서울 행법 2013 . 7 . 5 . 선고 2013 구합 2426 판결 [ 퇴학 처분 취소 ] 항소 [ 각공 2013 하 , 694 ] 【 판시 사항 】 육군사관학교 생도 갑 이 주말 외박 시 원룸 에서 여자 친구 와 수차례 성 관계 를 하 여 품위 유지 의무 를 위반 하 였 다는 등 의 이유 로 육군사관학교 장 이 갑 에게 퇴학 처분 을 한 사안 에서 , 위 퇴학 처분 은 재량 권 을 일탈 · 남용 하 여 위법 하 다고 한 사례 【 판결 요지 】 육군사관학교 생도 갑 이 주말 외박 시 원룸 에서 여자 친구 와 수차례 성 관계 를 하 여 품위 유지 의무 를 위반 하 였 다는 등 의 이유 로 육군사관학교 장 이 갑 에게 퇴학 처분 을 한 사안 에서 , 육군사관학교 생도 생활 예규 제 35 조 ( 남녀 간 의 행동 시 준수 사항 ) 제 6 항 에서 정한 ‘ 동침 및 성 관계 금지 규정 ’ 에 의하 면 도덕 적 한계 를 위반 한 성 관계 , 남녀 간 의 동침 은 성 군기 위반 행위 로서 제재 대상 이 라고 해석 하 여야 하 는데 , 갑 의 경우 결혼 을 전제 로 교제 하 는 사이 인 점 , 쌍방 의 동의 하 에 영외 에서 동침 하 고 성 관계 를 한 점 등 을 고려 할 때 , 갑 의 동침 및 성관 계 는 개인 의 내밀 한 자유 영역 에 속할 뿐 성 군기 를 문란 하 게 하 거나 사회 의 건전 한 풍속 을 해친다고 보 기 어려워 징계 사유 에 해당 하 지 않 고 , 선 과 악 의 범주 에 관한 진지 한 윤리 적 결정 을 위한 고민 끝 에 어쩔 수 없이 양심 보고 를 할 경우 내면 적 으로 구축 된 인간 양심 이 왜곡 · 굴절 되 므로 양심 의 자유 를 침해 하 는 점 등 을 고려 할 때 원룸 임대 및 사용 , 동침 및 성관 계 에 대한 양심 보 고 불이행 역시 징계 사유 에 해당 하 지 않 으며 , 징계 사유 중 사 복착 용 금지 규정 위반 만 인정 되 고 갑 이 이 를 양심 보 고 한 점 , 생도 생활 을 성실히 한 점 , 졸업 및 임관 이 얼마 남 지 않 은 점 등 을 고려 할 때 위 퇴학 처분 은 사회 통념 상 현저 하 게 타당 성 을 잃 어 징계 재량 권 을 일탈 · 남용 하 여 위법 하 다고 한 사례 . 【 참조 조문 】 사관 학교 설치 법 시행령 제 3 조 , 제 4 조 , 제 31 조 제 1 항 , 행정 소송법 제 27 조 【 전 문 】【 원 고 】 원고 ( 소송대리인 변호사 000 ) 【 피 고 】 육군사관학교 장 【 변론 종결 】 2013 . 6 . 12 . 【 주 문 】 1 . 주위 적 청구 를 기각 한다 . 2 . 피고 가 2012 . 11 . 26 . 원고 에게 한 퇴학 처분 을 취소 한다 . 3 . 소송비용 은 피고 가 부담 한다 . 【 청구취지 】 주위 적 으로 , 피고 가 2012 . 11 . 26 . 원고 에게 한 퇴학 처분 이 무효 임 을 확인 한다 . 예비 적 으로 , 주문 제 2 항 과 같 다 . 【 이 유 】 1 . 처분 의 경위 가 . 원고 는 2009 . 3 . 경 육군사관학교 제 69 기 로 입학 하 여 4 학년 2 학기 에 재학 중 인 사관생도 이 다 . 나 . 피 고 는 2012 . 11 . 26 . 원고 에게 말 로 퇴학 처분 을 하 였 다 ( 이하 ‘ 이 사건 처분 ’ 이 라 한다 ) . [ 인정 근거 ] 다툼 없 는 사실 , 갑 제 1 호 증 의 기재 , 변론 전체 의 취지 2 . 이 사건 처분 의 적법 여부 가 . 원고 의 주장 ( 1 ) 절차 적 위법 에 관하 여 ( 가 ) 교육 운영 위원회 에 관하 여 교육 운영 위원회 의 심의 결과 에 기속 되 어야 하 는 점 , 교육 운영 위원회 는 퇴학 처분 을 부결 하 고 중징계 를 의결 한 점 등 을 고려 할 때 , 훈육 위원회 ( 갑반 ) 로 환송 하 여 중징계 를 재 심의 하 여야 하 므로 , 이러 한 절차 를 거치 지 아니한 채 이루어진 이 사건 처분 은 위법 무효 하 다 . ( 나 ) 변호인 생도 불출석 및 변명 기회 에 관하 여 훈육 위원회 ( 갑반 ) 는 변호인 생도 를 출석 시키 지 않 고 , 교육 운영 위원회 는 변명 기회 를 부여 하 지 않 았 으므로 , 이 사건 처분 은 위법 무효 하 다 . ( 다 ) 진술 강요 에 관하 여훈 육관 의 진술 강요 에 따라 작성 된 진술서 ( 갑 제 3 호 증 ) 를 근거 로 이루어진 이 사건 처분 은 위법 무효 하 다 . ( 2 ) 징계 사유 에 관하 여 주말 외박 시 원룸 에서 여자 친구 와 수차례 성 관계 를 하 여 품위 유지 의 무 위반 에 해당 함 을 이유 로 , 이 사건 처분 이 이루 어 졌 다 . ( 설령 관련 자료 를 종합 하 여 처분 사유 를 확대 하 더라도 ) ① 승인 받 지 않 은 원룸 임대 및 사용 , ② 원룸 에서 여자 친구 와 의 동침 및 성 관계 , ③ 사복 착용 규정 미준 수 , ④ 양심 보 고 시 사 복착 용 규정 위반 만 보 고 하 고 원룸 임대 및 사용 , 여자 친구 와 의 동침 및 성 관계 를 보 고 하 지 않 은 점 을 이유 로 , 이 사건 처분 이 이루 어 졌 다 . ( 3 ) 징계 사유 부 존재 에 관하 여 ( 가 ) 사복 착용 규정 위반 에 관하 여사 복착 용 규정 위반 에 관하 여 양심 보고 를 하 였 고 , 이 에 따라 사복 착용 규정 위반 을 인지 한 인원 은 비밀 을 지켜야 하 므로 , 사 복착 용 규정 위반 을 징계 사유 로 삼 을 수 없 다 할 것 이 니 , 이 를 징계 사유 로 한 이 사건 처분 은 위법 무효 하 다 . ( 나 ) 동침 및 성관 계 에 관하 여 영외 에서 도덕 적 으로 문제 가 없 는 성 관계 를 금지 한 ‘ 육군사관학교 생도 생활 예규 ’ 제 35 조 제 6 항 은 인격 권 및 행복 추구 권 , 사생활 의 비밀 의 자유 를 침해 하 므로 , 위헌 이 다 . 따라서 동침 및 성 관계 를 징계 사유 로 한 이 사건 처분 은 위법 무효 하 다 . ( 다 ) 양심 보 고 불이행 에 관하 여 양심 보고 는 징계 감면 사유 이 고 , 여자 친구 와 의 성관 계 는 내면 의 은밀 한 사 적 영역 이 다 . 따라서 이 에 관하 여 양심 보고 를 강제 하 는 것 은 인간 의 존엄 성 및 양심 의 자유 에 반하 므로 , 양심 보 고 불이행 을 징계 사유 로 한 이 사건 처분 은 위법 무효 하 다 . ( 4 ) 재량권 일탈 · 남용 에 관하 여 ① 외박 을 나가 원룸 에서 여자 친구 와 성 관계 를 하 였으므로 , 윤리 적 비난 가능 성 및 성 군기 문란 의 우려 가 없 어 , 비위 사실 이 매우 경미 한 점 , ② 위반 사실 이 원고 의 진술 에 의하 여 밝혀진 점 , ③ 다른 생도 들 과 형평 에 맞 지 않 는 점 , ④ 평소 생도 로서 성실 하 고 모범 적 이 었 던 점 , ⑤ 졸업 및 임관 이 임박 한 점 등 을 고려 할 때 , 이 사건 처분 은 재량 권 일탈 · 남용 의 위법 이 있 다 . 나 . 관계 법령 별지 관계 법령 기재 와 같 다 . 다 . 인정 사실 ( 1 ) 생도 상벌 규정 상 중징계 처벌 자 는 군기 사고 로 인하 여 원 에 의하 지 않 고 퇴학 되 는 대상자 에 해당 한다 . 군기 사고 로 인한 생도 퇴학 절차 는 ‘ 군기 사고자 발생 → 생 도대 훈육 위원회 ( 갑반 ) 심의 → 생도 대장 결재 → 교육 운영 위원회 심의 → 피 고 재 가 ’ 이 다 . ( 2 ) 원고 는 2012 . 11 . 19 . 훈 육관 에게 아래 와 같 은 진술서 를 작성 · 제출 하 였 다 . ○ 2012 . 1 . 경 동계 휴가 를 이용 해서 먹골 에 있 는 옥탑방 을 개조 한 원룸 ( 보증금 300 만 원 / 월세 30 만 원 ) 을 어머니 의 명의 로 계약 했 다 . 혼자 만 의 집 을 가져 보 고 싶 기 도 하 고 , 옷 을 갈아입 으러 혜화 역 에 있 는 친구 하숙집 을 왔 다 갔 다 하 는 것 이 불편 하 고 부담 스러워서 그랬 다 . 어머니 도 자신 을 보 거나 어머니 의 친구 를 보 러 서울 에 오 셨 을 때 , 묵 을 곳 이 마땅 치 않 아 하 셨 고 , 그러 한 이유 들 로 졸업 하 기 전 1 년 , 어머니 는 1 월 만 에 1 년 만 원룸 을 계약 해 주 셨 고 , 집 에 있 는 TV 와 여러 가정용품 , 가구 를 가져다 놓 았 다 . 그러나 방 을 마련 하 고 얼마 되 지 않 아 처음 의 목적 은 한 달 정도 가 지나 자 금방 변질 되 었 고 , 여자 친구 와 함께 주말 마다 생활 을 하 였 다 . 여자 친구 는 현재 군자역 과 어린이대공원역 사이 군자동 에 있 는 세종 대 옆 고시원 에서 생활 하 고 있 다 . 평일 에 는 고시원 에서 생활 하 다가 주말 이 되 면 데이트 후 방 에 가 서 놀 거나 요리 를 만들 어 먹 었 고 , 둘 만 있 으므로 자연스레 성 관계 도 가지 게 되 었 다 . 그런 생활 은 매주 반복 되 었 고 , 차츰 익숙 해져갔 다 . ○ 여자 친구 와 사귀 는 것 을 양가 부모 님 이 모두 아 시 는 상태 이 다 . 현재 사귄 지 는 550 일 정도 되 었 고 , 4 학년 생도 의 날 과 화랑제 에 파트너 로 왔 다 . 여자 친구 는 ○○ 대 호텔 관광 경영학 과 를 3 학년 이 끝나 고 , 휴학 후 △△△△△△ 에서 인턴 아르바이트 를 하 고 있 다 . ○ 몇 주전 실명 양심 보고 를 쓸 때 , 3 금 , 옷 방과 같 은 큰 규정 을 어겼 을 시 어디 까지 처벌 을 받 을지 와 사실 대로 쓰 고 난 뒤 의 주변 시선 이 두려워 어리석 게 도 양심 보고 를 실시 하 지 않 았 고 , 스스로 마지막 기회 를 차 버렸 다 . 약 10 개월 동안 잘못 된 행동 이 누적 되 면서 스스로 의 잘못 에 대한 감각 이 무뎌졌 고 , 적발 되 지 않 을 것 이 라는 안일 함 이 양심 보고 까지 하 지 않 은 결과 를 가져왔 다 . 이러 한 결과 는 저 의 평소 잘못 된 행실 에 대한 당연 한 결과 라고 생각 하 고 깊이 반성 하 고 있 다 . 졸업 을 앞둔 4 학년 생도 가 되 어서 이런 무 책임 하 고 잘못 된 행동 을 지속 적 으로 죄의식 없이 했 다는 것 에 대해 깊이 반성 하 고 있 으며 , 큰 책임 을 통감 하 고 있 다 . 스스로 를 절제 하 지 못하 고 , 스스로 를 저버린 것 에 대해서 책임 을 지 겠 다 . ( 3 ) 원고 의 훈육 관인 소외 1 은 2012 . 11 . 19 . 생도 대 훈육 위원회 ( 갑반 ) 에 아래 와 같이 소견 서 를 작성 · 제출 하 였 다 . ○ 원고 는 생도 생활 간 자기 개발 과 향후 임무 수행 에 필요 한 소양 을 갖추 기 위해 열심히 노력 해 오 고 있 다 . 생도 생활 초기 1 학년 때 는 가정 문제 ( 어머니 재혼 : 친아버지 는 유치원 시기 때 부터 별거 하 다가 중학교 2 학년 때 건강 문제 로 사망 , 현재 의 계부 와 는 초등 학교 6 학년 때 부터 함께 살 다가 생도 1 학년 때 혼인 신고 함 ) 및 부적응 으로 성적 및 적성 이 좋 지 않 았 으나 , 이후 열심히 생활 하 여 학업 및 훈육 분야 에서 크 게 향상 되 었 다 . 특히 지난 12 - 1 차 지휘 근무 에서 는 중대장 생도 임무 를 수행 하 면서 솔선수범 하 는 리더십 을 바탕 으로 동기 생 및 후배 생도 들 로부터 신망 이 두터운 생도 였 다 . ○ 그러나 금번 제보 를 통해 밝혀진 사실 은 사관생도 로서 품위 를 크 게 훼손 시키 는 행동 이 고 , 마땅히 준수 해야 할 규정 을 명백히 위반 한 행동 이 다 . 특히 최근 생도 대 차원 에서 시행 한 음성 적 규정 위반 사례 에 관한 양심 보고 형 조사 시 기회 가 주어졌 음 에 도 이 를 보 고 하 지 않 았 던 행동 은 생도 로서 의 양심 을 속이 고 , 안일 함 과 타협 한 용기 없 는 행동 이 었 다 . ○ 또한 ‘ 옷 방 ’ 사용 통제 를 위해 사복 착용 규정 을 완화 하 는 등 의 조치 에 도 불구 하 고 , 편의 를 목적 으로 생도 품위 를 손상 시키 고 , 규정 위반 을 유발 할 수 있 는 시설 을 이용 한 행동 과 장교 가 되 기 위한 수련 의 과정 인 생도 생활 간 자기 절 제력 을 상실 하 고 남녀 간 행동 시 준수 사항 을 위반 하 는 등 의 행동 에 대해서 는 관련 규정 에 의거 하 여 엄격히 조치 해야 한다고 생각 한다 . ( 4 ) ‘ 생 도대 훈육 위원회 ( 갑반 ) 개최 건의서 ’ 에 아래 와 같이 기재 되 어 있 다 . ○ 개요 “ 외박 시 이성 친구 와 함께 원룸 에 출입 하 는 사관생도 가 있 다 ” 는 민간인 의 제보 에 따라 사실 경위 확인 결과 , 제보 내용 이 사실 이 며 남녀 간 행동 시 준수 사항 등 품위 유지 의무 를 위반 한 사실 이 확인 되 어 훈육 위원회 개최 를 건의 하 는 내용 임 ○ 관련 규정 : 생도 생활 예규 부록 제 11 - 1 조 징계 사유 및 양정 기준 중대 한 위반 경미 한 위반 고 의 과실 고 의 과실 품위 유지 의 무 위반 남녀 간 행동 시 준수 사항 위반 중징계 중 · 경징계 과실 정직 의 무 위반 보고 의 무 위반 중징계 중 · 경징계 경징계 명예 실천 기준 위반 중징계 중 · 경징계 ○ 원룸 이용 관련 규정 위반 사항 - 원룸 자체 가 과거 ‘ 옷 방 ’ 또는 불 건전 한 숙박 시설 로 이용 되 고 , 장소 의 음지 화 에 의한 생도 품위 손상 및 규정 위반 유발 가능 - 남녀 간 행동 시 준수 사항 위반 ( 주말 외박 시 사실 상 동거 생활 및 수차례 의 성 관계 ) - 사복 착용 규정 위반 : 월 2 회 착용 기준 1 회 위반 ( 2012 년 1 학기 중 ) ○ 최근 ( 2012 . 11 . 7 . ) 실시 한 음성 적 규정 위반 사례 에 대한 양심 보고 형 조사 시 관련 내용 미 보 고 : 정직 의 무 위반 ( 보고 의 무 또는 명예 실천 기준 위반 ) - 사복 착용 관련 규정 위반 사항 에 대해서 만 양심 보고 실시 - 관련 사실 양심 보 고 시 위반 정도 가 중대 하 여 강한 처벌 이 예상 됨 에 따라 보 고 미실 시 ( 5 ) ‘ 생 도대 훈육 위원회 ( 갑반 ) 의결 서 ’ 에 아래 와 같이 기재 되 어 있 다 . ○ 건명 : 품위 유지 의 무 위반 ○ 개요 주말 외박 시 중계동 원룸 에서 여자 친구 와 수차례 성 관계 를 실시 하 여 품위 유지 의무 를 위반 한 원고 에 대한 훈육 위원회 의 심의 결과 임 ○ 위원회 심의 결과 - 훈육 위원회 는 사건 개요 , 훈육 관 소견 , 평소 원고 의 생활 등 을 다각 적 으로 검토 한 후 원고 를 입회 시켜 질의 하 고 소견 을 청취 하 였 는바 , 위반 내용 과 결과 는 아래 와 같 음 - 2012 . 11 . 19 . 15 : 00 경 중년 의 민간 여성 이 생 도대 정작 과 로 전화 하 여 주말 마다 육 사 생도 가 여자 친구 와 원룸 에 출입 한다는 사실 을 제보 하 면서 사실 확인 후 조치 해 줄 것 을 요청 하 면서 생도 이름 을 알려 줌 - 해당 중대 훈육 관 과 대대장 이 확인 한 결과 동계 휴가 기간 ( 2012 . 1 . 경 ) 중 모친 명의 로 노원구 먹골역 인근 에 있 는 2 층 건물 3 층 옥탑방 원룸 을 임대 하 여 ( 보증금 300 만 원 , 월세 30 만 원 ) 2012 . 2 . 경 부터 외박 시 여자 친구 와 동숙 하 면서 수차례 에 걸쳐 성 관계 를 가져왔 고 , 월 2 회 사 복착 용 규정 을 준 수 하 지 않 고 , 사전 보 고 없이 추가 적 으로 사복 을 착용 하 고 , 외박 을 실시 함 - 또한 2012 . 11 . 7 . 실시 한 규정 위반 사례 에 대해 개인 별 양심 보고 를 접수 하 였으나 , 원고 는 사복 착용 관련 규정 위반 사실 만 보 고 하 고 , 원룸 을 계약 하 고 여자 친구 와 의 성 관계 등 은 위반 정도 가 중대 하 여 강력 한 처벌 이 두려워 보고 를 하 지 않 음 - 훈육 위원회 에서 는 2011 년 2 학기 부터 월 2 회 사 복착 용 규정 을 반영 하 였음에도 불구 하 고 , 승인 되 지 않 은 원룸 계약 및 운영 , 여자 친구 와 의 주말 동숙 및 수차례 의 성 관계 , 양심 보 고 미 실시 등 은 중대 한 위반 행위 에 해당 하 며 , 엄정 한 기강 확립 과 유사 사례 재발 방지 를 위해 특단 의 조치 를 해야 한다는 것 에 동의 함 원고 는 생 도대 훈육 위원회 ( 갑반 ) 심의 일 에 변호인 생도 로 지목 한 소외 2 의 출석 을 원하 지 않 았 다 . ( 6 ) 생 도대 훈육 위원회 ( 갑반 ) 가 교육 운영 위원회 에 건의 한 내용 은 아래 와 같 다 . 2010 년 ‘ 옷 방 ’ 사건 이후 음성 적 인 ‘ 옷 방 ’ 운영 과 ‘ 옷 방 ’ 에서 의 각종 규정 위반 행위 들 을 방지 하 기 위하 여 훈육 회보 및 정신 교육 을 통해 ‘ 옷 방 ’ 운영 을 하 지 않 도록 하 였을 뿐 만 아니 라 , 2011 년 2 학기 부터 월 2 회 사 복착 용 규정 을 반영 하 였음에도 불구 하 고 , 승인 되 지 않 은 원룸 계약 및 ‘ 옷 방 ’ 운영 , 여자 친구 와 의 주말 동숙 및 수차례 의 성 관계 , 양심 보 고 미 실시 등 은 중대 한 위반 행위 에 해당 하 며 , 엄정 한 기강 확립 과 유사 사례 재발 방지 를 위해 특단 의 조치 를 해야 한다는 것 에 동의 함 . 투표 결과 퇴학 으로 의결 하 였 음 ( 7 ) 교육 운영 위원회 는 2012 . 11 . 22 . 아래 와 같이 심의 하 고 , 찬성 6 표 , 반대 7 표로 “ 원고 를 퇴학 시키 지 않 고 중징계 하 기 로 한다 ” 고 의결 한 후 , 피고 에게 심의 결과 를 건의 하 였 다 . 교육 운영 위원회 는 원고 의 진술서 를 심의 자료 로 참고 하 였 고 , 원고 에게 변명 기회 를 부여 하 지 않 았 다 . ○ 심의 위원 논의 - 규정 을 위반 한 것 은 사실 이나 , 이번 사안 이 반드시 퇴학 조치 에 해당 되 는지 에 대한 상이 한 의견 이 있 었 고 , - 3 금 에 대한 본질 적 인 논의 가 필요 하 다는 의견 과 3 금 중 금혼 관련 규정 ( 도덕 적 한계 ) 의 모호 성 등 에 대한 의견 다수 제시 - 현재 의 생도 예규 를 적용 하 고 과거 의 사례 를 고려 하 여 퇴학 조치 가 타당 하 다는 의견 도 다수 제시 ( 8 ) 피고 는 교육 운영 위원회 의 심의 결과 를 불승인 하 면서 아래 와 같이 의견 을 부가 하 였 다 . ○ 생 도대 훈육 위원회 ( 갑반 ) 심의 결과 대로 퇴학 조치 할 것 . ○ 정직 , 용기 면 에서 남 은 기간 장교 임관 에 제한 될 것 으로 판단 함 . ○ 3 금 적용 의 전향 적 자세 여부 는 별도 과제 로 연구 ( 화랑 대 연구소 ) . ( 9 ) 원고 는 “ 중대장 생도 로서 모범 적 이 고 헌신 적 인 지휘 근무 를 하 였 다 ” 는 이유 로 피 고 및 육군사관학교 생도 대장 의 각 표창 을 , “ 성실히 학교 생활 및 축제 준비 에 임하 여 중대원 의 복지 향상 에 기여 한 공 이 크다 ” 는 이유 로 육군사관학교 생 도대 훈육 관 의 표창 을 각 받 았 다 . 원고 는 2013 . 5 . 14 . 대구경북 지방 병무 청장 으로부터 “ 2013 . 7 . 16 . 306 보충대 입영 하 라 ” 는 통지 를 받 았 다 . ( 10 ) 육군사관학교 생도 생활 예규 는 아래 와 같이 규정 하 고 있 다 . 제 22 조 ( 양심 보고 ) 1 . 사관생도 는 양심 보고 를 통해 명예심 을 함양 하 고 도덕 적 용기 를 배양 토록 자발 적 인 의사 에 의거 이 를 시행 하 며 다음 과 같 은 경우 에 양심 보고 를 할 수 있 다 . 가 . 자신 의 책무 규정 위반 에 관련 하 여 양심 의 가책 을 받 았 을 때 자발 적 으로 양심 보고 를 해야 한다 . 나 . 타인 의 책무 규정 위반 사항 중 명예 실천 기준 위반 사항 을 인지 한 경우 양심 보고 를 할 수 있 다 . 5 . 양심 보고 를 했 을 경우 이 를 인지 한 모든 인원 은 명예 비밀 을 준 수 해야 하 고 , 양심 보고 를 한 생도 는 ‘ 양심 보 고 후 행동 ’ 을 해야 한다 . 단 , 사회 적 범법 행위 , 도덕 적 한계 를 벗어난 의도 적 행위 또는 파렴치 행위 , 이미 공식 기관 에서 수사 중 인 사안 등 은 제외 한다 . 8 . 양심 보 고 후 에 보 고 사실 이 허위 로 밝혀 지 거나 책임 회피 를 위해 악용 한 경우 또는 양심 보고 의 동기 가 순수 하 지 않 다고 밝혀질 경우 명예 위반 으로 취급 한다 . 제 23 조 ( 양심 보 고 후 행동 ) 1 . ‘ 양심 보 고 후 행동 ’ 이 란 양심 의 가책 을 받 은 행위 에 대하 여 스스로 벌칙 ( 완전 군장 뜀걸음 , 보행 , 근신 , 외출 · 외박 제한 , 공용 시설 청소 등 ) 을 정하 여 반성 의 시간 을 갖 는 것 으로 , 이 는 시간 · 장소 · 방법 에 제한 없이 자율 적 으로 실시 한다 . 제 34 조 ( 복장 착용 ) 5 . 학교 외부 에서 의 복장 은 정복 착용 을 원칙 으로 한다 . 단 , 다음 의 경우 사 복착 용 이 가능 하 다 . 라 . 사 복착 용 외출 · 외박 지침 은 아래 와 같 다 . 2 ) 사복 외출 및 외박 절차 나 ) 사복 또는 등산복 착용 은 월 2 회 까지 가능 하 다 . 단 필요 시 훈육 관 에게 승인 후 추가 착용 이 가능 하 다 . 제 35 조 ( 남녀 간 의 행동 시 준수 사항 ) 6 . 사관생도 는 도덕 적 한계 ( 성 관계 , 성희롱 , 성추행 , 남녀 간 의 동침 , 임신 , 동거 ) 를 위반 하 는 행위 는 성 군기 위반 행위 로 강력 하 게 처벌 받 을 수 있 다 ( 이하 성 관계 , 남녀 간 의 동침 관련 부분 을 ‘ 동침 및 성 관계 금지 규정 ’ 이 라 한다 ) . 제 124 조 4 . 징계 대상 생도 는 훈육 위원회 심의 에 참석 하 여 소명 할 기회 를 보장 받 으며 , 본인 이 원할 시 변호인 ( 생도 ) 을 동반 할 수 있 다 . [ 인정 근거 ] 다툼 없 는 사실 , 갑 제 3 , 4 , 7 , 8 , 10 , 12 , 16 호 증 ( 가지번호 포함 ) , 을 제 1 내지 4 , 6 호 증 의 각 기재 , 변론 전체 의 취지 라 . 판단 ( 1 ) 절차 적 위법 에 관하 여 ( 가 ) 교육 운영 위원회 에 관하 여 ① 사관 학교 설치 법 시행령 제 32 조 제 1 항 , ‘ 육군사관학교 학칙 ’ 제 38 조 , ‘ 육군사관학교 위원회 운영 예규 ’ 제 9 조 제 1 항 의 규정 내용 에 비추 어 , 교육 운영 위원회 는 자문 기관 이 므로 , 피고 는 교육 운영 위원회 의 심의 결과 에 기속 되 지 않 고 , ② 동 예규 제 12 조 의 취지 는 “ 교육 운영 위원회 는 재심 요청 에 따라 부결 된 안건 을 재심사 한다 ” 는 데 있 고 , 교육 운영 위원회 가 훈육 위원회 ( 갑반 ) 의 건의 를 부결 한 경우 훈육 위원회 ( 갑반 ) 로 환송 하 여 재 심의 하 도록 하 는 규정 이 없 으므로 , 원고 의 위 주장 은 이유 없 다 . ( 나 ) 변호인 생도 불출석 및 변명 기회 에 관하 여위 인정 사실 에 의하 면 , ① 원고 가 훈육 위원회 ( 갑반 ) 에서 변호인 생도 의 출석 을 원하 지 않 았 고 , ② 교육 운영 위원회 는 원고 의 진술서 를 심의 자료 로 삼 은 점 , 교육 운영 위원회 심의 절차 에서 변명 기회 에 관한 규정 이 없 는 점 등 을 고려 할 때 , 원고 에게 변명 기회 를 부여 하 지 않 았 더라도 위법 하 다고 볼 수 없 으므로 , 원고 의 위 주장 은 이유 없 다 . ( 다 ) 진술 강요 에 관하 여 1 ) 민사 소송법 의 규정 이 준용 되 는 행정소송 에 있 어서 입증책임 은 원칙 적 으로 민사 소송 의 일반 원칙 에 따라 당사자 간 에 분배 되 고 , 항고소송 의 경우 에 는 그 특성 에 따라 당해 처분 의 적법 을 주장 하 는 피고 에게 그 적법 사유 에 대한 입증책임 이 있 다 . 또한 피고 가 주장 하 는 당해 처분 의 적법성 이 합리 적 으로 수긍 할 수 있 는 일 응의 입증 이 있 는 경우 에 는 그 처분 은 정당 하 고 , 이 와 상반 되 는 주장 과 입증 은 그 상대방 인 원고 에게 그 책임 이 돌아간다 ( 대법원 1984 . 7 . 24 . 선고 84 누 124 판결 참조 ) . 2 ) ① 공무원 이 소속 한 상급 기관 의 자체 조사 과정 에서 그 공무원 이 비위 사실 에 관하 여 조사 관 과 의 문답 내용 을 기재 한 진술서 를 작성 하 였 다면 , 그 진술서 는 그 공무원 의 의사 에 반하 여 강제 로 작성 되 었 거나 그 내용 이 허위 임 을 인정 할 수 있 는 객관 적 인 사유 가 있 는 등 의 특단 의 사정 이 없 는 한 그 증거 가치 를 쉽 게 부인 할 수 없 는 점 ( 대법원 1994 . 9 . 23 . 선고 94 누 3421 판결 참조 ) , ② 원고 가 훈육 관 과 문답 후 자신 의 비위 사실 을 자인 하 는 진술서 를 작성 하 고 서명 한 점 , ③ 원고 가 훈육 관 의 강요 나 회유 로 진술서 를 작성 하 였음을 인정 할 증거 가 없 는 점 등 을 고려 할 때 , 원고 가 훈육 관 의 강요 나 회유 로 진술서 를 작성 하 였 다고 볼 수 없 으므로 , 원고 의 위 주장 은 이유 없 다 . ( 2 ) 징계 사유 에 관하 여 원고 의 진술서 , 훈육 관 의 소견 서 , ‘ 생 도대 훈육 위원회 ( 갑반 ) 개최 건의서 ’, ‘ 생 도대 훈육 위원회 ( 갑반 ) 의결 서 ’, 생 도대 훈육 위원회 ( 갑반 ) 의 교육 운영 위원회 에 대한 건의서 , 피고 의 교육 운영 위원회 심의 결과 에 대한 불승인 의견 , 피고 의 주장 등 에 비추 어 , 징계 사유 는 ① 월 2 회 사 복착 용 규정 위반 , ② 원룸 임대 및 사용 에 대한 양심 보 고 불이행 , ③ 원룸 에서 의 동침 및 성 관계 , 이 에 대한 양심 보 고 불이행 으로 봄 이 타당 하 다 . ( 3 ) 징계 사유 부 존재 에 관하 여 ( 가 ) 사복 착용 규정 위반 에 관하 여위 인정 사실 에 의하 면 , 원고 는 사복 착용 규정 을 위반 하 고 양심 보 고 한 점 , 뒤 에서 보 는 바 와 같이 양심 보고 는 징계 양정 시 고려 될 수 있 는 사유 인 점 , 양심 보고 한 의무 위반 과 양심 보고 를 받 은 자 의 비밀 준수 의 무 위반 은 별개 의 문제 이 므로 , 양심 보고 한 의무 위반 에 관하 여 비밀 을 준 수 할 의무 는 원고 의 징계 사유 성립 과 무관 한 점 등 을 고려 할 때 , 사 복착 용 규정 위반 은 징계 사유 에 해당 한다 . ( 나 ) 동침 및 성관 계 에 관하 여 1 ) ‘ 동침 및 성 관계 금지 규정 ’ 의 위 헌 여부 가 ) 제한 되 는 기본 권 헌법 제 10 조 는 “ 모든 국민 은 인간 으로서 의 존엄 과 가치 를 가지 며 , 행복 을 추구 할 권리 를 가진다 . 국가 는 개인 이 가지 는 불가침 의 기본 적 인권 을 확인 하 고 이 를 보장 할 의무 를 진다 . ” 고 규정 하 여 개인 의 인격 권 과 행복 추구 권 을 보장 하 고 있 다 . 개인 의 인격 권 · 행복 추구 권 에 는 일반 적 행동 의 자유 와 개인 의 자기운 명결 정권 이 전제 되 는 것 이 고 , 자기 운명 결정 권 에 는 성행위 여부 및 그 상대방 을 결정 할 수 있 는 성적 자기 결정 권 이 포함 되 어 있 으며 , ‘ 동침 및 성 관계 금지 규정 ’ 이 일반 적 행동 의 자유 와 개인 의 성적 자기 결정 권 을 제한 하 는 것 임 은 틀림없 다 . 나아가 개인 의 성 생활 이 라는 내밀 한 사 적 생활 영역 에서 의 행위 를 제한 하 므로 , 헌법 제 17 조 가 보장 하 는 사생활 의 비밀 과 자유 역시 제한 한다 . 그러나 위 와 같 은 기본 권 도 절대 적 으로 보장 되 는 것 은 아니 고 , 헌법 제 37 조 제 2 항 에 따라 국가 안전 보장 , 질서 유지 또는 공공복리 를 위하 여 필요 한 경우 에 는 그 본질 적 내용 을 침해 하 지 않 는 한도 에서 법률 로써 제한 할 수 있 다 ( 헌법 재판소 1990 . 9 . 10 . 선고 89 헌 마 82 전원 재판부 결정 참조 ) . 나 ) 과잉 금지 원칙 위배 여부 ① 심사 기준 국민 의 일반 적 행동 의 자유 , 성적 자기 결정 권 및 사생활 의 비밀 과 자유 는 헌법 상 인정 되 는 기본 적 권리 이 므로 , 그 제한 에 대한 위 헌 여부 는 엄격 한 비례 심사 를 거쳐야 한다 . ② 목적 의 정당 성 ‘ 동침 및 성 관계 금지 규정 ’ 은 사관생도 로 하여금 청백 한 수련 기풍 을 유지 하 고 , 절제 와 극기 의 미덕 을 습성 화 하 기 위한 것 이 므로 , 목적 의 정당 성 은 인정 된다 . ③ 수단 의 적합 성 및 피해 최소 성 ㉠ 최근 의 우리 사회 는 급속 한 개인주의 적 · 성 개방 적 인 사고 의 확산 에 따라 성 ( 성 ) 과 사랑 은 법 으로 통제 할 사항 이 아닌 사 적 인 문제 라는 인식 이 커지 고 있 는 점 , 오늘날 성도덕 이 라는 사회 적 법익 보다 성적 자기 결정 권 이 라는 개인 적 법익 이 더 중요 시 되 는 사회 로 변해 가 고 있 는 점 등 을 고려 할 때 , 성 의 개방 풍조 는 막 을 수 없 는 사회 변화 이 고 이제 는 그것 을 용인 할 수 밖에 없 게 되 었 고 , ㉡ 성인 ( 성인 ) 이 쌍방 의 동의 아래 어떤 종류 의 성행위 와 사랑 을 하 건 , 그것 은 개인 의 자유 영역 에 속하 고 , 다만 그것 이 외부 에 표출 되 어 사회 의 건전 한 성풍 속 을 해칠 때 에 만 비로소 규제 를 필요 로 하 므로 , 성도덕 에 맡겨 사회 스스로 자율 적 으로 질서 를 잡 아야 할 내밀 한 성 생활 의 영역 을 제재 의 대상 으로 삼 아 국가 가 간섭 하 는 것 은 , 국가 가 사생활 의 비밀 과 자유 를 침해 하 는 것 이 고 , 일반 적 행동 자유 권 과 성적 자기 결정 권 의 내용 인 성행위 여부 를 지나치 게 제한 하 는 것 이 다 . ④ 법익 균형 성 생도 의 성행위 와 사랑 이 성 군기 를 문란 하 게 하 고 , 사회 의 건전 한 성풍 속 을 해치 는 정도 에 이른다면 , 성 군기 확립 및 사회 의 건전 한 풍속 유지 를 위하 여 제재 의 대상 으로 삼 아야 할 것 이 다 . 그러나 이러 한 정도 에 이르 지 않 은 생도 의 성행위 와 사랑 까지 제재 의 대상 으로 삼 는다면 , 일반 적 행동 자유 권 , 성적 자기 결정 권 , 사생활 의 비밀 과 자유 를 형해 화 하 므로 , 법익 균형 성 이 없 다 다 ) 소결 론 ‘ 동침 및 성 관계 금지 규정 ’ 은 “ 도덕 적 한계 를 위반 한 성 관계 , 남녀 간 의 동침 은 성 군기 위반 행위 로서 제재 대상 이 다 ” 고 해석 하 는 한 헌법 에 위반 되 지 아니한다 ( ‘ 동침 및 성 관계 금지 규정 ’ 은 도덕 적 한계 를 위반 하 는 행위 라고 규정 하 고 있 고 , 괄호 부분 에 성 관계 등 을 예시 적 으로 나열 하 고 있 으므로 , 동일 한 취지 로 해석 할 수 있 다 ) . 2 ) 도덕 적 한계 위반 여부 결혼 을 전제 로 교제 하 는 사이 인 점 , 쌍방 의 동의 하 에 영외 에서 동침 하 고 성 관계 를 한 점 등 을 고려 할 때 , 원고 의 동침 및 성관 계 는 개인 의 내밀 한 자유 영역 에 속할 뿐 성 군기 를 문란 하 게 하 거나 사회 의 건전 한 풍속 을 해친다고 보 기 어려우므로 , 징계 사유 에 해당 하 지 않 는다 . ( 다 ) ( 원룸 임대 및 사용 , 동침 및 성관 계 에 대한 ) 양심 보 고 불이행 에 관하 여 1 ) 헌법 제 19 조 에 의하 면 모든 국민 은 양심 의 자유 를 가진다 . 여기 서 말 하 는 ‘ 양심 ’ 이 란 세계관 · 인생관 · 주의 · 신조 등 은 물론 이 에 이르 지 아니하 여도 보다 널리 개인 의 인격 형성 에 관계 되 는 내심 에 있 어서 의 가치 적 · 윤리 적 판단 도 포함 되 고 , 양심 의 자유 에 는 널리 사물 의 시시비비 나 선악과 같 은 윤리 적 판단 에 국가 가 개입 해서 는 아니 되 는 내심 적 자유 는 물론 이 와 같 은 윤리 적 판단 을 국가 권력 에 의하 여 외부 에 표명 하 도록 강제 받 지 아니할 자유 까지 포괄 한다 ( 헌법 재판소 1991 . 4 . 1 . 선고 89 헌 마 160 전원 재판부 결정 참조 ) . 2 ) 이 사건 으로 돌아와 보 건대 , ① ‘ 육군사관학교 생도 생활 예규 ’ 에 의하 면 양심 보고 위반 은 보고 의 무 위반 이 아니 라 명예 위반 이 고 , 양심 보 고 불이행 은 명예 위반 에 해당 하 지 않 는 점 , ② 양심 보 고 불이행 을 제재 의 대상 으로 삼 게 되 면 , 선 ( 선 ) 과 악 ( 악 ) 의 범주 에 관한 진지 한 윤리 적 결정 을 위한 고민 끝 에 어쩔 수 없이 양심 보고 를 할 경우 내면 적 으로 구축 된 인간 양심 이 왜곡 · 굴절 되 므로 , 양심 의 자유 를 침해 하 는 점 등 을 고려 할 때 , 양심 보 고 불이행 을 징계 사유 로 삼 을 경우 헌법 에 위반 되 고 , 양심 보 고 불이행 은 징계 양정 사유 로 봄 이 타당 하 므로 , 양심 보 고 불이행 은 징계 사유 에 해당 하 지 않 는다 . ( 4 ) 재량권 일탈 · 남용 에 관하 여 ( 가 ) 공무원 인 피 징계 자 에게 징계 사유 가 있 어서 징계 처분 을 하 는 경우 어떠 한 처분 을 할 것 인가 는 징계권자 의 재량 에 맡겨진 것 이 고 , 징계권자 가 재량 권 의 행사 로서 한 징 계 처분 이 사회 통념 상 현저 하 게 타당 성 을 잃 어 징계권자 에게 맡겨진 재량 권 을 남용 한 것 이 라고 인정 되 는 경우 에 한하 여 그 처분 을 위법 하 다고 할 수 있 으며 , 공무원 에 대한 징계 처분 이 사회 통념 상 현저 하 게 타당 성 을 잃 었 다고 하 려면 구체 적 인 사례 에 따라 징 계 의 원인 이 된 비위 사실 의 내용 과 성질 , 징 계 에 의하 여 달성 하 려고 하 는 행정 목적 , 징계 양정 의 기준 등 여러 요소 를 종합 하 여 판단 할 때 에 그 징계 내용 이 객관적으로 명백히 부당 하 다고 인정 할 수 있 는 경우 이 어야 한다 . 따라서 징계권 의 행사 가 임용권자 의 재량 에 맡겨진 것 이 라고 하 여도 공익 적 목적 을 위하 여 징계권 을 행사 하 여야 할 공익 의 원칙 에 반하 거나 일반 적 으로 징계 사유 로 삼 은 비행 의 정도 에 비하 여 균형 을 잃 은 과중 한 징계 처분 을 선택 함 으로써 비례 의 원칙 을 위반 하 거나 또는 합리 적 인 사유 없이 같 은 정도 의 비행 에 대하 여 일반 적 으로 적용 하 여 온 기준 과 어긋나 게 공평 을 잃 은 징계 처분 을 선택 함 으로써 평등 의 원칙 에 위반 한 경우 라면 이러 한 징계 처분 은 재량 권 의 한계 를 벗어난 처분 으로서 위법 하 다 ( 대법원 2012 . 10 . 11 . 선고 2012 두 10895 판결 참조 ) . ( 나 ) 이 사건 으로 돌아와 보 건대 , ① 징계 사유 중 사 복착 용 금지 규정 위반 만 인정 되 고 , 원고 가 이 를 양심 보 고 한 점 , ② 생도 생활 을 성실히 한 점 , ③ 졸업 및 임관 이 얼마 남 지 않 은 점 , ④ 퇴학 처분 은 징계 양정 중 가장 무거운 처분 인 점 , ⑤ 퇴학 될 경우 현역 으로 입영 되 는 점 , ⑥ 교육 운영 위원회 는 퇴학 이 아닌 중징계 를 의결 한 점 등 을 고려 할 때 , 이 사건 처분 은 사회 통념 상 현저 하 게 타당 성 을 잃 어 , 징계 재량 권 을 일탈 · 남용 한 것 으로 봄 이 타당 하 므로 , 이 사건 처분 은 위법 하 다 . ( 5 ) 위법 의 정도 에 관하 여 ( 가 ) 행정 처분 이 당연 무효 라고 하 기 위하 여 는 처분 에 위법 사유 가 있 다는 것 만 으로 는 부족 하 고 , 그 하자 가 법규 의 중요 한 부분 을 위반 한 중대 한 것 으로서 객관적으로 명백 한 것 이 어야 하 며 , 하자 가 중대 하 고 명백 한 것 인지 여부 를 판별 함 에 있 어서 는 그 법규 의 목적 , 의미 , 기능 등 을 목적 론 적 으로 고찰 함 과 동시 에 구체 적 사안 자체 의 특수 성 에 관하 여도 합리 적 으로 고찰 함 을 요한다 ( 대법원 2008 . 1 . 10 . 선고 2007 두 11979 판결 참조 ) . ( 나 ) 이 사건 으로 돌아와 보 건대 , 징계 사유 중 사 복착 용 금지 규정 위반 만 이 인정 되 고 , 이 사건 처분 에 재량 권 일탈 · 남용 의 위법 이 있 다 . 그러나 나머지 징계 사유 의 해당 여부 가 중대 · 명백 하 다고 보 기 어려우므로 , 이 사건 처분 은 당연 무효 에 해당 하 지 아니하 고 , 취소 에 해당 할 뿐 이 다 . 3 . 결론 그렇 다면 주위 적 청구 는 이유 없 으므로 이 를 기각 하 고 , 예비 적 청구 는 이유 있 으므로 이 를 인용 하 기 로 하 여 , 주문 과 같이 판결 한다 . [ [ 별 지 ] 관계 법령 : 생략 ] 판사 문준필 ( 재판장 ) 이승훈 손화정 ( 출처 : 서울 행정 법원 2013 . 07 . 05 . 선고 2013 구합 2426 판결 : 항소 [ 퇴학 처분 취소 ] > 종합 법률 정보 판례 ) 공유 하 기 글 요소