상태 에서 부도 처리 되 었 다 . 피 고 는 2010 . 11 . 25 . 엘 드 건설 을 상대 로 위 공사 계약 일반 조건 제 37 조 에 따라 이 사건 도급 계약 을 해제 한다는 의사 를 표시 하 였 고 , 그 의사 표시 가 2010 . 11 . 29 . 도달 하 였 다 . 
 라 . 엘 드 건설 에 대하 여 2010 . 12 . 10 . 회생 절차 가 개시 되 고 회생 계획 인가 결정 이 있 은 후 2017 . 1 . 25 . 회생 절차 폐지 결정 을 받 아 2017 . 3 . 17 . 그 폐지 결정 이 확정 됨 과 동시 에 파산 선고 가 내려지 고 원고 가 파산관 재인 으로 선임 되 었 다 . 
 2 . 기성 공사 대금 인정 에 관한 채 증 법칙 위반 여부 등 ( 상고 이유 제 1 점 ) 
 가 . 건축 공사 도 급 계약 이 수급인 의 채무불이행 을 이유 로 해제 될 당시 공사 가 상당 한 정도 로 진척 되 어 이 를 원상회복 하 는 것 이 중대 한 사회 적 · 경제 적 손실 을 초래 하 고 완성 된 부분 이 도급인 에게 이익 이 된다면 , 해당 도급 계약 은 미완성 부분 에 대하 여 만 실효 되 어 수급인 은 해제 한 상태 그대로 그 건물 을 도급인 에게 인도 하고 도급인 은 특별 한 사정 이 없 는 한 인 도 받 은 미완성 건물 에 대한 보수 를 지급 하 여야 하 는 권리 의 무 관계 가 성립 한다 ( 대법원 1992 . 3 . 31 . 선고 91 다 42630 판결 등 참조 ) . 이 와 같 은 경우 도급인 이 지급 하 여야 할 미완성 건물 에 대한 보수 는 특별 한 사정 이 없 는 한 당사자 사이 에 약정 한 총 공사비 에 기성 고 비율 을 적용 한 금액 이 되 는 것 이 지 , 수급인 이 실제로 지출 한 비용 을 기준 으로 할 것 은 아니 다 ( 대법원 1992 . 3 . 31 . 선고 91 다 42630 판결 , 대법원 1993 . 11 . 23 . 선고 93 다 25080 판결 등 참조 ) . 이때 의 기성 고 비율 은 공사 대금 지급 의 무가 발생 한 시점 , 즉 수급인 이 공사 를 중단 할 당시 를 기준 으로 이미 완성 된 부분 에 들어간 공사비 에다 미 시공 부분 을 완성 하 는 데 들어갈 공사비 를 합친 전체 공사비 가운데 완성 된 부분 에 들어간 비용 이 차지 하 는 비율 을 산정 하 여 확정 하 여야 한다 ( 대법원 1989 . 12 . 26 . 선고 88 다카 32470 , 32487 판결 , 대법원 1996 . 1 . 23 . 선고 94 다 31631 , 31648 판결 등 참조 ) . 다만 당사자 사이 에 기성 고 비율 산정 에 관하 여 특약 이 있 는 등 특별 한 사정 이 인정 되 는 경우 라면 그 와 달리 산정 할 수 있 다 ( 대법원 1993 . 11 . 23 . 선고 93 다 25080 판결 , 대법원 2013 . 5 . 24 . 선고 2012 다 39769 , 39776 판결 등 참조 ) . 
 나 . 원심 은 기성 고 비율 을 산정 하 는 데 필수 적 인 기 시공 부분 에 소요 된 공사비 를 산출 하 는 것 이 불 가능 하 거나 현저 하 게 곤란 한 특별 한 사정 이 있 다고 인정 한 다음 , 아래 와 같이 기성 공사 대금 을 산정 하 였 다 . 
 엘 드 건설 이 공사 를 중단 할 당시 까지 시공 한 공사 중 5 회 기성 공사 대금 은 감리 단 이 작성 한 감리 업무 일지 에 기재 된 공정 률 을 기초 로 산정 할 수 밖에 없 고 , 피고 가 제출 한 증거 만 으로 는 위 감리 업무 일지 의 증명력 을 배척 할 수 없 다 . 피 고 주장 과 같이 약정 된 총 공사비 에서 미 시공 부분 의 완성 에 소요 될 공사비 를 공제 하 는 방식 으로 기성 고 를 산정 할 수 는 없 다 . 따라서 건축 공사 와 소방 공사 를 합한 5 회 기성 부분 의 전체 공사 대금 은 감리 업무 일지 에 기재 된 공정 률 인 13 . 59 % 를 기초 로 3 , 383 , 910 , 000 원 ( = 약정 총 공사비 24 , 900 , 000 , 000 원 × 13 . 59 %) 으로 산정 되 고 , 그 중 엘 드 건설 이 시공 한 이 사건 공사 부분 에 관한 대금 은 위 기성 부분 에 관한 건축 공사 와 소방 공사 의 공사 대금 청구 비율 에 따른 2 , 818 , 458 , 639 원 ( = 3 , 383 , 910 , 000 원 × 83 . 29 %) 이 다 . 
 다 . 이 부분 상고 이유 주장 은 기성 공사 대금 의 산정 에 관하 여 사실 심인 원심 의 전권 에 속하 는 증거 의 취사선택 과 사실 인 정의 당부 를 다투 는 것 이 므로 적법 한 상고 이유 가 될 수 없 다 . 나아가 원심 의 판단 을 앞서 본 법리 와 기록 에 비추 어 살펴보 더라도 , 거기 에 필요 한 심리 를 다 하 지 않 은 채 논리 와 경험 의 법칙 을 위반 하 여 자유심증주의 의 한계 를 벗어나 거나 기성 고 비율 과 기성 부분 공사 대금 산정 에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 없 다 . 
 3 . 회생 절차 개시 후 보증인 의 상계 권 행사 가부 ( 상고 이유 제 3 점 ) 
 원심 은 , 그 판시 와 같 은 이유 로 주채 무자 에 대하 여 채무자 회생 및 파산 에 관한 법률 에 따른 회생 절차 가 개시 된 경우 에 는 보증인 이 주채 무자 의 채권 에 의한