와 같 은 원고 소개 에 의하 여 피 고 소유 부동산 을 금 240 만 원 으로 소외 인 에게 매도 한다는 내용 의 매매 계약 을 체결 한 사실 은 있 으나 , 원고 가 주장 한 바 와 같 은 금액 으로서 의 소개 료 계약 은 체결 한 바 없 고 , 도리 혀 그 소개 료 를 금 2 만 원 으로 하 는 약정 을 하 였 다가 금 2 만 원 을 지급 하 였으니 원고 청구 는 부당 하 다는 취지 로 항변 하 였음이 명백 하 고 , 원심 과 원심 이 인용 한 제 1 심판 결 에 의하 면 , 원심 은 원고 가 주장 한 바 와 같이 원고 가 소개업자 로서 원고 가 주장 한 바 와 같 은 매매 계약 을 체결 케 하 는데 성공 하 였 다는 사실 과 피고 가 원고 에게 소개 료 로 금 2 만 원 을 지급 하 였 다는 사실 을 인정 한 다음 , 피고 가 그 진정 성립 을 인정 한 갑 제 1 호 증 매매 계약서 중 " 중개료 는 그 매매 대금 의 1000 분 의 30 ( 금 72 , 000 원 에 해당 함 ) 을 매매 당사자 는 각 원고 에게 지급 한다 " 는 " 1000 분 의 30 " 이 라는 문구 는 변론 전 취지 로 보 아 소위 예문 에 불과 하 다 해석 되 므로 당사자 는 이 에 기속 할 의사 가 없 는 것 으로 보여 지 고 , 그 외 에 원고 가 주장 한 바 와 같 은 금애 의 소개 로 계약 을 체결 하 였 다는 사실 을 인정 할 증거 가 없 다 하 여 원고 청구 를 전부 배척 하 였 다 ( 위 와 같 은 원판결 로 보 아 원심 이 피고 가 주장 하 는 소개 료 금 2 만 원 의 약정 사실 을 인정 한 것 도 아님 이 명백 하 다 ) . 그러나 원심 이 인정 한 바 와 같이 원고 가 주장 하 는 소개 료 금 48 , 000 원 에 관한 원고 의 입증 이 없 고 , 피고 가 주장 한 바 와 같 은 소개 료 금 2 만 원 에 관한 피고 주장 의 입증 이 없 다면 , 원심 이 인정 한 바 와 같 은 사실 로서 원고 는 상법 제 46 조 제 11 호 와 같 은 법 제 4 조 에 의하 여 , 상인 임 이 명백 하 고 , 상인 인 원고 가 그 영업범 위 내 에서 타인 을 위하 여 행위 를 한 이상 , 원고 는 특별 한 약정 이 없 다 하 여도 상법 제 61 조 에 의하 여 피고 에게 대하 여 상당 한 보수 를 청구 할 수 있 다고 아니할 수 없 을 것 이 다 . 
 그렇 다면 , 원심 은 원고 청구 의 소개 료 금액 이 상당 한 범위 내 의 보수 에 해당 되 는가 의 여부 에 대하 여 , 직권 으로 라도 증거조사 를 하 여 심리 판단 을 하 여야 함 에 도 불구 하 고 , 원심 이 원고 에게 그 주장 과 같 은 금액 에 대한 입증 이 없 다 하 여 원고 청구 를 배척 하 였음은 상인 보수 에 관한 법리 를 오해 한 위법 이 있 다 아니할 수 없 으므로 원판결 은 그 외 의 상고 이유 에 대한 판단 을 생략 하 고 파기 하 기 로 한다 . 
 그러므로 , 관여 법관 전원 의 일치 된 의견 으로서 주문 과 같이 판결 한다 . 
 
 대법관 <| name _ start |> 이경자 <| name _ end |>( 재판장 ) <| name _ start |> 박정남 <| name _ end |> <| name _ start |> 김지후 <| name _ end |> <| name _ start |> 장명숙 <| name _ end |> 
 
 
 
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 대 법원 1968 . 7 . 23 . 선고 68 다 968 판결 건물 철거 등 
 
 판시 사항 
 석명권 행사 를 게을리 함 으로써 심리 를 다 하 지 아니한 위법 이 있 는 실례 . 
 
 재판 요지 
 원래 귀속 재산 이 던 대지 와 건물 을 원고 와 피고 가 각 시기 를 달리 하 여 따로 각각 매수 하 게 된 사실 을 일치 하 여 진술 하 면서 피고 가 일관 하 여 그 철거 에 응할 수 없 다고 주장 하 는 경우 에 는 피 고 변론 의 취지 가 습관 상 의 법정지상권 을 주장 하 는데 있 는 것 인지 석명 하 여 심리 판단 하 여야 한다 . 
 
 참조 법령 
 민법 제 279 조 , 민사 소송법 제 126 조 
 
 대 법원 
 판결 
 
 원고 , 피상 고인 	 원고 
 피 고 , 상고인 	 피 고 
 원심 판결 	 제 1 심 남원 지원 제 2 심 전주 지방 1968 . 4 . 19 . 선고 68 나 32 판결 
 
 주 문 
 원판결 을 파기 한다 . 
 사건 을 전주 지방 법원 합의부 에 환송 한다 . 
 
 이 유 
 피고 의 상고 이유 제 5 점 에 대하 여 판단 한다 . 
 기록 에 의하 면 원 피고 의 변론 취지 는 본 건 대지 와 건물 은 모두 귀속 재산 인 바 , 본 건 건물 은 피고 가 1953 . 5 . 30 에 불하 계약 을 하 고 1957 . 6 . 18 에 대금 전액 을 납부 하 고 피 고 명의 로 소유 권 취득 등기 를 마치 고 원고 는 본 건 대지 92 평 을 1954 . 1 . 31 불하 를 받 고 그 명의 로 소유 권 취득 등기 를 마쳤 다고 일치 하 여 진술 하 고 있 으며 ( 1968 . 3 . 15 자 원심 변론조서 참조 ) 피 고는 본 건 건물 의 철거 에 응할 수 없 다고 일관 하 여 주장 하 고 있 는 바 임 으로 피고 의 이 와 같 은 변론 취지 가 관습법 상 의 법정지상권 을 주장 하 는 취지 가 포함 된 것 이 라고 못 볼 바 아니 므로 원심 으로서 는 피고 에게 위 와 같 은 법정지상권 을 주장 하 는 것 인지 를 석명 하 여 심리 판단 하 였 어야 할 것 임 에 도 불구 하 고 원심 이 이 에 이르 지 아니하 였음은 석명권 행사 를 게을리 하 므로서 심리