[ 오마이 뉴스 김용국 기자 ] ▲ 영화 < 친구 사이 ? > 의 한 장면 . 	 	 	 ⓒ 청년 필름 동성애 는 처벌 대상 인가 . 아니 다 . 그렇 다면 군대 내 동성애 는 ? 처벌 한다 . 왜 일까 . 여기 에 는 법조문 과 헌법 재판소 ( 헌재 ) , 대법원 의 판례 가 얽혀 있 다 . 헌재 는 지금 군대 동성애 처벌 이 위헌 인지 를 따지 고 있 는 데 머 지 않 아 결론 이 날 것 이 다 . 논쟁 은 잠시 미루 고 우선 , 이 문제 를 법 조항 과 판례 중심 으로 자세히 따져 보 자 . 군 생활 때 합의 하 에 동성애 했 다가 법정 에 SBS 드라마 < 인생 은 아름다워 > 덕분 인지 , 동성애 논쟁 이 뜨거워지 고 있 다 . 동성애 차별 금지 를 법 으로 명시 해야 한다는 목소리 가 커지 는가 하 면 한쪽 에서 는 동성애 는 죄악 이 라며 결사반대 를 외치 고 있 다 . 개인 적 으로 는 , 동성애 문제 가 음지 에서 양지 로 나왔 다는 데 는 찬성 이 다 . 그런데 , 정말로 문제 가 심각 한 곳 은 군대 이 다 . [ 사례 ①] A 씨 는 경기도 포천 에서 사병 으로 군 생활 을 했 다 . 전역 을 앞둔 2008 년 말 그 는 일 과 시간 이 끝난 저녁 , 동료 사병 B 씨 와 몇 차례 동성애 를 나누 었 다 . 물론 서로 합의 했 던 일 이 다 . 그런데 이 장면 을 누군가 목격 하 는 바람 에 부대 는 발칵 뒤집 어 졌 다 . A 씨 는 군 수사대 에 몇 차례 불려 가 조사 를 받 다가 복무 기간 이 다 되 어 전역 했 다 . 하지만 그걸로 끝 이 아니 었 다 . 그 는 작년 초 일반 법원 에서 재판 을 받 았 다 . 군형법 을 어기 면 전역 한 후 라도 처벌 을 받 기 때문 이 었 다 . 법원 은 A 씨 에게 군형법 의 추행 죄 를 적용 , 유죄 를 선고 했 다 . 법원 은 형 을 징역 4 월 로 정하 되 , A 씨 가 뉘우치 고 있 는 점 등 을 참작 , 선고유예 판결 을 내렸 다 . 사회 에선 동성애 를 한다고 해서 비난 을 받 을지언정 형사 처벌 을 받 지 는 않 는다 . 하지만 군대 에선 바로 징역형 이 다 . 왜 그럴까 . 형법 과 군형법 조항 이 다르 기 때문 이 다 .    형법 과 군 형법 에서 개인 의 성적 자유 침해 를 처벌 하 는 근거 조항 을 비교 해 보 자 . 먼저 , 형법 이 다 .   형법 제 297 조 ( 강간 ) 폭행 또는 협박 으로 부녀 를 강간 한 자 는 3 년 이상 의 유기 징역 에 처한다 . 제 298 조 ( 강제 추행 ) 폭행 또는 협박 으로 사람 에 대하 여 추행 을 한 자 는 10 년 이하 의 징역 또는 1 천 500 만 원 이하 의 벌금 에 처한다 . 이 조항 외 에 도 형법 과 특별법 인 성폭력 범죄 처벌 법 에 미성년자 에 대한 간음 , 공중 밀집 장소 에서 의 추행 등 여러 형태 가 있 다 . 하지만 형법 에 나온 성적 자유 에 관한 죄 의 공통점 은 모두 상대 를 폭행 · 협박 하 거나 항거 불능 상태 를 이용 하 는 등 강제 로 성적 자기 결정 권 을 침해 하 는 행위 만 을 처벌 한다는 것 이 다 .       군형법 은 어떨까 . 먼저 연혁 부터 살펴야 할 것 같 다 . 1962 년 에 제정 , 시행 된 군형법 은 성과 관련 된 범죄 중 ' 추행 ' 만 을 처벌 해 왔 다 .    개정 전 군형법 제 92 조 ( 추행 ) 계간 기타 추행 을 한 자 는 1 년 이하 의 징역 에 처한다 . 이 조항 이 바로 헌재 에서 위 헌 여부 를 심사 하 고 있 는 조항 ( 이하 개정 전 군형법 92 조 를 편의 상 ' 92 조 ' 라고 부른다 ) 이 다 . 2008 년 군사 법원 은 사생활 의 자유 , 평등 권 침해 여부 를 판단 해 달 라며 헌재 에 위 헌 심판 을 제청 했 다 . 동성애 처벌 군형법 92 조 , 헌재 심판대 에 오르 다 그런데 , 국방부 는 이 같 은 위 헌 심판 제청 을 의식 했 는지 , 2009 년 국회 의 입법 과정 을 거쳐 법 을 바꿔 버렸 다 . 형법 처럼 ' 강간 과 추행 의 죄 ' 라는 별도 의 장 을 만들 고 애초 에 없 던 강간 과 강제 추행 조항 을 끼워 넣 었 다 . 새로 만들 어 진 조항 은 다음 과 같 다 . 형법 과 비교 해 보 라 . 현행 군형법 제 92 조 ( 강간 ) 폭행 이나 협박 으로 제 1 조제 1 항 부터 제 3 항 ( 군인 , 군무원 , 사관후보생 등 을 지칭 : 기자 주 ) 까지 에 규정 된 부녀 를 강간 한 사람 은 5 년 이상 의 유기 징역 에 처한다 . 제 92 조 의 2 ( 강제 추행 ) 폭행 이나 협박 으로 제 1 조제 1 항 부터 제 3 항 까지 에 규정 된 사람 에 대하 여 추행 을 한 사람 은 1 년 이상 의 유기 징역 에 처한다 . 제 92 조 의 5 ( 추행 ) 계간 이나 그 밖 의 추행 을 한 사람 은 2 년 이하 의 징역 에 처한다 . 군형법 이 형량 에서 형법 의 강간 , 강제 추행 죄 보다 조금 더 세 다는 차이 말 고 도 근본 적 으로 다른 게 있 다 . 바로 ' 강제 추행 ' 과 별도 로 있 는 ' 추행 ' 이 라는 조항 이 다 . 국방부 는 법 을 바꾸 면서 도 위 헌 소지 가 있 다는 ' 92 조 ' 를 없애 지 않 고 오히려 징역형 의 상한선 을 1 년 에서 2 년 으로 높여 버렸 다 . 처벌 의 타당 성 은 차치 하 고라도 , 강제 추행 과 별도 로 ' 92 조 ' 를 둔 이유 는 무엇 이 었 을까 . 법원 의 판례 를 보 면 알 수 있 다 . 형법 의 강제 추행 과 ' 92 조 ' 의 추행 은 보호법익 이 다르 다는 것 이 다 . 대법원 은 2008 년 5 월 판결 ( 2008 도 2222 ) 을 통해 군형법 의 추행 은 형법 의 강제 추행 과 달리 , 개인 의 성적 자유 보호 보다 는 군대 의 건전 한 생활 과 군기 확립 을 위한 조항 이 라고 판시 했 다 . 정리 하 자면 이렇 다 . 형법 의 강제 추행 : 객관적으로 일반인 에게 성적 수치심 이나 혐오감 을 일으키 게 하 고 선량 한 도덕 관념 에 반하 는 행위 로서 피해자 의 성적 자유 를 침해 하 는 것 . 군형법 의 추행 : 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인 에게 혐오감 을 일으키 게 하 고 선량 한 성적 도덕관념 에 반하 는 성적 만족 행위 로서 군 이 라는 공동 사회 의 건전 한 생활 과 군기 를 침해 하 는 것 . ' 92 조 ' 를 더 파헤쳐 보 자 . 여기 나오 는 ' 계간 ' 이 란 항문 성교 를 말 한다 . 그러니까 ' 계간 이나 그 밖 의 추행 ' 이 란 문구 는 항문 성교 나 그 에 버금가 는 수준 의 추행 을 의미 하 는 정도 로 해석 할 수 있 으니 쉽 게 동성애 를 떠올려볼 수 있 겠 다 . 강제 추행 은 ' 폭행 이나 협박 ' 이 라는 수단 을 써야 성립 하 지만 추행 에 는 그런 표현 이 없 다 ( 물론 뒤 에서 지적 하 는 대로 ' 92 조 ' 자체 가 추상 적 인 면 이 있 긴 하 다 ) .    결국 위 에서 소개 한 A 씨 의 사례 에서 보 듯 , ' 군대 에서 는 서로 합의 를 했 더라도 동성애 는 처벌 한다 ' 는 결론 에 이르 게 되 고 ' 92 조 ' 가 그 처벌 근거 가 되 고 있 다 . 게다가 형법 과 군형법 모두 강간 과 강제 추행 은 피해자 의 고소 가 있 어야 처벌 가능 한 친고죄 인 반면 , ' 92 조 ' 는 친고죄 가 아니 다 .      " 군기 확립 위해 처벌 " vs . " 성적 자기 결정 권 침해 " ▲ SBS 드라마 < 인생 은 아름다워 > 의 한 장면 . 태 섭 ( 송창 의 분 ) 과 경수 ( 이상우 분 ) 은 사랑 하 는 사이 다 . 	 	 	 ⓒ SBS 그렇 다면 동성애 를 꼭 처벌 해야 할까 . 먼저 국가 의 시각 에서 보 자 . 국방부 는 " 군 의 특수 성 과 군기 확립 을 위해서 군대 내 동성애 를 처벌 해야 한다 " 는 입장 이 다 . 공동생활 을 하 는 군 의 특성 상 , 비 정상 적 인 성적 교섭 이 이루어지 고 하급자 가 원 하 지 않 는 성적 교섭 에 연관 될 가능 성 이 높 아 동성애 를 허용 하 면 군기 가 침해 되 고 전투력 이 약화 될 수 있 다는 것 이 다 . 대법원 의 판례 역시 이 를 뒷받침 해 주 고 있 다 . 헌재 도 2002 년 6 월 이미 ' 92 조 ' 는 위헌 이 아니 라고 1 차례 결정 한 적 이 있 다 . 건전 한 상식 을 지닌 일반인 이 라면 ' 계간 기타 추행 ' 이 어떤 건지 해석 할 수 있 고 군기 를 유지 하 기 위해서 그 정도 의 처벌 은 과잉 금지 원칙 에 어긋나 지 않 는다는 판단 이 었 다 .    반면 , ' 92 조 ' 가 위헌 이 라는 의견 도 만만찮 다 . 우선 법조문 을 놓 고 보 면 처벌 대상 이 남성 끼리 의 동성애 인지 , 아니면 여성 간 의 동성애 또는 이 성간 의 계간 등 도 포함 되 는지 명확 하 지 않 다 . 또한 ' 기타 추행 ' 의 정도 와 형태 가 어떤 것 인지 , 추행 에서 강제력 여부 가 처벌 조건 이 되 는지 도 불분명 하 다 . 그리고 무엇 보다 도 동성애 자체 를 형사 처벌 한다는 것 은 아무리 군 의 특수 성 을 감안 하 더라도 동성애 를 인정 하 는 쪽 으로 가 는 시대 흐름 에 맞 지 않 다는 지적 도 많 다 . 군사 법원 도 이런 이유 때문 에 헌재 의 판단 을 구하 게 된 것 이 다 .   이런 분위기 를 반영 하 듯 며칠 전 국가 인권 위원회 는 전원 회의 를 통해 "' 92 조 ' 는 동성애자 의 평등 권 과 성적 자기 결정 권 , 사생활 의 비밀 과 자유 를 침해 하 고 죄형 법정주의 에 어긋난다 " 는 취지 의 의견 을 헌재 에 전달 하 기 로 의결 했 다 . 2002 년 다수 의 결정 에 묻혔 지만 당시 송인준 , 주선회 헌법 재판관 도 반대 의견 을 통해 " 공연 성 이 없 고 강제 에 의하 지 않 은 동성 간 의 행위 를 금지 하 는 것 은 과도 한 규제 " 라는 입장 을 피력 한 바 있 다 . 헌재 의 판단 도 두 가지 가 쟁점 이 된다 . 첫째 ' 92 조 ' 가 자의 적 으로 해석 될 만큼 명확 성 의 원칙 을 위반 했 는지 다 . 둘째 , 군대 동성애 처벌 이 개인 의 자유 를 침해 하 는지 아니 면 군기 를 확립 하 기 위한 최소한 의 제한 인지 다 . 동성애 처벌 안 하 면 누구 나 동성애자 되 나 ?    섣부른 결론 을 내릴 생각 은 없 지만 짚 고 넘어갈 부분 은 있 다 . 일부 에서 는 만일 ' 92 조 ' 가 위헌 결정 으로 폐기 되 면 군대 에서 동성애 가 널리 퍼질 것 이 라고 걱정 하 는데 , 그야말로 기우 에 불과 하 다 . 사회 에서 동성애 를 처벌 하 지 않 는다고 해서 누구 나 동성애자 가 되 는 것 은 아니 지 않 는가 . 군대 내 에서 이성 간 의 성행위 가 법 적 인 처벌 을 받 지 않 는다고 해서 백주 대낮 에 아무 나 붙잡 고 잠자리 를 하 지 않 는다는 사실 도 떠올려 보 라 . 설사 그런 일 이 벌어진다 해도 근무 태만 등 을 이유 로 충분히 징계 처분 이 가능 하 다 . 이 성간 이 건 동성 간 이건 마찬가지 일 것 이 다 . 그런데   사례 에서 보 듯이 단지 동성애 라는 이유 로 근무 시간 외 에 서로 합의 해서 한 어떠 한 행동 까지 형사 처벌 한다면 왠지 부당 하 다는 느낌 을 지울 수 없 다 . 그건 동성애 가 범죄 일 때 만 가능 하 다 .           헌재 는 " 특정 행위 에 대하 여 국가 가 형벌권 을 행사 하 여 규제 할 것 인지 , 단순히 도덕 률 의 맡길 것 인지 의 문제 는 사회 의 시대 적 인 상황 사회 구성원 들 의 의식 등 에 의하 여 결정 될 수 밖 에 없 다 "( 2000 헌 바 60 ) 고 판시 한 바 있 다 . 헌재 가 군형법 의 추행 에 대해 8 년 전 의 합헌 결정 을 뒤집 을지 주목 된다 .   [ 최근 주요 기사 ] ☞ " 검찰청 불쾌 하 세요 ? 도 있 잖아요 " ☞ 엄마 도 암 판정 . .. 고작 2 ~ 3 개월 남 았 답니다 ☞ " 시급 4120 원 , 2 시간 지나 면 팬티 까지 싹 . .." ☞ " 예수 께서 는 그렇게 가르치 지 않 았 다 " ☞ [ 엄지 뉴스 ] G 20 유니폼 , 꼭 군복 같 아요 ㅠㅠ ☞ 주민 들 도 모르 게 마을 을 이렇게 만들 면 어떡 해 ? ☞ [ E 노트 ] 신경민 " 대통령 외유 때 마다 . .. 어느 나라 가 이러 나 " [ ☞ 오마이 블로그 ] [ ☞ 오마이 뉴스 E 바로 가 기 ] - Copyrights ⓒ 오마이 뉴스 , 무단 전재 및 재 배포 금지 -