의 피 고 5 에 대한 항소 및 피 고 1 의 항소 를 모두 기각 한다 . 
 ( 4 ) 소송비용 중 ( 가 ) 원고 와 피고 1 간 에 생 한 항소 비용 은 동 피고 의 , 원고 와 피고 5 간 에 생 한 항소 비용 은 원고 의 각 부담 으로 하 고 , ( 나 ) 원고 와 피고 2 , 3 , 4 간 에 생 한 소송비용 은 제 1 , 2 심 모두 위 피고 들 의 부담 으로 한다 . 
 ( 5 ) 원고 는 위 제 2 항 에 한하 여 가집행 할 수 있 다 . 
 
 청구취지 
 청구취지 $$ 원고 ( 피 항소인 겸 항소인 ) 소송대리인 은 『 원고 에게 , 피 고 1 은 서울특별시 영등포구 영등포동 5 가 131 대 27 평 7 홉 중 , 별지 도면 표시 ( 1 ) , ( 2 ) , ( 3 ) , ( 4 ) , ( 5 ) 지상 세멘 벽돌 조 , 세멘 와 즙 평가 건 가건물 1 동 , 건평 8 평 6 홉 을 철거 하 여 그 대지 를 명도 하 고 , 피 고 2 는 위 가건물 중 별지 도면 ( 1 ) 표시 부분 건평 3 평 3 홉 을 , 피 고 5 는 위 가건물 중 별지 도면 ( 2 ) 표시 부분 건평 3 평 3 홉 을 , 피 고 이규철 은 위 가건물 중 별지 도면 ( 3 ) 표시 부분 건평 1 평 2 홉 을 , 피 고 이성운 은 위 가건물 중 별지 도면 ( 5 ) 표시 부분 건평 4 홉 을 각 명도 하 라 . 
 소송비용 은 피고 들 의 부담 으로 한다는 판결 및 가집행선고 를 구하 였 다 . 
 【 항소 취지 】 
 피고 ( 항소인 ) 1 소송대리인 은 
 원판결 을 취소 한다 . 
 원고 의 청구 를 기각 한다 . 
 소송비용 은 원고 의 부담 으로 한다는 판결 을 구하 고 원고 소송대리인 은 주문 과 같 은 판결 을 구하 였 다 . 
 
 이 유 
 ( 1 ) 피 고 1 에 대한 청구 에 관하 여 , 
 성립 에 다툼 이 없 는 갑 제 1 호 증 ( 등기부 등본 ) 의 기재 에 의하 면 서울특별시 영등포구 영등포동 5 가 131 번지 대 27 평 7 홉 은 , 원고 명의 로 소유 권 이전 등기 가 경유 되 어 있 는 사실 이 인정 됨 으로 위 대지 는 원고 의 소유 로 추정 할 것 이 고 , 위 대지 중 별지 도면 표시 ( 1 ) , ( 2 ) , ( 3 ) , ( 4 ) , ( 5 ) 지상 에 , 피 고 1 이 세 멘 벽돌 조 , 세멘 와 즙 평가 건 가건물 1 동 , 건평 8 평 6 홉 을 소유 하 여 그 대지 부분 을 점유 하 고 있 는 사실 은 당사자 사이 에 다툼 이 없 다 . 
 피 고 1 소송대리인 은 , 원래 피 고 1 은 위 대지 27 평 7 홉 과 그 지상 에 이건 건물 및 목조 와 즙 평가 건 성 업소 1 동 건평 19 평 을 소유 하 고 있 다가 위 대지 와 건평 19 평 의 영업소 1 동 에 한하 여 원고 에게 근저당 권 을 설정 하 여 주 었 는데 , 위 대지 는 위 근저당 권 의 실행 으로 경매 되 어 , 원고 가 경락 의 결과 그 소유 권 을 취득 한 것 이 므로 , 피고 는 위 대지 부분 에 관하 여 법정지상권 을 취득 하 였 다고 주장 하 므로 살피 건대 , 성립 에 다툼 이 없 는 갑 제 1 호 증 ( 등기부 등본 ) , 동 제 2 호 증 ( 경락 허가 결정 ) , 을 제 3 호 증 의 2 ( 등기부 등본 ) 의 각 기재 및 변론 의 취지 를 종합 하 면 위 대지 27 평 7 홉 은 원래 피 고 1 의 소유인 사실 , 동 피고 는 1964 . 12 . 7 . 원고 와 위 대지 ( 그 지상 의 건평 19 평 의 영업소 1 동과 공동 담보 로 ) 에 관하 여 채권 최고액 금 1 , 200 , 000 원 채무자 소외 1 로 하 는 근저당 권 설정 계약 을 체결 하 고 1964 . 12 . 9 . 그 등기 를 경유 한 사실 , 그 후 위 대지 는 근저당 권 의 실행 으로 경매 되 어 원고 가 이 를 경락 받 아 그 소유 권 을 취득 한 사실 은 인정 할 수 있 으나 , 동 피고 가 위 대지 에 관한 근저당 권 설정 이전 에 이건 가건물 1 동 을 위 대 지위 에 소유 하 고 있 었 다는 주장 부분 에 부합 하 는 듯 한 갑 제 1 호 증 ( 을 제 2 호 증과 같 음 ) , 동 제 4 호 증 의 1 , 2 , 5 , 을 제 1 호 증 , 동 제 4 호 증 의 각 기재 및 원심 증인 소외 2 , 당 심증 인 소외 3 의 각 증언 은 뒤 에서 보 는 증거 등 에 비추 어 믿 지 아니하 고 그 외 달리 위 주장 을 인정 함 에 족한 증거 없 으며 , 도리 에 성립 에 다툼 이 없 는 갑 제 5 호 증 의 4 ( 조사 보고서 ) 동 제 5 호 증 의 5 ( 결정서 ) 의 각 기재 및 원심 증인 소외 4 의 증언 과 변론 의 취지 를 종합 하 면 위 근저당 권 설정 당시 는 위 대 지상 에 이건 건물 은 존재 하 지 아니하 였으며 , 그 이후 에 신축 된 사실 을 인정 할 수 있 는 바 , 민법 제 366 조 의 법정지상권 의 규정 은 토지 및 그 지상 에 존재 하 는 건물 이 동일인 의 소유 에 속하 고 또한 그 지상 건물 은 근저당 권 을 설정 할 당시 이미 토지 상 에 존재 함 을 요건 으로 하 는 것 이 므로 , 위 에서 본 바 와 같이 위 토지 에 관한 근저당 권 설정 이후 에 건축 된 이건 건물 을 위하 여 는 법정지상권 이 발생 할 여지 가 없 다 할 것 이 니 피고 의 위 주장 은 받아들일 수 없 다 . 
 그렇 다면 피 고 1 이 달리 위 토지 부분 을 점유 할 권원 이 있 음 이 인정