최광석 의 힘 이 되 는 부동산 법률 부동산 은 대개 거래 금액 이 상당히 크 기 때문 에 부동산 거래 에 있 어서 의 실패 는 , 인생 전체 적 인 설계 에 있 어 큰 부담 으로 이어질 수 밖에 없 다 . 사기 당하 지 않 고 실수 없이 부동산 거래 를 함 에 있 어 , 힘 이 될 수 있 는 칼럼 이 고자 하 는 것 이 필자 의 바램 이 다 . 거래 계약서 대서 ( 代書 ) 행위 와 중개업자 의 책임 최광석 중개업자 가 배제 된 상태 에서 이미 거래 당사자 끼리 의 합의 를 통해 거래 대금 등 과 같 은 기본 적 인 거래 조건 이 이미 정해진 상태 에서 사실 상 거래 계약서 작성 만 을 중개업자 에게 맡기 는 이른바 “ 대서 ( 代書 ) 행위 ” 가 예상 치 않 은 범죄 행위 에 악용 되 는 경우 가 적 지 않 다 . 거래 계약서 작성 에 서툰 일반인 에게 도움 을 주 는 차원 에서 적 은 비용 으로 계약서 작성 에 만 중개업자 가 관여 하 는 식 인데 , 거래 계약 이 중개업자 의 주도 로 이루어지 지 못한 만큼 당사자 들 의 요구 그대로 를 계약서 에 기재 하 게 되 고 관련 계약 요소 에 대한 중개업자 의 확인 도 소홀 해 지 기 마련 이 다 . 바로 이 점 을 악용 하 여 사기 가 행해 지 게 된다 . 중개업자 의 날인 이 있 는 거래 계약서 가 있 으면 그 거래 가 진실 한 것 처럼 보일 수 있 는 반면 에 , 대서 행위 과정 에서 의 중개업자 확인 이 소홀 한 점 을 파고드 는 것 이 다 . 실무 적 으로 는 , 임대차 보증금 을 담보 로 대출 받 는 사기 범행 이 자주 발생 하 고 있 다 . 대출 을 업 으로 하 는 사채업자 들 마저 도 피해 입 는 경우 가 적 지 않 았 다 . 이런 사고 가 발생 하 면 , 일단 범행 전모 를 밝히 는 차원 에서 수사 가 진행 되 는데 , 범인 이 체포 되 더라도 실제 피해 배상 을 받 지 못하 는 경우 가 많 다 . 그 때문 에 관련자 들 에 대한 민사재판 으로 이어지 곤 하 는데 , 그 과정 에서 계약서 를 대서 하 면서 날인 한 중개업자 나 중개업자 의 보험 회사 ( 공제 사업자 ) 도 피소 되 면서 , 피해 발생 에 대한 중개업자 의 법 적 책임 이 도마 에 오르 게 되 는 것 이 다 . 법원 실무 는 , 거래 계약 이 실제 체결 된 것 으로 오인 될 수 있 는 중개업자 의 서명 날인 과 같 은 행위 에 대해 중개업자 에게 엄중 한 책임 을 묻 고 있 다 . 관련 판결 은 다음 과 같 다 . ★ 대 법원 2010 . 5 . 13 . 선고 2009 다 78863 , 78870 판결 【 손해배상 ( 기 ) 】 1 . 사안 의 개요 ( 1 ) 원고 ( 반소 피 고 . 이하 ‘ 원고 ’ 라고 한다 ) 는 ‘ ○○ 상사 ’ 라는 상호 로 대 부업 을 하 였 고 , 피고 ( 반소 원고 . 이하 ‘ 피 고 ’ 라고 한다 ) 는 공인 중개사 로서 ‘ □□ 부동산 ’ 이 라는 상호 로 부동산 중개업 을 영위 하 였 다 . ( 2 ) 원고 는 2007 . 9 . 17 . 소외 1 로부터 2006 . 4 . 30 . 자 ‘ 단독 주택 전세 계약서 ’ 를 담보 목적 으로 제공 받 고 , 그 에게 1 , 550 만 원 을 상환 기일 을 2007 . 11 . 17 . , 이율 을 연 48 % 로 정하 여 대여 하 였 다 . 위 전세 계약서 에 는 임대인 이 소외 2 , 임차인 이 소외 1 , 전세 목적물 이 성남시 수성구 태평 3 동 ( 이하 지번 1 생략 ) 지상 주택 중 1 층 방 2 개 , 주방 , 욕실 ( 31 . 01 ㎡), 전세 보증금 은 2 , 800 만 원 으로 각 기재 되 어 있 으나 , 그 중개인 란 은 공란 으로 되 어 있 고 중개 대상물 확인 설명서 가 첨부 되 어 있 지 아니하 다 . 소외 1 은 소외 3 으로부터 피고 가 위 와 같 은 전세 계약서 를 작성 하 여 준다는 말 을 듣 고 임대인 이 되 는 소외 2 의 도장 을 새긴 후 이 를 소외 3 에게 교부 하 였 다 . 그 후 소외 3 이 피고 로부터 위 와 같 은 전세 계약서 를 교부 받 아 이 를 소외 1 에게 넘겼 고 , 소외 1 이 위 와 같이 이 를 원고 에게 담보 목적 으로 제공 한 것 이 다 . ( 3 ) 또한 원고 는 2007 . 9 . 28 . 소외 4 로부터 2006 . 4 . 20 . 자 ‘ 단독 주택 전세 계약서 ’ 를 담보 목적 으로 제공 받 고 , 그 에게 3 , 000 만 원 을 상환 기일 을 2007 . 12 . 28 . , 이율 을 연 48 % 로 정하 여 대여 하 였 다 . 위 전세 계약서 에 는 임대인 이 소외 5 ( 전화 번호 010 - ***-****), 임차인 이 소외 4 , 전세 목적물 이 성남시 중원구 은행동 ( 이하 지번 2 생략 ) 다세대 주택 1 층 101 호 ( 13 . 83 ㎡), 전세 보증금 은 5 , 000 만 원 으로 기재 되 어 있 다 . 피 고 는 2007 년 3 월 경 소외 3 의 소개 로 찾아온 소외 4 가 임대인 소외 5 와 사이 에 맺 어 진 수기 로 작성 된 전세 계약서 와 소외 5 의 도장 을 제시 하 면서 은행 대출 을 위하 여 는 정식 계약서 가 필요 하 다는 말 을 하 여 전세 계약서 를 작성 하 여 준 바 있 는데 , 그 후 2007 년 9 월 초순 에 소외 4 가 임대인 소외 5 의 승낙 을 얻 었 다고 하 면서 전세 계약서 를 다시 작성 하 여 달 라고 부탁 하 자 위 와 같이 전세 계약서 를 작성 하 여 주 면서 , 그 중개인 란 에 서명 · 날인 하 였 고 , 중개 대상물 확인 설명서 도 작성 하 여 준 것 이 다 . ( 4 ) 성남시 중원구 청장 은 피고 가 거래 금액 등 거래 내용 을 거짓 으로 기재 하 거나 서로 다른 2 개 이상 의 거래 계약서 를 작성 함 으로써 ‘ 공인 중개사 의 업무 및 부동산 거래 신고 에 관한 법률 ’ 제 26 조 제 3 항 을 위반 하 였 다는 이유 로 2008 . 2 . 13 . 피고 에 대하 여 업무 정지 6 월 의 행정 처분 을 하 였 다 . 또한 원고 는 피고 가 소외 4 와 공모 하 여 2007 . 9 . 10 . 경 위 2006 . 4 . 20 . 자 ‘ 단독 주택 전세 계약서 ’ 를 위조 하 고 이 를 이용 하 여 원고 를 기망 하 여 대출금 을 편취 하 였 다는 혐의 로 피고 를 형사 고소 하 였 다 . 그러나 수원 지방 검찰청 성남 지청 은 2008 . 11 . 24 . 피고 에 대하 여 증거 불충분 을 이유 로 혐의 없 음 결정 을 하 였 고 , 원고 는 그 결정 에 항고 를 하 였 다 . 한편 소외 4 는 위 전세 계약서 등 을 위조 하 고 이 를 담보 로 제공 하 여 원고 등 으로부터 대출 을 받 아 그 대출금 을 편취 하 였 다는 혐의 등 으로 구속 기소 되 었 고 , 수원 지방 법원 성남 지원 은 2009 . 1 . 9 . 공소사실 을 유죄 로 판단 하 여 그 에게 징역 1 년 6 월 을 선고 하 였 고 , 이 판결 은 그대로 확정 되 었 다 . 2 . 법원 의 판단 ( 1 ) 원심 법원 의 판단 ‘ 피고 가 위법 한 목적 에 사용 될 것 이 라는 사실 을 알 았 거나 알 수 있 었 으면서 도 소외 1 및 소외 4 ( 이하 ‘ 차용인 들 ’ 이라고 한다 ) 에게 각기 허위 의 전세 계약서 를 작성 하 여 주 었 고 , 피고 가 작성 하 여 준 이 들 전세 계약서 를 진정 한 것 으로 믿 은 원고 가 이 를 담보 로 차용인 들 에게 대여 를 하 여 줌 으로써 원고 에게 그 대여금 합계 4 , 550 만 원 상당 의 손해 를 입 게 하 였으므로 , 피고 는 원고 에게 그 손해 를 배상 할 책임 이 있 다 ’ 고 한 원고 의 주장 에 대해 원심 은 , 위 와 같 은 사실 에 의하 면 , 피고 가 ‘ 공인 중개사 의 업무 및 부동산 거래 신고 에 관한 법률 ’ 제 26 조 제 3 항 을 위반 하 였 는지 여부 는 별론 으로 하 고 차용인 들 과 공모 하 여 위 각 전세 계약서 를 위조 하 였 다거나 , 피고 가 작성 하 여 준 이 들 전세 계약서 가 차용인 들 에 의하 여 사기 등 위법 한 목적 에 사용 되 리라는 점 을 알 았 거나 알 수 있 었 다는 사실 을 인정 하 기 에 부족 하 고 , 달리 이 를 인정 할 만 한 증거 가 없 다는 이유 로 이 를 받아들이 지 아니하 였 다 . ( 2 ) 대 법원 의 판단 하 지만 , 이런 원심 의 판단 은 이 를 수긍 할 수 없 다 . ' 공인 중개사 의 업무 및 부동산 거래 신고 에 관한 법률 ’( 이하 ‘ 공인 중개사 법 ’ 이라고 한다 ) 제 25 조 제 3 항 , 제 4 항 및 제 26 조 는 , 중개업자 는 중개 대상물 에 관하 여 중개 가 완성 된 때 에 는 대통령령 이 정하 는 바 에 따라 거래 계약서 및 중개 대상물 확인 · 설명서 ( 이하 ‘ 거래 계약서 등 ’ 이라고 한다 ) 를 작성 하 여 거래 당사자 에게 교부 하 고 대통령령 이 정하 는 기간 동안 그 사본 을 보존 하 여야 하 며 , 중개업자 가 거래 계약서 등 에 서명 및 날인 을 하 여야 하 고 , 거래 계약서 를 작성 하 는 때 에 는 거래 금액 등 거래 내용 을 거짓 으로 기재 하 거나 서로 다른 둘 이상 의 거래 계약서 를 작성 하 여서는 아니 된다고 규정 하 고 있 다 . 공인 중개사 법 은 부동산 중개업 을 건전 하 게 지 도 · 육성 하 고 공정 하 고 투명 한 부동산 거래 질서 를 확립 함 으로써 국민 경제 에 이바지 함 을 목적 으로 하 는 법 으로서 ( 제 1 조 ) , 그 법 에 의하 면 공인 중개사 가 되 려는 자 는 공인 중개사 자격 시험 에 합격 하 여야 하 고 ( 제 4 조 제 1 항 ) , 중개업 을 영위 하 려는 자 는 중개 사무소 의 개설 등록 을 하 여야 하 고 ( 제 9 조 제 1 항 ) , 공인 중개사 또는 법인 이 아니 면 중개 사무소 의 개설 등록 을 신청 할 수 없 으며 ( 제 9 조 제 2 항 ) , 중개업자 는 신의 와 성실 로써 공정 하 게 중개 관련 업무 를 수행 하 여야 한다 ( 제 29 조 제 1 항 ) . 그러 한 공인 중개사 법 의 목적 , 중개업자 의 자격 요건 · 기본 윤리 등 이 엄격 하 게 규정 되 어 있 는 점 , 위 법 이 중개업자 로 하여금 중개 가 완성 된 때 에 거래 계약서 등 을 작성 · 교부 하 도록 정하 고 있 는 점 등 을 고려 하 면 , 중개업자 는 중개 가 완성 된 때 에 만 거래 계약서 등 을 작성 · 교부 하 여야 하 고 중개 를 하 지 아니하 였음에도 함부로 거래 계약서 등 을 작성 · 교부 하 여서는 아니 된다 할 것 이 다 . 그리고 중개업자 가 자신 의 중개 로 부동산 거래 계약 이 체결 되 지 아니하 였음에도 부동산 거래 에 관한 계약서 를 작성 하 여 실제 의 거래 당사자 가 아닌 사람 에게 교부 하 는 경우 에 는 , 위 에서 본 바 와 같이 부동산 거래 계약서 가 일정 한 법 적 규율 아래 작성 되 는 점 등 에 비추 어 , 제 3 자 가 위 계약서 상 의 권리 의 무 관계 를 진실 한 것 으로 믿 고 이 를 기초 로 하 여 일정 한 거래 를 하 게 될 가능 성 이 있 음 은 다른 특별 한 사정 이 없 는 한 그 와 같이 계약서 를 작성 · 교부 하 는 중개업자 가 이 를 능히 짐작 할 수 있 다고 볼 것 이 다 . 이 사건 에서 문제 된 바 와 같 은 전세 계약서 에 대하 여 보 면 , 그러 한 계약서 는 계약서 상 의 부동산 임차인 이 임대인 에 대하 여 전세금 반환 채권 을 가진다는 것 을 나타내 는 것 으로서 , 금전 대차 거래 등 에서 그 채권 을 담보 로 제공 함 에 있 어서 그 채권 의 존재 및 내용 등 을 뒷받침 하 는 1 차 적 인 서류 로 제시 · 교부 될 수 있 음 은 부동산 중개업자 로서 쉽사리 예견 되 는 바 이 다 . 이 사건 에서 원고 의 소외 4 에 대한 대출 에서 담보 서류 로 제시 된 단독 주택 전세 계약서 ( 갑 제 7 호 증 ) 에 관하 여 보 면 , 앞서 본 바 와 같이 피 고 는 그 내용 과 같 은 중개 를 한 일 이 없 음 에 도 불구 하 고 그 전세 계약서 에 중개업자 로서 서명 날인 하 였 다 . 나아가 원고 의 소외 1 에 대한 대출 에서 담보 서류 로 제시 된 단독 주택 전세 계약서 ( 갑 제 3 호 증 ) 를 보 더라도 , 비록 피고 가 그 서면 에 중개업자 로서 서명 날인 하 지 는 아니하 였으나 , 그 계약서 가 형식 면 에서 볼 때 통상 중개업자 가 사용 하 는 서식 을 사용 하 였 고 , 내용 적 으로 도 중개업자 의 중개 없이 거래 당사자 만 이 관여 하 였 다면 쉽사리 담 을 수 없 는 조항 이 열거 되 어 있 을 뿐 만 아니 라 특히 중개 수수료 및 중개 대상물 확인 설명서 교부 등 과 같이 중개업자 를 통한 전세 계약 체결 이 있 었 음 을 전제 로 하 는 조항 ( 제 8 조 , 제 9 조 ) 을 포함 하 고 있 음 을 알 수 있 다 . 그렇 다면 피고 로서 는 일반 제 3 자 가 이 전세 계약서 에 대하 여 중개업자 를 통하 여 그 내용 과 같 은 전세 계약 이 체결 되 었 음 을 증명 하 는 것 으로 인식 하 고 이 를 전제 로 이 사건 에서 와 같이 이 를 담보 로 제공 하 여 금전 을 차용 하 는 등 의 거래 관계 에 들어갈 것 임 을 인식 할 수 있 었 다고 볼 것 이 다 . 그럼에도 피고 가 전세 계약 을 중개 하 지 아니하 였 으면서 위 각 전세 계약서 를 작성 하 여 준 사실 을 인정 하 면서 도 피고 가 이 들 전세 계약서 가 사기 등 위법 한 목적 에 사용 되 리라는 점 을 알 수 있 었 다고 볼 증거 가 부족 하 다고 판단 하 여 원고 의 청구 를 기각 한 제 1 심판 결 을 그대로 유지 한 원심 의 조치 에 는 공인 중개사 의 주 의 의무 에 관한 법리 를 오해 하 여 판결 결과 에 영향 을 미친 위법 이 있 다고 할 것 이 다 . 이 점 을 지적 하 는 상고 취지 는 이유 있 다 . ★ 수원 지방 법원 2010 . 8 . 12 . 선고 2009 가단 61014 손해 배상 ( 기 ) 1 . 사안 의 개요 가 . 원고 는 소외 김 ** 와 사이 에 원고 가 김 ** 에게 일정 금원 을 대여 하 고 , 김 ** 는 이 에 대한 담보 로 서울 중랑구 ** 동 323 -** 소재 주택 1 층 ( 이하 ‘ 이 사건 주택 ’ 이 라 한다 ) 의 소유자 인 구 ** 과 김 ** 사이 에 이 사건 주택 에 관하 여 체결 되 었 다고 하 는 임대차 계약서 의 임차인 명의 를 김 ** 에서 원고 로 변경 해 주 기 로 약정 하 였 다 . 나 . 피 고 는 자신 의 조카 인 최 ** 의 의뢰 에 따라 원고 , 김 **, 최 ** 및 구 ** 으로 자처 하 는 자 ( 이하 ‘ 이 사건 성명 불 상자 ’ 라 한다 ) 가 입회 한 가운데 2008 . 10 . 27 . 피고 가 운영 하 는 부동산 중개사 사무실 에서 이 사건 주택 에 관하 여 계약 체결 일 2007 . 7 . 8 . , 임대인 구 **, 임차인 원고 , 임대차 보증금 3 , 800 만 원 ( 계약금 300 만 원 의 지급 시기 는 계약 일 , 잔금 3 , 400 만 원 의 지급 시기 는 2007 . 7 . 25 . ) , 임대차 기간 2007 . 7 . 25 . 부터 2009 . 7 . 25 . 까지 로 된 임대차 계약서 ( 이하 ‘ 이 사건 임대차 계약서 ’ 라 한다 ) 를 작성 하 고 , 중개업 자란 에 자신 이 운영 하 고 있 던 ‘** 부동산 중계 인 사무소 ’ 의 사무소 명칭 및 소재 지 , 연락처 , 자신 의 성명 을 기재 하 고 , 자신 의 인장 을 날인 하 였으며 , 원고 에게 중개 대상물 확인 설명서 , 한 국공 인 중개사 협회 장 이 발행 한 공제 증서 를 교부 하 여 주 었 다 . 다 . 피 고 는 이 사건 임대차 계약서 를 작성 하 여 주 고 김 ** 로부터 수수료 3 만 원 을 받 았 다 . 2 . 법원 의 판단 가 . 부동산 중개업자 와 중개 의뢰인 과 의 법률 관계 는 민법 상 의 위임 관계 와 같 으므로 민법 제 681 조 에 의하 여 중개업자 는 중개 의뢰 의 본지 에 따라 선량 한 관리자 의 주의 로써 의뢰 받 은 중개 업무 를 처리 하 여야 할 의무 가 있 을 뿐 아니 라 부동산 중개업 법 제 16 조 에 의하 여 신의 와 성실 로써 공정 하 게 중개 행위 를 하 여야 할 의무 를 부담 하 고 있 는 바 , 부동산 중개업 법 제 17 조 제 1 항 은 중개 의뢰 를 받 은 중개업자 는 당해 중개 대상물 의 권리관계 , 법령 의 규정 에 의한 거 래 또는 이 용제 한 사항 기타 대통령령 이 정하 는 사항 을 확인 하 여 중개 의뢰인 에게 설명 할 의무 가 있 음 을 명시 하 고 있 고 , 위 권리관계 중 에 는 당해 중개 대상물 의 권리 자 에 관한 사항 도 포함 되 어 있 다고 할 것 이 므로 중개업자 는 선량 한 관리자 의 주의 와 신의 · 성실 로써 매도 등 처분 을 하 려는 자 가 진정한 권리 자 와 동일 인 인지 의 여부 를 부동산 등기부 와 주민 등록증 등 에 의하 여 조사 확인 할 의무 가 있 다 ( 대법원 1992 . 2 . 11 . 선고 91 다 36239 판결 참조 ) . 나 . 피 고 는 중개업자 로서 이 사건 임대차 계약서 가 기존 의 임대차 관계 에 관한 것 으로 믿 고 그 작성 을 의뢰 받 은 것 이 라도 새로운 임대차 계약 을 체결 하 는 경우 에 준하 여 이 사건 성명 불 상자 가 이 사건 주택 의 소유자 인 구 ** 이 맞 는지 를 확인 할 주 의 의무 를 부담 한다고 할 것 인데 , 앞서 든 증거 에 변론 전체 의 취지 를 더 하 면 피 고 는 위 주 의 의무 를 위반 하 여 이 사건 성명 불 상자 가 구 ** 인지 제대로 확인 하 지 않 고 이 사건 임대차 계약서 를 작성 하 였 고 , 이 사건 성명 불 상자 는 구 ** 이 아닌 사실 이 인정 되 는 바 , 이 와 같 은 피고 의 행위 는 김 ** 의 원고 에 대한 편취 행위 내지 그 로 인하 여 원고 가 입 은 재산 상 손해 사이 에 상당 인과 관계 가 있 으므로 피 고 는 원고 가 입 은 손해 를 배상 할 책임 이 있 다 . 다 . -- 원고 는 김 ** 에게 2008 . 10 . 27 . 500 만 원 , 2008 . 10 . 28 . 835 만 원 을 각 대여 한 사실 이 인정 되 므로 --- 피고 의 불법행위 로 인하 여 원고 가 입 은 재산 상 손해 는 원고 가 김 ** 에게 실제로 지급 한 대여금 1 , 335 만 원 이 다 ( 원고 는 이 사건 임대차 계약서 상 임대차 보증금 3 , 800 만 원 이 손해 액 이 라는 취지 로 주장 하나 , 위 에서 인정 한 금원 을 초과 하 는 나머지 금원 에 대한 주장 은 받아들이 지 않 는다 ) . 라 . 한편 , 원고 도 이 사건 주택 의 권리관계 에 대하 여 확인 하 고 신중 하 게 돈 을 빌려 주 었 어야 함 에 도 원고 가 , 김 ** 가 이 사건 주택 에 실제로 거주 하 는지 를 확인 해 보 았 다고 볼 만 한 자료 가 없 는 점 , 이 사건 임대차 계약 은 , 원고 가 이 사건 주택 을 임차 하 기 위하 여 가 아니 라 , 원고 의 김 ** 에 대한 대여금 을 담보 하 기 위하 여 체결 된 점 , 피고 가 이 사건 임대차 계약서 를 작성 하 고 받 은 수수료 가 3 만 원 에 불과 한 점 등 이 사건 변론 에 나타난 제반 사정 에 비추 어 피고 의 책임 을 50 % 로 제한 한다 . 결국 , ‘ 중개업자 는 , 중개 가 완성 된 때 에 만 거래 계약서 등 을 작성 · 교부 하 여야 하 고 중개 를 하 지 아니하 였음에도 함부로 거래 계약서 등 을 작성 · 교부 해서 는 안 된다 ’ 는 전 제하 에 , 중개 하 지 않 은 거래 계약서 에 서명 날인 해서 는 안 되 는 것 은 물론 , 서명 날인 이 아니 더라도 중개 를 통해 거래 계약 이 체결 되 었 다는 외관 이 창출 되 지 않 도록 노력 해야 하 고 , 이 를 위반 한 중개업자 에게 손해 배상 책임 을 인정 하 는 것 이 판례 의 태도 이 다 . 최근 에 선고 된 다음 의 판결 역시 , 대출 사기 사건 에 휘말려 거래 계약서 를 작성 해 준 중개업자 에 대한 손해 배상 사건 인데 , 일단 판결 전문 을 소개 한다 . ★ 인천 지방 법원 2016 . 5 . 24 . 선고 2015 가단 234748 손해 배상 ( 기 ) 1 . 기초 사실 가 . 원고 는 부동산 권리 보험 회사 로 000 캐피탈 주식회사 와 000 캐피탈 의 전세 자금 대출 과 관련 한 손실 을 전보 하 기 로 하 는 계약 을 체결 한 회사 이 고 , 피고 는 공인 중개사 이 다 . 나 . 김 00 과 정 00 은 허위 의 임대차 계약서 를 작성 하 여 금융 기관 으로부터 전세 자금 대출 을 받 아 이 를 편취 하 기 로 공모 하 였 다 . 김 00 은 정 00 의 지시 에 따라 2012 . 10 . 23 . 서울 영등포구 00 동 4 가 7 - 1 00 빌딩 2 층 에 있 는 000 캐피탈 주식회사 사무실 에서 위 회사 와 대출금 을 71 , 000 , 000 원 , 이 자율 및 연체 이자 율 을 연 24 %, 대출 기간 을 24 개월 로 하 는 전세 자금 대출 계약 을 체결 하 였 다 . 다 . 김 00 은 2012 . 10 . 24 . 박 00 와 함께 피고 가 운영 하 는 인천 00 구 00 동 450 - 9 00 상가 102 호 00 공인 중개사 사무소 를 찾아가 서 김 00 과 박 00 사이 에 임대차 계약 이 체결 되 었 다는 취지 로 말 하 고 , 위 사무소 에서 인천 00 구 00 동 632 00 아파트 101 동 501 호 ( 이하 ‘ 이 사건 주택 ’ 이라고 한다 ) 에 관하 여 자신 을 임차인 , 박 00 를 임대인 , 임대차 보증금 을 95 , 000 , 000 원 , 계약금 을 9 , 500 , 000 원 , 임대차 기간 을 2012 . 10 . 31 . 부터 2014 . 10 . 30 . 까지 로 하 는 임대차 계약서 를 작성 하 였 고 , 피고 는 위 계약서 의 중개인 으로 서명 날인 하 였 다 ( 이하 위 계약서 를 ‘ 이 사건 임대차 계약서 ’ 라 한다 ) . 라 . 이 사건 임대차 계약서 작성 당시 피고 는 실제 임대차 보증금 이 임대인 과 임차인 사이 에 지급 되 는지 여부 , 계약금 이 실제로 지급 되 었 는지 여부 등 을 직접 확인 해 보 지 않 고 , 임대인 과 임차인 의 말 만 믿 고서 이 사건 임대차 계약서 를 작성 하 여 주 었 으며 , 이 사건 임대차 계약서 에 는 잔금 의 지급 방법 이나 지급 계좌 에 관한 아무런 기재 가 없 다 . 마 . 김 00 은 이 사건 임대차 계약 을 체결 한 후 위 임대차 계약서 및 이 사건 주택 으로 전입 신고 된 자신 의 주민 등록 등본 을 000 캐피탈 주식회사 에 제출 하 였 고 , 이 에 속 은 위 회사 는 2012 . 10 . 31 . 경 70 , 965 , 000 원 을 임대인 인 박 00 명의 의 은행 계좌 로 송금 하 였 다 . 바 . 김 00 은 박 00 에게 잔금 중 일부 가 준비 되 지 않 았 다고 하 며 이 사건 임대차 계약 의 계약금 을 포기 하 면서 위 계약 을 포기 하 였 고 , 박 00 는 2012 . 10 . 31 . 경 김 00 에게 71 , 000 , 000 원 을 반환 하 였 다 . 사 . 원고 는 000 캐피탈 주식회사 과 체결 한 보험계약 에 따라 위 회사 에게 이 사건 임대차 계약 과 관련 한 대출 사고 에 따른 보험금 78 , 930 , 461 원 을 지급 하 였 고 , 위 회사 로부터 이 사건 임대차 계약 과 관련 하 여 차주 에게 가지 는 채권 또는 손해 내지 손실 발생 의 원인 제공 자 에 대하 여 가지 는 채권 을 양수 하 였 다 . 2 . 당사자 들 의 주장 요지 가 . 원고 의 주장 요지 피고 는 이 사건 임대차 계약 의 중개인 인 공인 중개사 이 다 . 그렇 다면 , 피고 에게 는 임차인 이 진정 으로 이 사건 주택 을 사용 수익 할 의사 가 있 는지 를 확인 한다거나 , 이 사건 주택 을 직접 방문 해서 중개 대상물 을 확인 한다거나 , 임대차 계약 에 따른 보증금 이 지급 되 었 는지 를 확인 하 는 등 의 공인 중개사 로서 의 주의의무 가 있 다고 할 것 인데 , 피고 는 이 를 제대로 이행 하 지 아니한 채 함부로 이 사건 임대차 계약서 작성 을 중개 하 였 다 . 피고 의 위 와 같 은 행위 는 000 캐피탈 주식회사 의 대출금 상당액 인 71 , 000 , 000 원 의 손해 발생 에 한 원인 이 되 었 다고 할 것 이 므로 , 피고 는 000 캐피탈 주식회사 의 채권 을 양수 한 원고 에게 위 손해 액 중 원고 가 구하 는 28 , 400 , 000 원 ( 청구취지 와 청구원인 기재 금액 이 다르 나 , 청구취지 금액 으로 정리 한다 ) 및 이 에 대한 지연 손해금 을 지급 할 의무 가 있 다 . 나 . 피고 의 주장 요지 피고 는 공인 중개사 로서 의 상당 한 주의 를 다 하 여 이 사건 임대차 계약서 를 작성 하 였으므로 , 원고 의 청구 에 응할 수 없 다 . 3 . 판단 가 . 수인 이 공동 하 여 타인 에게 손해 를 가하 는 민법 제 760 조 의 공동 불법행위 에 있 어서 행위 자 상호 간 의 공모 는 물론 공동 의 인식 을 필요 로 하 지 아니하 고 , 다만 객관적으로 그 공동 행위 가 관련 공동 되 어 있 으면 족하 고 그 관련 공동 성 있 는 행위 에 의하 여 손해 가 발생 함 으로써 이 의 배상 책임 을 지 는 공동 불법행위 가 성립 하 는 것 이 며 , 공동 불법행위 에 있 어 방조 라 함 은 불법행위 를 용이 하 게 하 는 직접 , 간접 의 모든 행위 를 가리키 는 것 으로서 형법 과 달리 손해 의 전보 를 목적 으로 하 여 과실 을 원칙 적 으로 고의 와 동일시 하 는 민법 의 해석 으로서 는 과실 에 의한 방조 도 가능 하 다고 할 것 이 고 , 이 경우 과실 의 내용 은 불법행위 에 도움 을 주 지 않 아야 할 주의의무 가 있 음 을 전제 로 하 여 이 의무 에 위반 하 는 것 을 말 한다 ( 대법원 2000 . 4 . 11 . 선고 99 다 41749 판결 등 참조 ) . 한편 공인 중개사 법 에서 ‘ 중개 라 함 은 중개 대상물 에 대하 여 거래 당사자 간 의 매매 ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖 의 권리 의 득실 변경 에 관한 행위 를 알선 하 는 것 을 의미 한다 ’, ‘ 중개업자 는 중개 대상물 의 상태 ㆍ입지 및 권리관계 , 법령 의 규정 에 의한 거 래 또는 이 용제 한 사항 을 확인 하 여 이 를 당해 중개 대상물 에 관한 권리 를 취득 하 고자 하 는 자 에게 설명 하 여야 하 고 , 중개 대상물 에 관하 여 중개 가 완성 된 때 에 는 대통령령 이 정하 는 바 에 따라 거래 계약서 및 중개 대상물 확인 ․ 설명서 를 작성 한 다음 이 에 서명 ․ 날인 하 여 거래 당사자 에게 교부 하 고 대통령령 이 정하 는 기간 동안 그 사본 을 보존 하 여야 한다 ’( 제 2 조 제 1 호 , 제 25 조 제 1 , 3 , 4 항 , 제 26 조 제 1 항 ) 라고 규정 하 고 있 는 점 에 비추 어 볼 때 , 중개업자 는 중개 가 완성 된 때 에 만 거래 계약서 등 을 작성 ․ 교부 하 여야 하 고 , 중개 대상물 을 확인 하 고 거래 계약서 를 작성 하 여야 할 주 의 의무 를 부담 한다고 할 것 이 다 . 그리고 중개업자 가 자신 의 중개 로 부동산 거래 계약 이 체결 되 지 아니하 거나 자신 의 중개 대상물 확인 없이 부동산 거래 에 관한 계약서 를 작성 하 여 교부 하 는 경우 에 는 , 위 에서 본 바 와 같이 부동산 거래 계약서 가 일정 한 법 적 규율 아래 작성 되 는 점 등 에 비추 어 제 3 자 가 위 계약서 상 의 권리 의 무 관계 를 진실 한 것 으로 믿 고 이 를 기초 로 하 여 일정 한 거래 를 하 게 될 가능 성 이 있 음 을 능히 짐작 할 수 있 다고 볼 것 이 고 , 특히 임대차 계약서 의 경우 이 는 계약서 상 의 부동산 임차인 이 임대인 에 대하 여 보증금 반환 채권 을 가진다는 것 을 나타내 는 것 으로서 , 금전 대차 거래 등 에서 그 채권 을 담보 로 제공 함 에 있 어서 그 채권 의 존재 및 내용 등 을 뒷받침 하 는 1 차 적 인 서류 로 제시 ․ 교부 될 수 있 음 은 부동산 중개업자 로서 쉽사리 예견 할 수 있 다고 보 아야 한다 ( 대법원 2010 . 5 . 13 . 선고 2009 다 78863 , 78870 판결 등 참조 ) . 나 . 이 사건 에 관하 여 보 면 , 앞서 살펴 본 바 와 같이 피 고 는 이 사건 주택 에 관한 임대차 계약 이 체결 되 었 다고 하 며 계약서 를 써 달 라고 하 는 당사자 들 의 말 만 듣 고 이 사건 임대차 계약서 를 작성 하 였 는바 , 그렇 다면 피고 에게 는 실제로 임대차 계약 이 체결 되 었 는지 , 임대차 보증금 의 지급 방법 은 무엇 인지 , 계약금 이 실제로 지급 되 었 는지 등 을 제대로 확인 하 지 않 은 채 마치 자신 이 이 사건 주택 을 알선 하 고 , 중개 대상물 을 확인 · 설명 한 것 처럼 이 사건 임대차 계약서 를 작성 한 잘못 이 있 다고 할 것 이 다 . 그리고 공인 중개사 인 피고 로서 는 제 3 자 가 위 계약서 를 보 고 그 내용 과 같 은 임대차 계약 이 중개업자 를 통하 여 체결 되 었 다고 인식 하 고 이 를 전제 로 보증금 을 담보 로 금전 을 대출 하 는 등 의 거래 를 할 수 있 다는 점 을 능히 예견 할 수 있 었 다고 볼 것 이 므로 , 피고 가 위 임대차 계약서 를 작성 한 행위 와 이 를 신뢰 한 000 캐피탈 주식회사 가 이 사건 임대차 계약서 상 의 임대차 보증금 반환 채권 을 담보 로 전세 자금 대출 을 실행 하 였 다가 그 대출금 상당액 을 편취 당한 손해 사이 에 는 인과관계 가 있 다고 할 것 이 다 . 따라서 피고 는 그 손해 를 배상 할 책임 이 있 다고 봄 이 상당 하 다 . 다 . 다만 , 000 캐피탈 주식회사 가 전세 자금 대출 을 실행 하 면서 그 담보인 이 사건 임대차 계약서 가 실제 와 부합 하 는지 여부 에 대한 확인 을 소홀히 한 잘못 이 이 사건 손해 의 발생 내지 확대 에 일정 부분 기여 한 점 , 피고 가 이 사건 임대차 계약서 를 작성 해 주 고 큰 대가 를 받 은 것 으로 보이 지 않 는 점 , 김 00 , 정 00 , 박 00 등 이 실제 임대차 계약 을 체결 하 는 것 처럼 가장 한 이상 피고 로서 는 이 를 알아채 기 어려웠을 것 으로 보이 는 점 등 을 비롯 하 여 피고 의 과실 이 불법행위 에 기여 한 정도 등 을 참작 하 면 , 피고 가 원고 에게 배상 하 여야 할 손해 액 을 전체 손해 액 71 , 000 , 000 원 의 20 % 로 제한 함 이 상당 하 다 . 라 . 따라서 피고 는 000 캐피탈 주식회사 로부터 채권 을 양수 한 원고 에게 14 , 200 , 000 원 및 이 에 대하 여 불법행위 로 인한 손해 발생 일 로서 000 캐피탈 주식회사 의 대출 일 인 2012 . 10 . 31 . 부터 피고 가 이행 의무 의 존부 및 범위 에 관하 여 항쟁 함 이 상당 한 이 사건 판결 선고 일 인 2016 . 5 . 24 . 까지 는 민법 에 정해진 연 5 % 의 , 그 다음 날 부터 다 갚 는 날 까지 는 소송 촉진 등 에 관한 특례법 에 정해진 연 15 % 의 각 비율 로 계산 한 금원 을 지급 할 의무 가 있 다 . 중개업자 에 대해 책임 을 인정 했 지만 , 판단 에 다소 의문 이 든다 . 통상 적 으로 는 , 임대인 행세 를 하 는 가짜 임대인 을 동원 하 거나 아니 면 이런 가짜 임대인 도 없이 임차인 이 라고 자처 하 는 사람 만 이 나타나 서 임대차 계약서 작성 을 부탁 하 는 과정 에서 임대인 신분 의 진위 나 임대인 의사 가 제대로 확인 되 지 못한 채 거래 계약서 가 만들 어 진다 . 중개업자 가 관여 한 것 으로 표기 된 거래 계약서 의 적 지 않 은 비중 을 감안 하 면 , 임대인 신분 이나 의사 를 제대로 확인 못한 채 거래 계약서 를 작성 해 준 중개업자 에 대한 책임 인정 은 납득 될 수 있 다 . 하지만 , 이 사건 의 경우 는 달리 판단 되 어 져야 한다고 본다 . ( 이 사건 소송대리인 이 아니 어서 필자 로서 도 판결문 만 으로 정확 한 사건 의 진상 파악 을 하 는데 한계 가 있 었 지만 ) 판결문 에 의하 면 임대차 계약서 작성 을 의뢰 하 기 위해 중개업자 를 방문 한 임대인 박 00 라는 사람 이 건물 주인 것 은 틀림없 는 것 으로 보인다 . 법원 은 그 때문 에 중개업자 인 피고 에 대해 ‘ 실제로 임대차 계약 이 체결 되 었 는지 , 임대차 보증금 의 지급 방법 은 무엇 인지 , 계약금 이 실제로 지급 되 었 는지 등 을 제대로 확인 하 지 않 았 다 ’ 는 잘못 을 지적 하 고 있 다 . 하지만 , 이 사건 처럼 당사자 간 에 임대차 계약 의 기본 요소 가 정해진 다음 에 중개업자 를 찾 게 되 는 경우 에 는 , 임대차 계약 당사자 의 신분 확인 을 넘 어서 , 계약 의 이행 에 해당 하 는 문제 , 즉 임대차 보증금 을 어떤 방법 으로 지급 할 것 인지 , 계약금 이 제대로 지급 되 었 는지 여부 까지 중개업자 에게 확인 토록 부담 지우 는 것 은 , 거래 를 알선 , 소개 하 는 것 에 그치 는 중개업자 의 기본 역할 을 도외 시 하 는 판단 이 라고 본다 . 거래 계약서 로 발생 할 수 있 는 대출 사기 방지 등 을 감안 하 더라도 , 건물 주인 임대인 과 의 임대차 계약 이 분명 한 이상 그 이후 의 거래 이행 과 관련 된 대금 지급 방법 이나 실제 지급 여부 에 대한 확인 의무 까지 중개업자 에게 부담 지우 는 것 은 우리 의 부동산 거래 현실 과 중개업 의 현실 을 감안 할 때 지나칠 수 있 기 때문 이 다 ( 중개업자 인 피고 의 항소 로 2016 . 8 . 현재 항소심 계류 중 이 다 ) . 하여간 이런 현실 을 감안 한다면 , ( 1 ) 중개업자 로서 는 , 중개업자 를 통한 거래 로 오인 될 수 있 는 외관 ( 특히 , 서명 , 날인 ) 이 거래 계약서 에 표출 되 지 않 도록 더욱 유의 해야 하 고 , ( 2 ) 거래 당사자 들 로서 도 거래 계약서 만 을 믿 을 것 이 아니 라 계약 의 진실 성 확인 을 위해 추가 적 으로 노력 해야 할 것 이 다 . - 이상 - ※ 칼럼 에서 인용 된 판결 의 전문 은 최광석 변호사 의 홈페이지 인 www . lawtis . com 에서 참고 하 세요 공유 하 기 글 요소 사업자 정보 표시 | | | 사업자 등록 번호 : -- | TEL : -- | 사이버 몰의 이용 약관 바로 가 기