여 위 와 같 은 복귀 명령 을 수시 발 한다면 군무 이탈 의 죄 또는 타 범죄 에 대한 공소시효 가 만료 되 었 다 하 더라도 , 그 시효 에 관계없이 처벌 을 불 면 하 게 될 수 도 있 을 것 인즉 , 이 는 명령 으로써 공소시효 제도 를 규정 한 군법회의 법 제 284 조 의 효과 를 중단 시키 는 결과 가 되 므로 , 위 복귀 명령 은 그 명령 자체 의 정당 성 문제 는 별론 으로 하 더라도 , 군형법 제 47 조 소정 의 " 정당 한 명령 " 이라고 볼 수 없 다는 이유 로 피고인 에게 무죄 를 선고 하 였 다 . 
 그러나 이 사건 기록 에 의하 면 , 육군 참모총장 이 앞 에서 말 한 소위 복귀 명령 을 공포 한 1967 . 1 . 26 당시 현역병 의 신분 을 가지 고 있 었 으니 , 위 명령 은 그 내용 에 비추 어 볼 때 피고인 과 같 은 군무 이탈 현역병 을 수령자 로 하 는 그 직속상관 이 내린 군형법 제 47 조 소정 의 정당 한 명령 이 라 함 이 본원 의 판례 ( 대법원 1968 . 7 . 16 선고 68 도 660 판결 참조 ) 이 므로 , 원심 은 필경 대법원 의 판례 에 상반 하 는 판단 을 하 여 판결 에 영향 을 미침 이 명백 하 므로 파 기 를 면하 지 못한다 할 것 이 다 . 
 그러므로 원판결 을 파기 하 고 , 사건 을 육군 고등 군법회의 에 환송 하 기 로 하 여 , 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 . 
 
 대법원 판사 <| name _ start |> 정민지 <| name _ end |>( 재판장 ) <| name _ start |> 이도현 <| name _ end |> <| name _ start |> 김성수 <| name _ end |> <| name _ start |> 김하윤 <| name _ end |> 
 
 
 
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 대 법원 1969 . 2 . 18 . 선고 68 도 1846 판결 명령 위반 
 
 판시 사항 
 군형법 제 47 조 는 헌법 제 10 조 에 위반 되 지 아니한다 
 
 재판 요지 
 가 . 구 헌법 ( 62 . 12 . 26 . 개정 헌법 ) 제 10 조 , 제 11 조 는 이른바 죄형 법정주의 를 선시 하 고 있 으므로 헌법 의 형식 상 으로 는 형벌 법규 의 연원 은 일 응 입법 권 을 전담 한 국회 의 의결 을 거친 법률 이 라야 한다고 하 지 않 을 수 없 다 . 그러나 현대 적 국가 의 공통 적 이상 인 복지 사회 를 이룩 하 기 위하 여 는 국가 가 국민 의 각종 생활 영역 에 대하 여 적극 적 인 배려 와 통제 를 가할 필요 가 점차 증대 된다고 할 것 인 바 이 에 관한 법규 들 은 성질 상 복잡 하 게 세분 되 고 전문 화 하 여질 것 이 니 만큼 그것 들 이 비록 입법 사항 에 속하 는 것 이 라 할지라도 전부 를 법률 로써 만 정하 여야 한다는 것 은 오히려 민주 적 인 요청 에 적합 치 않 은 결과 를 초래 할 것 이 므로 전시 헌법 상 의 기본 원리 나 죄형 법정주의 의 본래 적 의의 를 완화 하 여 그것 들 에 관한 전문 적 이 고 기술 적 인 규범 이나 형죄 의 실체 적 인 내용 을 제정 하 는 권한 에 관한 한 국회 의 의결 에 의한 법률 로써 그 제정 을 요하 는 사항 을 특정 하 여 구체 성 있 는 조건 하 에 다른 기관 에 위임 할 수 도 있 는 것 이 라고 해석 하 지 않 을 수 없 다 . 이러 한 견해 하 에 군형법 제 47 조 를 보 면 이 를 헌법 상 의 죄형 법정주의 에 반 한다고 볼 수 없 다 . 
 나 . 본조 는 헌법 ( 62 . 12 . 26 . 개정 ) 제 10 조 에 위반 되 지 아니한다 . 
 
 참조 법령 
 군형법 제 47 조 , 헌법 제 10 조 
 
 참조 판례 
 1968 . 7 . 16 . 선고 68 도 660 판결 
 
 대법원 
 판결 
 
 피고인 	 피고인 
 상고인 	 검사 
 원심 판결 	 제 1 심 수 도 경비사 보통 , 제 2 심 육 군고 등 1968 . 10 . 8 . 선고 68 고군 형 항 790 판결 
 
 주 문 
 원판결 을 파기 하 고 , 
 사건 을 육군 고등 군법회의 에 환송 한다 . 
 
 이 유 
 육 군고 등 군법회의 검찰관 대위 현광 새 의 상고 이유 에 대하 여 판단 한다 . 
 입 헌 정치 의 기본 원리 인 법치주의 의 요청 에 따라 입법 , 행정 , 사법 의 삼 권 을 분리 하 여 각기 독립 한 기관 에 전속 적 으로 배분 하 고 있 는 우리 헌법 의 해석 상 국민 의 권리 의무 에 관한 사항 은 법률 로써 규정 하 여야 한다고 할 것 이 고 ( 위 원리 의 본래 적 인 의의 에 있 어서 는 입법권 을 담당 한 국회 라 할지라도 입법 사항 에 관한 그 의 권한 을 다른 기관 에 위임 할 수 는 없 다는 것 이 다 . ) 더욱이 헌법 제 10 조 와 제 11 조 는 국민 의 기본 권 인 신체 의 자유 에 관계 있 는 죄 와 벌 에 관한 사항 ( 형벌 을 가하 는 절차 는 물론 형벌 의 실체 적 내용 에 관한 일체 의 규정 ) 은 법률 로써 정하 여야 한다는 취지 의 이른바 죄형 법정주의 를 선시 하 고 있 는 바이니 ( 위 주의 의 본래 적 인 의의 는 법률 이 없 으면 형벌 도 없 다는데 있 는 것 이 다 . ) 그 헌법 상 의 형식 상 으로 는 형벌 법규 의 연원 은 일 응 국회 의 의결 을 거친 법률 이 어야 한다고 하 지 않 을 수 없 다 . 그러나 우리 나라 는 현대 국가 의 공동 적 이상 인 복지 사회 를 이룩 할 것 을 궁극 의 목표 로 하 고 있 는 것 이 며 , 그 목표달성 을 위하 여 는 국가 가 국민 의