[ 2019 . 06 . 11 ] 1 . 신탁 과 개정 신탁법 신탁 이란 신탁 을 설정 하 는 자 ( 이하 " 위탁자 " 라 한다 ) 와 신탁 을 인수 하 는 자 ( 이하 " 수탁자 " 라 한다 ) 간 의 신임 관계 에 기하 여 위탁자 가 수탁자 에게 특정 의 재산 ( 영업 이나 저작 재산 권 의 일부 를 포함 한다 ) 을 이전 하 거나 담보 권 의 설정 또는 그 밖 의 처분 을 하 고 수탁자 로 하여금 일정 한 자 ( 이하 " 수익자 " 라 한다 ) 의 이익 또는 특정 의 목적 을 위하 여 그 재산 의 관리 , 처분 , 운용 , 개발 , 그 밖 에 신탁 목적 의 달성 을 위하 여 필요 한 행위 를 하 게 하 는 법률 관계 를 말 한다 ( 신탁법 제 2 조 ) . 신탁 ( Trust ) 은 영국 에서 신임 관계 에 기초 하 여 형평법 의 이론 에 따라 발전 된 제도 이 고 , 이후 미국 에 도입 되 어 현재 까지 활발 하 게 이용 되 고 있 는 제도 이 다 . 우리 나라 에 는 일제 강점기 조선총독부 령 으로 근대 적 인 의미 의 신탁 제도 가 처음 도입 되 었 고 , 해방 후 1961 년 신탁법 과 신탁업 법 이 제정 되 었 다 . 이후 신탁업 법 은 2007 년 자본 시장 과 금융 투자 업 에 관한 법률 이 제정 되 면서 흡수 되 어 폐지 되 었 다 . 50 년 전 에 제정 된 신탁법 이 우리 나라 의 발전 된 경제 규모 와 금융 실무 현실 을 반영 및 규율 하 지 못한다는 공감대 가 형성 되 어 신탁법 개정 이 논의 되 었 고 2011 . 7 . 25 . 법률 제 10924 호 로 전부 개정 되 어 2012 . 7 . 26 . 부터 개정 1 ) 신탁법 이 시행 되 고 있 다 2 ) . [ 각주 1 ] 이하 에서 는 2011 년 개정 신탁법 을 ‘ 개정 신탁법 ’ 또는 ‘ 신탁법 ’ 이라고 하 고 , 개정 전 신탁법 을 ‘ 구 신탁법 ’ 이 라 한다 . [ 각주 2 ] 구 신탁법 은 72 개 조문 이 었 고 , 신탁법 은 147 개 조문 으로 확대 되 었 다 . 개정 신탁법 은 신탁 법률 관계 를 구체 화 함 은 물론 다양 하 고 새로운 제도 를 도입 하 고 있 는데 그 중 신탁 을 통한 재 산승 계 수단 의 하나 로 유언 대용 신탁 ( 제 59 조 ) 을 신설 하 여 그 유효 성 을 명문 으로 인정 하 고 있 다 . 개정 신탁법 에 새로 도입 된 유언 대용 신탁 ( 제 59 조 ) 과 그 제도 를 활용 함 에 있 어서 발생 하 는 법률 적 쟁점 에 대하 여 살펴보 고자 한다 . 2 . 유언 대용 신탁 가 . 의의 개정 신탁법 제 59 조 에 의하 여 도입 된 유언 대용 신탁 이 란 위탁자 가 자신 이 사망 한 때 에 수익자 에게 수익 권 을 귀속 시키 거나 위탁자 가 사망 한 이후 에 신탁 이익 을 취득 할 수 있 는 수익 권 을 부여 하 는 형태 의 신탁 을 의미 한다 . 유언 대용 신탁 은 위탁자 ( 피상속인 ) 이 생전 에 자신 의 의사 표시 로 신탁 계약 을 체결 하 여 자기 사망 후 에 재산 의 분배 를 달성 하 고자 한다는 의미 에서 사인증여 와 유사 한 기능 을 가지 고 있 다 . 유언 대용 신탁 이 신설 되 기 이전 에 도 구 신탁 법상 유언 으로 신탁 을 설정 할 수 있 었 다 . 이 를 유언 신탁 이 라 말 한다 . 구 신탁법 하 에서 는 유언 에 의하 여 신탁 을 설정 할 수 있 음 ( 구 신탁법 제 2 조 ) 과 유언 에 의하 여 설정 된 신탁 과 관련 한 관리 인 선임 에 대한 규정 을 두 고 있 던 것 ( 구 신탁법 제 17 조 ) 이 전부 였 고 , 위 와 같 은 유언 신탁 은 대부분 해석 에 의존 하 고 있 었 고 논의 나 활용 도 활발 하 지 않 았 다 . 유언 신탁 은 위탁자 의 유언 에 의해 신탁 이 설정 되 는 것 이 므로 유언 의 방식 으로 이루어져야 하나 , 유언 대용 신탁 은 위탁자 의 신탁 계약 또는 신탁 선언 으로 신탁 이 설정 되 는 것 이 며 ( 따라서 유언 의 방식 을 따를 필요 가 없 다 ) , 유언 신탁 은 위탁자 의 사후 에 신탁 이 효력 을 발생 하 는 사후 신탁 인 반면 유언 대용 신탁 은 위탁자 의 생전 에 이미 효력 이 발생 하 여 존재 하 는 생전 신탁 ( Living Trust ) 이 라는 점 에 차이 가 있 다 . 미국 에서 는 유언 대용 신탁 이 라는 특별 한 용어 는 없 고 철회 가능 신탁 이 비교 적 유언 대용 신탁 에 가까운 개념 이 라고 한다 . 미국 에서 유언 대체 적 ( will substitute ) 방법 으로 는 철회 가능 신탁 외 에 생명 보험 , 퇴직 연금 , 다수 당사자 간 의 은행 예금 계약 , 합유 재산 등 다양 한 것 이 있 다고 하 며 , 유언 대체 는 1 . 요식 성 의 회피 , 2 . 유류분 의 회피 , 3 . 검인 절차 의 회피 의 측면 에서 이루어지 는데 , 이 중 에서 철회 가능 신탁 의 주요 목적 은 검인 절차 의 회피 에 있 다고 한다 . 일본 의 신 신탁법 도 유언 대용 신탁 이 라는 용어 를 사용 하 고 있 지 않 으나 신 신탁법 제 90 조 에서 규정 하 고 있 는 2 가지 종류 의 신탁 을 대부분 유언 대용 신탁 이 라고 칭하 고 있 다 3 ) . [ 각주 3 ] 개정 신탁법 은 일본 신 신탁법 의 규정 을 거의 그대로 도입 한 것 으로 보인다 . 나 . 종류 1 ) . 위탁자 사망 시 수익자 가 되 는 신탁 ( 제 59 조 제 1 항 제 1 호 ) 신탁법 제 59 조 제 1 항 제 1 호 의 유언 대용 신탁 은 “ 수익자 가 될 자 로 지정 된 자 가 위탁자 의 사망 시 에 수익 권 을 취득 하 는 신탁 ” 이 다 . 즉 , 위탁자 의 생존 시 에 는 수익자 가 따로 있 고 ( 예 , 위탁자 본인 ) , 위탁자 의 사망 시 에 수익자 로 지정 된 자 ( 이 를 ‘ 사후 수익자 ’ 라고 한다 ) 가 수익 권 을 취득 하 는 취지 의 정함 이 있 는 신탁 이 다 . 예 를 들 면 위탁자 가 수탁자 와 신탁 계약 을 체결 하 면서 신탁 수입 을 위탁자 의 생존 중 에 는 위탁자 가 수익자 가 되 고 , 그 가 사망 하 면 당시 의 자녀 들 이 수익자 가 되 어 신탁 원본 및 그 로부터 발생 하 는 신탁 수입 을 지급 하 도록 하 는 내용 의 신탁 이 다 . 2 ) . 위탁자 가 사망 후 에 수익 채권 이 발생 하 는 생전 신탁 ( 제 59 조 제 1 항 제 2 호 ) 신탁법 제 59 조 제 1 항 제 2 호 의 유언 대용 신탁 은 “ 수익자 가 위탁자 의 사망 이후 에 신탁 재산 에 기한 급부 를 받 는 신탁 ” 이 다 . 생전 신탁 이 라는 점 은 제 1 호 유형 과 같 으나 위탁자 의 생전 부터 수익자 가 있 는 것 은 아니 고 사후 수익자 가 유일 한 수익자 이 지만 신탁 재산 에 관한 급부 청구 권 은 위탁자 의 사망 이후 에 만 행사 할 수 있 다 . 급부 청구 권 의 행사 가 가능 한 시점 은 위탁자 의 사망 시점 또는 그 이후 의 일정 시점 으로 정할 수 도 있 다 . 다 . 기능 1 ) 도산 절연 기능 ( 신탁 재산 의 독립성 ) 위탁자 가 수탁자 에게 신탁 한 신탁 재산 은 위탁자 로부터 도 독립 되 고 수탁자 로부터 도 독립 된다 . 따라서 신탁 재산 에 대하 여 는 위탁자 의 채권자 든 수탁자 의 채권 자든 강제집행 이나 경매 , 보전 처분 또는 체납 처분 등 을 할 수 없 다 ( 제 22 조 제 1 항 ) . 이 에 대하 여 유언 대용 신탁 이 수행 하 는 실질 적 인 기능 인 ‘ 사망 시 의 재산 처분 ’ 이 라는 점 에 초점 을 맞추 어 위탁자 가 생존 하 는 동안 에 는 위탁자 가 여전히 신탁 재산 을 지배 하 고 있 으므로 위탁자 의 채권자 가 신탁 재산 으로부터 채권 의 만족 을 얻 을 수 있 다고 해석 하 는 것 이 합리 적 이 라는 의견 도 있 다 . 2 ) 상속인 보호 기능 상속인 이 미 성년자 이 거나 낭비벽 이 있 거나 정신 지체 등 장애 가 있 는 경우 신탁 을 통하 여 생활 능력 이나 재산 관리 능력 이 부족 한 상속인 의 생존 을 보장 할 수 있 고 , 후견 역할 을 하 는 사회 보장 적 기능 까지 수행 할 수 있 다 . 3 ) 사후 설계 기능 유언 의 엄격 한 요식 성 과 유언 법정주의 로 인하 여 유언 에 피상속인 의 의지 를 효과 적 으로 담 기 어려운 점 이 많 다 . 유언 대용 신탁 은 그 확장 성 과 융통 성 으로 인하 여 다양 한 내용 을 담아낼 수 있 어 피상속인 의 사후 설계 욕구 를 충족 할 수 있 는 장점 이 있 다 . 3 . 유류분 제도 와 의 관계 유언 대용 신탁 은 사망 후 에 도 자신 의 재산 이 자신 의 뜻대로 처분 되 고 활용 되 기 를 희망 하 는 피상속인 의 ‘ 사후 설계 ’ 에 관한 욕구 를 해소 시켜 주 는 기능 이 있 다 . 따라서 피상속인 의 상속 재산 중 일정 비율 을 상속인 에게 유보 시키 는 현행 민법 상 의 유류분 제도 와 충돌 이 불가피 하 다 . 그런데 개정 신탁법 은 이 문제 에 관하 여 아무런 규정 을 두 고 있 지 않 아 그 에 관한 다양 한 학설 과 해석 이 있 는 상황 이 다 . 유류분 은 법정 상속분 에 대한 일정 비율 이 지만 , 유류분 의 기초 가 되 는 재산 은 상속 재산 과 동일 하 지 않 다 . 민법 제 1113 조 제 1 항 은 “ 유류분 은 피상속인 의 상 속개 시시 에 가진 재산 의 총액 에 증여 의 재산 을 가산 하 고 채무 의 전액 을 공제 하 여 이 를 산정 한다 ” 고 규정 하 고 있 다 . 상 속개 시시 의 적극 재산 에 는 상속인 과 제 3 자 에 대한 유증 , 미 이행 증여 , 사인증여 가 모두 포함 된다 . 증여 재산 에 는 상속인 에 대하 여 이행 증여 와 제 3 자 에 대한 상속 개시 전 1 년 이내 에 행한 증여 가 포함 된다 . 유언 대용 신탁 과 유류분 제도 와 관련 하 여 신탁 재산 이나 수익 권 이 유류분 산정 의 기초 재산 에 포함 되 는지 여부 와 포함 된다고 할 때 유류분 반환 청구 의 상대방 과 유류분 의 반환 방법 이 쟁점 으로 논의 되 고 있 다 . 가 . 신탁 재산 또는 수익 권 이 유류분 산정 의 기초 재산 에 포함 되 는지 여부 1 ) 기초 재산 불 포함 설 유언 대용 신탁 의 설정 에 의하 여 신탁 재산 의 소유 권 은 대내외 적 으로 수탁자 에게 이전 되 므로 그 때 부터 신탁 재산 은 위탁자 의 소유 가 아니 다 . 따라 신탁 재산 은 상 속개 시시 의 적극 재산 에 포함 되 지 않 는다 . 또한 민법 제 1113 조 가 말 하 는 ‘ 증여 재산 ’ 이 란 상속 개시 전 에 이미 증여 계약 이 이행 되 어 소유 권 이 수증 자 에게 이전 된 재산 을 가리키 는 것 인데 위탁자 가 유언 대용 신탁 을 설정 할 때 사후 수익자 에게 실제로 이전 된 재산 은 아무 것 도 없 다 . 따라서 유언 대용 신탁 의 신탁 재산 은 증여 재산 도 아니 다 . 이러 한 주장 은 신탁법 의 법리 에 충실 한 학설 이 다 . 이 에 대하 여 이러 한 주장 은 유언 대용 신탁 이 유류분 을 회피 하 는 수단 으로 악용 되 어 유류분 제도 를 형해 화 시킬 수 있 다는 비판 이 있 다 . 2 ) 신탁 재산 상속 재산 포함 설 유언 대용 신탁 의 설정 에 도 불구 하 고 신탁 계약 에 의하 여 수탁자 에 이전 된 신탁 재산 은 여전히 위탁자 인 피상속인 이 가진 재산 에 포함 된다는 학설 이 다 . 유언 대용 신탁 을 ‘ 생전 처분 ’ 이 라는 형식 적 측면 에서 바라보 기 보다 는 실질 적 인 기능 인 ‘ 유증 ’ 으로서 의 성격 에 기초 하 여 그 법률 관계 를 해석 하 는 것 이 합리 적 이 라는 견해 이 다 . 이 견해 에 대하 여 는 신탁 계약 으로 신탁 재산 의 소유 권 이 대내외 적 으로 수탁자 에게 완전히 이전 된다는 신탁법 의 법리 를 경시 하 고 있 다는 비판 이 있 다 . 3 ) 신탁 재산 의 증여 재산 포함 설 신탁 재산 은 위탁자 는 물론 수탁자 의 고유 재산 과 도 구분 되 는 독립성 을 가지 므로 신탁 재산 이 유류분 산정 의 기초 가 되 는 ‘ 피상속인 이 상 속개 시시 에 있 어서 가진 재산 ’ 즉 , 상속 재산 에 포함 된다고 볼 수 는 없 다 . 다만 , 신탁 재산 을 위탁자 인 피상속인 의 적극 재산 이 아니 라고 해서 유류분 산정 기초 액 에서 항상 배제 하 게 되 면 , 유류분 권 리자 에게 상속 재산 의 일정 비율 을 확보 해 주 고자 하 는 유류분 제도 는 실효 성 을 잃 게 된다 . 민법 제 1113 조 제 1 항 및 제 1114 조 가 피상속인 의 적극 재산 에 일정 한 증여 재산 의 가액 을 가산 하 는 것 도 그러 한 맥락 이 다 . 따라서 민법 제 1114 조 에서 정한 증여 를 본래 적 인 의미 의 증여 계약 뿐 만 아니 라 모든 무상 처분 을 포함 하 는 의미 로 새기 고 , 상당 하 지 않 은 대가 로 행한 유상 행위 나 법인 설립 을 위한 출연 행위 , 무상 의 채무 면제 도 이 에 포함 시키 는 것 처럼 신탁 계약 에 의하 여 수탁자 에게 이전 된 신탁 재산 도 민법 제 1114 조 에 따른 일정 한 범위 에서 유류분 산정 의 기초 액 에 산입 하 는 것 이 타당 하 다는 학설 이 다 . 위 학설 에 대하 여 는 신탁 계약 을 통한 신탁 재산 의 이전 을 무상 처분 으로 볼 수 없 다는 비판 과 유류분 산정 에 있 어서 증여 재산 으로 가산 되 어야 할 것 은 신탁 재산 이 아닌 수익 권 의 가치 라는 비판 이 있 다 . 4 ) 수익 권 상속 재산 포함 설 신탁 재산 은 이미 수탁자 에게 이전 되 었 고 이러 한 신탁 재산 은 위탁자 인 피상속인 의 고유 재산 과 도 구분 되 는 독립성 을 가진다는 점 에서 상속 재산 에 포함 되 지 않 지만 유언 대용 신탁 에서 위탁자 는 실질 적 으로 수익자 에게 수익 권 을 유증 또는 사인증여 한 것 이 므로 수익 권 의 가액 이 상속 재산 에 포함 된다고 한다 . 이 견해 에 대하 여 는 유연 대용 신탁 에서 수익자 에게 발생 하 는 수익 권 은 위탁자 사후 에 발생 하 는 권리 로서 위탁자 의 재산 에 속한 적 이 없 으므로 , 수익자 가 위탁자 로부터 수익 권 을 사인증여 받 았 다고 보 기 어렵 다는 비판 이 있 을 수 있 다 . 5 ) 수익 권 증여 재산 포함 설 유언 대용 신탁 의 수익자 는 실질 적 으로 수익 권 을 증여 받 는 것 이 므로 유류분 기초 재산 산 정시 수익 권 의 가치 를 평가 하 여 이 를 증여 재산 에 준하 여 가산 하 여야 한다고 한다 . 수익자 가 수익 권 을 취득 하 는 시기 는 피상속인 의 사망 시 이 므로 신탁 등기 나 신탁 계약 이 피상속인 사망 1 년 전 에 이루 어 졌 는 지 와 관계없이 수익 권 의 가치 는 모두 가산 되 어야 한다고 한다 . 이 견해 에 대하 여 는 유언 대용 신탁 에서 는 위탁자 의 사망 으로 비로소 수익자 가 될 자 로 지정 된 자 가 수익자 로 되 거나 수익자 가 신탁 수익 의 지급 을 받 기 시작 하 기 때문 에 , 유언 대용 신탁 의 수익 권 을 상 속시 전 에 수익자 에게 이미 이행 된 증여 의 목적물 로 보 기 어렵 고 , 이 견해 의 이론 구성 은 결국 유언 대용 신탁 의 실질 을 생전 증여 가 아닌 수익 권 의 유증 으로 보 는 것 인데 , 수익 권 의 유증 이 라면 위탁자 의 사망 시 수익 권 으로 표장 되 는 가치 가 위탁자 의 재산 에 포함 되 어 있 었 다는 것 인데 수익 권 의 가치 를 증여 재산 으로 산입 하 는 것 은 논적 으로 일관 되 지 않 는다는 비판 이 있 다 . 6 ) 소결 기초 재산 불 포함 설 은 신탁법 의 논리 에 충실 하 기 는 하나 현행 유류분 제도 를 형해 화 할 수 있 기 때문 에 현재 판례 상 채택 되 기 어려워 보인다 . 수익 권 을 상속 재산 또는 증여 재산 에 포함 시키 는 주장 역시 신탁법 논리 에 충실하 고자 하 는 주장 이나 수익 권 의 가액 평가 가 곤란 하 다는 현실 적 문제 지적 이 이만치 않 다 . 한편 , 신탁 재산 이 상속 재산 에 포함 된다는 견해 에 대하 여 는 신탁 제도 의 핵심 인 신탁 재산 의 독립성 을 보장 할 수 없 다는 반박 이 있 다 . 신탁 재산 의 증여 재산 포함 설 을 주장 하 는 학설 이 비교 적 많 은 것 같 다 . 그러나 민법 제 1113 조 에서 말 하 는 ‘ 증여 재산 ’ 이 란 상 속개 시전 에 이미 증여 계약 이 이행 되 어 소유 권 이 수증 자 에게 이전 된 재산 을 말 하 는 것 인데 , 위탁자 가 유언 대용 신탁 을 설정 할 때 사후 수익자 에게 이전 되 는 재산 은 아무것 도 없 으므로 증여 재산 으로 볼 수 없 다는 비판 이 있 다 . 아직 판례 가 없 는 실정 이 다 . 신탁법 의 법리 와 유류분 제도 의 취지 를 조화 할 수 있 는 법 개정 이 필요 한 것 으로 보인다 . 나 . 유류분 반환 청구 의 상대방 1 ) 수탁 자설 - 신탁 재산 이 증여 재산 2 ) 수익 자설 - 수익 권 증여 재산 포함 설 3 ) 수익자 원칙 , 예외 적 수탁자 설 원칙 적 으로 수익자 이 지만 수익자 가 부 존재 하 거나 수익자 를 확정 할 수 없 는 경우 에 는 수익자 에 대한 반환 청구 를 기대 하 기 는 어려우므로 이때 에 는 부득이 수탁자 를 상대방 으로 할 수 밖에 없 다고 본다 . 신탁 재산 의 상속 재산 또는 증여 재산 포함 을 주장 하 는 학자 중 에 도 일단 수익자 를 반환 청구 의 상대방 에 포함 시키 는 견해 가 다수 이 다 . 다 . 유류분 반환 방법 1 ) 유류분 반환 에 있 어 통설 과 판례 는 원칙 적 으로 증여 또는 유증 된 원물 자체 를 반환 하 는 것 이 원칙 이 고 , 이것 이 불 가능 할 경우 그 가액 반환 을 청구 할 수 있 다고 보 고 있 다 . 2 ) 유언 대용 신탁 과 관련 하 여서도 신탁 재산 내지 수익 권 원물 반환 이 원칙 이 라 할 수 있 으나 신탁 의 존속 이 라는 관점 에서 원물 반환 이 불 가능 한 경우 를 폭넓 게 해석 하 여 신탁 재산 의 가액 반환 이 이루어질 수 있 도록 하 는 것 이 바람직 하 다는 견해 가 있 다 . 3 ) 유류분 의 원물 반환 에 대한 비판 매우 많 다 . 일본 은 최근 가액 배상 으로 민법 을 개정 하 였 다 . 우리 나라 도 민법 개정 시 참고 할 내용 인 한 듯 하 다 . 4 . 결론 우리나라 경제 의 발전 과 안정 으로 많 은 자산가 들 이 출현 하 게 되 면서 자신 의 재산 의 승 계 내지 사후 설계 에 대한 제도 적 요구 가 분출 되 고 있 다 . 이러 한 요구 에 부응 하 여 신탁법 에 유언 대용 신탁 을 통한 재 산승 계 제도 를 도입 하 였 지만 민법 의 유류분 제도 와 의 충돌 로 인하 여 그 법 적 효과 가 의문시 되 고 있 다 . 최근 유류분 제도 에 대한 의문 을 제기 하 는 논의 가 적 지 않 다 . 유류분 제도 도입 당시 와 는 사회 구조 와 경제 구조 가 많이 변경 되 어 현행 유류분 제도 의 범위 와 내용 이 적합 하 지 않 다는 주장 들 이 상당히 무게 를 얻 고 있 다 . 개인 의 사후 자기 재산 처분 의 자유 를 제한 하 는 제도 는 최소 화 하 는 것 이 바람직 하 고 , 피상속인 의 재산 처분 의 자유 로 인한 부작용 은 다른 제도 등 을 통하 여 보완 하 는 것 이 필요 할 것 으로 보인다 . 유류분 권 자 의 범위 축소 , 일정 한 경우 가정 법원 허가 를 통한 유류분 포기 등 의 제도 도입 을 검토 할 필요 가 있 다 . 종국 적 으로 는 민법 개정 을 통하 여 제도 가 정비 되 어야 할 것 으로 보인다 . 하지만 그 이전 에 도 유언 대용 신탁 을 통한 자기 재산 의 사후 설계 제도 를 개발 하 면서 유류분 과 의 충돌 문제 를 해결 할 수 있 는 법 적 논의 가 계속 진행 될 것 으로 보인다 . 임형민 변호사 ( hmyim @ lawlogos . com ) 공유 하 기 글 요소