주식 은 상법 제 371 조 의 규정 에 도 불구 하 고 상법 제 368 조 제 1 항 에서 말 하 는 ‘ 발행 주식 총수 ’ 에 산입 되 지 않 는다 . 그리고 이 는 자본금 총액 이 10 억 원 미만 이 어서 감사 를 반드시 선임 하 지 않 아도 되 는 주식회사 라고 하 여 달리 볼 것 도 아니 다 . 
 
 참조 법령 
 상법 제 368 조 제 1 항 , 제 371 조 , 제 409 조 제 1 항 , 제 2 항 , 제 4 항 
 
 대법원 
 판결 
 
 원고 , 상고인 	 원고 ( 소송대리인 법무법인 <| org _ start |> 혜우 <| org _ end |> 담당 변호사 <| name _ start |> 차 순 옥 <| name _ end |> 외 1 인 ) 
 피 고 , 피상 고인 	 주식회사 드림 스카이 ( 소송대리인 변호사 <| name _ start |> 김서윤 <| name _ end |> 외 1 인 ) 
 원심 판결 	 서울 고법 2016 . 4 . 29 . 선고 2015 나 2061994 판결 
 
 주 문 
 상고 를 기각 한다 . 상고 비용 은 원고 가 부담 한다 . 
 
 이 유 
 상고 이유 를 판단 한다 . 
 상법 제 409 조 는 제 1 항 에서 감사 를 주주 총회 에서 선임 하 도록 하 면서 제 2 항 에서 “ 의결권 없 는 주식 을 제외 한 발행 주식 총수 의 100 분 의 3 을 초과 하 는 수 의 주식 을 가진 주주 는 그 초과 하 는 주식 에 관하 여 제 1 항 의 감사 의 선임 에 있 어서 는 의결권 을 행사 하 지 못한다 . ” 라고 규정 하 고 있 다 . 그리고 주주 총회 의 결의 방법 에 관하 여 상법 제 368 조 제 1 항 은 “ 총회 의 결의 는 이 법 또는 정관 에 다른 정함 이 있 는 경우 를 제외 하 고 는 출석 한 주주 의 의결권 의 과반수 와 발행주 식 총수 의 4 분 의 1 이상 의 수 로써 하 여야 한다 . ” 라고 규정 하 고 있 다 . 따라서 주주 총회 에서 감사 를 선임 하 려면 우선 ‘ 출석 한 주주 의 의결권 의 과반수 ’ 라는 의결 정족수 를 충족 하 여야 하 고 , 나아가 그 의결 정족수 가 ‘ 발행 주식 총수 의 4 분 의 1 이상 의 수 ’ 이 어야 하 는데 , 상법 제 371 조 는 제 1 항 에서 ‘ 발행 주식 총수 에 산입 하 지 않 는 주식 ’ 에 대하 여 정하 면서 상법 제 409 조 제 2 항 의 의결권 없 는 주식 ( 이하 ‘ 3 % 초과 주식 ’ 이 라 한다 ) 은 이 에 포함 시키 지 않 고 있 고 , 제 2 항 에서 ‘ 출석 한 주주 의 의결권 수 에 산입 하 지 않 는 주식 ’ 에 대하 여 정하 면서 는 3 % 초과 주식 을 이 에 포함 시키 고 있 다 . 
 그런데 만약 3 % 초과 주식 이 상법 제 368 조 제 1 항 에서 말 하 는 ‘ 발행 주식 총수 ’ 에 산입 된다고 보 게 되 면 , 어느 한 주주 가 발행 주식 총수 의 78 % 를 초과 하 여 소유 하 는 경우 와 같이 3 % 초과 주식 의 수 가 발행 주식 총수 의 75 % 를 넘 는 경우 에 는 상법 제 368 조 제 1 항 에서 말 하 는 ‘ 발행 주식 총수 의 4 분 의 1 이상 의 수 ’ 라는 요건 을 충족 시키 는 것 이 원천 적 으로 불 가능 하 게 되 는데 , 이러 한 결과 는 감사 를 주식회사 의 필요 적 상설 기관 으로 규정 하 고 있 는 상법 의 기본 입장 과 모순 된다 . 따라서 감사 의 선임 에 있 어서 3 % 초과 주식 은 위 제 371 조 의 규정 에 도 불구 하 고 상법 제 368 조 제 1 항 에서 말 하 는 ‘ 발행 주식 총수 ’ 에 산입 되 지 않 는다고 보 아야 한다 . 그리고 이 는 자본금 총액 이 10 억 원 미만 이 어서 감사 를 반드시 선임 하 지 않 아도 되 는 주식회사 라고 하 여 달리 볼 것 도 아니 다 . 
 원심 판결 이유 에 의하 면 , 원심 은 피 고 회사 가 발행 한 총 1 , 000 주 를 원고 가 340 주 ( 34 %), 소외 1 이 330 주 ( 33 %), 소외 2 가 330 주 ( 33 %) 씩 보유 하 고 있 는 사실 , 원고 , 소외 1 , 소외 2 가 참석 하 여 개최 된 피고 회사 의 임시 주주 총회 에서 소외 1 과 소외 2 의 찬성 으로 소외 3 을 감사 로 선임 하 는 이 사건 결의 가 이루어진 사실 등 을 인정 하 였 다 . 나아가 원심 은 , 원고 , 소외 1 , 소외 2 는 감사 선임 에 있 어서 발행 주식 총수 의 3 %( 30 주 ) 를 초과 하 는 주식 에 관해서 는 의결권 이 없 으므로 의결권 이 있 는 발행 주식 총수 는 90 주 인데 , 위 90 주 중 소외 3 의 감사 선임 에 찬성 한 주식 수 는 소외 1 과 소외 2 의 각 30 주 합계 60 주 로서 , 결국 출석 한 주주 의 의결권 의 과반수 와 발행주 식 총수 의 1 / 4 이상 의 찬성 이 있 었 으므로 이 사건 결의 는 적법 하 다고 보 았 다 . 
 원심 의 위 와 같 은 판단 은 앞서 본 법리 에 따른 것 으로서 정당 하 고 , 거기 에 상고 이유 로 주장 하 는 법령 위반 등 의 위법 이 없 다 . 또한 원심 의 소송비용 에 관한 판단 에 상고 이유 로 주장 하 는 법령 위반 등 의 위법 이 있 다고 할 수 도 없 다 . 
 그러므로 상고 를 기각 하 고 상고 비용 은 패소자 가 부담 하 도록 하 여 , 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 . 
 
 대법관 <| name _ start |> 이지현 <| name _ end |>( 재판장 ) <| name _ start |> 조정웅