재단법인 기본 재산 은 함부로 처분 못 해 … 기본 재산 편입 으로 부동산 보전 가능 해 
 작성 : 2020 년 01 월 20 일 ( 월 ) 09 : 11 가 + 가 - 
 유지 재단 에 가입 한 교회 가 명의 신탁 한 부동산 의 보호 방안 - 기본 재산 법리 ( 하 ) 
 그러나 대법원 은 ' 재단법인 은 일정 한 목적 을 위하 여 바쳐진 재산 이 라는 실체 에 대하 여 법인격 을 부여 한 것 이 므로 그 출연 된 재산 즉 재단법인 의 기본 재산 은 바로 법인 의 실체 인 동시 에 법인 의 목적 을 수행 하 기 위한 가장 기본 적 인 수단 으로서 이 를 처분 한다는 것 은 재단법인 의 실체 가 없 어 지 는 것 을 의미 하 므로 재단법인 의 기본 재산 은 함부로 처분 할 수 없 는 것 이 고 , 재단법인 이 정관 의 변경 을 초래 하 는 기본 재산 의 처분 을 위하 여 주 무 관청 의 허가 를 신청 할 것 인지 여부 는 특별 한 사정 이 없 는 한 재단 법인 의 의사 에 맡겨져 있 다고 할 것 이 므로 , 채무자 인 재단법인 에 다른 재산 이 없 어 기본 재산 을 처분 하 지 않 고 는 채무 의 변제 가 불 가능 하 다고 하 더라도 , 재단법인 으로부터 기본 재산 을 양수 한 자 도 아니 고 금전 채권자 들 에 불과 한 자 에게 는 강제이행 청구 권 의 실질 적 인 실현 을 위하 여 필요 하 다는 사유 만 으로 기본 재산 의 처분 을 희망 하 지 도 않 는 기본 재산 을 상대 로 주무 관청 에 대하 여 기본 재산 에 대한 처분 허가 신청 절차 를 이행 할 것 을 청구 할 권한 이 없 다 ' 고 판결 하 였 다 ( 대법원 1998 . 8 . 21 . 선고 98 다 19202 , 19219 판결 ) . 
 결국 이 사례 의 경우 에서 △△ 노회 유지 재단 에 대한 채권자 김추 심 은 적 지 않 은 집행 비용 과 변호사 수임료 를 지출 하 였음에도 채권 추심 을 할 수 없 게 된다 . 그러므로 위 와 같 은 대법원 판례 에 입각 하 여 볼 때 , 유지 재단 에 대한 채권자 가 강제 경매 절차 를 완성 시키 기 위해서 채무자 인 유지 재단 을 상대 로 기본 재산 처분 에 대한 허가 신청 절차 를 이행 하 라는 취지 의 소송 을 제기 한다고 해도 유지 재단 은 충분히 방어 가 가능 하 다 . 
 마 . 유지 재단 의 채권자 가 아니 라 강제 경매 절차 에서 의 최고 가 매수 신고인 이 유지 재단 을 대위 해서 주 무 관청 에 그 기본 재산 처분 에 관한 허가 신청 을 할 수 있 는지 여부 
 ( 1 ) 사례 의 예시 ) △△ 노회 유지 재단 에 대한 채권자 김추 심이 신청 한 강제 경매 절차 에서 , 자칭 경매 전문가 인 한 수위 는 여러 번 의 유찰 결과 최초 감정가 대비 20 % 까지 떨어진 목적 부동산 을 경락 받 을 경우 상당 한 수익 을 얻 을 수 있 다고 판단 하 여 응찰 한 결과 일단 최고 가 매수인 이 되 는데 성공 하 였 다 . 이후 한 수위 는 기본 재산 처분 에 대한 주무 관청 의 허가 가 필요 하 다는 사실 을 알 고 있 었 기 때문 에 , △△ 노회 유지 재단 을 대위 해서 주 무 관청 인 서울특별시 종로 구청 에 기본 재산 처분 에 관한 허가 신청 절차 의 이행 을 구하 는 소송 을 제기 하 였 다 . 위 소송 에서 승소 하 게 된다면 유지 재단 의 기본 재산 처분 을 위한 허가 를 받 아 목적 부동산 에 대한 소유 권 을 취득 할 수 있 기 때문 이 다 . 참고 로 , 바로 위 에서 설명 드린 사례 는 유지 재단 의 채권자 김추 심이 소송 을 제기 한 점 에서 이 경우 와 차이 가 있 다 . 
 이 와 관련 하 여 대법원 은 ' 강제 경매 절차 에 있 어서 최고 가 매수 신고인 은 경락 기일 에 경락 허가 를 받 을 경매 절차 상 의 권리 가 있 을 뿐 직접 집행 채권자 나 채무자 에 대하 여 어떠 한 권리 를 가진다고 할 수 는 없 으므로 , 최고 가 매수 신고인 이 집행 채무자 인 법인 을 대위 하 여 주 무 관청 에 대하 여 기본 재산 의 처분 에 관한 허가 신청 을 대위 행사 할 수 는 없 다 ' 고 판결 하 였 다 ( 1994 . 9 . 27 . 선고 93 누 22784 등 ) . 
 우리 대법원 판례 에 따르 면 강제 경매 절차 에서 최고 가 매수 신고인 이 유지 재단 을 대위 해서 주 무 관청 에 기본 재산 처분 에 관한 허가 신청 을 할 수 없 기 때문 에 , 결국 이 사례 에서 한 수위 는 경매 절차 에서 입찰 보증금 만 날리 고 목적 부동산 의 소유 권 을 취득 할 수 없 게 됩니다 . 이 처럼 △△ 노회 유지 재단 이 기본 재산 법리 를 명확히 이해 하 고 대응 한다면 충분히 방어 를 할 수 있 을 것 이 다 . 
 3 . 재단법인 의 기본 재산 에 관한 기본 법리 정리 
 가 . 적용 되 는 법률 
 일반 적 으로 비 영리 법인 의 기본 재산 을 처분 하 기 위해서 주 무 관청 의 허가 가 필요 한 경우 로 , 사립 학교 법 이 적용 되 는 학교 법인 의 기본 재산 의 매도 , 증여 , 담보 제공 등 의 경우 , 전통 사찰 의 보존 및 지원 에 관한 법률 이 적용 되 는 전통 사찰 의 부동산 양도 의 경우 , 향교 재산법 이 적용 되 는 향교 재단 의 부동산 처분 의 경우 , 사회 복지 사업 법 이 적용 되 는 사회 복지 법인 의 기본 재산 처분 의 경우 , 공익 법인 의 설립 운영 에 관한 법률 이 적용 되 는 공익 법인 의 기본 재산 처분 의 경우 등 이 있 습니다 . 앞서 말씀 드린 바 와 같이 , 비 영리 재단법인 의 경우 는 민법 이 적용 된다 . 
 나 . 재단법인 기본 재산 에 대한 처분 시 주무 관청 의 허가 필요 성 
 ( 1 ) 민법 제 43 조 는 재단법인 의 자산 을 설립 당시 정관 의 필요 적 기재 사항 으로 요구 하 고 있 기 때문 에 , 설립 이후 자산 의 변동 은 곧 정관 의 변경 을 의미 한다 . 따라서 자산 의 변동 사항 이 있 을 경우 에 는 정관 변경 에 반드시 주무 관청 의 허가 가 필요 하 고 , 만약 주무 관청 의 허가 를 얻 지 않 을 경우 에 는 그 정관 변경 은 효력 이 없 게 된다 ( 민법 제 45 조 제 3 항 , 제 42 조 제 2 항 ) . 
 ( 2 ) 우리 대법원 은 ' 주무 관청 의 허가 없이 행한 처분 행위 의 경우 법인 이 그 후 에 이 를 추인 하 더라도 효력 이 생기 지 아니한다 ' 고 판시 하 고 있 는데 ( 대법원 2000 . 9 . 5 . 선고 2000 다 2344 판결 ) , 비록 위 판결 은 학교 법인 에 관한 판결 이 지만 , 재단법인 이 라고 하 여 달리 볼 것 은 아니 다 . 
 ( 3 ) 다만 대법원 은 ' 주무부 장관 의 허가 를 얻 었 다고 하 더라도 , 그 허가 가 법인 의 목적 을 일탈 하 였 다거나 법인 의 존립 을 위태 롭 게 하 는 결과 를 초래 할 위험 이 있 는 정도 의 처분 에 관한 것 이 라면 이 또한 무효 ' 라고 판시 하 고 있 다 ( 대법원 1981 . 12 . 22 . 선고 81 다 731 , 732 판결 ) . 비록 위 판결 은 사찰 에 관한 것 이 지만 , 재단법인 에 도 적용 가능 할 것 으로 생각 한다 . 
 ( 4 ) 그리고 처분 행위 에 주무 관청 의 허가 가 필요 한 경우 라고 하 더라도 , 반드시 처분 행위 를 하 기 전 에 허가 를 받 아야 만 하 는 것 은 아니 고 , 매매 계약 체결 이후 에 라도 허가 를 받 으면 유효 하 다 . 대법원 은 ' 구 사립 학교 법 ( 1990 . 4 . 7 . 법률 제 4226 호 로 개정 되 기 전 의 것 ) 제 28 조 제 1 항 의 취지 는 학교 법인 의 기본 재산 에 관한 거래 계약 자체 를 규제 하 려는 것 이 아니 라 사립 학교 를 설치 · 운영 하 는 학교 법인 의 재정 적 기초 가 되 는 기본 재산 을 유지 · 보전 하 기 위하 여 감독청 의 허가 없이 그 기본 재산 에 관하 여 타인 앞 으로 권리 이전 되 거나 담보 권 · 임차권 이 설정 되 는 것 을 규제 하 려는 것 이 라고 할 것 이 므로 , 반드시 기본 재산 의 매매 등 계약 성립 전 에 감독청 의 허가 를 받 아야 만 하 는 것 은 아니 고 , 매매 등 계약 성립 후에 라도 감독청 의 허가 를 받 으면 그 매매 등 계약 이 유효 하 게 된다 . 학교 법인 이 감독청 의 허가 없이 기본 재산 인 부동산 에 관한 매매 계약 을 체결 하 는 한편 그 부동산 에서 운영 하 던 학교 를 당국 의 인가 를 받 아 신축 교사 로 이전 하 고 준공 검사 까지 마친 경우 , 위 매매 계약 이 감독청 의 허가 없이 체결 되 어 아직 은 효력 이 없 다고 하 더라도 위 매매 계약 에 기한 소유 권 이전 등기 절차 이행 청구 권 의 기초 가 되 는 법률 관계 는 이미 존재 한다고 볼 수 있 고 장차 감독청 의 허가 에 따라 그 청구 권 이 발생 할 개연 성 또한 충분 하 므로 , 매수인 으로서 는 미리 그 청구 를 할 필요 가 있 는 한 , 감독청 의 허가 를 조건 으로 그 부동산 에 관한 소유 권 이전 등기 절차 의 이행 을 청구 할 수 있 다 ' 고 판시 하 고 있 다 ( 대법원 1998 . 7 . 24 . 선고 96 다 27988 판결 ) . 사안 이 학교 법인 에 관한 것 이 지만 , 비 영리 법인 이 라는 점 에서 재단법인 과 달리 볼 필요 는 없 다고 생각 한다 . 
 다 . 재단법인 의 기본 재산 에 대한 강제집행 이 가능 한지 여부 
 주무 관청 의 허가 를 얻 은 정관 에 기재 된 기본 재산 의 처분 행위 로 인하 여 재단법인 의 정관 기재사항 을 변경 하 여야 하 는 경우 에 는 그 에 관하 여 주 무 관청 의 허가 를 얻 어야 하 고 , 이 는 재단법인 의 기본 재산 에 대하 여 강제집행 을 실시 하 는 경우 에 도 동일 하 다 . 다만 앞 의 설명 처럼 주무 관청 의 허가 는 반드시 사전 에 얻 어야 하 는 것 은 아니 므로 , 재단법인 의 정관 변경 에 대한 주무 관청 의 허가 는 경매 개시 요건 은 아니 고 , 경락인 의 소유 권 취득 에 관한 요건 이 다 ( 대법원 1986 . 1 . 17 . 자 85 마 720 호 결정 ) . 그러므로 집행 법원 으로서 는 주무 관청 의 허가 를 얻 어 제출 할 것 을 특별 매각 조건 으로 경매 절차 를 진행 하 고 , 매각 허가 결정시 까지 이 를 제출 하 지 못하 면 매각 불허가 결정 을 하 면 된다 ( 대법원 2018 . 7 . 20 . 자 , 2017 마 1565 결정 등 ) . 
 라 . 재단법인 의 기본 재산 이 주무 관청 의 허가 없이 강제집행 절차 에 의하 여 매각 된 경우 의 효력 
 대법원 은 여러 판례 ( 93 다 42993 , 93 누 22784 등 ) 를 통해서 재단법인 의 기본 재산 이 주무 관청 의 허가 없이 강제집행 절차 에 의하 여 매각 된 경우 매각 허가 를 원인 으로 하 여 매수인 명의 로 소유 권 이전 등기 가 경료 되 었 다고 해도 , 그 등기 는 적법 한 원인 을 결여 한 등기 이 고 , 이 에 터 잡 아 이루어진 나머지 소유 권 이전 등 기 도 역시 원인 무효 의 등기 로서 말소 되 어야 한다고 판시 하 고 있 다 . 
 이상 과 같이 재단법 인 가입 교회 가 명의 신탁 한 부동산 에 대한 강제 경매 절차 가 진행 된다고 하 더라도 , 재단법인 이 이 를 기본 재산 으로 편입 하 였 다면 충분히 명의 신탁 부동산 을 보전 할 수 있 을 것 입니다 . 현재 재단법인 서울 노회 유지 재단 가입 교회 들 이 명의 신탁 한 부동산 들 중 일부 에 대해서 강제집행 절차 가 진행 중 에 있 으나 , 집행 법원 에 기본 재산 에 관한 의견서 가 제출 되 었 거나 제출 될 예정 이 라면 , 위 에서 살펴본 바 와 같이 기본 재산 법리 에 의하 여 충분히 방어 가 가능 할 것 으로 사료 된다 . 해당 지교 회의 막연 한 불안감 을 해소 하 는 데 조금 이나마 도움 이 되 었 으면 한다 . 이 글 의 내용 과 관련 한 직접 적 인 설명 을 필요 할 경우 에 는 제 일정 이 허락 하 는 한 최대한 도움 을 드리 겠 다 . 
 안창삼 변호사 / 법무법인 대종 
 유지 재단 에 가입 한 교회 가 명의 신탁 한 부동산 의 보호 방안 - 기본 재산 법리