나 . 담보 에 관한 사항 채권자 가 담보 를 제공 한 때 에 는 그 담보 와 담보 방법 을 기재 한다 . ( 민 집 280 조 4 항 ) 현금 공탁 의 경우 에 는 “ 담보 로 금 원 을 공탁 하 게 하 고 ” 라고 기재 한다 . 보증 보험증 권 사본 을 첨부 하 지 아니하 고 보증 보험증 권 번호 만 기재 하 는 경우 에 는 “ 담보 로 공탁 보증 보험증 권 ( ○○ 보험 주식회사 증권 번호 제 ○○ 호 ) 을 제출 받 고 ” 라고 기재 하 고 , 보증 보험증 권 사본 을 첨부 하 는 경우 에 는 “ 담보 로 별지 첨부 의 지급보 증위 탁 계약 을 맺 은 문서 를 제출 받 고 ” 라고 기재 한다 . 담보 의 제공 을 조건 으로 가압류 명령 을 하 는 때 에 는 “ 담보 로 금 원 을 공탁 하 는 것 을 조건 으로 ” 라고 기재 한다 . 다 . 가압류 의 선언 가압류 명령 의 주문 으로서 피 보전 권리 의 보전 을 위하 여 채무자 의 재산 을 가압류 한다는 선언 을 하 게 된다 . 가압류 한다는 것 은 채무자 의 재산 에 관한 처분 권 을 박탈 하 여 그것 을 확보 하 는 것 을 의미 한다 . 그 주문 은 “ 채무자 소유 의 ○○ 재산 을 가압류 한다 . ” 라는 선언 의 형식 으로 표현 되 며 목적 재산 에 따라 그 부수 적 표현 이 달라진다 . 라 . 목적 재산 가압류 의 목적물 은 채무자 의 일반 재산 이 며 동산 , 부동산 을 불문 한다 . 집 행법 상 동산 에 는 유체 동산 뿐 아니 라 채권 그 밖 의 재산 권 도 포함 하 며 , 부동산 소유 권 이전 등기청구권 도 가압류 의 대상 이 된다 . { 대결 ( 전 ) 1978 . 12 . 18 . 76 마 381 } 가압류 명령 은 채무자 의 일반 재산 을 목적물 로 하 는 것 이 므로 이론 상 으로 는 본안 법원 에 가압류 를 신청 할 때 에 는 집행 의 목적물 을 표시 할 필요 가 없 으나 ( 가압류 할 물건 이 있 는 곳 을 관할 하 는 지방 법원 에 신청 할 때 에 는 관할 권 유무 의 심사 를 위하 여 목적물 을 표시 하 여야 한다 ) 실무 상 으로 는 실제 의 편의 라든지 그 집행 과 의 관계 를 고려 하 여 가압류 를 부동산 가압류 , 유체 동산 가압류 , 채권 가압류 의 세 가지 로 구별 하 여 채권자 가 동일 채권 을 위하 여 동일 채무자 소유 의 부동산 , 유체 동산 , 채권 을 가압류 할 때 에 는 각각 별개 의 사건 으로서 3 개 의 가압류 신청 을 하 고 있 는 것 이 대부분 이 고 가압류 법원 이 동시 에 집행 기관 이 되 지 않 는 유체 동산 가압류 의 경우 를 제외 하 고 는 예외 없이 신청서 에 목적물 까지 도 표시 하 고 있 으며 법원 도 이 를 가압류 명령 중 에 기재 하 고 있 음 이 일반 적 이 다 . 실무 처리 에 따르 면 주문 에 는 보통 “ 채무자 소유 의 별지 목록 기재 의 부동산 을 가압류 한다 . ”, “ 채무자 의 제 3 채무자 에 대한 별지 기재 의 채권 을 가압류 한다 ” 고 기재 한다 . 따라서 신청 시 에 채권자 로 하여금 필요 한 매수 ( 枚數 ) 의 부동산 또는 채권 의 목록 을 제출 하 도록 권유 하 는 것 이 좋 다 . 다만 유체 동산 가압류 에서 는 특히 그 범위 를 특정 하 지 않 고 , “ 채무자 소유 의 유체 동산 을 가압류 한다 ” 고 쓴다 . 또 채권 가압류 의 경우 에 는 가압류 선언 외 에 “ 제 3 채무자 는 채무자 에게 위 채권 에 관한 지급 을 하 여서는 아니 된다 ” 는 문구 를 같이 쓴다 . ( 민 집 296 조 3 항 ) 마 . 해방 공탁금 의 표시 가압류 명령 에 는 가압류 의 집행 을 정지 시키 거나 집행 한 가압류 를 취소 시키 기 위하 여 채무자 가 공탁 할 금액 을 적 어야 한다 . ( 민 집 282 조 ) 이 를 해 방금 또는 해방 공탁금 이 라고 부른다 . 가압류 는 금전 적 청구 권 을 보전 하 기 위한 수단 이 므로 집 행목 적 재산 대신 상당 한 금전 을 공탁 하 면 구태여 가압류 집행 을 할 필요 없이 채권 보전 의 목적 을 달할 수 있 게 되 므로 채무자 로 하여금 불 필요 한 집행 을 당하 지 않 도록 마련 한 제도 이 다 . 따라서 가압류 명령 을 발할 때 에 는 해방 금액 을 기재 하 여야 하 고 , 그 전액 을 공탁 하 였을 때 에 는 반드시 집행 한 가압류 를 취소 하 여야 한다 . ( 대결 1962 . 5 . 31 . 62 마 5 ) 해방 공탁금 은 가압류 의 집행정지 나 취소 로 인한 채권자 의 손해 를 담보 로 하 는 것 이 아니 고 가압류 의 목적 재산 에 갈음 하 는 것 이 므로 소송비용 의 담보 에 관한 규정 이 준용 되 지 않 고 , 채권자 는 여기 에 대하 여 우선변제권 이 없 다 . 즉 , 가압류 집행 의 목적물 에 갈음 하 여 가압류 해 방금 이 공탁 된 경우 에 그 가압류 의 효력 은 공탁금 자체 가 아니 라 공탁 자 인 채무자 의 공탁금 회수 청구 권 에 대하 여 미치 는 것 이 므로 채무자 의 다른 채권자 가 해방 공탁금 회수 청구 권 에 대하 여 압류 ( 가압류 ) 명령 을 받 은 경우 에 는 가압류 채권자 로 경합 하 게 된다 . ( 대결 1966 . 10 . 17 . 66 마 614 , 대결 1996 . 11 . 11 . 95 마 252 ) 따라서 가압류 해 방금 의 공탁금 회수 청구 권 에 관하 여 압류 명령 등 이 송달 된 때 에 는 가압류 해 방금 의 공탁금 회수 청구 권 에 관하 여 압류 명령 등 이 송달 된 때 에 는 공탁 공무원 은 지체 없이 집행 법원 에 그 사유 를 신고 하 여야 하 고 , 해방 공탁금 의 회수 청구 권 에 대하 여 압류 ․ 추심 명령 을 받 은 채권자 에게 공탁금 을 지급 하 여서는 아니 된다 . ( 대판 2002 . 8 . 27 . 2001 다 73107 , 송민 84 - 6 ) 다만 , 해 방금 의 공탁 에 의한 가압류 집행 취소 제도 의 취지 에 비추 어 볼 때 , 가압류 채권자 의 가압류 에 의하 여 누릴 수 있 는 이익 이 가압류 집행 취소 에 의하 여 침해 되 어서 는 안 되 므로 , 가압류 채무자 에게 해방 공탁금 의 용도 로 금원 을 대여 하 여 가압류 집행 을 취소 할 수 있 도록 한 자 는 비록 가압류 채무자 에 대한 채권 자라 할지라도 특별 한 사정 이 없 는 한 가압류 채권자 에 대한 관계 에서 가압류 해방 공탁금 회수 청구 권 에 대하 여 위 대여금 채권 에 의한 압류 또는 가압류 의 효력 을 주장 할 수 는 없 다는 것 이 판례 이 다 . ( 대판 1998 . 6 . 26 . 97 다 30820 ) 해방 금액 을 결정 하 는 기준 에 대하 여 는 여러 가지 견해 가 있 으나 실무 상 으로 는 통상 청구 채권 의 금액 과 같 은 금액 으로 하 고 있 다 . 그러나 목적물 의 가액 이 청구 금액 보다 적 은 경우 에 는 목적물 의 가액 상당 금액 으로 정할 수 있 고 , 채권자 의 청구 권 이 다른 방법 에 의하 여 그 일부 가 보전 되 어 있 다면 이 를 고려 하 여 그 금액 을 정할 수 있 음 은 물론 이 다 . 해 방금 을 금전 대신 유가증권 으로 정할 수 있 는가 . 판례 는 가압류 해 방금 은 가압류 목적물 에 갈음 하 는 것 이 므로 금전 에 의한 공탁 만 이 허용 되 고 , 유가증권 에 의한 공탁 은 그 유가증권 이 실질 적 통용 가치 가 있 는 것 이 라고 하 더라도 허용 되 지 않 는다고 한다 . { 대결 ( 전 ) 1996 . 10 . 1 . 96 마 162 } 해방 금액 의 공탁 과 그 로 인한 집행 취소 등 은 제 8 장 제 1 절 2 . 에서 후술 한다 . 바 . 소송비용 의 재판 구 민사 소송법 하 에서 는 재판 의 확정 후 라야 소송비 용액 확정 신청 을 할 수 있 었 다 . ( 구 민소 100 조 1 항 ) 그런데 구법 에서 는 보전 처분 신청 을 배척 하 는 재판 에 대하 여 는 통상 항고 로 불복 할 수 있 었 고 , 보전 처분 신청 을 인용 하 는 재판 에 대하 여 는 보전 처분 의 효력 이 유지 되 는 한 이 의 신청 을 할 수 있 으므로 판결 에 의하 여 보전 재판 을 하 는 경우 와 이 의 절차 의 경우 를 제외 하 고 는 신청 비용 의 재판 을 하 지 않 는 것 이 일반 적 이 었 다 . 그러나 민사 소송법 개정 으로 재판 이 확정 된 경우 이외 에 도 소송비용 부담 의 재판 이 집행력 을 갖 게 된 후 에 는 소송비 용액 확정 신청 을 할 수 있 게 되 었 다 . ( 민소 110 조 1 항 ) 그런데 보전 처분 의 신청 을 인용 하 는 재판 은 재판 의 형식 이 판결 이 든 결정 이 든 즉시 집행력 이 생기 고 , 신청 을 배척 하 는 재판 이 라도 결정 으로 하 였 다면 결정 의 고지 와 함께 소송 비용 부담 부분 에 관하 여 는 집행력 발생 하 므로 소송비 용액 확정 신청 을 할 수 있 다 . 이번 개정 은 최근 들 어 임시 의 지위 를 정하 기 위한 가처분 과 같이 본안 소송 에 못지않 게 많 은 변호사 비용 이나 감정 비용 ( 건물 하 자 감정 , 일조권 감정 등 ) 이 소요 되 는 보전소송 이 빈번 하 게 제기 됨 에 도 불구 하 고 그 소송비용 을 오랫동안 상환 받 지 못하 는 것 은 옳 지 않 다는 고려 에 따른 것 이 다 . 따라서 이제 는 재판 의 형태 ( 판결 또는 결정 ) 와 신청 의 인용 ․ 배척 을 묻 지 아니하 고 변호사 비용 이나 감정 비용 이 지출 된 보전 처분 의 경우 는 물론 이 고 , 가압류 나 다툼 의 대상 에 관한 가처분 등 에서 도 원칙 에 따라 소송비용 의 부담 에 관한 재판 을 함 이 상당 하 다 . 사 . 사실 과 이유 앞 에서 본 제 2 절 참조 . 아 . 법관 의 서명 ․ 날 인 판결 에 의하 는 경우 에 는 반드시 법관 이 서명 날인 하 여야 하 지만 ( 민소 208 조 1 항 ) 결정 에 의하 는 경우 에 는 법관 의 서명 은 기명 으로 갈음 할 수 있 다 . ( 민소 224 조 1 항 ) 자 . 실무 상 의 가압류 명령 의 양식 예규 ( 송일 92 - 6 ) 가 정하 는 정형 적 인 양식 은 다음 두 가지 가 있 다 . ○ ○ 지 방 법 원 결 정 사 건 20 카단 유체 동산 ( 부동산 ) 가압류 채 권 자 채 무 자 주 문 채무자 소유 의 유체 동산 ( 별지 기재 부동산 ) 을 가압류 한다 . 채무자 는 다음 청구 금액 을 공탁 하 고 집행정지 또는 집행 취소 를 신청 할 수 있 다 . 청구 채권 의 내용 ( 예시 ) 2002 . 11 . 12 . 자 대여금 청구 금액 금 원 이 유 이 사건 유체 동산 ( 부동산 ) 가압류 신청 은 이유 있 으므로 담보 로 금 원 을 공탁 하 게 하 고 { 담보 로 공탁 보증 보험증 권 ( 00 주식회사 증권 번호 제 00 호 ) 을 제출 받 고 } 주문 과 같이 결정 한다 . 20 . . . 판 사 민 집 276 ①, 280 , 281 ①, 282 주 : 「 청구 채권 의 내용 」 에 는 채권 의 발생 일자 와 발생 원인 등 을 간결 하 게 기재 한다 . ( 예시 ) 2002 . 1 . 1 . 자 대여금 ○ ○ 지 방 법 원 결 정 사 건 20 카단 채권 가압류 채 권 자 채 무 자 제 3 채무자 주 문 채무자 의 제 3 채무자 에 대한 별지 기재 의 채권 을 가압류 한다 . 제 3 채무자 는 채무자 에게 위 채권 에 관한 지급 을 하 여서는 아니 된다 . 채무자 는 다음 청구 금액 을 공탁 하 고 집행정지 또는 집행 취소 를 신청 할 수 있 다 . 청구 채권 의 내용 ( 예시 ) 2002 . 11 . 12 . 자 대여금 청구 금액 금 원 이 유 이 사건 채권 가압류 신청 은 이유 있 으므로 담보 로 금 원 을 공탁 하 게 하 고 주문 과 같이 결정 한다 . 20 . . . 판 사 민 집 282 , 296 ③ 주 : 「 청구 채권 의 내용 」 에 는 채권 의 발생 일자 와 발생 원인 등 을 간결 하 게 기재 한다 . ( 예시 ) 2002 . 1 . 1 . 자 대여금 4 . 가처분 명령 의 내용 가처분 에 관하 여 는 가압류 에 관한 절차 규정 이 준용 되 므로 성질 상 다음 몇 가지 가 차이 나 는 외 에 는 가압류 명령 에 내용 에서 설명 한 것 이 그대로 적용 된다 . 가 . 피 보전 권리 가처분 은 금전 채권 을 보전 하 기 위한 것 은 아니 므로 그 재판서 에 청구 금액 을 표시 할 필요 는 없 다 . 이중 신청 의 방지 , 본안 과 의 연결 을 위하 여 피 보전 권리 의 내용 을 표시 한다 . ( 예시 : 2002 . 1 . 19 . 매매 를 원인 으로 한 소유 권 이전 등기청구권 ) 나 . 가처분 의 주문 ( 1 ) 개 설 가압류 는 금전채권 의 집행 보전 을 목적 으로 하 므로 재산 의 압류 라고 하 는 단일 한 방법 으로 목적 을 달성 할 수 있 다 . 그러나 가처분 에 있 어서 는 피 보전 권리 나 그 방지 하 려고 하 는 위험 의 형태 가 다양 하 므로 그 방법 이 가압류 와 같이 간단 하 지 않 고 복잡 한 모습 을 띤다 . 특히 임시 의 지위 를 정하 기 위한 가처분 에 있 어서 는 법률 관계 를 형성 하 여야 하 므로 그 명령 중 에 가처분 의 방법 을 정하 는 것 이 중요 하 다 . 그러나 법률 에서 미리 다종다양 한 가처분 방법 을 규정 하 는 것 은 불 가능 하 므로 민 사집 행법 305 조 1 항 의 특칙을 두어 법원 이 신청 목적 을 이루 는데 필요 한 처분 을 직권 으로 정하 게 하 였 다 . ( 2 ) 가처분 의 제한 가처분 방법 은 법원 의 자유재량 에 속하 나 ( 대판 1956 . 3 . 24 . 4288 민 상 477 ) , 아무런 제한 없이 할 수 있 는 것 은 아니 며 , 피 보전 권리 의 종류 와 성질 , 보전 의 필요 성 , 강제집행 과 의 관련 성 등 에 의하 여 일정 한 제한 을 받 게 되 고 가처분 의 잠정 성 이나 부수 성 에 기한 제약 을 받 게 된다 . ( 가 ) 신청 의 범위 내일 것 처분권주의 ( 민소 203 조 ) 가 적용 되 어 법원 은 가처분 채권자 가 신청 한 범위 안 에서 가처분 의 정도 나 방법 을 정해야 한다 . 예 를 들 어 광천 ( 鑛 泉 ) 인도 청구 권 보전 을 위한 점유 이전 금지 가 처분 을 신청 하 였 는데 피 신청인 에 대한 출입금 지와 아울러 신청인 에게 이 를 사용 수익 하 게 하 는 것 ( 대판 1961 . 2 . 16 . 4292 민 상 308 ) , 신청인 이 공장 을 점유 하 고 있 음 을 전제 로 상대방 에 대하 여 그 점유 의 방해 금지 를 구하 는 가처분 을 신청 하 였 는데 법원 이 신청인 과 피 신청인 이 공동 점유 하 고 있 다고 인정 하 여 그 점유 를 풀 고 신청인 이 위임 하 는 집행관 에게 보관 을 명하 는 것 ( 대결 1965 . 10 . 14 . 64 마 914 ) 등 은 신청 의 범위 를 넘 는다고 할 것 이 다 . 그러 한 의미 에서 채권자 는 반드시 구체 적 인 처분 방법 을 신청 할 필요 는 없 다 하 겠 지만 적어도 가처분 에 의하 여 얻 으려는 실질 적 인 목적 은 표시 하 여야 할 것 이 다 . 가처분 이 신청 의 범위 내 에 속하 는지 여부 는 피 보전 권리 의 성격 , 내용 과 가처분 사유 의 내용 등 제반 사정 을 고려 하 여 법원 이 정할 것 이 며 ( 대판 1962 . 4 . 26 . 4294 민 상 1436 ) , 신청서 의 문언 ( 文言 ) 만 에 의하 여 결정 하 는 것 은 아니 다 . ( 나 ) 본안 청구 의 범위 내일 것 ① 가처분 은 본안 청구 를 보전 하 기 위한 것 이 므로 ( 부수 성 ) 본안 의 청구 로서 채무자 에게 요구 할 수 있 고 또 집행 할 수 있 는 범위 를 벗어날 수 없 다 . ( 대판 1964 . 11 . 10 . 64 다 649 ) 예컨대 , 본안 소송 이 소유 권 이전 등기 청구 의 소라 면 처분 금지 가 처분 만 허용 될 뿐 , 점유 이전 금지 가 처분 은 본안 청구 의 범위 를 벗어나 기 때문 에 허용 되 지 않 는다 . 또한 , 본안 소송 에서 원고 인 신청인 이 피고 로 된 피 신청인 에 대하 여 계쟁 광구 에 대한 광업권 등록 말 소만 을 청구 하 고 있 고 광업권 행사 의 방해 배제 를 구하 는 등 청구취지 의 변경 이나 확장 을 하 지 않 는 이상 피 신청인 에 대하 여 위 광구 출입 금지 를 구하 는 가처분 신청 은 본안 판결 의 집행 범위 를 넘 는 것 이 고 ( 대판 1964 . 11 . 10 . 64 다 649 ) , 피 신청인 이 토지 를 점유 하 여 철조망 을 치 고 타인 의 출입 을 금하 고 있 는 경우 에 위 토지 에 대한 피 신청인 의 출입 금지 가 처분 을 신청 하 는 것 은 피 신청인 의 점유 를 박탈 하 는 명도 단행 의 결과 가 되 어 단순히 출입금 지라 는 부작위 를 명함 에 불과 한 가처분 의 보전 목적 을 벗어나 게 되 므로 허용 되 지 아니한다 . ( 대결 1964 . 9 . 15 . 64 마 367 ) ② 본안 청구 에 관한 집행 권원 의 집행력 이 미치 는 이외 의 제 3 자 에 대하 여 의무 를 지우 거나 또는 제 3 자 의 권리 에 직접 영향 을 미치 게 하 는 가처분 은 할 수 없 다 . 다만 , 제 3 자 가 채무자 와 의 관계 때문 에 가처분 에 의한 반사 적 효력 을 받 는 것 은 무방 하 다 . 예 를 들 어 , 처분 금지 가 처분 이 집행 된 후 에 는 제 3 자 가 채무자 의 처분 에 의하 여 그 물건 에 대한 권리 를 취득 하 여도 가처분 채권자 에게 대항 할 수 없 는 것 으로 된다 . 그리고 임시 의 지위 를 정하 기 위한 가처분 에 의하 여 그 물건 에 대한 권리 를 취득 하 여도 가처분 채권자 에게 대항 할 수 없 는 것 으로 된다 . 그리고 임시 의 지위 를 정하 기 위한 가처분 에 의하 여 잠정 적 으로 형성 된 법률 상태 는 제 3 자 도 이 를 승인 하 지 않 을 수 없 다 . ③ 임차권 또는 저당권 설정 계약 에 기한 등기 청구 권 을 보전 하 기 위하 여 목적 부동산 에 대한 처분 금지 가 처분 이 허용 되 고 , 임차권 에 기한 인도 청구 권 도 그 임대차 가 주택 ( 또는 상가 건물 ) 임대차 와 같이 제 3 자 에게 대항력 이 있 는 경우 에 는 그 보전 을 위한 처분 금지 혹은 점유 이전 금지 가처분 이 허용 된다 . ( 다 ) 가처분 의 목적 범위 내일 것 가처분 명령 은 보전 목적 을 초과 하 여서는 안 된다 . 신청 취지 가 보전 목적 을 초과 한 경우 에 는 법원 은 보전 목적 범위 안 에서 필요 한 처분 을 할 수 있 다 . ( 대판 1955 . 10 . 6 . 4288 민 상 250 ) 만족 적 가처분 의 경우 에 도 본안 승소 판결 이 확정 되 어 집행 된 경우 에 이루어지 는 종국 적 상태 와 완전히 동일 한 내용 으로서 원상회복 이 불능 한 내용 으로 만족 을 주 는 것 은 가처분 의 목적 에 반하 여 허용 되 지 않 는다고 할 것 이 다 . ① 채권자 의 점유 가 침해 될 위험 이 있 는 경우 에 일시 적 이나마 채권자 점유 를 집행관 보관 으로 하 는 가처분 을 발할 수 있 는가 ? 이 경우 에 는 그 점유 에 대한 방해 금지 를 채무자 에게 명하 면 되 고 이 를 넘 어서 채권자 의 점유 를 푸 는 것 은 본안 판결 에서 도 할 수 없 는 것 을 명하 는 것 이 될 것 이 므로 가처분 의 한계 를 벗어난 것 이 라 할 것 이 다 . ② 다툼 의 대상 ( 계쟁물 ) 의 일부 에 대한 피 보전 권리 를 가지 고 전부 에 대하 여 가처분 명령 을 발하 는 것 이 허용 되 는가 ? 이 문제 는 보전 처분 의 집행 방법 이 등기 인지 여부 에 따라 결론 이 달라진다고 할 수 있 다 . 예컨대 , 부동산 처분 금지 가 처분 에서 피 보전 권리 의 대상 으로 되 어 있 는 물건 이 한 필지 인 토지 의 일부 인 경우 에 는 바로 분할 등기 가 될 수 있 다면 모르 되 바로 분할 등기 하 는 것 이 불 가능 하 거나 현저히 곤란 하 다면 그 한 필지 전부 에 대하 여 가처분 을 할 수 밖에 없 다 할 것 이 다 . ( 대판 1975 . 5 . 27 . 75 다 190 ) 그러나 등기 와 관계 없 는 가처분 , 예컨대 건물 의 일부 에 대한 점유 이전 금지 가 처분 은 다툼 의 대상 이 된 부분 에 한정 하 여 가처분 을 발할 수 있 고 , 또한 그렇게 하 는 것 이 원칙 이 다 . ③ 가처분 의 범위 와 관련 하 여 부작위 를 명하 는 가처분 의 주문 에서 부작위 명령 다음 에 “ 집행관 은 위 명령 의 취지 를 공시 ( 公示 ) 하 기 위하 여 적당 한 조치 를 취하 여야 한다 . ” 라는 취지 의 명령 을 붙일 수 있 는가 ? 생각건대 , 그 공시 가 이론 상 필요 한 것 은 아니 나 침해 의 위험 을 제거 할 필요 성 이 급박 한 경우 에 는 분쟁 을 해결 하 기 위하 여 합목적 적 재량 에 의해 가처분 을 공시 할 사실 상 의 필요 가 있 을 수 도 있 고 , 또 이 는 가처분 의 필요 범위 를 넘 는 것 이 아니 라고 할 것 이 므로 이 를 긍정 하 여도 좋 을 것 이 다 . 다만 , 공시 를 명할 필요 가 있 는지 여부 는 구체 적 사안 에 따라 신중히 판단 하 여야 할 것 이 고 , 그 판단 에 있 어서 는 채권자 가 구하 고 있 는 부작위 의 내용 이나 공시 될 물건 의 점유 상태 등 이 중요 한 기준 이 될 것 이 다 . ④ 가처분 명령 의 주문 에 채무자 의 명령 위반 시 대체집행 이나 간접강제 를 하 기 위한 수 권 ( 授權 ) 결정 이나 집행 명령 을 포함 시킬 수 있 는가 ? ( 민 집 260 조 , 261 조 참조 ) 작위 를 명하 는 가처분 에 있 어서 는 이 를 긍정 하 고 있 는 것 이 실무 례 이 다 . 부작위 를 명하 는 가처분 에 있 어서 는 이 를 긍정 하 고 있 는 것 이 실무 례 이 다 . 부작위 를 명하 는 가처분 에 있 어서 는 견해 가 나뉘 고 있 으나 , 여기 에서 도 채무자 의 위반 행위 가 있 는 경우 에 비로소 채권자 가 다시 수 권 결정 이나 집행 명령 을 얻 어 집행 을 하 게 된다면 상당 한 시간 이 필요 하 게 되 어 가처분 의 긴급 성 , 신속 성 에 반하 고 본래 가처분 명령 을 발한 목적 을 달성 하 기 어렵 게 될 염려 가 있 으므로 이 를 허용 하 는 것 이 타당 할 것 이 다 . 다만 , 이 경우 부작위 가 처분 명령 의 위반 에 대한 특별 조치 를 명함 에 있 어서 는 일정 한 구체 적 행위 를 미리 정하 여 둘 필요 가 있 다 . ( 예 : 채무자 가 제 1 항 에 위반 한 때 에 는 집행관 은 이 를 원상 으로 복구 하 고 그 밖 에 적당 한 조치 를 취할 수 있 다 . ) 단지 막연 하 게 “ 집행관 은 이 가처분 명령 의 취지 를 실현 하 기 위한 적당 한 조치 를 취할 수 있 다 . ” 고 하 는 것 같 은 추상 적 명령 은 위법 하 다 . 또한 민사 집 행법 262 조 는 대체집행 , 간접강제 의 경우 에 는 결정 전 에 반드시 채무자 를 심문 하 도록 규정 하 고 있 으므로 이 규정 과 의 관계 에서 가처분 명령 에 대체집행 이나 간접강제 를 위한 수 권 결정 이나 집행 명령 을 포함 시키 기 위해서 는 가처분 절차 에서 도 반드시 채무자 를 심문 하 여야 한다는 견해 가 있 다 . ( 3 ) 민 사집 행법 이 규정 하 는 가처분 방법 ( 민 집 305 조 2 항 ) ( 가 ) 보관인 을 정하 는 것 보관인 은 가처분 의 목적물 을 보존 관리 하 는 임무 를 가지 는 자 이 다 . 가처분 의 목적 이 동산 , 부동산 인 경우 에 많이 쓰여 지나 대상 이 어업 권 과 같 은 계속 적 권리 이 거나 유아 ( 幼兒 ) 일 경우 에 도 보관인 을 정할 필요 가 있 다 . 그러나 영업 에 관하 여 는 보관인 을 정하 는 것 이 적당 하 지 않 다 . 보관인 은 채무자 로부터 목적물 을 인 도 받 아 보관 하 게 되 는 것 이 나 , 채무자 가 이 를 인도 하 지 않 을 때 에 는 채권자 의 신청 에 의하 여 집행관 이 민 사집 행법 257 조 , 258 조 의 동산 과 부동산 의 인도 청구 의 집행 방법 에 의하 여 채무자 로부터 점유 를 빼앗 아 보관인 에게 인 도 하 여야 한다 . 보관인 의 지위 는 강제 관리 에 있 어서 의 관리인 과 비슷 하 므로 그 선임 , 자격 , 권리 의무 등 은 전술 한 실무 제요 민사 집행 [ Ⅱ ] 제 2 편 제 3 장 제 3 절 6 . 다 . 참조 . ( 나 ) 행위 를 명하 거나 금지 하 는 것 상대방 에게 행위 를 명하 거나 금지 함 에 있 어서 는 그 행위 의 내용 이나 종류 가 어떠 한가 는 불문 한다 . 그러므로 사실 상 의 행위 ( 건물 의 명도 , 철거 , 공사 금지 등 ) , 법률 상 의 행위 ( 동산 ․ 부동산 의 처분 금지 , 채권 의 추심 금지 등 ) 또는 그 복합 적 행위 ( 이사 직무 집행정지 등 ) 를 명하 거나 금지 할 수 있 다 . 법률 상 의 행위 에 는 재판 상 또는 재판 외 의 행위 가 모두 포함 된다 . 행위 를 금지 하 는 경우 의 공시 문제 에 관하 여 는 전술 하 였 다 . ( 다 ) 이행 을 명하 는 것 채무자 에 대하 여 동산 , 부동산 그 밖 의 물건 이나 금전 을 채권자 에게 인 도 하 거나 지급 할 것 을 명하 는 것 이 다 . 여기 에 는 채권자 로 하여금 임시 적 이 기 는 하나 본안 해결 의 결과 와 마찬가지 의 만족 을 얻 게 하 는 것 이 있 고 ( 소송 이 완결 될 때 까지 의 부양료 나 임금 의 지급 등 ) 그렇 지 아니한 것 이 있 다 . ( 라 ) 부수 적 ( 附隨 的 ) 처분 가처분 의 부수 적 처분 이 라 함 은 가처분 자체 의 목적 달성 을 위하 여 반드시 필요 한 것 은 아니 나 가처분 집행 으로 인하 여 채무자 등 에게 생길 수 있 는 영향 을 감안 하 여 가처분 의 내용 에 부수 적 으로 명 해 지 는 처분 을 말 한다 . 예 를 들 면 , 이사 직무 집행정지 의 가처분 에 부수 하 여 직무 대행자 ( 代行 者 ) 를 선임 하 는 가처분 이 그것 이 다 . 이 경우 대행자 의 선임 은 법원 의 자유재량 으로서 특정인 의 선임 , 개임 등 의 신청 권 은 누구 에게 도 인정 되 지 않 으며 , 그 에 관한 법원 의 처분 에 불복 할 수 도 없 다 . ( 대결 1979 . 4 . 19 . 79 마 198 ) 법원 에 의하 여 선임 된 대행자 가 회사 의 업무 집행 기관 으로서 의 기능 은 전혀 발휘 하 지 아니한 채 그 권한 전부 를 다른 사람 에게 위임 하 거나 회사 의 경영 을 일임 하 는 행위 는 허용 되 지 아니한다 . ( 대판 1984 . 2 . 14 . 83 다카 875 ) 다 . 해방 금액 의 기재 가능 여부 학설 상 으로 는 가처분 에 있 어서 도 그 피 보전 권리 가 금전 보상 에 의해 목적 을 달할 수 있 는 성질 의 것 인 때 에 는 해방 금액 을 정할 수 있 다는 설 이 유력 하나 , 금전채권 이나 금전 으로 환산 할 수 있 는 채권 의 보전 을 목적 으로 하 는 가압류 와 달리 가처분 은 금전 채권 을 제외 한 특정물 에 대한 이행 청구 권 또는 다툼 이 있 는 권리관계 의 보전 에 그 본래 의 목적 이 있 다는 점 과 민 사집 행법 307 조 에서 특별 사정 으로 인한 가처분 의 취소 를 별도 로 규정 한 법의 등 에 비추 어 볼 때 해방 공탁금 에 관한 규정 은 가처분 에 준용 할 수 없 다는 것 이 판례 이 다 . ( 대결 2002 . 9 . 25 . 2000 마 282 등 ) 라 . 실무 상 의 가처분 양식 예규 ( 송일 92 - 6 ) 가 정하 는 양식 은 다음 과 같 다 . ○ ○ 지 방 법 원 결 정 사 건 20 카단 가처분 채 권 자 채 무 자 주 문 ( 생략 ) 피 보전 권리 의 내용 ( 예시 ) 2002 . 1 . 19 대금 1 억 원 의 매매 를 원인 으로 한 소유 권 이전 등기청구권 이 유 이 사건 가처분 신청 은 이유 있 으므로 담보 로 금 원 을 공탁 하 게 하 고 주문 과 같이 결정 한다 . 20 . . . 판 사 민 집 300 , 301 , 280 , 280 ①, 305 제 4 절 기 타 1 . 보전 재판 의 고지 보전 처분 신청 에 대한 재판 은 일반 적 인 재판 고지 의 방법 에 의하 여 고지 한다 . 판결 로써 재판 한 때 에 는 선고 의 방식 에 의하 여야 하 고 ( 민소 206 조 ) , 결정 에 의한 때 에 는 적당 한 방법 으로 고지 하 면 되 나 ( 민소 221 조 ) 보통 은 재판서 의 송달 방식 에 의한다 . 담보 를 제공 하 게 하 는 재판 , 보전 처분 신청 을 기각 하 거나 각하 하 는 재판 과 위 기각 또는 각하 결정 에 대한 즉시 항고 를 기각 하 거나 각하 하 는 재판 은 채무자 에게 고지 할 필요 가 없 다 . ( 민 집 281 조 3 항 ) 보전 처분 의 집행 은 그 재판 을 채무자 에게 송달 하 기 전 에 도 할 수 있 으므로 ( 민 집 292 조 3 항 ) 집행 착수 후 에 채무자 에게 송달 하 는 것 이 실무 의 관례 이 다 . 이 는 채무자 가 미리 보전 처분 의 내용 을 알 고 그 집행 을 피하 는 수단 을 강구 하 는 것 을 막 고자 하 는 것 이 다 . 그 외 보전 처분 이 집행 되 지 아니한 채 집행 기간 이 도과 하 거나 집행 불능 시 보전 처분 결정서 를 채무자 에게 송달 할 필요 가 있 는지 여부 가 문제 된다 . 이 에 관하 여 는 보전 처분 결정서 를 채무자 에게 송달 함 으로써 오히려 채무자 에게 정신 적 고통 을 줄 염려 가 있 다는 이유 로 이 를 송달 할 필요 가 없 다는 견해 도 있 으나 , 보전 처분 결정 이 내려진 이상 채무자 도 그 결정 을 송달 받 을 이익 이 있 다 할 것 이 므로 이 를 송달 함 이 타당 하 다고 할 것 이 다 . 이 와 관련 하 여 채권 가압류 명령 이 제 3 채무자 에게 송달 불능 된 경우 채권자 가 민사 집 행법 292 조 2 항 에 규정 된 가압류 재판 의 집행 기간 인 채권자 에게 재판 을 고지 하 거나 송달 한 날 부터 2 주 이내 에 주소 보정 을 하 지 아니하 고 위 기간 을 넘긴 때 에 는 그 가압류 명령 은 집행 하 지 못한다고 할 것 이 므로 위 기간 도과 후 에 주소 보정 을 한 때 에 는 보정 된 주소 로 재 송달 할 것 이 아니 라 사건 을 종결 처리 하 여야 한다는 것 이 대 법원 예규 ( 송민 93 - 4 ) 이나 실무 에서 는 주소 보정 명령 에서 정한 기간 내 에 주소 를 보정 하 면 집행 기간 의 경과 여부 를 불문 하 고 종전 집행 의 속행 으로 보 아 재 송달 하 고 , 그 기간 내 에 주소 를 보정 하 지 않 거나 재 송달 도 불능 으로 된 경우 에 만 종결 처리 하 고 있 다 . 2 . 보전 처분 을 명하 는 재판 의 효력 가 . 효력 발생 시기 보전 처분 의 효력 은 그 재판 이 고지 된 때 에 발생 함 이 원칙 이 다 . 보전 처분 이 채무자 에게 송달 되 기 전 에 집행 을 하 게 되 면 채무자 는 그 집행 에 의하 여 보전 처분 의 내용 을 알 게 되 는 것 이 므로 그때 에 효력 이 생긴다고 본다 . 다만 집행력 만 은 채권자 에게 고지 되 면 채무자 에게 고지 되 기 전이 라도 즉시 생긴다 . ( 민 집 292 조 3 항 ) 보전 명령 에 대한 경정 결정 이 있 는 경우 에 는 당초 의 보전 명령 이 고지 된 때 에 소급 하 여 경정 된 내용 의 보전 명령 의 효력 이 발생 하 는 것 이 원칙 이 다 . 그러나 채권 가압류 결정 은 제 3 채무자 를 심문 하 지 아니한 채 이루어지 고 , 제 3 채무자 는 피 보전 권리 의 존재 와 내용 을 채권 가압류 결정 을 송달 받 고 비로소 알 게 되 는 것 이 일반 적 이 기 때문 에 일률 적 으로 경정 결정 의 효력 을 소급 시키 면 순전히 타의 에 의하 여 다른 사람 들 사이 의 분쟁 에 편입 된 제 3 채무자 보호 의 견지 에서 타당 하 다고 할 수 없 으므로 , 제 3 채무자 의 입장 에서 볼 때 객관 적 으로 경정 결정 이 당초 의 채권 가압류 결정 의 동일 성 에 실질 적 으로 변경 을 가하 는 것 일 경우 에 는 경정 결절 이 제 3 채무자 에게 송달 된 때 에 비로소 경정 된 내용 의 채권 가압류 결정 의 효력 이 발생 한다는 것 이 판례 이 다 . ( 대판 1999 . 12 . 10 . 88 다 42346 ) 나 . 효 력 다음 의 설명 은 보전 처분 자체 의 효력 에 관한 것 이 고 보전 처분 의 집행 으로 인한 구체 적 , 개별 적 인 효력 은 해당 부분 에서 설명 하 기 로 한다 . ( 1 ) 구속력 보전 처분 을 발령 한 법원 이 스스로 이 를 취소 ․ 철회 할 수 없 는 효력 을 말 한다 . 다만 , 보전 재판 을 결정 으로 한 경우 에 이 에 대한 즉시 항고 또는 이의 가 제기 된 때 에 는 그 재판 을 한 법원 이 다시 심리 한 후 스스로 취소 또는 변경 을 다시 심리 한 후 스스로 취소 또는 변경 을 할 수 있 다 . ( 민 집 23 조 1 항 , 민소 446 조 , 민 집 286 조 2 항 , 301 조 ) ( 2 ) 집행력 보전 처분 은 채권자 에게 고지 되 면 즉시 집행력 이 생기 며 당사자 의 승계 가 없 는 한 집행문 이 필요 없 다 . 이 부분 은 집행 에 관한 부분 에서 자세히 설명 한다 . ( 3 ) 효력 의 잠정 성 보전 처분 의 효력 은 피 보전 권리 의 보전 목록 범위 내 에서 잠정 적 ․ 가정 적 으로 만 발생 하 고 피 보전 권리 나 계쟁 법률 관계 의 존부 를 확정 하 는 힘 은 가지 지 않 는다 . 그러나 잠정 적 효력 을 갖 는다고 하 여 본안 의 소 에서 채권자 가 패소 하 면 보전 처분 의 효력 이 당연히 상실 된다는 뜻 은 아니 다 . ( 4 ) 형식 적 확정력 판결 에 의한 보전 처분 은 이 의 사건 판결 의 확정 에 의하 여 형식 적 확정력 이 생긴다 . 그러나 보전 처분 은 확정 후 에 도 사정 변경 등 의 이유 로 취소 될 수 있 는 것 이 므로 그 확정력 은 약하 다 . ( 5 ) 실체 적 확정력 - 기판력 확정 된 보전 처분 에 관하 여 기판력 이 생기 는가 에 관하 여 는 견해 가 대립 된다 . 판례 는 소명 이 없 다는 이유 로 보전 처분 신청 을 배척 하 는 재판 이 확정 되 었 다 하 더라도 그 소명 을 강화 하 여 다시 신청 하 는 경우 종전 재판 의 기판력 은 미치 지 않 는다고 하 며 ( 대결 1960 . 7 . 21 . 4293 민항 137 ) , 보전 절차 에서 의 확정 판결 에 는 피 보전 권리 의 존부 를 종국 적 으로 확정 하 는 의미 의 기판력 이 없 다고 한다 . ( 대판 1977 . 12 . 27 . 77 다 1698 ) . 이 에 대하 여 는 뒤 의 보전 절차 에서 동일 사항 에 관하 여 달리 판단 할 수 없 다는 의미 에서 한 정적 ( 限定 的 ) 인 기판력 이 있 다는 견해 도 있 다 . 3 . 보전 처분 에서 의 조정 ․ 화해 가 . 보전 절차 에서 의 조정 ․ 화해 의 허용 여부 보전소송 의 소송물 자체 에 관한 화해 가 가능 하 다는 데 에 는 이론 이 없 다 . 또한 민사조정 법 2 조 는 ‘ 민사 에 관한 분쟁 ’ 을 조정 대상 으로 하 고 있 고 , 가압류 이의 등 보전소송 도 민사 에 관한 분쟁 임 이 분명 하 므로 민사조정 의 대상 이 된다 . ( 송민 95 - 1 ) 보전 절차 에서 도 본안 소송 의 소송물 에 관하 여 화해 ․ 조정 을 할 수 있 는가 ? 보전 절차 에서 도 본안 소송 의 소송물 을 포함 하 여 조정 할 수 있 음 은 대법원 예규 에서 명시 하 고 있 다 . ( 송민 95 - 1 ) 화해 에 관하 여 는 과거 이 를 부정 한 판례 ( 대결 1958 . 4 . 3 . 4290 민재 항 121 ) 가 있 으나 화해 의 성질 을 소송행위 설로 변경 하 기 이전 의 판례 로서 현재 도 유지 되 는지 의문 이 고 , 위 송 무 예규 가 보전 절차 에서 의 본안 에 관한 조정 을 인정 하 고 있 는 점 , 그리고 분쟁 의 신속 한 종국 적 해결 및 확대 방지 를 위하 여 보전 절차 에서 본안 의 청구 에 관하 여도 화해 할 수 있 다고 봄 이 타당 하 고 , 현재 다수 의 실무 도 이 에 따르 고 있 다 . 보전 절차 에 도 화해 의 권고 와 화해 권고 결정 에 관한 규정 ( 민소 145 조 , 225 조 내지 232 조 ) , 강제 조정 에 관한 규정 ( 민사조정 법 30 조 ) 도 준용 된다 . 나 . 조정 ․ 화해 의 내용 보전소송 의 소송물 자체 에 관한 조정 ․ 화해 는 가압류 의 경우 판결 확정시 까지 의 채무자 의 재산 보전 조치 를 협정 한다든가 가처분 의 경우 다툼 의 대상 의 현상 유지 와 관리 방법 등 을 타협 하 거나 혹은 채권자 의 생활상 필요 한 정도 의 금원 을 지급 하 는 등 의 조항 을 정할 수 있 다 . 다만 , 그 합의 는 잠정 적 인 합의 임 을 명백히 하 여 두 면 본안 소송 에서 의 본안 청구 권 에 대한 존부 판단 에 영향 을 미치 지 않 을 수 있 다 . 본안 의 청구 에 관한 화해 의 경우 그 화해 내용 은 본안 의 소송물 에 한정 되 지 아니하 고 그 에 관련 한 다른 법률 관계 를 부가 하 여도 무방 하 다 . 다만 , 조정 ․ 화해 는 쌍방 의 양보 를 전제 로 분쟁 을 해결 하 는 것 으로서 그 대상 은 당사자 가 자유로이 처분 할 수 있 는 권리 에 관한 것 이 어야 하 므로 , 법원 에 만 그 권한 이 주어진 사항 , 즉 기존 의 보전 집행 을 취소 또는 인가 하 는 조항 과 같이 보전소송 의 주문 과 같 은 내용 의 조정 ․ 화해 는 허용 되 지 않 는다 . ( 송민 95 - 1 참조 ) 다 . 조정 ․ 화해 의 성질 과 절차 변론 기일 을 여 는 보전 처분 에 대한 이의 나 취소 소송 에서 는 그 절차 안 에서 보전소송 의 소송물 에 관하 여 화해 할 수 있 음 은 의문 이 없 다 . 본안 의 소송물 을 추가 하 여 화해 하 는 경우 에 는 어떠 한가 ? 이 는 보전 절차 에서 본안 소송물 에 대한 화해 를 할 경우 그 화해 의 성질 을 어떻 게 보 느냐 와 관련 이 있 다 . 전통 적 인 견해 는 이 를 제소 전 화해 로 보 았 다 . 그런데 이 에 대하 여 는 제소 전화 해 의 성질 을 부정 하 고 , 재판 상 화해 를 위하 여 필요 한 경우 에 는 소송물 아닌 권리 내지 법률 관계 를 첨가 할 수 도 있 다는 점 에 비추 어 볼 때 본안 소송물 에 대한 화해 로 일체 로서 보전 처분 절차 에서 의 화해 로 보 면 족하 다는 반대 견해 가 있 다 . 그러나 보전 절차 에서 의 본안 의 소송물 에 관한 화해 는 제소 전화 해 의 성질 을 갖 는 것 으로서 말 로 라도 반드시 본안 의 소송물 에 관한 신청 이 있 어야 하 고 , 이 에 대한 인지 를 붙여야 할 것 이 다 . 조정 의 경우 에 는 그 외 에 조정 에 회부 하 는 결정 을 하 여야 한다 . 보전 절차 를 소송 절차 에 대응 하 는 것 으로 보 더라도 조정 절차 는 조정 에 회부 하 는 결정 에 의하 여 개시 되 고 조정 회부 결정 은 필수 적 이 기 때문 이 다 . 논의 의 쟁점 은 처분권주의 , 인지 제도 와 관련 이 있 다 . 먼저 처분권주의 와 관련 하 여 보 면 , 보전소송 의 소송물 과 본안 소송 의 소송물 은 준별 되 고 , 그 절차 도 달라 청구 병합 도 허용 되 지 아니하 는 점 에 비추 어 볼 때 조정 ․ 화해 절차 에서 별도 의 절차 없이 부가 할 수 있 는 법률 관계 는 보전소송 의 목적 범위 내 에 한정 되 고 , 또한 채권자 가 보전 신청 으로 심판 을 구한 것 에 는 본안 의 소송물 이 포함 되 어 있 지 아니하 므로 본안 의 소송물 에 관하 여 법원 이 판단 하 려면 별도 의 신청 이 있 어야 하 는 것 이 처분권주의 에 부합 하 기 때문 이 다 . 또한 , 보전소송 과 본안 소송 의 소송물 은 그 경제 적 이익 이 동일 하 거나 중복 된다고 보 기 어려우므로 본안 소송 의 소송물 을 포함 하 여 조정 ․ 화해 를 하 려면 인지 제도 의 목적 상 당연히 본안 의 소송물 에 관한 인지 를 붙여야 할 것 이 다 . 대법원 예규 는 소송 사건 이 조정 에 회부 된 후 에 청구 가 확장 된 때 에 는 그 에 상응 하 는 수수료 ( 소송인 지대 의 1 / 5 ) 를 납부 하 도록 요구 하 고 있 는 바 ( 송민 95 - 1 ) 같 은 맥락 이 라고 할 것 이 다 . 심문 절차 에 의하 는 보전 절차 , 특히 보전 처분 신청 에 대한 결정 절차 에서 도 조정 ․ 화해 가 가능 한가 ? 이 에 대하 여 부정 적 인 견해 를 토대 로 당사자 간 에 화해 의 의사 가 확인 되 면 즉시 변론 기일 을 열 어 화해 조서 를 작성 하 는 실 무례 가 있 으나 , 소송 상 화해 로 처리 한다면 변론 기일 을 열 어야 할 것 이 나 , 그 외 의 경우 에 는 조정 과 제소 전화 해 의 성질 이 소송 이 아닌 비 소송 으로서 변론 기일 을 열 어야 하 는 절차 가 아니 므로 앞서 본 본안 의 소송물 에 관한 신청 과 조정 회부 결정 이 있 다면 변론 기일 을 열 지 않 더라도 조정 ․ 화해 가 가능 하 다고 할 것 이 다 . 라 . 조정 ․ 화해 의 효력 조정 이 성립 되 면 보전소송 은 취하 된 것 으로 보 며 ( 민사조정 규칙 4 조 3 항 ) , 화해 가 성립 되 면 보전 처분 절차 는 그 로써 당연히 종료 된다 . 다만 , 본안 소송물 까지 조정 ․ 화해 의 대상 으로 한 경우 에 는 이 는 수소 법원 이 조정 에 회부 한 사건 이 아니 고 , 또한 수소 법원 에서 의 소송 상 화해 가 아니 므로 본안 소송 이 당연히 종료 되 는 효과 는 없 고 , 별도 로 원고 가 소 를 취하 하 여야 할 것 이 다 . 조정 ․ 화해 의 성립 후 에 도 원고 가 소 를 취하 하 지 않 을 경우 에 는 권리 보호 의 이익 이 없 음 을 이유 로 소 를 각하 하 여야 할 것 이 다 . 제 4 장 보전 처분 에 대한 채무자 의 구제 제 1 절 총 설 1 . 총론 보전 처분 은 원칙 적 으로 채무자 를 심문 하 지 않 고 채권자 의 일방 적 소명 에 의하 여 발령 하 는 것 이 고 일단 보전 처분 이 발령 되 면 채무자 는 재산 의 처분 이 금지 됨 으로 인하 여 큰 고통 을 받 게 된다 . 따라서 법 은 채무자 의 이익 보호 를 위하 여 각종 의 구제 절차 를 마련 하 고 있 는 바 , 이 를 크 게 보전 처분 의 신청 내지 보전 처분 의 당부 를 변론 에 의하 여 재심사 하 는 이 의 절차 와 보전 처분 의 당부 를 심사 하 는 것 이 아니 라 현재 보전 처분 을 유지 할 필요 가 없 게 되 었 다는 것 을 이유 로 그 취소 를 구하 는 취소 절차 로 나눌 수 있 다 . 두 절차 모두 보전 처분 의 유지 여부 를 판단 하 는 절차 임 에 는 같 으나 , 전자 는 채권자 의 보전 처분 신청 이 변론 을 경유 하 지 않 은 채 받아들여졌 고 따라서 당사자 쌍방 의 공격 방어 방법 제출 에 있 어서 균등 한 기회 가 주어지 지 않 은 채 보전 처분 이 발령 되 었 다는 이유 에서 새로이 변론 을 열 어 그 신청 의 당부 와 보전 처분 의 당부 를 심리 할 것 을 요구 할 수 있 는 권리 를 채무자 에게 인정 하 는 제도 임 에 비하 여 , 후자 는 보전 처분 의 당부 는 일 응 덮어두 고 현재 의 여러 가지 사정 으로 볼 때 당사자 간 의 권리 를 비교 하 면 보전 처분 을 유지 하 는 것 이 부적당 하 다는 이유 를 들 어 채무자 가 보전 처분 의 취소 를 구하 는 제도 이 다 . 이 와 같이 보전 처분 에 대한 이 의 신청 과 보전 처분 의 취소 신청 은 별개 독립 된 제도 이 고 , 실질 적 으로 도 취소 신청 의 쟁점 이 비교 적 간단 하 여 심리 가 쉽 고 , 채무자 로서 도 신속히 보전 명령 의 집행력 에서 해방 될 필요 가 있 어 두 가지 신청 의 경합 을 긍정 할 실익 이 있 으므로 양자 의 병존 을 긍정 하 는 것 이 통설 이 고 , 실무 이 다 . 나아가 , 이 의 절차 와 취소 절차 는 심판 대상 이 다르 기 때문 에 가령 이 의 절차 에서 취소 사유 가 주장 되 고 , 그것 이 인정 되 지 아니하 였 더라도 채무자 는 동일 한 사유 를 취소 절차 에서 주장 할 수 있 다고 보 는 것 이 일반 적 이 다 . 다만 , 실질 적 으로 는 두 절차 모두 보전 처분 의 유지 여부 를 판단 하 는 것 이 므로 이 의 소송 과 취소 소송 이 병존 하 다가 채무자 가 취소 소송 에서 승소 하 여 가압류 ․ 가처분 명령 이 취소 되 면 이의소 송 의 대상 이 소멸 하 고 신청 의 이익 이 없 게 되 므로 이 의 신청 을 각하 하 여야 할 것 이 다 . 2 . 보전 처분 에 대한 이 의 이 의 절차 는 변론 없이 결정 으로 이루어진 보전 처분 에 대한 일종 의 불 복절 차이 며 따라서 판결 의 형식 으로 발령 된 보전 처분 에 대하 여 는 이 의 신청 이 허용 되 지 않 고 통상 의 상소 에 의하 여 불복 하 게 된다 . 또 이 와 같이 결정 으로 이루어진 보전 처분 에 대하 여 따로 불복 절차 가 마련 되 어 있 으므로 결정 에 대한 통상 의 불복 방법 , 즉 항고 나 재항고 는 허용 되 지 아니하 며 ( 대결 1991 . 3 . 29 . 90 마 819 , 대결 1999 . 4 . 20 . 99 마 865 등 ) , 또한 그 보전 처분 과 내용 이 서로 저촉 되 는 제 2 의 보전 처분 을 받 음 으로써 사실 상 선행 ( 先行 ) 의 보전 처분 을 폐지 , 변경 하 거나 그 집행 을 배제 하 는 목적 을 달성 하 는 것 은 허용 되 지 아니한다 . ( 대결 1332 . 6 . 26 . 92 마 401 ) 보전 처분 에 대한 이의 가 불복 절차 로서 채무자 의 신청 에 의하 여 절차 가 개시 되 는 것 이 지만 그 심리 에 있 어서 는 보전 처분 을 신청 한 채권자 가 적극 적 당사자 가 되 고 채무자 는 방어 자 의 입장 에 서 는 소극 적 당사자 가 된다 . 결정 의 형식 으로 발령 된 보전 처분 이 라도 부동산 등 기법 38 조 의 가등기 가처분 은 본안 소송 의 집행 보전 을 목적 으로 하 는 민사 집 행법 상 의 보전 처분 과 는 그 목적 을 달리 하 므로 이 에 대하 여 는 이의 가 허용 되 지 아니한다 . 3 . 보전 처분 의 취소 취소 절차 는 일단 유효 하 게 발령 된 보전 처분 을 새로운 재판 에 의하 여 실효 시키 고자 하 는 것 으로서 일종 의 형성 소송 이 다 . 그 취소 사유 로 법정 되 어 있 는 것 은 ① 채권자 가 본안 의 제소 명령 을 기간 내 에 이행 하 지 않 은 경우 ( 민 집 287 조 ) ② 보전 처분 후 사정 의 변경 이 있 는 때 ( 민 집 288 조 1 항 전문 ) ③ 채무자 가 법원 이 명 한 담보 를 제공 하 는 경우 ( 가압류 에 만 해당 , 민 집 288 조 1 항 후문 ) ④ 보전 처분 집행 후 5 년 간 본안 의 소 를 제기 하 지 아니한 때 ( 민 집 288 조 4 항 ) ⑤ 가처분 에 있 어 특별 한 사정 이 있 을 때 ( 민 집 307 조 ) 등 이 다 . 취소 신청 은 보전 처분 의 신청 에 대한 심리 와 는 별개 독립 의 재판 절차 를 구하 는 것 이 므로 취소 절차 에서 의 적극 적 당사자 는 취소 사유 가 존재 함 을 주장 하 는 채무자 이 고 , 채권자 는 소극 적 당사자 가 된다 . 4 . 불법행위 를 원인 으로 한 손해 배상 위 와 같 은 절차 외 에 보전 처분 이 불법행위 를 구성 하 는 경우 에 는 그 로 인한 손해 배상 의 청구 도 가능 하 다 . 다만 , 보전 처분 은 법원 의 재판 에 의하 여 집행 되 는 것 이 기 는 하나 그 실체 상 청구 권 이 있 는지 여부 는 본안 소송 에 맡기 고 단지 소명 에 의하 여 채권자 의 책임 하 에 하 는 것 이 므로 , 그 집행 후 에 채권자 가 본안 소송 에서 패소 확정 되 었 다면 특별 한 반증 이 없 는 한 채권자 에게 고의 또는 과실 이 있 다고 추정 되 고 , 따라서 부당 한 집행 으로 인한 손해 를 배상 할 책임 이 있 다는 것 이 판례 이 다 . ( 대판 1999 . 4 . 13 . 98 다 52513 , 대판 2002 . 9 . 24 . 2000 다 46184 등 ) 또한 가압류 신청 에서 채권 액 보다 지나치 게 과다 한 금액 을 주장 하 여 그 청구 금액 대로 가압류 결정 이 된 경우 , 본안 판결 에서 피 보전 권리 가 없 는 것 으로 확인 된 범위 내 에서 는 가압류 채권자 의 고의 ․ 과실 이 추정 된다 . ( 대판 1999 . 9 . 3 . 98 다 3757 ) 그러나 본안 소송 이 화해 나 조정 ( 조정 에 갈음 하 는 결정 포함 ) 으로 종결 된 경우 에 는 설사 채권자 가 채무자 로부터 청구 채권 을 지급 받 지 않 기 로 합의 하 였 다고 하 더라도 채권자 에게 고의 ․ 과실 이 있 다고 추정 하 기 는 어려울 것 이 다 . ( 대판 2001 . 9 . 25 . 2001 다 39947 참조 ) 여기 에서 의 추정 은 사실상 추정 이 므로 반증 에 의하 여 그 추정 을 번복 할 수 있 다 . 어떤 경우 에 추정 이 깨지 고 채권자 에게 과실 이 없 다고 할 수 있 는가 ? 일반 적 으로 는 채무자 에게 책임 지울 수 있 는 사정 이 있 어 채권자 가 오인 할 만 한 상당 한 이유 가 있 는 경우 에 는 부당 집행 에 대한 과실 이 없 다고 보 아야 할 것 이 다 . 채권자 가 법 적 해석 을 잘못 하 여 보전 처분 을 한 경우 에 과실 을 부정 한 판례 도 다 수 있 다 . ( 대판 1980 . 11 . 25 . 80 다 730 , 대판 1993 . 3 . 23 . 92 다 49454 참조 ) 부동산 에 대한 가압류 ․ 처분 금지 가 처분 의 집행 과 당해 부동산 의 처분 지연 간 에 상당 인과 관계 가 있 다고 할 수 있 는가 ? 판례 는 일정 한 조건 아래 이 를 긍정 하 고 있 다 . 즉 , 판례 는 부동산 에 대한 가압류 의 집행 이 이루 어 졌 다고 하 더라도 채무자 가 여전히 목적물 의 이용 및 관리 의 권한 을 보유 하 고 있 을 뿐 더러 , 가압류 의 처분 금지 적 효력 은 상대 적 인 것 에 불과 하 기 때문 에 부동산 이 가압류 되 었 더라도 채무자 는 그 부동산 을 매매 하 거나 기타 의 처분 행위 를 할 수 있 고 , 다만 가압류 채권자 에 대한 관계 에서 만 처분 행위 의 유효 를 주장 할 수 없 을 뿐 이 며 , 다른 한편 가압류 는 언제 든지 해방 공탁 에 의하 여 그 집행 취소 를 구할 수 있 는 것 이 므로 , 부동산 에 대한 가압류 의 집행 이 부당 하 게 유지 되 었 다고 하 더라도 다른 특별 한 사정 이 없 는 한 , 그 가압류 는 부동산 을 처분 함 에 있 어서 법률 상 의 장애 가 될 수 는 없 다고 할 것 이 고 , 다만 가압류 가 집행 된 부동산 을 매수 하 려는 자 로서 는 그 부동산 의 소유 권 을 완전 하 게 취득 하 지 못하 게 될 위험 을 고려 하 여 당해 부동산 의 매수 를 꺼리 게 됨 으로써 결과 적 으로 가압류 가 집행 된 부동산 의 처분 이 곤란 하 게 될 사실 상 의 개연 성 은 있 을 수 있 다고 할 것 인데 , 만일 어떤 부동산 에 관한 가압류 집행 이 있 었 고 , 그 가압류 집행 이 계속 된 기간 동안 당해 부동산 을 처분 하 지 못하 였으며 , 나아가 주위 부동산 들 의 거래 상황 등 에 비추 어 그 와 같이 부동산 을 처분 하 지 못한 것 이 당해 가압류 의 집행 으로 인하 였을 것 이 라는 점 이 입증 된다면 , 달리 당해 부동산 의 처분 지연 이 가압류 의 집행 이외 의 사정 등 가압류 채권자 측 에 귀책 사유 없 는 다른 사정 으로 인한 것 임 을 가압류 채권자 측 에서 주장 ․ 입증 하 지 못하 는 한 , 그 가압류 와 당해 부동산 의 처분 지연 사이 에 는 상당 인과 관계 가 있 다고 하 였 고 ( 대판 2002 . 9 . 6 . 2000 다 71715 ) 부동산 에 처분 금지 가 처분 이 집행 된 경우 에 도 유사 한 조건 아래 이 를 긍정 하 고 있 다 . ( 대판 2001 . 11 . 13 . 2001 다 26774 ) 채무자 가 입 은 손해 의 범위 에 관하 여 판례 는 , 가압류 채무자 가 가압류 이후 가압류 청구 금액 을 공탁 하 고 그 집행 취소 결정 을 받 았 다면 , 가압류 채무자 는 적어도 가압류 집행 으로 인하 여 공탁금 에 대한 민사법 정이 율 인 연 5 푼 상당 의 이자 와 공탁금 이 율 상당 이자 의 차액 상당 의 손해 를 입 었 다고 보 아야 한다고 하 였 다 . ( 대판 1992 . 9 . 25 . 92 다 8453 , 대판 1995 . 12 . 12 . 95 다 34095 , 34101 ) 또한 판례 는 , 민사 상 의 금전 채권 에 있 어서 부당 한 보전 처분 으로 인하 여 그 채권 금 을 제때 에 지급 받 지 못함 으로써 발생 하 는 통상 의 손해 액 은 그 채권 금 에 대한 민법 소정 의 연 5 푼 의 비율 에 의한 지연 이 자 상당액 이 고 , 채무자 가 실제로 부당 하 게 가압류 된 금원 을 활용 하 여 얻 을 수 있 었 던 금융 상 의 이익 이나 공탁 한 돈 을 조달 하 기 위한 금융 상 의 이자 상당액 은 특별 손해 로서 채권자 가 이 를 알 았 거나 알 수 있 었 을 경우 에 한하 여 배상 책임 이 있 다고 하 였 다 . ( 대판 1999 . 9 . 3 . 98 다 3757 ) 그러나 부동산 의 등기 청구 권 을 보전 하 기 위한 처분 금지 가 처분 이 부당 하 게 집행 되 어 그 로 인해 부동산 의 처분 이 지체 되 었 다고 하 더라도 가처분 집행 당시 부동산 의 소유자 가 그 부동산 을 사용 ․ 수익 하 는 경우 에 는 그 부동산 의 환가 가 지연 됨 으로 인한 손해 는 그 부동산 을 계속 사용 ․ 수익 함 으로 인한 이익 과 상쇄 되 어 결과 적 으로 부동산 의 처분 이 지체 됨 에 따른 손해 가 없 다고 할 수 있 을 것 이 고 , 만일 그 부동산 의 환가 가 지연 됨 으로 인한 손해 가 그 부동산 을 계속 사용 ․ 수익 하 는 이익 을 초과 한다면 이 는 특별 손해 라는 것 이 판례 이 다 . ( 대판 2001 . 11 . 13 . 2001 다 26774 , 대판 2001 . 1 . 19 . 2000 다 58132 등 ) 다만 , 분양 할 목적 으로 신축 한 연립 주택 이 부당 한 가처분 으로 인하 여 처분 이 제한 된 경우 와 같이 채무자 가 목적물 을 사용 ․ 수익 하 지 않 는 경우 에 는 처분 이 지연 된 기간 동안 입 은 손해 중 적어도 부동산 의 처분 대금 에 대한 법정 이 율 에 따른 이자 상당 의 금액 은 통상 손해 에 속한다고 할 것 이 다 . ( 대판 2001 . 11 . 13 . 2001 다 26774 ) 5 . 가처분 의 취소 와 원상회복 가처분 을 명한 재판 에 기초 하 여 채권자 가 물건 을 인 도 받 거나 , 금전 을 지급 받 거나 또는 물건 을 사용 ․ 보관 하 고 있 는 경우 에 는 , 법원 은 가처분 을 취소 하 는 재판 에서 채무자 의 신청 에 따라 그 취소 의 재판 과 동시 에 그 물건 이나 금전 을 반환 하 도록 명할 수 있 다 . ( 민 집 308 조 ) 종래 에 는 임금 지급 가처분 , 명도 단행 가처분 과 같 은 소위 만족 적 가처분 에 의하 여 채무자 가 채권자 에게 물건 을 인 도 하 거나 금전 을 지급 한 후 에 그 가처분 이 취소 되 더라도 채무자 가 채권자 로부터 그 물건 이나 금전 을 반환 받 는 방법 에 관하 여 아무런 규정 이 없 었 으므로 , 일반 원칙 으로 돌아가 채무자 로서 는 부당 이득 등 을 이유 로 하 여 그 반환 을 구하 는 소 를 제기 하 여야 했 다 . 그러나 이 는 ① 채무자 보호 에 불 충분 하 고 공평 하 지 않 으며 , ② 가집행선고 취소 의 경우 와 도 균형 이 맞 지 않 고 , ③ 당사자 와 법원 이 무익 한 절차 를 반복 하 는 문제점 이 있 었 으므로 민 사집 행법 은 가처분 취소 재판 과 함께 원상회복 을 명할 수 있 는 제도 를 마련 한 것 이 다 . 원상회복 재판 은 가정 성 ․ 잠정 성 에 기초 한 가처분 에 관하 여 행해 지 는 것 이 어서 기판력 이 없 고 권리 의 존부 를 확정 시키 는 것 도 아니 므로 , 가집행선고 의 취소 에 따른 가지급 물 반환 의 경우 와 는 달리 원상회복 의 범위 는 채권자 에게 인 도 되 었 던 물건 이나 금전 에 국한 되 고 , 별도 로 손해배상 의무 의 존부 에 관하 여 판단 할 수 는 없 다 . 원상회복 의 재판 은 가처분 을 취소 하 는 재판 과 함께 하 게 되 는데 , 이 경우 가처분 을 취소 하 는 재판 의 원인 은 가처분 에 대한 이 의 신청 이 든 취소 신청 이 든 관계없 고 , 또한 가처분 취소 의 재판 도 판결 로 하 는 것 과 결정 으로 하 는 것 을 모두 포함 한다 . 원상회복 재판 이 가처분 취소 판결 에 부수 하 여 이루어지 는 경우 에 는 가집행 선고 에 의해서 만 즉시 집행력 을 가질 수 있 을 것 이 므로 , 법원 이 구체 적 인 사정 에 따라 주된 재판 인 가처분 의 취소 와 원상회복 에 대한 가집행선고 여부 를 판단 하 게 될 것 이 나 , 가처분 취소 결정 에 부수 하 여 이루어지 는 경우 에 는 가처분 취소 결정 의 일부 로서 가집행선고 없이 즉시 집행력 을 가지 게 된다 . 가처분 은 보전 의 필요 성 이 소멸 하 였음을 이유 로 취소 할 수 도 있 는 등 가 처분 을 취소 할 사유 가 있 다고 하 여 반드시 채무자 가 본안 소송 에서 승소 한다고 단정 할 수 없 으므로 법원 은 구체 적 사안 에 따라 원상회복 재판 의 필요 성 을 재량 으로 판단 할 수 있 다 . 따라서 법원 은 가처분 은 전부 취소 하 면서 원상회복 신청 은 그 전부 또는 일부 를 기각 할 수 도 있 다 . 채권자 의 생계 를 위하 여 임시 로 임금 이나 치료비 의 정기 지급 을 명하 였으나 후 에 더 이상 임시 로 금원 을 지급 하 도록 할 필요 가 없 을 경우 가처분 을 취소 하 면서 이미 지급 한 금원 의 원상회복 은 명하 지 않 는 경우 등 이 대표 적 인 예 일 것 이 다 . 원상회복 재판 은 가처분 취소 재판 에 부수 된 재판 의 형식 으로 이루어지 는 것 이 므로 원상회복 재판 에 대해서 만 별도 로 불복 할 수 없 다 . 따라서 가처분 이 전부 취소 되 었 다면 설사 원상회복 신청 이 기각 되 더라도 채무자 는 본 재판 에서 전부 승소 한 것 이 므로 원상회복 재판 에 대해서 만 따로 불복 할 수 없 고 , 별 소 로 반환 을 구할 수 밖에 없 다 . 같 은 법리 로 가처분 취소 재판 에 대한 불복 을 이유 로 집행정지 가 된 경우 , 그 집행정지 의 효력 은 원상회복 명령 에 도 미친다 . 6 . 가처분 에 대한 불복 과 집행정지 보전 명령 은 당연히 집행력 이 있 고 , 채무자 의 이의 또는 상소 가 제기 되 었 다고 하 여 보전 명령 의 집행력 이 당연히 정지 되 지 는 않 는다 . ( 민 집 283 조 3 항 , 301 조 49 조 ) 다만 , 채무자 가 이의 또는 상소 를 제기 하 는 것 과 동시 에 민사 소송법 500 조 , 501 조 를 준용 하 여 집행정지 를 구할 수 있 는가 에 관하 여 는 종래 적극설 , 소극 설 , 절충설 등 으로 나뉘 었 으나 , 판례 는 “ 가처분 의 내용 이 권리 보전 의 범위 에 그치 지 아니하 고 소송물 인 권리 또는 법률 관계 의 내용 이 이행 된 것 과 같 은 종국 적 인 만족 을 얻 게 하 는 것 으로서 그 집행 에 의하 여 채무자 에게 회복 할 수 없 는 손해 를 생기 게 할 우려 가 있 는 때 에 는 예외 적 으로 민사 소송법 500 조 , 501 조 를 유추 적용 하 여 집행정지 를 할 수 있 다 . ” 고 하 면서 , 그 에 덧붙여 계쟁 사안 은 “ 이의 의 사유 로 주장 한 사실 이 법률 상 이유 있 다고 인정 되 고 그 사실 에 대한 소명 이 충분 하 므로 집행 정지 를 할 수 있 다 . ” 고 판시 하 여 제한 적 으로 인정 하 는 입장 이 었 다 . ( 대결 1997 . 3 . 19 . 97 그 7 ) 민 사집 행법 은 보전소송 제도 의 취지 를 살리 면서 도 이 로 인하 여 채무자 에 대하 여 부당 하 게 회복 할 수 없 는 손해 를 입히 는 일 이 있 어서 는 안 된다는 원칙 에서 , 위 대법원 판례 와 같이 , 소송물 인 권리 또는 법률 관계 가 이행 되 는 것 과 같 은 내용 의 가처분 을 명한 재판 에 대하 여 이 의 신청 또는 상소 가 있 는 경우 에 , 이 의 신청 또는 상소 의 이유 로 주장 한 사유 가 법률 상 정당 한 이유 가 있 다고 인정 되 고 주장 사실 에 대한 소명 이 있 으며 , 그 집행 에 의하 여 회복 할 수 없 는 손해 가 생길 위험 이 있 다는 사정 에 대한 소명 이 있 는 때 에 는 , 당사자 의 신청 에 의하 여 집행 의 정지 또는 취소 를 할 수 있 도록 하 였 다 . ( 민 집 309 조 ) 민 사집 행법 은 집행정지 의 요건 으로서 소송물 인 권리 또는 법률 관계 가 이행 되 는 것 과 같 은 종국 적 인 만족 을 얻 게 하 는 내용 의 가처분 인 점 과 가처분 의 집행 에 의하 여 회복 할 수 없 는 손해 가 생길 위험 이 있 는 점 을 병렬 적 으로 요구 하 고 있 음 이 명백 하 므로 구법 시대 의 일부 판례 나 학설 과 같이 위 두 가지 요건 을 선택 적 인 요건 으로 해석 할 수 는 없 다 할 것 이 다 . 집행정지 는 어떤 종류 의 가처분 에 대하 여 가능 한가 ? 입법 취지 를 보 면 집행정지 는 만족 적 가처분 중 부동산 철거 단행 가처분 ( 대결 1995 . 3 . 6 . 96 그 2 ) , 점 포명 도 단행 가처분 ( 대결 1996 . 4 . 24 . 96 그 5 ) , 회계 장부 의 열람 ․ 등사 가처분 ( 대결 1997 . 3 . 19 . 97 그 7 ) , 임금 지급 가처분 과 같이 이행 소송 을 본 안 으로 하 는 이행 적 가처분 에 한하 여 허용 되 고 , 경업 금지 가처분 , 통행 방해 금지 가처분 , 이사 직무 정지 가처분 등 형성 적 가처분 에서 는 집행정지 를 허용 하 지 않 는 것 으로 보인다 . ( 민사 소송법 개정안 해설 430 면 ) 예컨대 , 특허 권 등 침해 금지 가 처분 의 내용 이 특허 권 등 의 침해 를 예방 하 기 위하 여 채무자 로 하여금 정화조 와 성형 장치 등 의 처분 을 금지 하 고 집행관 에게 보관 시키 는 것 에 불과 하 며 , 소송물 인 권리 또는 법률 관계 의 내용 이 이행 된 것 과 같 은 종국 적 만족 을 얻 게 하 는 것 이 아닌 경우 에 는 그 가처분 결정 에 대한 집행정지 는 허용 되 지 아니한다 . ( 대결 2002 . 5 . 8 . 2002 그 31 ) 부작위 를 명하 는 가처분 의 집행정지 도 가능 한가 ? 공사 금지 가 처분 등 부작위 를 명하 는 가처분 에 대하 여 는 그 본안 소송 이 이행 소송 이 고 , 본안 소송 으로 피고 에게 명하 는 부작위 의무 나 가처분 으로 명하 는 채무자 의 부작위 의 무에 아무런 차이 가 없 음 을 이유 로 집행정지 가 가능 하 다는 주장 이 강력 하 다 . 일본 민사 보전 법 27 조 에서 는 집행정지 의 요건 으로 보전 명령 의 취소 원인 으로 되 는 명백 한 사정 및 보전 집행 으로 인하 여 변상 받 을 수 없 는 손해 가 생길 우려 에 대한 소명 만 을 요구 하 고 , 우리 민 사집 행법 과 같이 소송물 인 권리 또는 법률 관계 가 이행 되 는 것 과 같 은 내용 의 가처분 임 을 요건 으로 규정 하 지 아니하 여 부작위 를 명하 는 가처분 에서 도 집행정지 가 가능 한 것 으로 보 고 있 으나 우리 의 경우 집행정지 는 이행 적 가처분 , 즉 이행 소송 을 본 안 으로 하 는 단행 가처분 에 만 허용 됨 을 명시 하 고 있 으므로 , 이 문제 는 부작위 를 명하 는 가처분 이 권리 보전 의 범위 에 그치 는 가처분 에 해당 한다고 보 느냐 그렇 지 않 으면 권리 보전 의 범위 에 그치 지 아니하 고 소송물 인 권리 또는 법률 관계 가 이행 되 는 것 과 같 은 종국 적 만족 을 얻 게 하 는 내용 의 가처분 에 해당 한다고 보 느냐 에 따라 결정 될 것 이 다 . 담보 제공 여부 에 관하 여 는 , 집행정지 와 집행 취소 를 구별 하 여 집행정지 시 에 는 담보 제공 이 임의 적 이나 집행 취소 를 위해서 는 담보 제공 이 필수 적 이 다 . ( 민 집 309 조 1 항 ) 가처분 의 집행 으로 인하 여 회복 할 수 없 는 손해 가 생길 위험 이 있 다는 점 에 대한 소명 과 , 이 의 사유 로 주장 한 사실 에 대한 소명 에 관하 여 는 보중 금 의 공탁 이나 선서 로서 대신 할 수 없 다 . ( 민 집 309 조 2 항 ) 집행정지 제도 의 엄격 한 운용 을 담보 하 기 위한 것 이 다 . 집행정지 의 재판 은 상소심 이 하 는 것 이 원칙 이나 재판 기록 이 원심 법원 에 있 는 때 에 는 원심 법원 이 관할 법원 이 된다 . ( 민 집 309 조 3 항 ) 법원 은 가처분 이의 또는 상소 에 대한 판결 시 에 기왕 의 집행 정지 또는 취소 결정 을 취소 ․ 변경 또는 인가 하 여야 하 고 ( 민 집 309 조 4 항 ) 집행정지 를 취소 ․ 변경 또는 인가 하 는 재판 은 확정 되 기 까지 는 집행력 이 없 으나 , 즉시 집행력 이 없 으면 그 재판 의 의의 가 없 으므로 이 에 대하 여 즉시 집행력 을 부여 하 기 위하 여 직권 으로 가집행선고 를 하 여야 한다 . ( 민 집 309 조 5 항 ) 집행 정지 재판 은 부수 적 인 재판 이 므로 독립 하 여 불복 하 지 못한다 . 집행정지 재판 을 취소 ․ 변경 또는 인가 하 는 재판 과 그 에 대한 가집행선고 에 대하 여도 불복 할 수 없 다 . ( 민 집 309 조 6 항 ) 사정 변경 에 따른 가처분 취소 신청 , 특별 사정 에 의한 가처분 취소 신청 , 제소 기간 도과 로 인한 가처분 취소 신청 도 그 목적 이 가처분 취소 를 구하 는 점 에서 는 가처분 이의 나 상소 와 동일 하 고 , 집행 정지 에 관하 여 양자 를 달리 취급 할 필요 가 없 으므로 이러 한 가처분 취소 에 도 가처분 이의 나 상소 시 의 집행정지 에 관한 규정 이 준용 된다 . 다만 , 제소 기간 도과 로 인한 가처분 취소 신청 과 가처분 이 집행 된 뒤 에 5 년 간 본안 의 소 를 제기 하 지 아니하 였음을 이유 로 하 는 가처분 취소 신청 에 대하 여 는 결정 으로 재판 하 므로 가집행선고 에 관한 민사 집 행법 309 조 5 항이 준용 되 지 아니한다 . ( 민 집 310 조 ) 7 . 보전 처분 취소 재판 의 효력 정지 보전 처분 에 대한 채무자 의 이의 , 상소 또는 취소 신청 에 의하 여 가집행 선고 부 취소 판결 이 선고 되 면 그 가집행 의 효력 에 의하 여 채무자 는 즉시 그 보전 집행 을 취소 시킬 수 있 는 바 , 이 경우 에 채권자 가 상소 하 면서 본안 소송 의 경우 와 마찬가지 로 가집행선고 부 판결 의 집행력 제한 에 관한 일반 규정 이 라고 할 수 있 는 민사 소송법 500 조 , 501 조 를 적용 하 여 그 취소 판결 의 집행 을 정지 시킬 수 있 는가 에 관하 여 는 학설 이 나뉘 어 져 있 으나 판례 는 집행정지 를 인정 할 수 없 다는 입장 이 었 다 . ( 대결 1969 . 12 . 12 . 69 그 19 , 대결 1979 . 5 . 25 . 79 그 1 ) 그러나 이 의 소송 에서 가집행선고 부 취소 판결 이 선고 되 어 그 집행 이 취소 되 면 그 효력 은 확정 적 인 것 이 므로 ( 대판 1971 . 11 . 30 . 71 다 1619 ) 그 사이 에 채무자 가 피 보전 권리 를 해 하 는 처분 행위 를 하 면 채권자 로서 는 더 이상 다툴 방법 이 없 게 되 는 문제점 이 있 고 ( 제 2 절 4 . 나 . ( 5 ) 참조 ) 단행 가처분 에 대하 여도 엄격 한 요건 하 에 집행정지 를 인정 하 는 규정 을 신설 하 였 다 . 그 내용 을 보 면 , 가집행선고 가 붙 은 보전 처분 취소 판결 에 대하 여 상소 가 제기 된 경우 에 , 불복 의 이유 로 주장 한 사유 가 법률 상 정당 한 이유 가 있 다고 인정 되 고 사실 에 대한 소명 이 있 으며 , 그 가집행 에 의하 여 채권자 에게 회복 할 수 없 는 손해 가 생길 위험 이 있 다는 사정 에 대한 소명 이 있 는 때 에 는 , 법원 은 당사자 의 신청 에 따라 가집행 의 효력 을 정지 시킬 수 있 다 . ( 민 집 289 조 1 항 , 301 조 ) 이 경우 담보 제공 여부 는 법원 의 재량 사항 으로서 법원 은 담보 를 제공 하 게 하 거나 담보 를 제공 하 지 아니하 게 하 고 가집행선고 의 효력 을 정지 시킬 수 있 다 . 가집행 에 의하 여 회복 할 수 없 는 손해 가 생길 위험 이 있 다는 점 에 대한 소명 과 , 불복 의 이유 로 주장 한 사실 에 대한 소명 에 관하 여 는 보증금 의 공탁 이나 선서 로서 대신 할 수 없 다 . ( 민 집 289 조 2 항 ) 효력 정지 제도 의 엄격 한 운용 을 담보 하 기 위한 것 이 다 . 효력 정지 의 재판 은 상소심 이 하 는 것 이 원칙 이나 재판 기록 이 원심 법원 에 있 는 때 에 는 원심 법원 이 관할 법원 이 된다 . ( 민 집 289 조 3 항 ) 가집행선고 의 효력 을 정지 하 는 재판 에 대하 여 는 불복 할 수 없 다 . ( 민 집 289 조 4 항 ) 한편 , 보전 처분 을 취소 하 는 결정 에 대하 여 즉시 항고 가 제기 된 경우 그 취소 결정 의 효력 정지 문제 는 가집행선고 가 붙 은 보전 처분 취소 판결 의 효력 정지 와 동일 한 원칙 에 의하 여 이루어지 는 것 이 제도 의 형평 상 바람직 하 므로 , 민 사집 행법 은 보전 처분 취소 결정 에 대한 즉시 항고 에 관하 여 는 일반 적 으로 집행정지 의 효력 을 부여 하 고 있 는 민사 소송법 447 조 의 준용 을 배제 하 는 한편 ( 민 집 287 조 5 항 , 288 조 5 항 ) 가집행선고 가 붙 은 보전 처분 취소 판결 의 효력 정지 에 관한 규정 을 준용 하 도록 하 였 다 . ( 민 집 289 조 5 항 , 301 조 ) 그러나 이미 등기 상 의 이해관계인 이 생긴 목적 부동산 에 관하 여 가처분 취소 판결 의 집행 이 완료 된 경우 에 는 가처분 신청인 은 더 이상 그 집행 의 정지 를 구할 신청 의 이익 이 없 게 되 어 그 신청 을 각하 하 여야 한다는 것 이 판례 이 다 . ( 대결 1990 . 7 . 28 . 89 그 22 , 대판 1998 . 10 . 13 . 96 다 42307 ) 제 2 절 보전 처분 에 대한 이 의 1 . 이 의 절차 의 구조 ( 1 ) 이의 는 결정 의 형식 으로 발령 된 보전 처분 에 대해서 만 할 수 있 다 . ( 민 집 283 조 1 항 , 301 조 ) 판결 의 형식 으로 발령 된 보전 처분 은 이미 변론 을 거쳤 기 때문 에 이의 에 의하 여 불복 하 지 않 고 항소 에 의하 여 불복 하 게 된다 . 또 보전 처분 의 신청 을 배척 하 는 결정 ( 각하 ․ 기각 ) 에 대하 여 는 즉시 항고 의 방식 에 의하 여 불복 하 게 된다 . ( 민 집 281 조 2 항 , 301 조 ) ( 2 ) 이 의 절차 에서 심리 의 대상 이 되 는 것 이 보전 처분 신청 의 당부 ( 當否 ) 인가 보전 처분 재판 의 당부 인가 에 관하 여 논의 가 있 으나 , 보전 처분 에 대한 이의 는 지급 명령 에 대한 이의 와 같이 같 은 심급 에서 의 불복 신청 으로서 변론 을 거쳐 다시 보전 처분 신청 의 당부 를 심리 판단 하 여 달 라는 신청 으로 보 는 것 이 통설 및 실 무례 이 다 . ( 대판 1965 . 7 . 20 . 65 다 902 , 다만 , 심리 의 대상 이 보전 처분 재판 의 당부 라고 한 판례 도 있 다 . 대판 1978 . 2 . 14 . 77 다 938 참조 ) 따라서 판단 의 기준시 도 보 전처 분시 가 아닌 이의소 송 의 변론 종결 시 이 다 . ( 대판 1978 . 2 . 14 . 77 다 938 ) 그리고 보전 처분 신청 의 소송대리인 은 보전 처분 에 대한 이의소 송 에서 도 여전히 소송대리인 의 지위 를 유지 한다 . 지급 명령 에 대한 이 의 신청 과 다른 점 은 이의 가 있 다 하 여 곧 보전 처분 을 명하 는 재판 의 효력 이 실효 되 지 않 고 따라서 이 의 절차 의 판결 에 는 보전 처분 신청 의 당부 외 에 이미 내려진 보전 처분 의 취소 ․ 변경 ․ 인가 를 선언 하 여야 한다는 점 이 다 . 2 . 관할 법원 과 이송 ( 1 ) 이 의 사건 은 보전 처분 을 발령 한 법원 의 전속 관할 에 속한다 . 따라서 본 안 에 대한 항소심 법원 이 보전 처분 을 하 였을 때 에 는 이 의 사건 도 그 항소심 법원 의 관할 에 전속 한다 . 채권자 의 보전 처분 신청 이 제 1 심 에서 배척 되 고 채권자 의 항고 에 의하 여 항고심 에서 보전 처분 을 하 게 된 경우 이 의 사건 의 관할 법원 이 어디 인가 에 관하 여 는 논의 가 있 는 바 , 통설 이나 판례 는 항고심 법원 이 관할 법원 이 라고 한다 . ( 대결 1991 . 3 . 29 . 90 마 819 , 대결 1999 . 4 . 20 . 99 마 865 ) 보전 처분 을 신청 한 법원 에 이 의 신청 을 하 여야 한다면 상급심 이 한 재판 의 당부 를 하급심 이 판단 하 는 것 이 되 어 심급 제도 의 취지 에 어긋날 뿐 만 아니 라 이 의 사건 은 보전 처분 신청 에 대한 심리 의 속행 적 성격 을 가지 므로 심리 한 항고 법원 에 이의 를 신청 함 이 타당 하 다고 할 것 이 다 . ( 2 ) 이 의 사건 의 전 속관 할 법원 인 보전 처분 을 발한 법원 은 이 의 사건 을 다른 법원 으로 이송 할 수 있 는가 ? 종래 통설 은 그것 이 본안 법원 이 라도 다른 법원 으로서 의 이송이 금지 된다고 해석 하 였 다 . 그런데 당사자 가 보전 처분 신청 과 본안 소송 을 다른 법원 에 제기 하 거나 보전소송 이나 본안 소송 에 대한 재정 단독 ( 또는 재정 합의 ) 결정 에 의하 여 본안 소송 과 이 의 소송 을 관할 하 는 법원 이 달라지 는 사례 가 늘 고 있 다 . 이러 한 상황 아래 에서 는 본안 사건 과 이 의 사건 의 재판 결과 가 달라질 위험 이 있 고 , 당사자 로서 는 이중 으로 소송 을 수행 하 여야 하 는 불편 이 있 으므로 , 두 사건 을 같 은 법원 에서 담당 하 도록 배려 할 필요 가 있 다 . 이 에 따라 민 사집 행법 은 이 의 사건 을 담당 하 는 법원 이 현저 한 손해 또는 지연 을 피하 기 위한 필요 가 있 는 때 에 는 직권 으로 또는 당사자 의 신청 에 따라 결정 으로 그 가압류 ․ 가처분 사건 의 관할 권 이 있 는 다른 법원 에 사건 을 이송 할 수 있 도록 하 였 다 . 다만 , 이송 받 는 법원 이 심급 을 달리 하 는 경우 에 는 이송 하 지 못한다 . ( 민 집 284 조 ) 심급 을 달리 하 는 경우 에 이송 을 허용 하 지 않 는 이유 는 , 이 를 허용 하 면 절차 상 으로 여러 가지 복잡 한 문제 가 생길 뿐 만 아니 라 제 2 심 에 계속 된 이 의 소송 을 본안 법원 인 제 1 심 으로 이송 하 는 것 은 이의소 송 절차 를 부당 하 게 지연 시킴 은 물론 4 단계 의 심급 제도 를 창설 하 는 것 이 되 고 , 반대 로 제 1 심 에 계속 된 이 의 소송 을 제 2 심 으로 이송 하 는 것 은 심급 의 이익 을 부당 하 게 침해 하 는 결과 가 되 기 때문 이 다 . 사건 에 따라서 는 이 의 사건 을 본안 사건 과 분리 하 여 신속 하 게 심리 할 필요 가 있 는 경우 도 있 을 수 있 으므로 , 민 사집 행법 은 이송 요건 으로 재량 이 송 의 요건 인 “ 현저 한 손해 또는 지연 을 피하 기 위한 필요 가 있 는 때 ” 라는 요건 을 차용 하 여 이송 의 필요 성 여부 를 결정 하 는 판단 기준 으로 삼 았 다 . 종래 우리 판례 는 재량 이 송 의 요건 을 매우 엄격 하 게 해석 하 여 재량 이 송 을 허용 하 는 예 가 거의 없 으나 본안 사건 의 재량 이 송 과 보전 처분 에 대한 이 의 사건 의 이송 은 그 성격 이 다르 고 , 이 를 허용 할 필요 성 도 높 으며 명문 의 규정 을 따로 두 어 인정 하 고 있 는 이상 보다 적극 적 으로 요건 을 해석 할 필요 가 있 다고 할 것 이 다 . ( 3 ) 이 의 사건 이 이송 되 면 원래 의 보전소송 사건 도 이송 받 은 법원 으로 함께 이송 된다고 보 아야 할 것 이 다 . 따라서 보전 처분 의 집행 해제 등 사후 의 절차 는 모두 이송 받 은 법원 에서 담당 하 게 된다 . 이 의 사건 과 본안 사건 이 같 은 법원 에 재판부 를 달리 하 여 배당 되 어 있 는 경우 에 는 재배당 이나 재정 합의 ․ 제정 단독 결정 등 의 절차 를 통해 본 안 법원 에서 함께 심리 하 는 것 이 타당 할 것 이 다 . 다만 , 본안 사건 보다 이 의 사건 이 먼저 제기 되 어 상당 한 정도 의 심리 가 진행 되 었 거나 채무자 가 보전 처분 결정 으로 인한 피해 가 크 다는 이유 로 신속 한 심리 를 요청 하 는 등 특별 한 사정 이 있 는 경우 에 는 재배당 등 을 하 지 않 고 원래 의 재판부 에서 이 의 사건 을 심리 하 는 것 이 타당 하 다 . ( 4 ) 앞서 본 문제점 은 사정 변경 에 따른 가압류 취소 소송 과 모든 가처분 의 취소 소송 에서 도 동일 한 것 이 므로 , 보전 처분 이의소 송 의 이송 에 관한 규정 은 취소 소송 에 도 준용 된다 . ( 민 집 290 조 1 항 , 301 조 , 307 조 2 항 ) 3 . 신청 과 접수 가 . 이 의 신청 인 이 의 신청 을 할 수 있 는 사람 은 보전 처분 의 채무자 와 그 일반 승계인 , 파산관 재인 등 이 다 . 이 의 신청 은 보전 절차 내 에서 채무자 에게 주어진 소송법 상 의 불복 신청 방법 이 므로 채무자 의 특정 승계인 은 직접 자기 이름 으로 이 의 신청 을 할 수 는 없 고 다만 참 가승 계 의 절차 를 거쳐 승계인 으로서 이 의 신청 을 할 수 있 을 뿐 이 다 . ( 대판 1970 . 4 . 28 . 69 다 2108 ) 채무자 의 채권자 도 마찬가지 의 이유 에서 채무자 를 대위 하 여 이 의 신청 을 할 수 없 으며 ( 대판 1967 . 5 . 2 . 67 다 267 ) , 다만 이해관계인 으로서 보조 참가 신청 과 동시 에 이 의 신청 을 할 수 있 다 . 그러나 사정 변경 또는 특별 사정 에 의한 보전 처분 의 취소 신청 은 이미 개시 된 보전소송 과 는 별개 독립 의 신청 이 므로 대위 에 의한 취소 신청 이 가능 하 다 . 가압류 의 제 3 채무자 는 당사자 가 아니 며 채무자 의 제 3 채무자 에 대한 채권 이 부 존재 하 는 경우 가압류 결정 은 제 3 채무자 에 대하 여 실체법 상 아무런 효력 이 없 으므로 가압류 결정 에 대한 이 의 신청 을 할 수 없 다 . 가압류 의 목적물 이 처음 부터 제 3 자 에게 속하 거나 가압류 후 가압류 목적물 의 소유 권 을 취득 한 제 3 자 가 가압류 의 효력 을 부정 할 수 있 는 경우 ( 대판 1996 . 6 . 14 . 96 다 14494 참조 ) , 근저당 권 이 있 는 채권 이나 전세권 이 있 는 채권 을 가압류 한 경우 목적 부동산 의 소유자 인 동시 에 설정 자 인 제 3 채무자 가 가압류 된 채권 의 변제 나 부 존재 등 을 이유 로 각 제 3 자이 의 의소 로써 가압류 집행 의 배제 를 구할 수 는 있 으나 제 3 자 명의 로 직접 가압류 이 의 신청 을 할 수 는 없 다 . 가처분 의 피 보전 권리 의 전부 또는 일부 가 가처분 결정 당시 부터 자기 의 권리 라고 주장 하 는 제 3 자 가 동시 에 자기 의 권리 보전 의 필요 가 있 다고 할 때 에 는 민사 소송법 79 조 에 의한 독립당 사자 참가 를 할 수 있 고 따라서 그 제 3 자는 참가 신청 과 동시 에 당해 가처분 결정 에 대하 여 이 의 신청 을 할 수 있 을 것 이 다 . 직무 집행정지 가 처분 을 받 은 이사 는 가처분 후 의 직무 집행 은 할 수 없 지만 가처분 을 받 은 당해 사건 에 관하 여 는 가처분 의 당부 를 다툴 수 있 기 때문 에 당연히 이 의 신청 을 할 수 있 다 . 한편 , 위 사건 에서 회사 는 피 신청 인 적격 이 없 으므로 이 경우 에 회사 는 독자 적 으로 이의 를 할 수 없 고 보조 참가 와 동시 에 이 의 신청 을 할 수 있 을 뿐 이 다 . ( 대판 1997 . 10 . 10 . 97 다 27404 참조 ) 나 . 신청 의 시기 이 의 신청 의 시기 에 관하 여 는 법률 상 제한 이 없 으므로 보전 처분 이 유효 하 게 존재 하 고 취소 ․ 변경 을 구할 이익 이 있 는 한 언제 든지 할 수 있 다 . 취소 ․ 변경 을 구할 이익 은 보전 명령 이 갖 는 효력 의 제거 에 대한 이익 을 말 하 므로 보전 명령 이 집행 되 었 는지 여부 에 관계없 다 . ( 대판 1959 . 10 . 29 . 4292 민 상 64 ) 즉 , 집행 의 유무 , 집행 기간 의 경과 , 본안 소송 의 계속 여부 및 그 본안 소송 에서 피 보전 권리 의 부 존재 를 이유 로 채권자 패소 로 확정 된 사정 등 은 보전 명령 의 효력 에 영향 을 주 지 않 으므로 이 의 신청 의 장애 사유 가 되 지 아니한다 . 본안 판결 에서 채권자 승소 의 확정 판결 이 있 은 후 에 도 본안 판결 에 기한 강제집행 의 착수 가 있 기 까지 는 아직 집행 보전 이 라는 보전 처분 의 목적 은 달성 되 었 다고 할 수 없 기 때문 에 이 의 신청 의 이익 이 있 다고 할 것 이 다 . 그러나 임시 의 지위 를 정하 기 위한 가처분 에서 가처분 채권자 승소 의 본안 판결 이 확정 된 때 ( 대판 1989 . 9 . 12 . 87 다카 2691 ) , 가압류 와 다툼 의 대상 에 관한 가처분 에서 확정 판결 또는 가집행선고 가 붙 은 판결 에 기하 여 강제집행 에 착수 한 때 에 는 보전 처분 은 그 목적 을 달성 하 고 실효 되 므로 이러 한 경우 채무자 는 이의 로써 그 결정 의 취소 를 구할 이익 이 없 다 . ( 이 의 신청 이 부적 법 하 므로 각하 하 여야 한다 , 대판 2002 . 4 . 26 . 2000 다 30578 ) 다 . 신청 의 방식 이 의 신청 은 신청 의 취지 와 이유 를 적 은 서면 으로 하 여야 한다 . ( 민 집 규 203 조 ) 신청 이유 에 는 보전 처분 의 취소 나 변경 을 신청 하 는 이유 를 밝혀야 한다 . ( 민 집 283 조 2 항 , 301 조 ) 그러나 이 의 신청서 는 소장 의 구실 을 하 는 서면 이 아니 고 일종 의 답변서 와 같 은 구실 을 하 는 것 이 므로 이 규정 은 변론 의 준비 를 명하 는 훈시 적 규정 에 불과 하 여 구체 적 인 취소 ․ 변경 사유 ( 이 의 사유 ) 가 기재 되 어 있 지 아니하 여도 그 신청 이 부적 법 한 것 은 아니 다 . 통상 이 의 신청 취지 로 는 “ 위 당사자 간 ○○ 법원 2002 카단 ○○ 부동산 가압류 신청 사건 에 관하 여 2002 . . . 이 법원 에서 한 가압류 결정 을 취소 한다 . 채권자 의 가압류 신청 을 기각 한다 . ” 는 식 으로 기재 하 고 , 신청 이유 로서 그 보전 처분 신청 이 부당 하 다는 방어 방법 에 관한 주장 과 항변 을 기재 함 이 보통 이 다 . 이 의 사유 는 채권자 의 보전 처분 요건 의 주장 에 대한 채무자 의 방어 방법 에 지나 지 않 기 때문 에 채무자 의 이 의 사유 가 여럿 이 라면 이 를 한꺼번에 주장 하 여야 하 고 각별 로 이 의 신청 을 함 은 허용 되 지 아니한다 . 따라서 이 의 사건 이 계속 중 에 별개 의 이 의 사유 를 주장 하 여 새로운 이의 를 신청 하 는 것 은 부적 법 하 므로 각하 하 여야 한다 . 취소 ․ 변경 사유 ( 이 의 사유 ) 가 되 는 것 은 보전 처분 발령 당시 의 사정 에 국한 되 지 아니하 고 이 의 사건 의 사실 임 변론 종결 시 까지 의 사정 이 모두 이 의 사유 가 된다는 것 이 판례 이 다 . ( 대판 1978 . 2 . 14 . 77 다 938 ) 이 의 신청서 에서 는 2 , 000 원 의 인지 를 붙여야 한다 . ( 인지 법 9 조 3 항 2 호 ) 라 . 접 수 이 의 신청 이 제출 되 면 이 를 신청 사건 으로 접수 하 여 사건 번호 를 부여 하 고 신청 사건 부 에 전산 등록 한다 . 다만 그 기록 은 따로 조제 하 지 않 고 보전 처분 의 신청 사건 에 합 철하 며 그 표지 의 관련 사건 번호 란 에 이 의 사건 번호 를 기재 한다 . ( 송민 91 - 1 ) 일반 적 으로 는 표지 의 당사자 란 에 따로 이 의 신청인 을 표시 할 필요 는 없 으나 채무자 들 중 일부 만 이 의 신청 한 경우 에 는 표시 해 주 는 것 이 좋 다 . 마 . 이 의 신청 의 취하 이 의 사건 의 진행 중 에 도 보전 처분 신청 을 취하 할 수 있 음 은 물론 이 다 . 이 의 신청 을 취하 할 수 있 는가 에 관하 여 는 종래 일단 변론 을 경유 하 여 재 심리 하 는 효과 가 발생 한 이상 취하 할 수 없 다는 설 도 있 었 는바 , 판례 ( 대판 1957 . 7 . 4 . 4289 민 상 618 ) 는 적극설 을 취하 였 고 , 실무 상 그 취하 에 채권자 의 동의 를 요구 하 는 예 는 없 는 듯 하 였 다 . 채무자 가 보전 처분 을 감수 하 려고 함 에 도 굳이 채권자 로 하여금 입증 을 하 게 하 여 당부 를 판단 할 필요 가 없 고 , 처분권주의 에 비추 어 보 아도 긍정 함 이 타당 하 다고 할 것 이 다 . 민 사집 행법 은 이러 한 판례 와 실무 를 반영 하 여 채무자 는 채권자 의 동의 없이 이 의 신청 을 취하 할 수 있 도록 하 였 다 . ( 민 집 285 조 1 항 , 2 항 , 301 조 ) 이 의 신청 의 취하 는 서면 으로 하 여야 하나 변 론 또는 변론 준비 기일 에서 는 말 로 할 수 있 다 . ( 민 집 285 조 3 항 ) 이 의 신청서 를 송달 한 후 에 이 의 신청 이 취하 된 경우 에 는 취하 의 서면 을 채권자 에게 송달 하 여야 하 고 , 변론 등 절차 에서 말 로 취하 한 경우 에 채권자 가 그 기일 에 출석 하 지 아니한 때 에 는 그 기일 의 조서 등본 을 송달 하 여야 한다 . ( 민 집 285 조 4 항 , 5 항 ) 채권자 가 무익 한 변론 준비 를 하 는 것 을 방지 하 기 위한 조치 이 다 . 이 의 신청 의 취하 는 이의 를 신청 한 당해 심급 의 종국판결 이 선고 되 기 전 까지 만 허용 된다 . ( 민 집 285 조 1 항 ) 이 의 신청 은 채무자 가 보전 명령 의 당부 를 변론 절차 에 의하 여 다시 심리 하 여 종국판결 로 재판 하 여 줄 것 을 구하 는 신청 으로서 , 당해 심급 의 판결 이 선고 된 때 에 는 그 목적 을 달성 하 여 더 이상 존재 의의 가 없 고 , 이 의 신청 의 취하 를 무한정 허용 한다면 당사자 에게 원래 의 보전 처분 결정 과 이의 에 의한 판결 의 선택 권 을 주 게 되 어 절차 의 안정 에 도 반 하 기 때문 이 다 . 이 의 신청 이 취하 되 면 보전 명령 당시 의 상태 로 돌아간다 . 이 의 신청 취하 의 효력 을 다투 는 절차 는 소 취하 의 효력 을 다투 는 절차 와 같 다 . 따라서 이 의 신청 취하 가 부 존재 또는 무효 임 을 주장 하 는 당사자 는 기일 지정 의 신청 을 할 수 있 고 , 이 에 대하 여 법원 은 변론 을 열 어 신청 사유 에 관하 여 심리 한 다음 취하 가 유효 한 경우 에 는 판결 로 소송 의 종료 를 선언 하 고 , 취하 가 부 존재 또는 무효 인 경우 에 는 취하 당시 의 소송 정도 에 따라 필요 한 절차 를 계속 하 여 진행 하 고 중간 판결 이나 종국판결 의 이유 에서 그 판단 을 표시 하 여야 한다 . ( 민 집 규 205 조 , 민소 규 67 조 1 항 내지 3 항 ) 4 . 심리 와 재판 가 . 심 리 이 의 사건 은 변론 을 열 어 일반 판결 절차 에 따라 심리 한다 . 실무 취급 상 문제 가 되 는 점 은 다음 과 같 다 . ( 1 ) 보전 처분 신청 의 당부 를 심리 하 는 것 이 므로 채권자 가 적극 적 당사자 로서 보전 처분 의 인가 를 구하 여야 되 고 채무자 는 소극 적 당사자 로서 신청 의 기각 과 이미 발령 한 보전 처분 의 취소 , 변경 을 구함 으로써 족하 다 . 따라서 원고 에 대응 하 는 것 은 채권자 이 고 피고 에 대응 하 는 것 은 채무자 이 며 , 소장 에 대응 하 는 것 은 보전 처분 신청서 이 고 답변서 에 대응 하 는 것 은 이 의 신청서 가 된다 . ( 대판 1965 . 7 . 20 . 65 다 902 ) 그 결과 이 의 사건 의 변론조서 는 다음 예 와 같이 작성 한다 . ○ ○ 법 원 변 론 조 서 1 차 사 건 20 카단 기 일 20 . . . : 판 사 장 소 제 호 법정 법원 주사 공개 여부 공개 고 지 된 다음 기일 20 . . . : 사건 과 당사자 의 이름 을 부름 채 권 자 출석 채 무 자 출석 채 권 자 ○○ 법원 이 20 . . . 에 한 가처분 결정 은 이 를 인가 한다는 판결 을 구하 고 가처분 신청서 진술 채 무 자 위 가처분 결정 을 취소 하 고 , 채권자 의 가처분 신청 을 기각 한다는 판결 을 구하 고 이 의 신청서 진술 쌍 방 종전 주장 에 반하 는 상대방 주장 부인 증거 관계 별지 와 같 음 ( 채권자 서증 , 증인 등 ) 속 행 법원 주사 판 사 ( 2 ) 변론 기일 에 2 회 이상 양쪽 당사자 가 출석 하 지 않 거나 변론 하 지 아니하 고 1 개월 안 에 기일 지정 신청 을 하 지 아니한 경우 , 취하 간주 되 는 것 은 이 의 신청 이 아니 고 보전 처분 의 신청 자체 이 다 또한 , 이 의 신청 을 한 채무자 에게 채권자 의 주소 를 확인 하 여 보정 할 의무 가 있 는 것 이 아니 고 , 설사 채무자 가 채권자 의 구속 상태 를 알 고서 이 를 법원 에 알리 지 않 았 더라도 신청인 에 대한 공시송달 을 위법 이 라고 할 수 없 다 . ( 대판 1992 . 4 . 14 . 92 다 3441 ) ( 3 ) 증거 의 증명력 은 보전 처분 신청 당부 를 심리 할 때 와 마찬가지 로 증명 아닌 소명 에 의한다 . ( 대판 1965 . 5 . 18 . 65 다 174 ) 소명 방법 으로 제출 한 서증 은 채권자 가 제출 한 것 을 “ 소갑 제 ○ 호 증 ” , 채무자 가 제출 한 것 을 “ 소을 제 ○ 호 증 ” 이 라고 한다 . ( 4 ) 이의소 송 절차 에서 채권자 가 원 결정 에서 정한 금액 , 내용 등 을 감축 하 는 것 은 신청 의 일부 취하 로서 가능 하 나 , 보전 신청 의 확장 , 즉 보전 신청 보다 질적 이나 양 적 으로 확장 하 는 내용 으로 신청 을 변경 할 수 있 는가 에 관하 여 는 견해 가 나뉜다 . 이 의 절차 는 보전 처분 신청 의 속행 절차 로서 보전소송 에 도 소 의 변경 에 관한 규정 이 준용 되 고 , 이 의 소송 중 에 신청 당시 보다 질 적 으로 나 양 적 으로 확장 된 내용 의 보전 처분 의 필요 하 게 된 경우 에 변경 을 허용 하 지 아니하 는 것 은 부당 하 다는 것 이 긍정 설 의 논거 이 고 , 부 정설 은 보전 명령 에 대한 이의 는 채무자 를 위하 여 인정 된 제도 이 며 채권자 에게 신청 취지 확장 의 필요 성 이 있 는 경우 에 는 별도 로 새로운 보전 명령 을 신청 하 면 충분 하 다고 한다 . 이 의 신청 에 대한 재판 에서 는 보전 명령 의 전부 나 일부 를 인가 ․ 변경 또는 취소 하 도록 되 어 있 는데 , 여기 서 의 변경 은 채권자 에게 새로 담보 를 제공 하 게 하 거나 원 결정 보다 담보 를 증액 하 는 경우 , 보전 명령 에서 명하 는 금지 등 의 내용 이나 방법 을 원 결정 보다 제한 하 는 경우 등 과 같이 채무자 에게 유리 한 변경 만 을 의미 하 고 채권자 에게 유리 한 변경 은 허용 되 지 않 는다고 보 는 것 이 다수 의 견해 로 보인다 . 실무 상 으로 도 이 의 절차 에서 신청 취지 확장 을 허용 하 거나 원 결정 을 채권자 에게 유리 하 게 변경 한 예 는 찾아보 기 힘들 다 . 또한 , 원 결정 당시 보전 명령 신청 을 일부 인용 하 고 일부 기각 한 경우 , 채권자 가 이 의 절차 에서 신청 당시 의 신청 취지 를 그대로 유지 할 수 있 는지 여부 에 대해서 는 일부 기각 된 부분 은 항고 의 대상 이 되 는 것 이 지 이 의 절차 에서 다루 어 질 것 은 아니 라고 본다 . ( 5 ) 보전 처분 의 피 보전 권리 와 본안 의 소송물 인 권리 는 엄격히 일치 함 을 요하 지 아니하 고 , 청구 의 기초 에 동일 성 이 인정 되 는 한 그 보전 처분 의 보전 의 효력 은 본안 소송 의 권리 에 도 미치 며 , 보전 처분 의 신청 은 긴급 한 필요 에 의한 것 으로서 피 보전 권리 의 법률 적 구성 과 증거 관계 를 충분히 검토 할 만 한 시간 적 여유 가 없이 이루어지 는 사정 에 비추 어 보 면 , 청구 의 기초 에 변경 이 없 는 한 채권자 는 이의소 송 에서 보전 처분 발령 당시 와 다른 내용 의 피 보전 권리 를 교환 적 ․ 추가 적 ․ 예비 적 으로 변경 할 수 있 다는 것 이 판례 이 다 . ( 대판 1982 . 3 . 9 . 81 다 1221 , 대판 1996 . 2 . 27 . 95 다 45224 ) 또한 변경 에 의하 여 피 보전 권리 로 추가 되 는 권리 가 보전 처분 의 재판 당시 아직 발생 하 지 아니한 권리 라 하 더라도 이 를 피 보전 권리 로 변경 할 수 있 다 . ( 위 95 다 45224 ) ( 6 ) 이 의 사유 에 관하 여 는 아무런 제한 이 없 다 . 이 는 사정 변경 , 특별 사정 , 소 제기 기간 도 과 등 에 의한 보전 명령 의 취소 에서 그 사유 가 제한 되 어 있 는 것 과 다르 다 . 따라서 채무자 는 피 보전 권리 및 보전 의 필요 성 이 존부 에 관한 사유 는 물론 이 고 그 외 에 도 이미 발하 여진 보전 명령 을 부당 하 게 하 는 모든 사유 를 이 의 사유 로 주장 할 수 있 다 . 먼저 채무자 는 당사자능력 ․ 소송능력 ․ 소송 대리권 등 의 흠 이나 관할 위반 등 절차 상 의 위법 사유 도 이 의 사유 로 주장 할 수 있 다 . 사정 변경 에 해당 하 는 사유 ( 대판 1981 . 9 . 22 . 81 다 638 ) 특별 사정 의 존재 및 제소 기간 의 도과 ( 대판 2000 . 2 . 11 . 99 다 50064 ) 도 이 의 사유 로서 주장 할 수 있 는데 , 이 와 같 은 사유 는 그 에 기한 취소 절차 가 별도 로 마련 되 어 있 지만 소송 경제 , 심리 의 중복 방지 라는 실제 상 의 고려 와 함께 이 와 같 은 사유 도 결국 은 이미 발하 여진 보전소송 을 부당 하 게 하 는 점 에서 그 밖 의 이 의 사유 와 달리 볼 필요 가 없 기 때문 이 다 . 담보액 이 상당 하 지 아니하 다는 사유 에 관하 여 는 그 액수 가 법원 의 재량 에 의하 여 정하 여 진다는 이유 로 이 의 사유 가 될 수 없 다는 부 정설 과 그 제공 을 조건 으로 보전 명령 이 발하 여졌 다면 그것 은 보전 명령 의 내용 을 이룬다고 보 아 이 의 사유 로 삼 을 수 있 다는 긍정 설 이 있 다 . 긍정 설 이 타당 하 다고 본다 . 보전 명령 의 집행 기간 이 도과 하 였 다는 사유 도 이 의 사유 가 된다 . 집행 기간 이 도과 하 면 채권자 는 집행 에 착수 할 수 없 고 , 집행 이 허용 되 지 않 는 보전 처분 의 신청 은 신청 의 이익 이 없 기 때문 이 다 . 신탁법 21 조 1 항 에 위반 하 여 발령 된 부동산 가압류 , 민 사집 행법 246 조 나 각종 특별법 상 의 압류 금지 조항 에 위반 하 여 발령 된 채권 가압류 와 같이 당해 목적물 에 대한 가압류 가 허용 되 지 아니하 는 경우 에 도 실무 는 대체로 채무자 가 가압류 이의 를 할 수 있 는 것 으로 보 고 있 다 . 민법 상 조합 에 해당 하 는 공동수 급체 의 구성원 1 인 을 채무자 로 하 여 그 공동수 급체 의 합유 재산 인 공사 대금 채권 을 가압류 한 경우 , 다른 공동수 급체 구성원 은 제 3 자이 의 의 소 로써 가압류 집행 의 배제 를 구할 수 있 는 바 ( 대판 1997 . 8 . 26 . 97 다 4401 ) 채무자 인 공동수 급체 구성원 이 가압류 이의 를 신청 할 수 있 는가 에 관하 여 는 실무 가 통일 되 지 않 은 것 으로 보인다 . 민법 상 조합 에 해당 하 는 공동수 급체 의 구성원 1 인 을 채무자 로 하 여 그 공동수 급체 의 합유 재산 인 공사 대금 채권 을 가압류 한 경우 , 다른 공동수 급체 구성원 은 제 3 자이 의 의 소 로써 가압류 집행 의 배제 를 구할 수 있 는 바 ( 대판 1997 . 8 . 26 . 97 다 4401 ) 채무자 인 공동수 급체 구성원 이 가압류 이의 를 신청 할 수 있 는가 에 관하 여 는 실무 가 통일 되 지 않 는 것 으로 보인다 . 가압류 의 목적 재산 이 채무자 의 소유 에 속하 지 않 는다든지 , 유체 동산 가압류 명령 에 의하 여 공장 저당 의 목적 이 된 기계 를 집행 한 경우 등 과 같 은 집행 의 하 자는 집행 권원 으로서 의 보전 명령 의 효력 에 는 아무런 관계 가 없 으므로 이 의 사유 가 될 수 없 고 위 와 같 은 사유 는 제 3 자이 의 의 소나 집행 에 관한 이의 로써 다투 어야 한다 . 또한 실무 상 채권 가압류 에서 가압류 된 채권 의 부 존재 등 을 이유 로 채무자 나 제 3 채무자 가 이의 하 는 경우 가 있 으나 이 경우 에 는 이의 의 이익 이 없 으므로 이 의 신청 을 각하 한다 . 이 의 사유 가 여러 개 있 을 경우 채무자 는 이의소 송 에서 이 를 모두 한꺼번에 주장 하 여야 하 고 이 의 사유 별 로 이 의 신청 을 하 는 것 이 허용 되 지 아니하 므로 , 채무자 는 이 의 신청서 에 명시 하 지 아니한 사유 도 변론 에서 추가 로 주장 할 수 있 다 . 나 . 재 판 ( 1 ) 이 의 신청 권 이 없 는 자 가 이 의 신청 을 한 경우 라든지 이 의의 이익 이 없 는 경우 와 같이 이 의 신청 이 부적 법 하 면 이 의 신청 을 각하 한다 . 그 재판 의 형식 에 관하 여 는 반대 의 견해 도 있 으나 보전소송 에 는 지급 명령 과 같 은 이 의 신청 의 각하 규정 ( 민소 471 조 ) 이 없 고 민 사집 행법 286 조 의 재판 에 는 이 경우 도 포함 한다고 보 아야 할 것 이 므로 판결 로 각하 하 여야 한다 . 또 이 경우 에 는 보전 처분 결정 의 당부 에 대한 판단 에 들어갈 여지 가 없 으므로 주문 에서 따로 인가 의 판단 을 할 필요 가 없 다 . ( 2 ) 이 의 신청 에 앞서 본 흠 이 없 으면 변론 종결 당시 의 사정 을 기준 으로 보전 처분 신청 에 관한 당부 를 판단 하 게 된다 . 재판 은 판결 의 형식 에 의한다 . ( 가 ) 보전 처분 신청 이 이유 있 어 원 결정 을 유지 할 필요 가 있 다고 인정 될 때 , 즉 이의 가 이유 없 다고 인정 될 때 에 는 인가 의 판결 을 한다 . 이 의 소송 이 보전 처분 신청 절차 의 속행 이 라는 점 에서 다시 보전 명령 을 발하 여야 할 것 이나 이미 보전 명령 이 내려진 관계 로 그 정당 함 을 판단 하 는 형식 의 재판 만 이 이루어지 는 것 이 다 . 인가 의 판결 에 는 가집행 의 선고 를 붙일 필요 가 없 다 . 보전 처분 결정 에 는 즉시 집행력 이 생기 는데 원 결정 이 그대로 집행력 을 갖 고 있 을 뿐 아니 라 인가 의 재판 은 실제 적 으로 는 이미 발하 여진 보전 처분 결정 을 되풀이 하 는 것 과 같 기 때문 이 다 . ( 나 ) 채권자 의 신청 및 원 결정 이 전부 또는 일부 에 대하 여 그 이유 가 없 는 때 , 즉 이의 가 이유 있 다고 인정 될 때 에 는 원 결정 을 취소 ․ 변경 하 는 판결 을 한다 . 취소 판결 에서 는 원 결정 의 취소 와 함께 , 그 취소 사유 에 따라 ① 관할 위반 의 경우 에 는 보전 처분 신청 사건 을 관할 법원 에 이송 하 고 , ② 신청 이익 의 흠 이나 소송요건 의 불비 등 으로 보전 처분 신청 이 부적 법 하 다고 인정 되 면 그 신청 을 각하 하 며 , ③ 보전 처분 신청 이 피 보전 권리 나 보전 의 필요 성 의 부 존재 로 이유 가 없 을 때 에 는 신청 을 기각 한다 . 다만 , 가압류 명령 을 취소 하 는 제 1 심법 원 의 판단 에 는 가압류 신청 을 기각 하 는 취지 도 포함 되 어 있 는 것 이 라고 볼 수 있 으므로 , 제 1 심법 원 이 가압류 명령 을 취소 하 는 주문 을 내 면서 동시 에 신청인 의 가압류 신청 을 기각 하 는 주문 을 내 지 아니하 였 다고 하 더라도 이 는 제 1 심이 당사자 에게 오해 를 불러일으킬 수 있 는 정도 의 불명확 한 판결 주문 을 낸 것 에 불과 하 고 , 이 를 가리켜 판결 이 탈루 된 것 이 라거나 종국판결 을 하 기 에 앞서 선결문제 에 관하 여 중간 판결 을 한 것 이 라고 는 볼 수 없 을 것 이 다 . ( 대판 1994 . 12 . 27 . 94 다 38366 ) 변경 판결 에서 신청 이 가분 ( 可分 ) 이 면 원 결정 의 일부 인가 ( 認可 ) , 일부 취소 와 함께 취소 부분 에 대한 신청 을 기각 할 것 이 다 . 신청 이 불가분 이 면 원 결정 에 대한 취소 의 주문 이 필요 없이 바로 변경 의 한도 내 에서 새로운 보전 명령 을 발하 는 방법 으로 한다 . 다만 , 이 때 보전 명령 의 실질 을 변경 함 이 없 는 경우 에 는 예외 이나 피 보전 권리 의 일부 가 이유 없 는 경우 와 가처분 에서 채권자 가 구하 는 구체 적 처분 을 실질 적 으로 일정 한 한도 에서 제한 하 는 가처분 명령 을 발하 는 경우 등 에서 는 신청 의 일부 기각 을 하 여야 할 것 이 다 . 취소 나 변경 은 원 결정 의 어떠 한 부분 에 대하 여도 할 수 있 으나 이의 가 채무자 를 위하 여 인정 된 제도 이 므로 그 성질 상 원 결정 의 보증 액 을 증액 하 고 해방 공탁금 을 낮출 수 는 있 어도 그 반대 는 허용 되 지 아니한다 . 일부 취소 또는 변경 은 통상 가압류 의 경우 에 는 청구 채권 의 축소 변경 , 가압류 된 재산 의 일부 에 대한 가압류 의 취소 , 해방 공탁금 의 감액 , 담보 의 변경 또는 증액 등 으로 나타날 것 이 고 , 가처분 의 경우 에 는 담보 의 변경 또는 증액 , 가처분 대상 의 축소 , 작위의무 의 변경 ( 임시 로 지급 하 여야 할 금액 의 감액 등 ) , 부작위 의무 의 변경 ( 야간 에 제한 되 는 소음 의 한도 변경 ) 등 이 가능 할 것 이 다 . 이 와 같이 보전 처분 의 내용 이 축소 변경 되 고 가집행선고 가 붙 은 경우 , 그 내용 이 등기 사항 ( 예컨대 가압류 청구 금액 의 변경 ) 일 때 에 는 이의 나 취소 의 재판 을 한 법원 의 법원 사무관 등 은 변경 내용 을 등 기관 에게 촉탁 하 여 등기 하 도록 하 여야 한다 . 이 경우 등 기관 은 가압류 청구 금액 등 의 변경 을 부기 등기 의 방법 으로 한다 . ( 등기 예규 1023 호 참조 ) ( 3 ) 보전 처분 을 인가 ․ 변경 ․ 취소 함 에 있 어서 법원 은 당사자 에게 적당 한 담보 의 제공 을 명할 수 있 다 . ( 민 집 286 조 3 항 , 301 조 ) 이 담보 는 보전 처분 인가 의 경우 에 는 그 집행 속행 의 조건 이 되 고 , 취소 의 경우 에 는 그 처분 취소 의 조건 이 된다고 해석 된다 . ( 반 대견 해 있 음 ) 그 담보 의 성질 은 일종 의 민사 집 행법 상 의 담보 이 므로 그 제공 방법 등 은 다른 민사 집 행법 상 의 담보 와 마찬가지 로 보 면 된다 . 주의 할 것 은 인가 의 경우 에 채권자 는 보전 처분 발령 시 에 이미 담보 를 제공 하 고 있 으므로 새로이 명하 는 담보 에 이미 제공 된 담보 금액 이 포함 되 어 있 는지 여부 를 명백히 표시 하 여야 한다는 점 이 다 . ( 4 ) 보전 처분 의 취소 ․ 변경 을 명하 는 판결 이 선고 되 어도 이 판결 이 확정 되 기 전 에 는 당연히 집행력 이 생기 는 것 은 아니 므로 즉시 집행력 이 생기 게 하 기 위 하 여 는 가집행 의 선고 가 있 어야 한다 . 가처분 의 취소 를 명하 는 판결 에 는 재산 권 과 관계 없 는 청구 에 대하 여도 가집행선고 를 할 수 있 다 . ( 민 집 302 조 ) ( 5 ) 보전 처분 을 취소 ․ 변경 하 는 판결 이 확정 되 면 보전 처분 은 당연히 취소 ․ 변경 되 는 효력 을 가져오 지만 이 로써 이미 행한 보전 처분 집행 의 효과 가 상실 되 는 것 은 아니 고 채무자 는 그 판결 정본 을 집행 기관 에 제출 하 여 집행 의 취소 를 구하 여야 한다 . 가집행선고 가 붙 은 보전 처분 취소 판결 이 상소심 에서 변경 되 어 가집행선고 가 실효 된 경우 에 도 그 가집행 의 효과 ( 보전 처분 의 집행 취소 ) 는 당연히 번복 되 는 것 은 아니 며 ( 예컨대 , 말소 된 가처분 등기 가 당연히 회복 되 는 것 은 아니 다 . 대판 1967 . 9 . 5 . 67 다 1215 ) , 가집행선고 가 붙 은 가처분 취소 판결 의 집행 에 의하 여 처분 금지 가 처분 등기 가 말소 된 경우 그 효력 은 확정 적 인 것 이 므로 , 그 이후 에 당해 부동산 에 관한 소유 권 이전 등기 를 경료 받 은 자 는 그 부동산 에 관하 여 아무런 제한 을 받 지 않 고 가처분 신청인 에게 그 소유 권 취득 의 효력 으로 대항 할 수 있 다고 할 것 이 고 , 이 와 같이 이미 계쟁 부동산 에 관하 여 제 3 자 앞 으로 소유 권 이전 등기 가 경료 된 경우 에 는 가처분 신청인 은 더 이상 그 처분 금지 가 처분 명령 을 신청 할 이익 이 없 게 된다 . ( 대판 1998 . 10 . 13 . 96 다 42307 , 대판 2000 . 10 . 6 . 2000 다 32147 ) 또한 , 가처분 등기 이후 에 당해 부동산 에 관한 소유 권 이전 등기 를 경료 받 은 자 라 할지라도 가집행선고 가 붙 은 가처분 취소 판결 의 집행 에 의하 여 위 가처분 등기 가 말소 된 때 부터 는 위 부동산 에 관하 여 아무런 제한 을 받 지 않 고 가처분 신청인 에게 그 소유 권 취득 의 효력 을 대항 할 수 있 게 되 고 , 그 후 위 가처분 결정 의 취소 판결 이 다시 취소 되 었 다 하 더라도 그 지위 에 영향 이 없 다 . ( 대판 1968 . 9 . 17 . 68 다 1118 ) 이 와 같이 가집행선고 가 붙 은 보전 처분 취소 판결 이 가집행 의 효력 이 정지 되 지 아니하 고 집행 된 후 에 는 상급심 에서 부당 하 다고 취소 되 더라도 채권자 는 구제 의 길 이 막히 게 된다 . 그러므로 이러 한 점 을 충분히 고려 하 여 가집행선고 를 함 에 있 어서 는 채권자 , 채무자 의 이해 득실 및 상급심 에서 의 판결 의 유지 가능 성 등 을 신중히 검토 할 것 이 요구 된다 . ( 6 ) 이 의 재판 에 대하 여 는 일반 적 인 상소 규정 에 따라 항소 , 상고 로 불복 할 수 있 다 . 종국판결 로 할 이 의 재판 을 잘못 하 여 결정 의 형식 으로 한 경우 에 도 그 결정 은 무효 가 아니 며 ( 대판 1957 . 12 . 26 . 4289 민 상 346 ) 이 에 대한 불복 방법 은 항고 이 다 . ( 민소 440 조 ) 상급심 에서 가집행선고 가 붙 은 보전 처분 취소 판결 또는 결정 을 취소 ․ 변경 함 으로써 그 보전 처분 에 관하 여 새로운 집행 이 필요 하 게 된 때 에 는 , 법원 이 집행 기관 이 되 는 경우 에 한하 여 , 절차 의 신속 을 위하 여 취소 의 재판 을 한 상급심 법원 이 직권 으로 그 집행 절차 를 진행 하 고 , 다만 그 법원 이 대 법원 인 경우 에 는 채권자 의 신청 에 따라 제 1 심 법원 이 집행 한다 . ( 민 집 298 조 , 301 조 ) 제 3 절 보전 처분 의 취소 1 . 일 반 가 . 취소 소송 의 구조 보전 처분 의 취소 를 구하 는 소송 은 보전 처분 의 발령 요건 의 존부 ( 피 보전 권리 의 존부 , 보전 의 필요 성 의 유무 ) 를 다투 는 것 이 아니 라 , 현재 보전 처분 을 유지 할 수 없 는 사유 ( 취소 사유 ) 가 존재 함 을 이유 로 하 는 것 이 므로 적극 적 으로 그 와 같 은 사유 가 있 음 을 주장 하 게 되 는 신청인 ( 채무자 ) 이 원고 에 대응 하 는 지위 를 갖 게 되 고 , 그 부 존재 를 주장 하 는 채권자 가 피고 에 대응 하 는 지위 에서 방어 하 게 된다 . 취소 절차 는 일단 유효 하 게 발령 된 보전 처분 을 보전 처분 신청 절차 와 는 별개 의 절차 에 의하 여 실효 시키 는 제도 라는 점 에서 , 당해 보전 처분 신청 절차 내 에서 보전 처분 신청 의 당부 를 재심사 하 는 이 의 제도 와 구별 된다 . 따라서 보전 처분 을 소송대리인 이 신청 하 였 더라도 그 소송 위임 의 효력 이 보전 처분 취소 소송 에 까지 유지 되 는 것 은 아니 므로 취소 신청서 및 기일 통지서 등 은 채권자 본인 에게 송달 하 여야 한다 . 또한 , 보전 처분 신청 절차 에서 이루어진 선정당사자 선정 행위 의 효력 은 제소 명령 신청 절차 에 는 미치 나 보전 처분 취소 신청 사건 에 까지 미치 지 는 아니한다 . ( 대판 2001 . 4 . 10 . 99 다 49170 ) 나 . 관할 법원 과 이송 원칙 적 으로 는 보전 처분 을 명한 법원 의 전속 관할 에 속한다 . ( 민 집 287 조 1 항 , 288 조 3 항 , 301 조 ) 다만 , 사정 변경 에 따른 보전 처분 취소 사건 의 본안 이 이미 계속 되 어 있 는 경우 에 는 그 본안 의 관할 법원 이 취소 사건 을 관할 한다 . ( 민 집 288 조 3 항 단서 , 301 조 ) 본안 의 관할 법원 은 원칙 적 으로 제 1 심법 원 이 지만 보전 명령 의 취소 신청 당시 에 본안 소송 이 항소심 에 계속 된 때 에 는 항소심 의 전속 관할 에 속하 며 ( 민 집 311 조 ) 보전 명령 의 취소 를 신청 할 당시 본안 이 계속 ( 係屬 ) 되 어 있 으면 족하 고 그 취소 신청 의 변론 종결 시 까지 본안 이 계속 됨 을 요하 지 아니한다 . 반 대로 본안 소송 이 계속 된 일 이 있 어도 취소 신청 당시 에 그 계속 이 이탈 된 때 에 는 그 본안 법원 은 관할 권 이 없 다 . 1 심법 원 은 본안 판결 선고 후 에 도 항소장 이 접수 되 기 전 에 신청 된 취소 사건 에 대해서 는 여전히 관할 을 가진다고 볼 것 이 다 . 항소 법원 이 한 보전 명령 취소 의 재판 은 비록 초심 ( 初審 ) 이 기 는 하나 제 2 심의 입장 에서 하 는 재판 이 고 또 본안 의 심급 과 의 균형 상 이 에 대하 여 는 바로 상고 로 불복 하 여야 하 고 항소 를 제기 할 수 없 다 . 한편 , 당사자 가 취소 신청 을 한 법원 과 다른 법원 에 본안 의 소 를 제기 한 경우 처럼 , 취소 소송 과 본안 소송 이 다른 법원 에서 계속 되 는 경우 가 생길 수 있 다 . 그럴 경우 이 의 사건 에서 와 마찬가지 로 재판 결과 가 달라지 는 등 의 문제 가 있 을 수 있 으므로 민 사집 행법 은 이 의 신청 사건 의 이송 규정 을 준용 하 여 보전 처분 취소 사건 을 관할 권 이 있 는 다른 법원 으로 이송 할 수 있 도록 하 였 다 . 다만 , 이송 받 는 법원 이 심급 을 달리 하 는 경우 에 는 이송 하 지 못한다 . ( 민 집 290 조 1 항 , 284 조 , 301 조 ) 이 는 보전 처분 취소 사건 의 재량 이 송 에 관한 규정 으로서 이송 받 는 법원 이 심급 을 달리 하 는 경우 에 는 취소 사건 을 본 안 법원 으로 재량 이송 할 수 없 지만 , 사정 변경 에 따른 보전 처분 취소 소송 에서 는 심급 을 달리 하 더라도 반드시 이송 하 여야 하 는 경우 가 있 음 을 유의 하 여야 한다 . 즉 , 사정 변경 에 따른 보전 처분 취소 소송 의 경우 에 는 보전 처분 을 명한 법원 의 관할 에 속하 나 , 본안 이 이미 계속 된 때 에 는 본안 법원 의 전속 관할 로 되 어 있 고 ( 민 집 288 조 3 항 , 301 조 ) 본안 법원 은 원칙 적 으로 제 1 심 법원 이 지만 취소 소송 당시 본안 소송 이 제 2 심 에 계속 된 때 에 는 그 계속 된 법원 을 본 안 법원 으로 하 고 있 으므로 ( 민 집 311 조 ) 사정 변경 에 따른 보전 처분 취소 소송 을 제기 할 당시 본안 소송 이 항소심 에 계속 된 때 에 는 본안 법원 인 항소심 만 이 관할 권 을 가지 고 있 어 , 취소 소송 이 제 1 심 법원 에 잘못 제기 된 경우 에 는 사건 을 관할 위반 을 이유 로 항소심 법원 에 이송 하 여야 한다 . 다 . 신청 과 접수 ( 1 ) 신청인 보전 처분 의 취소 신청 을 할 수 있 는 것 은 채무자 와 그 일반 승계인 , 파산관 재인 등 이 다 . 채무자 는 그 보전 처분 의 목적물 을 타 에 양도 한 후 에 도 취소 신청 을 할 수 있 다 . ( 대판 1962 . 9 . 27 . 62 다 330 ) 법인 등 단체 의 대표 자 및 이사 등 을 피 신청인 으로 하 여 그 직무 집행 을 정지 하 고 직무 대행자 를 선임 하 는 가처분 이 있 는 경우 그 후 사정 변경 이 있 으면 그 가처분 의 취소 신청 을 할 수 있 고 ( 대판 1995 . 3 . 10 . 94 다 56708 ) , 이 경우 종전 의 대표자 등 이 사임 하 고 새로 대표자 가 선임 되 었 다고 하 여도 가처분 사건 의 당사자 가 될 수 없 는 법인 등 은 그 가처분 취소 신청 을 할 수 없 다 . ( 대판 1997 . 10 . 10 . 97 다 27404 ) 특정 승계인 에 도 신청인 적 격 이 있 는가 ? 판례 는 특별 사정 에 의한 가처분 취소 신청 의 경우 에 채무자 와 그 일반 승계인 만 이 신청 권 자 라고 한 예 ( 대판 1962 . 3 . 15 . 4294 민 상 1430 ) 와 사정 변경 에 따른 취소 신청 사건 에서 가처분 이 집행 된 이후 에 가처분 목적물 에 대한 물건 을 취득 한 전득 자 는 가처분 의 대항 을 받 는 이른바 가처분 절차 에 있 어서 의 소송 상태 가 반영 ․ 부착 된 물건 을 취득 하 는 것 이 므로 그 목적물 의 양수인 은 사정 변경 에 따른 가처분 명령 의 취소 신청 을 할 수 있 는 채무자 의 지위 에 있 다고 해석 함 이 상당 하 다고 한 예 ( 대판 1968 . 1 . 31 . 66 다 842 ) 로 나뉘 어 있 다 . 학설 은 특정 승계인 도 취소 신청 을 할 수 있 다는 것 이 통설 이 고 , 위 66 다 842 판결 로 판례 가 변경 된 것 이 라고 해석 하 는 견해 도 있 다 . 실무 도 특정 승계인 에게 신청 권 을 인정 하 는 것 이 일반 적 인 것 으로 보인다 . 목적물 의 일부 지분 승계인 , 예컨대 부동산 에 대한 처분 금지 가 처분 결정 이 있 고 그 결정 이 집행 된 이후 당해 부동산 의 일부 지분 을 승계 한 자 는 공유물 의 보존 행위 로서 단독 으로 위 부동산 전체 에 대한 가처분 결정 의 취소 신청 을 할 수 있 다고 보 아야 할 것 이 다 . 보전 처분 의 취소 를 신청 할 수 있 는 권리 는 보전 처분 신청 에 기한 소송 을 수행 하 기 위한 소송 절차 상 의 개개 의 권리 가 아니 라 보전 처분 신청 에 기한 소송 절차 와 는 별개 의 독립 된 소송 절차 를 개시 하 게 하 는 권리 이 므로 제 3 자 로서 채권자 대위 권 을 행사 할 수 있 는 자 는 보전 처분 의 채무자 를 대위 하 여 취소 신청 을 할 수 있 다 . ( 대결 1993 . 12 . 27 . 93 마 1655 ) 이 에 반하 여 채권 가압류 나 채권 의 처분 금지 가 처분 에 있 어서 제 3 채무자 는 제 3 자 에 불과 하 므로 취소 신청 권 자 가 될 수 없 다 . ( 대결 1993 . 10 . 15 . 93 머 1435 ) 채권자 는 스스로 보전 처분 취소 사유 를 알 고 있 어도 취소 신청 을 할 수 없 다 . 채권자 는 보전 신청 의 취 하나 집행 의 취소 를 할 수 있 으므로 구태여 이 신청 을 인정 할 필요 가 없 기 때문 이 다 . 실무 상 전세 권 가압류 나 저당권 또는 전세권 이 있 는 채권 을 가압류 한 경우 , 전세 기간 등 이 만료 된 후 에 부동산 소유자 가 저당권자 또는 전세 권자 를 상대 로 제기 한 저당권 또는 전세 권 말소 등기 청구 소송 이 원고 승소 로 확정 되 었 으나 이해관계 있 는 제 3 자 인 가압류 채권자 의 승낙 을 얻 지 못하 여 말소 등기 를 하 지 못하 고 있 음 을 이유 로 가압류 취소 를 구하 는 경우 가 있 다 . 그러나 이 경우 에 는 가압류 채권자 를 상대 로 말소 등기 에 대한 승낙 의 의사 표시 를 구하 는 소송 이 가능 할 뿐 가압류 취소 신청 을 할 수 는 없 다고 보 아야 할 것 이 다 . 이 경우 에 는 부동산 소유자 가 채권 가압류 사건 의 제 3 채무자 로서 민 사집 행법 248 조 의 집행 공탁 을 하 고 공탁서 와 사유 신 고서 를 첨부 하 여 가압류 법원 의 법원 사무관 등 에게 채권 가압류 사실 의 등기 를 말소 촉탁 하 여 줄 것 을 신청 하 는 방법 으로 해결 할 수 있 다 . ( 민 집 규 167 조 4 항 ) ( 2 ) 신청 의 시기 채무자 는 보전 처분 이 유효 하 게 존재 하 는 한 그 취소 신청 을 할 수 있 다 . 따라서 이 의 사건 에서 보전 처분 을 인가 하 는 판결 이 확정 된 후 에 도 취소 신청 은 가능 하 다 . 만족 적 가처분 에서 그 집행 이 종료 된 후 에 는 취소 신청 의 이익 이 없 다는 설 도 있 으나 원상회복 이 가능 한 이상 적극 적 으로 해석 할 것 이 다 . ( 3 ) 신청 방법 과 접수 신청 의 방법 과 첨부 인지 등 은 이 의 신청 사건 의 경우 와 같 다 . 보전 처분 취소 신청서 는 소장 의 구실 을 하 므로 취소 신청 은 반드시 서면 으로 하 여야 하 고 , 그 신청서 에 는 보전 처분 의 취소 를 구한다는 신청 의 취지 와 이유 를 적 어야 한다 . ( 민 집 규 203 조 ) 접수 의 방법 도 이 의 신청 사건 과 같 으나 크 게 다른 점 은 그 기록 의 조제 방법 이 다 . 즉 , 취소 사건 은 보전 처분 기록 과 는 별도 의 기록 으로 조제 하 여야 한다 . 표지 의 사건 번호 란 에 는 취소 사건 의 번호 를 기재 하 며 관련 사건 란 에 보전 처분 사건 번호 를 기재 하 고 신청 인 란 에 는 채무자 를 , 피 신청 인 란 에 는 채권자 를 기입 한다 . ( 이 경우 괄호 속 에 채무자 , 채권자 를 표시 함 이 좋 다 ) 이 기록 은 보전 처분 기록 에 첨 철 ( 添 綴 ) 하 며 보전 처분 기록 표지 의 관련 사건 란 에 취소 사건 의 번호 를 표시 한다 . ( 송민 91 - 1 ) ( 4 ) 신청 의 취하 보전 처분 의 취소 신청 은 보전 처분 발령 후 에 발생 한 사정 에 기하 여 행해 지 는 것 이 어서 사정 이 변경 되 면 몇 회 라도 신청 이 가능 하 고 그 취하 에 의해서 채권자 가 불 이익 을 입 을 염려 도 없 으므로 그 취하 에 채권자 의 동의 가 불 필요 한 것 은 이 의 신청 의 취하 의 경우 와 다를 바 없 다 . 따라서 보전 처분 취소 신청 및 제소 명령 신청 의 경우 에 도 채무자 는 취소 신청 에 대한 종국 의 재판 이 있 기 전 까지 채권자 의 동의 없이 신청 을 취하 할 수 있 다 . ( 민 집 290 조 2 항 , 285 조 , 301 조 , 307 조 ) 취하 의 방식 과 채권자 에 대한 취하 서 등 의 송달 절차 는 이 의 신청 취하 의 경우 와 같 다 . 보전 처분 취소 신청 중 변론 을 거쳐 종국판결 로 판단 하 는 사정 변경 에 따른 보전 처분 취소 신청 과 특별 사정 에 의한 가처분 취소 신청 의 취하 의 효력 이 다투 어 지 는 경우 에 는 , 소 취하 의 효력 이 다투 어 지 는 경우 에 관한 민사 소송 규칙 67 조 1 항 내지 3 항이 준용 되 므로 , 취하 의 효력 을 다투 는 당사자 에게 기일 지정 신청 이 허용 된다 . ( 민 집 규 205 조 ) 당사자 의 기일 지정 신청 에 대하 여 법원 은 변론 을 열 어 소송 종료 선언 의 판결 ( 취하 가 유효 한 경우 ) , 또는 당시 의 소송 정도 에 맞 는 절차 의 속행 ( 취하 가 부 존재 또는 무효 인 경우 ) 등 의 조치 를 취하 며 , 취하 가 무효 인 점 은 중간 판결 이나 종국판결 의 이유 중 에서 판단 하 여야 한다 . 주의 할 것 은 기일 지정 신청 이 허용 되 는 것 은 변론 을 거쳐 종국판결 로써 판단 되 는 보전 처분 취소 절차 에 국한 된다는 점 이 다 . 제소 기간 도과 에 의한 취소 신청 이나 민 사집 행법 288 조 4 항 의 기간 도 과 에 따른 취소 신청 은 결정 에 의한 절차 로서 , 그 취소 신청 취하 의 효력 이 다투 어 진다고 하 여 이 를 변론 을 거쳐 종국판결 로 판단 하 는 것 은 소송 경제 상 적합 하 지 아니하 고 , 또한 신청인 으로서 는 간단 한 절차 와 손쉬운 소명 방법 에 의하 여 다시 신청 을 할 수 있 으므로 그 대상 에서 제외 한 것 이 다 . ( 5 ) 취소 신청 과 집행정지 가처분 에 대한 취소 신청 이 있 는 경우 에 도 , 그 목적 이 가처분 취소 를 구하 는 점 에서 는 가처분 이 의 신청 이나 상소 등 과 동일 하 여 집행정지 에 관하 여도 양자 를 달리 취급 할 필요 가 없 으므로 , 가처분 취소 에 도 가처분 이 의 신 청시 의 집행정지 에 관한 규정 이 준용 된다 . ( 민 집 310 조 ) 라 . 심리 와 재판 민사 집 행법 288 조 1 항 의 사정 변경 에 따른 보전 처분 취소 신청 과 307 조 의 특별 사정 에 의한 가처분 취소 신청 에 대해서 는 변론 을 거쳐 판결 로 재판 하 여야 하나 , 제소 기간 도과 로 인한 보전 처분 취소 신청 과 288 조 4 항 의 기간 도 과 에 따른 보전 처분 의 취소 신청 에 대해서 는 결정 으로 재판 하 므로 변론 의 경유 여부 는 법원 의 재량 이 다 . 신청인 ( 채무자 ) 이 원고 에 대응 하 고 , 피 신청인 ( 채권자 ) 이 피고 에 대응 하 는 지위 를 가졌 음 은 이미 말 한 바 와 같 다 . 변론 을 열 경우 그 조서 의 기재 례 는 다음 과 같 다 . ○ ○ 법 원 변 론 조 서 1 차 사 건 20 카단 기 일 20 . . . : 판 사 장 소 제 호 법정 법원 주사 공개 여부 공개 고 지 된 20 . . . : 다음 기일 사건 과 당사자 의 이름 을 부름 신청인 ( 채무자 ) 출석 피 신청인 ( 채권자 ) 출석 신 청 인 신청서 진술 피 신청 인 신청 기각 , 소송비용 신청 인 부담 의 판결 을 구하 고 , 신청인 의 주장 중 그 주장 과 같 은 가처분 결정 이 있 는 사실 만 인정 하 고 나머지 부인 증거 관계 별지 와 같 음 ( 신청 인 서증 , 증인 등 ) 속 행 법원 주사 판 사 본안 에 대한 심리 가 끝나 면 법원 은 취소 신청 을 인용 하 여 보전 처분 을 취소 하 거나 취소 신청 을 각하 또는 기각 한다 . 취소 신청 중 일부 만 인용 되 면 보전 처분 을 일부 취소 하 고 나머지 취소 신청 은 기각 한다 . 취소 사건 의 재판 에 는 취소 사건 의 사건 번호 를 쓴다 . 취소 신청 을 인용 하 는 경우 의 주문 은 통상 “ 위 당사자 사이 의 ○○ 법원 2002 카단 ○○○ 가처분 신청 사건 에 관하 여 위 법원 이 2002 . . . 에 한 가처분 결정 을 취소 한다 . 소송비용 은 피 신청인 이 부담 한다 . ” 고 기재 하 고 . 판결 의 경우 에 는 가집행 을 붙일 수 있 다 . 신청 을 기각 하 는 경우 에 는 “ 신청인 의 신청 을 기각 한다 . 소송비용 은 신청인 이 부담 한다 . ” 라고 쓴다 . 2 . 제소 기간 도과 로 인한 취소 가 . 의 의 보전 처분 은 본 안 에서 얻 고자 하 는 집행 권원 의 집행 을 보전 함 에 그 목적 이 있 는 것 이 므로 본안 의 소 가 제기 될 것 이 당연히 예상 되 는 것 이 나 , 일단 보전 처분 이 발령 되 면 채권자 는 구태여 본안 의 소 를 제기 할 필요 를 느끼 지 않 고 권리 의 보전 만 으로 만족 하 여 채무자 의 자진 이행 을 기다리 는 경우 가 많 기 때문 에 채무자 로 하여금 채권자 가 본안 의 소 를 제기 할 때 까지 일방 적 으로 보전 처분 으로 인한 불 이익 을 수인 하 고 있 어야 한다면 불 합리 하 게 된다 . 그러므로 채무자 에게 채권자 로 하여금 상당 한 기간 내 에 본안 의 소 를 제기 하 고 이 를 증명 하 는 서류 를 제출 할 것 을 명하 도록 법원 에 신청 할 권리 를 주 고 채권자 가 이 명령 을 이행 하 지 않 으면 피 보전 권리 를 조속히 실현 할 의사 가 없 다고 보 아 채무자 의 신청 에 의하 여 보전 처분 을 취소 하 도록 한 것 이 이 제도 이 다 . ( 민 집 287 조 , 301 조 ) 보전 처분 제도 는 본안 소송 과 연계 되 어 있 는 부수 적 절차 로서 이 를 신청 한 채권자 로서 는 본안 소송 을 제기 할 의사 가 있 음 을 공언 하 는 것 이 다 . 그럼에도 구법 에서 는 채권자 가 본안 소송 을 제기 하 지 않 는 경우 , 채무자 가 보전 처분 이 라는 굴레 에서 벗어나 기 위해서 는 제소 명령 신청 및 보전 처분 의 취소 신청 이 라는 2 회 의 신청 을 하 고 반드시 구술 변론 을 거쳐야 하 는 과도 한 절차 적 부담 을 주 면서 이 에 대응 한 채권자 는 취소 소송 의 변론 종결 일 까지 소 제기 한 사실 을 입증 하 기 만 하 면 채무자 가 패소 하 게 되 어 형평 에 어긋나 는 면 이 있 었 다 . 민 사집 행법 은 이러 한 불합리 를 해결 하 기 위하 여 채권자 가 일정 기간 내 에 소 를 제기 하 고 그 사실 을 증명 하 는 서면 을 제출 하 도록 하 였 고 , 제소 기간 도과 로 인한 취소 를 판결 이 아닌 결정 으로 하 도록 하 였 다 . 나 . 본안 의 제소 명령 ( 1 ) 제소 명령 의 신청 보전 처분 이 발령 되 어 유효 하 게 존속 함 에 도 불구 하 고 채권자 가 본안 소송 을 제기 하 지 않 는 이상 채무자 는 보전 처분 의 발령 법원 에 본안 의 제소 명령 을 신청 할 수 있 다 . 따라서 이 의 사건 에서 보전 처분 을 인가 하 는 판결 이 확정 된 후 에 도 신청 할 수 있 다 . 그러나 채무자 가 이미 피 보전 권리 에 관하 여 채권자 를 상대 로 소극 적 확인 의 소 를 제기 한 때 에 는 제소 명령 을 신청 할 수 없 다 . 신청 은 신청 취지 와 이유 를 적 은 서면 으로 하 여야 하 며 ( 민 집 규 203 조 1 항 4 호 , 2 항 ) , 신청서 에 는 1 , 000 원 의 인지 를 붙여야 한다 . ( 인지 법 9 조 4 항 4 호 ) 채무자 는 보전 명령 이 발하 여진 사실 을 소명 하 여야 하나 , 본안 의 소 가 아직 제소 되 지 아니한 사실 은 주장 만 하 면 되 고 입증 까지 할 필요 는 없 다 . 신청 이 접수 되 면 신청 사건 부 에 등재 하 고 기록 은 보전 처분 사건 기록 에 합 철 한다 . ( 송민 91 - 1 ) ( 2 ) 제소 명령 제소 명령 은 변론 없이 결정 의 형식 으로 한다 . 제소 명령 에서 는 채권자 에게 본안 의 소 를 제기 하 여 이 를 증명 하 는 서류 를 제출 하 거나 이미 소 를 제기 하 였으면 소송계속 사실 을 증명 하 는 서류 를 제출 할 것 을 명하 고 그 기간 ( 제소 기간 ) 을 정하 면 된다 . 제소 할 법원 이나 본안 의 소 의 내용 까지 정하 지 는 않 는다 . 제소 기간 을 정하 지 아니한 제소 명령 은 아무런 효력 이 생길 수 없 고 , 따라서 이러 한 재판 의 정본 이 송달 되 어도 소 제기 기간 도과 에 의한 취소권 은 생기 지 아니한다 . 제소 기간 은 2 주일 이상 으로 정하 여야 한다 . ( 민 집 287 조 2 항 ) 종래 의 실무 에서 는 제소 기간 을 7 일 로 정하 는 것 이 일반 적 이 었 으나 , 민 사집 행법 에서 는 기간 내 에 소 제기 뿐 아니 라 소 제기 사실 을 증명 하 는 서류 를 제출 할 것 을 요구 하 고 있 으므로 제소 기간 이 지나치 게 짧 아 사실상 제소 가 봉쇄 된 채 보전 처분 이 취소 되 는 사태 를 방지 하 기 위한 것 이 다 . 이 기간 은 이른바 재정 기간 ( 栽 定期 間 ) 이 고 불변 기간 은 아니 므로 법원 은 이 를 늘이 거나 줄일 수 있 다 . ( 민소 172 조 ) 재정 기간 이 만료 된 이후 에 도 이 를 늘이 는 결정 을 할 수 있 는가 에 관하 여 는 견해 가 대립 하 고 있 으나 , 이 를 부정 하 는 것 이 일반 적 이 다 . 제소 명령 을 발할 수 있 는 법원 은 보전 명령 을 발한 법원 이 다 . ( 전속 관할 ) 항고 법원 또는 항소 법원 이 스스로 보전 명령 을 발한 경우 에 제소 명령 을 발할 수 있 는 법원 이 상급심 인가 하급심 인가 에 관하 여 는 견해 가 대립 되 나 , 민 사집 행법 287 조 1 항 의 가압류 법원 은 그 가압류 를 명 한 법원 을 말 하 고 제소 명령 은 보전 처분 재판 과 내용 적 으로 서로 견련 되 어 있 으므로 상급심 에 관할 이 있 다고 봄 이 타당 하 다 . 제소 명령 신청 을 기각 또는 각하 하 는 결정 에 대하 여 는 일반 항고 로써 불복 할 수 있 음 은 물론 이 다 . ( 민소 439 조 ) 제소 기간 을 너무 장기간 으로 정한 제소 명령 은 실질 적 으로 신청 을 기각 한 것 과 다름 이 없 으므로 이 에 대하 여도 불복 할 수 있 다 . 반면 에 채권자 는 제소 명령 의 내용 이 부당 하 더라도 항고 를 할 수 없 고 , 뒤 에 제소 기간 도과 로 인한 보전 처분 취소 결정 이 내려지 면 이 에 대하 여 즉시 항고 를 하 여 그 절차 에서 제소 명령 의 당부 를 주장 할 수 밖에 없 다고 함 이 일반 적 견해 이 다 . 제소 명령 은 채무자 의 신청 이 있 어야 하 는 재판 이 므로 신청 을 인용 하 는 경우 에 는 채권자 와 채무자 에게 고지 하 고 , 이 를 배척 하 는 경우 에 는 채무자 에게 만 고지 한다 . ( 민 집 규 7 조 2 항 ) 채권자 에게 제소 명령 을 고지 함 에 는 송달 의 방법 에 의하 여야 한다 . ( 민 집 규 206 조 1 항 ) 민 사집 행법 은 구법 과 달리 제소 기간 내 에 본안 의 소 를 제기 하 여야 할 뿐 아니 라 제소 사실 을 증명 하 는 서류 까지 제출 하 여야 하 고 , 그 기간 이 경과 한 후 에 는 취소 결정 전이 라도 소 제기 증명서 등 을 제출 할 수 없 게 되 었 으므로 채권자 의 기간 준수 의 시점 을 명확히 할 필요 가 있 어 송달 의 방법 에 의하 여 고지 하 도록 한 것 이 다 . 예규 ( 송일 92 - 6 ) 가 정하 는 제소 명령 의 양식 은 다음 과 같 다 . ○ ○ 지 방 법 원 결 정 사 건 20 카 기 제소 명령 채권자 채무자 주 문 채권자 는 이 결정 을 송달 받 은 날 부터 ○○ 일 안 에 ○○ 법원 20 카단 가압류 사건 에 관하 여 본안 의 소 를 제기 하 고 이 를 증명 하 는 서류 를 제출 하 거나 이미 소 를 제기 하 였으면 소송계속 사실 을 증명 하 는 서류 를 제출 하 라 . 이 유 주문 기재 가압류 사건 에 관한 채무자 의 제소 명령 신청 은 이유 있 으므로 주문 과 같이 결정 한다 . 20 . . . 판사 ������ ♢ 유 의 사항 ♢ 1 . 채권자 가 위 기간 안 에 위 서류 를 제출 하 지 아니한 때 에 는 법원 은 채무자 의 신청 에 따라 가압류 를 취소 하 게 됩니다 . ( 민 사집 행법 제 287 조 제 3 항 ) 2 . 채권자 가 위 서류 를 제출 한 뒤 에 도 본안 의 소 가 취하 되 거나 각하 된 경우 에 는 그 서류 를 제출 하 지 아니한 것 으로 보 게 됩니다 . ( 민 사집 행법 제 287 조 제 4 항 ) 민 집 287 ① 다 . 제소 기간 도과 로 인한 취소 ( 1 ) 취소 신청 채권자 가 법원 이 정한 제소 기간 내 에 제소 증명서 등 을 제출 하 지 않 으면 채무자 는 보전 처분 의 취소 를 신청 할 수 있 다 . 제소 명령 의 신청 이 취소 의 신청 까지 를 포함 하 는 것 은 아니 므로 별도 로 신청 하 여야 한다 . 취소 신청 은 신청 의 취지 와 이유 를 적 은 서면 으로 하 여야 한다 . ( 민 집 규 203 조 ) ( 2 ) 제출 기간 내 에 소 제기 증명서 등 의 제출 채권자 는 지정 된 기간 내 에 소 를 제기 하 고 그 사실 을 증명 하 는 서류 를 제출 하 거나 이미 소 를 제기 하 였으면 소송계속 사실 을 증명 하 는 서류 를 제출 하 여야 하 고 , 그 기간 내 에 증명 이 없 는 경우 에 는 이후 소 제기 증명서 등 이 제출 되 더라도 보전 처분 을 취소 하 여야 한다 . ( 민 집 287 조 3 항 ) 구법 에서 는 채권자 가 언제 까지 본안 의 소 를 제기 하 면 족한 가 에 관하 여 견해 가 나뉘 었 으나 다 수설 과 판례 는 취소 사건 의 사실 심 변론 종결 시 까지 소 를 제기 하 면 된다는 입장 이 었 다 . ( 대판 2001 . 4 . 10 99 다 49170 등 ) 그러나 이 는 본안 의 소 제기 를 게을리 한 채권자 를 일방 적 으로 보호 하 는 것 이 고 , 특히 제소 명령 에서 정한 제소 기간 을 사실 상 무의미 하 게 하 여 재판 의 신뢰 와 권위 에 도 부정 적 인 효과 를 초래 하 는 문제 가 있 어 입법 을 통하 여 해결 한 것 이 다 . 채권자 가 이미 집행 권원 을 가지 고 있 는 경우 에 는 이론 상 본안 의 절차 가 종료 된 것 이 지만 이 를 증명 하 는 집행 권원 을 제출 기간 내 에 제출 하 지 아니하 면 보전 명령 은 취소 될 것 이 다 . 제출 기간 을 지키 지 못한 데 에 채권자 에게 잘못 이 없 는 경우 에 도 반드시 보전 처분 을 취소 하 여야 하 는가 ? 새 규정 의 취지 는 소 제기 를 게을리 한 채권자 를 일방 적 으로 보호 하 던 구법 의 문제 를 시정 하 여 당사자 간 의 공평 을 도모 하 자는 것 이 고 , 더구나 소 제기 증명서 제출 기간 만료 후 의 기간 의 신장 도 허용 될 가능 성 이 희박 한 점 을 감안 한다면 , 그 사유 가 부득이 한 것 이 고 취소 신청 의 심리 종결 전 에 소재 기 증명서 등 을 제출 한 경우 에 한하 여 극히 예외 적 으로 취소 를 면 한다고 볼 수 있 을 것 이 다 . 부득이 한 사유 로 는 천재지변 이나 이 와 유사 한 사정 외 에 이미 소 제기 가 되 었 거나 집행 권원 이 있 는데 채무자 가 일부러 채권자 의 장기 부재 를 틈타 제소 명령 을 신청 하 는 등 제소 명령 신청 권 을 남용 한 경우 등 이 해당 될 것 이 다 . 소 제기 를 증명 하 는 서류 를 제출 한 뒤 에 본안 의 소 가 취하 되 거나 각하 된 경우 에 는 그 서류 를 제출 하 지 아니한 것 으로 본다 . ( 민 집 287 조 4 항 ) 제소 명령 에 응하 여 제기 한 본안 의 소 를 각하 한 판결 이나 중재 절차 를 종료 한 선언 이 확정 되 면 그 절차 에 위법 이 있 다 하 더라도 , 제소 기간 의 도과 여부 를 판 단함 에 있 어서 는 아무런 영향 도 미칠 수 없 다 . ( 대판 2000 . 2 . 11 . 99 다 50064 ) ( 3 ) 본안 의 소 의 의미 본안 소송 은 반드시 판결 을 목적 으로 하 는 일반 소송 의 제기 만 을 의미 하 는 것 은 아니 고 그 외 에 조정 , 지급 명령 , 소 제기 전 화 해 , 중재 의 신청 등 도 포함 된다 . 소 의 종류 에 관하 여 는 본 집행 을 위하 여 집행 권원 을 형성 하 는 이행 소송 에 국한 된다는 견해 도 있 으나 피 보전 권리 를 확정 할 수 있 는 경우 이 면 족하 므로 확인 소송 이나 형성 소송 도 가능 하 다 . 또 본안 소송 의 소송물 은 보전소송 의 피 보전 권리 와 청구 의 기초 가 동일 하 면 족하 다 . ( 대판 1982 . 3 . 9 . 81 다 1221 , 1222 ) ( 4 ) 심리 와 재판 취소 신청 에 대하 여 는 임의 적 변론 이나 , 심문 또는 서면 심리 를 거쳐 결정 으로 재판 한다 . 민 집 287 조 3 항 ) 구법 에서 는 변론 을 거쳐 종국판결 로 재판 하 도록 하 였으나 , 제소 기간 도과 로 인한 취소 소송 은 주로 제소 기간 내 에 본안 의 소 를 제기 하 고 이 를 증명 하 는 서류 를 제출 하 였 는지 여부 를 심리 하 는 것 으로서 그 심리 가 극히 간단 한 것 임 에 도 반드시 변론 을 거치 도록 하 는 것 은 사건 의 중요 성 에 비추 어 지나치 게 복잡 하 고 번거로운 면 이 있 었 으므로 간단 한 결정 절차 로 개정 한 것 이 다 . 제소 기간 도과 로 인한 취소 절차 에서 도 채무자 가 원고 의 지위 에 서 게 되 는 것 이 지만 그 쟁점 의 성격 상 채무자 는 제소 기간 내 에 제소 증명서 등 이 제출 되 지 않 았 음 을 주장 하 기 만 하 면 족하 고 , 채권자 가 오히려 제소 증명서 등 이 기간 내 에 제출 되 었 음 을 소명 하 여야 한다 . 제소 기간 도과 로 인한 보전 처분 취소 절차 에서 는 제소 기간 도과 여부 외 에 도 제소 기간 의 상당 성 여부 , 제소 기간 도과 의 원인 , 본안 소송 의 소송물 과 피 보전 권리 의 동일 성 여부 , 본안 의 적격성 등 도 함께 심리 하 게 된다 . 위 와 같 은 사유 들 에 대한 판단 에 대하 여 는 상급심 의 심사 를 받 을 기회 를 부여 함 이 상당 하 고 보전 처분 의 취소 여부 도 그 결과 가 중대 하 므로 민 사집 행법 은 제소 기간 도과 로 인한 보전 처분 취소 신청 에 관한 결정 에 대하 여 는 쌍방 당사자 가 즉시 항고 로 불복 할 수 있 도록 하 였 다 . 다만 이 즉시 항고 에 는 집행정지 의 효력 이 없 고 ( 민 집 287 조 5 항 ) 가집행선고 가 붙 은 보전 처분 취소 판결 의 효력 정지 와 같 은 요건 아래 에서 만 효력 정지 가 인정 된다 . ( 민 집 289 조 5 항 ) 3 . 사정 변경 에 따른 보전 처분 의 취소 가 . 의 의 보전 처분 의 발령 후 보전 처분 의 이유 가 소멸 되 거나 그 밖 에 사정 이 바뀌 어 보전 처분 을 유지 함 이 상당 하 지 않 게 된 때 에 는 채무자 는 보전 처분 의 취소 를 구할 수 있 다 . ( 민 집 288 조 1 항 , 301 조 ) 보전 처분 은 일정 한 시점 을 기준 으로 하 여 그 당시 의 피 보전 권리 나 보전 의 필요 성 이 있 는가 를 판단 하 고 발령 하 는 것 이 므로 시일 의 경과 로 그 사정 이 변경 되 면 피 보전 권리 가 소멸 되 거나 보전 의 필요 성 이 없 게 되 는 경우 가 많 고 , 그때 까지 도 보전 처분 을 유지 하 는 것 은 채무자 의 이익 을 크 게 침해 하 는 것 이 되 므로 그 이익 구제 를 위하 여 마련 된 제도 이 다 . 사정 변경 에 따른 가처분 취소 의 재판 은 보전 처분 을 명한 법원 이 관할 법원 이 되 나 본안 이 이미 계속 된 때 에 는 본안 법원 이 재판 한다 . 한편 보전 처분 이 집행 된 뒤 에 채권자 가 5 년 간 본안 의 소 를 제기 하 지 아니한 때 에 는 그것 을 이유 로 채무자 나 이해관계인 이 보전 처분 의 취소 신청 을 할 수 있 다 . ( 민 집 288 조 4 항 ) 위 취소 신청 의 관할 법원 은 보전 처분 을 명한 법원 이 다 . 나 . 사정 의 변경 보전 처분 을 취소 할 사정 은 그 발령 전 의 것 이 든 그 후 의 것 이 든 관계없 다 . 취소 사건 의 사실심 변론 종결 시 까지 발생 한 사유 면 족하 다 . 여기 에 는 보전 처분 발령 후 에 그 요건 이 흠결 되 기 에 이른 경우 ( 사정 의 객관 적 변경 ) 뿐 만 아니 라 발령 당시 에 이미 존재 하 고 있 는 요건 의 흠 을 채무자 가 그 후 에 알 게 된 경우 ( 사정 의 주관 적 변경 ) 도 포함 된다 . 사정 변경 의 사유 는 채권자 측 에서 발생 하 였 든 채무자 측 에서 발생 하 였 든 묻 지 아니한다 . 사정 의 변경 은 피 보전 권리 에 관한 것 과 보전 의 필요 성 에 관한 것 으로 나누 어 볼 수 있 다 . ( 1 ) 피 보전 권리 에 관한 것 피 보전 권리 에 관한 것 으로 는 피 보전 권리 의 전부 또는 일부 의 소멸 , 변경 이 다 . 따라서 가압류 의 피 보전 권리 가 변제 로 소멸 된 사실 은 사정 변경 에 의한 취소 사유 가 된다 . ( 대판 1994 . 8 . 12 . 93 므 1259 ) 다만 , 자기 의 부담 부분 을 넘 은 변제 를 한 보증인 은 채권자 의 승계인 으로서 가압류 에 의한 보전 의 이익 을 자신 을 위하 여 주장 할 수 있 으므로 다른 공동 보증인 의 사정 변경 에 의한 가압류 취소 신청 을 다툴 수 있 다 . ( 대판 1993 . 7 . 13 . 92 다 33251 ) 피 보전 권리 의 부 존재 가 분명 하 게 된 경우 도 또한 사정 변경 에 해당 된다 . 그러나 가압류 의 목적 인 채무자 의 제 3 채무자 에 대한 채권 이 존재 하 지 않 음 이 밝혀졌 다 하 더라도 이 는 가압류 결정 이 결과 적 으로 채권 보전 의 실효 를 거둘 수 없 게 됨 에 그칠 뿐 가압류 결정 을 취소 할 사유 는 되 지 못한다 . ( 대판 1999 . 3 . 23 . 98 다 63100 ) 본안 소송 과 의 관계 에서 보 면 , 채권자 가 본안 소송 이나 채무자 가 제기 한 피 보전 권리 부존 재확인 청구 소송 에서 실체법 상 의 이유 로 패소 확정 된 때 에 는 사정 변경 의 사유 가 된다 . ( 대판 ( 전 ) 1963 . 9 . 12 . 63 다 354 , 대판 1973 . 3 . 20 . 72 다 165 등 ) 채권자 가 위 확정 판결 에 대하 여 재심 의 소 를 제기 하 더라도 위 사유 에 영향 을 미칠 수 없 다 . ( 대판 1991 . 1 . 11 . 90 다 8770 등 ) 그러나 재심 의 소 에 의하 여 확정 판결 이 취소 되 었 다면 그 재심 의 본안 판결 의 내용 을 심리 하 여 보전 처분 후 에 사정 변경 이 있 었 는가 여부 를 판단 하 여야 한다 . ( 대판 1968 . 5 . 21 . 68 다 504 ) 특허 권 , 실용신안 권 , 상표 권 , 의장 권 의 등록 을 무효 로 하 는 심결 이 확정 된 경우 에 는 침해 금지 가 처분 의 피 보전 권리 가 소멸 한 것 이 므로 사정 변경 에 따른 가처분 취소 사유 에 해당 한다 . 문제 는 채권자 패소 의 판결 이 확정 되 지 아니한 경우 인데 , 판례 는 패소 판결 이 청구 자체 에 관한 것 으로 원고 의 청구 권 이 부정 되 고 그 판결 이 판결이유 , 증거 등 에 비추 어 상소심 에서 취소 나 파기 될 염려 가 없 다고 인정 되 면 사정 변경 이 있 는 것 으로 본다 . ( 대판 1962 . 1 . 18 . 4294 민 상 648 , 대판 1977 . 5 . 10 . 77 다 471 등 ) 제 1 의 본안 소송 을 위하 여 발하 여진 보전 처분 을 제 2 의 본안 소송 을 위하 여 유용 ( 流 用 ) 하 는 것 은 허용 되 지 아니하 므로 제 1 소송 에서 채권자 가 패소 확정 되 면 사정 변경 에 따른 취소 를 인정 할 수 있 다 . ( 대판 1963 . 9 . 12 . 63 다 354 , 대판 1966 . 1 . 25 . 65 다 2201 등 ) 예컨대 , 본안 소송 으로 연대채무 의 이행 을 구하 였 다가 채권자 가 패소 확정 된 경우 에 는 , 다시 보증채무 의 이행 을 구하 는 소송 을 제기 하 였 고 그 청구 의 기초 가 동일 하 다 하 더라도 보전 처분 의 유용 은 허용 되 지 않 는다 . 채권자 가 여러 개 의 피 보전 권리 를 주장 하 여 보전 명령 을 얻 은 후 그 중 일부 의 권리 만 을 주장 한 본안 소송 에서 패소 확정 된 경우 에 도 사정 변경 에 따른 취소 를 인정 할 수 있 다 . ( 보전 의 일회성 의 문제 ) 예컨대 , 채권자 가 점유 권 에 기한 명도 청구 권 과 소유 권 에 기한 명도 청구 권 을 피 보전 권리 로 하 여 보전 처분 을 받 았 는데 소유 권 에 기한 명도 청구 권 을 본 안 으로 한 소송 에서 패소 확정 되 었 다면 , 그 후 다시 점유 권 에 기한 명도 청구 소송 이 계속 중 이 더라도 사정 이 변경 된 경우 에 해당 한다 . ( 대판 1973 . 3 . 20 . 72 . 72 다 165 ) 원고 패소 가 기한 미도 래 또는 조건 불 성취 를 이유 로 한 때 에 는 아직 피 보전 권리 가 부정 된 것 이 아니 기 때문 에 반드시 사정 변경 이 되 었 다고 말 할 수 없 지만 ( 대판 1995 . 8 . 25 . 94 다 42211 ) , 기한 도래 또는 조건 성취 를 전제 로 한 보전 처분 인 때 에 는 그 점 에서 사정 변경 이 발생 하 였 다고 할 것 이 다 . 본안 소송 이 이송 된 것 만 으로 는 사정 변경 이 라고 볼 수 없 으며 , 본안 소송 에서 소송법 상 의 이유 로 각하 판결 을 받 은 경우 에 는 일반 적 으로 사정 변경 이 있 다고 할 수 없 다 . ( 대판 1995 . 8 . 25 . 94 다 42211 ) 피 보전 권리 의 양도 등 으로 인하 여 피 보전 권리 의 주체 가 변경 된 경우 에 는 피 보전 권리 의 승계인 이 취소 절차 에 참가 하 여 취소 를 다툴 수 있 음 은 별론 으로 하 고 , 사정 변경 에 따른 보전 처분 취소 는 불 가능 하 다 . ( 2 ) 보전 의 필요 성 에 관한 것 보전 의 필요 성 에 관한 사정 변경 의 사유 는 보전 이유 의 소멸 , 변경 이 다 . 보전 의 필요 성 의 소멸 은 확실 한 물 적 ․ 인 적 담보 의 제공 , 채무 액 의 공탁 등 을 그 예 로 들 수 있 다 . 보전 명령 의 집행 기간 을 도과 한 경우 ( 민 집 292 조 2 항 , 301 조 ) 또는 담보 를 조건 으로 하 여 보전 처분 을 인가 하 였으나 그 담보 를 제공 하 지 아니한 때 에 는 사정 변경 에 준하 여 취소 의 사유 가 된다고 할 것 이 다 . 피 보전 권리 에 관하 여 본 안 에서 재판 상 화해 가 성립 된 경우 에 는 채권자 가 보전 의 이익 을 포기 하 였 는가 를 구체 적 으로 검토 하 여 이 를 긍정 할 수 있 는 때 에 한하 여 사정 의 변경 이 있 다고 볼 수 있 다 . ( 대판 1955 . 10 . 6 . 4288 민 상 80 ) 채권자 가 본 안 에서 패소 판결 을 받 고 항소심 에서 소 를 취하 하 여 재소 금지 원칙 의 적용 을 받 는 경우 는 사정 변경 에 해당 한다 . ( 대판 1999 . 3 . 9 . 98 다 12287 ) 반면 에 , 본안 소송 에서 소 의 취하 또는 취하 간주 가 있 다 하 여도 재소 금지 에 해당 하 지 아니하 는 이상 보전 의사 를 포기 하 였 다고 볼 수 있 는 경우 가 아니 면 그 자체 만 으로 는 사정 변경 사유 로 볼 수 없 다 . ( 대판 1992 . 6 . 26 . 92 다 9449 , 대판 ( 전 ) 1998 . 5 . 21 . 97 다 47637 등 ) 위 와 같 은 경우 이외 에 도 채권자 가 보전 의사 를 포기 또는 상실 하 였 다고 인정 되 는 때 에 는 사정 변경 으로 될 수 있 다 . 채권자 가 본안 소송 에서 승소 하 고 집행 권원 을 얻 어 즉시 본 집행 을 할 수 있 는 요건 을 갖추 었 음 에 도 불구 하 고 상당 기간 이 지나 도록 그 집행 을 하 지 아니하 고 있 는 경우 ( 대판 1990 . 11 . 23 . 90 다카 25246 등 ) , 가처분 채권자 가 본안 소송 에서 승소 판결 을 받 은 그 집행 채권 이 정지 조건부 인 경우 라 할지라도 그 조건 이 매매 잔 대금 의 지급 과 같이 집행 채권자 의 의사 에 따라 즉시 이행 할 수 있 는 반대 의무 의 이행 인 경우 정당 한 이유 없이 그 반대 의무 의 이행 을 게을리 하 고 집행 에 착수 하 지 아니하 고 있 는 경우 ( 대판 1985 . 4 . 9 . 84 다카 2331 , 대판 2000 . 11 . 14 . 2000 다 40773 ) 에 는 보전 의 필요 성 이 소멸 되 어 사정 변경 이 있 다고 보 는 것 이 판례 이 다 . 또한 , 법인 등 단체 대표자 의 직무 집행 을 정지 하 는 가처분 결정 이 있 은 후 직무 집행 이 정지 된 대표자 의 임기 가 만료 되 고 새로 단체 의 대표자 가 선임 되 었 다면 , 특별 한 사정 이 없 는 한 직무 집행 이 정지 된 위 대표자 가 단체 의 대표자 로서 의 직무 집행 을 계속 하 여 위 단체 에 회복 하 기 어려운 손해 를 입힐 가능 성 은 없 어 졌 다 할 것 이 어서 위 가처분 결정 은 이 를 더 이상 유지 할 필요 가 없 는 사정 변경 이 생겼 다고 한다 . ( 대판 1995 . 3 . 10 . 94 다 56708 ) ( 3 ) 보전 처분 집행 후 5 년 간 본안 의 소 를 제기 하 지 아니한 때 민사 집 행법 288 조 4 항의 “ 가압류 가 집행 된 뒤 에 5 년 간 본안 의 소 를 제기 하 지 아니한 때 ” 라는 것 도 채권자 의 보전 의사 의 포기 또는 상실 이 있 는 경우 의 한 예 라고 볼 수 있 다 . 종래 에 는 이 기간 이 10 년 이 었 다 . 채권자 가 보전 처분 의 집행 후 10 년 이상 본안 소송 을 제기 하 지 아니하 면 채무자 또는 이해관계인 의 신청 에 따라 보전 처분 을 취소 하 도록 한 제도 는 채무자 의 재산 권 을 보호 하 고 미 정리 등기부 의 장기 방치 를 방지 하 고자 하 는 데 그 취지 가 있 었 다 . 그러나 10 년 이 면 소멸시효 완성 에 의한 피 보전 권리 의 소멸 을 이유 로 사정 변경 에 의한 취소 신청 을 할 수 있 으므로 실무 에서 는 이 제도 가 독자 적 기능 을 발휘 하 고 있 지 못하 고 있 었 고 , 한편 법원 으로서 도 취소 소송 이 가능 하 다는 이유 만 으로 한 해 90 만 건 이 넘 는 보전 처분 기록 을 10 년 간 이나 보존 하 여야 하 는 부담 이 있 어 대법원 은 1997 . 12 . 31 . 송무 예규 ( 송민 82 - 5 ) 를 개정 하 여 가압류 ․ 가처분 사건 기록 의 보존 기간 을 10 년 에서 5 년 으로 단축 한 바 있 다 . 이 에 따라 기간 도 과 로 인한 보전 처분 취소 제도 에 독자 적 인 의의 를 부여 하 고 , 보전 처분 의 장기 화 로 인한 채무자 의 불편 과 법원 의 부담 을 해소 하 기 위하 여 , 민 사집 행법 은 취소 를 구 할 수 있 는 기간 을 보전 집행 후 10 년 에서 5 년 으로 단축 한 것 이 다 . 5 년 이 경과 하 면 취소 의 요건 이 완성 되 며 , 그 후 에 본안 의 소 를 제기 하 여도 가압류 , 가처분 의 취소 를 배제 하 는 효력 이 생기 지 아니한다 . ( 대판 1999 . 10 . 26 . 99 다 37887 ) 4 . 담보 제공 으로 인한 가압류 의 취소 가 . 의 의 가압류 는 금전채권 의 집행 보전 을 목적 으로 채무자 의 일반 재산 을 확보 하 는 제도 이 므로 채무자 가 적당 한 담보 를 제공 한다면 구태여 일반 재산 을 가압류 할 필요 가 없 게 된다 . 채무자 는 가압류 결정상 의 해방 금액 을 공탁 하 고 가압류 집행 의 취소 ․ 정지 를 구할 수 도 있 으나 ( 민 집 282 조 ) , 법원 이 자유재량 에 의하 여 명 한 담보 를 제공 하 고서 그 가압류 자체 의 취소 를 구할 수 도 있 다 . ( 민 집 288 조 1 항 후단 ) 이 규정 은 금전채권 의 보전 을 목적 으로 하 지 않 는 가처분 의 경우 에 는 성질 상 준용 되 지 않 으며 ( 대판 1956 . 5 . 10 . 4289 민 상 26 ) , 가처분 에 대하 여 는 같 은 취지 에서 특별 사정 에 의한 취소 의 절차 가 따로 마련 되 어 있 다 . 담보 제공 으로 인한 가압류 의 취소 는 가압류 의 피 보전 채권 을 위하 여 적당 한 담보 가 제공 되 었 음 을 이유 로 하 는 것 이 므로 사정 변경 으로 인한 취소 의 일종 이 지만 그 사정 의 변경 이 법원 의 명령 에 의한 담보 제공 으로 이루 어 졌 다는 점 에서 다른 경우 와 구별 된다 . 나 . 담보 와 그 성질 ( 1 ) 담보 제공 으로 인한 가압류 취소 절차 에서 의 담보 는 현금 또는 이 에 상응 하 는 유가증권 으로 제한 되 고 보증 보험증 권 의 제출 로 는 갈음 할 수 없 는가 . 충분 한 담보력 과 효용 을 갖추 고 있 다면 이 를 제한 할 근거 는 없 으나 현재 까지 이러 한 보증서 를 발급 하 는 금융 기관 이 없 으므로 아직 은 이용 될 여지 가 없 다 . 그 밖 에 담보 제공 의 방법 , 담보 권 의 실행 등 에 관하 여 는 실무 제요 민사 집행 [ Ⅰ ] 제 1 편 제 6 장 ‘ 집행 에 관한 담보 ․ 보증 ․ 공탁 ’ 참조 . ( 2 ) 가압류 해방 금액 이 가압류 목적물 을 대신 하 는 것 으로 채권자 는 그 공탁금 회수 청구 권 을 가압류 하 는 것 과 동일 한 효과 를 가질 뿐 여기 에 대해 어떤 우선변제권 을 갖 는 것 이 아님 에 대하 여 , 민 사집 행법 288 조 1 항 후단 의 담보 는 직접 피 보전 권리 를 담보 하 는 것 으로 채권자 는 여기 에 대하 여 일종 의 질권 을 갖 게 된다 . 또 가압류 취소 로 인한 손해 배상 청구 권 만 을 담보 하 는 이 의 사건 에서 의 취소 판결 시 에 제공 하 는 담보 ( 민 집 286 조 ) 와 도 구별 된다 . ( 3 ) 실무 상 이 제도 는 거의 이용 되 지 않 고 있 다 . 채권자 가 동일 한 채권 을 피 보전 권리 로 하 여 여러 건 의 가압류 결정 을 받 은 경우 , 채무자 가 각 가압류 사건 마다 청구 금액 상당 의 해방 공탁 을 하 여야 가압류 에서 해방 되 는 것 은 불 합리 하 므로 , 채무자 가 청구 금액 상당 을 담보 로 제공 하 고 이 규정 에 의하 여 가압류 취소 신청 을 하 는 때 에 는 채권자 가 이 담보 에 질권 을 갖 게 되 는 점 을 고려 하 여 여러 건 의 가압류 결정 을 모두 취소 할 수 있 다고 보 는 것 이 이 제도 의 활성 화 를 위해서 도 바람직 할 것 이 다 . 다 . 신청 과 심리 신청 인 적격 , 신청 의 시기 와 방식 , 관할 법원 은 사정 변경 에 의한 보전 처분 취소 신청 의 그것 과 같 다 . 다만 , 채무자 는 단순히 적당 한 담보 를 제공 하 게 하 고 가압류 를 취소 하 여 달 라는 신청 을 하 면 족하 고 그 담보 의 종류 , 액수 등 을 특정 하 여 표시 할 필요 는 없 다 . 실무 상 으로 는 사정 변경 에 의한 취소 신청 을 하 면서 예비 적 으로 담보 제공 에 의한 취소 를 구하 는 경우 가 많 다 . 법원 은 변론 을 열 어 적당 한 담보 의 종류 와 액수 를 결정 하 고 미리 담보 제공 을 명하 고 그 이행 을 기다려 가압류 를 취소 하 는 판결 을 하 거나 , 담보 의 제공 을 조건 으로 가압류 를 취소 하 는 판결 을 한 ㄴ 다 . 5 . 특별 사정 에 의한 가처분 취소 가 . 의 의 가처분 은 금전채권 의 집행 을 목적 으로 하 는 것 이 아니 므로 채무자 가 담보 만 을 제공 한다 해서 곧 이 를 취소 하 기 에 는 적당 하 지 않 다 . 그러나 가처분 으로 인하 여 채무자 가 큰 손해 를 입 게 된다든가 또는 채권자 의 피 보전 권리 가 금전 적 보상 으로 도 종국 적 만족 을 얻 을 수 있 다는 등 의 특수 한 사정 이 있 을 때 에 는 채무자 의 피해 를 경감 하 기 위하 여 담보 를 제공 하 게 하 고 가처분 을 취소 하 는 것 이 양 당사자 의 이익 교량 상 필요 하 게 된다 . 민 사집 행법 은 가압류 에서 담보 를 제공 하 고 가압류 를 취소 할 수 있 는 것 과 궤 를 같이 하 여 특수 한 사정 이 있 는 가처분 에 있 어서 도 채무자 로 하여금 담보 를 제공 하 게 하 고 가처분 을 취소 할 수 있 도록 하 는 제도 를 마련 하 였 다 . ( 민 집 307 조 ) 이 취소 제도 는 다툼 의 대상 ( 계쟁물 ) 에 관한 가처분 과 임시 의 지위 를 정하 기 위한 가처분 에 모두 적용 된다 . 민 사집 행법 307 조 는 같 은 법 286 조 에 대한 특별 규정 이 므로 가처분 명령 에 대하 여 이 의 신청 이 있 는 경우 법원 이 특별 사정 을 인정 할 수 있 는 때 에 는 채무자 가 담보 를 제공 하 는 것 을 조건 으로 가처분 명령 의 취소 변경 을 할 수 있 다 . 본 규정 은 민사 집 행법 288 조 1 항 후단 의 제도 에 상응 하 는 가처분 에서 의 특별 규정 이 며 그 전단 의 사정 변경 과 는 별개 의 취소 사유 이 다 . 그러므로 사정 변경 이 인정 되 는 이상 담보 의 제공 이나 특별 사정 의 존재 등 은 고려 할 필요 없이 바로 민 사집 행법 301 조 , 288 조 1 항 에 의하 여 가처분 을 취소 할 수 있 다 . ( 대판 1966 . 2 . 28 . 65 더 2560 ) 반 대로 특별 사정 이 존재 하 고 담보 제공 이 있 으면 사정 변경 이 없 어도 가처분 명령 을 취소 할 수 있 다 . 나 . 특별 사정 ( 1 ) 특별 사정 의 의의 특별 사정 이란 ① 가처분 으로 보전 되 는 피 보전 권리 가 금전 적 보상 에 의하 여 종국 적 으로 만족 을 얻 을 수 있 는 것 이 라는 사정 , ② 채무자 가 가처분 에 의하 여 통상 입 는 손해 보다 훨씬 큰 손해 를 입 게 될 사정 을 말 하 며 이 두 사정 중 어느 하나 의 사정 이 라도 있 으면 특별 사정 에 해당 된다고 하 는 것 이 판례 의 확립 된 견해 이 다 . ( 대판 1992 . 4 . 14 . 91 다 31210 , 대판 1997 . 3 . 14 . 96 다 21188 등 ) 다만 , 위 두 기준 은 엄격히 구별 되 어 상호 배척 하 는 관계 에 있 는 것 이 아니 므로 채무자 가 위 두 기준 중 어느 하나 를 주장 한 경우 에 도 법원 은 그 주장 에 구애 됨 이 없이 나머지 다른 사유 로 취소 할 수 있 다고 할 것 이 다 . ( 2 ) 금전 보상 의 가능 성 금전 보상 이 가능 한가 의 여부 는 장래 본안 소송 에서 의 청구 의 내용 , 당해 가처분 의 목적 등 모든 사정 을 참작 하 여 사회 통념 에 따라 객관적으로 판단 하 여야 한다 . ( 위 96 다 21188 ) 예컨대 , 공사 잔 대금 채권 의 담보 를 위한 유치권 을 보전 하 기 위하 여 발령 된 출입금 지등 가처분 ( 대판 1997 . 3 . 14 . 96 다 21188 ) , 사해행위 취소 에 의한 소유 권 이전 등기 말소 청구 권 을 피 보전 권리 로 하 여 발령 된 처분 금지 가 처분 ( 대판 1998 . 5 . 15 . 97 다 58316 ) , 금전채권 의 처분 금지 가 처분 은 금전 보상 이 가능 하 다고 본다 . 피 보전 권리 가 담보물권 ( 대판 1987 . 1 . 20 . 86 다카 1547 ) , 입목 의 벌채 를 목적 으로 하 는 토지 인도 청구 권 ( 대판 1966 . 10 . 18 . 66 다 1748 ) , 토지 에 대한 소유 권 이나 점유 방해 배제 청구 권 ( 대판 1967 . 1 . 24 . 66 다 2127 ) 인 가처분 도 금전 보상 이 가능 하 다 . 그 밖 에 , 저당권 설정 등기 청구 권 , 소유 권유 보부 매매 계약 의 해제 에 의한 목적물 인도 청구 권 이나 양도담보 권 의 실행 을 위한 담보물 인도 청구 권 을 피 보전 권리 로 하 는 점유 이전 금지 가 처분 , 파산법 상 의 부인 권 행사 에 의한 목적물 인도 청구 권 을 피 보전 권리 로 하 는 점유 이전 금지 가 처분 등 과 같이 그 종국 적 목적 이 금전 적 가치 의 파악 에 있 는 경우 에 는 위 의 요건 을 충족 한다고 본다 . 의장 권 은 무형 의 사상 으로서 무한정 의 이익 이 내포 되 어 있 어 그 침해 에 대한 손해 액 의 사정 이 어렵 고 , 공업 소유 권 의 침해 에 의하 여 공업 소유 권 자 의 명예 ․ 신용 의 훼손 에 의한 정신 적 손해 도 수반 됨 이 명백 하 므로 , 피 보전 권리 가 온천수 의 용수 권 ( 用水 權 ) ( 대판 1971 . 4 . 30 . 71 다 586 ) , 의장 권 ( 대판 1981 . 1 . 13 . 80 다 1334 ) 인 경우 에 는 금전 적 보상 의 가능 성 이 적 다고 보 아야 한다 . 공사 금지 가 처분 , 지적 재산 권 침해 금지 가 처분 , 직무 집행정지 가 처분 , 인격 권 침해 금지 가 처분 이나 경영 권 분쟁 상태 에서 의 주식 의 처분 금지 가 처분 , 신주 ․ 사채 발행 금지 가 처분 등 과 같이 임시 의 지위 를 정하 기 위한 가처분 에 있 어서 는 대부분 의 경 에 금전 보상 의 가능 성 을 인정 하 기 가 쉽 지 않 을 것 이 다 . 한편 , 치료비 나 임금 의 임시 지급 을 명하 는 가처분 은 즉시 지급 의 필요 성 이 있 는 경우 에 발령 되 는 것 이 므로 , 장래 금전 적 보상 의 가능 성 이 있 다고 하 여 특별 사정 을 이유 로 가처분 을 취소 하 는 것 은 허용 되 지 않 는다 . ( 3 ) 채무자 의 이상 ( 異常 ) 손해 채무자 가 특히 현저 한 손해 를 입 게 될 사정 이 있 는지 여부 는 가처분 의 종류 , 내용 등 제반 사정 을 종합 적 으로 고려 하 여 채무자 가 입 을 손해 가 가처분 당시 예상 된 것 보다 훨씬 클 염려 가 있 어 가처분 을 유지 하 는 것 이 채무자 에게 가혹 하 고 공평 의 이념 에 반하 는지 여부 에 의하 여 결정 할 것 이 며 위 채무자 가 입 을 손해 는 반드시 공익 적 손해 임 이 요구 되 는 것 은 아니 다 . ( 대판 1992 . 4 . 14 . 91 다 31210 ) 유치권 에 기한 출입 금지 가 처분 으로 인하 여 공원 묘원 의 설치 운영 을 목적 으로 하 여 설립 된 재단 법인 인 채무자 가 공원 묘원 에 출입 조차 할 수 없 게 되 어 그 의 유일 한 재산 인 공원 묘원 의 보존 관리 상태 가 악화 되 고 사용 권 의 분양 과 공원 묘원 의 관리 유지 라는 목적 사업 에 중대 한 지장 을 받 아 온 경우 ( 대판 1997 . 3 . 14 . 96 다 21188 ) , 공사 금지 가 처분 발령 후 채무자 가 채권자 에 대한 피해 를 줄이 기 위하 여 지하 굴 착공법 을 변경 하 였으며 , 공사 가 금지 된 당해 오피스텔 이 50 % 이상 분양 된 경우 ( 대판 1992 . 4 . 14 . 91 다 31210 ) 가 판례 상 특별 사정 에 의한 가처분 취소 가 인정 된 사례 이나 , 하급심 에서 는 채무자 의 이상 ( 異常 ) 손해 의 발생 을 이유 로 한 가처분 취소 를 인정 한 사례 가 많 다 . 다 . 심리 와 재판 민사 집 행법 307 조 는 특별 사정 으로 인한 가처분 의 취소 에 관한 심리 및 재판 에 대하 여 특별 한 규정 을 정한 바 없 으나 이 는 가압류 에 대한 민사 집 행법 288 조 1 항 후단 의 제도 에 상응 하 는 가처분 에서 의 특별 규정 이 므로 변론 을 열 어 심리 한 후 판결 에 의하 여 재판 할 것 이 다 . 사건 의 심리 에 있 어서 는 피 보전 권리 의 존부 나 보전 의 필요 성 의 유무 , 즉 가처분 의 당부 는 심리 의 대상 이 되 지 아니하 므로 ( 다만 특별 사정 의 채부 에 관한 하나 의 자료 에 불과 하 다 ) , 이 에 관하 여 는 심리 판단 하 면 된다 . ( 대판 1987 . 1 . 20 . 86 다카 1547 ) 법원 은 특별 사정 을 심리 한 후 그 사정 이 인정 되 면 채무자 가 제공 할 담보 의 종류 와 금액 을 정하 여 미리 담보 를 제공 하 게 하 고 가처분 을 취소 하 는 재판 을 하 거나 담보 제공 을 조건 으로 가처분 을 취소 하 는 판결 을 하 며 , 그 특별 사정 이 인정 되 지 않 거나 담보 를 제공 하 지 않 으면 취소 신청 을 기각 하 는 판결 을 선고 한다 . 특별 사정 이 없 는데 담보 제공 만 으로 가처분 을 취소 하 는 것 은 허용 되 지 아니한다 . ( 대판 1966 . 2 . 28 . 65 다 2560 ) 이때 의 담보 도 가압류 취소 절차 에서 의 담보 와 같이 현금 또는 이 에 상응 하 는 유가증권 으로 제한 되 는 것 이 아니 라 충분 한 담보력 과 효용 을 갖추 고 있 다면 보증 보험증 권 의 제출 로 도 갈음 할 수 있 을 것 이나 현재 까지 이러 한 보증서 를 발급 하 는 금융 기관 이 없 으므로 아직 은 이용 될 여지 가 없 다 . 이 담보 는 가처분 의 성질 상 피 보전 권리 자체 를 담보 하 는 것 이 될 수 없 고 가처분 채권자 가 본안 소송 에서 승소 하 였음에도 가처분 의 취소 로 말미암 아 가처분 목적물 이 존재 하 지 않 게 됨 으로써 입 게 되 는 손해 를 담보 하 기 위한 것 이 므로 , 가처분 채권자 는 가처분 취소 로 인하 여 입 은 손해배상 청구 소송 의 승소 판결 을 얻 은 후 에 민 사집 행법 19 조 3 항 , 민사 소송법 123 조 에 의하 여 그 담보 에 대하 여 질 권자 와 동일 한 권리 를 가지 고 우선 변제 를 받 을 수 있 다 . ( 대판 1998 . 5 . 15 . 97 다 58316 ) 제 5 장 보전 처분 의 집행 제 1 절 보전 처분 집행 의 일반 원칙 1 . 강제집행 규정 의 준용 가압류 의 집행 에 관하 여 는 민사 집 행법 292 조 이 하 몇 조문 의 특칙이 있 는 것 을 제외 하 고 는 강제집행 에 관한 규정 을 준용 한다 . ( 민 집 291 조 , 민 집 규 218 조 ) 가처분 의 집행 에 관하 여도 같 다 . ( 민 집 301 조 ) 그러므로 보전 처분 의 성질 에 반하 지 않 고 특칙 에서 따로 규정 되 어 있 지 않 는 한 보전 처분 의 집행 에 관하 여 는 강제집행 에 관한 규정 이 모두 준용 된다고 보 아도 좋 다 . 따라서 집행 의 목적물 , 집행 기관 , 집행 의 방법 , 위법 집행 에 대한 채무자 및 제 3 자 의 구제 절차 등 은 강제집행 에 관하 여 설명 한 바 를 참고 하 면 된다 . 그러나 청구 에 관한 이의 의 소 ( 민 집 44 조 ) 의 규정 은 준용 되 지 않 고 , 집행문 부여 에 대한 이의 의 소 ( 민 집 45 조 ) 의 규정 은 준용 되 지 않 고 , 집행문 부여 에 대한 이의 의 소 ( 민 집 45 조 ) 의 규정 도 원칙 적 으로 준용 되 지 않 는다 . ( 승계 집행문 이 있 는 경우 는 예외 ) 또한 임시 의 지위 를 정하 기 위한 가처분 중 대표 이사 직무 집행정지 와 같 은 가처분 은 관념 적 인 법률 상태 의 형성 만 을 목적 으로 하 고 그 이상 으로 집행 기관 의 집행 처분 은 필요 하 지 않 으므로 그 준용 이 배제 된다 . 2 . 집행 기관 집행 기관 은 강제집행 의 경우 와 같 다 . 따라서 유체 동산 의 가압류 , 동산 또는 부동산 인도 의 가처분 , 채무자 의 점유 해제 ․ 집행관 보관 의 가처분 등 은 집행관 이 이 를 집행 한다 . 부동산 , 선박 ․ 항공기 ․ 자동차 ․ 건설 기계 , 채권 과 그 밖 의 재산 권 에 대한 가압류 와 처분 금지 가 처분 등 은 집행 법원 이 집행 기관 이 된다 . 다만 이 경우 강제집행 과 다른 것 은 선박 ․ 항공기 의 경우 선박국 적 증서 등 을 제출 하 는 방법 에 의하 여 집행 하 는 경우 ( 민 집 295 조 2 항 ) 를 제외 하 고 는 발령 법원 이 곧 집행 법원 이 된다는 점 이 다 . ( 민 집 293 조 2 항 , 296 조 2 항 , 301 조 ) 제 2 절 보전 처분 집행 의 특색 일반 적 으로 보전 처분 의 집행 의 특색 은 다음 네 가지 로 설명 된다 . ① 보전 처분 의 집행력 은 그 명령 성립 과 동시 에 발생 하 고 그 명령 의 확정 을 기다릴 필요 가 없 다 . 따라서 가집행선고 를 붙일 여지 가 없 으며 , 보전 명령 발령 법원 이 동시 에 집행 기관 인 경우 에 는 실무 상 집행 신청 을 기다리 지 않 고 집행 에 착수 한다 . ② 일반 적 으로 는 집행문 의 부여 가 필요 없 고 당사자 의 승계 가 있 을 경우 에 한하 여 승계 집행문 이 필요 할 뿐 이 다 . ( 민 집 292 조 1 항 ) ③ 집행 권원 을 채무자 에게 송달 하 기 전 에 집행 할 수 있 다 . ( 민 집 292 조 3 항 ) ④ 보전 처분 의 집행력 은 재판 의 고지 또는 송달 후 2 주일 내 에 집행 에 착수 하 지 않 으면 상실 된다 . ( 민 집 292 조 2 항 , 301 조 ) 이하 중요 부분 만 을 나누 어 설명 한다 . 1 . 집행 신청 의 요부 강제집행 에서 는 집행 권원 이 성립 되 었 다고 하 더라도 집행 채권자 의 집행 신청 이 있 기 까지 는 집행 절차 가 개시 되 지 않 는다 . 관념 적 으로 는 보전 처분 의 집행 에서 도 집행 신청 이 필요 하 다 . 따라서 집행 기관 이 집행관 인 유채 동산 가압류 등 의 경우 에 는 채권자 가 보전 명령 정본 을 집행관 에게 제시 하 고 집행 위임 을 하 여야만 집행 이 개시 된다 . 그러나 보전 처분 은 판결 절차 와 달리 집행 권원 만 받 아 놓 고 집행 은 일단 보류 하 는 것 을 예상 할 수 없 으므로 신속 한 집행 을 위하 여 발령 법원 이 동시 에 집행 법원 이 되 는 채권 가압류 , 부동산 가압류 등 에서 는 보전 처분 의 신청 시 에 그 인용 재판 에 대한 집행 신청 도 함께 한 것 으로 해석 하 여 별도 의 집행 신청 이 없 어도 보전 처분 발령 과 함께 집행 에 착수 하 게 된다 . 부동산 가압류 나 가처분 사건 에서 채무자 의 소유 권 변동 이 임박 하 였음을 이유 로 등기 촉탁 서 를 채권자 가 직접 관할 등기소 에 접수 시키 겠 다고 신청 하 는 예 가 있 으나 촉탁 에 의한 등기 인 점 에 비추 어 볼 때 집행관 송달 은 별론 으로 하 고 채권자 에게 촉탁 서류 를 교부 하 는 것 은 허용 되 지 아니한다 . 2 . 채무자 에 대한 송달 과 집행 착수 와 의 관계 보전 처분 의 집행 은 채무자 에게 재판 을 송달 하 기 전 에 도 할 수 있 는 바 ( 민 집 292 조 3 항 ) , 실무 상 은 판결 에 의하 여 보전 처분 을 명하 는 경우 등 특별 한 경우 외 에 는 집행 착수 전 에 채무자 에게 재판서 정본 을 송달 하 지 않 는 것 을 원칙 으로 하 고 있 다 . 채무자 에게 강제집행 을 면탈 할 기회 를 주 지 않 기 위함 이 다 . 대다수 법원 의 실무 례 는 다음 과 같 은 기준 에 의하 여 채무자 에게 재판서 정본 을 송달 한다 . 가 . 집행 법원 이 집행 기관 인 경우 제 3 채무자 에 대한 송달 통지서 의 도착 , 부동산 에 대한 등기필증 의 도착 등 에 의하 여 집행 되 었 음 을 확인 한 후 에 채무자 에게 송달 한다 . 나 . 집행관 이 집행 기관 인 경우 ( 1 ) 발령 법원 소속 집행관 인 경우 채권자 가 집행관 에게 집행 을 위임 하 면 그 집행관 은 법원 사무관 등 에게 자기 가 위임 받 았 음 을 통지 하 고 법원 사무관 등 은 그 집행관 으로 하여금 채무자 에 대한 재판서 정본 을 송달 하 도록 한다 . 민소 176 조 1 항 의 집행관 송달 방식 에 의함 ) 이 와 같이 집행관 은 그 보전 처분 의 집행 착수 와 동시 에 채무자 에게 재판서 정본 을 송달 하 게 된다 . 만약 집행 장소 에서 집행관 이 채무자 를 만나 지 못하 였을 때 에 도 집행 절차 는 진행 되 므로 집행관 은 송달 불능 보고서 를 작성 하 여 법원 에 제출 하 면 법원 은 우편 에 의한 송달 등 의 방법 에 의하 여 송달 하 게 된다 . ( 2 ) 집행관 이 발령 법원 소속 이 아닌 경우 법규 상 채권자 가 집행관 이 집행 한 사실 을 법원 에 보 고 하 여야 할 의무 는 없 으나 채권자 또는 집행관 으로 하여금 집행 하 였음을 자발 적 으로 보 고 하 도록 하 여 그 와 같 은 보고 가 있 으면 채무자 에게 재판서 정본 을 송달 한다 . 그 통지 가 없 으면 집행 기간 의 경과 후 에 채무자 에 대한 송달 을 실시 한다 . 3 . 집행 기간 가 . 의의 및 성질 민사 집 행법 292 조 2 항 은 가압류 에 대한 재판 의 집행 은 채권자 에게 재판 을 고지 하 거나 송달 한 날 부터 2 주일 을 넘긴 때 에 는 하 지 못한다고 규정 하 고 있 고 이 규정 은 민사 집 행법 301 조 에 의하 여 가처분 의 집행 에 도 준용 된다 . 이 와 같이 보전 명령 을 집행 할 수 있 는 기간 을 집행 기간 이 라 한다 . 이 처럼 집행 기간 을 둔 취지 는 보전 처분 은 발령 당시 의 사정 만 을 고려 하 여 임시 적 , 잠정 적 으로 집행 하 게 하 는 것 인데 , 발령 후 오랜 시일 이 경과 함 으로써 여러 가지 사정 이 변경 되 었 음 에 도 불구 하 고 언제 까지 라도 집행 할 수 있 도록 하 는 것 은 부당 하 기 때문 이 다 . 집행 기간 의 성질 에 관하 여 는 법정 기간 으로서 법원 이 이 를 신장 할 수 있 다는 설 도 있 으나 , 이 는 채무자 의 이익 만 을 위한 기간 은 아니 고 공익 적 규정 이 라고 보 아 법원 이 임의 로 신장 할 수 없 고 , 채무자 도 그 기간 도 과 의 이익 을 포기 할 수 없 다고 할 것 이 다 . 또 채권자 의 책임 없 는 사유 로 인하 여 집행 기간 을 준 수 할 수 없 었 을 때 ( 집행관 의 해태 , 법원 사무관 등 의 등기 촉탁 해태 등 ) 민사 소송법 173 조 를 준용 하 여 추후 보완 할 수 있 는가 에 관하 여도 견해 는 나뉘 나 , 집행 기간 은 이 를 위반 한 자 에게 제재 를 가하 려는 뜻 이 아니 고 시일 의 경과 에 따른 사정 의 변경 을 염려 하 여 채무자 의 보호 를 꾀한 규정 이 므로 부 정설 이 타당 하 다 . 다만 채무자 의 방해 행위 로 인하 여 그 집행 에 착수 할 수 없 었 을 때 에 는 집행 기간 을 둔 취지 에 비추 어 볼 때 그 집행 방해 행위 의 종료 시 까지 는 집행 기간 이 진행 되 지 않 는다고 할 것 이 다 . 나 . 기산점 과 진행 ( 1 ) 집행 기간 은 집행 이 가능 한 때 부터 진행 한다 . 즉시 집행 이 가능 한 보전 처분 ( 가압류 , 부동산 점유 이전 금지 가 처분 ) 등 은 채권자 에게 그 재판 을 고지 하 거나 송달 한 날 부터 집행 기간 이 진행 한다 . ( 민 집 292 조 , 301 조 ) 구법 에서 는 재판 의 선고 나 송달 있 는 날 부터 집행 기간 이 진행 하 도록 되 어 있 어서 , 보전 명령 이 변론 을 거쳐 판결 로 선고 된 경우 에 는 판결 의 송달 일 이 아니 라 선고 일 부터 집행 기간 을 기산 하 여야 하 였 다 . ( 대결 1982 . 7 . 16 . 82 마카 50 참조 ) 그런데 보전 명령 이 판결 에 의한 경우 에 는 그 선고 후 에 판결 정본 의 작성 과 송달 을 위하 여 어느 정도 의 기간 이 소요 된 다음 에 야 채권자 가 그 판결서 를 송달 받 아 집행 기관 에 제출 하 게 되 므로 실제로 집행 할 수 있 는 기간 이 극히 짧 게 되 는 문제 가 있 었 다 . 민 사집 행법 은 판결 에 의한 보전 처분 의 경우 에 도 2 주일 의 집행 기간 을 채권자 에게 확보 하 여 주 기 위해서 그 집행 기간 을 판결 선고 일 이 아니 라 판결서 의 송달 일 부터 기산 하 도록 한 것 이 다 . 집행 개시 전 에 집행정지 의 명령 이 있 으면 다시 집행 이 가능 한 때 , 즉 그 정지명령 의 효력 상실 시 에 다시 집행 기간 이 기산 된다 . 그러나 이 의 신청 이 있 다 하 여 집행 이 당연히 정지 되 는 것 은 아니 므로 이 의 사건 의 판결 에서 보전 처분 이 인가 되 었 다 하 여 집행 기간 이 다시 갱신 되 는 것 은 아니 다 . ( 2 ) 가처분 중 에 는 재판 의 고지 나 송달 과 동시 에 즉시 집행 에 착수 할 수 없 는 것 이 있 다 . 이때 에 는 집행 기간 의 기산점 을 별도 로 살펴야 한다 . ( 가 ) 일정 한 작위 를 명하 는 가처분 의 경우 에 그 작위 가 대체 적 인 경우 에 는 대체집행 ( 민 집 260 조 ) 에 의하 고 부대 체적 인 경우 에 는 간접강제 ( 민 집 261 조 ) 에 의하 게 되 는데 이때 의 집행 기간 은 대체집행 신청 이나 간접강제 신청 에 대한 인용 재판 이 있 을 때 부터 진행 되 는 것 이 아니 라 가처분 재판 의 고지 나 송달 일 부터 2 주일 내 에 대체집행 또는 간접강제 의 신청 이 있 어야 하 는 것 으로 볼 것 이 다 . ( 대결 2001 . 1 . 29 . 99 마 6107 ) 다만 , 가처분 에서 명하 는 부대 체적 작위의무 가 일정 기간 계속 되 는 경우 라면 , 채무자 가 성실 하 게 그 작위의무 를 이행 함 으로써 강제집행 을 신청 할 필요 자체 가 없 는 동안 에 는 위 집행 기간 이 진행 하 지 않 고 , 채무자 의 태도 에 비추 어 작위의무 의 불이행 으로 인하 여 간접강제 가 필요 한 것 으로 인정 되 는 때 에 그 시점 부터 2 주일 의 집행 기간 이 진행 한다고 보 아야 할 것 이 다 . ( 위 99 마 6107 결정 ) ( 나 ) 집행 을 따로 요하 지 아니하 는 단순히 부작위 를 명하 는 가처분 의 경우 에 는 원칙 적 으로 집행 기간 의 문제 가 생기 지 않 으나 채무자 가 명령 위반 행위 를 하 면 채권자 는 그 제거 또는 방지 를 구할 수 있 는 바 ( 민 집 260 조 , 민법 389 조 3 항 ) , 그 명령 위반 행위 시 로부터 그 제거 나 방지 를 위한 신청 의 집행 기간 이 개시 된다 . ( 다 ) 정기 이행 을 명하 는 경우 ( 매월 일정 한 날 에 금전 의 지급 을 명하 는 가처분 등 ) 에 는 집행 기간 의 규정 이 적용 되 지 않 는다는 설 , 첫 번 째 로 집행 이 가능 한 날 부터 첫 번 째 의 집행 착수 에 대해서 만 진행 된다는 설 , 매 이행기 별 로 진행 된다는 설 등 이 있 으나 마지막 견해 가 합리 적 이 라고 보여 진다 . ( 라 ) 임시 의 지위 를 형성 하 는 법인 등 임원 에 대한 직무 집행정지 등 가처분 은 이것 이 등기 할 사항 인 경우 에 는 민사 집 행법 306 조 가 정한 바 에 따라 등기 를 촉탁 하 여야 하 고 , 이 경우 가처분 등기 는 제 3 자 에 대한 대항 요건 인 동시 에 가처분 의 집행 방법 으로서 의 성격 을 가지 는 결과 , 집행 기간 도 각 개별법 상 의 등기 기한 에 관계없이 채권자 에게 가처분 이 고 지 또는 송달 된 때 부터 2 주로 제한 된다 . 다 . 집행 의 의미 2 주일 내 에 집행 하 여야 한다는 의미 는 2 주일 내 에 집행 에 착수 하 여야 하 고 또 그것 으로 족하 다고 해석 된다 . 일단 집행 에 착수 하 면 그 에 당연히 수반 되 는 절차 는 집행 기간 경과 후 에 도 할 수 있 다 . ( 대결 1957 . 10 . 21 . 4290 민재 항 35 ) 어느 경우 에 집행 의 착수 가 있 었 다고 볼 것 인가 를 구체 적 으로 본다 . ① 유체 동산 의 집행 은 집행관 이 압류 할 재산 을 찾 기 위하 여 채무자 의 가옥 , 사무실 , 창고 그 밖 의 장소 에 대한 수색 에 나아가 면 집행 의 착수 로 볼 수 있 다 . ( 대판 2001 . 8 . 21 . 2000 다 12419 ) 일단 집행 에 착수 한 이상 같 은 장소 에서 집행 을 마치 지 못한 동산 을 집행 하 는 것 은 먼저 의 집행 을 속행 하 는 것 으로 볼 수 있 으므로 집행 기간 의 제약 을 받 지 아니한다 . ② 부동산 가압류 는 가압류 재판 에 관한 사항 을 등기부 에 기입 하 는 것 으로 집행 하 고 , 그 촉탁 은 등기부 에 기입 하 기 위한 수단 이 므로 등기 촉탁 서 를 발송 하 면 집행 의 착수 가 있 다고 볼 수 있 다 . 같 은 맥락 에서 등기 있 는 선박 과 등록 된 항공기 에 대하 여 는 등기 또는 등록 촉탁 서 를 발송 한 때 또는 집행관 이 선박국 적 증서 등 을 받 기 위하 여 수색 하 는 행동 에 나아간 때 에 , 등록 된 자동차 와 건설기계 에 대하 여 는 등록 촉탁 서 를 발송 한 때 또는 집행관 이 그 인도 명령 의 집행 을 위한 행동 에 나아간 때 에 각각 집행 의 착수 가 있 다고 볼 수 있 을 것 이 다 . 그 외 광업 권 , 산업 재산 권 에 대하 여 는 등록 을 촉탁 한 때 가 될 것 이 다 . ③ 채권 가압류 는 가압류 명령 을 제 3 채무자 에게 발송 한 때 집행 의 착수 가 있 고 이 명령 이 제 3 채무자 에게 송달 됨 으로써 집행 이 완료 된다 . 저당권 이 붙 은 채권 에 대한 가압류 도 가압류 명령 을 제 3 채무자 에게 발송 한 때 집행 의 착수 가 있 고 이 명령 이 제 3 채무자 에게 송달 됨 으로써 집행 이 완료 된다 . 저당권 이 붙 은 채권 에 대한 가압류 의 경우 에 도 부동산 소유자 에 대한 송달 이나 가압류 등기 는 가압류 의 효력 발생 요건 이 아니 고 , 가압류 등기 에 공시 의 효력 만 이 있 을 뿐 이 다 . ④ 어 음 , 수표 그 밖 에 배서 로 이전 할 수 있 는 증권 으로서 배서 가 금지 된 증권 채권 의 가압류 는 집행관 이 그 증권 의 점유 를 개시 한 때 ( 민 집 291 조 , 233 조 ) 가 집행 의 착수 시 이 다 . 민 사집 행법 에서 는 유가증권 으로서 배서 가 금지 되 지 아니한 것 을 유체 동산 으로 보 고 있 으므로 ( 민 집 189 조 2 항 3 호 ) 집행 의 착수 시기 에 관하 여도 유체 동산 에 대하 여 전술 한 바 에 따르 면 될 것 이 다 . 가처분 에 있 어서 의 집행 착수 시기 는 전항 에서 설명 한 바 와 같 다 . 라 . 집행 기간 도과 의 효과 집행 기간 이 지나 면 그 보전 처분 은 집행력 을 잃 는다 . 따라서 채권자 는 새로운 보전 처분 의 신청 을 하 여 새로운 재판 을 받 지 않 으면 집행 이 불 가능 하 다 . 집행 기간 이 지났 는데 도 집행 을 하 면 위법 한 집행 으로서 채무자 는 집행 에 관한 이의 로 구제 받 을 수 있 다 . 채권자 가 임의 로 가압류 의 집행 을 해제 한 경우 에 도 그 명령 만 은 존속 하 고 있 으므로 집행 기간 내 라면 다시 집행 에 착수 할 수 있 다 . 당사자 가 합의 하 여 집행 을 중지 하 거나 해제 한 경우 에 도 집행 기간 내 라면 별 문제 가 없 으나 기간 경과 후 라면 다시 집행 할 수 없 다고 할 것 이 다 . 그러나 집행 기간 이 도과 하 였 다 하 여 보전 처분 자체 의 효력 이 상실 되 는 것 은 아니 므로 채무자 가 보전 처분 자체 의 효력 을 없애 려면 사정 변경 에 의한 취소 신청 을 하 여야 한다 . 제 6 장 각종 의 가압류 와 그 집행 제 1 절 부동산 에 대한 가압류 1 . 총 설 부동산 에 대한 강제집행 의 방법 으로 강제 경매 와 강제 관리 의 두 가지 가 있 는 것 과 같이 그 보전 수단 인 부동산 가압류 도 강제 경매 보전 을 목적 으로 하 는 부동산 소유 권 에 대한 가압류 와 강제 관리 보전 을 목적 으로 하 는 부동산 수익 권 에 대한 가압류 의 두 가지 가 있 는 것 과 같이 그 보전 수단 인 부동산 가압류 도 강제 경매 보전 을 목적 으로 하 는 부동산 소유 권 에 대한 가압류 와 강제 관리 보전 을 목적 으로 하 는 부동산 수익 권 에 대한 가압류 의 두 가지 방법 이 있 다 . 그 집행 은 부동산 소유 권 에 대한 가압류 의 경우 에 는 가압류 명령 을 등기부 에 기입 하 는 방법 으로 집행 하 고 ( 민 집 293 조 1 항 ) 부동산 수익 권 에 대한 가압류 의 경우 에 는 강제 관리 와 마찬가지 의 방법 으로 집행 하 나 본 집행 과 는 달리 청구 채권 액 에 해당 하 는 금액 을 지급 받 아 공탁 하 여야 한다 . ( 민 집 294 조 ) 위 두 가지 방법 은 함께 사용 할 수 있 다 . ( 민 집 291 조 , 78 조 3 항 ) 2 . 부동산 소유 권 에 대한 가압류 가 . 신청 과 심리 ( 1 ) 부동산 가압류 를 신청 함 에 는 일반 적 인 송 달료 외 에 등기 촉탁 에 필요 한 등록세 , 지방 교육세 를 납입 하 여야 한다 . 또 신청 시 에 정본 작성 과 등기 촉탁 서 작성 에 필요 한 수 의 부동산 목록 을 같이 제출 하 도록 하 는 것 이 실무 이 다 . 부동산 등기부 등본 도 같이 낸다 . ( 2 ) 부동산 소유 권 에 대한 가압류 는 가압류 의 집행 방법 이 등기부 에 기입 하 는 것 에 불과 하 여 부당 가압류 의 경우 에 도 채무자 가 입 을 피해 가 다른 가압류 에 비하 여 적 을 것 이 라는 생각 에 보증 보험증 권 에 의한 담보 제공 으로 비교 적 쉽 게 발령 되 고 있 는 것 이 실무 이 다 . 그러나 부동산 가압류 의 경우 에 도 집행 해제 까지 상당 한 시일 과 노력 이 소요 되 고 , 채무자 가 적시 에 부동산 을 처분 하 지 못하 는 손해 도 적 지 않 으므로 피 보전 권리 와 보전 의 필요 성 에 대한 심사 를 소홀히 해서 는 아니 된다 . 따라서 청구 채권 이나 가압류 의 이유 를 소명 하 지 아니한 때 에 도 담보 를 제공 하 게 하 고 가압류 를 명할 수 있 으나 ( 민 집 280 조 2 항 ) 이 경우 에 는 신청서 에 기재 된 가압류 의 요건 을 보다 엄격 하 게 심사 하 고 , 때 에 따라서 는 현금 공탁 을 명하 는 방법 도 고려 할 필요 가 있 다 . 나 . 가압류 목적물 ( 1 ) 가압류 목적물 의 특정 가압류 결정시 에 는 반드시 가압류 할 부동산 을 특정 하 여야 한다 . 지분 이 가압류 의 목적물 인 경우 는 ‘ 57 평 중 23 평 ’ 이라고 표시 하 여서는 아니 되 고 , ‘ 서울 ○○ 구 ○○ 동 291 대 57 평 에 대한 23 / 57 지분 ’ 과 같이 정확히 지분 을 표시 하 여야 한다 . ( 2 ) 부동산 의 합유 지분 부동산 의 합유 지분 을 가압류 목적물 로 신청 한 경우 에 는 문제 가 있 다 . 여러 사람 이 조 합체 로서 물건 을 소유 하 는 때 에 합유 로 하 는 것 으로서 , 개개 조합원 의 채권자 는 그 조합원 이 전체 로서 의 조합 재산 에 대하 여 가지 는 지분 은 이 를 압류 할 수 있 으나 ( 민법 714 조 , 다만 , 압류 절차 는 민 집 251 조 에 따라 그 밖 의 재산 권 에 대한 집행 방법 에 의한다 ) , 조합 재산 을 이루 는 개개 의 물건 에 대한 합유 지분 은 직접 압류 할 수 없 으므로 신청 을 가하 하 여야 할 것 이 다 . ( 3 ) 미등기 부동산 미등기 부동산 의 경우 에 는 민사 집 행법 81 조 1 항 2 호 에 의하 여 , 즉시 채무자 명의 로 등기 할 수 있 다는 것 을 증명 할 서류 , 즉 채무자 의 소유 임 을 증명 하 는 서류 ( 부등 법 130 , 131 조 ) 와 미등기 부동산 이 건물 인 경우 에 는 그 건물 의 지번 ․ 구조 ․ 면적 을 증명 할 서류 ( 같 은 법 132 조 2 항 ) 및 그 건물 에 관한 건축 허가 또는 건축 신고 를 증명 할 서류 를 첨부 하 여야 하 며 , 등 기관 은 직권 으로 채무자 명의 의 소유 권 보존 등기 를 한 후 가압류 등기 의 기입 을 한다 . 만 일 위 서면 을 제출 하 지 못하  경우 에 는 가압류 대상 이 될 수 없 으므로 각하 하 여야 할 것 이 다 . 채권자 는 공 적 장부 를 주관 하 는 공공 기관 에 위 에 열거 한 사항 들 을 증명 하 여 줄 것 을 청구 할 수 있 다 . ( 민 집 81 조 2 항 ) 다만 , 미등기 건물 의 경우 에 그 건물 의 지번 ․ 구조 ․ 면적 을 증명 하 지 못한 때 에 는 채권자 는 가압류 신청 과 동시 에 그 조사 를 가압류 법원 에 신청 할 수 있 다 . ( 민 집 81 조 3 항 ) 실무 상 ① 미등기 건물 의 경우 에 는 건축물대장 에 채무자 또는 그 피상속인 이 소유자 로 등재 되 어 있 는 경우 와 재산세 과세 대장 에 의하 여 발급 한 재산 소유 증명서 ( 단 , 건물 표시 및 소유자 표시 가 있 어야 함 ) 로 이 를 증명 할 수 있 는 경우 , ② 미등기 토지 의 경우 에 는 토지 대장 , 임야 대장 에 채무자 또는 그 피상속인 이 소유자 로 등재 되 어 있 는 경우 , ③ 미등기 토지 ․ 건물 에 대하 여 보존 등기 신청인 의 소유 권 을 증명 하 는 판결 { 토지 대장 ․ 임야 대장 ․ 건축물대장 에 소유자 로 등재 되 어 있 는 자 나 그것 이 공란 일 경우 에 는 국가 를 상대 로 한 소송 에서 채무자 소유 임 이 확정 된 것 이 어야 하 고 , 단순히 매도인 을 상대 로 한 소유 권 이전 등기 소송 에서 승소 판결 을 받 은 것 이 거나 , 당해 토지 가 매도인 소유 임 에 틀림없 다는 내용 의 제소 전화 해 등 을 한 경우 에 는 이 에 해당 하 지 않 는다 . ( 등기 예규 1026 호 ) } 을 받 은 경우 나 수용 으로 인하 여 소유 권 을 취득 하 였음을 증명 하 는 서면 등 이 있 는 경우 에 보존 등기 가 가능 하 다 . 자세 한 것 은 실무 제요 민사 집행 [ Ⅱ ] 제 2 편 제 3 장 제 1 절 참조 . ( 4 ) 신탁법 상 신탁 재산 신탁법 상 수탁자 명의 로 되 어 있 는 신탁 재산 에 대하 여 는 원칙 적 으로 강제집행 이 금지 되 므로 가압류 도 할 수 없 다 . ( 신탁법 21 조 1 항 본문 ) 다만 , 신탁 전 의 원인 으로 발생 한 권리 또는 신탁 사무 의 처리 상 발생 한 권리 에 기한 경우 에 는 예외 적 으로 가압류 가 허용 된다 . ( 같 은 항 단서 ) 이 경우 신탁 전 의 원인 으로 발생 한 권리 라 함 은 신탁 전 에 이미 신탁 부동산 에 저당권 이 설정 된 경우 등 신탁 재산 그 자체 를 목적 으로 하 는 채권 이 발생 된 경우 를 말 하 는 것 이 고 신탁 전 에 위탁자 에 관하 여 생긴 모든 채권 이 이 에 포함 되 는 것 은 아니 다 . ( 대판 1987 . 5 . 12 . 86 다 545 , 대판 1995 . 10 . 15 . 96 다 17424 ) 신탁 사무 의 처리 상 발생 한 권리 란 신탁 설정 후 에 신탁 재산 의 관리 , 처분 으로 인하 여 발생 한 권리 를 말 하 는 바 , 신탁 재산 에 대한 조세 채권 이나 신탁 재산 에 속하 는 공작물 의 하자 로 인한 손해 배상 책임 등 신탁 재산 자체 에서 연유 하 는 권리 도 포함 된다 . 신탁법 의 규정 에 위반 한 가압류 라고 하 더라도 당연 무효 로 되 는 것 은 아니 다 . ( 신탁법 21 조 2 항 ) 이 경우 위탁자 , 상속인 , 수익자 , 또는 수탁자 가 제 3 자이 의 의 소 를 제기 하 여 그 집행 을 배제 할 수 있 고 , 또한 반대설 이 없 는 것 은 아니 나 실무 상 채무자 가 가압류 이의 를 할 수 있 는 것 으로 보 고 있 다 . 다 . 집행 절차 ( 1 ) 부동산 가압류 는 가압류 재판 에 관한 사항 을 등기부 에 기입 하 는 방법 으로 집행 한다 . ( 민 집 293 조 1 항 ) 부동산 가압류 의 집행 법원 은 가압류 재판 을 한 법원 이 되 나 ( 같 은 조 2 항 ) , 가압류 등기 는 법원 사무관 등 이 촉탁 한다 . ( 같 은 조 3 항 ) 법원 이 집행 법원 이 되 는 부동산 가압류 에서 는 보전 처분 신청 시 에 그 인용 재판 에 대한 집행 신청 도 한 것 으로 보 아 따로 집행 신청 을 하 지 않 더라도 집행 에 착수 한다 . ( 2 ) 상속 등기 를 하 지 아니한 부동산 에 대하 여 가압류 결정 이 있 을 때 에 는 가압류 채권자 는 그 기입 등기 촉탁 이전 에 먼저 대위 에 의한 상속 등기 를 함 으로써 등기 의 무자 의 표시 가 등기부 와 부합 하 도록 하 여야 한다 . 이 때 대 위원 인증 서로 가압류 결정 의 정본 또는 등본 을 첨부 하 고 , 대위 원인 은 “ ○ 년 ○ 월 ○ 일 ○○ 지방 법원 의 가압류 결정 ” 이 라고 기재 한다 . ( 등기 예규 1019 ) ( 3 ) 부동산 가압류 의 촉탁 서 양식 은 다음 과 같 다 . ○ ○ 법 원 등기 촉탁 서 등 기관 귀하 사 건 20 카 부동산 가압류 부동산 의 표시 별지 목록 기재 와 같 다 . 등기 권 리자 등기 의 무자 등기 의 원인 과 그 연월일 20 . . . 부동산 가압류 결정 등기 목적 부동산 가압류 등기 의 기입 등기 과세 표준 금 원 ( 청구 금액 ) 등 록 세 금 원 지방 교육세 금 원 등 기신 청수 수료 금 원 첨 부 가압류 결정 정본 및 영수 필통 지서 ․ 확인 서 각 1 통 위 등기 를 촉탁 합니다 . 20 . . . 법원 사무관 ������ 접 수 . . . 처 리 인 접 수 조 사 기 입 교 합 등 기필 통 지 비 고 제 호 민 집 293 ③ 등록세 는 청구 금액 의 1 , 000 분 의 2 이 며 ( 지방세법 131 조 1 항 7 호 ) 그 세액 의 100 분 의 20 이 지방 교육 세액 이 된다 . ( 지방세법 260 조 의 3 1 항 ) 등록 세액 이 3 , 000 원 미만 인 경우 에 는 금 3 , 000 원 으로 한다 . ( 지방세법 131 조 3 항 ) 그 외 등기 촉탁 에 관한 자세 한 점 은 실무 제요 민사 집행 [ Ⅱ ] 제 2 편 제 3 장 제 1 절 5 . 나 참조 . 라 . 집행 의 효력 ( 1 ) 처분 금지 의 효력 ( 가 ) 가압류 명령 의 집행 은 가압류 의 목적물 에 대하 여 채무자 가 매매 , 증여 , 질권 등 의 담보 권 설정 , 그 밖 에 일체 의 처분 을 금지 하 는 효력 을 생기 게 한다 . 만일 채무자 가 처분 금지 를 어기 고 일정 한 처분 행위 를 하 였을 경우 그 처분 행위 는 절대 적 으로 무효 가 되 는 것 이 아니 다 . 가압류 의 목적 이 장차 목적물 을 현금 화 하 여 그 로부터 금전 적 만족 을 얻 자는 데 있 는 것 이 므로 , 그러 한 목적 달성 에 필요 한 범위 를 넘 어서 까지 채무자 의 처분 행위 를 막 을 필요 는 없 다 . 그것 은 채무자 의 이익 내지 일반 거래 상 의 안전 을 지나치 게 해치 는 결과 가 되 기 때문 이 다 . 따라서 처분 행위 의 당사자 , 즉 채무자 와 제 3 취득자 ( 소유 권 또는 담보 권 등 을 취득 한 자 ) 사이 에서 는 그 들 사이 의 거래 행위 가 전적 으로 유효 하 고 , 단지 그것 을 가압류 채권자 또는 가압류 에 기한 집행 절차 에 참가 하 는 다른 채권자 에 대하 여 주장 할 수 없 음 에 그치 는 것 이 다 . ( 대판 1987 . 6 . 9 . 86 다카 2570 , 대결 1994 . 11 . 29 . 94 마 417 등 ) 때문 에 만일 채무자 와 제 3 득 자 사이 의 거래 행위 가 있 은 후 에 가압류 가 취소 , 해제 되 거나 , 피 보전 권리 가 변제 등 으로 소멸 하 거나 ( 대판 1982 . 9 . 14 . 81 다 527 , 대결 1982 . 9 . 30 . 82 그 19 ) , 가압류 가 무효 인 것 으로 판명 된 경우 ( 대판 1982 . 10 . 26 . 82 다카 884 , 대판 1996 . 6 . 14 . 96 다 14494 ) 에 는 채무자 와 제 3 취득자 사이 의 거래 행위 는 완전히 유효 한 것 으로 된다 . 이 를 ‘ 가압류 의 상대 적 효력 ’ 이 라고 한다 . ( 나 ) 가압류 의 효력 이 상대 적 이 라고 할 경우 에 , 그 상대 적 인 무효 를 주장 할 수 있 는 자 의 범위 는 어떻게 되 는가 ? 이 에 관하 여 는 개별 상대 효설 과 절차 상대 효설 이 대립 하 고 있 으나 , 가압류 에 반하 는 처분 행위 는 가압류 ( 압류 ) 채권자 및 처분 행위 전 에 집행 에 참가 한 자 에 대한 관계 에서 만 무효 일 뿐 처분 행위 후 에 집행 에 참가 한 채권자 에 대하 여 는 그 처분 의 유효 를 주장 할 수 있 다는 개별 상대 효설 이 통설 , 판례 이 다 . 게 별 상대 효설 을 취하 는 판례 에 의하 면 , 첫째 , 가압류 후 에 저당권 을 취득 한 자 는 가압류 권 자 와 동순 위 로 배당 을 받 는다 . 저당권자 보다 후 순 ㅇ위의 일반 채권자 도 배당 요구 를 하 였을 경우 에 는 위 세 사람 에게 안분 배당 을 한 후 담보물 권 자 가 후 순위 일반 채권자 의 배당 을 흡수 한다 . ( 대결 1994 . 11 . 29 . 94 마 417 ) 둘째 , 가압류 후 목적물 이 제 3 자 에게 양도 된 경우 에 채권자 들 이 모두 만족 을 받 고 난 후 잉여 가 있 으면 제 3 취득자 에게 교부 한다 . ( 대판 1992 . 2 . 11 . 91 누 5228 ) 셋째 , 가압류 후 목적물 이 제 3 자 에게 양도 된 후 에 는 구소 유자 에 대한 채권자 들 은 배당 요구 를 할 수 없 다 . ( 대판 1998 . 11 . 13 . 97 다 57337 ) ( 다 ) 개별 상대 효설 은 또한 가압류 의 상대 적 효력 의 객관 적 범위 에 관하 여 , 가압류 의 처분 금지 적 효력 은 목적물 의 교환 가치 중 피 보전 채권 에 대응 하 는 목적물 의 교환 가치 에 만 미치 고 ( 저촉 처분 은 그 처분 이 있 기 전 까지 의 가압류 채권 액 에 대한 관계 에서 만 무효 로 된다 ) , 따라서 제 3 취득자 는 완전 한 권리 를 취득 하 기 위하 여 저촉 처분 이 있 기 전 까지 의 가압류 채권 액 만 변제 하 면 되 며 , 그 처분 후 에 추가 , 확장 된 채권 까지 변제 할 필요 는 없 다고 한다 . 판례 도 가압류 집행 후 가압류 목적물 의 소유 권 이 제 3 자 에게 이전 된 경우 가압류 채권자 는 가압류 목적물 의 매각 대금 에서 가압류 결정 당시 의 청구 금액 을 넘어서 는 이자 와 소송비용 채권 을 배당 받 을 수 없 다고 하 여 이러 한 법리 를 따르 고 있 다 . ( 대판 1998 . 11 . 10 . 98 다 43441 ) ( 라 ) 전술 한 바 와 같이 가압류 등기 가 경료 되 면 채무자 가 그 부동산 을 처분 하 더라도 가압류 채권자 에 대한 관계 에서 는 무효 이 나 , 채무자 의 처분 행위 로 부동산 을 취득 한 자 가 이 에 따른 등기 를 신청 하 면 등 기관 은 가압류 집행 중임 을 내세워 이 를 거부 할 수 없 고 , 취득자 가 그 등기 를 마치 면 가압류 채권자 이외 의 자 에 대해서 는 그 취득 의 효과 를 주장 할 수 있 다 . 또한 , 토지 에 대하 여 가압류 가 집행 되 어 있 어도 토지 의 수용 으로 기업자 가 그 소유 권 을 원시 취득 하 면 가압류 의 효력 은 소멸 되 고 , 토지 에 대한 가압류 가 수용 보상금 청구 권 에 당연히 이전 되 지 는 않 는다 . ( 대판 2000 . 7 . 4 . 98 다 62961 ) ( 2 ) 사용 , 관리 , 수익 에 관한 효력 가압류 의 집행 은 채무자 에 대하 여 처분 금지 의 제한 에 만 그치 지 않 고 그 목적 달성 을 위한 범위 내 에서 가압류 물건 의 사용 ․ 관리 ․ 수익 까지 제한 하 는 효력 이 있 는 것 이 원칙 이나 부동산 이 가압류 된 경우 에 는 채무자 가 목적물 의 이용 및 관리 의 권리 를 갖 는다 . ( 민 집 291 조 , 83 조 2 항 ) ( 3 ) 다른 절차 와 의 경합 ( 가 ) 가압류 와 의 경합 동일 한 가압류 대상물 에 대한 가압류 집행 의 경합 이 허용 되 며 , 중복 압류 절차 에 의하 여 집행 한다 . 가압류 채권자 상호 간 의 우열 도 없 다 . ( 대판 1999 . 2 . 9 . 98 다 42615 참조 ) 가압류 집행 이 경합 된 경우 그 중 하나 가 본 압류 로 이행 된 때 에 는 다른 가압류 채권자 는 배당 받 을 채권자 로서 의 지위 를 갖 는다 . ( 민 집 148 조 3 호 ) ( 나 ) 가처분 과 의 경합 가압류 와 가처분 은 그 내용 이 서로 모순 , 저촉 되 지 않 는 한 경합 이 가능 하 다 . 그 내용 이 모순 , 저촉 되 는 경우 효력 의 우열 은 부동산 의 경우 집행 의 선후 에 의하 여 결정 한다 . 등 기관 이 동일 한 부동산 에 관한 가압류 등기 촉탁 서 와 처분 금지 가 처분 등기 촉탁 서 를 동시 에 받 아 양 등기 에 대하 여 동일 접수 번호 와 순위 번호 를 기재 하 여 처리 한 경우 , 그 등기 의 순위 는 동일 하 고 , 순위 가 같 은 가압류 와 가처분 채권자 상호 간 에 한해서 는 처분 금지 적 효력 을 서로 주장 할 수 없 다 . 따라서 가압류 권 자 가 집행 권원 을 얻 어 강제 경매 를 신청 하 기 전 에 가처분 권 자 명의 로 소유 권 이전 등기 가 경료 되 면 가압류 권 자 가 그 소유 권 이전 등기 의 효력 을 부정 할 수 없 으므로 가압류 권 자 의 강제 경매 신청 은 타인 소유 의 부동산 에 대한 것 으로서 부적 법 하 게 된다 . ( 대결 1998 . 10 . 30 . 98 마 475 ) ( 다 ) 강제집행 과 의 경합 가압류 의 목적물 에 대하 여 금전채권 의 강제집행 을 하 는 것 은 가능 하 다 . 그 경우 가압류 채권자 는 배당 요구 의 필요 없이 당연히 배당 받 을 권리 를 가진다 . ( 민 집 148 조 3 호 ) 경매 개시 결정 기입 등기 후 에 부동산 을 가압류 한 채권자 는 배당 요구 를 할 수 있 다 . ( 민 집 88 조 1 항 ) ( 라 ) 체납 처분 과 의 경합 체납 처분 은 재판 상 의 가압류 또는 가처분 으로 인하 여 그 집행 에 영향 을 받 지 아니하 며 ( 국세 징 수법 35 조 ) , 국세 ․ 가산금 또는 체납 처분 비 는 다른 공과금 기타 채권 에 우선 하 여 징수 한다 . ( 국세 기본법 35 조 1 항 본문 ) 따라서 가압류 집행 이 선행 되 었 다 하 더라도 국세체납처분 은 아무런 장애 없이 집행 할 수 있 다 . 이 와 같이 현행법 상 국세 체납 절차 와 민사 집행 절차 는 별개 의 절차 로서 양 절차 상호 간 의 관계 를 조정 하 는 법률 의 규정 이 없 으므로 한 쪽 의 절차 가 다른 쪽 의 절차 에 간섭 할 수 없 는 반면 , 쌍방 절차 에서 각 채권자 는 서로 다른 절차 에서 정한 방법 으로 그 다른 절차 에 참여 할 수 밖에 없 으므로 , 동일 한 채권 에 대하 여 체납 처분 절차 에 의한 압류 와 민사 집행 절차 에 의한 압류 가 서로 경합 하 는 경우 에 도 세무 공무원 은 체납 처분 에 의하 여 압류 된 채권 을 추심 할 수 있 고 , 청산 절차 가 종결 되 면 그 채권 에 대한 민사 집행 절차 에 의한 가압류 나 압류 의 효력 은 상실 된다 . ( 대판 2002 . 12 . 24 . 2000 다 26036 , 대판 1999 . 5 . 14 . 99 다 3686 등 ) 국세 를 징수 하 고 남 는 돈 은 체납자 에게 반환 하 고 가압류 채권자 를 위하 여 공탁 하 지 않 는다는 것 이 이제 까지 의 판례 ( 대판 1974 . 2 . 12 . 73 다 1905 ) 이 었 다 . 이 경우 가압류 채권자 는 채무자 가 가지 는 남 은 돈 에 대한 인도 청구 권 을 가압류 하 는 등 의 조치 로 권리 를 보전 하 여야 한다 . 따라서 보전 처분 에 기하 여 가압류 가 된 채권 에 대하 여 체납 처분 에 의한 압류 가 있 고 그 에 기하 여 피 압류 채권 의 추심 이 이루어진 후 에 그 체납 처분 의 기초 가 된 조세 부과 처분 이 취소 되 었 다 하 더라도 , 특별 한 사정 이 없 는 한 그 환급금 채권 은 조세 를 납부 한 자 에게 귀속 되 므로 민사 집행 절차 에 의한 가압류 및 압류 채권자 로서 는 조세 부과 처분 의 취소 에 따른 환급금 에 대하 여 부당 이득 반환 을 구할 수 없 다 . ( 대판 2002 . 12 . 24 . 2000 다 26036 ) 다만 , 판례 는 “ 국세 징 수법 81 조 1 항 3 호 의 규정 은 체납 처분 절차 에서 압류 재산 에 관계 되 는 담보 권 의 우선변제권 을 보호 하 기 위하 여 그 절차 를 행하 는 세무 서장 에 대하 여 압류 재산 의 매각 대금 을 압류 전후 를 불문 하 고 위 법 소정 의 담보 권 자 에게 우선 순위 에 따라 배분 할 공법상 의 의무 를 부과 한 것 이 고 , 압류 재산 의 매각 대금 을 배분 받 을 수 있 는 채권 을 예시 한 것 에 불과 할 뿐 이 를 한정 적 으로 열거 한 것 이 아니 라고 할 것 이 므로 , 국세체납처분 에 의한 매각 대금 의 배분 대상 에 는 같 은 법 81 조 1 항 3 호 에 규정 된 담보 권 뿐 만 아니 라 법령 의 규정 이나 법리 해석 상 그 담보 권 보다 선순위 또는 동 순위 에 있 는 채권 도 포함 된다고 봄 이 상당 하 다고 할 것 인 바 , 이러 한 채권 이 가압류 채권 인 관계 로 그 채권 액 이 아직 확정 되 지 아니한 경우 에 는 같 은 법 84 조 1 항 에 의하 여 그 에게 배분 할 금액 을 한국은행 ( 국고 대리점 포함 ) 에 예탁 할 수 도 있 을 것 이 다 . ” 라고 판시 하 여 ( 대판 2002 . 3 . 26 . 2000 두 7971 ) , 공매 대상 부동산 에 저당권 에 앞서 기입 등기 가 경료 된 가압류 채권 은 매각 대금 에서 배분 받 을 채 권임 을 분명히 하 였 다 . 3 . 부동산 수익 권 에 대한 가압류 ( 강제 관리 ) 가 . 개 요 강제 관리 는 부동산 즉 , 토지 또는 건물 의 수익 인 차임 등 으로 채권자 의 금전 채권 을 만족 시키 려는 집행 방법 이 다 . ( 민 집 78 조 2 항 , 163 조 이 하 ) 가압류 를 위한 강제 관리 의 경우 ( 민 집 294 조 ) 에 는 가압류 의 성질 상 변제 ( 배당 ) 의 단계 까지 갈 수 없 으므로 강제집행 을 위한 강제 관리 에 있 어서 와 같이 관리인 이 지급 받 은 수익 에서 조세 , 공과금 을 뺀 나머지 를 채권자 에게 지급 ( 배당 ) 하 는 것 ( 민 집 169 조 ) 이 아니 라 가압류 청구 채권 액 에 해당 하 는 금액 을 지급 받 아 공탁 하 여야 한다 . ( 민 집 294 조 ) 그 외 가압류 를 위한 강제 관리 의 신청 에 첨부 할 서류 , 기입 등기 의 촉탁 , 관리인 의 선임 과 그 보수 결정 , 관리인 의 권한 과 강제 관리 의 집행 , 그 취소 절차 등 은 모두 본서 의 강제집행 으로서 의 강제 관리 에 준하 여 생각 하 면 된다 . ( 실무 제요 민사 집행 [ Ⅱ ] 제 2 편 제 3 장 제 3 절 참조 ) 다만 이 와 같 은 강제 관리 의 방법 은 관리 의 절차 가 다소 번잡 하 다는 흠 이 있 어 실무 상 많이 이용 되 고 있 지 아니 하나 경우 에 따라서 는 가압류 의 집행 방법 으로 도 적당 하 다 . 예 를 들 어 , 가압류 의 목적물 이 빌딩 이나 큰 아파트 같 은 경우 에 는 이 를 경매 하 여 돈 으로 바꾸 는 것 은 매우 어려운 일 이 지만 채무자 가 임대료 등 을 임차인 으로부터 추심 하 고 있 는 때 에 는 일정 기간 이 지나 면 그 수익 으로 채권자 에게 만족 을 줄 수 도 있 기 때문 이 다 . 강제 관리 의 신청 은 이미 가압류 한 부동산 에 대하 여 할 수 도 있 다 . 나 . 결정 례 ○ ○ 법 원 결 정 사 건 20 카 기 가압류 를 위한 부동산 강제 관리 채 권 자 채 무 자 제 3 자 주 문 채무자 소유 의 별지 기재 부동산 에 대한 강제 관리 절차 를 개시 하 고 채권자 를 위하 여 이 를 가압류 한다 . 채무자 는 관리인 의 사무 에 간섭 하 거나 또는 위 부동산 의 수익 을 처분 하 여서는 아니 된다 . 제 3 자는 위 부동산 의 수익 을 관리인 에게 지급 하 여야 한다 . 아래 사람 을 이 사건 관리인 으로 임명 한다 . ○○ 지방 법원 집행관 ○ ○ ○ 채무자 는 다음 청구 금액 을 공탁 하 고 가압류 집행 의 정지 또는 그 취소 를 신청 할 수 있 다 . 청구 채권 의 내용 청구 금액 금 10 , 000 , 000 원 2001 . 2 . 1 . 자 대여금 금 2 , 500 , 000 원 2001 . 2 . 1 . 부터 2001 . 1 . 31 . 까지 연 25 % 의 비율 에 의한 이자 합계 금 12 , 500 , 000 원 이 유 이 사건 가압류 신청 은 이유 있 으므로 담보 로 금 원 을 공탁 하 게 하 고 주문 과 같이 결정 한다 . 20 . . . 판사 ������ ( 주 ) ① 수익 을 지급 할 제 3 자 가 없 는 때 또는 그 존재 가 판명 되 지 아니한 때 에 는 제 3 자 의 이름 과 주소 및 제 3 자는 위 수익 을 관리인 에게 지급 하 여야 한다는 문구 를 기재 하 지 아니한다 . ② 관리인 을 개시 결정 과 동시 에 임명 하 지 아니하 는 때 에 는 관리인 의 임명 에 관한 문구 를 기 재하 지 아니한다 . 다 . 수익 의 공탁 관리인 은 부동산 의 수익 에서 그 부동산 이 부담 하 는 조세 , 그 밖 의 공과금 을 뺀 뒤 에 관리 비용 을 변제 하 고 나머지 를 공탁 하 여야 한다 . ( 민 집 294 조 , 민 집 규 92 조 1 항 ) 공탁서 는 법원 에 제출 하 며 법원 은 이 를 민사 보관물 관리 에 관한 예규 ( 송민 79 - 7 ) 에 규정 된 보관 요령 에 따라 보관 한다 . 그 와 같이 공탁 한 충액 이 가압류 청구 채권 액 에 이르 면 법원 은 직권 으로 강제 관리 의 취소 결정 을 하 고 , 그 결정 이 확정 된 경우 법원 사무관 등 은 가압류 등기 의 말소 를 촉탁 한다 . ( 민 집 291 조 , 171 조 ) 가압류 의 효력 은 이 공탁금 회수 청구 권 에 미치 게 된다 . 제 2 절 선박 ․ 항공기 ․ 자동차 ․ 건설 기계 에 대한 가압류 1 . 선박 에 대한 가압류 가 . 개 요 ( 1 ) 원래 선박 은 민법 상 으로 는 동산 이 지만 , 일정 규모 이상 의 선박 은 부동산 과 마찬가지 로 등기 의 대상 이 되 고 ( 선박법 8 조 , 선방 등 기법 2 조 ) , 일반 의 유체 동산 에 비하 여 비교 적 가액 이 고가 일 뿐 만 아니 라 그 에 관하 여 다수 의 이해관계인 이 생겨 법률 관계 가 복잡 하 게 되 는 등 부동산 과 유사 한 면 이 많 으므로 민 사집 행법 은 선박 에 대한 가압류 의 집행 에 관하 여 기본 적 으로 부동산 집행 , 그 중 에서 도 강제 경매 에 관한 규정 을 준용 하 도록 하 고 있 다 . ( 민 집 291 조 , 172 조 ) ( 2 ) 가압류 의 대상 이 되 는 선박 의 개념 과 그 가압류 제한 등 의 사항 에 관하 여 는 강제집행 의 경우 와 같 으므로 선박 에 대한 강제집행 부분 을 참조 . ( 3 ) 항해 준비 를 완료 한 선박 에 대한 압류 ․ 가압류 의 제한 에 대한 예외 로서 항해 를 준비 하 기 위하 여 생긴 채권 으로 는 압류 ․ 가압류 를 할 수 있 는 바 ( 상법 744 조 ) 이러 한 종류 의 채권 은 선박 우선 특권 을 갖 게 되 는 경우 가 많이 있 다 . ( 상법 861 조 ) 그런데 선박 우선 특권 이 있 는 채권 은 그 선박 소유자 의 변동 에 관계없이 집행 권원 이 없 어도 선박 에 대한 경매 청구 권 을 행사 하 여 그 채권 을 우선 변제 받 게 되 므로 ( 상법 861 조 2 항 , 869 조 ) 채권자 는 채권 을 보전 하 기 위하 여 구태여 선박 을 가압류 할 필요 가 없 어 보전 의 필요 성 이 인정 되 지 아니한다는 점 을 유의 하 여야 한다 . ( 대판 1988 . 11 . 22 . 87 다카 1671 등 ) 나 . 신 청 ( 1 ) 관 할 선박 에 대한 가압류 는 가압류 할 선박 등 이 있 는 곳 을 관할 하 는 지방 법원 또는 본안 의 관할 법원 이 관할 한다 . ( 민 집 278 조 ) 가압류 할 선박 이 있 는 곳 이란 현재 입항 하 여 정박 중 인 곳 을 말 한다 . ( 2 ) 신청서 에 첨부 할 서류 ( 가 ) 선박등기 부 등본 ( 나 ) 항해 준비 를 마치 지 않 았 다는 보고서 : 상법 744 조 에 의하 여 항해 준비 를 완료 한 선박 은 가압류 를 하 지 못하 므로 그 에 해당 되 지 않 는다는 소명 을 위한 서류 이 다 . ( 다 ) 정박 증명서 : 가압류 할 선박 이 있 는 곳 을 관할 하 는 지방 법원 을 관할 법원 으로 삼 아 선박 가압류 를 신청 하 는 경우 관할 을 정하 기 위하 여 필요 하 다 . ( 라 ) 선가 증명서 : 담보액 을 정함 에 필요 하 다 . ( 마 ) 선 장명 의 표시 : 신청서 의 채무자 표시 란 에 는 선장 의 이름 과 주소 를 기재 하 여야 한다 . 선장 은 선적항 외 에서 항해 에 필요 한 모든 재판 상 및 재판 외 의 행위 를 선주 ( 채무자 ) 를 대리 하 여 할 수 있 기 때문 이 다 . ( 상법 773 조 ) 만일 선장 의 이름 과 주소 가 분명 하 지 아니할 때 에 는 ‘ 선장 의 이름 과 주소 불명 ’ 이라고 기재 하 여도 무방 할 것 이 다 . 다 . 심리 , 재판 과 집행 ( 1 ) 심리 및 재판 선박 에 대한 가압류 의 집행 은 가압류 등기 를 하 는 방법 이나 선박 국정 증서 등 을 선장 으로부터 받 아 법원 에 제출 하 는 방법 으로 한다 . 이 들 방법 은 함께 사용 할 수 있 다 . ( 민 집 295 조 ) 종래 에 는 선박 가압류 의 집행 방법 으로 선박 에 대한 정박 명령 을 규정 하 고 있 었 다 . 따라서 가압류 로 인하 여 선박 의 경제 적 사용 이 사실상 금지 되 므로 그 심리 에 있 어서 도 부동산 가압류 와 달리 청구 금액 과 선가 를 비교 하 여 보전 의 필요 성 여부 를 신중 하 게 판단 하 였 다 . 그러나 가압류 결정 만 으로 선박 에 대하 여 항상 정박 명령 을 내리 게 하 는 것 보다 는 감수 보존 의 필요 가 있 는 경우 에 만 이러한 조치 를 취할 수 있 도록 하 고 , 일반 적 인 집행 방법 으로 는 가압류 등 기 또는 선박국 적 증서 등 의 수취 등 의 조치 를 취하 는 것 으로 충분 할 것 이 다 . 개 정법 은 이러 한 입장 에서 선박 가압류 의 집행 은 가압류 등기 를 하 는 방법 이나 선박국 적 증서 등 을 선장 으로부터 받 아 법원 에 제출 하 는 방법 중 하나 를 선택 하 거나 양자 를 병용 하 는 방법 으로 하 도록 하 고 , 정박 명령 부분 은 삭제 하 는 대신 필요 가 있 는 경우 에 는 선박 에 대한 강제집행 의 조문 을 준용 하 여 감수 보존 처분 을 발할 수 있 도록 하 였 다 . ( 민 집 295 조 , 291 조 , 178 조 ) 따라서 이제 는 선박 가압류 의 보전 의 필요 성 도 일반 적 인 기준 에 따라 판단 하 면 될 것 이 다 . ( 2 ) 주 문례 채무자 소유 의 별지 기재 선박 을 가압류 한다 . ( ○○ 지방 법원 소속 집행관 은 위 선박 의 선박국 적 증서 , 그 밖 에 선박 운행 에 필요 한 문서 를 선장 으로부터 받 아 이 법원 에 제출 하 라 . 채무자 는 다음 청구 금액 을 공탁 하 고 집행정지 또는 그 취소 를 신청 할 수 있 다 . 2 항 은 선박국 적 증서 등 을 제출 하 는 방법 에 의하 여 집행 하 는 경우 에 만 발령 한다 . 채무자 를 표시 함 에 는 선장 의 주소 , 이름 을 명기 하 여야 한다 . 선박 의 표시 에 관하 여 는 실무 제요 민사 집행 [ Ⅲ ] 선박 에 대한 강제집행 중 5 . 나 . 참조 . ( 3 ) 집행 절차 와 효력 가압류 등기 를 하 는 방법 에 의한 가압류 집행 은 가압류 명령 을 한 법원 이 , 선박국 적 증서 등 을 받 아 제출 하 도록 명하 는 방법 에 의한 가압류 집행 은 선박 이 정박 하 여 있 는 곳 을 관할 하 는 지방 법원 이 집행 법원 으로서 관할 한다 . ( 민 빕 295 조 2 항 ) 가압류 등기 를 하 는 방법 에 의하 여 선박 가압류 를 집행 하 는 때 에 는 법원 사무관 등 은 그 기입 등기 의 촉탁 을 하 여야 한다 . ( 민 집 295 조 3 항 , 293 조 3 항 ) 등기 촉탁 서 의 양식 은 부동산 가압류 등기 촉탁 서 에 준하 고 과세 표준 은 1 건 이 라고 기재 하 며 등록 세액 은 1 건 당 7 , 500 원 , 지방 교육 세액 은 그 100 분 의 20 이 다 . ( 지방세법 132 조 1 항 5 호 , 260 조 의 3 1 항 ) 선박국 적 증서 등 을 제출 하 는 방법 으로 가압류 를 집행 하 는 경우 에 는 집행 법원 은 집행관 에게 선박국 적 증서 , 그 밖 에 선박 운행 에 필요 한 문서 를 선장 으로부터 받 아 법원 에 제출 할 것 을 명하 여야 한다 . ( 민 집 295 조 1 항 ) 외국 선박 에 대하 여 는 등기 의 방법 으로 는 집행 할 수 없 으므로 선박 국적 증서 를 받 아 제출 하 는 방법 으로 집행 해야 할 것 이 다 . 가압류 의 효력 은 원칙 적 으로 채무자 에게 그 결정 이 송달 된 때 또는 가압류 등기 가 된 때 에 생기 나 ( 민 집 291 조 , 172 조 , 83 조 4 항 , 94 조 ) , 그 외 에 집행관 이 선박국 적 증서 등 을 받 은 때 ( 민 집 291 조 , 174 조 ) 또는 감수 , 보존 처분 을 하 였을 때 에 도 ( 민 집 291 조 , 178 조 2 항 ) 가압류 의 효력 이 생긴다 . 위 각 시기 중 가장 빠른 때 에 가압류 의 효력 이 발생 하 는 것 이 다 . 선박 가압류 의 집행 에 관한 그 밖 의 사항 에 관하 여 는 선박 에 관한 강제집행 의 규정 이 준용 되 나 ( 민 집 291 조 ) , 선박 집행 신청 전 의 선박국 적 증서 등 의 인도 명령 ( 민 집 175 조 ) , 압류 선박 의 정박 ( 민 집 176 조 ) , 관할 위반 으로 말미암 은 절차 의 취소 ( 민 집 180 조 ) , 보증 의 제공 에 의한 강제 경매 절차 의 취소 ( 민 집 181 조 ) , 사건 의 이송 ( 민 집 182 조 ) , 선박국 적 증서 등 을 넘겨 받 지 못한 경우 의 경매 절차 취소 ( 민 집 183 조 ) 등 의 규정 은 보전 처분 으로서 의 성격 상 준용 하 기 곤란 하 거나 당사자 일방 에 지나치 게 유리 하 므로 그 준용 이 배제 된다고 보 아야 할 것 이 다 . ( 4 ) 감수 보존 민사 집 행법 이 선박 가압류 의 집행 방법 에서 구법 과 는 달리 정박 명령 을 배제 하 였 지만 , 특별 한 사정 이 있 어 선박 에 대하 여 감수 보전 의 필요 가 있 는 경우 , 집행 법원 은 채권자 의 신청 에 의하 여 선박 을 감수 하 고 보존 하 기 위하 여 필요 한 처분 을 할 수 있 다 . ( 민 집 291 조 , 178 조 1 항 ) 이 처분 은 필요 에 따라 가압류 명령 전 에 도 할 수 있 다 . ( 민 집 규 218 조 , 102 조 ) 이 신청 은 독립 한 신청 사건 으로 접수 하 여 가압류 사건 기록 에 합 철 한다 . ( 송민 91 - 1 ) 채권자 는 집행 비용 으로 법원 이 정하 는 금액 을 예납 하 여야 한다 . 감수 보존 의 방법 에 는 제한 이 없 으나 실무 상 주로 사용 되 는 것 은 집행관 으로 하여금 선박 을 보관 하 게 하 는 것 이 다 . ( 민 집 규 103 조 참조 ) . 감수 인 EH 는 보존 인 으로 정하 여진 집행관 등 은 그 감수 또는 보존 에 필요 한 조치 를 취할 수 있 다 . ( 민 집 규 103 조 2 항 , 3 항 ) 감수 처분 과 보존 처분 은 중복 하 여 할 수 있 다 . ( 민 집 규 103 조 4 항 ) 그 밖 에 상세 한 내용 은 실무 제요 민사 집행 [ Ⅲ ] 선박 에 대한 강제집행 중 감수 보존 처분 부분 을 참조 . 라 . 선박 의 지분 에 대한 가압류 ( 1 ) 선박 의 지분 이 가압류 의 대상 이 될 때 에 는 선박 에 대한 가압류 의 방법 에 의하 지 아니하 고 그 밖 의 재산 권 에 대한 가압류 의 방법 에 의한다 . ( 민 집 291 조 , 185 조 1 항 ) ( 2 ) 선박 지분 에 대하 여 가압류 신청 을 하 기 위해서 는 채무자 가 선박 의 지분 을 소유 하 고 있 다는 사실 을 증명 할 수 있 는 선박 등기부 의 등본 이나 그 밖 의 증명서 를 내 야 하 며 ( 민 집 185 조 2 항 ) 본안 의 관할 법원 외 에 선박등기 를 하 는 곳 을 관할 하 는 지방 법원 도 가압류 할 물건 이 있 는 곳 을 관할 하 는 법원 으로서 관할 권 을 갖 는다 . ( 민 집 규 231 조 1 항 ) ( 3 ) 선박 지분 가압류 의 집행 은 발령 법원 의 법원 사무관 등 이 그 가압류 기입 등기 의 촉탁 을 함 으로써 한다 . ( 그 문례 는 선박 가압류 의 경우 와 같 다 ) 가압류 명령 정본 은 채무자 외 에 선박 관리자 ( 상법 760 조 ) 가 있 으면 그 에게 도 송달 하 여야 하 며 , 선박 관리자 에게 송달 하 면 채무자 에게 송달 한 것 과 같 은 효력 을 가진다 . ( 민 집 185 조 3 항 , 4 항 ) ( 4 ) 그 밖 에 상세 한 내용 은 실무 제요 민사 집행 [ Ⅲ ] 선박 에 대한 강제집행 중 선박 지분 에 대한 집행 부분 을 참조 . 공유 하 기 글 요소