대법원 2019 . 6 . 27 . 선고 중요 판결 요지 민 사 2017 다 212095 저작 권 침해 금지 등 청구 의 소 ( 사 ) 파 기 환송 [ 모바일 게임 물 의 창작 성 및 실질 적 유사 성 판단 기준 에 관한 판결 ( 포레스트 매니아 사건 ) ] ◇ 원고 의 모바일 게임 이 선행 게임 들 과 구별 되 는 창작 적 개성 을 갖추 고 있 어 저작물 로서 보호 대상 이 될 수 있 고 , 피고 의 게임 과 실질 적 유사 성 도 인정 된다고 보 아 저작 권 침해 를 인정 한 사안 ◇ 저작권법 제 2 조 제 1 호 는 저작물 을 ‘ 인간 의 사상 또는 감정 을 표현 한 창작물 ’ 로 규정 하 여 창작 성 을 요구 하 고 있 다 . 여기 서 창작 성 은 완전 한 의미 의 독창 성 을 요구 하 는 것 은 아니 라고 하 더라도 , 창작 성 이 인정 되 려면 적어도 어떠 한 작품 이 단순히 남 의 것 을 모방 한 것 이 어서 는 아니 되 고 사상 이나 감정 에 대한 저작 자 자신 의 독자 적 인 표현 을 담 고 있 어야 한다 ( 대법원 2011 . 2 . 10 . 선고 2009 도 291 판결 , 대법원 2017 . 11 . 9 . 선고 2014 다 49180 판결 참조 ) . 게임 저작물 ( 이하 ‘ 게임 물 ’ 이 라 한다 ) 은 어문 저작물 , 음악 저작물 , 미술 저작물 , 영상 저작물 , 컴퓨터 프로그램 저작물 등 이 결합 되 어 있 는 복합 적 성격 의 저작물 로서 , 컴퓨터 게임 물 이나 모바일 게임 물 에 는 게임 사용 자 의 조작 에 의해 일정 한 시나리오 와 게임 규칙 에 따라 반응 하 는 캐릭터 , 아이템 , 배경 화면 과 이 를 기술 적 으로 작동 하 게 하 는 컴퓨터 프로그램 및 이 를 통해 구현 된 영상 , 배경 음악 등 이 유기 적 으로 결합 되 어 있 다 . 게임 물 은 저작 자 의 제작 의도 와 시나리오 를 기술 적 으로 구현 하 는 과정 에서 다양 한 구성 요소 들 을 선택 ․ 배열 하 고 조합 함 으로써 다른 게임 물 과 확연히 구별 되 는 특징 이나 개성 이 나타날 수 있 다 . 그러므로 게임 물 의 창작 성 여부 를 판단 할 때 에 는 게임 물 을 구성 하 는 구성 요소 들 각각 의 창작 성 을 고려 함 은 물론 이 고 , 구성 요소 들 이 일정 한 제작 의도 와 시나리오 에 따라 기술 적 으로 구현 되 는 과정 에서 선택 ․ 배열 되 고 조합 됨 에 따라 전체 적 으로 어우러져 그 게임 물 자체 가 다른 게임 물 과 구별 되 는 창작 적 개성 을 가지 고 저작물 로서 보호 를 받 을 정도 에 이르 렀는지도 고려 해야 한다 . 저작 권 의 보호 대상 은 인간 의 사상 또는 감정 을 말 , 문자 , 음 , 색 등 에 의하 여 구체 적 으로 외부 에 표현 한 창작 적 인 표현 형식 이 므로 , 저작 권 의 침해 여부 를 가리 기 위하 여 두 저작물 사이 에 실질 적 인 유사 성 이 있 는지 를 판단 할 때 에 는 창작 적 인 표현 형식 에 해당 하 는 것 만 을 가지 고 대비 해 보 아야 한다 ( 대법원 2013 . 8 . 22 . 선고 2011 도 3599 판결 참조 ) . 원고 게임 물 ( 팜 히어로 사 가 , Farm Heroes Saga ) 은 개발자 가 그동안 축적 된 게임 개발 경험 과 지식 을 바탕 으로 게임 물 의 성격 에 비추 어 필요 하 다고 판단 된 요소 들 을 선택 하 여 나름 대로 의 제작 의도 에 따라 배열 ․ 조합 한 것 으로서 개별 구성 요소 의 창작 성 인정 여부 와 별개 로 특정 한 제작 의도 와 시나리오 에 따라 기술 적 으로 구현 된 주요 한 구성 요소 들 이 선택 ․ 배열 되 고 유기 적 인 조합 을 이루 어 선행 게임 물 과 확연히 구별 되 는 창작 적 개성 을 갖추 고 있 어 저작물 로서 보호 대상 이 될 수 있 고 , 피 고 게임 물 ( 포레스트 매니아 , Forest Mania ) 은 원고 게임 물 의 제작 의도 와 시나리오 가 기술 적 으로 구현 된 주요 한 구성 요소 들 의 선택 ․ 배열 및 유기 적 인 조합 에 따른 창작 적 표현 형식 을 그대로 포함 하 고 있 으므로 , 양 게임 물 은 실질 적 으로 유사 하 다고 볼 수 있 다고 판시 하 여 이 와 달리 판단 한 원심 을 파 기 환송 한 사례 2017 다 222962 양수 금 ( 가 ) 파 기 환송 [ 양도 된 채권 의 양수인 이 채무자 에게 양수 금지 급 을 구하 는 사건 ] ◇ 채무자 가 채권 양도 에 대하 여 민법 제 451 조 제 1 항 에 따른 ‘ 이의 를 보류 하 지 않 은 승낙 ’ 을 하 였 는지 를 판단 하 는 기준 ◇ 민법 제 451 조 제 1 항 본문 은 “ 채무자 가 이의 를 보류 하 지 아니하 고 전조 의 승낙 을 한 때 에 는 양도인 에게 대항 할 수 있 는 사유 로써 양수인 에게 대항 하 지 못한다 . ” 고 정하 고 있 다 . 이 조항 은 채무자 의 이의 를 보류 하 지 않 은 승낙 이 라는 사실 에 공신력 을 주 어 양수인 을 보호 하 고 거래 의 안전 을 꾀하 기 위한 것 이 다 . 여기 에서 양도인 에게 대항 할 수 있 지만 양수인 에게 는 대항 하 지 못하 는 사유 는 협의 의 항변권 에 한정 되 지 않 고 넓 게 채권 의 성립 ․ 존속 ․ 행사 를 저지 하 거나 배척 하 는 사유 를 포함 한다 . 채무자 가 이 조항 에 따른 이의 를 보류 하 지 않 은 승낙 을 할 때 에 명시 적 으로 항변 사유 를 포기 한다거나 양도 되 는 채권 에 대하 여 이의 가 없 다는 뜻 을 표시 할 것 까지 요구 하 지 는 않 는다 . 그러나 이의 를 보류 하 지 않 은 승낙 으로 말미암 아 채무자 가 양도인 에 대하 여 갖 는 대항 사유 가 단절 되 는 점 을 감안 하 면 , 채무자 가 이 조항 에 따라 이의 를 보류 하 지 않 은 승낙 을 했 는지 여부 는 문제 되 는 행위 의 내용 , 채무자 가 그 행위 에 이른 동기 와 경위 , 채무자 가 그 행위 로 달성 하 려고 하 는 목적 과 진정 한 의도 , 그 행위 를 전후 로 채무자 가 보인 태도 등 을 종합 적 으로 고려 하 여 양수인 으로 하여금 양도 된 채권 에 대하 여 대항 사유 가 없 을 것 을 신뢰 하 게 할 정도 에 이르 렀는지를 감안 하 여 판단 해야 한다 . 피고 에 대한 채권 의 양수인 인 원고 가 피고 에 대하 여 양수 금 의 지급 을 구하 자 피 고 는 채권 양도인 에 대한 채권 을 근거 로 하 여 상계 항변 을 하 였 고 원고 는 피고 가 위 채권 양도 에 대하 여 이의 를 보류 하 지 않 은 승낙 을 하 였으므로 위 상계 로써 원고 에게 대항 할 수 없 다고 주장 한 사건 에서 , 채무자 가 ‘ 압류 진료비 채권 압류 확인 서 ’ 를 발급 하 는 등 의 행위 를 하 게 된 경위 나 행위 의 내용 등 을 종합 적 으로 고려 할 때 피고 가 이의 를 보류 하 지 않 은 승낙 을 하 였 다고 보 기 는 어렵 다고 보 아 이 와 달리 판단 한 원심 판결 을 파 기 한 사례 2017 다 244054 소유 권 말소 등기 ( 가 ) 파 기 환송 [ 지역 주택 조합 이 매매 계약 이 무효 라면서 소유 권 이전 등기 의 말소 를 구하 는 사건 ] ◇ 총회 에서 확정 지분 제 방식 의 시행 대행 계약 을 의결 한 경우 거기 에 상가 처분 에 관한 결의 도 포함 된 것 으로 볼 수 있 는지 여부 ( 적극 ) ◇ 비 법인 사단 이 총회 에서 의결 한 안건 의 내용 이나 범위 가 명확 하 지 않 은 경우 그 의결 이 가지 는 법 적 의미 와 그 에 따른 법률 관계 의 실체 를 밝히 는 것 은 법 적 판단 의 영역 에 속한다 . 그것 은 총회 를 개최 한 목적 과 경위 , 총회 에 상정 된 안건 의 구체 적 내용 과 그 에 관한 논의 과정 , 의결 에 따른 후속 조치 가 있 다면 그 조치 의 내용 과 경과 등 을 종합 적 으로 고찰 하 여 논리 와 경험칙 에 따라 합리 적 으로 해석 해야 한다 . 지역 주택 조합 인 원고 가 총회 에서 사업 시행 대행사 와 조합원 추가 부담 이 없 는 확정 지분 제 방식 으로 계약 하 기 로 결의 하 여 그 에 따라 계약 을 하 였 고 , 시행 대행사 가 지정 하 는 피고 에게 상가 를 매도 하 고 소유 권 을 이전 하 였 는데 조합 규약 에서 정한 절차 를 거치 지 않 아 매매 계약 이 무효 라면서 소유 권 이전 등기 의 말소 를 청구 하 였 고 , 원심 은 청구 를 인용 함 대 법원 은 확정 지분 제 방식 으로 계약 하 기 로 한 총회 결의 에 는 사업 시행 대행사 에 상가 처분 에 관한 권한 을 부여 하 는 의미 도 포함 되 어 있 다고 보 아 원심 을 파기 하 였 음 형 사 2017 도 16946 전자 금융 거래법 위반 ( 가 ) 파 기 환송 [ 피고인 이 대출 받 을 기회 를 얻 기 로 약속 하 면서 접근 매체 인 체크카드 를 대여 하 였 다는 공소사실 로 기소 된 사건 ] ◇ 전자 금융 거래법 제 6 조 제 3 항 제 2 호 에서 정한 ‘ 접근 매체 의 대여 ’ 와 ‘ 대가 ’ 의 의미 ◇ 전자 금융 거래법 은 전자 금융 거래 의 법률 관계 를 명확히 하 여 전자 금융 거래 의 안전 성 과 신뢰 성 을 확보 하 기 위하 여 제정 된 것 으로 ( 제 1 조 ) ‘ 대가 를 수수 ㆍ요구 또는 약속 하 면서 접근 매체 를 대여 하 는 행위 ’ 를 금지 하 고 ( 제 6 조 제 3 항 제 2 호 ) , 이 를 위반 하 여 접근 매체 를 대여 한 사람 을 처벌 하 고 있 다 ( 제 49 조 제 4 항 제 2 호 ) . 전자 금융 거래법 제 6 조 제 3 항 제 2 호 에서 정한 ‘ 접근 매체 의 대여 ’ 란 대가 를 수수 ㆍ요구 또는 약속 하 면서 일시 적 으로 다른 사람 으로 하여금 접근 매체 이용자 의 관리 ㆍ감독 없이 접근 매체 를 사용 해서 전자 금융 거래 를 할 수 있 도록 접근 매체 를 빌려 주 는 행위 를 말 하 고 ( 대법원 2017 . 8 . 18 . 선고 2016 도 8957 판결 참조 ) , ‘ 대가 ’ 란 접근 매체 의 대여 에 대응 하 는 관계 에 있 는 경제 적 이익 을 말 한다 . 피고인 은 대출 받 을 기회 를 얻 기 로 약속 하 고 일시 적 으로 다른 사람 으로 하여금 접근 매체 이용자 의 관리 ㆍ감독 없이 접근 매체 를 사용 해서 전자 금융 거래 를 할 수 있 도록 접근 매체 를 빌려 주 었 는데 , 피고인 이 정상 적 인 방법 으로 대출 받 기 어려운 상황 인데 도 대출 받 을 기회 를 얻 은 것 은 접근 매체 의 대여 와 대응 하 는 관계 , 즉 대가 관계 가 있 다고 볼 여지 가 있 음 . 원심 은 피고인 이 대출 받 을 기회 를 얻 기 로 약속 하 면서 접근 매체 를 대여 하 였 는지 여부 를 심리 하 여 판단 했어야 하 는 데 도 필요 한 심리 를 다 하 지 않 은 채 전자 금융 거래법 제 6 조 제 3 항 제 2 호 에서 정한 ‘ 접근 매체 의 대여 ’ 또는 ‘ 대가 ’ 에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 있 다는 이유 로 파 기 환송 한 사례 2018 도 14148 특정 범죄 가 중처 벌 등 에 관한 법률 위반 ( 허위 세금 계산서 교부 등 ) 등 ( 바 ) 파 기 환송 [ 미 등록 사업자 로부터 세금 계산서 를 발급 받 지 않 은 경우 세금 계산서 미 수취 죄 가 성립 하 는지 문제 된 사건 ] ◇ 미 등록 사업자 로부터 재화 를 공급 받 고 도 세금 계산서 를 발급 받 지 않 은 경우 조세범 처벌 법 제 10 조 제 2 항 제 1 호 위반 죄 가 성립 하 는지 여부 ( 적극 ) ◇ 구 조세범 처벌 법 ( 2018 . 12 . 31 . 법률 제 16108 호 로 개정 되 기 전 의 것 , 이하 같 다 ) 은 ‘ 부가가치 세법 에 따라 세금 계산서 를 작성 하 여 발급 하 여야 할 자 ’ 가 세금 계산서 를 발급 하 지 아니한 행위 ( 제 10 조 제 1 항 제 1 호 ) 와 ‘ 부가가치 세법 에 따라 세금 계산서 를 발급 받 아야 할 자 ’ 가 공급자 와 통정 하 여 세금 계산서 를 발급 받 지 아니한 행위 ( 제 10 조 제 2 항 제 1 호 ) 를 각 처벌 하 도록 정하 고 있 다 . 이 는 세금 계산서 발급 을 강제 하 여 거래 를 양성 화 하 고 , 세금 계산서 를 발급 하 지 않 거나 발급 받 지 않 아 조세 의 부과 와 징수 를 불 가능 하 게 하 거나 현저히 곤란 하 게 하 는 것 을 막 고자 하 는 취지 이 다 ( 대법원 1995 . 7 . 14 . 선고 95 도 569 판결 참조 ) . 한편 ‘ 세금 계산서 를 발급 하 여야 할 자 ’ 에 관하 여 , 구 부 가 가치 세법 ( 2013 . 6 . 7 . 법률 제 11873 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 ) 에서 는 ‘ 납세 의 무자 로 등록 한 사업자 ’ 가 재화 또는 용역 을 공급 하 는 경우 에 는 세금 계산서 를 발급 하 여야 한다고 규정 하 고 있 다가 ( 제 16 조 제 1 항 ) , 위 법률 제 11873 호 로 전부 개정 되 어 2013 . 7 . 1 . 시행 된 부가가치 세법 에서 는 ‘ 납세 의 무자 로 등록 한 사업자 ’ 가 ‘ 사업자 ’ 로 개정 되 었 다 ( 제 32 조 제 1 항 ) . 여기 서 ‘ 사업자 ’ 란 부가가치세 법상 사업자 등록 여부 를 불문 하 고 사업 목적 이 영리 이 든 비 영리 이 든 관계없이 사업 상 독립 적 으로 재화 또는 용역 을 공급 하 는 자 를 말 한다 ( 개정 된 부가가치 세법 제 2 조 제 3 호 ) . 이 와 같 은 관련 규정 의 체계 와 입법 취지 및 개정 된 부가가치 세법 의 문언 내용 등 에 비추 어 보 면 , 개정 된 부가가치 세법 이 시행 된 2013 . 7 . 1 . 이후 에 재화 또는 용역 을 공급 한 ‘ 사업자 ’ 는 부가가치 세법 에 따른 사업자 등록 을 하 였 는지 와 상관없이 구 조세범 처벌 법 제 10 조 제 1 항 제 1 호 의 ‘ 부가가치 세법 에 따라 세금 계산서 를 작성 하 여 발급 하 여야 할 자 ’ 에 해당 한다고 봄 이 타당 하 다 . 다만 위 에서 ‘ 사업자 ’ 는 일반 과 세자 를 말 하 므로 간 이 과세 자 및 면세 사업자 는 이 에 해당 하 지 않 고 , 일반 과 세자 도 세금 계산서 발급 의무 가 면제 되 는 경우 ( 부가가치 세법 제 33 조 ) 와 영수증 발급 대상 인 경우 ( 같 은 법 제 36 조 ) 에 는 구 조세범 처벌 법 제 10 조 제 1 항 제 1 호 의 ‘ 부가가치 세법 에 따라 세금 계산서 를 작성 하 여 발급 하 여야 할 자 ’ 에 해당 하 지 않 는다고 할 것 이 다 . 구 부 가 가치 세법 이 적용 되 는 사안 에 관한 대법원 1999 . 7 . 13 . 선고 99 도 2168 판결 의 판시 를 원용 하 여 부가가치 세법 에 따른 사업자 등록 을 하 지 않 은 자 는 구 조세범 처벌 법 제 10 조 제 1 항 제 1 호 의 ‘ 부가가치 세법 에 따라 세금 계산서 를 작성 하 여 발급 하 여야 할 자 ’ 에 해당 하 지 않 는다는 등 의 이유 로 , 피고인 이 사업자 등록 을 하 지 않 은 자 와 통정 하 여 그 로부터 세금 계산서 를 발급 받 지 않 았 다는 내용 의 예비 적 공소 사실 을 무죄 로 판단 한 원심 판결 을 파 기 한 사례 특 별 2016 두 841 법인세 부과 처분 취소 ( 가 ) 상고 기각 [ 독일 투과 과세 단체 에 대한 한 ‧ 독 조세 조약 의 적용 범위 와 한 ‧ 독 조세 조약 제 27 조 제 2 항 의 적용 여부 에 관한 사건 ] ◇ 1 . 우리 나라 의 법인세법 상 외국 법인 에 해당 하 는 독일 의 투과 과세 단체 가 거주 지국 인 독일 에서 포괄 적 인 납세 의무 를 부담 하 지 않 는 경우 , 원천지 국인 우리 나라 에서 얻 은 배당 소득 에 대하 여 는 그 투과 과세 단체 의 구성원 이 독일 에서 포괄 적 인 납세 의무 를 부담 하 는 범위 안 에서 대한민국 과 독일 연방 공화국 간 의 소득 과 자본 에 대한 조세 의 이중과세 회피 와 탈세 방지 를 위한 협정 제 10 조 제 2 항 ( 나 ) 목 에 따른 15 % 의 제한 세율 이 적용 된다고 한 사례 , 2 . 대한민국 과 독일 연방 공화국 간 의 소득 과 자본 에 대한 조세 의 이중과세 회피 와 탈세 방지 를 위한 협정 제 27 조 제 2 항 의 취지 와 적용 기준 ◇ 대한민국 과 독일 연방 공화국 간 의 소득 과 자본 에 대한 조세 의 이중과세 회피 와 탈세 방지 를 위한 협정 ( 이하 ‘ 한 ․ 독 조세 조약 ’ 이 라 한다 ) 은 일방 체약국 의 국내법 규정 이 한 ․ 독 조세 조약 에 포함 된 원칙 과 부합 하 는 한 탈세 나 조세 회피 방지 규정 의 적용 을 배제 하 고 있 지 않 다 [ 한 ․ 독 조세 조약 제 27 조 제 1 항 ( 가 ) 목 ] . 또한 관련 사업 운영 에 대한 적정 한 경제 적 이유 없이 주식 등 권리 등 을 설정 하 거나 양도 함 으로써 제 10 조 , 제 11 조 , 제 12 조 와 제 21 조 를 이용 하 는 것 이 관계 인 의 주요 목적 일 경우 에 는 한 ․ 독 조세 조약 제 10 조 제 2 항 , 제 11 조 제 2 항 , 제 12 조 제 2 항 과 제 21 조 에 정해진 제한 이 적용 되 지 않 는다 ( 한 ․ 독 조세 조약 제 27 조 제 2 항 ) . 이 는 관련 사업 운영 에 대한 적정 한 경제 적 이유 없이 주식 등 의 권리 를 설정 하 거나 양도 하 는 방법 으로 한 ․ 독 조세 조약 제 10 조 , 제 11 조 , 제 12 조 와 제 21 조 에 규정 된 제한 세율 적용 요건 을 충족 한 것 과 같 은 외관 을 만들 어 부당 하 게 조세 를 감소 시키 는 것 이 주요 목적 인 조약 남용 행위 에 대처 하 기 위한 것 으로 , 그 와 같 은 조약 남용 행위 에 대해서 는 한 ․ 독 조세 조약 상 혜택 이 라고 할 수 있 는 제한 세율 을 적용 하 지 않 도록 한 것 이 다 . 한편 국세 기본법 제 14 조 제 1 항 은 실질 과세 원칙 을 정하 고 있 는데 ( 2010 . 1 . 1 . 법률 제 9911 호 로 개정 되 기 전 의 국세 기본법 . 그 후 법령 의 개정 이 있 었 으나 , 이 부분 은 현행 법령 에서 도 마찬가지 이 다 ) , 소득 이나 수익 , 재산 , 거래 등 과세 대상 에 관하 여 그 귀속 명의 와 달리 실질 적 으로 귀속 되 는 사람 이 따로 있 는 경우 에 는 형식 이나 외관 에 따라 귀속 명의자 를 납세 의 무자 로 삼 지 않 고 실질 적 으로 귀속 되 는 사람 을 납세 의 무자 로 삼 겠 다는 것 이 다 . 재산 귀속 명의자 는 이 를 지배 ․ 관리 할 능력 이 없 고 명의자 에 대한 지배권 등 을 통하 여 실질 적 으로 이 를 지배 ․ 관리 하 는 사람 이 따로 있 으며 그 와 같 은 명의 와 실질 의 괴리 가 조세 회피 목적 에서 비롯 된 경우 에 는 , 그 재산 에 관한 소득 은 재산 을 실질 적 으로 지배 ․ 관리 하 는 사람 에게 귀속 된 것 으로 보 아 그 를 납세 의 무자 로 보 아 과세 하 여야 한다 ( 대법원 2012 . 1 . 19 . 선고 2008 두 8499 전원 합의체 판결 등 참조 ) . 이러 한 원칙 은 법률 과 같 은 효력 을 가지 는 조세 조약 의 해석 과 적용 에서 도 이 를 배제 하 는 특별 한 규정 이 없 는 한 그대로 적용 된다 ( 대법원 2012 . 4 . 26 . 선고 2010 두 11948 판결 등 참조 ) . 위 와 같 은 관련 법령 의 문언 , 내용 , 체계 , 목적 등 을 종합 하 면 , 한 ․ 독 조세 조약 제 27 조 제 2 항 이 한 ․ 독 조세 조약 의 해석 과 적용 에서 실질 과세 원칙 을 배제 하 는 특별 한 규정 에 해당 한다고 보 아서 는 안 된다 . 그리고 한 ․ 독 조세 조약 제 27 조 제 2 항 에 따라 같 은 조약 제 10 조 제 2 항 , 제 11 조 제 2 항 , 제 12 조 제 2 항 , 제 21 조 에 정해진 제한 을 적용 할지 는 배당 ․ 이자 ․ 사용료 ․ 기타 소득 의 지급 에 관한 권리 등 을 설정 하 거나 양도 한 경위 , 관련 사업 의 목적 과 활동 내역 , 관계 인 의 사업 운영 에 관한 역할 과 해당 소득 에 대한 지배 ․ 관리 여부 등 여러 사정 을 종합 하 여 판단 해야 한다 . 독일 의 유한 합자회사 인 갑 이 독일 의 유한 회사 인 을과 병 을 설립 하 여 발행 주식 전부 를 보유 하 고 , 을과 병 회사 는 우리 나라 의 유한 회사 인 정 을 설립 하 여 발행 주식 전부 를 보유 하 는데 , 정 회사 가 우리 나라 의 부동산 을 매수 한 후 임대 수익 과 양 도 차익 등 으로 발생 한 소득 금액 을 배당금 으로 지급 하 면서 한 · 독 조세 조약 제 10 조 제 2 항 ( 가 ) 목 에 따른 5 % 의 제한 세율 을 적용 하 여 원천 징수 한 법인세 를 납부 하 였으나 , 과세 관청 은 위 배당 소득 의 실질 귀 속자 를 갑 회사 로 보 아 한 · 독 조세 조약 제 27 조 제 2 항 을 근거 로 구 법인세법 제 98 조 제 1 항 제 3 호 에 따른 25 % 의 세율 을 적용 하 여 정 회사 에게 법인세 징수 처분 을 한 사안 에서 , 위 배당 소득 의 실질 귀 속자 인 갑 회사 가 받 은 배당금 에 대해서 는 한 · 독 조세 조약 제 27 조 제 2 항 을 적용 할 수 는 없 고 제 10 조 제 2 항 ( 나 ) 목 의 15 % 제한 세율 에 따라 과세 하 여야 한다고 한 사례 2016 두 34585 과다 본인 부담금 확인 처분 취소 ( 바 ) 파 기 환송 [ 혈맥 약침 술 이 비 급여 의료 행위 인 약침 술 에 포함 되 는지 여부 가 문제 된 사건 ] ◇ 1 . 의료 법령 상 신 의료 기술 평가 제도 의 입법 취지 와 신 의료 기술 평가 대상 의 판단 기준 , 2 . 혈맥 약침 술 이 국민 건강 보험법 령상 비 급여 항목 인 약침 술 과 동일 하 거나 유사 하 여 신 의료 기술 평가 를 받 지 않 아도 비 급여 의료 행위 에 해당 하 는지 여부 ( 소극 ) ◇ 의료법 제 53 조 제 1 항 , 제 2 항 , ｢ 신 의료 기술 평가 에 관한 규칙 ｣( 2015 . 9 . 21 . 보건 복지 부령 제 353 호 로 개정 되 기 전 의 것 ) 제 2 조 제 2 호 에 따르 면 , 보건복지부 장관 은 국민 건강 을 보호 하 고 의료 기술 의 발전 을 촉진 하 기 위하 여 신 의료 기술 평가 위원회 의 심의 를 거쳐 신 의료 기술 의 안전성 ․ 유효성 등 에 관한 평가 ( 이하 ‘ 신 의료 기술 평가 ’ 라고 한다 ) 를 하 여야 하 고 , 이 경우 평가 의 대상 이 되 는 신 의료 기술 은 새로 개발 된 의료 기술 로서 보건복지부 장관 이 안전 성 ․ 유효 성 을 평가 할 필요 성 이 있 다고 인정 하 는 것 을 말 하 며 , “ 신 의료 기술 로 평가 받 은 의료 기술 의 사용 목적 , 사용 대상 및 시술 방법 등 을 변경 한 경우 로서 보건복지부 장관 이 평가 가 필요 하 다고 인정 한 의료 기술 ” 도 신 의료 기술 평가 의 대상 이 다 . 신 의료 기술 평가 제도 는 2006 . 10 . 27 . 법률 제 8067 호 로 의료법 이 일부 개정 되 면서 도입 되 어 2007 . 4 . 28 . 부터 시행 되 었 는데 , 2007 . 4 . 11 . 법률 제 8366 호 로 전부 개정 된 의료법 부칙 제 14 조 는 법률 제 8067 호 의료법 일부 개정 법률 의 시행 일 인 2007 . 4 . 28 . 당시 국민 건강 보험법 제 42 조 제 4 항 에 따라 보건복지부 장관 이 고시 한 요양 급여 비용 으로 정한 내역 에 포함 된 의료 행위 ( 비급 여 의료 행위 를 포함 한다 ) 에 대하 여 는 제 53 조 의 개정 규정 에 따라 신 의료 기술 평가 를 받 은 것 으로 본다고 규정 하 고 있 다 . 이러 한 관계 법령 의 규정 등 을 종합 하 여 보 면 , 신 의료 기술 평가 제도 의 시행 일 인 2007 . 4 . 28 . 이후 에 새롭 게 시도 되 는 의료 기술 이 시술 의 목적 , 대상 , 방법 등 에서 기존 의료 기술 을 변경 하 였 고 , 그 변경 의 정도 가 경미 하 지 않 기 때문 에 서로 동일 하 거나 유사 하 다고 인정 되 지 아니한 경우 에 는 신 의료 기술 평가 의 대상 이 되 어 , 법령 의 절차 에 따른 평가 를 받 지 않 는 이상 더 이상 비 급여 의료 행위 에 해당 하 지 않 게 된다 . 변경 의 정도 가 경미 한지 여부 를 판 단함 에 있 어서 는 모든 국민 이 수준 높 은 의료 혜택 을 받 을 수 있 도록 국민 의료 에 필요 한 사항 을 규정 함 으로써 국민 의 건강 을 보호 하 고 증진 하 려는 의료법 의 목적 , 의료 기술 평가 에 관한 법 적 근거 를 마련 하 여 의료 기술 의 안전성 ․ 유효 성 을 확보 함 으로써 국민 의 생명 과 신체 를 보호 하 려는 신 의료 기술 평가 제도 의 입법 취지 가 고려 되 어야 한다 . 원고 가 자신 이 운영 하 는 요양 병원 에서 항암 혈맥 약침 등 의 치료 를 받 은 환자 로부터 본인 부담금 9 , 200 , 000 원 을 지급 받 았 으나 피고 가 혈맥 약침 술 이 국민 건강 보험법 령상 비 급여 항목 인 약침 술 의 범주 에 해당 하 지 않 고 신 의료 기술 평가 가 선행 되 어야 한다는 이유 로 항암 혈맥 약침 술 비용 9 , 200 , 000 원 을 ‘ 과다 본인 부담금 ’ 으로 확인 한 사안 임 . 혈맥 약침 술 은 기존 에 허용 된 의료 기술 인 약침 술 과 비교 할 때 시술 의 목적 , 부위 , 방법 등 에서 상당 한 차이 가 있 고 , 그 변경 의 정도 가 경미 하 지 아니하 여 서로 동일 하 거나 유사 하 다고 볼 수 없 으므로 원고 가 혈맥 약침 술 비용 을 지급 받 으려면 신 의료 기술 평가 절차 를 통해 안전 성 · 유효 성 을 인정받 아야 한다는 이유 로 , 혈맥 약침 술 이 약침 술 과 본질 적 인 차이 가 없 다고 보 아 이 사건 처분 이 위법 하 다고 판단 한 원심 판결 을 파 기 한 사례 2016 두 49525 법인세 부과 처분 등 취소 청구 ( 가 ) 상고 기각 [ 회사 의 자기 주식 취득 이 자산 거래 인 주식 양도 에 해당 하 는지 , 자본 거래 인 주식 소각 에 해당 하 는지 여부 및 주식 소각 으로 인한 의제 배당 소득 의 귀속 시기 가 문제 된 사건 ] ◇ 1 . 법인 에 대한 주식 매도 가 자산 거래 인 주식 양도 에 해당 하 는지 , 자본 거래 인 주식 소각 또는 자본 환급 에 해당 하 는지 여부 , 2 . 회사 가 자기 주식 을 취득 하 고 약 1 년 3 개월 이 지난 뒤 주주 총회 결의 를 거쳐 주식 을 소각 한 경우 , 주식 소각 으로 인한 의제 배당 소득 의 귀속 시기 가 자본 감소 에 관한 주 총결 의 일 인지 , 주주 가 주식 양도 대금 을 미리 지급 받 은 날 인지 여부 ◇ 1 . 주식 의 매도 가 자산 거래 인 주식 양도 에 해당 하 는지 또는 자본 거래 인 주식 소각 이나 자본 환급 에 해당 하 는지 는 법률 행위 해석 의 문제 로서 거래 의 내용 과 당사자 의 의사 를 기초 로 판단 해야 하 지만 , 실질 과세 의 원칙 상 단순히 계약서 의 내용 이나 형식 에 만 의존 할 것 이 아니 라 , 당사자 의 의사 와 계약 체결 의 경위 , 대금 의 결정 방법 , 거래 의 경과 등 거래 의 전체 과정 을 실질 적 으로 파악 하 여 판단 해야 한다 ( 대법원 2013 . 5 . 9 . 선고 2012 두 27091 판결 등 참조 ) . 2 . 소득세법 제 17 조 제 2 항 제 1 호 는 제 1 항 제 3 호 에 따른 의제 배당 의 하나 로 “ 주식 의 소각 이나 자본 의 감소 로 인하 여 주주 가 취득 하 는 금전 , 그 밖 의 재산 의 가액 또는 퇴사 ․ 탈퇴 나 출자 의 감소 로 인하 여 사원 이나 출자자 가 취득 하 는 금전 , 그 밖 의 재산 의 가액 이 주주 ․ 사원 이나 출자자 가 그 주식 또는 출자 를 취득 하 기 위하 여 사용 한 금액 을 초과 하 는 금액 ” 을 정하 고 있 고 , 제 39 조 제 6 항 의 위임 에 따라 배당 소득 의 수입 시기 를 정하 고 있 는 소득세법 시행령 제 46 조 제 4 호 는 소득세법 제 17 조 제 2 항 제 1 호 에서 정한 의제 배당 소득 의 수입 시기 를 “ 주식 의 소각 , 자본 의 감소 또는 자본 에 의 전입 을 결정 한 날 ( 이사회 의 결의 에 의하 는 경우 에 는 상법 제 461 조 제 3 항 의 규정 에 의하 여 정한 날 을 말 한다 ) 이나 퇴사 또는 탈퇴 한 날 ” 로 정하 고 있 다 . 원심 은 제 1 심 판결 이유 를 인용 하 여 다음 과 같이 판단 하 고 있 다 . 의제 배당 소득 은 일반 적 인 주식 양도 소득 과 는 달리 소득세법 시행령 제 46 조 제 4 호 에서 정한 주식 의 소각 등 결정 일 에 그 수입 시기 가 도래 한다 . 이 사건 에서 도 원고 가 이 사건 주식 의 소각 을 결정 한 날 인 2012 . 4 . 5 . 이 양 도 주주 들 의 배당 소득 수입 시기 로서 소득 의 실현 시기 가 된다 . 따라서 피고 가 원고 에게 , 위 소득 의 수입 시기 를 2012 년 으로 보 아 의제 배당 으로 인한 배당 소득세 를 원천 징수 할 것 을 고지 하 고 , 위 소득 의 실현 이전 에 지급 된 주식 대금 을 선급금 ( 업무 무관 가지급금 ) 에 불과 하 다고 보 아 그 에 대한 인정 이 자 상당액 을 익금 산입 하 여 법인세 를 과세 한 이 사건 처분 에 아무런 위법 이 없 다 . 원심 판결 이유 를 앞서 본 규정 과 관련 법리 에 비추 어 살펴보 면 , 원심 의 위 와 같 은 판단 에 상고 이유 주장 과 같이 의제 배당 소득 의 귀속 시기 에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 없 다 . ① 부동산 임대업 을 영위 하 던 원고 가 사업 의 원천 이 되 는 토지 의 절반 가까이 를 양도 하 여 마련 한 돈 으로 구 상법 ( 2011 . 4 . 14 . 법률 제 10600 호 로 개정 되 기 전 의 것 ) 상 취득 이 제한 되 어 있 는 자기 주식 을 같 은 날 취득 하 면서 그 처분 을 위한 어떠 한 대책 도 세우 지 않 았 고 , 원고 가 매도 한 위 토지 의 매수인 이 양도 주주 들 중 한 명 인 甲 이 대표 이사 이 자 최 대주주 로 있 는 乙 주식회사 였 던 점 등 에 비추 어 볼 때 이 사건 주식 거래 가 단순 한 자산 거래 에 불과 하 였 는지 의심 스러운 점 , ② 소규모 비상 장 회사 로서 주주 들 이 모두 대표 이사 의 친 인척 들 로 구성 되 었 고 설립 이래 한 번 도 주주 변동 이 이루어지 지 않 았 던 원고 가 전체 주식 의 49 . 8 % 나 되 는 이 사건 주식 을 취득 한 다음 1 년 3 개월 동안 그 처분 을 위하 여 상당 한 노력 을 하 였 다고 볼 만 한 증거 가 없 는 점 , ③ 원고 와 양 도 주주 들 사이 의 주식 매매 계약서 , 이 사건 주식 취득 을 위한 임시 주주 총회 의사록 등 에 이 사건 주식 의 향후 처리 에 관한 내용 이 기재 되 어 있 지 않 고 , 원고 가 이 사건 주식 을 취득 하 고 주식 을 소각 하 기 까지 기간 이 1 년 3 개월 로 장기 이나 , 그러 한 사정 들 만 으로 원고 에게 이 사건 주식 을 취득 할 당시 주식 소각 또는 자본 환급 의 목적 이 없 었 다고 단정 할 수 없 는 점 , ④ 실제로 이 사건 주식 이 소각 됨 으로써 그만큼 자본 감소 가 발생 한 점 등 을 이유 로 , 이 사건 주식 거래 가 주식 소각 방법 에 의한 자본 감소 절차 의 일환 으로 이루어진 것 이 라고 본 원심 판단 을 수긍 하 고 , 피고 가 이 사건 주식 의 소각 을 결정 한 주 총결 의 일 인 2012 . 4 . 5 . 을 배당 소득 의 수입 시기 로 보 아 의제 배당 으로 인한 배당 소득세 를 원천 징수 할 것 을 고지 하 고 , 위 소득 의 실현 이전 에 지급 된 주식 대금 을 선급금 ( 업무 무관 가지급금 ) 에 불과 하 다고 보 아 그 에 대한 인정 이 자 상당액 을 익금 산입 하 여 법인세 를 과세 한 이 사건 처분 에 아무런 위법 이 없 다고 판단 한 원심 을 수긍 하 여 상고 기각 한 사례 2018 두 49130 인 적 사항 공개 처분 취소 청구 ( 사 ) 상고 기각 [ 인 적 사항 등 공개 가 행정 처분 인지 여부 가 쟁점 인 사건 ] ◇ 병무 청장 이 병역법 에 따라 병역 의 무 기피자 의 인 적 사항 등 을 인터넷 홈페이지 에 게시 한 것 이 항고소송 의 대상 인 행정 처분 인지 여부 ( 적극 ) ◇ 병무 청장 이 병역법 제 81 조 의 2 제 1 항 에 따라 병역 의 무 기피자 의 인 적 사항 등 을 인터넷 홈페이지 에 게시 하 는 등 의 방법 으로 공개 한 경우 병무 청장 의 공개 결정 을 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 으로 보 아야 한다 . 그 구체 적 인 이유 는 다음 과 같 다 . ➀ 병무 청장 이 하 는 병역 의 무 기피자 의 인 적 사항 등 공개 는 , 특정인 을 병역 의 무 기피자 로 판단 하 여 그 사실 을 일반 대중 에게 공표 함 으로써 그 의 명예 를 훼손 하 고 그 에게 수치심 을 느끼 게 하 여 병역 의 무 이행 을 간접 적 으로 강제 하 려는 조치 로서 병역법 에 근거 하 여 이루어지 는 공권력 의 행사 에 해당 한다 . ➁ 병무 청장 이 하 는 병역 의 무 기피자 의 인 적 사항 등 공개 조치 에 는 특정인 을 병역 의 무 기피자 로 판단 하 여 그 에게 불 이익 을 가 한다는 행정 결정 이 전제 되 어 있 고 , 공개 라는 사실 행위 는 행정 결정 의 집행 행위 라고 보 아야 한다 . 병무 청장 이 그러 한 행정 결정 을 공개 대상자 에게 미리 통보 하 지 않 은 것 이 적절 한지 여부 는 본 안 에서 해당 처분 이 적법 한가 를 판단 하 는 단계 에서 고려 할 요소 이 며 , 병무 청장 이 그러 한 행정 결정 을 공개 대상자 에게 미리 통보 하 지 않 았 다거나 처분서 를 작성 ․ 교부 하 지 않 았 다는 점 만 으로 항고소송 의 대상 적 격 을 부정 하 여서는 아니 된다 . ➂ 병무청 인터넷 홈페이지 에 공개 대상자 의 인 적 사항 등 이 게시 되 는 경우 그 의 명예 가 훼손 되 므로 , 공개 대상자 는 자신 에 대한 공개 결정 이 병역 법령 에서 정한 요건 과 절차 를 준수 한 것 인지 를 다툴 법률 상 이익 이 있 다 . 병무 청장 이 인터넷 홈페이지 등 에 게시 하 는 사실 행위 를 함 으로써 공개 대상자 의 인 적 사항 등 이 이미 공개 되 었 다고 하 더라도 , 재판 에서 병무 청장 의 공개 결정 이 위법 함 이 확인 되 어 취소 판결 이 선고 되 는 경우 , 병무 청장 은 취소 판결 의 기속력 에 따라 위법 한 결과 를 제거 하 는 조치 를 할 의무 가 있 으므로 공개 대상자 의 실효 적 권리 구제 를 위해 병무 청장 의 공개 결정 을 행정 처분 으로 인정 할 필요 성 이 있 다 . 만약 병무 청장 의 공개 결정 을 항고소송 의 대상 이 되 는 처분 으로 보 지 않 는다면 국가 배상 청구 외 에 는 침해 된 권리 또는 법률 상 이익 을 구제 받 을 적절 한 방법 이 없 다 . ➃ 행정 처분 이 외부 적 으로 성립 하 려면 행정청 의 의사 표시 가 공식 적 인 방법 으로 외부 에 표시 되 어야 하 므로 ( 대법원 2017 . 7 . 11 . 선고 2016 두 35120 판결 참조 ) , 가급적 외부 로 표시 되 는 행정청 의 의사 표시 를 항고소송 의 대상 으로 포착 하 는 것 이 바람직 하 다 . 그런데 관할 지방 병무 청장 의 공개 대상자 결정 의 경우 상대방 에게 통보 하 는 등 외부 에 표시 하 는 절차 가 관계 법령 에 규정 되 어 있 지 않 아 , 행정 실무 상 으로 도 상대방 에게 통보 되 지 않 는 경우 가 많 다 . 또한 관할 지방 병무 청장 이 위원회 의 심의 를 거쳐 공개 대상자 를 1 차 로 결정 하 기 는 하 지만 , 병무 청장 에게 최종 적 으로 공개 여부 를 결정 할 권한 이 있 으므로 , 관할 지방 병무 청장 의 공개 대상자 결정 은 병무 청장 의 최종 적 인 결정 에 앞서 이루어지 는 행정 기관 내부 의 중간 적 결정 에 불과 하 다 . 가까운 시일 내 에 최종 적 인 결정 과 외부 적 인 표시 가 예정 되 어 있 는 상황 에서 , 외부 에 표시 되 지 않 은 행정 기관 내부 의 결정 을 항고소송 의 대상 인 처분 으로 보 아야 할 필요 성 은 크 지 않 다 . 만일 관할 지방 병무 청장 의 공개 대상자 결정 이 대상자 에게 개별 적 으로 통보 되 는 등 으로 대상자 가 그 결정 이 이루어진 사실 을 알 게 되 었 다면 , 공개 대상자 에게 조기 의 권리 구제 기회 를 부여 하 지 않 을 특별 한 이유 도 없 으므로 관할 지방 병무 청장 의 공개 대상자 결정 을 항고소송 으로 다툴 수 있 도록 하 는 것 도 가능 하 지만 , 이것 이 병무 청장 의 최종 적 결정 의 처분 성 을 부정 하 는 논거 가 될 수 는 없 다 . 관할 지방 병무 청장 이 1 차 로 공개 대상자 결정 을 하 고 , 그 에 따라 병무 청장 이 같 은 내용 으로 최종 적 공개 결정 을 하 였 다면 , 공개 대상자 는 병무 청장 의 최종 적 공개 결정 만 을 다투 는 것 으로 충분 하 고 , 관할 지방 병무 청장 의 공개 대상자 결정 을 별도 로 다툴 소 의 이익 은 없 어 진다고 보 아야 한다 ( 대법원 2018 . 6 . 15 . 선고 2016 두 57564 판결 참조 ) . 병무 청장 이 ‘ 여호와 의 증인 ’ 신도 인 원고 들 을 병역 의 무 기피자 로 판단 하 여 그 인 적 사항 등 을 인터넷 홈페이지 에 게시 하 자 원고 들 이 이 를 다투 는 항고소송 을 제기 한 사안 에서 , 원심 이 병무 청장 의 인 적 사항 등 공개 결정 이 항고소송 의 대상 인 ‘ 처분 ’ 에 해당 하 지 않 는다고 판단 한 것 은 잘못 이 지만 , 병무 청장 이 대 법원 2018 . 11 . 1 . 선고 2016 도 10912 전원 합의체 판결 의 취지 를 존중 하 여 상고심 계속 중 에 그 공개 결정 을 직권 으로 취소 한 이상 소 의 이익 이 소멸 하 였으므로 원고 들 의 소 를 각하 한 결론 은 결국 정당 하 다고 보 아 상고 기각 한 사례 사업자 정보 표시 | | | 사업자 등록 번호 : -- | TEL : -- | 사이버 몰의 이용 약관 바로 가 기