가 있 고 이 사건 예배당 은 지하 의 공간 을 사방 으로 벽 으로 구획 한 공간 으로서 지하실 과 유사 하 다고 볼 수 있 는 점 , ② 구 도로법 시행령 제 28 조 제 5 항 제 5 호 에서 ‘ 지하상가 ’ 와 ‘ 지하실 ’ 을 구분 하 여 규정 하 고 있 는 것 은 지하 에 시설 된 점포 의 집단 적 시설 을 의미 하 는 상가 와 독립 적 사용 을 위한 지하실 이 구분 되 기 때문 이 지 반드시 용도 를 전제 로 하 였 다고 보 기 는 어려운 점 , ③ 서울 특별시 의 감사 결과 는 구 도로법 시행령 제 28 조 제 5 항 에서 열거 한 시설물 들 이 공공 성 , 공익 성 을 갖 는 것 에 한정 된다는 이유 로 이 사건 예배당 등 이 이 에 해당 하 지 않 는다고 판단 하 였으나 위 조항 에 는 간판 , 현수막 , 사무소 , 점포 , 창고 등 도 규정 되 어 있 는데 위 시설물 들 은 공익 적 시설 이 아니 므로 도로 점용 허가 의 대상 을 공익 적 시설 에 한정 된다고 만 볼 수 는 없 는 점 , ④ 구 도로법 시행령 제 28 조 제 5 항 은 2012 . 11 . 27 . 대통령령 제 24205 호 로 개정 되 었 고 위 조항 은 도로 점용 허가 의 대상 이 되 는 ‘ 지하실 ’ 을 건축법 제 2 조 제 1 항 제 2 호 의 건축물 로서 국토 의 계획 및 이용 에 관한 법률 시행령 제 61 조 제 1 호 에 따라 설치 하 는 경우 만 해당 하 는 것 으로 규정 하 고 있 는데 이 는 건축법 제 2 조 제 1 항 제 2 호 에 의하 여 건축물 로 정의 되 어 있 는 지하 의 공작물 에 설치 하 는 사무소 · 공연장 · 점포 · 차 고 · 창고 등 에 대하 여 ‘ 지하실 ’ 의 개념 에 포함 된다는 것 을 분명 하 게 규정 한 것 으로 위 규정 에 의하 면 이 사건 예배당 등 이 ‘ 지하실 ’ 에 해당 된다고 볼 수 있 는 점 등 에 비추 어 보 면 , 구 도로법 시행령 제 28 조 제 5 항 제 5 호 의 ‘ 지하실 ’ 은 공중 의 통행 에 제공 되 어야 한다는 등 의 특별 한 제한 없이 건축법 제 2 조 제 1 항 제 2 호 에서 정의 하 고 있 는 사무소 · 공연장 · 점포 · 차 고 · 창고 등 을 포괄 하 는 개념 이 라고 할 것 이 다 . 이 사건 예배당 등 은 물리 적 구조 의 유사 성 에 비추 어 볼 때 건축법 제 2 조 제 1 항 제 2 호 에서 정의 하 고 있 는 건축물 에 포함 된다고 할 것 이 므로 구 도로법 시행령 제 28 조 제 5 항 제 5 호 에서 규정 하 고 있 는 ‘ 지하실 ’ 의 개념 에 포함 될 수 있 다 . 따라서 원고 들 의 이 부분 주장 은 이유 없 다 . 
 2 ) 재량권 일탈 · 남용 여부 
 구 도로법 ( 2014 . 1 . 14 . 법률 제 12248 호 로 개정 되 기 전 의 것 , 이하 ‘ 구 도로법 ’ 이 라 한다 ) 제 38 조 제 1 항 에 의한 도로 점용 은 일반 공중 의 교통 에 사용 되 는 도로 에 대하 여 이러 한 일반 사용 과 는 별도 로 도로 의 특정 부분 을 유형 적 · 고정 적 으로 특정 한 목적 을 위하 여 사용 하 는 이른바 특별 사용 을 뜻 하 는 것 이 고 , 이러 한 도로 점용 의 허가 는 특정인 에게 일정 한 내용 의 공물 사용 권 을 설정 하 는 설권 행위 로서 공물 관리자 가 신청인 의 적격성 , 사용 목적 및 공익 상 영향 등 을 참작 하 여 허가 여부 를 결정 하 는 재량행위 라 할 것 인데 , 이러 한 내용 의 재량행위 에 대한 사법심사 는 행정청 의 재랑 에 기한 공익 판단 의 여지 를 감안 하 여 법원 은 독자 의 결론 을 도출 함 이 없이 그 재량 판단 의 심사 기준 으로 삼 은 사유 에 법령 의 해석 이나 법리 의 오해 , 사실 의 오인 혹은 비례 · 평등 의 원칙 위반 등 의 위법 이 있 는지 여부 를 판단 대상 으로 삼 아야 할 것 이 다 ( 대법원 2001 . 2 . 9 . 선고 98 두 17593 판결 , 대법원 2007 . 5 . 31 . 선고 2005 두 1329 판결 등 참조 ) . 
 구 공유 재산 및 물품 관리법 ( 2010 . 2 . 4 . 법률 제 10006 호 로 개정 되 기 전 의 것 , 이하 같 다 ) 에 의하 면 , 기부 에 조건 이 수반 된 것 인 경우 에 는 기부 채납 을 받아들여서 는 아니 되 고 ( 제 7 조 제 2 항 ) . 사권 이 설정 된 재산 은 그 사권 이 소멸 되 기 전 에 는 공유 재산 으로 취득 하 지 못하 며 ( 제 8 조 ) , 특히 행정 재산 에 는 특별 한 경우 가 아닌 한 사 권 을 설정 하 지 못한다 ( 제 19 조 제 1 항 ) . 해당 자치 단체 의 장 외 의 자 는 공유 재산 에 건물 등 영구 시설물 을 축조 하 지 못하 는 것 이 원칙 이 고 ( 제 13 조 ) , 지방 자치 단체 의 현재 의 사용 및 이용 에 지장 이 없 는 범위 안 에서 당해 공유 재산 의 공중 · 지상 · 지하 에 공작물 을 설치 하 는 등 공유 재산 및 물품 관리법 시행령 제 9 조 각호 에서 정한 예외 적 인 경우 에 만 영구 시설물 의 축조 가 가능 하 다 . 한편 , 2010 . 2 . 4 . 법률 제 10006 호 로 개정 되 어 2010 . 8 . 4 . 부터 시행 된 구 공유 재산 및 물품 관리법 제 3 조 의 2 제 1 호 에 의하 면 지방 자치 단체 가 공유 재산 을 관리