[ 기고 ] 대 법원 2014 다 235189 판결 ( 공사 대금 ) 의 소고 ( 小考 ) - 국토 일보 
 [ 기고 ] 대 법원 2014 다 235189 판결 ( 공사 대금 ) 의 소고 ( 小考 ) 정녕 호 건설 법 무학 박사 
 승인 2018 . 12 . 20 19 : 27 : 42 
 대 법원 공사 대금 판결 사실 관계 파악 … 법리 적용 잘못 있 다 
 정 녕 호 박사 
 지난 10 월 30 일 건설업 계 의 큰 관심 이 집중 된 사건 에 대한 대법원 의 판결 이 있 었 다 . 2013 년 1 심 판결 이후 5 년 여 만 에 1 심 과 2 심의 결과 를 뒤집 는 결과 로 나타나 업계 에 큰 걱정 이 되 고 있 다 . 
 대법원 은 주요 쟁점 을 장기 계속 공사 계약 에서 총 공사 기간 이 부기 한 공사 기간 보다 연장 된 경우 에 공사 기간 이 변경 된 것 으로 보 아 계약 금액 조정 을 인정 할 수 있 는지 여부 로 보 았 다 . 
 그러 면서 국가 계약법 각 조문 의 규정 을 설시 하 면서 이른바 ‘ 총괄 계약 은 공사 금액 과 공사 기간 에 관하 여 확정 적 인 권리 의무 를 발생 시키 거나 구속력 을 갖 게 하 려는 의사 를 갖 고 있 다고 보 기 어렵 다 . ’ 고 설명 하 고 총괄 계약 의 효력 은 계약 상대방 의 결정 ( 연차 별 계약 마다 경쟁 입찰 등 계약 상대방 결정 절차 를 다시 밟 을 필요 가 없 다 ) , 계약 이행 의사 의 확정 ( 정당 한 사유 없이 연차 별 계약 의 체결 을 거절 할 수 없 고 , 총 공사 내역 에 포함 된 것 을 별도 로 분리 발주 할 수 없 다 ) , 계약 단가 ( 연차 별 계약 금액 을 정할 때 총 공사 의 계약 단가 에 의해 결정 한다 ) 등 에 만 미칠 뿐 이 라고 설명 하 면서 피 고 ( 서울특별시 ) 패소 부분 을 파기 하 고 , 이 부분 사건 을 서울 고등 법원 에 파 기 환송 했 다 . 
 첫 번 째 검토 사항 은 원고 가 청구 하 고 있 는 추가 간접비 가 연차 별 계약 금액 에 포함 돼 있 는지 여부 이 다 . 계약 당사자 간 에 설계 변동 , 불가 변동 , 공사 구역 변경 등 의 사유 로 수회 에 걸쳐 연차 별 계약 을 체결 하 고 부기 사항 인 총 공사 기간 과 총 공사 금액 을 변경 한 것 은 다툼 없 는 사실 이 다 . 
 여기 서 문제 가 되 는 것 은 원고 가 청구 하 고 있 는 추가 간접비 가 설계 변동 , 불가 변동 , 공사 구역 변경 등 의 사유 에 포함 되 는지 여부 와 추가 간접비 를 연차 별 종료 시점 에서 산출 하 는 것 이 가능 한가 의 여부 이 다 . 
 결론 적 으로 원고 가 청구 한 추가 간접비 와 설계 변동 , 불가 변동 , 공사 구역 변경 등 의 사유 로 인한 금액 은 별개 의 사안 이 다 . 공사 금액 은 크 게 직접비 와 간접비 로 구분 할 수 있 는데 직접비 는 자재 비 , 노 무비 등 작업량 에 따라 변동 되 는 변동비 이 고 , 간접비 는 현장 직원 인건비 , 본사 관리비 등 작업량 과 는 관계없이 현장 이 개설 되 면 사업 기간 에 비례 하 여 고정 적 으로 발생 하 는 경직 성 경비 이 다 . 
 따라서 피고 가 공기 연장 비용 이 이미 연차 별 계약 금액 에 포함 돼 있 다고 한 주장 은 사실 관계 에 오류 가 있 다 . 또한 판결문 에서 계약 상대방 이 아무런 이 의 없이 연차 별 계약 을 체결 하 였 다고 설시 하 고 있 으나 , 판결문 의 기본 적 사실 관계 를 보 면 원고 들 은 최종 정산 과정 에서 조정 하 겠 다는 의사 를 분명히 하 고 있 다 . 
 한편 , 판결문 은 추가 간접비 를 연차 별 계약 당시 차수 별 로 나누 어 청구 해야 한다는 취지 로 설시 하 고 있 으나 , 이 는 장기 계속 공사 의 계약 특성 상 ‘ 불능 조건 ’ 에 해당 한다 . 부기 된 총 공사 기간 이 5 년 일 경우 계약 상대방 인 시공사 는 그 기간 에 공사 가 완료 될 것 을 기대 하 고 매년 일정 한 금액 의 간접비 즉 , 인건비 등 고정 비용 을 해당 사업 에 배당 하 게 된다 . 1 년 차 또는 2 년 차 공사 가 종료 된 이후 에 매차 수별 작업량 이 계획 된 것 과 다르 다 하 더라도 계약 상대방 입장 에서 는 간접비 의 증감 이 있 는지 를 알 수 있 는 방법 은 없 다 . 부기 된 총 공사 기간 이 종료 되 기 직전 국가 가 사업 기간 을 변경 고시 한 이후 에 야 비로소 추가 적 으로 간접비 가 발생 하 게 됨 을 알 수 있 을 뿐 이 다 . 이번 사건 에서 도 2011 . 3 . 31 . 총 차 계약 이 완료 되 기 6 개월 전 인 2010 . 9 . 27 . 국토 부 장관 이 사업 기간 변경 을 고시 하 였 다 . 따라서 계약 상대방 에게 사업 기간 변경 고시 이전 에 추가 간접비 를 신청 하 라는 것 은 민법 제 151 조 ( 불법 조건 , 기성 조건 ) 제 ③ 항 의 규정 에 비추 어 보 면 법리 적 오해 가 있 다 . 
 이상 과 같이 살펴보 면 원고 가 청구 하 고 있 는 추가 간접비 는 설계 변동 , 불가 변동 , 공사 구역 변경 등 의 사유 로 인한 변경 금액 과 는 성격 이 다른 인건비 등 경직 성 비용 에 해당 되 며 , 계약 상대방 의 입장 에서 는 기 계약 된 총 차수 가 종료 될 즈음 에 야 비 로써 추가 적 인 간접비 가 발생 한다는 것 을 알 게 될 뿐 이 다 . 따라서 이번 판결 은 이러 한 부분 에서 사실 관계 와 법리 상 오해 가 있 다고 할 것 이 다 . 
 이 는 마치 해당 사업 을 담당 하 는 공무원 에게 급여 가 5 년 간 의 예산 만 배정 돼 있 으니 나머지 연장 된 기간 은 무급 으로 일 하 라는 것 과 마찬가지 의 논리 이 다 . 
 두 번 째 검토 사항 은 예산 일 년 주의 에 반하 거나 국회 의 예산 심의 , 확정 권 내지 의결권 을 침해 할 여지 가 있 는가 의 여부 이 다 . 
 대법원 은 그간 의 판례 를 통하 여 국가 계약법 은 ‘ 국가 와 사 인간 의 계약 관계 에서 관계 공무원 이 지켜야 할 계약 사무 처리 에 관한 필요 한 사항 을 규정 한 것 으로 , 국가 의 내부 규정 에 불과 할 뿐 ’ 이 라는 입장 을 견지 하 고 있 으며 , 그 본질 적 인 내용 은 사 인간 의 계약 과 다를 바 가 없 어 그 법령 에 특별 한 규정 이 있 는 경우 를 제외 하 고 는 사법 의 규정 내지 법원리 가 그대로 적용 해야 한다고 하 고 있 다 . 이러 한 판례 의 입장 에 비추 어 보 면 국회 의 예산 심의 , 확정 권 내지 의결권 은 계약 의 일방 당사자 인 국가 의 내부 사정 에 불과 할 뿐 이러 한 사정 을 이유 로 계약 상대방 의 권리 를 제한 하 거나 구속 할 수 는 없 음 이 다 . 
 판결문 의 소수 의견 에 ‘ 계약 은 서로 대등 한 입장 에서 당사자 의 합의 에 따라 체결 돼야 하 며 , 당사자 는 계약 의 내용 을 신 의 성실 의 원칙 에 따라 이행 하 여야 한다 . ’ 는 언급 이 있 다 . 너무나 당연 한 말 이 다 . 그러나 이번 판결 과 공사 계약 일반 조건 에 있 는 지체 상금 규정 을 연결 해 보 면서 ‘ 서로 대등 함 ’ 이 무엇 일까 고민 해 보 게 된다 . 
 지체 상금 은 계약 상대자 가 계약서 에 정한 준공 기한 내 에 공사 를 완성 하 지 아니한 때 에 매 지체 일수 마다 계약서 에 정한 금액 을 국가 에 지급 해야 한다는 내용 이 다 . 그렇 다면 반대 로 국가 의 사정 으로 지체 가 있 는 경우 국가 는 계약 상대방 에게 무엇 을 지급 하 는가 . 이러 한 내용 을 공사 계약 일반 조건 에 규정 하 는 것 이 실질 적 인 대등 함 이 고 입법 적 과제 이 다 .