[ 최신 판례 ] - 대한 변협 신문 
 편집 2019 . 12 . 13 금 10 : 43 
 [ 최신 판례 ] 
 판례 제공 : 정원 변호사 | 법무법인 지평 
 [ 481 호 ] 승인 2014 . 02 . 10 11 : 46 : 22 
 압수 & middot 수색 영장 에 기재 된 피의자 와 무관 한 타인 의 범죄 사실 에 관한 녹음 파일 을 압수 한 경우 압수 가 적법 한지 , 녹음 파일 은 증거능력 이 있 는지 
 대법원 2014 . 1 . 16 . 선고 
 2013 도 7101 판결 
 이 사건 사실 관계 중 녹음 파일 의 증거능력 에 관한 부분 의 사실 관계 는 다음 과 같 다 . 
 부산 지방 검찰청 검사 는 2012 년 8 월 3 일 부산 지방 법원 으로부터 압수 & middot 수색 영장 ( 이하 ‘ 이 사건 영장 ’ 이 라 한다 ) 을 발부 받 았 는데 , 이 사건 영장 에 피의자 는 ‘ 피고인 2 ’, 압수 할 물건 은 ‘ 피고인 1 등 이 소지 하 고 있 는 휴대 전화 ( 휴대전화 , 스마트폰 ) 등 ’, 압수 & middot 수색 할 장소 는 ‘ 피고인 1 의 주거지 등 ’, 영장 범죄 사실 은 ‘ 피의자 는 공천 과 관련 하 여 2012 년 3 월 15 일 및 3 월 28 일 공소 외 1 에게 지시 하 여 OOO 당 공천 심사 위원 인 공소 외 13 등 에게 거액 이 든 봉투 를 각 제공 하 였 다 등 ’ 으로 각 기재 되 어 있 었 다 . 이 에 따라 부산 지방 검찰청 수사관 이 피고인 1 의 주거지 에서 그 의 휴대 전화 를 압수 하 고 이 를 부산 지방 검찰청 으로 가져온 후 그 휴대 전화 에서 추출 한 전자 정보 를 분석 하 던 중 피고인 1 과 피고인 7 사이 의 대화 가 녹음 된 이 사건 녹음 파일 을 통하 여 위 피고인 들 에 대한 공직 선거법 위반 의 혐의점 을 발견 하 고 수사 를 개시 하 였으나 , 위 피고인 들 로부터 이 사건 녹음 파일 을 임의 로 제출 받 거나 새로운 압수수색 영장 을 발부 받 지 아니하 였 다 . 
 1 . 이 사건 녹음 파일 에 의하 여 그 범행 이 의심 되 었 던 혐의 사실 은 공직 선거법 상 정당 후보 자 추천 관련 내지 선거 운동 관련 금품 요구 & middot 약속 의 범행 에 관한 것 으로서 , 일 응 범행 의 객관 적 내용 만 볼 때 에 는 이 사건 영장 에 기재 된 범죄 사실 과 동종 & middot 유사 의 범행 에 해당 한다고 볼 여지 가 있 다 . 그러나 이 사건 영장 에서 당해 혐의 사실 을 범하 였 다고 의심 된 ‘ 피의자 ’ 는 피고인 2 에 한정 되 어 있 는데 , 수사 기관 이 압수 한 이 사건 녹음 파일 은 피고인 1 과 피고인 7 사이 의 범행 에 관한 것 으로서 피고인 2 가 그 범행 에 가담 내지 관련 되 어 있 다고 볼 만 한 아무런 자료 가 없 다 . 결국 이 사건 영장 에 기재 된 ‘ 피의자 ’ 인 피고인 2 가 이 사건 녹음 파일 에 의하 여 의심 되 는 혐의 사실 과 무관 한 이상 , 수사 기관 이 별도 의 압수 & middot 수색 영장 을 발부 받 지 아니한 채 압수 된 이 사건 녹음 파일 은 형사 소송법 제 219 조 에 의하 여 수사 기관 의 압수 에 준용 되 는 형사 소송법 ( 2011 . 7 . 18 . 법률 제 10864 호 로 개정 되 어 2012 . 1 . 1 . 부터 시행 된 것 ) 제 106 조 제 1 항 이 규정 하 는 ‘ 피 고 사건 ’ 내지 같 은 법 제 215 조 제 1 항이 규정 하 는 ‘ 해당 사건 ’ 과 ‘ 관계 가 있 다고 인정 할 수 있 는 것 ’ 에 해당 한다고 할 수 없 으며 , 이 와 같 은 압수 에 는 헌법 제 12 조 제 1 항 후문 , 제 3 항 본문 이 규정 하 는 헌법 상 영장주의 에 위반 한 절차 적 위법 이 있 다고 할 것 이 다 . 따라서 이 사건 녹음 파일 은 형사 소송법 제 308 조 의 2 에서 정한 ‘ 적법 한 절차 에 따르 지 아니하 고 수집 한 증거 ’ 로서 이 를 증거 로 쓸 수 없 다고 할 것 이 고 , 그 와 같 은 절차 적 위법 은 헌법 상 규정 된 영장주의 내지 적법절차 의 실질 적 내용 을 침해 하 는 중대 한 위법 에 해당 하 는 이상 예외 적 으로 그 증거 능력 을 인정 할 수 있 는 경우 로 볼 수 도 없 다 . 
 2 . 법원 이 2 차 적 증거 의 증거능력 인정 여부 를 최종 적 으로 판단 할 때 에 는 먼저 절차 에 따르 지 아니한 1 차 적 증거 수집 과 관련 된 모든 사정 들 , 즉 절차 조항 의 취지 와 그 위반 의 내용 및 정도 , 구체 적 인 위반 경위 와 회피 가능 성 , 절차 조항 이 보호 하 고자 하 는 권리 또는 법익 의 성질 과 침해 정도 및 피고인 과 의 관련 성 , 절차 위반 행위 와 증거 수집 사이 의 인과 관계 등 관련 성 의 정도 , 수사 기관 의 인식 과 의도 등 을 살피 는 것 은 물론 , 나아가 1 차 적 증거 를 기초 로 하 여 다시 2 차 적 증거 를 수집 하 는 과정 에서 추가 로 발생 한 모든 사정 들 까지 구체 적 인 사안 에 따라 주로 인과 관계 희석 또는 단절 여부 를 중심 으로 전체 적 & middot 종합 적 으로 고려 하 여야 한다 ( 대법원 2003 . 6 . 13 . 선고 2003 도 1060 판결 , 대법원 2002 . 12 . 3 . 자 2002 모 265 결정 등 참조 ) . 원심 은 앞서 본 바 와 같이 이 사건 녹음 파일 의 증거능력 이 부정 되 는 이상 , 이 에 터 잡 아 수집 한 2 차 적 증거인 피고인 들 의 검찰 진술 또한 그 증거능력 이 배제 되 어야 하 는 것 으로서 증거 로 쓸 수 없 다고 판단 하 는 한편 , 피고인 들 의 법정 진술 과 참고인 공소 외 14 등 의 수사 기관 및 법정 진술 에 대해서 는 , 공개 된 법정 에서 진술거부권 을 고 지 받 고 변호인 의 충분 한 조력 을 받 은 상태 에서 자발 적 으로 이루어진 것 이 고 수사 기관 이 의도 적 으로 그 영장주의 의 취지 를 회피 하 려고 시도 한 것 은 아니 라는 사정 등 을 종합 하 여 그 증거능력 이 인정 된다고 판단 하 였 다 . 
 기록 에 의하 면 , 위 피고인 들 의 제 1 심 법 정진술 의 경우 에 는 그 증거능력 이 부정 되 어야 할 이 사건 녹음 파일 을 제시 받 거나 그 대화 내용 을 전제 로 한 신문 에 답변 한 내용 이 일부 포함 되 어 있 으므로 , 그 와 같 은 진술 과 이 사건 녹음 파일 수집 과정 에서 의 절차 적 위법 과 의 사이 에 는 여전히 직접 적 인과 관계 가 있 다고 볼 여지 가 있 어 , 원심 이 이 부분 진술 까지 그 증거능력 이 있 다고 단정 한 데 에 는 부적절 한 점 이 없 지 아니하 다 . 
 그러나 이 를 제외 한 나머지 증거 들 의 증거능력 에 대한 원심 의 위 와 같 은 판단 은 정당 한 것 으로 수긍 할 수 있 고 거기 에 피고인 1 의 상고 이유 주장 과 같 은 법리 오해 의 위법 이 없 으며 , 뒤 에서 보 는 바 와 같이 위 피고인 들 의 제 1 심 법정 진술 을 제외 하 더라도 피고인 1 에 대한 이 부분 공소 사실 에 대한 원심 의 결론 은 정당 하 므로 , 결국 원심 의 위 와 같 은 잘못 은 판결 결과 에 영향 을 미치 지 아니하 였 다고 할 것 이 다 . 
 판결 의 의의 
 휴대 전화 , 특히 스마트폰 에 는 통화 기록 뿐 아니 라 문자 메시지 , 메모 , 일정 등 다양 한 정보 가 기록 되 어 있 어 수사 에 유용 한 자료 가 되 는 반면 광범위 한 정보 수집 으로 인해 범죄 사실 과 관련 이 없 는 사생활 에 관한 정보 까지 도 침해 되 는 문제 가 발생 한다 . 이번 대법원 판결 은 휴대 전화 에 저장 되 어 있 는 녹음 파일 의 증거능력 에 관해 영장주의 와 관련 해 의미 있 는 판시 를 했 다 . 즉 , 압수수색 영장 에 기재 된 피의자 와 다른 사람 의 범죄 혐의 사실 에 관한 내용 에 관해 별도 의 압수수색 영장 없이 압수 한 경우 해당 녹음 파일 은 위법 하 게 수집 된 증거 로 증거능력 이 없 다고 판시 한 것 이 다 . 
 아울러 위 와 같 은 위법 한 증거 로부터 확보 한 추가 증거 , 즉 ‘ 2 차 적 증거 ’ 와 관련 해서 는 먼저 절차 에 따르 지 아니한 1 차 적 증거 수집 과 관련 된 모든 사정 들 , 즉 절차 조항 의 취지 와 그 위반 의 내용 및 정도 , 구체 적 인 위반 경위 와 회피 가능 성 , 절차 조항 이 보호 하 고자 하 는 권리 또는 법익 의 성질 과 침해 정도 및 피고인 과 의 관련 성 , 절차 위반 행위 와 증거 수집 사이 의 인과 관계 등 관련 성 의 정도 , 수사 기관 의 인식 과 의도 등 을 살피 는 것 은 물론 , 나아가 1 차 적 증거 를 기초 로 하 여 다시 2 차 적 증거 를 수집 하 는 과정 에서 추가 로 발생 한 모든 사정 들 까지 구체 적 인 사안 에 따라 주로 인과 관계 희석 또는 단절 여부 를 중심 으로 전체 적 & middot 종합 적 으로 고려 하 여야 한다는 기존 대법원 판시 내용 을 재 확인 했 다 . 결론 적 으로 1 차 증거 수집 이 위법 했 더라도 진술거부권 을 고 지 받 고 변호사 의 조력 을 충분히 받 은 상태 에서 이루어진 법정 진술 등 은 증거능력 이 인정 된다고 판단 했 다 . 
 유가 보조금 부정수 급 시 환수 할 수 있 는 보조금 의 범위 등 
 대 법원 2013 . 12 . 12 . 선고 
 2011 두 3388 판결 
 마을버스 운수업자 甲 이 유류 사용량 을 실제 보다 부풀려 유가 보조금 을 과다 지급 받 은 데 대하 여 관할 시장 이 甲 에게 부정수 급기 간 동안 지급 된 유가 보조금 전액 을 회수 하 는 내용 의 처분 을 하 자 甲 이 위 처분 의 위법 함 을 주장 하 며 행정소송 을 제기 한 사안 이 다 . 
 어느 행정 행위 가 기속 행위 인지 재량행위 인지 여부 는 이 를 일률 적 으로 규정지 을 수 는 없 는 것 이 고 , 당해 처분 의 근거 가 된 규정 의 형식 이나 체재 또는 문언 에 따라 개별 적 으로 판단 하 여야 한다 ( 대법원 2001 . 2 . 9 . 선고 98 두 17593 판결 , 대법원 2011 . 7 . 14 . 선고 2011 두 5490 판결 등 참조 ) . 
 또한 침 익 적 행정 행위 의 근거 가 되 는 행정 법규 는 엄격 하 게 해석 & middot 적용 하 여야 하 고 그 행정 행위 의 상대방 에게 불리 한 방향 으로 지나치 게 확장 해석 하 거나 유추 해석 하 여서는 안 되 며 , 그 입법 취지 와 목적 등 을 고려 한 목적 론 적 해석 이 전적 으로 배제 되 는 것 은 아니 라 하 더라도 그 해석 이 문언 의 통상 적 인 의미 를 벗어나 서 는 아니 된다 ( 대법원 2008 . 2 . 28 . 선고 2007 두 13791 , 13807 판결 등 참조 ) . 
 구 여객 자동차 운수 사업 법 ( 2012 . 2 . 1 . 법률 제 11295 호 로 개정 되 기 전 의 것 ) 제 51 조 제 3 항 은 “ 국토 해양 부 장관 또는 시 & middot 도 지사 는 여객 자동차 운수 사업자 가 거짓 이나 부정 한 방법 으로 제 50 조 에 따른 보조금 또는 융자금 을 받 은 경우 여객 자동차 운수 사업자 에게 보조금 또는 융자금 을 반환 할 것 을 명하 여야 하 며 , 그 여객 자동차 운수 사업자 가 이 에 따르 지 아니하 면 국세 또는 지방세 체납 처분 의 예 에 따라 보조금 또는 융자금 을 회수 할 수 있 다 ” 고 규정 하 고 있 다 . 
 원심 판결 이유 에 의하 면 , 원심 은 위 규정 에 따라 국토 해양 부 장관 또는 시 & middot 도 지사 는 여객 자동차 운수 사업자 가 ‘ 거짓 이나 부정 한 방법 으로 지급 받 은 보조금 ’ 에 대하 여 이 를 반환 할 것 을 명하 여야 하 고 위 규정 을 ‘ 정상 적 으로 지급 받 은 보조금 ’ 까지 반환 할 것 을 명할 수 있 는 것 으로 해석 하 는 것 은 그 문언 의 범위 를 넘어서 는 것 이 며 , 위 규정 의 형식 이나 체재 등 에 비추 어 보 면 , 이 사건 환수 처분 은 국토 해양 부 장관 또는 시 & middot 도 지사 가 그 지급 받 은 보조금 을 반환 할 것 을 명하 여야 하 는 기속 행위 라고 판단 하 였 다 . 위 법리 및 기록 에 비추 어 보 면 , 원심 의 이러 한 판단 은 정당 하 고 , 거기 에 상고 이유 의 주장 과 같 은 유가 보조금 환수 처분 의 법 적 성질 이나 환수 처분 의 대상 범위 에 관한 법리 오해 등 의 위법 이 없 다 . 
 보조금 을 부당 하 게 지급 받 은 경우 환수 할 수 있 는 범위 에 관한 분쟁 이 계속 되 고 있 다 . 대표 적 으로 지난 몇 년 간 고용 보험법 에 따라 사업자 에게 지원 되 는 직업 능력 개발 훈련 과정 지원금 과 관련 해 부정수 급 이 있 는 경우 지원금 을 받 은 날 부터 일정 기간 을 지급 제한 기간 으로 설정 하 고 해당 기간 중 지급 한 일체 지원금 의 반환 을 구하 는 처분 의 적법성 에 관해 소송 이 다수 제기 되 었 고 이 에 대해서 도 2008 년 12 월 31 일 개정 된 고용 보험법 의 해석 으로 는 지원금 반환 명령 의 범위 는 ‘ 거짓 이나 그 밖 의 부정 한 방법 으로 지원 받 은 금액 ’ 으로 제한 하 는 것 이 맞 다고 대법원 이 판시 했 다 ( 대법원 2013 . 11 . 28 . 선고 2012 두 16565 판결 ) . 환수 처분 과 같 은 행정 처분 의 경우 시행령 이 모법 의 위임 한계 를 일탈 한 것 이 아닌지 도 처분 의 적법성 과 관련 해 잘 살펴볼 필요 가 있 다 . 
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