일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 . 
 
 대법원 판사 <| name _ start |> 이영진 <| name _ end |>( 재판장 ) <| name _ start |> 주예은 <| name _ end |> <| name _ start |> 진 시우 <| name _ end |> <| name _ start |> 이정호 <| name _ end |> 
 
 
 
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 대 법원 1968 . 11 . 5 . 선고 68 다 1770 판결 손해 배상 
 
 판시 사항 
 가 . 중대 하 고 명백 한 하자 가 있 어 당연 무효 의 행정 행위 라고 본 실례 
 나 . 도로법 의 해석 을 그릇 친 위법 이 있 는 실례 
 
 재판 요지 
 가 . 건축 허가 를 받 아 적법 하 게 건축 된 건물 을 무허가 건물 이 라 하 여 철거 명령 을 발부 하 고 행정대집행 법 에 따라 철거 한 경우 에 는 불법행위 를 구성 한다 . 
 나 . 도로 를 구성 하 는 부지 의 소유자 는 이 를 불법 점유 하 는 자 에 대하 여 차임 상당 의 손해 배상 을 청구 할 수 있 을 뿐 그 인도 를 청구 할 수 없 다 . 
 
 참조 법령 
 건축법 제 42 조 1 항 , 도로법 제 5 조 
 
 대 법원 
 판결 
 
 원고 , 피상 고인 	 원고 1 외 1 명 
 피 고 , 상고인 	 대전시 
 원심 판결 	 제 1 심 대전 지방 , 제 2 심 서울 고등 1968 . 6 . 28 . 선고 68 나 38 판결 
 
 주 문 
 원판결 중 원고 2 에게 대 전시 ( 주소 생략 ) 대지 41 평 1 홉 을 인 도 하 라는 피고 패소 부분 을 파기 하 고 이 부분 을 서울 고등 법원 에 환송 한다 . 
 원고 1 에 대한 상고 와 원고 2 에 대한 주문 제 1 항 파기 부분 을 제외 한 나머지 부분 에 관한 상고 를 모두 기각 한다 . 
 상고 소송비용 은 원고 1 에 대한 상고 로 인한 부분 을 피고 의 부담 으로 한다 . 
 
 이 유 
 피 고 소송대리인 의 상고 이유 를 본다 . 
 원심 판결 이유 와 기록 에 의하 여 당사자 변론 의 취지 를 보 면 피 고 는 원고 1 소유 의 이 사건 건물 12 평 2 홉 5 작 ( 실제 는 17 평 4 홉 7 작 ) 은 소론 과 같이 도시 구획 정리 사업 법 절차 에 의하 여 철거 한 것 이 아니 고 같 은 건물 은 1930 년 동양 척식 회사 가 당시 대 전시 의 건축 허가 를 받 아 적법 하 게 건축 하 여 소유 권 보존 등기 가 되 었 고 소외 유성 온천 주식회사 를 거쳐 1944 . 4 . 26 . 원고 2 가 매수 하 여 1956 . 12 . 11 편 의 상 원고 1 명의 로 소유 권 이전 등기 를 마친 것 임 에 도 불구 하 고 피 고 는 이 를 무허가 건축물 이 라고 하 여 건축 법제 42 조 제 1 항 의 규정 을 적용 하 여 철거 명령 을 내리 고 이어 계고장 을 발부 하 고 급기야 행정대집행 법 의 규정 에 따라 이 사건 건물 을 철거 한 것 이 므로 피고 의 위 일련 의 행정 행위 는 중대 하 고 명백 한 하자 가 있 어서 당연히 무효 이 고 따라서 피고 로서 는 불법행위 의 책임 을 면하 지 못한다고 할 것 이 며 원심 이 이 사건 건물 의 노후 되 었 음 을 참작 하 여 철거 당시 평 당 12 , 500 원 으로 인정 한 과정 에 기록 상 아무런 채 증 법칙 위배 의 위법 이 없 으므로 피고 가 토지구획정리 사업 법 의 규정 에 따라 이 사건 건물 을 철거 한 것 이 라는 것 을 전제 로 하 는 논지 와 채 증위 반 의 논지 는 이유 없 다 . 그리고 원고 2 에 관한 청구 부분 에 있 어서 원심 은 이 사건 대지 41 평 1 홉 이 도로 로서 확정 고시 된 사실 을 확정 하 면서 도로법 제 5 조 는 권한 없이 공용 개시 한 것 으로서 무효 이 므로 피 고 는 같 은 원고 에게 이 사건 대지 41 평 1 홉 의 인도 의무 가 있 다고 판시 하 였 다 . 그러나 기록 에 의하 면 피 고 는 1938 . 5 . 12 시 가지 계획 령 에 의거 고시 제 411 호 로써 이 사건 대지 를 도로 편입 지구 로 고시 하 였 다고 주장 하 였으며 을 제 6 호 증 의 기재 는 이 를 증명 하 고 있 음 이 기록 에 의하 여 명백 한 바 이 므로 원심 에서 말 하 는 바 와 같이 도로 로서 공용 을 개시 하 기 전 에 있 어서 도 시가지 계획법 제 37 조 2 항 의 규정 과 도로령 제 5 조 의 규정 에 의하 면 도로 의 신설 또는 변경 계획 이 있 는 경우 에 행정청 이 그 계획 을 고시 한 때 에 는 그 계획 의 도로는 이 를 도로 로 보 게 되 며 , 도로 를 구성 하 는 부지 기타 의 물건 은 사권 을 행사 할 수 없 다고 되 어 있 어서 ( 시가지 계획 령 과 도로령 은 도시 계획법 과 도로법 부칙 에 의하 여 그대로 계승 되 어 도로법 제 5 조 에 같 은 취지 의 규정 이 있 다 ) 설사 피고 가 이 사건 대지 에 관하 여 관계 법령 에 의하 여 소유 권 기타 의 권리 를 취득 하 지 않 았 다고 하 여도 이 사건 대지 소유자 인 원고 2 는 소유 권 에 제한 을 받 아 사권 을 행사 할 수 없 는 것 이 므로 피고 가 불법 하 게 점유 한다고 하 여도 임료 상당 의 손해 의 배상 을 청구 할 수 있 을지언정 도로 의 부지 가 된 이 사건 대지 의 인도 를 청구 할 수 없 다고 할 것 이 므로 원심 은 필경 도로법 의 해석 을 그르친 위법 이 있 다고 할 것 이 며 , 따라서 원판결 중 원고 2 에게 이 사건