었 다고 단정 하 기 는 어렵 다 . 그리고 소외 인과 원고 사이 의 위 협의 이혼 을 무효 로 보 기 어렵 다면 , 위 소유 권 이전 행위 는 그 등기 원인 에서 도 명시 되 었 듯이 협의 이혼 에 따른 진정 한 재산 분할 로 봄 이 상당 하 다 . 다만 그것 이 재산 분할 로서 상당 한 정도 를 넘 는 과대 한 것 이 라면 그 상당 한 정도 를 벗어나 는 부분 에 한해서 사해행위 취소 의 대상 으로 될 수 있 을 뿐 이 다 . 
 따라서 원심 으로서 는 , 원고 가 소외 인과 피 고 사이 의 위 협의 이혼 이 무효 라는 점 을 증명 하 지 못한다면 , 소외 인과 피 고 쌍방 의 재산 보유 상황 등 두 사람 의 혼인 이후 이혼 에 이르 기 까지 의 모든 사정 을 종합 하 여 피고 가 받 을 적정 한 재산 분할 의 액수 를 확정 한 다음 이 를 초과 하 는 부분 이 있 을 경우 그 부분 에 한하 여 사해행위 로서 취소 를 명하 였 어야 한다 . 
 그럼에도 원심 은 그 판시 와 같 은 이유 만 으로 위 소유 권 이전 행위 전체 가 사해행위 에 해당 한다고 단정 하 였으니 , 원심 판결 에 는 사해행위 취소 의 대상 과 재산 분할 에 관한 법리 를 오해 하 여 판결 에 영향 을 미친 잘못 이 있 다 . 이 점 을 지적 하 는 상고 이유 주장 은 이유 있 다 . 
 4 . 그러므로 원심 판결 을 파기 하 고 , 사건 을 다시 심리 · 판단 하 도록 원심 법원 에 환송 하 기 로 하 여 , 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 . 
 
 대법관 <| name _ start |> 박하 은 <| name _ end |>( 재판장 ) <| name _ start |> 문미영 <| name _ end |> <| name _ start |> 이경희 <| name _ end |>( 주심 ) <| name _ start |> 서 영식 <| name _ end |> 
 
 
 
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 대 법원 2017 . 3 . 23 . 선고 2016 다 251215 판결 이사 및 감사 지위 확인 
 
 판시 사항 
 주식회사 의 이사 또는 감사 의 지위 를 취득 하 기 위한 요건 ( = 주주 총회 의 선임 결의 와 피 선임자 의 승낙 ) 및 이때 피선 임자 가 대표 이사 와 별도 의 임용 계약 을 체결 하 여야 하 는지 여부 ( 소극 ) 
 
 재판 요지 
 이사 · 감사 의 지위 가 주주 총회 의 선임 결의 와 별도 로 대표 이사 와 사이 에 임용 계약 이 체결 되 어야 만 비로소 인정 된다고 보 는 것 은 , 이사 · 감사 의 선임 을 주주 총회 의 전속 적 권한 으로 규정 하 여 주주 들 의 단체 적 의사 결정 사항 으로 정한 상법 의 취지 에 배치 된다 . 또한 상법 상 대표 이사 는 회사 를 대표 하 며 , 회사 의 영업 에 관한 재판 상 또는 재판 외 의 모든 행위 를 할 권한 이 있 으나 ( 제 389 조 제 3 항 , 제 209 조 제 1 항 ) , 이사 · 감사 의 선임 이 여기 에 속하 지 아니함 은 법문 상 분명 하 다 . 그러므로 이사 · 감사 의 지위 는 주주 총회 의 선임 결의 가 있 고 선임 된 사람 의 동의 가 있 으면 취득 된다고 보 는 것 이 옳 다 . 
 상법 상 이사 는 이 사회 의 구성원 으로서 회사 의 업무 집행 에 관한 의사 결정 에 참여 할 권한 을 가진다 ( 제 393 조 제 1 항 ) . 상법 은 회사 와 이사 의 관계 에 민법 의 위임 에 관한 규정 을 준용 하 고 ( 제 382 조 제 2 항 ) , 이사 에 대하 여 법령 과 정관 의 규정 에 따라 회사 를 위하 여 그 직무 를 충실하 게 수행 하 여야 할 의무 를 부과 하 는 한편 ( 제 382 조 의 3 ) , 이사 의 보수 는 정관 에 그 액 을 정하 지 아니한 때 에 는 주주 총회 의 결의 로 이 를 정한다고 규정 하 고 있 는데 ( 제 388 조 ) , 위 각 규정 의 내용 및 취지 에 비추 어 보 아도 이사 의 지위 는 단체법 적 성질 을 가지 는 것 으로서 이사 로 선임 된 사람 과 대표 이사 사이 에 체결 되 는 계약 에 기초 한 것 은 아니 다 . 또한 주주 총회 에서 새로운 이사 를 선임 하 는 결의 는 주주 들 이 경영진 을 교체 하 는 의미 를 가지 는 경우 가 종종 있 는데 , 이사 선임 결의 에 도 불구 하 고 퇴임 하 는 대표 이사 가 임용 계약 의 청약 을 하 지 아니한 이상 이사 로서 의 지위 를 취득 하 지 못한다고 보 게 되 면 주주 로서 는 효과 적 인 구제책 이 없 다는 문제점 이 있 다 . 
 한편 감사 는 이사 의 직무 의 집행 을 감사 하 는 주식회사 의 필요 적 상설 기관 이 며 ( 제 412 조 제 1 항 ) , 회사 와 감사 의 관계 에 대해서 는 이사 에 관한 상법 규정 이 다수 준용 된다 ( 제 415 조 , 제 382 조 제 2 항 , 제 388 조 ) . 이사 의 선임 과 달리 특히 감사 의 선임 에 대하 여 상법 은 제 409 조 제 2 항 에서 “ 의결권 없 는 주식 을 제외 한 발행 주식 총수 의 100 분 의 3 을 초과 하 는 수 의 주식 을 가진 주주 는 그 초과 하 는 주식 에 관하 여 는 의결권 을 행사 하 지 못한다 . ” 라고 규정 하 고 있 다 . 따라서 감사 선임 결의 에 도 불구 하 고 대표 이사 가 임용 계약 의 청약 을 하 지 아니하 여 감사 로서 의 지위 를 취득 하 지 못한다고 하 면 위 조항 에서 감사 선임 에 관하 여 대주주 의 의결권 을 제한 한 취지 가 몰각 되 어 부당 하 다 . 이사 의 직무 집행 에 대한