박철 민법 가이드 민법총칙 서브 노트 > 제 1 장 민법 서론 제 1 절 민법 의 의의 [ 1 ] 민법 의 개념 1 . 사법 으로서 의 민법 * 어느 하나 의 학설 이 공사 법 을 구별 하 는 결정 적 인 표준 이 될 수 없 고 종합 적 으로 결정 되 어야 한다 . 절충설 ; 통설 , 상대 적 개념 , 사법 의 공법 화 ( 공법 과 사법 의 혼화 ) * 국가 나 공공 단체 가 사경제 의 주체 가 되 는 경우 나 . 국유재산 중 잡종재산 은 사법 관계 로서 사법 의 규율 을 받 는다 . ( 判 ) 2 . 일반 사법 으로서 의 민법 * 민법 은 일반 사법 이 고 , 상법 은 특별 사법 이 다 . * 민법 은 사법 중 에서 도 재산 관계 ( 합리 성 , 타산 성 , 계수 성 이 강함 ) 과 가족 관계 ( 습속 성 , 보수성 , 계수 성 이 약함 ) 를 규율 하 는 일반 사법 이 다 . * 민법 의 상화 ( 商 化 ) ; 상법 또는 상거래 에서 형성 된 기본 원리 나 제도 가 일반 화 되 어 민법 에 채용 되 는 현상 * 민상법 통일 체제 ; 스위스 , 이탈리아 , 중국 3 . 실체법 으로서 의 민법 * 민법 은 권리 와 의무 의 발생 , 변경 , 소멸 등 을 정하 는 실체법 이 다 . * 행위 규범 인 동시 에 재판 규범 이 다 . 4 . ★ 형식 적 의미 의 민법 과 실질 적 의미 의 민법 * 형식 적 의미 의 민법 이 면서 실적 적 의미 의 민법 이 아닌 것 ; 법인 의 이사 감사 청산인 에 대한 벌칙 ( 제 97 조 ) , 강제집행 에 관한 규정 ( 제 389 조 ) * 실질 적 의미 의 민법 이 란 개인 의 사법 적 인 생활 관계 를 규율 하 는 민사 에 관한 모든 법률 의 규정 을 의미 한다 . * 상법 기타 의 특별 사법 은 실질 적 의미 의 민법 이 아니 다 . * 민법 제 1 조 는 실질 적 의미 의 민법 의 종류 와 그 순위 를 규정 하 고 있 다 . [ 2 ] 민법 의 법원 ( 존재 형식 ) 1 . ★ 법원 의 의의 ( 실질 적 의미 의 민법 을 의미 ) * 법원 이 란 법 의 존재 형식 또는 인식 수단 을 의미 한다 . * 민사 분쟁 을 해결 하 기 위해 동원 되 는 법 규범 ; 판례 와 계약 의 법원 성 부정 ( 다 수설 ) * 민법 제 1 조 「 민사 에 관하 여 법률 의 규정 이 없 으면 관습법 에 의하 고 관습법 이 없 으면 조리 에 의한다 . 」 * 법원 의 종류 와 적용 순서 , 성문법 주의 , 관습법 의 보충 적 효력 과 조리 의 법원 성 인정 2 . 성문법 과 불문법 * 성문법 주의 ( 독일 , 프랑스 , 스위스 등 ) ; 법 의 통일 적 정비 , 법 적 질서 안정 , 명확 화 , 종합 적 이 고 체계 적 * 불문법 주의 ( 영국 , 미국 등 ) ; 법질서 가 경화 되 지 않 고 사회 현상 에 적응 용 이 하 고 유동 적 3 . 성문 민법 4 . 불문 민법 ( 1 ) ★ 관습법 * 관습법 은 법원 의 판결 에 의해서 그 존재 가 인정 되 며 성립 시기 는 법적확신 을 획득 한 때로 소급 한다 . * 역사학파 는 관습법 을 제 1 차 적 법원 으로 하 고 , 법실증주의 는 성문법 을 제 1 차 적 인 법원 으로 , 자연법학 론 자는 관습법 의 법원 성 을 부정 한다 . * 민법 제 1 조 와 판례 와 다 수설 에 의하 면 관습법 은 법률 에 대한 보충 적 효력 설 이 인정 된다 . * 관습법 은 당사자 가 이 를 원용 하 지 않 더라도 당연히 고려 해야 한다 . * 관습법 상 인정 되 는 제도 ; 양도담보 , 법정지상권 , 명인방법 , 분묘 기지 권 , 사실 혼 제도 ( 2 ) 판례 의 법원 성 부정 하 는 견해 의 근거 ( 4 ) ; 다 수설 * 판례 의 법원 성 에 민법 제 1 조 에 아무런 규정 이 없 다 . * 삼 권 분립 에 반한다 . * 법원 조직법 제 8 조 상급 법원 에 재판 에 있 어서 의 판단 은 당해 사건 에 관하 여 하급심 을 기속 한다 . * 헌법 103 조 법관 은 헌법 과 법률 에 의해 그 양심 에 따라 독립 하 여 심판 한다 . ( 3 ) 조리 * 판례 와 다 수설 은 조리 의 법원 성 을 인정 , 보충 적 규범 이 다 . * 조리 는 재판 의 준칙 이 면서 법 의 해석 및 계약 해석 의 기준 이 된다 . [ 3 ] 민법전 의 연혁 과 그 구성 1 . 민법전 의 연혁 * 1960 년 1 월 1 일 부터 시행 , 그 후 총 7 차 개정 , 본문 1118 조 와 부칙 으로 구성 * 현재 제 8 차 개정 법률 정부안 이 확정 되 어 국회 법사 위원회 에 상정 된 상태 2 . 민법전 의 구성 * 우리 민법 은 독일 식 편 별법 ( 판 텍 텐 체제 ) 에 의한 체제 * 재산법 분야 는 거래 규정 으로 합리 성 과 거래 의 안전 보호 가 요구 * 가족법 분야 는 습속 성 이 강하 게 지배 하 며 본인 의 의사 가 존중 되 며 ( 의사주의 ) 가족 관계 의 질서 유지 를 위해 강행 규정 으로 되 어 있 는 경우 가 많 다 . * 민법총칙 은 주로 재산법 에 대한 통칙 규정 으로서 의 기능 을 하 며 가족법 은 특수 한 규율 을 두 고 있 다 . * 민법총칙 의 규정 으로서 민법 전반 의 통칙 규정 ; 법원 , 신 의 성실 의 원칙 , 반 사회 질서 의 행위 , 권리능력 , 주소 , 부재 와 실종 , 물건 , 기간 ( 법 , 신 , 반 , 권 , 주 , 부 , 물 , 기 ) * 행위능력 ( 무능력자 제도 ) . 법률 행위 ( 의사 표시 , 대리 , 무효 와 취소 , 조건 과 기한 ) , 소멸시효 에 관한 규정 은 재산법 분야 에 만 적용 되 는 통칙 이 다 . 제 2 절 민법 의 기본 원리 [ 1 ] 총설 * 근대 민법 의 최고 원리 ; 개인주의 , 자유주의 2 . ☆ 근대 민법 의 기본 원리 * 소유 권 절대 원칙 ( 사 적 재산 존중 의 원칙 ) ; 물권법 과 관련 , 물권 적 청구 권 * 계약 자유 의 원칙 ( 사 적 자치 자유 의 원칙 ) ; 채권법 과 관련 , 신분 에서 계약 으로 , 내용 ; 체결 ․ 상대방 선택 ․ 내용 결정 ․ 방식 의 자유 * 과실 책임 의 원칙 ( 자기 책임 의 원칙 ) ; 손해배상 책임 과 관련 [ 2 ] 개인주의 적 기본 원리 의 수정 ( 현대 민법 의 기본 원리 ; 최고 이념 - 공공복리 ) * 소유 권 절대 원칙 의 수정 → 소유 권 의 사회 성 , 공공 성 의 인정 - 가장 많이 수정 * 계약 자유 의 원칙 의 수정 → 계약 공정 의 원칙 * 과실 책임 의 원칙 에 무과실 원칙 의 가미 ; 이사 의 불법행위 에 대한 법인 의 책임 , 무권대리인 의 책임 [ 3 ] 우리 민법 의 기본 원리 * 우리 민법 의 기본 원리 가 무엇 이 냐 에 관해서 는 학자 들 간 에 견해 의 대립 이 있 으나 , 사 적 자치 를 기본 골격 으로 하 면서 여기 에 사회 적 형평 의 이념 을 더 하 고 있 는 것 으로 정리 할 수 있 다 . ( 김준호 ) * 우리 민법 은 자유 인격 의 원칙 과 공동 복리 의 원칙 을 최고 원리 로 하 며 , 공공복리 라는 최고 의 존재 원리 의 실천 원리 내지 행동 원리 로서 신 의 성실 ․ 권리 남용 의 금지 ․ 사회 질서 ․ 거래 안전 의 여러 기본 원칙 이 있 다 . ( 곽윤직 ) 제 3 절 민법 의 해석 과 효력 [ 1 ] 법 해석 의 개념 과 기준 1 . 법 해석 의 개념 과 기준 * 민법 의 해석 이 란 재판 규범 으로서 의 법규 가 가지 는 의미 나 내용 을 명백히 확정 ․ 인식 하 는 것 이 라 할 수 있 다 . 2 . 법 해석 의 기준 * 법 적 안정 성 을 저해 하 지 않 는 범위 내 에서 구체 적 타당 성 을 발견 [ 2 ] 법 해석 의 방법 1 . 유권 해석 ; 국가 기관 이 공권력 의 주체 로써 하 는 해석 으로 입법 , 행정 , 사법 해석 * 입법 해석 ( 법규 해석 ) ; 제 98 조 ( 물건 ) 물건 이 란 유체물 및 전기 기타 관리 할 수 있 는 자연력 을 말 한다 . 2 . 학리 해석 1 ) 문리 해석 ; 법조문 의 문자 용어 가 가지 는 의의 에 따라 법규 의 의미 를 확정 하 는 해석 2 ) 논리 해석 ( 체계 적 해석 ) ; 입법 취지 , 연혁 등 을 고려 하 여 논리 적 으로 구체 적 타당 성 을 비추 어 법규 의 의미 를 확정 하 는 해석 ① 확정 해석 ② 축소 해석 ③ 반대 해석 ④ 유추 해석 ⑤ 물론 해석 * 준용 은 입법 기술 상 의 한 방법 이 고 , 유추 는 법 해석 의 한 방법 이 다 . * 추정 ( 推定 ) 이 란 반대 의 증거 가 있 기 까지 인정 되 는 것 으로 반대 입증 이 있 으면 법 규정 의 적용 이 배제 된다 . * 간주 ( 看做 ) 는 법률 이 정한 효력 을 당연히 생기 게 하 는 것 으로 조문 에 는 「 ～ 로 본다 」 라고 표현 하 고 있 다 . [ 3 ] 민법 의 효력 1 . 時 에 관한 효력 * 법률 불소급 의 원칙 은 형법 , 각종 의 행정 법규 에 는 엄격히 요구 되 나 , 민법 의 부칙 제 2 조 본문 에 의하 면 소급효 를 인정 하 고 있 다 . 그러나 기득 권 은 보호 2 . 사람 에 관한 효력 * 속인주의 원칙 에 속지주의 가미 * 민법 이 적용 되 지 않 는 사람 ; 외국 에 있 는 외국인 3 . 장소 에 관한 효력 * 민법 은 우리 나라 영토 전체 에 적용 된다 . ( 한반도 와 부속 도서 ) 제 2 장 권리 와 의무 제 1 절 법률 관계 와 권리 ․ 의무 [ 1 ] 법률 관계 1 . 법률 관계 의 의의 * 법 규범 에 의하 여 규율 되 는 생활 관계 로 법률 관계 의 내용 은 구체 적 인 권리 와 의무 관계 로 나타남 1 . 법률 관계 와 의 구별 * 인간 관계 에 기한 약속 은 어겨도 그 이행 을 청구 하 거나 손해 배상 을 청구 할 수 없 다 . *☆ 호의관계 ; 법 적 구속력 을 받 을 의사 가 없 기 때문 에 원칙 적 으로 법률 관계 가 아니 다 . 그러나 불법행위 에 있 어서 예외 적 으로 다루 어 지 는 경우 가 있 는 바 이것 이 호의 동승 시 배상액 감경 문제 이 다 . * 판례 ; 원칙 적 으로 법 적 인 문제 가 아니 므로 호의 동승 의 사실 이 있 다는 이유 만 으로 는 배상 감경 할 수 가 없 다 . 단 예외 적 으로 특단 의 사정 이 있 는 경우 에 한해서 배상 감경 인정 ( 신의칙 상 , 또는 과실상계 ) , 운전자 가 음주운전 이나 무 면허 인 줄 알 고 타 는 경우 과실상계 의 사유 로 삼 을 수 있 다 . [ 2 ] 권리 의 의의 1 . 권리 의 의의 ; 권리 법력 설 ( 통설 ) 2 . 권리와 구별 되 는 개념 * 권한 ; 법률 상 의 지위 나 자격 , 대리 권 , 대표 권 * 권능 ; 권리 의 내용 을 이루 는 개개 의 법률 상 의 힘 * 권원 ' 법률 상 또는 사실 상 의 행위 를 정당 화 시켜 주 는 법률 원인 3 . 의무 * 권리 에 는 대응 되 는 의무 가 있 음 이 원칙 이나 , 권리 만 있 고 의무 가 없 는 경우 , 의무 만 있 고 권리 가 없 는 경우 도 있 다 . 제 2 절 권리 의 종류 [ 1 ] ☆ 내용 에 따른 분류 ( 인 ․ 가 ․ 재 ․ 사 ) 1 . 인격 권 * 사람 을 객체 로 한다 . * 적극 적 규정 이 없 으며 침해 시 손해 배상 의 책임 부여 하 는 소극 적 규정 2 . 가족 권 * 친족 권 과 상속권 이 있 으며 대부분 일신전속 권 이 다 . 3 . 재산 권 * 물권 ; 물건 을 직접 지배 하 여 이익 을 얻 는 배타 적 인 권리 , 지배 권 , 절대 권 , 대세 권 ( 준물권 ; 광업 권 , 어업권 ) * 채권 : 특정인 이 다른 특정인 에게 대하 여 일정 한 해위 를 청구 하 는 것 을 내용 으로 하 는 권리 , 청구 권 , 상대 권 , 대인권 * 무체 재산 권 4 . 사원 권 * 사단 법인 의 구성원 이 라는 지위 에서 나오 는 포괄 적 인 권리 . ( 재단법인 ; 사원 권 × , 사원 총회 × ) * 공익권 ; 사단 의 관리 , 운영 에 참가 하 는 권리 ( 결의 권 , 소수 사원권 ) * 자익권 ; 사원 자신 의 목적 을 달성 하 기 위하 여 부여 된 권리 , 이익 배당 청구 권 , 잔여재산 분할 청구 권 [ 2 ] ★ 작용 에 의한 분류 ( 지 ․ 청 ․ 형 ․ 항 ) 1 . 지배권 * 물 권 뿐 만 아니 라 무체 재산 권 , 인격 권 , 친권 , 배우자 권 , 후견 권 등 도 지배 권 에 속한다 . 2 . 청구 권 * 청구 권 은 채권 과 다르 다 . * 청구 권 은 채권 에서 만 문제 되 는 것 은 아니 다 , 물권 적 청구 권 , 가족 권 적 청구 권 등 3 . 형성 권 * 일방 적 의사 표시 * 법 적 인 근거 가 반드시 존재 하 여야 한다 . ① 권리 자 의 의사 표시 만 으로 효과 가 생기 는 형성 권 ; 취소권 , 추인 권 , 해제 권 , 해지권 , 상계 권 , 일방 예약 완결 권 ② 법원 의 판결 에 의하 여 효과 가 생기 는 형성 권 ; 채권자취소권 , 친생 부인 권 , 혼인 취소권 , 재판 상 이혼 권 ③ 청구 권 으로 불리 나 실질 은 형성 권 인 것 ; 공유 물분 할 청구 권 , ～ 매수 청구 권 , ～ 증감 청구 권 , ～ 소멸 청구 권 4 . 항변권 * 항상 권리 가 존재 하 고 의무 가 존재 하 는 것 이 확정 되 어야 항변권 이 발생 할 여지 가 있 다 . * 항변권 은 언제나 실제로 행사 되 어야 효력 이 있 다 . ( 원용 이 있 어야 ) * 연기 적 항변권 ; 동시 이행 항변권 , 최고 검색 의 항변권 / 영구 권 항변권 ; 한 정승 인 항변권 제 3 절 권리 의 순위 와 경합 [ 1 ] 권리 의 행사 와 경합 * 권리 경합 이 란 권리 자체 는 여러 개 발생 하 지만 그 중 하나 를 행사 하 면 다른 권리 가 배제 되 는 경우 ⇒ 선택 적 행사 ; 임차인 이 임차물 을 고 의 과실 로 멸실 ․ 훼손 한 경우 에 . 채무불이행 에 기한 손해 배상 청구 권 과 불법행위 로 인한 손해 배상 청구 권 이 경합 한다 . * 법규 경합 이란 하나 의 권리 규정 이 다른 권리 규정 을 배제 하 여 원래 부터 하나 의 권리 만 이 발생 하 는 경우 ; 일반법 과 특별법 의 관계 , 착오 와 하 자 담보 책임 의 경합 에서 담보 책임 문제 만 발생 한다 . [ 2 ] 권리 의 행사 와 순위 1 . 권리 의 충돌 2 . 권리 의 순위 ( 충돌 의 해결 ) * 물권 상호 간 에 는 먼저 성립 한 권리 가 후 에 성립 한 권리 에 우선 한다 . * 제한물권 은 소유 권 에 언제나 우선 한다 . * 모든 채권자 평등 하 다 . 선 행주 의 * 물권 이 채권 과 경합 하 는 경우 에 는 시간 상 으로 누가 먼저 성립 했 는가 불문 하 고 물권 이 우선 하 는 것 이 원칙 이 다 . 예외 - 등기 된 임차권 , 가등기담보 , 대항 요건 과 확정 일자 를 갖춘 주택 임대차 는 후 순위 물 권 자 보다 우선 한다 . [ 3 ] 권리 행사 의 대한 제한 1 . ☆ 신 의 성실 의 원칙 * 로마법 에 기원 , 신의칙 은 근대 사법 으로 최초 규정 은 프랑스 민법 이 며 , 독일 민법 은 채권법 전체 의 원칙 으로 삼 고 있 다 . 민법 전체 에 적용 되 는 기본 원리 로 규정 한 것 은 스위스 민법 이 며 우리 는 이 를 받아들였 다 . * 신의칙 은 민법 전체 에 대한 일반 원칙 이 며 , 사법 뿐 만 아니 라 공법 분야 에 도 적용 된다 . * 신의칙 에 반하 는 권리 행사 는 권리 남용 이 되 고 , 신의칙 에 반하 는 의무 의 이행 은 채무불이행 이 된다 . * 신 의 성실 의 원칙 의 파생 원칙 ① 사정 변경 의 원칙 * 사정 변경 의 요건 을 갖춘 경우 계약 의 해제 , 해 지 , 수정 을 인정 하 는 것 이 통설 * 판례 는 비 계속 적 계약 관계 에서 는 해제 권 은 부정 하 지만 , 계속 적 계약 인 근보증 계약 의 사안 에서 는 예외 적 으로 사정 변경 의 원칙 을 적용 하 여 해지권 인정 ( 판례 ; 90 ) ② 실효 의 원칙 ; 소멸시효 에 관한 규정 ④ 금반언 의 원칙 ; 민법 제 125 조 대리 권 수여 표시 에 의한 표현대리 2 . ☆ 권리 남용 의 금지 * 로마법 의 기원 , 독일 민법 시카 네 금지 의 원칙 을 규정 * 권리 의 행사 에 는 권리 의 불 행사 도 포함 된다고 해석 한다 * 권리 남용 금지 의 원칙 은 신의칙 과 달리 법 적 특별 관계 가 없 는 사이 에서 도 성립 하 며 , 민법 전반 의 통칙 규정 * 권리 의 행사 로 상대방 의 권리 를 침해 했 다면 불법행위 에 의한 손해 배상 책임 을 부담 한다 . * 권리 남용 금지 의 원칙 은 권리 자 의 권리 자체 가 소멸 되 는 것 은 아니 다 . 그러나 법률 의 규정 에 의해 권리 남용 의 효과 로 권리 가 박탈 되 는 경우 도 있 다 . 제 4 절 사 권 의 보호 [ 1 ] 사권 보호 의 의의 * 근대 법치 국가 에서 는 권리 의 보호 ․ 구제 는 국가 구제 에 의하 는 것 이 원칙 이 고 예외 적 으로 사력 구제 가 인정 된다 . [ 2 ] 구제 방법 * 국가 구제 방법 으로 는 재판 제도 , 조정 제도 등 이 있 다 . * 조정 제도 는 재판 외 분쟁 해결 제도 로서 , 조정 은 법관 과 특별 한 지식 ․ 경험 이 있 는 자 로 구성 되 는 조정 위원회 가 한다 . ; 신속 한 해결 , 법원 의 업무 부단 감소 , 시민 적 권리 의 무 강화 , * 사력 구제 방법 으로 는 정당방위 ․ 긴급피난 ․ 점유자 의 자력구제 등 3 가지 가 있 다 . * 정당방위 와 긴급피난 에 의한 가해 행위 는 위법성 이 조각 되 어 불법행위 가 되 지 않 는다 . * 자력구제 는 민법 에 일반 규정 을 두 고 있 지 않 으며 , 점유 의 긴급 한 침탈 에 관하 여 만 인정 하 고 있 다 . * 자력구제 는 과거 의 침해 에 대한 회복 인 점 에서 , 현재 의 침해 에 대한 방어 인 정당방위 ․ 긴급피난 과 다르 다 . 제 3 장 권리 의 주체 제 1 절 총설 [ 1 ] 권리 의 주체 와 권리능력 * 민법 제 3 조 사람 은 생존 하 는 동안 권리 와 의무 의 주체 가 된다 . [ 2 ] 민법 상 권리 의 주체 민법 은 권리 의 주체 로 는 자연인 과 법인 에 대하 여 권리 능력 을 인정 하 고 있 다 . 제 2 절 자연인 [ 1 ] 권리능력 1 . 권리능력 평등주의 * 살 아서 출생 한 이상 기형아 , 조산아 등 에 관계없이 권리능력 은 평등 하 다 . ( 권리능력 의 보충 × ) * 강행 규정 2 . 권리능력 의 시기 * 민법 에서 는 전부 노출 설 , 즉 태아 가 모체 로부터 전부 노출 한 때 에 출생 한 것 으로 보 는 것 이 통설 * 출생 신고 는 보고 적 신고 에 불가 하 며 권리능력 은 당연히 출생 과 동시 에 취득 한다 . 3 . ☆ 태아 의 권리능력 * 입법 정책 ; 일반 적 보호주의 와 개별 적 보호주의 ( 우리나라 ) * 우리 민법 의 개별 적 보호주의 에 의하 여 태아 에게 권리 능력 을 인정 하 는 것 ; ( 불 ․ 재 ․ 대 ․ 유 ․ 유 ․ 사 ) ① 불법행위 에 기한 손해 배상 청구 권 ② 재산 상 속 ③ 대습상속 ④ 유류분 권 ⑤ 유증 의 수증 능력 ⑥ 사인증여 - 다 수설 은 인정 , 판례 와 소 수설 은 부인 * 부정 되 는 것 ; 채무불이행 으로 인한 손해 배상 청구 권 , 호주 승계 , 인지 청구 권 , 계약 할 수 있 는 능력 이나 의사 표시 능력 등 *☆ 태아 의 법 적 지위 ① 정지 조 건설 ( 판례 ) ; 태아 상태 인 동안 에 는 취득 하 지 못하 나 살 아서 출생 한 때 에 는 사건 이 발생 한 시기 까지 소급 하 여 권리능력 취득 효과 부여 하 는 견해 , 거래 안정 이 우선 법정 대리 불가 ② 해제 조 건설 ( 다 수설 ) ; 태아 인 동안 에 도 출생 한 것 으로 보 는 범위 내 에서 는 권리 능력 을 가지 며 , 사산 인 때 에 비로소 사건 이 발생 한 시기 까지 소급 하 여 권리능력 취득 의 효과 소멸 로 보 는 견해 , 태아 의 보호 에 보다 충실 , 법정 대리 에 의해 재산 관리 나 권리 보존 행사 ③ 양 학설 의 공통점 은 사산 한 경우 는 결론 이 같 다 . 권리 능력 취득 시기 는 결론 상 같 다 ( 사건 발생 시 ) 4 . 외국인 의 권리능력 * 내 ․ 외국인 은 원칙 적 으로 평등주의 를 취하 고 있 다 . 무국적 자 도 외국인 에 포함 한다 . * 외국인 의 권리 능력 을 제한 또는 박탈 할 수 도 있 다 . * 절대 적 부정 ; 외국인 은 조광 권 , 한국 선박 및 한국 항공기 의 소유 권 을 취득 할 수 없 다 . * 상호주의 에 의한 제한 * 국회 의 동의 나 정부 의 허가 를 요하 는 경우 ; 광업 권 , 어업권 5 . 권리능력 의 종기 * 자연인 에게 사망 만 이 유일 한 권리 능력 의 소멸 사유 가 된다 . - 인정사망 이나 실종 선고 은 권리능력 의 소멸 원인 이 아니 다 . * 사 적 자치 로 권리 능력 을 포기 할 수 없 다 . * 사망 의 시기 ; 심장 정지 설 이 통설 - 호흡 과 심장 의 고동 이 영구 적 으로 정지 한 때 * 사망 의 입증 곤란 을 구제 하 기 위한 제도 ; 동시사망 의 추정 , 인정사망 ( 호적법 , 고도 의 사망 확률 ) , 실종 선고 ( 생사 불명 상태 계속 , 일정 절차 에 의해 사망간 주제도 ) * 동일 하 지 않 은 위난 으로 사망 한 경우 에 도 사망 시기 의 선후 를 확정 할 수 없 는 경우 에 는 동시 에 사망 한 것 으로 추정 한다 . [ 2 ] 행위능력 1 . ★ 의사 능력 과 행위능력 * 구별 쟁점 ; ① 개념 , ② 판단 방법 , ③ 없 을 때 의 효과 * 권리능력 ① 권리 , 의무 주체 가 될 수 있 는 자격 ② 법정 획일 적 규정 ③ 권리 귀속 이 아예 불 가능 , 권리 의 부 존재 * 의사 능력 ① 행위 결과 를 인식 할 수 있 는 정신 능력 ② 획일화 × 당해 법률 행위 시 구체 적 , 개별 적 으로 판단 ③ 절대 적 무효 * 책임 능력 ① 불법행위 책임 을 변별 할 수 있 는 능력 ② 구체 적 개별 적 으로 판단 하 는 것 이 원칙 ③ 불법행위 성립 요건 의 흠결 * 행위능력 ① 단독 으로 법률 행위 를 할 수 있 는 능력 ② 법정 으로 획일 적 객관화 ③ 절대 적 취소 사유 , 법정 대리 제도 ( 행위능력 보충 ) * 의사 능력 없 는 행위 무능력자 의 행위 는 무 효과 취소 의 이중효 , 무효 또는 취소 선택 적 주장 가능 2 . 무능력자 제도 * 무능력자 제도 는 재산 상 의 법률 행위 에 대해서 만 적용 되 며 , 가족 법상 신분 행위 는 원칙 적 으로 적용 되 지 않 는다 . * 무능력자 제도 는 의사 표시 를 요소 로 하 지 않 는 사실 행위 나 불법행위 에 는 인정 되 지 않 는다 . 3 . 무능력자 의 법정 대리인 * 미 성년자 의 법정 대리인 은 1 차 로 친권자 , 2 차 로 후견인 이 법정 대리인 이 된다 . 후견인 은 그 의 배우자 , 직계 혈족 , 3 촌 이 내 의 방계 혈족 순 으로 선임 * 법정 대리인 의 권한 - 대리 권 , 취소권 , 추인 권 , 동의 권 ( 금치산자 의 법정 대리인 에게 는 인정 되 지 않 는다 . ) * 대리 권 의 제한 4 . 무능력자 ( 1 ) 미 성년자 * 혼인 에 의한 성년 의 제 는 법률혼 에 한 해 적용 되 며 ( 사실혼 × ) , 민법 이외 의 법률 에 는 적용 되 지 않 으며 , 따라서 선거법 , 미성년자 보호법 , 근로 기준 법 등 에서 는 여전히 미성년자 이 다 . * 미 성년자 의 행위능력 ; 법정 대리인 의 동의 를 얻 어서 단독 으로 유효 한 법률 행위 를 할 수 있 다 . 동의 없 는 법률 행위 는 미성년자 본인 또는 법정 대리인 이 이 를 취소 할 수 있 다 . * 미 성년자 와 한정치산자 에게 단독행위 능력 인정 되 는 경우 ①☆ 권리 만 을 얻 거나 의무 만 을 면하 는 행위 * 친권자 에 대한 부양청구권 , 부담 없 는 증여 , 채무 를 면제 받 는 행위 , 권리 만 을 얻 는 제 3 자 를 위한 계약 에 있 어서 수익 의 의사 표시 , 무상 으로 보관 하 고 있 는 물건 의 반환 * 안 되 는 것 ; 부담부증여 , 경제 적 으로 유리 한 매매 , 상 속승 인 및 상속 의 포기 , 변제 의 수령 , 경매 목적물 의 경락 , 상계 권 의 행사 ② 처분 이 허락 된 재산 의 처분 행위 ( 허락 은 사용 목적 이 아닌 재산 의 범위 , 포괄 적 인 처분 은 × , 처분 이란 사용 ․ 수익 도 포함 ) ③ 허락 된 영업 ( 묵시 적 허락 가능 ) ④ 대리 행위 ⑤ 유언 행위 ⑥ 무한 책임 사원 ⑦ 근로 계약 의 체결 과 임금 청구 ( 친권자 또는 후견인 은 미성년자 의 근로 계약 을 대리 할 수 없 다 . 미성년자 가 근로 계약 을 체결 하 는 경우 에 법정 대리인 의 동의 를 얻 어서 체결 할 수 있 고 , 임금 의 청구 는 단독 으로 청구 할 수 있 다 . * 동의 와 허락 의 취소 또는 제한 ; 미 성년자 가 법정 대리인 의 동의 나 처분 의 허락 을 받 은 재산 의 처분 행위 를 하 기 전 에 는 그 동의 나 허락 을 취소 할 수 있 다 . - 여기 서 취소 란 법률 행위 가 있 기 전 에 동의 나 허락 의 효과 를 소멸 시키 므로 철회 의 의미 로 해석 ; 소급효 가 없 다 . ( 2 ) 한정치산자 * 미 성년자 와 한정치산자 의 비교 ① 행위능력 ; 재산법 상 동일 , 신분법 상 은 차이 ( 한정치산자 는 가족법 상행위 는 능력자 ) ② 법정 대리인 의 범위 는 차이 ; 미 성년자 - 친권자 , 후견인 , 한정치산자 - 후견인 만 ③ 근로 계약 의 체결 과 임금 청구 규정 은 한정치산자 에 유추 적용 부정 ( 다 수설 ) * 한정치산자 는 가정 법원 으로부터 선고 를 받 은 자 여야 한다 . * 청구 권 자 ( 금차 산자 도 동일 ) ; 본인 ․ 배우자 ․ 4 촌 이내 의 친족 ․ 후견인 ․ 검사 * 한정 치산 선고 의 청구 가 있 더라도 본인 이 심신 상실 의 상태 에 있 다고 보여 지 는 경우 는 금치산 선고 를 할 수 있 다 . * 한정 치산 선고 의 취소 는 소급효 가 없 고 취소 가 있 는 때 로부터 능력자 가 된다 . ( 3 ) 금치산자 * 의사 능력 이 전혀 없 는 심신 상실자 라도 금치산 선고 를 받 지 않 는 한 금치산자 가 아니 다 . * 금치산자 의 법률 행위 는 동의 의 유무 와 관계없이 본인 또는 후견인 이 언제나 취소 할 수 있 다 . * 금치산자 라도 일정 한 가족 법상 의 행위 에 는 후견인 의 동의 를 얻 어서 할 수 있 다 . * 유언 행위 ( 17 세 ) , 대리 행위 도 의사 능력 을 회복 한 경우 에 는 가능 *★ 무능력자 상대방 의 보호 제도 ① 추인 , 법정추인 제도 , 취소권 의 단기 소멸 ② 최고 권 , 철회 권 , 거절 권 의 비교 ; 권리 갖 는 자 의 요건 과 상대방 의 요건 * 최고 권 ; 선 , 악 불문 , 능력자 ( 법정 대리인 ) 에게 만 행사 * 최회 권 : 선 의 자만 , 무능력자 에게 도 행사 - 계약 * 거절 권 ; 선 , 악 불문 , 무능력자 에게 도 행사 - 단독행위 * 최고 기간 ( 1 월 이상 ) 내 에 확답 을 발하 지 않 으면 추인 한 것 으로 본다 , 그러나 특별 한 절차 ( 친족회 의 동의 ) 를 거쳐 확답 을 하 여야 하 는 경우 에 는 취소 한 것 으로 본다 . * 무권대리 의 상대방 의 최고 에 대한 본인 의 확답 이 없 는 경우 에 는 거절 한 것 으로 본다 . ③ 사술 로 인한 취소권 의 배제 * 17 조 1 항 ; 능력자 로 오신 케 한 경우 - 무능력자 모두 에 적용 * 17 조 2 항 ; 동의 있 는 것 으로 믿 게 한 경우 - 금치산자 는 적용 없 다 . * 사술 의 의미 판례 는 무능력자 보호 위해 적극 적 기망 수단 ( 단순히 능력 자라 칭한 것 × ) , 다 수설 은 거래 안전 위해 침묵 등 소극 적 기망 수단 포함 [ 3 ] 주소 * 우리 나라 입법 주의 ; ( 복 ․ 실 ․ 개 ) 복수 주의 , 실질주의 , 객관주의 * 거소 ; 주소 를 알 수 없 거나 국내 에 주소 가 없 는 자 에 대해서 각각 거소 를 주소 로 본다 . * 가주소 ; 특정 거래 에 한해서 만 , 그 거래 끝 나 면 종료 [ 4 ] 부재 와 실종 1 . 의의 * 절대로 거래 안전 보호 제도 가 아니 며 1 차 적 으로 이해관계인 ( 상속인 , 배우자 , 채권자 등 ) 보호 , 2 차 적 으로 부재자 등 재산 보호 * 관할 법원 은 가정 법원 이 며 선임 , 청구 , 취소 등 은 언제나 법원 을 판단 이 있 어야 한다는 점 주의 * 선임 등 청구 에 는 본인 이 안 들어가 지만 취소 청구 에 는 본인 이 들어간다는 점 주의 2 . 부재자 의 재산 관리 제도 * 3 가지 경우 에 는 동일 하 게 취급 한다 ( 법원 의 관여 하 는 경우 ) ; ① 재산 관리인 이 없 는 경우 ( 원칙 ) ② 재산 관리인 이 있 더라도 권한 소멸 시 ③ 재산 관리인 이 있 더라도 부재자 가 생사 불 명시 * 재산 관리인 의 권한 범위 ① 보존 행위 , 권리 와 물건 의 성질 을 변하 지 않 는 관리 행위 는 단독 으로 자유 롭 게 ② 처분 행위 는 가정 법원 의 허가 를 받 아서 , 위반 한 처분 행위 는 무효 * 판례 ; 법원 의 허가 를 얻 은 처분 행위 라 할지라도 부재자 를 위한 것 이 아니 면 효력 이 없 다 . ( 判 76 ) * 재산 관리인 이 선임 된 이상 관리 가 종료 되 려면 반드시 법원 의 취소 가 있 어야 한다 . ( 형식 적 판단 ) * 선임 결정 의 취소 는 소급효 가 없 으므로 취소 전 재산 관리인 의 행위 에 는 영향 이 없 다 . 3 . ★ 실종 선고 ( 1 ) 실종 선고 요건 * 실질 적 요건 ; 부재자 의 생사 불명 , 실종 기간 의 경과 ( 보통 실종 ; 5 년 / 특별 실종 ; 전쟁 , 선박 , 항공기 , 위난 ; 1 년 ) * 형식 적 요건 ; 청구 권 자 의 청구 ( 이해관계인 ( 배우자 ․ 상속인 ․ 채권자 ․ 법정 대리인 ․ 재산 관리인 ) , 검사 ) , 공시 최고 ( 6 월 ) - 필연 적 선고 * 1 순위 의 재산 상속인 이 있 는 경우 후 순위 의 상속인 은 실종 선고 를 청구 할 수 있 는 이해관계인 으로 볼 수 없 다 . ( 판례 ; 86 ) ( 2 ) 실종 선고 의 효과 * 실종 선고 를 받 은 실종자 는 실종 기간 이 만료 한 때 사망 한 것 으로 간주 된다 . * 실종 선고 는 실종자 의 종래 의 주소지 를 중심 으로 하 는 사법 적 법률 관계 만 을 종료 케 하 는 제도 이 다 . * 실종 선고 는 실종자 의 권리 능력 을 박탈 하 는 제도 는 아니 며 , 사법 적 법률 관계 에 만 적용 되 므로 공법상 의 선거 권 , 피선거권 의 유무 나 , 범죄 의 성립 등 은 실종 선고 와 는 아무런 영향 이 없 다 . * 생사 불명 의 부재자 라도 실종 선고 가 없 거나 실종 선고 가 있 더라도 사망간 주 시점 까지 는 생존 한 것 으로 추정 ( 3 ) 실종 선고 의 취소 * 실종 선고 는 가정 법원 의 형식 적 취소 가 있 어야 한다 . * 실종 선고 취소 의 효과 는 소급효 가 원칙 이 다 . 두 가지 예외 ① 실종 선고 후 그 취소 전 에 선의 로 한 행위 는 아무런 영향 을 받 지 않 는다 . 단 다 수설 과 판례 는 재산 관계 및 신분 관계 양당 사자 모두 선의 이 어야 한다 . Case 1 . 갑 에게 실종 선고 가 있 음 을 원인 으로 을 이 갑 소유 건물 을 상속 하 고 , 그 후 그 건물 을 병 에게 매도 하 여 , 현재 병 명의 로 소유 권 등기 가 되 어 있 는데 , 갑 이 살 아 돌아와 실종 선고 가 취소 된 경우 의 법률 관계 는 ? =( 통설 ) 을과 병 이 모두 선의 인 경우 에 한 해 매매 계약 이 유효 하 고 , 이 경우 에 한 해 병 이 소유 권 을 취득 한다고 본다 . Case 2 . ( 통설 ) 양 당사자 의 선의 를 요구 한다 . 따라서 재혼 당사자 의 일방 만 이 악의 이 더라도 , 전혼 은 부활 하 고 후 혼 은 중혼 이 되 어 , 전혼 에 는 이혼 원인 이 생기 고 , 후 혼 은 취소 할 수 있 게 된다 . ② 실종 선고 를 직접 원인 으로 재산 을 취득 한 자 는 선 ․ 악의 에 관계없이 언제나 반환 을 해야 하 며 선 ․ 악의 는 반환 의 범위 만 을 정한다는 점 을 명심 , 선의 인 경우 현존 이익 의 범위 내 에서 악의 인 경우 는 그 받 은 이익 에 이자 를 붙여서 반환 하 고 손해 도 배상 하 여야 한다 . * 권리 를 취득 한 자 에게 취득시효 , 선의취득 등 의 다른 권리 취득 의 사유 가 있 다면 실종 선고 취소 와 무관 하 게 권리 를 취득 할 수 있 다 제 3 절 법인 ( 法人 ) [ 1 ] 법인 의 의의 및 본질 1 . 의의 ; 법인 이 란 자연인 이 아니 면서 법률 에 의하 여 권리 능력 을 부여 된 사단 또는 재단 을 의미 한다 . 2 . 법인 의 본질 ( 1 ) 법인 의 제설 ; 권리능력 ○, 행위능력 × ( 이사 = 대리인 ) , 불법행위 능력 × ( 2 ) 법인 부 인설 ; 권리능력 × , 행위능력 × , 불법행위 능력 × ( 3 ) 법인 실재설 ; 권리능력 ○. 행위능력 ○( 이사 = 대표 ) , 불법행위 능력 ○ * 최근 의 판례 ( 88 ) 에서 는 법인격 의 남용 이 문제 가 된 사안 에서 법인격 의 부인 을 긍정 하 고 있 다 . ( 법인격 남용 이론 ) [ 2 ] 법인 의 종류 1 . 공법인 과 사법 인 2 . 영리 법인 ; 구성원 의 사익 을 도모 하 고 , 법인 의 기업 이익 을 구성원 개인 에게 분배 하 여 경제 적 이익 을 주 는 것 을 목적 으로 하 는 법인 비 영리 법인 : 영리 아닌 사업 을 목적 으로 하 는 법인 . 재단법인 은 언제나 비 영리 법인 으로 존재 한다 . 3 . 사단 법인 ; 사람 의 단체 , 사원 의 규정 , 사원 총회 , 자율 적 , 재단법인 ; 출연 된 재산 , 사원 × , 사원 총회 × , 타율 적 4 . 내국 법인 ; 국내법 에 따라 설립 하 고 국내 에 주사 무소 가 있 는 법인 이 다 . [ 3 ] 권리능력 없 는 사단 과 재산 1 . 권리 능력 없 는 사단 * 집합 건물 관리 단 , 자연 부락 , 주택 조합 , 학술 연구 단체 , 동창회 , 문중 , 종중 등 * 내부 관계 ; 재산 소유 형태 ; 총유 , 권리능력 에 관한 규정 만 제외 하 고 사단 법인 의 규정 유추 적용 * 외부 관계 ; 당사자능력 ○, 등기 능력 ○ 2 . 권리 능력 없 는 재산 * 유치원 , 육 영회 , 종교재단 * 법인격 을 전제 로 하 는 것 을 제외 하 고 는 재단법인 에 관한 규정 을 유추 적용 한다 . 3 . 사단 과 조합 * 사단 ; 단체 성 이 강함 , 합동행위 로 설립 , 유한 책임 , 소송 상 의 당사자 능력 과 등기 능력 인정 됨 * 조합 ; 단체 성 이 약함 , 계약 관계 로 성립 , 무한 책임 , 소송 상 의 당사자 능력 과 등기 능력 없 음 [ 4 ] 법인 의 설립 1 . 법인 설립 에 관한 입 법주 의 준칙주의 ; 법인 설립 요건 충족 하 면 당연히 성립 , 상법 상 의 영리 법인 , 노동조합 허가주의 ; 비 영리 법인 , 학교 법인 , 증권 거래소 강제 주의 ; 가입 강제 , 변호 사회 , 의사회 , 약사회 2 . 비 영리 사단 법인 의 설립 ( 4 단계 ) ① 목적 의 비 영리성 ; 비 영리 란 구성원 의 이익 을 목적 으로 하 지 않 는 사업 을 말 하 며 , 반드시 공익 을 목적 으로 할 필요 는 없 다 . ② 설립 행위 * 법 적 성질 ; 합동행위 설 ( 多 ) * 정관 의 필요 적 기재사항 ( 목 ․ 명 ․ 사 ․ 자 ․ 이 ․ 사 ․ 존 ) ; 목적 , 명칭 , 사무소 의 소재 지 , 자산 에 관한 규정 , 이사 의 임면 에 관한 규정 , 사원 자격 의 득실 에 관한 규정 , 존립 시기 나 해산 사유 를 정한 때 에 는 그 시 가 또는 사유 ③ 주무 관청 의 허가 * 법인 의 목적 이 2 개 이상 의 행정 관청 의 소관 사항 인 때 에 는 그 들 관청 의 허가 를 모두 얻 어야 한다 . ④ 설립등기 * 법인 설립 의 등기 는 성립 요건 이 고 , 그 밖 의 등기 는 모두 제 3 자 에 대한 대항 요건 이 다 . 3 . 재단법인 의 설립 ( 사단 법인 과 설립 행위 만 다름 ) * 법 적 성질 ; 상대방 없 는 단독행위 * 재산 의 출연 ; 생전 처분 인 때 에 는 증여 에 관한 규정 을 , 유언 인 경우 는 유증 에 관한 규정 을 준용 한다 . * 법인 이 재산 의 귀속 을 제 3 자 에게 대항 하 기 위해서 는 등기 를 필요 로 한다 . * 필요 적정 관작 성 ; 목 ․ 명 ․ 사 ․ 자 ․ 이 * 설립자 가 목적 과 자산 만 을 정하 고 , 사망 한 때 에 는 이해관계 인 또는 검사 의 청구 로 법원 이 정관 보충 법인 설립 [ 5 } 법인 의 능력 1 . 권리능력 * 법인 의 권리 능력 은 법률 의 규정 , 정관 의 목적 , 성질 에 의하 여 제한 될 수 있 다 . 1 ) 성질 에 대한 제한 * 자연인 의 천연 의 성질 을 전제 로 하 는 권리 ․ 의무 의 주체 가 될 수 없 다 . ( 생명 권 , 친권 , 정조 권 , 신체 권 등 ) * 재산 권 , 명예 권 , 성명 권 , 신용 권 , 정신 적 자유 권 인정 * 재산 상속권 은 인정 되 지 않 으나 유증 을 받 을 수 있 다 . 2 ) 법률 에 의한 제한 * 법률 에 의해서 만 제한 할 수 있 다 . 3 ) 목적 에 의한 제한 * 법인 은 정관 으로 정한 목적 의 범위 내 에서 권리 와 의무 의 주체 가 된다 . 2 . 법인 의 행위능력 * 법인 의 제설 에 의하 면 권리능력 은 인정 되 나 행위 능력 은 부정 되 므로 법인 자신 의 행위 는 있 을 수 없 고 , 대리인 에 의하 여 행위 의 효과 를 취득 하 게 된다 . * 법인 실재설 에 의하 면 법인 을 대표 하 는 기관 의 행위 는 법인 자체 의 행위 가 된다 . * 대표 기관 ; 이사 ․ 대표 이사 ․ 특별 대리인 ․ 청산인 * 법인 의 대표 에 관하 여 는 대리 에 관한 규정 을 준용 한다 . * 법인 의 행위 능력 의 범위 는 정관 으로 정한 목적 의 범위 내 에서 권리능력 의 범위 와 일치 한다 . 3 . ★ 불법행위 능력 1 ) 민법 의 규정 및 성질 * 법인 은 이사 기타 대표자 가 그 직무 에 관하 여 타인 에게 기한 손해 를 배상 할 책임 이 있 다 . 2 ) 불법행위 의 요건 ① 대표 기관 의 요건 * 대표 기관 이 아닌 사원 총회 와 감사 , 이사 가 선임 한 대리인 , 지배인 등 의 행위 에 관하 여 는 법인 의 불법행위 는 성립 하 지 않 으나 , 사용 자 배상 책임 은 성립 할 수 있 다 . ② 직무 에 관한 행위 일 것 * 외형 이론 ; 행위 의 외형 상 대표 기관 의 직무 집행 행위 라고 볼 수 있 는 행위 ③ 불법행위 의 요건 을 구비 할 것 * 고 의 ․ 과실 , 위법 행위 , 인과관계 , 손해 발생 3 ) 불법행위 의 효과 * 법인 은 피해자 에게 무과실 책임 을 진다 . * 부진 정연대 책임 ; 피해자 는 법인 이나 기관 개인 에게 동시 나 순차 로 전부 나 일부 의 이행 을 청구 할 수 있 다 . * 구상권 ; 기관 개인 은 내부 관계 상 의 선관주의의무 위반 을 이유 로 구상권 을 행사 할 수 있 다 . * 대표 기관 의 가해 행위 가 외형 설 의 시가 에서 보 더라도 직무 관련 성 이 없 는 경우 는 법인 은 책임 을 지 지 한다 . → 이 경우 에 는 그 의결 의 찬성 사원 , 집행 사원 , 이사 및 가타 대표자 는 언제나 연대 하 여 손해배상 책임 을 진다 . [ 6 ] 법인 의 기관 1 . 이사 ( 理事 ) ( 1 ) 의의 * 이사 는 대외 적 으로 법인 을 대표 하 고 대내 적 으로 업무 를 집행 한다 . * 사단 법인 과 재단법인 모두 없 어서 는 아니 될 상설 적 필요 기관 이 다 . ( 2 ) 이사 의 선임 ․ 해임 * 이사 의 임면 에 관한 규정 은 정관 의 필요 적 기재 사항 이 다 . * 이사 의 성명 과 주소 는 등기 사항 이 다 . 등기 하 지 않 은 때 에 는 제 3 자 에게 대항 할 수 없 다 . * 제 3 자 의 범위 에 관하 여 학설 은 채열 한 견해 의 대립 이 있 으나 , 판례 는 등기 되 어 있 지 않 는 한 , 악의 의 제 3 자 에게 도 대항 할 수 없 다는 태도 를 취하 고 있 다 . ( 무제 한 설 ) * 대표 에 관하 여도 표현대리 , 무권대리 , 현명주의 , 대리 행위 의 하자 등 이 준용 된다 . ( 3 ) 이사 의 직무 권한 * 이사 가 수인 이 있 어도 각자 법인 을 대표 하 는 것 이 원칙 이 다 . * 대표 권 의 제한 은 정관 에 기재 하 는 것 으로 족하 지 않 고 등기 해야 만 제 3 자 에게 대항 할 수 있 다 . * 이익상 반 의 경우 에 관하 여 는 이해관계 인 또는 검사 의 청구 에 의하 여 법원 이 선임 한 특별 대리인 이 법인 을 대표 한다 . * 복임 권 의 제한 ; 정관 또는 총회 의 결의 로 금지 하 지 않 는 사항 에 한하 여 특정 한 행위 를 대리 하 게 할 수 있 다 ( 임의 대리인 ) . 포괄 적 위임 은 할 수 없 다 . * 이사 는 법인 의 모든 내부 적 인 업무 를 집행 할 권한 이 있 다 . 이사 가 수인 이 있 는 경우 정관 에 다른 규정 이 없 으면 법인 의 사무 집행 은 이사 의 과반수 로써 결정 한다 . ( 4 ) 임시 이사 ․ 특별 대리인 * 이사 가 한 사람 도 없 는 것 은 사원 이 없 는 경우 와 달리 법인 의 해산 사유 가 아니 다 . * 임시 이사 는 이사 가 없 거나 결원 이 있 는 경우 에 선임 되 며 , 특별 대리인 은 법인 과 이사 의 이익 이 상반 하 는 사항 에 관하 여 법인 의 대표 하 는 기관 이 다 . * 임시 이사 와 특별 대리인 은 모두 대표 기관 이 라는 점 은 공통점 이나 , 대리 권 의 범위 에 차이 가 있 다 . 2 . 감사 ( 監事 ) ( 1 ) 의의 * 감사 는 임의 기관 이 며 , 감사 의 성명 과 주소 는 등기 사항 이 아니 다 . * 감사 는 이사 와 마찬가지 로 선관주의의무 를 지 며 각자 단독 으로 업무 를 집행 한다 . * 주요 직무 권한 ; 감사 , 보 고 , 총회 소집 권 3 . 사원 총회 ( 1 ) 의의 * 사단 법인 을 구성 하 는 사원 의 전원 으로써 구성 되 는 의결 기관 이 고 , 최고 의사 결정 기관 이 며 필요 기관 이 다 . * 재단법인 에 는 사원 이 없 으므로 사원 총회 는 없 다 . 총회 는 필요 기관 이 므로 정관 으로 도 이 를 폐지 할 수 없 다 . ( 2 ) 총회 의 종류 * 통상 총회 는 1 년 에 1 회 이상 정기 적 으로 소집 한다 . * 임시 총회 소집 ; 이사 가 필요 하 다고 인정 하 는 때 , 감사 가 필요 하 다고 인정 하 는 때 , 총 사원 의 5 분 의 1 이상 으로부터 회의 의 목적 을 제시 하 여 청구 하 는 때 * 총회 의 소집 통지 는 관념 의 통지 이 며 발신주의 가 적용 된다 . * 정관 의 변경 ( 2 / 3 찬성 ) , 임의 해산 ( 3 / 4 찬성 ) 은 총회 의 전권 사항 이 며 , 정관 에 의하 여서도 이 권한 을 박탈 하 지 못한다 . * 총회 의 결의 사항 은 통지 된 사항 에 대해서 만 결의 하 여야 한다 . * 서면 , 대리인 투표 가 가능 하 다 . [ 7 ] 법인 의 주소 * 법인 의 주소 는 그 주 된 사무소 의 소재지 에 있 는 것 으로 한다 . * 법인 의 수뇌부 가 있 는 곳 이 법인 의 주소 이 다 . [ 8 ] 법인 의 정관 변경 * 사단 법인 은 사원 의 자율 적 인 의사 결정 으로 운영 됨 , 원칙 적 으로 정관 변경 가능 * 재단법인 은 설립자 의 의사 에 따라 타율 적 으로 운영 됨 , 원칙 적 으로 정관 변경 불 가능 1 . 사단 법인 의 정관 변경 * 총 사원 의 3 분 의 2 이상 의 동의 가 있 어야 하 며 , 정관 의 변경 은 주무 관청 의 허가 를 얻 지 않 으면 효력 이 없 다 . * 정관 에서 변경 할 수 없 다고 규정 한 경우 의 변경 여부 ; 변경 이 가능 하 며 , 다만 전 사원 의 동의 요 ( 要 ) * 정관 변경 의 한계 ; 법인 의 동일 성 이 파괴 되 는 정관 변경 , 즉 비 영리 법인 을 영리 법인 으로 하 지 는 못한다 . 2 . 재단법인 의 정관 변경 * 재단법인 의 경우 명칭 , 사무소 소재 지 , 이사 의 임면 과 같이 그다지 중요 하 지 않 은 사항 에 관하 여 법원 이 보충 할 수 있 다는 규정 을 두 고 있 으며 , 사단 법인 의 경우 에 는 이 와 같 은 규정 이 없 다 . * 정관 속 에서 그 정관 의 변경 방법 을 정하 고 있 는 경우 의 변경 ; 이 변경 에 도 주무 관청 의 허가 는 그 효력 요건 이 며 등기 는 대항 요건 이 다 . ( 허가 를 인가 의 성질 로 본다 ; 判 ) * 재단법인 의 목적 달성 이 어려울 때 주무 관청 의 허가 를 얻 어 목적 까지 변경 할 수 있 다 . * 재단법인 의 기본 재산 의 처분 행위 는 정관 의 변경 을 초래 하 며 , 주무 관청 의 허가 를 얻 어야 한다 . [ 9 ] 법인 의 소멸 1 . 법인 의 해산 및 청산 * 법인 의 소멸 시기 는 청산 종결 의 등기 가 결료 된 때 가 아니 라 청산 사무 가 사실상 종료 된 때 이 다 . 2 . 해산 사유 ( 1 ) 사단법인 ․ 재단법인 에 공통 한 소멸 사유 * 존립 기간 의 만료 기타 정관 에 정한 해산 사유 가 발생 한 때 * 법인 의 목적 이 달성 된 때 또는 달성 불능 하 게 된 때 * 파산 * 설립 허가 가 최소 된 때 ( 2 ) 사단 법인 에 만 특유 한 해산 사유 * 사원 이 없 게 된 때 ( 이사 가 일인 도 없 게 된 때 는 임시 이사 선임 ) * 사원 총회 에서 해산 결의 를 한 때 ( 3 / 4 이상 의 동의 ) 3 . 법인 의 청산 * 파산 으로 인하 여 해산 한 경우 에 는 파산법 이 정하 는 절차 에 따라서 청산 이 이루어지 고 , 기타 의 원인 으로 인하 여 해산 한 경우 에 는 민법 이 규정 하 는 절차 에 따라 청산 한다 . * 청산 절차 는 강행 규정 이 며 , 정관 에 이 에 다른 규정 을 두 더라도 효력 이 없 다 . ( 1 ) 청산 법인 의 능력 * 청산 법인 은 청산 의 목적 범위 내 에서 만 권리 를 가지 고 의무 를 부담 한다 . * 청산 의 목적 범위 내라 함 은 청산 목적 과 직접 관련 있 는 것 이 아닌 경우 라도 포함 ( 2 ) 청산 법인 의 기관 * 법인 이 해산 하 면 이사 에 갈음 하 여 청산인 이 청산 법인 의 집행 기관 이 된다 . * 청산인 이 되 는 자 ; 정관 에서 정한 자 , 총회 에서 의 선임 , 해산 당시 의 이사 의 순 으로 청산 이 된다 . ( 3 ) 청산 사무 * 청산인 의 직무 ; 해산 등기 와 신고 , 현존 사무 를 종결 , 채권 의 추심 , 채무 의 변제 * 청산인 은 채권 신고 기간 중 에 는 채권자 에 대하 여 변제 하 지 못한다 . * 청산인 이 알 고 있 는 채권자 에 대하 여 는 채권 신고 가 없 더라도 반드시 변제 하 여야 한다 . * 채권 신고 기간 내 에 신고 하 지 않 은 채권자 는 청산 사무 에서 제외 된다 . * 잔여재산 의 귀속 순서 는 정관 에서 지정 한 자 , 법인 의 목적 에 유사 한 목적 으로 처분 ( 단 , 사원 법인 의 경우 는 총회 의 결의 필요 ) , 국고 의 순 이 다 . * 청산 중 법인 의 재산 이 그 채무 를 완제 하 기 에 부족 한 것 이 분명 하 게 된 때 에 는 , 청산인 은 지체 없이 파산 선고 를 신청 하 고 , 이 를 공고 하 여야 한다 . [ 10 ] 법인 의 등기 * 법인 의 등기 는 설립등기 만 이 성립 요건 이 며 , 그 밖 의 등기 는 모두 제 3 자 에 대한 대항 요건 이 다 . * 정관 의 필요 적 기재 사항 과 등기 사항 을 주의깊 게 정리 해야 한다 . * 이사 의 임면 에 관한 사항 은 정관 필요 기재사항 이 고 , 이사 의 성명 과 주소 는 설립등기 사항 이 다 . [ 11 ] 법인 의 감독 * 주무 관청 의 감독 사항 ; 설립 에서 소멸 에 이르 기 까지 ( 허가 ․ 신고 ) * 법인 의 감독 사항 ; 법인 이 해산 한 후 청산 단계 에 있 는 동안 ( 선임 ․ 해임 ) 제 4 장 권리 의 객체 제 1 절 권리 객체 일반 * 각 권리 의 객체 ; 물권 ( 물건 ) , 채권 ( 채무자 의 행위 ) , 형성 권 ( 일정 한 법률 관계 ) , 항변권 ( 청구 권 ) , 무체 재산 권 ( 정신 적 창작물 ) , 인격 권 ( 권리 주체 자신 ) 제 2 절 물건 ( 物件 ) [ 1 ] 물건 의 의의 * 민법 98 조 「 물건 이 란 유체물 및 전기 기타 관리 할 수 있 는 자연력 을 말 한다 」 ; 대표 적 입법 해석 1 . 유체물 및 관리 가능 한 자연력 * 전기 , 가스 , 열기 , 냉기 , 원자력 , 에너지 등 관리 할 수 있 는 것 은 무체물 이 라도 물건 이 다 . * 사람 은 물건 이 아니 다 . 인체 에 부착 된 의치 , 의족 , 가발 은 신체 의 일부 이 지 물건 이 아니 다 . 그러나 분리 되 면 물건 이 다 . * 시체 는 다 수설 이 이 를 긍정 특수 소유 권 의 대상 으로 본다 . 2 . ☆ 독립성 이 있 을 것 * 물건 은 배타 적 지배 와 의 관계 상 독립성 을 가져야 한다 . 독립성 의 유무 는 물리 적 으로 결정 되 는 것 이 아니 라 사회 통념 에 따라 결정 한다 . * 예외 적 으로 독립성 인정 ; 토지 와 건물 의 일부 용익 물권 설정 , 1 동 의 건물 의 구분 소유 권 , 등기 된 입목 , 명인방법 을 갖춘 수목 이나 미 분리 과실 , * 판례 ( 判例 ) 독립성 의 유무 시설 부지 에 정착 된 레일 ( × ) 어시장 건물 내 의 각 점포 ( × ) 임야 내 의 자연석 을 조각 하 여 제작 한 석불 ( ○) 건물 의 옥개 부분 ( × ) , 논의 논둑 ( × ) [ 2 ] 물건 의 분류 1 . 민법 상 의 분류 * 민법 상 의 물 권 의 분류 로 부동산 과 동산 , 주물 과 종물 , 원물 과 과실 에 대하 여 규정 하 고 있 다 . ( 1 ) ★ 부동산 * 토지 와 그 정착물 은 부동산 이 다 . ( 제 99 조 ①) 1 ) 토지 * 토지 의 소유 권 은 정당 한 이익 있 는 범위 내 에서 토지 의 상 ․ 하 에 미친다 . * 미채 굴 의 광물 은 국유 로서 광업 권 의 대상 이 지 , 토지 소유 권 의 대상 이 아니 다 . ( 온천수 는 소유 권 의 대상 ) * 바다 와 토지 의 경계 는 만조 수 위선 을 기준 으로 하 며 , 하천 은 국유 에 속한다 . * 도로는 하천 과 는 달리 사인 ( 私人 ) 의 소유 에 속할 수 있 으나 , 그 부지 부분 에 대해서 는 소유 권 을 행사 할 수 없 다 . 2 ) ☆ 토지 의 정착물 중 토지 와 별개 의 독립 한 부동산 이 되 는 것 * 건물 ; 건물 의 기능 과 효용 면 에서 적어도 기둥 과 지붕 그리고 주벽 만 이라도 이루어져야 한다 . 건물 등기부 에 공시 되 고 , 집합 건물 의 경우 는 1 동 의 건물 의 일부 에 구분 소유 가능 . * 입목 법 에 의한 입목 ; 소유 권 및 저당권 설정 가능 * 명인방법 에 의해 공시 된 수목 의 집단 ; 소유 권 양도 , 양도담보 설정 가능 * 명인방법 에 의하 여 공시 된 미 분리 과실 ; 소유 권 양도 , 양도담보 설정 가능 * 농작물 ; 판 ( 判 ) : 권원 × , 명인방법 × , 수확기 의 농작물 ( 독립성 ) ; 경작자 의 소유 * 토지 의 부착물 이 라도 정착물 이 아니 면 동산 이 다 . ; 가식 의 수목 , 판자 집 , 견본 주택 , 가건물 , 토지 나 건물 에 충분히 정착 되 지 않 은 기계 ( 2 ) 동산 * 부동산 이외 의 물건 은 동산 이 다 . * 자동차 , 항공기 , 건설 기계 , 20 톤 이상 의 선박 은 준 부동산 * 금전 ; 특수 한 동산 , 개성 × 가치 ○, 점유 = 소유 , 물권 적 청구 권 × , 부당 이득 반환 청구 권 ( 채권 적 청구 권 ) ○, 소비대차 의 대상 , *★ 부동산 과 동산 의 비교 ① 의의 ; 토지 의 정착물 / 부동산 이외 의 물건 ② 물 권 의 종류 ; 소유 권 , 점유 권 , 용익 물 권 , 유치 권 , 저당권 / 소유 권 , 점유 권 , 질권 , 저당권 ③ 공시 방법 ; 등기 / 점유 ④ 공신 의 원칙 ; 등기 의 공신력 부정 / 점유 의 공신력 인정 ( 선의취득 ) ⑤ 취득시효 기간 ; 일반 취득시효 20 년 , 등기부 취득시효 10 년 / 악 의 점유 10 년 , 선 의 무과실 5 년 ⑥ 무주물 선점 ; 무주 의 부동산 은 국유 / 선점 자 가 소유 권 취득 ⑦ 부합 의 효과 ; 원칙 적 으로 부동산 소유 작가 부합물 의 소유 권 취득 / 주종 구분 이 되 는 경우 주된 동산소 듀 자 , 구분 되 지 않 는 경우 는 부합 당시 의 가액 의 비율 로 공유 관계 ⑧ 환매 기간 ; 최장기간 5 년 / 최장기간 3 년 ⑨ 재판 관할 ; 부동산 소재지 의 법원 / 규정 없 음 ⑩ 강제집행 ; 강제 경매 , 강제 관리 / 압류 * 동산 에 만 해당 ; 주무 물선 점 , 유실물 습득 , ( 매장물 발견 은 부동산 , 동산 모두 가능 ) 혼화 , 가공 ( 3 ) ☆ 주물 ( 主物 ) 과 종물 ( 從物 ) * 의의 ; 각각 독립 된 두 개 의 물건 사이 에 한편 이 다른 편의 효용 을 돕 는 관계 에 있 을 때 전자 를 종물 , 후자 를 주물 이 라 한다 . * 종물 의 요건 ① 주물 의 상용 에 공 하 는 것 일 것 ② 독립 한 물건 일 것 ; 주물 ․ 종물 모두 동산 ․ 부동산 이 든 상관 이 없 다 . 책상 과 서랍 ( × ) ③ 장소 적 으로 밀접 한 관계 에 있 어야 한다 . ④ 주물 ․ 종물 모두 동일 한 소유자 에게 속할 것 ; 제 3 자 에 대한 피해 의 염려 가 없 는 때 에 는 동일 소유자 가 아니 라도 된다 . * 종물 의 효과 ( 100 조 ② 종물 은 주물 의 처분 에 따른다 ) ① 강행 규정 이 아니 다 . ② 저당권 의 경우 등기 전 ․ 후 를 불문 하 고 종물 에 도 미친다 . ③ 질권 의 경우 언제나 영향 을 미치 는 것 은 아니 고 종물 이 질권자 에게 인 도 된 때 에 한하 여 영향 을 미친다 . * 권리 에 대한 종물 이론 의 준용 ; 민법 100 조 가 규정 하 고 있 는 주물 ․ 종물 은 물건 끼리 의 관계 이 지만 그 법리 는 권리 상화 간 에 도 유추 적용 된다 . 원본 채권 의 양 도시 이자 채권 도 함께 양도 *☆ 관련 판례 ① 정화조 ; 종물 × , 건물 의 구정 부분 이 다 . ② 건물 에 대한 저당권 의 효력 은 그 건물 의 소유 를 목적 으로 하 는 지상 권 에 도 미친다 ③ 수족관 건물 은 횟집 점포 건물 의 종물 이 다 . ④ 농지 에 부속 한 양수 시설 은 농지 의 종물 이 다 . ⑤ 백화점 건물 의 전화 교화 설비 는 종물 이 다 . ⑥ 주택 에 딸린 방 은 종물 이 다 . ⑦ 토지 지하 에 설치 된 유류 저장 탱크 와 건물 에 설치 된 주유가 는 토지 에 부합 되 거나 건물 의 상용 에 공 하 기 위하 여 부속 시킨 종물 로서 토지 및 건물 에 대한 경매 의 목적물 이 된다 . ( 대판 ; 2000 ) ( 4 ) ☆ 원물 과 과실 * 의의 ; 물건 으로부터 생기 는 경제 적 수익 을 과실 이 라 하 고 과실 을 생기 게 하 는 물건 을 원물 이 라 한다 . * 천연 과실 ① 의의 ; 원물 의 경제 적 용도 에 의하 여 수취 되 는 산출물 을 의미 한다 . ② 산출물 의 의미 ; 자연 적 유기 적 으로 생산 되 는 물건 ( 열매 , 우유 , 가축 의 새끼 등 ) 과 인공 적 무기 적 으로 생산 되 는 것 ( 석재 , 토사 ) 도 포함 한다 . 화분 에 열린 과실 , 경주 말 의 새끼 등 은 학설 이 견해 대립 한다 . ③ 천연 과실 의 수취 권 자 * 원물 의 소유자 , 지상 권 자 , 전세 권 자 , 사용 차주 , 임차인 , 선의 의 점유자 , 매도인 , 친권자 , 수유자 * 유치 권 자 , 질권자 , 저당권자 등 은 담보물 권자 로서 지기 채권 의 우선 변제 에 충당 할 수 있 는 과실 취득 권 을 갖 는 것 이 다 . * 수임인 , 수치인 , 사무 관리자 는 취득물 인도 의무 가 규정 되 어 있 으므로 민법 상 과실 수취 권 이 없 다 . * 법정 과실 ① 의의 ; 물건 의 사용 대가 로 얻 은 금전 기타 물건 을 의미 한다 . ② 차임 , 토지 의 사용료 ( 지료 ) , 원본 채권 의 이자 는 법정 과실 이 지만 , 지연 이 자 ( 손해배상 의 내용 ) 나 권리 의 과실 ( 근로자 의 임금 , 주식 배당금 , 저작권료 , 특허 권 료 ) 은 과실 이 아니 다 . ③ 법정 과실 은 수취 할 권리 의 존속 기간 일수 의 비율 로 취득 한다 . 2 . 물건 의 결합 정도 에 의한 분류 ( 1 ) 단일물 ; 임야 내 의 자연석 을 조각 하 여 제작 한 석불 , 1 필지 의 토지 , 명인방법 을 갖춘 미 분리 의 천연 과실 이나 수목 의 집단 등 은 단일물 이 다 . ( 2 ) 합성물 ; 여러 갱 의 물건 이 각각 개성 을 잃 지 않 고 결합 하 여 단일 한 형체 를 이루 고 있 는 물건 ( 건물 , 보석 반지 , 자동차 ) . 법률 상 하나 의 물건 으로 다루 어 진다 . ( 3 ) 집합물 ; 다수 의 물건 이 집합 하 여 경제 적 으로 단일 한 가치 를 가지 는 것 ( 학교 , 공장 , 도서관 ) . 물건 의 집단 내지 집합물 에 대해서 는 원칙 적 으로 하나 의 물권 이 성립 할 수 없 다 . 특별법 이 있 거나 , 경제 적 독립성 이 있 고 공시 방법 이 갖추 어 진 경우 에 는 물 권 의 성립 을 인정 할 수 있 다 . 3 . 학문 상 의 분류 ( 1 ) 융통물 ․ 불융통물 * 불융통물 ; 공용물 , 공공용물 , 금제물 ( 2 ) 가 분물 ․ 불가분물 * 구별 실익 은 공유물 의 분할 , 다수 당사자 의 채권 관계 에서 그 의미 가 있 다 . ( 3 ) 대체물 ․ 불 대체물 * 구별 실익 은 소비대차 , 소비 임차 등 에서 그 실익 이 있 다 . ( 4 ) 특정물 ․ 불특정물 * 구별 실익 은 채권 의 목적물 의 보존 의무 , 채 무변제 의 장소 , 매도인 의 담보 책임 등 에서 차이 가 있 다 . ( 5 ) 소비물 ․ 비소비물 * 구별 실익 은 소비대차 와 사용대차 및 임대차 등 에서 구별 된다 . 제 5 장 법률 행위 개설 제 1 절 권리 의 변동 [ 1 ] 권리변동 의 의의 * 권리 의 변동 이란 권리 의 발생 ( 취득 ) ․ 변경 ․ 소멸 을 의미 한다 . * 권리변동 이 란 법률 관계 의 변동 으로 법률 관계 는 권리 와 의무 의 관계 로 나타난다 . [ 2 ] 권리변동 의 모습 1 . 권리 의 취득 ( 발생 ) ( 1 ) 원시 취득 * 실익 ; 종전 권리 가 소멸 하 고 새롭 게 권리 취득 * 신축 ․ 취득시효 ․ 선의취득 ․ 무주물 선점 ․ 유실물 습득 ․ 매장물 발견 ․ 가족 권 ․ 인격 권 *☆ 계약 에 의한 채권 취득 ; 원시 취득 , 계약 에 의한 목적물 소유 권 의 취득 ; 승계 취득 ( 2 ) 승계 취득 * 이전 적 승계 ; 특정 승계 ( 매매 , 증여 , 교환 ) , 포괄 승계 ( 상속 , 포괄 유증 , 회사 의 합병 ) * 설정 적승 계 ; 제한물권 의 설정 2 . 권리 의 변경 ( 1 ) 주체 변경 ; 권리 의 이전 적 승계 ( 2 ) 내용 의 변경 * 성질 적 변경 ; 물건 인도 청구 권 이 손해 배상 청구 권 으로 변경 , 물상 대위 , 대물변제 * 수량 적 변경 ; 제한물권 의 설정 및 소멸 ( 3 ) 작용 의 변경 ; 저당권 의 순위 상승 , 임차권 의 등기 등 3 . 권리 의 소멸 ( 상실 ) * 절대 적 소멸 ; 목적물 의 멸실 , 권리 의 포기 , 몰수 , 혼동 , 소멸시효 의 완성 * 상대 적 소멸 ; 매매 로 매도인 이 권리 를 상실 하 게 되 는 경우 *( 判 ) 농지 의 포락 ( 하천 부지 화 ) ; 농지 의 소유 권 의 절대 적 소멸 로 성토 화 한다고 해도 이전 소유 권 은 부활 하 지 않 는다 . [ 3 ] 권리변동 의 원인 1 . 법률요건 과 법률 사실 ( 1 ) ★ 법률요건 * 법률 관계 를 발생 하 게 하 는 원인 을 총칭 한 개념 * 법률요건 은 당사자 가 표시 한 대로 법률 효과 가 발생 하 는 법률 행위 와 준법률행위 , 사무관리 , 부당 이득 , 불법행위 , 시효 등 과 같이 법률 의 규정 에 따라 법률 효과 가 발생 하 는 경우 로 구분 된다 . ( 1 ) 법률 사실 * 법률요건 은 하나 또는 수 개 의 법률 사실 로 구성 된다 . * 의사표시 ; 청약 , 승낙 , 추인 , 해제 , 해 지 , 동의 , 철회 , 공탁 , 현명 , 대리권 수권행위 , 시효 완성 후 의 채무 승인 * 의사 의 통지 ; 최고 , 거절 , 이행 의 청구 * 관념 의 통지 ; 주로 사실 의 통지 , 대리 권 수여 의 표시 , 시효 완성 전 의 채무 의 승인 , 채권 양도 의 통지 ․ 승낙 , 인지 , 사무 처리 사항 보고 등 * 순수 사실 행위 ; 매장물 발견 , 주소 의 설정 , 가공 , 유실물 습득 . 암기 ;( 순 ․ 매 ․ 주 ․ 가 ․ 유 ) * 혼합 사실 행위 ; 부부 의 동거 , 사무관리 , 무주물 선점 , 물건 의 인도 , 변제 암기 ;( 부 ․ 사 ․ 선 ․ 물 ․ 변 ) * 사건 ; 물건 의 소멸 , 부합 , 부당이득 . 기간 , 혼동 등 제 2 절 법률 행위 [ 1 ] ★ 법률 행위 의 의의 와 연혁 1 . 의의 * 법률 행위 란 일정 한 법률 효과 의 발생 을 목적 으로 하 는 하나 또는 수 개 의 의사 표시 를 필요 불가결 의 요소 로 하 는 법률 요건 을 말 한다 . * 법률 행위 는 사 적 자치 의 실현 수단 2 . 연혁 * 법률 행위 는 실존 개념 이 아니 고 추상 적 개념 이 다 . * 로마법 × , 19 세기 독일 판 덱 텐 학파 에 의해 중심 개념 으로 등장 3 . 법률 행위 와 의사 표시 의 관계 * 의사 표시 없 는 법률 행위 란 있 을 수 없 으나 의사 표시 가 법률 행위 의 유일 한 요소 는 아니 다 . * 법률 행위 는 하나 만 의 의사 표시 로 법률 행위 가 되 는 수 도 있 고 , 다른 의사 표시 또는 의사 표시 이외 의 다른 법률 사실 이 결합 됨 으로써 법률 행위 를 이루 기 도 한다 . * 법률 행위 는 반드시 의사 표시 를 요소 로 하 므로 의사 표시 의 흠결 이나 하자 로 무효 , 취소 사유 가 될 사정 이 있 으면 당연히 법률 행위 전체 에 영향 을 미친다 . [ 2 ] 법률 행위 의 종류 1 . ☆ 의사 표시 에 따른 분류 * 상대방 있 는 단독행위 ; 취소 , 추인 , 상계 , 면제 , 해제 , 해 지 * 상대방 없 는 단독행위 ; 재단법인 설립 , 유언 , 소유 권 의 포기 , 무체 재산 권 의 포기 . 암기 ( 재 ․ 유 ․ 포 ) * 단독행위 는 민법 기타 법률 에 특별 한 규정 이 있 는 경우 에 한하 여 예외 적 인정 * 단독행위 로 규정 하 고 있 는 행위 를 당사자 가 계약 으로 하 는 것 은 허용 , 반 대로 는 × . * 단독행위 는 원칙 적 으로 조건 과 기한 을 붙일 수 없 다 . 그러나 예외 적 으로 상대방 의 동의 가 있 거나 상대방 에게 이익 만 을 주 는 경우 는 가능 ( 채무 의 면제 ․ 유증 등 ) * 합동행위 ; 사단 법인 설립 행위 2 . 법률 효과 에 따른 분류 ( 1 ) 채권 행위 * 처분 권 필요 하 지 않 다 . * 이행 의 문제 를 남긴다 . ( 의무 부담 행위 ) ( 2 ) 물권 행위 * 처분 권 이 존재 해야 한다 . 처분권 이 없 는 자 의 처분 행위 는 무효 * 이행 의 문제 를 남기 지 않 는다 . ( 3 ) 준물권 행위 * 채권 양도 , 무체 재산 권 의 양도 , 채무 면제 등 3 . 기타 분류 * 요식 행위 ; 유언 ․ 혼인 ․ 수표 행위 ․ 법인 설립 행위 * 유상 행위 ; 매매 에 관한 규정 준용 * 무 상행위 ; 증여 ․ 사용대차 * 무인 행위 ; 어음 ․ 수표 행위 * 민법 상 신탁 행위 ; 양도담보 , 추심 을 위한 채권 의 양도 , 대내 적 으로 소유 권 의 이전 이 없 고 , 대외 적 으로 만 소유 권 이 이전 한다 . 신탁자 가 수탁자 에게 갖 는 권리 는 물권 적 청구 권 , 제 3 자는 선 ․ 악 불문 하 고 언제나 소유 권 취득 [ 3 ] ☆ 법률 행위 의 요건 * 입증책임 ; 성립 요건 은 유효 를 주장 하 는 자 가 , 유효 요건 은 무효 를 주장 하 는 자 가 유효 요건 의 무 존재 를 입증 1 . 성립 요건 * 성립 요건 은 유효 요건 의 선행 문제 로서 불성립 시 에 는 무효 , 취소 는 전혀 문제 가 안 된다 . * 성립 요건 은 권리 주장자 가 , 유효 요건 은 무효 주장자 가 유효 요건 의 부 존재 를 입증 하 여야 한다 . ( 1 ) 일반 적 성립 요건 ; 당사자 , 목적 ( 내용 ) , 의사표시 ( 2 ) 특별 성립 요건 ; 혼인 등 신고 , 유언 의 방식 , 법인 설립 에서 설립등기 , 수표 ․ 어음 행위 에서 기명날인 , 요물 계약 에서 일정 한 급부 행위 , 계약 에서 청약 과 승낙 의 합치 , 물권 변동 의 공시 방법 ( 多 ) , 대물변제 에서 인도 나 등기 2 . 법률 행위 의 유효 요건 * 법률 행위 가 성립 요건 을 갖추 어 성립 으로 확정 된 후 의 문제 이 다 . * 유효 요건 을 갖추 지 못한 경우 의 효과 는 무효 또는 취소 . ( 입법 정책 의 문제 ) ( 1 ) 일반 적 유효 요건 * 당사자 가 능력 을 있 을 것 ( 권리능력 , 의사 능력 , 행위능력 ) * 목적 이 확정 , 가능 , 적법 , 사회 적 타당 성 이 있 을 것 * 의사 표시 에 있 어서 의사 와 표시 가 일치 하 고 하 자 가 없 을 것 ( 2 ) 특별 유효 요건 * 대리 권 의 존재 , 조건 ․ 기한 , 유언자 의 사망 , 토지 거래 허가 구역 에서 의 허가 , 　 제 3 절 법률 행위 의 목적 ( 내용 ) [ 1 ] 의의 * 법률 행위 의 목적 이 란 행위 자 가 그 법률 행위 에 의하 여 발생 시키 려고 하 는 법률 효과 를 말 한다 . * 법률 행위 의 목적 은 존재 하 면 성립 하 고 그 목적 이 확정 , 가능 하 고 , 적법 하 고 사회 적 타당 성 있 어야 비로소 효력 이 발생 한다 . 이러 한 요건 을 결여 한 법률 행위 는 절대 적 무효 사유 가 된다 . [ 2 ] 목적 ( 내용 ) 의 확정 * 확정 은 반드시 성립 당시 확정 되 어야 하 는 것 은 아니 고 , 장차 확정 할 수 있 으면 된다 . ( 실현 당시 까지 ) * 판단 은 법률 행위 의 해석 에 의한다 . ( 해석 의 기준 ; 목 ․ 사 ․ 임 ․ 신 ) [ 3 ] 목적 의 가능 1 . 의의 * 성립 당시 실현 가능 성 ( 확정 과 비교 , 성립 당시 불능 이 면 무효 ) * 판단 은 사회 통념 에 의한다 . 2 . 불능 의 분류 ( 1 ) ★ 원시 적 불능 ․ 후발 적 불능 1 ) 원시 적 불능 ; 무효 이 며 , 계약 체결 상 의 과실 책임 문제 ( 채무자 의 고의 ․ 과실 , 상대방 의 선 의 , 신뢰이익 배상 ) 2 ) 후발 적 불능 ; 유효 이 며 , 책임 문제 에 있 어서 * 채무자 의 고의 ․ 과실 에 의해 발생 ( 귀책 사유 가 있 는 ) ; 계약 의 이 행불 능 으로 인한 손해 배상 , 계약 해제 * 채무자 의 고의 ․ 과실 이 없 는 경우 ( 귀책 사유 가 없 는 ) ; 반대급부 에 의한 위험부담 ( 채무자주의 원칙 ) ( 2 ) 전부 불능 ․ 일부 불능 1 ) 전부 불능 ; 전부 가 무효 2 ) 일부 불능 ; 일부 무효 의 법리 적용 ; 원칙 - 전부 무효 , 예외 - 그 무효 부분 만 무효 [ 4 ] 목적 의 적법 1 . 의의 * 강행법규 는 법령 중 의 선량 한 풍속 과 기타 사회 질서 에 관계 있 는 규정 으로 사 적 자치 가 허용 되 지 않 으며 , 이 에 위반 하 는 내용 의 법률 행위 는 무효 이 다 . 임의법규 의 위반 은 유효 2 . 민법 상 의 강행 규정 3 . 효력규정 과 단속 규정 ( 1 ) 단속 규정 * 행정 법규 특히 경찰 법규 는 단순 한 단속 규정 이 며 그 에 위반 하 는 행위 는 원칙 적 으로 무효 가 되 지 않 는다 . * 무허가 음식점 영업 행위 , 공무원 의 영리 행위 , 무허가 숙박업 행위 , 부동산 등기 특별 조치 법상 의 중간 생략 등기 금지 규정 ( 2 ) 효력규정 * 위반 행위 에 대해서 사법 상 의 효력 까지 부정 하 는 규정 * 광업 권 , 어업 권 , 증권 회사 의 명의 대여 계약 , 국토 이용 관리법 상 의 토지 거래 허가 규정 4 . 탈법 행위 * 강행 규정 의 간접 적 위반 ; 무효 * 연금 청구 권 의 담보 금지 의 연금 추심 대리 권 부여 행위 [ 5 ] 목적 의 사회 적 타당 성 1 . 의의 * 확정 된 법률 행위 이 내용 이 실현 가능 하 고 강행 규정 에 위반 되 지 않 더라도 , 그것 이 선량 한 풍속 기타 사회 질서 에 위반 되 는 사항 을 내용 으로 할 때 는 무효 이 다 . ( 제 103 조 ) * 불 확정 적 , 일반 적 규정 으로 판례 에 의해 구체 화 2 . ★ 사회 질서 위반 행위 의 유형 ( 1 ) 인륜 에 반하 는 행위 * 첩 계약 은 처 의 동의 의 유무 불문 하 고 무효 이나 생활비 , 약 육비 , 이별 금 계약 은 유효 * 첩 계약 을 단절 키로 한 경우 는 유효 ( 2 ) 정의 관념 에 반하 는 행위 * 범죄 를 하 지 않 을 것 을 조건 으로 대가 급부 계약 * 공무원 의 정당 한 집행 을 조건 으로 대가 급부 한다는 계약 * 배임 행위 에 적극 가담 한 부동산 의 이중매매 ( 이중매매 는 원칙 상 유효 ) ( 3 ) 개인 의 자유 를 극도 로 제한 하 는 행위 * 독신 약관 , 특정인 의 종교 를 바꾸 기 로 한 계약 , 혼인 하 면 퇴사 하 기 로 한 근로 계약 * 어떤 경우 라도 이혼 하 지 않 겠 다는 내용 의 계약 * 연수 귀국 후 일정 기간 근무 하 지 않 으면 해외 파견 소요 경비 를 배상 한다는 경우 는 유효 ( 4 ) 생존 의 기초 가 된 재산 의 처분 행위 * 사찰 의 존립 에 필수 불가결 한 임야 의 증여 계약 * 장래 취득 할 전 재산 을 양도 한다는 계약 ( 5 ) 지나치 게 사행 적 인 행위 * 도박 자금 을 대여 하 는 행위 ※ 동기 의 불법 * 원칙 적 으로 무효 가 아니 다 . ( 동기 가 불법 이 더라도 법률 행위 는 불법 에 해당 하 지 않 는다 . ) * 예외 적 으로 표시 되 거나 , 상대방 에게 알려진 동기 는 법률 행위 의 내용 에 포함 되 어 무효 가 된다 . 3 . 사회 질서 위반 의 효과 * 선량 한 풍속 기타 사회 질서 에 위반 한 법률 행위 는 무효 * 제 746 조 불법원인급여 적용 , 불법 의 원인 으로 인하 여 재산 을 급여 하 거나 노무 를 제공 한 때 에 는 그 이익 의 반환 을 청구 하 지 못한다 . * 제 104 조 불공정 한 법률 행위 는 민법 746 조 단서 규정 적용 ; 그러나 불법 의 원인 이 수익자 에게 있 는 경우 에 는 그러 하 지 아니하 다 . 4 . ☆ 불 공정 한 법률 행위 ; 제 104 조 ( 1 ) 의의 * 104 조 는 103 조 반 사회 질서 행위 의 예시 ( 2 ) 요건 * 요건 판 단시점 은 법률 행위 의 당시 * 객관 적 요건 은 현저 한 불공정 의 사실 과 ( 무상 계약 × ) 궁박 , 경솔 , 무경험 중 하나 ( 궁 박 은 경제 적 , 정신 적 궁박 포함 ) * 주관 적 요건 은 폭리 자 가 상대방 의 궁박 , 경솔 , 무경험 을 알 고 이 를 이용 하 려는 의사 * 判 ; 대리 행위 에서 는 본인 의 경솔 무경험 은 그 대리인 을 기준 으로 판단 하 고 궁박 상태 여부 는 본인 을 기준 으로 판단 한다 . * 입증책임 은 객관 적 요건 과 주관 적 요건 모두 무효 를 주장 하 는 자 가 하 여야 한다 . ( 3 ) 효과 * 불공정 법률 행위 는 무효 이 다 . 절대 적 무효 사유 로서 당사자 는 물론 전득자 의 선 의 ․ 악 의 불문 하 고 대항 할 수 있 다 . * 746 조 단서 조항 이 적용 되 어 이미 급부 한 것 에 대해 부당 이득 의 반환 을 청구 할 수 있 다 . 5 . ☆ 법률 행위 의 해석 ( 1 ) 의의 * 법률 행위 의 해석 이 란 법률 행위 의 목적 내지 내용 을 명확히 하 는 것 을 말 한다 . ( 2 ) 법률 행위 해석 의 기준 ( 목 ․ 사 ․ 임 ․ 신 ) 1 ) 당사자 의 목적 2 ) 사실 인 관습 * 당사자 가 거래 관행 과 다른 의사 표시 를 한때 에 는 표시 한 바 가 기준 이 된다 . * 당사자 가 관습 의 존재 를 알 고 있 어야 하 는 것 은 아니 며 , 당사자 에게 공통 되 는 관습 이 어야 한다 . * 사실 인 관습 과 임의규정 이 정반대 되 는 경우 에 도 사실 인 관습 에 의한다 . * 사실 인 관습 이 강행 규정 에 반하 는 경우 에 는 사실 인 관습 은 고려 되 지 않 는다 . * 관습법 은 법원 에 해당 되 며 당연히 법원 의 직권 조사 사항 이나 , 사실 인 관습 은 법률 행위 해석 의 기준 으로서 주장 입증 사항 이 다 . 3 ) 임의규정 4 ) 신 의 성실 의 원칙 ․ 조리 ( 3 ) 해석 의 방법 1 ) 자연 적 해석 * 표의자 의 입장 에서 표의자 의 실제 내심 의 의사 를 밝히 는 것 * 근거 ; 자기 결정 의 원칙 , 사 적 자치 의 원칙 * 상대방 없 는 단독행위 , 거짓 표시 ( falsa demonstratio ) , 오 표시 무해 의 원칙 , 자연 적 해석 시 착오 문제 × 2 ) 규범 적 해석 * 상대방 입장 에서 표시 행위 의 규범 적 객관 적 의미 , 가상 적 의사 밝히 는 것 * 근거 ; 자기 책임 의 원칙 , 상대방 의 신뢰 보호 * 착오 문제 발생 3 ) 보충 적 해석 * 법률 행위 의 내용 에 간극 이 있 는 경우 , 이 를 해석 에 의해 보충 하 는 것 , 계약 에서 큰 기능 을 한다 . * 법률 행위 가 성립 된 것 으로 확정 된 후 가상 적 의사 에 의해 흠결 을 메우 는 해석 ☆ 법률 행위 해석 의 성질 * 법률 문제 이 다 . ( 사실 문제 × , 상고 이유 가 된다 . 직권 조사 사항 , 자백 구속력 없 다 . ) 　 제 6 장 의사 표시 ( 意思 表 示 ) 제 1 절 의사 표시 의 의의 와 이론 [ 1 ] 의의 * 의사 표시 의 성립 요건 은 효과 의사 , 표시 의사 , 행위 의사 , 표시 행위 가 그 구성 요소 가 되 고 이중 표시 의사 의 필요 성 에 대해서 는 견해 대립 이 있 고 부 정설 이 다 수설 이 다 . * 통설 은 거래 안전 을 위해 표시 의사 불 필요 , 표시 의사 없 더라도 의사 표시 는 성립 , 단 의사 와 표시 의 불 일치 로서 착오 취소 의 문제 발생 * 표시 의사 는 효과 의사 를 외부 에 표현 하 려는 의사 , 표시 의사 가 없 는 경우 는 표의자 가 자신 의 표시 행위 의 의미 를 잘못 이해 하 고 있 는 경우 ; 포도주 경매 사건 이나 , 외환 시장 에서 손가락 표시 나 매매 계약 청약서 를 저녁 초대장 인 줄 알 고 승낙 한 경우 로서 이 경우 라도 의사 표시 는 성립 하 고 다만 의사 표시 의 불 일치 의 착오 취소 의 문제 가 된다 . * 원칙 적 으로 침묵 은 의사 표시 가 아니 다 . 침묵 이 의사 표시 가 되 기 위해서 는 특별 한 정황 과 정황 에 대한 인식 이 필요 하 다 . * 포함 적 의사 표시 ( 추단 적 의사 표시 ) 란 행위 자 가 이행 행위 또는 이행 의 수령 행위 를 하 면서 이 에 의하 여 어떠 한 법률 관계 의 형성 을 객관적으로 표시 하 는 경우 ( 임대차 의 묵시 적 갱신 , 법정추인 ) , 그러나 행위 가 있 기 전 에 이의 를 보류 한 경우 에 는 성립 되 지 않 는다 . [ 2 ] 의사 표시 에 관한 이론 * 표의자 의 내심 의 효과 의사 를 의사 표시 의 본체 로 보 는 것 은 의사주의 , 표시 행위 의 객관 적 의미 를 중시 하 는 태도 는 표시주의 이 다 . * 의사주의 는 표의자 의 이익 을 , 표시주의 는 상대방 의 이익 이나 거래 의 신속 , 안전 을 중요 시 하 는 주의 이 다 . * 우리 민법 의 태도 는 재산법 관계 에서 는 표시주의 에 가까운 절충주의 를 취하 나 가족 법상 의 신분 행위 는 의사주의 이론 에 가까운 절충주의 를 취하 고 있 다 . ☆ 의사 표시 규정 의 적용 범위 1 . 공통점 * 신분 행위 에 적용 이 없 다 . 언제나 무효 ( 의사주의 ) * 공법상 의 행위 , 소송행위 에 적용 이 없 다 . 언제나 표시 한 대로 유효 하 다 . 2 . 상법 상 특칙 * 주식 인수 청약 은 비진 의 표시 107 조 단서 적용 배제 , 따라서 언제나 유효 * 주식 인수 청약 은 사기 , 강박 , 착오 가 있 더라도 회사 설립등기 후 에 는 취소 불가 * 어 음 , 수표 행위 는 민법 의 규정 이 그대로 적용 된다 . ( 判 ) ☆ 의사 의 흠결 과 하 자 *( 재산법 관계 의 입장 에서 판단 한다면 ) 먼저 ① 표시주의 ( 상대방 보호 , 거래 안전 ) 를 원칙 으로 해서 유효 하나 , 상대방 의 관여 에 따라 ② 의사주의 ( 표의자 보호 ) 를 적용 하 고 , 제 3 자 의 관계 에서 는 ③ 표시주의 에 의해 선 의 제 3 자 를 보호 한다 . * 원칙 적 으로 비진 의 표시 는 유효 , 허위표시 는 무효 , 착오 ․ 사기 ․ 강박 에 의한 의사 표시 는 취소 사유 에 해당 . 암기 ( 비 ․ 유 는 허 ․ 무하 고 , 강 ․ 사 ․ 착 ․ 취 ) 　 제 2 절 의사 와 표시 의 불 일치 [ 1 ] ☆ 진의 아닌 의사 표시 ( 비진 의 표시 , 단독 허위표시 , 심리 유보 ) 1 . 의의 표의자 가 진의 아님 을 알 고서 한 의사 표시 ( 사직원 제출 행위 의 효력 ) 2 . 요건 의사 표시 가 존재 , 의사 와 표시 의 불 일치 , 의식 적 흠결 , 하 게 된 이유 나 동기 는 전혀 문제 되 지 않 는다 . 3 . 효과 ( 1 ) 원칙 * 비진 의 표시 는 표시 된 대로 효력 이 발생 한다 . ( 상대방 선 의 그리고 무과실 , 유효 ; 표시주의 ) ( 2 ) 예외 * 상대방 이 표의자 의 진의 아님 을 알 았 거나 , 이 를 알 수 있 었 을 경우 에 그 비진 의 표시 는 무효 . ( 악의 또는 과실 둘 중 하나 ; 의사주의 ) * 비진 의 표시 에 의한 사직 의 경우 ① 일반 회사 의 경우 ; 회사 측 이 알 았 거나 알 수 있 었 을 경우 → 무효 ② 국가 와 공무원 의 경우 ; 국가 가 알 았 거나 알 수 있 었 을 경우 → 무효 × ( 공법상 의 행위 에 는 107 조 적용 되 지 × ) * 상대방 의 악의 , 과실 에 대한 입증책임 은 무효 를 주장 하 는 자 에게 있 다 . ( 유효 요건 은 무효 를 주장 하 는 자 가 유효 요건 의 부 존재 를 입증 하 여야 한다 . )* 비진 의 표시 가 예외 적 으로 무효 가 되 는 경우 에 도 그 무효 는 선의 의 제 3 자 에게 대항 하 지 못한다 . 4 . 적용 범위 * 상대방 있 는 의사 표시 는 물론 이 고 상대방 없 는 의사 표시 에 도 적용 된다 . 상대방 없 는 의사 표시 는 언제나 유효 * 가족 법상 의 행위 언제나 무효 , 주식 인수 청약 은 언제나 제 107 조 제 1 항 의 단서 의 적용 배제 [ 2 ] ★ 통정허위표시 ( 허위표시 , 가장 행위 ) 1 . 의의 * 표의자 가 상대방 과 합의 하 여 행하 는 허위 의 의사 표시 2 . 요건 * 의사 표시 가 존재 , 의사 와 표시 가 불 일치 , 표의자 가 불 일치 를 알 고 있 어야 한다 . 상대방 과 통정 , 동기 는 불문 * 상대방 과 통정 한다는 것 은 상대방 이 알 고 있 는 것 으로 부족 하 고 , 그 에 대한 합의 가 있 어야 한다 . 3 . 효과 ( 1 ) 당사자 사이 의 효과 * 당사자 사이 에서 는 언제나 무효 * 허위표시 그 자체 는 불법 이 아니 기 때문 에 , 허위표시 만 을 이유 로 민법 제 746 조 는 적용 되 지 않 는다 . ( 通 ) 부당 이득 청구 할 수 있 다 . * 채권자취소권 의 대상 이 된다 . ( 判 ) * 법률 행위 의 일부 가 허위표시 인 경우 에 는 일부 무효 의 법리 에 따라 해결 하 여야 한다 . * 통정 이 결여 되 면 비진 의 표시 의 법리 에 따라 해결 하 여야 한다 . ( 2 ) 제 3 자 에 대한 효력 * 허위표시 의 무효 는 선의 의 제 3 자 에게 대항 하 지 못하 지 못한다 . 1 ) ☆ 제 3 자 의 범위 * 허위표시 의 당사자 및 포괄 승계인 이외 의 자 로서 표시 행위 를 유효 한 것 으로 믿 고 그것 을 기초 로 하 여 새로이 이해관계 를 맺 은 자만 을 의미 한다 . * 취소 ․ 해제 후 말소 등기 전 까지 의 선의 의 제 3 자는 보호 된다 ( 判 ) *☆ 제 3 자 에 해당 하 는 자 ; 가장 매매 의 매수인 으로부터 목적 부동산 을 다시 매수 한 자 , 가장 매매 의 매수인 으로부터 저당권 을 설정 받 은 자 . 가장 저당권 설정 행위 에 의해 저당권 의 실행 으로 부동산 을 경락 받 은 자 . 가장 매매 의 매수인 으로부터 가등기 를 취득 한 자 . 가장 매매 에 기한 대금 채권 의 양수인 , 가장 매매 의 매수인 에 대한 압류 채권자 , 임금 채권 의 가장 양도 에 있 어서 양수인 의 전부 채권자 . *☆ 제 3 자 에 해당 하 지 않 는 경우 ; 대리인 이나 대표 기관 이 상대방 과 허위표시 를 한 경우 본인 이나 법인 , 채권 의 가장 양수인 으로부터 추심 을 위하 여 채권 을 양수 한 자 , 채권자 대위 권 을 행사 하 는 채권자 , 주식 이 가장 양도 된 경우 의 회사 , 저당권 등 제한물권 이 가장 포기 된 경우 의 기존 의 후 순위 제한물권 자 , 가장 행위 로서 의 제 3 자 를 위한 계약 에 있 어서 의 제 3 자 , 가장 양수인 의 일반 채권자 . 가장 매매 에 의한 손해 배상 청구 권 의 양수인 ( 通 ) , 채권 의 가장 양도 에서 채무자 ( 通 ) 2 ) 제 3 자 의 선 의 * 선의 만 으로 충분 하 고 무과실 은 요건 필요 없 다 . * 최초 법률 상 이해관계 를 맺 을 당시 를 기준 으로 판단 * 선의 의 제 3 자 로부터 다시 권리 를 전득 한 자 는 비록 악의 이 더라도 허위표시 를 가지 고 대항 하 지 못한다 . 3 ) 대항 하 지 못한다는 의미 는 허위표시 의 당사자 가 제 3 자 에 대하 여 무효 를 주장 할 수 없 다는 것 이 며 , 선의 의 제 3 자 가 허위표시 의 무효 를 주장 하 는 것 은 무방 하 다는 뜻 4 ) 허위표시 의 철회 * 허위표시 는 당사자 사이 에 이 를 철회 할 수 있 다 그러나 선의 의 제 3 자 에게 대항 하 기 위해서 는 외형 까지 제거 하 여야 한다 . 4 . 적용 범위 * 상대방 있 는 단독행위 에 도 적용 된다 . * 상대방 없 는 단독행위 , 합동행위 는 적용 될 여지 가 없 다 . * 가족 법상 신분 행위 는 언제나 무효 5 . 허위표시 와 구별 한 개념 * 허위표시 는 표시 에 대한 효과 의사 가 없 는 경우 이 다 . * 은닉 행위 , 신탁 행위 , 계약 명의 신탁 은 허위표시 가 아니 다 . [ 3 ] ★ 착오 1 . 의의 * 무 의식 적 흠결 2 . 효과 ; ☆ 취소권 발생 요건 *① 법률 행위 내용 의 착오 ; 쟁점 - 동기 의 착오 ( 입증책임 ; 표의자 ) ② 중요 부분 의 착오 ; 기준 - 객관 적 요건 과 주관 적 요건 ( 입증책임 ; 표의자 ) ③ 중과실 이 없 어야 한다 ( 입증책임 ; 표의자 의 상대방 ) ( 1 ) 중요 부분 의 착오 의 의의 * 주관 적 요건 ; 표의자 의 입장 , 객관 적 요건 ; 사회 일반인 ( 2 ) 중요 부분 의 착오 의 모습 1 ) 당사자 에 동일 성 착오 * 상대방 이 누구 인지 가 중요 한 법률 행위 인 경우 ; 증여 , 대차 , 위임 , 고용 등 * 매매 와 같이 상대방 이 누구 인지 여부 가 중요 하 지 않 는 경우 는 중요 부분 이 아니 다 . * 매도인 이 그 목적물 의 소유 권 이 있 는지 없 는지 도 중요 하 지 않 다 . * 근저당 권 설정 계약 상 채무자 의 동일 성 에 관한 보증인 의 착오 ( 대판 95 , ○) 2 ) 목적물 의 동일 성 * 중요 부분 의 착오 에 해당 한다 . * 토지 의 현황 경계 에 관한 착오 ( 판 , ○) * 매매 목적물 이 경작 이 가능 한 농지 로 알 고 매수 하 였 는데 실제로 그 중 일부 가 하천 부지 인 경우 ( 판 , ○) 3 ) 성질 의 착오 ( 목적물 의 소유 권 , 내력 , 성질 , 성상 에 관한 착오 는 중요 부분 아니 다 ) * 법률 행위 의 객체 가 표의자 가 생각 하 였 던 성질 을 가지 지 않 는 경우 를 말 하 며 일반 적 으로 동기 의 착오 에 해당 한다 . ☆ 판례 에 의하 면 * 토지 의 시 가 , 면적 ( 지적 ) 의 착오 ( × ) * 부동산 매매 계약 에서 계약급 으로 받 은 수표 가 부도 가 난 경우 ( × ) * 법률 행위 의 목적물 이 누구 에게 속하 는가 ( × ) * 상해 의 정도 , 결과 및 치료 기간 등 을 잘 못 알 고 한 합의 ( ○, 대판 84 ) * 귀속 재산 이 아닌 토지 를 귀속 재산 인 줄 알 고 국가 에 증여 한 경우 ( ○) * 공무원 의 법률 오해 에 인해 토지 소유자 가 토지 를 국가 에 증여 한 사안 ( ○) ( 3 ) 표의자 의 중과실 * 중대 한 과실 이 있 다는 입증책임 은 표의자 의 상대방 이 부담 한다 . ( 4 ) 착오 의 의사 표시 는 선의 의 제 3 자 에게 대항 하 지 못한다 . ( 5 ) 표의자 의 배상 책임 * 고의로 한 경우 는 착오 × , 중과실 이 있 는 경우 는 취소 × , 경과실 은 있 을 지라 도 취소권 행사 ○ * 독일 민법 은 착오 의 취소 자 는 표의자 의 상대방 에 대한 배상 책임 의 명문 의 규정 을 두 고 있 다 . * 우리 민법 은 표의자 의 배상 책임 의 규정 은 없 다 . 그러나 해석 상 계약 체결 상 의 과실 책임 의 규정 을 유추 적용 하 여 손해배상 ( 신뢰이익 의 배상 ) 을 청구 할 수 있 다고 본다 . ( 多 ) 3 . 착오 의 유형 ( 1 ) 표시 상 의 착오 * 오 기 , 오담 , 예컨데 56 만 원 을 65 만 원 으로 잘못 기재 ( 2 ) 표시 기관 의 착오 ( 제 3 자 에 의한 착오 ) ; 사자 * 표시 기관 으로서 의 사자 ; 본인 이 정한 효과 의사 를 완성 하 는 표시 자 - 착오 의 문제 발생 ( 본인 의사 와 다른 표시 ) * 전달 기관 으로서 의 사자 ; 본인 이 완성 한 의사 표시 를 단순히 전달 하 는 자 ( 우체부 ) - 착오 × , 의사표시 부 도달 * 대리 행위 에서 의 착오 는 대리인 자신 의 의사 와 대리인 자신 의 표시 의 불 일치 가 있 어야 한다 . - 본인 과 다른 표시 는 착오 × ( 3 ) 내용 의 착오 * 표시 행위 가 가지 는 의의 를 잘못 이해 한 경우 , ￦ 이 ＄ 와 같 다고 생각 한 경우 ( 4 ) ☆ 동기 의 착오 * 의사 형성 과정 에 있 어서 의 착오 ( 동기 ; 왜 그런 법률 행위 를 했 는가 하 는 이유 ) * 중국집 배달 사건 ; 손 님 이 오늘 방문 한다고 생각 하 고 중국 집 에 음식 배달 을 시켰 는데 오늘 이 아니 고 내일 인 경우 * 법률 의 착오 도 동기 의 착오 로 파악 , 계산 착오 는 표시 되 었 건 되 지 않 았 던 동기 의 착오 이 다 1 ) 학설 * 표 시설 ( 多 ) ; 동기 는 법률 행위 의 내용 이 아닌 바 동기 착오 는 법 적 인 의미 가 있 는 착오 일 수 없 다는 것 이 원칙 이 다 . 그러나 동기 가 표시 된 경우 는 법률 행위 내용 이 되 고 착오 취소 가 가능 하 다 . 2 ) 판례 * 표시 설과 같 은 입장 ; ① 표시 되 거나 ② 동기 가 상대방 으로부터 유발 되 거나 제공 된 경우 표시 되 지 않 았 더라도 취소 가 가능 하 다 . * 주의 할 것 은 동기 착오 가 착오 로 될 수 있 는 경우 라도 109 조 요건 을 갖추 어야 한다 , 즉 중요 부분 이 어야 하 고 중과실 이 없 어야 한다 . * 임대 목적물 이 타인 소유 인 줄 모르 고 임대차 계약 체결 ( × ) * 소 를 키울 목적 으로 우사 를 짓 기 위해 매수 했으나 우사 를 지 을 수 없 는 토지 인 경우 ( × ) * 공장 에 쓰 려고 토지 를 매수 했으나 그린벨트 지역 이 었 던 경우 ( × ) * 귀속 해제 된 토지 인데 도 귀속 재산 인 줄 알 고 국가 에 증여 한 경우 ( ○) * 기부 채납 하 지 않 아도 휴게소 시설 설 치허 가 받 을 수 있 는 경우 ( ○) 4 . 적용 범위 * 가족 법상 신분 행위 적용 되 지 않 는다 ( 무효 ) . 주식 인수 청약 적용 배제 ( 유효 ) . 공법상 행위 , 행정 처분 적용 배제 * 화해 계약 은 원칙 상 취소 할 수 없 다 . 다만 화해 당사자 의 자격 이나 화해 의 목적 인 분쟁 이외 의 사항 에 대한 착오 를 이유 로 화해 계약 을 취소 할 수 있 다 . 5 . 다른 제도 와 의 관계 * 사기 와 착오 는 선택 적 행사 * 착오 와 하 자 담보 책임 과 관계 에서 는 담보 책임 이 성립 ( 특별법 의 지위 ) * 일단 법률 행위 가 성립 한 다음 에 야 착오 의 문제 가 다루 어 진다 . * 법률 행위 의 해석 은 착오 에 앞선다 , 자연 적 해석 은 착오 의 문제 × , 규범 적 해석 인 경우 에 착오 문제 ○ 　 제 3 절 하 자 ( 瑕疵 ) 있 는 의사 표시 [ 1 ] 의의 * 의사 와 표시 는 일치 되 어 있 으나 타인 의 부당 한 간섭 으로 인하 여 표의자 의 자유 로운 의사 결정 에 침해 가 있 는 경우 [ 2 ] 성립 요건 1 . 사기 에 의한 의사 표시 * 사기 를 당한 자 의 의사 결정 의 자유 를 보호 하 는데 그 목적 이 있 다 . * 요건 ① 2 단의 고의 ② 기망 행위 ③ 위법성 ④ 인과관계 * 기망 행위 는 일정 한 침묵 도 부작위 에 의한 기망 행위 가 될 수 있 다 . * 기망 행위 가 거래 상 요구 되 는 신의칙 에 반하 는 것 일 때 에 위법 한 것 으로 평가 한다 . * 판례 ; 과장 분양 광고 의 위법성 ( × ) - 연립 주택 의 서비스 면적 을 포함 하 여 평형 을 과장 한 광고 * 판례 ; 변칙 세일 행위 의 위법성 ( ○)- 백화점 들 과 같 은 대형 유통 업체 의 매장 * 인과관계 는 피기 망자 의 주관 적 인 것 으로 족하 므로 표의자 가 기망 행위 에 의하 여 착오 에 빠졌 다면 객관 적 인 주의의무 에 반하 여 알 지 못했 더라도 인과관계 는 부정 될 수 없 다 . 2 . 강박 에 의한 의사 표시 * 요건 ① 2 단의 고의 ② 강박 행위 ③ 위법성 ④ 인과관계 * 강박 행위 란 해악 을 고지 하 는 행위 이 며 행위 의 태양 에 제한 이 없 으므로 침묵 도 경우 에 따라서 강박 행위 가 된다 . * 형사 상 적법절차 의 고지 는 강박 행위 로 되 지 않 는다 . 그러나 정당 한 권리 행사 도 그 목적 이나 수단 이 위법 하 다면 강박 행위 가 된다 . ( 판례 92 ) * 구체 적 인 해악 을 고지 하 지 않 은 경우 에 는 강박 행위 가 되 지 않 는다 . - 어떤 해악 의 고지 가 아니 라 단지 각서 에 서명 날인 할 것 을 강력히 요구 한 행위 는 강박 행위 가 아니 다 . ( 판례 79 ) * 판례 ; 상대방 또는 제 3 자 에 의하 여 의사 결정 의 자유 가 완전히 박탈 된 상태 에서 이루어진 의사 표시 는 효과 의사 에 대응 하 는 내심 의 의사 가 없 으므로 무효 이 다 . * 강박 과 의사 표시 와 의 사이 에 인과 관계 가 있 어야 한다 . 주관 적 인 것 이 라도 무방 하 다 . [ 3 ] 하 자 있 는 의사 표시 의 효과 1 . 상대방 의 사기 ․ 강박 * 언제 든지 취소 할 수 있 다 . 2 . 제 3 자 의 사기 ․ 강박 ( 1 ) 상대방 없 는 의사 표시 * 언제 든지 취소 할 수 있 다 . ( 2 ) 상대방 있 는 의사 표시 * 표의자 는 상대방 이 제 3 자 에 의한 사기 나 강박 의 사실 을 알 고 있 거나 또는 알 수 있 었 을 경우 에 한하 여 그 의사 표시 를 취소 할 수 있 다 . ( 3 ) 제 3 자 에 대한 관계 * 하 자 있 는 의사 표시 의 취소 역시 선의 의 제 3 자 에게 대항 하 지 못한다 . [ 4 ] 적용 범위 * 신분 행위 , 단체 적 행위 , 소송행위 및 공법상 의 행위 에 는 적용 되 지 않 는다 . [ 5 ] 다른 제도 와 의 관계 * 착오 와 의 경합 ; 선택 적 행사 * 하 자 담보 책임 과 의 경합 ; 선택 적 행사 * 불법행위 와 의 경합 ; 취소 의 효과 로 생기 는 부당 이득 반환 과 불법행위 로 인한 손해 배상 청구 권 은 경합 하 여 병존 하 는 것 이 므로 , 채권자 는 어 는 것 이 라도 선택 하 여 행사 할 수 있 다 . 제 4 절 의사 표시 의 효력 발생 * 표의자 의 의사 표시 가 효력 을 발생 하 기 위해서 는 원칙 적 으로 수령 능력 을 있 는 상대방 에게 도달 되 어야 한다 . [ 1 ] 의사 표시 의 효력 발생 시기 1 . 입 법주 의 * 상대방 있 는 의사 표시 는 표의자 가 의사 를 결정짓 고 ( 표백 ) → 발신 하 여 → 도달 이 있 게 되 면 → 상대방 이 이 를 요지 하 는 순서 로 진행 한다 . * 우리 민법 의 태도 ( 제 111 조 ) ; 도달주의 원칙 → 제 111 조 성질 ; ① 임의규정 ② 성립 요건 ( 多 ) ③ 의사 표시 의 유효 를 주장 하 는 자 가 도달 의 입증책임 을 부담 한다 . ④ 원칙 적 으로 공법상 의 행위 에 도 적용 ( 1 ) 도달주의 원칙 * 도달 은 요지 가능 시설 ( 通 , 判 ) ; 상대방 이 요지 할 수 있 는 상태 에 이르 면 도달 한 것 으로 본다 . 요지 시설 ( × ) * 상대방 이 의사 표시 의 수령 을 거절 하 거나 고의로 수령 을 지연 시키 는 경우 에 는 정당 한 이유 가 없 는 한 본래 의사 표시 가 도달 하 여야 할 시기 에 도달 되 었 다고 본다 , ( 通 ) * 편지 가 우편 수신함 에 투입 되 어 있 거나 동거 하 는 가족 들 에게 교부 된 때 에 는 도달 된 것 으로 본다 . * 우편법 소정 의 규정 에 따라 우편물 이 배달 되 었 다고 하 여 언제나 상대방 있 는 의사 표시 의 통지 가 상대방 에게 도달 하 였 다고 볼 수 는 없 다 . ( 판례 97 ) 단 등기우편 이나 내용증명 우편 의 경우 에 는 특별 한 사정 이 없 는 한 도달 되 었 다고 볼 수 있 다 . ( 2 ) 발신주의 의 예외 를 인정 하 는 경우 * 도달주의 와 발신주의 의 구별 실익 ; 발신주의 를 취하 면 표의자 는 발송 사실 만 입증 하 면 족하 다 . 표의자 보호 ① 사원 총회 소집 의 통지 ② 격지 가 간 의 승낙 ③ 무권대리인 의 상대방 의 최고 에 대한 본인 의 확답 ④ 무능력자 의 상대방 의 최고 에 대한 확답 ⑤ 채무인수 에 있 어서 채권자 의 확답 ⑥ 연착 된 승낙 의 도달 전 에 지연 의 통지 발송 ( 3 ) 도달주의 효과 * 발신 후 도달 전이 라면 의사 표시 를 철회 할 수 있 다 . * 발신 후 표의자 가 사망 하 거나 행위 능력 을 상실 한 경우 라 할 지라 도 의사 표시 의 효력 에 는 아무런 영향 이 없 다 . * 사망 의 경우 에 는 그 의사 표시 의 효과 는 상속인 에게 승계 되 고 , , 행위 능력 을 상실 한 경우 라면 법률 효과 는 표의자 본인 에게 그대로 발생 하 고 , 그 후 의 처리 는 법정 대리인 에 의해 행하 여 지 게 된다 . 2 . 의사 표시 의 공시송달 * 요건 ① 의사 표시 의 상대방 을 알 지 못하 거나 상대방 의 소재 를 알 지 못하 여야 한다 . ② 이 에 는 과실 이 없 어야 한다 . * 공시송달 의 의사 표시 는 그 사유 를 게시 한 날 로부터 2 주일 이 경과 된 때 도달 로써 효력 이 발생 한다 . * 법원 의 공시송달 명령 이 없 는 한 일간 신문 지상 에 공고 를 내 었 다 할지라도 공고 를 통하 여 상대방 에게 도달 되 었 다는 입증 이 없 다면 상대방 이 그 공고 를 알 았 다고 인정 할 수 없 다 . * 동일인 에 대한 그 다음 의 송달 은 게시 익일 부터 * 외국 에 대한 송달 은 2 개월 후 효력 발생 [ 2 ] 의사 표시 의 수령능력 * 수령 무능력자 ( 행위 무능력자 ) 에 대한 송달 은 무효 가 아니 라 표의자 가 효력 을 주장 할 수 없 을 뿐 , 단 법정 대리인 이 안 경우 는 효력 을 주장 할 수 있 다 . 그러나 무능력자 가 도달 을 주장 하 는 것 은 무방 하 다 . * 행위 능력 이 인정 되 는 사항 이 라면 수령 능력 도 당연히 인정 된다 . ( 권리 만 을 얻 거나 의무 만 을 면하 는 행위 등 ) * 수령능력 에 관한 규정 은 상대방 이 없 는 의사 표시 나 공시송달 에 관한 규정 , 또한 발신주의 가 인정 되 는 경우 에 는 적용 이 없 다 . 　 제 7 장 法律 行爲 의 代理 제 1 절 총설 [ 1 ] 대리 제도 의 사회 적 작용 1 . 대리 제도 의 의의 * 법률요건 은 대리인 에 의해 이루어지 고 그 에 따른 법률 효과 는 본인 에게 귀속 되 는 것 2 . 대리 제도 의 기능 * 임의 대리 는 사 적 자치 의 확장 , 법정 대리 는 사 적 자치 의 보충 으로서 의 기능 이 크다 . 3 . 대리 의 본질 론 ; 왜 ? 행위 도 하 지 않 는 본인 에게 대리인 의 법률 행위 의 효과 가 귀속 되 는가 ? * 대리인 행위 설 ( 通說 ) ; 법률 상 의 행위 자 는 대리인 이 지만 그 대리인 의 효과 의사 에 기하 여 본인 에게 직접 법률 효과 가 귀속 한다 . 대리인 중심 , 현명 중시 ( 대리인 의 효과 의사 ) , 대리 행위 의 하자 의 유무 도 대리인 을 표준 으로 . [ 2 ] ★ 대리 가 인정 되 는 범위 * 원칙 적 으로 의사 표시 를 요소 로 하 는 법률 행위 에 대하 여 인정 된다 . * 법률 행위 일지라도 ① 일신전속 적 인 행위 ( 신분 행위 ; 혼인 , 입양 , 인지 등 그러나 부양청구권 은 가능 ) ② 당사자 사이 의 약정 에 의해 대리 를 금지 하 는 경우 는 대리 가 허용 되 지 않 는다 . * 준법률행위 는 원칙 상 대리 가 허용 되 지 않 는다 . 그러나 의사 의 통지 나 관념 의 통지 에 는 대리 규정 이 유추 적용 된다 . * 사실 행위 도 또는 대리 가 허용 되 지 않 으나 간 이 인도 , 점유 개정 , 목적물 반환 청구 권 의 양도 에 의한 인도 에 관해서 는 인정 된다 . ( 多 ) * 불법행위 에 는 대리 가 허용 될 수 없 다 . 다만 대리인 이 본인 의 피 용자 인 경우 에 는 본인 의 사용 자 책임 이 문제 될 수 있 다 . [ 3 ] 대리 와 구별 하 여야 할 제도 ( 대리 가 아니 다 . ) * 간접 대리 는 행위 자 가 자기 이름 으로 , 그 법률 효과 도 행위 자 자신 에게 귀속 하 였 다가 타인 에게 이전 한다 . * 법인 의 대표 는 법인 과 일체 를 이루 고 있 다는 점 에서 대리 와 구별 되 며 , 또는 대표 는 사실 행위 나 불법행위 에 관해서 도 성립 하 는 점 에서 대리 와 는 구별 된다 . * 사자 는 본인 이 결정 한 내심 적 효과 의사 를 상대방 에게 표시 하 거나 ( 표시 기관 ) , 전달 함 으로써 ( 전달 기관 ) 표시 행위 의 완성 에 협력 하 는 자 . * 효과 의사 를 본인 이 결정 하 면 사자 , 대리 하 는 자 자신 이 결정 하 면 대리인 으로 구별 한다 . * 착오 의 문제 가 발생 하 는 경우 는 사자 는 본인 의 의사 와 사자 의 표시 가 다른 경우 이 며 , 대리 에 있 어서 는 대리인 자신 의 의사 와 대리인 자신 의 표시 가 불 일치 되 는 경우 이 다 . [ 4 ] 대리 의 종류 1 . 임의 대리 와 법정 대리 * 공통점 ; ① 자기 계약 , 쌍방 대리 금지 ② 대리 권 남용 ③ 현명주의 ④ 대리인 의 하 자 기준 * 차이점 ; ① 대리 권 의 범위 ② 표현대리 의 범위 ; 125 조 ③ 복임권 유무 ④ 대리 권 의 소멸 원인 2 . 능동 대리 ․ 수동 대리 3 . 유권 대리 ․ 무권대리 [ 5 ] 대리 에 있 어서 의 삼 면 관계 * 삼 면 관계 란 대리 권 , 대리 행위 , 대리 행위 효과 의 귀속 의 관계 를 의미 한다 . 제 2 절 대리 권 [ 1 ] 대리 권 의 의의 * 법률 상 의 지위 또는 자격 [ 2 ] 대리 권 의 발생 원인 1 . 법정 대리인 * 법률 상 일정 한 지위 에 있 는 자 , 지정 권 자 의 지정 행위 , 법원 의 선임 행위 2 . ☆ 임 의 대리 권 의 발생 원인 * 수권행위 에 의해 발생 ; 임의 대리인 의 발생 원인 으로서 대리 권 수여 가 수권행위 이 다 . * 수권행위 의 법률 적 성질 은 상대방 있 는 단독행위 로 파악 하 는 것 이 통설 ] * 수권행위 나 대리관계 를 기초 적 인 내부 관계 ( 고용 , 위임 등 ) 와 개념 상 의 분리 하 는 것 은 견해 대립 이 없 다 . * 수권행위 가 기초 적 내부 관계 와 함께 이루어질 때 독자 성 이 인정 되 는 지 에 대해 견해 대립 이 있 고 독자 성 긍정 설 이 통설 , 판례 이 다 . * 기초 적 내부 관계 가 무효 , 취소 , 해제 된 경우 수권행위 가 영향 을 받 아 소급 적 으로 무효 취소 되 는지 여부 에 대한 문제 로 무인 성설 , 무인 성설 등 견해 의 대립 이 있 다 . * 수권행위 는 민법 상 불 요식 행위 이 다 . [ 3 ] 대리 권 의 범위 1 . 법정 대리 권 의 범위 * 법률 의 규정 에 의하 여 정하 여 진다 . 2 . 임의 대리 권 의 범위 ; 수권행위 에 의하 여 정하 여 진다 . 3 . ☆ 대리 권 범위 에 관한 보충 규정 ( 118 조 ) * 권한 을 정하 지 아니한 대리인 은 ① 보존 행위 ② 대리 의 목적 인 물건 이나 권리 의 성질 을 변하 지 아니하 는 범위 에서 그 이용 또는 개량 하 는 행위 ( 만 ) 을 할 수 있 다 . * 본조 는 대리 권 은 있 으나 그 범위 가 분명 하 지 않 은 경우 에 적용 되 는 보충 적 규정 에 불과 하 고 대리 권 의 범위 가 분명 한 경우 나 표현대리 가 성립 하 는 경우 에 는 적용 되 지 않 는다 . * 보존 행위 ; 가옥 의 수선 ․ 소멸시효 의 중단 ․ 미등기 부동산 의 보존 등기 ․ 기한 이 도래 한 채무 의 변제 ․ 부패 하 기 쉬운 물건 의 처분 * 이용 행위 ; 물 거의 임대 하 거나 , 금전 을 이자부 로 대여 하 는 것 * 개량 행위 ; 실내 장식 의 변경 , 사용대차 를 임대차 로 전환 , 무이자 의 금전 대여 를 이자부 로 이전 하 는 것 * 예금 을 주식 으로 바꾸 는 것 , 은행 예금 을 찾 아 개인 에게 빌려 주 는 것 , 토지 의 지목 또는 형질 을 변경 하 는 것 등 은 인정 되 지 않 는다 . 4 . ★ 대리 권 의 제한 1 ) 자기 계약 ․ 쌍방 대리 의 금지 ( 124 조 ) * 임의규정 으로 본인 의 허락 하 거나 채무 의 이행 의 경우 에 는 허용 된다 . * 임 의 대리 ․ 법정 대리 모두 에 적용 된다 . * 채무 의 이행 은 이미 확정 되 어 있 는 법률 관계 를 단순히 이행 하 는 경우 를 의미 하 며 대물변제 , 다툼 이 있 는 채무 , 기한 미 도래 의 채무 를 이행 하 는 행위 등 의 새로운 이해관계 를 가져오 는 것 은 금지 된다 . * 위 반시 는 무효 가 아니 라 대리 권 의 제한 사항 으로서 무권대리 이 다 . * 등기 의 신청 , 주식 의 명 의 개서 는 금지 규정 의 제한 을 받 지 않 는다 . * 124 조 특칙 ; 법인 대표 에 있 어서 이익상 반 행위 의 금지 , 친권자 의 친권 행사 에 있 어서 이익상 반 행위 의 금지 2 ) 공동 대리 * 의의 ; 당사자 의 약정 또는 법률 의 규정 에 의해 공동 으로 만 대리 행위 를 하 여야 하 는 경우 * 대리인 이 수인 인 경우 라도 각자 대리 가 원칙 이 다 . * 공동 대리 의 제한 에 위한 한 경우 는 126 조 대리 권 권한 을 초과 한 표현대리 가 된다 . * 공동 대리 의 약정 이 있 더라도 수동 대리 에서 는 각자 대리 도 가능 하 다 . ( 通 ) 5 . 대리 권 의 남용 * 의의 ; 대리인 이 본인 을 위한다는 것 을 표시 하 여 대리 행위 를 하 기 는 하 였 지만 , 그것 이 대리인 개인 의 이익 을 얻 기 위해 한 경우 * 효과 ; 107 조 1 항 단서 의 유추 적 용설 ( 다 수설 , 판례 ) - 대리인 이 사리 를 얻 고자 권한 을 남용 하 여 배임 적 행위 를 한 경우 에 도 대리 행위 로서 유효 하 다 . 다만 , 상대방 이 그 사정 을 알 았 거나 , 알 수 있 었 을 경우 에 는 107 조 1 항 단서 유추 적용 하 여 그 효력 을 부정 한다 . * 대리 권 의 남용 으로 인정 되 면 대리 권 이 부정 되 고 협의 의 무권대리 가 된다 . * 임 의 대리 , 법정 대리 어느 경우 에 도 성립 될 수 있 다 . 6 . 대리 권 의 소멸 1 ) 공통 소멸 원인 ; 본인 사망 , 대리인 의 사망 , 대리인 의 금치산 또는 파산 , * 주 의 대리인 의 한정치산자 의 선고 로 는 대리 권 은 소멸 하 지 않 는다 . 2 ) 임 의 대리 에 특유 한 소멸 원인 ; 원인 된 법률 관계 의 종료 , 수권행위 의 철회 , 본인 의 파산 ( 견해 대립 ) 3 ) 법정 대리 에 특유 한 소멸 원인 ; 법률 에서 규정 을 한다 . 제 3 절 대리 행위 ( 代理 行爲 ) 1 . ☆ 대리 의사 의 의사 ; 현명주의 * 본인 에게 법률 효과 를 귀속 시키 려는 의사 를 의미 하 고 , 본인 의 이익 을 위하 서라는 뜻 은 아니 다 . * 대리 의사 의 표시 방법 은 일정 한 형식 이 없 다 . * 수동 대리 에서 는 본인 에 대한 의사 표시 라는 것 을 상대방 이 현명 하 여야 한다 . * 상행위 에 대해서 는 현명주의 가 적용 되 지 않 는다 . * 현명 하 지 않 는 행위 는 대리인 자신 을 위한 것 으로 본다 . 다만 상대방 이 대리인 으로서 한 것 임 을 알 았 거나 알 수 있 었 을 때 에 는 그러 하 지 아니하 다 . 임증 책임 은 대리인 이 부담 한다 . 2 . ☆ 대리 행위 의 하 자 * 대리 행위 에 하 자 가 있 는 경우 에 는 하 자 대로 본인 에게 효과 가 귀속 한다 . 본인 이 하 자 에 따른 권리 를 행사 하 여야 한다 . 즉 다시 수 권 을 받 지 못한 대리인 은 하자 에 따른 권리 행사 를 하 지 못한다 . * 의사 표시 의 효력 이 의사 의 흠결 ․ 사기 ․ 강박 또는 어떤 사정 을 알 았 거나 과실 로 알 지 못한 경우 의 사실 의 유무 는 대리인 을 표준 으로 하 여 결정 한다 . * 특정 한 법률 행위 를 위임 한 경우 에 대리인 이 본인 의 지시 에 좇 아 그 행위 를 한 때 에 는 본인 은 자기 가 안 사정 또는 과실 로 인하 여 알 지 못한 사정 에 관하 여 대리인 의 부지 ( 不知 ) 를 주장 하 지 못한다 . 3 . ★ 대리인 의 능력 * 대리인 은 행위능력 자임 을 요하 지 아니한다 . * 그러나 대리인 은 법률 행위 의 행위 자 로서 의사 능력 은 있 어야 한다 . * 본인 은 대리인 이 무능력자 라는 것 을 이유 로 그 의 대리 행위 를 취소 하 지 못한다 . * 본인 ․ 대리 인간 의 기초 적 내부 관계 나 수권행위 는 무 능력 을 이유 로 취소 할 수 있 다 . * 본인 은 스스로 의사 표시 를 하 는 것 이 아니 므로 의사 능력 및 행위 능력 을 가져야 할 필요 는 없 다 . 그러나 , 권리능력 은 가져야 한다 . 제 4 절 대리 의 효과 * 대리인 이 그 권한 내 에서 본인 을 위한 것 임 을 표시 한 의사 표시 는 직접 본인 에게 대하 여 효력 이 생긴다 . * 대리인 이 제 3 자 에 대하 여 가한 불법행위 의 효과 는 본인 에게 귀속 되 지 아니한다 . 　 제 8 장 무효 와 취소 제 1 절 총설 1 . ★ 무효 와 취소 의 구별 * 무효 는 특정인 의 주장 을 필요 로 하 지 않 고 그 효력 이 없 는 데 , 취소 는 취소권 자 가 취소권 을 행사 하 기 까지 는 아무런 영향 을 받 지 않 는다 . * 무효 는 시간 의 경과 에 의해 그 효력 에 변동 이 생기 지 않 으나 , 취소 는 취소권 의 존속 기간 내 에 행사 하 지 않 으면 더 이상 취소 를 할 수 없 게 된다 . * 법률 행위 를 취소 하 게 되 면 소급 해서 무효 가 되 므로 , 취소 한 경우 에 는 그 결과 에서 무효 와 취소 는 같 게 된다 . * 법률 행위 가 무효 인 경우 에 도 취소 원인 이 따로 존재 하 는 경우 에 는 각 그 요건 을 증명 하 여 무효 를 주장 하 거나 취소 를 주장 할 수 있 다 . - 이중효 라 한다 . 예컨데 미성년자 자 가 의사 무 능력 의 상태 에서 계약 을 체결 한 경우 * 무효 의 경우 와 취소 사유 가 되 는 경우 를 반드시 정리 할 것 제 2 절 법률 행위 의 무효 1 . 무효 의 의의 와 일반 적 효과 1 ) ☆ 무효 의 의의 * 무효 인 법률 행위 에 있 어서 는 의 욕 된 법률 효과 와 관련 하 여 해당 법률 행위 가 행하 여 지 지 아니한 것 으로 간주 된다 . * 법률 행위 의 무효 는 이른바 법률 행위 의 부 존재 와 는 구별 되 어야 한다 . 법률 행위 가 성립 요건 을 갖추 지 못할 때 를 법률 행위 의 부 존재 라 하 고 , 성립 요건 을 갖추 었 으나 효력 요건 을 갖추 지 못한 때 를 법률 행위 의 무효 라 한다 . * 무효 인 행위 에 있 어서 는 이미 이행 이 된 때 에 는 부당 이득 으로 반환 하 여야 하 고 아직 이행 전이 라면 이행 할 필요 가 없 다 . 그러나 불법원인급여 인 경우 에 는 부당 이득 의 반환 을 청구 하 지 못한다 . 2 . 무효 의 종류 1 ) 절대 적 무효 ․ 상대 적 무효 * 절대 적 무효 는 법률 행위 를 행한 당사자 사이 에서 뿐 만 아니 라 제 3 자 에 대한 관계 에서 도 없 다 . * 상대 적 무효 는 당사자 사이 에서 는 무효 이 지만 , 무효 로써 선의 의 제 3 자 에게 대항 하 지 못하 는 경우 를 말 하 며 , 상대방 이 진의 아님 을 알 고 있 는 비진 의 표시 와 통정허위표시 가 이 에 속한다 . * 무효 의 경우 절대 적 무효 가 원칙 이 며 , 취소 는 상대 적 취소 가 원칙 이 다 . 2 ) 당연 무효 ․ 재판 상 무효 * 민법 상 무효 는 원칙 상 당연히 무효 인 것 으로 법률 행위 를 무효 로 하 기 위하 여 특별 한 행위 또는 절차 가 필요 하 지 않 다 . * 재판 을 통해서 만 무효 를 주장 이 가능 한 재판 상 무효 가 있 으며 , 회사 설립 의 무효 와 회사 합병 의 무효 가 그 예 이 다 . 3 ) ☆ 전부 무효 ․ 일부 무효 * 전부 무효 의 원칙 ; 법률 행위 의 일부분 이 무효 인 때 에 는 원칙 적 으로 그 전부 가 무효 이 다 . 다만 그 무효 부분 이 없 었 더라도 법률 행위 를 하 였을 것 이 라도 인정 될 때 에 한하 여 나머지 부분 은 유효 하 다 . * 요건 ; 법률 행위 의 일체 성 및 분할 가능 성 , 나머지 부분 만 으로 도 법률 행위 를 의 욕 하 여야 한다 . 물론 당사자 의 의사 를 해석 함 으로써 이 를 판단 해야 한다 . 4 ) ☆ 확정 적 무효 ․ 유동 적 무효 * 법률 행위 의 무효 는 확정 적 으로 효력 이 발생 하 지 않 는 것 이 원칙 이 다 . * 유동 적 무효 ; 법률 행위 의 효력 이 현재 로서 는 발생 하 지 않 지만 추후 에 허가 내지 인가 를 받 거나 , 추인 을 얻 거나 , 정지 조건 이 성취 되 거나 , 시기 가 도래 함 으로써 법률 행위 시 에 소급 하 여 ( 혹은 장래 에 향하 여 ) 유효 로 확정 될 수 있 는 법 적 상태 를 유동 적 무효 라고 한다 . ( 참조 ) * 판례 는 토지 거래 계약 의 목적물 이 국토 이용 관리법 상 토지 거래 허가 구역 내 의 토지 인 경우 에 양 당사자 가 관청 의 허가 를 얻 어야 비로소 계약 의 효력 이 확정 된다고 하 는 유동 적 무효 의 법리 를 전개 하 고 있 다 . * 유동 적 무효 인 법률 행위 의 효력 ① 허가 받 을 것 을 전제 로 한 유동 적 무효 상태 의 거래 계약 은 허가 를 받 기 전 의 상태 에서 는 거래 계약 의 채권 적 효력 도 전혀 발생 하 지 않 으므로 권리 의 이전 또는 설정 에 관한 어떠 한 내용 의 이행 청구 도 할 수 없 다 . ② 거래 계약 의 당사자 로서 는 허가 를 받 기 전 의 상태 에서 상대방 의 거래 계약 상 채무불이행 을 이유 로 거래 계약 으 해제 하 거나 그 로 이 한 손해 배상 을 청구 할 수 없 다 . ③ 유동 적 무효 상태 의 계약 당사자 는 그 계약 이 효력 있 는 것 으로 완성 될 수 있 도록 서로 협력 할 의무 를 부담 하 므로 계약 당사자 들 은 공동 으로 관할 관청 의 허가 를 신청 할 의무 가 있 고 , 이러 한 의무 에 위배 하 여 허가 신청 절차 에 협력 하 지 않 는 당사자 에 대하 여 상대방 은 협력 의 무 이행 을 소송 으로써 구할 이익 이 있 다 . ④ 특별 한 사정 이 없 는 한 국토 이용 관리법 상 의 토지 거래 허가 를 받 지 않 아 유동 적 무효 상태 에 있 는 매매 계약 에서 도 매도인 이 계약금 의 배액 을 상환 하 고 계약 을 해제 함 으로써 적법 하 게 해제 된다 . ⑤ 유동 적 무효 상태 에 있 는 계약 을 체결 한 당사자 는 그 계약 이 효력 이 있 는 것 으로 완성 될 수 있 도록 서로 협력 할 의무 를 부담 하 므로 , 당사자 일방 이 토지 거래 허가 를 받 기 위한 협력 자체 를 이행 하 지 아니하 거나 허가 신청 에 이르 기 전 에 매매 계약 을 철회 하 는 경우 에 상대방 에게 일정 한 손해 배상액 을 배상 하 기 로 하 는 약정 은 유효 하 게 할 수 있 다 . ⑥ 유동 적 무효 상태 의 계약 에 대하 여 관할 도 지사 에 의한 불허가 처분 이 있 을 때 뿐 만 아니 라 당사자 쌍방 이 허가 신청 을 하 지 아니하 기 로 의사 표시 를 명백히 한 경우 에 는 확정 적 무효 가 된다 . 3 . ☆ 무효 행위 의 추인 1 . 의의 * 무효 인 법률 행위 는 추인 하 여도 그 효력 이 생기 지 아니한다 . 그러나 당사자 가 무효 임 을 알 고 추인 한 때 에 는 새로운 법률 행위 로 본다 . 2 . 요건 과 효과 * 당사자 는 그 법률 행위 가 무효 임 을 알 고 추인 하 여야 하 며 , 추인 시 에 새로운 법률 행위 의 유효 요건 이 존재 하 여야 한다 . * 추인 은 명시 적 으로 혹은 묵시 적 으로 도 할 수 있 다 . * 무효 행위 를 추인 함 으로써 새로운 법률 행위 가 성립 한다 . * 무효 행위 에 대한 추인 에 는 소급효 가 인정 되 지 않 는다 . 그러나 당사자 의 약정 에 따라서 소급효 를 가진 추인 은 가능 하 므로 , 행위 시 에 소급 시켜 추인 할 수 도 있 다 . * 모든 무효 에 추인 이 가능 한 것 은 아니 며 , 추인 당시 에 무효 원인 이 종료 되 어 있 어야 한다 . 4 . ☆ 무효 행위 의 전환 1 ) 의의 * 무효 행위 의 전환 이란 원래 법률 행위 가 무효 이 지만 동시 에 다른 법률 행위 로서 의 요건 을 갖출 때 에 는 , 당사자 가 무효 를 알 았 더라면 다른 법률 행위 를 하 였을 것 이 라고 인정 되 는 한 에서 다른 법률 행위 로서 의 효력 을 인정 하 는 제도 이 다 . 2 ) 요건 * 일단 성립 한 법률 행위 가 무효 이 어야 한다 . * 단독행위 에 관해서 는 성질 상 그 전환 을 인정 할 수 없 다고 보 는 것 이 통설 적 견해 이 다 . 그러나 인 정설 을 주장 하 는 견해 가 있 으며 다음 의 경우 를 그 예 로 들 고 있 다 . 비밀 증서 에 의한 유언 이 그 방식 을 결여 한 경우 에 는 자필 증서 의 방식 을 갖춘 경우 에 한하 여 자필 증서 에 의한 유언 으로서 인정 하 며 , 연착 된 승낙 과 변경 을 가한 승낙 은 새로운 청약 으로 간주 된다 . * 당사자 가 그 무효 를 알 았 더라면 다른 법률 행위 를 하 는 것 을 의 욕 하 였 으리라고 인정 되 어야 한다 . 가상 적 의사 * 다른 법률 행위 의 요건 을 갖추 어야 한다 . * 무효 인 제 2 의 행위 가 요식 행위 이 든 , 불 요식 행위 이 든 상관없이 불 요식 행위 로 의 전환 은 가능 하 다 . * 무효 행위 의 전환 에 관한 규정 은 임의규정 이 며 신분 행위 에 도 인정 된다는 것 이 판례 의 태도 이 다 . 　 제 3 절 법률 행위 의 취소 1 . 의의 * 의사 표시 가 행위 무 능력 상태 에서 행하 여 지 거나 또는 착오 ․ 사기 ․ 강박 에 의하 여 행하 여진 경우 에 의사 표시 의 효력 을 일방 적 으로 소급 하 여 소멸 시키 는 것 을 협의 의 취소 라고 한다 . 이 경우 에 만 민법 140 조 내지 146 조 의 규정 이 원칙 적 으로 적용 된다 . 2 . 민법 제 140 조 이 하 의 규정 이 적용 되 지 않 으면서 취소 라는 용어 가 사용 되 는 경우 * 재판 또는 행정 처분 의 취소 ; 한정 치산 선고 및 금치산 선고 의 취소 , 실종 선고 의 취소 등 * 유효 한 법률 행위 의 취소 ; 영업 허가 의 취소 , 사해행위 의 재판 상 취소 등 * 신분 행위 의 취소 ; 혼인 의 취소 , 이혼 의 취소 , 친생자 승인 의 취소 등 3 . ☆ 취소권 자 * 무능력자 , 하 자 있 는 의사 표시 를 한 자 , 대리인 , 승계인 * 무능력자 ( 미성년자 ․ 한정치산자 ․ 금치산자 ) 도 자신 의 행위 를 단독 으로 취소 할 수 있 다 . * 하 자 있 는 의사 표시 한 자 에 는 착오 , 사기 , 강박 에 의한 의사 표시 한 자 를 의미 한다 . * 임 의 대리인 은 본인 으로부터 취소권 의 행사 에 대한 별도 의 수권행위 가 있 어야 한다 . * 취소권 만 의 승 계 는 인정 되 지 않 으며 , 취소 할 수 있 는 행위 에 의하 여 취득 한 권리 의 승계 가 있 는 경우 에 만 특정 승계인 은 취소권 자 가 된다 . 4 . 취소 의 방법 * 취소권 은 형성 권 이 므로 일방 적 의사 표시 에 의한다 . * 일부 취소 에 대해서 는 ꡐ 일부 무효 의 법리 ꡑ 에 준하 여 가능 하 다고 보 는 견해 가 있 다 . * 취소 의 상대방 은 본래 법률 행위 의 상대방 에 대하 여 하 여야 한다 . 제 3 자 에게 양도 한 경우 에 도 원래 의 상대방 이 여전히 취소 의 상대방 이 다 . * 상대방 없 는 의사 표시 는 취소 는 특정인 에게 할 필요 가 없 으므로 취소 의 의사 를 적당 한 방법 으로 외부 에 객관화 하 면 된다 . ( 통설 ) 5 . ☆ 취소 의 효과 * 소급효 * 취소 된 원인 행위 에 기초 하 여 급부 의 실현 행위 가 이미 이루어진 때 에 는 당사자 들 은 이 를 원상 으로 회복 하 여야 한다 . 이 때 당사자 들 이 부담 하 는 의무 는 부당 이득 이 다 . * 무능력자 는 취소 된 행위 에 의하 여 받 은 이익 이 현존 하 는 한도 내 에서 반환 할 책임 이 있 다 . 6 . ☆ 취소 할 수 있 는 법률 행위 의 추인 1 ) 의의 * 취소 할 수 있 는 법률 행위 를 그 취소 사유 에 도 불구 하 고 유효 로 확정 시키 겠 다는 취소권 자 의 의사 표시 이 다 . 2 ) 추인 의 요건 * 추인 을 할 수 있 는 자 는 취소권 자 에 한정 된다 . * 반드시 취소 원인 이 종료 한 후 에 추인 하 여야 한다 . 다만 무능력자 의 법정 대리인 은 언제나 추인 할 수 있 다 . 또한 금치산자 가 아닌 무능력자 는 법정 대리인 의 동의 를 얻 어 유효 한 추인 을 할 수 있 다 . * 취소권 자 는 취소 할 수 있 는 행위 임 을 알 고서 추인 하 여야 한다 . * 추인 의 방법 은 취소 와 같 다 . *☆ 민법 상 추인 의 종류 및 그 효과 ① 무권대리 행위 의 추인 ; 소급 유효 ② 무효 인 법률 행위 의 추인 ; 비 소급 , 장래 에 향하 여 새로운 법률 행위 를 한 것 으로 본다 . ③ 취소 할 수 있 는 법률 행위 의 추인 ; 추인 이 있 으면 취소 할 수 있 는 법률 행위 는 유효 한 행위 로 확정 된다 . 추인 의 소급효 는 의미 가 없 다 . 7 . ☆ 법정추인 1 ) 의의 * 취소 할 수 있 는 법률 행위 에 대하 여 일정 한 사유 가 존재 하 면 당연히 추인 한 것 으로 간주 한다 . 취소권 의 배제 2 ) 요건 * 법정추인 의 사유 는 추인 할 수 있 는 후 에 , 즉 취소 원인 이 종료 한 후 에 발생 하 여야 한다 . * 취소권 자 는 추인 의 의사 표시 를 할 필요 가 없 을 뿐 더러 취소 할 수 있 는 행위 임 을 인식 할 필요 도 없 다 . ( 통설 , 판례 ) * 취소권 자 가 이의 를 보류 한 경우 에 는 법정추인 의 사유 가 존재 하 여 라도 법정추인 은 성립 되 지 않 는다 . * 법정추인 사유 ① 전부 나 일부 의 이행 ② 이행 의 청구 ; 취소권 자 가 채권자 로서 상대방 에게 채무 이행 을 청구 하 는 경우 만 을 의미 한다 . ③ 경개 ④ 담보 의 제공 ⑤ 취소 할 수 있 는 행위 로 취득 한 권리 의 전부 나 일부 의 양도 ; 취소권 자 에 의한 양도 에 한정 된다 . ⑥ 강제집행 * 법정추인 중 ①,② 는 취소권 자 가 청구 하 는 경우 에 한한다 . 상대방 으로부터 받 은 경우 는 해당 하 지 않 는다 . 3 ) 효과 * 취소 할 수 있 는 법률 행위 임 에 도 불구 하 고 이 에 대하 여 추인 한 것 으로 본다 . 따라서 통상 의 추인 과 마찬가지 로 취소 할 수 있 는 법률 행위 는 유효 하 게 확정 되 고 이후 에 는 취소 할 수 없 게 된다 . 8 . ☆ 취소권 의 단기 소멸 제도 * 취소 할 수 있 는 법률 행위 에 의한 법률 관계 를 가능 한 빨리 확정 하 고 상대방 을 불 안전 한 지위 에서 벗어날 수 있 도록 하 여 거래 안전 을 도모 하 려는 데 그 목적 이 있 다 . * 추인 할 수 있 는 날 로부터 3 년 과 법률 행위 를 한 날 로부터 10 년 의 두 기간 가운데 먼저 만료 되 는 기간 에 취소권 은 소멸 한다 . * 취소권 은 형성 권 이 므로 불 행사 의 사실 상태 라든가 중단 이 있 을 수 없 으므로 소멸 기간 은 제척 기간 이 다 . 따라서 제척 기간 이 도과 하 였 는지 여부 는 당사자 의 주장 에 관계없이 법원 이 당연히 조사 하 여 고려 하 여야 한다 . 　 제 9 장 법률 행위 의 부관 제 1 절 총설 1 . 부관 의 의의 와 종류 1 ) 법률 행위 의 부관 의 의의 * 법률 행위 의 효과 의 발생 또는 소멸 에 관하 여 이 를 제한 하 기 위하 여 법률 행위 의 내용 으로써 부가 되 는 약관 을 가리킨다 . * 사 적 자치 에 의한 법률 효과 의 제한 으로 주된 의사 표시 에 부가 하 는 종 된 의사 표시 2 ) 법률 행위 의 부관 의 종류 ; 조건 과 기한 , 부담 * 조건 과 기한 은 법률 행위 의 효력 이 발생 하 는 데 혹은 그 효력 이 소멸 하 는 데 영향 을 주 는 법률 행위 의 일부 내용 이 다 . * 부담 은 무 상행위 에서 출연자 의 상대방 에게 요구 되 는 대가 적 급부 이 다 . 부 담부 증여 , 부 담부 유증 * 부 담부 증여 는 무상 계약 이나 쌍무 계약 에 관한 규정 이 준용 된다 . 2 . 조건 과 기한 의 구별 * 조건 과 기한 은 법률 행위 의 성립 에 관한 것 이 아니 라 , 법률 효과 의 발생 , 소멸 에 관한 것 으로 특별 유효 요건 이 다 . * 조건 은 장래 불 확실 사실 을 의미 하 며 , 기한 은 장래 확실 한 사실 을 의미 한다 . 제 2 절 1 . 조건 의 개념 1 ) 조건 의 의의 * 조건 이 란 장래 의 불 확실 한 사실 에 법률 효과 의 발생 ․ 소멸 을 의존 케 하 는 법률 행위 의 부관 이 다 . * 조건 은 법률 효과 의 발생 또는 소멸 에 관한 것 이 며 , 성립 에 관한 것 이 아니 다 . * 조건 은 장래 의 사실 에 관한 것 이 지 과거 의 사실 이나 현재 의 사실 은 조건 이 되 지 못한다 . 2 ) 가장 조건 * 법정 조건 * 불법 조건 * 기성 조건 * 불능 조건 *★ 기성 조건 + 정지 조건 이 면 조건 없 는 법률 행위 로 유효 이 다 . * 기성 조건 + 해제 조건 이 면 무효 이 다 . *★ 불능 조건 + 정지 조건 이 면 무효 이 다 . * 불능 조건 + 해제 조건 이 면 조건 없 는 법률 행위 로 유효 이 다 . 2 . 조건 의 종류 1 ) 법률 행위 의 효력 을 그 성취 에 의하 여 발생 하 게 하 는 조건 을 정지 조건 이 라고 하 고 , 이미 발생 한 법률 행위 의 효력 을 그 성취 에 의하 여 소멸 하 게 하 는 조건 을 해제 조건 이 라고 한다 . 2 ) 장래 의 불 확실 한 사실 이 현재 의 상태 를 변경 하 는 것 을 그 내용 으로 할 때 는 적극 조건 이 라 하 고 , 변경 하 지 않 는 것 을 그 내용 으로 할 때 는 소극 조건 이 라 한다 . 3 ) 수 의 조건 * 당사자 일방 의 임의 의사 에 관련 된 조건 을 수 의 조건 이 라고 한다 . 그 가운데 법률 행위 의 효력 을 당사자 일방 의 임의 의사 에 전적 으로 의존 하 게 하 는 조건 을 순수 수 의 조건 이 라 하 며 이 는 무효 이 다 . * 법률 행위 의 효력 을 당사자 일방 의 의사 에 의존 하 면서 도 임의 의사 에 따른 작위 또는 부작위 에 의존 하 게 하 는 조건 을 말 한다 . 4 ) 비수 의 조건 * 조건 의 성취 여부 가 당사자 의사 와 는 전혀 관계없이 자연 적 사실 이나 제 3 자 의 의사 나 행위 에 의존 하 는 조건 을 우성 조건 이 라고 한다 . 반면 에 조건 의 성취 여부 가 당사자 의 의사 및 제 3 자 의 의사 에 의존 하 는 조건 을 혼 성 조건 이 라고 한다 . 3 . ★ 조건 을 붙일 수 없 는 법률 행위 * 조건부 법률 행위 는 그 효력 의 발생 과 소멸 이 장래 에 대하 여 불 확정 적 이 므로 , 법률 관계 가 확정 적 이 어야 하 는 법률 행위 에 는 조건 을 붙일 수 없 다 . 1 ) 단독행위 * 단독행위 는 원칙 적 으로 조건 을 붙일 수 있 다 . * 예외 ; ① 상대방 의 동의 가 있 는 경우 ② 채무 면제 혹은 유증 처럼 상대방 에게 이익 만 주 는 경우 ③ 상대방 이 결정 할 수 있 는 사실 을 조건 으로 하 는 경우 에 는 단독행위 에 도 조건 을 붙일 수 있 다 . 2 ) 신분 행위 * 혼인 , 이혼 , 입양 , 인지 , 상속 의 포기 등 신분 행위 에 는 원칙 적 으로 조건 을 붙일 수 없 다 . * 민법 은 유언 에 는 조건 을 붙일 수 있 도록 하 였 다 . 3 ) 조건 과 친하 지 않 은 행위 에 조건 을 붙인 경우 의 효과 * 조건 과 친하 지 않 은 법률 행위 에 조건 을 붙이 면 원칙 적 으로 법률 행위 전부 가 무효 이 다 . * 어음 행위 와 수표 행위 에 는 조건 을 붙이 는 것 은 허용 되 지 않 지만 , 기한 은 붙일 수 있 다 . * 어음 보증 은 어음 거래 의 안정 성 을 해치 지 않 으므로 조건 을 붙이 는 것 이 허용 된다 . * 어음 과 수표 에 조건 을 붙인 경우 에 는 이 를 기재 하 지 않 은 것 으로 본다 . 조건 없 는 어음 과 수표 로서 효력 발생 한다 . * 물권 행위 에 대해서 도 조건 이나 기한 을 붙일 수 있 다 . 4 . 조건 의 성취 와 불 성취 의 의제 * 조건 이 성취 될 경우 에 불 이익 을 받 을 자 가 신의칙 에 반하 는 방법 으로 조건 의 성취 를 방해 하 면 그 조건 은 성취 된 것 으로 , 또한 조건 이 성취 될 경우 에 이익 을 받 을 자 가 그러 한 방법 으로 조건 을 성취 시키 면 그 조건 을 성취 되 지 않 는 것 으로 각각 주장 할 수 있 다 . * 상대방 은 조건 의 성취 및 불 성취 를 주장 하 거나 손해 배상 청구 권 을 선택 적 으로 행사 할 수 있 다 . 5 . ★ 조건부 법률 행위 의 효력 1 . 조건 의 성부 확정 전 의 효력 ( 조건부 권리 ) * 조건부 권리 를 침해 한 때 에 는 불법행위 로 인한 손해 배상 책임 을 지 게 되 며 , 조건부 권리 를 침해 하 는 처분 행위 는 무효 가 된다 . * 조건부 권리 ․ 의무 는 일반 규정 에 따라 이 를 처분 ․ 상속 ․ 보존 ․ 담보 로 할 수 있 다 . 2 . 조건 의 성부 확정 후 의 효력 * 정지 조건 은 조건 이 성취 되 면 법률 행위 는 그 효력 이 발생 하 고 , 해제 조건 은 조건 이 성취 되 면 법률 행위 의 효력 은 소멸 한다 . * 조건 성취 의 효과 는 조건 성취 시 로부터 발생 하 고 그 이전 으로 소급 하 지 않 는 것 이 원칙 이나 . 당사자 가 의사 표시 로 성취 전 으로 효력 을 소급 시킬 수 있 다 . [ 기한 ( 期限 ) ] [ 1 ] 기한 의 의의 및 종류 1 . 기한 의 의의 * 법률 행위 의 당사자 가 그 효력 의 발생 과 소멸 을 장래 에 발생 할 확실 한 사실 에 의존 하 게 하 는 법률 행위 의 부관 을 기한 이 라 한다 . * 장래 사실 의 발생 이 확정 적 이 라는 점 에서 불 확정 적 인 조건 과 다르 다 . 2 . 기한 의 종류 ( 1 ) 시기 와 종기 * 채무 의 이행 과 같이 법률 행위 의 효력 의 발생 시기 를 정하 는 기한 을 시기 ( 始期 ) 라 하 고 , 법률 행위 의 효력 의 소멸 시기 를 정하 는 기한 을 종기 ( 終期 ) 라 한다 . ( 2 ) ☆ 확정 기한 과 불 확정 기한 * 도래 시기 가 확정 되 어 있 는 기한 을 확정 기한 이 라 하 고 , 확정 되 어 있 지 않 은 기한 을 불 확정 기한 이 라 한다 . * ꡐ 이 집 이 팔리 면 당신 채무 를 변제 한다 . ꡑ 은 불 확정 기한 으로 본다 . ( 통설 ) * ꡐ 임차인 에게 매도 할 때 까지 임대차 의 기간 으로 정한다 . ꡑ 는 기한 을 정한 것 으로 볼 수 없 다 . ( 대판 , 조건 으로 본다 . ) [ 2 ] ☆ 기한 을 붙일 수 없 는 법률 행위 * 조건 과 친하 지 않 은 법률 행위 는 대체로 기한 과 친하 지 않 은 법률 행위 이 다 . * 법률 행위 의 효과 가 그 성립 과 동시 에 즉시 발생 하 여야 하 는 법률 행위 , 소급효 가 있 는 법률 행위 에 는 시기 를 붙일 수 없 다 . * 어음 행위 나 수표 행위 에 는 시기 를 붙일 수 있 다 . [ 3 ] 기한부 법률 행위 의 효력 1 . 기한 의 도래 * 기일 의 도래 또는 기간 이 경과 함 으로써 기한 은 도래 한다 . * 기한 의 이익 을 포기 하 거나 , 상실 한 때 에 도 기한 이 도래 한 것 으로 된다 . ( 통설 ) 2 . 기한 도래 전 의 기한부 법률 행위 의 효력 * 조건부 권리 의 침해 금지 와 조건부 권리 의 처분 등 의 규정 을 기한부 권리 에 준용 하 고 있 다 . 3 . 기한 도래 후 의 기한부 법률 행위 의 효력 * 시기 부 법률 행위 에서 는 그 기한 이 도래 하 면 그 효력 이 발생 한다 . 반면 에 종기 부 법률 행위 에서 는 그 기한 이 도래 하 면 그 효력 이 소멸 한다 . *★ 기한 의 효력 에 는 소급효 가 없 고 , 이것 은 기한 의 본질 상 당사자 의 특약 에 의해서 도 소급효 를 인정 할 수 없 다 . [ 4 ] 기한 의 이익 1 . 의의 * 기한 의 이익 이 란 시기 또는 종기 가 아직 도래 하 지 않 아 아직 법률 행위 의 효력 이 확정 되 지 않 았 음 에 도 불구 하 고 당사자 가 받 는 이익 을 말 한다 . *☆ 기한 이 어느 당사자 를 위하 여 존재 하 는지 불분명 한 경우 에 는 채무자 의 이익 을 위하 여 존재 하 는 것 으로 추정 된다 . * 기한 의 이익 이 채권자 또는 쌍방 을 위하 여 존재 하 는 경우 에 는 이 를 주장 하 는 자 가 입증 해야 한다 . ( 통설 ) * 유상 행위 는 기한 의 이익 은 쌍방 모두 에게 있 지만 , 무 상행위 에서 는 어느 일방 만 이 갖 는다 . * 채권자 만 이 가지 는 경우 ( 무상 임치 ) , 채무자 만 이 가지 는 경우 ( 무이자 소비대차 ) , 채권자 와 채무자 쌍방 이 가지 는 경우 ( 이자부 정기예금 ) 가 있 다 . 2 . ☆ 기한 의 이익 에 대한 포기 * 기한 의 이익 은 포기 할 수 있 다 . 일방 적 의사 표시 , 그러나 상대방 의 이익 을 해 하 지 못한다 . * 포기 는 소급효 가 없 으므로 장래 를 향해서 만 효력 이 있 다 . * 기한 의 이익 이 상대방 을 위해서 도 존재 하 는 경우 에 는 상대방 의 손해 를 배상 하 고 포기 할 수 있 을 뿐 이 다 . ( 통설 ) 3 . 기한 의 이익 의 상실 * 채무자 는 그 시기 가 도래 하 지 않 았 음 을 이유 로 채권자 의 기한 도래 전 의 이행 청구 를 거절 하 지 못한다 . * 상실 사유 ① 채무자 가 담보 를 손상 하 거나 , 감소 또는 멸실 하 게 한 때 ② 채무자 가 담보 제공 의 의무 를 이행 하 지 않 은 때 ③ 채무자 가 파산 선고 를 받 은 경우 제 10 장 기간 및 소멸시효 ( 기간 ) 제 1 절 기간 ( 期間 ) [ 1 ] 기간 의 의의 * 기간 이란 어느 시점 에서 어느 시점 까지 의 계속 된 시간 을 말 한다 . 기한 과 구별 * 기간 은 사건 이 다 . * 기간 에 관한 규정 들 은 보충 규정 이 다 . * 공법 관계 에 도 적용 된다 . [ 2 ] 기간 의 계산 방법 1 . 자연 적 계산 방법 * 기간 을 시 ․ 분 ․ 초 로 정한 경우 에 는 즉시 를 기산점 으로 계산 하 고 , 종료 된 시 ․ 분 ․ 초 에 만료 한다 . 2 , 역법 적 계산 방법 * 기간 을 일 ․ 주 ․ 월 ․ 년 으로 정한 때 에 는 역 에 의하 여 계산 한다 . ( 1 ) ☆ 기산점 * 원칙 은 초일 은 산입 하 지 아니한다 . ( 초일 불 산입 의 원칙 ) * 예외 ① 기간 이 오전 0 시 부터 시작 하 는 경우 에 는 초일 을 산입 한다 . 행정소송 기간 의 초일 , 농지 혁 법상 분배 농지 이 람 표 의 총람 공고 기간 의 초일 , 국회의원 선거법 상 의 선거 공고 일 의 초일 은 산입 한다 . ② 연령 계산 에서 도 출 생일 은 산입 한다 . 호적 에 관련 된 신고 에서 도 그 신고 사유 의 발생 일 로부터 신고 기간 이 기산 된다 . ( 2 ) ☆ 만료점 * 기간 말일 의 종료 로 기간 은 만료 한다 . 다만 , 판례 ( 判例 ) 는 「 정년 53 세 라는 것 은 만 53 세 에 달하 는 날 을 의미 하 지 , 만 53 세 가 만료 되 는 날 을 의미 하 지 는 않 는다 . 」 고 한다 . * 주 ․ 월 ․ 년 의 처음 부터 기간 을 계산 하 는 경우 에 는 그 주 ․ 월 ․ 년 이 종료 하 는 때 에 만료 하 지만 , 처음 부터 계산 하 지 않 을 때 에 는 최후 의 주 ․ 월 ․ 년 에서 기산일 에 해당 하 는 날 의 전일 로 기간 은 만료 한다 . * 월 또는 년 으로 정한 경우 에 최후 의 월 에 해 당일 이 없 는 경우 에 는 그 월 의 말일 로 기간 이 만료 한다 . * 기간 의 말 일 이 공 유 일 에 해당 하 는 때 에 는 그 기간 은 그 익일 로 만료 한다 . 공휴일 이 란 국경일 ․ 일요일 을 비롯 한 휴일 을 말 하 며 , 공휴일 에 는 임시 공휴일 이 포함 된다 . * 기간 의 초일 이 공휴일 이 라 하 더라도 기간 은 초일 부터 기산 한다 . 3 . ☆ 기간 역산 의 계산 방법 * 민법 상 기간 의 계산 방법 은 일정 한 기산일 로부터 소급 하 여 과거 에 역산 되 는 기간 에 도 준용 된다 . * 사원 총회 소집 통지 ; 관념 의 통지 에 해당 하 며 , 1 주일 전 발신주의 적용 된다 . 예컨데 5 월 30 일 오전 10 시 에 총회 가 개최 된다면 , 5 월 12 일 24 시 까지 발송 하 여야 한다 . 제 2 절 소멸시효 ( 消滅 時效 ) [ 1 ] 시효 제도 1 . 시효 제도 의 의의 * 시효 란 일정 한 사실 상태 가 일정 기간 계속 된 경우 에 그 상태 가 진실 한 권리관계 에 합치 되 는 가 에 상관없이 그 사실 상태 를 존중 하 여 법률 상 일정 한 효과 를 생기 게 하 는 법률 요건 이 다 . 2 . 시효 제도 의 존재 이유 * 통설 은 대체로 다음 세 가지 를 시효 제도 의 존재 이유 로 든다 . ① 사회 질서 의 안정 및 유지 ② 입증 곤란 의 구제 ③ 권리 행사 의 태만 에 대한 제재 ; 권리 위 에 잠자 는 자 는 보호 받 지 못한다 . 3 . 소멸시효 와 제척 기간 ( 1 ) 제척 기간 의 의의 ; 법률 이 규정 하 고 있 는 권리 의 존속 기간 ( 통설 ) , 혹은 권리 를 행사 할 수 있 는 기간 을 말 한다 . 제척 기간 이 만료 되 면 그 권리 는 당연히 소멸 한다 . ( 2 ) ★ 소멸시효 와 의 차이점 ① 소급효 의 유무 ; 제척 기간 이 만료 되 더라도 소급효 가 인정 되 지 않 으나 , 소멸시효 가 완성 되 면 그 권리 는 소급 하 여 소멸 하 는 것 으로 인정 된다 . ② 중단 사유 의 유무 ; 제척 기간 의 목적 은 권리관계 를 조속히 확정 시키 려는 데 있 으므로 소멸시효 의 중단 은 제척 기간 에 인정 되 지 않 는다 . ③ 정지 사유 의 유무 ; 천재 기타 사변 으로 인한 소멸시효 의 정지 는 제척 기간 에 준용 되 는가 ? 견해 가 대립 한다 . ( 다 수설 은 준용 긍정 설 ) ④ 시효 이익 포기 의 여부 ; 제척 기간 의 만료 로써 해당 권리 는 당연히 소멸 하 기 때문 에 시효 이익 의 포기 는 인정 될 수 없 다 . ⑤ 효과 의 차이 ; 소멸시효 에 관한 상대 적 소멸 설 에 따르 면 , 소멸시효 의 완성 을 원용 하 지 않 으면 권리 가 소멸 하 지 않 지만 제척 기간 은 기간 의 경과 로 당연히 소멸 하 는 점 에서 소멸시효 와 구별 된다 . 그러나 소멸시효 의 완성 을 원용 하 지 않 더라도 권리 가 소멸 한다는 절대 적 소멸 설 에 따르 면 양자 는 다르 지 않 다 . ⑥ 법원 의 직권 조사 사항 의 여부 ; 통설 에 따르 면 소멸시효 의 완성 은 변론주의 로 인하 여 법원 이 직권 으로 판단 할 것 은 아니 나 , 제척 기간 은 법원 이 당연히 판단 하 여야 한다고 본다 . ( 3 ) 소멸시효 와 제척 기간 의 구별 의 표준 * 법문 이 ꡐ 소멸시효 로 인하 여 ꡑ 혹은 ꡐ 소멸시효 가 완성 한다 . ꡑ 등 으로 표현 하 면 소멸시효 기간 으로 본다 . ( 통설 ) * 그러나 다음 은 견해 가 대립 한다 . ① 상속 재산 의 승인 ․ 포기 의 취소권 및 유증 의 승인 ․ 포기 의 취소권 ; 통설 은 제척 기간 ② 불법행위 에 의한 손해 배상 청구 권 의 소멸시효 ; 학설 은 제척 기간 , 판례 는 소멸시효 ③ 유류분 반환 청구 권 의 소멸시효 ; 학설 은 제척 기간 , 판례 는 소멸시효 4 . 소멸시효 의 성질 ( 1 ) 법정 기간 의 계속 ( 2 ) 법률 요건 으로서 의 시효 ( 3 ) 재산 권 에 관한 제도 ( 4 ) 강행 규정 [ 2 ] 소멸시효 의 요건 1 . 요건 ① 권리 가 소멸시효 의 대상 이 되 어야 한다 . ② 권리 자 가 그 의 권리 를 행사 할 수 있 음 에 도 행사 하 지 않 아야 한다 . ③ 권리 불 행사 상태 가 일정 한 기간 계속 되 어야 한다 . 2 . 소멸시효 의 대상 * 소멸시효 의 대상 이 되 는 권리 는 재산 권 으로 한정 하 고 , 신분 권 과 인격 권 과 같 은 비 재산 적 권리 에 는 이 를 적용 되 지 않 는다 . * 일반 적 으로 채권 은 소멸시효 에 걸린다 . *☆ 판례 ; 소유 권 이전 청구 권 은 매도인 으로부터 목적물 을 인 도 받 아 사용 ․ 수익 하 고 있 는 한 소멸시효 에 걸리 지 않 는다 . * 용익 물권 ( 지상 권 ․ 지역 권 ․ 전세권 ) 은 소멸시효 에 걸린다 . * 소유 권 에 기한 물권 적 청구 권 은 소멸시효 의 대상 이나 , 용익 물권 에 기한 물권 적 청구 권 은 소멸시효 의 대상 이 된다 . * 공법상 의 권리 ( 국세 부과 권 , 징수 권 등 ) 도 소멸시효 의 대상 이 된다 . * 소멸시효 의 대상 이 되 지 않 는 권리 ① 소유 권 은 소멸시효 에 걸리 지 않 는다 . ② 점유 권 과 유치권 은 점유 라는 사실 상태 에 의존 하 여 인정 되 는 권리 로써 소멸시효 의 문제 가 생길 수 없 다 . ③ 상린관계 상 의 권리 및 공유물 분할 청구 권 은 기초 가 되 는 법률 관계 가 존재 하 는 한 독립 하 여 소멸시효 의 대상 이 되 지 않 는다 . ④ 질권 과 저당권 은 피 담보 채권 이 존속 하 는 한 독립 하 여 소멸시효 에 걸리 지 않 는다 . ⑤ 형성 권 은 제척 기간 으로 소멸 한다 . 3 . 권리 의 불 행사 ( 소멸시효 의 기산점 ; 권리 행사 가능 시점 ) * 소멸시효 는 권리 를 행사 할 수 있 는 때 로부터 진행 한다 . * 권리 를 행사 할 수 없 는 때 , 즉 법률 상 장애 가 존재 하 는 경우 에 는 소멸시효 는 진행 하 지 않 는다 . * 다음 과 같 은 사실 상 의 장애 는 시효 의 장애 를 막 지 못한다 . ① 권리 자 의 개인 적 사정 이나 법률 지식 의 부족 ② 권리 존재 의 부지 또는 채무자 의 부재 ③ 지방 자치 단체 에 대하 여 부당 이득 반환 청구 권 을 가지 고 있 는 자 가 그 청구 권 의 존재 나 권리 행사 가능 성 을 모르 는 사정 * 소멸시효 의 기산점 ① 기한 을 정한 채권 ; 확정 기한 이 도래 한 때 ② 불 확정 기한부 채권 ; 그 기한 이 객관적으로 도래 한 때 ③ 기한 을 정하 지 않 은 채권 ; 기한 을 정하 지 않 은 채권 은 원칙 적 으로 그 성립 시 부터 ④ 조건부 권리 ; 조건 성취 시 ⑤ 선택 채권 ; 선택 권 을 행사 할 수 있 을 때 ⑥ 채무불이행 에 대한 손해 배상 청구 권 ; 채무불이행 시설 ( 대판 ) ⑦ 부작위 채권 ; 위반 행위 를 한 때 ⑧ 물권 ; 일반 적 으로 권리 가 발생 한 때 4 . 소멸시효 의 기간 ( 1 ) 일반 채권 * 일반 채권 의 소멸시효 기간 은 10 년 이 다 . * 다만 상행위 로 인한 채권 의 소멸시효 기간 은 5 년 이 다 . ( 2 ) 단기 소멸시효 ① 3 년 의 단기 소멸시효 ㉠ 이 자 , 부양료 , 급료 , 사용료 기타 1 년 이내 의 기간 으로 정한 금전 또는 물건 의 지급 을 목적 으로 한 채권 ㉡ 의사 , 조산사 , 간호사 및 약사 의 치료 , 근로 및 조제 에 관한 채권 ㉢ 도급 받 은 자 , 기사 기타 공사 의 설계 또는 감독 에 종사 하 는 자 의 공사 에 관한 채권 ㉣ 변호사 , 변리사 , 공증인 , 공인회계사 및 법무사 의 직무 에 관한 채권 ㉤ 생산자 및 상인 이 판매 한 생산물 및 상품 의 대가 ㉥ 수공업자 및 제조자 의 업무 에 관한 채권 ② 1 년 의 단기 소멸시효 ㉠ 여관 , 음식점 , 대석 , 오락 자 의 숙박료 , 음식료 , 대석 료 , 입장료 , 소비물 의 대가 및 체당금 의 채권 ' ㉡ 의복 , 침구 , 장구 기타 동산 의 사용료 의 채권 ㉢ 노역 인 , 연예인 의 임금 및 그 에 공급 한 물건 의 대금 채권 ㉣ 학생 및 수업 자 의 교육 , 의식 , 및 유숙 에 관한 교주 , 숙주 , 교사 의 채권 [ 3 ] 소멸시효 의 중단 1 . 소멸시효 중단 의 의의 * 권리 불 행사 를 중단 하 게 하 는 권리 자 또는 의무자 의 일정 한 행위 가 있 는 경우 에 이미 경과 한 시효 기간 을 소멸 하 게 하 고 그때 부터 다시 소멸시효 의 기간 을 진행 하 게 하 는 제도 를 말 한다 . 2 . ☆ 소멸시효 의 중단 사유 * 중단 사유 로 청구 ․ 압류 또는 가압류 ․ 가 처분 및 승인 을 규정 하 고 있 다 . ( 1 ) 청구 ① 재판 상 청구 * 재판 상 청구 는 민사 소송 의 절차 에 의하 는 주장 하 는 것 을 의미 한다 . * 형사 소송 상 의 시효 중단 사유 는 민법 상 소멸시효 의 중단 사유 가 되 지 않 는다 . * 행정소송 은 위법 한 행정 처분 의 취소 또는 변경 을 구하 는 것 으로서 사 권 을 재판 상 행사 하 는 것 이 아니 므로 시효 중단 사유 가 되 지 못한다 . * 이행 의 소 , 확인 의 소 , 형성 의 소 , 반소 , 응소 모두 시효 중단 의 효력 을 인정 한다 . * 재판 상 의 청구 가 있 더라도 소 의 각하 ․ 기각 이나 취하 가 있 으면 시효 중단 의 효력 은 없 다 . 그러나 6 월 내 에 재판 상 의 청구 , 파산 절차 참가 , 압류 또는 가압류 , 가처분 을 한 때 에 는 시효 는 최초 의 재판 상 청구 로 인하 여 중단 된 것 으로 본다 . ② 파산 절차 의 참가 * 파산 절차 참가 는 채권자 가 이 를 취소 하 거나 그 청구 가 각하 된 때 에 는 시효 중단 효력 이 없 다 . ③ 지급 명령 * 지급 명령 은 그 신청 시 에 시효 중단 의 효력 이 발생 하나 , 지급 명령 이 채무자 에게 송달 되 지 않 거나 그 신청 이 각하 되 면 시효 중단 의 효력 이 발생 하 지 않 는다 . ④ 화해 를 위한 소환 * 화해 를 위한 소환 은 상대방 이 출석 하 지 아니하 거나 화해 가 성립 되 지 아니한 때 에 는 1 월 내 에 소 를 제기 하 지 아니하 면 시효 중단 의 효력 은 없 다 . 임의 출석 의 경우 에 화해 가 성립 되 지 아니한 때 에 도 그러 하 다 . ⑤ 임의 출석 ⑥ 최고 * 최고 에 의하 여 일단 시효 중단 의 효력 이 발생 하 여도 , 6 개월 이내 에 재판 상 의 청구 , 파산 절차 참가 , 화해 를 위한 소환 , 임의 출석 , 압류 또는 가압류 등 을 하 여야 시효 중단 이 유지 된다 . ( 2 ) 압류 ․ 가압류 ․ 가 처분 * 압류 , 가압류 및 가처분 은 권리 자 의 청구 에 의하 여 또는 법률 의 규정 에 따르 지 아니함 으로 인하 여 취소 된 때 에 는 시효 중단 의 효력 이 없 다 . * 압류 , 가압류 및 가처분 은 시효 의 이익 을 받 은 자 에 대하 여 하 니 아니한 때 에 는 이 를 그 에게 통지 한 후 가 아니 면 시효 중단 의 효력 이 없 다 . ( 3 ) ☆ 승인 * 소멸시효 완성 전 의 채무 의 승인 으로 관념 의 통지 이 다 . * 소멸시효 완선 후 의 채무 의 승인 은 시효 이익 의 포기 의 의사 표시 이 다 . * 승인 을 함 에 있 어서 상대방 의 권리 에 관한 처분 의 능력 이나 권한 이 있 음 을 필요 로 하 지 않 는다 . * 승인 의 표시 는 시효 중단 에 의하 여 이익 을 받 은 권리 자 본인 및 그 대리인 에 대하 여 행하 여야 한다 . 3 . ☆ 소멸시효 중단 의 효과 ( 1 ) 진행 한 시효 기간 의 소멸 * 시효 가 중단 되 면 이미 진행 한 기간 은 소멸 한다 . * 시효 중단 의 효력 은 당사자 와 그 승계인 에 만 미친다 . 당사자 란 시효 중단 행위 에 관여 한 자만 을 말 하 며 , 승계인 에 는 포괄 승계인 과 특정 승계인 이 포함 된다 . * 당사자 란 시효 의 대상 인 권리 의 당사자 를 의미 하 지 않 는다 . * 손해 배상 청구 권 을 공동 상소 한 자 가운데 1 인 이 자기 의 상속분 을 행사 하 여 승소 판결 을 얻 었 더라도 다른 공동 상속인 의 상속분 까지 시효 중단 의 효력 이 미치 는 것 은 아니 다 . ( 대판 , 67 ) * 공유자 1 인 이 보존 행위 로서 한 재판 상 의 청구 는 나머지 공유자 에 대하 여 시효 중단 의 효력 이 없 다 . ( 대판 , 79 ) ( 2 ) 중단 후 의 시효 진행 * 시효 가 중단 된 후 에 그 시효 의 기초 가 되 는 사실 상태 가 다시 계속 되 면 , 그 때 부터 다시 시효 기간 은 진행 한다 . * 재판 상 의 청구 로 중단 된 때 에 는 재판 이 확정 된 때 부터 , 압류 ․ 가압류 ․ 가 처분 으로 중단 된 때 에 는 그 절차 가 끝 났 을 때 로부터 , 승인 으로 중단 된 때 에 는 승인 이 상대방 에게 도달 한 때 로부터 새로운 시효 기간 을 계산 하 게 된다 . [ 4 ] 소멸시효 의 정지 1 . 소멸시효 정지 의 의의 * 권리 자 가 시효 를 중단 시키 는 것 이 곤란 하 거나 불 가능 한 경우 에 일정 한 유예 기간 동안 시효 진행 을 멈추 게 하 였 다가 그러 한 사정 이 없 어 진 때 에 다시 나머지 기간 을 진행 시키 는 제도 이 다 . 2 . 시효 정지 의 사유 ( 1 ) 무능력자 를 위한 정지 * 소멸시효 기간 만료 전 6 월 내 에 무능력자 의 법정 대리인 이 없 는 때 에 는 그 가 능력자 가 되 거나 법정 대리인 이 취임 한 때 로부터 6 월 내 에 는 시효 가 완성 하 지 아니한다 . * 재산 을 관리 하 는 부 , 모 또는 후견인 에 대한 무능력자 의 권리 는 그 가 능력자 가 되 거나 후임 의 법정 대리인 이 취임 한 때 로부터 6 월 내 에 는 소멸시효 가 완성 하 지 아니한다 . ( 2 ) 혼인 관계 의 종료 에 의한 정지 * 부부 의 일방 이 타방 에 대한 권리 는 혼인 관계 의 종료 한 때 로부터 6 월 내 에 는 소멸시효 가 완성 하 지 아니한다 . ( 3 ) 상속 재산 에 관한 정지 * 상속 재산 에 속한 권리 나 상속 재산 에 대한 권리 는 상속인 의 확정 , 관리인 의 선임 또는 파산 선고 가 있 은 때 로부터 6 월 내 에 는 소멸시효 가 완성 하 지 아니한다 . ( 4 ) 천재 ․ 사변 에 의한 정지 * 천재 기타 사변 으로 인하 여 소멸시효 를 중단 할 수 없 을 때 에 는 그 사유 가 종료 한 때 로부터 1 월 내 에 는 시효 가 완성 하 지 아니한다 . [ 5 ] 소멸시효 의 효력 1 . 소멸시효 완성 의 효과 ( 1 ) 절대 적 소멸 설 * 소멸시효 의 완성 으로 권리 는 당연히 소멸 하 는 것 으로 이해 한다 . ( 다 수설 , 판례 ) ( 2 ) 상대 적 소멸 설 * 소멸시효 의 완성 으로 권리 가 당연히 소멸 하 지 는 않 고 , 다면 시효 의 이익 을 받 을 자 에게 권리 의 소멸 을 주장 할 권리 가 생길 뿐 이 라고 한다 . 2 . 소멸시효 의 소급효 * 소멸시효 는 그 기산일 에 소급 하 여 효력 이 생긴다 . * 소멸시효 로 채무 를 면하 게 되 는 자 는 기간 일 이후 의 이자 를 지급 할 필요 가 없 다 . * 소멸 하 는 채권 이 그 소멸시효 가 완성 하 기 전 에 상계 할 수 있 었 던 것 이 면 채권자 는 시효 완성 후 에 도 상계 할 수 있 다 . 3 . ★ 시효 완성 전 의 포기 ( 1 ) 소멸시효 완성 전 의 포기 * 소멸시효 의 이익 은 미리 포기 하 지 못한다 . * 소멸시효 는 법률 행위 에 의하 여 이 를 배제 ․ 연장 또는 가중 할 수 있 다 . 그러나 소멸시효 를 법률 행위 에 의하 여 단축 또는 경감 하 는 것 은 무방 하 다 . ( 2 ) 시효 완성 후 의 포기 * 소멸시효 완성 후 의 시효 이익 의 포기 는 상대방 있 는 단독행위 이 다 . ( 3 ) 포기 의 방법 , 능력 , 효과 * 시효 이익 의 포기 는 처분 행위 이 므로 처분 능력 과 처분 권한 이 있 을 것 이 필요 하 다 . ( 승인 과 구별 ) * 시효 이익 의 포기 는 상대 적 이 다 . 따라서 시효 이익 을 받 을 자 가 수인 있 는 경우 에 그 중 의 1 인 이 포기 하 더라도 그 효과 는 다른 자 에게 미치 지 않 는다 . * 채무자 의 채권자 에 대한 시효 이익 의 포기 의 효과 는 보증인 에게 는 효력 이 미치 지 않 으며 연대 채무자 어느 1 인 의 시효 이익 의 포기 는 다른 연대 채무자 에게 는 효력 이 없 다 . ( 4 ) 종속 된 권리 에 대한 시효 소멸 의 효력 * 주된 권리 의 소멸시효 가 완성 한 때 에 는 종된 권리 에 도 그 효력 이 미친다 . * 원본 채권 이 시효 소멸 하 면 이 자채 권 도 역시 시효 로 소멸 한다 .