대법원 통상 임금 판결 , 자본 진영 이해 100 % 반영 | Redian 
 대법원 통상 임금 판결 , 
 자본 진영 이해 100 % 반영 
 By 김상은 / 변호사 . 새날 법률 사무소 
 2013 년 12 월 20 일 02 : 28 오후 
 * 18 일 통상 임금 에 대한 대법원 판결 을 둘러싸 고 논란 이 크 다 . 노동계 에서 는 처음 환영 하 는 듯 하 다가 판결문 의 실 내용 이 알려 지 면서 분노 하 는 입장 으로 변했 고 재계 는 처음 당혹 해 하 는 듯 했으나 실제 는 안도 하 는 것 으로 보인다 . 하지만 언론 등 에서 는 대 법원 판결 의 임금 효과 를 과잉 부풀 이 면서 임금 인상 효과 가 엄청나 고 재계 에 큰 부담 을 안겨준 판결 로 보도 하 고 있 는 상황 이 다 . 이 에 대해 노동 문제 전문 변호사 인 김상은 변호사 로부터 이번 대법원 통상 임금 판결 의 실체 와 의미 에 대한 기고 글 을 받 아 게재 한다 . < 편집자 > 
 대 법원 은 2013 년 12 월 18 일 ( 주 ) 갑 을 오토 텍 노동자 들 이 제기 한 통상 임금 소송 2 건 < 2012 다 89399 ( 이하 , “ 제 1 판결 정기 상여금 사건 ” ) , 2012 다 94643 ( 이하 , “ 제 2 판결 복리 후생비 사건 ” ) > 에 관한 전원 합의체 판결 을 선고 하 였 다 . 
 이번 전원 합의체 판례 는 종전 대법원 판례 를 후퇴 시키 면서 현재 대법원 을 비롯 한 각급 법원 에 계류 중 인 대부분 의 통상 임금 소송 을 일거 에 날려 버렸 을 뿐 만 아니 라 노동 현장 의 임금 지급 실태 및 관련 규정 등 을 고려 해 보 았 을 때 대법원 이 이번 에 정한 기준 에 따를 경우 향후 통상 임금 소송 ( 정기 상여금 포함 ) 을 원천 적 으로 봉쇄 하 는 것 이 다 . 
 즉 , 이번 전원 합의체 판례 는 자본 진영 의 이해 를 100 % 이상 수용 한 것 이 다 . 이하 에서 핵심 적 인 문제점 을 정기 상여금 , 복리 후생비 그리고 고정 성 요건 ( 재직 요건 ) 으로 나누 어 검토 한다 . 
 1 . 정기 상여금 
 가 ) 정기 상여금 은 통상 임금 ? 
 이번 판결 에 대한 자본 진영 의 반응 을 살펴보 면 대법원 이 마치 ‘ 모든 ’ 정기 상여금 이 통상 임금 이 라고 인정 한 것 처럼 선전 하 고 있 다 . 이 를 전제 로 경제 적 효과 를 분석 하 고 있 다 . 그러나 이 는 자본 진영 이 판결 의 취지 를 이해 하 지 못했 다기 보 다는 의도 적 으로 이 를 왜곡 하 여 향후 진행 될 임금 체계 개편 에서 자본 측 의 논리 를 정당 화 시키 기 위한 사전 포석 으로 보인다 . 
 대법원 은 이번 판결 에서 근로 의 대가 로서 의 임금 이 ‘ 정기성 , 일률 성 , 고정 성 ’ 을 모두 구비 하 여야 통상 임금 에 해당 한다는 전제 에서 그 중 고정 성 과 관련 하 여 “ 특정 시점 에서 재직 중 인 근로자 에게 만 지급 되 는 임금 ” 은 고정 성 이 인정 되 지 않 아 통상 임금 이 아니 라는 입장 을 명확히 하 였 는데 이 는 복리 후생비 뿐 만 아니 라 정기 상여금 에 도 해당 한다 . 
 즉 대법원 은 ‘ 모든 ’ 정기 상여금 은 통상 임금 이 라고 판결 한 것 이 결코 아니 다 . 특정 시점 ( 상여금 지급 일 을 말 한다 ) 에 재직 중 인 근로자 에게 만 지급 하 기 로 정해져 있 는 임금 은 고정 성 을 결여 한 것 으로 보 아 통상 임금 에 해당 하 지 아니한다고 보 면서 “ 단 , 특정 시점 이전 에 퇴직 하 더라도 그 근무일 수 에 비례 한 만큼 의 임금 이 지급 되 는 경우 에 는 근무 일수 에 비례 하 여 지급 되 는 한도 에서 고정 성 이 부정 되 지 않 는다 ” 고 밝히 고 있 다 . 
 “ 제 1 판결 정기 상여금 사건 ” 의 경우 “ 상여금 지급 대상 기간 중 에 퇴직 한 근로자 에 대해서 는 근무 일수 에 따라 일 할 계산 하 여 지급 ” 한다는 이유 로 통상 임금 에 해당 한다고 판시 한 것 이 다 . 
 그러나 대법원 의 위 와 같 은 판시 는 노동 현장 의 단체 협약 이나 임금 지급 관행 을 고려 해 보 았 을 때 사실 상 정기 상여금 이 통상 임금 에 해당 하 지 않 는다고 판단 한 것 이 다 . 
 왜냐하면 현재 각 사업장 의 소송 제기 여부 를 불문 하 고 “ 특정 시점 이전 에 퇴직 하 더라도 그 근무일 수 에 비례 한 만큼 의 임금 이 지급 되 는 경우 에 는 근무 일수 에 비례 하 여 지급 ” 되 는 것 으로 단체 협약 에서 정하 고 있 거나 노동 관행 으로 인정 되 는 경우 는 거의 없 다 . 실제 현재 진행 중 인 소송 중 이 에 해당 하 는 케이스 는 거의 전무 하 다 . 
 대법원 이 정기 상여금 에 대하 여 위 와 같 은 기준 을 설정 하 면서 현재 계류 중 인 사건 의 현황 및 노동 현장 의 단체 협약 및 임금 지급 관행 을 전혀 고려 하 지 아니한 채 오로지 법리 적 인 판단 을 하 였을 것 이 라고 선의 로 해석 하 는 것 은 순진 한 생각 이 다 . 
 결국 대법원 의 위 와 같 은 고정 성 과 관련 된 해석 기준 은 노동 현장 의 단체 협약 및 임금 지급 관행 에 비추 어 아주 이례 적 인 정기 상여금 의 경우 에 만 통상 임금 이 라고 인정 하 여 정기 상여금 관련 된 현재 의 통상 임금 소송 을 일거 에 진압 하 였을 뿐 만 아니 라 향후 소송 도 사실상 어렵 게 하 였 다 . 
 나 ) 신의칙 에 의하 여 정기 상여금 을 포함 한 통상 임금 에 기초 한 추가 임금 청구 제한 
 다수 의견 ( 1 ) 은 “ 이번 판결 로 정기 상여금 을 통상 임금 에서 제외 하 는 노사 합의 가 무효 임 이 명백 하 게 선언 하 기 이전 에 노사 가 정기 상여금 이 통상 임금 에 해당 하 지 않 는다고 신뢰 한 상태 에서 이 를 통상 임금 에서 제외 하 는 합의 를 하 고 이 를 토대 로 임금 등 을 정하 였 는데 , 근로자 가 그 합의 의 무효 를 주장 하 며 추가 임금 을 청구 할 경우 예측 하 지 못한 새로운 재정 적 부담 을 떠안 게 될 기업 에게 중대 한 경영 상 어려움 을 초래 하 거나 기업 의 존립 자체 가 위태 롭 게 된다는 사정 이 인정 된다면 , 추가 임금 의 청구 는 신의칙 에 반하 여 허용 되 지 아니한다 ” 고 하 여 신의칙 에 의하 여 정기 상여금 을 포함 한 추가 임금 소송 을 사실 상 어렵 게 했 다 . 
 이 에 대하 여 대법관 이인복 , 이상훈 , 김신 의 반대 의견 ( 이하 , “ 반대 의견 ” 이 라 한다 ) 은 “ 근로 기준 법 의 강행 규정 성 을 인정 하 면서 도 신의칙 으로 그 강행 규정 성 을 배척 하 는 다수 의견 의 논리 는 너무 낯선 것 으로 당혹감 마저 든다 . 그러나 거듭 살펴보 아도 그 논리 에서 합리 성 을 찾 을 수 없 다 ” , “ 사용자 의 경제 적 어려움 도 근로자 의 권리 를 희생 시키 는 근거 가 될 수 없 다 . 사용자 의 경제 적 어려움 은 근로 조건 의 설정 과정 에서 근로자 의 이해 와 양보 를 구할 수 있 는 근거 가 될 수 있 을지언정 이미 정해진 근로 조건 에 따라 사용 자 가 이행 하 여야 할 법 적 의무 를 면하 는 이유 가 될 수 는 없 다 ” 고 비판 한다 . 
 다수 의견 은 정기 상여금 을 통상 임금 에서 제외 하 기 로 한 노사 합의 를 무효 를 주장 함 으로써 근로자 가 얻 는 것 이 ‘ 예상 외 의 이익 ’ 이라고 하 면서 이 를 신의칙 위반 의 중요 한 근거 로 들 고 있 다 . 
 그러나 반대 의견 이 지적 하 듯이 근로자 가 초과 근로 를 함 으로써 얻 는 초과근로수당 청구 권 은 근로 기준 법 이 명시 적 으로 인정 하 는 근로자 의 권리 이 다 . 예 상외 의 이익 , 즉 뜻밖 의 횡재 가 아니 다 . 근로자 가 과거 에 마땅히 받 았 어야 할 것 을 이제 와서 받 으려는 것 일 뿐 이 다 . 
 이것 은 근로 기준 법 이 당사자 의 합의 에 의하 여서도 박탈 하 지 못하 도록 굳이 강행 규정 을 두 어 보장 한 근로자 의 정당 한 권리 이 다 . 근로자 가 받 아 어야 할 임금 을 예상 외 의 이익 으로 취급 하 여 이 를 되찾 는 것 을 정의 와 형평 관념 에 반 한다고 하 는 것 자체 가 정의 관념 에 반한 것 이 다 . 
 한편 다수 의견 은 ‘ 법정 수당 의 추가 지급 으로 사용 자 에게 예측 하 지 못한 새로운 재정 적 부담 을 지 게 함 으로써 중대 한 경영 상 의 어려움 을 초래 하 거나 기업 의 존립 을 위태 롭 게 한다 ’ 는 것 을 신의칙 위반 의 또 다른 요건 으로 들 고 있 다 . 
 그러나 반대 의견 이 지적 하 듯이 이러 한 ‘ 중대 한 경영 상 의 어려움 ’ 이나 ‘ 기업 존립 의 위태 ’ 는 모두 모호 하 고 불 확정 적 인 내용 으로서 , 도대체 추가 부담액 이 어느 정도 가 되 어야 그러 한 요건 을 충족 한다는 것 인지 알 수 없 고 , 이 처럼 모호 하 고 불명확 한 기준 을 신의칙 의 적용 요건 으로 보 게 되 면 근로 기준 법상 보장 되 는 권리 가 사업장 이나 개개 소송 마다 달라질 가능 성 이 커지 게 되 고 , 이 는 곧 근로 기준 법상 근로자 들 에게 고루 보장 되 어야 하 는 권리 가 형평 에 맞 지 않 게 인정 되 거나 부정 되 는 결과 를 초래 할 수 있 다 . 
 혹자 는 전원 합의체 가 제시 한 신의칙 요건 을 검토 하 여 이 를 그 허점 을 공략 하 여야 한다고 조언 하나 , 현실 적 으로 그 요건 을 통과 할 수 있 는 사업장 이 몇 개 나 존재 할 지 의문 이 다 . 
 결국 정기 상여금 과 관련 하 여 이번 전원 합의체 판결 이 더욱 문제 인 것 은 대법원 이 정한 고정 성 요건 을 겨우 통과 한 극소수 의 사업장 의 노동자 들 이 이번 전원 합의체 판결 이전 시점 의 초과근로수당 등 에 대한 소송 을 제기 할 경우 정기 상여금 이 통상 임금 에 는 해당 하나 일정 요건 을 갖추 면 신의칙 상 청구 가 기각 될 수 있 어 사실상 현재 진행 되 고 있 는 정기 상여금 을 포함 한 추가 임금 소송 은 완벽 하 게 진압 했 다 . 
 2 . 복리 후생비 
 금아리무진 사건 ( 일정 요건 하 에서 정기 상여금 을 통상 임금 인정 한 사례 ) 이전 의 대부분 의 통상 임금 소송 의 경우 연단 위 또는 1 월 단위 로 지급 되 는 복리 후생 적 성격 의 임금 항목 ( 휴가비 , 김장 보너스 , 단체 보험료 , 연금 보험료 , 식대 등 ) 을 통상 임금 에 포함 시켜 법정수 당 또는 퇴직금 을 청구 하 는 경우 였 다 . 
 그런데 이번 전원 합의체 판결 은 “ 복리 후생비 적 명목 의 급여 가 지급 일 당시 재직 중 일 것 을 지급 조건 으로 하 는지 여부 에 관하 여 심리 하 지 아니한 채 해당 급여 가 단체 협약 등 에 의하 여 일률 적 · 정기 적 으로 지급 되 는 것 으로 정해져 있 다는 사정 만 으로 통상 임금 에 해당 한다 ” 고 판단 한 대법원 2007 . 6 . 15 . 선고 2006 다 13070 판결 등 을 비롯 한 같 은 취지 의 판결 을 이번 전원 합의체 판결 의 견해 와 배치 되 는 범위 내 에서 모두 변경 했 다 . 
 대법원 은 복리 후생 적 명목 의 급여 가 특정 시점 에 재직 중 인 근로자 에게 만 지급 하 기 로 정해져 있 는 임금 은 고정 성 을 결여 한 것 으로 보 아 통상 임금 에 해당 하 지 아니한다고 보 면서 단 특정 시점 이전 에 퇴직 하 더라도 그 근무일 수 에 비례 한 만큼 의 임금 이 지급 되 는 경우 에 는 근무 일수 에 비례 하 여 지급 되 는 한도 에서 고정 성 이 부정 되 지 않 는다고 본 것 이 다 . 
 그러나 노동 현장 에서 대 법원 이 제시 한 특정 시점 ( 가령 휴가비 의 경우 휴가시 ) 이전 에 퇴직 하 는 노동자 에게 휴가비 를 일 할 계산 하 여 지급 하 도록 규정 된 단체 협약 이나 노동 관행 이 있 는 사업장 이 몇 개 나 되 겠 는가 . 이러 한 사정 을 고려 할 때 이번 전원 합의체 판결 은 복리 후생 적 명목 의 급여 를 통상 임금 의 범위 에서 제외 시킨 것 으로 볼 수 있 다 . 
 결국 사용자 는 파업 참여 노동자 에 대하 여 근로 제공 에 대한 교환 적 부분 과 근로 제공 과 무관 한 생활 보장 적 부분 ( 이번 전원 합의체 판결 에서 사용 하 는 복리 후생 적 명목 의 급여 와 같 은 의미 로 봐도 무방 하 다 ) 을 구분 하 는 임금 이 분설 을 폐기 하 면서 생활 보장 적 부분 도 임금 에 해당 한다고 하 여 이 를 지급 하 지 않 으면서 통상 임금 을 계산 함 에 있 어서 는 복리 후생 적 명목 의 급여 는 사실상 제외 시킬 수 있 다는 것 이 다 . 
 이 로써 복리 후생 적 명목 의 급여 가 통상 임금 에 해당 한다는 전제 에서 제기 되 는 통상 임금 소송 은 사실 상 불 가능 하 게 되 었 다 . 
 3 . 지급 일 당시 재직 중 일 것 을 지급 요건 ( 이하 “ 재직 요건 ” ) 으로 하 는 것 의 부당 성 
 대법원 은 ‘ 지급 일 당시 재직 중 일 것 을 지급 요건 으로 하 는 경우 고정 성 이 인정 되 지 않 는다 ’ 는 이유 로 사실 상 상여금 과 복리 후생 적 명목 의 급여 를 통상 임금 에서 제외 시키 고 있 다 . 
 그런데 위 와 같 은 대법원 의 논리 에 대하 여 이번 전원 합의체 변론 과정 에서 뿐 만 아니 라 같 은 시기 진행 되 고 있 던 임금 제도 개선 위원회 에서 비판 적 견해 가 지속 적 으로 제기 되 었 으나 대법원 은 단 한 명 의 반대 의견 도 없이 이 를 묵살 했 다 . 
 이번 판례 가 고려 하 고 있 는 재직 요건 은 고정 성 이 아닌 일률 성 의 문제 로 보 아야 한다 . 이 에 대하 여 이철수 교수 는 아래 와 같이 비판 한다 . 
 “ 재직 요건 은 상여금 이나 수당 을 지급 하 기 전 에 미리 퇴사 한 자 를 대상 으로 적용 되 는 것 으로 현재 재직 중 인 근로자 에게 는 아무런 상관 이 없 다 . 소정 근로 에 대하 여 그 지급 내용 이 사전 적 으로 확정 되 어 있 으면 그것 으로 고정 성 의 요건 은 충족 된 것 으로 보 아야 한다 . 
 상여금 의 1 임금 지급기 는 예컨대 400 % 인 경우 3 개월 로 해석 되 고 3 개월 간 소정 근로 를 제공 한 자 에게 임금 액 의 변동 이 있 는지 를 살피 는 것 으로 족하 지 제 3 자 의 사정 을 고려 하 여 그 고정 성 여부 를 판단 해서 는 안 된다 . 
 재직 중 인 자 에게 지급 하 는 지 의 여부 는 일률 성 의 요건 과 연관 성 이 있 다고 보 아야 한다 . 일률 성 의 요건 은 누구 에게 ( to whom ) 지급 할 것 인지 에 대한 물음 이 고 고정 성 의 요건 은 무엇 을 어느 정도 ( what and how ) 지급 할 것 인가 의 물음 이 다 . 일률 성 심사 를 통해 적용 범위 가 정해 지 면 그 인 적 범위 내 의 근로자 개개인 의 임금 변동 성 여부 를 묻 는 것 이 고정 성 의 문제 라고 해석 하 는 것 이 통상 임금 의 기능 과 필요 성 에 부합 하 는 해석 이 라 할 것 이 다 ” ( 2 ) . 
 그럼에도 이번 전원 합의체 판결 은 일률 성 과 고정 성 의 문제 를 혼돈 한 것 이 다 . 
 또한 중도 퇴직자 에게 근무 기간 을 묻 지 않 고 상여금 등 을 아예 지급 하 지 않 는 약정 이 현행법 상 효력 이 있 는가 에 대하 여 이철수 교수 의 지적 을 살펴보 면 다음 과 같 다 . 
 “ 상여금 이나 수당 을 예컨대 3 월 , 6 월 , 9 월 , 12 월 지급 하 였 다 하 더라도 이 는 당해 달 에 제공 한 근로 의 대가 가 아니 고 3 달치 근로 의 대가 가 쌓인 것 이 고 다만 그 지급 방식 을 3 달 에 한 번 꼴 로 한다는 것 이 다 . 
 상여금 이나 수당 의 임금 성 이 인정 된다면 , 중도 퇴직자 에게 는 최소한 재직 기간 또는 근무 기간 에 상응 하 여 비례 적 으로 수당 이 지급 되 어야 하 는 바 , 이 를 무시 하 고 수당 청구 권 을 전면 적 으로 부정 하 는 약정 은 강행법규 위반 으로 무효 로 될 가능 성 을 배제 할 수 없 다 . 
 이 점 을 별론 으로 하 더라도 이러 한 약정 을 계기 로 고정 성 이 결여 된다는 이유 를 들 어 통상 임금 에 의 해당 성 을 부정 하 는 것 은 본말 이 전도 된 것 이 다 . 이러 한 접근 방식 은 임금 제도 의 취지 , 통상 임금 의 기능 과 필요 성 , 통상 임금 의 기본 원리 에 반 한다고 하 지 않 을 수 없 다 ” ( 3 ) 
 결국 중도 퇴직자 에게 근무 기간 을 묻 지 않 고 상여금 등 을 아예 지급 하 지 않 는 명시 적 또는 묵시 적 합의 또는 관행 이 강행법규 위반 으로 무효 로 될 가능 성 이 있 음 에 도 불구 하 고 이번 전원 합의체 판결 은 이러 한 약정 이나 관행 을 근거 로 고정 성 이 결여 된다는 이유 로 정기 상여금 과 복리 후생 적 명목 의 급여 를 통상 임금 의 범위 에서 사실 상 제외 시키 고 있 다 . 
 4 . 결어 - 자본 진영 의 이해 를 100 % 이상 대변 한 사법부 
 대법원 은 보도 자료 를 통해 위 판결 의 취지 에 관하 여 “ 이번 전원 합의체 판결 로 , 그간 사회 적 으로 많 은 논란 과 혼선 이 있 었 던 통상 임금 의 개념 과 요건 에 관하 여 구체 적 이 고 명확 한 법 적 기준 을 제시 함 으로써 , 근로 현장 에서 통상 임금 산정 과 관련 된 분쟁 의 소지 를 없애 고자 하 였 다 ” 고 밝혔 다 . 
 그러나 대법원 은 재직 조건 이 라는 개념 도구 를 사용 하 여 종전 통상 임금 으로 인정 되 던 복리 후생 적 명목 의 급여 를 사실 상 통상 임금 에서 제외 시켰 을 뿐 만 아니 라 정기 상여금 이 통상 임금 에 해당 될 수 있 는 경우 를 극히 일부 케이스 로 제한 하 였 고 , 여기 서 더 나아가 정기 상여금 의 경우 이번 판례 이전 시기 의 추가 임금 소송 을 신의칙 에 의하 여 봉쇄 하 였 다 . 
 결국 대법원 은 사법부 의 임무 를 망각 한 채 자본 진영 의 이해 를 100 % 이상 반영 하 면서 노동 진영 의 이해 를 철저히 묵살 하 는 방식 으로 근로 현장 에서 통상 임금 산정 과 관련 된 분쟁 의 소지 를 없앤 것 이 다 . 
 ( 1 ) 이 점 에 는 다수 의견 ( 9 인 ) , 반대 의견 ( 3 인 ) , 별개 의견 ( 1 ) 으로 견해 가 나뉘 었 다 . 
 ( 2 ) 이철수 , “ 통상 임금 에 관한 최근 판결 의 동향 과 쟁점 - 고정 성 의 딜레마 ” 제 22 쪽 
 ( 3 ) 이철수 , “ 통상 임금 에 관한 최근 판결 의 동향 과 쟁점 - 고정 성 의 딜레마 ” 제 23 쪽 
 변호사 . 새날 법률 사무소