형법 제 269 조 제 1 항 등 위헌 소원 
 판결 요지 헌법 재판소 2017 헌 바 127 
 2019 - 04 - 15 오전 11 : 59 : 27 이 판결 관련 정보 ( 2 건 ) + 
 헌법 재판소 2017 헌 바 127 
 헌법 사건 # 낙태 # 의사 낙태죄 # 형법 
 1 . 임신 한 여성 의 자기 낙태 를 처벌 하 는 형법 제 269 조 제 1 항 ( 이하 ‘ 자기 낙태죄 조항 ’ 이 라 한다 ) 과 , 의사 가 임신 한 여성 의 촉탁 또는 승낙 을 받 아 낙태 하 게 한 경우 를 처벌 하 는 형법 제 270 조 제 1 항 중 ‘ 의사 ’ 에 관한 부분 ( 이하 ‘ 의사 낙태죄 조항 ’ 이 라 한다 ) 이 각각 임신 한 여성 의 자기 결정 권 을 침해 하 는지 여부 ( 적극 ) 
 [ 재판관 유남석 , 서기석 , 이선애 , 이영진 의 헌법 불 합치 의견 ] 
 임신 · 출산 · 육아 는 여성 의 삶 에 근본 적 이 고 결정 적 인 영향 을 미칠 수 있 는 중요 한 문제 이 므로 , 임신 한 여성 이 임신 을 유지 또는 종결 할 것 인지 를 결정 하 는 것 은 스스로 선택 한 인생관 · 사회관 을 바탕 으로 자신 이 처한 신체 적 · 심리 적 · 사회 적 · 경제 적 상황 에 대한 깊 은 고민 을 한 결과 를 반영 하 는 전인 적 ( 全人 的 ) 결정 이 다 . 
 현 시점 에서 최선 의 의료 기술 과 의료 인력 이 뒷받침 될 경우 태아 는 임신 22 주 내외 부터 독자 적 인 생존 이 가능 하 다고 한다 . 한편 자기 결정 권 이 보장 되 려면 임신 한 여성 이 임신 유지 와 출산 여부 에 관하 여 전인 적 결정 을 하 고 그 결정 을 실행 함 에 있 어서 충분 한 시간 이 확보 되 어야 한다 . 이러 한 점 들 을 고려 하 면 , 태아 가 모체 를 떠난 상태 에서 독자 적 으로 생존 할 수 있 는 시점 인 임신 22 주 내외 에 도달 하 기 전 이 면서 동시 에 임신 유지 와 출산 여부 에 관한 자기 결정 권 을 행사 하 기 에 충분 한 시간 이 보장 되 는 시기 ( 이하 착상 시 부터 이 시기 까지 를 ‘ 결정 가능 기간 ’ 이 라 한다 ) 까지 의 낙태 에 대해서 는 국가 가 생명 보호 의 수단 및 정도 를 달리 정할 수 있 다고 봄 이 타당 하 다 . 
 낙태 갈등 상황 에서 형벌 의 위하 가 임신 한 여성 의 임신 종결 여부 결정 에 미치 는 영향 이 제한 적 이 라는 사정 과 실제로 형사 처벌 되 는 사례 도 매우 드물 다는 현실 에 비추 어 보 면 , 자기 낙태죄 조항 이 낙태 갈등 상황 에서 태아 의 생명 보호 를 실효 적 으로 하 지 못하 고 있 다고 볼 수 있 다 . 
 자기 낙태죄 조항 으로 인하 여 낙태 에 관한 상담 이나 교육 이 불 가능 하 고 , 낙태 에 대한 정보 가 충분히 제공 될 수 없 다 . 낙태 수술 과정 에서 의료 사고 나 후유증 등 이 발생 해도 법 적 구제 를 받 기 가 어려우 며 , 비싼 수술비 를 감당 하 여야 한다 . 또한 자기 낙태죄 조항 은 헤어진 상대 남성 의 복수 나 괴롭힘 의 수단 , 가사 · 민사 분쟁 의 압박 수단 등 으로 악용 되 기 도 한다 . 
 자기 낙태죄 조항 은 모자 보건 법 에서 정한 사유 에 해당 하 지 않 는다면 결정 가능 기간 중 에 다양 하 고 광범위 한 사회 적 · 경제 적 사유 를 이유 로 낙태 갈등 상황 을 겪 고 있 는 경우 까지 도 예외 없이 전면 적 · 일률 적 으로 임신 의 유지 및 출산 을 강제 하 고 , 이 를 위반 한 경우 형사 처벌 하 고 있 다 . 
 따라서 , 자기 낙태죄 조항 은 입법 목적 을 달성 하 기 위하 여 필요 한 최소한 의 정도 를 넘 어 임신 한 여성 의 자기 결정 권 을 제한 하 고 있 어 침해 의 최소 성 을 갖추 지 못하 였 고 , 태아 의 생명 보호 라는 공익 에 대하 여 만 일방 적 이 고 절대 적 인 우위 를 부여 함 으로써 법익 균형 성 의 원칙 도 위반 하 였 다고 할 것 이 므로 , 과잉 금지 원칙 을 위반 하 여 임신 한 여성 의 자기 결정 권 을 침해 하 는 위헌 적 인 규정 이 다 . 
 자기 낙태죄 조항 과 동일 한 목표 를 실현 하 기 위하 여 임신 한 여성 의 촉탁 또는 승낙 을 받 아 낙태 하 게 한 의사 를 처벌 하 는 의사 낙태죄 조항 도 같 은 이유 에서 위헌 이 라고 보 아야 한다 . 
 [ 재판관 이석태 , 이은애 , 김기영 의 단순 위헌 의견 ] 
 헌법 불 합치 의견 이 지적 하 는 기간 과 상황 에서 의 낙태 까지 도 전면 적 · 일률 적 으로 금지 하 고 , 이 를 위반 한 경우 형사 처벌 하 는 것 은 임신 한 여성 의 자기 결정 권 을 침해 한다는 점 에 대하 여 헌법 불 합치 의 견과 견해 를 같이 한다 . 다만 여기 에서 더 나아가 이른바 ‘ 임신 제 1 삼 분기 ( first trimester , 대략 마지막 생리 기간 의 첫날 부터 14 주 무렵 까지 ) ’ 에 는 어떠 한 사유 를 요구 함 이 없이 임신 한 여성 이 자신 의 숙고 와 판단 아래 낙태 할 수 있 도록 하 여야 한다는 점 , 자기 낙태죄 조항 및 의사 낙태죄 조항 ( 이하 ‘ 심판 대상 조항 들 ’ 이 라 한다 ) 에 대하 여 단순 위 헌 결정 을 하 여야 한다는 점 에서 헌법 불 합치 의 견과 견해 를 달리 한다 . 
 임신 한 여성 이 임신 의 유지 또는 종결 에 관하 여 한 전인격 적 인 결정 은 그 자체 가 자기 결정 권 의 행사 로서 원칙 적 으로 보장 되 어야 한다 . 다만 태아 의 성장 정도 , 임신 제 1 삼 분기 를 경과 하 여 이루어지 는 낙태 로 인한 임신 한 여성 의 생명 · 건강 의 위험 성 증가 등 을 이유 로 제한 될 수 있 다 . 
 한편 , 임신 한 여성 의 안전 성 이 보장 되 는 기간 내 의 낙태 를 허용 할지 여부 와 특정 한 사유 에 따른 낙태 를 허용 할지 여부 의 문제 가 결합 한다면 , 결과 적 으로 국가 가 낙태 를 불가피 한 경우 에 만 예외 적 으로 허용 하 여 주 는 것 이 되 어 임신 한 여성 의 자기 결정 권 을 사실상 박탈 하 게 될 수 있 다 . 
 그러므로 태아 가 덜 발달 하 고 , 안전 한 낙태 수술 이 가능 하 며 , 여성 이 낙태 여부 를 숙고 하 여 결정 하 기 에 필요 한 기간 인 임신 제 1 삼 분기 에 는 임신 한 여성 의 자기 결정 권 을 최대한 존중 하 여 그 가 자신 의 존엄성 과 자율 성 에 터 잡 아 형성 한 인생관 · 사회관 을 바탕 으로 자신 이 처한 상황 에 대하 여 숙고 한 뒤 낙태 여부 를 스스로 결정 할 수 있 도록 하 여야 한다 . 
 심판 대상 조항 들 은 임신 제 1 삼 분기 에 이루어지 는 안전 한 낙태 에 대하 여 조차 일률 적 · 전면 적 으로 금지 함 으로써 , 과잉 금지 원칙 을 위반 하 여 임신 한 여성 의 자기 결정 권 을 침해 한다 . 
 자유 권 을 제한 하 는 법률 에 대하 여 , 기본 권 의 제한 그 자체 는 합헌 이나 그 제한 의 정도 가 지나치 기 때문 에 위헌 인 경우 에 도 헌법 불 합치 결정 을 해야 한다면 , 법률 이 위헌 인 경우 에 는 무효 로 선언 되 어야 한다는 원칙 과 그 에 기초 한 결정 형식 으로서 위 헌 결정 의 존재 이유 가 사라진다 . 심판 대상 조항 들 이 예방 하 는 효과 가 제한 적 이 고 , 형벌 조항 으로서 의 기능 을 제대로 하 지 못하 고 있 다고 할 것 이 어서 , 이 들 조항 이 폐기 된다고 하 더라도 극심 한 법 적 혼란 이나 사회 적 비용 이 발생 한다고 보 기 어렵 다 . 반면 , 헌법 불 합치 결정 을 선언 하 고 사후 입법 으로 이 를 해결 하 는 것 은 형벌 규정 에 대한 위 헌 결정 의 효력 이 소급 하 도록 한 입법 자 의 취지 에 도 반 할 뿐 만 아니 라 , 그 규율 의 공백 을 개인 에게 부담 시키 는 것 으로서 가혹 하 다 . 또한 앞서 본 바 와 같이 심판 대상 조항 들 중 적어도 임신 제 1 삼 분기 에 이루어진 낙태 에 대하 여 처벌 하 는 부분 은 그 위헌성 이 명확 하 여 처벌 의 범위 가 불 확실 하 다고 볼 수 없 다 . 심판 대상 조항 들 에 대하 여 단순 위 헌 결정 을 하 여야 한다 . 
 태아 의 생명 을 보호 하 기 위하 여 낙태 를 금지 하 고 형사 처벌 하 는 것 자체 가 모든 경우 에 헌법 에 위반 된다고 볼 수 는 없 다 . 그런데 자기 낙태죄 조항 과 의사 낙태죄 조항 에 대하 여 각각 단순 위 헌 결정 을 할 경우 , 임신 기간 전체 에 걸쳐 행해진 모든 낙태 를 처벌 할 수 없 게 됨 으로써 용인 하 기 어려운 법 적 공백 이 생기 게 된다 . 
 입법 자 는 위 조항 들 의 위헌 적 상태 를 제거 하 기 위해 낙태 의 형사 처벌 에 대한 규율 을 형성 함 에 있 어서 , 결정 가능 기간 을 어떻게 정하 고 결정 가능 기간 의 종기 를 언제 까지 로 할 것 인지 , 태아 의 생명 보호 와 임신 한 여성 의 자기 결정 권 의 실현 을 최적 화 할 수 있 는 해법 을 마련 하 기 위해 결정 가능 기간 중 일정 한 시기 까지 는 사회 적 · 경제 적 사유 에 대한 확인 을 요구 하 지 않 을 것 인지 여부 까지 를 포함 하 여 결정 가능 기간 과 사회 적 · 경제 적 사유 를 구체 적 으로 어떻게 조합 할 것 인지 , 상담 요건 이나 숙려 기간 등 과 같 은 일정 한 절차 적 요건 을 추가 할 것 인지 여부 등 에 관하 여 앞서 우리 재판소 가 설시 한 한계 내 에서 입법재량 을 가진다 . 
 따라서 자기 낙태죄 조항 과 의사 낙태죄 조항 에 대하 여 단순 위 헌 결정 을 하 는 대신 각각 헌법 불 합치 결정 을 선고 하 되 , 다만 입법 자 의 개선 입법 이 이루어질 때 까지 계속 적용 을 명하 기 로 한다 . 
 [ 재판관 조용호 , 이종석 의 합헌 의견 요지 ] 
 태아 와 출생 한 사람 은 생명 의 연속 적 인 발달 과정 아래 놓여 있 다고 볼 수 있 으므로 , 인간 의 존엄 성 의 정도 나 생명 보호 의 필요 성 과 관련 하 여 태아 와 출생 한 사람 사이 에 근본 적 인 차이 가 있 다고 보 기 어렵 다 . 따라서 태아 역시 헌법 상 생명 권 의 주체 가 된다 . 
 자기 낙태죄 조항 은 달성 하 고자 하 는 입법 목적 이 태아 의 생명 권 보호 로서 매우 중대 하 고 , 생명 권 침해 의 특수 한 성격 을 고려 할 때 형벌 을 통하 여 낙태 를 강하 게 금지 할 필요 성 이 충분히 인정 된다 . 
 태아 의 생명 권 을 보호 하 고자 하 는 공익 의 중요 성 은 태아 의 성장 상태 에 따라 달라진다고 볼 수 없 으며 , 임신 중 의 특정 한 기간 동안 에 는 임신 한 여성 의 인격 권 이나 자기결정권 이 우선 하 고 그 이후 에 는 태아 의 생명 권 이 우선 한다고 할 수 도 없 다 . 
 다수 의견 이 설시 한 ‘ 사회 적 · 경제 적 사유 ’ 는 그 개념 과 범위 가 매우 모호 하 고 그 사유 의 충족 여부 를 객관적으로 확인 하 기 도 어렵 다 . 사회 적 · 경제 적 사유 에 따른 낙태 의 허용 은 결국 임신 한 여성 의 편의 에 따라 낙태 를 허용 하 자는 것 인데 , 이 를 허용 할 경우 현실 적 으로 낙태 의 전면 허용 과 동일 한 결과 를 초래 하 여 일반 적 인 생명 경시 풍조 를 유발 할 우려 가 있 다 . 
 이 처럼 자기 낙태죄 조항 으로 인하 여 임신 한 여성 의 자기결정권 이 어느 정도 제한 되 는 것 은 사실 이나 , 그 제한 의 정도 가 자기 낙태죄 조항 을 통하 여 달성 하 려는 태아 의 생명 권 보호 라는 중대 한 공익 에 비하 여 결코 크 다고 볼 수 없 으므로 , 자기 낙태죄 조항 은 법익 균형 성 원칙 에 도 반 하 지 아니한다 . 
 한편 , 현실 에서 임신 한 여성 은 모성 의 보호 를 충분히 받 지 못하 고 있 으므로 , 국가 는 낙태 를 형사 처벌 하 는 외 에 , 미혼 부 ( 未 婚 父 ) 등 남성 의 책임 을 강화 하 는 ‘ 양육 책임 법 ’ 의 제정 , 미혼모 에 대한 사회 적 안전망 의 구축 , 여성 이 부담없이 임신 · 출산 · 양육 할 수 있 는 모성 보호 정책 , 임신 한 부부 에 대한 적극 적 인 지원 과 육아 시설 의 확충 등 낙태 를 선택 하 지 않 도록 유도 하 는 입법 을 하 여야 한다 . 
 의사 낙태죄 조항 은 그 법정형 의 상한 자체 가 높 지 않 을 뿐 만 아니 라 , 작량감경 이나 법률 상 감경 을 하 지 않 아도 선고유예 또는 집행유예 선고 의 길 이 열려 있 으므로 , 책임 과 형벌 간 의 비례 원칙 에 위배 되 지 아니한다 . 태아 의 생명 을 보호 해야 하 는 업무 에 종사 하 는 자 가 태아 의 생명 을 박탈 하 는 시술 을 한다는 점 에서 비난 가능 성 또한 크 므로 , 입법 자 가 의사 낙태죄 조항 에 대하 여 동의 낙태죄 ( 제 269 조 제 2 항 ) 와 달리 벌금형 을 규정 하 지 아니한 것 이 형벌 체계 상 의 균형 에 반하 여 헌법 상 평등 원칙 에 위배 된다고 도 할 수 없 다 . 
 따라서 자기 낙태죄 조항 및 의사 낙태죄 조항 은 모두 헌법 에 위반 되 지 아니한다 .