지 를 종합 하 여 인정 되 는 다음 과 같 은 사정 들 즉 , ① 참가인 은 이 사건 도로 지하 부분 을 포함 한 신축 교회 부지 지하 에 지하 1 층 부터 지하 5 층 까지 교회 본당 ( 예배당 ) , 영상 예 배실 , 교리 공부 실 , 성가 대실 , 방송실 등 의 시설 , 지하 6 층 부터 지하 8 층 까지 주차장 , 기계실 , 창고 , 진입 램프 등 의 시설 을 설치 하 였 는데 위 와 같 은 지 하구 조물 설치 를 통한 지하 의 점유 는 그 원상회복 이 쉽 지 아니할 뿐 만 아니 라 그 유지 · 관리 및 안전 에 상당 한 위험 과 책임 이 수반 될 수 있 고 , 설치 후 관련 시설물 의 소유 권 변동 등 사정 변경 에 따라 관리 가 소홀히 되 거나 방치 될 우려 가 있 는 경우 에 는 더욱 그러 한 점 , ② 이 사건 예배당 등 은 교회 건물 및 그 관련 시설 의 이용 에 제공 되 는 것 이외 에 는 피고 나 관내 주민 일반 의 공적 혹은 공공 적 이용 에 는 필요 하 지 아니하 고 참가인 이 위 예배당 에서 무료 음악회 등 을 개최 하 여 관내 주민 들 에게 개방 하 고 있 으므로 공공 의 목적 으로 사용 하 고 있 다고 주장 하나 위 예배당 의 주 된 목적 은 종교 시설 의 일부 로 교회 에서 예배 활동 을 하 는 공간 으로서 참가인 주장 의 그 와 같 은 이용 은 언제 든지 제한 될 수 있 으므로 참가인 이 주장 하 는 위 와 같 은 사정 만 으로 공공 의 목적 으로 사용 하 고 있 다고 보 기 어려운 점 , ③ 이 사건 도로 지하 공간 에 설치 된 예배당 등 의 시설물 들 은 그 사회 · 경제 · 문화 적 의미 가 매우 제한 적 인 시설물 로서 이러 한 시설물 들 의 설치 를 위한 도로 점용 허가 를 받아들이 게 되 면 향후 유사 한 내용 의 도로 점 용허 가 신청 을 거부 하 기 어렵 게 되 어 그 결과 도로 지하 의 무분별 한 사 적 사용 과 그 에 따른 공중 안전 에 대한 위해 의 우려 가 증가 하 게 된다는 점 , ④ 앞서 본 바 와 같이 애초 에 이 사건 도로 점용 허가 에 대한 검토 시 에 는 도로 점용 허가 가 부당 하 다는 의견 이 다수 였 는데 지하 에 있 던 하수 시설 , 통신 시설 , 가스 시설 등 을 이설 하 고 인근 주민 들 에게 이 사건 예배당 등 의 공사 로 이 사건 도로 로 통행 할 수 없 는 불편 을 끼치 면서 까지 위 도로 점용 허가 가 이루어져야 할 사정 을 발견 할 수 없 는 점 , ⑤ 도로법 제 3 조 본문 은 ‘ 도로 를 구성 하 는 부지 , 옹 벽 , 그 밖 의 물건 에 대하 여 는 사권 을 행사 할 수 없 다 ’ 라고 규정 하 고 있 는데 참가인 이 이 사건 도로 지하 부분 에 사실 상 영구 시설물 에 해당 하 는 이 사건 예배당 등 의 시설물 을 설치 함 으로써 사실 상 영구 적 인 사권 을 설정 하 는 것 과 다름없 는 효과 를 가져와 위 조항 에 위배 되 는 점 , ⑥ 이 사건 도로 점용 허가 의 위법성 판단 시점 은 그 허가 시 이 므로 그 이후 이 사건 예배당 등 의 시설 이 완공 되 어 원상회복 이 어렵 다는 등 의 사정 은 고려 할 수 없 는 점 등 을 고려 하 여 보 면 , 피고 가 이 사건 도로 점용 허가 를 함 으로써 서울특별시 서초구 가 운영 하 는 어린이집 공간 325 ㎡ 를 확보 할 수 있 고 이 사건 도로 지하 부분 에 대한 점용 료 를 징수 하 여 서초구 재정 에 기여 하 며 도로 의 확장 으로 주민 들 의 통행 이 개선 되 는 등 의 순기능 이 있 지만 이 와 같 은 순기능 적 측면 보다 는 앞서 본 바 와 같 은 역기능 적 측면 이 큰 것 으로 보인다 . 따라서 피고 의 이 사건 도로 점용 허가 에 관련 공익 과 사익 을 비교 · 형량 함 에 있 어서 비례 · 형평 의 원칙 을 위반 한 위법 이 있 고 이 사건 도로 점용 허가 는 취소 되 어야 한다 . 
 라 . 손해배상 청구 에 관한 판단 
 1 ) 주민 은 지방 자치 법 제 17 조 제 2 항 제 4 호 에 따라 지방 자치 단체 의 장 으로 하여금 위법 한 공금 지출 등 재무 회계 행위 를 한 당해 공무원 또는 해당 행위 와 관련 이 있 는 상대방 에 대하 여 손해 배상 청구 권 또는 부당 이득 반환 청구 권 을 행사 할 것 을 요구 하 는 소송 을 제기 할 수 있 는데 , 이러 한 소송 이 제기 되 었 을 경우 지방 자치 법 에 는 해당 행위 와 관련 이 있 는 상대방 등 에 대한 부당 이득 반환 청구 권 과 손해 배상 청구 권 의 성립 요건 에 관한 특별 한 규정 이 없 으므로 이 에 관하 여 는 민법 등 위 각 권리 를 규율 하 고 있 는 법령 에 따라 그 성립 여부 를 판단 하 여야 할 것 인데 , 원고 들 로서 는 손해 배상 청구 권 의 성립 요건 과 관련 하 여 위법성 , 고 의 내지 과실 , 손해 의 발생 , 인과관계 등 을 입증 하 여야 한다 . 
 2 ) 헌법 제 29 조 제 1 항 본문 과 단서 및 국가 배상 법 제 2 조 를 그 입법 취지 에 조화 되 도록 해석 하 면 공무원 이 직무 수행 중 불법행위 로 타인 에게 손해 를 입힌 경우 에 국가 나 지방 자치 단체 가 국가 배상 책임 을 부담 하 는 외 에 공무원 개인 도