판결 전문 대법원 2015 도 8169 
 특정 범죄 가 중처 벌 등 에 관한 법률 위반 ( 절도 ) ( 인정 된 죄명 : 상습 절도 ) · 주거 침입 
 2017 - 03 - 14 오후 2 : 46 : 28 이 판결 관련 정보 ( 3 건 ) + 
 [ 판결 ] 대낮 빈 집 털 이 실패 … 주거 침입 죄 도 성립 
 사건 번호 2015 도 8169 
 사 건명 특정 범죄 가 중처 벌 등 에 관한 법률 위반 ( 절도 ) ( 인정 된 죄명 : 상습 절도 ) · 주거 침입 
 형법 제 332 조 에 규정 된 상습 절도죄 를 범한 범인 이 범행 의 수단 으로 주간 에 주거 침입 을 한 경우 , 주간 주거 침입 행위 가 별개 로 주거 침입 죄 를 구성 하 는지 여부 ( 적극 ) / 형법 제 332 조 에 규정 된 상습 절도죄 를 범한 범인 이 그 범행 외 에 상습 적 인 절도 의 목적 으로 주간 에 주거 침입 을 하 였 다가 절도 에 이르 지 아니하 고 주 거 침입 에 그친 경우 , 주간 주거 침입 행위 가 별개 로 주거 침입 죄 를 구성 하 는지 여부 ( 적극 ) 
 형법 제 330 조 에 규정 된 야간 주거 침입 절도죄 및 형법 제 331 조 제 1 항 에 규정 된 특수 절도 ( 야간 손 괴침 입절 도 ) 죄 를 제외 하 고 일반 적 으로 주거 침입 은 절도죄 의 구성 요건 이 아니 므로 절 도 범인 이 범행 수단 으로 주거 침입 을 한 경우 에 주거 침입 행위 는 절도죄 에 흡수 되 지 아니하 고 별개 로 주거 침입 죄 를 구성 하 여 절도죄 와 는 실체 적 경합 의 관계 에 서 는 것 이 원칙 이 다 . 또 형법 제 332 조 는 상습 으로 단순 절도 ( 형법 제 329 조 ) , 야간 주거 침입 절도 ( 형법 제 330 조 ) 와 특수 절도 ( 형법 제 331 조 ) 및 자동차 등 불법 사용 ( 형법 제 331 조 의 2 ) 의 죄 를 범한 자 는 그 죄 에 정한 각 형 의 2 분 의 1 을 가중 하 여 처벌 하 도록 규정 하 고 있 으므로 , 위 규정 은 주거 침입 을 구성 요건 으로 하 지 않 는 상습 단순 절도 와 주거 침입 을 구성 요건 으로 하 고 있 는 상습 야 간주 거침 입절 도 또는 상습 특수 절도 ( 야간 손 괴침 입절 도 ) 에 대한 취급 을 달리 하 여 , 주거 침입 을 구성 요건 으로 하 고 있 는 상습 야 간주 거침 입절 도 또는 상습 특수 절도 ( 야간 손 괴침 입절 도 ) 를 더 무거운 법정형 을 기준 으로 가중 처벌 하 고 있 다 . 따라서 상습 으로 단순 절도 를 범한 범인 이 상습 적 인 절 도 범행 의 수단 으로 주간 ( 낮 ) 에 주거 침입 을 한 경우 에 주간 주거 침입 행위 의 위법성 에 대한 평가 가 형법 제 332 조 , 제 329 조 의 구성 요건 적 평가 에 포함 되 어 있 다고 볼 수 없 다 . 그러므로 형법 제 332 조 에 규정 된 상습 절도죄 를 범한 범인 이 범행 의 수단 으로 주간 에 주거 침입 을 한 경우 주간 주거 침입 행위 는 상습 절도죄 와 별개 로 주거 침입 죄 를 구성 한다 . 또 형법 제 332 조 에 규정 된 상습 절도죄 를 범한 범인 이 그 범행 외 에 상습 적 인 절도 의 목적 으로 주간 에 주거 침입 을 하 였 다가 절도 에 이르 지 아니하 고 주 거 침입 에 그친 경우 에 도 주간 주거 침입 행위 는 상습 절도죄 와 별개 로 주거 침입 죄 를 구성 한다 . 
 형법 제 37 조 , 제 319 조 제 1 항 , 제 329 조 , 제 330 조 , 제 331 조 제 1 항 , 제 2 항 , 제 331 조 의 2 , 제 332 조 
 대 법원 1984 . 12 . 26 . 선고 84 도 1573 전원 합의체 판결 ( 공 1985 , 283 ) , 대법원 2008 . 11 . 27 . 선고 2008 도 7820 판결 ( 공 2008 하 , 1851 ) 
 변호인 : 변호사 이달순 
 서울 서부 지법 2015 . 5 . 15 . 선고 2015 노 43 , 2015 초기 100 판결 
 상고 이유 를 판단 한다 . 형법 제 330 조 에 규정 된 야간 주거 침입 절도죄 및 형법 제 331 조 제 1 항 에 규정 된 특수 절도 ( 야간 손 괴침 입절 도 ) 죄 를 제외 하 고 일반 적 으로 주거 침입 은 절도죄 의 구성 요건 이 아니 므로 절 도 범인 이 그 범행 수단 으로 주거 침입 을 한 경우 에 그 주거 침입 행위 는 절도죄 에 흡수 되 지 아니하 고 별개 로 주거 침입 죄 를 구성 하 여 절도죄 와 는 실체 적 경합 의 관계 에 서 는 것 이 원칙 이 다 ( 대법원 1984 . 12 . 26 . 선고 84 도 1573 전원 합의체 판결 참조 ) . 또 형법 제 332 조 는 상습 으로 단순 절도 ( 형법 제 329 조 ) , 야간 주거 침입 절도 ( 형법 제 330 조 ) 와 특수 절도 ( 형법 제 331 조 ) 및 자동차 등 불법 사용 ( 형법 제 331 조 의 2 ) 의 죄 를 범한 자 는 그 죄 에 정한 각 형 의 2 분 의 1 을 가중 하 여 처벌 하 도록 규정 하 고 있 으므로 , 위 규정 은 주거 침입 을 구성 요건 으로 하 지 않 는 상습 단순 절도 와 주거 침입 을 구성 요건 으로 하 고 있 는 상습 야 간주 거침 입절 도 또는 상습 특수 절도 ( 야간 손 괴침 입절 도 ) 에 대한 취급 을 달리 하 여 , 주거 침입 을 구성 요건 으로 하 고 있 는 상습 야 간주 거침 입절 도 또는 상습 특수 절도 ( 야간 손 괴침 입절 도 ) 를 더 무거운 법정형 을 기준 으로 가중 처벌 하 고 있 다 . 따라서 상습 으로 단순 절도 를 범한 범인 이 상습 적 인 절 도 범행 의 수단 으로 주간 ( 낮 ) 에 주거 침입 을 한 경우 에 그 주간 주거 침입 행위 의 위법성 에 대한 평가 가 형법 제 332 조 , 제 329 조 의 구성 요건 적 평가 에 포함 되 어 있 다고 볼 수 없 다 . 그러므로 형법 제 332 조 에 규정 된 상습 절도죄 를 범한 범인 이 그 범행 의 수단 으로 주간 에 주거 침입 을 한 경우 그 주간 주거 침입 행위 는 상습 절도죄 와 별개 로 주거 침입 죄 를 구성 한다 . 또 형법 제 332 조 에 규정 된 상습 절도죄 를 범한 범인 이 그 범행 외 에 상습 적 인 절도 의 목적 으로 주간 에 주거 침입 을 하 였 다가 절도 에 이르 지 아니하 고 주 거 침입 에 그친 경우 에 도 그 주간 주거 침입 행위 는 상습 절도죄 와 별개 로 주거 침입 죄 를 구성 한다 . 
 형법 제 330 조 에 규정 된 야간 주거 침입 절도죄 및 형법 제 331 조 제 1 항 에 규정 된 특수 절도 ( 야간 손 괴침 입절 도 ) 죄 를 제외 하 고 일반 적 으로 주거 침입 은 절도죄 의 구성 요건 이 아니 므로 절 도 범인 이 그 범행 수단 으로 주거 침입 을 한 경우 에 그 주거 침입 행위 는 절도죄 에 흡수 되 지 아니하 고 별개 로 주거 침입 죄 를 구성 하 여 절도죄 와 는 실체 적 경합 의 관계 에 서 는 것 이 원칙 이 다 ( 대법원 1984 . 12 . 26 . 선고 84 도 1573 전원 합의체 판결 참조 ) . 또 형법 제 332 조 는 상습 으로 단순 절도 ( 형법 제 329 조 ) , 야간 주거 침입 절도 ( 형법 제 330 조 ) 와 특수 절도 ( 형법 제 331 조 ) 및 자동차 등 불법 사용 ( 형법 제 331 조 의 2 ) 의 죄 를 범한 자 는 그 죄 에 정한 각 형 의 2 분 의 1 을 가중 하 여 처벌 하 도록 규정 하 고 있 으므로 , 위 규정 은 주거 침입 을 구성 요건 으로 하 지 않 는 상습 단순 절도 와 주거 침입 을 구성 요건 으로 하 고 있 는 상습 야 간주 거침 입절 도 또는 상습 특수 절도 ( 야간 손 괴침 입절 도 ) 에 대한 취급 을 달리 하 여 , 주거 침입 을 구성 요건 으로 하 고 있 는 상습 야 간주 거침 입절 도 또는 상습 특수 절도 ( 야간 손 괴침 입절 도 ) 를 더 무거운 법정형 을 기준 으로 가중 처벌 하 고 있 다 . 따라서 상습 으로 단순 절도 를 범한 범인 이 상습 적 인 절 도 범행 의 수단 으로 주간 ( 낮 ) 에 주거 침입 을 한 경우 에 그 주간 주거 침입 행위 의 위법성 에 대한 평가 가 형법 제 332 조 , 제 329 조 의 구성 요건 적 평가 에 포함 되 어 있 다고 볼 수 없 다 . 그러므로 형법 제 332 조 에 규정 된 상습 절도죄 를 범한 범인 이 그 범행 의 수단 으로 주간 에 주거 침입 을 한 경우 그 주간 주거 침입 행위 는 상습 절도죄 와 별개 로 주거 침입 죄 를 구성 한다 . 또 형법 제 332 조 에 규정 된 상습 절도죄 를 범한 범인 이 그 범행 외 에 상습 적 인 절도 의 목적 으로 주간 에 주거 침입 을 하 였 다가 절도 에 이르 지 아니하 고 주 거 침입 에 그친 경우 에 도 그 주간 주거 침입 행위 는 상습 절도죄 와 별개 로 주거 침입 죄 를 구성 한다 . 위 와 같 은 법리 에 따라 원심 과 제 1 심이 적법 하 게 채택 하 여 조사 한 증거 들 을 살펴보 면 , 원심 이 그 판시 와 같 은 이유 를 들 어 상습 으로 절 도 또는 절 도 미수 의 범행 을 저지르 고 , 또 절 도 목적 으로 주간 에 타인 의 주거 에 침입 하 였으나 절도 에 는 이르 지 아니한 범행 을 저지른 피고인 에 대하 여 형법 제 332 조 가 정한 상습 절도죄 와 는 별도 로 형법 제 319 조 가 정한 주거 침입 죄 를 인정 하 고 이 들 각 죄 에 대하 여 경합범 가중 을 한 것 은 정당 하 다 . 거기 에 논리 와 경험 의 법칙 을 위반 하 여 자유심증주의 의 한계 를 벗어나 거나 , 상습 절도죄 와 주거 침입 죄 사이 의 죄수 에 관한 법리 를 오해 한 위법 이 없 다 . 
 위 와 같 은 법리 에 따라 원심 과 제 1 심이 적법 하 게 채택 하 여 조사 한 증거 들 을 살펴보 면 , 원심 이 그 판시 와 같 은 이유 를 들 어 상습 으로 절 도 또는 절 도 미수 의 범행 을 저지르 고 , 또 절 도 목적 으로 주간 에 타인 의 주거 에 침입 하 였으나 절도 에 는 이르 지 아니한 범행 을 저지른 피고인 에 대하 여 형법 제 332 조 가 정한 상습 절도죄 와 는 별도 로 형법 제 319 조 가 정한 주거 침입 죄 를 인정 하 고 이 들 각 죄 에 대하 여 경합범 가중 을 한 것 은 정당 하 다 . 거기 에 논리 와 경험 의 법칙 을 위반 하 여 자유심증주의 의 한계 를 벗어나 거나 , 상습 절도죄 와 주거 침입 죄 사이 의 죄수 에 관한 법리 를 오해 한 위법 이 없 다 . 그러므로 상고 를 기각 하 기 로 하 여 , 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 .