것 이 라고 는 볼 수 없 다고 보 고 , 따라서 피고인 들 은 관세법 제 198 조 의 범행 을 저지른 것 이 라고 볼 수 없 노라 하 였 다 . 원심 의 위 와 같 은 판단 은 정당 하 고 검사 는 피고인 의 불 이익 을 위하 여서는 항소심 판결 에 사실 의 오인 이 있 음 을 이유 로 상고 이유 로 삼 지 못한다 . 피고인 2 가 위 에서 본 바 와 같이 허위 문서 를 작성 하 여 담보금 의 환급 을 받 았 다 할 지라 도 이것 이 이미 정당 하 게 면세 통관 된 행위 를 곧 부정 한 것 으로 만들 수 는 없 다 . 위 에서 본 담보금 의 환급 은 관세 자체 의 환급 이 라고 는 볼 수 없 다 . 논지 는 이 담보금 을 해제 받 기 위하 여 당국 에 허위 신고 를 하 였을 때 에 관세법 제 198 조 제 2 항 의 죄 의 착수 가 되 고 , 그 담보금 의 환급 을 받 았 을 때 , 이 죄 의 기수 가 된다고 논란 하나 , 근거 없 는 이론 이 므로 , 채용 하 지 아니한다 . 원심 판결 에 는 관세법 제 198 조 의 법리 를 그릇 해석 하 였 거나 , 또는 채 증 법칙 을 어긴 위법 이 없 다 . 
 ( 2 ) 다음 에 논지 는 이 사건 의 공소 사실 이 설사 원심 판단 처럼 관세법 제 198 조 에 는 해당 되 지 아니한다 할지라도 같 은 법 제 200 조 의 3 , 제 114 조 , 제 33 조 에 는 저촉 되 어 이 범죄 는 구성 된다고 공격 한다 . 그러나 이 사건 의 공소 사실 이 위 의 법조 위반 사실 을 가리키 는 것 이 라고 는 보 기 어렵 다 . 따라서 원심 이 공소사실 에 대하 여 심리 판단 하 지 아니하 였 다는 논지 도 이유 없 다 . 
 그렇 다면 , 이 상고 는 그 이유 없 다 할 것 이 므로 형사 소송법 제 390 조 에 의하 여 기각 하 기 로 한다 . 
 이 판결 에 는 관여 법관 들 의 견해 가 일치 되 다 . 
 
 대법원 판사 <| name _ start |> 신예지 <| name _ end |>( 재판장 ) <| name _ start |> 나 영숙 <| name _ end |> <| name _ start |> 김민준 <| name _ end |> <| name _ start |> 권승 민 <| name _ end |> 
 
 
 
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 대 법원 1968 . 5 . 7 . 선고 68 도 370 판결 살인 
 
 판시 사항 
 정당방위 에 관한 법의 와 오상방위 에 관한 법리 를 오해 한 위법 이 있 는 사례 
 
 재판 요지 
 싸움 을 함 에 있 어서 격투 를 하 는 자 중 의 한 사람 의 공격 이 그 격투 에서 당연히 예상 할 수 있 는 정도 를 초과 하 여 살인 의 흉기 등 을 사용 하 여온 경우 에 는 이 를 ' 부당 한 침해 ' 라고 아니할 수 없 으므로 이 에 대하 여 는 정당방위 를 허용 하 여야 한다고 해석 하 여야 할 것 이 다 . 
 
 참조 법령 
 형법 제 21 조 
 
 대 법원 
 판결 
 
 피고인 	 피고인 
 원심 판결 	 제 1 심 육군 보통 , 제 2 심 육 군고 등 1968 . 1 . 26 . 선고 67 고군 형 항 1031 판결 
 
 주 문 
 원판결 을 파기 한다 . 
 본건 을 육군 고등 군법회의 에 환송 한다 . 
 
 이 유 
 피고인 과 변호인 의 상고 이유 에 대하 여 살피 건대 , 
 싸움 을 함 에 있 어서 의 격 투자 의 행위 는 서로 상대방 에게 대하 여 공격 을 함 과 동시 에 방위 를 하 는 것 이 므로 그중 일방 당사자 의 행위 만 을 부당 한 침해 라 하 고 , 다른 당사자 의 행위 만 을 정당방위 에 해당 하 는 행위 라고 는 할 수 없 을 것 이 나 , 격투 를 하 는 자 중 의 한 사람 의 공격 이 그 격투 에서 당연히 예상 을 할 수 있 는 정도 를 초과 하 여 살인 의 흉기 등 을 사용 하 여 온 경우 에 는 이 는 역시 부당 한 침해 라고 아니할 수 없 으므로 이 에 대하 여 는 정당방위 를 허용 하 여야 한다고 해석 하 여야 할 것 이 다 . 
 본건 에 있 어서 원심 이 인정 한 사실 은 다음 과 같 다 . 즉 피고인 은 ( 피고인 은 상병 이 다 ) 소속 대 의 경비병 으로 복무 를 하 고 있 는 자 로서 1967 . 7 . 28 . 오후 10 시 부터 동일 오후 12 시 까지 소속 연대장 숙소 부근 에서 초소 근무 를 하 라는 명령 받 고 근무 중 , 그 이튿날 인 1967 . 7 . 27 . 오전 1 시 30 분경 동소 에서 다음 번 초소 로 근무 를 하 여야 할 상병 공소 외인 과 교대 시간 이 늦 었 다는 이유 로 언쟁 을 하 다가 피고인 이 동인 을 구타 하 자 공소 외인 ( 22 세 ) 은 소지 하 고 있 던 카빙 소총 을 피고인 의 등 뒤 에 겨누 며 실탄 을 장전 하 는 등 발사 할 듯이 위협 을 하 자 피고인 은 당황 하 여 먼저 동인 을 사살 치 않 으면 위험 하 다고 느낀 피고인 은 뒤 로 돌아서 면서 소지 하 고 있 던 카빙 소총 을 동인 의 복부 를 향하 여 발사 하 므로서 동인 을 사망 케 하 였 다는 것 이 다 . 
 그렇 다면 피고인 과 공소 외인 과 의 사이 에 언쟁 을 하 고 , 피고인 이 동인 을 구타 하 는 등 의 싸움 을 하 였 다 하 여도 , 다른 특별 한 사정 이 없 는 한 , 구타 를 하 였음에 불과 한 피고인 으로서 는 공소 외인 이 실탄 이 장전 되 어 있 는 ( 초소 근무 인 만큼 실탄 이 장전 되 어 있 다 ) 카빙 소총 을 피고인 의 등 뒤 에 겨누 며 발사 할 것 같이 위협 하 는 방위 행위 는 위 와 같 은 싸움 에서 피고인 이 당연히 예상 하