구체 적 으로 어떠 한 파일 을 제작 하 였 는지 특정 도 되 어 있 지 아니하 다 ) . 
 ㈑ 부정 경쟁 방지 법상 의 ‘ 부정 한 이익 을 얻 거나 기업 에 손해 를 입힐 목적 ’ 해당 여부 에 관한 사실 오 인 내지 법리 오해 
 ① 피고인 2 는 피해자 회사 에 재직 중 인 2011 . 4 . 경 업무 상 필요 에 의하 여 이 사건 각 파일 이 포함 되 어 있 는 소스 코드 를 휴대 용 저장 장치 를 이용 하 여 집 으로 가지 고 왔 을 뿐 , 피해자 회사 를 퇴사 하 면서 그 허가 를 받 지 않 고 이 를 취득 한 것 이 아니 며 , 당시 공소 외 2 회사 에 취업 하 여 의료 용 3 D 스캐너 를 개발 할 계획 도 없 었 다 . 따라서 피고인 2 가 부정 한 이익 을 얻 거나 기업 에 손해 를 입힐 목적 으로 이 사건 각 파일 을 취득 하 고 사용 한 것 이 라고 볼 수 없 다 . 
 ② 특히 이 사건 14 번 파일 의 경우 , 피고인 2 가 위 파일 을 실행 시킨 사실 은 있 으나 , 이 는 공소 외 2 회사 가 개발 한 제품 을 구동 하 기 위한 것 이 아니 라 , 종전 에 피해자 회사 의 제품 을 구매 한 소비자 의 요청 으로 해당 제품 을 무료 로 수리 해 준 후 그 시험 가동 을 하 기 위한 것 이 었 으므로 , 부정 한 이익 을 얻 거나 기업 에 손해 를 입힐 목적 이 없 었 다 . 
 ㈒ 업무상 배임 의 점 에 관한 사실 오 인 내지 법리 오해 ( 피고인 2 ) 
 ① 이 사건 업무상 배임 과 관련 한 피고인 2 의 행위 는 피해자 회사 의 영업 비밀 인 소스 코드 를 사용 및 취득 하 였 다는 것 인데 , 제 1 심 은 이 부분 공소 사실 을 유죄 로 인정 하 면서 도 이 사건 각 파일 에 대한 사용 또는 취득 이 어떻게 배임 행위 에 해당 하 는지 에 대한 이유 설시 없이 단순히 ‘ 반환 하 거나 폐기 하 지 아니한 행위 ’ 가 배임 행위 에 해당 한다고 하 였 는바 , 이 는 이유 불비 의 위법 에 해당 한다 . 
 ② 피고인 2 가 이 사건 각 파일 을 사용 한 시점 은 모두 피해자 회사 를 퇴사 한 2011 . 9 . 이후 이 므로 , 당시 피고인 2 에 대하 여 피해자 회사 의 사무처 리자 의 지위 가 인정 되 지 아니한다 . 
 ③ 피고인 2 는 피해자 회사 의 재직 중 인 2011 . 4 . 경 이 사건 각 파일 이 포함 되 어 있 는 피해자 회사 의 소스 코드 를 적법 하 게 취득 하 였 는바 , 따라서 위 취득 이 업무상 배임죄 에서 있 어서 임무 위배 행위 로 재산 상 이익 을 취득 한 경우 라고 볼 수 없 다 . 
 ④ 피고인 2 가 피해자 회사 와 체결 한 연봉 계약서 및 퇴사 시 제출 한 퇴 직원 의 각 기재 에 의하 더라도 , 비밀 유지 의무 만 이 명시 되 어 있 을 뿐 ‘ 퇴사 나 업무 변경 시 모든 자료 를 회사 에 반환 하 거나 폐기 하 겠 다 ’ 라는 내용 은 없 다 . 따라서 피고인 2 가 고용 계약 에 따른 부수 적 인 의무 내지 신의칙 상 퇴사 시 피해자 회사 의 소스 코드 를 피해자 회사 에 반환 하 거나 폐기 할 의무 가 있 다고 볼 수 없 다 . 
 ⑵ 양형 부당 
 피고인 들 에 대한 제 1 심의 각 형 ( 피고인 1 : 징역 2 월 , 집행유예 1 년 , 피고인 2 : 징역 1 년 6 월 ) 이 모두 너무 무거워서 부당 하 다 . 
 나 . 검사 
 ⑴ 사실 오인 ( 피고인 1 에 대한 무죄 부분 ) 
 검사 가 제출 한 증거 들 에 의하 면 , 피고인 1 이 피고인 2 와 공모 하 여 , 피해자 회사 의 영업 비밀 인 이 사건 1 내지 13 , 15 내지 34 번 각 파일 을 사용 하 여 부정 경쟁 방지 법위 반 ( 영업 비밀 누설 등 ) 의 범행 을 범하 고 , 이 사건 각 파일 을 반환 하 거나 폐기 하 지 아니하 고 사용 하 여 업무상 배임 의 범행 을 범한 사실 을 충분히 인정 할 수 있 다 . 
 ⑵ 양형 부당 ( 피고인 2 및 피고인 1 에 대한 유죄 부분 ) 
 피고인 들 에 대한 제 1 심의 각 형 ( 피고인 1 : 징역 2 월 , 집행유예 1 년 , 피고인 2 : 징역 1 년 6 월 ) 이 모두 너무 가벼워서 부당 하 다 . 
 2 . 직권 판단 
 피고인 들 과 검사 의 항소 이유 에 관한 판단 에 앞서 직권 으로 살펴본다 . 다만 , 아래 와 같 은 직권 파기 사유 에 도 불구 하 고 피고인 들 의 사실 오 인 내지 법리 오해 주장 과 검사 의 사실 오 인 주장 은 여전히 의미 가 있 으므로 제 3 항 및 제 4 항 에서 이 를 변경 된 공소사실 에 대한 판단 과 함께 살펴본다 . 
 가 . 피고인 들 에 대한 업무상 배임 의 점 에 관한 공소장 변경 
 항소심 에서 검사 가 이 사건 공소 사실 중 피고인 들 에 대한 업무상 배임 의 점 을 아래 [ 변경 된 공소사실 ] 기재 와 같이 변경 하 였 고 , 이 법원 이 이 를 허가 함 에 따라 그 심판 대상 이 변경 되 었 다 . 또한 , 위 와 같이 변경 된 공소사실 은 제 3 항 및 제 4 항 에서 보 는 바 와 같이 피고인 2 에 대하 여 그 전부 가 , 피고인 1 에 대하 여 그 일부 ( 이 사건 14 파일 부분 ) 가 각 유죄 로 인정 되 고 , 위 와 같이 각 유죄 로 인정 된 부분 은