[ 민 사 ] 2017 . 7 . 14 . 자 2016 마 230 결정 〔 주식 매매 가액 결정 〕 2017 . 7 . 18 . 선고 2015 다 206973 판결 〔 손해배상 ( 기 ) 〕 2017 . 7 . 18 . 선고 2016 다 35789 판결 〔 약정금 〕 2017 . 7 . 18 . 선고 2016 다 216953 판결 〔 손해배상 ( 자 ) 〕 2017 . 7 . 18 . 선고 2016 다 254740 판결 〔 지분 환급 〕 2017 . 7 . 18 . 선고 2017 다 206922 판결 〔 분양 대금 〕 2017 . 7 . 18 . 선고 2017 다 207499 판결 〔 주주 권 확인 〕 [ 일반 행정 ] 2017 . 7 . 18 . 선고 2014 두 9820 판결 〔 포상금 지급 거부 처분 취소 〕 2017 . 7 . 18 . 선고 2016 두 49938 판결 〔 군 계획 시설 사업 분할 실시 계획 인가 처분 취소 〕 [ 조 세 ] 2017 . 7 . 18 . 선고 2014 두 7565 판결 〔 상속세 부과 처분 취소 〕 2017 . 7 . 18 . 선고 2015 두 50290 판결 〔 증여세 부과 처분 취소 〕 2017 . 7 . 18 . 선고 2016 두 41781 판결 〔 종합부동산세 등 부과 처분 취소 〕 [ 형 사 ] 2017 . 7 . 18 . 선고 2014 도 8719 판결 〔 마약 류 관리 에 관한 법률 위반 ( 향정 ) 〕 2017 . 7 . 18 . 선고 2015 도 12981 , 2015 전도 218 판결 〔 성폭력 범죄 의 처벌 및 피해자 보호 등 에 관한 법률 위반 ( 특수강 도 강간 등 ) · 부착 명령 〕 2017 . 7 . 18 . 선고 2016 도 3185 판결 〔 노동조합 및 노동관계 조정법 위반 〕 2017 . 7 . 18 . 선고 2017 도 5759 판결 〔 상습 절도 · 범죄 수익 은 닉 의 규제 및 처벌 등 에 관한 법률 위반 · 강제집행 면탈 〕 2017 . 7 . 20 . 선고 2014 도 1104 전원 합의체 판결 〔 특정 경제 범죄 가 중처 벌 등 에 관한 법률 위반 ( 배임 ) 〕 민 사 12017 . 7 . 14 . 자 2016 마 230 결정 〔 주식 매매 가액 결정 〕 1701 자회사 의 소수 주주 가 상법 제 360 조 의 25 제 1 항 에 따라 모회사 에 주식 매수 청구 를 한 경우 , 모회사 가 지배 주주 에 해당 하 는지 는 자회사 가 보유 한 자기 주식 을 발행 주식 총수 및 모회사 의 보유 주식 에 각각 합산 하 여 판단 하 여야 하 는지 여부 ( 적극 ) 자회사 의 소수 주주 가 상법 제 360 조 의 25 제 1 항 에 따라 모회사 에게 주식 매수 청구 를 한 경우 에 모회사 가 지배 주주 에 해당 하 는지 여부 를 판 단함 에 있 어 , 상법 제 360 조 의 24 제 1 항 은 회사 의 발행 주식 총수 를 기준 으로 보유 주식 의 수 의 비율 을 산정 하 도록 규정 할 뿐 발행 주식 총수 의 범위 에 제한 을 두 고 있 지 않 으므로 자회사 의 자기 주식 은 발행 주식 총수 에 포함 되 어야 한다 . 또한 상법 제 360 조 의 24 제 2 항 은 보유 주식 의 수 를 산정 할 때 에 는 모회사 와 자회사 가 보유 한 주식 을 합산 하 도록 규정 할 뿐 자회사 가 보유 한 자기 주식 을 제외 하 도록 규정 하 고 있 지 않 으므로 자회사 가 보유 하 고 있 는 자기 주식 은 모회사 의 보유 주식 에 합산 되 어야 한다 . 22017 . 7 . 18 . 선고 2015 다 206973 판결 〔 손해배상 ( 기 ) 〕 1703 [ 1 ] 변제 할 정당 한 이익 이 있 는 사람 이 채무자 를 위하 여 채권 의 일부 를 대위변제 한 경우 , 채권자 가 부동산 에 대하 여 저당권 을 가지 고 있 다면 대위변제 자 에게 일부 대위변제 에 따른 저당권 일부 이전 의 부기 등기 를 할 의무 를 지 는지 여부 ( 적극 ) 및 이 경우 채권자 와 일부 대위변제 자 사이 의 변제 순위 / 일부 대위변제 자 의 채무자 에 대한 구 상채 권 에 대하 여 보증 한 사람 이 보증채무 변제 로 일부 대위변제 자 를 다시 대위 하 는 경우 , 채권자 와 일부 대위변제 자 사이 의 ‘ 우선 회수 특약 ’ 에 따른 권리 까지 당연히 대위 하 거나 이전 받 는지 여부 ( 소극 ) / 이 경우 일부 대위변제 자는 보증채무 변제 자 가 채권자 등 을 상대 로 ‘ 우선 회수 특약 ’ 에 따른 권리 를 주장 할 수 있 도록 권리 의 승계 등 에 관한 절차 를 이행 할 의무 가 있 는지 여부 ( 원칙 적 적극 ) 및 이 를 위반 하 여 보증채무 변제 자 가 손해 를 입 은 경우 , 손해배상 책임 을 지 는지 여부 ( 적극 ) [ 2 ] 근저당 권 설정 계약서 가 부동 문자 로 인쇄 된 일반 거래 약관 의 형태 를 취한 경우 , 계약서 의 문언 에 따라 의사 표시 의 내용 을 해석 하 여야 하 는지 여부 ( 원칙 적 적극 ) 및 이때 피 담보 채무 범위 에 관한 의사 표시 의 해석 방법 [ 1 ] 변제 할 정당 한 이익 이 있 는 사람 이 채무자 를 위하 여 채권 의 일부 를 대위변제 할 경우 에 대위변제 자는 변제 한 가액 의 범위 내 에서 종래 채권자 가 가지 고 있 던 채권 및 담보 에 관한 권리 를 취득 하 므로 , 채권자 가 부동산 에 대하 여 저당권 을 가지 고 있 는 경우 에 는 채권자 는 대위변제 자 에게 일부 대위변제 에 따른 저당권 일부 이전 의 부기 등기 를 할 의무 를 진다 . 한편 이 경우 에 도 채권자 는 일부 대위변제 자 에 대하 여 우선 변제 권 을 가진다 할 것 이 고 , 다만 일부 대위변제 자 와 채권자 사이 에 변제 의 순위 에 관하 여 따로 약정 ( 이하 ‘ 우선 회수 특약 ’ 이 라 한다 ) 을 하 였 다면 우선 회수 특약 에 따라 변제 의 순위 가 정해진다 . 그런데 변제 로 채권자 를 대위 하 는 경우 에 ‘ 채권 및 그 담보 에 관한 권리 ’ 가 변제 자 에게 이전 될 뿐 계약 당사자 의 지위 가 이전 되 는 것 은 아니 다 . 그리고 변제 로 채권자 를 대위 하 는 사람 이 구상권 범위 에서 행사 할 수 있 는 ‘ 채권 및 그 담보 에 관한 권리 ’ 에 는 채권자 와 채무자 사이 에 채무 의 이행 을 확보 하 기 위한 특약 이 있 는 경우 에 특약 에 기하 여 채권자 가 가지 는 권리 도 포함 되 나 , 채권자 와 일부 대위변제 자 사이 의 약정 에 지나 지 아니하 는 ‘ 우선 회수 특약 ’ 이 ‘ 채권 및 그 담보 에 관한 권리 ’ 에 포함 된다고 보 기 는 어렵 다 . 이러 한 사정 들 을 고려 하 면 , 일부 대위변제 자 의 채무자 에 대한 구 상채 권 에 대하 여 보증 한 사람 이 자신 의 보증채무 를 변제 함 으로써 일부 대위변제 자 를 다시 대위 하 게 되 었 다 하 더라도 , 그것 만 으로 채권자 의 채무자 에 대한 권리 가 아니 라 채권자 와 일부 대위변제 자 사이 의 약정 에 해당 하 는 ‘ 우선 회수 특약 ’ 에 따른 권리 까지 당연히 대위 하 거나 이전 받 게 된다고 볼 수 는 없 다 . 그렇지만 ‘ 우선 회수 특약 ’ 은 일부 대위변제 후 의 잔존 채권 변제 및 그 담보 권 행사 의 순위 를 정한 약정 으로서 일부 대위 에 부수 하 여 이루어진 약정 이 고 , 일부 대위변제 자는 자신 을 다시 대위 하 는 보증채무 변제 자 를 위하 여 민법 제 484 조 및 제 485 조 에 따라 채권 및 그 담보 권 행사 에 협조 하 고 이 에 관한 권리 를 보존 할 의무 를 진다는 사정 등 에 비추 어 보 면 , 일부 대위변제 자 로서 는 특별 한 사정 이 없 는 한 보증채무 변제 자 가 대위 로 이전 받 은 담보 에 관한 권리 행사 등 과 관련 하 여 채권자 등 을 상대 로 ‘ 우선 회수 특약 ’ 에 따른 권리 를 주장 할 수 있 도록 권리 의 승계 등 에 관한 절차 를 해 주 어야 할 의무 를 지 고 , 이 를 위반 함 으로 인해 보증채무 변제 자 가 채권자 등 에 대하 여 권리 를 주장 할 수 없 게 되 어 손해 를 입 은 경우 에 는 그 에 대한 손해 배상 책임 을 진다 . [ 2 ] 근저당 권 은 담보 할 채권 의 최고액 만 을 정하 고 채무 의 확정 을 장래 에 유보 하 여 설정 하 는 저당권 을 말 한다 . 근저당 권 설정 계약서 가 부동 문자 로 인쇄 된 일반 거래 약관 의 형태 를 취하 고 있 다고 하 더라도 이 는 처분 문서 이 므로 진정 성립 이 인정 되 는 때 에 는 특별 한 사정 이 없 는 한 계약서 의 문언 에 따라 의사 표시 의 내용 을 해석 하 여야 하나 , 근저당 권 설정 계약 체결 의 경위 와 목적 , 피 담보 채무 액 , 근저당 권설 정자 와 채무자 및 채권자 와 의 상호 관계 등 제반 사정 에 비추 어 당사자 의 의사 가 계약서 문언 과 는 달리 일정 한 범위 내 의 채무 만 을 피 담보 채무 로 약정 한 취지 라고 해석 하 는 것 이 합리 적 이 라고 인정 되 는 경우 에 당사자 의 의사 에 따라 담보 책임 의 범위 를 제한 할 수 있 다 . 32017 . 7 . 18 . 선고 2016 다 35789 판결 〔 약정금 〕 1709 소 송목 적 인 권리 를 양도 한 원고 가 민사 소송법 제 82 조 제 3 항 , 제 80 조 에 따라 소송 에서 탈퇴 한 후 인수 참가인 에 대한 청구 기각 또는 소 각하 판결 이 확정 된 경우 , 원고 가 제기 한 최초 의 재판 상 청구 로 인한 시효 중단 의 효력 이 소멸 하 는지 여부 ( 적극 ) 및 인수 참가인 의 소송 목적 양수 효력 이 부정 되 어 인수 참가인 에 대한 청구 기각 또는 소 각하 판결 이 확정 된 날 부터 6 개월 내 에 탈퇴 한 원고 가 다시 탈퇴 전 과 같 은 재판 상 의 청구 등 을 한 경우 , 탈퇴 전 에 원고 가 제기 한 재판 상 의 청구 로 인하 여 발생 한 시효 중단 의 효력 이 그대로 유지 되 는지 여부 ( 적극 ) 소 송목 적 인 권리 를 양도 한 원고 는 법원 이 소송 인수 결정 을 한 후 피고 의 승낙 을 받 아 소송 에서 탈퇴 할 수 있 는데 ( 민사 소송법 제 82 조 제 3 항 , 제 80 조 ) , 그 후 법원 이 인수 참가인 의 청구 의 당부 에 관하 여 심리 한 결과 인수 참가인 의 청구 를 기각 하 거나 소 를 각하 하 는 판결 을 선고 하 여 판결 이 확정 된 경우 에 는 원고 가 제기 한 최초 의 재판 상 청구 로 인한 시효 중단 의 효력 은 소멸 한다 . 다만 소송 탈퇴 는 소취 하 와 는 성질 이 다르 며 , 탈퇴 후 잔존 하 는 소송 에서 내린 판결 은 탈퇴자 에 대하 여도 효력 이 미친다 ( 민사 소송법 제 82 조 제 3 항 , 제 80 조 단서 ) . 이 에 비추 어 보 면 인수 참가인 의 소송 목적 양수 효력 이 부정 되 어 인수 참가인 에 대한 청구 기각 또는 소 각하 판결 이 확정 된 날 부터 6 개월 내 에 탈퇴 한 원고 가 다시 탈퇴 전 과 같 은 재판 상 의 청구 등 을 한 때 에 는 , 탈퇴 전 에 원고 가 제기 한 재판 상 의 청구 로 인하 여 발생 한 시효 중단 의 효력 은 그대로 유지 된다 . 42017 . 7 . 18 . 선고 2016 다 216953 판결 〔 손해배상 ( 자 ) 〕 1711 [ 1 ] 자기 신체 사고 자동차 보험 의 법 적 성질 ( = 인보험 ) 및 사망 이나 상해 를 보험 사고 로 하 는 인보험 에서 보험자 의 면책 사유 로 규정 한 ‘ 피보험자 의 고의 ’ 는 보험 사고 가 전체 적 으로 보 아 고의로 평가 되 는 행위 로 인한 것 이 어야 하 는지 여부 ( 적극 ) [ 2 ] 자동차 손해 배상 보장 법 제 3 조 의 규정 취지 및 같 은 조 제 2 호 에서 규정 한 ‘ 승객 의 고의 또는 자살행위 ’ 가 승객 의 자유 로운 의사 결정 에 기하 여 의식 적 으로 행한 행위 에 한정 되 는지 여부 ( 적극 ) [ 1 ] 자기 신체 사고 자동차 보험 ( 자손 사고 보험 ) 은 피보험자 의 생명 또는 신체 에 관하 여 보험 사고 가 생길 경우 에 보험자 가 보험계약 이 정하 는 보험금 을 지급 할 책임 을 지 는 것 으로서 그 성질 은 인보험 의 일종 이 다 . 보험계약 약관 에서 자기 신체 사고 에 관하 여 ‘ 피보험자 의 고의 ’ 로 손해 가 발생 한 경우 에 는 보험자 를 면책 하 도록 규정 하 고 있 는 경우 , 사망 이나 상해 를 보험 사고 로 하 는 인보험 에서 피보험자 의 고의 는 보험 사고 가 전체 적 으로 보 아 고의로 평가 되 는 행위 로 인한 것 이 어야 한다 . [ 2 ] 자동차 손해 배상 보장 법 ( 이하 ‘ 자동차 손 배 법 ’ 이라고 한다 ) 제 3 조 는 “ 자기 를 위하 여 자동차 를 운행 하 는 자 는 그 운행 으로 다른 사람 을 사망 하 게 하 거나 부상 하 게 한 경우 에 는 그 손해 를 배상 할 책임 을 진다 . 다만 승객 이 고의 나 자살행위 로 사망 하 거나 부상 한 경우 에 는 그러 하 지 아니하 다 . ” 라고 규정 하 고 있 다 . 위 조항 은 승객 이 사망 하 거나 부상 한 경우 를 승객 이 아닌 자 와 구별 하 여 더욱 보호 하 고 있 다 . 이 는 , 승객 은 자동차 에 동승 함 으로써 자동차 의 위험 과 일체 화 되 어 승객 아닌 자 에 비하 여 그 위험 이 더 크 다고 할 수 있 으므로 , 자동차 사고 로 승객 이 사망 한 경우 운행 자 는 승객 의 사망 이 고의 또는 자살행위 로 인한 것 임 을 주장 ⋅ 증명 하 지 못하 는 한 운전 상 의 과실 유무 를 가릴 것 없이 승객 의 사망 에 따른 손해 를 배상 할 책임 이 있 다는 취지 이 다 . 자동차 손 배 법 의 목적 이 자동차 의 운행 으로 사람 이 사망 하 거나 부상 한 경우 에 손해 배상 을 보장 하 는 제도 를 확립 함 으로써 피해자 를 보호 하 고 자동차 운송 의 건전 한 발전 을 촉진 함 에 있 음 ( 제 1 조 ) 에 비추 어 보 면 , ‘ 승객 의 고의 또는 자살행위 ’ 는 승객 의 자유 로운 의사 결정 에 기하 여 의식 적 으로 행한 행위 에 한정 된다 . 52017 . 7 . 18 . 선고 2016 다 254740 판결 〔 지분 환급 〕 1714 [ 1 ] 영업권 을 갖 는 사업체 를 동업 으로 경영 하 다가 동업 관계 에서 탈퇴 한 조합원 의 사업체 에 대한 지분 을 평가 할 때 영업권 을 평가 에 포함 하 여야 하 는지 여부 ( 적극 ) / 조합원 들 이 약정 으로 지분 의 평가 방법 을 정하 면서 영업권 을 평가 에 포함 하 지 않 기 로 정할 수 있 는지 여부 ( 적극 ) 및 그 증명 책임 의 소재 ( = 약정 을 주장 하 는 사람 ) [ 2 ] 탈퇴 한 조합원 의 지분 계산 에 관한 약정 을 서면 으로 작성 하 였으나 당사자 사이 에 약정 의 내용 과 해석 을 둘러싸 고 이견 이 있 어 처분 문서 에 나타난 당사자 의 의사 해석 이 문제 되 는 경우 , 약정 의 내용 을 해석 하 는 방법 [ 3 ] 甲 이 여성 병원 과 산후조리원 을 乙 등 과 공동 으로 운영 하 다가 개원 후 약 3 년 만 에 동업 관계 에서 탈퇴 한 다음 동업 계약 에 따른 지분 의 환급 을 청구 하 였 는데 , 동업 계약서 에서 개원 후 5 년 이내 에 동업 관계 에서 탈퇴 할 때 에 는 ‘ 지분 에 해당 되 는 만큼 만 가지 고 나갈 수 있 도록 한다 . 단 , 권리금 을 포기 한다 ’ 라고 정한 사안 에서 , 영업권 을 제외 하 고 甲 의 지분 을 평가 한 원심 판결 에 법리 오해 의 잘못 이 있 다고 한 사례 [ 1 ] 영업권 은 사업체 가 동종 기업 의 정상 이익 률 을 초과 하 는 수익력 을 가지 는 경우 그 초과 수익력 을 평가 한 것 이 다 . 이 와 같 은 영업권 을 갖 는 사업체 가 거래 의 객체 가 되 는 경우 에 는 당연히 그 부분 에 대한 대가 를 주고받 을 것 이 예상 된다 . 따라서 영업권 을 갖 는 사업체 를 동업 으로 경영 하 다가 동업 관계 에서 탈퇴 한 조합원 의 사업체 에 대한 지분 은 당연히 영업권 을 포함 하 여 평가 하 여야 한다 . 조합원 들 이 약정 으로 지분 의 평가 방법 을 정하 면서 영업권 을 평가 에 포함 하 지 않 기 로 정할 수 있 지만 , 그 증명 책임 은 이 를 주장 하 는 사람 에게 있 다 . [ 2 ] 탈퇴 한 조합원 의 지분 계산 에 관한 약정 을 서면 으로 작성 한 경우 에 그 서면 은 일반 적 으로 처분 문서 에 해당 한다 . 당사자 사이 에 약정 의 내용 과 해석 을 둘러싸 고 이견 이 있 어 처분 문서 에 나타난 당사자 의 의사 해석 이 문제 되 는 경우 에 는 문언 의 내용 , 그 와 같 은 약정 이 이루어지 게 된 동기 와 경위 , 약정 으로 달성 하 려고 하 는 목적 과 진정 한 의사 , 거래 의 관행 등 을 종합 적 으로 고찰 하 여 논리 와 경험 의 법칙 , 그리고 사회 일반 의 상식 과 거래 의 통념 에 따라 약정 의 내용 을 합리 적 으로 해석 하 여야 한다 . 특히 한 쪽 당사자 가 주장 하 는 약정 의 내용 이 상대방 에게 권리 를 포기 하 는 것 과 같 은 중대 한 불 이익 을 부과 하 는 경우 에 는 약정 의 의미 를 엄격 하 게 해석 하 여야 한다 . [ 3 ] 甲 이 여성 병원 과 산후조리원 을 乙 등 과 공동 으로 운영 하 다가 개원 후 약 3 년 만 에 동업 관계 에서 탈퇴 한 다음 동업 계약 에 따른 지분 의 환급 을 청구 하 였 는데 , 동업 계약서 에서 개원 후 5 년 이내 에 동업 관계 에서 탈퇴 할 때 에 는 ‘ 지분 에 해당 되 는 만큼 만 가지 고 나갈 수 있 도록 한다 . 단 , 권리금 을 포기 한다 ’ 라고 정한 사안 에서 , 병원 이나 산후조리원 처럼 영업권 을 갖 는 사업체 가 거래 의 객체 가 되 는 경우 에 당연히 그 부분 에 대한 대가 를 주고받 을 것 으로 예상 할 수 있 으므로 지분 의 시세 나 시가 에 는 영업 권 의 평가 가 포함 된다고 보 는 것 이 자연 스러운 해석 인 점 등 에 비추 어 동업 계약서 에서 조합원 들 이 영업권 을 ‘ 권리금 ’ 의 산정 대상 에 포함 시킴 으로써 ‘ 지분 ’ 의 평가 에서 제외 하 기 로 약정 한 것 이 라고 보 기 어려운 데 도 , 위 ‘ 지분 ’ 에 영업권 이 포함 되 지 않 는다고 보 아 영업권 을 제외 하 고 甲 의 지분 을 평가 한 원심 판결 에 법리 오해 의 잘못 이 있 다고 한 사례 . 62017 . 7 . 18 . 선고 2017 다 206922 판결 〔 분양 대금 〕 1719 [ 1 ] 금전 채무 에 관하 여 이행 지체 에 대비 한 지연 손해금 비율 을 따로 약정 한 경우 , 민법 제 398 조 에서 정한 손해 배상액 의 예정 으로서 감액 의 대상 이 되 는지 여부 ( 적극 ) / 민법 제 398 조 제 2 항 에서 정한 손해 배상 의 예 정액 이 ‘ 부당히 과다 한 경우 ’ 의 의미 및 위 규정 의 적용 에 따라 손해 배상 의 예 정액 이 부당히 과다 한 지 와 이 에 대한 적절 한 감액 의 범위 를 판단 할 때 기준 이 되 는 시기 ( = 사실심 변론 종결 당시 ) [ 2 ] 보증인 이 주채 무자 의 부탁 을 받 아 보증인 이 된 경우 , 양자 의 관계 ( = 위임 관계 ) 및 이러 한 보증 위임 의 의사 표시 가 묵시 적 으로 이루어질 수 있 는지 여부 ( 적극 ) / 묵시 적 으로 보증 을 위임 받 은 수탁 보증인 인지 판단 하 는 방법 [ 3 ] 소송 촉진 등 에 관한 특례법 제 3 조 제 2 항 에서 정한 ‘ 채무자 가 그 이행 의무 의 존부 나 범위 에 관하 여 항쟁 함 이 타당 하 다고 인정 되 는 경우 ’ 와 ‘ 그 타당 한 범위 ’ 의 의미 / 채무자 가 당해 사건 의 사실심 에서 항쟁 할 수 있 는 기간 의 최대 범위 ( = 사실심 판결 선고 시 까지 ) 및 그 선고 시 이후 에 대하 여 소송 촉진 등 에 관한 특례법 제 3 조 제 1 항 의 적용 을 배제 할 수 있 는지 여부 ( 소극 ) / 이때 이행 의무 의 존부 나 범위 에 관하 여 항쟁 함 이 상당 한지 는 청구 마다 따로 판단 하 여야 하 는지 여부 ( 적극 ) [ 1 ] 금전 채무 에 관하 여 이행 지체 에 대비 한 지연 손해금 비율 을 따로 약정 한 경우 에 이 는 일종 의 손해 배상액 의 예정 으로서 민법 제 398 조 제 2 항 에 의한 감액 의 대상 이 된다 . 민법 제 398 조 제 2 항 은 손해 배상 의 예 정액 이 부당히 과다 한 경우 에 는 법원 이 이 를 적당히 감액 할 수 있 다고 규정 하 고 있 는데 , 여기 서 ‘ 부당히 과다 한 경우 ’ 란 채권자 와 채무자 의 각 지위 , 계약 의 목적 및 내용 , 손해 배상액 을 예정 한 동기 , 채무 액 에 대한 예 정액 의 비율 , 예상 손해 액 의 크기 , 그 당시 의 거래 관행 등 모든 사정 을 참작 하 여 일반 사회 관념 에 비추 어 예 정액 의 지급 이 경제 적 약자 의 지위 에 있 는 채무자 에게 부당 한 압박 을 가하 여 공정 성 을 잃 는 결과 를 초래 한다고 인정 되 는 경우 를 뜻 하 는 것 으로 보 아야 하 고 , 한편 위 규정 의 적용 에 따라 손해 배상 의 예 정액 이 부당 하 게 과다 한지 및 그 에 대한 적당 한 감액 의 범위 를 판단 하 는 데 있 어서 는 , 법원 이 구체 적 으로 그 판단 을 하 는 때 즉 , 사실심 의 변론 종결 당시 를 기준 으로 하 여 그 사이 에 발생 한 위 와 같 은 모든 사정 을 종합 적 으로 고려 하 여야 한다 . [ 2 ] 민법 은 주채 무자 의 부탁 으로 보증인 이 된 자 , 즉 수탁 보증인 과 부탁 없이 보증인 이 된 자 의 구상권 의 범위 에 관하 여 달리 정하 고 있 다 ( 제 441 조 제 2 항 , 제 425 조 제 2 항 , 제 444 조 제 1 항 ) . 그런데 보증인 이 주채 무자 의 부탁 을 받 아 보증인 이 된 경우 양자 는 위임 관계 에 있 고 , 이러 한 보증 의 위임 에 는 일정 한 방식 이 요구 되 지 아니하 므로 그 의사 표시 는 명시 적 인 경우 는 물론 묵시 적 으로 도 이루어질 수 있 다 . 나아가 묵시 적 으로 보증 을 위임 받 은 수탁 보증인 인지 는 주 채무 의 발생 원인 과 내용 , 보증인 의 보증 계약 체결 의 동기 내지 경위 , 보증 계약 의 내용 , 주채 무자 의 보증인 이나 보증 계약 의 존재 에 대한 인식 여부 , 그 밖 의 거래 관행 등 주 채무 의 발생 및 보증 계약 체결 당시 에 나타난 제반 사정 에 비추 어 합리 적 으로 판단 하 여야 한다 . [ 3 ] 소송 촉진 등 에 관한 특례법 제 3 조 제 2 항 은 “ 채무자 에게 그 이행 의무 가 있 음 을 선언 하 는 사실심 판결 이 선고 되 기 전 까지 채무자 가 그 이행 의무 의 존재 여부 나 범위 에 관하 여 항쟁 하 는 것 이 타당 하 다고 인정 되 는 경우 에 는 그 타당 한 범위 에서 제 1 항 을 적용 하 지 아니한다 . ” 라고 규정 하 고 있 다 . 여기 서 ‘ 채무자 가 그 이행 의무 의 존부 나 범위 에 관하 여 항쟁 함 이 타당 하 다고 인정 되 는 경우 ’ 란 이행 의무 의 존부 나 범위 에 관하 여 항쟁 하 는 채무자 의 주장 이 상당 한 근거 가 있 는 것 으로 인정 되 는 경우 를 가리키 는 것 으로 해석 되 고 , 그 후단 의 ‘ 그 타당 한 범위 ’ 는 ‘ 채무자 가 항쟁 함 에 타당 한 기간 의 범위 ’ 라고 할 것 이 므로 채무자 가 당해 사건 의 사실심 에서 항쟁 할 수 있 는 기간 은 당해 사건 의 사실심 판결 선고 시 까지 로 보 아야 하 고 그 선고 시 이후 에 는 어떤 이유 로 든지 위 법 제 3 조 제 1 항 의 적용 을 배제 할 수 없 다 . 또한 이행 의무 의 존부 나 범위 에 관하 여 항쟁 함 이 상당 한지 는 각 청구 마다 따로 판단 하 여야 한다 . 72017 . 7 . 18 . 선고 2017 다 207499 판결 〔 주주 권 확인 〕 1725 질권 설정 계약 에 포함 된 유질 약정 이 상법 제 59 조 에 따라 유효 하 려면 질권 설정 자 가 상인 이 어야 하 는지 여부 ( 소극 ) 및 일방 적 상행위 로 생긴 채권 을 담보 하 기 위한 질권 에 대하 여 상법 제 59 조 가 적용 되 는지 여부 ( 적극 ) 질권 설정 계약 에 포함 된 유질 약정 이 상법 제 59 조 에 따라 유효 하 기 위해서 는 질권 설정 계약 의 피 담보 채권 이 상행위 로 인하 여 생긴 채권 이 면 충분 하 고 , 질권 설정 자 가 상인 이 어야 하 는 것 은 아니 다 . 또한 상법 제 3 조 는 “ 당사자 중 그 1 인 의 행위 가 상행위 인 때 에 는 전원 에 대하 여 본 법 을 적용 한다 . ” 라고 정하 고 있 으므로 , 일방 적 상행위 로 생긴 채권 을 담보 하 기 위한 질권 에 대해서 도 유질 약정 을 허용 한 상법 제 59 조 가 적용 된다 . 일반 행정 82017 . 7 . 18 . 선고 2014 두 9820 판결 〔 포상금 지급 거부 처분 취소 〕 1729 구 자본 시장 과 금융 투자 업 에 관한 법률 에 따라 포상금 을 지급 받 기 위한 신고 ․ 제보 의 내용 / 신고 또는 제보 후 해당 기관 의 통상 적 인 조사 나 위반자 의 자진 신고 등 에 의하 여 비로소 구체 적 인 불공정 거래 행위 등 의 사실 이 확인 된 경우 , 그 신고 또는 제보 가 포상금 지급 대상 이 되 는지 여부 ( 소극 ) 구 자본 시장 과 금융 투자 업 에 관한 법률 ( 2013 . 4 . 5 . 법률 제 11758 호 로 개정 되 기 전 의 것 , 이하 ‘ 구 자본 시장법 ’ 이 라 한다 ) 에 따라 포상금 을 지급 받 기 위해서 는 신고 하 거나 제보 하 는 내용 이 구 자본 시장법 상 불공정 거래 행위 등 을 비교 적 용이 하 게 발견 하 고 특정 할 수 있 어야 한다 . 다만 신고 ⋅ 제보 내용 이 불공정 거래 행위 등 의 요건 에 맞 게 완결 성 또는 자족성 을 갖출 필요 는 없 고 특정인 의 불공정 거래 행위 등 과 관련 이 있 고 조사 의 단서 가 되 는 사실 을 알리 는 것 으로 충분 하 다 . 따라서 신고 ⋅ 제보 내용 이 단서 가 되 어 조사 가 진행 되 고 불공정 거래 행위 등 의 적발 또는 그 에 따른 조치 에 도움 이 된 경우 포상금 지급 요건 을 충족 한다 . 신고자 가 혐의자 를 잘못 기재 하 거나 구체 적 으로 기재 하 지 않 은 경우 라도 신고 내용 에 따라 불공정 거래 행위 자 를 적발 한 경우 에 는 포상금 을 지급 할 수 있 고 , 신고 ⋅ 제보 내용 이나 제시 한 증거 를 조사 한 결과 사실 과 다른 부분 이 포함 되 어 있 더라도 이 와 같 은 사정 은 구체 적 인 기여 도 에 관한 사유 로서 포상금 을 산정 할 때 에 고려 하 는 것 이 적절 하 다 . 그러나 어떠 한 신고 또는 제보 후 에 해당 기관 의 통상 적 인 조사 나 위반자 의 자진 신고 등 에 의하 여 비로소 구체 적 인 불공정 거래 행위 등 의 사실 이 확인 되 었 다면 , 그러 한 신고 또는 제 보 는 불공정 거래 행위 등 을 발견 하 는 데 직접 관련 되 거나 기여 를 한 것 으로 볼 수 없 으므로 포상금 지급 대상 이 되 는 신고 나 제보 로 보 기 어렵 다 . 92017 . 7 . 18 . 선고 2016 두 49938 판결 〔 군 계획 시설 사업 분할 실시 계획 인가 처분 취소 〕 1733 [ 1 ] 선행 처분 과 후행 처분 이 서로 독립 하 여 별개 의 법률 효과 를 발생 시키 는 때 에 선행 처분 에 불가쟁력 이 생겨 그 효력 을 다툴 수 없 게 된 경우 , 선행 처분 의 하자 를 이유 로 후행 처분 의 효력 을 다툴 수 있 는지 여부 ( 원칙 적 소극 ) [ 2 ] 선행 처분 인 도시 ․ 군 계획 시설 결정 에 하 자 가 있 는 경우 , 그 하자 가 후행 처분 인 실시 계획 인가 에 승계 되 는지 여부 ( 원칙 적 소극 ) [ 1 ] 2 개 이상 의 행정 처분 이 연속 적 또는 단계 적 으로 이루어지 는 경우 선행 처분 과 후행 처분 이 서로 합하 여 1 개 의 법률 효과 를 완성 하 는 때 에 는 선행 처분 에 하 자 가 있 으면 그 하 자는 후행 처분 에 승계 된다 . 이러 한 경우 에 는 선행 처분 에 불가쟁력 이 생겨 그 효력 을 다툴 수 없 게 되 더라도 선행 처분 의 하자 를 이유 로 후행 처분 의 효력 을 다툴 수 있 다 . 그러나 선행 처분 과 후행 처분 이 서로 독립 하 여 별개 의 법률 효과 를 발생 시키 는 경우 에 는 선행 처분 에 불가쟁력 이 생겨 그 효력 을 다툴 수 없 게 되 면 선행 처분 의 하자 가 당연 무효 인 경우 를 제외 하 고 는 특별 한 사정 이 없 는 한 선행 처분 의 하자 를 이유 로 후행 처분 의 효력 을 다툴 수 없 는 것 이 원칙 이 다 . [ 2 ] 국토 의 계획 및 이용 에 관한 법률 ( 이하 ‘ 국토 계획법 ’ 이 라 한다 ) 제 43 조 제 1 항 에 따르 면 , 일정 한 기반 시설 에 관해서 는 그 종류 ⋅ 명칭 ⋅ 위치 ⋅ 규모 등 을 미리 도시 ⋅ 군 관리 계획 으로 결정 해야 한다 . 국토 계획법 제 2 조 제 7 호 , 제 10 호 는 이 와 같이 도시 ⋅ 군 관리 계획 결정 으로 결정 된 기반 시설 을 ‘ 도시 ⋅ 군 계획 시설 ’ 로 , 도시 ⋅ 군 계획 시설 을 설치 ⋅ 정비 또는 개량 하 는 사업 을 ‘ 도시 ⋅ 군 계획 시설 사업 ’ 으로 지칭 하 고 있 다 . 도시 ⋅ 군 계획 시설 은 도시 ⋅ 군 관리 계획 결정 에 따라 설치 되 는데 , 도시 ⋅ 군 계획 시설 결정 은 국토 계획 법령 에 따라 도시 ⋅ 군 관리 계획 결정 에 일반 적 으로 요구 되 는 기초 조사 , 주민 과 지방 의 회의 의견 청취 , 관계 행정 기관장 과 의 협의 나 도시 계획 위원회 심의 등 의 절차 를 밟 아야 한다 . 이러 한 절차 를 거쳐 도시 ⋅ 군 계획 시설 결정 이 이루어지 면 도시 ⋅ 군 계획 시설 의 종류 에 따른 사업 대상지 의 위치 와 면적 이 확정 되 고 , 그 사업 대상지 에서 는 원칙 적 으로 도시 ⋅ 군 계획 시설 이 아닌 건 축물 등 의 허가 가 금지 된다 ( 제 64 조 ) . 반면 실시 계획 인가 는 도시 ⋅ 군 계획 시설 결정 에 따른 특정 사업 을 구체 화 하 여 이 를 실현 하 는 것 으로서 , 시 ⋅ 도지사 는 도시 ⋅ 군 계획 시설 사업 의 시행 자 가 작성 한 실시 계획 이 도시 ⋅ 군 계획 시설 의 결정 ⋅ 구조 및 설치 의 기준 등 에 적합 하 다고 인정 하 는 경우 에 는 이 를 인가 하 여야 한다 ( 제 88 조 제 3 항 , 제 43 조 제 2 항 ) . 이러 한 실시 계획 인가 를 통해 사업 시행 자 에게 도시 ⋅ 군 계획 시설 사업 을 실시 할 수 있 는 권한 과 사업 에 필요 한 토지 등 을 수용 할 수 있 는 권한 이 부여 된다 . 결국 도시 ⋅ 군 계획 시설 결정 과 실시 계획 인가 는 도시 ⋅ 군 계획 시설 사업 을 위하 여 이루어지 는 단계 적 행정 절차 에서 별도 의 요건 과 절차 에 따라 별개 의 법률 효과 를 발생 시키 는 독립 적 인 행정 처분 이 다 . 그러므로 선행 처분 인 도시 ⋅ 군 계획 시설 결정 에 하 자 가 있 더라도 그것 이 당연 무효 가 아닌 한 원칙 적 으로 후행 처분 인 실시 계획 인가 에 승계 되 지 않 는다 . 조 세 102017 . 7 . 18 . 선고 2014 두 7565 판결 〔 상속세 부과 처분 취소 〕 1736 [ 1 ] 구 상속세 및 증여세 법 제 60 조 제 1 항 , 제 3 항 이 납세 의 무자 의 헌법 상 재산 권 및 사유 재산 제도 의 본질 적 내용 을 침해 하 는지 여부 ( 소극 ) [ 2 ] 구 상속세 및 증여세 법 제 60 조 제 1 항 등 에서 정한 ‘ 시가 ’ 의 의미 및 거래 실례 가 있 으나 그 거래 가액 을 상속 재산 의 객관 적 교환 가치 를 적정 하 게 반영 하 는 정상 적 인 거래 로 형성 된 가격 이 라고 할 수 없 는 경우 , 시가 를 산정 하 기 어려운 것 으로 보 아 구 상속세 및 증여세 법 제 60 조 제 3 항 등 이 정한 보충 적 평가 방법 에 따라 가액 을 산정 할 수 있 는지 여부 ( 적극 ) [ 1 ] 구 상속세 및 증여세 법 ( 2010 . 1 . 1 . 법률 제 9916 호 로 개정 되 기 전 의 것 , 이하 ‘ 상증 세법 ’ 이라고 한다 ) 제 60 조 제 1 항 은 시가 에 의하 여 상속 재산 의 가액 을 평가 하 도록 명확 하 게 규정 하 고 있 을 뿐 아니 라 , 상증 세법 제 60 조 제 3 항 에 따라 법 제 61 조 부터 제 65 조 까지 에 규정 된 방법 에 의하 여 평가 한 가액 이 적용 되 는 것 은 시가 를 산정 하 기 어려운 경우 에 한하 는 것 으로 법문 상 그 요건 과 순서 가 명시 되 어 있 어 , 자의 적 이 거나 임의 적 인 해석 및 적용 을 초래 할 염려 가 있 다고 볼 수 없 으므로 납세 의 무자 의 재산 권 및 사유 재산 제도 의 본질 적 내용 을 침해 한다고 볼 수 없 다 . [ 2 ] 구 상속세 및 증여세 법 ( 2010 . 1 . 1 . 법률 제 9916 호 로 개정 되 기 전 의 것 , 이하 ‘ 상증 세법 ’ 이라고 한다 ) 제 60 조 제 1 항 , 제 2 항 , 제 3 항 , 구 상속세 및 증여세 법 시행령 ( 2010 . 2 . 18 . 대통령령 제 22042 호 로 개정 되 기 전 의 것 ) 제 49 조 제 1 항 제 1 호 가 말 하 는 ‘ 시가 ’ 란 불특정 다수 인 사이 에 자유로이 거래 가 이루어지 는 경우 에 통상 성립 된다고 인정 되 는 가액 , 즉 정상 적 인 거래 에 의하 여 형성 된 객관 적 교환 가격 을 말 하 는 것 이 므로 , 비록 거래 실례 가 있 다고 하 여도 그 거래 가액 을 상속 재산 의 객관 적 교환 가치 를 적정 하 게 반영 하 는 정상 적 인 거래 로 인하 여 형성 된 가격 이 라고 할 수 없 는 경우 에 는 시가 를 산정 하 기 어려운 것 으로 보 아 구 상증 세법 제 60 조 제 3 항 등 이 정한 보충 적 평가 방법 에 따라 그 가액 을 산정 할 수 있 다 . 112017 . 7 . 18 . 선고 2015 두 50290 판결 〔 증여세 부과 처분 취소 〕 1739 명 의 신탁 재산 증여 의제 의 과세 요건 을 충족 하 여 명 의 신탁자 의 증여세 연대 납세 의무 가 성립 한 경우 , 과세 처분 으로 납세 의무 가 확정 되 기 전이 라도 명 의 수탁자 에 관한 사항 이 명의 신탁 자 의 증여세 연대 납세 의무 에 영향 을 미치 지 않 는지 여부 ( 원칙 적 적극 ) 및 명 의 수탁자 가 사망 하 여 그 상속인 이 명 의 수탁자 의 증여세 납세 의무 를 상속 재산 의 한도 에서 승계 하 였 더라도 마찬가지 인지 여부 ( 적극 ) 구 상속세 및 증여세 법 ( 2010 . 1 . 1 . 법률 제 9916 호 로 개정 되 기 전 의 것 , 이하 ‘ 구 상증 세법 ’ 이라고 한다 ) 제 4 조 제 1 항 , 제 5 항 , 제 45 조 의 2 제 1 항 , 구 국세 기본법 ( 2007 . 12 . 31 . 법률 제 8830 호 로 개정 되 기 전 의 것 ) 제 3 조 , 제 25 조 의 2 , 민법 제 423 조 등 의 내용 과 체계 , 구 상증 세법 제 4 조 의 개정 연혁 과 입법 취지 등 을 종합 적 으로 고려 하 여 보 면 , 명의신탁 재산 증여 의제 의 과세 요건 을 충족 하 여 명 의 신탁자 의 증여세 연대 납세 의무 가 성립 한 이상 , 비록 과세 처분 으로 그러 한 납세 의무 가 확정 되 기 전이 라도 민법 제 416 조 , 제 419 조 , 제 421 조 에 해당 하 는 경우 이외 에 는 명 의 수탁자 에 관한 사항 이 명의 신탁 자 의 증여세 연대 납세 의무 에 영향 을 미치 지 않 고 , 명 의 수탁자 가 사망 하 여 그 상속인 이 명 의 수탁자 의 증여세 납세 의무 를 상속 재산 의 한도 에서 승계 하 였 더라도 달리 볼 것 은 아니 다 . 122017 . 7 . 18 . 선고 2016 두 41781 판결 〔 종합부동산세 등 부과 처분 취소 〕 1742 [ 1 ] 회생 회사 가 주된 납세 의 무자 인 법인 의 납세 의 무 성립 일 을 기준 으로 해당 법인 의 과점 주주 에 해당 하 는 경우 , 제 2 차 납세 의 무 성립 의 기초 가 되 는 주 된 납세 의 무 성립 당시 의 과점 주주 로서 의 지위 가 회생 계획 이 정하 는 바 에 따라 신설 회사 에 승계 될 수 있 는지 여부 ( 적극 ) [ 2 ] 회생 계획 에 따른 회사 분할 에서 어떠 한 권리 와 의무 가 신설 회사 에 승계 되 는지 를 해석 하 는 방법 [ 1 ] 구 국세 기본법 ( 2011 . 12 . 31 . 법률 제 11124 호 로 개정 되 기 전 의 것 ) 제 39 조 제 1 항 제 2 호 ( 가 ) 목 은 소유 주식 합계 가 해당 법인 의 발행 주식 총수 의 100 분 의 50 을 초과 하 면서 그 에 관한 권리 를 실질 적 으로 행사 하 는 과점 주주 는 제 2 차 납세 의무 를 진다고 규정 하 고 있 고 , 제 2 차 납세 의무 의 성립 요건 인 해당 법인 의 과점 주주 여부 는 해당 법인 의 납세 의 무 성립 일 을 기준 으로 판단 한다 . 한 편 구 상법 ( 2015 . 12 . 1 . 법률 제 13523 호 로 개정 되 기 전 의 것 ) 제 530 조 의 10 은 “ 분할 또는 분할 합병 으로 인하 여 설립 되 는 회사 또는 존속 하 는 회사 는 분할 하 는 회사 의 권리 와 의무 를 분할 계획서 또는 분할 합병 계약서 가 정하 는 바 에 따라서 승계 한다 . ” 라고 규정 하 고 있 고 , 채무자 회생 및 파산 에 관한 법률 ( 이하 ‘ 채무자 회생 법 ’ 이 라 한다 ) 제 272 조 제 1 항 은 회생 계획 에 의하 여 주식회사 인 채무자 가 분할 되 거나 주식회사 인 채무자 또는 그 일부 가 다른 회사 또는 다른 회사 의 일부 와 분할 합병 할 것 을 정한 때 에 는 회생 계획 에 의하 여 분할 또는 분할 합병 할 수 있 다고 하 면서 제 4 항 은 그 경우 에 구 상법 제 530 조 의 10 의 적용 을 배제 하 고 있 지 않 으므로 , 회생 회사 의 분할 로 인하 여 설립 되 는 신설 회사 는 회생 계획 이 정하 는 바 에 따라서 회생 회사 의 권리 와 의무 를 승계 한다 . 이 와 같이 회생 계획 에 의하 여 설립 되 는 신설 회사 가 승계 하 는 회생 회사 의 권리 와 의무 에 는 성질 상 이전 이 허용 되 지 않 는 것 을 제외 하 고 는 사법 상 관계 와 공법상 관계 모두 가 포함 된다고 보 아야 한다 . 또한 채무자 회생 법 제 280 조 는 ‘ 회생 계획 에서 신설 회사 가 회생 회사 의 조세 채무 를 승계 할 것 을 정한 때 에 는 신설 회사 는 그 조세 를 납부 할 책임 을 지 며 , 회생 회사 의 조세 채무 는 소멸 한다 ’ 고 규정 하 여 , 상법 에 따른 회사 분할 과 달리 조세 채무 에 관하 여 회생 계획 에서 그 승계 여부 를 정할 수 있 음 을 명시 하 고 있 다 . 한편 회생 회사 의 조세 채무 가 아직 성립 하 지 않 은 경우 라도 과세 요건 사실 의 일부 가 발생 하 는 등 가까운 장래 에 성립 할 가능 성 이 있 다면 회생 계획 에서 는 그 지위 나 법률 효과 에 관하 여도 승계 여부 를 정할 수 있 다고 해석 하 는 것 이 회생 제도 의 목적 과 취지 에 부합 한다 . 따라서 회생 회사 가 주된 납세 의 무자 인 법인 의 납세 의 무 성립 일 을 기준 으로 해당 법인 의 과점 주주 에 해당 하 는 경우 , 제 2 차 납세 의 무 성립 의 기초 가 되 는 주 된 납세 의 무 성립 당시 의 과점 주주 로서 의 지위 는 회생 계획 이 정하 는 바 에 따라서 신설 회사 에 승계 될 수 있 다고 보 는 것 이 타당 하 다 . [ 2 ] 어떠 한 권리 와 의무 가 신설 회사 에 승계 되 는지 는 회생 계획 의 해석 에 관한 문제 로서 , 회생 계획 의 문언 의 내용 에 의하 여 객관 적 의미 를 합리 적 으로 해석 하 여야 하 지만 , 회생 계획 의 문언 에 의하 여 그 객관 적 인 의미 가 명확 하 게 드러나 지 아니하 여 그 해석 을 둘러싸 고 이견 이 있 어 회생 계획 에 나타난 의사 가 무엇 인지 문제 되 는 경우 에 는 회생 계획 에 기재 된 분할 의 원칙 과 승계 대상 권리 와 의무 의 내용 , 분할 회사 의 존속 여부 , 회생 계획안 을 작성 한 관리인 및 이 를 가결 한 회생 채권자 등 이해관계인 들 의 합리 적 의사 , 분할 의 경위 및 분할 에 의하 여 달성 하 려는 목적 , 거래 의 관행 등 을 종합 적 으로 고려 하 여 사회 정의 와 형평 의 이념 에 맞 도록 논리 와 경험 의 법칙 , 그리고 사회 일반 의 상식 과 거래 의 통념 에 따라 합리 적 으로 해석 하 여야 한다 . 형 사 132017 . 7 . 18 . 선고 2014 도 8719 판결 〔 마약 류 관리 에 관한 법률 위반 ( 향정 ) 〕 1747 수출입 물품 을 검사 하 는 과정 에서 마약 류 가 감추 어 져 있 다고 밝혀 지 거나 그러 한 의심 이 드 는 경우 , 마약 류 불법 거래 방지 에 관한 특례법 제 4 조 제 1 항 에 따라 검사 의 요청 으로 세 관장 이 행하 는 조치 에 영장주의 원칙 이 적용 되 는지 여부 ( 한정 적극 ) / 위 조항 에 따른 조치 의 일환 으로 특정 한 수출입 물품 을 개봉 하 여 검사 하 고 그 내용물 의 점유 를 취득 한 행위 가 범죄 수사 인 압수 또는 수색 에 해당 하 여 사전 또는 사후 에 영장 을 받 아야 하 는지 여부 ( 적극 ) 수사 기관 에 의한 압수 ⋅ 수색 의 경우 헌법 과 형사 소송법 이 정한 적법절차 와 영장주의 원칙 은 법률 에 따라 허용 된 예외 사유 에 해당 하 지 않 는 한 관철 되 어야 한다 . 세관 공무원 이 수출입 물품 을 검사 하 는 과정 에서 마약 류 가 감추 어 져 있 다고 밝혀 지 거나 그러 한 의심 이 드 는 경우 , 검사 는 마약 류 의 분산 을 방지 하 기 위하 여 충분 한 감시 체제 를 확보 하 고 있 어 수사 를 위하 여 이 를 외국 으로 반출 하 거나 대한민국 으로 반입 할 필요 가 있 다는 요청 을 세 관장 에게 할 수 있 고 , 세 관장 은 그 요청 에 응하 기 위하 여 필요 한 조치 를 할 수 있 다 ( 마약 류 불법 거래 방지 에 관한 특례법 제 4 조 제 1 항 ) . 그러나 이러 한 조치 가 수사 기관 에 의한 압수 ⋅ 수색 에 해당 하 는 경우 에 는 영장주의 원칙 이 적용 된다 . 물론 수출입 물품 통관 검사 절차 에서 이루어지 는 물품 의 개봉 , 시료 채취 , 성분 분석 등 의 검사 는 수출입 물품 에 대한 적정 한 통관 등 을 목적 으로 조사 를 하 는 것 으로서 이 를 수사 기관 의 강제 처분 이 라고 할 수 없 으므로 , 세관 공무원 은 압수 ⋅ 수색 영장 없이 이러 한 검사 를 진행할 수 있 다 . 세관 공무원 이 통관 검사 를 위하 여 직무 상 소지 하 거나 보관 하 는 물품 을 수사 기관 에 임의 로 제출 한 경우 에 는 비록 소유자 의 동의 를 받 지 않 았 더라도 수사 기관 이 강제 로 점유 를 취득 하 지 않 은 이상 해당 물품 을 압수 하 였 다고 할 수 없 다 . 그러나 마약 류 불법 거래 방지 에 관한 특례법 제 4 조 제 1 항 에 따른 조치 의 일환 으로 특정 한 수출입 물품 을 개봉 하 여 검사 하 고 그 내용물 의 점유 를 취득 한 행위 는 위 에서 본 수출입 물품 에 대한 적정 한 통관 등 을 목적 으로 조사 를 하 는 경우 와 는 달리 , 범죄 수사 인 압수 또는 수색 에 해당 하 여 사전 또는 사후 에 영장 을 받 아야 한다 . 142017 . 7 . 18 . 선고 2015 도 12981 , 2015 전도 218 판결 〔 성폭력 범죄 의 처벌 및 피 해자 보호 등 에 관한 법률 위반 ( 특수강 도 강간 등 ) ⋅ 부착 명령 〕 1750 [ 1 ] 형사 소송법 제 312 조 제 4 항 에서 피고인 이 아닌 자 의 진술조서 를 ‘ 적법 한 절차 와 방식 에 따라 작성 한다 ’ 는 것 의 의미 [ 2 ] 전문 진술 이나 전문 진술 을 기재 한 조서 의 증거능력 / 형사 소송법 제 316 조 제 2 항 에서 말 하 는 ‘ 그 진술 또는 작성 이 특히 신빙 할 수 있 는 상태 하 에서 행하 여졌 음 ’ 의 의미 [ 3 ] 형사 소송법 제 314 조 에서 참고인 의 진술 또는 작성 이 ‘ 특히 신빙 할 수 있 는 상태 하 에서 행하 여졌 음 에 대한 증명 ’ 의 정도 ( = 합리 적 인 의심 의 여지 를 배제 할 정도 ) / 이러 한 법리 가 원진 술자 의 소재 불명 등 을 전제 로 하 고 있 는 형사 소송법 제 316 조 제 2 항 의 경우 에 도 그대로 적용 되 는지 여부 ( 적극 ) [ 1 ] 형사 소송법 제 312 조 제 4 항 은 검사 또는 사법 경찰관 이 피고인 이 아닌 자 의 진술 을 기재 한 조서 의 증거능력 이 인정 되 려면 ‘ 적법 한 절차 와 방식 에 따라 작성 된 것 ’ 이 어야 한다고 정하 고 있 다 . 여기 에서 적법 한 절차 와 방식 에 따라 작성 한다는 것 은 형사 소송법 이 피고인 아닌 사람 의 진술 에 대한 조서 작성 과정 에서 지켜야 한다고 정한 여러 절차 를 준 수 하 고 조서 의 작성 방식 에 도 어긋나 지 않 아야 한다는 것 을 의미 한다 . [ 2 ] 전문 진술 이나 전문 진술 을 기재 한 조서 는 형사 소송법 제 310 조 의 2 에 따라 원칙 적 으로 증거능력 이 없 다 . 다만 전문 진술 은 형사 소송법 제 316 조 제 2 항 에 따라 원진 술자 가 사망 , 질병 , 외국 거주 , 소재 불명 , 그 밖 에 이 에 준하 는 사유 로 진술 할 수 없 고 , 그 진술 이 특히 신빙 할 수 있 는 상태 하 에서 행하 여졌 음 이 증명 된 때 에 한하 여 예외 적 으로 증거능력 이 있 다 . 그리고 전문 진술 이 기재 된 조서 는 형사 소송법 제 312 조 또는 제 314 조 에 따라 증거능력 이 인정 될 수 있 는 경우 에 해당 하 여야 함 은 물론 형사 소송법 제 316 조 제 2 항 에 따른 요건 을 갖추 어야 예외 적 으로 증거능력 이 있 다 . 형사 소송법 제 316 조 제 2 항 에서 말 하 는 ‘ 그 진술 또는 작성 이 특히 신빙 할 수 있 는 상태 하 에서 행하 여졌 음 ’ 이 란 진술 내용 이나 조서 또는 서류 의 작성 에 허위 가 개입 할 여지 가 거의 없 고 , 진술 내용 의 신빙 성 이나 임의 성 을 담보 할 구체 적 이 고 외부 적 인 정황 이 있 는 경우 를 가리킨다 . [ 3 ] 형사 소송법 제 312 조 또는 제 313 조 는 참고인 이 진술 하 거나 작성 한 진술조서 나 진술서 에 대하 여 피고인 또는 변호인 의 반 대신 문권 이 보장 되 는 등 엄격 한 요건 이 충족 될 경우 에 한하 여 증거능력 을 인정 하 고 있 다 . 형사 소송법 제 314 조 는 참고인 소재 불명 등 의 경우 에 직접 심리주의 등 기본 원칙 에 대한 예외 를 인정 한 것 에 대하 여 다시 중대 한 예외 를 인정 하 여 원진 술자 등 에 대한 반대 신문 의 기회 조차 없이 증거 능력 을 부여 할 수 있 도록 한 것 이 다 . 따라서 이러 한 경우 참고인 의 진술 또는 작성 이 ‘ 특히 신빙 할 수 있 는 상태 하 에서 행하 여졌 음 에 대한 증명 ’ 은 단지 그러할 개연 성 이 있 다는 정도 로 는 부족 하 고 합리 적 인 의심 의 여지 를 배제 할 정도 에 이르 러 야 한다 . 나아가 이러 한 법리 는 원진 술자 의 소재 불명 등 을 전제 로 하 고 있 는 형사 소송법 제 316 조 제 2 항 의 경우 에 도 그대로 적용 된다 . 152017 . 7 . 18 . 선고 2016 도 3185 판결 〔 노동조합 및 노동관계 조정법 위반 〕 1755 [ 1 ] 주요 방위 산업체 에 종사 하 는 일정 한 근로자 의 쟁의 행위 를 금지 하 는 노동조합 및 노동관계 조정법 제 41 조 제 2 항 의 해석 방법 / 주요 방위 산업체 로 지정 된 회사 가 사업 의 일부 를 사내 하도급 방식 으로 다른 업체 에 맡겨 방산 물자 를 생산 하 는 경우 , 하수급 업체 에 소속 된 근로자 가 위 조항 에서 쟁의 행위 를 금지 하 는 ‘ 주요 방위 산업체 에 종사 하 는 근로자 ’ 에 해당 하 는지 여부 ( 소극 ) [ 2 ] 피고인 이 주요 방위 산업체 인 甲 주식회사 의 특수선 사업 부 에 소속 된 사내 협력 업체 인 乙 주식회사 에서 방산 물자 인 특수선 의 도장 업무 에 종사 한 근로자 로서 쟁의 행위 를 할 수 없 는데 도 수회 에 걸쳐 파업 을 하 였 다고 하 여 노동조합 및 노동관계 조정법 위반 으로 기소 된 사안 에서 , 주요 방위 산업체 인 甲 회사 의 하수급 업체 근로자 인 피고인 의 쟁의 행위 에 대하 여 는 같 은 법 제 41 조 제 2 항 이 적용 되 지 않 는다고 보 아 공소 사실 을 무죄 로 판단 한 원심 판결 이 정당 하 다고 한 사례 [ 1 ] 헌법 제 33 조 제 1 항 은 근로자 의 근로 3 권 인 단결권 , 단체교섭 권 과 단체 행동 권 을 헌법 상 보장 된 기본 적 권리 로 명시 하 고 , 같 은 조 제 3 항 에서 법률 이 정하 는 바 에 따라 주요 방위 산업체 에 종사 하 는 근로자 의 단체 행동 권 을 제한 하 거나 인정 하 지 않 을 수 있 다고 규정 하 고 있 다 . 이 는 근로자 의 근로 3 권 에 관하 여 기본 권 최대 보장 의 원칙 을 선언 함 과 동시 에 , 남북 이 대치 하 고 있 는 특수 한 상황 에서 주요 방위 산업체 근로자 의 단체 행동 으로 발생 하 는 국가 의 안전 보장 에 대한 위해 를 방지 하 기 위하 여 주요 방위 산업체 에 종사 하 는 근로자 에 대한 단체 행동 권 을 법률 로써 제한 하 거나 금지 할 수 있 도록 유보 해 둔 것 이 다 . 이 를 근거 로 노동조합 및 노동관계 조정법 ( 이하 ‘ 노동조합법 ’ 이라고 한다 ) 제 41 조 제 2 항 은 “ 방위 사업 법 에 의하 여 지정 된 주요 방위 산업체 에 종사 하 는 근로자 중 전력 , 용수 및 주로 방산 물자 를 생산 하 는 업무 에 종사 하 는 자 는 쟁의 행위 를 할 수 없 으며 , 주로 방산 물자 를 생산 하 는 업무 에 종사 하 는 자 의 범위 는 대통령령 으로 정한다 . ” 라고 정하 고 있 다 . 이 와 같이 노동조합법 은 헌법 이 정한 범위 에서 주요 방위 사업체 에 종사 하 는 일정 한 근로자 에 대하 여 단체행동권 의 핵심 인 쟁의 권 자체 를 전면 적 으로 금지 하 되 , 쟁의 행위 가 금지 되 는 근로자 의 범위 를 구체 적 으로 한정 하 고 있 다 . 나아가 노동조합법 제 88 조 는 이 를 위반 한 쟁의 행위 를 노동조합법 의 벌칙 규정 가운데 가장 무거운 법정형 인 5 년 이하 의 징역 또는 5 천만 원 이하 의 벌금 에 처하 도록 정하 고 있 다 . 주요 방위 산업체 의 원활 한 가동 이 국가 의 안전 보장 에 필수 불가결 한 요소 라는 점 에서 법률 로써 주요 방위 산업체 종사자 의 단체 행동 권 을 제한 하 거나 금지 하 는 것 이 불가피 한 면 은 있 으나 , 헌법 제 37 조 제 2 항이 규정 하 는 기본 권 제한 입법 에 관한 최소 침해 의 원칙 과 비례 의 원칙 , 죄형 법정주의 의 원칙 에서 파생 되 는 형벌 법규 엄격 해석 의 원칙 에 비추 어 볼 때 노동조합법 제 41 조 제 2 항 에 의하 여 쟁의 행위 가 금지 됨 으로써 기본 권 이 중대 하 게 제한 되 는 근로자 의 범위 는 엄격 하 게 제한 적 으로 해석 하 여야 한다 . 방위 사업 법 등 관계 법령 이 정한 요건 과 절차 에 따라 산업자원부 장관 이 주요 방위 산업체 를 개별 적 으로 지정 하 도록 되 어 있 고 , 노동조합법 제 41 조 제 2 항 은 주요 방위 산업체 로 지정 된 업체 에 종사 하 는 근로자 가운데 에서 도 전력 , 용수 및 대통령령 에서 구체 적 으로 열거 한 업무 에 종사 하 는 자 로 그 적용 범위 를 제한 하 고 있 다 . 위 에서 본 법 해석 원칙 에 기초 하 여 위 법 규정 의 문언 , 내용 , 체계 와 목적 을 종합 해 보 면 , 주요 방위 산업체 로 지정 된 회사 가 사업 의 일부 를 사내 하도급 방식 으로 다른 업체 에 맡겨 방산 물자 를 생산 하 는 경우 에 하수급 업체 에 소속 된 근로자 는 노동조합법 제 41 조 제 2 항이 쟁의 행위 를 금지 하 는 ‘ 주요 방위 산업체 에 종사 하 는 근로자 ’ 에 해당 한다고 볼 수 없 다 . 주요 방위 산업체 로 지정 된 하도급 업체 의 사업장 과 동일 한 장소 에 근무 하 면서 주요 방산 물자 를 생산 하 는 업무 에 노무 를 제공 한다는 사정 만 으로 주요 방위 산업체 로 지정 되 지 않 은 독립 된 사업자 인 하수급 업체 에 소속 된 근로자 가 하도급 업체 인 주요 방위 산업체 에 ‘ 종사 ’ 한다고 보 는 것 은 형벌 규정 을 피고인 에게 불리 한 방향 으로 지나치 게 확장 해석 하 는 것 으로서 허용 되 지 않 는다 . [ 2 ] 피고인 이 주요 방위 산업체 인 甲 주식회사 의 특수선 사업 부 에 소속 된 사내 협력 업체 인 乙 주식회사 에서 방산 물자 인 특수선 의 도장 업무 에 종사 한 근로자 로서 쟁의 행위 를 할 수 없 는데 도 총 32 회 에 걸쳐 파업 을 하 였 다고 하 여 노동조합 및 노동관계 조정법 위반 으로 기소 된 사안 에서 , 주요 방위 산업체 인 甲 회사 의 하수급 업체 근로자 인 피고인 의 쟁의 행위 에 대하 여 는 같 은 법 제 41 조 제 2 항 이 적용 되 지 않 는다고 보 아 공소 사실 을 무죄 로 판단 한 원심 판결 이 정당 하 다고 한 사례 . 162017 . 7 . 18 . 선고 2017 도 5759 판결 〔 상습 절도 ⋅ 범죄 수익 은 닉 의 규제 및 처벌 등 에 관한 법률 위반 ⋅ 강제집행 면탈 〕 1758 형법 제 329 조 부터 제 331 조 까지 의 죄 를 상습 으로 범한 형법 제 332 조 의 상습 절도죄 가 범죄 수익 은 닉 의 규제 및 처벌 등 에 관한 법률 제 2 조 제 1 호 [ 별표 ] 에서 정한 ‘ 중대 범죄 ’ 에 해당 하 는지 여부 ( 적극 ) 범죄 수익 은 닉 의 규제 및 처벌 등 에 관한 법률 ( 이하 ‘ 범죄 수익 은 닉 규제 법 ’ 이 라 한다 ) 상 ‘ 범죄 수익 ’ 이 란 ‘ 중대 범죄 에 해당 하 는 범죄 행위 에 의하 여 생긴 재산 [ 위 법 제 2 조 제 2 호 ( 가 ) 목 ] ’ 등 을 말 하 고 , ‘ 중대 범죄 ’ 란 ‘ 재산 상 의 부정 한 이익 을 취득 할 목적 으로 범한 죄 로서 [ 별표 ] 에 규정 된 죄 ( 위 법 제 2 조 제 1 호 ) ’ 를 말 하 며 , [ 별표 ] 에 는 형법 제 329 조 부터 제 331 조 까지 의 죄 가 중대 범죄 로 규정 되 어 있 다 . 형법 제 332 조 는 절도 의 습벽 이 있 는 자 가 상습 으로 형법 제 329 조 내지 제 331 조 의 2 의 죄 를 범한 때 에 가중 처벌 한다는 규정 에 불과 하 고 , 상습 성 이 없 는 단순 절 도 범행 으로 취득 한 범죄 수익 에 대해서 는 범죄 수익 은 닉 규제 법 이 적용 됨 에 도 절도 의 습벽 이 있 는 자 가 상습 으로 범한 절 도 범행 으로 취득 한 범죄 수익 에 대해서 는 범죄 수익 은 닉 규제 법 이 적용 되 지 않 는다고 해석 하 는 것 은 현저히 부당 한 점 에 비추 어 보 면 , 설령 위 [ 별표 ] 에 형법 제 332 조 가 중대 범죄 로 규정 되 어 있 지 아니하 더라도 형법 제 329 조 부터 제 331 조 까지 의 죄 를 상습 으로 범한 형법 제 332 조 의 상습 절도죄 는 [ 별표 ] 에서 정한 중대 범죄 에 해당 한다 . 172017 . 7 . 20 . 선고 2014 도 1104 전원 합의체 판결 〔 특정 경제 범죄 가 중처 벌 등 에 관 한 법률 위반 ( 배임 ) 〕 1760 [ 1 ] 배임죄 의 성립 요건 및 실행 의 착수 시기 와 기수 시기 [ 2 ] 주식회사 의 대표 이사 가 대표 권 을 남용 하 는 등 임무 에 위배 하 여 약속 어음 발행 을 한 행위 가 배임죄 의 기수 또는 미수 에 해당 하 는지 판단 하 는 기준 [ 3 ] 甲 주식회사 대표 이사 인 피고인 이 , 자신 이 별도 로 대표 이사 를 맡 고 있 던 乙 주식회사 의 丙 은행 에 대한 대출금 채무 를 담보 하 기 위해 丙 은행 에 甲 회사 명의 로 약속 어음 을 발행 하 여 줌 으로써 丙 은행 에 재산 상 이익 을 취득 하 게 하 고 甲 회사 에 손해 를 가하 였 다고 하 여 특정 경제 범죄 가중 처벌 등 에 관한 법률 위반 ( 배임 ) 으로 기소 된 사안 에서 , 약속 어음 발행 행위 가 배임죄 의 기수 에 이르 렀음을 전제 로 공소 사실 을 유죄 로 판단 한 원심 판결 에 배임죄 의 재산 상 손해 요건 및 기수 시기 등 에 관한 법리 오해 의 잘못 이 있 다고 한 사례 [ 1 ] 형법 제 355 조 제 2 항 은 타인 의 사무 를 처리 하 는 자 가 그 임무 에 위배 하 는 행위 로써 재산 상 이익 을 취득 하 거나 제 3 자 로 하여금 이 를 취득 하 게 하 여 본인 에게 손해 를 가한 때 에 배임죄 가 성립 한다고 규정 하 고 있 고 , 형법 제 359 조 는 그 미수범 은 처벌 한다고 규정 하 고 있 다 . 이 와 같이 형법 은 타인 의 사무 를 처리 하 는 자 가 그 임무 에 위배 하 는 행위 를 할 것 과 그러 한 행위 로 인해 행위 자 나 제 3 자 가 재산 상 이익 을 취득 하 여 본인 에게 손해 를 가할 것 을 배임죄 의 객관 적 구성 요건 으로 정하 고 있 으므로 , 타인 의 사무 를 처리 하 는 자 가 배임 의 범의 로 , 즉 임무 에 위배 하 는 행위 를 한다는 점 과 이 로 인하 여 자기 또는 제 3 자 가 이익 을 취득 하 여 본인 에게 손해 를 가 한다는 점 에 대한 인식 이나 의사 를 가지 고 임무 에 위배 한 행위 를 개시 한 때 배임죄 의 실행 에 착수 한 것 이 고 , 이러 한 행위 로 인하 여 자기 또는 제 3 자 가 이익 을 취득 하 여 본인 에게 손해 를 가한 때 기수 에 이른다 . [ 2 ] [ 다수 의견 ] ( 가 ) 배임죄 로 기소 된 형사 사건 의 재판 실무 에서 배임죄 의 기수 시기 를 심리 ⋅ 판단 하 기 란 쉽 지 않 다 . 타인 의 사무 를 처리 하 는 자 가 형식 적 으로 는 본인 을 위한 법률 행위 를 하 는 외관 을 갖추 고 있 지만 그러 한 행위 가 실질 적 으로 는 배임죄 에서 의 임무 위배 행위 에 해당 하 는 경우 , 이러 한 행위 는 민사재판 에서 반 사회 질서 의 법률 행위 ( 민법 제 103 조 참조 ) 등 에 해당 한다는 사유 로 무효 로 판단 될 가능 성 이 적 지 않 은데 , 형사재판 에서 배임죄 의 성립 여부 를 판단 할 때 에 도 이러 한 행위 에 대한 민사법 상 의 평가 가 경제 적 관점 에서 피해자 의 재산 상태 에 미치 는 영향 등 을 충분히 고려 하 여야 하 기 때문 이 다 . 결국 형사재판 에서 배임죄 의 객관 적 구성 요건 요소 인 손해 발생 또는 배임죄 의 보호법익 인 피해자 의 재산 상 이익 의 침해 여부 를 판단 할 때 에 는 종래 의 대법원 판례 를 기준 으로 하 되 구체 적 사안 별 로 타인 의 사무 의 내용 과 성질 , 임무 위배 의 중대 성 및 본인 의 재산 상태 에 미치 는 영향 등 을 종합 하 여 신중 하 게 판단 하 여야 한다 . ( 나 ) 주식회사 의 대표 이사 가 대표 권 을 남용 하 는 등 그 임무 에 위배 하 여 회사 명의 로 의무 를 부담 하 는 행위 를 하 더라도 일단 회사 의 행위 로서 유효 하 고 , 다만 상대방 이 대표 이사 의 진의 를 알 았 거나 알 수 있 었 을 때 에 는 회사 에 대하 여 무효 가 된다 . 따라서 상대방 이 대표 권 남용 사실 을 알 았 거나 알 수 있 었 던 경우 그 의무 부담 행위 는 원칙 적 으로 회사 에 대하 여 효력 이 없 고 , 경제 적 관점 에서 보 아도 이러 한 사실 만 으로 는 회사 에 현실 적 인 손해 가 발생 하 였 다거나 실해 발생 의 위험 이 초래 되 었 다고 평가 하 기 어려우므로 , 달리 그 의무 부담 행위 로 인하 여 실제로 채무 의 이행 이 이루 어 졌 다거나 회사 가 민법 상 불법행위 책임 을 부담 하 게 되 었 다는 등 의 사정 이 없 는 이상 배임죄 의 기수 에 이른 것 은 아니 다 . 그러나 이 경우 에 도 대표 이사 로서 는 배임 의 범의 로 임무 위배 행위 를 함 으로써 실행 에 착수 한 것 이 므로 배임죄 의 미수범 이 된다 . 그리고 상대방 이 대표 권 남용 사실 을 알 지 못하 였 다는 등 의 사정 이 있 어 그 의무 부담 행위 가 회사 에 대하 여 유효 한 경우 에 는 회사 의 채무 가 발생 하 고 회사 는 그 채무 를 이행 할 의무 를 부담 하 므로 , 이러 한 채무 의 발생 은 그 자체 로 현실 적 인 손해 또는 재산 상 실해 발생 의 위험 이 라고 할 것 이 어서 그 채무 가 현실 적 으로 이행 되 기 전이 라도 배임죄 의 기수 에 이르 렀 다고 보 아야 한다 . ( 다 ) 주식회사 의 대표 이사 가 대표 권 을 남용 하 는 등 그 임무 에 위배 하 여 약속 어음 발행 을 한 행위 가 배임죄 에 해당 하 는지 도 원칙 적 으로 위 에서 살펴본 의무 부담 행위 와 마찬가지 로 보 아야 한다 . 다만 약속 어음 발행 의 경우 어음법 상 발행인 은 종전 의 소지인 에 대한 인 적 관계 로 인한 항변 으로써 소지인 에게 대항 하 지 못하 므로 ( 어음법 제 17 조 , 제 77 조 ) , 어 음 발행 이 무효 라 하 더라도 그 어음 이 실제로 제 3 자 에게 유통 되 었 다면 회사 로서 는 어음 채무 를 부담 할 위험 이 구체 적 ⋅ 현실 적 으로 발생 하 였 다고 보 아야 하 고 , 따라서 그 어음 채무 가 실제로 이행 되 기 전이 라도 배임죄 의 기수범 이 된다 . 그러나 약속 어음 발행 이 무효 일 뿐 만 아니 라 그 어음 이 유통 되 지 도 않 았 다면 회사 는 어음 발행 의 상대방 에게 어음 채무 를 부담 하 지 않 기 때문 에 특별 한 사정 이 없 는 한 회사 에 현실 적 으로 손해 가 발생 하 였 다거나 실해 발생 의 위험 이 발생 하 였 다고 도 볼 수 없 으므로 , 이때 에 는 배임죄 의 기수범 이 아니 라 배임 미수죄 로 처벌 하 여야 한다 . [ 대법관 박보영 , 대법관 고영한 , 대법관 김창석 , 대법관 김신 의 별개 의견 ] ( 가 ) 배임죄 는 위험범 이 아니 라 침해범 으로 보 아야 한다 . 배임죄 를 위험범 으로 파악 하 는 것 은 형법 규정 의 문언 에 부합 하 지 않 는 해석 이 다 . 즉 형법 제 355 조 제 2 항 은 임무 에 위배 하 는 행위 로써 재산 상 의 이익 을 취득 하 거나 제 3 자 로 하여금 이 를 취득 하 게 하 여 본인 에게 손해 를 가한 때 에 배임죄 가 성립 한다고 규정 하 고 있 고 , 여기 서 ‘ 손해 를 가한 때 ’ 란 문언 상 ‘ 손해 를 현실 적 으로 발생 하 게 한 때 ’ 를 의미 한다 . 그럼에도 종래 의 판례 는 배임죄 의 ‘ 손해 를 가한 때 ’ 에 현실 적 인 손해 외 에 실해 발생 의 위험 을 초래 한 경우 도 포함 된다고 해석 함 으로써 배임죄 의 기수 성립 범위 를 넓히 고 있 다 . 실해 발생 의 위험 을 가한 때 는 손해 를 가한 때 와 전혀 같 지 않 은데 도 이 둘 을 똑같이 취급 하 는 해석 은 문언 해석 의 범위 를 벗어난 것 일 뿐 만 아니 라 , 형벌 규정 의 의미 를 피고인 에게 불리 한 방향 으로 확장 하 여 해석 하 는 것 으로서 죄형 법정주의 원칙 에 반한다 . 또한 형법 은 다른 재산 범죄 와 달리 배임죄 의 경우 에 는 재산 상 손해 를 가할 것 을 객관 적 구성 요건 으로 명시 하 고 있 는데 , 이 는 타인 의 사무 를 처리 하 는 자 가 임무 에 위배 한 행위 를 하 더라도 본인 에게 현실 적 인 재산 상 손해 를 가하 지 않 으면 배임죄 의 기수 가 될 수 없 다는 점 을 강조 하 기 위한 입법 적 조치 로 이해 된다 . 따라서 재산 상 손해 가 구성요건 으로 명시 되 어 있 지 않 은 사기죄 나 횡령죄 등 다른 재산 범죄 의 재산 상 이익 이나 손해 에 관한 해석론 을 같이 하 여야 할 필요 가 없 다 . 배임죄 의 경우 에 는 구성요건 의 특수 성 과 입법 취지 등 을 고려 하 여 임무 에 위배 한 행위 가 본인 에게 현실 적 인 재산 상 손해 를 가한 경우 에 만 재산 상 손해 요건 이 충족 된다고 해석 하 여야 한다 . ( 나 ) 의무 부담 행위 에 따라 채무 가 발생 하 거나 민법 상 불법행위 책임 을 부담 하 게 되 더라도 이 는 손해 발생 의 위험 일 뿐 현실 적 인 손해 에 는 해당 하 지 않 는다고 보 아야 한다 . 배임죄 는 재산 권 을 보호법익 으로 하 는 범죄 이 므로 배임죄 를 침해범 으로 보 는 한 재산 권 에 대한 현실 적 인 침해 가 있 는 때 에 배임죄 의 기수 가 된다 . 그런데 재산 권 에 대한 침해 라는 측면 에서 보 면 채무 가 발생 하 여 채무 를 이행 하 여야 할 법률 상 의무 를 부담 한다는 것 은 재산 권 에 대한 현실 적 인 침해 가 아니 라 재산 권 이 침해 될 위험 이 발생 한 것 으로 보 는 것 이 자연 스럽 다 . 이 는 어떠 한 채무 가 발생 하 였 다고 하 여 그 채무 가 언제나 이행 되 는 것 은 아니 라는 점 에 비추 어 보 면 더욱 그러 하 다 . 즉 의무 부담 행위 에 따른 채무 가 발생 하 더라도 채무 의 기한 이나 조건 , 채무자 의 자력 과 변제 의사 , 채권자 의 청구 와 수령 , 소멸시효 등 여러 사정 에 따라 그 채무 는 실제로 이행 될 수 도 있 고 이행 되 지 않 을 수 도 있 다 . 그럼에도 채무 가 발생 하 여 그 채무 를 이행 하 여야 할 의무 를 부담 하 게 되 었 다고 하 여 곧바로 배임죄 의 보호법익 인 재산 권 이 현실 적 으로 침해 되 었 다고 해석 하 는 것 은 , 법익 침해 의 위험 에 불과 한 것 을 현실 적 인 법익 의 침해 로 사실 상 의제 하 는 것 이 어서 보호법익 의 보호 정도 에 따라 침해범 과 위험범 을 구별 하 고 있 는 형법 의 체계 에 부합 하 지 않 는다 . ( 다 ) 회사 의 대표 이사 가 대표 권 을 남용 하 여 의무 부담 행위 를 한 경우 그 행위 가 유효 하 면 그 에 따른 회사 의 채무 가 발생 하 고 , 무효 인 경우 에 도 그 로 인해 회사 가 민법 상 불법행위 책임 을 부담 할 수 있 다 . 그러나 의무 부담 행위 에 따른 채무 의 발생 이나 민법 상 불법행위 책임 의 부담 은 그 자체 로 는 현실 적 인 손해 가 아니 라 손해 발생 의 위험 에 불과 하 므로 , 배임죄 는 회사 가 그 의무 부담 행위 에 따른 채무 나 민법 상 불법행위 책임 을 실제로 이행 한 때 에 기수 가 된다 . 따라서 회사 의 대표 이사 가 대표 권 을 남용 하 여 회사 명의 의 약속 어음 을 발행 한 경우 에 도 그 발행 행위 의 법률 상 효력 유무 나 그 약속 어음 이 제 3 자 에게 유통 되 었 는지 또는 유통 될 가능 성 이 있 는지 등 에 관계없이 회사 가 그 어음 채무 나 그 로 인해 부담 하 게 된 민법 상 불법행위 책임 을 실제로 이행 한 때 에 배임죄 는 기수 가 성립 한다 . [ 3 ] 甲 주식회사 대표 이사 인 피고인 이 , 자신 이 별도 로 대표 이사 를 맡 고 있 던 乙 주식회사 의 丙 은행 에 대한 대출금 채무 를 담보 하 기 위해 丙 은행 에 甲 회사 명의 로 액면 금 29 억 9 , 000 만 원 의 약속 어음 을 발행 하 여 줌 으로써 丙 은행 에 재산 상 이익 을 취득 하 게 하 고 甲 회사 에 손해 를 가하 였 다고 하 여 특정 경제 범죄 가중 처벌 등 에 관한 법률 위반 ( 배임 ) 으로 기소 된 사안 에서 , 피고인 이 대표 권 을 남용 하 여 약속 어음 을 발행 하 였 고 당시 상대방 인 丙 은행 이 그러 한 사실 을 알 았 거나 알 수 있 었 던 때 에 해당 하 여 그 발행 행위 가 甲 회사 에 대하 여 효력 이 없 다면 , 그 로 인해 甲 회사 가 실제로 약속 어음 금 을 지급 하 였 거나 민사 상 손해 배상 책임 등 을 부담 하 거나 약속 어음 이 실제로 제 3 자 에게 유통 되 었 다는 등 의 특별 한 사정 이 없 는 한 피고인 의 약속 어음 발행 행위 로 인해 甲 회사 에 현실 적 인 손해 나 재산 상 실해 발생 의 위험 이 초래 되 었 다고 볼 수 없 는데도 , 이 에 대한 심리 없이 약속 어음 발행 행위 가 배임죄 의 기수 에 이르 렀음을 전제 로 공소 사실 을 유죄 로 판단 한 원심 판결 에 배임죄 의 재산 상 손해 요건 및 기수 시기 등 에 관한 법리 오해 의 잘못 이 있 다고 한 사례 . 공유 하 기 글 요소