작년 , 변시 투쟁 당시 작성 해 두 어 이 곳 에 올렸 던 노트 입니다 . ^^ 참고 로 만 활용 하 세요 ~* 변호인 의 의견 은 무조건 쟁점 으로 기록 해 두 자 . * 제 1 회 공판 조서 가 보통 중요 하 다 . 여기 서 쟁점 을 다 찾 고 , 피고인 이 인정 하 는 부분 은 싹 다 거르 고 다투 는 부분 중심 으로 제 2 회 공판 조서 를 보 도록 하 자 . 제 1 회 공판 조서 에서 피고인 이 부인 하 면 제 325 조 후단 무죄 , 인정 하 면 제 325 조 전단 무죄 혹은 면소 나 공소 기각 이 될 수 있 다 . * 공소장 에 기재 된 전 과 기재 가 있 으면 공소장 일본주 의 위배 문제 를 검토 하 도록 한다 . 단 , 상습범 / 누범 의 전 과 는 제외 할 것 . 그리고 피고인 이 문제 제기 하 지 않 고 적법 하 게 증거조사 마쳤 으면 소송 진행 의 효율 성 과 계속 성 을 위해 하 자 가 치유 된다는 것 도 명심 하 자 . * 간접 증거 에 의하 여 주요 사실 의 전제 가 되 는 간접 사실 을 인정 할 때 에 는 증명 이 합리 적 의심 이 없 어야 하 며 간접 증거 간 모순 / 저촉 되 지 않 아야 하 는 것 은 물론 간접사실 이 논리 , 경험칙 , 과학 법칙 에 뒷받침 되 어야 한다 . * 공소 사실 만 읽 지 말 고 적용 법조 를 반드시 체크 하 자 . 적용 법조 를 보 고 가 야 고소 필요 유무 , 법리 판단 을 보다 쉽 게 할 수 있 다 . * 모욕 , 사자 명예 훼손 , 친족상도례 에서 의 특정 범죄 , 법 개정 전 의 강간 등 은 친고죄 인데 친고죄 쟁점 이 등장 하 면 무조건 사건 을 인식 한 날 ( 발생 한 날 이 아니 다 ! ) 과 공소 제 기일 을 비교 하 여 1 ) 6 개월 경과 여부 2 ) 공소 제기 전 에 고소 가 이루어진 것 인지 반드시 확인 할 것 ! 6 개월 경과 되 었 으면 공소 절차 가 법률 의 규정 에 위반 하 여 무효 인 때 에 하당 하 여 형사 소송법 제 327 조 제 2 호 에 따라 공소 기각 ! 공소 제기 후 에 고소 가 이루 어 졌 다면 고소 추완 은 판례 가 인정 하 지 않 으므로 역시 공소 기각 ! * 상습 절도죄 와 상습 강도죄 는 포괄 일죄 가 아닌 경합범 이 다 . * 형 이 실효 된 경우 징역형 을 받 은 경우 로 볼 수 없 어 . * 형 의 집행유예 를 선고 받 은 후 집행유예 가 실효 되 거나 취소 된 경우 , ‘ 실형 을 선고 받 은 경우 ’ 에 해당 하 지 않 아 . * ‘ 단일 하 고 계속 된 범 의 하 에 동종 의 범행 을 일정 기간 반복 하 여 행하 고 피해 법익 도 동일 한 경우 각 범행 을 통틀어 포괄 일죄 로 본다 ’* 검사 피 신조서 는 조사 자 ( ex . 검찰 주사 ) 의 진술 로 진정 성 립 이 될 수 없 다 . 영상 녹화 혹은 그 밖 의 객관 적 방법 임 을 숙지 하 자 . ** 수사 보고서 는 내부 적 보고 문서 에 지나 지 않 으므로 부인 할 수 있 다 . 그런데 피고인 이 만약 동의 했 다면 이 는 수사 보고서 를 자신 에게 유리 하 게 갖 고 가 겠 다는 의지 에 다름 아니 다 . 따라서 여기 서 무식 하 게 ‘ 신빙 성 탄핵 ’ 을 하 면 안 된다 . 이렇게 인정 하 는 것 만 으로 는 범죄 가 되 지 않 는다는 것 을 말 하 여야 한다 . 동의 했 다면 도리어 피고인 에게 유리 한 증거 일 수 도 있 음 ! * 범죄 에 시 / 분 이 유난히 자주 등장 한다면 이 또한 신빙 성 탄핵 등 의 쟁점 이 될 수 있 으므로 반드시 체크 해 둘 것 ! ( 일시 가 다르 다 ) * 미수 로 공소 가 제기 된 사안 은 실행 의 ‘ 착수 ’ 가 있 었 는지 유의 하 며 문제 를 보 자 . * 피고인 이 수사 단계 에서 말 한 진술 의 내용 을 번복 한다면 무조건 별표 해 둘 것 . ( ex . Q : ~~ 은 수사 기관 에서 ~~ 라고 진술 하 였 지요 . A : 실은 경찰 이 자꾸 귀찮 게 물 어 그냥 피곤 하 여 그렇게 답 했 을 뿐 입니다 . ) 결국 진정 성립 안 하 는 것 이 므로 후단 무죄 쟁점 일 수 있 음 을 상기 . * 기록 에 상습범 약식 명령 있 으면 무조건 기판력 문제 로 면소 쟁점 나온다 생각 해라 . 그리고 약식 명령 은 ‘ 확정 ’ 되 었 는지 꼭 확인 하 자 . 더불 어 기판력 기준 일자 는 ‘ 확정 일자 ’ 가 아니 라 ‘ 발령 일자 ’ 인 점 도 확인 하 자 . * 공소 제 기일 은 일단 외우 고 시작 해라 . 2 번 외워라 . * 교 특법조문은 꼭 보 고 들어가 라 . 자전거 타 고 횡단 보도 건너 는 자 는 보행자 아니 라든지 , 합의 서 있 는지 꼭 봐라 . 보험 가입 한 경우 는 거의 없 다 . * 합의서 의 효력 은 ‘ 작성 일자 ’ 기준 이 아니 라 ‘ 제출 일자 ’ 기준 이 다 . 반드시 ‘ 제출 일자 ’ 기준 으로 판단 할 것 . 도장 을 보 면 된다 . * 친족상도례 는 적용 범위 , 동거 여부 를 반드시 체크 하 자 . 사실 혼 포함 X ! !* 위법 한 압수물 중 대표 사례 가 긴 급체포 에 의한 압수 이 다 . 이 때 는 반드시 1 . 별건 압수 인지 ( ex . 당해 범죄 사실 과 관련 된 증거 인지 ) 2 . 압수 영장 있 는지 확인 할 것 이 다 . 그리고 이 때 압수 한 물품 을 근거 로 한 감정서 , 조서 모두 다 2 차 증거 임 으로 증거능력 없 음 을 기억 하 자 . * 공판 에서 진정 성 립 의 인정 은 “ 기록 을 펼쳐 열람 하 게 한 뒤 ” 에 따른 답 을 한 경우 이 지 “ 수사 단계 에서 이렇게 진술 한 사실 이 있 나요 ” 에 따른 답 을 한 경우 가 아님 을 유의 하 자 . * 형법 상 공갈죄 는 친고죄 , 친족상도례 적용 되 므로 폭 처 법 에서 의 공갈죄 도 친족상도례 가 적용 된다 할 것 이 다 . * 상습 성 은 범행 을 반복 하 는 습벽 을 말 한다 . 따라서 상습범 이 라 인정 하 기 위해서 는 이것 이 범행 습벽 의 발현 이 라도 봐도 좋 을 만큼 의 무방 할 합리 적 인 사정 이 있 어야 한다 . ( 기재 할 때 ' 범행 습벽 의 발현 ' 써 줄 것 ) * 피해자 가 “ ~~ 한 것 같 았 습니다 ” 는 추측 이 므로 검토 보고서 에 증거 의 신빙 성 탄핵 방법 으로 공격 할 것 . * “ 갑동 이 가 을 순이 에게 ~~ 하 라고 얘기 했 다고 들 었 습니다 ” 식 의 재 전문 은 피고인 이 증거 동의 할 리 없 으므로 무조건 날려 버리 고 검토 보고서 에서 언급 해 주 자 . * 피해자 진술조서 는 1 ) 공판 조서 에서 성립 의 진정 이 있 는지 2 ) 진술 의 신빙 성 공격 을 어떻 게 할지 음미 하 며 읽 는다 . 고소 는 꼭 고소장 을 제출 해야 하 는 것 이 아니 라 수사 기관 의 그 어떤 조사 에서 도 처벌 을 구하 는 의사 표시 를 하 면 고소 가 있 는 것 으로 본다 . * 이번 시험 에 합동범 이 나올 수 도 있 을 것 이 다 . 합동범 이 되 려면 먼저 객관 적 / 주관 적 요건 이 구비 되 어야 하 는데 전자 는 실행 행위 의 분담 과 시간 적 장소 적 협동 관계 , 후자 는 공동 실행 의 의사 이 다 . 따라서 합동범 인지 여부 를 판단 하 려면 객관 적 요건 인 분담 / 협동 관계 가 있 는지 와 주관 적 요건 인 공모 가 있 는지 를 살펴보 면 된다 . * 올해 판례 가 새로 나오 면서 ( 주거 침입 죄 와 상습 절도죄 의 죄수 ) ‘ 주거 ’ 의 범위 도 알 아 둘 어야 할 필요 가 있 다 . 주거 침입 죄 에서 객체 가 되 는 건조물 은 건조물 자체 뿐 아니 라 인근 에 부속 하 는 ‘ 위요지 ’ 도 포함 되 는데 이 때 위요지 인지 판단 하 는 기준 은 1 ) 외부 와 의 경계 가 있 는지 ( ex . 담 ) , 2 ) 외부 인 출입 이 가능 한 지 가 쟁점 이 된다 . 외부 와 의 경계 가 애매 하 고 사람 들 이 많이 출입 한다는 내용 이 공판 조서 나 증인 신문 조서 등 에 나오 면 위요지 에 포함 안 되 므로 후단 무죄 를 바란다고 쓰 도록 하 자 . * 중지미수 가 인정 되 려면 사회 통념 상 장애 가 되 는 사정 이 없 어야 한다 . 한 마디 로 자기 가 자발 적 으로 중지 를 해야 한다는 것 이 다 . 중지미수 를 논할 때 는 반드시 ‘ 사회 통념 상 장애 가 있 는지 여부 ’ 를 건드리 도록 하 자 . * 범죄 를 공모 했 는데 공범 이 오버 해서 더 큰 범죄 를 저질렀 을 때 1 ) 공모 가 있 었 는지 2 ) 예견 가능 성 이 존재 하 는지 따져 봐야 한다 . 둘 다 없 었 다면 죄책 을 지 지 않 는다 . 공모 를 하 지 않 았 어도 예견 가능 성 이 조금 이 라도 존재 했 다면 상해 의 경우 에 는 치상 , 살인 의 경우 에 는 치사 의 죄책 을 진다 . * 자백 했 는데 변호인 이 위법 을 주장 한다면 자백 의 보강 법칙 쟁점 이 다 . * 예비 적 공소 사실 을 추가 하 는 공소장 변경 을 한 경우 반드시 1 ) 주위 적 , 2 ) 예비 적 공소 사실 에 대해 전부 판단 해 주 자 . * 신용카드 부정사 용 쟁점 이 등장 할 때 예금 인출 은 신용카드 본래 용법 사용 이 아니 므로 해당 사항 없 을 을 알 아 두 자 . ( 본래 용법 사용 은 신용 카드 를 통한 결제 , 현금 서비스 이 다 ) * 친고죄 쟁점 이 등장 하 는 피해자 진술조서 에 는 보통 ‘ 범인 을 안 날 ’ 이 나오 므로 체크 해 두 자 . 왜냐면 고소 기간 기산 시점 이 ‘ 범인 을 안 날 ’ 이 기 때문 이 다 . * 자진 출석 한 사람 에 대하 여 긴 급체포 한 것 은 위법 이 라고 판례 는 말 한다 . 따라서 위 와 같 은 경우 에 임의 제출 받 은 증거물 , 이 에 이해 이루어진 2 차 진술 등 은 독수 독과 이론 에 의해 위법 한 증거물 임 을 알 아 두 자 . * 피고인 의 진술 이 피 신 조서 , 진술조서 , 공판 조서 에서 일관 된다면 “ 피고인 의 진술 은 일관 되 며 제출 된 증거 들 과 부합 하 는 등 상당 한 신빙 성 이 존재 합니다 ” * 공범 이 아닌 공동 피고인 의 사경 피 신조서 를 부 동의 하 면 참고 인 진술조서 의 예 에 의한다 . 따라서 진 정성립 + 반대 신문 + 특신상태 가 되 어야 한다 . 검찰 피 신조서 도 마찬가지 이 다 . * ‘ 휴대 하 여 ’ 라는 말 은 소지 뿐 만 아니 라 ‘ 널리 ’ 이용 한다는 말 도 포함 한다 할 것 이 다 . * 특수 주거 침입 죄 는 직접 건조물 에 들어간 범인 을 기준 으로 판단 하 는 것 이 지 밖 에서 망보 는 사람 기준 으로 판단 하 는 것 이 아니 다 . * 공소장 에 구체 적 인 범죄 사실 의 기재 가 없 으면 공소 절차 가 법 에 위반 하 여 무효 인 경우 에 해당 한다 할 것 이 다 . * ‘ 단체 나 다중 의 위력 ’ 이 라 함 은 상대방 의 의사 를 제압 할 만 하 면 되 지 , 실제 제압 할 것 까지 요하 는 것 은 아니 라 할 것 이 다 . * 집행유예 기간 중 범한 죄 임 이 나올 경우 집행유예 기간 도과 여부 만 보 면 된다 . 이 때 도과 여부 의 기준일 은 집행유예 확정 판 결일 과 판결 이 내려진 연수 , 그리고 공소 제기 일임 을 기억 하 자 . * 부수 법 위반 사안 의 경우 에 는 지급 제시 기간 내 에 지급 이 되 었 는지 , 발행 일자 가 있 는지 , 수표 가 회수 되 었 는지 , 처벌 불원 의사 가 있 는지 확인 하 자 . 발행지 미 기재 와 수표액 초과 기재 는 수표 로서 의 성격 에 영향 이 없 다고 판례 가 말 하 는 것 도 기억 할 것 . * 폭 처 법 2 조 의 ‘ 상습 ’ 폭력 행위 에 있 어 ‘ 흉기 휴대 ’ 폭력 행위 와 ‘ 흉기 를 휴대 하 지 않 은 ’ 폭력 행위 는 포괄 일죄 관계 가 아니 다 . * 상습 적 으로 체포 , 폭행 , 협박 , 주거 침입 이 있 으면 이 모든 게 포괄 적 으로 ‘ 폭력 행위 ’ 를 구성 한다 . 각기 다른 죄명 이 있 다고 하 더라도 포괄 일죄 가 인정 되 어 기판력 이 미치 게 됨 을 알 아 두 자 . * 위험 한 물건 에 해당 하 는지 여부 는 상대방 이 신체 에 위험 을 느낄 수 있 는지 여부 에 따라 판단 한다 . 자동차 안 에서 소리 를 지른 사안 에선 자동차 가 ‘ 위험 한 물건 ’ 에 해당 하 지 않 지만 자동차 로 받 아 버릴 것 같 은 시늉 을 했 다면 위험 한 물건 에 해당 함 은 당연 하 다 . * 진술조서 가 여러 개 작성 되 어 있 다면 무엇 이 변화 된 것 인지 주의깊 게 보 자 . 말 이 바뀔 경우 신빙 성 을 탄핵 할 수 있 고 , 일관 된 경우 증명력 을 높일 수 있 다 . 다음 은 답안지 에 그대로 복사 해 놓 을 판례 문구 이 다 . 외우 고 들어가 자 . “ 형사재판 에서 공소 가 제기 된 범죄 사실 에 대한 증명 의 책임 은 검사 에게 있 고 , 유죄 의 인정 은 법관 으로 하여금 합리 적 인 의심 의 여지 가 없 을 정도 로 공소사실 이 진실 이 라는 확신 을 가지 게 하 는 증명력 을 가진 엄격 한 증거 에 의하 여야 하 며 설령 피고인 에게 유죄 의 의심 이 있 더라도 피고인 의 이익 으로 판단 할 수 밖에 없 습니다 . ~ 에게 는 합리 적 인 의심 이 존재 하 므로 형사 소송법 제 325 조 후단 무죄 를 선고 하 여 주 시 기 바랍니다 . ” “ 제 325 조 전단 무죄 선고 바랄 때 ; 본 공소 사실 은 검사 의 공소 사실 이 모두 인정 된다 하 더라도 법리 적 으로 죄 가 성립 할 수 없 는 바 , 죄 가 되 지 아니하 는 경우 에 해당 하 여 형사 소송법 제 325 조 전단 에 의한 무죄 를 선고 하 여 ~~”“ 위법 한 긴 급체포 에 의한 압수 ; 판례 는 긴 급체포 는 영장주의 원칙 에 대한 예외 인 만큼 형사 소송법 제 200 조 의 3 제 1 항 의 요건 을 모두 갖춘 경우 에 한하 여 예외 적 으로 허용 되 어야 하 고 , 요건 을 갖추 지 못한 긴 급체포 는 법 적 근거 에 의하 지 아니한 영장 없 는 체포 로서 위법 한 체포 에 해당 하 므로 이 에 근거 한 임의 제 출물 압수 는 영장주의 를 위배 한 중대 한 위법 으로 증거능력 이 없 다 할 것 입니다 . ” “ 판례 는 불법 의 원인 으로 하 여 재산 을 급여 받 은 자 를 타인 의 재물 을 보관 하 는 자 로 볼 수 없 다고 판시 하 고 있 습니다 . 따라서 공소사실 은 범죄 로 되 지 아니하 여 형사 소송법 제 325 전단 무죄 를 선고 하 여 주 시 기 바랍니다 . ” “ 본 증거 는 압수 영장 을 받 지 않 은 위법 한 증거 이 므로 이 에 근거 한 2 차 증거 는 판례 에 의할 때 인과 관계 를 단절 할 만 한 사정 이 없 으므로 예외 적 으로 증거 능력 을 갖출 수 도 없 습니다 . 또 판례 는 피고인 이나 변호인 이 증거 로 함 에 동의 를 하 였 다 해도 영장주의 의 중요 성 에 비추 어 달리 볼 것 이 아니 라고 보 고 있 습니다 . ” “ 판례 는 일죄 의 일부 에 무죄 사유 가 존재 하 고 일죄 의 일부 에 공소 기각 사유 가 존재 할 때 에 는 무죄 를 선고 할 것 이 아니 라 소송 조건 의 흠결 을 이유 로 공소 기각 의 판결 을 선고 하 여야 한다고 판시 하 는 바 … ” “ 이 사건 공소 사실 이 상습 의 습벽 에 의하 여 단일 한 범 의 하 에 계속 적 으로 저질러진 범죄 행위 로서 포괄 일죄 의 관계 에 있 는 범행 일부 에 관하 여 ㅇ . ㅇㅇ . ㅇㅇ 일자 로 약식 명령 이 확정 된 이상 이전 에 행하 여진 공소사실 에 도 기판력 이 미친다 할 것 입니다 . 따라서 이 사건 공소 사실 에 대하 여 는 확정 판결 이 있 은 때 에 하당 하 므로 형사 소송법 제 326 조 제 1 호 에 의하 여 면소 판결 을 선고 해 주 시 기 바랍니다 . ” “ 판례 는 전문 진술 이나 전문 진술 을 기재 한 조서 는 형사 소송법 제 310 조 의 2 의 규정 에 의하 여 원칙 적 으로 증거능력 이 없 으나 피고인 의 진술 을 내용 으로 하 는 것 인 때 에 는 제 312 조 내지 제 314 조 의 규정 에 의하 여 증거능력 이 인정 되 고 나아가 형사 소송법 제 316 조 제 1 항 에 따라 위 와 같 은 조건 을 갖춘 때 에 예외 적 으로 증거 능력 을 인정 하 여야 할 것 이 며 , ‘ 특히 신빙 할 수 있 는 때 ’ 라 함 은 그 진술 에 허위 개입 의 여지 가 거의 없 고 진술 의 임의 성 이나 신빙 성 을 담보 할 만 한 구체 적 이 고 외부 적 인 정황 이 있 는 경우 를 가리킨다고 말 하 고 있 습니다 ” “ 이 부분 공소 사실 과 관련 하 여 피고인 의 법정 자백 이 유일 한 증거 에 불과 하 고 , 이 자백 이외 에 독립 된 보강 증거 가 없 으므로 형사 소송법 제 325 조 후단 에 의한 무죄 를 선고 하 여 주 시 기 바랍니다 . ” 변시 / 형 재실 파이팅 ! ! 공유 하 기 글 요소