차치 하 더라도 , 관련 법령 의 규율 내용 과 이 에 따른 노사 관계 의 특성 에 비추 어 보 면 , 무효 행위 전환 법리 를 전제 로 노사 가 의 욕 하 였을 가정 적 의사 를 확정 하 고자 하 는 견해 는 타당 하 지 않 다 . 
 ( 1 ) 단체 협약 의 경우 를 우선 살펴본다 . 헌법 은 근로자 에게 노동 3 권 을 보장 하 고 있 고 , 노동조합 및 노동관계 조정법 은 집단 적 노사 관계 를 규율 하 는 단체 협약 체결 을 위한 과정 에서 당사자 의 자유 로운 교섭 을 보장 하 며 , 자신 의 의사 를 관철 할 목적 으로 노동조합 의 파업 등 과 같 은 쟁의 행위 를 통한 집단 적 실력 행사 를 예정 하 고 있 고 , 사용 자 의 대항 행위 로서 직장 폐쇄 까지 긍정 하 고 있 다 . 이러 한 사정 들 을 고려 하 면 , 사 적 자치 가 우선시 되 는 일반 적 인 개별 거래 관계 에서 그 법률 행위 에 일부 무효 사유 가 있 어 당사자 들 의 가정 적 의사 를 밝혀 계약 관계 를 유지 하 려는 무효 행위 전환 이론 은 집단 적 실력 행사 까지 도 규범 적 으로 긍정 되 는 노사 간 의 단체 협약 체결 과정 에 그대로 적용 될 수 없 다 . 
 ( 2 ) 그리고 취업규칙 의 작성 · 변경 에 관한 권한 은 원칙 적 으로 사용 자 에게 있 으므로 사용 자 는 그 의사 에 따라 취업규칙 을 작성 · 변경 할 수 있 으나 , 다만 근로 기준 법 제 94 조 제 1 항 규정 에 의하 여 근로자 측 의 의견 을 들어야 하 고 특히 근로자 에게 불리 하 게 변경 하 는 경우 에 는 그 동의 를 얻 어야 하 는 제약 을 받 는다 ( 위 대법원 91 다 45165 전원 합의체 판결 참조 ) . 이러 한 취업규칙 의 특성 을 고려 하 면 , 거래 관계 당사자 들 사이 에서 의사 자치 의 원칙 을 최대한 존중 하 고자 하 는 무효 행위 전환 이론 이 사업장 내 에서 법규 성 을 가지 는 취업규칙 에 대한 사용자 의 변경 행위 에 도 그대로 적용 된다고 하 기 는 곤란 하 다 . 
 나 ) 나아가 반대 의견 2 가 무효 행위 전환 이론 이 노동법 영역 에 도 적용 될 수 있 다는 논리 의 근거 로 삼 고 있 는 일부 무효 관련 판결 들 은 , 당사자 의 가정 적 의사 를 탐구 하 고 있 는 사안 도 아니 고 , 그 에 기초 하 여 다른 법률 행위 로서 효력 을 인정 한 사안 도 아니 다 . 
 ( 1 ) 근로 기준 법 제 15 조 는 민법 제 137 조 본문 이 정한 일부 무효 시 전부 무효 원칙 의 적용 을 명시 적 으로 배제 하 고 있 는데 , 근로 기준 법 이 정한 최저 기준 에 미치 지 못하 는 근로 조건 을 정한 단체 협약 · 취업규칙 · 근로 계약 은 무효 가 되 고 ( 제 1 항 ) , 그 무효 로 된 부분 은 근로 기준 법 이 정한 기준 으로 보충 된다 ( 제 2 항 ) . 노동 사건 재판 실무 에서 는 흔히 근로 기준 법 제 15 조 의 적용 이 문제 되 고 , 그런 사건 에서 는 ‘ 일부 무효 부분 이 없 더라도 당사자 들 이 법률 행위 를 하 였을 것 인가 ’ 또는 ‘ 일부 무효 임 을 알 았 더라면 당사자 들 이 다른 법률 행위 를 하 였을 것 인가 ’ 라는 가정 적 의사 를 탐구 할 필요 가 없 다 . 반대 의견 2 가 들 고 있 는 대법원 2006 다 81523 판결 , 대법원 2011 다 27110 판결 사안 도 이러 한 경우 이 다 . 
 ( 2 ) 더군다나 판례 가 단체 협약 이나 취업규칙 조항 의 일부 무효 와 관련 하 여 적극 적 으로 당사자 의 가정 적 의사 를 탐구 하 여 다른 법률 행위 로서 효력 을 인정 한 사안 들 도 확인 되 지 않 는다 . 이러 한 노동법 영역 에서 의 무효 행위 전환 이론 의 적용 은 분명 낯설 다 . 
 다 ) 한편 민법 제 138 조 가 무효 행위 의 전환 을 인정 하 는 근거 는 그 무효 를 알 았 다면 다른 법률 행위 를 하 는 것 을 의 욕 하 였 으리라는 당사자 의 의사 에 있 는데 , 이러 한 당사자 의 의사 와 관련 하 여 법원 으로서 는 가정 적 의사 를 함부로 추단 하 여 당사자 가 의 욕 하 지 아니하 는 법률 효과 를 계약 의 이름 으로 불 합리 하 게 강요 하 는 것 이 되 지 아니하 도록 신중 을 기하 여야 한다 ( 대법원 2010 . 7 . 15 . 선고 2009 다 50308 판결 참조 ) . 
 반대 의견 2 는 연간 고정급 · 사납금 증가 율 , 고정급 증액 에 따른 비용 등 여러 관련 사정 을 기초 로 당사자 의 의사 를 탐지 하 여 유효 한 사납금 조항 을 구체 적 으로 특정 할 수 있 다고 한다 . 그런데 이러 한 요소 를 고려 하 더라도 사용자 와 택시 운전 근로자 측 이 가정 적 으로 의 욕 하 였을 사납금 을 구체 적 으로 특정 하 는 것 이 결코 용이 하 지 않 다 . 그 결과 법원 의 심사 를 통한 가정 적 의사 의 확정 이 라는 것 이 당사자 들 어느 일방 에게 불합리 를 강요 하 는 결과 가 될 수 밖에 없 어 보인다 . 한편 반대 의견 2 는 당사자 의 가정 적 의사 가 불명확 한 경우 증명 책임 의 법리 에 따라 해결 하 면 된다고 하나 , 증명 에 실패 한 경우 에 는 어떠 한 소정 근로 시간 을 적용 한다는 것 인지 분명 하 지 않 다 . 
 결국 반대 의견 2 는 집