안녕 하 세요 . *^^* 신림동 에서 행정법 ( 행정쟁송 법 , 경찰 행정법 ) 강의 를 하 고 있 는 " 행정법 마법 심민 " 입니다 . 오늘 도 먼저 강조 하 고 시작 하 겠 습니다 . 기출문제 는 수험 의 " 시작 " 과 " 끝 " 이 며 , 우리 시험 의 수험 공식 이 고 더 ( the ) 풀 고 또 풀 어 보 아야 하 겠 습니다 ( 더 기출 공식 ) . 오늘 은 ' 행정소송 의 한계 ' 에 관한 행정법 판례 를 함께 살펴보 도록 하 겠 습니다 . 권력 적 사실 행위 로 보이 는 단수 조치 의 처분 성 을 인정 한 바 있 다 【 권력 적 사실 행위 의 처분 성 . 종전 판례 . 대판 1985 . 12 . 24 , 84 누 598 】. 재소자 의 접견 시 교도 소장 의 녹음 , 녹화 및 교도관 참여 대상자 지정 행위 는 권력 적 사실 행위 로서 수인 의무 를 부과 하 는 행정 처분 에 해당 한다 【 권력 적 사실 행위 의 처분 성 . 최근 판례 . 대판 2014 . 02 . 13 , 2013 두 20899 】.– 권력 적 사실 행위 가 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 인지 와 관련 하 여 , 학설 은 긍정 설 ( 처분 개념 이원론 ) ㆍ수인하명설 ( 처분 개념 일원론 ) ㆍ부정설의 대립 이 있 다 . 종래 에 는 ① 대 법원 은 권력 적 사실 행위 로 보이 는 단수 조치 의 처분 성 을 인정 하 면서도 ( 대판 1985 . 12 . 24 , 84 누 598 ) , 명시 적 으로 권력 적 사실 행위 의 처분 성 을 인정 하 지 는 않 았 으나 , ② 헌법 재판소 는 교도 소장 의 수형자 서신 검열 행위 사건 에서 , 권력 적 사실 행위 는 행정쟁송 의 대상 인 행정 처분 으로 볼 수 있 다 ( 헌재 1998 . 08 . 27 , 96 헌 마 398 ) 고 판시 하 여 , 명시 적 으로 권력 적 사실 행위 의 처분 성 을 인정 한 바 있 었 다 . 그러나 최근 대법원 이 명시 적 으로 권력 적 사실 행위 의 처분 성 을 인정 함 에 따라 , 더 이상 권력 적 사실 행위 는 헌법 재판소 의 심판 대상 이 아니 다 . 왜냐하면 , 대법원 이 권력 적 사실 행위 를 명시 적 으로 행정소송 의 대상 으로 삼 은 이상 , 보충 성 원칙 상 ( 헌법재판 소법 68 조 ①. 권리 구제 형 헌법 소원 심판 ) 헌법 재판소 의 심판 대상 이 아니 라고 보 아야 하 기 때문 이 다 . 判例 는 행정청 의 어떤 행위 가 항고소송 의 대상 이 될 수 있 는지 의 문제 는 추상 적 · 일반 적 으로 결정 할 수 없 고 , 구체 적 인 경우 행정 처분 은 행정청 이 공권력 의 주체 로서 행하 는 구체 적 사실 에 관한 법 집행 으로서 국민 의 권리 의 무에 직접 적 으로 영향 을 미치 는 행위 라는 점 을 염두 에 두 고 , 관련 법령 의 내용 과 취지 , 그 행위 의 주체 · 내용 · 형식 · 절차 , 그 행위 와 상대방 등 이해관계인 이 입 는 불 이익 과 의 실질 적 견련 성 , 그리고 법치행정 의 원리 와 당해 행위 에 관련 한 행정청 및 이해관계인 의 태도 등 을 참작 하 여 개별 적 으로 결정 하 여야 한다 . 한편 「 형 의 집행 및 수용자 의 처우 에 관한 법률 」 제 41 조 에 의하 면 , 수용자 는 원칙 적 으로 외부 의 사람 과 접견 을 할 수 있 되 ( 제 1 항 ) , 교정 시설 의 장 은 ‘ 범죄 의 증거 를 인멸 하 거나 형사 법령 에 저촉 되 는 행위 를 할 우려 가 있 는 때 ( 제 2 항 제 1 호 ) , 수형자 의 교화 또는 건전 한 사회 복귀 를 위하 여 필요 한 때 ( 제 2 항 제 2 호 ) , 시설 의 안전 과 질서 유지 를 위하 여 필요 한 때 ( 제 2 항 제 3 호 ) ’ 에 해당 하 는 사유 가 있 으면 교도관 으로 하여금 수용자 의 접견 내용 을 청취 · 기록 · 녹 음 또는 녹화 하 게 할 수 있 다 . 원고 는 2009 . 05 . 28 . 특정 경제 범죄 가중 처벌 등 에 관한 법률 위반 ( 횡령 ) 죄 등 으로 징역 7 년 , 공직 선거법 위반 죄 로 징역 1 년 을 선고 받 고 그 형 이 확정 되 어 복역 하 다가 2011 . 07 . 14 . 부터 는 천안 교도소 에 수용 중 인 수형자 이 며 , 피고 ( 편저자 주 . 천안 교도 소장 ) 가 원고 가 천안 교도소 에 수감 된 무렵 , 원고 를 ‘ 접견 내용 녹음 · 녹화 및 접견 시 교도관 참여 대상자 ’ 로 지정 한 사실 , 이 에 따라 원고 의 첫 접견 이 있 었 던 2011 . 07 . 16 . 부터 피고 의 별도 지시 없이 도 원고 의 접견 시 에 항상 교도관 이 참여 하 여 그 접견 내용 을 청취 · 기록 하 고 , 녹음 · 녹화 하 였 다 . ① 피고 가 위 와 같 은 지정 행위 를 함 으로써 원고 의 접견 시 마다 사생활 의 비밀 등 권리 에 제한 을 가하 는 교도관 의 참여 , 접견 내용 의 청취 · 기록 · 녹음 · 녹화 가 이루어졌으므로 이 는 피고 가 그 우월 적 지위 에서 수형자 인 원고 에게 일방 적 으로 강제 하 는 성격 을 가진 공권력 적 사실 행위 의 성격 을 갖 고 있 는 점 ② 위 지정 행위 는 그 효과 가 일회 적 인 것 이 아니 라 이 사건 제 1 심판 결 이 선고 된 이후 인 2013 . 02 . 13 . 까지 오랜 기간 동안 지속 되 어 왔으며 , 원고 로 하여금 이 를 수인 할 것 을 강제 하 는 성격 도 아울러 가지 고 있 는 점 ③ 위 와 같이 계속 성 을 갖 는 공권력 적 사실 행위 를 취소 할 경우 장래 에 이루어질지 도 모르 는 기본 권 의 침해 로부터 수형자 들 의 기본 적 권리 를 구제 할 실익 이 있 는 것 으로 보이 는 점 등 을 종합 하 면 , 위 와 같 은 지정 행위 는 수형자 의 구체 적 권리 의 무에 직접 적 변동 을 초래 하 는 행정청 의 공법상 행위 로서 항고소송 의 대상 이 되 는 ‘ 처분 ’ 에 해당 한다 . 비록 피고 가 이 사건 제 1 심판 결 선고 이후 인 2013 . 02 . 12 . 원고 를 위 ‘ 접견 내용 녹음 · 녹화 및 접견 시 교도관 참여 대상자 ’ 에서 해제 하 기 는 하 였 지만 앞 으로 도 원고 에게 위 와 같 은 지정 행위 와 같 은 포괄 적 접견 제한 처분 을 할 염려 가 있 는 것 으로 예상 되 므로 이 사건 소 는 여전히 법률 상 이익 이 있 다 . 아울러 원심 은 , 원고 가 2011 . 07 . 16 . 경 및 같 은 달 18 일 경 이 사건 처분 이 있 음 을 알 았 다고 보 기 어려우므로 제소 기간 이 도과 한 것 이 라는 피고 의 본 안전 항변 을 배척 한다 . 앞서 본 바 와 같이 , 법 제 41 조 는 원칙 적 으로 수용자 와 외부 인 의 접견 을 허용 하 면서 일정 한 경우 에 만 교정 시설 의 장 이 교도관 으로 하여금 수용자 의 접견 내용 을 청취 · 기록 · 녹 음 또는 녹화 하 게 할 수 있 다고 하 고 있 다 . 그런데 피고 는 이 사건 처분 을 함 에 있 어 원고 에게 법 제 41 조 제 1 호 ( 범죄 의 증거 를 인멸 하 거나 형사 법령 에 저촉 되 는 행위 를 할 우려 가 있 는 때 ) 또는 제 2 호 ( 수형자 의 교화 또는 건전 한 사회 복귀 를 위하 여 필요 한 때 ) 의 사유 가 있 다는 사정 에 대해서 는 아무런 주장 · 증명 을 하 지 못하 였 고 , 피고 가 주장 한 사정 만 으로 는 위 제 3 호 ( 시설 의 안전 과 질서 유지 를 위하 여 필요 한 때 ) 의 사유 가 있 었 다고 보 기 도 어렵 다 . 따라서 이 사건 처분 은 법률 에서 정한 요건 을 갖추 지 못한 위법 한 처분 이 라고 할 수 밖에 없 다 ( 대판 2014 . 02 . 13 , 2013 두 20899 ) 고 판시 하 였 다 . 환급 청구 권 은 부가가치세 법령 에 의해 이미 확정 된 것 이 고 , 환급금 결정 에 의해 비로소 환급 청구 권 이 인정 되 는 것 이 아니 다 【 국세 환급금 결정 의 처분 성 부정 . 대판 1989 . 06 . 15 , 88 누 6436 . 대판 2010 . 02 . 25 , 2007 두 18284 】.– 초과 납부 한 국세 에 대한 환급 청구 권 은 부가가치세 법령 에 직접 근거 하 여 바로 인정 되 는 구체 적 권리 로서 , 과세 관청 의 국세 환급금 결정 은 이미 확정 된 환급 청구 권 을 다시 한 번 확인 해 주 는 관념 의 통지 ( 비 권력 적 사실 행위 ) 절차 에 불과 한 것 이 고 , 행정 처분 이 아니 다 . 같 은 이유 에서 判例 는 ( 국세 환급 결정 에 관한 규정 은 이미 납세 의 무자 의 환급 청구 권 이 확정 된 국세 환급금 에 대한 내부 적 사무 처리 절차 로서 과세 관청 의 환급 절차 를 규정 한 것 일 뿐 ) 그 규정 에 의한 국세 환급금 결정 에 의하 여 비로소 환급 청구 권 이 확정 되 는 것 은 아니 므로 , 국세 환급금 결정 은 납세 의 무자 가 갖 는 환급 청구 권 의 존부 나 범위 에 구체 적 이 고 직접 적 인 영향 을 미치 는 처분 이 아니 어서 항고소송 의 대상 이 되 는 처분 이 라고 볼 수 없 다 ( 대판 1989 . 06 . 15 , 88 누 6436 . 대판 2010 . 02 . 25 , 2007 두 18284 ) 고 판시 하 였 다 . 따라서 과세 관청 의 국세 환급 거부 결정 역시 취소 소송 의 대상 이 되 는 거부 처분 이 아니 라고 보 아야 한다 . 이것 은 산재 보험료 부과 처분 등 의 경우 에 도 마찬가지 이 며 , 초과 납부 한 보험료 에 대한 환급 청구 권 은 고용 보험 및 산업재 해 보상 보험 의 보험료 징수 에 관한 법률 에 직접 근거 하 여 바로 인정 되 는 구체 적 권리 로서 , 국민 건강보험공단 의 보험료 반환 결정 은 이미 확정 된 환급 청구 권 을 다시 한 번 확인 해 주 는 관념 의 통지 ( 비 권력 적 사실 행위 ) 절차 에 불과 하 므로 , 행정 처분 이 아니 다 . 判 例 역시 청구인 이 이미 납부 한 산업재 해 보상 보험 및 고용 보험 보험료 의 반환 결정 은 항고소송 의 대상 인 처분 으로 볼 수 없 다 ( 대판 1989 . 11 . 14 , 88 다카 28204 ) 고 판시 하 였 다 . 따라서 공단 의 보험료 환급 거부 결정 역시 취소 소송 의 대상 이 되 는 거부 처분 이 아니 라고 보 아야 한다 . 부가가치 세법 제 57 조 1 항 은 「 납세지 관할 세무 서장 은 각 과세 기간 별 로 그 과세 기간 에 대한 환급 세액 을 확정 신고 한 사업자 에게 그 확정 신고 기한 이 지난 후 30 일 이내 에 대통령령 으로 정하 는 바 에 따라 환급 하 여야 한다 」 고 규정 하 고 있 다 . 이러 한 문제 는 초과 납부 한 세액 에 대한 국세 환급 청구 소송 의 형식 과 관련 한 것 으로 , ① 환급 청구 를 한 후 그 청구 가 받아들여 지 지 않 은 경우 에 거부 처분 취소 소송 을 통한 환급 청구 가 가능 한 지 의 문제 ② 공법상 부당이득 반환 청구 소송 을 통한 환급 청구 가능 한 지 의 문제 까지 연결 되 어 2 단계 로 논의 된다 . 종전 判例 는 원천 징수 의 무자 가 원천 납세 의 무자 로부터 원천 징수 대상 이 아닌 소득 에 대하 여 세액 을 징수 · 납부 하 였 거나 징수 하 여야 할 세액 을 초과 하 여 징수 · 납부 하 였 다면 , 국가 는 원천 징수 의 무자 로부터 이 를 납부 받 는 순간 아무런 법률 상 의 원인 없이 부당 이 득 한 것 이 된다 ( 대판 2010 . 02 . 25 , 2007 두 18284 ) 고 하 고 , 부가가치세 법령 규정 은 정부 가 이미 부당 이득 으로 그 존재 와 범위 가 확정 되 어 있 는 ( 과 오납 부액 이나 ) 환급 세액 이 있 는 때 에 는 납세자 의 환급 신청 을 기다릴 것 없이 이 를 즉시 반환 하 는 것 이 정의 와 공평 에 합당 하 다는 법리 를 선언 하 고 있 는 것 이 므로 , 그 ( 과 오납 부액 이나 ) 환급 세액 은 납세자 가 부당 이득 의 반환 을 구하 는 민사 소송 으로 그 환급 을 청구 할 수 있 다 ( 대판 2001 . 10 . 26 , 2000 두 7520 ) 고 판시 하 였 다 . 따라서 당시 에 는 부당 이득 반환 청구 의 방식 으로 국세 환급금 을 청구 할 수 있 었 으며 , 判例 는 이 를 민사 소송 절차 에 의한다고 보 았 다 . 그러나 최근 判例 는 부가가치세 법령 의 규정 의 내용 , 형식 및 입법 취지 등 에 비추 어 보 면 납세 의 무자 에 대한 국가 의 부가가치세 환급 세액 지급 의무 는 부가가치세 법령 의 규정 에 의해 직접 발생 하 는 것 으로서 , 그 법 적 성질 이 정의 와 공평 의 관념 에서 수익자 와 손 실자 사이 의 재산 상태 조정 을 위해 인정 되 는 부당 이득 반환 의무 가 아니 다 ( 대판 2013 . 03 . 21 , 2011 다 95564 . 전원 합의체 ) 라고 판시 하 였 다 . 민법 상 부당 이득 제도 는 오로지 경제 적 견지 에서 사법 상 인정 되 는 이해 조절 적 제도 를 말 하 는 것 이 나 , 국가 의 국세 환급 의무 는 부가가치 세법 에 의해 직접 인정 되 는 공법상 의무 에 해당 한다고 볼 것 이 므로 , 부당 이득 반환 의 법리 가 적용 되 지 아니하 며 , 국세 환급 청구 는 부당 이득 반환 청구 소송 의 대상 이 아니 다 . 다만 , 산재 보험료 부과 처분 등 의 경우 에 는 그러 하 지 아니 하 다 . 따라서 국세 환급 청구 는 조세 부과 처분 의 공법상 원인 에 의해 발생 하 는 부당 이득 에 대한 반환 청구 가 아니 라 , 부가가치세 법령 에 직접 근거 하 여 인정 되 는 공법상 권리 를 행사 하 는 것 이 므로 , 행소 법 제 3 조 2 호 의 「 그 밖 에 공법상 의 법률 관계 에 관한 소송 」 으로서 당사자 소송 의 형식 에 의하 여야 한다 . 判 例 역시 납세 의 무자 에 대한 국가 의 부가가치세 환급 세액 지급 의무 는 부가가치세 법령 의 규정 에 의하 여 그 존부 나 범위 가 구체 적 으로 확정 되 고 조세 정책 적 관점 에서 특별히 인정 되 는 공법상 의무 이 므로 , 이 에 대응 하 는 국가 에 대한 부가가치세 환급 세액 지급 청구 는 민사 소송 이 아니 라 행정 소송법 제 3 조 제 2 호 에 규정 된 당사자 소송 의 절차 에 따라야 한다 ( 대판 2013 . 03 . 21 , 2011 다 95564 . 전원 합의체 ) 고 판시 하 였 다 . 어업 면허 우선 순위 결정 은 강학 상 확약 에 불과 하 고 행정 처분 이 아니 다 【 확약 의 처분 성 , 부 정설 . 대판 1995 . 01 . 20 , 94 누 6529 】.– 「 확약 」 이 란 행정 행위 의 발령 ( 작위 ) 또는 불 발령 ( 부작위 ) 에 대한 행정청 의 자기 구속 적 의사 표시 를 말 한다 . 위법 한 확약 을 항고소송 의 대상 으로 삼 을 수 있 는지 와 관련 하 여 , 확약 의 독자 적 처분 성 을 인정 여부 가 문제 된다 . 이러 한 문제 는 행정청 이 약속 한 행정 행위 가 제 3 자효 행정 행위 로서 , 확약 의 제 3 자 가 이 를 다투 고자 하 는 경우 에 해당 한다 . 학설 은 긍정 설 ㆍ부정설이 대립 한다 . 判例 는 어업권 면허 에 선행 하 는 우선순위 결정 은 행정청 이 우선 권자 로 결정 된 자 의 신청 이 있 으면 어업권 면허 처분 을 하 겠 다는 것 을 약속 하 는 행위 로서 강학 상 확약 에 불과 하 고 행정 처분 은 아니 므로 , 우선 순위 결정 에 공정력 이나 불가쟁력 과 같 은 효력 은 인정 되 지 아니하 며 , 따라서 우선 순위 결정 이 잘못 되 었 다는 이유 로 종전 의 어업권 면허 처분 이 취소 되 면 행정청 은 종전 의 우선 순위 결정 을 무시 하 고 다시 우선 순위 를 결정 한 다음 새로운 우선순위 결정 에 기하 여 새로운 어업권 면허 를 할 수 있 다 ( 대판 1995 . 01 . 20 , 94 누 6529 ) 고 판시 하 여 , 부 정설 의 입장 을 취하 는 것 으로 보인다 . 확약 은 ① 신뢰 보호 원칙 의 매개 없이 , 최종 적 ㆍ종국적 규율 성 이 인정 되 지 않 는다는 점 ② 약속 한 행정 행위 없이 국민 의 권리 의 무에 직접 적 ㆍ 구체 적 영향 이 없 다는 점 ③ 행정청 스스로 에 대한 자기 구속력 일 뿐 , 대외 적 관계 에서 국민 에 대한 구속력 이 아니 라는 점 ④ 사정 변경 등 에 의해 확약 의 구속력 은 자동 상실 된다는 점 에서 , 부 정설 이 타당 하 다 . 사업 계획 에 대한 적정 통보 를 받 은 자 만 이 폐기물 처리 업 허가 를 신청 할 수 있 으므로 , 적정 통보 및 부적 정통 보 는 행정 처분 에 해당 한다 【 사전결정 의 처분 성 . 대판 1998 . 04 . 28 , 97 누 21086 】.– 폐기물 처리 업 허가 를 위한 사업 계획서 적 정통 보 는 단계 적 행정 결정 으로서 사전결정 에 해당 한다 . 「 사전결정 」 이 란 최종 적 인 행정 결정 을 내리 기 이전 에 사전 적 인 단계 에서 그 일부 요건 에 대한 심사 및 종국 적 판단 으로서 내려지 는 확인 행위 로서 단계 적 행정 결정 을 말 한다 . 이러 한 사전결정 에 는 ① 원자력 발전소 건설 허가 의 사전 적 단계 에서 이루어지 는 부지사 전 승인 ② 폐기물 처리 업 허가 의 사전 적 단계 에서 의 적정 통보 ③ 정기 항공기 운송 사업 노선 면허 이전 단계 에서 행해 지 는 운수 권 배분 등 이 포함 된다 . 判例 는 폐기물 처리 업 의 허가 를 받 기 위하 여 는 먼저 사업 계획서 를 제출 하 여 허가 권 자 로부터 사업 계획 에 대한 적정 통보 를 받 아야 하 고 , 그 적정 통보 를 받 은 자 만 이 일정 기간 내 에 시설 , 장비 , 기술 능력 , 자본금 을 갖추 어 허가 신청 을 할 수 있 으므로 , 결국 부적 정통 보 는 허가 신청 자체 를 제한 하 는 등 개인 의 권리 내지 법률 상 의 이익 을 개별 적 이 고 구체 적 으로 규제 하 고 있 어 행정 처분 에 해당 한다 . 폐기물 관리법 이 폐기물 처리 업 의 허가 에 앞서 사업 계획서 에 대한 적정 · 부 적정 통보 제도 를 두 고 있 는 것 은 폐기물 처리 업 을 하 고자 하 는 자 가 스스로 시설 등 을 설치 하 여 허가 신청 을 하 였 다가 허가 단계 에서 그 사업 계획 이 부 적정 하 다고 판명 되 어 불허가 되 면 허가 신청인 이 막대 한 경제 적 · 시간 적 손실 을 입 게 되 므로 , 이 를 방지 하 는 동시 에 허가 관청 으로 하여금 미리 사업 계획서 를 심사 하 여 그 적정 · 부 적정 통보 처분 을 하 도록 하 고 , 나중 에 허가 단계 에서 는 나머지 허가 요건 만 을 심사 하 여 신속 하 게 허가 업무 를 처리 하 는데 그 취지 가 있 다 ( 대판 1998 . 04 . 28 , 97 누 21086 ) 고 판시 하 였 다 . 사전결정 에 의해 해당 요건 의 심사 범위 내 에서 ‘ 행정 행위 의 구속력 ’ 이 발생 하 며 , 사전 결정 을 받 지 아니하 면 최종 적 허가 의 신청 및 결정 에 제약 이 가해 지 게 된다 . 따라서 사전결정 은 그러 한 범위 내 에서 최종 적 ㆍ종국적 결정 에 해당 하 며 , 이 를 통해 국민 에 대한 직접 적 ㆍ 구체 적 권리 ㆍ의무에 영향 을 미친다는 점 에서 , 행정 처분 에 해당 한다 . 사전 심사 의 결과 통보 는 행정청 이 반드시 그것 에 구애 되 는 것 이 아니 므로 민원인 의 권리 의 무에 직접 적 영향 을 미친다고 볼 수 없 어 행정 처분 이 아니 다 【 민원사무 처리 법상 사전 심사 제도 . 가능 및 불 가능 결과 통보 . 대판 2014 . 04 . 24 , 2013 두 7834 】.-「 사전 심사 제도 」 란 민원인 이 대 규모 의 경제 적 비용 이 수반 되 는 민원 사항 에 대하 여 간편 한 절차 로써 미리 행정청 의 공 적 견해 를 받 아 볼 수 있 도록 하 여 민원 행정 의 예측 가능 성 을 확보 하 기 위해 마련 된 제도 를 말 한다 . 민원사무 처리 에 관한 법률 ( 이하 민원사무 법 이 라 한다 ) 제 30 조 제 1 항 은 「 민원인 은 대 규모 의 경제 적 비용 이 드 는 민원 사항 의 경우 행정 기관 의 장 에게 정식 으로 민원서류 를 제출 하 기 전 에 약식 서류 로 사전 심사 를 청구 할 수 있 다 」 고 규정 하 고 있 고 , 3 항 은 「 행정 기관 의 장 은 사전 심사 결과 를 민원인 에게 통보 하 여야 하 며 , 가능 하 다고 통보 한 민원 사항 에 대하 여 는 민원인 의 귀책 사유 나 불가항력 또는 그 밖 의 특별 한 사유 로 이행 할 수 없 는 경우 를 제외 하 고 는 사전 심사 결과 를 통보 할 때 에 구체 적 으로 제시 하 지 아니한 다른 이유 를 들 어 거부 하 는 등 의 방법 으로 민원 사항 을 처리 하 여서는 아니 된다 」 고 규정 하 고 있 다 . 민원사무 법 제 30 조 의 사전 심사 청구 에 대한 행정청 의 결과 통보 를 항고소송 의 대상 으로 삼 을 수 있 는지 문제 되 며 , 이것 은 민원인 의 사전 심사 청구 에 대한 ‘ 가능 통보 ’ 와 ‘ 불 가능 통보 ’ 로 나누 어 살펴진다 . ① 전자 의 경우 에 는 행정청 이 사전 심사 결과 민원인 에게 신청 에 따른 처분 의 발령 이 가능 하 다는 통보 를 한 경우 에 경원 관계 에 있 는 제 3 자 가 이 를 항고소송 으로 다툴 수 있 는지 문제 에 해당 하 며 , ② 후자 의 경우 에 는 행정청 이 사전 심사 결과 민원인 에게 신청 에 따른 처분 의 발령 이 불 가능 하 다는 통보 를 한 경우 에 이 를 항고소송 으로 다툴 수 있 는지 문제 에 해당 한다 ( 관계 법규 상 처분 의 요건 을 모두 갖추 어 사전 심사 를 청구 한 것 임 에 도 불 가능 통보 를 한 경우 에 는 , 차후 에 정식 으로 민원서류 를 제출 하 여 허가 신청 을 하 더라도 같 은 이유 에서 허가 등 이 거부 될 수 있 다는 점 에서 , 위법 한 거부 처분 의 사전 예방 적 측면 에서 해당 불 가능 통보 에 대한 항고소송 제기 가능 성 이 문제 됨 ) . 위 判例 는 사전 심사 청구 제도 는 민원인 이 대 규모 의 경제 적 비용 이 수반 되 는 민원 사항 에 대하 여 간편 한 절차 로써 미리 행정청 의 공 적 견해 를 받 아 볼 수 있 도록 하 여 민원 행정 의 예측 가능 성 을 확보 하 게 하 는 데 에 취지 가 있 다고 보이 고 , 민원인 이 희망 하 는 특정 한 견해 의 표명 까지 요구 할 수 있 는 권리 를 부여 한 것 으로 보 기 는 어려운 점 , 행정청 은 사전 심사 결과 가능 하 다는 통보 를 한 때 에 도 민원사무 처리 법 제 19 조 ( 편저자 주 . 현행 제 30 조 ) 제 3 항 에 의한 제약 이 따르 기 는 하나 반드시 민원 사항 을 인용 하 는 처분 을 해야 하 는 것 은 아닌 점 , 행정청 은 사전 심사 결과 불 가능 하 다고 통보 하 였 더라도 사전 심사 결과 에 구애 되 지 않 고 민원 사항 을 처리 할 수 있 으므로 불 가능 하 다는 통보 가 민원인 의 권리 의 무에 직접 적 영향 을 미친다고 볼 수 없 고 , 통보 로 인하 여 민원인 에게 어떠 한 법 적 불 이익 이 발생 할 가능 성 도 없 는 점 등 여러 사정 을 종합 해 보 면 , 구 민원 사무 처리 법 이 규정 하 는 사전 심사 결과 통보 는 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 에 해당 하 지 아니한다 ( 대판 2014 . 04 . 24 , 2013 두 7834 ) 고 판시 하 여 , 가능 통보 및 불 가능 통보 모두 행정 처분 이 아니 라고 보 았 다 . ①【 가능 통보 】 민원사무 법 제 30 조 3 항 은 사전 심사 의 결과 가능 통보 를 한 경우 에 특별 한 사정 이 없 는 한 다른 이유 를 들 어 거부 처분 을 해서 는 안 된다고 하 여 그 결과 통보 에 따른 행정청 스스로 에 대한 자기 구속력 을 지우 고 있 는 바 , 사전 심사 결과 민원인 의 신청 을 인용 하 는 것 을 내용 으로 하 는 가능 통보 는 ‘ 강학 상 확약 ’ 의 성질 을 가지 는 것 이 라고 볼 수 있 고 , 따라서 사전 심사 가능 통보 자체 의 독자 적 처분 성 을 인정 하 기 는 힘들 것 이 므로 , 경원 자 에 대한 사전 심사 가능 통보 에 대해 불복 하 고자 하 는 제 3 자는 허가 등 의 정식 처분 이 나온 후 에 비로소 그것 을 다툴 수 있 을 뿐 이 라고 보 아야 할 것 이 다 . ②【 불 가능 통보 】 사전 심사 의 가능 통보 로서 ( 강학 상 ) 확약 이 사실 행위 라는 점 을 고려 하 면 , 그 에 대한 거부 로서 불 가능 통보 역시 ‘ 처분 에 대한 거부 ’ 가 아니 고 사실 행위 에 해당 한다고 보 아야 하 므로 , 이것 은 원칙 적 으로 처분 이 아니 라고 볼 것 이 나 , 관계 법령 이 정하 는 요건 을 모두 구비 하 여 허가 등 의 가능 여부 에 대한 사전 심사 를 청구 한 것 임 에 도 불 가능 통보 가 나온 경우 라면 , 차후 에 정식 으로 민원서류 를 제출 하 여 허가 신청 을 한 경우 에 같 은 이유 로 허가 거부 처분 이 나오 게 되 는 것 은 ‘ 현실 적 이 고 구체 적 인 위험 ’ 이라고 볼 것 이 므로 , 그러 한 법 적 불안 을 해소 하 고 장차 있 을 위험 에서 미리 벗어날 수 있 도록 길 을 열 어 줌 으로써 , 이후 의 거부 처분 을 둘러싼 분쟁 을 조기 에 근본 적 으로 해결 할 수 있 도록 하 는 것 이 합당 하 다는 점 에서 , 장래 의 위험 방지 의 측면 에서 사전 심사 불 가능 통보 를 항고소송 의 대상 으로서 거부 처분 이 라고 봄 이 타당 하 다 ( 형식 적 행정 행위 . 건축 신고 등 사건 에 관한 判例 ) . 처분 이 란 국민 의 권리 의 무에 직접 적 으로 영향 을 미치 는 행위 이 다 【 처분 개념 , 실체법 적 개념 설 . 대판 2007 . 10 . 11 , 2007 두 1316 】.– 처분 개념 에 관한 학설 로 일원 론 ( 실체법 적 개념 설 ) 과 이원론 ( 쟁송 법 적 개념 설 ) 이 존재 하 며 , 이것 은 ‘ 실정법 상 처분 ’ 의 개념 을 ‘ 강학 상 행정 행위 ’ 와 동일 하 게 볼 것 인지 의 문제 를 말 하 며 , 여기 서 행정행위 는 ‘ 실체법 적 개념 ’ 이 라는 전제 가 깔려 있 다 . 행정 행위 는 ( 영미 에 는 행정 행위 에 대한 관념 이 없 으며 ) 행정 재판 제도 를 가지 고 있 던 프랑스 ㆍ독 일 등 행정 제도 국가 에서 행정 재판 의 대상 을 정하 기 위하 여 정립 된 개념 으로 , 독일 에서 는 그것 이 실정법 상 용어 ( 연방 행정 절차법 제 35 조 1 문 ) 인 데 에 반해 , 일본 이나 우리 나라 에서 는 그것 이 학문 상 의 용어 로 사용 되 고 있 으며 , 따라서 실정법 상 으로 는 허가 ㆍ면허ㆍ승인ㆍ인가 등 의 다양 한 용어 를 사용 되 고 있 다 . 우리 가 일반 적 으로 부르 는 ‘ 행정행위 ’ 란 독일어 의 Verwaltungsakt 를 번역 한 것 이 다 . 독일 연방 행정 절차법 상 행정 행위 는 “ 공법 영역 에서 직접 대외 적 으로 법 적 효과 가 있 는 개별 적 경우 를 규율 하 는 행정청 의 조치 ” 라고 규정 되 고 있 으며 , 독일 취소 소송 의 대상 은 행정 행위 이 다 . 우리 행정 소송법 이 1984 . 12 . 15 . 전면 개정 되 면서 처분 의 개념 을 처음 으로 명문화 했 을 당시 , 判例 는 취소 소송 을 오직 행정 행위 의 공정력 을 부인 하 는 기능 만 수행 한다고 보 아 , 독일 의 최협 의 행정 행위 개념 과 동일 하 게 보 고 오직 실체법 적 개념 범위 로 만 인정 하 였 다 . 하지만 , 우리 행정 소송법 취소 소송 의 대상 을 처분 으로 규정 하 면서 , 같 은 법 제 2 조 1 항 1 호 는 처분 을 “ 행정청 이 행하 는 구체 적 사실 에 관한 법 집행 으로서 의 공권력 의 행사 및 그 거부 와 그 밖 에 이 에 준하 는 행정 작용 ” 으로 규정 하 고 있 는 바 , 위 와 같 은 判例 에 대한 문제 제기 가 상당 하 였으며 , 그 후 判例 는 점차 적 으로 예외 적 영역 을 인정 하 여 처분 의 범위 를 확대 하 기 시작 하 였 다 ( 대판 1993 . 12 . 10 , 93 누 12619 ) . 判例 는 행정청 의 처분 이 라 함 은 행정청 의 공법상 의 행위 로서 특정 사항 에 대하 여 법규 에 의한 권리 설정 또는 의무 의 부담 을 명하 며 기타 법률 상 의 효과 를 발생 하 게 하 는 등 국민 의 권리 의 무에 직접 관계 가 있 는 행위 를 말 한다고 할 것 ( 대판 1984 . 02 . 14 , 82 누 370 ) 이 라고 판시 하 여 , 원칙 적 으로 처분 을 실체법 적 개념 으로 보 고 있 다고 보여 진다 . 물론 , 判例 가 행정청 의 어떤 행위 를 행정 처분 으로 볼 것 이 냐 의 문제 는 , 행정청 의 어떤 행위 가 법 적 근거 도 없이 객관 적 으로 국민 에게 불 이익 을 주 는 행정 처분 과 같 은 외형 을 갖추 고 있 고 , 그 행위 의 상대방 이 이 를 행정 처분 으로 인식 할 정도 라면 그 로 인하 여 파생 되 는 국민 의 불 이익 내지 불안감 을 제거 시켜 주 기 위한 구제 수단 이 필요 한 점 에 비추 어 볼 때 행정청 의 행위 로 인하 여 그 상대방 이 입 는 불 이익 내지 불안 이 있 는지 여부 도 그 당시 에 있 어서 의 법치행정 의 정도 와 국민 의 권리 의식 수준 등 은 물론 행위 에 관련 한 당해 행정청 의 태도 등 도 고려 하 여 판단 하 여야 한다 ( 대판 1993 . 12 . 10 , 93 누 12619 ) 고 하 여 , 행정 처분 의 범위 를 확대 코자 하 고 , 최근 행정 처분 의 범위 를 확대 하 는 추세 에 있 다고 하 여도 , 이것 은 권리 구제 의 필요 성 이 인정 되 는 경우 에 있 어서 의 예외 적 인 判例 라고 평가 되 어야 할 것 이 다 . 비 권력 적 사실 행위 인 행정 지도 는 처분 이 아니 나 , 행정 처분 의 외형 을 갖추 고 있 고 , 행정 처분 으로 인식 할 정도 라면 그 불이익 제거 를 위해 처분 이 될 수 있 다 【 형식 적 행정 행위 . 대판 1995 . 11 . 21 , 95 누 9099 . 대판 1993 . 12 . 10 , 93 누 12619 】.-「 형식 적 행정 행위 」 란 처분 개념 에 대한 이원론 ( 쟁송 법 적 개념 설 ) 을 바탕 으로 하 여 사실 행위 등 의 ‘ 행정 행위 외 의 행정 작용 ’ 을 구체 적 사안 에 따라 쟁송 을 통한 권리 구제 의 필요 가 인정 되 는 일정 한 경우 에 「 형식 적 처분 영역 ( 그 밖 에 이 에 준하 는 행정 작용 ) 」 내 에 포함 하 여 처분 으로 인정 되 는 행정 작용 을 말 한다 . 이것 은 특히 자기 완결 적 신고 에 대한 수리 거부 ( 건축 신고 ㆍ착공신고ㆍ출생신고 등 ) , 행정지도 ( 불문 경고 포함 ) , 벌점 부과 , 위반 사실 공표 ( 명단공표 ) 등 사실 행위 및 소방서 장 등 의 부동 의 , 과세 관청 의 세무 조사 결정 등 내부 행위 가 항고소송 의 대상 이 될 수 있 는지 와 관련 한 문제 로 논의 되 며 , 최근 判例 는 소송 을 통한 장래 의 위험 방지 의 필요 ( 분쟁 을 조기 에 근본 적 으로 해결 할 필요 ) 등 권리 구제 의 필요 가 인정 되 는 경우 에 예외 적 으로 그것 을 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 으로 인정 하 고 있 다 . 주주 의 명백 한 거부 의사 에 도 불구 하 고 집요 하 게 위협 적 인 주식 매각 을 종용 하 였 다면 , 더 이상 행정 지도 라고 볼 수 없 다 【 사실 상 강제력 의 계속 성 , 형식 적 행정 행위 . 대판 1994 . 12 . 13 , 936 다 49482 】.-「 행정지도 」 란 행정 기관 이 그 소관 사무 의 범위 안 에서 일정 한 행정 목적 을 실현 하 기 위하 여 특정인 에게 일정 한 행위 를 하 거나 하 지 아니하 도록 지 도 ㆍ권고ㆍ조언 등 을 하 는 행정 작용 을 말 한다 ( 행정 절차법 2 조 3 호 ) . 判 例 역시 이른바 행정 지도 라 함 은 행정 주체 가 일정 한 행정 목적 을 실현 하 기 위하 여 권고 등 과 같 은 비 강제 적 인 수단 을 사용 하 여 상대방 의 자발 적 협력 또는 동의 를 얻 어 내 어 행정 상 바람직 한 결과 를 이끌 어 내 는 행정 활동 으로 이해 된다 ( 대판 1994 . 12 . 13 , 93 다 49482 ) 고 판시 하 였 다 . 행정 의 효율 성 및 탄력 성 , 분쟁 의 사전 적 회피 등 을 목적 으로 행해 지 는 행정 지도 는 상대방 의 임의 적 협력 을 전제 로 하 는 것 으로서 원칙 적 으로 분쟁 의 대상 이 되 지 않 는다 . 그러나 ( 별도 의 법 적 근거 없이 처분 권한 을 바탕 으로 행해 지 는 비 법규 상 행정 지도 로서 ) 「 규제 적 행정 지도 」 의 경우 에 는 일정 한 사 적 활동 의 억제 를 그 내용 으로 하 며 , 그것 이 상대방 의 의사 에 반하 여 부당 하 게 강요 하 는 등 ( 행정 절차법 48 조 ① 위반 ) 상대방 이 국민 이 행정 처분 으로 인식 할 정도 의 외형 을 갖추 고 있 는 경우 에 는 , 예외 적 으로 이 에 대한 권리 구제 가 필요 하 게 되 는 바 , 과연 이러 한 경우 에 ( 위법 한 ) 행정지도 가 행정소송 의 대상 이 될 수 있 는지 문제 된다 . 이것 은 행정 절차법 제 48 조 1 항 후문 에 의하 면 , 행정지도 는 그 상대방 의 의사 에 반하 여 부당 하 게 강요 하 여서는 아니 되 는 바 ( 임의 성 원칙 ) , 상대방 의 임의 적 협력 을 전제 로 하 는 것 으로서 아무런 강제력 을 동반 하 지 않 는다는 점 에서 ( 상대방 은 행정 지도 를 따르 지 않 을 수 있 음 ) , ‘ 비 권력 적 사실 행위 ’ 에 해당 하 기 때문 이 다 . 행정지도 는 조성 적 지도 ( ① 영농 지도 ② 중소기업 경영지 도 ③ 생활 개선 지도 ④ 장학 지도 등 ) ㆍ 조정 적 지도 ( ① 중복 투자 조정 지도 ② 구조 조정 지도 ③ 노사 분쟁 지도 ④ 수출 량조 절지 도 등 ) ㆍ규제적 지도 ( ① 목욕탕 요금 인하 권고 ② 차량 10 부제 운행 권고 ③ 영업시간 단축 권고 ④ 피서지 물가 안정 권고 등 ) 가 포함 되 는 바 , 불복 의 요구 가 있 는 부분 은 ‘ 규제 적 지도 ’ 에 해당 한다 . 그러나 , 규제 적 행정 지도 라고 하 더라도 , 그것 의 ‘ 내용 ’ 이 규제 적 인 것 이 지 ‘ 효과 ’ 가 규제 적 인 것 이 아니 라는 점 에서 , 원칙 적 으로 비 권력 적 사실 행위 로서 취소 소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 이 아니 라고 보 아야 할 것 이 다 . 그러나 사실상 강제력 의 계속 성 및 장래 의 위험 방지 의 필요 가 존재 하 는 경우 에 는 예외 적 으로 그 행정 처분 성 을 긍정 하 여 취소 소송 의 대상 으로 삼음 이 타당 하 다 ( 형식 적 행정 행위 ) . 서면 에 의한 불문 경고 는 공무원 법상 징 계 의 종류 에 해당 하 지 않 는 권고 의 의미 의 행정 지도 행위 로서 공무원 의 신분 에 불 이익 을 초래 하 는 법 적 효과 가 발생 하 는 것 이 아니 므로 행정 처분 이 라 할 수 없 다 【 단순 한 불문 경고 의 처분 성 부정 . 대판 1991 . 11 . 12 , 91 누 2700 】. 서면 에 의한 불문 경고 는 공무원 법상 징 계 의 종류 에 해당 하 지 않 는 권고 의 의미 의 행정 지도 행위 이 기 는 하나 , 그 근거 가 되 는 행정 규칙 에 불 이익 규정 이 있 는 경우 에 는 그 내부 적 구속력 으로 인해 공무원 의 신분 에 불 이익 을 초래 하 게 되 므로 행정 처분 에 해당 한다 【 신분 상 불 이익 을 동반 하 는 불문 경고 의 처분 성 긍정 . 대판 2002 . 07 . 26 , 2001 두 3532 】.– 공무원 의 징계 사유 가 인정 됨 에 도 징계 사유 의 경중 및 표창 공적 등 을 고려 하 여 징계 처분 에 처하 지 아니하 고 실무 적 으로 불문 경고 조치 로 그치 는 경우 가 있 다 . 불문 경고 는 공무원 법상 징계 처분 으로 규정 되 어 있 지 않 은 바 ( 파 면 ㆍ해임ㆍ강등ㆍ정직ㆍ감봉ㆍ견책의 징계 처분 은 공무원 법상 그 에 따른 법 적 효과 가 규정 되 어 있 으므로 , 공법 적 효과 를 발생 시키 는 행정 처분 에 해당 함 이 분명 함 ) , 위법 한 불문 경고 가 행정쟁송 의 대상 이 될 수 있 는지 문제 된다 . 이것 은 행정 지도 의 일종 으로서 불문 경고 를 비 권력 적 사실 행위 라고 보 아야 하 기 때문 이 다 . 만약 , 불문 경고 의 행정 처분 성 을 인정 한다면 , 이것 은 공무원 에 대한 불 이익 처분 으로서 행정심판 전 치주 의 적용 을 받 게 된다 . 判例 는 ① 문화재 관리국 공무원 불문 경고 사건 에서 , 공무원 이 받 은 「 직상 급자 와 다투 고 폭언 하 는 행위 등 에 대하 여 엄중 경고 하 니 차후 이러 한 사례 가 없 도록 각별히 유념 하 기 바람 」 이 라는 내용 의 서면 에 의한 경고 가 공무원 의 신분 에 영향 을 미치 는 공무원 법상 의 징 계 의 종류 에 해당 하 지 아니하 고 , 근무 충실 에 관한 권고 행위 내지 지도 행위 로서 , 공무원 으로서 의 신분 에 불 이익 을 초래 하 는 법률 상 의 효과 가 발생 하 는 것 도 아니 므로 , 행정 처분 이 라고 할 수 없 다 ( 대판 1991 . 11 . 12 , 91 누 2700 ) 고 판시 하 여 , 공무원 의 신분 상 불 이익 과 직접 관계 가 없 는 단순 한 불문 경고 에 대한 처분 성 을 부정 하 였으나 ② 함양군 공무원 불문 경고 사건 에서 , 어떠 한 처분 의 근거 나 법 적 인 효과 가 행정 규칙 에 규정 되 어 있 다고 하 더라도 그 처분 이 행정 규칙 의 내부 적 구속력 에 의하 여 법 적 인 효과 를 발생 하 게 하 는 등 으로 그 상대방 의 권리 의무 에 직접 영향 을 미치 는 행위 라면 행정 처분 에 해당 하 므로 불문 경고 라고 하 더라도 그 효과 로서 행정 규칙 에 의해 신분 상 불 이익 이 규정 되 어 있 는 경우 에 는 그 처분 성 을 인정 된다 ( 대판 2002 . 07 . 26 , 2001 두 3532 ) 고 판시 하 여 , 장래 에 공무원 의 신분 상 불 이익 의 영향 을 줄 수 있 는 불문 경고 의 처분 성 을 긍정 하 였 다 . 후자 의 경우 「 道 지방 공무원 인사 기록 및 인사 사무 처리 지침 」 에 의하 면 불문 경고 를 받 은 자 는 , 향후 1 년 간 각종 표창 의 선정 대상 에서 제외 되 는 불 안정 한 지위 에 놓이 게 되 며 , 그러 한 법 적 불안 을 해소 하 고 장차 있 을지 모르 는 위험 에서 미리 벗어날 수 있 도록 길 을 열 어 줌 으로써 , 이후 발생 하 는 징계 처분 을 둘러싼 분쟁 을 조기 에 근본 적 으로 해결 할 수 있 게 하 여야 한다는 점 에서 , 장래 의 위험 방지 측면 에서 ( 인사 상 불 이익 ) 불문 경고 의 행정 처분 성 을 긍정 한 것 이 다 ( 형식 적 행정 행위 ) . 불문 경고 가 행정쟁송 의 대상 이 되 는 행정 처분 인지 의 문제 는 일률 적 으로 말 할 수 없 으며 , 구체 적 사안 에 따라 장래 의 위험 방지 등 권리 구제 의 필요 의 측면 에서 살펴질 수 있 을 것 이 다 . 건축 신고 및 착공 신고 등 자기 완결 적 신고 라고 하 더라도 , 법률 분쟁 의 조기 해결 의 관점 에서 장래 의 위험 방지 를 위해 , 국민 의 권리 의 무에 직접 적 영향 을 미치 는 경우 에 는 예외 적 으로 수리 거부 의 처분 성 이 긍정 된다 【 자기 완결 적 신고 에 대한 수리 거부 의 처분 성 , 형식 적 행정 행위 . 대판 2010 . 11 . 18 , 2008 두 167 . 전원 합의체 . 대판 2011 . 06 . 10 , 2010 두 7321 】.– 건축법 상 건축 신고 는 원칙 적 으로 자기 완결 적 신고 에 해당 한다 . 건축법 제 14 조 1 항 에 의하 면 , ① 바닥 면적 의 합계 가 85 제곱미터 이내 의 증축 · 개축 또는 재축 ②「 국토 의 계획 및 이용 에 관한 법률 」 에 따른 관리 지역 , 농림 지역 또는 자연환경 보전 지역 에서 연면적 이 200 제곱미터 미만 이 고 3 층 미만 인 건 축물 의 건축 ③ 연면적 이 200 제곱미터 미만 이 고 3 층 미만 인 건 축물 의 대수선 등 의 경우 에 는 「 신고 를 하 면 건축 허가 를 받 은 것 으로 본다 」 고 규정 하 고 있 는 바 , 이것 은 대표 적 인 ‘ 자기 완결 적 신고 ’ 의 근거 라고 볼 것 이 다 ( 인허가 의 제 제도 규정 아님 ) . 判 例 역시 건축법 상 건축 을 하 는 자 에게 신고 의무 를 부과 한 것 은 , 신고 를 받 은 행정청 이 그 신고 를 심사 하 여 수리 여부 를 결정 할 수 있 는 규정 을 찾 아 볼 수 없 는 점 에 비추 어 , 행정청 으로 하여금 건축 에 관한 행정 상 의 참고 자료 를 얻 도록 하 기 위한 취지 에서 이 고 , 따라서 그 와 같 은 건축 을 하 고자 하 는 자 는 적법 한 요건 을 갖춘 신고 만 하 면 행정청 의 수리 처분 이 라는 별단 의 조처 를 기다리 거나 또 한 행정청 의 허가 처분 을 받 음 이 없이 당연히 건축 을 할 수 있 다 ( 대판 1999 . 10 . 22 , 98 두 18435 ) 고 하 여 , 건축법 상 신고 의 성질 을 ‘ 자기 완결 적 신고 ( 금지 해제 적 신고 ) ’ 로 보 았 다 . ① 종래 判例 는 건축법 상 소 규모 건축물 을 건축 하 고자 하 는 자 는 적법 한 요건 을 갖춘 신고 만 하 면 행정청 의 수리 처분 등 별단 의 조처 를 기다릴 필요 없이 건축 을 할 수 있 으므로 , 위 건축 신고 에 대한 행정청 의 반려 조치 는 국민 의 구체 적 인 권리 의 무에 직접 변동 을 초래 하 는 것 을 내용 으로 하 는 행정 처분 이 라고 볼 수 없 다 ( 대판 2000 . 09 . 05 , 99 두 8800 ) 고 판시 하 여 , 신고 와 수리 에 관한 2 분법 적 접근 을 통해 건축 신고 에 대한 수리 거부 의 처분 성 을 부정 하 였 다 . 그러나 , ② 최근 判例 는 건축 신고 ( ‘ 금지 해제 적 신고 ’ 에 해당 하 는 , 자기 완결 적 신고 ) 에 대하 여 , 건축법 관련 규정 의 내용 및 취지 에 의하 면 건축주 등 으로서 는 신고 제 하 에서 도 건축 신고 가 반려 될 경우 당해 건축물 의 건축 을 개시 하 면 시정 명령 , 이행 강 제금 , 벌금 의 대상 이 되 거나 당해 건축물 을 사용 하 여 행할 허가 가 거부 될 우려 가 있 어 불 안정 한 지위 에 놓이 게 된다 . 따라서 건축 신고 반려 행위 가 이루 어지 단계 에서 당사자 로 하여금 반려 행위 의 적법성 을 다투 어 그 법 적 불안 을 해소 한 다음 건축 행위 로 나아가 도록 함 으로써 장차 있 을지 도 모르 는 위험 에서 미리 벗어날 수 있 도록 길 을 열 어 주 고 위법 한 건 축물 의 양산 과 그 철거 를 둘러싼 분쟁 을 조기 에 근본 적 으로 해결 할 수 있 게 하 는 것 이 법치행정 의 원리 에 부합 한다 . 그러므로 건축 신고 반려 행위 는 항고소송 의 대상 이 된다고 보 는 것 이 옳 다 ( 대판 2010 . 11 . 18 , 2008 두 167 . 전원 합의체 ) 고 판시 하 여 , 신고 와 수리 에 관한 3 분법 적 접근 을 통해 일정 한 경우 에 건축 신고 에 대한 수리 거부 의 처분 성 이 인정 될 수 있 다고 보 았 다 . 그 후 判例 는 착공 신고 ( ‘ 정보 제공 적 신고 ’ 에 해당 하 는 , 자기 완결 적 신고 ) 에 관하 여도 , 건축법 의 관련 규정 에 따르 면 , 착공 신고 의 경우 에 도 신고 없이 착공 이 개시 될 경우 ( 착공 신고 가 반려 될 경우 ) , 시정 명령 , 이행 강 제금 , 벌금 의 대상 이 되 거나 당해 건축물 을 사용 하 여 행할 행위 의 허가 가 거부 될 우려 가 있 어 불 안정 한 지위 에 놓이 게 된다 . 따라서 착공 신고 반려 행위 가 이루어진 단계 에서 당사자 로 하여금 반려 행위 의 적법성 을 다투 어 법 적 불안 을 해소 한 다음 건축 행위 에 나아가 도록 함 으로써 장차 있 을지 도 모르 는 위험 에서 미리 벗어날 수 있 도록 길 을 열 어 주 고 , 위법 한 건 축물 의 양산 과 철거 를 둘러싼 분쟁 을 조기 에 근본 적 으로 해결 할 수 있 게 하 는 것 이 법치행정 의 원리 에 부합 한다 . 그러므로 행정청 의 착공 신고 반려 행위 는 항고소송 의 대상 이 된다 ( 대판 2011 . 06 . 10 , 2010 두 7321 ) 고 판시 하 여 , 건축 신고 의 경우 와 동일 한 이유 에서 그 처분 성 을 인정 하 였 다 . 근로복지공단 의 보험 급여 지급 결정 은 산재 법상 구체 적 인 급여 청구 권 을 발생 케 하 는 것 으로 , 신청인 에게 급여 청구 권 이 있 는지 여부 를 확정 하 는 준 법률 행위 적 행정 행위 로서 확인 에 해당 하 는 행정 처분 이 다 【 보험 급여 지급 결정 의 법 적 성질 . 대판 2011 . 12 . 08 , 2010 두 10655 】.– ( 전통 적 견해 에 의하 면 ) 행정행위 는 법률 행위 적 행정 행위 와 준법률행위 적 행정 행위 로 분류 된다 . 이것 은 일본 의 다 타 까 박사 에 의해 정립 된 행정 행위 의 체계 적 분류 도 에 기초 한 방식 이 다 . ① 「 법률 행위 적 행정 행위 ( 法律 行爲 的 行政 行爲 ) 」 란 행정청 의 의사 표시 ( 효과 의사 ) 를 그 구성 요소 로 하 며 표시 된 효과 의사 의 내용 에 따라 법 적 효과 가 발생 하 는 행정 행위 를 말 하 며 ② 「 준법률행위 적 행정 행위 ( 準法 律 行爲 的 行政 行爲 ) 」 란 행정청 의 의사 표시 와 무관 하 게 법규 가 정한 바 에 따라 그대로 법 적 효과 가 발생 하 는 행정 행위 를 말 한다 . 그것 이 법률 행위 적 행정 행위 인지 , 준 법률 행위 적 행정 행위 인지 에 따라 ① 행정청 의 재량 권 인정 가능 성 ② ( 행정행위 의 ) 부관 의 부 가 가능 성 이 달라진다 . 준 법률 행위 적 행정 행위 에 는 확인 ㆍ공증ㆍ통지ㆍ수리가 포함 된다 . ① 「 확인 」 이 란 특정 의 사실 이나 법률 관계 에 대하 여 의문 이 있 거나 다툼 이 있 는 경우 에 공 적 권위 로써 그 존부 나 진위 를 확정 하 고 인정 하 는 행정 행위 를 말 하 며 ② 「 공증 」 이 란 특정 의 사실 이나 법률 관계 의 존부 를 공 적 으로 증명 함 으로써 공정 증거력 을 부여 하 는 행위 를 말 하 고 ③ 「 통지 」 란 특정 인 또는 불특정 다 수인 에게 특정 사실 을 알리 는 행정 행위 를 말 하 며 ④ 「 수리 」 란 법상 행정청 의 수리 의 무에 근거 하 여 , 일정 한 요건 을 갖춘 신고 및 신청 등 사인 의 공법행위 를 유효 한 것 으로 받아들이 는 행정 행위 를 말 한다 . 근로복지공단 은 산업재 해 보상 보험 사업 을 시행 함 으로써 근로자 의 업무 상 의 재해 를 신속 하 고 공정 하 게 보상 하 고 재해 근로자 의 재활 및 사회 복귀 를 촉진 하 기 위하 여 설립 된 ‘ 공법상 법인 ’ 으로서 ( 산업재 해 보상 보험법 10 조 ) , 위탁 받 은 공 행정 사무 를 수행 하 는 범위 내 에서 ( 기타 행정 주체 및 ) ‘ 행정청 ’ 의 지위 가 인정 된다 ( 행정쟁송 법 2 조 . 작용 법상 행정청 ) . 따라서 근로복지공단 은 위탁 받 은 공 행정 사무 로서 보험 급여 의 결정 및 지급 을 하 는 범위 내 에서 ‘ 행정청 ’ 의 지위 가 인정 된다 ( 산업재 해 보상 보험법 11 조 ① 3 호 ) . 그리고 산업재 해 보상 보험법 ( 이하 산재 법 이 라 한다 ) 제 36 조 2 항 은 보험 급여 는 수급 권 자 의 청구 에 따라 지급 한다고 규정 하 고 있 는 바 , 공단 의 보험 급여 지급 결정 에 의해 수급 권 자 의 구체 적 권리 로서 ‘ 보험 급여 지급 청구 권 ’ 이 인정 된다는 점 에서 , 동 결정 의 행정 처분 성 이 인정 된다 ( 행정쟁송 법 2 조 ) . 判 例 역시 산업재 해 보상 보험법 이 규정 한 보험 급여 지급 의 요건 에 해당 하 여 보험 급여 를 받 을 권리 가 있 는 자 라고 할지라도 그 요건 에 해당 하 는 것 만 으로 바로 구체 적 인 청구 권 이 발생 하 는 것 이 아니 라 근로복지공단 의 인용 결정 에 의하 여 비로소 구체 적 인 청구 권 이 발생 한다고 할 것 이 고 , 이 경우 근로복지공단 이 보험 급여 를 지급 하 기 로 하 는 결정 이나 그 지급 을 거부 하 는 결정 은 신청인 에게 급여 청구 권 이 있 는지 의 여부 를 공권 적 으로 확정 하 는 준 법률 행위 적 행정 행위 로서 의 확인 에 해당 하 여 행정 처분 이 라 할 것 이 다 ( 대판 2011 . 12 . 08 , 2010 두 10655 ) 라고 판시 하 였 다 . 비슷 한 예 로 , 공무원 연금 관리 공단 의 퇴직 연금 급여 결정 을 들 수 있 다 . 判例 는 공무원 연금법 소정 의 퇴직 연금 등 의 급여 는 급여 를 받 을 권리 를 가진 자 가 당해 공무원 이 소속 하 였 던 기관장 의 확인 을 얻 어 신청 하 는 바 에 따라 공무원 연금 관리 공단 이 그 지급 결정 을 함 으로써 그 구체 적 인 권리 가 발생 하 는 것 이 므로 , 공무원 연금 관리 공단 의 급여 에 관한 결정 은 국민 의 권리 에 직접 영향 을 미치 는 것 이 어서 행정 처분 에 해당 할 것 이 다 ( 대판 2004 . 07 . 08 , 2004 두 244 ) 라고 판시 하 였 다 . 민원사무 처리 법상 거부 처분 에 대한 이 의 신청 을 받아들이 는 경우 에 는 거부 처분 을 취소 하 지 않 고 바로 최초 의 신청 을 받아들이 는 새로운 처분 을 하 여야 한다 【 거부 처분 에 대한 이 의 신청 의 ‘ 인용 결정 ’. 대판 2012 . 11 . 15 , 2010 두 8676 】. 민원사무 처리 법상 거부 처분 에 대한 이 의 신청 을 받아들이 지 않 는 경우 에 는 다시 거부 처분 을 하 지 않 고 종전 의 거부 처분 을 그대로 유지 하 는 결과 를 통지 할 뿐 이 다 【 거부 처분 에 대한 이 의 신청 의 ‘ 기각 결정 ’. 대판 2012 . 11 . 15 , 2010 두 8676 】.– 「 이 의 신청 」 이 란 처 분청 에 제기 하 는 불복 절차 를 말 한다 ( 진정 이 의 신청 . 행정 심판 이 아닌 이 의 신청 . 간혹 이 의 신청 중 재결 청 외 의 직근 상급 행정 기관 에 제기 하 는 경우 도 있 음 ) . 判例 는 이 의 신청 은 처 분청 이 민원인 의 신청 사항 을 다시 심사 하 여 잘못 이 있 는 경우 스스로 시정 하 도록 한 절차 로서 , 행정심판 법 에서 정한 행정 심판 과 는 성질 을 달리 하 고 , 또한 사안 의 전문 성 과 특수 성 을 살리 기 위하 여 특별 한 필요 에 따라 둔 행정 심판 에 대한 특별 또는 특례 절차 라 할 수 도 없 다 ( 대판 2012 . 11 . 15 , 2010 두 8676 ) 고 판시 하 였 다 . 이 의 신청 은 행정심판 및 행정소송 과 같 은 ( 준 ) 사법 절차 가 아니 므로 , ① 그 신청 을 받아들이 는 경우 에 굳이 당초 의 거부 처분 을 취소 하 는 결정 을 한 후 처분 청 으로 하여금 그 결정 의 취지 에 따라 행동 하 도록 할 필요 가 없 고 ② 그 신청 을 받아들이 지 않 는 경우 에 굳이 다시 거부 처분 을 할 필요 가 없 다 . 즉 , ① 이 의 신청 을 받아들이 는 경우 에 민원인 으로 하여금 다시 허가 신청 을 하 도록 할 필요 없이 이전 이 신청 을 받아들여 인용 처분 ( 허가 등 처분 ) 을 하 면 그만 이 며 ② 이 의 신청 을 받아들이 지 않 는 경우 에 당초 의 거부 처분 을 그대로 유지 하 면 그만 이 다 . 행정 심판 및 행정소송 은 그 일반 적 인 절차 를 규율 하 는 일반법 으로서 ‘ 행정심판 법 ’ 및 ‘ 행정 소송법 ’ 이 마련 되 어 있 고 , 따라서 이 를 근거 로 모든 처분 에 대해 일반 적 으로 행정쟁송 이 인정 된다 . 하지만 , 이 의 신청 은 그 일반 적 인 절차 를 규율 하 는 일반법 으로서 ‘ 이 의 신 청법 ’ 이 라는 것 이 제정 되 어 있 지 않 으므로 , 개별법 에서 명문 으로 인정 하 는 경우 에 한하 여 인정 된다 . 다만 , 이 의 신청 의 대상 이 거부 를 그 내용 으로 하 는 처분 인 경우 에 는 , 민원사무 처리 에 관한 법률 ( 이하 민원사무 법 이 라 한다 ) 제 18 조 1 항 에서 「 민원 사항 에 대한 행정 기관 의 장 의 거부 처분 에 불복 하 는 민원인 은 그 거부 처분 을 받 은 날 부터 90 일 이내 에 그 행정 기관 의 장 에게 문서 로 이 의 신청 을 할 수 있 다 」 고 규정 하 고 있 는 바 , 이 를 근거 로 ‘ 거부 처분 에 대한 이 의 신청 ’ 이 인정 된다 . 동조 3 항 은 「 민원인 은 제 1 항 에 따른 이 의 신청 여부 와 관계 없이 「 행정심판 법 」 에 따른 행정 심판 또는 「 행정 소송법 」 에 따른 행정소송 을 제기 할 수 있 다 」 고 규정 하 고 있 는 바 , 이 의 신청 과 행정 심판 은 구별 되 어야 한다 ( 만약 , 이 의 신청 이 특별 행정 심판 절차 에 해당 한다면 , 행정심판 법 제 51 조 에 의해 별도 의 행정 심판 이 불가 하 게 됨 ) . 判例 는 민원사무 처리 에 관한 법률 ( 이하 ‘ 민원사무 처리 법 ’ 이 라 한다 ) 제 18 조 ( 편저자 주 . 현행 제 35 조 ) 제 1 항 에서 정한 거부 처분 에 대한 이 의 신청 ( 이하 ‘ 민원 이 의 신청 ’ 이 라 한다 ) 은 행정청 의 위법 또는 부당 한 처분 이나 부작위 로 침해 된 국민 의 권리 또는 이익 을 구제 함 을 목적 으로 하 여 행정청 과 별도 의 행정 심판 기관 에 대하 여 불복 할 수 있 도록 한 절차 인 행정 심판 과 는 달리 , 민원사무 처리 법 에 의하 여 민원사무 처리 를 거부 한 처 분청 이 민원인 의 신청 사항 을 다시 심사 하 여 잘못 이 있 는 경우 스스로 시정 하 도록 한 절차 이 다 . 이 에 따라 , 민원 이 의 신청 을 받아들이 는 경우 에 는 이 의 신청 대상 인 거부 처분 을 취소 하 지 않 고 바로 최초 의 신청 을 받아들이 는 새로운 처분 을 하 여야 하 지만 , 이 의 신청 을 받아들이 지 않 는 경우 에 는 다시 거부 처분 을 하 지 않 고 그 결과 를 통지 함 에 그칠 뿐 이 다 . 따라서 이 의 신청 을 받아들이 지 않 는 취지 의 기각 결정 내지 는 그 취지 의 통지 는 , 종전 의 거부 처분 을 유지 함 을 전제 로 한 것 에 불과 하 고 또 한 거부 처분 에 대한 행정 심판 이나 행정소송 의 제기 에 도 영향 을 주 지 못하 므로 , 결국 민원 이 의 신청인 의 권리 · 의무 에 새로운 변동 을 가져오 는 공권력 의 행사 나 이 에 준하 는 행정 작용 이 라고 할 수 없 어 , 독자 적 인 항고소송 의 대상 이 된다고 볼 수 없 다고 봄 이 타당 하 다 ( 대판 2012 . 11 . 15 , 2010 두 8676 ) 고 판시 하 였 다 . 재결 자체 에 고유 한 위법 이 없 는 경우 에 는 기각 하 여야 한다 【 행정심판 재결 에 대한 불복 , 기본 논의 ③, 원처 분 중심주의 와 본안 판결 , 기각 판결 설 . 대판 1994 . 01 . 25 , 93 누 16901 】.– 행정 소송법 제 19 조 단서 는 재결 자체 의 고유 한 위법 이 있 는 경우 에 한하 여 행정심판 의 재결 에 대한 취소 소송 을 제기 할 수 있 도록 하 는 바 , 재결 취소 소송 을 심리 하 는 법원 은 재결 의 고유 한 위법 유무 를 판단 해야 할 것 이 다 . 그렇 다면 , 재결 의 고유 한 위법 이 있 는지 는 과연 소송요건 의 문제 일까 , 아니면 본안 요건 의 문제 일까 ? 이것 은 동법 제 19 조 단서 를 본문 의 그것 과 동일 하 게 볼 것 인지 문제 에 해당 하 며 , 재결 자체 의 고유 한 위법 이 없 는 경우 에 법원 이 어떠 한 판결 을 해야 하 는지 의 문제 로 나타나 게 된다 . 취소 소송 의 대상 은 ‘ 처분 등 ’ 이 되 며 , 취소 소송 이 제기 되 면 법원 은 ‘ 처분 등 의 위법성 존부 ( 심판 대상 이 되 는 소송물 ) ’ 에 대해 판단 을 내리 게 된다 . 다만 , 행정 소송법 제 19 조 단서 에 의하 면 , 재결 취소 소송 의 경우 에 는 그 위법성 존부 의 판단 을 ‘ 재결 의 고유 한 영역 ’ 내 에서 만 판단 을 하 도록 하 고 있 다 . 따라서 행정 소송법 제 19 조 단서 의 원처 분 중심주의 는 ( 원고 가 원처 분 에 대한 행정 심판 의 재결 을 거쳐 행정소송 을 제기 하 는 경우 그 처분 과 재결 이 모두 소 의 대상 이 될 수 있 다는 점 에서 , 재 결처 분 의 어떠 한 위법 사유 를 주장 하 는지 에 따라 소 의 대상 의 선정 기준 을 제시 하 고 , 처분 취소 소송 및 재결 취소 소송 간 의 중복 심리 및 재판 저촉 을 막 기 위해 ) 재결 취소 소송 본안 에서 의 심판 대상 을 제한 하 고 있 는 것 으로 보 아야 한다 . 따라서 법원 은 ( 재결 취소 소송 이 제기 되 면 , 그 자체 로서 이미 대상 적 격 을 갖추 었 음 을 전제 로 ) 재결 자체 의 고유 한 위법 이 있 는지 여부 에 따라 인용 또는 기각 을 내용 으로 하 는 본안 판결 을 하 여야 한다 . 判 例 역시 행정 소송법 제 19 조 는 취소 소송 은 행정청 의 원처 분 을 대상 으로 하 되 ( 원 처분주의 ) , 다만 “ 재결 자체 에 고유 한 위법 이 있 음 을 이유 로 하 는 경우 ” 에 한하 여 행정심판 의 재결 도 취소 소송 의 대상 으로 삼 을 수 있 도록 규정 하 고 있 는 바 , 그러므로 재결 취소 소송 의 경우 에 는 재결 자체 에 고유 한 위법 이 있 는지 여부 를 심리 할 것 이 고 , 재결 자체 에 고유 한 위법 이 없 는 경우 에 는 원처 분 의 당부 와 는 상관없이 당해 재결 취소 소송 은 이 를 기각 하 여야 할 것 이 다 ( 대판 1994 . 01 . 25 , 93 누 16901 ) 라고 판시 하 였 다 . 재결 의 고유 한 위법 은 원처 분 에 는 없 고 재결 에 만 있 는 내용 의 위법 을 포함 한다 【 행정심판 재결 에 대한 불복 , 기본 논의 ④, 내용 상 하 자와 고유 한 위법 , 긍정 설 . 대판 1997 . 09 . 12 , 96 누 14661 . 대판 2001 . 07 . 27 , 99 두 2970 】.– 행정심판 위원회 의 각하 재결 이 나온 경우 에 는 주체 ㆍ절차ㆍ형식의 하 자 만 발생 하 므로 , 재결 의 내용 상 고유 한 위법 이 인정 되 는지 가 특별히 문제 되 지 않 는다 ( 또한 각 하재 결의 하 자는 그 위법 사유 가 무엇 인지 를 막론 하 고 , 재결 자체 의 고유 한 위법 이 인정 됨 ) . 그러나 행정심판 의 본안 심사 를 거친 경우 에 는 원처 분 의 내용 에 관한 심사 를 거쳐 본안 재결 을 하 게 되 므로 , 재결 의 내용 상 위법 이 발생 할 수 있 다 . 이 경우 만약 재 결처 분 의 내용 상 위법 에 는 애당초 고유 한 위법 이 존재 할 수 없 다면 , 본안 재결 의 주체 ㆍ절차ㆍ형식의 하 자 를 주장 하 는 것 이 아닌 이상 , 재결 취소 소송 은 처음 부터 고려 대상 에서 제외 하 게 된다 . 과연 그 와 같이 보 는 것 이 옳 은 것 일까 ? 判例 는 행정 소송법 제 19 조 에서 말 하 는 ‘ 재결 자체 에 고유 한 위법 ’ 이 란 원처 분 에 는 없 고 재결 에 만 있 는 재결 청 의 권한 또는 구성 의 위법 , 재결 의 절차 나 형식 의 위법 , 내용 의 위법 등 을 뜻 하 고 , 그 중 내용 의 위법 에 는 위법 · 부당 하 게 인용재결 을 한 경우 가 해당 한다 ( 대판 1997 . 09 . 12 , 96 누 14661 ) 하 고 , 행정 소송법 제 19 조 에 의하 면 행정 심판 에 대한 재결 에 대하 여도 그 재결 자체 에 고유 한 위법 이 있 음 을 이유 로 하 는 경우 에 는 항고소송 을 제기 하 여 그 취소 를 구할 수 있 고 , 여기 에서 말 하 는 ‘ 재결 자체 에 고유 한 위법 ’ 이 란 그 재결 자체 에 주체 , 절차 , 형식 또는 내용 상 의 위법 이 있 는 경우 를 의미 하 는데 , 행정심판 청구 가 부적 법 하 지 않 음 에 도 각하 한 재결 은 심판 청구인 의 실체 심리 를 받 을 권리 를 박탈 한 것 으로서 원처 분 에 없 는 고유 한 하자 가 있 는 경우 에 해당 하 고 , 따라서 위 재결 은 취소 소송 의 대상 이 된다 ( 대판 2001 . 07 . 27 , 99 두 2970 ) 고 판시 함 으로써 , 재결 자체 의 고유 한 위법 에 주체 ㆍ절차ㆍ형식의 위법 외 에 내용 의 위법 이 포함 됨 을 명백히 하 고 있 다 . 우선 ① 원처 분 이 제 3 자효 행정 행위 인 경우 에 는 인용재결 의 내용 상 고유 한 위법성 이 존재 할 수 있 고 ② 추가 적 불 이익 을 동반 하 는 경우 에 는 기각 재결 의 내용 상 고유 한 위법성 이 인정 된다 ( 행정심판 법 제 47 조 ②, 불 이익 변경 금지 원칙 ) . 이것 이 주로 문제 되 는 경우 에 해당 한다 . 判例 는 행정 처분 에 대한 행정 심판 의 재결 에 이유 모순 의 위법 이 있 다는 사유 는 재결 처분 자체 에 고유 한 하자 로서 재 결처 분 의 취소 를 구하 는 소송 에서 는 그 위법 사유 로서 주장 할 수 있 으나 , 원처 분 의 취소 를 구하 는 소송 에서 는 그 취소 를 구할 위법 사유 로서 주장 할 수 없 다 ( 대판 1996 . 02 . 13 , 95 누 8027 ) 고 판시 하 였 다 . 그 외 에 도 ③ 행정심판 법 제 44 조 1 항 의 요건 을 결여 한 사정재결 의 내용 상 고유 한 위법 이 인정 되 고 ④ 기본 적 사실 관계 의 동일 성 이 인정 되 지 않 는 다른 사유 의 추가 또는 변경 을 허용 하 여 내려진 기각 재결 의 내용 상 고유 한 위법 이 인정 될 수 있 다 . 행정심판 단계 에서 피 청구인 이 처분 사유 를 추가 또는 변경 하 였으며 , 그것 이 당초 사유 와 기본 적 사실 관계 의 동일 성 이 인정 되 지 않 음 에 도 기각 재결 을 한 경우 라면 , 행정심판 위원회 가 재결 을 함 에 있 어서 그 이유 로 삼 아서 는 안 되 는 사유 를 들 어 재결 을 한 것 이 된다 . ( 취소심판 및 무효 등 확인 심판 에서 역시 마찬가지 이나 ) 편의 상 의무 이행심 판 에서 의 기각 재결 을 예 로 들 어 판단 해 본다 . 피 청구인 이 행정심판 단계 에서 주장 한 사유 가 당초 사유 와 기본 적 사실 관계 의 동일 성 이 인정 되 지 않 는 전혀 다른 별개 의 사유 이 고 , 행정심판 위원회 가 그렇게 주장 된 사유 를 받아들여 원처 분 을 그대로 유지 하 는 기각 재결 을 하 였 다면 ( 그리고 해당 사유 를 근거 로 원처 분 을 그대로 유지 하 는 기각 재결 이 내용 상 위법 한 것 이 라면 ) , 이것 은 그 기각 재결 고유 한 위법 이 인정 될 수 있 다 . 왜냐하면 , 이 와 같이 당초 사유 와 다른 사유 가 서로 기본 적 사실 관계 의 동일 성 이 인정 되 지 않 는다면 , 가사 그 ‘ 처분 의 내용 ’ 이 동일 하 다고 하 더라도 , (‘ 사유 의 동일 성 ’ 이 부정 되 어 ) 결국 ‘ 처분 의 동일 성 ’ 이 유지 되 지 않 으므로 , 처분 이 아예 변경 되 었 다고 보 아야 하 고 , ( 것 은 당초 처분 이 이미 취소 된 것 이 므로 ) 당초 행정 심판 은 협의 의 심판 이익 이 없 어 각하 의 대상 이 되 어야 하 며 ( 이미 목적 달성 ) , 변경 된 새로운 처분 을 대상 으로 계속 행정 심판 을 통한 불복 을 하 려면 , 행정심판 법 제 29 조 2 항의 ‘ 처분 변경 에 따른 청구 의 변경 ’ 을 신청 해야 한다 . 행정심판 법 제 29 조 2 항 은 “ 행정심판 이 청구 된 후 에 피 청구인 이 새로운 처분 을 하 거나 심판 청구 의 대상 인 처분 을 변경 한 경우 에 는 청구인 은 새로운 처분 이나 변경 된 처분 에 맞추 어 청구 의 취지 나 이유 를 변경 할 수 있 다 ” 고 규정 하 고 있 으며 , 동조 3 항 “ 제 1 항 또는 제 2 항 에 따른 청구 의 변경 은 서면 으로 신청 하 여야 한다 ” 고 규정 하 고 있 다 ( 이 경우 청구인 의 별도 의 신청 이 있 어야 하 는 것 은 , 그것 이 청구 변경 , 즉 심판 절차 의 종료 및 심판 절차 의 개시 의 문제 로서 처분권주의 가 적용 되 기 때문 임 ) . 그럼에도 행정심판 위원회 가 동일 한 심판 절차 에서 판단 의 대상 으로 삼 아서 는 안 되 는 사유 를 들 어 행한 기각 재결 의 위법 은 , 전혀 다른 처분 사유 의 적용 상 잘못 으로 본래 원처 분 에 는 없 던 위법 사유 이 므로 , 이 경우 재결 의 고유 한 위법 이 인정 된다 . 따라서 기각 재결 의 ‘ 내용 상 ’ 고 유한 위법 에 관한 문제 는 ① 원처 분 의 내용 과 사유 를 모두 그대로 유지 하 는 기각 재결 에 는 고유 한 위법 이 없 고 ② 원처 분 의 사유 를 그대로 유지 하 면서 내용 을 추가 하 는 기각 재결 은 추가 된 범위 내 에서 고유 한 위법 이 있 으며 ③ 행정심판 법 제 44 조 1 항 의 요건 을 결여 한 사정재결 의 경우 에 고유 한 위법 이 있 고 ④ 원처 분 의 사유 를 추가 또는 변경 하 였으나 그 다른 사유 가 당초 사유 와 기본 적 사실 관계 의 동일 성 이 인정 되 는 기각 재결 은 고유 한 위법 이 없 고 ④ 원처 분 의 사유 를 추가 또는 변경 하 였으며 그 다른 사유 가 당초 사유 와 기본 적 사실 관계 의 동일 성 이 인정 되 지 않 는 기각 재결 은 고유 한 위법 이 있 게 된다 . 인용재결 의 취소 를 구하 는 것 은 재결 의 고유 한 하자 를 주장 하 는 셈 이 다 【 행정심판 재결 에 대한 불복 , 특수 논의 ①, 인용재결 과 소 의 대상 , 19 조단 서설 . 대판 1998 . 04 . 24 , 97 누 17131 . 대판 1997 . 12 . 23 , 96 누 10911 】.– 행정심판 위원회 ( 재결 청 ) 가 스스로 가 직접 당해 처분 을 취소 하 는 형성 적 재결 을 한 경우 라면 ( 처분 취소 재결 ) , 그 재결 외 에 그 에 따른 행정청 의 별도 의 처분 이 있 지 않 기 때문 에 ( 당초 처분 은 처분 취소 재결 에 의해 그 효력 을 소급 적 으로 상실 하 게 되 고 , 처 분청 의 취소 처분 은 관념 의 통지 로서 행정 처분 이 아님 ) 재결 자체 를 소송 의 대상 으로 할 수 밖에 없 다 ( 재결 의 제 3 자 가 제기 하 는 소송 에 해당 함 ) . 이 처럼 행정 심판 의 전부 인용재결 이 나온 경우 에 그것 은 원처 분과 그 내용 을 전혀 달리 하 는 것 이 므로 , 재결 의 고유 한 영역 이 새롭 게 발생 하 게 되 고 , 그 영역 에서 재결 의 고유 한 효과 로서 처분 의 상대방 에 대한 권익 침해 를 발생 하 게 한다 ( 이러 한 점 에서 전부 인용재결 은 그것 을 재결 처분 이 라고 볼 경우 에 주체 ㆍ절차ㆍ형식ㆍ내용상 모든 하자 에 있 어서 , 재결 의 고유 한 위법 이 인정 됨 ) . 위 와 같이 전부 인용재결 은 그 자체 로서 고유 한 효과 를 동반 한다는 점 에서 , 이것 을 원처 분과 별개 의 독자 적 인 하나 의 새로운 처분 으로 보 아야 하 는 것 이 아닌지 문제 된다 . 만약 그렇 게 본다면 , 이것 은 그 외형 만 재결 의 형식 을 띠 는 것 일 뿐 , 그 실질 은 ( 재결 청 이 행한 재결 처분 이 아니 라 ) ‘ 처 분청 이 한 행정 처분 ’ 이 될 것 이 고 , 따라서 행정 소송법 제 19 조 단서 가 적용 되 지 않 고 제 19 조 본문 만 적용 되 는 결과 로 연결 된다 . 과연 그러 할까 ? 이것 은 동 취소 소송 을 ‘ 처분 취소 소송 ’ 으로 볼 것 인지 , ‘ 재결 취소 소송 ’ 으로 볼 것 인지 의 문제 로서 , 19 조 본문 설 ( 처 분취 소소 송설 ) 과 19 조단 서설 ( 재결 취 소소 송설 ) 이 대립 한다 . 判例 는 원처 분 의 상대방 이 아닌 제 3 자 가 행정 심판 을 청구 하 여 재결 청 이 원처 분 을 취소 하 는 형성 재결 을 한 경우 에 그 원처 분 의 상대방 은 그 재결 에 대하 여 항고소송 을 제기 할 수 밖에 없 고 , 이 경우 재결 은 원처 분과 내용 을 달리 하 는 것 이 어서 재결 의 취소 를 구하 는 것 은 원처 분 에 없 는 재결 고유 의 위법 을 주장 하 는 것 이 된다 ( 대판 1998 . 04 . 24 , 97 누 17131 ) 고 하 고 , 이른바 복 효적 행정 행위 , 특히 제 3 자효 를 수반 하 는 행정 행위 에 대한 행정심판 청구 에 있 어서 그 청구 를 인용 하 는 내용 의 재결 로 인하 여 비로소 권리 이익 을 침 해 받 게 되 는 자 는 그 인용재결 에 대하 여 다툴 필요 가 있 고 , 그 인용재결 은 원처 분과 내용 을 달리 하 는 것 이 므로 그 인용재결 의 취소 를 구하 는 것 은 원처 분 에 는 없 는 재결 에 고유 한 하자 를 주장 하 는 셈 이 어서 당연히 항고소송 의 대상 이 된다 ( 대판 1997 . 12 . 23 , 96 누 10911 ) 고 판시 하 였 다 . 가사 전부 인용재결 에 의해 새로운 법 적 효과 가 발생 한다고 하 더라도 , 그것 은 제 3 자효 행정 행위 인 원처 분과 의 관계 에서 인정 되 는 것 이 라는 점 에서 , 이 를 두 고 순수 하 게 재결 만 의 고유 한 효과 라고 볼 수 는 없 으며 , 따라서 이 역시 ‘ 재결 취소 소송 ’ 으로 바라보 고 행정 소송법 제 19 조 단서 의 재결 의 고유 한 위법 유무 에 관한 판단 을 해야 할 것 이 다 . 당초 처분 이 소멸 하 는 것 이 아니 므로 , 변경 처분 이 아니 라 변경 된 내용 의 당초 처분 을 소 의 대상 으로 하 여야 한다 【 행정심판 재결 에 대한 불복 , 특수 논의 ①, 수정 처분 과 소 의 대상 , 원처 분설 . 대판 2007 . 04 . 27 , 2004 두 9302 】.– 취소심판 에서 심판 의 청구 가 일부 만 이유 가 있 다고 보 아 부분 적 으로 받아들이 는 일부 인용재결 을 하 면서 , ① 그 처분 을 변경 하 는 재결 이 형성 재결 로 나온 경우 에 는 ‘ 수정 재결 과 소 의 대상 ’ 의 문제 가 논의 되 고 ( 처분 변경 재결 ) ② 명령 재결 로 나온 경우 에 는 ‘ 수정 처분 과 소 의 대상 ’ 이 문제 가 논의 된다 ( 처분 변경 명령 재결 ) . 위 와 같 은 문제 는 그 변경 이 적극 적 변경 으로서 ‘ 수정 ’ 으로 내용 으로 행해 지 는 경우 에 문제 되 며 , 이 경우 소극 적 변경 으로서 ‘ 일부 취소 ’ 와 마찬가지 로 ‘ 변경 된 원처 분 ( 변경 된 내용 의 당초 처분 ) ’ 을 소 의 대상 으로 삼 아야 하 는지 가 논의 된다 . 즉 , ① 전자 의 경우 에 는 ‘ 수정 재결 ’ 자체 가 행정소송 의 대상 인지 , ‘ 수정 된 원처 분 ’ 이 행정소송 의 대상 인지 가 문제 되 며 ② 후자 의 경우 에 는 ‘ 수정 처분 ’ 자체 가 행정소송 의 대상 인지 , ‘ 수정 된 원처 분 ’ 이 행정소송 의 대상 인지 가 문제 된다 . 이것 은 수정 재결 또는 수정 처분 을 원처 분과 는 별개 의 새로운 독립 된 처분 으로 바라보 아야 하 는지 의 문제 로서 , 만약 그렇 게 본다면 수정 재결 또는 수정 처분 이 그 자체 로서 소 의 대상 이 될 것 이 며 , 그렇 지 않 다면 ‘ 변경 된 내용 의 당초 처분 ’ 이 소 의 대상 이 될 것 이 다 . 判例 는 행정청 이 식품위생 법령 에 따라 영업자 에게 행정 제재 처분 을 한 후 그 처분 을 영업자 에게 유리 하 게 변경 하 는 처분 을 한 경우 , 변경 처분 에 의하 여 당초 처분 은 소멸 하 는 것 이 아니 고 당초 부터 유리 하 게 변경 된 내용 의 처분 으로 존재 하 는 것 이 므로 , 변경 처분 에 의하 여 유리 하 게 변경 된 내용 의 행정 제재 가 위법 하 다 하 여 그 취소 를 구하 는 경우 그 취소 소송 의 대상 은 변경 된 내용 의 당초 처분 이 지 변경 처분 은 아니 고 , 제소 기간 준수 여부 도 변경 처분 이 아닌 변경 된 내용 의 당초 처분 을 기준 으로 판단 하 여야 한다 ( 대판 2007 . 04 . 27 , 2004 두 9302 ) 고 판시 하 였 다 . 위 判例 는 ① 처 분청 이 당초 에 3 월 의 영업 정지 처분 을 하 였 고 ② 이 에 대하 여 행정 심판 을 청구 하 자 ‘ 2 월 의 영업 정지 에 갈음 하 는 과징금 부과 처분 으로 변경 하 라 ’ 는 내용 의 일부 인용 의 명령 재결 ( 변경 명령 재결 ) 을 나왔으며 ③ 처 분청 이 재결 의 취지 에 따라 ( 일반 적 기속력 ) 당초 처분 을 원고 에게 유리 하 게 변경 하 는 560 만 원 과징금 부과 처분 의 후속 변경 처분 을 하 였 던 사건 으로 , 이러 한 경우 후속 처분 ( 변경 처분 ) 이 아니 라 ‘ 변경 된 내용 의 당초 처분 ’ 의 취소 를 구하 는 소송 을 제기 하 여야 하 며 ( 소 의 대상 ) , 그 제소 기간 역시 후속 처분 ( 변경 처분 ) 이 나온 시점 부터 기산 하 는 것 이 아니 라 , 당초 처분 이 나온 시점 부터 원칙 적 으로 기산 하 여야 하 고 , 다만 행정심판 의 재결 이 있 었 으므로 , 행정심판 재결서 정본 을 송달 받 은 날 로부터 90 일 이내 에 소송 을 제기 하 면 된다고 본 判 例 이 다 . 이 에 따르 면 , 처분 변경 명령 재결 이 라고 하 여 형성 재결 ( 처분 변경 재결 ) 과 달리 볼 것 이 아니 고 , 이 역시 그것 이 일부 인용재결 의 일종 이 므로 재결 의 고유 한 위법 이 존재 하 지 않 다는 점 에서 , 취소 소송 의 소 의 대상 에서 처음 부터 배제 되 고 있 음 을 알 수 있 다 . 여기 서 의 변경 은 다른 내용 의 처분 으로 변경 하 는 ‘ 적극 적 변경 ’ 에 해당 한다는 점 에서 , ‘ 수정 처분 과 소 의 대상 ’ 문제 가 제기 된다 . 수정 재결 이 든 수정 처분 이 든 동일 한 제재 사유 에 따른 처분 으로서 원처 분 의 침 익 적 효과 를 일부 감경 시키 는 것 이 라 점 에서 , 소극 적 변경 으로서 일부 취소 재결 ( 처분 변경 재결 ) 또는 ( 처분 변경 명령 재결 에 따른 ) 일부 취소 처분 의 경우 와 다르 지 않 다 . 즉 , 수정 재결 및 수정 처분 의 경우 원처 분과 전혀 별개 의 새로운 처분 이 라고 볼 수 없 고 , 따라서 ( 소극 적 변경 으로서 ) 일부 취소 의 경우 와 마찬가지 로 ‘ 변경 된 내용 의 당초 처분 ’ 이 소 의 대상 이 된다 ( 원처 분설 ) . 처분 취소 명령 재결 이 나오 면 처 분청 은 그 에 따라야 하 지만 , 취소 처분 이 항고소송 의 대상 이 될 수 없 는 것 은 아니 다 【 행정심판 재결 에 대한 불복 , 특수 논의 ②, 명령 재결 과 소 의 대상 , 병존 설 . 대판 1993 . 09 . 28 , 92 누 15093 】.– 判例 는 행정심판 법 제 32 조 제 3 항 ( 편저자 주 . 현행 제 43 조 제 3 항 ) 에 의하 면 재결 청 은 취소심판 의 청구 가 이유 있 다고 인정 할 때 에 는 처분 을 취소 · 변경 하 거나 처 분청 에게 취소 · 변경 할 것 을 명 한다고 규정 하 고 있 으므로 ( 편저자 주 . 현행 행정 심판 법 은 처분 취소 명령 재결 을 폐지 하 였 음 ) , 행정심판 재결 의 내용 이 처분 청 에게 처분 의 취소 를 명하 는 것 이 아니 라 재결 청 이 스스로 처분 을 취소 하 는 것 일 때 에 는 그 재결 의 형성력 에 의하 여 당해 처분 은 별도 의 행정 처분 을 기다릴 것 없이 당연히 취소 되 어 소멸 되 는 것 이 다 . 당해 의약품 제조 품목 허가 처분 취소 재결 은 보건복지부 장관 이 재결 청 의 지위 에서 스스로 제약 회사 에 대한 위 의약품 제조 품목 허가 처분 을 취소 한 이른바 형성 재결 임 이 명백 하 므로 , 위 회사 에 대한 의약품 제조 품목 허가 처분 은 당해 취소 재결 에 의하 여 당연히 취소 · 소멸 되 었 고 , 그 이후 에 다시 위 허가 처분 을 취소 한 당해 처분 은 당해 취소 재결 의 당사자 가 아니 어서 그 재결 이 있 었 음 을 모르 고 있 는 위 회사 에게 위 허가 처분 이 취소 · 소멸 되 었 음 을 확인 하 여 알려 주 는 의미 의 사실 또는 관념 의 통지 에 불과 할 뿐 위 허가 처분 을 취소 · 소멸 시키 는 새로운 형성 적 행위 가 아니 므로 항고소송 의 대상 이 되 는 처분 이 라고 할 수 없 다 ( 대판 1998 . 04 . 24 , 97 누 17131 ) 고 판시 하 였 다 . 따라서 재결 청 ( 행정심판 위원회 ) 이 형성 재결 로서 처분 취소 재결 또는 처분 변경 재결 을 한 경우 라고 한다면 , 처 분청 이 그 후 에 행한 취소 처분 및 변경 처분 은 관념 의 통지 로서 행정 처분 이 아니 다 . 이것 은 의무 이행심 판 에서 형성 재결 로서 처분 재결 이 나온 경우 에 도 마찬가지 이 다 . 위 문제 는 취소심판 에서 의 처분 취소 명령 재결 및 처분 변경 명령 재결 그리고 의무 이행심 판 에서 처분 명령 재결 이 나온 경우 에 문제 되 며 , 과연 명령 재 결의 ( 일반 적 ) 기속력 ( 취소심판 의 명령 재결 ) 및 ( 재 ) 처분 의무 ( 의무 이행심 판 의 명령 재결 ) 에 따라 행해진 처 분청 의 처분 이 과연 소 의 대상 이 될 수 있 는지 의 문제 에 해당 한다 . 判例 는 행정심판 법 제 37 조 제 1 항 ( 편저자 주 . 현행 제 49 조 제 1 항 ) 의 규정 에 의하 면 재결 은 행정청 을 기속 하 는 효력 을 가지 므로 재결 청 이 취소심판 의 청구 가 이유 있 다고 인정 하 여 처 분청 에게 처분 의 취소 를 명하 면 처 분청 으로서 는 그 재결 의 취지 에 따라 처분 을 취소 하 여야 하 지만 , 그렇 다고 하 여 그 재결 의 취지 에 따른 취소 처분 이 위법 할 경우 그 취소 처분 의 상대방 이 이 를 항고소송 으로 다툴 수 없 는 것 은 아니 다 . 재결 취지 에 따른 취소 처분 의 상대방 이 재결 자체 의 효력 을 다투 는 별 소 를 제기 하 였 고 그 소송 에서 판결 이 확정 되 지 아니하 였 다 하 여 재결 의 취지 에 따른 취소 처분 의 취소 를 구하 는 항고소송 사건 을 심리 하 는 법원 이 그 청구 의 당부 를 판단 할 수 없 는 것 이 라고 할 수 없 다 ( 대판 1993 . 09 . 28 , 92 누 15093 ) 고 판시 하 였 다 . 우리 행정 소송법 제 10 조 2 항 은 관련 청구 소송 의 병합 을 규정 하 면서 , 재결 취소 소송 과 처분 취소 소송 의 병합 을 인정 하 고 있 다 . 그리고 이 에 는 명령 재결 에 대한 취소 소송 과 그 에 따른 처분 에 대한 취소 소송 이 포함 된다 . 이러 한 측면 에서 보 자면 , 처분 과 그 에 대한 재결 에 대한 취소 소송 은 결국 하나 의 사건 에 관한 판단 으로서 만약 취소 판결 이 나온다면 , 그 판결 의 취지 는 명령 재결 과 그 에 따른 처분 이 모두 취소 되 어야 한다는 것 이 된다 . 즉 , 취소 확정 판결 의 기속력 을 고려 할 때 , 양자 모두 취소 소송 의 대상 이 될 수 있 으므로 , 명령 재결 에 따른 처분 역시 취소 소송 이 대상 이 되 지 못하 는 것 이 아니 다 . 학설 은 명령 재결 설 ㆍ내부적 행위 설 ㆍ병존설이 대립 하 며 , 위 와 같 은 이유 에서 병존 설 이 타당 하 다 . 신청 권 의 근거 없이 한 국민 의 신청 에 대한 거부 는 행정 처분 이 라 할 수 없 다 【 거부 처분 성립 요건 , 대상 적 격설 . 대판 1994 . 12 . 09 , 94 누 8433 】.– 국민 이 행정청 에 대하 여 어떠 한 수익 적 처분 을 신청 하 게 되 면 , 행정청 은 ① 그 ‘ 형식 적 요건 ’ 으로서 기재사항 의 누락 및 구비 서류 의 첨부 등 을 심사 하 여 , 이 를 흠결 하 면 「 각하 처분 」 을 하 게 되 고 ② ‘ 절차 적 요건 ’ 으로서 신청 권 의 존부 를 심사 하 여 , 이 를 흠결 하 면 「 각하 처분 」 을 하 게 되 며 ③ ‘ 내용 적 요건 ’ 으로서 작용 법상 허가 등 의 요건 을 갖추 었 는지 를 심사 하 여 , 이 를 흠결 하 면 「 기각 처분 」 을 하 게 된다 . 이 중 ‘ 절차 적 요건 ’ 으로서 신청 권 존부 의 문제 는 거부 처분 취소 소송 의 소송요건 으로서 대상 적 격 의 문제 로 검토 된다 . 判例 는 국민 으로부터 어떤 신청 을 받 은 행정청 이 그 신청 에 따르 는 내용 의 행위 를 하 여 그 에 대한 만족 을 주 지 아니하 고 형식 적 요건 의 불비 를 들 어 그 신청 을 각하 하 거나 또는 이유 가 없 다고 하 여 신청 된 내용 의 행위 를 하 지 않 을 뜻 을 표시 하 는 이른바 거부 처분 도 행정 처분 의 일종 으로서 항고소송 의 대상 이 되 는 것 이 고 , 이 경우 그 거부 행위 가 행정 처분 이 된다고 하 기 위하 여 는 국민 이 행정청 에 대하 여 그 신청 에 따른 행정 행위 를 하 여 줄 것 을 요구 할 수 있 는 법규 상 또는 조리 상 의 권리 가 있 어야 하 는 것 이 며 , 이러 한 근거 없이 한 국민 의 신청 을 행정청 이 받아들이 지 아니한 경우 에 는 그 거부 로 인하 여 신청인 의 권리 나 법 적 이익 에 어떤 영향 을 주 는 바 가 없 어서 이 를 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 이 라고 할 수 없 다 ( 대판 1996 . 06 . 11 , 95 누 12460 ) 고 판시 하 였 다 . 거부 처분 의 성립 요건 ( 전제 요건 ) 으로서 ‘ 법규 상 ㆍ조리상 신청 권 ’ 은 원칙 적 으로 ① 근거 법규 상 사인 의 공법행위 에 관한 명문 규정 이 있 는 경우 「 법규 명문 상 신청 권 」 ② 신청 한 처분 이 ( 사인 의 공법행위 를 그 구성요건 으로 하 는 ) 쌍방 적 행정 행위 인 경우 「 법규 해석 상 신청 권 」 이 인정 될 수 있 고 , ③ ( 법규 상 신청 권 이 인정 되 지 않 더라도 ) 행정 개입 청구 권 이 성립 되 거나 국민 의 신뢰 보호 의 필요 성 이 인정 되 는 등 의 일정 한 경우 에 예외 적 으로 「 조리 상 신청 권 」 이 인정 될 수 있 다 . 判例 는 행정청 이 국민 으로부터 신청 을 받 고서 한 거부 행위 가 행정 처분 이 되 기 위하 여 는 국민 이 행정청 에 대하 여 신청 에 따른 행정 행위 를 해 줄 것 을 요구 할 수 있 는 법규 상 또는 조리 상 권리 가 있 어야 하 는 것 이 며 , 이러 한 근거 없이 한 국민 의 신청 을 행정청 이 받아들이 지 아니하 고 거부 한 경우 에 는 이 로 인하 여 신청인 의 권리 나 법 적 이익 에 어떤 영향 을 주 는 것 이 아니 므로 이 를 행정 처분 이 라 할 수 없 는 것 이 고 , 또한 도시 계획법 ( 편저자 주 . 현행 국토 의 계획 및 이용 에 관한 법률 ) 상 주민 이 행정청 에 대하 여 도시 계획 및 그 변경 에 대하 여 어떤 신청 을 할 수 있 음 에 관한 규정 이 없 고 , 도시 계획 과 같이 장기성 · 종합 성 이 요구 되 는 행정계획 에 있 어서 그 계획 이 일단 확정 된 후 에 어떤 사정 의 변동 이 있 다고 하 여 지역 주민 에게 일일이 그 계획 의 변경 또는 폐지 를 청구 할 권리 를 인정 해 줄 수 도 없 는 것 이 므로 , 원고 들 에게 그 주장 과 같 은 사유 만 으로 는 이 사건 도시 계획 시설 ( 여객 자동차 정류장 ) 의 변경 또는 폐지 를 신청 할 조리 상 의 권리 가 있 다고 도 볼 수 없 다 ( 대판 1994 . 12 . 09 , 94 누 8433 ) 고 판시 하 였 다 ( 대상 적 격설 ) . 신청 권 은 일반 적 ㆍ추상적 응답 신청 권 을 의미 한다 【 신청 권 의 존부 . 대판 1996 . 06 . 11 , 95 누 12460 】. 신청 권 의 존부 는 구체 적 사건 에서 신청인 이 누구 인지 를 고려 하 지 않 고 , 관계 법규 해석 에 의하 여 추상 적 으로 일반 국민 에게 그러 한 신청 권 이 인정 되 는지 를 살펴서 결정 된다 【 개별 적 ㆍ 구체 적 신청 권 × / 일반 적 ㆍ추상적 신청 권 ○. 대판 1996 . 06 . 11 , 95 누 12460 】. 신청 권 은 신청 에 대해 단순히 응답 받 을 권리 를 말 하 는 것 이 고 , 신청 의 인용 이 라는 만족 적 결과 를 얻 을 권리 가 아니 다 【 이행 청구 권 × / 응답 신청 권 ○, 실체 적 권리 × / 절차 적 권리 ○. 대판 1996 . 06 . 11 , 95 누 12460 】.– 判例 는 거부 처분 의 처분 성 을 인정 하 기 위한 전제 요건 이 되 는 신청 권 의 존부 는 구체 적 사건 에서 신청인 이 누구 인가 를 고려 하 지 않 고 관계 법규 의 해석 에 의하 여 일반 국민 에게 그러 한 신청 권 을 인정 하 고 있 는가 를 살펴 추상 적 으로 결정 되 는 것 이 고 , 신청인 이 그 신청 에 따른 단순 한 응답 을 받 을 권리 를 넘 어서 신청 의 인용 이 라는 만족 적 결과 를 얻 을 권리 를 의미 하 는 것 은 아니 다 . 따라서 국민 이 어떤 신청 을 한 경우 에 그 신청 의 근거 가 된 조항 의 해석 상 행정 발동 에 대한 개인 의 신청 권 을 인정 하 고 있 다고 보여 지 면 그 거부 행위 는 항고소송 의 대상 이 되 는 처분 으로 보 아야 할 것 이 고 , 구체 적 으로 그 신청 이 인용 될 수 있 는가 하 는 점 은 본 안 에서 판단 하 여야 할 사항 인 것 이 다 . 원고 에게 신청 의 인용 이 라는 만족 적 결과 를 얻 을 권리 가 없 다는 이유 만 을 들 어 피고 가 한 거부 행위 의 처분 성 을 부인 한 원심 판결 에 는 항고소송 의 대상 이 되 는 거부 처분 에 관한 법리 를 오해 한 위법 이 있 다 ( 대판 1996 . 06 . 11 , 95 누 12460 ) 고 판시 하 였 다 ( 동 판결 은 거부 처분 취소 소송 에 대한 판결 이 지만 , 그 내용 은 부작위 위법 확인 소송 에 그대로 유효 하 게 적용 될 수 있 다 . 김연태 , 행정법 사례 연습 ) . 判例 가 말 하 는 신청 권 은 ‘ 일반 적 ㆍ추상적 신청 권 ’ 이 다 . 즉 , ① 「 사람 」 이 누구 인지 를 가려서 인정 되 는 ‘ 개별 적 권리 ’ 가 아니 라 , ‘ 일반 적 권리 ’ 를 말 하 는 것 이 고 ② 「 사건 」 이 무엇 인지 를 가려서 인정 되 는 ‘ 구체 적 권리 ’ 가 아니 라 ‘ 추상 적 권리 ’ 를 말 한다 . ①‘ 일반 성 ’ 이 란 불특정 다수 의 사람 을 규율 하 는 성질 인 데 에 비해 , ‘ 개별 성 ’ 은 특정 인 또는 특정 가능 한 집단 을 규율 하 는 성질 을 말 한다 . 여기 서 ( 복수 의 사람 을 규율 대상 으로 하 는 경우 에 ) 특정 이 가능 한지 여부 의 문제 는 그 집단 에 의 ‘ 편입 과 이탈 ’ 이 얼마나 자유 로 운지 를 기준 으로 파악 한다 . ②‘ 추상 성 ’ 이 란 불특정 다수 의 사건 을 규율 하 는 성질 인 데 에 비해 , ‘ 구체 성 ’ 은 특정 가능 한 사건 을 규율 하 는 성질 을 말 한다 . 여기 서 특정 이 가능 한 지 의 문제 는 ‘ 시간 과 장소 ’ 가 한정 될 수 있 는지 를 기준 으로 파악 한다 ( 시간 적 ㆍ장소적 한정 성 ) . 즉 , 언제 ㆍ어디서 발생 한 사건 인지 를 정할 수 있 다면 , 그것 은 ‘ 구체 적 규율 ’ 이라고 할 수 있 다 . ( 수익 적 처분 을 대상 으로 하 는 요구 소송 에서 ) ① ‘ 절차 적 권리 ’ 로서 「 신청 권 」 은 ‘ 일반 적 ㆍ추상적 권리 ’ 를 말 하 는 것 인 데 에 반해 ② ‘ 실체 적 권리 ’ 로서 「 ( 이행 ) 청구 권 」 은 ‘ 개별 적 ㆍ 구체 적 권리 ’ 를 말 한다는 점 에서 정확히 구별 된다 ( 判例 는 행정 소송법 제 12 조 1 문 , 제 35 조 , 제 36 조 의 ‘ 법률 상 이익 ’ 은 당해 처분 의 근거 법규 및 관련 법규 에 의해 보호 되 는 개별 적 ㆍ직접적ㆍ구체적 이익 이 있 는 경우 를 말 하 고 , 공익 보호 의 결과 로 국민 일반 이 공통 적 으로 가지 는 일반 적 ㆍ간접적ㆍ추상적 이익 은 이 에 포함 되 지 아니한다고 판시 하 였 음 . 대판 2015 . 07 . 23 , 2012 두 19496 ) . 다만 , 주의 해야 할 점 이 라고 한다면 , 判例 가 “ 신청 권 의 존부 는 구체 적 사건 에서 신청인 이 누구 인가 를 고려 하 지 않 고 관계 법규 의 해석 에 의하 여 일반 국민 에게 그러 한 신청 권 을 인정 하 고 있 는가 를 살펴 추상 적 으로 결정 되 는 것 ” 이 라고 보 았 다는 점 이 다 . 즉 , 위 의 ‘ 일반 적 ㆍ추상적 신청 권 ’ 은 ‘ 법규 상 신청 권 ’ 에 한하 여 그 처럼 판단 이 되 는 것 이 고 , 예외 적 으로 인정 되 는 ‘ 조리 상 신청 권 ’ 은 사람 또는 사건 을 가려서 그 인정 여부 가 가려질 수 밖에 없 는 바 , 개별 적 ㆍ 구체 적 으로 판단 된다 ( ‘ 조리법 ’ 이 란 사물 의 본질 적 법칙 을 의미 하 는 것 으로 , 상식 을 가진 사람 이 당연히 그러 하 다고 인식 하 게 되 는 일정 한 질서 를 말 한다 ) . 判例 가 말 하 는 신청 권 은 ‘ 응답 신청 권 ’ 이 다 . 즉 , ① 이것 은 단순히 행정청 으로 하여금 신청 에 대한 응답 이 라는 절차 를 밟 아 줄 것 을 요구 할 수 있 는 권리 ( 행정청 으로 하여금 신청 에 대한 가부 간 의 아무런 처분 이 라도 해 줄 것 을 요구 할 수 있 는 권리 ) 를 말 하 는 것 이 고 , 특정 ( 수익 적 ) 처분 의 발령 을 요구 할 수 있 는 권리 로서 ( 이행 ) 청구 권 을 뜻 하 는 것 이 아니 라는 점 에서 ② 신청 에 ‘ 대한 ’ 응답 을 요구 할 수 있 는 ‘ 절차 적 권리 ’ 에 그치 고 , ( 그러 한 권리 를 넘 어서 ) 신청 에 ‘ 따른 ’ 인용 을 요구 할 수 있 는 권리 는 아니 라고 보 아야 한다 ( 判 例 역시 특별 공급 신청 권 은 특별 공급 을 받 을 권리 와 는 다른 개념 이 라고 판시 하 였 음 . 대판 1992 . 01 . 21 , 91 누 2649 ) . ( 응답 ) 신청 권 과 ( 이행 ) 청구 권 의 관계 를 생각 해 본다면 , ① 단순히 신청 에 대해 응답 을 요구 할 수 있 는 권리 조차 인정 되 지 못한다면 , 나아가 판단 해 볼 것 도 없이 신청 에 따른 인용 이 라는 만족 적 결과 ( 응답 ) 를 얻 을 ( 요구 할 수 있 는 ) 권리 는 당연히 부정 된다고 볼 것 이 며 ② 반대 로 , 신청 에 따른 인용 이 라는 만족 적 결과 ( 응답 ) 를 얻 을 ( 요구 할 수 있 는 ) 권리 가 인정 된다면 ( 행정 개입 청구 권 ) , 나아가 판단 해 볼 것 조차 없이 단순히 신청 에 대한 응답 을 요구 할 수 있 는 권리 는 물론 인정 된다고 보 아야 한다 . 이것 이 바로 행정 개입 청구 권 을 기초 로 인정 되 는 ‘ 조리 상 신청 권 ’ 에 해당 한다 . 「 행정 개입 청구 권 」 이 란 사인 이 자기 의 이익 을 위해 행정청 에 대하 여 행정 권 을 발동 해 줄 것 을 요구 할 수 있 는 권리 를 말 한다 ( ① ‘ 자기 에게 ’ 행정 권 발동 을 요구 할 수 있 는 권리 로서 「 행정 행위 발급 청구 권 . 행정법 분쟁 2 유형 」 ② ‘ 제 3 자 에게 ’ 행정 권 발동 을 요구 할 수 있 는 권리 로서 「 협의 의 행정 개입 청구 권 . 행정법 분쟁 4 유형 」 ) . 다만 , 이행 청구 권 으로서 무하 자 재량 행사 청구 권 을 기초 로 조리 상 신청 권 이 인정 되 는 것 은 아니 다 . 왜냐하면 , 행정청 의 재량 이 인정 되 는 영역 에서 는 원칙 적 으로 개별 법규 에서 그러 한 행위 를 요구 할 신청 권 을 규정 하 고 있 거나 관계 법령 의 해석 상 그러 한 신청 권 이 인정 될 수 있 는 등 특별 한 사정 이 없 는 한 특정 의 행위 를 신청 할 수 있 는 권리 는 없 다고 보 아야 하 기 때문 이 다 . 判例 는 역시 교사 에 대한 임용권자 가 교육 공무원 법 에 따라 임용 지원자 를 특별 채용 할 것 인지 여부 는 임용권자 의 판단 에 따른 재량 에 속하 는 것 이 고 , 임용권자 가 임용 지원자 의 임용 신청 에 기속 을 받 아 그 를 특별 채용 하 여야 할 의무 는 없 으며 임용 지원자 로서 도 자신 의 임용 을 요구 할 법규 상 또는 조리 상 권리 가 있 다고 할 수 없 으므로 , 경기도 교육감 이 특별 채용 신청 을 거부 하 였 다고 하 여도 그 거부 로 인하 여 원고 등 의 권리 나 법 적 이익 에 어떤 영향 을 주 는 것 이 아니 어서 그 거부 행위 가 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 에 해당 한다고 할 수 없 다 ( 대판 2005 . 04 . 15 , 2004 두 11626 ) 고 판시 하 였 다 . 다만 , 判例 가 검사 임용 거부 사건 에서 검사 임용신 청자 에게 무하 자 재량 행사 청구 권 이 인정 됨 을 근거 로 조리 상 신청 권 이 인정 된다고 보 았 고 ( 대판 1991 . 02 . 12 , 90 누 5825 ) , 새만금 사건 에서 인근 주민 에게 무하 자 재량 행사 청구 권 이 인정 됨 을 근거 로 조리 상 신청 권 이 인정 된다고 본 바 있 어 ( 대판 2006 . 03 . 16 , 2006 두 330 . 전원 합의체 ) , 과연 재량행위 영역 에서 이행 청구 권 이 인정 됨 을 근거 로 조리 상 신청 권 을 인정 할 수 있 는지 에 대해 논란 이 있 다 ( 위 判例 는 법규 상 신청 권 이 인정 되 지 않 음 에 도 , 무하 자 재량 행사 청구 권 이 인정 됨 을 근거 로 조리 상 신청 권 을 인정 한 것 임 ) . 수익 적 처분 을 대상 으로 하 는 요구 소송 에서 원고 가 주장 할 수 있 는 권리 의 단계 적 구조 에 관해 살펴본다 . 우선 , 기본 적 으로 ‘ 절차 적 권리 ’ 로서 「 응답 신청 권 」 은 일정 한 요건 하 에서 ( 근거 법규 및 관계 법규 상 사익 보호 취지 가 인정 되 는 경우 ) ‘ 실체 적 권리 ’ 로서 「 이행 청구 권 」 으로 발전 된다고 볼 수 있 다 . 이 처럼 응답 신청 권 이 인정 되 지 않 으면 , 이행 청구 권 역시 당연히 부정 되 는 결과 로 연결 된다는 점 에서 , 신청 권 의 문제 를 원고적격 의 문제 로 바라보 아야 한다는 주장 이 제기 된다 ( 원고 적 격설 ) . 그러나 애당초 신청 권 이 인정 되 지 않 는 관계 로 공법상 권리 로서 이행 청구 권 자체 가 성립 될 수 없 는 경우 라면 , 행정청 의 처분 에 대한 거부 행위 는 아무런 법률 관계 에 영향 을 미치 지 않 는 문제 로 된다는 점 에서 , 원고적격 의 판단 에 앞서 이미 대상 적 격 이 부정 될 수 밖에 없 다 . 따라서 判例 의 입장 으로서 대상 적 격설 이 타당 하 다고 보여 진다 . 이것 을 신청 이 대상 이 되 는 ( 수익 적 ) 처분 의 성질 이 기속 행위 인지 , 재량행위 인지 에 따라 세부 적 으로 구분 하 여 본다면 , ① 기속 행위 의 경우 에 는 「 응답 신청 권 ( 절차 적 권리 ) → 행정 개입 청구 권 ( 실체 적 권리 ㆍ실질적 권리 ) 」 ② 재량행위 의 경우 에 는 「 응답 신청 권 ( 절차 적 권리 ) → 무하 자 재량 행사 청구 권 ( 실체 적 권리 ㆍ형식적 권리 ) 」 로 파악 될 수 있 다 . 그리고 재량행위 의 경우 에 도 구체 적 사안 에 따라 조리 상 재량 이 0 으로 수축 하 는 경우 에 는 「 응답 신청 권 ( 절차 적 권리 ) → 무하 자 재량 행사 청구 권 ( 실체 적 권리 ㆍ형식적 권리 ) → 행정 개입 청구 권 ( 실체 적 권리 ㆍ실질적 권리 」 로 변화 한다 . 법령 상 국민 이 취소 를 요구 할 수 있 다는 규정 이 없 는 이상 , 취소 처분 에 대한 신청 권 은 인정 될 수 없 다 【 4 유형 , 협의 의 행정 개입 청구 권 이 인정 되 지 않 는 이상 , 그 에 따른 신청 권 도 인정 되 지 않 음 . 대판 1999 . 12 . 07 , 97 누 17568 】.– 제 3 자 에 대한 「 취소 처분 ㆍ제재처분ㆍ거부처분 」 을 신청 하 는 경우 에 그 신청인 에게 원칙 적 으로 그 와 같 은 처분 을 신청 할 수 있 는 법규 상 또는 조리 상 신청 권 이 인정 되 지 않 는다 ( 행정법 분쟁 4 유형 . 특히 , ‘ 취소 처분 ’ 의 경우 에 는 제소 기간 도과 와 관계없이 자기 에게 침 익 적 인 경원 자 등 에 대한 인 ㆍ허가처분을 다툴 수 있 다는 데 에 그 의미 가 있 음 ) . 따라서 이러 한 신청 에 대해 행정청 이 거부 하 거나 부작위 하 더라도 , 그것 이 행정소송 의 대상 이 되 는 ‘ 처분 ’ 이라고 볼 수 없 다 ( 대상 적 격 흠결 로 각하 판결 의 대상 이 됨 ) . 행정 소송법 제 19 조 본문 은 취소 소송 의 대상 을 ‘ 처분 등 ’ 이라고 규정 하 고 있 으며 ( ‘ 등 ’ 은 행정심판 의 재결 을 의미 함 ) , 같 은 법 제 38 조 에서 이 를 ‘ 취소 소송 외 항고소송 ’ 에 준용 하 고 있 으므로 , 항고소송 의 대상 은 ‘ 처분 ’ 이 된다 ( 부작위 위법 확인 소송 은 오직 ‘ 처분 에 대한 부작위 ’ 만 가능 하 고 , ‘ 행정심판 청구 에 대한 부작위 ’ 는 소 의 대상 이 되 지 아니함 ) . 따라서 행정청 의 거부 또는 부작위 가 행정소송 의 대상 이 되 기 위해서 는 , 그것 이 ‘ 처분 인 거부 ( 거부 처분 ) ’ 또는 ‘ 처분 인 부작위 ( 부작위 처분 ) ’ 일 것 을 요한다 . 가사 그것 이 ‘ 처분 에 대한 거부 ’ 또는 ‘ 처분 에 대한 부작위 ’ 라고 하 더라도 , 법규 상 또는 조리 상 신청 권 이 인정 되 지 않 는 경우 에 는 행정청 의 이 와 같 은 소극 적 행정 작용 에 의해 신청인 의 ‘ 권리 ’ 에 영향 을 주 는 ‘ 거부 처분 ’ 또는 ‘ 부작위 처분 ’ 이라고 볼 수 없 다 ( 여기 서 말 하 는 ‘ 권리 ’ 란 ‘ 이행 청구 권 ’ 을 뜻 하 는 것 으로 , 절차 적 권리 로서 ‘ 신청 권 ’ 이 인정 되 지 않 으면 실체 적 권리 로서 ‘ 청구 권 ’ 역시 성립 되 지 않 으므로 , 이 에 영향 을 준다고 할 수 없 게 됨 ) . 判 例 역시 국민 의 신청 에 대한 행정청 의 거부 행위 가 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 에 해당 하 기 위하 여 는 국민 이 행정청 에 대하 여 그 신청 에 따른 행정 행위 를 하 여 줄 것 을 요구 할 수 있 는 법규 상 또는 조리 상 의 권리 가 있 어야 하 고 , 또한 부작위 위법 확인 의 소 에 있 어 당사자 가 행정청 에 대하 여 어떠 한 행정 행위 를 하 여 줄 것 을 요구 할 수 있 는 법규 상 또는 조리 상 권리 를 갖 고 있 지 아니한 경우 에 는 원고적격 이 없 거나 항고소송 의 대상 인 위법 한 부작위 가 있 다고 볼 수 없 어 그 부작위 위법 확인 의 소 는 부적 법 하 다 . 한편 건축법 및 기타 관계 법령 에 국민 이 행정청 에 대하 여 제 3 자 에 대한 건축 허가 의 취소 나 준공 검사 의 취소 또는 제 3 자 소유 의 건축물 에 대한 철거 등 의 조치 를 요구 할 수 있 다는 취지 의 규정 이 없 고 , 건축법 제 69 조 제 1 항 및 제 70 조 제 1 항 ( 편저자 주 . 현행 제 79 조 제 1 항 및 제 80 조 제 1 항 ) 은 각 조항 소정 의 사유 가 있 는 경우 에 시장 · 군수 · 구청장 에게 건축 허가 등 을 취소 하 거나 건축물 의 철거 등 필요 한 조치 를 명할 수 있 는 권한 내지 권능 을 부여 한 것 에 불과 할 뿐 , 시장 · 군수 · 구청장 에게 그러 한 의무 가 있 음 을 규정 한 것 은 아니 므로 위 조항 들 도 그 근거 규정 이 될 수 없 으며 , 그 밖 에 조리 상 이러한 권리 가 인정 된다고 볼 수 도 없 다 . 원고 가 피고 에 대하 여 이 사건 공동 주택 에 대한 건축 허가 와 준공 검사 를 취소 하 여 달 라거나 철거 명령 을 하 여 달 라고 요구 할 수 있 는 법규 상 또는 조리 상 권리 가 없 다는 이유 로 , 이 사건 회신 이 행정 처분 에 해당 함 을 전제 로 이 사건 회신 의 취소 를 구하 는 이 사건 주위 적 청구 의 소 와 이 사건 공동 주택 에 대한 건축 허가 및 준공 검사 를 취소 하 지 아니하 고 철거 명령 을 하 지 아니하 는 피고 의 부작위 에 대한 위법 확인 을 구하 는 이 사건 예비 적 청구 의 소 는 모두 부적 법 하 다고 판단 한 원심 은 정당 하 다 ( 대판 1999 . 12 . 07 , 97 누 17568 ) 고 판시 하 였 다 . 「 취소 처분 ㆍ제재처분ㆍ거부처분 」 중 특히 ‘ 취소 처분 ’ 의 경우 에 는 ( 행정법 분쟁 의 2 유형 케이스 로 ) 공사 중지 명령 등 의 상대방 이 그 취소 ( 해제 ) 를 신청 하 는 문제 가 발생 할 수 있 다 . 이 경우 에 는 그 제재 사유 ( 원인 사유 ) 가 해소 되 는 경우 에 한하 여 조리 상 신청 권 이 예외 적 으로 인정 될 수 있 다 . 判 例 역시 거부 처분 취소 소송 사건 에서 , 국민 의 신청 에 대하 여 한 행정청 의 거부 행위 가 취소 소송 의 대상 이 되 기 위하 여 는 국민 이 그 신청 에 따른 행정 행위 를 하 여 줄 것 을 요구 할 수 있 는 법규 상 또는 조리 상 의 권리 가 있 어야 하 는 것 인데 , 지방 자치 단체장 ( 편저자 주 . 서울특별시 강남 구청장 ) 이 건축 회사 ( 편저자 주 . 두산 개발 주식회사 ) 에 대하 여 당해 신축 공사 와 관련 하 여 인근 주택 에 공사 로 인한 피해 를 주 지 않 는 공법 을 선정 하 고 이 에 대하 여 안전 하 다는 전문가 의 검토 의견서 를 제출 할 때 까지 신축 공사 를 중지 하 라는 당해 공사 중지 명령 에 있 어서 는 그 명령 의 내용 자체 로 또는 그 성질 상 으로 명령 이후 에 그 원인 사유 가 해소 되 는 경우 에 는 잠정 적 으로 내린 당해 공사 중지 명령 의 해제 를 요구 할 수 있 는 권리 를 위 명령 의 상대방 에게 인정 하 고 있 다고 할 것 이 므로 , 위 회사 에게 는 조리 상 으로 그 해제 를 요구 할 수 있 는 권리 가 인정 된다 ( 대판 1997 . 12 . 26 , 96 누 17745 ) 고 판시 하 였 다 . 이것 은 취소 처분 을 요구 할 수 있 는 권리 , 즉 행정 개입 청구 권 ( 행정 행위 발급 청구 권 ) 이 인정 됨 을 근거 로 조리 상 신청 권 을 인정 한 것 이 다 . 또한 判例 는 부작위 위법 확인 소송 사건 에서 , 행정청 이 행한 공사 중지 명령 의 상대방 은 그 명령 이후 에 그 원인 사유 가 소멸 하 였음을 들 어 행정청 에게 공사 중지 명령 의 철회 를 요구 할 수 있 는 조리 상 의 신청 권 이 있 다 할 것 이 고 , 상대방 으로부터 그 신청 을 받 은 행정청 으로서 는 상당 한 기간 내 에 그 신청 을 인용 하 는 적극 적 처분 을 하 거나 각하 또는 기각 하 는 등 의 소극 적 처분 을 하 여야 할 법률 상 의 응답 의무 가 있 다고 할 것 이 며 , 행정청 이 상대방 의 신청 에 대하 여 아무런 적극 적 또는 소극 적 처분 을 하 지 않 고 있 는 이상 행정청 의 부작위 는 그 자체 로 위법 하 다고 할 것 이 고 , 구체 적 으로 그 신청 이 인용 될 수 있 는지 여부 는 소극 적 처분 에 대한 항고소송 의 본안 에서 판단 하 여야 할 사항 이 라고 할 것 이 다 ( 대판 2005 . 01 . 14 , 2003 두 7590 ) 라고 판시 하 여 , 동일 한 이유 에서 조리 상 신청 권 을 인정 하 였 다 . 하지만 , 判例 는 행정청 이 관련 법령 에 근거 하 여 행한 공사 중지 명령 의 상대방 이 명령 의 취소 를 구한 소송 에서 패소 함 으로써 그 명령 이 적법 한 것 으로 이미 확정 되 었 다면 , 이후 이러 한 공사 중지 명령 의 상대방 은 그 명령 의 해제 신청 을 거부 한 처분 의 취소 를 구하 는 소송 에서 그 명령 의 적법성 을 다툴 수 없 다 . 그 와 같 은 공사 중지 명령 에 대하 여 그 명령 의 상대방 이 해제 를 구하 기 위해서 는 명령 의 내용 자체 로 또는 성질 상 으로 명령 이후 에 원인 사유 가 해소 되 었 음 이 인정 되 어야 한다 ( 대판 2014 . 11 . 27 , 2014 두 37665 ) 고 판시 하 여 , 공사 중지 명령 의 해제 를 신청 할 수 있 는 권리 가 없 어 각하 해야 한다고 보 았 다 . 이 判例 는 공사 중지 명령 에 대한 취소 소송 의 패소 판결 이 확정 되 었 을 뿐 더러 , 그 원인 사유 조차 해소 되 지 못하 였음을 이유 로 그 취소 처분 을 신청 할 수 있 는 ( 조리 상 ) 신청 권 이 인정 되 지 못하 여 거부 처분 이 성립 하 지 않 아 부적 법 하 다고 본 것 이 다 ( 대상 적 격 흠결 ) . 즉 , ① 선행 소송 에서 공사 중지 명령 처분 이 적법 하 게 행해진 것 임 이 확정 되 었 다는 점 에서 , 그 이후 어떠 한 사정 변경 마저 없 는 동일 한 조건 하 에서 신청인 에게 는 공사 중지 명령 의 해제 를 요구 할 수 있 는 권리 가 전혀 인정 될 수 없 으며 ② 공사 중지 명령 의 원인 사유 가 해소 되 었 다면 모르 되 , 그렇 지 않 은 상황 에서 조리 상 의 신청 권 역시 인정 될 수 없 다 . ① 의 경우 에 는 기판력 에 의해 신청 권 이 부정 됨 을 의미 하 는 것 이 고 ( 기판력 이 란 반 복금 지효 및 모 순금 지효 의 내용 이 포함 되 며 , 判例 에 따르 면 그 본질 이 모순 금지 효 에 있 다는 점 에서 , 만약 선행 소송 과 후행 소송 이 모두 공사 중지 명령 을 대상 으로 하 는 취소 소송 이 었 다면 , 전소 와 후소 의 소송물 이 동일 하 므로 후소 는 ‘ 기각 판결 ’ 의 대상 이 될 것 이 나 , 사안 의 경우 후소 가 거부 처분 취소 소송 이 라는 점 에서 소송물 의 동일 성 이 인정 되 지 않 으나 결국 동일 한 위법 판단 을 요하 는 재판 을 반복 할 이유 가 없 다는 점 에서 각하 판결 을 한 것 임 ) ② 의 경우 에 는 만약 선행 소송 의 판결 이 확정 된 이후 에 공사 중지 명령 의 원인 사유 가 해소 되 었 다면 이러 한 사정 변경 의 사유 는 판결 시 이후 에 발생 한 것 으로서 기판력 이 적용 되 지 않 고 ( 시간 적 범위 ) , 또한 공사 중지 명령 은 잠정 적 으로 내려진 처분 이 라는 점 에서 , 역시 조리 상 신청 권 이 인정 될 수 있 을 것 이 다 . 하지만 , 判例 는 새만금 사건 에서 인근 주민 에게 무하 자 재량 행사 청구 권 이 인정 됨 을 근거 로 조리 상 신청 권 이 인정 된다고 본 바 있 다 ( 대판 2006 . 03 . 16 , 2006 두 330 . 전원 합의체 ) . 이 判例 는 새만금 사건 으로 널리 알려져 있 다 . 일반 적 으로 이 判例 는 제 3 자소 송 사건 으로 만 많이 알려져 있 으나 , 실은 행정법 분쟁 의 4 유형 의 제 3 자소 송 사건 이 라는 점 을 기억 해 두 어야 한다 . 즉 농림수산부 장관 이 원고 의 공유 수면 매립 면허 및 사업 시행 인가 처분 의 취소 ( 변경 ) 신청 에 대해 행한 거부 하 는 회신 을 다툰 사건 이 다 . 이 부분 에서 위 거부 회신 이 과연 취소 소송 의 대상 이 되 는 거부 처분 인지 와 관련 하 여 신청 권 문제 가 결부 된다 . 물론 , 행정법 분쟁 의 4 유형 의 거부 처분 취소 소송 역시 제 3 자소 송이 라는 점 에서 , 원고적격 의 법리 는 ( 행정법 분쟁 의 3 유형 의 경우 와 ) 다르 지 아니하 다 . 새만금 사건 에서 대 법원 은 조리 상 공유 수면 매립 면허 등 취소 ( 변경 ) 신청 권 을 인정 할 것 인지 여부 에 관한 특별 한 논의 없이 그 본안 에서 거부 처분 의 위법 여부 를 판단 한 것 으로 보 아 , 조리 상 취소 ( 변경 ) 신청 권 을 인정 한 것 으로 보인다 . 이 사건 의 원심 판결 ( 서울 고법 2005 . 12 . 21 , 2005 누 4412 ) 에서 는 환경영향평가 대상 지역 안 에 거주 하 는 주민 에게 공유 수면 매립 면허 처분 을 한 행정청 ( 편저자 주 . 농림수산부 장관 ) 에 대하 여 공유 수면 매립 법 ( 편저자 주 . 현행 공유 수면 관리 및 매립 에 관한 법률 ) 에서 정한 공유 수면 매립 면허 의 취소 또는 변경 등 의 사유 가 있 음 을 내세워 그 면허 의 취소 또는 변경 을 요구 할 조리 상 의 신청 권 이 인정 된다고 명시 적 으로 판시 한 바 있 다 . 이 判例 는 행정법 분쟁 의 4 유형 에서 ( 협의 의 ) 행정 개입 청구 권 을 인정 하 기 위한 발판 이 되 는 판결 이 라고 볼 것 이 다 . 물론 , ( 행정법 분쟁 의 2 유형 에서 는 행정 개입 청구 권 을 인정 한 바 있 으나 ) 아직 까지 명시 적 으로 행정법 분쟁 의 4 유형 에서 실체 적 권리 로서 ( 협의 의 ) 행정 개입 청구 권 을 인정 한 바 는 없 으며 , 그 이유 는 그 에 앞서 절차 적 권리 로서 ( 협의 의 ) 행정 개입 신청 권 을 인정 하 지 못하 였 기 때문 입니다 . 이러 한 측면 에서 보 면 상당 한 전향 적 인 접근 을 인정 한 판례 라고 볼 것 이 며 , 행정법 분쟁 의 3 유형 에서 의 원고적격 이 인정 되 는 경우 ( 사익 보호 성 ) 에 동일 한 주장 사건 에 대한 행정법 분쟁 의 4 유형 에서 원고적격 ( 사익 보호 성 ) 은 물론 그 전제 가 되 는 대상 적 격 ( 조리 상 신청 권 ) 역시 인정 될 수 있 다고 보 았 다는 점 에서 평가 될 만 합니다 . 그러나 결국 거부 처분 취소 소송 의 원고 패소 판결 이 확정 되 었 다는 점 에서 , 행정 개입 청구 권 이 인정 된 것 은 아니 다 . 동 判例 는 ① 행정법 분쟁 의 4 유형 에서 ( 법규 상 신청 권 이 인정 되 지 않 음 에 도 ) 제 3 자 에 대한 취소 처분 을 신청 할 수 있 는 권리 를 인정 하 였 다는 점 ② 이 를 무하 자 재량 행사 청구 권 이 인정 됨 을 근거 로 조리 상 신청 권 이 인정 된다고 본 것 이 라는 점 에서 , 상당 한 의미 가 있 다 . 이 로써 과연 재량행위 영역 에서 이행 청구 권 이 인정 됨 을 근거 로 조리 상 신청 권 을 인정 할 수 있 는지 에 관해 논란 이 재 점 화 되 었 다 ( 만약 , 협의 의 행정 개입 청구 권 이 인정 되 는 케이스 라면 , 그것 이 제 3 자 에 대한 취소 처분 을 신청 하 는 사안 이 라고 하 더라도 , 이 를 근거 로 조리 상 신청 권 이 인정 될 수 있 음 은 물론 이 다 ) . 원심 은 새만금 사업 의 환경영향평가 대상 지역 안 에 거주 하 는 주민 에게 는 환경영향평가 관련 법령 에 의하 여 수인한도 를 넘 는 환경 침해 를 받 지 아니하 고 쾌적 한 환경 에서 생활 할 수 있 는 개별 적 ㆍ구체적ㆍ직접적 이익 이 있 다고 할 것 이 어서 , 그 이익 침해 의 배제 를 위하 여서도 이 사건 공유 수면 매립 면허 의 처분 청인 피고 에게 공유 수면 매립 법 제 32 조 소정 의 취소 ㆍ변경 등 의 사유 가 있 음 을 내세워 면허 의 취소 ㆍ변경을 요구 할 조리 상 의 신청 권 이 있 다고 보 아야 함 이 상당 하 다 . 다만 , 새만금 사업 의 환경영향평가 대상 지역 밖 에 거주 하 는 주민 의 환경 상 이익 은 환경영향평가 관련 법령 에 의하 여 보호 되 는 개별 적 ㆍ직접적ㆍ구체적 이익 이 아니 라 할 것 이 므로 , 피고 에 대하 여 공유 수면 매립 법 제 32 조 소정 의 취소 등 처분 을 신청 할 조리 상 의 신청 권 을 인정 하 기 어렵 다 ( 서울 고법 2005 . 12 . 21 , 2005 누 4412 ) 고 판시 하 였 다 . 행정 관청 은 노동조합 이 갖추 어야 할 실질 적 요건 을 심사 할 수 있 는 권한 을 가지 고 있 다 【 조합 설립 신고 의 성격 , 수리 를 요하 는 신 고설 . 대판 1979 . 12 . 11 , 76 누 189 . 대판 1996 . 06 . 28 , 93 도 855 . 대판 2014 . 04 . 10 , 2011 두 6998 . 헌 재결 2008 . 07 . 31 , 2004 헌 바 9 】.– 判例 는 ① 노동조합 은 노동조합법 제 13 조 제 1 항 ( 편저자 주 . 현행 노동조합 및 노동관계 조정법 제 10 조 제 1 항 ) 의 규정 에 의거 한 설립 신 고서 를 소관 행정 관청 에 제출 하 고 동 법 제 15 조 ( 편저자 주 . 현행 노동조합 및 노동관계 조정법 제 12 조 ) 에 의하 여 동 관청 으로부터 그 에 대한 신 고증 을 교부 받 음 으로서 만 성립 된다 ( 대판 1979 . 12 . 11 , 76 누 189 ) 고 하 고 ② 노동조합법 제 3 조 ( 편저자 주 . 현행 노동조합 및 노동관계 조정법 ) 의 규정 취지 로 보 아 노동조합법 상 의 노동조합 이 라고 하 려면 근로자 가 주체 가 되 어 자주 적 으로 조직 한 단체 이 고 또한 근로 조건 의 유지 · 개선 과 근로자 의 복지 증진 , 기타 경제 적 · 사회 적 지위 향상 을 도모 함 을 목적 으로 하 는 단체 임 을 요한다 . 노동조합법 상 의 노동조합 이 설립 되 려면 위 에서 본 실질 적 요건 이외 에 위 법 제 14 조 ( 편저자 주 . 현행 노동조합 및 노동관계 조정법 제 11 조 ) 소정 의 규약 을 갖추 고 위 법 제 13 조 제 1 항 ( 편저자 주 . 현행 제 10 조 제 1 항 ) 의 설립 신고 를 마치 는 등 의 형식 적 인 요건 을 구비 하 여야 한다 . 행정 관청 에 설립 신고 가 되 어 있 는 노동조합 은 회사 에서 유일 하 게 형식 적 요건 을 갖추 기 는 하 였 지만 , 이 는 법 외 노조 가 당국 에 설립 신고 를 하 려고 하 자 그 전 에 급히 노동조합 설립 신고 를 하 고 신 고증 을 교부 받 아 형식 적 요건 을 갖춘 것 으로서 그 조합원 의 숫자 조차 불분명 하 여 실체 가 확실 하 지 아니하 고 , 그 설립 이래 조합비 의 징수 , 총회 의 개최 , 단체교섭 등 의 노조 활동 을 한 실적 이 없 는 반면 , 실제로 는 그 회사 의 노동자 협의회 가 사용 자 를 상대 로 단체교섭 , 쟁의 행위 를 하 여 왔으며 , 가입 대상 근로자 들 이 우편 으로 노조 가입 신청 을 하 면 이 를 수취 하 지 아니하 고 , 근로자 들 이 사무실 로 직접 방문 하 여 동 노조 에 가입 하 려고 하 는 것 까지 사실상 막 는 등 근로자 들 의 자유 로운 가입 시도 까지 방해 하 고 있 는 사정 이 있 다면 위 노동조합 은 단순히 노동조합 설립 후 노동조합 으로서 의 활동 을 하 지 않 고 있 는 경우 라고 보 기 보다 는 노동조합 으로서 의 실질 을 갖추 지 못하 였 다 ( 대판 1996 . 06 . 28 , 93 도 855 ) 고 하 였으며 ③ 노동조합 및 노동관계 조정법 ( 이하 ‘ 노동조합법 ’ 이 라 한다 ) 이 행정 관청 으로 하여금 설립 신고 를 한 단체 에 대하 여 같 은 법 제 2 조 제 4 호 각 목 에 해당 하 는지 를 심사 하 도록 한 취지 가 노동조합 으로서 의 실질 적 요건 을 갖추 지 못한 노동조합 의 난립 을 방지 함 으로써 근로자 의 자주 적 이 고 민주 적 인 단결권 행사 를 보장 하 려는 데 있 는 점 을 고려 하 면 , 행정 관청 은 해당 단체 가 노동조합법 제 2 조 제 4 호 각 목 에 해당 하 는지 여부 를 실질 적 으로 심사 할 수 있 다 ( 대판 2014 . 04 . 10 , 2011 두 6998 ) 고 판시 하 여 , 노동조합 설립 신고 는 형식 적 요건 외 에 실질 적 요건 을 요하 는 수리 를 요하 는 신고 임 을 명백히 하 였 다 ( 수리 를 요하 는 신 고설 ) . 헌법 재판소 역시 노동조합 설립 신고 주의 를 기초 로 하 는 이 사건 노동조합법 조항 은 노동조합법 에 따른 적법 한 노동조합 의 설립 을 유도 하 기 위한 것 으로 입법 목적 이 정당 하 고 , 형식 적 인 요건 을 갖추 지 못한 단 결체 에 대하 여 노동조합 이 라는 명칭 사용 을 금하 고 위반 시 형 사상 제재 를 가함 으로써 합법 적 인 노동조합 의 설립 을 촉진 하 고자 하 는 것 으로 입법 목적 을 달성 하 기 위한 적정 한 수단 으로 볼 수 있 으며 , 그 로 인하 여 근로자 들 이나 단 결체 가 입 는 손해 는 노동조합 의 명칭 을 사용 하 지 못하 고 명칭 사용 을 위하 여 노동조합 설립 신고 를 해야 만 하 는 불편 함 정도 인데 반하 여 , 실질 적 인 요건 을 갖추 지 못한 여러 단 결체 의 난립 을 막 고 노동조합 의 공신력 을 줄 수 있 어 근로자 의 단결권 을 강화 하 는 효과 도 있 고 , 노동 행정 에 편의 를 기할 수 있 는 등 공익 이 매우 커서 법익 의 균형 성 도 갖추 었 다 ( 헌 재결 2008 . 07 . 31 , 2004 헌 바 9 ) 고 보 았 다 . 다만 , 判例 는 행정 관청 에 광범위 한 심사 권한 을 인정 할 경우 행정 관청 의 심사 가 자의 적 으로 이루어져 신 고 제 가 사실상 허가제 로 변질 될 우려 가 있 는 점 , 노동조합법 은 설립 신고 당시 제출 하 여야 할 서류 로 설립 신 고서 와 규약 만 을 정하 고 있 고 ( 제 10 조 제 1 항 ) , 행정 관청 으로 하여금 보완 사유 나 반려 사유 가 있 는 경우 를 제외 하 고 는 설립 신 고서 를 접수 받 은 때 로부터 3 일 이내 에 신 고증 을 교부 하 도록 정한 점 ( 제 12 조 제 1 항 ) 등 을 고려 하 면 , 행정 관청 은 일단 제출 된 설립 신 고서 와 규약 의 내용 을 기준 으로 노동조합법 제 2 조 제 4 호 각 목 의 해당 여부 를 심사 하 되 , 설립 신 고서 를 접수 할 당시 그 해당 여부 가 문제 된다고 볼 만 한 객관 적 인 사정 이 있 는 경우 에 한하 여 설립 신 고서 와 규약 내용 외 의 사항 에 대하 여 실질 적 인 심사 를 거쳐 반려 여부 를 결정 할 수 있 다 ( 대판 2014 . 04 . 10 , 2011 두 6998 ) 고 하 여 , 노동조합 설립 제도 가 허가제 가 아님 을 분명히 하 였 다 . 노조 법상 노동조합 설립 신고 는 ① 무 자격 조합 의 난립 및 노조 법상 권리 남용 의 방지 를 위해 실질 적 요건 에 대한 심사 를 요한다는 점 에서 , 신고 제 하 에서 의 ‘ 자기 완결 적 신고 ’ 와 구별 되 며 ② 노조 설립 자유 의 원칙 상 설립 신 고서 와 규약 외 의 노조 법 제 2 조 4 호 각목 의 사항 에 대한 ( 실질 적 ) 심사 는 , 설립 신고 서 접수 당시 그 해당 여부 가 문제 가 될 만 한 객관 적 사정 의 범위 내 에서 심사 권 이 인정 된다는 점 에서 , 허가제 하 에서 의 ‘( 강학 상 ) 허가 ’ 와 구별 된다 . 일반 적 ㆍ추상적 성격 을 가지 는 법규 명령 이 다른 집행 행위 매개 없이 그 자체 로서 직접 국민 의 권리 의무 를 규율 하 는 성격 을 가질 때 에 는 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 에 해당 한다 【 처분 적 법규 명령 의 범위 , 중간 설 , 집행 적 법규 명령 . 대결 2003 . 10 . 09 , 2003 무 23 . 대판 2006 . 09 . 22 , 2005 두 2506 】.– 종래 判例 는 두 밀 분교 폐지 조례 사건 에서 , 조례 가 집행 행위 의 개입 없이 도 그 자체 로서 직접 국민 의 구체 적 인 권리 의무 나 법 적 이익 에 영향 을 미치 는 등 의 법률 상 효과 를 발생 하 는 경우 그 조례 는 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 에 해당 하 고 , 이러 한 조례 에 대한 무효 확인 소송 을 제기 함 에 있 어서 행정 소송법 제 38 조 제 1 항 , 제 13 조 에 의하 여 피 고 적격 이 있 는 처분 등 을 행한 행정청 은 , 행정 주체 인 지방 자치 단체 또는 지방 자치 단체 의 내부 적 의결 기관 으로서 지방 자치 단체 의 의사 를 외부 에 표시 할 권한 이 없 는 지방 의회 가 아니 라 , 구 지방 자치 법 제 19 조 제 2 항 , 제 92 조 ( 편저자 주 . 현행 지방 자치 법 제 26 조 제 2 항 및 제 101 조 ) 에 의하 여 지방 자치 단체 의 집행 기관 으로서 조례 로서 의 효력 을 발생 시키 는 공포 권 이 있 는 지방 자치 단체 의 장 이 다 . 구 지방 교육 자치 에 관한 법률 제 14 조 제 5 항 ( 편저자 주 . 현행 지방 교육 자치 에 관한 법률 제 3 조 지방 자치 법 준용 규정 ) , 제 25 조 ( 편저자 주 . 현행 지방 교육 자치 에 관한 법률 제 18 조 ) 에 의하 면 시 · 도 의 교육 · 학예 에 관한 사무 의 집행 기관 은 시 · 도 교육감 이 고 시 · 도 교육감 에게 지방 교육 에 관한 조례 안 의 공포 권 이 있 다고 규정 되 어 있 으므로 , 교육 에 관한 조례 의 무효 확인 소송 을 제기 함 에 있 어서 는 그 집행 기관 인 시 · 도 교육감 을 피고 로 하 여야 한다 ( 대판 1996 . 09 . 20 , 95 누 8003 ) 고 하 여 , ( 협의 의 ) 처분 적 조례 에 대한 무효 확인 소송 만 을 인정 하 였 다 . 그러나 그 후 判例 는 ① 한국 릴리 주식회사 가 보건복지부 장관 을 상대 로 보건복지부 고시 의 취소 를 구하 면서 집행정지 를 신청 한 사건 에서 , 어떠 한 고시 가 일반 적 · 추상 적 성격 을 가질 때 에 는 법규 명령 또는 행정 규칙 에 해당 할 것 이 지만 , 다른 집행 행위 의 매개 없이 그 자체 로서 직접 국민 의 구체 적 인 권리 의무 나 법률 관계 를 규율 하 는 성격 을 가질 때 에 는 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 에 해당 한다 . 항정 신병 치료제 의 요양 급여 인정 기준 에 관한 보건복지부 고시 가 다른 집행 행위 의 매개 없이 그 자체 로서 제약 회사 , 요양 기관 , 환자 및 국민 건강보험공단 사이 의 법률 관계 를 직접 규율 한다는 이유 로 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 에 해당 한다 ( 대결 2003 . 10 . 09 , 2003 무 23 ) 고 하 였 고 , ② 한미 약품 주식회사 가 보건복지부 장관 을 상대 로 보건복지부 고시 의 취소 를 구하 는 행정소송 사건 에서 , 어떠 한 고시 가 일반 적 · 추상 적 성격 을 가질 때 에 는 법규 명령 또는 행정 규칙 에 해당 할 것 이 지만 , 다른 집행 행위 의 매개 없이 그 자체 로서 직접 국민 의 구체 적 인 권리 의무 나 법률 관계 를 규율 하 는 성격 을 가질 때 에 는 행정 처분 에 해당 한다 . 보건복지부 고시 인 약제 급여 · 비 급여 목록 및 급여 상한 금액 표 는 다른 집행 행위 의 매개 없이 그 자체 로서 국민 건강 보험 가입자 , 국민 건강보험공단 , 요양 기관 등 의 법률 관계 를 직접 규율 하 는 성격 을 가지 므로 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 에 해당 한다 ( 대판 2006 . 09 . 22 , 2005 두 2506 ) 고 판시 하 였 다 . 다만 , 判例 는 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 은 행정청 의 공법상 의 행위 로서 특정 사항 에 대하 여 법률 에 의하 여 권리 를 설정 하 고 의무 를 명하 며 , 기타 법률 상 효과 를 발생 케 하 는 등 국민 의 권리 의 무에 직접 관계 가 있 는 행위 이 어야 하 고 , 다른 집행 행위 의 매개 없이 그 자체 로서 국민 의 구체 적 인 권리 의무 나 법률 관계 에 직접 적 인 변동 을 초래 케 하 는 것 이 아닌 일반 적 , 추상 적 인 법령 등 은 그 대상 이 될 수 없 다 . 원심 이 같 은 취지 에서 , 의료법 시행 규칙 ( 보건 복지 부령 ) 제 31 조 가 의료 기관 의 명칭 표시판 에 진료 과목 을 함께 표시 하 는 경우 그 글자 의 크기 를 의료 기관 명칭 을 표시 하 는 글자 크기 의 2 분 의 1 이내 로 제한 하 고 있 지만 , 위 규정 은 그 위반자 에 대하 여 과태료 를 부과 하 는 등 의 별도 의 집행 행위 매개 없이 는 그 자체 로서 국민 의 구체 적 인 권리 의무 나 법률 관계 에 직접 적 인 변동 을 초래 하 지 아니하 므로 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 이 라고 할 수 없 다고 하 여 , 주위 적 으로 는 위 규정 의 무효 확인 을 구하 고 , 예비 적 으로 는 그 취소 를 구하 는 이 사건 소 를 부적 법 하 다고 판단 한 것 은 정당 하 고 , 거기 에 상고 이유 로 주장 하 는 바 와 같 은 행정 처분 에 관한 법리 오해 등 의 위법 이 있 다고 볼 수 없 다 ( 대판 2007 . 04 . 12 , 2005 두 15168 ) 고 판시 하 였 다 . 마지막 判例 가 집행 적 법규 명령 의 행정 처분 성 을 부정 한 것 은 아닌지 의문 이 들 수 있 으나 , 위 요양 급여 및 약제 급여 등 의 지급 청구 권 이 제한 되 는 보건복지부 고시 사건 과 비교 하 여 보 았 을 때 , 이번 의료법 시행 규칙 사건 은 동 규정 을 위반 한 경우 에 반드시 과태료 부과 의 대상 이 되 는 것 이 아니 라는 점 에서 , 위 보건 복지 부 고시 사건 의 경우 와 달리 그 규정 내용 그대로 반드시 행정청 이 동 규정 을 집행 해야 하 는 것 으로서 ‘ 자동 적 집행력 ’ 이 인정 되 어 바로 어떠 한 권리 제한 이 발생 하 는 것 이 아니 라는 점 에서 , 그렇게 해석 하 는 것 은 과도 한 판단 이 라고 볼 것 이 다 . 또한 判 例 역시 그 판시 사항 에서 “ 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 의 범위 및 일반 적 , 추상 적 인 법령 등 이 그 대상 이 될 수 있 는지 여부 ( 원칙 적 소극 ) ” 이 라고 하 여 , ‘ 소극 ‘ 의 입장 이 아니 라 ’ 원칙 적 소극 ‘ 의 입장 이 었 음 을 유의 하 여 보 아야 한다 . 보조금 지급 결정 은 행정청 의 재량 이 인정 되 는 수익 적 행정 행위 의 성격 을 지닌다 【 보조금 교부 결정 의 법 적 성질 , 쌍방 적 행정 행위 설 . 대판 2011 . 06 . 09 , 2011 다 2951 】.– 判例 는 보조금 의 예산 및 관리 에 관한 법률 ( 편저자 주 . 이하 보조 금법 이 라 한다 ) 제 2 조 제 1 호 는 “ 보조금 이 라 함 은 국가 외 의 자 가 행하 는 사무 또는 사업 에 대하 여 국가 가 이 를 조성 하 거나 재 정상 의 원조 를 하 기 위하 여 교부 하 는 보조금 ( 지방 자치 단체 에 대한 것 과 기타 법인 또는 개인 의 시설 자금 이나 운영 자금 에 대한 것 에 한한다 ) · 부담금 ( 국제조약 에 의한 부담금 은 제외 한다 ) 기타 상당 한 반대급부 를 받 지 아니하 고 교부 하 는 급부금 으로서 대통령령 으로 정하 는 것 을 말 한다 . ” 라고 규정 하 고 있 으므로 , 위 법 의 적용 을 받 는 보조금 은 국가 가 교부 하 는 보조금 에 한정 된다 . 따라서 지방 자치 단체 가 교부 하 는 보조금 에 관하 여 는 위 법 의 적용 이 없 고 , 지방 재정법 및 지방 재정법 시행령 그리고 당해 지방 자치 단체 의 보조금 관리 조례 가 적용 될 뿐 이 다 . 지방 자치 단체 가 보조금 지급 결정 을 하 면서 일정 기한 내 에 보조금 을 반환 하 도록 하 는 교부 조건 을 부가 한 사안 에서 , 지방 자치 단체 의 보조금 관리 조례 규정 과 위 보조금 지급 결정 이 행정청 재량 이 인정 되 는 수익 적 행정 행위 의 성격 을 지니 고 있 고 경제 촉진 을 위하 여 다양 한 형태 의 보조금 행정 을 시행 할 필요 성 도 있 는 점 등 을 종합 하 여 보 면 , 지방 자치 단체 가 보조금 지급 결정 을 하 면서 반드시 보조 사업자 에게 수익 이 발생 할 경우 에 한하 여 보조금 을 반환 하 게 하 는 조건 을 붙일 수 있 다고 볼 근거 는 없 고 , 보조 사업자 의 보조금 신청 내용 과 재정 상태 , 지방 자치 단체 의 예산 상태 , 공익 상 · 시책 상 필요 성 , 보조금 의 교부 목적 등 을 고려 하 여 금융 이자 의 부담 없이 보조금 을 사용 하 도록 하 되 , 일정 기한 내 에 보조금 을 반환 하 도록 하 는 조건 의 재 정상 원조 를 하 는 것 도 허용 될 수 있 다고 해석 되 며 , 이 경우 보조금 의 예산 및 관리 에 관한 법률 제 18 조 제 2 항 이 유추 적용 될 수 는 없 다 . 지방 자치 단체 가 보조금 지급 결정 을 하 면서 일정 기한 내 에 보조금 을 반환 하 도록 하 는 교부 조건 을 부가 한 사안 에서 , 보조 사업자 의 지방 자치 단체 에 대한 보조금 반환 의무 는 행정 처분 인 위 보조금 지급 결정 에 부가 된 부관 상 의무 이 고 , 이러 한 부관 상 의무 는 보조 사업자 가 지방 자치 단체 에 부담 하 는 공법상 의무 이 므로 , 보조 사업자 에 대한 지방 자치 단체 의 보조금 반환 청구 는 공법상 권리관계 의 일방 당사자 를 상대 로 하 여 공법상 의무 이행 을 구하 는 청구 로서 행정 소송법 제 3 조 제 2 호 에 규정 한 당사자 소송 의 대상 이 다 ( 대판 2011 . 06 . 09 , 2011 다 2951 ) 고 판시 하 였 다 . 위 判例 는 충청남도 홍성군 이 주식회사 홍주 마트 를 상대 로 보조금 반환 청구 소송 을 제기 한 사건 이 다 . 주식회사 홍주 마트 는 1997 . 11 . 13 . 도축업 ㆍ식육가공업 등 축산물 의 종합 처리 를 목적 으로 하 여 홍성군 과 영농법 인 푸른 축산 이 함께 출자 하 여 설립 된 회사 로서 , 단기 차입금 의 상환 등 의 이유 로 인하 여 생돈 구매 자금 및 회사 운영 자금 이 부족 해 지 자 2003 . 12 . 08 . 홍성군 에 5 년 후 에 이자 없이 원금 만 상환 하 는 조건 으로 보조금 15 억 6 , 000 만 원 의 지원 을 요청 하 였 고 , 이 에 홍성군 은 2003 . 12 . 11 . 홍성군 의회 의 의결 을 거쳐 2003 . 12 . 29 . 홍주 마트 에 축산물 종합 처리장 경영 안정 자금 지원 명목 으로 보조금 15 억 원 을 지급 하 기 로 결정 을 하 면서 , 5 년 기한 으로 2008 . 12 . 31 . 까지 일시불 반환 의 보조금 교부 조건 을 붙였 다 . 그리고 홍주 마트 는 2003 . 12 . 30 . 위 교부 조건 에 대한 확 약서 를 제출 한 바 있 다 . 이 에 홍성군 은 두 번 에 나누 어 15 억 원 의 보조금 을 교부 하 였 다 . 그러나 5 년 의 기한 만기 가 되 었 음 에 도 홍주 마트 는 홍성군 에 약속 한 보조금 의 원금 을 반환 하 지 않 았 다 . 홍주 마트 는 처음 부터 스스로 홍성군 에게 5 년 후 에 원금 만 상환 하 는 조건 으로 보조금 을 지원 해 줄 것 을 요청 하 였 고 , 이 에 홍성군 이 그 요청 을 받아들여 보조금 지급 결정 을 하 면서 이 사건 교부 조건 을 붙인 것 이 며 , 홍성 마트 는 확 약서 까지 제출 하 였 다 . 따라서 홍성군 의 이 사건 보조금 지급 결정 은 홍성 마트 에게 15 억 원 자체 를 교부 하 는 내용 으로 보조금 을 지급 한 것 이 아니 고 , 원금 의 상환 외 에 5 년 동안 의 이자 를 면제 하 는 내용 으로서 해당 기간 동안 의 시중 금융 이자 에 해당 하 는 상당액 의 보조금 을 지급 하 는 실질 을 가진다고 보 아야 한다 . 보조 금법 제 2 조 는 보조금 지급 을 하 면서 반대급부 를 원칙 적 으로 붙이 지 못하 도록 규정 하 고 있 고 , 같 은 법 제 18 조 2 항 은 보조 사업자 에게 상당 한 수익 이 발생 한 경우 에 한하 여 일정 한 반대급부 를 제한 적 으로 붙일 수 있 도록 규정 하 고 있 으나 , 이것 은 중앙 관서 의 장 , 즉 국가 가 보조금 을 지급 하 는 경우 에 한하 고 , 지방 자치 단체 가 보조금 을 지급 하 는 경우 에 적용 될 수 없 을 뿐 만 아니 라 , 이것 은 보조금 반환 을 전제 로 하 지 않 는 지급 결정 에 적용 되 는 것 으로 ( 그 내용 상 유사 성 이 인정 되 지 않 는 ) 위 사안 에 유추 적용 될 여지 도 없 으므로 , 위 홍성군 의 보조금 교부 조건 이 이 에 위배 되 어 위법 하 다고 볼 수 없 다 . 그리고 지방 재정 법령 에 는 보조금 에 관한 아무런 규정 이 없 으므로 , 위 부관 이 이 에 위배 되 어 위법 하 다고 역시 볼 수 없 고 , 홍성군 보조금 관리 조례 는 자체 부담 을 포함 하 는 조건 을 붙일 수 있 다고 규정 하 고 있 으므로 , 보조금 교부 조건 을 붙임 에 있 어서 이 를 보조 사업자 에게 수익 이 발생 하 는 경우 로 한정 할 이유 가 없 다 . 위 5 년 기한 반환 조건부 보조금 지급 결정 은 부관부 행정 행위 로서 그 에 따른 부관 상 의 의무 는 공법상 의 의무 에 해당 한다고 볼 것 이 므로 , 보조 사업자 의 이러 한 의무 의 이행 을 구하 는 보조금 반환 청구 소송 은 ‘ 일반 적 이행 소송 ’ 으로서 당사자 소송 의 형식 에 의하 여야 할 것 이 다 ( 행정청 의 처분 등 을 원인 으로 하 는 법률 관계 에 대한 당사자 소송 ) . 이러 한 자금 조성 으로서 보조금 의 지급 은 행정 주체 가 공 적 목적 으로 개인 생활 및 기업 경영 등 의 구조 적 개선 을 위하 여 제공 하 는 경제 적 급부 작용 으로서 ‘ 조성 행정 ( 급부행정 법 중 조성 행정법 ) ’ 에 해당 한다 . 이러 한 자금 조성 행정 은 원칙 적 으로 법률 유보 원칙 의 적용 을 받 지 않 는다고 보 며 , 일반 적 으로 보조금 지급 결정 이 라는 행정 행위 의 형식 으로 행해 지 나 , 보조금 지급 을 공법상 계약 의 형식 으로 행하 는 것 역시 가능 하 다 . 공법상 부당이득 역시 ① 조세 ㆍ보험료 등 위법 한 부과 처분 으로 인한 과 오납 , 위법 한 압류 및 공매 처분 등 행정 주체 의 측 에서 공법 관계 하 에서 국가 등 이 사인 으로부터 얻 은 부당 이득 도 있 을 수 있 고 ② 공무원 의 봉급 과다 수령 , 무자격자 의 연금 수령 등 행정 객체 의 측 에서 사인 이 국가 등 으로부터 얻 은 부당 이득 도 있 을 수 있 다 . ‘ 당사자 소송 ’ 이 란 행정청 의 처분 등 을 원인 으로 하 는 법률 관계 에 관한 소송 그 밖 에 공법상 의 법률 관계 에 관한 소송 으로서 ( 당사자 소송 의 「 실질 」 ) 그 법률 관계 의 한쪽 당사자 를 피고 로 하 는 소송 을 말 하 는 것 이 므로 ( 당사자 소송 의 「 형식 」 , 행정 소송법 제 3 조 제 2 호 ) , 사인 이 국가 등 을 상대 로 하 여 제기 하 는 당사자 소송 도 있 을 수 있 고 , 국가 등 이 국민 을 상대 로 하 여 제기 하 는 당사자 소송 도 있 을 수 있 다 . 부담 은 불가분 적 요소 가 아니 므로 그 자체 로서 행정소송 의 대상 이 될 수 있 지만 , 기한 은 독립 하 여 행정소송 의 대상 이 될 수 없 다 【 부관 의 독립 쟁송 가능 성 . 대판 1992 . 01 . 21 , 91 누 1264 . 대판 1986 . 08 . 19 , 86 누 202 】.– 判例 는 ① 행정 행위 의 부관 은 행정 행위 의 일반 적 인 효력 이나 효과 를 제한 하 기 위하 여 의사 표시 의 주 된 내용 에 부가 되 는 종 된 의사 표시 이 지 그 자체 로서 직접 법 적 효과 를 발생 하 는 독립 된 처분 이 아니 므로 현행 행정쟁송 제도 아래 서 는 부관 그 자체 만 을 독립 된 쟁송 의 대상 으로 할 수 없 는 것 이 원칙 이나 행정 행위 의 부관 중 에서 도 행정 행위 에 부수 하 여 그 행정 행위 의 상대방 에게 일정 한 의무 를 부과 하 는 행정청 의 의사 표시 인 부담 의 경우 에 는 다른 부관 과 는 달리 행정 행위 의 불 가분 적 인 요소 가 아니 고 그 존속 이 본체 인 행정 행위 의 존재 를 전제 로 하 는 것 일 뿐 이 므로 부담 그 자체 로서 행정쟁송 의 대상 이 될 수 있 다 ( 대판 1992 . 01 . 21 , 91 누 1264 ) 고 하 면서 도 ② 어업 면허 처분 을 함 에 있 어 그 면허 의 유효 기간 을 1 년 으로 정한 경우 , 위 면허 의 유효 기간 은 행정청 이 위 어업 면허 처분 의 효력 을 제한 하 기 위한 행정 행위 의 부관 이 라 할 것 이 고 이러 한 행정 행위 의 부관 은 독립 하 여 행정소송 의 대상 이 될 수 없 는 것 이 므로 위 어업 면허 처분 중 그 면허 유효 기간 만 의 취소 를 구하 는 청구 는 허용 될 수 없 다 ( 대판 1986 . 08 . 19 , 86 누 202 ) 고 판시 하 였 다 . 위 判例 는 위법 한 부관 을 다투 기 위한 소송 수단 ( 일부 취소 소송 ㆍ전체취소소송ㆍ거부처분취소소송ㆍ의무이행소송 ) 중 일부 취소 소송 의 대상 적 격 과 관련 하 여 논의 되 는 ‘ 부관 의 독립 쟁송 가능 성 ’ 에 관한 문제 이 다 . 학설 은 일부 취소 소송 에 진정 일부 취소 소송 외 에 부 진정 일부 취소 소송 을 포함 하 여 논의 하 므로 , 기타 부관 ( 조건 ㆍ기한ㆍ철회권유보 ) 의 경우 그 독립 쟁송 가능 성 은 인정 되 지 못하 지만 ( 부 진정 ) 일부 취소 소송 의 대상 적 격 은 인정 된다 . 첨언 컨대 , 진정 일부 취소 소송 은 부관 만 을 그 소 의 대상 으로 삼 는 데 에 반해 , 부 진정 일부 취소 소송 은 부관부 행정 행위 전체 를 그 소 의 대상 으로 삼 기 때문 이 다 . 하지만 , 양자 모두 ‘ 부관 이 위법 하 면 부관 만 을 취소 해 줄 것 ’ 을 구하 는 일부 취소 소송 이 라는 점 에서 , 그 소송물 은 서로 다르 지 않 다 . 위 判例 는 부담 과 기타 부관 의 차이 를 정확 하 게 설명 하 고 있 다 . 즉 , 모든 부관 은 부관 의 부종성 ( 附從 性 ) 의 특성 상 주된 행정 행위 의 효력 을 전제 로 하 여 성립 하 고 존속 하 게 된다 ( ‘ 부종성 ’ 이 란 어떠 한 권리 의 성립 ㆍ존속ㆍ소멸 따위 가 주된 권리 와 운명 을 같이 하 는 성질 을 말 하 며 , ‘ 부관 의 부종성 ’ 은 어떠 한 부관 의 성립 ㆍ존속ㆍ소멸이 주된 행정 행위 의 효력 과 그 운명 을 같이 하 는 성질 로 파악 됨 ) . 주된 행정 행위 와 부관 의 관계 는 이러 한 ‘ 부관 의 부종성 ’ 의 정도 를 기준 으로 논하 게 된다 . 우선 주된 행정 행위 의 ‘ 효력 ’ 의 측면 에서 살펴보 면 , ① 부담 은 그 부종성 의 정도 가 상대 적 으로 완화 되 므로 , 주된 행정 행위 의 효력 은 조건 자체 의 성취 여부 ( 부담 자체 의 이행 여부 ) 와 관계 없이 발생 하 고 소멸 하 지만 ② 기타 부관 은 그 부종성 의 정도 가 상대 적 으로 강화 되 므로 , 주된 행정 행위 의 효력 이 조건 의 성취 여부 에 의해 발생 하 고 소멸 한다 . 다음 으로 주된 행정 행위 의 ‘ 효과 ’ 의 측면 에서 살펴보 면 , ① 부담 은 그 부종성 의 정도 가 상대 적 으로 완화 되 므로 , 주된 행정 행위 에 부수 하 여 일정 한 의무 를 부과 하 기 는 하나 , 그것 이 주된 행정 행위 의 효과 와 별개 의 새로운 효과 에 해당 하 고 ② 기타 부관 은 그 부종성 의 정도 가 상대 적 으로 강화 되 므로 , 순전히 주된 행정 행위 의 효과 와 운명 을 같이 하 게 된다 . 여기 서 주의 해야 할 점 은 , 부담 이 새로운 의무 를 부과 하 는 법 적 효과 를 동반 한다는 점 에서 그 행정 처분 성 을 인정 할 수 는 있 으나 , 위 와 같 은 이유 에서 ‘ 독립 된 처분 ’ 이라고 할 수 없 고 , ‘ 부수 된 처분 ’ 이라고 해야 한다는 것 이 다 . 부속선 의 사용 을 금지 한 부관 을 삭제 하 여 달 라는 기선 선망 어업 허가 변경 신청 을 불허가 한 처분 에 대한 취소 소송 은 적법 하 다 【 위법 한 부관 에 대한 소송 수단 , 거부 처분 취소 소송 . 대판 1990 . 04 . 27 , 89 누 6808 】.– 判例 는 어업 허가 사항 변경 신청 불허가 처분 의 취소 를 구하 는 사건 에서 ( 부관 의 삭제 신청 에 대한 거부 ) , 수산업법 제 15 조 에 의하 여 어업 의 면허 또는 허가 에 붙이 는 부관 은 그 성질 상 허가 된 어업 의 본질 적 효력 을 해 하 지 않 는 한도 의 것 이 어야 하 고 허가 된 어업 의 내용 또는 효력 등 에 대하 여 는 행정청 이 임의 로 제한 또는 조건 을 붙일 수 없 다고 보 아야 할 것 이 며 수산업법 시행령 제 14 조 의 4 제 3 항 의 규정 내용 은 기선 선망 어업 에 는 그 어선 규모 의 대소 를 가리 지 않 고 등선 과 운반선 을 갖출 수 있 고 , 또 갖추 어야 하 는 것 이 라고 해석 되 므로 , 기선 선망 어업 의 허가 를 하 면서 운반선 , 등선 등 부속선 을 사용 할 수 없 도록 제한 한 부관 은 그 어업 허가 의 목적 달성 을 사실 상 어렵 게 하 여 그 본질 적 효력 을 해 하 는 것 일 뿐 만 아니 라 위 시행령 의 규정 에 도 어긋나 는 것 이 며 , 더욱이 어업 조정 이나 기타 공익 상 필요 하 다고 인정 되 는 사정 이 없 는 이상 위법 한 것 이 다 ( 대판 1990 . 04 . 27 , 89 누 6808 ) 고 판시 하 여 , 원심 의 취소 판결 을 확정 하 였 다 . 위법 한 부관 을 다투 기 위한 소송 수단 으로 는 일부 취소 소송 ㆍ전체 취소 소송 ㆍ거부처분 취소 소송 ㆍ의무이행소송을 고려 할 수 있 다 . 위법 한 부관 제거 를 그 목적 으로 함 에 있 어서 는 모두 동일 하나 , 일부 취소 소송 은 부관 이 위법 한 경우 에 부관 만 을 취소 해 줄 것 을 구하 는 것 이 고 , 전체 취소 소송 은 부관부 행정 행위 전체 가 위법 할 때 부관부 행정 행위 전체 를 취소 해 줄 것 을 구하 는 것 이 며 , 거부 처분 취소 소송 은 ( 부관 없 는 주 된 행정 행위 로 의 변경 을 신청 하 였 다가 명시 적 으로 거부 된 경우 에 ) 거부 처분 이 위법 할 때 거부 처분 을 취소 해 줄 것 으로 구하 는 것 이 고 , 의무 이행 소송 은 ( 부관 없 는 주 된 행정 행위 로 의 변경 을 신청 하 였 다가 명시 적 으로 거부 된 경우 에 ) 부관 없 는 주 된 행정 행위 로 의 변경 을 명하 는 판결 을 구하 는 것 이 다 . 정리 하 면 , ①「 일부 취소 소송 」 이 란 ( 부관 의 제거 를 목적 으로 ) 부관 자체 의 위법성 을 다투 기 위해 제기 하 는 취소 소송 을 말 하 며 , 「 진정 일부 취소 소송 」 은 ‘ 부관 을 대상 으로 ’ 하고 「 부 진정 일부 취소 소송 」 은 ‘ 부관부 행정 행위 ’ 를 대상 으로 한다 ( 진정 일부 취소 소송 : 소 의 대상 = 오직 부관 / 본안 요건 = 부관 의 위법 / 인용 판결 = 부관 의 취소 , 부 진정 일부 취소 소송 : 소 의 대상 = 부관부 행정 행위 / 본안 요건 = 부관 의 위법 / 인용 판결 = 부관 의 취소 ) . ②「 전체 취소 소송 」 이 란 ( 부관 의 제거 를 목적 으로 ) 부관부 행정 행위 전체 의 위법성 을 다투 기 위해 ‘ 부관부 행정 행위 ’ 에 대해 제기 하 는 취소 소송 을 말 한다 ( 소 의 대상 = 부관부 행정 행위 / 본안 요건 = 부관부 행정 행위 의 위법 / 인용 판결 = 부관부 행정 행위 의 취소 ) . ③「 거부 처분 취소 소송 」 은 ( 부관 의 제거 를 목적 으로 ) 부관 없 는 주 된 행정 행위 로 의 신청 에 대한 거부 를 다투 기 위해 ‘ 거부 처분 ’ 에 대해 제기 하 는 취소 소송 을 말 한다 ( 소 의 대상 = 거부 처분 / 본안 요건 = 거부 처분 의 위법 / 인용 판결 = 거부 처분 의 취소 ) . ④「 의무 이행 소송 」 은 ( 부관 의 제거 를 목적 으로 ) 부관 없 는 주 된 행정 행위 로 의 변경 명령 판결 을 구하 기 위해 ‘ 거부 처분 ’ 에 대해 제기 하 는 항고소송 을 말 한다 ( 소 의 대상 = 거부 처분 / 본안 요건 = 거부 처분 의 위법 / 인용 판결 = 부관 없 는 주 된 행정 행위 로 의 처분 명령 판결 ) . ① 일부 취소 소송 은 위법 한 부담 을 다투 기 위한 적절 한 불복 방법 이 되 며 ( 기타 부관 의 경우 , 判例 에 의하 면 각하 판결 의 대상 이 되 고 , 학설 에 의하 면 기각 판결 의 대상 이 됨 ) ② 전체 취소 소송 은 위법 한 기타 부관 을 다투 기 위한 적절 한 불복 방법 이 되 고 ( 부담 의 경우 , 부관부 행정 행위 전체 를 위법 하 게 감염 시키 지 못함 ) ③ 거부 처분 취소 소송 의 경우 모든 위법 한 부관 을 다투 기 위한 적절 한 불복 방법 이 되 며 ( 부관 이 위법 하 면 , 그 부관 의 삭제 신청 에 대한 거부 처분 역시 위법 해짐 ) ④ 의무 이행 소송 은 현행 행정 소송법 상 적절 한 불복 방법 이 되 지 못한다 ( 행정소송 의 한계 ) . 위 判例 는 위법 한 부관 의 제거 를 위해 거부 처분 취소 소송 을 제기 한 사건 이 다 . ‘ 기선 선망 어업 ( 소형선 선망 어업 ) ’ 이 란 어업 허가 를 받 은 본선 이 등선 , 운반선 등 과 선단 을 이루 어 어구 한 통 을 이용 하 여 수산 동물 을 잡 는 어법 을 말 한다 . 부관 의 위법성 판단 은 우리 가 ‘ 부관 의 부 가 가능 성 ’ 및 ‘ 부관 의 한계 ’ 로서 논의 된다 . 「 부관 의 부 가 가능 성 」 의 문제 는 행정 행위 의 부관 에 관한 일반법 이 없 으므로 , 개별법 상 ‘ 부관 ( 조건 ) 을 붙일 수 있 다 ’ 는 명문 의 규정 이 없 는 경우 에 , 과연 행정청 이 자신 의 의사 로서 부관 을 붙일 수 있 는지 의 문제 를 말 한다 . 전통 적 견해 는 법률 행위 적 행정 행위 에 만 부관 을 붙일 수 있 고 ( 행정청 의 의사 로서 부여 한 수익 적 효과 에 한하 여 , 행정청 의 의사 로서 그 일부 를 제한 할 수 있 음 ) 준 법률 행위 적 행정 행위 에 는 부관 을 붙일 수 없 으며 ( 근거 법률 에 의해 인정 되 는 법률 효과 를 함 부러 행정청 이 제한 할 수 없 음 ) , 법률 행위 적 행정 행위 중 에서 도 재량행위 에 만 부관 을 붙일 수 있 고 ( 부관 의 부가 는 행정청 의 재량 권 에 근거 하 여 행해 지 는 것 임 ) 기속 행위 에 는 부관 을 붙일 수 없 다고 본다 ( 기속 행위 는 법률요건 에 해당 하 는 이상 행정청 은 법 에 정해져 있 는 그대로 기계 적 으로 집행 하 여 법상 의 효과 를 인정 해야 함 ) . 그러나 여권 발급 및 인감 증명서 발급 등 의 공증 행위 는 그것 이 준 법률 행위 적 행정 행위 임 에 도 부관 으로서 유효 기간 의 부가 가 가능 하 고 , 귀 화 허가 및 공무원 임명 등 의 신분 설정 행위 ( 특허 ) 의 경우 에 는 그것 이 재량행위 임 에 도 부관 을 붙일 수 없 다는 점 에서 , 이 와 같이 부관 의 부 가 가능 성 을 일률 적 으로 결정 할 수 는 없 고 개별 적 으로 판단 을 해야 한다고 봄 이 타당 하 다 . 「 부관 의 한계 」 의 문제 ( 항목 간 영 내법 ) 는 ‘ 부관 으로서 의 한계 ( 항목 간 ) ’ 및 ‘ 행정 행위 로서 의 한계 ( 영 내법 ) ’ 로 나누 어 판단 되 고 , ① 전자 의 경우 에 는 [ 항 ] 사항 적 한계 ( 부당 결부 금지 원칙 ) [ 목 ] 목적 상 한계 ( 주 된 행정 행위 의 목적 실현 방해 금지 ) [ 간 ] 시간 상 한계 ( 주 된 행정행위 와 의 동시 성 에 따른 사후 부관 의 제한 ) 이 검토 되 며 ② 후자 의 경우 에 는 [ 영 ( 령 ) ] 법령 상 한계 ( 주 된 행정 행위 의 근거 법규 위반 금지 ) [ 내 ] 내용 상 한계 ( 명확 성 및 실현 가능 성 ) [ 법 ] 일반법 원칙 상 한계 ( 행정법 의 일반 원칙 위반 금지 ) 가 검토 된다 . 위 判例 는 이 중 ‘ 목적 상 한계 ’ 위반 에 관해 판시 하 고 있 다 . 행정대집행 법상 계고 에 의해 행정청 은 대집행 영장 을 발급 할 수 있 는 권한 을 갖 게 되 는 법 적 효과 가 발생 하 므로 , 준 법률 행위 적 행정 행위 로서 항고소송 의 대상 이 된다 【 계고 의 법 적 성질 , 준 법률 행위 적 행정 행위 로서 통지 . 대판 1966 . 10 . 31 , 66 누 25 】.– 사법 관계 와 달리 공법 관계 에서 는 행정주체 에게 ‘ 자력 강제력 ’ 이 인정 되 는 바 , 공법 관계 하 에서 행정주체 는 법원 의 힘 을 빌리 지 않 고 도 자기 의사 를 실현 시키 기 위해 행정 주체 스스로 의무 이행 을 강제 할 수 있 으며 ( 사법 상 법률 관계 하 에서 는 ‘ 자력 강제 금지 원칙 ’ 이 적용 됨 ) , 이러 한 자력 강제력 의 행사 방법 을 ‘ 행정 상 의무 이행 확보 수단 ’ 또는 ‘ 행정 의 실효 성 확보 수단 ’ 이 라고 한다 . 이러 한 의무 이행 확보 수단 은 전통 적 수단 과 새로운 수단 으로 구분 되 며 , ① 전통 적 의무 이행 확보 수단 은 다시 ‘ 행정 강제 ’ 와 ‘ 행정벌 ’ 로 나눠 지 고 ② 행정 강제 는 ‘ 행정상 강제집행 ’ 과 ‘ 행정 상 즉시 강제 ’ 로 구분 되 며 ③ 행정벌 은 ‘ 행정 형 벌 ’ 과 ‘ 행정 질서벌 ’ 로 구분 된다 ( 새로운 의무 이행 확보 수단 에 는 공급거부 , 관허사업 제한 , 명단공표 , 과징금 , 부과금 , 가산세 , 가산금 등 이 있 다 ) . 이 중 ‘ 행정상 강제집행 ’ 은 국민 의 신체 또는 재산 에 실력 을 가함 으로써 , 의무 이행 을 강제 하 거나 의무 이행 이 있 었 던 것 과 동일 한 상태 를 실현 하 는 행정 작용 으로서 , 이 에 는 행정대집행 , 행정 상 강제 징수 , 이행 강 제금 , 직접 강제 가 포함 된다 . 判例 는 대집행 의 계고 는 다른 수단 으로써 이행 을 확보 하 기 곤란 하 고 , 또한 그 불이행 을 방치 함 이 심히 공익 을 해 하 는 것 으로 인정 되 는 경우 에 행정청 이 그 의 우월 적 인 입장 에서 의무자 에게 대하 여 상당 한 이행 기한 을 정하 고 그 기한 내 에 이행 을 하 지 않 을 경우 에 는 대집행 을 한다는 의사 를 통지 하 는 준 법률 적 행정 행위 라 할 것 이 며 , 대집행 의 일련 의 절차 의 불가결 의 일부분 으로 정하 여진 대집행 영장 교부 및 대집행 실행 을 적법 하 게 하 는 필요 한 전제 절차 로서 그것 이 실제 적 으로 명령 에 의한 기존 의 의무 이상 으로 새로운 의무 를 부담 시키 는 것 은 아니 지만 , 계고 가 있 으므로 인하 여 대집행 이 실행 되 어 상대방 의 권리 의 무에 변동 을 가져오 는 것 이 라 할 것 이 므로 , 상대방 은 계 고 절차 의 단계 에서 이 의 취소 를 소구 할 법률 상 이익 이 있 다 할 것 이 고 계고 는 행정 소송법 소정 처분 에 포함 된다고 보 아 계 고 처분 자체 에 위법 이 있 는 경우 에 한하 여 항고소송 의 대상 이 될 수 있 다 ( 대판 1966 . 10 . 31 , 66 누 25 ) 고 판시 하 였 다 . 행정대집행 절차 로서 ‘ 계고 ’ 는 준 률 행위 적 행정 행위 로서 ‘ 통지 ’ 에 해당 하 며 , 원칙 적 으로 기속 행위 라고 파악 된다 ( 물론 , 최근 납골당 설치 신고 사건 에서 , 判例 는 동 신고 는 ‘ 수리 를 요하 는 신고 ’ 이 고 , 그 에 대한 수리 는 준 법률 행위 적 행정 행위 로서 수리 에 해당 함 에 도 재량행위 의 성격 을 띤다고 하 였으므로 , 준 법률 행위 적 행정 행위 라고 하 여 무조건 기속 행위 라고 볼 수 는 없 겠 으나 , 준 법률 행위 적 행정 행위 는 기속 행위 라고 보 는 것 이 일반 적 임 ) . 행정청 이 의무자 에 대해 대집행 ( 실행 ) 을 하 려면 ( 특별 한 사정 이 없 는 한 바로 실행 해서 아니 되 며 ) 행정대집행 이 행해질 것 이 라는 계고 의 절차 를 거쳐야 하 며 , 행정대집행 법 제 2 조 대집행 의 요건 을 정하 면서 가능 규정 을 두 고 있 는 바 , 대집행 을 할 것 인지 여부 에 대한 결정 은 재량행위 로 해석 된다 . ‘ 계고 ’ 는 행정대집행 의 첫 번 째 절차 로서 그 출발 을 알리 는 것 이 고 , 또한 계고 의 요건 중 하나 가 ‘ 대집행 의 요건 을 갖출 것 ’ 이 포함 됨 을 고려 할 때 , ‘ 계고 ’ 는 결과 적 으로 재량행위 가 된다 . 철거 명령 과 계고 가 한 장 의 문서 로서 동시 에 이루 어 졌 다고 하 더라도 , 철거 명령 에서 계 고시 에 필요 한 상당 한 이행기 간 을 포함 하 여 자진 철거 에 필요 한 상당 한 기간 이 보장 하 였 다면 , 각각 은 독립 된 처분 이 다 【 철거 명령 과 계고 처분 의 결합 가능 성 . 대판 1992 . 06 . 12 , 91 누 13564 】.– 判例 는 계 고서 라는 명칭 의 1 장 의 문서 로서 일정 기간 내 에 위법 건축물 의 자진 철거 를 명함 과 동시 에 그 소정 기한 내 에 자진 철거 를 하 지 아니할 때 에 는 대집행 할 뜻 을 미리 계고 한 경우 라도 위 건축법 에 의한 철거 명령 과 행정대집행 법 에 의한 계고 처분 은 독립 하 여 있 는 것 으로서 각 그 요건 이 충족 되 었 다고 볼 것 이 고 , 이 경우 철거 명령 에서 주어진 일정 기간 이 자진 철거 에 필요 한 상당 한 기간 이 라면 그 기간 속 에 는 계 고시 에 필요 한 ‘ 상당 한 이행기 간 ’ 도 포함 되 어 있 다고 보 아야 할 것 이 다 . 논지 는 철거 명령 과 계고 처분 을 결합 하 여 한꺼번에 행하 는 것 은 현행법 체계 상 허용 되 지 않 고 또 대집행 의 성질 상 으로 도 불 가능 하 며 다른 한편 계 고시 의무자 에게 주어질 ‘ 상당 한 이행기 간 ’ 을 박탈 하 게 되 어 위법 하 다는 취지 이나 이 는 독자 적 견해 에 불과 하 여 받아들일 수 없 다 ( 대판 1992 . 06 . 12 , 91 누 13564 ) 고 판시 하 였 다 . 이러 한 ‘ 철거 명령 과 계고 처분 의 결합 가능 성 ’ 의 문제 는 자진 철거 를 명하 면서 ( 철거 명령 ) 동시 에 이 를 이행 하 지 아니하 면 대집행 을 하 겠 다는 의사 를 알리 는 계고 를 할 수 있 는지 문제 로서 , 이 는 작용 법상 측면 과 쟁송 법상 측면 으로 나누 어 살펴볼 수 있 다 . ① 전자 의 경우 에 는 철거 명령 과 동시 에 행해진 계고 처분 이 위법 해 지 는 것 이 아닌지 의 문제 가 되 며 ② 후자 의 경우 에 는 철거 명령 과 동시 에 행해진 계고 가 독립 된 행정 처분 이 되 는지 의 문제 가 된다 . 물론 , 관련 하 여 학설 은 ① 긴급 한 사유 에 따른 결합 이 가능 하 다고 보 는 「 긍정 설 」 ② 행정대집행 은 사전 에 부과 한 의무불이행 을 전제 로 하 는 것 이 라고 보 는 「 부 정설 」 이 대립 한다 . 왜냐하면 , ① 행정대집행 법 제 3 조 제 1 항 에 의하 면 , 계고 는 부과 된 의무 를 이행 할 수 있 는 상당 한 이행기 간 을 정하 여 부여 해야 하 므로 , 만약 그 충분 한 기간 을 보장 하 지 않 았 다면 , 계고 의 요건 을 구비 하 지 못한 것 이 되 어 위법 한 계고 로 되 기 때문 이 고 , ② 철거 명령 등 처분 통지서 에 대집행 을 하 겠 다는 의사 를 알리 는 계고 의 내용 이 포함 되 어 있 다고 하 더라도 , 상당 한 이행기 간 의 요건 을 갖추 지 못하 였 다면 , 철거 명령 처분 만 이 행해진 것 으로 보 아야 하 기 때문 이 다 . 행정대집행 의 출발 을 알리 는 절차 로서 , 「 계고 」 란 상당 한 기간 내 에 의무 이행 을 하 지 아니하 면 , 대집행 을 하 겠 다는 의사 를 사전 에 알리 는 행위 를 말 하 며 , ① 행정대집행 요건 충족 ( 대집행 의 출발 ) ② 상당 한 이행기 간 ③ 계고 내용 의 구체 적 특정 ④ 문서 형식 을 갖출 것 을 요한다 ( 동 요건 을 흠결 하 면 , 계고 는 위법 한 것 이 됨 ) . 判 例 역시 행정대집행 법 제 3 조 제 1 항 은 행정청 이 의무자 에게 대집행 영장 으로써 대집행 할 시기 등 을 통지 하 기 위하 여 는 그 전제 로서 대집행 계 고 처분 을 함 에 있 어서 의무 이행 을 할 수 있 는 상당 한 기간 을 부여 할 것 을 요구 하 고 있 으므로 , 행정청 인 피고 가 의무 이행 기한 이 1988 . 05 . 24 . 까지 로 된 이 사건 대집행 계 고서 를 05 . 19 . 원고 에게 발송 하 여 원고 가 그 이행 종기 인 05 . 24 . 이 를 수령 하 였 다면 , 설사 피고 가 대집행 영장 으로써 대집행 의 시기 를 1988 . 05 . 27 15 : 00 로 늦추 었 더라도 위 대집행 계 고처 분 은 상당 한 이행 기한 을 정하 여 한 것 이 아니 어서 대집행 의 적법절차 에 위배 한 것 으로 위법 한 처분 이 라고 할 것 이 다 ( 대판 1990 . 09 . 14 , 90 누 2048 ) 라고 판시 하 였 다 . 2 차 계고 는 대집행 기한 의 연기 통지 에 불과 하 므로 행정 처분 이 아니 다 【 2 차 계고 의 처분 성 , 관념 의 통지 , 순수 한 의미 의 사실 행위 . 대판 1991 . 01 . 25 , 90 누 5962 】.– 判例 는 시장 이 무허가 건물 소유자 인 원고 들 에게 일정 기간 까지 철거 할 것 을 명함 과 아울러 불이행 할 때 에 는 대집행 한다는 내용 의 철거 대집행 계 고 처분 을 고지 한 후 원고 들 이 불응 하 자 다시 2 차 계 고서 를 발송 하 여 일정 기간 까지 의 자진 철거 를 촉구 하 고 불이행 하 면 대집행 을 한다는 뜻 을 고지 하 였 다면 원고 들 의 행정대집행 법상 의 건물 철 거의 무 는 제 1 차 철거 명령 및 계고 처분 으로서 발생 하 였 고 제 2 차 의 계고 처분 은 원고 들 에게 새로운 철 거의 무 를 부과 하 는 것 이 아니 고 다만 대집행 기한 의 연기 통지 에 불과 하 므로 행정 처분 이 아니 다 ( 대판 1991 . 01 . 25 , 90 누 5962 ) 고 판시 하 였 다 . 1 차 계 고 이후 에 의무 이행 의 촉구 를 하 기 위해 다시 행한 2 차 계고 가 새로운 법 적 효과 를 동반 하 는 행정 처분 인지 문제 된다 . 2 차 계고 로써 의무자 에게 통지 한 내용 은 계 고 기일 을 일정 기간 연기 한다는 뜻 을 통보 하 는 것 으로서 , 단지 그 보다 앞서 발한 계고 에서 통지 한 대집행 착수 의 시기 를 유예 한 것 에 불과 하 고 , 새로운 계고 처분 이 라고 볼 수 없 다 ( 대판 1983 . 07 . 26 , 83 누 1 ) . 다만 , 자진 철거 를 명하 면서 ( 철거 명령 ) 동시 에 이 를 이행 하 지 아니하 면 대집행 을 하 겠 다는 의사 를 알리 는 계고 를 하 였 고 , 철거 명령 에서 주어진 지정 기일 이 계 고시 에 필요 한 ‘ 상당 한 이행기 간 ’ 을 포함 하 는 것 으로 볼 수 없 는 경우 에 는 ( 자진 철거 에 필요 한 상당 한 기간 이 부여 되 지 못한 경우 에 는 ) 철거 명령 처분 만 존재 하 는 것 일 뿐 독립 하 여 별도 의 계고 처분 이 있 었 다고 볼 수 없 으므로 , 형식 상 으로 2 차 계고 가 행해졌 다고 하 더라도 그것 을 1 차 계고 처분 이 라고 보 아야 하 므로 , 이 경우 2 차 계고 가 항고소송 이 대상 이 되 는 계고 처분 이 된다 . 행정 재산 의 목적 외 사용 허가 는 순전히 사경제 주체 로서 행하 는 사법 상 의 행위 가 아니 다 【 행정재산 의 목적 외 사용 허가 , 공법 관계 설 . 대판 2001 . 06 . 15 , 99 두 509 】.– 判例 는 공유 재산 의 관리 청 이 하 는 행정 재산 의 사용 · 수익 에 대한 허가 는 순전히 사경제 주체 로서 행하 는 사법 상 의 행위 가 아니 라 관리 청 이 공권력 을 가진 우월 적 지위 에서 행하 는 행정 처분 이 라고 보 아야 할 것 인 바 , 행정 재산 을 보호 하 고 그 유지 · 보존 및 운용 등 의 적정 을 기하 고자 하 는 지방 재정법 ( 편저자 주 . 현행 공유 재산 및 물품 관리법 ) 및 그 시행령 ( 현행 공유 재산 및 물품 관리법 시행령 ) 등 관련 규정 의 입법 취지 와 더불 어 잡종재산 ( 편저자 주 . 현행 일반 재산 ) 에 대해서 는 대부 · 매각 등 의 처분 을 할 수 있 게 하 면서 도 행정 재산 에 대해서 는 그 용도 또는 목적 에 장해 가 없 는 한도 내 에서 사용 또는 수익 의 허가 를 받 은 경우 가 아니 면 이러 한 처분 을 하 지 못하 도록 하 고 있 는 구 지방 재정법 제 82 조 제 1 항 , 제 83 조 제 2 항 등 규정 의 내용 에 비추 어 볼 때 그 행정 재산 이 구 지방 재정법 제 75 조 의 규정 에 따라 기부 채납 받 은 재산 이 라 하 여 그 에 대한 사용 · 수익 허가 의 성질 이 달라진다고 할 수 는 없 다 ( 대판 2001 . 06 . 15 , 99 두 509 ) 고 판시 하 였 다 . 행정 재산 의 목적 외 사용 허가 는 특정인 에게 행정 재산 을 사용 할 수 있 는 권리 를 설정 하 여 주 는 강학 상 특허 로서 행정 처분 에 해당 한다 【 행정재산 의 목적 외 사용 허가 , 특허 처분 . 대판 2006 . 03 . 09 , 2004 다 31074 】.– 判例 는 국유재산 등 의 관리 청 이 하 는 행정 재산 의 사용 · 수익 에 대한 허가 는 순전히 사경제 주체 로서 행하 는 사법 상 의 행위 가 아니 라 관리 청 이 공권력 을 가진 우월 적 지위 에서 행하 는 행정 처분 으로서 특정인 에게 행정 재산 을 사용 할 수 있 는 권리 를 설정 하 여 주 는 강학 상 특허 에 해당 한다 ( 대판 2006 . 03 . 09 , 2004 다 31074 ) 고 판시 하 였 다 . 도시 ㆍ군관리계획의 행정 처분 성 은 인정 되 나 , 도시 ㆍ군기본계획의 행정 처분 성 은 부정 된다 【 행정계획 의 법 적 성질 , 개별 적 검토 설 . 대판 1982 . 03 . 09 , 80 누 105 . 대판 2002 . 10 . 11 , 2000 두 8226 】.– 행정계획 의 법 적 성질 과 관련 하 여 , 학설 은 ① 행정 입 법설 ② 행정 행위 설 ③ 독자 성설 ④ 혼합 행위 설 ⑤ 개별 적 검토 설 이 대립 이 있 다 . 행정계획 은 그 종류 와 내용 이 다양 하 여 하나 의 법 적 성격 을 일률 적 으로 부여 하 는 것 은 불 가능 하 므로 , 사안 에 따라 개별 적 검토 하 여 그 법 적 성질 을 판 단함 이 타당 하 다 . 그것 이 도시 계획 인지 여부 를 불문 하 고 , 당해 행정 계획 이 구속 적 계획 에 해당 하 는 경우 에 는 계획 처분 으로 인정 될 수 있 을 것 이 다 . 이러 한 계획 처분 은 ‘ 물 적 행정 행위 로서 일반 처분 ’ 에 해당 한다 . 判例 는 도시 계획법 제 12 조 소정 의 도시 계획 결정 이 고시 되 면 도시 계획 구역 안 의 토지 나 건물 소유자 의 토지 형질 변경 , 건축물 의 신축 , 개축 또는 증축 등 권리 행사 가 일정 한 제한 을 받 게 되 는 바 이런 점 에서 볼 때 고시 된 도시 계획 결정 은 특정 개인 의 권리 내지 법률 상 의 이익 을 개별 적 이 고 구체 적 으로 규제 하 는 효과 를 가져오 게 하 는 행정청 의 처분 이 라 할 것 이 고 , 이 는 행정소송 의 대상 이 되 는 것 이 라 할 것 이 다 ( 대판 1982 . 03 . 09 , 80 누 105 ) 라고 판시 하 였 다 . 여기 서 말 하 는 도시 계획 결정 은 현행 국토 의 계획 및 이용 에 관한 법률 ( 이하 국토 계획법 이 라 한다 ) 제 2 조 4 호 의 도시 ㆍ군관리계획에 해당 한다 . 국토 계획법 제 2 조 에 의하 면 , 도시 ㆍ군계획 ( 특별시 · 광역시 · 특별자치시 · 특별 자치 도 · 시 또는 군 의 관할 구역 에 대하 여 수립 하 는 공간 구조 와 발전 방향 에 대한 계획 ) 은 도시 ㆍ군기본계획과 도시 ㆍ군관리계획으로 구분 되 며 , ①「 도시 · 군 기본 계획 」 은 특별시 · 광역시 · 특별자치시 · 특별 자치 도 · 시 또는 군 의 관할 구역 에 대하 여 기본 적 인 공간 구조 와 장기 발전 방향 을 제시 하 는 종합 계획 으로서 도시 · 군 관리 계획 수립 의 지침 이 되 는 계획 을 말 하 며 ②「 도시 · 군 관리 계획 」 은 특별시 · 광역시 · 특별자치시 · 특별 자치 도 · 시 또는 군 의 개발 · 정비 및 보전 을 위하 여 수립 하 는 토지 이용 , 교통 , 환경 , 경관 , 안전 , 산업 , 정보 통신 , 보건 , 복지 , 안보 , 문화 등 에 관한 계획 을 말 하 는 것 으로서 , ㉮ 용도지역 · 용도지구 의 지정 또는 변경 에 관한 계획 ㉯ 개발제한구역 , 도시 자연 공원 구역 , 시가 화 조정 구역 , 수산 자원 보호구역 의 지정 또는 변경 에 관한 계획 ㉰ 기반 시설 의 설치 · 정비 또는 개량 에 관한 계획 ㉱ 도시 개발 사업 이나 정비 사업 에 관한 계획 ㉲ 지구 단위 계획 구역 의 지정 또는 변경 에 관한 계획 과 지구 단위 계획 이 이 에 포함 된다 . 이 중 도시 ㆍ군관리계획으로 주로 다루 어 지 는 것 으로 는 개발제한구역 ( 그린벨트 ) 의 지정 외 에 용도지역 의 지정 및 변경 을 들 수 있 다 . 국토 계획법 제 36 조 1 항 에 의하 면 , 이러 한 용도 지역 으로 는 ① 도시 지역 ( 주거 지역 ㆍ상업지역ㆍ공업지역ㆍ녹지지역 ) ② 관리 지역 ( 보전 관리 지역 ㆍ생산관리지역ㆍ계획관리지역 ) ③ 농림 지역 ④ 자연환경 보전 지역 이 포함 되 며 , 동조 2 항 은 이 를 대통령령 이 정하 는 바 에 따라 다시 세분 하 여 지정 할 수 있 도록 위임 규정 을 두 고 있 는 바 ( 이 역시 도시 ㆍ군관리계획결정에 해당 함 ) , 예 를 들 어 국토 계획법 시행령 제 30 조 에 의하 면 , 주거 지역 은 다시 ① 전용 주거 지역 ② 일반 주거 지역 ③ 준 주거 지역 으로 구분 되 며 , 전용 주거 지역 으로 지정 되 면 해당 지역 내 에서 상가 건물 의 건축 행위 등 이 제한 된다 . 참고 로 「 특별자치시 」 란 수도 권 의 과도 한 집중 에 따른 부작용 을 시정 하 고 지역 개발 및 국가 균형발전 등 을 위하 여 2010 . 12 . 27 . ‘ 세종 특별자치시 설치 등 에 관한 특별법 ’ 을 제정 함 으로써 정부 직할 의 행정 중심 복합 도시 로 설치 된 세종 특별자치시 를 말 한다 . 세종 특별자치시 관할 구역 내 에 는 별도 의 지방 자치 단체 로서 시 ㆍ군ㆍ자치구를 두 지 아니하 며 , 읍 ㆍ면ㆍ동의 행정 구역 만 을 설치 하 도록 하 고 있 다 ( ‘ 동 ’ 은 그 중 도시 의 형태 를 갖춘 지역 에 설치 함 ) . 判例 는 구 도시 계획법 제 10 조 의 2 , 제 16 조 의 2 , 같 은 법 시행령 제 7 조 , 제 14 조 의 2 의 각 규정 을 종합 하 면 , 도시 기본 계획 은 도시 의 기본 적 인 공간 구조 와 장기 발전 방향 을 제시 하 는 종합 계획 으로서 그 계획 에 는 토지 이용 계획 , 환경 계획 , 공원 녹지 계획 등 장래 의 도시 개발 의 일반 적 인 방향 이 제시 되 지만 , 그 계획 은 도시 계획 입안 의 지침 이 되 는 것 에 불과 하 여 일반 국민 에 대한 직접 적 인 구속력 은 없 는 것 이 므로 , 도시 기본 계획 을 입안 함 에 있 어 토지 이용 계획 에 는 세부 적 인 내용 을 기재 하 지 아니하 고 다소 포괄 적 으로 기재 하 였 다 하 더라도 기본 구상도 상 에 분명 하 게 그 내용 을 표시 한 이상 도시 기본 계획 으로서 입안 된 것 이 라고 봄 이 상당 하 고 , 또 공청회 등 절차 에서 다른 자료 에 의하 여 그 내용 이 제시 된 다음 관계 법령 이 정하 는 절차 에 따라 건설 교통부 장관 의 승인 을 받 아 공람 공고 까지 되 었 다면 도시 기본 계획 으로서 적법 한 효력 이 있 는 것 이 다 . 도시 기본 계획 제도 의 입법 취지 와 법 적 성격 , 내용 , 입 안 및 승인 절차 등 에 비추 어 보 면 , 도시 기본 계획 에서 의 대상 면적 이 실제 면적 보다 크 다고 하 더라도 그것 만 으로 도시 기본 계획 의 효력 이 좌우 되 는 것 은 아니 다 ( 대판 2002 . 10 . 11 , 2000 두 8226 ) 라고 판시 하 였 다 . 여기 서 말 하 는 도시 기본 계획 은 현행 국토 계획법 상 제 2 조 2 호 의 도시 ㆍ군기본계획에 해당 한다 . 행정계획 이 권리 제한 등 을 동반 하 는 구속 적 계획 인 경우 에 는 그것 을 계획 처분 으로 보 게 되 고 , 비 구속 적 계획 인 경우 에 는 그러 하 지 아니하 다 . 위 의 도시 ㆍ군관리계획은 구속 적 계획 에 해당 하 고 , 도시 ㆍ군기본계획은 비 구속 적 계획 에 해당 하 는 것 이 다 . 지위 승계 신고 의 수리 는 단순히 이미 발생 한 사법 상 영업양도 에 의해 양수인 이 영업 을 승계 하 였 다는 사실 을 알리 는 데 에 그치 는 것 이 아니 라 , 영업 허가 자 의 변경 이 라는 법률 효과 를 발생 시키 는 행위 이 다 【 영업자 지위 승계 신고 에 대한 수리 처분 , 수리 를 요하 는 신고 , 양도인 에 대한 영업 허가 취소 및 양수인 에 대한 신규 영업 허가 . 대판 1995 . 02 . 24 , 94 누 9146 】.– 判例 는 식품 위생법 제 25 조 제 3 항 ( 편저자 주 . 현행법 제 39 조 제 3 항 ) 에 의한 영업양도 에 따른 지위 승계 신고 를 수리 하 는 허가 관청 의 행위 는 단순히 양 도 ㆍ양수인 사이 에 이미 발생 한 사법 상 의 사업 양도 의 법률 효과 에 의하 여 양수인 이 그 영업 을 승계 하 였 다는 사실 의 신고 를 접수 하 는 행위 에 그치 는 것 이 아니 라 , 영업 허가 자 의 변경 이 라는 법률 효과 를 발생 시키 는 행위 라고 할 것 이 다 ( 대판 1995 . 02 . 24 , 94 누 9146 ) 라고 하 고 , 「 액화석유가스 의 안전 및 사업 관리법 」 제 7 조 제 2 항 ( 편저자 주 . 현행법 제 8 조 제 3 항 ) 에 의한 사업 양수 에 의한 지위 승계 신고 를 수리 하 는 허가 관청 의 행위 는 단순히 양 도 ㆍ양수자 사이 에 발생 한 사법 상 의 사업 양도 의 법률 효과 에 의하 여 양수자 가 사업 을 승계 하 였 다는 사실 의 신고 를 접수 하 는 행위 에 그치 는 것 이 아니 라 실질 에 있 어서 양도 자 의 사업 허가 를 취소 함 과 아울러 양수자 에게 적법 히 사업 을 할 수 있 는 법규 상 권리 를 설정 하 여 주 는 행위 로서 사업 허가 자 의 변경 이 라는 법률 효과 를 발생 시키 는 행위 이 므로 허가 관청 이 사업 양수 에 의한 지위 승계 신고 를 수리 하 는 행위 는 행정 처분 에 해당 한다 ( 대판 1993 . 06 . 08 , 91 누 11544 ) 고 판시 하 였 다 . 건축 불허가 처분 외 에 별개 로 건축 부동 의 처분 이 존재 하 는 것 이 아니 므로 오직 건축 불허가 처분 만 다툴 수 있 고 , 이 소송 에서 건축 불허가 사유 뿐 만 아니 라 건축 부동 의 사유 도 다툴 수 있 다 【 화재 소 방시 설법상 소방본부 장 의 부동 의 . 대판 2004 . 10 . 15 , 2003 두 6573 】.– 判例 는 건축 허가 권 자 가 건축 불허가 처분 을 하 면서 그 처분 사유 로 건축 불허가 사유 뿐 만 아니 라 소방법 ( 편저자 주 . 현행 화재 예방 , 소방 시설 설치 ㆍ유지 및 안전 관리 에 관한 법률 ) 상 의 소방서 장 의 건축 부동 의 사유 를 들 고 있 다고 하 여 , 그 건축 불허가 처분 외 에 별개 로 건축 부동 의 처분 이 존재 하 는 것 이 아니 므로 , 그 건축 불허가 처분 을 받 은 사람 은 건축 불허가 처분 에 관한 쟁송 에서 건축법 상 의 건축 불허가 사유 뿐 만 아니 라 소방서 장 의 부동 의 사유 에 관하 여도 다툴 수 있 다 ( 대판 2004 . 10 . 15 , 2003 두 6573 ) 고 판시 하 였 다 . 이 사건 은 한국전력공사 가 변전소 건축 허가 신청 을 하 자 부산광역시 연제 구청장 이 당시 소방법 령상 의 저촉 여부 에 대하 여 관할 동래 소방서 장 에게 의견 조회 하 였으며 , 그 결과 동래 소방서 장 이 옥내 소화전 과 3 층 피난 기구 가 누락 되 어 있 고 , 전 력구 규모 가 명시 되 지 않 아 법정 소방 시설 의 검토 가 불 가능 하 다는 이유 로 건축 부동 의 의견 을 제시 하 였 고 , 연제 구청장 이 건축 불허가 처분 을 하 면서 이러 한 동래 소방서 장 의 의견 을 처분 사유 의 하나 로 제시 하 였 던 사건 이 다 . 그러나 이 문제 는 소방서 장 이 건축 부동 의 사유 로 삼 은 것 은 검토 가 불 가능 하 다는 것 으로서 그 사유 의 그 내용 에 비추 어 볼 때 민원서류 의 흠 에 있 는 경우 로서 보완 이 가능 한 것 이 라고 볼 것 이 다 . 따라서 연제 구청장 은 한국전력공사 로 하여금 이 를 보완 하 도록 요청 을 한 다음 그 허가 여부 를 판단 해야 함 이 상당 하 고 , 그 보완 을 요구 하 지 도 않 은 채 곧바로 이 사건 신청 을 거부 한 것 은 재량 권 의 범위 를 벗어난 것 이 어서 위법 하 다 . 判 例 역시 같 은 입장 이 다 . 민원사무 처리 에 관한 법률 제 9 조 1 항 은 「 행정 기관 의 장 은 민원 사항 의 신청 을 받 았 을 때 에 는 다른 법령 에 특별 한 규정 이 있 는 경우 를 제외 하 고 는 그 접수 를 보류 하 거나 거부 할 수 없 으며 , 접수 된 민원서류 를 부당 하 게 되돌려 보내 서 는 아니 된다 」 고 규정 하 고 있 고 , 같 은 법 제 13 조 1 항 은 「 행정 기관 의 장 은 접수 한 민원서류 에 흠 이 있 는 경우 에 는 보완 에 필요 한 상당 한 기간 을 정하 여 지체 없이 민원인 에게 보완 을 요구 하 여야 한다 」 고 규정 하 고 있 다 . 여기 서 「 동의 」 란 일정 한 행정 사무 가 둘 이상 의 행정청 의 권한 에 속해 있 는 경우 에 주무 행정청 의 업무 처리 를 위하 여 관계 행정청 ( 협력 기관 ) 이 행하 는 협력 행위 를 말 한다 . 이때 주무 행정청 이 발하 는 행정 처분 은 ‘ 협력 을 요하 는 행정 행위 ’ 에 해당 하 며 , 화재 예방 , 소방 시설 설치 ㆍ유지 및 안전 관리 에 관한 법률 ( 이하 소방 시설 법 이 라 한다 ) 제 7 조 1 항 은 행정청 은 건축 허가 를 함 에 있 어서 미리 소방본부 장 등 의 동의 를 받 도록 규정 하 고 있 다 . 동의 는 단순 한 절차 요건 으로서 협의 와 달리 그 내용 적 구속력 이 인정 된다 . 주무 행정청 은 권한 을 가진 관계 행정청 의 동의 의견 ( 동의 또는 부 동의 ) 에 구속 되 며 , 동의 를 흠결 한 행정 처분 은 정당 한 권한 없이 행해진 것 으로 위법 하 다 . 따라서 연제 구청장 의 건축 허가 는 소 방시 설법상 소방서 장 의 동의 ( 협력 ) 를 요하 는 행정 행위 로서 소방 시설 등 에 관한 소방서 장 ( 관계 행정청 ) 의 의견 에 구속 된다 . 이러 한 동의 의견 의 법 적 구속력 에 기초 하 여 동의 행위 의 처분 성 을 긍정 하 는 견해 도 있 으나 , 이것 은 협력 기관 이 주무 행정청 의 의사 결정 의 중간 과정 으로서 내부 적 으로 참여 하 는 것 일 뿐 그 동의 자체 만 으로 국민 의 권리 ㆍ의무의 직접 적 변동 이 발생 하 는 것 이 아니 라는 점 에서 그 처분 성 을 부정 함 이 타당 하 다 . 소방서 장 의 동의 의견 에 따라 건축 허가 청 의 건축 허가 의 발급 여부 가 결정 되 는 것 이 기 는 하나 , 반대 로 소방본부 장 의 동의 가 있 었 다고 하 여 반드시 건축 허가 처분 이 발급 되 는 것 은 아니 다 . 다만 , 소 방시 설법상 소방 시설 등 의 요건 을 모두 갖추 었 음 에 도 그 동의 가 거부 되 는 경우 , ① 건축 허가 청 은 그 에 반하 여 건축 허가 처분 을 할 수 없 다는 점 ( 필요 적 요구 사항 ) ② 동의 거부 는 필연 적 으로 건축 행위 금지 의 결과 로 연결 된다는 점 ③ 종국 적 결정 으로서 건축 허가 거부 처분 이 나오 기 에 앞서 동의 거부 를 다툼 으로써 분쟁 을 조기 에 근본 적 으로 해결 할 수 있 도록 할 필요 가 있 다는 점 에서 ( 법률 분쟁 의 조기 해결 ) , 동의 거부 의 경우 에 는 장래 의 위험 방지 측면 에서 행정쟁송 의 대상 이 되 는 행정 처분 이 라고 보 는 것 이 바람직 할 것 이 다 ( 형식 적 행정 행위 ) . 사업 시행 자 의 이 주 대책 대상자 결정 에 의해 비로소 구체 적 인 수 분양 권 이 발생 하 므로 행정 처분 에 해당 한다 【 이주 대책 대상자 결정 의 법 적 성질 . 대판 1994 . 05 . 24 , 92 다 35783 . 전원 합의체 】.– 判例 는 공공용지 의 취득 및 손실 보상 에 관한 특례법 ( 편저자 주 . 현행 공익사업 을 위한 토지 등 의 취득 및 보상 에 관한 법률 ) 상 의 이 주 대책 은 공공사업 의 시행 에 필요 한 토지 등 을 제공 함 으로 인하 여 생활 의 근거 를 상실 하 게 되 는 이주자 들 을 위하 여 사업 시행 자 가 기본 적 인 생활 시설 이 포함 된 택지 를 조성 하 거나 그 지상 에 주택 을 건설 하 여 이주자 들 에게 이 를 그 투입 비용 원가 만 의 부 담하 에 개별 공급 하 는 것 으로서 , 그 본래 의 취지 에 있 어 이주자 들 에 대하 여 종전 의 생활 상태 를 원상 으로 회복 시키 면서 동시 에 인간 다운 생활 을 보장 하 여 주 기 위한 이른바 생활 보상 의 일환 으로 국가 의 적극 적 이 고 정책 적 인 배려 에 의하 여 마련 된 제도 이 다 . 같 은 법 제 8 조 제 1 항 ( 편저자 주 . 사업 시행 자 는 공공사업 의 시행 에 필요 한 토지 등 을 제공 함 으로 인하 여 생활 근거 를 상실 하 게 되 는 자 를 위하 여 대통령령 이 정하 는 바 에 따라 이 주 대책 을 수립 · 실시 한다 ) 이 사업 시행 자 에게 이 주 대책 의 수립 · 실시 의무 를 부과 하 고 있 다고 하 여 그 규정 자체 만 에 의하 여 이주자 에게 사업 시행 자 가 수립 한 이 주대 책상 의 택지 분양 권 이나 아파트 입주 권 등 을 받 을 수 있 는 구체 적 인 권리 ( 수 분양 권 ) 가 직접 발생 하 는 것 이 라고 는 도저히 볼 수 없 으며 , 사업 시행 자 가 이 주 대책 에 관한 구체 적 인 계획 을 수립 하 여 이 를 해당자 에게 통지 내지 공고 한 후 , 이주자 가 수 분양 권 을 취득 하 기 를 희망 하 여 이 주 대책 에 정한 절차 에 따라 사업 시행 자 에게 이 주 대책 대상자 선정 신청 을 하 고 사업 시행 자 가 이 를 받아들여 이 주 대책 대상자 로 확인 . 결정 하 여야만 비로소 구체 적 인 수 분양 권 이 발생 하 게 된다 . 위 와 같 은 사업 시행 자 가 하 는 확인 · 결정 은 곧 구체 적 인 이 주대 책상 의 수 분양 권 을 취득 하 기 위한 요건 이 되 는 행정 작용 으로서 의 처분 인 것 이 지 , 결코 이 를 단순히 절차 상 의 필요 에 따른 사실 행위 에 불과 한 것 으로 평가 할 수 는 없 다 . 따라서 수 분양 권 의 취득 을 희망 하 는 이주자 가 소정 의 절차 에 따라 이 주 대책 대상자 선정 신청 을 한 데 대하 여 사업 시행 자 가 이 주 대책 대상자 가 아니 라고 하 여 위 확인 · 결정 등 의 처분 을 하 지 않 고 이 를 제외 시키 거나 또는 거부 조치 한 경우 에 는 , 이주자 로서 는 당연히 사업 시행 자 를 상대 로 항고소송 에 의하 여 그 제외 처분 또는 거부 처분 의 취소 를 구할 수 있 다고 보 아야 한다 . 사업 시행 자 가 국가 또는 지방 자치 단체 와 같 은 행정 기관 이 아니 고 이 와 는 독립 하 여 법률 에 의하 여 특수 한 존립 목적 을 부여받 아 국가 의 특별 감독 하 에 그 존립 목적 인 공공사무 를 행하 는 공법인 ( 편저자 주 . 대한주택공사 . 한국 토지 주택 공사 는 한국토지공사 와 대한주택공사 가 합병 하 여 세워진 공기업 임 ) 이 관계 법령 에 따라 공공사업 을 시행 하 면서 그 에 따른 이주 대책 을 실시 하 는 경우 에 도 , 그 이 주 대책 에 관한 처분 은 법률 상 부여 받 은 행정 작용 권한 을 행사 하 는 것 으로서 항고소송 의 대상 이 되 는 공법상 처분 이 되 므로 , 그 처분 이 위법 부당 한 것 이 라면 사업 시행 자 인 당해 공법인 을 상대 로 그 취소 소송 을 제기 할 수 있 다 . 이러 한 수 분양 권 은 위 와 같이 이주자 가 이 주 대책 을 수립 . 실시 하 는 사업 시 행자 로부터 이 주 대책 대상자 로 확인 · 결정 을 받 음 으로써 취득 하 게 되 는 택지 나 아파트 등 을 분양 받 을 수 있 는 공법상 의 권리 라고 할 것 이 므로 , 이주자 가 사업 시 행자 에 대한 이주 대책 대상자 선정 신청 및 이 에 따른 확인 · 결정 등 절차 를 밟 지 아니하 여 구체 적 인 수 분양 권 을 아직 취득 하 지 도 못한 상태 에서 곧바로 분양 의무 의 주체 를 상대방 으로 하 여 민사 소송 이나 공법상 당사자 소송 으로 이 주대 책상 의 수 분양 권 의 확인 등 을 구하 는 것 은 허용 될 수 없 고 , 나아가 그 공급 대상 인 택지 나 아파트 등 의 특정 부분 에 관하 여 그 수 분양 권 의 확인 을 소구 하 는 것 은 더더욱 불 가능 하 다고 보 아야 한다 ( 대판 1994 . 05 . 24 , 92 다 35783 . 전원 합의체 ) 고 판시 하 였 다 . 나아가 判例 는 공익사업 을 위한 토지 등 의 취득 및 보상 에 관한 법률 상 의 공익사업 시행 자 가 하 는 이주 대책 대상자 확인 · 결정 은 구체 적 인 이 주대 책상 의 수 분양 권 을 부여 하 는 요건 이 되 는 행정 작용 으로서 의 처분 이 지 이 를 단순히 절차 상 의 필요 에 따른 사실 행위 에 불과 한 것 으로 평가 할 수 는 없 다 . 따라서 수 분양 권 의 취득 을 희망 하 는 이주자 가 소정 의 절차 에 따라 이 주 대책 대상자 선정 신청 을 한 데 대하 여 사업 시행 자 가 이 주 대책 대상자 가 아니 라고 하 여 위 확인 · 결정 등 의 처분 을 하 지 않 고 이 를 제외 시키 거나 거부 조치 한 경우 에 는 , 이주자 로서 는 사업 시행 자 를 상대 로 항고소송 에 의하 여 제외 처분 이나 거부 처분 의 취소 를 구할 수 있 다 . 나아가 이 주 대책 의 종류 가 달라 각 그 보장 하 는 내용 에 차등 이 있 는 경우 이주자 의 희망 에 도 불구 하 고 사업 시행 자 가 요건 미달 등 을 이유 로 그 중 더 이익 이 되 는 내용 의 이 주 대책 대상자 로 선정 하 지 않 았 다면 이 또한 이주자 의 권리 의 무에 직접 적 변동 을 초래 하 는 행위 로서 항고소송 의 대상 이 된다 . 소지 가 분양 대상자 는 소지 가 로 이 주택지 를 분양 받 는 외 에 도 1 세대 당 상업 용지 3 평 을 일반 분양 가 로 추가 분양 받 을 수 있 는 데 비하 여 일반 우선 분양 대상자 는 이 주택지 를 일반 분양 가 로 우선 분양 받 는 것 에 그치 므로 , 소지 가 분양 대상자 인지 여부 에 따라 보장 되 는 이주 대책 내용 의 차이 가 이 주택지 에 관한 분양 계약 에서 이 주 대책 대상자 가 반대급부 로서 부담 하 게 되 는 사법 상 의 금전 지급 의 무에 관한 사항 에 불과 하 다고 할 수 없 는 점 , 공공사업 시 행자 로서 창원 시장 의 이 주택지 분양 대상자 결정 · 공고 는 원고 를 개별 적 으로 특정 하 여 외부 에 표시 되 었 을 뿐 만 아니 라 그 공고 에 분양 대상자 결정 에 이의 가 있 는 때 에 는 창원시 에 이 의 신청 을 할 수 있 고 처분 이 있 음 을 안 날 로부터 90 일 이내 에 행정 심판 을 청구 할 수 있 다는 내용 이 포함 되 어 있 는 점 등 을 위 법리 에 비추 어 살펴보 면 , 원고 를 소지 가 분양 대상자 가 아닌 일반 우선 분양 대상자 로 결정 · 공고 한 것 은 원고 의 권리 의 무에 직접 적 변동 을 초래 하 는 행위 에 해당 하 여 항고소송 의 대상 이 된다고 봄 이 상당 하 다 ( 대판 2014 . 02 . 27 , 2013 두 10885 ) 고 판시 하 였 다 . 이 주 대책 을 세우 는 경우 공공사업 에 협력 한 자 에게 특별 공급 을 요구 할 수 있 는 법 적 이익 이 인정 되 므로 신청 권 이 인정 된다 【 조리 상 신청 권 , 행정 개입 청구 권 . 대판 1992 . 01 . 21 , 91 누 2649 】.– 判例 는 양천 구청장 을 상대 로 제기 한 아파트 특별 분양 거부 처분 취소 소송 사건 에서 , 주택 건설 촉진 법 의 위임 에 따라 건설 부 장관 이 제정 한 주택 공급 에 관한 규칙 제 15 조 제 1 항 제 5 호 는 주택 건설 사업 의 원활 화 를 기하 기 위하 여 당해 주택 건설 사업 에 협조 한 자 에게 당해 주택 을 공급 할 때 에 한하 여 특별 공급 의 기회 를 부여 하 는 것 으로서 그 취지 는 단순히 사업 주체 로 하여금 그러 한 대상자 들 에게 특별 분양 을 할 수 있 는 권능 을 부여 하 는 데 그치 는 것 이 아니 라 그 와 같 은 요건 을 갖추 기 위하 여 공공사업 에 협력 한 자 에게 특별 공급 의 기회 를 요구 할 수 있 는 법 적 인 이익 을 부여 하 고 있 는 것 이 라고 보 아야 할 것 이 므로 그 들 에게 는 특별 공급 신청 권 ( 이 는 특별 공급 을 받 을 권리 와 는 다른 개념 이 다 ) 이 인정 되 며 ( 편저자 주 . 특별 공급 신청 권 은 절차 적 권리 를 말 하 며 , 특별 공급 청구 권 은 실체 적 권리 를 의미 함 ) 따라서 사업 주체 인 지방 자치 단체 가 위 조항 에 해당 함 을 이유 로 특별 분양 을 요구 하 는 자 에게 입주 권 부여 를 거부 한 행위 는 항고소송 의 대상 이 되 는 거부 처분 이 라 할 것 이 다 ( 대판 1992 . 01 . 21 , 91 누 2649 ) 라고 판시 하 였 다 . 현행 공익사업 을 위한 토지 등 의 취득 및 보상 에 관한 법률 제 78 조 1 항 은 「 사업 시행 자 는 공익사업 의 시행 으로 인하 여 주거 용 건축물 을 제공 함 에 따라 생활 의 근거 를 상실 하 게 되 는 자 ( 이하 “ 이주 대책 대상자 ” 라 한다 ) 를 위하 여 대통령령 으로 정하 는 바 에 따라 이 주 대책 을 수립 · 실시 하 거나 이 주 정착금 을 지급 하 여야 한다 」 고 규정 하 고 있 는 바 , 동 규정 의 적용 을 받 는 경우 라면 공익사업 의 시행 자 가 당해 공익사업 시행 에 따른 생활 보상 을 이 주 정착금 의 지급 방식 이 아니 라 이 주 대책 의 수립 및 실시 방식 으로 결정 하 기 로 하 였음을 공고 한 경우 에 있 어서 조리 상 의 신청 권 이 인정 될 수 있 다 . 인허가 의 제 효과 를 수반 하 는 건축 신고 는 행정청 이 그 실체 적 요건 에 관한 심사 를 한 후 수리 를 하 여야 하 는 수리 를 요하 는 신고 로 보 는 것 이 옳 다 【 인허가 의 제 제도 하 건축 신고 , 수리 를 요하 는 신고 . 대판 2011 . 01 . 20 , 2010 두 14954 . 전원 합의체 】.– 判例 는 건축법 에서 인 · 허가 의 제 제도 를 둔 취지 는 , 인 · 허가 의 제 사항 과 관련 하 여 건축 허가 또는 건축 신고 의 관할 행정청 으로 그 창구 를 단일 화 하 고 절차 를 간소 화 하 며 비용 과 시간 을 절감 함 으로써 국민 의 권익 을 보호 하 려는 것 이 지 , 인 · 허가 의 제 사항 관련 법률 에 따른 각각 의 인 · 허가 요건 에 관한 일체 의 심사 를 배제 하 려는 것 으로 보 기 는 어렵 다 . 왜냐하면 , 건축법 과 인 · 허가 의 제 사항 관련 법률 은 각기 고유 한 목적 이 있 고 , 건축 신고 와 인 · 허가 의 제 사항 도 각각 별개 의 제도 적 취지 가 있 으며 그 요건 또한 달리 하 기 때문 이 다 . 나아가 인 · 허가 의 제 사항 관련 법률 에 규정 된 요건 중 상당수 는 공익 에 관한 것 으로서 행정청 의 전문 적 이 고 종합 적 인 심사 가 요구 되 는데 , 만약 건축 신고 만 으로 인 · 허가 의 제 사항 에 관한 일체 의 요건 심사 가 배제 된다고 한다면 , 중대 한 공익 상 의 침해 나 이해관계인 의 피해 를 야기 하 고 관련 법률 에서 인 · 허가 제도 를 통하 여 사인 의 행위 를 사전 에 감독 하 고자 하 는 규율 체계 전반 을 무너뜨릴 우려 가 있 다 . 또한 무엇 보다 도 건축 신고 를 하 려는 자 는 인 · 허가 의 제 사항 관련 법령 에서 제출 하 도록 의무 화 하 고 있 는 신청서 와 구비 서류 를 제출 하 여야 하 는데 , 이 는 건축 신고 를 수리 하 는 행정청 으로 하여금 인 · 허가 의 제 사항 관련 법률 에 규정 된 요건 에 관하 여도 심사 를 하 도록 하 기 위한 것 으로 볼 수 밖에 없 다 . 따라서 인 · 허가 의 제 효과 를 수반 하 는 건축 신고 는 일반 적 인 건축 신고 와 는 달리 , 특별 한 사정 이 없 는 한 행정청 이 그 실체 적 요건 에 관한 심사 를 한 후 수리 하 여야 하 는 이른바 ‘ 수리 를 요하 는 신고 ’ 로 보 는 것 이 옳 다 ( 대판 2011 . 01 . 20 , 2010 두 14954 . 전원 합의체 ) 고 판시 하 였 다 . 「 인허가 의 제 제도 」 란 복합 민원 에 있 어서 원 스톱 서비스 차원 에서 주된 인허가 처분 으로써 다른 인허가 를 받 은 것 으로 의제 함 으로써 집중 효 를 인정 하 는 제도 를 말 한다 . 행정계획 에서 집중 효 제도 가 존재 한다면 , 일반 적 인 행정행위 에서 는 인허가 의 제 제도 를 논하 게 되 며 , 양자 는 그 적용 대상 이 다를 뿐 본질 에 있 어서 는 동일 하 다고 보 아도 무방 하 다 . ( 이것 은 행정 기관 의 권한 배분 관계 가 변경 되 는 바 ) 인허가 의 제 제도 가 적용 되 기 위해서 는 별도 의 법 적 근거 가 마련 되 어 있 어야 한다 ( 헌법 96 조 . 행정 권한 법정주의 ) . 인허가 의 제 제도 하 에서 다른 인 ㆍ 허가 를 받 은 것 으로 의제 되 는 범위 가 어디 까지 미치 는지 와 관련 하 여 집중 효 의 범위 가 문제 되 며 , 학설 은 ① 관할 만 집중 된다고 보 는 「 관할 집 중설 」 ② 절차 까지 집중 된다고 보 는 「 절차 집 중설 」 ③ 실체 적 요건 까지 모두 집중 된다고 보 는 「 실체 집 중설 」 이 대립 한다 . 判例 는 관할 행정청 의 창구 를 단일 화 하 고 절차 를 간소 화 하 려는 것 이 지 의제 되 는 인 ㆍ허가 요건 에 관한 일체 의 심사 를 배제 하 는 것 이 아니 라고 판시 하 여 , 절차 집 중설 의 입장 을 취하 는 것 으로 보인다 ( 대판 2011 . 01 . 20 , 2010 두 14954 . 전원 합의체 ) . 생각건대 , ① 인허가 의 제 제도 의 인정 취지 는 창구 의 단일 화 및 절차 의 간소 화 를 통한 비용 과 시간 의 절감 에 있 다는 점 ② 실체 적 요건 까지 집중 된다고 볼 경우 인허가 제도 를 통해 사전 규율 을 하 고자 한 관련 법률 의 공익 상 입법 목적 자체 를 부정 하 는 결과 를 초래 하 게 된다는 점 에서 , 절차 집 중설 이 타당 하 다 . 다만 , 여기 서 절차 집 중설 이 타당 하 다는 것 은 , 실체 집 중설 은 합당 하 지 않 음 을 뜻 하 는 것 이 다 . 즉 , 이러 한 절차 집 중설 에 도 의제 되 는 인허가 의 모든 절차 를 거쳐야 하 는 것 은 아니 더라도 , 제 3 자 의 권익 보호 및 통합 적 인 절차 등 일정 한 절차 는 거쳐야 하 며 , 절차 의 집중 을 제한 적 으로 인정 해야 한다는 견해 도 있 다 . 判例 는 주된 처분 이 나온 이상 그 절차 와 별도 로 의제 되 는 처분 의 절차 로서 중앙 도시 계획 위원회 의 의결 이나 주민 의 의견 청취 등 절차 를 거칠 필요 는 없 다 ( 대판 1992 . 11 . 10 , 92 누 11620 ) 고 판시 한 바 있 으며 , 이 에 대한 비판 이 있 다 . 독일 의 행정 계획 에 대한 집중 효 제도 를 우리 나라 에서 인허가 의 제 제도 로 발전 을 시키 면서 , 그 과정 에서 독일 의 절차 집 중설 까지 무비판 적 으로 그대로 가지 고 들어왔 다는 비판 이 그것 이 다 . 왜냐하면 , 독일 의 경우 에 는 행정 절차법 에 별도 의 계획 확정 절차 를 정비 해 놓 고 있 기 때문 에 절차 를 주된 계획 처분 에 집중 시켜도 무방 하 나 , 우리 행정 절차법 에 는 그러 한 규정 이 없 어 인허가 의 제 제도 하 에서 모든 절차 를 집중 시킬 경우 에 의제 되 는 인허가 처분 상 의 필요 한 절차 적 보장 이 제대로 이루어지 지 못한다는 것 이 다 . 따라서 우리 判例 의 입장 에 따라 절차 집중 설로 기준 을 세워 놓 되 , 사안 에 따라 그 절차 의 집중 이 제한 됨 이 바람직 한 경우 도 있 을 수 있 음 을 염두 에 둘 필요 가 있 다 . 추가 로 주된 인허가 를 발하 는 행정청 은 의제 되 는 인허가 처분 을 더불 어 심사 하 면서 의제 되 는 인허가 의 본래 사무 담당 기관 인 관계 행정 기관 과 의 ‘ 협의 ’ 는 당연히 거쳐야 함 은 물론 이 다 . 개별법 상 이러한 협의 절차 에 관한 명문 의 규정 을 두 는 것 이 보통 이나 , 만약 그러 한 명문 규정 이 없 는 경우 라고 하 더라도 , 인허가 의 제 제도 가 가져올 수 있 는 집중 화 의 폐단 을 방지 하 기 위해서 이것 은 당연 한 절차 라고 보 아야 할 것 입니다 . 이것 은 절차 집중 의 범위 와 는 다른 문제 이 다 . 임용기 간 의 만료 로 대학 교원 의 신분 관계 는 당연히 종료 되 고 재임용 기대 권 을 가진다고 볼 수 없 어 , 신청 권 을 가지 지 못하 며 , 재임용 을 거부 하 는 취지 로 한 임용 기간 의 만료 통지 는 당연 퇴직 되 었 음 을 확인 하 여 주 는 관념 의 통지 에 불과 하 다 【 종전 판례 , 갱신 기대 권 부정 . 대판 1997 . 06 . 27 , 96 누 4305 】.– 종전 判例 는 충북 대학교 총장 을 상대 로 교수 재임용 거부 처분 취소 소송 을 제기 한 사건 에서 , 교육 공무원 법 제 11 조 제 3 항 , 교육 공무원 임용 령 제 5 조 의 2 제 2 항 에 의하 면 대학 에 근무 하 는 조교수 는 4 년 이내 의 기간 을 정하 여 임용 하 도록 규정 하 고 있 을 뿐 , 위 법률 의 어디 에 도 임용권자 에게 임용 기간 이 만료 된 자 를 재임용 할 의무 를 지우 거나 재임용 절차 및 요건 등 에 관하 여 아무런 근거 규정 을 둔 바 없 으므로 , 기간 을 정하 여 임용 된 대학 교원 은 그 임용 기간 의 만료 로 대학 교원 으로서 의 신분 관계 는 당연히 종료 되 는 것 이 고 , 그 임용 기간 의 만료 에 따른 재임용 의 기대 권 을 가진다고 할 수 없 으며 , 이 와 같이 기간 을 정하 여 임용 된 대학 교원 이 그 기간 이 만료 된 때 에 만약 재임용 계약 을 체결 하 지 못하 면 재임용 거부 결정 등 특별 한 절차 를 거치 지 않 아도 당연 퇴직 되 는 것 이 므로 임용권자 가 인사 위원회 의 심의 결정 에 따라 교원 을 재임용 하 지 않 기 로 하 는 결정 을 하 고서 이 를 통지 하 였 다고 하 더라도 이 는 교원 에 대하 여 임기 만료 로 당연 퇴직 됨 을 확인 하 고 알려 주 는 데 지나 지 아니하 고 , 이 로 인하 여 어떠 한 법률 효과 가 발생 하 는 것 은 아니 므로 이 를 행정소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 이 라고 할 수 없 다 ( 대판 1997 . 06 . 27 , 96 누 4305 ) 고 판시 하 였 다 . 동 判例 는 아래 의 대판 2004 . 04 . 22 . 2000 두 7735 ( 전원 합의체 ) 판결 에 의하 여 변경 되 었 다 . 기간제 로 임용 되 어 임용 기간 이 만료 된 국 · 공립 대학 의 조교수 는 기준 에 부합 되 면 특별 한 사정 이 없 는 한 재임용 되 리라는 재임용 기대 권 을 가지 므로 , 재임용 여부 에 관하 여 합리 적 인 기준 에 의한 공정 한 심사 를 요구 할 신청 권 을 가지 며 , 재임용 을 거부 하 는 취지 로 한 임용 기간 의 만료 통지 는 행정소송 의 대상 이 되 는 처분 에 해당 한다 【 최근 판례 , 김민수 조교수 사건 , 갱신 기대 권 인정 , 조리 상 신청 권 , 공무원 임명 , 쌍방 적 행정 행위 설 . 대판 2004 . 04 . 22 , 2000 두 7735 . 전원 합의체 】.– 김민수 조교수 재임용 사건 으로 알려진 , 최근 判例 는 구 교육 공무원 법 제 11 조 제 3 항 , 구 교육 공무원 임용 령 제 5 조 의 2 제 2 항이 국 · 공립 대학 에 근무 하 는 조교수 는 4 년 이내 의 기간 을 정하 여 임용 하 도록 규정 함 으로써 원칙 적 으로 정년 이 보장 되 는 교수 등 의 경우 와 차이 를 두 고 있 는 것 은 , 임용 기간 이 만료 되 었 을 때 교원 으로서 의 자질 과 능력 을 다시 검증 하 여 임용 할 수 있 게 함 으로써 정년제 의 폐단 을 보완 하 고자 하 는 데 그 취지 가 있 으므로 , 기간 을 정하 여 임용 된 조교수 는 그 임용 기간 의 만료 로 대학 교원 으로서 의 신분 관계 가 종료 된다고 할 것 이 다 . 그러나 대학 의 자율 성 및 교원 지위 법정주의 에 관한 헌법 규정 과 그 정신 에 비추 어 학문 연구 의 주체 인 대학 교원 의 신분 은 기간제 로 임용 된 교원 의 경우 에 도 일정 한 범위 내 에서 보장 되 어야 할 필요 가 있 고 , 비록 관계 법령 에 임용 기간 이 만료 된 교원 에 대한 재임용 의 의무 나 그 절차 및 요건 등 에 관하 여 아무런 규정 을 두 지 않 았 다고 하 더라도 , 1981 년 도 이래 교육부 장관 은 기간제 로 임용 된 교원 의 재임용 심사 방법 , 연구실 적 물 의 범위 와 인정 기준 , 심사 위원 선정 방법 등 을 상세히 규정 한 인사 관리 지침 을 각 대학 에 시달 함 으로써 재임용 심사 에 관하 여 일정 한 기준 을 제시 하 여 왔 고 , 대학 들 도 자체 규정 에 의하 여 재임용 심사 에 관한 기준 을 마련 하 고 있 어 , 이 에 따라 임용 기간 이 만료 된 교원 들 은 위 인사 관리 지침 과 각 대학 의 규정 에 따른 심사 기준 에 의하 여 재임용 되 어 왔으며 , 그 밖 에 기간제 로 임용 된 교원 의 재임용 에 관한 실태 및 사회 적 인식 등 기록 에 나타난 여러 사정 들 을 종합 하 면 , 기간제 로 임용 되 어 임용 기간 이 만료 된 국 · 공립 대학 의 조교수 는 교원 으로서 의 능력 과 자질 에 관하 여 합리 적 인 기준 에 의한 공정 한 심사 를 받 아 위 기준 에 부합 되 면 특별 한 사정 이 없 는 한 재임용 되 리라는 기대 를 가지 고 재임용 여부 에 관하 여 합리 적 인 기준 에 의한 공정 한 심사 를 요구 할 법규 상 또는 조리 상 신청 권 을 가진다고 할 것 이 니 , 임용권자 가 임용 기간 이 만료 된 조교수 에 대하 여 재임용 을 거부 하 는 취지 로 한 임용 기간 만료 의 통지 는 위 와 같 은 대학 교원 의 법률 관계 에 영향 을 주 는 것 으로서 행정소송 의 대상 이 되 는 처분 에 해당 한다고 할 것 이 다 . 이 와 달리 , 기간 을 정하 여 임용 된 대학 교원 이 그 임용 기간 의 만료 에 따른 재임용 의 기대 권 을 가진다고 할 수 없 고 , 임용권자 가 인사 위원회 의 심의 결정 에 따라 교원 을 재임용 하 지 않 기 로 하 는 결정 을 하 고 이 를 통지 하 였 다고 하 더라도 이 를 행정소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 이 라고 할 수 없 다고 판시 한 대법원 1997 . 06 . 27 . 선고 96 누 4305 판결 은 이 와 저촉 되 는 범위 내 에서 변경 하 기 로 한다 . 그럼에도 불구 하 고 원심 은 , 피고 가 4 년 의 기간 을 정하 여 서울 대학교 미술 대학 산업 디자인 학과 조교수 로 임용 된 원고 에 대하 여 서울 대학교 본부 인사 위원회 의 심의 결정 에 따라 재임용 하 지 않 기 로 결정 하 고 , 원고 에게 1998 . 08 . 31 . 자 로 임용 기간 이 만료 되 었 다는 취지 의 통지 를 하 였 다고 하 더라도 , 위 결정 및 통지 가 행정소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 이 라고 할 수 없 다는 이유 로 그 결정 및 통지 의 취소 를 구하 는 이 사건 소 를 부적 법 하 다고 하 여 각하 하 였으니 , 원심 판결 에 는 기간제 임용 교원 에 대한 재임용 거부 행위 의 처분 성 에 관한 법리 를 오해 하 여 판결 에 영향 을 미친 위법 이 있 다고 할 것 이 다 . 이 점 을 지적 하 는 상고 이유 의 주장 은 이유 있 다 ( 대판 2004 . 04 . 22 , 2000 두 7735 . 전원 합의체 ) 고 판시 하 였 다 . 위 判例 의 사건 개요 는 다음 과 같 다 . 김민수 조교수 는 서울 대학교 미술 대학 응용 미술 학과 와 동 대학원 을 졸업 하 고 , 1991 . 05 월 경 미국 뉴욕 대 대학원 에서 박사 학위 를 취득 한 후 , 1994 . 09 . 01 서울 대학교 미술 대학 산업 디자인 학과 조교수 로 임용 되 었 다 . 그런데 서울 대학교 본부 인사 위원회 는 김민수 의 4 년 의 임용 기간 이 만료 할 무렵 인 1998 . 08 . 29 심의 결과 김민수 의 연구실 적 물 이 재임용 심사 기준 에 미달 되 었 음 을 이유 로 김민수 를 재임용 대상 에서 제외 하 기 로 결정 하 였 고 , 서울 대학교 총장 ( 피고 ) 은 김민수 조교수 에게 1998 . 08 . 31 일자 로 임용 기간 이 만료 되 었 다는 취지 의 통지 를 하 였 다 . 이 에 김민수 는 위 결정 및 통지 의 취소 를 구하 는 행정소송 을 제기 하 였 고 , 법원 은 동 청구 를 인용 하 였 다 . 이것 은 종래 의 대법원 판결 에 따라 기간제 임용 기간 만료 통지 의 처분 성 을 부정 하 여 각하 한 원심 판결 에 불복 하 여 김민수 가 상고 한 사건 이 다 . 위 判例 는 국립 대학교 교수 의 재임용 탈락 통지 가 임기 만료 로 당연 퇴직 되 었 음 을 알려 주 는 데 에 불과 하 여 행정소송 의 대상 이 되 는 처분 이 아니 라고 보 았 던 종전 의 判例 를 변경 하 여 재임용 탈락 통지 를 거부 처분 으로 인정 함 으로써 , 대학 교원 의 지위 를 향상 시킨 判例 에 해당 한다 . 여기 서 관건 적 인 문제 는 임용 기간 만료 된 교원 에 대한 기대 권 을 인정 할 수 있 을 것 인가 의 문제 가 되 며 , 변경 된 判例 에 의하 면 임용 기간 종료 시 에 법률 상 보호 가치 있 는 재임용 의 기대 가 인정 되 고 , 이것 을 근거 로 조리 상 신청 권 을 인정 하 였 다는 점 이 핵심 이 다 . 따라서 대학 교원 은 임기 만료 시 자신 을 재임용 해 줄 것 을 요구 할 수 있 는 권리 가 인정 되 는 것 은 아니 라고 하 더라도 ( 국 · 공립 대학교 교원 임용 은 , 공무원 임명 과 마찬가지 로 특허 의 성질 을 가지 며 재량행위 의 성격 을 띤다 . 따라서 심사 기준 에 부합 하 는 요건 을 갖추 고 있 다고 하 더라도 재임용 을 요구 할 수 있 는 행정 개입 청구 권 이 인정 되 는 것 은 아니 다 ) , 재임용 여부 에 대하 여 합리 적 인 기준 에 따른 공정 한 심사 를 구할 조리 상 신청 권 이 인정 되 고 , 더불 어 무하 자 재량 행사 청구 권 이 인정 된다 . 반 대로 임용권자 역시 임용 기간 이 만료 된 교원 을 재임용 해야 할 의무 가 인정 되 는 것 은 아니 지만 ( 행정 개입 의무 가 인정 되 는 것 은 아니 다 ) , 합리 적 인 기준 에 의하 여 공정 한 심사 를 통해 재임용 여부 를 결정 해야 하 는 무 하 자 재량 행사 의무 가 부과 된다 . 공무원 법상 결격 사유 는 절대 적 소극 적 요건 으로 국가 의 과실 로 밝혀내 지 못했 더라도 그 임용 행위 는 당연 무효 이 다 【 결격 사유 있 는 공무원 임명 처분 의 효력 , 당연 무 효설 . 대판 1987 . 04 . 14 , 86 누 459 】. 사후 에 결격 사유 있 는 자임 을 발견 하 고 공무원 임용 행위 를 취소 하 는 것 은 , 원래 의 임용 행위 가 무효 임 을 확인 하 여 주 는 관념 의 통지 에 불과 하 다 【 결격 사유 있 는 자 에 대한 임용 취소 행위 의 처분 성 . 대판 1987 . 04 . 14 , 86 누 459 】.– 判例 는 국가 공무원 법 에 규정 되 어 있 는 공무원 임용 결격 사유 는 공무원 으로 임용 되 기 위한 절대 적 인 소극 적 요건 으로서 공무원 관계 는 국가 공무원 법 제 38 조 , 공무원 임용 령 제 11 조 의 규정 에 의한 채 용후 보 자 명부 에 등록 한 때 가 아니 라 국가 의 임용 이 있 는 때 에 설정 되 는 것 이 므로 공무원 임용 결격 사유 가 있 는지 의 여부 는 채용 후보 자 명부 에 등록 한 때 가 아닌 임용 당시 에 시행 되 던 법률 을 기준 으로 하 여 판단 하 여야 한다 . 임용 당시 공무원 임용 결격 사유 가 있 었 다면 비록 국가 의 과실 에 의하 여 임용 결격 자임 을 밝혀내 지 못하 였 다 하 더라도 그 임용 행위 는 당연 무효 로 보 아야 한다 . 국가 가 공무원 임용 결격 사유 가 있 는 자 에 대하 여 결격 사유 가 있 는 것 을 알 지 못하 고 공무원 으로 임용 하 였 다가 사후 에 결격 사유 가 있 는 자임 을 발견 하 고 공무원 임용 행위 를 취소 하 는 것 은 당사자 에게 원래 의 임용 행위 가 당초 부터 당연 무효 이 었 음 을 통지 하 여 확인 시켜 주 는 행위 에 지나 지 아니하 는 것 이 므로 , 그러 한 의미 에서 당초 의 임용 처분 을 취소 함 에 있 어서 는 신의칙 내지 신뢰 의 원칙 을 적용 할 수 없 고 또 그러 한 의미 의 취소권 은 시효 로 소멸 하 는 것 도 아니 다 . 공무원 연금법 이나 근로 기준 법 에 의한 퇴직금 은 적법 한 공무원 으로서 의 신분 취득 또는 근로 고용 관계 가 성립 되 어 근무 하 다가 퇴직 하 는 경우 에 지급 되 는 것 이 고 , 당연 무 효인 임 용결 격자 에 대한 임용 행위 에 의하 여서는 공무원 의 신분 을 취득 하 거나 근로 고용 관계 가 성립 될 수 없 는 것 이 므로 임용 결격 자 가 공무원 으로 임용 되 어 사실상 근무 하 여 왔 다고 하 더라도 그러 한 피임 용자 는 위 법률 소정 의 퇴직금 청구 를 할 수 없 다 ( 대판 1987 . 04 . 14 , 86 누 459 ) 고 판시 하 였 다 . 학설 은 결격 사유 있 는 자 에 대한 공무원 임명 처분 의 효력 과 관련 하 여 , ① 공무원 법 상 당연 퇴직 규정 이 적용 된다고 보 는 「 당연 무 효설 」 ② 결격 사유 유무 는 명백 한 위법 사유 가 아니 라고 보 는 「 취소 사유 설 」 이 대립 한다 . 예 를 들 어 , 국가 공무원 법 제 69 조 는 당연 퇴직 규정 으로 원칙 적 으로 현재 공무원 의 지위 에 있 는 자 에게 적용 된다고 보 아야 할 것 이 다 . 이러 한 점 에서 일설 은 이러 한 이유 에서 동 당연 퇴직 규정 이 공무원 임명 당시 에 는 적용 될 수 없 다고 주장 한다 . 하지만 , 같 은 법 제 33 조 의 결격 사유 에 해당 하 는 경우 현재 공무원 의 지위 에 있 는 자 조차 공무원 의 지위 를 상실 케 하 여 기득 권 을 박탈 하 는 것 이 가능 하 다면 , 아직 까지 공무원 의 지위 에 있 지 않 은 자 에게 동 규정 을 적용 함 에 있 어서 아무런 무리 가 없 다고 보 아야 할 것 이 다 . 따라서 공무원 임명 행위 당시 에 도 동 규정 의 적용 은 가능 하 다고 봄 이 타당 하 다 . 공무원 임명 처분 의 효력 이 인정 되 는지 에 따라 공무원 의 지위 가 인정 되 는지 가 달라지 고 , 이 에 따라 당연 퇴직 발령 통지 의 처분 성 여부 가 결정 된다 . 임용 당시 결격 사유 있 는 자 로서 처음 부터 위 임용 처분 은 무효 라면 , 임용권자 퇴직 발령 통지 는 그 가 공무원 의 지위 에 있 지 않 음 을 다시 한 번 확인 하 는 관념 의 통지 에 불과 한 것 이 라고 보 아야 한다는 점 에서 , 그것 은 행정 처분 이 아니 다 . 처분 권한 을 내부 위임 받 은 기관 이 자신 의 명의 로 한 처분 은 권한 없 는 자 에 의한 위법 무효 인 처분 이 다 【 내 부위 임 받 은 행정 기관 의 처분 의 효력 , 무 효사 유설 . 대판 1993 . 05 . 27 , 93 누 6621 】.-「 내부 위임 」 이 란 행정 사무 수행 의 편의 도 모 목적 으로 , 행정청 이 보조기관 또는 하급 행정 기관 에게 내부 적 으로 일정 한 사항 의 결정 권 을 위임 하 여 수임 기관 이 위임 기관 의 이름 으로 그 의 권한 을 사실 상 대행 하 게 하 는 것 을 말 한다 . 이것 은 대외 적 으로 권한 배분 의 변경 을 동반 하 지 아니한다 . 보조기관 에 대한 내부 위임 을 ‘ 위임전결 ’ 이 라고 한다 . 내부 위임 을 받 은 수임 기관 은 위임 기관 의 이름 으로 그 권한 을 대신 행사 할 수 있 을 뿐 자기 의 이름 으로 그 권한 을 행사 할 수 없 다 . 判 例 역시 행정 권한 의 위임 은 행정 관청 이 법률 에 따라 특정 한 권한 을 다른 행정 관청 에 이전 하 여 수임 관청 의 권한 으로 행사 하 도록 하 는 것 이 어서 권한 의 법 적 인 귀속 을 변경 하 는 것 임 에 대하 여 , 행정 권한 의 내부 위임 은 행정 관청 의 내부 적 인 사무 처리 의 편의 를 도모 하 기 위하 여 그 의 보조기관 또는 하급 행정 관청 으로 하여금 그 의 권한 을 사실상 행하 도록 하 는 데 그치 는 것 이 므로 , 권한 위임 의 경우 에 는 수임 관청 이 자기 의 이름 으로 그 권한 을 행사 할 수 있 지만 , 내부 위임 의 경우 에 는 수임 관청 은 위임 관청 의 이름 으로 만 그 권한 을 행사 할 수 있 을 뿐 자기 의 이름 으로 는 그 권한 을 행사 할 수 없 다 ( 대판 1989 . 09 . 12 , 89 누 671 ) 고 판시 하 였 다 . 따라서 내부 위임 을 받 은 수임 기관 이 자신 의 명의 로 행한 취소 처분 은 위법성 을 면할 수 없 다 . 이러 한 내부 위임 을 받 은 자 의 자신 의 명의 로 행한 위법 한 처분 의 효력 에 대해 견해 의 대립 이 있 으며 , 학설 은 ① 정당 한 권한 없 는 자 의 행위 는 무효 라고 보 는 「 무 효사 유설 」 ② 단순 한 형식 의 하자 에 불과 하 다고 보 는 「 취소 사유 설 」 이 대립 한다 . 判例 는 체납 취득세 에 대한 압류 처분 권한 은 도지사 로부터 시장 에게 권한 위임 된 것 이 고 시장 으로부터 압류 처분 권한 을 내부 위임 받 은 데 불과 한 구청장 으로서 는 시장 명의 로 압류 처분 을 대행 처리 할 수 있 을 뿐 이 고 자신 의 명의 로 이 를 할 수 없 다 할 것 이 므로 구청장 이 자신 의 명의 로 한 압류 처분 은 권한 없 는 자 에 의하 여 행하 여진 위법 무효 의 처분 이 다 ( 대판 1993 . 05 . 27 , 93 누 6621 ) 고 판시 하 였 다 . 그러나 ① 행정 조직 내부 적 으로 어떠 한 위임 이 있 었 는지 일반 국민 은 알 수 없 다는 점 ② 내부 위임 을 받 은 전결 권 자 에게 최종 적 결정 권 이 있 으므로 결정 내용 의 하자 가 없 다는 점 ③ 단순 한 명 의 표시 상 의 형식 의 하자 에 불과 하 다는 점 에서 , 내 부위 임 받 은 수임 기관 이 자신 의 명의 로 행한 처분 의 위법성 의 정도 는 취소 사유 에 그친다고 봄 이 타당 하 다고 생각 된다 . 건축 관계 법령 상 제 3 자 에 대한 건축 허가 의 취소 를 요구 할 수 있 다는 취지 의 규정 이 없 으므로 , 취소 처분 에 대한 신청 권 이 있 다고 볼 수 없 다 【 4 유형 , 원칙 적 신청 권 부정 . 대판 1999 . 12 . 07 , 97 누 17568 】.– 判例 는 국민 의 신청 에 대한 행정청 의 거부 행위 가 항고소송 의 대상 이 되 는 행정 처분 에 해당 하 기 위하 여 는 국민 이 행정청 에 대하 여 그 신청 에 따른 행정 행위 를 하 여 줄 것 을 요구 할 수 있 는 법규 상 또는 조리 상 의 권리 가 있 어야 하 고 , 또한 부작위 위법 확인 의 소 에 있 어 당사자 가 행정청 에 대하 여 어떠 한 행정 행위 를 하 여 줄 것 을 요구 할 수 있 는 법규 상 또는 조리 상 권리 를 갖 고 있 지 아니한 경우 에 는 원고적격 이 없 거나 항고소송 의 대상 인 위법 한 부작위 가 있 다고 볼 수 없 어 그 부작위 위법 확인 의 소 는 부적 법 하 다 . 한편 건축법 및 기타 관계 법령 에 국민 이 행정청 에 대하 여 제 3 자 에 대한 건축 허가 의 취소 나 준공 검사 의 취소 또는 제 3 자 소유 의 건축물 에 대한 철거 등 의 조치 를 요구 할 수 있 다는 취지 의 규정 이 없 고 , 건축법 제 69 조 제 1 항 및 제 70 조 제 1 항 ( 편저자 주 . 현행 제 79 조 제 1 항 및 제 80 조 제 1 항 ) 은 각 조항 소정 의 사유 가 있 는 경우 에 시장 · 군수 · 구청장 에게 건축 허가 등 을 취소 하 거나 건축물 의 철거 등 필요 한 조치 를 명할 수 있 는 권한 내지 권능 을 부여 한 것 에 불과 할 뿐 , 시장 · 군수 · 구청장 에게 그러 한 의무 가 있 음 을 규정 한 것 은 아니 므로 위 조항 들 도 그 근거 규정 이 될 수 없 으며 , 그 밖 에 조리 상 이러한 권리 가 인정 된다고 볼 수 도 없 다 . 원고 가 피고 에 대하 여 이 사건 공동 주택 에 대한 건축 허가 와 준공 검사 를 취소 하 여 달 라거나 철거 명령 을 하 여 달 라고 요구 할 수 있 는 법규 상 또는 조리 상 권리 가 없 다는 이유 로 , 이 사건 회신 이 행정 처분 에 해당 함 을 전제 로 이 사건 회신 의 취소 를 구하 는 이 사건 주위 적 청구 의 소 와 이 사건 공동 주택 에 대한 건축 허가 및 준공 검사 를 취소 하 지 아니하 고 철거 명령 을 하 지 아니하 는 피고 의 부작위 에 대한 위법 확인 을 구하 는 이 사건 예비 적 청구 의 소 는 모두 부적 법 하 다고 판단 한 원심 은 정당 하 다 ( 대판 1999 . 12 . 07 , 97 누 17568 ) 고 판시 하 였 다 . 공유 하 기 글 요소