판장 ) <| name _ start |> 김동현 <| name _ end |>( 주심 ) <| name _ start |> 한유진 <| name _ end |> <| name _ start |> 김정남 <| name _ end |> 
 
 
 
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 대 법원 2017 . 8 . 29 . 선고 2016 다 212524 판결 소유 권 이전 등기 
 
 판시 사항 
 [ 1 ] 계약 당시 이미 채무 의 이행 이 불 가능 한 경우 , 채권자 가 이행 을 구하 는 것 이 허용 되 는지 여부 ( 원칙 적 소극 ) / 채무 의 이행 이 불 가능 하 다는 것 의 의미 및 채무 를 이행 하 는 행위 가 법률 로 금지 되 어 그 행위 의 실현 이 법률 상 불 가능 한 경우 도 포함 하 는지 여부 ( 적극 ) 
 [ 2 ] 1 필지 의 토지 중 일부 를 특정 하 여 매매 계약 이 체결 되 었 으나 그 부분 의 면적 이 건축법 제 57 조 제 1 항 , 건축법 시행령 제 80 조 에 따라 분할 이 제한 되 는 경우 , 매도인 이 매매 계약 에 따라 매수인 에게 부담 하 는 소유 권 이전 등기 절차 이행 의무 는 이행 이 불 가능 한 것 인지 여부 ( 적극 ) 및 이 는 교환 계약 에서 도 마찬가지 인지 여부 ( 적극 ) 
 
 재판 요지 
 [ 1 ] 계약 체결 후 에 채무 의 이행 이 불 가능 하 게 된 경우 에 는 채권자 가 이행 을 청구 하 지 못하 고 채무불이행 을 이유 로 손해 배상 을 청구 하 거나 계약 을 해제 할 수 있 다 . 그러나 계약 당시 에 이미 채무 의 이행 이 불 가능 했 다면 특별 한 사정 이 없 는 한 채권자 가 이행 을 구하 는 것 은 허용 되 지 않 고 , 민법 제 535 조 에서 정한 계약 체결 상 의 과실 책임 을 추궁 하 는 등 으로 권리 를 구제 받 을 수 밖에 없 다 . 
 채무 의 이행 이 불 가능 하 다는 것 은 절대 적 · 물리 적 으로 불 가능 한 경우 만 이 아니 라 사회 생활상 경험칙 이나 거래 상 의 관념 에 비추 어 볼 때 채권자 가 채무자 의 이행 의 실현 을 기대 할 수 없 는 경우 도 포함 한다 . 이 는 채무 를 이행 하 는 행위 가 법률 로 금지 되 어 그 행위 의 실현 이 법률 상 불 가능 한 경우 에 도 마찬가지 이 다 . 
 [ 2 ] 1 필지 의 토지 중 일부 를 특정 하 여 매매 계약 이 체결 되 었 으나 그 부분 의 면적 이 건축법 제 57 조 제 1 항 , 건축법 시행령 제 80 조 에 따라 분할 이 제한 되 는 경우 에 해당 한다면 , 매도인 으로서 는 그 부분 을 분할 하 여 소유 권 이전 등기 절차 를 이행 할 수 없 다 . 따라서 매도인 이 매매 계약 에 따라 매수인 에게 부담 하 는 소유 권 이전 등기 절차 이행 의무 는 이행 이 불 가능 하 다고 보 아야 한다 . 이 는 교환 계약 에서 도 마찬가지 이 다 . 
 
 참조 법령 
 [ 1 ] 민법 제 389 조 , 제 390 조 , 제 535 조 , 제 546 조 [ 2 ] 건축법 제 57 조 제 1 항 , 건축법 시행령 제 80 조 , 민법 제 563 조 , 제 596 조 
 
 참조 판례 
 [ 1 ] 대 법원 1995 . 2 . 28 . 선고 94 다 42020 판결 ( 공 1995 상 , 1463 ) 
 
 대 법원 
 판결 
 
 원고 , 피상 고인 	 원고 1 외 1 인 
 피 고 , 상고인 	 피 고 ( 소송대리인 변호사 <| name _ start |> 김예준 <| name _ end |>) 
 원심 판결 	 광주 지법 2016 . 2 . 17 . 선고 2015 나 54161 판결 
 
 주 문 
 원심 판결 을 파기 하 고 , 사건 을 광주 지방 법원 에 환송 한다 . 
 
 이 유 
 상고 이유 를 판단 한다 . 
 1 . 원심 의 판단 
 원심 은 피고 가 원고 들 에게 이 사건 토지 에 관하 여 2008 . 5 . 20 . 자 교환 계약 을 원인 으로 한 소유 권 이전 등기 절차 를 이행 할 의무 가 있 음 을 인정 하 였 다 . 피 고 는 이 사건 토지 가 건축법 이나 「 공간 정보 의 구축 및 관리 등 에 관한 법률 」 에서 정한 분할 금지 대상 에 해당 하 여 피고 의 소유 권 이전 등기 의무 는 이 행불 능이 라고 항변 하 였으나 , 원심 은 토지 의 특정 된 일부 에 관하 여 소유 권 이전 등기 절차 의 이행 을 명하 는 판결 을 받 은 등기 권 리자 는 판결 에 토지 의 분할 을 명하 는 주문 이 없 더라도 판결 에 기하 여 등기 의 무자 를 대위 하 여 특정 된 일부 에 대한 분필 등기 절차 를 마친 후 소유 권 이전 등기 를 할 수 있 다는 이유 로 피고 의 항변 을 배척 하 였 다 . 
 2 . 대법원 의 판단 
 가 . 계약 체결 후 에 채무 의 이행 이 불 가능 하 게 된 경우 에 는 채권자 가 그 이행 을 청구 하 지 못하 고 채무불이행 을 이유 로 손해 배상 을 청구 하 거나 계약 을 해제 할 수 있 다 . 그러나 계약 당시 에 이미 채무 의 이행 이 불 가능 했 다면 특별 한 사정 이 없 는 한 채권자 가 그 이행 을 구하 는 것 은 허용 되 지 않 고 , 민법 제 535 조 에서 정한 계약 체결 상 의 과실 책임 을 추궁 하 는 등 으로 권리 를 구제 받 을 수 밖에 없 다 . 
 채무 의 이행 이 불 가능 하 다는 것 은 절대 적 · 물리 적 으로 불 가능 한 경우 만 이 아니 라 사회 생활상 경험칙 이나 거래 상 의 관념 에 비추 어 볼 때 채권자 가 채무자 의 이행 의 실현 을 기대 할 수 없 는 경우 도 포함 한다 ( 대법원 1995 . 2 . 28 . 선고 94 다 42