선고 72 다 1359 판결 ( 판례 카 아드 11511 호 , 대법 원판결 집 25 ② 민 80 , 판결 요지 집 국가 배상 법 제 2 조 ( 175 ) 686 면 , 법원 공보 563 호 10113 면 ) 
 
 대구 고등 법원 
 제 2 민사부 
 판결 
 
 원고 , 피 항소인 	 원고 1 외 1 인 
 피 고 , 항소인 	 대한민국 
 원심 판결 	 제 1 심 부산 지방 법원 ( 69 가 1594 판결 ) 
 
 주 문 
 원판결 중 피고 의 패소 부분 을 다음 과 같이 변경 한다 . 
 피 고 는 원고 1 에게 돈 388 , 603 원 , 원고 2 에게 돈 206 , 861 원 및 각 이 에 대한 1969 . 4 . 26 . 부터 완제 일 까지 연 5 푼 의 율 에 의한 돈 을 지급 하 라 . 
 원고 등 의 나머지 청구 는 모두 이 를 기각 한다 . 
 소송비용 은 1 , 2 심 을 통하 여 이 를 2 분 하 여 그 1 은 원고 등 의 , 나머지 는 피고 의 부담 으로 한다 . 
 
 청구취지 
 청구취지 $$ 피고 는 원고 1 에게 돈 1 , 418 , 836 원 , 원고 2 에게 돈 959 , 418 원 및 이 에 대한 이 솟 장송 달 다음 날 부터 완제 일 까지 연 5 푼 의 비율 에 의한 돈 을 지급 하 라 . 
 소송비용 은 피고 의 부담 으로 한다 . 
 위 1 항 에 한하 여 가집행 할 수 있 다 . 
 【 항소 취지 】 
 원판결 중 피고 의 패소 부분 을 취소 하 다 . 
 원고 등 의 청구 는 이 를 기각 한다 . 
 소송비용 은 1 , 2 심 을 통하 여 모두 원고 등 의 부담 으로 한다 . 
 
 이 유 
 살피 건데 , 1968 . 3 . 31 . 22 : 30 경 경남 울주군 온 산면 신암리 달포 부락 뒤 솔개 산 에서 피 고 예하 육군 39 사단 118 연대 3 중대 소속 육군 병장 소외 1 이 칼 빈총 으로 피해자 소외 2 를 쏘 아 숨지 게 한 사실 과 위 사고 로 인하 여 원고 등 은 군사 원호 보상 급여 금법 에 의하 여 돈 149 , 760 원 을 유족 연금 으로 지급 받 은 사실 등 에 대하 여 는 당사자 사이 에 다툼 이 없 고 , 성립 에 다툼 이 없 는 갑 7 호 증 내지 갑 11 호 증 의 각 기재 내용 에 의하 면 소외 1 은 1968 . 3 . 11 . 부터 같 은 해 4 . 9 . 까지 근무 소집 에 의하 여 위 중대 에 소속 되 어 훈련 을 받 고 있 던 중 위 일 시경 동초 근무 명령 을 받 고 근무 하 다가 교대 시간 이 되 었 으나 다음 번 근무자 가 응하 지 않 아 교대 를 못 하 고 소속 중대 의 1 분대 내무반 안 흙벽 에 세워둔 소대장 용 칼 빈총 을 들 고 나와 7 미터 앞 취사장 쪽 으로 걸어오 는 피해자 육군 하사 소외 2 를 발견 하 고 차렷 총 자세 로 수하 하 는 동시 에 들 고 간 칼 빈총 의 노리쇠 를 후진 시키 자 동 박재욱 이 가 " 실탄 이 없 는 총 을 가지 고 무엇 하 느냐 " 고 말 하 면서 걸어오 므로 목소리 로서 소속 분대장 임 을 알아차리 고 앞 에 후진 시켰 던 노리쇠 를 풀 어 정상 위치 로 돌려놓 게 되 었 던 바 , 이러 한 경우 위험 함 총기 를 취급 하 는 군인 으로서 는 사고 를 미연 에 방지 하 기 위하 여 소지 하 고 있 던 총 에 실탄 이 장전 되 어 있 는 여부 를 확인 하 여야 하 고 또 야외 에서 총기 를 격발 할 때 에 는 실탄 의 장전 여부 를 불문 하 고 지면 에서 45 도 의 각도 를 이루 는 하늘 을 향하 여 방아쇠 를 당겨야 할 업무 상 의 주의의무 가 있 는데 이 를 태만히 하 고 들 고 있 는 총 이 평소 에 소대원 들 이 가진 실탄 이 장전 되 어 있 지 않 는 소대원 용 총 으로 오인 하 고 ( 소대장 용 총 은 15 발 의 실탄 이 장전 되 어 있 음 ) 총구 는 소외 2 를 향한 체 로 두 고 후진 된 노리쇠 를 풀 기 위하 여 방아쇠 를 당기 자 실탄 1 발 이 발사 되 어 소외 2 의 오른편 이마 를 관통 하 여 두개골 복잡골절 등 으로 같 은 해 4 . 1 . 01 : 40 경 사망 에 이르 게 한 사실 을 인정 할 수 있 고 이 와 반대 되 는 증거 없 다 . 
 그렇 다면 위 사고 는 국가 공무원 인 소외 1 육군 병장 이 그 직무 를 집행 함 에 당하 여 과실 로 타인 에게 손해 를 가한 것 이 명백 하 니 피 고 는 이 로 인하 여 원고 등 이 입 은 손해 를 배상 할 책임 이 있 다고 할 것 인데 국가 배상 법 2 조 1 항 단서 에 군인 이 영내 에서 발생 한 전사 또는 순직 으로 인하 여 다른 법령 의 규정 으로 재해 보상금 또는 유족 일시금 이나 유족 연금 등 을 지급 받 을 수 있 을 때 에 는 이 법 및 민법 의 규정 에 의한 손해 배상 을 청구 할 수 없 다고 하 여 민법 또는 국가 배상 법상 의 손해 배상 청구 권 을 배제 하 는 내용 의 규정 이 되 어 있 고 또 같 은 법 3 조 3 항 에 의하 면 공무원 이 직무 집행 중 타인 의 생명 침해 와 상당 인과 관계 가 인정 되 는 범위 내 에서 발생 된 손해 액 이 라도 동 조항 의 기준 을 넘 어서 청구 할 수 없 게끔 제한 을 가하 는 것 을 내용 으로 한다고 보여 지 므로 그 규정 등 이 헌법 에 위반 되 는 여부 는 원고 등 의 본건 청구 의 전제 가 되 므로 먼저 판단 키로 한다 . 
 헌법 26 조 는 " 공무원 의 직무 상 불법행위 로 손해 를 받