I . 서 1 . 의의 근로 계약 은 근로자 가 사용 자 에게 근로 를 제공 하 고 사용 자 는 이 에 대하 여 임금 을 지급 하 는 것 을 목적 으로 체결 된 계약 으로 근로자 와 사용자 는 이러 한 근로 계약 을 체결 함 으로써 상대방 에 대해 일정 한 권리 를 가지 고 의무 를 부담 하 게 된다 . 근로관계 의 성립 시점 에 대하 여 ① 근로 계약 의 체결 로 근로관계 는 유효 하 게 성립 한다는 계약설 과 ② 근로자 의 노무 급부 의 개시 라는 사실 이 있 어야 한다는 편입 설 로 나누 어 진다 . 생각건대 편입 설 은 근로관계 를 법 적 개념 이외 에 도 사실 적 개념 을 그 요소 로서 파악 하 고 있 으나 , 근로관계 는 법 적 개념 으로 보 아야 할 것 이 므로 계약설 이 타당 하 다고 본다 . 2 . 논의 의 전개 근로 계약 은 근로 의 제공 과 임금 의 지급 을 목적 으로 하 는 계약 이 므로 근로 계약 이 체결 에 따라 근로자 는 당연히 근로 제공 의무 를 지 고 사용 자 는 임금 지급 의무 를 진다 . 이하 에서 는 근로자 와 사용자 의 주 된 권리 와 의무 그리고 부수 적 권리 와 의무 의 측면 에서 검토 하 기 로 한다 . II . 근로자 의 권리 와 의무 1 . 근로자 의 권리 ( 1 ) 주된 권리 - 임금 청구 권 근로 계약 은 근로자 가 근로 를 제공 하 고 이 에 대한 반대급부 로서 사용 자 에게 임금 을 청구 를 목적 으로 하 는 계약 이 므로 근로자 의 주 된 권리 는 임금 청구 권 이 며 , 임금 청구 권 의 소멸시효 는 3 년 이 다 . ( 2 ) 부수 적 권리 부수 적 인 권리 로서 취업 청구 권 과 작업 중지 권 이 문제 되 고 있 다 . 1 ) 취업 청구 권 ① 의의 근로 제공 의무 가 있 는 근로자 가 근로 제공 의사 와 능력 을 가지 고 있 음 에 도 사용 자 가 취업 을 거부 하 는 경우 근로자 가 사용 자 에게 업무 수행 을 위한 취업 을 청구 할 수 있 는 권리 를 말 하 는 바 , 그 인정 여부 에 대하 여 견해 가 대립 한다 . ② 인정 여부 학설 i ) 긍정 설 근로 제공 은 임금 획득 을 위한 수단 적 활동 으로 그치 지 않 고 그 자체 가 목적 인 활동 또는 근로자 의 인격 실현 행위 로서 법률 상 두텁 게 보호 받 아야 하 고 사용 자 가 정당 한 이유 없이 취업 을 거부 하 는 것 은 채무불이행 에 해당 한다고 본다 . ii ) 부 정설 근로 제공 의무 는 의무 일 뿐 권리 는 아니 므로 사용 자 는 임금 을 지급 하 기 만 하 면 그 근로자 의 노동력 을 사용 할 것 인가 여부 는 자유 이 고 근로 수령 의 무 자체 를 가지 는 것 은 아니 라고 보 아 취업 청구 권 은 원칙 적 으로 인정 할 수 없 다는 견해 이 다 . iii ) 제한 긍정 설 일반 적 으로 취업 청구 권 을 인정 할 수 없 으나 , 명확 한 법 적 근거 가 있 거나 당사자 사이 에 특약 이 있 는 경우 와 특수 한 기능자 의 경우 에 는 예외 적 으로 인정 할 수 있 다는 견해 이 다 . ③ 판례 사용 자 는 특별 한 사정 이 없 는 한 근로자 와 사이 에 근로 계약 의 체결 을 통하 여 자신 의 업무 지휘 권 · 업무 명령 권 의 행사 와 조화 를 이루 는 범위 내 에서 근로자 가 근로 제공 을 통하 여 참 다운 인격 의 발전 을 도모 함 으로써 자신 의 인격 을 실현 시킬 수 있 도록 배려 하 여야 할 신의칙 상 의 의무 를 부담 한다 . 따라서 사용 자 가 근로자 의 의사 에 반하 여 정당 한 이유 없이 근로자 의 근로 제공 을 계속 적 으로 거부 하 는 것 은 이 와 같 은 근로자 의 인격 적 법익 을 침해 하 는 것 이 되 어 사용 자 는 이 로 인하 여 근로자 가 입 게 되 는 정신 적 고통 에 대하 여 배상 할 의무 가 있 다고 판시 함 으로써 취업 청구 권 을 긍정 하 고 있 다 . ( 대법원 1996 . 4 . 23 . 선고 95 다 6823 ) ④ 검토 의견 근로 제공 은 임금 획득 의 이익 만 주 는 것 이 아니 라 근로자 의 자아실현 적 충족감 도 부여 할 수 있 다는 측면 에서 근로자 의 취업 청구 권 을 사용 자 의 일정 한 신의칙 상 의무 로 인정 하 고 이 에 대한 정신 적 고통 에 대한 손해 배상 을 인정 한 판례 가 타당 하 다고 본다 . 2 ) 작업 중지 권 산업 안전 보건 법 에서 는 산업재 해 발생 의 급박 한 위험 이 있 는 경우 근로자 의 작업 중지 권 과 긴급피난 권 을 인정 하 고 있 다 . 2 . 근로자 의 의무 ( 1 ) 주된 의무 - 근로 제공 의 무 1 ) 의의 근로자 는 근로 계약 에 따라 사용 자 에게 근로 제공 의무 를 부담 한다 . 이때 반드시 현실 적 인 근로 제공 을 의미 하 는 것 은 아니 며 , 사용 자 의 지휘 ․ 명령 하 에 처분 가능 한 상태 에 두 는 것 으로 충분 하 다 . 따라서 작업 대기 의 상태 에 있 는 것 도 근로 제공 을 의미 한다 . 2 ) 근로 제공 의무 의 내용 근로자 가 근로 를 제공 하 는 경우 근로 의 구체 적 인 종류 ․ 내용 ․ 장소 ․ 시간 및 양 ․ 질 에 관하 여 는 당사자 가 관련 법령 에 위배 되 지 아니하 는 범위 안 에서 단체 협약 ․ 취업규칙 및 근로 계약 등 에 의하 여 이 를 자유로이 약정 할 수 있 는 것 이 원칙 이 며 , 이러 한 약정 이 없 는 경우 에 는 근로 계약 의 취지 , 경영 관행 및 사회 통념 등 에 의하 여 결정 되 는 것 이 원칙 이 다 . 3 ) 근로 제공 요구 의 거절 i ) 법률 로 금지 된 것 이나 선량 한 풍속 에 위반 하 는 경우 , ii ) 근로자 에게 예견 할 수 없 었 던 양심 의 가책 을 주 는 경우 , iii ) 근로자 의 직접 생명 이나 건강 상 의 위험 을 초래 하 는 경우 등 에 는 근로 제공 의 요구 를 거절 할 수 있 다 . 4 ) 근로 제공 의 무 위반 의 효과 사용 자 는 근로자 가 근로 제공 의무 를 이행 하 지 않 을 때 에 는 채무불이행 에 대한 손해배상 청구 및 근로 계약 해 지 등 을 행할 수 있 다 . 그러나 근로자 의 자유 의사 에 반하 는 강제 근로 를 강요 하 지 못한다 . ( 2 ) 부수 적 의무 1 ) 의의 충실 의무 는 사용 자 의 이익 이 침해 되 지 아니하 도록 근로자 가 특정 행위 를 하 거나 , 하 지 않 아야 할 작위 ․ 부작위 의무 를 말 한다 . 2 ) 충실 의무 의 인정 여부 충실 의무 의 인정 여부 에 대하 여 ① 근로 계약 을 신분 관계 로 보 게 되 면 충실 의무 와 배려 의무 는 당사자 간 의 신분 관계 에서 당연히 도출 이 된다고 보 는 긍정 설 , ② 근로 계약 을 채권 계약 으로 보 게 되 면 주된 의무 인 근로 제공 의무 와 임금 지급 의무 에 부수 하 는 의무 로 충실 의 무가 인정 된다고 보 는 제한 적 긍정 설 , ③ 근로자 의 충실 의무 는 근로자 의 사용자 에 대한 무제한 적 인 적 구속 을 초래 하 므로 이 를 인정 할 수 없 다는 부 정설 의 대립 이 있 다 . ④ 근로관계 는 인적 ․ 계속 적 관계 이 므로 근로자 는 사용 자 의 이익 을 현저히 침해 하 는 행위 를 하 지 않 고 그 이익 을 보호 할 신의칙 상 의 부수 적 의무 로서 충실 의무 를 인정 하 는 것 이 타당 하 다고 본다 . 3 ) 충실 의무 의 내용 ① 경영 비밀 유지 의 무 근로자 가 근로 제공 과 관련 하 여 알 게 된 불특정 다 수인 에게 알려져 있 지 않 은 정보 로서 타인 에게 알려 지 면 사용 자 에게 불 이익 이 되 는 경영 상 의 비밀 을 타인 에게 누설 하 지 않 을 의무 를 말 한다 . ② 경업 피지 의 무 근로자 가 사용 자 의 이익 에 현저히 반하 여 경쟁사 업체 에 취직 하 거나 경쟁사 업체 를 경영 하 지 않 을 의무 를 말 한다 . ③ 사고 대처 의 무 근로자 가 근로 시간 내외 와 관계없이 작업 시설 ․ 설비 ․ 원료 등 에 결함 을 발견 한 경우 에 사용 자 가 적절 한 대책 을 강구 할 수 있 도록 이 를 지체 없이 사용 자 에게 고지 하 되 , 고지 할 여유 가 없 을 정도 로 사정 이 급박 하 면 고장 ․ 사고 등 을 방지 하 기 위한 응급 조치 를 취할 의무 를 말 한다 . ④ 명령 이 행 의 무 근로 제공 에 있 어 사용 자 의 지휘 ․ 명령 에 따라야 할 의무 를 말 한다 . ⑤ 직무 전념 의 무 근로 제공 에 있 어 최선 을 다 하 여 자신 의 직무 에 전념 할 의무 를 말 한다 . 4 ) 충실 의 무 위반 의 효과 근로자 가 충실 의무 를 위반 한 경우 사용 자 는 손해 배상 을 청구 할 수 있 으나 , 충실 의 무 위반 이 중대 하 여 계속 근로관계 유지 가 곤란 할 경우 에 한하 여 근로 계약 을 해 지 할 수 있 을 것 이 다 . Ⅲ . 사용자 의 권리 와 의무 1 . 사용자 의 권리 ( 1 ) 주된 권리 - 근로 급부 채권 사용 자 는 근로 계약 에 따라 근로자 에게 근로 를 시킬 권리 를 가지 나 근로자 의 의사 에 반하 는 강제 근로 는 금지 된다 . ( 2 ) 부수 적 권리 - 지휘명령 권 , 시설 관리 권 사용 자 는 근로자 가 제공 하 는 근로 를 수령 하 고 지휘 , 감독 할 수 있 는 지휘명령 권 과 , 회사 의 재산 등 을 관리 , 사용 할 수 있 는 시설 관리 권 을 가진다 . 2 . 의무 ( 1 ) 주된 의무 - 임금 지급 의 무 1 ) 의의 사용 자 는 근로자 의 근로 제공 의무 에 대한 반대급부 로서 임금 지급 의무 를 부담 하 며 , 임금 지급 의무 의 내용 은 관계 법령 , 단체 협약 , 취업규칙 , 경영 관행 및 사회 통념 에 의해 결정 된다 . 2 ) 내용 i ) 근로자 의 귀책 사유 에 의한 근로 제공 불이행 임금 은 제공 된 근로 에 대한 반대급부 이 므로 이 경우 사용 자 는 임금 지급 의 무가 발생 하 지 않 으며 , 근로 제공 을 하 지 않 은 만큼 임금 삭감 도 가능 하 다 . ii ) 사용 자 의 귀책 사유 에 의한 근로 제공 불이행 사용 자 가 근로 제공 의 수령 을 거부 하 거나 부당 해고 등 의 유책 한 행위 로 인하 여 근로자 가 근로 제공 을 하 지 못한 경우 에 는 임금 을 지급 하 여야 한다 . iii ) 감급 , 감봉 정당 한 사유 가 있 는 경우 사용 자 는 징계 , 제재 의 수단 으로 감급 또는 감봉 의 조치 를 취할 수 있 으나 , 이 경우 그 감급 액 은 1 회 의 액 이 평균 임금 의 2 분 의 1 을 , 총액 이 1 임금 지급기 에 있 어서 의 임금 총액 의 10 분 의 1 을 초과 못 한다 . iv ) 무 노동 무 임금 의 원칙 근로자 가 파업 으로 인한 근로 의 제공 을 거부 하 는 경우 사용 자 는 무 노동 , 무 임금 의 원칙 에 따라 임금 지급 의무 를 면한다 . 노조 전임자 역시 무 노동 , 무 임금 원칙 이 적용 되 며 , 사용 자 의 노조 전임자 에 대한 임금 지원 은 부당 노동 행위 가 된다 . v ) 휴업 수당 사용 자 의 귀책 사유 로 인하 여 휴업 하 는 경우 근기 법 제 45 조 에 의하 여 평균 임금 의 70 % 이상 에 해당 하 는 수당 을 지급 하 여야 한다 . ( 2 ) 부수 적 의무 - 안전배려의무 1 ) 의의 안전배려의무 는 회사 종업원 으로서 의 근로자 를 전반 적 으로 보호 하 고 , 근로자 의 이익 을 침해 하 지 아니할 의무 를 말 한다 . 2 ) 인정 여부 안전배려의무 의 인정 여부 에 대하 여 ① 근로 계약 을 신분 관계 로 보 게 되 면 안전배려의무 는 당사자 간 의 신분 관계 에서 당연히 도출 이 된다고 보 는 긍정 설 , ② 근로 계약 을 채권 계약 으로 보 게 되 면 주된 의무 인 근로 제공 의무 와 임금 지급 의무 에 부수 하 는 의무 로 안전배려의무 가 인정 된다고 보 는 제한 적 긍정 설 , ③ 사용 자 의 안전배려의무 는 그 내용 을 확정 할 수 없 어 그 를 인정 하 는 부당 하 다는 부 정설 의 대립 이 있 다 . ④ 근로관계 는 인적 ․ 계속 적 관계 이 므로 사용 자 는 근로자 의 안전 과 건강 등 근로자 의 이익 을 보호 할 신의칙 상 의 의무 로서 안전배려의무 를 부담 한다고 하 는 것 이 타당 하 다고 본다 . 판례 도 근로자 로 하여금 인체 에 유해 한 강렬 한 소음 이 발생 하 는 착암기 등 을 사용 하 여 밀폐 된 굴진 막장 에서 작업 하 게 하 는 사업주 로서 는 근로자 의 생명 및 건강 등 을 업무 상 질병 등 산업 재해 의 위험 으로부터 안 전하 게 보호 하 여야 할 주 의 의무 를 부담 하 는 바 , 소음 성 난청 은 업무상 질병 의 하나 로 법정 되 어 있 고 실제로 도 그 발병 율 이 높 았 던 점 에 비추 어 굴진 광부 들 이 청력 손실 의 인신 장해 를 입 을 위험 의 개연 성 이 상당히 높 았 다면 사업주 로서 는 이러 한 위험 발생 의 예견 가능 성 이 있 었 고 , 산업 안전 보건 법령 소정 의 조치 를 취함 으로써 그 위험 의 회피 가능 성 도 있 었 다 할 것 이 므로 그 와 같 은 산업재 해 예방 을 위하 여 필요 한 주 의 의무 를 다 하 지 못한 사용 자 는 근로자 의 질환 에 대하 여 근로 기준 법 이나 산업재 해 보상 보험법 등 에 의하 여 보상 을 받 을 수 있 음 은 별론 으로 하 고 사업주 로서 의 불법행위 법상 의 책임 을 면할 수 없 다 ( 대법원 1989 . 8 . 8 . 선고 88 다카 33190 ) 고 판시 함 으로써 사용 자 의 안전배려의무 를 긍정 하 고 있 다 . 사용자 는 자신 의 지배 하 에 있 는 근로자 의 생명 , 신체 , 건강 , 성 에 대하 여 적절 한 보호 조치 를 강구 할 의무 를 부담 하 며 , 그 구체 적 내용 은 당사자 의 약정 , 취업규칙 등 에 의해 결정 되 며 이러 한 규정 이 없 다면 거래 통념 상 타당 한 범위 내 에서 인정 되 어야 한다 . 3 ) 안전배려의무 의 내용 ① 안전배려의무 사용 자 가 사업 시설 ․ 기계 등 의 위험 으로부터 근로자 의 생명 ․ 신체 의 안전 과 건강 을 보호 할 의무 를 말 한다 . ② 부당 해고 회피 의 무 사용 자 는 부당 한 해고 의 의사 표시 를 하 여서는 아니 되 는 의무 를 말 한다 . ③ 보관 의 무 사업장 내 에서 근로자 의 소지품 의 도난 ․ 훼손 되 지 아니하 도록 할 의무 를 말 한다 . ④ 균등 대우 의 무 사용 자 는 정당 한 이유 가 없 는 한 근로자 를 균등 하 게 대우 하 여야 하 며 정당 한 이유 가 없 는 차별 은 근로 기준 법 위반 이 된다 . 4 ) 위반 의 효과 사용 자 가 안전배려의무 를 이행 하 지 않 은 경우 사용 자 는 채무불이행 또는 불법행위 로 인한 책임 을 지 며 근로자 는 손해배상 청구 와 사용자 에게 적절 한 조치 를 강구 할 것 을 요구 하 거나 안전 배려 위반 행위 의 중지 를 요구 할 수 있 다 . 근로자 는 산업재 해 발생 의 급박 한 위험 이 있 는 때 에 는 작업 을 중지 하 고 대피 할 수 있 으며 , 사용 자 가 법률 에 규정 된 안전배려의무 를 위반 하 면 벌칙 이 과해 지 며 근로자 에 대해서 는 손해배상 책임 을 진다 . ( 3 ) 부수 적 의무 - 취업 기회 부여 의 무 사용 자 는 정당 한 이유 가 없 는 한 근로자 에게 취업 시킬 의무 를 부담 하 며 , 이 를 위반 하 면 민법 상 의 채권자지체 에 해당 이 되 어 그 기간 의 임금 전액 을 지불 하 여야 함 은 물론 , 근로자 가 임금 을 받 고 있 는 경우 라 하 더라도 인격 권 의 침해 가 된다 . Ⅳ . 결 근로자 와 사용자 는 근로 계약 을 통하 여 인적 ․ 계속 적 계약 관계 를 맺 으므로 주된 의무 로써 근로 제공 의무 와 임금 지급 의무 를 지 고 부수 적 으로 충실 의무 와 안전배려의무 를 부담 하 다고 할 것 이 다 . 주된 의무 의 불이행 은 계약 의 목적 달성 에 불가결 하 므로 이 의 위반 은 계약 내용 의 중대 한 위반 의 되 어 계약 관계 를 종료 시킬 수 있 으나 , 부수 적 의무 의 위반 의 경우 는 당사자 의 신뢰 관계 의 훼손 정도 에 따라 결정 된다고 할 것 이 다 . 근로자 와 사용자 간 의 이 같 은 근로 계약 상 의 권리 와 의무 는 남용 되 어서 는 안 되 고 성실히 이행 되 어야 할 것 이 다 . 공유 하 기 글 요소