[ 판례 로 보 는 세상 ] “ 하도급 대금 직접 지급 청구 요건 검토 ” - 아 주로 앤 피 
 2019 . 09 . 23 ( 월 ) 
 [ 판례 로 보 는 세상 ] “ 하도급 대금 직접 지급 청구 요건 검토 ” 
 대구 지방 법원 상주 지원 2018 가단 7961 판결 
 남광진 변호사 
 입력 : 2019 - 08 - 24 09 : 00 
 수정 : 2019 - 08 - 24 09 : 00 
 건설 공사 실무 에서 , 발주자 ( 원청 ) 로부터 공사 전체 를 수급 받 은 수급인 ( 원사 업자 ) 이 직접 공사 를 다 완공 하 는 경우 는 보 기 힘들 고 , 수급인 이 일부 공사 들 을 하수급인 ( 수급 사업자 ) 에게 하도 급해 주 는 경우 가 많 다 . 이 같 은 상황 에서 수급 회사 의 파산 , 부도 등 사유 로 인하 여 하수급인 이 공사 를 해 주 고 도 공사 대금 을 지급 받 지 못하 는 경우 가 종종 발생 되 는 것 으로 보인다 . 이 에 상대 적 으로 경제 적 약자 인 하수급인 을 보호 하 기 위한 법률 이 규정 되 어 있 으며 , 하도급 거래 공정 화 에 관한 법률 ( 이하 ‘ 하도급 법 ’) 및 건설 산업 기본법 ( 이하 ‘ 건 산법 ’) 이 대표 적 이 다 . 
 원칙 적 으로 하수급인 은 수급인 과 계약 을 체결 한 것 이 지 , 발주자 와 계약 을 체결 한 것 이 아니 므로 , 하수급인 은 수급인 으로부터 공사 대금 을 못 받 았 다고 하 여 발주자 에게 바로 공사 대금 청구 를 할 수 는 없 다 . 그러나 하도급 법 및 건 산법 규정 에 따라 일정 한 법정 사유 가 발생 하 였을 경우 ( 가령 , 3 자간 합의 또는 2 회분 이상 하도급 대금 미지급 및 하도급 대금 지급 보증 의 무미 이행 등 ) 에 는 예외 적 으로 하수급인 이 직접 발주자 에게 하도급 공사 대금 을 청구 할 수 있 다 . 
 아래 사례 는 바로 이러 한 하도급 대금 직접 청구 의 전형 적 사안 으로써 , 필자 가 최근 에 승소 판결 을 받 은 케이스 이 다 . 
 2 . 사실 관계 
 가 . 피 고 는 2017 . 6 . 1 . 주식회사 A 건설 ( 이하 ‘ A 건설 ’) 에게 00 시 00 면 00 리 산 000 - 0 일원 에서 진행 하 는 0000 일 반 산업단지 조성 공사 ( 이하 ‘ 이 사건 공사 ’) 를 계약 금액 140 억 원 에 도급 주 었 다 . 
 원고 1 은 A 건설 로부터 이 사건 공사 중 발파 공사 를 하수급 받 은 업자 이 다 . 원고 2 , 3 , 4 는 각 이 사건 공사 에 필요 한 굴삭기 를 , 원고 5 는 불도저 를 각 A 건설 에 대여 한 업자 들 이 다 . 원고 6 은 이 사건 공사 현장 에 유류 를 공급 한 업자 이 고 , 원고 7 은 식사 를 공급 한 업자 이 다 . 
 원고 1 은 발파 공사 를 수행 하 였으나 A 건설 로부터 공사 대금 3 , 000 만 원 을 지급 받 지 못하 였 다 . 원고 2 , 3 , 4 , 5 는 2017 . 6 . 경 부터 A 건설 에 이 사건 공사 현장 의 굴삭기 나 불도저 를 대여 하 고 도 원고 2 는 1 , 800 만 원 , 원고 3 은 2 , 000 만 원 , 원고 4 는 1 , 298 만 원 , 원고 5 는 1 , 500 만 원 을 지급 받 지 못하 였 다 . 2017 . 6 . 경 부터 7 . 경 사이 에 이 사건 공사 에 원고 6 은 36 , 156 , 782 원 상당 의 유류 를 , 원고 7 은 7 , 029 , 000 원 상당 의 식사 를 공급 하 였으나 그 대금 을 지급 받 지 못하 였 다 . 
 나 . A 건설 은 2017 . 6 . 경 부터 이 사건 공사 현장 에서 근무 하 던 근로자 들 의 임금 과 원고 들 등 에 대한 하도급 대금 , 장비 대여 대금 등 을 제대로 지급 하 지 못하 였 다 . 이 로 인해 A 건설 의 대표 이사 는 2017 . 8 . 경 원고 1 , 2 , 3 , 4 , 5 와 현장 에서 일 하 던 근로자 들 에게 지불 각서 를 작성 하 여 교부 하 기 도 하 였 다 . 그 후 A 건설 은 대표 이사 가 사망 하 고 2018 년 경 폐업 하 였으며 , 그 이후 에 는 정상 적 인 사업 수행 을 할 수 없 는 상태 에 있 다 . 
 다 . 이 에 원고 들 은 필자 를 찾아와 자신 들 의 공사 대금 을 A 건설 로부터 는 받 을 수 없 는 상태 에 있 으니 , 대신 발주 처 인 피고 회사 로부터 받 을 수 있 는지 를 문의 하 였 다 . 
 필자 는 “ 원사 업자 인 A 건설 은 자금 사정 의 악화 로 부도 가 나 서 폐업 상태 인 점 등 의 사유 로 변제 능력 이 부족 하 여 즉시 변제 해야 할 채무 를 일반 적 • 계속 적 으로 변제 할 수 없 는 객관 적 상태 ( 대법원 2009 . 3 . 12 . 선고 2008 다 65839 판결 참조 ) ” 라고 판단 하 였 고 , 따라서 “ 원고 들 은 하도급 법 제 14 조 제 1 항 제 1 호 및 건 산법 제 35 조 제 2 항 에 따라 하도급 대금 을 피 고 회사 에 청구 할 수 있 으며 , 하도급 내지 건산 법 규정 적용 이 배제 되 는 원고 들 에 대하 여 는 예비 적 으로 채권자 대위 에 의한 청구 가 가능 하 다 ” 고 주장 하 였 다 . ( 한편 소 제기 와 동시 에 피고 가 관할 청 에 예치 해 둔 산지 복 구비 예치금 반환 채권 에 대하 여 가압류 를 하 였 다 . ) 
 재판부 는 어떻게 판단 하 였 을까 . 
 가 . 원고 1 , 2 , 3 , 4 , 5 
 ( 1 ) A 건설 이 2017 . 6 . 경 부터 근로자 들 의 임금 도 제대로 지급 하 지 못하 다가 2018 년 경 폐업 하 여 정상 적 인 사업 수행 을 하 지 못하 게 된 사실 은 위 에서 본 바 와 같 고 , 하수급 인 내지 건설기계 업자 인 원고 1 , 2 , 3 , 4 , 5 가 피고 에게 이 사건 소장 의 송달 로써 하도급 대금 내지 건설기계 대여 대금 을 직접 청구 한 사실 은 이 법원 에 현저 하 다 . 
 ( 2 ) A 건설 이 피고 에게 갖 는 기성 공사 대금 채권 의 액수 에 관하 여 본다 . 갑 제 4 내지 24 , 29 호 증 의 각 기재 , 증인 000 의 증언 에 변론 전체 의 취지 를 보태 어 알 수 있 는 다음 과 같 은 사정 을 종합 하 면 , A 건설 이 피고 에게 가지 는 공사 대금 채권 은 적어도 이 사건 공사 의 진행 을 위해 부담 하 거나 지출 한 비용 이상 이 될 것 임 은 인정 할 수 있 다 . 
 ① 이 사건 공사 는 A 건설 의 참가 전 에 전체 공정 의 일부 가 시공 된 상태 였 고 , 이 로 인해 A 건설 은 피고 와 사이 에 기성 공사 대금 을 청구 할 때 6 억 원 을 공제 하 기 로 약정 하 였 다 . 이 사건 공사 를 실제로 진행 한 000 은 A 건설 참가 당시 의 공정 율 이 2 - 3 % 정도 라고 진술 하 고 , 공제 하 기 로 한 6 억 원 을 단순히 전체 공사 대금 140 억 원 에 대입 하 여 보 면 4 % 남짓 이 다 . 
 ② A 건설 은 이 사건 공사 를 수행 하 기 위해 원고 들 에게 발파 작업 을 수행 시키 거나 , 건설 기계 를 대여 하 였으며 , 유류 와 식사 등 소모 성 비용 을 지출 하 였 다 . 이 를 보 면 실제 A 건설 이 공사 를 진행 한 사실 자체 는 분명 해 보이 고 , 000 은 상명 건설 이 진척 시킨 공정 이 전체 의 6 - 7 % 정도 는 되 어 최종 공정 률 이 12 - 13 % 정도 라고 진술 하 고 있 다 . A 건설 이 진행 한 공정 율 을 6 % 로 보 고 이 를 단순 하 게 전체 공사 대금 140 억 원 에 견주 어 보 면 8 억 4 , 000 만 원 이 넘 는 규모 이 다 . 이 사건 공사 와 관련 한 신문 보도 는 이 사건 공사 가 공정 률 30 % 상태 에서 중단 되 었 다고 보도 하 기 도 하 여 , A 건설 참가 전 의 상태 와 비교 하 였을 때 공사 중단 당시 까지 어느 정도 의 공사 진척 은 있 었 던 것 으로 보인다 . 
 ③ A 건설 이 진행 한 공사 의 내용 과 정도 는 , 하수급 업자 나 건설 기계 대여 업자 등 의 지위 에 있 는 원고 들 에 비해 발주자 인 피고 가 훨씬 손쉽 게 파악 할 수 있 을 것 으로 보인다 . 그러나 이 사건 에서 피 고 는 공정 율 을 확인 할 수 없 다고 만 주장 할 뿐 , 실제 공사 가 진척 되 지 않 았 을 가능 성 을 엿볼 수 있 는 증거 나 자료 를 제시 하 지 않 고 있 다 . 
 ④ A 건설 이 피고 에게 정확히 얼마 의 추가 공사 대금 을 청구 할 수 있 는지 를 확인 하 려면 , 보다 구체 적 인 자료 가 제출 되 거나 공정 율 에 대한 감정 이 이루어져야 하 기 는 하 다 . 그러나 위 와 같 은 사정 들 을 경험칙 에 비추 어 보 면 , A 건설 이 피고 에게 가지 는 기성 공사 대금 은 공제 하 기 로 한 6 억 원 을 고려 하 더라도 적어도 이 사건 공사 의 진행 을 위해 A 건설 이 부담 하 거나 지출 한 비용 이상 이 될 것 임 은 인정 할 수 있 다 . 
 ( 3 ) 따라서 피고 에게 건 산법 제 35 조 제 1 항 제 4 호 및 하도급 법 제 14 조 제 1 항 제 1 호 에 따라 위 원고 들 에 대한 하도급 대금 등 의 직접 지급 사유 가 발생 하 였 다 . 
 나 . 원고 6 , 7 
 ( 1 ) 건 산법 및 하도급 법 에 의한 직접 지급 청구 
 위 에서 본 바 와 같이 원고 6 , 7 은 이 사건 공사 현장 에 유류 및 식사 를 공급 한 사람 들 로서 , 이 사건 공사 의 전부 또는 일부 를 하수급 받 은 사람 들 이 아님 이 명백 하 다 . 원고 6 , 7 이 공 급한 유류 나 식사 가 건설 공사 용 부품 이 아님 도 명백 하 므로 , 위 원고 6 , 7 을 제작 납품 업자 라고 할 수 도 없 다 . 따라서 원고 6 , 7 에게 건 산법 제 32 조 , 제 35 조 , 하도급 법 제 14 조 가 적용 됨 을 전제 로 하 는 위 원고 6 , 7 의 주장 은 받아들일 수 없 다 . 
 ( 2 ) 대위 청구 
 위 에서 본 바 와 같이 A 건설 은 폐업 하 고 정상 적 인 사업 을 영위 하 지 못하 고 있 고 , 2017 . 6 . 경 부터 근로자 들 의 임금 이 체불 되 고 원고 들 에 대한 대금 등 을 지급 하 지 못하 고 있 는 상태 인 점 , 원고 들 이 대위 행사 하 고자 하 는 A 건설 의 피고 에 대한 채권 외 에 는 상명 건설 이 다른 재산 을 보유 하 고 있 다고 볼 아무런 자료 가 없 는 점 등 을 종합 하 면 , A 건설 은 변제 자력 이 없 어 그 에게 임의 변제 를 기대 하 기 어렵 다고 할 수 있 다 . 
 또한 원고 6 은 이 사건 공사 에 36 , 156 , 782 원 상당 의 유류 를 , 원고 7 은 7 , 029 , 000 원 상당 의 식사 를 공급 한 사실 과 A 건설 의 피고 에 대한 기성 공사 대금 이 최소한 A 건설 이 지출 하 거나 부담 한 액수 이상 임 을 인정 할 수 있 다는 점 도 위 에서 본 바 와 같 다 . 
 따라서 피고 는 A 건설 을 대 위한 원고 6 에게 36 , 156 , 782 원 을 , 원고 7 에게 7 , 029 , 000 원 및 이 에 대한 지연 손해금 을 지급 할 의무 가 있 다 . 
 원고 들 의 청구 전부 인용 . 
 결국 재판부 의 판결 요지 는 다음 과 같이 정리 할 수 있 다 . 
 가 . ① 원고 1 , 2 , 3 , 4 , 5 는 건 산법 및 하도급 법 에 따라 피고 에게 직접 청구 가 가능 한 하수급 자 지위 에 있 고 , 또한 각 거래 가 하도급 거래 에 해당 하 고 , ② A 건설 은 변제 능력 이 부족 하 여 즉시 변제 해야 할 채무 를 일반 적 ․ 계속 적 으로 변제 할 수 없 는 객관 적 상태 에 있 음 , 즉 지급 정지 • 파산 , 그 밖 에 이 와 유사 한 사유 로 말미암 아 A 건설 이 하도급 대금 을 지급 할 수 없 는 상황 이 며 , ③ A 건설 이 피고 에게 갖 는 기성 공사 대금 채권 의 액수 는 현실 적 으로 인정 되 며 , ④ 따라서 원고 1 , 2 , 3 , 4 , 5 는 발주 처 인 피고 에게 건 산법 제 35 조 제 1 항 제 4 호 및 하도급 법 제 14 조 제 1 항 제 1 호 에 따라 하도급 대금 등 을 직접 지급 청구 할 수 있 다고 판단 하 였 다 . 
 나 . ① 원고 6 , 7 은 이 사건 공사 의 전부 또는 일부 를 하수급 받 은 사람 들 도 아니 고 , 원고 6 , 7 이 제공 한 것 이 건설 공사 용 부품 이 아니 어서 제작 납품 업자 라고 할 수 도 없 어서 , 건 산법 및 하도급 법 이 적용 되 지 는 아니 하나 , ② A 건설 이 무자력 인 점 등 요건 을 만족 하 여 민법 상 채권자 대위 에 의하 여 피고 에게 직접 청구 가 가능 하 다고 판단 하 였 다 . 
 ※ 채권자 가 자기 의 금전 채권 을 보전 하 기 위하 여 채무자 의 금전 채권 을 대위 행사 하 는 경우 제 3 채무자 로 하여금 채무자 에게 지급 의무 를 이행 하 도록 청구 할 수 도 있 지만 , 직접 대위 채권자 자신 에게 이행 하 도록 청구 할 수 도 있 다 ( 대법원 2016 . 8 . 29 . 선고 2015 다 236547 판결 등 참조 ) . 
 이 판결 은 법리 적 으로 나 , 구체 적 타당 성 측면 에서 나 어느 모 로 보 든 매우 타당 한 판결 로 생각 된다 . 특히 , 구체 적 사실 관계 와 제시 된 자료 들 을 깊이 탐독 하 여 공정 율 에 대한 감정 없이 도 ‘ A 건설 이 피고 로부터 지급 받 지 못한 공사 대금 의 범위 ’ 를 탄력 적 • 현실 적 으로 판단 해 준 아주 명쾌 한 판결 이 라고 생각 한다 . 
 어려운 사안 이 었 지만 의뢰인 들 과 의 협력 을 통해 ( 가령 , A 건설 의 현장 대리인 이 었 던 000 을 증인 으로 소환 하 였 고 , 그 를 통해 기성 공사 대금 청구서 등 자료 를 제시 할 수 있 었 던 점 등 ) 좋 은 결과 를 얻 을 수 있 어 굉장히 기뻤 고 , 어려운 처지 에 있 던 의뢰인 들 의 고통 을 해소 해 줄 수 있 어서 법률가 로서 큰 보람 을 느꼈 다 . 
 하도급 대금 은 영세 한 하도급 업체 에게 있 어 가장 중요 한 재산 이 고 , 동일 한 상황 에 놓인 하도급 업체 들 이 여럿 일 경우 가 많 으므로 하도급 대금 직접 지급 청구 요건 을 면밀히 검토 하 여 발 빠르 게 대응 하 는 것 이 중요 할 것 이 다 . 이 처럼 비록 수급 회사 가 부도 가 났 다고 하 더라도 원청 으로부터 공사 대금 을 받 아 낼 수 있 는 길 이 있 으니 , 포기 하 지 말 고 법률 전문가 인 변호사 를 찾아가 자문 을 구하 도록 하 자 . 
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