피고인 회사 의 업무 에 관하 여 위반 행위 를 하 였 다 . 
 2 . 판단 
 살피 건대 , 위 제 3 . 다 . 항 에서 본 바 와 같이 위 각 공소사실 은 범죄 로 되 지 아니하 거나 범죄 의 증명 이 없 는 때 에 해당 하 므로 형사 소송법 제 325 조 에 따라 피고인 1 , 피고인 2 주식회사 에 대한 이 사건 무허가 화약 류 사용 의 점 및 피고인 3 에 대하 여 각 무죄 를 선고 하 고 , 형법 제 58 조 제 2 항 에 따라 무죄 부분 판결 의 요지 를 공시 하 기 로 하 여 주문 과 같이 판결 한다 . 
 
 판사 <| name _ start |> 이영진 <| name _ end |>( 재판장 ) <| name _ start |> 허 지우 <| name _ end |> <| name _ start |> 조준서 <| name _ end |> 
 
 
 
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 서울 고등 법원 2016 . 9 . 29 . 선고 2016 노 1882 , 2016 전 노 130 ( 병합 ) 판결 강간 ( 예비 적 죄명 : 강제 추행 ) · 협박 · 특수 협박 · 부착 명령 
 
 서울 고등 법원 
 판결 
 
 피고인 겸 피 부착 명령 청구자 	 피고인 겸 피 부착 명령 청구자 
 항소인 	 쌍방 
 검사 	 <| name _ start |> 윤경희 <| name _ end |>, <| name _ start |> 이진우 <| name _ end |>( 기소 ) , <| name _ start |> 이민석 <| name _ end |>( 공판 ) 
 변호인 	 변호사 김태선 ( 국선 ) 
 원심 판결 	 서울 남부 지방 법원 2016 . 6 . 9 . 선고 2016 고합 57 , 2016 고합 185 ( 병합 ) , 2016 전고 23 ( 병합 ) 판결 
 
 주 문 
 검사 와 피고인 의 항소 를 모두 기각 한다 . 
 
 이 유 
 1 . 항소 이유 의 요지 
 가 . 검사 
 1 ) 사실 오인 내지 법리 오해 
 피해자 가 애초 에 성기 삽입 을 허락 하 지 않 은 상황 에서 피고인 겸 피 부착 명령 청구자 ( 이하 ‘ 피고인 ’ 이 라 한다 ) 가 성기 삽입 을 유지 하 고 , 성행위 를 지속 하 기 위하 여 폭행 을 행사 한 경우 강간죄 가 성립 한다 . 설령 강간죄 가 성립 하 지 않 는다 하 더라도 피고인 의 행위 는 이른바 ‘ 기습 강제 추행 ’ 에 해당 하 여 강제 추행 죄 는 성립 한다고 보 아야 하 므로 원심 은 직권 으로 강제 추행 죄 에 대하 여 유죄 를 선고 하 여야 함 에 도 선고 하 지 아니하 였 다 . 
 2 ) 양형 부당 
 원심 이 피고인 에 대하 여 선고 한 형 ( 징역 8 월 ) 은 너무 가벼워서 부당 하 다 . 
 3 ) 부착 명령 기각 부당 
 피고인 에 대하 여 강간죄 또는 강제 추행 죄 가 인정 된다면 피고인 에게 성폭력 범죄 의 재범 위험 성 이 있 다 할 것 임 에 도 원심 은 이 사건 부착 명령 청구 를 기각 한 잘못 이 있 다 . 
 나 . 피고인 ( 양형 부당 ) 
 원심 이 피고인 에 대하 여 선고 한 형 은 너무 무거워서 부당 하 다 . 
 2 . 판단 
 가 . 공소장 변경 
 검사 가 당 심 에 이르 러 종전 공소 사실 을 주위 적 공소 사실 로 유지 하 면서 예비 적 공소 사실 로 종전 공소사실 말미 의 “ 피해자 의 의사 에 반하 여 갑자기 피해자 의 뒤 에서 피해자 의 팔 과 함께 몸 을 세 게 끌어안 은 채 가슴 으로 피해자 의 등 을 세 게 눌러 움직이 지 못하 도록 피해자 의 반항 을 억압 한 다음 자신 의 성기 를 피해자 의 성기 에 집어넣 어 1 회 강간 하 였 다 . ” 부분 을 “ 피해자 의 의사 에 반하 여 갑자기 자신 의 성기 를 피해자 의 성기 에 집어넣 어 1 회 강제 추행 하 였 다 . ” 로 변경 하 고 이 부분 에 대하 여 죄명 및 적용 법조 로 ‘ 강제 추행 , 형법 제 298 조 ’ 를 각 추가 하 며 , 종전 부착 명령 청구원인 사실 을 주위 적 부착 명령 청구원인 사실 로 유지 하 면서 예비 적 부착 명령 청구원인 사실 을 위 예비 적 공소 사실 과 동일 하 게 변경 하 는 내용 의 공소장 변경 허가 신청 을 하 였 고 , 이 법원 이 이 를 허가 함 으로써 그 심판 대상 이 변경 되 었 다 . 
 제 1 심의 주위 적 공소 사실 에 대한 무죄 선고 를 긍인 하 면서 항소심 에서 추가 된 예비 적 공소 사실 에 대하 여도 범죄 의 증명 이 없 어 무죄 를 선고 할 경우 위 예비 적 공소 사실 과 동일체 의 관계 에 있 는 주위 적 공소 사실 에 대하 여 무죄 를 선고 한 제 1 심 판결 을 그대로 유지 하 면 족하 고 예비 적 공소 사실 에 대하 여 주문 에서 따로 무죄 를 선고 할 필요 는 없 다 ( 대법원 1985 . 2 . 8 . 선고 84 도 3068 판결 참조 ) . 
 그러므로 아래 에서 주위 적 공소 사실 인 강간 의 점 과 예비 적 공소 사실 인 강제 추행 의 점 에 대하 여 차례 로 본다 . 
 나 . 피 고 사건 부분 
 1 ) 주위 적 공소 사실 에 대한 사실 오 인 내지 법리 오해 주장 에 관하 여 
 가 ) 강간 의 점 에 대한 공소사실 의 요지 
 피고인 은 2015 년 9 월 초경 친구 의 소개 로 알 게 된 피해자 공소 외 1 ( 여 , 31 세 ) 과 교제 를 시작 하 여 2015 년 9 월 말경 부터 피해자 의 집 에서 동거 를 해 오 다 2016 년 1 월 말경 성격 차이 로 인해 피해자 로부터 헤어지 자는 말 을 듣 고 도 이 에 응하 지 않 고 있 었 다 . 피고인 은 2016 . 2 . 7 . 17 : 00 경 서울 구로구 ( 주소 생략 ) 에 있 는