의하 여 상고 이유 로 할 수 없 는 것 이 고 , 형법 제 57 조 의 규정 에 의하 면 판결 선고 전 의 구금 일 수 는 그 전부 또는 일부 를 산입 하 도록 되 어 있 으므로 구금 일수 전부 를 산입 하 지 않 았 다고 하 여도 위법 이 라고 할 수 없 으므로 이 점 에 관한 논지 도 이유 없 다 . 
 변호인 의 상고 이유 제 1 점 을 본다 . 
 기록 에 의하 면 피고인 은 제 1 심 법정 에서 범행 사실 을 자백 하 고 있 는 만큼 , 항소 이유 에 상관 의 허가 를 받 았 다는 주장 만 을 하 였 다고 하 여 이 를 심리 하 지 않 았 음 을 위법 이 라고 할 수 없 고 , 양형 이 과중 하 다는 논지 는 적법 한 상고 이유 가 될 수 없 으므로 논지 는 이유 없 다 . 
 같 은 상고 이유 제 2 점 을 본다 . 
 소론 원심 1968 . 6 . 27 10 : 00 제 2 차 공판 조서 의 기재 를 보 면 관여 검찰관 과 변호인 기타 란 에 검찰관 대위 공소 외 1 , 변호사 공소 외 2 로 기재 되 어 있 어서 위 검찰관 과 변호인 은 출석 하 여 공판 에 관여 하 였음을 알 수 있 을 뿐 아니 라 군법회의 법 제 85 조 공판 조서 의 기재 요건 으로서 검찰관 의 계급 , 성명 , 변호인 의 성명 을 들 고 있 을 뿐 출석 여부 에 대하 여 는 기재 요건 이 아니 므로 관여 한 검찰관 의 관직 이나 변호인 의 성명 을 기재 하 였으면 족하 다 할 것 이 고 , 출석 여부 를 기재 하 지 않 았 다고 하 여 출석 여부 를 알 수 없 다는 논지 는 이유 없 다 . 
 같 은 상고 이유 제 3 점 을 본다 . 
 군법회의 법 제 85 조 제 2 항 제 4 호 의 규정 과 같 은 법 제 319 조 제 1 항 의 규정 에 의하 면 공판 조서 에 피고인 의 출석 여부 만 이 공판 조서 의 기재 요건 으로 되 어 있 으며 , 공판정 에서 는 피고인 의 신체 를 구속 할 수 없 음 이 원칙 이 고 , 다만 피고인 이 폭행 을 하 거나 도망 하 려고 한 경우 에 는 예외 로 되 어 있 으므로 피고인 이 출석 된 것 으로 공판 조서 에 기재 되 어 있 으면 원칙 에 따라 구속 되 지 아니한 채 출석 한 것 으로 추정 할 수 있 다고 할 것 이 므로 반대 의 논지 는 이유 없 다 . 
 그러므로 상고 를 기각 하 고 , 미결 구금 일수 산입 에 관하 여 형법 제 57 조 를 적용 하 여 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 . 
 
 대법원 판사 <| name _ start |> 박미영 <| name _ end |>( 재판장 ) <| name _ start |> 김하은 <| name _ end |> <| name _ start |> 박성수 <| name _ end |> <| name _ start |> 강종수 <| name _ end |> 
 
 
 
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 대 법원 1968 . 10 . 29 . 선고 68 도 1222 판결 횡령 
 
 판시 사항 
 횡령죄 에 있 어서 의 보관 의 법리 를 오해 한 위법 이 있 는 실례 
 
 재판 요지 
 동회 의 사환 이 동 직원 으로부터 시청 금고 에 입금 하 도록 교부 받 은 현금 과 예금 에서 찾 은 돈 을 사 생활비 에 소비 한 경우 에 는 절도죄 가 아니 라 횡령죄 가 성립 된다 . 
 
 참조 법령 
 형법 제 355 조 1 항 
 
 대법원 
 판결 
 
 피고인 	 피고인 
 비약 상고인 	 검사 
 원판결 	 대전 지방 1968 . 8 . 6 . 선고 68 고 1425 판결 
 
 주 문 
 원판결 을 파기 하 고 , 
 사건 을 대전 지방 법원 단 독부 로 환송 한다 . 
 
 이 유 
 검사 의 비약 적 상고 이유 에 대한 판단 . 
 원판결 이유 에 의하 면 , 검사 의 공소사실 은 피고인 은 대전시 ○○ 2 동 사무소 사환 으로 있 는 자 로서 , 1967 . 10 . 2 09 : 00 경 위 동사무소 에서 행정 서기보 공소 외인 이 대전 시청 금고 에 입금 하 라고 지시 보관 의뢰 한 현금 144 , 345 원 및 대덕군 농협 에서 인출 한 현금 27 , 900 원 , 도합 금 172 , 245 원 을 일시 보관함 을 기화 로 피고인 의 사생활 비 등 에 소비 하 여 이 를 횡령 한 것 이 라는데 있 는 바 , 피고인 은 대전시 ○○ 2 동 사무소 의 사환 으로 근무 하 였 던 사실 , 1967 . 10 . 2 위 동회 의 세무 담당 서기 인 공소 외인 으로부터 대전 시청 금고 에 입금 하 도록 세금 으로 징수 한 현금 144 , 345 원 과 대덕 농협 에 예치 되 어 있 는 금액 중 27 , 900 원 에 위 서기 의 도장 이 날인 된 예금 청구서 와 예금 통장 을 교부 받 은 사실 , 피고인 이 교부 받 은 위 현금 과 그날 예금 중 27 , 900 원 을 찾 아서 대전 시청 금고 에 입금 치 않 고 소지 한 채 그날 로 도망가 서 모두 소비 한 사실 을 각각 인정 할 수 있 으나 , ( 1 ) 피고인 은 동 회의 의사 결정 에 직접 또는 간접 으로 나마 관여 할 수 없 는 단순 한 육체 노동 에 종사 하 는 사환 으로서 동회 라는 기관 의 기계 적 인 보조자 에 불과 하 고 ( 2 ) 동회 직원 으로부터 대전시 금고 에 입금 하 라는 지시 를 받 고 현금 을 교부 받 아도 피고인 은 이 를 악지 하 는 데 그치 고 그 돈 의 점유 는 여전히 동장 이나 담당 직원 에게 있 는 것 이 고 , 피고인 의 점유 하 에 있 다고 는 볼 수 없 고 , ( 3 ) 가사 피고인 에게 점유 가 있 다 하 더라도 동장 이나 담당 직원 의 주 된