[ 판례 비평 ] 원청 사업주 의 사용 자 책임 을 제도 화 하 라 | 한국 노동 사회 연구소 klsi . org 
 [ 판례 비평 ] 원청 사업주 의 사용 자 책임 을 제도 화 하 라 
 편집국 수 , 2013 / 05 / 29 - 10 : 22 오후 	 3052 view ( s ) 
 현대 미포 조선 위장 도 급 확정 판결 의 의미 
 용인 기업 은 형식 적 으로 는 도급 계약 을 체결 하 고 소속 근로자 들 인 원고 들 로부터 노무 를 제공 받 아 자신 의 사업 을 수행 한 것 과 같 은 외관 을 갖추 었 다고 하 더라도 , 실질 적 으로 는 업무 수행 의 독자 성 이나 사업 경영 의 독립성 을 갖추 지 못한 채 , 피 고 회사 의 일개 사업 부서 로서 기능 하 거나 노무 대행 기관 의 역할 을 수행 하 였을 뿐 이 고 , 오히려 피 고 회사 ( 현대 미포 조선 ) 가 원고 들 로부터 종속 적 인 관계 에서 근로 를 제공 받 고 임금 을 포함 한 제반 근로 조건 을 정하 였 다고 봄 이 상당 하 므로 , 원고 들 과 피 고 회사 사이 에 는 직접 피 고 회사 가 원고 들 을 채용 한 것 과 같 은 묵시 적 인 근로 계약 관계 가 성립 되 어 있 었 다고 보 는 것 이 옳 다 . 
 대법원 2008 . 7 . 10 . 선고 , 2005 다 75088 - 종업원 지위 확인 상고 
 지난 7 월 10 일 대법원 제 3 부 ( 주심 이홍훈 대법관 ) 는 현대 미포 조선 에서 선박 의 수리 , 검사 업무 를 하 던 노동자 30 여 명 이 현대 미포 조선 을 상대 로 낸 종업원 지위 확인 소송 에서 , 현대 미포 조선 이 하청 업체 인 용인 기업 ( 노동자 들 은 형식 적 으로 는 이 하청 업체 소속 으로 되 어 있 었 다 ) 과 체결 한 계약 은 ' 위장 도 급 계약 ' 에 불과 하 고 노동자 들 은 처음 부터 원청 회사 인 현대 미포 조선 에 고용 된 것 으로 보 아야 한다고 판결 하 였 다 . 노동자 들 이 2003 년 1 월 31 일자 로 용인 기업 의 폐업 으로 해고 되 어 거리 로 나 선지 꼭 5 년 6 개월 만 이 다 . 그리고 이 30 여 명 의 노동자 들 중 2 명 은 이미 정년 이 지나 버렸 다 . 
 대법원 은 이 판결 에서 현대 미포 조선 이 원고 들 의 채용 , 승진 , 징 계 에 관한 권한 을 행사 하 였 고 작업 과정 에 있 어서 지휘 감독 권 을 행사 했으며 , 임금 등 근로 조건 에 대하 여도 실질 적 인 영향력 을 행사 하 였 다고 판단 했 다 . 특히 하청 업체 인 용인 기업 은 독자 적 인 사업 장비 등 사업 경영 상 독립 적 인 물 적 시설 을 갖추 지 못하 고 이 를 모두 현대 미포 조선 이 제공 하 였 다는 사실 을 인정 했 다 . 이런 사정 을 감안 할 때 용인 기업 에 소속 되 어 있 었 던 노동자 들 이 실질 적 으로 는 현대 미포 조선 과 근로관계 를 맺 고 있 었 다고 판단 한 것 이 다 . 
 사람 사고파 는 ‘ 위장 도 급 ’, 21 세기 형 노예 계약 ‘ 파견 제도 ’ 
 오늘날 간접 고용 의 문제 는 매우 심각 한 수준 에 와 있 다 . 실질 적 인 사용 자 인 원청 회사 는 파견 , 용역 , 도급 등 의 이름 으로 뒤 에 숨 어서 사용자 로서 마땅히 져야 할 노동법 상 책임 을 회피 하 고 , 그 모든 책임 을 힘 도 없 는 하청 업체 에 떠넘기 고 있 다 . 
 간접 고용 에서 원청 사업주 는 하청 업체 와 ‘ 도급 계약 ’ 을 체결 한다 . 도급 계약 은 일 의 완성 을 목적 으로 하 는 계약 으로 , 쉬운 예 가 집 주인 과 건축업 자 사이 에 맺 는 집 건축 계약 같 은 것 이 다 . 건축업 자 는 자신 이 직접 노동자 를 고용 하 고 , 자재 를 구입 하 고 , 기술 을 가지 고 집 을 짓 고 그 대가 로 도 급료 를 받 는다 . 하지만 지금 간접 고용 에서 의 도급 계약 은 어떤가 ? 쉽 게 정리 하 면 ‘ 인력 도 급 ’, 곧 사람 사고파 는 장사 에 불과 하 다 . 하청 업체 는 인력 대주 는 곳 에 불과 한 경우 가 대부분 이 다 . 도급 계약 이 라는 이름 으로 위장 하 고 있 지만 실상 은 직접 고용 관계 를 회피 하 는 것 에 불과 하 다 . 그래서 ‘ 위장 도 급 ’ 이라고 부르 는 것 이 다 . 
 그럼 ‘ 파견 ’ 은 무엇 인가 ? 고용 관계 는 파견 업체 와 맺 고 있 지만 사용 사업주 , 즉 원청 사업주 의 사업장 에서 원청 회사 의 노동자 와 동일 하 게 원청 사용 자 의 지휘 감독 을 받 으며 일 을 하 는 사람 을 파견 노동자 라고 한다 . 합법 적 으로 직접 고용 관계 를 회피 하 고 사용자 로서 의 책임 을 지 지 않 을 수 있 는 방법 으로 고안 된 것 이 파견 이 라고 할 수 있 다 . 현행 파견 법 에서 는 일정 한 파견 대상 업무 에서 는 사유 제한 없이 , 게다가 일정 한 사유 가 있 을 때 에 는 일부 금지 업무 를 제외 한 모든 업무 에서 파견 이 가능 하 도록 되 어 있 는 것 이 다 . 그럼 불법 파견 은 무엇 인가 ? 파견 대상 업무 에 해당 되 지 않 거나 일정 한 사유 가 없 는데 도 파견 노동자 를 사용 했 거나 , 허가 를 받 지 않 은 무허가 파견 업체 로부터 파견 을 받 았 거나 , 파견 노동자 를 2 년 넘 게 계속 사용 했 거나 하 는 경우 에 불법 파견 이 된다 . 그러나 마지막 경우 에 도 노동자 를 교체 하 여 계속 파견 을 받 는 것 은 가능 하 게 되 어 있 다 . 
 법원 에서 는 위장 도급인 경우 에 그 실제 관계 는 파견 관계 가 있 을 수 있 고 아예 직접 고용 관계 가 있 을 수 있 다고 한다 . 좀 심한 경우 여서 하청 업체 의 실체 가 불 분명 할 정도 이 거나 원청 사업주 가 채용 · 임금 지급 · 징계 등 에 관여 하 는 경우 는 직접 고용 관계 로 인정 하 고 , 그 보다 덜 한 경우 에 는 파견 관계 로 인정 한다고 보 면 된다 . 파견 관계 인데 도급 으로 위장 하 고 있 다면 역시 불법 파견 이 될 것 이 다 . 
 정리 하 면 현재 간접 고용 은 대부분 도급 계약 으로 위장 된 것 에 불과 하 다 . 그리고 그것 은 직접 고용 관계 를 회피 한 것 에 불과 하 다 . 직접 고용 을 회피 하 고 사용 자 책임 을 몰래 회피 하 려는 파견 을 비롯 한 간접 고용 은 없 어 져야 하 고 , 실제 고용 주인 원청 사업주 가 온전히 사용 자 로 책임 을 져야 한다 . 따라서 “ 21 세기 노예 제도 ” 라고 불리 면서 까지 이 를 합법화 해 놓 고 있 는 파견 제도 는 반드시 철폐 되 어야 한다 . 
 애초 현대 미포 조선 용인 기업 사건 에 대해서 노동부 는 불법 파견 을 인정 하 였 다 . 그러나 검찰 은 이 를 뒤집 고 도급 으로 인정 했 고 , 울산 지법 과 부산 고등 법원 도 이 를 도급 계약 이 라고 판단 했 다 . 그런데 대법원 은 이런 원심 판결 을 파 기 하고 현대 미포 조선 과 용인 기업 이 도급 계약 을 체결 하 고 있 지만 그것 은 도급 계약 을 위장 한 것 에 불과 하 고 , 실제로 는 현대 미포 조선 과 하청 노동자 들 사이 에 직접 근로관계 가 있 다고 한 것 이 다 . 
 염치 도 양심 도 필요 없 다 , 비용 만 줄이 면 OK ! 
 2007 년 을 뜨겁 게 달구 었 던 이랜드 · 뉴코아 사태 는 1 년 이 지난 아직 현재 진행 형 이 다 . 이 는 차별 금지 등 의 비정규직 법 을 회피 할 목적 으로 계산원 여성 비정규직 노동자 들 을 해고 하 고 그 업무 를 용역 업체 로 넘기 려는 과정 에서 발생 한 문제 다 . 용역 업체 로 넘어간다는 것 은 원청 회사 와 는 전혀 관계없 는 다른 회사 가 그 일 을 한다는 것 인데 , 용역 과 아웃소싱 , 도급 의 이름 아래 원청 회사 인 이랜드 · 뉴코아 사 측 이 용역 업체 의 노동자 를 사용 해도 아무런 제재 가 없 으니 사용 자 들 이 이런 방식 으로 나오 는 것 이 다 . 
 3 년 이 넘 게 투쟁 하 고 있 는 KTX 승무원 . 우리 는 KTX 를 타 면서 그 들 이 철도 공사 직원 이 라는 것 에 추호 도 의심 을 품 지 않 았 다 . 그러나 그 들 도 명목 상 으로 는 철도 공사 의 하청 업체 인 철도 유통 소속 이 었 고 , 이 들 이 불법 파견 을 주장 하 고 나서 자 철도 공사 가 KTX 관광 레저 로 도급 계약 처 를 통째 로 바꾸 면서 하루 아침 에 전원 해고 되 었 다 . 1 , 000 일 이 넘 은 기륭 전자 불법 파견 여성 노동자 들 , 300 일 이 넘 은 코스콤 비정규직 노동자 들 등 아직 투쟁 이 현재 진행 형 인 사업장 이 모두 이 간접 고용 과 관련 된 사업장 들 이 다 . 
 원청 회사 는 직접 고용 을 회피 하 면서 하청 노동자 들 에게 저 임금 을 강요 하 고 있 다 . 그나마 도 또 용역 업체 가 중간이득 을 가져가 고 있 기 때문 에 이중 의 중간착취 가 이루어지 는 셈 이 다 . 코스콤 은 비정규직 노동자 들 에게 는 정규직 의 절반 도 안 되 는 임금 을 주 면서 이 들 에게 정규직 노동자 의 옷 을 입히 고 정규직 명함 을 쥐 어 주 며 증권 회사 에 나가 일 하 게 했 다 . 증권 회사 와 업무 계약 을 맺 을 때 정규직 노동자 가 시설 을 관리 하 는 것 으로 계약 을 맺 었 기 때문 이 다 . 
 경영 적 지배 관계 없 어도 직접 고용 인정 한 대법원 
 노동법 은 어디 에서 도 ‘ 간접 고용 노동자 ’ 라고 낙인 을 찍 어 이 들 에게 는 노동법 을 적용 하 지 않 아도 되 고 노동 기본 권 도 보장 하 지 않 을 수 있 다고 되 어 있 지 않 다 . 하지만 원청 회사 는 자신 의 책임 을 전면 부정 하 면서 책임 회피 로 일관 하 고 있 어 , 간접 고용 노동자 들 은 노동 3 권 은 물론 이 고 노동법 의 보호 조차 받 지 못하 고 있 는 실정 이 다 . 노동조합 을 결성 해도 하청 업체 와 도급 계약 을 해지 하 면 업체 는 폐업 이 되 어 버린다 . 그리고 새로운 하청 업체 와 도급 계약 을 체결 하 고 조합원 이 아닌 노동자 들 만 고용 승계 를 하 면서 조합원 들 을 쫓아내 는 것 이 다 . 
 어렵 게 노조 가 유지 되 어도 사업장 내 에서 노조 활동 을 하 면 “ 남 의 공장 에 와서 노조 활동 을 한다 ” 면서 원청 의 용역 들 이 동원 되 어 플래카드 를 뺏 고 폭행 을 가하 는 일 이 버젓이 벌어진다 . 단체교섭 요구 를 하 면 원청 사업주 는 “ 우리 는 당신 들 과 근로 계약 을 체결 하 지 도 않 은 제 3 자 ” 라면서 일체 의 교섭 에 응하 지 않 는다 . 하청 업체 도 “ 우리 가 무슨 힘 이 있 냐 . 임금 도 원청 이 도 급료 를 맞 게 주 어야 인상 을 해 주 는 것 ” 이 라고 발뺌 하 면서 교섭 자체 가 성사 되 지 않 는다 . 사정 이 이 정도 라면 사실상 노동 3 권 이 보장 되 어 있 다고 보 기 힘든 것 이 다 . 
 이번 대법원 판결 은 종래 소사 장 제도 나 , 모자 회사 관계 등 경영 적 지배 가 있 는 경우 에 만 예외 적 으로 원청 회사 와 노동자 사이 의 직접 근로관계 를 인정 하 던 것 에서 그 범위 를 더 넓혔 다는 점 에서 평가 할 만 하 다 . 즉 원 하청 사이 에 경영 적 지배 관계 가 없 더라도 파견 관계 를 넘 어 직접 근로관계 를 인정 할 수 있 다는 것 으로서 , 앞 으로 이러 한 판단 이 더 확장 되 기 를 기대 한다 . 그리고 이 판결 을 계기 로 앞 으로 는 단순 한 인력 파견 에 불과 한 사내 하청 을 비롯 한 간접 고용 형태 에 대하 여 는 적극 적 으로 원청 회사 와 의 직접 고용 책임 을 인정 하 는 판결 이 잇따르 기 를 기대 한다 . 특히 원청 회사 가 도급 으로 ‘ 도망 ’ 가 지 못하 도록 차단 하 는 것 이 중요 하 다 . 인력 도 급 에 불과 한 간접 고용 은 모두 직접 고용 관계 를 인정 하 든지 , 최소한 불법 파견 으로 보 아 엄격히 규제 해야 한다 . 
 원청 사업주 들 의 ‘ 사용 자 책임 ’ 을 온전 하 게 강제 하 라 ! 
 하지만 이 정도 로 문제 가 해결 되 지 는 않 는다 . 직접 고용 관계 를 인정 하 거나 파견 으로 인정 하 는 판결 이 나오 면 , 사용 자 들 은 또 이 를 회피 하 기 위해 외형 을 바꾸 고 증거 를 은폐 하 기 때문 에 문제 는 계속 남 게 된다 . 그래서 근본 적 으로 는 도급 이 든 무엇 이 든 막론 하 고 원청 사업주 가 사용자 로서 책임 을 지 도록 해야 한다 . 원청 사업주 가 영향력 을 행사 하 는 영역 에 대하 여 는 단체교섭 에 응하 도록 해야 하 고 사업장 내 에서 노조 활동 이나 쟁의 활동 이 모두 가능 해야 한다 . 그리고 원청 사업주 가 영향력 을 미치 는 노동 조건 등 에 대하 여 는 원청 사업주 도 하청 업체 와 연대 책임 을 지 도록 해야 한다 . 노동 기본 권 이 온전히 보장 될 수 있 는 제도 적 장치 가 뒤따라야 하 는 것 이 다 . 
 노동 으로 생기 는 경제 적 인 이익 도 가져가 고 권한 도 행사 하 는 원청 사업주 가 사용자 로서 책임 도 져야 한다는 것 은 가장 기본 적 인 상식 에 속하 는 일 이 다 . 그러나 그 상식 을 지키 라는 비정규직 노동자 들 의 절규 에 대하 여 자본 과 정부 는 수백 , 수십억 의 손해배상 청구 와 해고 , 구속 등 의 형사 처벌 로 답 하 고 있 다 . 법 은 이미 상식 의 최소한 이 아니 라 , ' 상식 을 거부 하 는 자 들 을 보호 해 주 는 방패 막 ' 이 된 지 오래 인 모양 이 다 . 
 간접 고용 노동자 들 은 다른 회사 의 노동 자 가 아니 다 . 직접 고용 을 회피 할 목적 으로 다른 회사 노동자 로 만들 어 놓 은 것 에 불과 하 다 . 노동조합 도 이 를 분명히 인식 하 고 같 은 조직 에 받아들여야 한다 . 그리고 정규직 화 요구 , 간접 고용 철폐 를 위한 싸움 에 나서 야 할 것 이 다 . 
 제 135 호