민법 제 249 조 및 관련 판례 - 공무원뉴스 
 공무원뉴스 | 승인 2018 . 03 . 07 16 : 02 
 제 249 조 ( 선의취득 ) 평온 , 공연 하 게 동산 을 양수 한 자 가 선의 이 며 과실 없이 그 동산 을 점유 한 경우 에 는 양도인 이 정당 한 소유자 가 아닌 때 에 도 즉시 그 동산 의 소유 권 을 취득 한다 . 
 어 보반 환청 구 [ 서울 중앙 지법 2017 . 8 . 25 . , 선고 , 2017 가합 518187 , 판결 : 항소 ] 
 甲 이 미국 의 인터넷 경매 사이트 에서 ‘ 일본 석재 거북 ( Japanese Hardstone Turtle ) ’ 이 라는 제목 으로 경매 에 부친 물건 을 낙찰 받 아 국내 로 반입 한 다음 , 전문가 들 에게 확인 한 결과 위 물건 이 ‘ 인조 계비 장렬 왕후 어보 ’ 인 사실 을 확인 하 였 고 , 국립 고궁 박물관 에 어보 를 매수 할 것 을 신청 한 후 인도 하 였 는데 , 국립 고궁 박물관 이 심의 한 결과 어보 가 인조 계비 장렬 왕후 어보 로서 도난품 에 해당 한다는 이유 로 매입 및 반환 을 거부 하 자 대한 민국 을 상대 로 하 여 주위 적 으로 어보 의 반환 을 , 예비 적 으로 매도 신청 가액 상당 의 손해 배상 을 구한 사안 에서 , 甲 이 비록 경매 사이트 에서 어보 를 낙찰 받 았 다고 하 더라도 어 보 는 도품 이 어서 甲 이 미국 버지니아 주법 에 따라 어보 에 관한 소유 권 을 취득 하 지 못한다고 한 사례 
 甲 이 미국 의 인터넷 경매 사이트 에서 ‘ 일본 석재 거북 ( Japanese Hardstone Turtle ) ’ 이 라는 제목 으로 경매 에 부친 물건 을 낙찰 받 아 국내 로 반입 한 다음 , 전문가 들 에게 확인 한 결과 위 물건 이 ‘ 인조 계비 장렬 왕후 어보 ’ 인 사실 을 확인 하 였 고 , 국립 고궁 박물관 에 어보 를 매수 할 것 을 신청 한 후 인도 하 였 는데 , 국립 고궁 박물관 이 심의 한 결과 어보 가 인조 계비 장렬 왕후 어보 로서 도난품 에 해당 한다는 이유 로 매입 및 반환 을 거부 하 자 대한 민국 을 상대 로 하 여 주위 적 으로 어보 의 반환 을 , 예비 적 으로 매도 신청 가액 상당 의 손해 배상 을 구한 사안 에서 , 어 보 는 대한민국 이 소유 · 관리 하 던 중 6 · 25 전쟁 당시 도난 당한 다음 미국 등 해외 로 반출 되 었 다고 추인 할 수 있 으므로 도품 에 해당 하 는데 , 甲 이 경매 사이트 에서 어보 를 낙찰 받 을 당시 어보 가 미국 버지니아주 에 있 었 고 , 그 후 甲 이 어보 를 국내 로 반입 하 였으므로 , 甲 이 어보 에 관한 소유 권 을 취득 하 였 는지 여부 에 관한 준거법 은 원인 된 행위 또는 사실 의 완성 당시 목적물 의 소재지법 인 미국 버지니아 주법 인 바 , 영미법 에서 는 도품 에 관하 여 ‘ 누구 도 자신 이 가지 지 않 는 것 을 양도 할 수 없 다 ( nemo dat quod non habet ) ’ 는 원칙 이 지배 하 고 있 어 도품 에 대한 선의취득 을 인정 하 고 있 지 않 고 , 버지니아 주법 또한 도품 에 대한 선의취득 을 인정 하 지 않 고 있 어 甲 이 비록 경매 사이트 에서 어보 를 낙찰 받 았 다고 하 더라도 어 보 는 도품 이 어서 甲 이 버지니아 주법 에 따라 어보 에 관한 소유 권 을 취득 하 지 못하 였으므로 , 甲 의 반환 청구 는 이유 없 고 , 제반 사정 등 에 비추 어 보 면 甲 이 어보 에 관하 여 어떠 한 재산 권 을 가진다고 볼 수 없 으며 , 대한민국 산하 국립 고궁 박물관 이 甲 에게 어보 에 관한 대가 를 지급 하 지 않 은 채 반환 을 거부 하 는 것 이 불법행위 를 구성 한다고 보 기 어렵 다고 한 사례 . 
 주위 적 으로 , 피고 는 원고 로부터 교부 받 아 점유 ( 소관청 , 국립 고궁 박물관 ) 중 인 ‘ 일본 석재 거북 ( 인 조비 어보 ) ’ 을 반환 하 라 . 예비 적 으로 , 피고 는 원고 에게 250 , 000 , 000 원 및 이 에 대하 여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 부본 최종 송달 일 다음 날 부터 다 갚 는 날 까지 연 15 % 의 비율 로 계산 한 돈 을 지급 하 라 . 
 ○ 원고 는 2016 . 1 . 30 . 경 미국 의 인터넷 경매 사이트 ‘○○○○○○○○( 영문 명칭 1 생략 ) ’ ( 인터넷 주소 생략 ) 에 접속 하 여 ‘△△△ △△△( 영문 명칭 2 생략 ) ’ 가 경매인 으로서 ‘ 일본 석재 거북 ( Japanese Hardstone Turtle ) ’ 이 라는 제목 으로 경매 에 부친 물건 을 미화 9 , 500 달러 에 낙찰 받 았 다 . 
 ○ 원고 는 2016 . 3 . 19 . 경 위 물건 을 국내 로 반입 한 다음 전문가 들 에게 확인 한 결과 위 물건 이 ‘ 인조 계비 장렬 왕후 어보 ’ 인 사실 을 확인 하 였 고 ( 이하 위 물건 을 ‘ 이 사건 어보 ’ 라 한다 ) , 2016 . 9 . 2 . 경 피 고 산하 국립 고궁 박물관 에 이 사건 어보 를 250 , 000 , 000 원 에 매수 할 것 을 신청 하 면서 이 사건 어보 를 국립 고궁 박물관 에 인도 하 였 다 . 
 ○ 국립 고궁 박물관 은 이 사건 어보 를 심의 한 결과 이 사건 어보 가 인조 계비 장렬 왕후 어보 로서 도난품 에 해당 한다는 이유 로 그 매입 및 반환 을 거부 하 였 다 . 
 [ 인정 근거 ] 다툼 없 는 사실 , 갑 1 내지 5 호 증 ( 가지번호 있 는 것 은 각 가지번호 를 포함 , 이하 같 다 ) , 을 1 , 9 , 10 호 증 의 각 기재 , 변론 전체 의 취지 
 2 . 원고 의 주장 요지 
 가 . 주위 적 청구 
 이 사건 어보 는 도품 이 아니 므로 원고 가 이 사건 어보 에 관한 소유 권 을 경매 에 의하 여 적법 하 게 취득 하 였 고 , 피고 가 이 를 점유 하 면서 원고 에게 반환 할 것 을 거부 하 고 있 으므로 , 피고 는 민법 제 213 조 에 따라 원고 에게 이 사건 어보 를 반환 할 의무 가 있 다 . 
 나 . 예비 적 청구 
 가사 , 이 사건 어보 가 도품 이 더라도 민법 제 249 조 에 의하 여 원고 가 이 사건 어보 를 선 의 취득 하 였 고 , 피고 는 민법 제 251 조 에 따라 대가 를 변상 하 고 이 사건 어보 의 반환 을 청구 할 수 있 음 에 도 , 피 고 산하 국립 고궁 박물관 은 유물 매수 공고 를 하 여 마치 원고 로부터 이 사건 어보 를 매수 할 것 과 같 은 태도 를 보였 다가 일방 적 으로 그 매입 및 반환 을 거부 하 여 원고 의 재산 권 을 침해 하 였 다 . 따라서 피고 는 원고 에게 불법행위 로 인한 손해 배상 으로 이 사건 어보 의 가치 상당액 을 지급 할 의무 가 있 다고 할 것 인데 , 원고 는 일단 이 사건 어보 의 매도 신청 가인 250 , 000 , 000 원 의 지급 을 구한다 . 
 3 . 주위 적 청구 에 관한 판단 
 원고 는 자신 이 경매 에 의하 여 이 사건 어보 에 관한 소유 권 을 적법 하 게 취득 하 였 다고 주장 하 는 반면 , 피고 는 이 사건 어보 가 피 고 소유 로서 6 · 25 전쟁 당시 도난 당한 것 이 고 , 원고 가 위 경매 에서 이 사건 어보 를 낙찰 받 을 당시 이 사건 어보 는 미국 버지니아주 에 있 었 는데 , 버지니아 주법 에 의하 면 도품 에 대한 선의취득 이 인정 되 지 않 으므로 원고 는 이 사건 어보 에 관한 소유 권 을 취득 하 지 못하 였 다고 주장 한다 . 따라서 이 사건 어보 가 피 고 소유 로서 도품 인지 , 만약 도품 이 라면 이 사건 어보 의 물권 취득 에 관한 준거법 이 무엇 인지 , 정해진 준거법 에 의하 면 도품 에 대한 선의취득 이 가능 한지 에 관하 여 차례 로 살피 기 로 한다 . 
 가 . 이 사건 어보 가 피 고 소유 로서 도품 인지 여부 
 앞서 든 증거 들 및 갑 7 , 15 호 증 , 을 2 내지 8 호 증 의 각 기재 에 변론 전체 의 취지 를 더 하 면 다음 과 같 은 사실 을 인정 할 수 있 다 . 
 ○ 어보 ( 御寶 ) 란 왕실 에서 제작 하 여 사용 하 던 왕가 의 권위 를 상징 하 는 도장 으로서 , 책봉 , 상존호 , 상 시호 , 추존 등 조선 왕실 의 의례 를 거행 하 기 위해 제작 되 어 사용 된 것 인데 , 이 사건 어보 는 숙종 2 년 인 1676 년 경 인조 의 계비 인 장렬 왕후 조 씨 에게 ‘ 휘 헌 ( 徽 獻 ) ’ 이 라는 존호 를 올리 기 위하 여 제작 되 었 다 . 
 ○ 그 후 이 사건 어보 는 종묘 에 봉안 되 어 관리 되 었 는데 , 1897 년 대한제국 선포 에 따라 이 사건 어보 를 포함 한 조선 왕실 재산 의 소유 권 은 대한제국 으로 승계 되 었 고 , 일제 강점기 에 는 이왕직 ( 李 王 職 ) 이 종묘 와 그 에 보관 되 어 있 던 여러 보물 등 의 관리 를 담당 하 였 는데 , 이왕직 이 1924 년 경 에 작성 한 ‘ 종묘 영녕전 책 보록 ( 宗廟 永 寧 殿 冊 寶錄 ) ’ 과 1943 년 경 에 작성 한 ‘ 종묘 지초 고 ( 宗廟 誌 初 稿 ) ’ 에 의하 면 , 이 사건 어보 가 재산 목록 에 포함 되 어 있 었 다 . 
 ○ 1950 년 경 일어난 6 · 25 전쟁 당시 서울 의 궁궐 과 종묘 등 에 봉안 되 어 있 던 조선 왕실 의 국새 와 어보 등 다수 의 인장 들 이 도난 당하 였 고 , 그 중 일부 는 국가 가 이 를 고물상 또는 미군 등 으로부터 회수 하 기 도 하 였 다 . 
 ○ 도난 당한 어보 중 일부 는 미국 등 해외 로 반출 되 었 고 , 문화재청 은 2015 . 3 . 19 . 경 미국 국토 안 보수 사국 ( HSI , Homeland Security Investigations ) 에 도난 문화재 반환 을 위한 수사 협조 를 요청 하 는 공문 을 보내 면서 도난 당한 국새 와 옥보 목록 을 첨부 하 였 는데 , 그 목록 에 이 사건 어보 가 포함 되 어 있 다 . 
 ○ 문화재청 은 2015 . 3 . 26 . 경 국제 형사 경찰 기구 ( INTERPOL ) 의 도난 문화재 목록 등재 를 요청 하 는 공문 을 경찰 청장 에 보내 면서 도난 당한 국새 및 옥보 목록 을 첨부 하 였 는데 , 그 목록 에 도 이 사건 어보 가 포함 되 어 있 다 . 
 ○ 문화재청 은 이 사건 어보 를 원고 로부터 인도 받 아 심의 한 결과 이 사건 어보 가 인조 계비 장렬 왕후 어보 인 사실 을 확인 한 후 2017 . 1 . 26 . 미국 국토 안 보수 사국 에 이 사건 어보 의 매매 자 , 경매 회사 인 △△△ △△△ 등 에 대한 수사 를 요청 하 였 다 . 
 구 구왕궁 재산 처분 법 ( 1950 . 4 . 8 . 법률 제 119 호 로 제정 된 후 1954 . 9 . 23 . 법률 제 339 호 로 폐지 되 기 전 의 것 ) 제 1 조 는 “ 구왕궁 재산 ( 舊王 宮 財産 ) 은 국유 로 한다 . 본 법 에서 구왕궁 재산 이 라 함 은 구한국 황실 또는 의친왕 궁 의 소유 에 속하 였 든 재산 으로서 구 이왕직 ( 李 王 職 ) 에서 관리 한 일체 의 동산 과 부동산 을 지칭 한다 . ” 라고 규정 하 고 있 는 바 , 위 에서 인정 한 사실 에 의하 면 , 이 사건 어보 는 일제 강점기 에 이왕직 에 의하 여 종묘 에 보관 되 어 관리 되 다가 1950 . 4 . 8 . 제정 , 시행 된 구 구왕궁 재산 처분 법 에 의하 여 피고 의 소유 로 되 어 피고 가 이 를 관리 하 던 중 , 그 후 발발 한 6 · 25 전쟁 당시 도난 당한 다음 미국 등 해외 로 반출 되 었 다고 추인 할 수 있 으므로 , 이 사건 어보 는 도품 에 해당 한다 . 
 나 . 이 사건 어보 의 물권 취득 에 관한 준거법 결정 
 국제 사법 제 1 조 가 ‘ 이 법 은 외국 적 요소 가 있 는 법률 관계 에 관하 여 국제 재판 관할 에 관한 원칙 과 준거법 을 정함 을 목적 으로 한다 ’ 고 규정 하 고 있 으므로 , 거래 당사자 의 국적 · 주소 , 물건 소재 지 , 행위지 , 사실 발생지 등 이 외국 과 밀접 하 게 관련 되 어 있 어 곧바로 내국법 을 적용 하 기 보다 는 국제 사법 을 적용 하 여 그 준거법 을 정하 는 것 이 더 합리 적 이 라고 인정 되 는 법률 관계 에 대하 여 는 국제 사법 의 규정 을 적용 하 여 준거법 을 정하 여야 한다 ( 대법원 2008 . 1 . 31 . 선고 2004 다 26454 판결 참조 ) . 한편 국제 사법 제 19 조 제 1 항 은 “ 동산 및 부동산 에 관한 물 권 또는 등기 하 여야 하 는 권리 는 그 목적물 의 소재 지법 에 의한다 . ” 라고 규정 하 고 있 고 , 제 2 항 은 “ 제 1 항 에 규정 된 권리 의 득실 변경 은 그 원인 된 행위 또는 사실 의 완성 당시 그 목적물 의 소재 지법 에 의한다 . ” 라고 규정 하 고 있 다 . 
 앞서 본 바 와 같이 이 사건 은 원고 가 2016 . 1 . 30 . 경 미국 의 인터넷 경매 사이트 에서 이루어진 경매 에 의하 여 이 사건 어보 에 관한 소유 권 을 취득 하 였 는지 여부 가 문제 되 는데 , 앞서 든 증거 들 및 변론 전체 의 취지 를 더 하 여 보 면 , 원고 가 위 경매 사이트 에서 이 사건 어보 를 낙찰 받 을 당시 이 사건 어보 가 미국 버지니아주 에 있 었 던 사실 , 그 후 원고 가 이 사건 어보 를 국내 로 반입 한 사실 을 인정 할 수 있 으므로 , 원고 가 이 사건 어보 에 관한 소유 권 을 취득 하 였 는지 여부 에 관한 준거법 은 그 원인 된 행위 또는 사실 의 완성 당시 그 목적물 의 소재지법 인 미국 버지니아 주법 이 라고 봄 이 타당 하 다 . 
 다 . 버지니아 주법 에 의하 면 도품 에 관하 여 선의취득 이 가능 한지 여부 
 영미법 에서 는 도품 에 관하 여 ‘ 누구 도 자신 이 가지 지 않 는 것 을 양도 할 수 없 다 ( nemo dat quod non habet ) ’ 는 원칙 이 지배 하 고 있 어 도품 에 대한 선의취득 을 인정 하 고 있 지 않 고 , 버지니아 주법 또한 제 8 . 2 - 403 조 제 1 항 에서 도품 에 대한 선의취득 을 인정 하 지 않 고 있 다 . 따라서 원고 가 비록 경매 사이트 에서 이 사건 어보 를 낙찰 받 았 다고 하 더라도 위 에서 본 바 와 같이 이 사건 어보 는 도품 이 므로 , 원고 는 버지니아 주법 에 따라 이 사건 어보 에 관한 소유 권 을 취득 하 지 못하 였 다고 판단 된다 . 
 따라서 원고 가 이 사건 어보 의 소유 권 을 취득 하 였음을 전제 로 한 원고 의 주위 적 청구 는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없 다 . 
 4 . 예비 적 청구 에 관한 판단 
 을 9 호 증 의 기재 에 변론 전체 의 취지 를 더 하 여 보 면 , 피 고 산하 국립 고궁 박물관 이 2016 . 8 . 12 . 경 유물 매수 공고 를 한 사실 을 인정 할 수 있 고 , 위 공고 에 따라 원고 가 국립 고궁 박물관 에 이 사건 어보 를 매수 할 것 을 신청 하 면서 이 사건 어보 를 국립 고궁 박물관 에 인도 한 사실 , 국립 고궁 박물관 이 이 사건 어보 를 심의 한 결과 이 사건 어보 가 도품 에 해당 한다는 이유 로 그 매입 및 반환 을 거부 한 사실 은 앞서 인정 한 것 과 같 다 . 그러나 ○ 앞서 본 바 와 같이 이 사건 어보 는 도품 으로서 그 소유 권 취득 에 관한 준거법 인 버지니아 주법 에 따라 선의취득 이 인정 되 지 않 아 원고 가 그 에 관한 소유 권 을 취득 하 지 못한 점 , ○ 우리 민법 제 250 조 , 제 251 조 는 도품 에 대하 여도 선의취득 을 인정 하 되 , 원소 유자 가 도난 당한 날 로부터 2 년 내 에 그 물건 의 반환 을 청구 할 수 있 고 , 도품 이 라도 양수인 이 경매 나 공개 시장 등 에서 선의 로 매수 한 때 에 는 원소 유자 가 그 대가 를 변상 하 고 그 물건 의 반환 을 청구 할 수 있 도록 규정 하 고 있 으나 , 원고 가 경매 에 의하 여 이 사건 어보 를 취득 하 였 다고 하 더라도 그 소유 권 취득 에 관한 준거법 이 버 지니 아주 법인 이상 원고 에게 다른 재산 권 이 인정 될 여지 도 없 는 점 , ○ 이 사건 어보 는 인조 계비 장렬 왕후 에게 존호 를 올리 기 위하 여 조선 왕실 에서 직접 제작 한 것 으로서 조선 왕실 의 권위 를 상징 하 는 신물 ( 神物 ) 이 고 , 다른 일반 적 인 문화재 보다 그 역사 적 가치 가 크 므로 국가 로서 는 이 를 확보 하 여 보존 · 관리 하 여야 할 책무 를 부담 하 는 점 등 에 비추 어 보 면 , 원고 가 이 사건 어보 에 관하 여 어떠 한 재산 권 을 가진다고 볼 수 없 고 , 피 고 산하 국립 고궁 박물관 이 원고 에게 이 사건 어보 에 관한 대가 를 지급 하 지 않 은 채 그 반환 을 거부 하 는 것 이 불법행위 를 구성 한다고 보 기 어렵 다 . 
 따라서 원고 의 예비 적 청구 는 손해 액 의 범위 에 관하 여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없 다 . 
 그렇 다면 원고 의 청구 는 이유 없 으므로 이 를 모두 기각 한다 .