31 . 자 구 석명 신청서 를 통해 피고 가 피해 금액 중 일부 라도 회수 한 금액 이 있 는지 에 관하 여 석명 을 구하 였 고 , 피 고 소송대리인 은 2014 . 6 . 16 . 자 준비서면 에서 피고 가 수표 위 조범 등 으로부터 당시 까지 회수 한 금액 이 16 억 3 , 100 만 원 이 라고 밝혔 음 을 알 수 있 다 . 
 사정 이 이 와 같 다면 , 설령 원고 가 피고 에 대한 손해 배상 채무 의 일부 가 소멸 하 였 다는 주장 을 명시 적 으로 하 지 않 았 다고 하 더라도 , 원심 으로서 는 공동 불법 행위 자 인 소외 1 등 수표 위 조범 들 이 피고 에게 변제 하 거나 피고 가 회수 한 손해 배상금 이 얼마 인지 등 에 관하 여 석명권 을 행사 하 여 심리 한 후 앞 에서 본 법리 에 따라 원고 가 피고 에 대해 부담 하 는 손해 배상 책임 의 범위 를 정하 였 어야 할 것 이 다 . 
 그럼에도 원심 은 위 와 같 은 점 을 충분히 살피 지 않 은 채 곧바로 원고 의 피고 에 대한 손해 배상 채무 가 그 판시 와 같 다고 인정 하 였으니 , 이러 한 원심 의 판단 에 는 손해배상 채무 의 소멸 , 손해 액 산정 에 관한 법리 를 오해 하 고 필요 한 심리 를 다 하 지 아니함 으로써 판결 결과 에 영향 을 미친 잘못 이 있 다 . 이 를 지적 하 는 취지 의 이 부분 상고 이유 주장 은 이유 있 다 . 
 3 . 결론 
 그러므로 원심 판결 을 파기 하 고 , 사건 을 다시 심리 · 판단 하 도록 원심 법원 에 환송 하 기 로 하 여 , 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 . 
 
 대법관 <| name _ start |> 최미영 <| name _ end |>( 재판장 ) <| name _ start |> 이영식 <| name _ end |>( 주심 ) <| name _ start |> 박경자 <| name _ end |> <| name _ start |> 김미영 <| name _ end |> 
 
 
 
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 대 법원 2017 . 3 . 30 . 선고 2016 다 231358 판결 손해 배상 ( 기 ) 
 
 판시 사항 
 [ 1 ] 타인 소유 의 토지 에 소유자 의 승낙 없이 분묘 를 설치 하 여 20 년 간 평온 · 공연 하 게 분묘 의 기지 를 점유 한 경우 , 분묘 기지 권 을 시효 로 취득 하 는지 여부 ( 적극 ) 및 이 를 등기 하 지 않 고 도 제 3 자 에게 대항 할 수 있 는지 여부 ( 적극 ) 
 [ 2 ] 2000 . 1 . 12 . 법률 제 6158 호 로 전부 개정 된 ‘ 장사 등 에 관한 법률 ’ 시행 전 에 설치 된 분묘 에 대한 분묘 기지 권 의 존립 근거 가 위 법률 의 시행 으로 상실 되 는지 여부 ( 소극 ) 
 [ 3 ] 분묘 기지 권 의 의미 및 분묘 기지 권 이 미치 는 범위 
 [ 4 ] 분묘 가 멸실 되 었 더라도 유골 이 존재 하 여 분묘 의 원상회복 이 가능 하 고 일시 적 인 멸실 에 불과 한 경우 , 이미 인정 된 분묘 기지 권 이 소멸 하 지 않 고 존속 하 는지 여부 ( 적극 ) 
 
 참조 법령 
 [ 1 ] 민법 제 185 조 , 제 187 조 , 제 245 조 제 1 항 , 제 248 조 , 제 279 조 [ 2 ] 민법 제 185 조 , 제 245 조 제 1 항 , 제 248 조 , 제 279 조 , 구 장사 등 에 관한 법률 ( 2002 . 1 . 19 . 법률 제 6615 호 로 개정 되 기 전 의 것 ) 제 23 조 제 3 항 ( 현행 제 27 조 제 3 항 참조 ) , 부칙 ( 2000 . 1 . 12 . ) 제 2 조 , 구 장사 등 에 관한 법률 ( 2008 . 3 . 28 . 법률 제 9030 호 로 개정 되 기 전 의 것 ) 제 27 조 제 3 항 , 부칙 ( 2007 . 5 . 25 . ) 제 2 조 제 2 항 [ 3 ] 민법 제 185 조 , 제 245 조 제 1 항 , 제 248 조 , 제 279 조 [ 4 ] 민법 제 185 조 , 제 245 조 제 1 항 , 제 248 조 , 제 279 조 
 
 참조 판례 
 [ 1 ] [ 2 ] 대 법원 2017 . 1 . 19 . 선고 2013 다 17292 전원 합의체 판결 ( 공 2017 상 , 347 ) 
 [ 1 ] [ 3 ] 대 법원 2011 . 11 . 10 . 선고 2011 다 63017 , 63024 판결 ( 공 2011 하 , 2562 ) 
 [ 4 ] 대 법원 2007 . 6 . 28 . 선고 2005 다 44114 판결 ( 공 2007 하 , 1148 ) 
 
 대 법원 
 판결 
 
 원고 , 피상 고인 	 원고 ( 소송대리인 변호사 <| name _ start |> 손지 은 <| name _ end |>) 
 피 고 , 상고인 	 피 고 ( 소송대리인 법무법인 <| org _ start |> 세제 <| org _ end |> 담당 변호사 <| name _ start |> 박 예준 <| name _ end |> 외 1 인 ) 
 피 고 인수 참가인 , 상고인 	 피 고 인수 참가인 ( 소송대리인 법무법인 <| org _ start |> 세제 <| org _ end |> 담당 변호사 <| name _ start |> 박 예준 <| name _ end |> 외 1 인 ) 
 원심 판결 	 서울 중앙 지법 2016 . 6 . 10 . 선고 2015 나 66600 판결 
 
 주 문 
 상고 를 모두 기각 한다 . 상고 비용 은 피고 와 피고 인수 참가인 이 부담 한다 . 
 
 이 유 
 상고 이유 를 판단 한다 . 
 1 . 상고 이유 제 1 점 에 대하 여 
 타인 소유 의 토지 에 소유자 의 승낙 없이 분묘 를 설치 한 경우 에 도 20 년 간 평온 · 공연 하 게 그 분묘 의 기지 를 점유 하 면 지상 권 과 유사 한 관습 상 의 물 권 인 분 묘기