서울 행정 법원 2017 아 460 
 판결 전문 서울 행정 법원 2017 아 460 
 2017 - 05 - 24 오전 9 : 43 : 20 이 판결 관련 정보 ( 1 건 ) + 
 [ 판결 ] " 靑 압수수색 허용 해 달 라 " 특검 신청 각하 
 서울 행정 법원 제 4 부 결정 
 【 사건 】 2017 아 460 효력 정지 
 【 신청인 】 특별 검사 박영수 ( 소송대리인 법무법인 ( 유한 ) 강남 , 담당 변호사 김대현 ) 
 【 피 신청인 】 1 . 대통령 비서 실장 한 aa , 2 . 대통령 경호실 장 박 bb ( 소송대리인 법무법인 대오 , 담당 변호사 강경구 ) 
 피 신청인 들 이 2017 . 2 . 3 . 신청인 에 대하 여 한 압수 · 수색 · 검증 영장 집행 불승인 처분 의 효력 은 , 이 법원 2017 구합 985 영장 집행 불승인 처분 취소 소송 의 본안 판결 확정시 까지 이 를 정지 한다 . 
 1 . 이 사건 기록 및 심문 전체 의 취지 에 의하 면 , 다음 과 같 은 사실 이 소명 된다 . 
 신청인 은 2016 . 12 . 1 . 박근혜 정부 의 최순 실 등 민간인 에 의한 국정 농단 의혹 사건 규명 을 위한 특별 검사 의 임명 등 에 관한 법률 에 의해 임명 된 특별 검사 로서 , 2017 . 2 . 2 . 서울 중앙 지방 법원 으로부터 청와대 일부 시설 에 대한 압수 · 수색 · 검증 영장 ( 이하 ‘ 이 사건 영장 ’ 이 라 한다 ) 을 발부 받 아 2017 . 2 . 3 . 영장 을 집행 하 려고 하 였 다 . 피 신 청인 들 은 같 은 날 형사 소송법 제 110 조 제 2 항 , 제 111 조 제 2 항 에 따라 이 사건 영장 의 집행 이 국가 의 중대 한 이익 을 해 한다는 이유 로 그 집행 을 승낙 하 지 아니하 였 다 ( 이하 ‘ 이 사건 불 승낙 ’ 이 라 한다 ) . 
 2 . 신청인 은 , 피 신청인 들 의 이 사건 불 승낙 이 행정 소송법 제 2 조 제 1 항 제 1 호 의 처분 에 해당 하 며 , 신청인 이 국가 기관 에 해당 하나 예외 적 으로 항고소송 을 제기 할 원고적격 이 있 고 , 이 사건 불 승낙 은 영장 집행 에 대한 금지 처분 으로서 그 효력 이 정지 되 면 영장 집행 에 나아갈 수 있 어 신청 의 이익 이 있 다고 주장 하 며 , 이 사건 불 승낙 의 효력 정지 를 구하 는 이 사건 신청 을 하 였 다 . 
 3 . 형사 소송법 제 110 조 제 1 항 은 “ 군사 상 비밀 을 요하 는 장소 는 그 책임자 의 승낙 없이 는 압수 또는 수색 할 수 없 ” 고 , 제 2 항 은 “ 전항 의 책임자 는 국가 의 중대 한 이익 을 해 하 는 경우 를 제외 하 고 는 승낙 을 거부 하 지 못한다 . ” 고 규정 하 며 , 제 111 조 제 1 항 은 “ 공무원 또는 공무원 이 었 던 자 가 소지 또는 보관 하 는 물건 에 관하 여 는 본인 또는 그 해당 공무소 가 직무 상 의 비밀 에 관한 것 임 을 신고 한 때 에 는 그 소속 공무소 또는 당해 감독관 공서 의 승낙 없이 는 압수 하 지 못 ” 하 고 , 제 2 항 은 “ 소속 공무소 또는 당해 감독관 공서 는 국가 의 중대 한 이익 을 해 하 는 경우 를 제외 하 고 는 승낙 을 거부 하 지 못한다 . ” 고 규정 하 고 있 다 . 
 형사 소송법 제 110 조 , 제 111 조 각 제 1 항 은 군사 상 비밀 을 요하 는 장소 는 그 책임자 의 , 공무원 등 이 소지 또는 보관 하 는 직무 상 의 비밀 에 관한 물건 은 소속 공무소 또는 당해 감독관 공서 의 승낙 을 받 아 압수 · 수색 을 하 도록 하 면서 도 각 제 2 항 에서 책임자 나 소속 공무소 등 으로 하여금 국가 의 중대 한 이익 을 해 하 는 경우 를 제외 하 고 는 승낙 을 거부 하 지 못하 도록 하 여 압수 · 수색 의 과정 에서 군사 상 비밀 또는 공무 상 비밀 의 보호 를 도모 하 고 있 다 . 이 는 군사 상 비밀 또는 공무 상 비밀 과 관련 한 압수 · 수색 에 대하 여 형사 소송법 이 위 법률 조항 을 통하 여 그 집행 절차 등 의 요건 을 설정 해 둔 것 이 라 할 수 있 다 ( 이 와 달리 위 법률 조항 을 책임자 나 소속 공무소 등 에 행정청 의 지위 에서 압수 · 수색 을 허락 하 거나 금지 할 수 있 도록 하 는 행정 권한 을 부여 한 수 권 조항 이 라고 보 기 는 어렵 다 ) . 
 압수 · 수색 영장 에 의하 여 압수 · 수색 이 이루어질 경우 군사 상 비밀 을 요하 는 장소 의 책임자 나 직무 상 의 비밀 에 관한 물건 을 소지 또는 보관 하 는 공무원 등 의 소속 공무소 등 은 압수 · 수색 에 응하 여야 하 는 수동 적 지위 에서 국가 의 중대 한 이익 을 해 하 는 예외 적 인 경우 라 판단 되 는 경우 에 한하 여 압수 · 수색 을 승낙 하 지 아니할 수 있 을 뿐 이 어서 이때 의 책임자 나 공무소 등 의 불 승낙 은 능동 적 으로 압수 · 수색 을 하 는 검사 등 에 대하 여 적극 적 으로 압수 · 수색 자체 를 금지 하 는 것 이 라기 보다 는 소극 적 으로 군사 상 또는 공무 상 의 비밀 보호 를 위해 압수 · 수색 에 응할 수 없 다는 취지 를 밝히 는 데 그치 는 것 으로 보인다 . 그리고 이 는 형사 소송법 제 110 조 , 제 111 조 등 이 설정 한 압수 · 수색 의 요건 에 따른 것 이 다 . 따라서 이 사건 불 승낙 을 행정 소송법 제 2 조 제 1 항 제 1 호 소정 의 공권력 의 행사 또는 그 거부 와 그 에 준하 는 행정 작용 인 처분 이 라고 보 기 는 어렵 다 . 
 한편 , 이 사건 불 승낙 은 효력 정지 결정 이 있 더라도 불 승낙 이 없 었 던 것 과 같 은 상태 , 즉 불 승낙 이 있 기 전 의 상태 로 되돌아가 는 데 불과 하 여 책임자 나 소속 공무소 등 의 승낙 이 있 었 다고 보 기 도 어려우므로 신청인 은 여전히 형사 소송법 제 110 조 , 제 111 조 의 요건 을 갖추 어 이 사건 영장 을 집행 하 여야 한다 . 
 또한 국가 기관 인 신청인 이 이 사건 불 승낙 으로 인하 여 압수 · 수색 을 할 수 없 음 은 형사 소송법 제 110 조 , 제 111 조 가 설정 한 압수 · 수색 의 절차 등 의 요건 에 따른 것 이 고 , 그 권한 행사 에 직접 적 인 제한 이나 제재 등 이 있 다고 볼 수 없 으므로 그 소명 만 으로 는 예외 적 으로 원고적격 을 인정 하 기 는 어렵 다 ( 형사 소송법 제 110 조 , 제 111 조 각 제 2 항 의 국가 의 중대 한 이익 을 해 하 는 경우 에 해당 하 는지 에 관한 쟁송 등 의 절차 가 없 다는 사정 이 있 다고 하 여 곧바로 국가 기관 인 신청인 에게 항고소송 이 유효 · 적절 한 수단 이 고 , 그 원고 적격 을 인정 하 여야 한다고 보 기 는 어렵 다 ) . 
 4 . 그렇 다면 이 사건 불 승낙 의 처분 성 , 신청인 의 당사자적격 , 신청 의 이익 등 에 대한 소명 이 부족 하 므로 이 사건 신청 은 부적 법 하 여 각하 한다 .