었 다고 하 더라도 , 이 는 피고인 2 의 행위 가 피해자 회사 에 대한 배임 행위 에 해당 한다는 것 을 알 면서 도 소극 적 으로 그 배임 행위 에 편승 하 여 이익 을 취득 한 것 일 뿐 , 이 로써 피고인 2 의 배임 행위 를 교사 하 거나 또는 배임 행위 의 전 과정 에 관여 하 는 등 으로 배임 행위 에 적극 가담 하 거나 영업 비밀 의 사용 에 기능 적 행위지 배 를 인정 할 정도 로 가담 하 였 다고 보 기 에 는 부족 하 다 . 
 ④ 항소심 증인 공소 외 7 은 법정 에서 ‘ 피고인 1 이 피해자 회사 에서 개발 , 제작 , 판매 등 모든 과정 을 담당 해 보 았 고 , 따라서 모든 과정 을 습득 하 고 있 었 으며 , 하드웨어 부분 책임자 이 던 피고인 1 이 스캐너 제품 개발 을 위해서 소프트웨어 개발 에 요구 되 는 시간 이나 과정 , 비용 을 전혀 몰랐 을 가능 성 은 없 다 , 피고인 1 이 피해자 회사 에서 퇴사 할 즈음 에 피고인 2 와 식사 를 같이 하 고 , 회사 내 1 층 카페 에서 이야기 하 고 있 는 모습 을 여러 번 봤 다 ‘ 라고 진술 하 면서 도 ’ 피고인 들 의 대화 내용 은 들 은 적 이 없 고 , 증인 은 솔직히 개발자 도 아니 라서 전체 적 인 내용 은 잘 모르 겠 다 ‘ 라는 취지 로 진술 하 였 다 . 따라서 공소 외 7 의 위 진술 에 의하 더라도 피고인 1 이 피고인 심현수 의 이 사건 1 내지 13 , 15 내지 34 번 각 파일 에 대한 부정 경쟁 방지 법위 반 ( 영업 비밀 누설 등 ) 및 업무상 배임 의 점 에 대하 여 공동 정범 으로서 기능 적 행위지 배 가 인정 될 정도 로 가담 하 였 다고 인정 하 기 에 는 부족 하 고 , 그 밖 에 검사 가 항소심 에서 제출 한 증거 들 을 종합 하 더라도 이 와 같 다 . 
 ㈏ 이 사건 14 번 파일 부분 에 대한 업무상 배임 의 점 
 그러나 , 제 1 심 및 항소심 이 적법 하 게 채택 하 여 조사 한 증거 들 에 의하 여 인정 되 는 아래 와 같 은 사실 이나 사정 등 을 종합 하 면 , 피고인 1 이 피고인 2 와 공모 하 여 이 부분 공소사실 기재 와 같이 피해자 회사 의 영업 비밀 인 이 사건 14 번 파일 을 사용 하 여 피해자 회사 의 위 영업 비밀 등 재산 가치 에 해당 하 는 시 가 불상 의 재산 상 이익 을 취득 하 고 , 피해자 회사 에 같 은 액수 상당 의 재산 상 손해 를 가한 사실 이 충분히 인정 된다 . 그럼에도 피고인 1 이 이 사건 14 번 파일 의 경우 에 도 피고인 2 와 공모 하 여 업무상 배임 의 범행 을 저질렀 음 을 인정 할 증거 가 없 다는 이유 로 이 부분 공소 사실 에 대하 여 무죄 를 선고 한 제 1 심판 결 은 사실 을 오인 하 여 판결 에 영향 을 미친 위법 이 있 다 . 따라서 검사 의 이 부분 항소 는 이유 있 다 . 
 ① 피고인 2 가 퇴사 시 에 이 사건 14 번 파일 을 피해자 회사 에 반환 하 거나 폐기 할 업무상 의무 가 있 음 은 앞서 본 바 와 같 다 . 나아가 이 와 같 은 사실 관계 및 고용 계약 에 따른 부수 적 의무 내지 신의칙 에 의하 면 , 피고인 2 는 퇴사 한 후 에 도 상당 한 기간 동안 피해자 회사 의 영업 비밀 내지 영업 상 주요 자산 을 회사 의 동의 없이 반출 하 여 외부 에 제공 하 지 않 아야 할 의무 가 있 다고 보 아야 할 것 이 고 , 이 와 같 은 의무 는 회사 와 직원 사이 의 신임 관계 를 바탕 으로 하 는 것 으로서 단순 한 민사 상 의 의무 로 한정 된다고 할 수 는 없 다 ( 대법원 2008 . 4 . 24 . 선고 2006 도 9089 판결 등 참조 ) . 
 ② 또한 , 피고인 2 가 퇴사 시 이 사건 각 파일 을 반환 하 지 않 거나 폐기 하 지 않 은 행위 로 인하 여 피고인 2 에 대한 이 사건 업무상 배임죄 가 기수 에 이르 렀다 할지라도 , 이후 불 가벌 적 사후 행위 에 가담 한 제 3 자 에 대하 여 는 별도 의 범죄 의 성립 이 가능 하 므로 ( 대법원 1977 . 5 . 18 . 선고 77 도 541 판결 참조 ) , 피고인 2 에 대하 여 불 가벌 적 사후 행위 로 평가 될 수 있 는 이 사건 14 번 파일 의 사용 행위 에 제 3 자 인 피고인 1 이 공 모 및 가담 한 이상 피고인 1 에 대하 여 는 위 14 번 파일 에 대한 별도 의 업무상 배임죄 가 성립 한다 . 
 ③ 그런데 , 피고인 2 는 검찰 에서 조사 받 을 당시 ‘ 피고인 1 이 피해자 회사 의 3 D 스캐너 의 라이선스 를 만들 어 달 라고 하 여 노트북 에 보관 하 고 있 던 피해자 회사 의 소스 프로그램 을 이용 하 여 라이선스 생성기 실행 파일 을 만든 후 그 파일 을 이용 하 여 라이선스 파일 을 만들 었 다 ’ 라는 취지 로 진술 하 였 다 . 피고인 1 도 검찰 에서 이 사건 14 번 파일 에 대하 여 는 ‘ 당시 라이선스 키 가 없 어 3 D 스캐너 프로그램 을 구동 시킬 수 없 어 피고인 2 에게 고민 을 말 한 것 은 맞 고 , 라이선스 키 를 만들 기 위해 공소 외 1 회사 의 소스 프로그램 을 사용 하 자는 결정 은 자신 이 했 다 ’ 라는 취지