[ 프레시안 김승환 / 전북 대 헌법학 교수 ]    전효숙 헌법재판 소장 후보 자 인사 청문회 를 둘러싸 고 헌법 적 논쟁 이 한창 이 다 . 처음 에 는 흔히 볼 수 있 는 정치 집단 간 정치 싸움 이 겠 거니 생각 하 고 지나치 고 있 었 는데 어느새 헌 법학자 들 도 이 문제 에 개입 해 들어오 고 , 급기야 는 국회 에서 헌법 수호 라는 구호 까지 나오 고 있 어 그간 의 헌법 적 논쟁 에 대한 헌 법학자 로서 의 의견 을 밝히 고자 한다 .      헌법재판 소장 은 ' 재판관 중 에서 ' 대통령 이 임명 해야 한다는 것 의 의미 는 ?      헌법 제 111 조 제 2 항 에 따르 면 헌법 재판관 9 명 모두 대통령 이 임명 하 도록 하 고 있 다 . 그 중 에서 3 인 은 국회 가 선출 하 는 자 를 , 또 다른 3 인 은 대법원장 이 지명 하 는 자 를 임명 한다 . 국회 몫 은 국회 선출 → 대통령 임명 의 단계 를 거치 고 , 대법원 몫 은 대법원장 지명 → 대통령 임명 의 단계 를 거친다 . 국회 에서 선출 하 는 헌법 재판관 의 경우 에 는 선출 안 을 심의 하 기 위하 여 인사 청문 특별 위원회 를 거친 후 국회 가 선출 하 고 나 면 대통령 이 임명 하 도록 되 어 있 다 ( 국회법 제 46 조 의 3 제 1 항 ) . 국회 의 선출 절차 를 거친 자 의 법 적 지위 는 ' 헌법 재판관 후보자 ' 다 . 대통령 의 임명 행위 를 통하 여 비로소 ' 헌법 재판관 ' 이 되 는 것 이 다 . 다만 , 국회 의 헌법 재판관 선출 행위 는 대통령 의 임명 권 을 기속 한다 .      헌법 은 대법원 을 구성 하 는 대법원장 과 대법관 은 모두 그 임명 에 국회 의 동의 를 얻 도록 규정 하 고 있 다 ( 헌법 제 104 조 제 1 항 , 제 2 항 ) . 대통령 이 국회 에 임명 동의 안 을 송부 하 면 국회 는 위 인사 청문 특별 위원회 를 열 어 청문 을 실시 한 후 절차 를 거쳐 동의 를 하 고 , 그 후 대통령 이 대법원장 또는 대법관 을 임명 하 도록 하 고 있 다 .      이 에 반하 여 헌법 은 헌법 재판소 를 구성 하 는 헌법 재판 소장 과 헌법 재판관 중 오로지 ' 헌법재판 소장 ' 에 대해서 만 그 임명 에 국회 의 동의 를 얻 도록 하 고 있 다 ( 헌법 제 111 조 제 4 항 ) . 권력 분립 의 원칙 상 어느 기관 이 더 우위 에 서 있 다고 말 할 수 없 는 , 두 개 의 최고 사법 기관 의 인 적 구성 방법 과 절차 에 대한 헌법 의 이러 한 혼란 스러운 태도 가 일으키 고 있 는 파장 은 곧바로 국회법 을 둘러싼 논란 으로 이어졌 다 .      인사 청문 특별 위원회 를 규정 하 고 있 는 국회법 제 46 조 의 3 이 등장 한 것 은 2000 년 2 월 16 일 이 다 . 이 조항 에 따라 대법원장 , 대법관 , 헌법재판 소장 은 국회 의 동의 를 얻 기 전 에 인사 청문 특별 위원회 를 거치 도록 되 어 있 다 . 그러나 대법관 들 과 는 달리 헌법재판 소장 을 제외 한 헌법 재판관 8 명 은 모두 인사 청문 특별 위원회 의 청문 대상 이 아니 었 다 . 헌법 의 혼란 이 국회법 의 불 균형 을 초래 한 것 이 다 .      노무현 정부 들 어 고위 공직자 에 대한 국회 인사 청문회 의 필요 성 이 본격 적 으로 제기 되 기 시작 했 고 , 급기야 는 중앙 선거관리위원회 위원 , 국무 위원 , 국가 정보 원장 , 국세 청장 , 검찰 총장 , 경찰 총장 까지 도 인사 청문회 를 거치 도록 국회법 을 개정 하 기 에 이르 렀다 ( 국회법 제 65 조 의 2 ) .      그러나 이 들 의 인사 청문 을 관장 하 는 기구 는 인사 청문 특별 위원회 가 아니 라 각 소관 상임 위원회 별 로 개최 하 는 인사 청문회 다 . 국회법 은 인사 관련 청문 을 ' 인사 청문 특별 위원회 ' 와 ' 인사 청문회 ' 로 이원화 시킨 것 이 다 .      여기 에서 의 이원화 의 기준 은 무엇 인가 ? 그것 은 인사 청문 대상자 가 갖 는 헌법 과 법률 상 의 지위 와 권한 의 높낮이 다 . 그것 이 높 은 경우 인사 청문 특별 위원회 의 청문 대상 으로 하 고 , 그것 이 낮 은 경우 소관 상임 위원회 의 인사 청문회 로 끝내 도록 한 것 이 다 . 두 개 의 청문회 는 양자택일 적 인 것 이 지 , 대상자 에 따라서 두 절차 를 모두 거쳐야 하 는 병존 적 인 것 은 아니 다 . 이것 이 국회법 의 입법 취지 를 올바로 해석 하 는 것 이 다 .      국회 가 국회법 을 개정 해서 헌법 재판관 도 인사 청문 의 대상자 로 규정 한 것 은 2005 년 7 월 28 일 이 다 . 국회법 이 중앙 선거관리위원회 위원 , 국무 위원 , 국가 정보 원장 , 국세 청장 , 검찰 총장 , 경찰 총장 등 을 인사 청문 대상자 로 규정 한 것 은 2003 년 2 월 24 일 이 므로 , 이 들 보다 헌법 적 격 이 훨씬 더 높 은 헌법 재판관 을 가장 늦 게 인사 청문 대상자 로 , 그것 도 소관 상임 위원회 인 법사 위원회 의 청문 대상자 로 규정 한 것 이 다 .      헌법 재판관 의 헌법 적 지위 , 헌법 재판소 와 대 법원 의 권력 적 균형 관계 를 고려 한다면 국회법 은 헌법 재판관 을 당연히 인사 청문 특별 위원회 의 청문 대상자 로 규정 했어야 한다 . 그것 도 대법관 과 마찬가지 로 2003 년 2 월 4 일 에 이미 인사 청문 특별 위원회 의 청문 대상자 로 규정 했어야 한다 . 헌 법조문 과 법률 조문 에 대한 국회의원 들 의 형편 없 는 이해력 이 헌법 재판관 의 지위 를 만신창이 로 만들 어 버린 것 이 다 . 따라서 국회의원 들 은 스스로 헌법 재판관 의 격 을 깎아내리 는 행위 , 즉 헌법 침해 적 입법 행위 를 한 것 을 먼저 인정 해야 한다 .      헌법재판 소장 의 경우 어떤 청문 절차 를 거쳐야 하 는가 ? 문제 제기 의 단초 가 되 는 것 은 " 헌법 재판소 의 장 은 재판관 중 에서 국회 의 동의 를 얻 어 대통령 이 임명 한다 " 라는 헌법 제 111 조 제 4 항 이 다 . 이 부분 과 관련 하 여 문제 를 제기 하 는 사람 들 은 , 대통령 은 ' 재판관 ' 중 에서 헌법재판 소장 을 임명 해야 하 는데 전효숙 씨 는 ' 재판관 ' 이 아니 라는 것 이 다 .      그렇 다면 지금 노무현 대통령 이 ' 재판관 ' 또는 ' 재판 소장 ' 을 ' 임명 ' 했 나 ? 그건 아니 다 . 노무현 대통령 은 ' 헌법재판 소장 ' 을 ' 임명 ' 한 것 이 아니 라 헌법재판 소장 ' 후보자 ' 를 ' 지명 ' 한 것 이 다 . 국회 의 동의 를 얻 은 후 대통령 이 임명 하 는 순간 전효숙 씨 는 헌법 재판관 과 헌법 재판 소장 으로서 의 지위 를 동시 에 취득 하 게 되 는 것 이 다 . 실제로 지금 까지 모든 헌법 재판 소장 의 임명 을 이런 식 으로 해 왔 고 , 그렇게 하 는 데 헌법 위반 의 문제 는 전혀 없 었 다 .      그렇 다면 전효숙 씨 는 인사 청문 특별 위원회 의 청문 대상자 인가 , 아니면 법사 위원회 의 청문 대상자 인가 , 그것 도 아니 면 두 개 의 청문 절차 를 모두 거쳐야 하 는가 ? 만약 두 개 의 청문회 를 모두 거쳐야 하 는 것 으로 해석 한다면 , 이 는 국회법 이 규정 한 인사 청문 의 대상자 들 중 에서 유독 ( 헌법 재판관 의 지위 와 헌법재판 소장 의 지위 를 동시 에 취득 하 는 경우 의 ) 헌법재판 소장 에 한해서 만 청문회 절차 를 이중 으로 거칠 것 을 요구 하 는 것 이 다 .      이중 절차 의 이행 을 요구 하 는 국회의원 들 은 이 부분 에 대한 설득력 있 는 이유 를 제시 해야 한다 . 그렇 지 않 으면 그 들 은 헌법 재판관 을 단지 법사 위원회 인사 청문 의 대상 으로 격하 시킴 으로써 헌법 을 침해 하 고 , 헌법재판 소장 에 대해서 는 이중 절차 의 이행 까지 강제 함 으로써 헌법 재판소 의 헌법 적 위상 을 뒤흔드 는 또 다른 헌법 침해 행위 를 자행 하 고 있 는 것 이 다 .      임기 3 년 과 6 년      전효숙 씨 를 헌법 재판관 의 지위 에 그대로 둔 상태 에서 헌법재판 소장 후보 자 로 지명 하 고 국회 의 동의 를 얻 어 대통령 이 헌법재판 소장 으로 임명 했 다면 그 임기 는 3 년 인가 아니 면 6 년 인가 ? 이 부분 에 관한 명시 적 인 법 조항 은 없 다 . 헌법 은 단지 헌법 재판관 의 임기 는 6 년 으로 한다는 조항 만 을 두 고 있 어서 해석 을 필요 로 한다 .      헌법재판 소장 으로 임명 되 기 위한 전제 조건 ( 여기 에서 의 전제 조건 은 시간 적 개념 이 아니 라 신분 적 기념 이 다 ) 은 헌법 재판관 의 지위 를 갖 고 있 어야 한다는 것 이 다 . 헌법 재판관 의 지위 를 선행 적 으로 취득 한 후 비로소 후행 적 으로 헌법 재판 소장 의 지위 를 취득 할 수 있 도록 해석 한다면 이 는 헌법 조문 에 대한 올바른 해석 이 아니 라 지나치 게 형식 적 이 고 기교 적 인 해석 이 라는 비판 , 그리고 법실증주의 적 인 해석 이 라는 비판 을 면키 어렵 다 . 헌법 재판관 의 지위 와 헌법재판 소장 의 지위 는 선 ㆍ후의 순서 로 취득 할 수 도 있 고 , 동시 적 으로 취득 할 수 도 있 다 .      문제 는 현재 헌법 재판관 의 지위 를 유지 하 고 있 는 상태 에서 국회 의 인사 청문 특별 위원회 의 인사 청문 과 동의 절차 를 거쳐 대통령 으로부터 헌법 재판 소장 으로 임명 을 받 는 경우 그 임기 는 얼마 로 보 아야 하 는가 이 다 . 헌법재판 소장 은 헌법 재판관 의 지위 를 아울러 갖 고 있 기 때문 에 , 그리고 헌법 재판관 의 지위 는 헌법재판 소장 지위 의 전제 조건 이 기 때문 에 그 임기 는 헌법 재판관 의 잔여 임기 라고 보 아야 한다 .      헌법 재판관 의 지위 를 이미 지니 고 있 는 상태 에서 헌법재판 소장 으로 임명 해야 하 는가 ? 달리 말 하 면 헌법 재판관 의 지위 를 사퇴 한 후 헌법 재판 소장 으로 임명 하 는 것 은 헌법 위반 인가 ? 그렇 게 보 아야 할 헌법 상 의 근거 규정 은 없 다 . 또한 헌법 이론 적 으로 도 헌법 재판관 의 지위 를 사퇴 한 자 를 헌법 재판 소장 으로 임명 한다고 해서 그것 을 가리켜 헌법 위반 이 라고 말 할 수 없 다 . 헌법 은 그것 을 임명권자 의 선택 에 맡겨 둔 것 으로 보 아야 한다 .      만약 이렇게 해석 하 면 그것 은 후임 대통령 의 헌법 재판 소장 임명 권 을 박탈 하 는 행위 이 기 때문 에 위헌 이 라고 반박 할 수 도 있 다 . 그러나 우리 헌법 은 대통령 , 국회의원 , 대법원장 과 대법관 , 헌법 재판관 의 임기 를 달리 규정 하 고 있 기 때문 에 대법원장 이나 헌법재판 소장 을 자기 손 으로 임명 하 지 못하 는 대통령 이 나올 수 있 는 경우 를 이미 예상 하 고 있 다 .      대통령 이 헌법재판 소장 을 임명 할 때 반드시 자신 이 지명 한 3 명 의 재판관 중 에서 1 명 을 임명 해야 하 는 것 은 아니 다 . 국회 가 선출 한 3 인 중 에서 , 또는 대법원장 이 지명 한 3 인 중 에서 누군가 를 헌법 재판 소장 으로 임명 할 수 도 있 다 . 이 경우 가령 대법원장 이 지명 한 자 를 헌법 재판 소장 으로 임명 한다고 해서 대법원장 의 재판관 지명 몫 이 대통령 의 몫 으로 바뀌 는 것 도 아니 다 .      그러나 현직 헌법 재판관 이 사퇴 를 한 후 헌법 재판 소장 으로 임명 을 받 는 경우 그 몫 은 대통령 의 몫 으로 처리 된다 . 따라서 헌법재판 소장 으로 임명 받 기 위하 여 사퇴 한 재판관 을 제외 한 8 인 의 재판관 중 대통령 이 지명 한 재판관 이 이미 3 인 을 채우 고 있 음 에 도 불구 하 고 , 대통령 이 사퇴 한 재판관 을 헌법 재판 소장 으로 임명 할 수 는 없 다 . 그렇게 되 면 대통령 이 지명 하 는 재판관 의 몫 이 4 명 으로 되 고 , 이 는 다른 헌법 기관 의 재판관 몫 을 빼앗 는 결과 를 초래 하 며 , 이 는 곧바로 헌법 위반 이 되 기 때문 이 다 .      국회의원 들 은 법 에 대한 올바른 지식 부터 갖 춰라      입법 기관 으로서 의 국회 를 가리켜 국가 의사 결정 의 원동력 이 라고 말 한다 . 법치 국가 에서 국가 의 정책 은 국회 의 입법 을 토대 로 해서 펼쳐지 기 때문 이 다 .      과거 헌법 재판소 가 없 던 시절 국회의원 들 이 법률 을 제정 해 놓 으면 그것 에 대한 법 적 시비 를 가릴 수 있 는 방도 가 없 었 다 . 한때 헌법 위원회 가 있 었 지만 그것 은 양로원 의 수준 을 벗어나 지 못했 고 , 법원 이 위 헌법 률 심사 권 을 가지 던 때 가 있 었 지만 법원 은 사법 소극주의 로 일관 했 다 . 그나마 법원 은 국가 배상 법 에 대한 위헌 판결 하나 로 박정희 당시 대통령 의 대노 ( 大怒 ) 를 샀 고 , 이 는 유신 헌법 에 의한 법원 의 위 헌법 률 심사 권 폐지 로 귀결 됐 다 .      그러나 1988 년 헌법 재판소 가 설치 된 이래 국회 가 제정 한 법률 조항 들 이 많 게 는 1 년 에 수십 건 씩 헌법 재판소 의 위 헌 결정 으로 소멸 되 어 갔 다 . 1987 년 개헌 당시 헌법 개정안 을 기초 하 던 여야 의원 들 조차 도 헌법 재판소 의 미래 가 어떻게 전개 될지 에 대해 전혀 예측 하 지 못하 고 있 었 다 . 아마 대수롭 지 않 게 생각 했 다고 보 는 것 이 정확 할 것 이 다 . 국회의원 들 의 그러 한 안일 하 고 방만 한 자세 와 태도 가 헌법 제 111 조 부터 제 113 조 에 이르 는 헌법 재판소 에 관한 조항 을 엉성 하 게 만들 어 놓 은 것 이 다 .      헌법 재판소 의 헌법 적 지위 와 임무 에 대한 국회의원 들 의 몰이해 가 ' 헌법 수호 ' 라는 3 류 코미디 를 연출 하 고 있 는 것 이 다 . 김승환 / 전북 대 헌법학 교수 - Copyrights © PRESSian . com 무단 전재 및 재 배포 금지 -