공소 외 1 이 공 소외 2 와 싸우 고 있 었 으므로 피고인 이 이 를 만류 하 였 던 바 , 위 의 공소 외 1 이 피고인 의 목덜미 를 잡 고 제방뚝 으로 끌 고 가 서 무수히 구타 를 하 는데 피고인 은 힘 으로 대항 할 수 없 었 고 도망 할 기력 도 없 어 졌으므로 견딜 수 없 어 주머니 에 있 는 드라이버 를 꺼내 어 휘둘 었 던 것 이 니 이 는 정당방위 가 되 어 죄 가 되 지 않 는 것 이 다 라고 주장 하 는데 있 고 , 둘째 로 원심 의 양형 은 너무나 무거워서 부당 하 다는데 있 다 . 
 그러므로 피고인 의 위 정당방위 의 주장 에 대하 여 판단 하 건대 , 일건 기록 에 의하 면 원심 법정 에서 피고인 은 이 사건 발생 경위 에 관하 여 위 의 항소 이유 와 같 은 취지 의 진술 을 하 여 정당방위 의 주장 을 한 것 으로 엿보이 는 바 , 원심 은 이 에 대한 아무런 심리 판단 도 한 바 없 다 . 
 따라서 원심 판결 은 이 점 에 있 어서 부당 하 고 피고인 의 주장 은 이유 있 으므로 형사 소송법 제 364 조 제 6 항 을 적용 하 여 원심 판결 을 파기 하 고 변론 을 거쳐 다시 다음 과 같이 판결 한다 . 
 피고인 에 대하 여 당 심 에서 인정 하 는 범죄 사실 과 내세울 증거 등 은 원심 판결서 중 해당 난 에 기재 된 바 와 같 으므로 형사 소송법 제 369 조 에 의하 여 여기 에 그대로 인용 한다 . 
 피고인 의 정당방위 의 주장 에 대하 여 판단 하 건대 , 일건 기록 에 의하 면 피고인 이 피해자 공소 외 1 에게 본 건 범행 을 한 경위 를 살펴보 면 피고인 은 1969 . 7 . 16 . 23 : 00 삼척군 근덕면 동막리 에 있 는 공소 외 3 의 집 에서 동료 인 공소 외 2 와 공소 외 1 과 음주 하 다가 사소 한 이유 로 피해자 공소 외 1 이 위 의 공소 외 2 를 술집 밖 으로 끌 고 나 가 구타 하 여 비명 을 울리 게 되 자 피고인 은 이 를 만류 하 였 던 바 , 위 의 공소 외 1 은 단순히 만류 한다는 이유 로 피고인 을 약 15 미터 떨어진 제방뚝 으로 끌 고 가 서 양 주먹 으로 피고인 의 안면 을 여러 번 구타 하 여 피고인 은 도망 하 였으나 역시 쫓아와서 구타 를 계속 하 며 , " 나 는 전과자 다 . 당수 사범 이 다 " 라고 하 여 그 위력 을 보이 는데 당시 어두운 밤 이 라 상대방 을 당할 수 가 없 고 그 손아귀 에서 벗어날 수 도 없 었 으므로 피고인 은 그 위기 를 모면 하 기 위하 여 뒷주머니 에 넣 어 둔 드라이버 를 휘둘렀 던 바 , 이 로 인하 여 피해자 공소 외 1 이 치사 케 된 사실 을 인정 할 수 있 는 바 , 그러 하 다면 피고인 의 행위 는 현재 의 부당 한 침해 로부터 자기 를 방어 하 기 위한 행위 로서 상당 한 이유 가 있 어 정당방위 가 성립 된다고 할 것 인 바 , 한편 위 의 피고인 의 방위 는 피고인 이 입 은 손해 와 피해자 공소 외 1 의 치사 의 결과 와 대조 할 때 그 정도 를 초과 한 것 으로 보이 므로 이 는 과잉방위 에 해당 한다고 할 것 이 다 . 그러므로 피고인 주장 과 같이 죄 가 되 지 않 는 사실 에 해당 할 수 는 없 고 형 의 면제 또는 감경 사유 가 된다고 할 것 이 다 . 
 법률 에 비추 건대 , 피고인 의 판시 소위 는 형법 제 259 조 제 1 항 에 해당 하 는 바 , 앞서 인정 한 바 와 같이 피고인 의 소위 는 과잉방위 에 해당 되 므로 같 은 법 제 21 조 제 2 항 에 의하 여 , 그 형 을 감경 할 것 이 므로 같 은 법 제 55 조 제 1 항 3 호 에 의하 여 법률 상 감경 를 한 형기 범위 내 에서 피고인 을 징역 1 년 6 월 에 처하 고 같 은 법 제 57 조 제 1 항 에 의하 여 판 결선 고전 구금 일수 중 110 일 을 위 본형 에 산입 하 고 , 그 정상 에 참작 할 만 한 사유 가 있 으므로 , 같 은 법 제 62 조 에 의하 여 이 판결 확정 일 로부터 3 년 간 형 의 집행 을 유예 할 것 이 다 . 
 이상 의 이유 로 주문 과 같이 판결 한다 . 
 
 판사 <| name _ start |> 이동현 <| name _ end |>( 재판장 ) <| name _ start |> 류수 빈 <| name _ end |> <| name _ start |> 강현숙 <| name _ end |> 
 
 
 
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 광주 고등 법원 1969 . 8 . 6 . 선고 69 노 80 판결 살인 ( 예비 적 으로 상해 치사 ) 피 고 사건 
 
 판시 사항 
 범죄 사실 에 공모 하 였 다는 설시 가 빠져 있 고 법률 적용 에 는 형법 제 30 조 가 적시 된 경우 이유 에 모순 이 있 다고 볼 것 인지 여부 
 
 재판 요지 
 원심 은 범죄 사실 에 피고인 이 원심 공동 피고인 인 " 갑 " 과 공모 또는 공동 하 였 다는 설시 를 하 지 아니하 였으나 그 법률 적용 을 함 에 있 어 형법 제 30 조 를 적용 함 으로써 피고인 과 위 " 갑 " 의 범행 이 공동 정범 임 을 표시 하 였으니 위 와 같 은 표시 를 빠뜨린 것 은 착오 로 인한 누락 으로 보 고 판결 의 이유 에 모순 이 있 다고 볼 수 없 다 . 
 
 참조 법령 
 형사 소송법 제 361 조 의 5 
 
 광주 고등 법원 
 제 2 형사부 
 판결 
 
 피고인 	 피고인 
 항소인 	 피고인 
 원심 판결 	 제 1 심 전주 지방 법원 군산 지원 ( 68 고 2715 판결 ) 
 
 주 문 
 피 고 인의