울산 체당금 / 울산 부당 해고 / 노동 법률 사무소 호연 채권 및 부동산 매매 업체 의 투자 영업 직원 은 근로자 에 해당 하 고 , 업무 종료 해지 통지서 에 해고 사유 가 구체 적 으로 기재 되 어 있 지 않 아 부당 해고 이 다 . 사건 중앙 노동 위원회 2017 . 4 . 27 중앙 2017 부 해 193 판정 요지 1 . 이 사건 사용 자 는 근로자 가 프리랜서 로서 사용 자 의 지휘 · 감독 을 받 지 않 고 자유 롭 게 영업 활동 을 수행 했 다고 주장 하나 , ① 근로자 의 보수 조건 이 정규직 영업 직원 에 비해 크 게 차이 가 없 는 점 , ② 사용 자 는 2015 . 11 월 부터 10 개월 간 매월 근로자 에게 o 만 원 을 정기 적 으로 지급 하 였 고 , 근로자 의 업무 는 정규직 직원 의 업무 와 질 적 인 차이 가 없 는 점 , ③ 근로자 의 노무 제공 을 통한 이윤 의 창출 과 손실 초래 의 위험 이 사용 자 에게 귀속 된 점 , ④ 구두 상 프리랜서 계약 을 체결 했 다는 입증 자료 가 전혀 없 는 점 , ⑤ 일 일 업무 보고서 작성 및 심사 , 결재 라인 을 거쳐 업무 가 진해 되 는 등 사용 자 의 지휘 · 감독 하 에 업무 를 수행 하 였으므로 「 근로 기준 법 」 상 근로자 에게 해당 한다 . 2 . 이 사건 근로자 가 「 근로 기준 법 」 상 근로자 로 판단 되 는 이상 이 사건 사용 자 의 업무 종료 해지 통보 는 해고 에 해당 한다 할 것 이 므로 이 사건 근로자 를 해고 하 려면 그 사유 및 절차 가 정당 해야 하 는데 , 이 사건 사용 자 는 이 사건 근로자 에게 업무 종료 및 해지 통보 를 하 면서 사유 를 ' 직무 수행 능력 이 극히 저조 하 고 회사 의 부동산 업무 에 도움 이 되 지 않 는다고 판단 됨 ' 이라고 기재 하 면서 도 직무 수행 능력 이 극히 저조 하 다는 사유 를 구체 적 으로 기재 하 고 있 지 않 고 어떤 자료 를 근거 로 판단 한 것 인지 도 가늠 하 기 어려워 이 사건 근로자 가 해당 통 보 서에 기재 된 문구 만 으로 해고 사유 를 구체 적 으로 알 기 어려울 것 으로 보이 는 점 에 비추 어 보 면 , 이 사건 사용 자 가 「 근로 기준 법 」 제 27 조 의 서면 통지 의무 를 이행 한 것 으로 보 기 어렵 고 , 또한 이 사건 근로자 의 직무 수행 능력 이 극히 저조 하 고 회사 의 부동산 업무 에 도움 이 되 지 않 는다고 판단 된다는 해고 사유 또한 그 에 대한 구체 적 인 입증 근거 가 없 어 정당 하 다고 보 기 어려운 점 등 을 종합 적 으로 고려 하 면 , 이 사건 해고 처분 은 그 사유 와 절차 에 있 어 모두 부당 하 다 할 것 이 다 . 판단 이 유이 사건 의 주요 쟁점 은 첫째 , 이 사건 근로자 가 「 근로 기준 법 」 상 근로자 에 해당 하 는지 여부 , 둘째 ( 근로자 에 해당 한다면 ) 해고 의 정당 성 ( 사유 , 절차 ) 여부 에 있 다 할 것 이 다 . 이러 한 쟁점 사항 에 대하 여 양 당사자 의 주장 과 우리 위원회 에 제출 된 각종 입증 자료 의 기재 내용 및 이 를 토대 로 우리 위원회 가 심문 한 사항 등 을 종합 하 여 다음 과 같이 판단 한다 . 가 . 이 사건 근로자 가 「 근로 기준 법 」 상 근로자 에 해당 하 는지 여부 이 사건 사용 자 는 이 사건 근로자 가 받 은 보수 는 정규직 영업 직원 과 명백 하 게 다르 며 , 이 사건 근로자 수령 한 월 o 만 원 의 금품 은 투자 성공 에 따른 호혜 적 인 금품 인 영업 장려 수당 이 었 으며 , 이 사건 근로자 를 통한 이윤 과 손실 의 위험 이 표면 적 으로 이 사건 사용 자 에게 귀속 되 는 것 은 이 사건 사용 자 의 자산 으로 투자 를 결정 했 기 때문 이 지 , 투자 에 대한 이윤 과 손실 이 이 사건 사용자 에 귀속 된다고 해서 이 사건 사용 자 의 근로자 로 해석 할 수 없 으며 , 프리랜서 계약 의 증거 가 없 는 경우 상식 에 비추 어 볼 때 프리랜서 계약 으로 봄 이 더 설득력 이 있 고 , 이 사건 근로자 의 좌석 이 있 다고 하 여 근로자 로 인정 할 근거 로 보 기 에 는 부족 하 고 , 이 사건 근로자 가 일 일 업무 일지 를 작성 한 것 은 이 사건 사용 자 의 지휘 · 명령 이나 피드백 이 없이 이 사건 근로자 가 스스로 작성 한 것 이 며 , 이 사건 근로자 가 발굴 투자 물건 에 대하 여 이 사건 사용 자 가 심사 회의 를 거쳐 투자 를 결정 하 였 다고 하 여 이것 을 이 사건 근로자 에 대하 여 지휘 · 감독 을 하 였 다고 인정 할 수 없 고 , 무엇 보다 이 사건 근로자 에 대한 업무상 지휘 · 감독 이 없 어 이 사건 근로자 는 「 근로 기준 법 」 상 근로자 가 아니 라고 주장 하 고 있 다 . 대법원 은 " 근로 기준 법상 의 근로자 에 해당 하 는지 여부 는 계약 의 형식 이 고용 계약 인지 도급 계약 인지 보 다 그 실질 에 있 어 근로자 가 사업 또는 사업장 에 임금 을 목적 으로 종속 적 인 관계 에서 사용 자 에게 근로 를 제공 하 였 는지 여부 에 따라 판단 하 여야 하 고 , 여기 에서 종속 적 인 관계 가 있 는지 여부 는 업무 내용 을 사용 자 가 정하 고 취업규칙 또는 복무 ( 인사 ) 규정 등 의 적용 을 받 으며 업무 수행 과정 에서 사용 자 가 상당 한 지휘 · 감독 을 하 는지 , 사용 자 가 근무 시간 과 근무 장소 를 지정 하 고 근로자 가 이 에 구속 을 받 는지 , 노무 제공 자 가 스스로 비품 · 원자재 나 작업 도구 등 을 소유 하 거나 제 3 자 를 고용 하 여 업무 를 대행 케 하 는 등 독립 하 여 자신 의 계산 으로 사업 을 영위 할 수 있 는지 , 노무 제공 을 통한 이윤 의 창출 과 손실 의 초래 등 위험 을 스스로 안 고 있 는지 , 보수 의 성격 이 근로 자체 의 대상 적 성격 인지 , 기본급 이나 고정급 이 정하 여졌 는지 및 근로 소득세 의 원천 지수 여부 등 보수 에 관한 사항 , 근로 제공 관계 의 계속 성 과 사용자 에 대한 전 속성 의 유무 와 그 정도 , 사회 보장 제도 에 관한 법령 에서 근로자 로서 지위 를 인정받 는지 등 의 경제 적 · 사회 적 여러 조건 을 종합 하 여 판단 하 여야 한다 . 다만 , 기본급 이나 고정급 이 정하 여졌 는지 , 근로 소득세 를 원천 징수 하 였 는지 , 사회 보장 제도 에 관하 여 근로자 로 인정받 는지 등 의 사정 은 사용 자 가 경제 적 으로 우월 한 지위 를 이용 하 여 임의 로 정할 여지 가 크 기 때문 에 , 그러 한 점 들 이 인정 되 지 않 는다는 것 만 으로 근로자 성 을 쉽 게 부정 하 여서는 안 된다 ( 대법원 2006 . 12 . 7 . 선고 2004 다 29736 판결 ) . " 라고 판시 하 고 있 다 . 이 사건 으로 돌아와 살펴보 면 , ① 이 사건 회사 사무 실내 에 정규직 영업 직원 과 동일 하 게 이 사건 근로자 의 지정 좌석 이 배치 되 어 있 었 고 , 이 사건 근로자 는 이 사건 사용자 로부터 제공 받 은 컴퓨터 를 이용 하 여 경 공매 사이트 에 접속 하 여 투자 대상 물건 검색 후 이 에 대한 보고서 를 작성 하 는 형태 로 업무 를 수행 하 여 온 점 , ② 이 사건 근로자 는 이 사건 사용자 로부터 사원 코드 를 부여받 았 으며 , 이 사건 회사 출 , 퇴근 시 회사 출입문 의 지문 인 식기 에 출퇴근 체크 를 하 여 왔 고 , 고정 된 시간 에 출퇴근 을 한 것 으로 보이 는 점 , ③ 이 사건 근로자 는 입사 이후 이 사건 사용 자 의 내부 전산 시스템 에 ' 신규 발굴 , 진행 업무 , 현장 조사 및 미팅 건 , 중점 관리 업무 , 특이 사항 / 건 의 사항 , 지시 사항 ( 회장 님 , 관리자 ) ' 등 의 내용 을 기록 하 는 일 일 업무 보고서 를 작성 하 여 왔 고 , 이 사건 사용 자 가 주재 하 는 주 2 회 ( 수 , 금 ) 부 동상 회의 , 월 1 회 의 부동산 팀 회의 에 참석 하 여 투자 대상 물건 에 대한 진행 상황 등 에 대해 보 고 하 여 온 점 , ④ 이 사건 사용 자 는 소속 영업 담당자 가 투자 대상 물건 을 발굴 하 면 ' 사전 심사 단계 , 사전 심 의 단계 , 예비 심사 단계 , 투자 심 의 단계 ' 의 절차 를 거쳐 투자 여부 를 결정 하 고 있 으며 , 이 사건 근로자 도 이 와 같 은 절차 를 거쳐 발굴 한 투자 대상 물건 에 대해 투자 여부 의 결정 을 받 아 온 점 , ⑤ 이 사건 사용 자 는 정규직 영업 직원 의 경우 기본급 이 최저 o 만 원 에서 최고 o 만 원 이 고 발굴 물건 의 난이도 에 따라 투자 금액 의 0 ~ 0 % 를 인센티브 로 지급 하 고 있 으며 , 이 사건 근로자 에게 는 2015 . 11 월 부터 매월 고정 적 으로 o 만 원 ( 이전 까지 는 월 법인 카드 o 만 원 사용 ) 및 투자 금액 의 0 ~ 0 % 를 인센티브 로 지급 하 고 있 다고 주장 하 고 있 는데 , 이 사건 사용 자 의 주장 에 의하 더라도 정규직 영업 직원 과 이 사건 근로자 의 보수 조건 에 는 큰 차이 가 없 어 이 사건 사용 자 가 이 사건 근로자 에게 매월 지급 한 금품 은 임금 성격 이 큰 것 으로 보이 는 점 , ⑥ 이 사건 사용 자 는 회사 보유 물건 이 아닌 이 사건 근로자 가 자체 적 으로 발굴 한 물건 을 소개 한다는 점 에서 프리랜서 라고 주장 하 고 있 는데 , 이 사건 사용 자 의 주장 에 의하 더라도 이 사건 사용 자 보유 의 물건 을 취급 하 는 정규직 영업 직원 보다 이 사건 근로자 에게 지급 되 는 인센티브 가 더 고액 이 거나 고율 이 어야 할 것 이나 그렇 지 못하 고 인센티브 비율 이 동일 한 점 에 비추 어 보 면 , 이 사건 근로자 가 수령 하 는 인센티브 는 프리랜서 에게 지급 되 는 수수료 의 성격 보다 는 근로 의 대가 로서 의 성격 을 지니 고 있 는 것 으로 보이 는 점 , ⑦ 이 사건 사용 자 는 2015 . 9 월 부동산 투자 영업 본부 가 정식 으로 발족 된 이후 , 이 사건 근로자 가 같 은 해 11 월 ' oo 리조트 ' 건 을 성사 시키 면서 이 사건 회사 회장 이 이 실적 을 높이 평가 하 여 11 월 부터 매월 o 만 원 을 지급 토록 지시 하 여 지난 10 개월 간 정규직 영업 직원 과 동일 한 급여 지급 일 에 이 사건 근로자 의 통장 계좌 로 지급 하 여 왔 고 , 투자 물건 을 검색 , 발굴 한다는 점 에서 정규직 영업 직원 과 이 사건 근로자 업무 에 질 적 인 차이 가 없 으므로 정규직 영업 직원 에게 지급 하 는 기본급 성격 과 이 사건 근로자 에게 지급 하 는 월 o 만 원 의 금원 성격 에 차이 가 있 다고 보 기 어려운 점 , ⑧ 이 사건 사용 자 는 2016 년 초 부터 이 사건 근로자 의 영업 실적 이 전혀 없 어 실적 이 저조 하 였 다고 하 면서 , 매월 수행 하 는 역량 평가 를 통하 여 이 사건 근로자 에게 매월 지급 하 는 o 만 원 의 영업 장려 수당 을 반려 하 거나 삭감 하 는 등 의 조치 를 취하 지 않 고 계속 지급 하 였 던 점 , ⑨ 이 사건 근로자 가 발굴 한 ' oo 리조트 ' 에 대하 여 정해진 비율 의 인센티브 만 을 지급 한 후 이 를 이 사건 사용 자 의 매출 중대 를 위한 광고 에 이용 하 는 등 이 사건 근로자 의 노무 제공 을 통한 이윤 의 창출 과 손실 초래 의 위험 은 이 사건 사용 자 에게 귀속 된 것 으로 보이 는 점 , ⑩ 이 사건 근로자 가 사회 보장 제도 에 관한 법령 에서 근로자 로서 지위 를 인정받 는지 등 의 경제 · 사회 적 여러 조건 을 종합 하 여 판단 해야 하 고 , 사회 보장 제도 에 관하 여 근로자 로 인정받 는지 등 의 사정 은 사용 자 가 경제 적 으로 우월 한 지위 를 이용 하 여 임의 로 정할 여지 가 크 기 때문 에 , 그러 한 점 들 이 인정 되 지 않 는다는 것 만 으로 근로자 성 을 쉽 게 부정 해서 는 안 되 는 점 , ⑪ 이 사건 사용 자 는 이 사건 근로자 에게 입사 당시 프리랜서 임 을 통보 하 였 다고 주장 하 면서 채용 공고 를 그 근거 로 제시 하나 , 이 사건 사용 자 가 먼저 구직 사이트 에 등록 된 이 사건 근로자 의 이력서 를 보 고 이 사건 근로자 에게 연락 을 취해 면접 을 보 았 던 점 을 감안 하 면 해당 채용 공고 가 프리랜서 로 채용 하 였 다는 근거 가 되 기 는 어렵 고 , 이 사건 근로자 와 위탁 계약서 나 기타 서면 계약서 를 체결 하 지 않 아 프리랜서 임 을 구두 통보 했 거나 약정 했 다는 사실 을 입증 할 아무런 자료 가 없 는 점 등 을 종합 적 으로 고려 하 면 , 비록 이 사건 근로자 가 재직 기간 중 사업 소득세 를 공제 하 고 4 대 보험 에 미 가입 되 어 있 으며 , 입사 당시 고정급 없이 법인 카드 월 o 만 원 사용 및 인센티브 수령 을 조건 으로 입사 하 였 고 , 업무 성격 이 투자 대상 적격 물건 소 싱에 있 다고 하 더라도 , 이 사건 근로자 는 이 사건 사용 자 의 업무 지휘 · 감독 하 에 임금 을 목적 으로 근로 를 제공 한 「 근로 기준 법 」 상 근로자 성 을 부인 하 기 는 어려우므로 이 사건 근로자 는 2015 . 6 . 22 . 이 사건 회사 입사 시 부터 근로자 로 근무 하 여 온 것 으로 판단 되 고 , 이 사건 사용 자 의 주장 은 받아들이 기 어렵 다고 하 겠 다 . 나 . 해고 의 정당 성 ( 사유 , 절차 ) 여부 이 사건 사용 자 는 이 사건 근로자 가 「 근로 기준 법 」 상 근로자 가 아니 기 때문 에 업무 종료 해지 통보 를 하 고 계약 을 종료 하 였 다고 주장 한다 . 이 에 대해 살펴보 면 , 위 에서 본 바 와 같이 이 사건 근로자 가 「 근로 기준 법 」 상 근로자 로 판단 되 는 이상 이 사건 사용 자 의 업무 종료 해지 통보 는 해고 에 해당 한다 할 것 이 므로 이 사건 근로자 를 해고 하 려면 그 사유 및 절차 가 정당 해야 하 는데 , 이 사건 사용 자 는 2016 . 8 . 31 . 이 사건 근로자 에게 업무 종료 및 해지 통보 를 하 면서 사유 를 ' 직무 수행 능력 이 극히 저조 하 고 회사 의 부동산 업무 에 도움 이 되 지 않 는다고 판단 되 다는 해고 사유 또한 그 에 대한 구체 적 인 입증 근거 가 없 어 정당 하 다고 보 기 어려운 점 등 을 종합 적 으로 고려 하 면 , 이 사건 해고 처분 은 그 사유 와 절차 에 있 어 모두 부당 하 다 할 것 이 다 . 공유 하 기 글 요소