절차 위반 증거 법 적 효력 논란 : 주간동아 
 절차 위반 증거 법 적 효력 논란 
 2014 - 11 - 03 10 : 39 : 00 
 ‘ 위법 수집증 거배 제 법칙 ’ 이 란 게 있 다 . 적법 한 절차 에 따르 지 않 고 수집 한 증거 는 증거 로 할 수 없 다는 형사 소송법 과 증거법 상 의 원칙 이 다 . 예 를 들 어 형사 소송법 의 규정 에 반해 물건 의 소유자 , 소지자 또는 보관자 가 아닌 사람 으로부터 제출 받 은 물건 을 영장 없이 압수 한 경우 그 압수물 및 압수물 을 찍 은 사진 은 유죄 를 인정 할 증거 로 사용 할 수 없 는 것 이 다 . 
 헌법 과 형사 소송법 이 선언 한 영장주의 의 중요 성 에 비춰볼 때 피고인 이나 변호인 이 이 를 증거 로 하 는 데 동의 해도 여전히 효력 은 없 다 . 수사 기관 이 흔히 빠지 기 쉬운 절차 위반 의 유혹 에 따른 인권 침해 가능 성 을 우려 해 헌법 과 형사 소송법 이 정한 절차 에 따르 지 않 는 수사 기관 의 압수수색 을 억제 하 고 재발 을 방지 하 는 가장 효과 적 이 고 확실 한 대응책 을 마련 한 것 이 다 . 즉 불법 적 으로 수집 한 증거 는 물론 , 이 를 기초 로 해 획득 한 2 차 증거 도 유죄 인정 의 증거 로 삼 을 수 없 다는 것 이 주된 내용 이 다 . 
 그렇 다면 수사 기관 이 아닌 일반인 이 위법 하 게 수집 한 증거 의 효력 은 어떨까 . 아내 와 다른 남자 의 간통 현장 을 덮친 남편 이 간통 남 집 에 들어가 체액 이 묻 은 휴지 와 침대 시트 등 을 수거 해 수사 기관 에 제출 해 간통죄 의 증거 가 확보 된 경우 , 간통 남 의 주거 자유 나 사생활 의 비밀 이 침해 되 는 결과 가 수반 되 기 때문 에 과연 이 를 증거 로 쓸 수 있 을지 가 문제 된 사례 가 있 었 다 . 
 다른 사례 에서 는 지방 자치 단체 선거 를 앞두 고 승진 을 노린 공무원 이 현직 시장 의 선거 운동 을 하 기 로 마음먹 고 통장 이나 지역 유지 들 에게 시장 을 지지 해 달 라는 부탁 을 해 공무원 지위 를 이용 한 선거 운동 을 하 고 , 시청 전산 업무 시스템 을 이용 해 시장 에게 자신 이 통장 이나 지역 유지 들 에게 지지 를 부탁 했 다는 내용 을 e 메일 로 보냈 다가 다른 공무원 이 e 메일 에 대한 비밀 보호 조치 를 해제 하 고 이 를 수집 해 수사 기관 에 제출 한 경우 도 있 다 . 
 대법원 은 위 의 간통 사건 에서 남편 이 모은 자료 가 피고인 들 에 대한 형사 소추 를 위해 반드시 필요 한 증거 이 므로 공익 실현 을 위해 증거 로 제출 하 는 것 이 허용 돼야 하 고 , 이 로 말미암 아 간통 남 의 권리 가 일정 정도 침해 되 는 결과 를 초래 하 더라도 이 는 그 가 감당 해야 할 기본 권 의 제한 에 해당 한다며 증거능력 을 인정 했 다 . 
 선거법 위반 사건 에서 는 제 3 자 ( 증거 를 수집 한 다른 공무원 ) 가 피고인 의 e 메일 내용 을 수집 한 행위 는 ‘ 정보 통신망 이용 촉진 및 정보 보호 등 에 관한 법률 ’ 에서 금지 하 는 타인 의 비밀 을 침해 또는 누설 하 는 행위 로 범죄 행위 에 해당 할 수 있 고 , 피고인 의 사생활 비밀 내지 통신 의 자유 등 기본 권 을 침해 하 는 행위 에 해당 하 지만 , 이 사건 의 e 메일 은 시청 시스템 에 속한 것 으로 그 공공 적 성격 을 완전히 배제 할 수 없 고 , 피고인 의 범행 도 관권 선거 를 조장 할 우려 가 있 는 중대 한 범죄 에 해당 하 며 , 피고인 이 이 사건 의 e 메일 을 공소 사실 에 대한 증거 로 한다는 데 동의 한 점 등 을 종합 하 면 그 증거 능력 을 인정 할 수 있 다고 판단 했 다 . 
 결국 수사 기관 이 아닌 사인 이 위법 하 게 수집 한 증거 라도 그 증거 가 형사 소추 에 필요 한 증거 라는 이유 만 으로 곧바로 이 를 유죄 증거 로 쓸 수 있 는 것 은 아니 지만 , 사생활 내지 인격 적 이익 을 보호 해야 할 필요 성 여부 와 그 정도 , 증거 수집 과정 에서 사생활 과 기타 인격 적 이익 을 침해 하 게 된 경위 와 그 침해 내용 및 정도 , 형사 소추 대상 이 되 는 범죄 의 경중 과 성격 , 피고인 의 증거 동의 여부 등 을 전체 적 , 종합 적 으로 고려 해 그 증거 능력 을 판단 해야 한다는 것 이 다 . 
 단지 범죄자 의 처벌 에 필요 한 증거 라는 점 을 들 어 곧바로 형사 소송 에서 의 ‘ 진실 발견 ’ 이 라는 공익 이 개인 의 인격 적 이익 등 의 보호 이익 보다 우월 한 것 으로 섣불리 단정 해서 는 안 된다는 점 을 확인 했 다는 사실 을 기억 해야 할 것 이 다 . 
 검찰 과 경찰 이 압수수색 영장 을 받 지 않 은 상태 에서 범죄 행위 가 있 을 것 이 라는 추정 으로 개인 의 소셜 네트워크 서비스 ( SNS ) 계정 을 보여 줄 것 을 업체 측 에 요구 한 것 으로 드러났 다 . 과연 이 경우 SNS 계정 이 범죄 행위 를 입증 하 는 증거 로서 효력 이 있 을까 . 
 주간동아 2014 . 11 . 03 961 호 ( p 57 ~ 57 )