장사 등 에 관한 법률 ’ 시행 일 인 2001 . 1 . 13 . 이전 에 설치 된 분묘 에 관하 여 위 법률 시행 일 당시 까지 20 년 의 시효 기간 이 경과 하 지 아니한 경우 , 분묘 기지 권 의 시효 취득 에 관한 관습법 에 의하 여 그 시효 취득 이 허용 되 는지 여부 ( 적극 ) 
 1 . 가 . 대법원 은 오랜 기간 동안 타인 소유 의 토지 에 소유자 의 승낙 을 받 아 분묘 를 설치 한 경우 분묘 기지 권 을 취득 하 고 ( 대법원 1958 . 6 . 12 . 선고 4290 민 상 771 판결 , 대법원 2000 . 9 . 26 . 선고 99 다 14006 판결 등 참조 ) , 분묘 를 설치 한 사람 이 토지 를 양도 한 경우 에 분묘 를 이장 하 겠 다는 특약 을 하 지 않 는 한 분 묘기 지권 을 취득 한다고 판시 하 여 왔 고 ( 대법원 1967 . 10 . 12 . 선고 67 다 1920 판결 등 참조 ) , 타인 소유 의 토지 에 소유자 의 승낙 없이 분묘 를 설치 한 경우 에 도 20 년 간 평온 , 공연 하 게 그 분묘 의 기지 를 점유 하 면 지상 권 과 유사 한 관습 상 의 물 권 인 분묘 기지 권 을 시효 로 취득 하 고 , 이 를 등기 없이 제 3 자 에게 대항 할 수 있 는 것 이 관습 이 라고 판시 하 여 왔 다 ( 대법원 1957 . 10 . 31 . 선고 4290 민 상 539 판결 , 대법원 2011 . 11 . 10 . 선고 2011 다 63017 , 63024 판결 등 참조 ) . 나 . 대법원 은 분묘 기지 권 의 시효 취득 을 우리 사회 에 오랜 기간 지속 되 어 온 관습법 의 하나 로 인정 하 여 , 20 년 이상 의 장기간 계속 된 사실 관계 를 기초 로 형성 된 분묘 에 대한 사회 질서 를 법 적 으로 보호 하 였 고 , 민법 시행 일 인 1960 . 1 . 1 . 부터 50 년 이상 의 기간 동안 위 와 같 은 관습 에 대한 사회 구성원 들 의 법 적 확신 이 어떠 한 흔들림 도 없이 확고부동 하 게 이어져 온 것 을 확인 하 고 이 를 적용 하 여 왔 다 . 2 . 가 . 대법원 이 오랜 기간 동안 사회 구성원 들 의 법 적 확신 에 의하 여 뒷받침 되 고 유효 하 다고 인정 해 온 관습법 의 효력 을 사회 를 지배 하 는 기본 적 이념 이나 사회 질서 의 변화 로 인하 여 전체 법질서 에 부합 하 지 않 게 되 었 다는 등 의 이유 로 부정 하 게 되 면 , 기존 의 관습법 에 따라 수십 년 간 형성 된 과거 의 법률 관계 에 대한 효력 을 일시 에 뒤흔드 는 것 이 되 어 법 적 안정 성 을 해 할 위험 이 있 으므로 , 위 와 같 은 관습법 의 법 적 규범 으로서 의 효력 을 부정 하 기 위해서 는 그 관습 을 둘러싼 전체 적 인 법질서 체계 와 함께 관습법 의 효력 을 인정 한 대법원 판례 의 기초 가 된 사회 구성원 들 의 인식 · 태도 나 그 사회 적 · 문화 적 배경 등 에 의미 있 는 변화 가 뚜렷 하 게 드러나 야 하 고 , 그러 한 사정 이 명백 하 지 않 다면 기존 의 관습법 에 대하 여 법 적 규범 으로서 의 효력 을 유지 할 수 없 게 되 었 다고 단정 하 여서는 아니 된다 . 나 . ( 1 ) 2000 . 1 . 12 . 법률 제 6158 호 로 ‘ 매장 및 묘지 등 에 관한 법률 ’( 이하 ‘ 매 장법 ’ 이 라 한다 ) 을 전부 개정 하 여 2001 . 1 . 13 . 부터 시행 된 ‘ 장사 등 에 관한 법률 ’[ 이하 ‘ 장사 법 ( 법률 제 6158 호 ) ’ 이 라 한다 ] 은 분묘 의 설치 기간 을 15 년 으로 제한 하 고 15 년 씩 3 회 에 한하 여 설치 기 간 의 연장 을 허용 하 며 ( 제 17 조 제 1 항 , 제 2 항 ) , 토지 소유자 의 승낙 없이 설치 된 분묘 에 대하 여 토지 소유자 가 이 를 개장 하 는 경우 에 분묘 의 연고자 는 당해 토지 소유자 에게 토지 사용 권 기타 분묘 의 보존 을 위한 권리 를 주장 할 수 없 다고 규정 하 고 있 지만 ( 제 23 조 제 3 항 ) , 위 조항 들 의 적용 시기 에 관하 여 법 시행 후 최초 로 설치 되 는 분묘 부터 적용 한다고 명시 하 고 있 다 ( 부칙 제 2 조 ) . ( 2 ) 분묘 의 설치 기간 을 제한 하 고 토지 소유자 의 승낙 없이 설치 된 분묘 에 대하 여 토지 소유자 가 이 를 개장 하 는 경우 에 분묘 의 연고자 는 당해 토지 소유자 에 대항 할 수 없 다는 내용 의 규정 들 은 장사 법 ( 법률 제 6158 호 ) 시행 후 설치 된 분묘 에 관하 여 만 적용 한다고 명시 하 고 있 어서 , 장사 법 ( 법률 제 6158 호 ) 의 시행 전 에 설치 된 분묘 에 대한 분묘 기지 권 의 존립 근거 가 위 법률 의 시행 으로 상실 되 었 다고 볼 수 없 다 ( 대법원 2002 . 12 . 24 . 선고 2002 다 53377 판결 참조 ) . 다 . ( 1 ) 민법 제 185 조 는 “ 물권 은 법률 또는 관습법 에 의하 는 외 에 는 임의 로 창설 하 지 못한다 . ” 라고 규정 함 으로써 현행 법체계 아래 에서 도 관습법 에 의한 물 권 의 창설 을 인정 하 고 있 다 . 따라서 관습법 에 의하 여 분묘 기지 권 이 라는 제한물권 을 인정 하 는 이상 , 토지 소유자 는 분묘 의 수호 ? 관리 에 필요 한 상당 한 범위 내 에서 는 분묘 기지 가 된 토지 부분 에 대한 소유 권 의 행사 가 제한 될 수 밖에 없 고 ( 대법원 2000 . 9 . 26 . 선고 99 다 14006 판결 등 참조 ) , 분묘 소유자 가 분묘 기지 권 을 시효 취득 한 결과 토지 소유자 의 권리 행사 가 제한 된다고 하 여 취득시효 완성 을 부인 할 근거 가 될 수 없 는 것 이 다 ( 대법원 1995 . 2 . 28 . 선고 94 다 37912 판결 등 참조 ) . ( 2 ) 본래 시효 제도 는 일정 기간 계속 된 사회 질서 를 유지 하 고 시간 의 경과 로 인하 여 곤란 해 지 는 증거보전 으로부터 의 구제 를 꾀하 며 자기 권리 를 장기간 행사 하 지 않 는 자 는 법 적 보호 에서 제외 하 기 위한 것 이 다 ( 대법원 1999 . 3 . 18 . 선고 98 다 32175 전원 합의체 판결 등 참조 ) . 특히 법 적 안정 성 은 시효 제도 를 뒷받침 하 는 가장 중요 한 근거 이 다 ( 대법원 2010 . 5 . 27 . 선고 2009 다 44327 판결 등 참조 ) . 즉 , 취득시효 제도 는 사회 질서 의 유지 , 증명 의 곤란 구제 와 소송 경제 의 실현 등 을 이유 로 존재 하 는 것 이 다 . 통상 의 분묘 설치 의 관행 또는 실태 를 보 면 , 분묘 를 설치 하 는 자 는 토지 소유자 로부터 명시 적 이 거나 최소한 묵시 적 인 승낙 을 받 은 경우 가 대부분 이 지만 , 타인 소유 의 토지 에 분묘 를 설치 할 때 에 계약서 등 근거 자료 를 작성 하 거나 이 를 남겨 놓 는 경우 는 매우 드물 었 다 . 분묘 기지 권 의 시효 취득 에 관한 대법원 판례 는 토지 소유자 가 바뀌 는 등 으로 분묘 설치 당시 의 사정 을 알 지 못하 는 당사자 사이 에 분묘 굴이 를 요구 하 는 등 의 시비 가 생기 는 경우 에 분묘 기지 권 을 주장 하 는 자 가 토지 소유자 의 승낙 을 받 았 다는 사실 을 증명 하 는 것 이 사실 상 불 가능 한 경우 가 빈발 하 므로 이러 한 애로 를 해소 해 주 는 측면 이 있 고 , 그것 이 취득시효 제도 의 존재 이유 에 부합 함 은 당연 하 다 . 라 . 여전히 우리 사회 에 분묘 기지 권 의 기초 가 된 매장 문화 가 자리 잡 고 있 고 사설 묘지 의 설치 가 허용 되 고 있 으며 , 기록 상 분묘 기지 권 에 관한 관습 에 대하 여 사회 구성원 들 의 법 적 구속력 에 대한 확신 이 소멸 하 였 다거나 그러 한 관행 이 본질 적 으로 변경 되 었 다고 인정 할 수 있 는 자료 는 쉽 게 찾아볼 수 없 다 . 3 . 그렇 다면 타인 소유 의 토지 에 분묘 를 설치 한 경우 에 20 년 간 평온 , 공연 하 게 그 분묘 의 기지 를 점유 하 면 지상 권 과 유사 한 관습 상 의 물 권 인 분묘 기지 권 을 시효 로 취득 한다는 점 은 오랜 세월 동안 지속 되 어 온 관습 또는 관행 으로서 법 적 규범 으로 승인 되 어 왔 고 , 이러 한 법 적 규범 이 장사 법 ( 법률 제 6158 호 ) 시행 일 인 2001 . 1 . 13 . 이전 에 설치 된 분묘 에 관하 여 현재 까지 유지 되 고 있 다고 보 아야 한다 . ☞ 장사 법 ( 법률 제 6158 호 ) 시행 일 인 2001 . 1 . 13 . 이전 에 설치 된 분묘 에 관하 여 , 관습법 에 의하 여 피고 들 의 분묘 기지 권 시효 취득 을 인정 한 원심 의 판단 이 정당 하 다고 한 사례 ☞ 이러 한 다수 의견 에 대하 여 , 토지 소유자 의 승낙 이 없 음 에 도 20 년 간 평온 , 공연 한 점유 가 있 었 다는 사실 만 으로 사실 상 영구 적 이 고 무상인 분묘 기지 권 의 시효 취득 을 인정 하 는 종전 의 관습 은 적어도 2001 . 1 . 13 . 장사 법 ( 법률 제 6158 호 ) 이 시행 될 무렵 에 는 사유 재산 권 을 존중 하 는 헌법 을 비롯 한 전체 법질서 에 반하 는 것 으로서 정당 성 과 합리 성 을 상실 하 였을 뿐 아니 라 이러 한 관습 의 법 적 구속력 에 대하 여 우리 사회 구성원 들 이 확신 을 가지 지 않 게 됨 에 따라 법 적 규범 으로서 효력 을 상실 하 였 다고 봄 이 타당 하 므로 , 2001 . 1 . 13 . 당시 아직 20 년 의 시효 기간 이 경과 하 지 아니한 분묘 의 경우 에 는 이 와 같이 법 적 규범 의 효력 을 상실 한 분묘 기지 권 의 시효 취득 에 관한 종전 의 관습 을 가지 고 분묘 기지 권 의 시효 취득 을 주장 할 수 없 다는 대법관 김용덕 , 대법관 박보영 , 대법관 김소영 , 대법관 권순일 , 대법관 김재형 의 반대 의견 이 있 음 
 임차인 이 임차 부동산 에 선순위 담보물 권 이 있 어 조기 에 경매 될 가능 성 이 높 음 을 알 고서 도 소액 임대차 보증금 의 최우선 변제 제도 를 악용 해 소액 의 임대차 보증금 만 을 지급 하 고 부동산 을 임차 하 고 , 임대인 역시 위 임대차 보증금 을 지급 받 아 자신 이 취득 한 뒤 부동산 이 경매 되 면 선순위 담보물 권 자 가 배당 받 아야 할 금원 에서 위 임대차 보증금 이 공제 되 도록 할 목적 으로 부동산 을 임대 하 는 경우 에 까지 주택 임대차 보호법 규정 의 보호 를 받 는 것 은 아니 라고 본 사례 
 숨진 아들 의 아버지 에 대하 여 한 징수금 부과 처분 및 압류 처분 이 법률 상 근거 가 없 어 무효 라고 본 사례 
 피고 가 원고 에 대하 여 이 사건 징수금 부과 처분 및 압류 처분 을 할 처분 권한 이 있 는지 에 관하 여 본다 . 이 사건 징수금 부과 처분 당시 시행 되 던 구 국민 건강 보험법 ( 1999 . 2 . 8 . 법률 제 5854 호 로 제정 된 것 ) 부칙 제 2 조 는 구 국민 의료 보험법 원고 와 피고 는 이 사건 변론 과정 에서 구 의료 보험법 ( 1999 . 2 . 8 . 법률 제 5854 호 국민 건강 보험법 에 의하 여 폐지 되 기 전 의 것 ) 이 적용 됨 을 전제 로 주장 을 전개 하 였으나 , 피고 가 2016 년 9 월 28 일 제출 한 참고 자료 의 기재 에 의하 면 , 망인 은 구 국민 의료 보험법 의 적용 대상 임 이 인정 된다 . 그런데 갑 제 11 호 증 의 1 내지 8 의 각 기재 에 변론 전체 의 취지 를 보태 어 보 면 , 망인 이 이 사건 사고 가 발생 한 1997 년 4 월 22 일 부터 1997 년 7 월 15 일 까지 피고 로부터 보험 급여 를 수급 한 사실 을 인정 할 수 있 는데 , 위 각 규정 에 의하 면 망인 의 보험 급여 수급 에 대하 여 는 구 국민 의료 보험법 의 각 규정 이 적용 된다 . 그런데 구 국민 의료 보험법 제 44 조 제 1 항 은 ‘ 보험자 는 사위 기타 부정 한 방법 에 의하 여 보험 급여 를 받 은 자 에 대하 여 그 급여 에 상당 하 는 금액 의 전부 또는 일부 를 징수 한다 ’ 고 규정 하 고 있 고 , 같 은 법 제 55 조 제 1 항 , 제 3 항 은 보험자 는 보험료 기타 징수금 을 납부 하 지 아니한 때 에 는 기한 을 정하 여 독촉 할 수 있 고 , 독촉 을 받 은 자 가 그 납부 기한 까지 보험료 등 을 납부 하 지 아니한 때 에 는 보건복지부 장관 의 승인 을 얻 어 국세체납처분 의 예 에 의하 여 이 를 징수 할 수 있 다고 규정 하 고 있 어 ‘ 사위 기타 부정 한 방법 에 의하 여 보험 급여 를 받 은 자 ’ 에 대하 여 징수금 부과 처분 을 하 고 국세체납처분 의 예 에 의하 여 징수 할 수 있 다고 규정 하 고 있 을 뿐 , 국민 건강 보험법 제 52 조 제 3 항 과 같이 ‘ 사위 기타 부당 한 방법 으로 보험 급여 를 받 은 자 와 같 은 세대 에 속한 가입자 ’ 에 대하 여 징수금 부과 처분 을 할 수 있 는 근거 규정 을 두 고 있 지 않 다 . 앞서 본 사실 관계 를 위 각 규정 에 비추 어 보 건대 , 원고 는 망인 또는 망인 의 상속인 이 아니 어서 구 국민 의료 보험법 제 41 조 제 1 항 , 제 44 조 제 1 항 , 제 55 조 제 1 항 , 제 3 항 에 따른 징수금 부과 처분 및 체납 처분 의 상대방 이 될 수 없 고 , 원고 가 피고 에 대하 여 부담 하 는 채무 는 1997 년 7 월 10 일자 약정 에 기한 민사 상 채무 에 불과 하 다 . 따라서 징수금 납부 의 무자 가 아닌 원고 를 상대 로 한 이 사건 징수금 부과 처분 및 압류 처분 은 그 하자 가 중대 · 명백 하 여 무효 이 다 . 이 에 대하 여 피 고는 , 원고 가 망인 에 대한 납세 보증인 에 해당 하 므로 피 고 가 구 국세 징 수법 ( 2002 . 12 . 26 . 법률 제 6805 호 로 개정 되 기 전 의 것 , 이하 같 다 ) 제 2 조 , 제 12 조 , 구 국세 기본법 ( 2011 . 12 . 31 . 법률 제 11124 호 로 개정 되 기 전 의 것 , 이하 같 다 ) 제 2 조 제 12 호 , 제 29 조 제 5 호 에 의하 여 원고 에 대하 여 징수금 부과 처분 을 하 고 국세체납처분 의 예 에 의하 여 이 를 징수 할 수 있 다고 주장 한다 . 살피 건대 , 구 국민 의료 보험법 제 55 조 제 3 항이 부당이득 징수금 을 국세체납처분 의 예 에 의하 여 징수 할 수 있 다고 규정 한 것 은 , 구 국민 의료 보험법 에 따라 부당 이득 징수금 의 납부 의무 가 있 는 자 에 대하 여 이 를 국세체납처분 의 예 에 따라 징수 할 수 있 음 을 규정 한 것 이 지 , 구 국민 의료 보험법 에 따라 부당 이득 징수금 납부 의무 를 부담 하 지 않 고 , 단지 민 사상 약정 에 따라 부당 이득 금 을 지급 할 의무 를 부담 하 는 자 를 구 국세 징 수법 또는 구 국세 기본법 상 납세 보증인 으로 의제 하 여 이 를 국세체납처분 의 예 에 따라 징수 할 수 있 다는 취지 는 아니 다 . 따라서 원고 의 이 부분 주장 은 이유 없 다 . 
 민법 제 1026 조 제 1 호 는 상속인 이 상속 재산 에 대한 처분 행위 를 한 때 에 는 단순 승인 을 한 것 으로 본다고 규정 하 고 있 다 . 그런데 상속 의 한정 승인 이나 포기 의 효력 이 생긴 이후 에 는 더 이상 단순 승인 으로 간주 할 여지 가 없 으므로 , 이 규정 은 한정 승인 이나 포기 의 효력 이 생기 기 전 에 상속 재산 을 처분 한 경우 에 만 적용 된다고 보 아야 한다 ( 대법원 2004 . 3 . 12 . 선고 2003 다 63586 판결 참조 ) . 한편 상속 의 한정 승인 이나 포기 는 상속인 의 의사 표시 만 으로 효력 이 발생 하 는 것 이 아니 라 가정 법원 에 신고 를 하 여 가정 법원 의 심판 을 받 아야 하 며 , 그 심판 은 당사자 가 이 를 고 지 받 음 으로써 효력 이 발생 한다 ( 대법원 2004 . 6 . 25 . 선고 2004 다 20401 판결 참조 ) . 이 는 한정 승인 이나 포기 의 의사 표시 의 존재 를 명확히 하 여 상 속 으로 인한 법률 관계 가 획일 적 으로 처리 되 도록 함 으로써 , 상속 재산 에 이해관계 를 가지 는 공동 상속인 이나 차 순위 상속인 , 상속 채권자 , 상속 재산 의 처분 상대방 등 제 3 자 의 신뢰 를 보호 하 고 법 적 안정 성 을 도모 하 고자 하 는 것 이 다 . 따라서 상속인 이 가정 법원 에 상속 포기 의 신고 를 하 였 다고 하 더라도 이 를 수리 하 는 가정 법원 의 심판 이 고지 되 기 이전 에 상속 재산 을 처분 하 였 다면 , 이 는 상속 포기 의 효력 발생 전 에 처분 행위 를 한 것 에 해당 하 므로 민법 제 1026 조 제 1 호 에 따라 상속 의 단순 승인 을 한 것 으로 보 아야 한다 . ☞ 망인 이 2011 . 12 . 27 . 사망 한 후 피 고 ( 망인 의 처 ) 가 2012 . 1 . 26 . 상속 포기 신고 를 한 후 망인 이 생전 에 소유 하 던 화물 차량 들 을 지 입하 였 던 회사 측 으로 하여금 위 상속 포기 수리 심판 일 이전 인 2012 . 1 . 30 . 위 화물 차량 들 을 폐차 하 거나 매도 하 게 하 여 그 대금 을 수령 함 으로써 상속 재산 을 처분 한 것 은 민법 제 1026 조 제 1 호 에 따라 상속인 인 피고 가 상속 의 단순 승인 을 한 것 으로 보 아야 한다고 판단 하 고 , 이 와 달리 피고 가 상속 재산 을 처분 한 시점 이 상속 포기 신고 를 한 이후 라는 사정 만 으로 민법 제 1026 조 제 1 호 가 적용 되 지 않 는다고 한 원심 판결 을 파 기 한 사례 
 구 부 가 가치 세법 시행령 ( 2010 . 2 . 18 . 대통령령 제 22043 호 로 개정 되 기 전 의 것 ) 제 61 조 제 1 항 은 사업자 가 과세 사업 과 면세 사업 을 겸영 하 는 경우 에 면세 사업 에 관련 된 매입 세액 의 계산 은 실지 귀 속 에 따르 되 , 과세 사업 과 면세 사업 에 공통 으로 사용 되 어 실지 귀속 을 구분 할 수 없 는 공통 매입 세액 은 면세 사업 의 공급 가액 이 총 공급 가액 에서 차지 하 는 비율 만큼 안분 하 여 면세 사업 에 관련 된 매입 세액 을 계산 하 도록 규정 하 고 있 다 . 이러 한 규정 문언 등 을 종합 하 여 보 면 사업자 가 여러 과세 사업 과 면세 사업 을 겸영 하 는 경우 공통 매입 세액 을 안분 계산 할 때 에 는 여러 사업 중 공통 매입 세액 에 관련 되 는 과세 사업 과 면세 사업 을 가려내 어 그 부분 만 의 해당 과세 기간 의 총 공급 가액 에 대한 면세 공급 가액 의 비율 에 의하 여 계산 하 여야 한다 ( 대법원 2009 . 5 . 14 . 선고 2007 두 4896 판결 ) . 한편 공통 매입 세액 이 하나 의 과세 사업 또는 면세 사업 중 일부분 에 관련 되 는 경우 , 그 부분 이 사업 장소 와 운영 실태 등 에 비추 어 나머지 부분 과 구분 되 는 별개 의 독립 된 사업 부분 이 라고 볼 수 없 다면 해당 사업 전체 의 공급 가액 을 기준 으로 하 여 면세 사업 에 관련 된 매입 세액 을 계산 하 여야 한다 . ☞ 면세 사업 인 의료업 과 과세 사업 인 주차장 업 등 을 겸영 하 는 원고 에게 발생 한 실지 귀속 을 구분 할 수 없 는 공통 매입 세액 ( 신관 건물 신축 비용 관련 분 및 직영 주차장 의 관리 용역 비 관련 분 ) 에 대하 여 신관 건물 은 기존 건물 에서 수행 하 던 의료업 등 을 좀 더 원활 하 고 효율 적 으로 운영 하 기 위한 것 이 고 , 직 영주 차장 은 의료업 과 명백 하 게 구분 되 는 별도 의 사업 단위 로 볼 수 없 으므로 , 과세 관청 이 병원 전체 의 과세 사업 과 면세 사업 의 공급 가액 비율 에 따라 안 분한 것 을 적법 하 다고 판단 하 여 상고 기각 한 사안