상고이 유서 ( 364 일 계약 과 퇴직금 ) 1 . 머리말 가 . 이 사건 원심 판결 은 형식 적 으로 보 면 사회 적 약자 인 근로자 를 보호 하 기 위한 해석 을 하 고 있 는 것 처럼 보이 지만 , 그 내용 을 좀 더 들여다보 면 퇴직금 제도 특히 형사 처벌 의 전제 로서 퇴직금 제도 에 관한 법령 을 해석 함 에 있 어서 퇴직금 제도 에 대한 이해 가 미비 한 가운데 영세 한 기업 의 일반 적 행동 자유 권 특히 계약 자유 의 원칙 을 과도 하 게 제한 하 는 위헌 적 인 법률 해석 을 하 여 영세 한 기업인 에게 과도 한 부담 을 부과 하 고 구체 적 타당 성 이 결여 된 판결 을 하 였 다는 평가 를 하 지 않 을 수 없 습니다 . 나 . 이하 에서 는 퇴직금 제도 의 본질 과 기능 , 퇴직금 제도 의 입법례 와 연혁 , 사회 보장 제도 와 의 관계 , 이 사건 에서 원심 판결 의 위헌 적 인 법률 해석 에 대하 여 등 의 순 으로 상고 이유 를 개진 하 겠 습니다 . 2 . 퇴직금 제도 의 본질 과 기능 가 . 퇴직금 제도 의 본질 에 관한 학설 로 는 ① 근로자 가 근무 중 기업 에 공헌 한 데 대한 보상금 으로 퇴직금 이 지급 된다고 보 는 공로 보상 설 , ② 근로자 의 재직 중 근로 에 대한 충분 한 대가 가 지불 되 지 못한 데 서 고용 계약 이 종료 되 는 퇴직 시 에 그 미지급 분 이 퇴직금 으로 근로자 에게 지급 된다는 임금 후 불설 , ③ 퇴직 후 생활 을 국가 가 보장 하 여 주 진 않 는 한 일정 한 생활 을 보장 할 수 있 는 방도 를 기업자 가 강구 하 여야 하 며 , 그것 에 따라 퇴직 후 일정 기간 의 생활 을 보장 할 수 있 는 금액 이 지불 되 어야 한다는 생활 보장 설 ( 사회 보장 설 ) 이 대표 적 으로 주장 되 고 있 는 학설 들 입니다 . 나 . 대법원 은 1990 년 대 초반 까지 퇴직금 은 임금 의 성질 을 가진다는 입장 을 견지 하 여 왔으나 ( 대법원 1969 . 1 . 21 . 선고 68 다 2130 판결 , 대법원 1975 . 7 . 22 . 선고 74 다 1840 판결 , 대법원 1990 5 . 8 . 선고 88 다카 26413 판결 등 참조 ) , 대법원 1995 . 10 . 12 . 선고 94 다 36186 판결 은 ‘ 퇴직금 은 후불 임금 으로서 의 성격 이외 에 도 사회 보장 적 급여 로서 의 성격 과 공로 보상 으로서 의 성격 을 아울러 가지 는 것 ’ 이라고 판시 하 여 종 합설 을 채택 하 고 있 습니다 . 다 . 공로 보상 설 은 경영자 측 이 주장 하 고 있 는 견해 이나 다른 나라 와 달리 퇴직금 을 제 때 지급 하 지 아니한 경우 에 형사 처벌 까지 하 고 있 는 우리나라 의 법제 에서 는 처벌 의 근거 로서 부족 하 다는 점 을 지적 할 수 있 고 , 임금 후 불설 은 기업가 에게 임금 을 유보 해 놓 고 강제 저축 하 도록 하 는 이유 가 무엇 인지 에 대해서 는 논거 가 부족 하 다는 점 을 지적 할 수 있 으며 , 생활 보장 설 ( 사회 보장 설 ) 은 사회 보장 은 국가 의 책무 인데 기업인 에게 이 를 강제 하 는 근거 에 대해서 는 설명력 이 부족 하 다는 점 을 지적 할 수 있 습니다 . 라 . 결국 퇴직금 제도 는 공로 보상 , 후불 임금 , 사회 보장 의 각 측면 을 아울러 가지 는 제도 로 파악 하 여야 할 것 이나 그 내용 과 한계 는 기업 이 노동 을 사용 하 여 가치 를 창출 하 는 한도 에서 만 강제 할 수 있 고 이 를 넘어서 서 까지 이 를 강제 하 는 것 은 위헌 적 인 제도 운영 이 라는 점 을 지적 하 지 않 을 수 없 습니다 . 마 . 아무튼 이러 한 퇴직금 제도 는 인사 · 노무 관리 상 ① 부적격자 의 제거 를 원활 하 게 해 주 고 , ② 적격자 의 사기 를 진작 시켜 주 며 , ③ 퇴직 후 의 생활 보장 으로 애사심 을 북돋 아 주 고 , ④ 노사 관계 의 안정 화 기능 을 갖 는 등 순기능 이 거론 되 고 있 습니다 . 그러나 적절 한 인사 · 노무 관리 를 시행 할 여력 이 없 는 영세 한 기업인 들 에게 이 를 강제 하 는 것 은 후술 하 듯이 사회 보장 제도 와 중복 되 는 면 이 있 어서 국가 가 책임져야 할 부분 을 영세 한 기업인 들 에게 과도 한 부담 을 지우 는 부작용 이 초래 될 수 있 음 을 유의 해야 할 것 입니다 . 3 . 퇴직금 제도 의 입법례 와 연혁 , 사회 보장 제도 와 의 관계 가 . 미국 , 영국 , 독일 등 구미 각국 에서 는 퇴직금 제도 를 운영 함 에 있 어서 퇴직 연금 , 기업 연금 방식 을 채택 하 고 있 고 , 일본 은 우리 나라 와 같이 퇴직 일시금 제 와 기업 연금 제 를 병행 하 고 있 습니다 . 미국 , 영국 , 독일 , 일본 등 선진 각국 에서 는 기업 이 퇴직금 제도 를 설정 하 여 운영 하 는 경우 각종 세제 상 의 혜택 을 주 는 인센티브 제로 이 를 유도 하 는 정책 을 쓰 고 있 으며 기업 의 선택 에 맡겨 두 는 임의 제 로 운영 하 고 있 고 , 우리 나라 와 같이 퇴직금 을 제 때 에 지급 하 지 않 는 경우 형사 처벌 하 는 규정 을 두 어 강제 하 는 방법 을 쓰 고 있 지 는 않 습니다 . 다만 , 프랑스 의 경우 기업 에게 퇴직금 제도 설정 을 강제 하 고 있 다고 보 고 되 고 있 으나 형사 처벌 하 는지 에 대해서 는 파악 하 지 못했 습니다 . 나 . 우리 나라 의 경우 퇴직금 제도 가 처음 도입 된 것 은 1953 년 근로 기준 법 을 제정 하 면서 였 습니다 . 1953 . 8 . 9 . 법률 제 286 호 로 제정 된 근로 기준 법 제 28 조 ( 해고 자 에 대한 지급 ) 제 1 항 은 ‘ 사용 자 가 근로자 를 해고 하 고저 할 경우 에 는 30 일 분 이상 의 평균 임금 을 지급 하 여야 한다 . ’ 제 2 항 은 ‘ 2 년 이상 계속 근로 한 근로자 에 대하 여 는 계속 근로 연수 1 년 에 대하 여 30 일 식 을 , 계속 근로 연수 10 년 이상 인 때 에 는 10 년 을 넘 는 1 년 에 대하 여 60 일 식 을 전항 일수 에 가산 하 여야 한다 . ’ 라고 규정 하 였 고 , 제 110 조 제 1 호 는 ‘ 제 28 조 를 위반 한 경우 2 천환 이하 의 벌금 에 처한다 ’ 라고 규정 하 였 습니다 . 제 10 조 적용 범위 는 ‘ 본 법 은 모든 사업 또는 사업장 에 적용 한다 . 단 동거 의 친족 만 을 사용 하 는 사업 또는 사업장 과 가사 사용인 이나 대통령령 으로써 정하 는 사업 또는 사업장 에 는 적용 하 지 아니한다 . ’ 라고 규정 하 였 고 , 1954 . 4 . 7 . 대통령령 제 889 호 로 제정 된 근로 기준 법시 행령 제 1 조 는 ‘ 법 제 10 조 단서 의 규정 에 의하 여 대통령령 으로 정하 는 사업 또는 사업장 은 상시 15 인 이하 의 근로자 를 사용 하 는 것 으로 한다 . ’ 라고 규정 하 였 습니다 . 요컨대 1953 년 제정 된 근로 기준 법 은 2 년 이상 계속 근로 한 자 에 대하 여 해고 하 고자 할 경우 해고 수당 또는 퇴직 수당 의 성격 으로 퇴직금 제도 를 도입 하 였 고 , 상시 16 인 이상 근로자 를 사용 하 는 사업장 을 적용 범위 로 하 였으며 형사 처벌 로 이 를 강제 하 였 습니다 . 다 . 현행 과 같이 1 년 이상 계속 근로 한 자 에 대해 퇴직금 을 강제 하 는 제도 가 도입 된 것 은 1961 년 군사 정부 하 에서 였 습니다 . 1961 . 12 . 4 . 법률 제 791 호 로 일부 개정 된 근로 기준 법 제 28 조 ( 퇴직금 제도 ) 는 ‘ 사용 자 는 계속 근로 연수 1 년 에 대하 여 30 일 분 이상 의 평균 임금 을 퇴직금 으로서 퇴직 하 는 근로자 에게 지급 할 수 있 는 제도 를 설정 하 여야 한다 . 단 근로 년수 가 1 년 미만 인 경우 에 는 예외 로 한다 . ’ 라고 규정 하 였 고 , 제 110 조 제 1 호 는 ‘ 제 28 조 를 위반 한 경우 2 년 이하 의 징역 또는 20 만환 이하 의 벌금 에 처한다 ’ 고 규정 하 였으며 , 적용 범위 는 제정법 과 동일 하 였 습니다 . 1961 년 개정 법 은 제정법 에서 해고 수당 또는 퇴직 수당 으로 도입 된 것 을 퇴직금 제도 로 명문화 하 였 고 , 2 년 이상 계속 근로 의 경우 강제 하 던 것 을 1 년 이상 계속 근로 로 요건 을 확대 하 였으며 , 형사 처벌 의 경우 징역형 을 추가 하 였 습니다 . 1961 년 개정 법 의 입법 이유 를 살펴보 기 위하 여 당시 국가 재건 최고 회의 와 동 회의 내 의 문교 사회 위원회 의사록 을 찾아보 았 으나 기록 이 전혀 남 아 있 지 않 았 습니다 . 이 개 정법 은 적용 범위 만 제외 하 면 현행 제도 와 동일 합니다 ( 형사 처벌 의 경우 징역 2 년 이하 에서 징역 3 년 이하 로 상향 되 었 고 , 벌금 은 2 천만 원 이하 로 정하 고 있 는 점 만 다릅니다 ) . 이 와 같이 현행 제도 가 채택 하 고 있 는 퇴직금 제도 는 특히 1 년 이상 계속 근로 를 요건 으로 하 고 형사 처벌 을 상향 한 것 과 관련 하 여 뚜렷 한 입법 이유 가 제시 되 지 않 고 있 는데 입법례 상 유례 가 없 는 제도 이 며 폭압 적 제도 로 위헌성 이 있 음 을 지적 합니다 . 이 에 대한 평가 로 우리나라 의 퇴직금 제도 는 국가 에 의한 노동력 통제 의 필요 가 높 았 던 개발 경제 시기 에 집단 적 노사 관계 를 억압 하 는 대신 기업 차원 에서 개별 적 노동 관계 에 있 어서 는 규제 가 덜 엄격 하 던 노동 통제 정책 의 산물 로서 기업 의 비용 부담 에 의한 공공복지 의 한 축 을 담당 하 여 온 제도 라는 평가 가 있 습니다 ( 박정숙 · 박 능 후 , ‘ 기업 연금 의 발전 요인 과 한국 에서 의 도입 방향 ’, 한국 보건 사회 연구원 , 1991 ) . 라 . 아무튼 퇴직금 의 본질 을 공로 보상 설로 파악 할 경우 형사 처벌 의 근거 를 제시 할 수 없 고 , 임금 후 불설 로 파악 할 경우 이미 충분 한 임금 을 지급 한 경우 형사 처벌 할 수 없 으며 , 생활 보장 설 ( 사회 보장 설 ) 로 파악 할 경우 사회 보장 은 국가 의 책무 인데 사기업 인 에게 이 를 요구 할 근거 가 없 고 , 이미 운영 되 고 있 는 사회 보장 제도 와 중복 되 어 기업인 에게 과도 한 부담 을 부과 한다는 비판 을 면할 수 없 습니다 . 현행 근로자 퇴직 급여 보장 법 은 제 3 조 적용 범위 에서 ‘ 이 법 은 근로자 를 사용 하 는 모든 사업 또는 사업장 에 적용 한다 . 다만 , 동거 의 친족 만 을 사용 하 는 사업 및 가사 사용인 에 대하 여 는 적용 하 지 아니한다 . ’ 고 정하 여 모든 사업 또는 사업 장 을 적용 범위 로 하 고 있 습니다 . 다만 제정법 부칙 에서 적용 이 유보 되 었 던 상시 4 명 이하 의 근로자 를 사용 하 는 사업 에 대하 여 는 2012 . 7 . 26 . 법률 제 10967 호 전부 개정 법 부칙 제 8 조 에 의해 2010 . 10 . 1 . 부터 퇴직 급여 제도 가 시행 된 것 으로 정하 여 현재 전 사업장 에 적용 되 고 있 습니다 . 앞서 살펴보 았 듯이 퇴직금 제도 가 국민 연금 이나 고용 보험 과 같 은 사회 보장 제도 와 제도 적 으로 중복 되 는 점 이 있 습니다 . 이 와 관련 하 여 2004 . 11 . 29 . 당시 노동부 장관 인 김대환 은 근로자 퇴직 급여 보장 법 제정 안과 관련 하 여 제 250 회 국회 ( 정기회 ) 환경 노동 위원회 에서 “ 방금 장 위원 님 이 지적 하 신 대로 초기 에 는 보건복지부 그리고 관련 부처 에서 근로자 퇴직 급여 보장 법안 만 따로 가져갈 것 이 아니 라 국민 연금 이런 것 하고 같이 해야 되 지 않 나 하 는 의견 이 제기 되 기 는 했 습니다 만 , 내부 적 으로 는 충분 한 조율 을 거쳐서 , 여러 가지 국민 연금 의 개혁 등등 이 복잡 하 니까 그걸 기다리 다가 는 퇴직 급여 가 잘 안 되 겠 다 그래서 일단 퇴직 급여 부터 먼저 가 자 이렇게 대체로 합의 를 봤 습니다 . ” 라고 발언 ( 위 회의록 64 쪽 ) 하 였 습니다 . 결국 퇴직금 제도 는 국민 연금 이나 고용 보험 과 제도 적 으로 중복 되 지만 이 들 사회 보험 을 개혁 하 기 에 복잡 하 니까 퇴직금 제도 를 확대 시행 하 기 로 하 였 다는 얘기 인데 이러 한 중복 적 인 제도 적 운영 은 적절 한 인사 · 노무 관리 제도 를 시행 할 여력 이 없 는 영세 한 기업인 에게 과도 한 부담 으로 작용 한다는 점 을 지적 하 지 않 을 수 없 고 이 는 무능 한 정부 탓 에 영세 한 기업인 만 피해 를 보 는 대표 적 인 사례 라고 하 지 않 을 수 없 는 것 입니다 . 4 . 이 사건 에서 원심 판결 의 위헌 적 인 법률 해석 에 대하 여 가 . 이상 에서 살펴 본 바 와 같이 퇴직금 을 제때 지급 하 지 않 는 경우 형사 처벌 하 는 나라 는 입법례 를 찾아보 기 어렵 고 , 특히 1 년 간 계속 근로 한 자 에 대해서 도 퇴직금 을 지급 하 도록 하 고 이 를 위반 한 경우 형사 처벌 하 는 제도 는 군사 정부 하 에서 합리 적 인 입법 이유 도 제시 되 지 않 은 채 폭압 적 으로 도입 된 제도 이 며 , 퇴직금 제도 는 국민 연금 이나 고용 보험 과 제도 적 으로 중복 되 는 면 이 있 어서 이 를 확대 시행 하 게 되 면 적절 한 인사 · 노무 관리 제도 를 시행 할 여력 이 없 는 영세 한 기업인 에게 과도 한 부담 으로 작용 하 게 되 고 , 이미 충분 한 임금 을 지급 한 경우 에 도 퇴직금 을 미지급 하 였 다고 하 여 형사 처벌 하 는 것 은 퇴직금 의 본질 에 반하 여 제도 운영 을 하 는 것 이 됩니다 . 따라서 이 사건 과 같이 명시 적 으로 도급 계약 으로 체결 하 고 계약 기간 도 364 일 로 정하 여 퇴직금 을 설정 하 지 않 도록 계약 을 설계 · 체결 한 한계 적 사건 에서 사회 적 약자 라고 하 여 근로자 를 보호 하 여야 한다는 미명 아래 이 를 확대 해석 하 는 것 은 기업인 의 일반 적 행동 자유 권 특히 계약 체결 의 자유 를 합리 적 근거 없이 제한 하 는 위헌 적 인 법률 해석 이 될 가능 성 이 높 습니다 . 나 . 이 사건 의 쟁점 은 근로자 퇴직 급여 보장 법 적용 의 전제 로서 도급 계약 과 364 일 로 계약 기간 을 정하 였 는데 이 를 근로 계약 으로 볼 수 있 느냐 하 는 점 과 1 년 이상 계약 한 것 으로 볼 수 있 느냐 하 는 것 입니다 . 이러 한 쟁점 에 대한 해석 과 관련 하 여 ( 이하 생략 ) 다 . 이 사건 상고이 유서 에 는 위 변론 요 지 서에 추가 하 여 앞서 살펴 본 퇴직금 제도 의 본질 과 기능 , 입법례 와 연혁 , 사회 보험 과 의 중복 등 의 문제 를 살펴 볼 때 이 사건 과 같 은 한계 적 사건 에서 이 를 확대 해석 하 는 것 은 위헌 적 인 법률 해석 이 라는 점 을 지적 하 고자 합니다 . 피고인 이 직접 상고이 유서 에서 적절히 변소 하 였 듯이 ① 피고인 은 2013 년 학원 을 폐업 하 면서 강사 퇴직금 문제 로 곤란 을 겪 었 기에 이 사건 방과 후 교사 의 경우 부산시 교육청 의 안내 에 따라 퇴직금 설정 제도 를 회피 하 고자 도급 계약 과 364 일 계약 으로 계약 을 설계 · 체결 하 였 고 , ② 방과 후 강사 들 에게 학교 수업료 보다 높 은 강사료 를 지급 하 였 하 며 강의 운영 과 관련 하 여 타 업체 에서 는 지원 하 지 않 는 복합 기 렌탈 료 , 종강 이나 어린이날 행사 등 과 관련 한 비용 등 을 지원 하 였 고 , 피고인 의 비용 으로 회식 도 자주 시켜 주 는 등 충분 한 급여 를 제공 하 였으며 , ③ 특히 ○○○, △△△ 의 경우 강의 의 부실 로 인한 수강 생 부족 으로 매월 40 ∼ 50 만 원 정도 의 급여 보조 를 하 였 고 , ④ 계약 기간 이전 근무 라고 판시 된 프로그램 안내장 만드 는 작업 은 ▢▢▢ 의 경우 ◊◊ 초등 학교 강의 개시 전 1 시간 정도 작업 한 것 이 전부 이 고 , ○○○ 과 △△△ 의 경우 그나마 이러 한 작업 도 한 적 이 없 습니다 . 라 . 그러므로 이 사건 364 일 도급 계약 은 당사자 가 설정 · 체결 한 계약 내용 을 존중 하 여 퇴직금 을 설정 운영 할 필요 가 없 는 계약 으로 보 아야 하 는 것 입니다 . 5 . 결론 그러므로 원심 판결 은 영세 한 기업인 인 피고인 의 일반 적 행동 자유 권 중 계약 체결 의 자유 를 합리 적 근거 도 없이 과도 하 게 제한 하 는 위헌 적 인 법률 해석 을 하 였으므로 이 를 파기 하 고 피고인 에게 무죄 를 선고 하 여 주 시 기 바랍니다 . 법률 사무소 해운대 변호사 김 준 기 공유 하 기 글 요소