프리랜서 는 노동 자 인가 ? - 일터 Q & A - IT 유니온 
 프리랜서 는 노동 자 인가 ? 
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 2010 . 10 . 14 한치 앞 교육 자료 - 프리랜서 는 노동 자 인가 ? 
 프리랜서 는 노동 자 인가 . hwp 
 1 . 노동자 인정 관련 판례 입장 변화 
 가 . 근로자 성 판단 기준 에 대한 기존 의 판례 
 대법원 94 다 22859 판결 ( 1994 . 12 . 9 . 선고 ) 은 「 근로 기준 법 」 상 의 근로자 에 해당 하 는 여부 의 판단 기준 으로 다음 열 가지 의 표지 를 열거 하 고 있 습니다 . 
 근로 기준 법상 의 근로자 에 해당 하 는지 여부 를 판 단함 에 있 어서 는 그 계약 의 형식 이 민법 상 의 고용 계약 인지 또는 도급 계약 인지 에 관계없이 그 실질 에 있 어 근로자 가 사업 또는 사업장 에 임금 을 목적 으로 종속 적 인 관계 에서 사용 자 에게 근로 를 제공 하 였 는지 여부 에 따라 판단 하 여야 할 것 이 고 , 위 에서 말 하 는 종속 적 인 관계 가 있 는지 여부 를 판 단함 에 있 어서 는 , ① 업무 의 내용 이 사용자 에 의하 여 정하 여 지 고 ② 취업규칙 또는 복무 ( 인사 ) 규정 등 의 적용 을 받 으며 ③ 업무 수행 과정 에 있 어서 도 사용자 로부터 구체 적 , 개별 적 인 지휘 · 감독 을 받 는지 여부 , ④ 사용자 에 의하 여 근무 시간 과 근무 장소 가 지정 되 고 이 에 구속 을 받 는지 여부 , ⑤ 근로자 스스로 가 제 3 자 를 고용 하 여 업무 를 대행 케 하 는 등 업무 의 대체 성 유무 , ⑥ 비품 , 원자재 나 작업 도구 등 의 소유관계 , ⑦ 보수 의 성격 이 근로 자체 의 대상 적 성격 이 있 는지 여부 와 기본급 이나 고정급 이 정하 여져 있 는지 여부 및 근로 소득세 의 원천 징수 여부 등 보수 에 관한 사항 , ⑧ 근로 제공 관계 의 계속 성 과 사용자 에 의 전 속성 의 유무 와 정도 , ⑨ 사회 보장 제도 에 관한 법령 등 다른 법령 에 의하 여 근로자 로서 의 지위 를 인정받 는지 여부 , ⑩ 양 당사자 의 경제 · 사회 적 조건 등 을 종합 적 으로 고려 하 여 판단 하 여야 할 것 이 다 . 
 나 . 기존 판례 에 대한 비판 
 a . 형식 적 지표 와 실질 적 지표 
 기존 대법원 의 판례 는 사용 자 가 경제 적 으로 우월 한 지위 에서 임의 적 으로 적용 에서 배제 할 수 있 는 지표 들 ( ② 취업규칙 또는 복무 ( 인사 ) 규정 등 의 적용 을 받 으며 , ⑦ 보수 의 성격 이 근로 자체 의 대상 적 성격 이 있 는지 여부 와 기본급 이나 고정급 이 정하 여져 있 는지 여부 및 근로 소득세 의 원천 징수 여부 등 보수 에 관한 사항 , ⑨ 사회 보장 제도 에 관한 법령 등 다른 법령 에 의하 여 근로자 로서 의 지위 를 인정받 는지 여부 ) 과 실질 적 지표 들 을 구분 하 지 않 음 으로서 , 법 에 의한 근로자 의 보호 에 충실하 지 못하 였 다는 비판 을 받 고 있 습니다 . 오히려 , 판례 는 구체 적 사안 에서 형식 적 지표 를 근로자 성 판단 의 주요 고려 대상 으로 삼 아 , 사용 자 에게 보다 효과 적 으로 고용 관계 를 은폐 하 는 수단 을 알려 주 었 다는 비판 까지 받 아 왔 습니다 . 이 에 대한 비판 적 판례 마저 존재 하 는데 , 인천 지원 부천 지원 판례 ( 2001 카 합 160 결정 ) 는 대 법원 이 구분 하 지 않 고 동 가치 적 으로 보 고 있 던 , 형식 적 지표 들 에 대하 여 “ 이러 한 요소 들 은 그 내용 이 사용 자 가 자신 의 우월 한 경제 ․ 사회 적 지위 를 이용 하 여 일방 적 으로 결정 하 는 것 이 가능 하 다는 점 을 감안 하 여 볼 때 , 사용 종속 관계 의 유무 를 판 단함 에 있 어 부수 적 인 요소 로서 고려 되 어도 무방 한 형식 적 징표 라고 할 수 있 다 ” 고 하 였 습니다 . 
 b . 실질 적 지표 의 협소 한 해석 
 또한 실질 적 지표 의 해석 에 있 어서 도 기존 의 판례 는 2 차 산업 중심 의 전통 적 근로 자상 을 가정 한 듯 지나치 게 협소 하 게 해석 하 고 있 습니다 . 외근 형 내지 재량 근로 는 근로 수행 의 직종 별 ․ 특성 별 다변 화 추세 에 맞 도록 현행 근로 기준 법 에서 도 인정 하 는 것 이 지만 , 판례 는 현행법 의 취지 조차 따라가 지 못하 는 듯 한 모습 을 보여 왔 습니다 . 대법원 은 지휘명령 성 의 존재 를 직접 적 ․ 구체 적 업무 명령권 에 의 복종 성 에서 찾 고 있 으나 , 전문 적 ․ 능력급 적 업무 에서 종래 와 같 은 직접 적 ․ 구체 적 업무 명령권 이 불 필요 하 게 되 는 현실 에서 분명히 드러나 고 있 는 바 와 같이 취업 ․ 고용 형태 의 다양 화 에 수반 하 여 사용 자 의 지휘명령 권 은 종래 와 같 은 직접 적 ․ 구체 적 인 것 에서 간접 적 ․ 포괄 적 인 것 으로 변화 하 고 있 는 것 입니다 . 그러므로 지휘명령 성 을 판단 할 때 에 도 궁극 적 으로 는 노무 공급 관계 의 체결 과 종료 , 특히 종료 에 있 어서 누가 주도 권 을 가지 는가 하 는 점 이나 , 업무 의 내용 과 장소 등 이 사용자 에 의해 간접 적 ․ 포괄 적 으로 정해 지 고 있 는가 등 이 고려 하 여야 함 에 도 이러 한 점 을 도외 시 하 고 있 는 것 입니다 . 
 c . 인 적 종속 성 기준 의 과잉 
 기존 의 판례 는 사용 종속 성 판단 에 있 어 지나치 게 인 적 종속 성 만 을 강조 한 나머지 , 근로자 가 자신 의 자유 를 포기 하 고 사용 자 의 경영 조직 에 편입 되 어 중요 한 일부 로서 노동 하 고 있 다는 사실 및 그렇게 하 게 되 는 근본 적 동기 에 대하 여 침묵 하 고 있 습니다 . 즉 ILO 권고 및 주요 국가 ( 영국 , 프랑스 , 독일 ) 가 근로자 성 판단 의 중요 한 기준 으로 삼 는 조직 종속 성 과 경제 적 종속 성 에 대하 여 이렇 다 할 고려 를 하 지 않 음 으로서 , 현대 의 다양 한 고용 관계 에 대한 적절 한 대응 을 하 지 못하 고 있 는 것 입니다 . 
 다 . 새로운 판례 의 경향 
 한편 기존 의 대법원 판례 와 뚜렷 하 게 대비 되 는 대법원 판례 가 최근 잇 다라 나오 고 있 습니다 . 그 중 하나 인 대법원 2006 . 12 . 7 선고 2004 다 29736 의 판결 은 다음 과 같이 설시 하 고 있 습니다 . 
 “ 근로 기준 법상 의 근로자 에 해당 하 는지 여부 는 계약 의 형식 이 고용 계약 인지 도급 계약 인지 보 다 그 실질 에 있 어 근로자 가 사업 또는 사업장 에 임금 을 목적 으로 종속 적 인 관계 에서 사용 자 에게 근로 를 제공 하 였 는지 여부 에 따라 판단 하 여야 하 고 , 위 에서 말 하 는 종속 적 인 관계 가 있 는지 여부 는 업무 내용 을 사용 자 가 정하 고 취업규칙 또는 복무 ( 인사 ) 규정 등 의 적용 을 받 으며 업무 수행 과정 에서 사용 자 가 상당 한 지휘 ․ 감독 을 하 는지 , 사용 자 가 근무 시간 과 근무 장소 를 지정 하 고 근로자 가 이 에 구속 을 받 는지 , 노무 제공 자 가 스스로 비품 ․ 원자재 나 작업 도구 등 을 소유 하 거나 제 3 자 를 고용 하 여 업무 를 대행 케 하 는 등 독립 하 여 자신 의 계산 으로 사업 을 영위 할 수 있 는지 , 노무 제공 을 통한 이윤 의 창출 과 손실 의 초래 등 위험 을 스스로 안 고 있 는지 와 , 보수 의 성격 이 근로 자체 의 대상 적 성격 인지 , 기본급 이나 고정급 이 정하 여졌 는지 및 근로 소득세 의 원천 징수 여부 등 보수 에 관한 사항 , 근로 제공 관계 의 계속 성 과 사용자 에 대한 전 속성 의 유무 와 그 정도 , 사회 보장 제도 에 관한 법령 에서 근로자 로서 지위 를 인정받 는지 등 의 경제 적 ․ 사회 적 여러 조건 을 종합 하 여 판단 하 여야 한다 ” 고 하 면서 “ 다만 기본급 이나 고정급 이 정하 여졌 는지 , 근로 소득세 를 원천 징수 하 였 는지 , 사회 보장 제도 에 관하 여 근로자 로 인정받 는지 등 의 사정 은 , 사용 자 가 경제 적 으로 우월 한 지위 를 이용 하 여 임의 로 정할 여지 가 크 다는 점 에서 , 그러 한 점 들 이 인정 되 지 않 는다는 것 만 으로 근로자 성 을 쉽 게 부정 하 여서는 안 된다 ” 고 하 고 있 습니다 . 
 이러 한 태도 는 종전 의 판례 와 는 몇 가지 점 에서 구분 됩니다 . 첫째 , 사용 자 의 지휘 ․ 감독 의 정도 와 관련 하 여 종전 판례 에서 는 “ 구체 적 ․ 개별 적 ” 지휘 ․ 감독 을 요하 고 있 던 것 을 “ 상당 한 ” 지휘 ․ 감독 으로 완화 하 고 있 습니다 . 둘째 , 근로자 와 의 구별 을 위하 여 자 영인 의 징표 를 제시 하 고 있 다는 것 입니다 . 종전 에 는 “ 근로자 스스로 가 제 3 자 를 고용 하 여 업무 를 대행 케 하 는 등 업무 의 대체 성 유무 , 비품 · 원자재 나 작업 도구 등 의 소유관계 ” 라고 추상 적 으로 표현 하 고 있 던 것 을 이 판결 에서 는 “ 독립 하 여 자신 의 계산 으로 사업 을 영위 할 수 있 는지 , 노무 제공 을 통한 이윤 의 창출 과 손실 의 초래 등 위험 을 스스로 안 고 있 는지 ” 를 기준 으로 제시 하 고 있 습니다 . 셋째 , “ 기본급 이나 고정급 이 정하 여졌 는지 , 근로 소득세 를 원천 징수 하 였 는지 , 사회 보장 제도 에 관하 여 근로자 로 인정받 는지 ” 등 에 대해서 는 “ 사용 자 가 경제 적 으로 우월 한 지위 를 이용 하 여 임의 로 정할 여지 가 크 다는 점 ” 을 인정 하 여 다른 요소 에 비하 여 근로자 성 판단 에 있 어서 부차 적 인 지위 에 놓이 게 하 고 있 다 습니다 . 
 따라서 이 판례 는 수 많 은 직종 의 근로자 들 의 근로 기준 법상 근로자 성 을 부인 하 는 근거 를 이루 었 던 몇 가지 중요 한 요소 들 에 대해 대법원 이 명시 적 으로 과거 와 다른 판단 을 하 고 있 음 을 보여 준다는 점 에서 의미 가 크 다 할 것 입니다 . 이 판결 이후 대법원 2007 . 1 . 25 . 선고 2005 두 8436 판결 과 대 법원 2007 . 3 . 29 . 선고 2005 두 13018 , 13025 판결 , 대법원 2007 . 9 . 7 . 선고 2006 도 777 판결 은 이 와 같 은 취지 의 판결 을 하 고 있 습니다 . 이러 한 법원 판례 의 변화 는 근로 기준 법 의 입법 취지 와 부합 하 고 현대 의 다양 한 고용 관계 에 대응 하 는 법원 의 노력 으로서 긍정 적 으로 평가 할 수 있 을 것 입니다 . 
 2 . 판례 - 첨부 
 - 방송 작가 근로계약서 
 - 프리랜서 디자이너 사례 
 - 제화 
 4 . 대비 
 근로계약서 보관 , 임금 산정 방식 및 형태 파악 . 업무 지시 또는 회의록 작성 또는 녹취 , 이메일 등 기록 화 할 수 있 는 형태 로 업무 관련 소통 , 작업 도구 , 경비 관련 영수증 , 매일 근무 일지 작성 등 . . 
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