위법 한 함정수사 의 법 적 효과 에 대한 재검토 - 독일 의 소송 조건 에 관한 논의 를 중심 으로 
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 저자 신상현 
 발행 기관 국민 대학교 법학 연구소 
 간행물 정보 법학 논총 2016 년 , 法學 論 叢 第 29 卷 第 2 號 ( 通卷 第 54 號 ) , 213 page ~ 246 page ( 총 34 page ) 
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 공정 한 절차 의 원칙 및 법치 국가 원리 에 반하 는 함정수사 의 법 적 효과 - 독일 연방 대법원 의 최신 판례 의 검토 - 
 판례 를 통해 본 함정수사 와 그 에 대한 비판 적 고찰 - 
 독일 의 가해자 - 피해자 - 조정 제도 
 유죄 협상 ( Plea Bargaining ) 제도 에 대한 비판 적 검토 - 
 협의 의 소 의 이익 과 집행정지 에 관한 소고 - 
 부제 : Reconsideration on legal effect of illegal entrapment : Focused on “ Prozessvoraussetzung ” 
 Ⅱ . 논의 의 현황 
 Ⅲ . 소송 조건 개념 을 중심 으로 한 검토 
 최근 들 어 범인 검거 가 쉽 지 않 은 사례 들 , 예 를 들 어 성범죄 와 관련 된 사안 , 대 규모 의 테러 범죄 등 에 대해 효율 적 으로 대처 하 기 위해서 빈번히 함정수사 의 방법 을 사용 한 수사 가 행해 지 고 있 다 . 따라서 이러 한 수사 가 이루어진 경우 의 법 적 효과 , 즉 피고인 에게 어떤 판결 을 내릴 것 인지 가 중요 한 문제 로 부각 되 고 있 다 . 
 이 와 관련 하 여 대법원 은 본래 범의 를 가지 고 있 지 않 은 자 에 대해 범의 를 유발 하 여 범죄 를 저지르 게 하 는 형태 로 함정수사 가 행해진 경우 , 피 유인 자 에 대해 형사 소송법 제 327 조 제 2 호 를 근거 로 공소 기각 판결 을 하 고 있 으나 , 그 구체 적 인 근거 를 제시 하 고 있 지 않 다 . 형식 재판 은 소송 조건 과 관련 된다는 점 에서 , 이 규정 을 적용 하 기 위해서 는 이러 한 사유 가 소송 조건 이 결여 된 ( 소송 장애 사유 가 존재 하 는 ) 경우 에 해당 해야 한다 . 따라서 소송 조건 의 기준 과 범위 에 대한 논의 가 필요 하 다 . 
 소송 조건 이 란 전체 형사 절차 에서 의 적법 또는 허용 조건 으로써 , ① 사안 의 종합 적 인 판단 을 요하 는 가치 평가 가 허용 되 지 않 고 사실 과 관련 될 것 , ② 그 에 대한 법률 의 명시 적 인 규정 이 있 거나 또는 입법 자 의 명시 적 의사 에 비추 어 보 았 을 때 그 존부 에 따라 전체 형사 절차 의 허용 ( 적법 ) 여부 가 달려 있 을 정도 로 매우 중대 한 요소 일 것 , ③ 그 판단 에 있 어서 ‘ 단계 적 판단 ’ 내지 ‘ 정도 판단 ’ 이 아니 라 ‘ 존재 또는 부존 재 원칙 에 따른 판단 ’ 이 이루 질 것 을 그 기준 으로써 제시 할 수 있 다 . 이 기준 에 따라 검토 해 보 면 , 위법 한 함정수사 가 있 는 경우 는 수사 의 전 과정 을 종합 적 으로 검토 해야 한다는 점 에서 소송 장애 사유 에 해당 한다고 볼 수 없 다 . 또한 형사 소송법 제 327 조 제 2 호 는 공소 제기 의 절차 자체 가 법률 의 규정 을 명시 적 으로 위반 한 경우 에 만 적용 되 는 것 으로 해석 해야 한다 . 따라서 위법 한 함정수사 가 있 는 경우 에 는 , 소송 조건 의 관점 에서 뿐 만 아니 라 실정법 의 관점 에서 볼 때 에 도 형식 판결 을 할 수 없 고 실체 판결 을 진행 해야 한다 . 물론 이 경우 위법 한 함정수사 에 의해 획득 한 증거 의 증거능력 은 부정 되 어야 한다 . 
 Recently the police arrest criminals frequently using means of entrapment in many cases , for example crimes committed on the Internet , large - scale terrorist attacks and so on . Therefore , it would be an important legal issue , which sentence on the accused needs to be passed in case the police make an illegal entrapment that is the practice of arresting someone by using unfair or illegal methods . 
 The Korean Supreme Court ruled “ dismissal ” based on Article 327 No . 2 of the Korean Criminal Procedure Act if an official perpetrates an entrapment by inducing or encouraging another person to engage in conduct , but did not offer a specific legal basis for that . Since the dismissal ( a kind of “ Prozessurteil ” ) is related to “ Prozessvoraussetzungen ” or “ Verfahrenshindernisse ” ( requirements of the proceedings ) , a need arises to look into criteria and scope of “ Prozessvoraussetzungen ” to apply this regulation . 
 According to the requirements of “ Prozessvoraussetzungen ” , the existence of illegal entrapment does not correspond to the lack of “ Prozessvoraussetzungen ” ( the existence of “ Verfahrenshindernisse ” ) , because the whole process of the relevant investigation should be comprehensively examined and value assessment should be needed in order to review the legitimacy of entrapment . Hence , in case of illegal entrapment the court must rule not a dismissal ( Prozessurteil ) but a conviction or an acquittal ( Sachurteil ) depending on circumstances . 
 공소 기각 · 형식 재판 , 절차 정지 , 공소 권 남용 이론 , 함정수사 , 소송 조건 · 소송 장애 사유 , entrapment ( Lockspitzel , agent provocateur ) , requirement of the proceedings ( Prozessvoraussetzungen , Verfahrenshindernisse ) , dismissal ( Prozessurteil , Einstellung ) , abuse of the right of prosecution ( Die Lehre 
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