대법원 2009 . 5 . 28 . 선고 2009 다 4787 판결 [ 구상 금등 ] [ 공 2009 하 , 1013 ] 【 판시 사항 】 [ 1 ] 무 효인 소유 권 이전 등기청구권 가등기 의 유용 합의 에 따라 그 가등기 이전 의 부기 등기 가 마쳐 진 경우 의 법률 관계 [ 2 ] 채권자 대위 권 을 행사 하 는 채권자 가 제 3 채무자 에게 자기 와 제 3 채무자 사이 의 독자 적 인 사정 에 기한 사유 를 주장 할 수 있 는지 여부 ( 소극 ) [ 3 ] 채권자 가 무효 인 소유 권 이전 등기청구권 가등기 의 유용 합의 에 따라 부동산 소유자 인 채무자 로부터 그 가등기 이전 의 부기 등기 를 마친 제 3 채무자 를 상대 로 채무자 를 대위 하 여 가등기 의 말소 를 구한 사안 에서 , 채권자 가 그 부기 등기 전 에 부동산 을 가압류 한 사실 을 주장 하 는 것 은 채무자 가 아닌 채권자 자신 이 제 3 채무자 에 대하 여 가지 는 사유 에 관한 것 이 어서 허용 되 지 않 는다고 한 사례 【 판결 요지 】 [ 1 ] 부동산 의 매매 예약 에 기하 여 소유 권 이전 등기청구권 의 보전 을 위한 가등기 가 마쳐 진 경우 에 그 매매 예약 완결 권 이 소멸 하 였 다면 그 가등기 또한 효력 을 상실 하 여 말소 되 어야 할 것 이 나 , 그 부동산 의 소유자 가 제 3 자 와 사이 에 새로운 매매 예약 을 체결 하 고 그 에 기한 소유 권 이전 등기청구권 의 보전 을 위하 여 이미 효력 이 상실 된 가등기 를 유용 하 기 로 합의 하 고 실제로 그 가등기 이전 의 부기 등기 를 마쳤 다면 , 그 가등기 이전 의 부기 등기 를 마친 제 3 자 로서 는 언제 든지 부동산 의 소유자 에 대하 여 위 가등기 유용 의 합의 를 주장 하 여 가등기 의 말소 청구 에 대항 할 수 있 고 , 다만 그 가등기 이전 의 부기 등기 전 에 등기 부상 이해관계 를 가지 게 된 자 에 대하 여 는 위 가등기 유용 의 합의 사실 을 들 어 그 가등기 의 유효 를 주장 할 수 는 없 다 . [ 2 ] 채권자 대위 권 은 채무자 의 제 3 채무자 에 대한 권리 를 행사 하 는 것 이 므로 , 제 3 채무자 는 채무자 에 대해 가지 는 모든 항변 사유 로 채권자 에게 대항 할 수 있 으나 , 채권자 는 채무자 자신 이 주장 할 수 있 는 사유 의 범위 내 에서 주장 할 수 있 을 뿐 자기 와 제 3 채무자 사이 의 독자 적 인 사정 에 기한 사유 를 주장 할 수 는 없 다 . [ 3 ] 채권자 가 무효 인 소유 권 이전 등기청구권 의 보전 을 위한 가등기 의 유용 합의 에 따라 부동산 소유자 인 채무자 로부터 그 가등기 이전 의 부기 등기 를 마친 제 3 채무자 를 상대 로 채무자 를 대위 하 여 가등기 의 말소 를 구한 사안 에서 , 채권자 가 그 부기 등기 전 에 부동산 을 가압류 한 사실 을 주장 하 는 것 은 채무자 가 아닌 채권자 자신 이 제 3 채무자 에 대하 여 가지 는 사유 에 관한 것 이 어서 허용 되 지 않 는다고 한 사례 . 【 참조 조문 】 [ 1 ] 민법 제 186 조 [ 2 ] 민법 제 404 조 제 1 항 [ 3 ] 민법 제 186 조 , 제 404 조 제 1 항 【 참조 판례 】 [ 1 ] 대 법원 1998 . 3 . 24 . 선고 97 다 56242 판결 ( 공 1998 상 , 1143 ) 대 법원 2002 . 12 . 6 . 선고 2001 다 2846 판결 ( 공 2003 상 , 302 ) 【 전 문 】 【 원고 , 피상 고인 】 서울보증보험 주식회사 ( 소송대리인 법무법인 민주 담당 변호사 정병훈 외 5 인 ) 【 피 고 , 상고인 】 피고 ( 소송대리인 법무법인 바른 담당 변호사 석호철 외 2 인 ) 【 원심 판결 】 서울 고법 2008 . 12 . 11 . 선고 2008 나 43497 판결 【 주 문 】 원심 판결 을 파기 하 고 , 사건 을 서울 고등 법원 에 환송 한다 . 【 이 유 】 상고 이유 를 본다 . 1 . 부동산 의 매매 예약 에 기하 여 소유 권 이전 등기청구권 의 보전 을 위한 가등기 가 경료 된 경우 에 그 매매 예약 완결 권 이 소멸 하 였 다면 그 가등기 또한 효력 을 상실 하 여 말소 되 어야 할 것 이 나 , 그 부동산 의 소유자 가 제 3 자 와 사이 에 새로운 매매 예약 을 체결 하 고 그 에 기한 소유 권 이전 등기청구권 의 보전 을 위하 여 이미 효력 이 상실 된 가등기 를 유용 하 기 로 합의 하 고 실제로 그 가등기 이전 의 부기 등기 를 경료 하 였 다면 , 그 가등기 이전 의 부기 등기 를 경료 받 은 제 3 자 로서 는 언제 든지 부동산 의 소유자 에 대하 여 위 가등기 유용 의 합의 를 주장 하 여 가등기 의 말소 청구 에 대항 할 수 있 고 , 다만 그 가등기 이전 의 부기 등기 이전 에 등기 부상 이해관계 를 가지 게 된 자 에 대하 여 는 위 가등기 유용 의 합의 사실 을 들 어 그 가등기 의 유효 를 주장 할 수 는 없 다고 할 것 이 다 ( 대법원 1998 . 3 . 24 . 선고 97 다 56242 판결 등 참조 ) . 한편 , 채권자 대위 권 은 채무자 의 제 3 채무자 에 대한 권리 를 행사 하 는 것 이 므로 , 제 3 채무자 는 채무자 에 대해 가지 는 모든 항변 사유 로써 채권자 에게 대항 할 수 있 으나 , 채권자 는 채무자 자신 이 주장 할 수 있 는 사유 의 범위 내 에서 주장 할 수 있 을 뿐 , 자기 와 제 3 채무자 사이 의 독자 적 인 사정 에 기한 사유 를 주장 할 수 는 없 는 것 이 다 . 2 . 원심 은 그 채택 증거 에 의하 여 , 제 1 심 공동 피 고 1 가 1991 . 4 . 26 . 원고 와 사이 에 피보험자 는 각 사채권자 , 보험금액 은 1 , 450 , 000 , 000 원 , 보험 기간 은 1991 . 4 . 25 . 부터 1994 . 4 . 25 . 까지 로 된 사채 보증 보험 계약 ( 이하 ‘ 이 사건 보증 보험 계약 ’ 이 라 한다 ) 을 체결 하 였 고 , 제 1 심 공동 피 고 5 는 같 은 날 이 사건 보증 보험 계약 에 의하 여 제 1 심 공동 피 고 1 이 원고 에게 부담 하 게 되 는 구 상금 채무 등 채무 일체 를 연대보증 한 사실 , 그 후 보험 사고 가 발생 하 여 원고 가 보증채무 를 이행 하 였 고 , 그 에 따른 구상 금채 권 액 은 2006 . 2 . 28 . 현재 금 1 , 502 , 133 , 292 원 에 이르 는 사실 , 그런데 제 1 심 공동 피 고 5 는 1981 . 7 . 1 . 그 소유인 이 사건 부동산 에 관하 여 소외 인 을 매매 예약 권리 자 로 하 는 매매 예약 ( 이하 ‘ 이 사건 매매 예약 ’ 이 라 한다 ) 을 체결 한 다음 , 1981 . 7 . 6 . 소외 인 명의 로 소유 권 이전 청구 권 가등기 ( 이하 ‘ 이 사건 가등기 ’ 라 한다 ) 를 경료 한 사실 , 그 후 제 1 심 공동 피 고 5 는 2006 . 7 . 19 . 이 사건 가등기 를 피 고 앞 으로 이전 하 는 부기 등기 ( 이하 ‘ 이 사건 부기 등기 ’ 라 한다 ) 를 경료 해 준 사실 , 그러나 그 부기 등기 가 경료 되 기 이전 인 1991 . 12 . 18 . 이미 이 사건 부동산 에 는 원고 ( 구 상호 인 ‘ 한국 보증 보험 주식회사 ’) 명의 의 가압류 등기 가 경료 되 어 있 었 던 사실 , 이 사건 부기 등기 가 경료 될 당시 제 1 심 공동 피 고 5 는 소극 재산 이 적극 재산 을 초과 하 여 무자력 상태 에 있 었 던 사실 등 을 인정 하 였 다 . 원심 은 나아가 , 제 1 심 공동 피 고 5 와 소외 인 사이 의 이 사건 매매 예약 에 따른 매매 예약 완결 권 은 그 예약 일 로부터 10 년 의 제척 기간 이 경과 함 으로써 소멸 되 었 으므로 이 사건 가등기 는 효력 을 상실 하 였으나 피고 가 제 1 심 공동 피 고 5 와 사이 에서 이 사건 가등기 를 유용 하 기 로 합의 하 였으므로 피 고 는 그 등기 유용 의 합의 로써 제 1 심 공동 피 고 5 및 그 를 대위 하 여 이 사건 가등기 의 말소 를 구하 는 원고 에 대하 여도 대항 할 수 있 지만 , 등기 의 유용 은 그 등기 를 유용 하 기 로 하 는 합의 가 이루어지 기 전 에 등기 상 이해관계 있 는 제 3 자 가 생기 지 않 은 경우 에 한하 여 허용 되 는 것 이 므로 피 고 는 제 1 심 공동 피 고 5 와 의 이 사건 가등기 의 유용 합의 에 따른 이 사건 부기 등기 가 경료 되 기 전 에 이 사건 부동산 에 관하 여 가압류 등기 를 경료 한 원고 에 대하 여 는 그 가등기 유용 의 합의 로써 대항 할 수 없 다는 이유 로 , 제 1 심 공동 피 고 5 를 대위 하 여 이 사건 가등기 의 말소 를 구하 는 원고 의 주위 적 청구 를 인용 하 였 다 . 3 . 그러나 원심 이 인정 한 사실 관계 를 앞서 본 법리 에 비추 어 살펴보 면 , 피고 는 위 가등기 유용 의 합의 로써 제 1 심 공동 피 고 5 에게 대항 할 수 있 음 은 물론 이 고 , 제 1 심 공동 피 고 5 를 대위 하 여 이 사건 가등기 의 말소 를 구하 는 원고 에게 도 대항 할 수 있 으며 , 나아가 원고 는 위 가등기 유용 의 합의 에 따른 가등기 이전 의 부기 등기 가 경료 되 기 전 에 이 사건 부동산 을 가압류 하 였으므로 피 고 는 그 범위 내 에서 원고 에게 위 가등기 유용 의 합의 로써 대항 할 수 없 다고 할 것 이 지만 , 그렇 다고 하 여 제 1 심 공동 피 고 5 를 대위 하 여 이 사건 가등기 의 말소 를 구하 는 원고 로서 는 제 1 심 공동 피 고 5 가 아닌 원고 자신 이 피고 에 대하 여 가지 는 위 와 같 은 사유 를 주장 할 수 없 다고 보 아야 할 것 이 다 . 그럼에도 불구 하 고 , 원심 은 이 와 다른 전제 에서 피고 가 원고 에 대하 여 위 가등기 유용 의 합의 로써 대항 하 지 못한다는 사정 을 들 어 원고 의 이 사건 주위 적 청구 를 인용 하 고 말 았 으니 , 원심 판결 에 는 무효 인 등기 의 유용 에 관한 법리 등 을 오해 하 여 판결 에 영향 을 미친 위법 이 있 는 경우 에 해당 하 거나 판결 이유 에 모순 이 있 는 때 에 해당 한다고 할 것 이 다 . 이 점 에 관한 상고 이유 의 주장 은 이유 있 다 . 4 . 그러므로 나머지 상고 이유 에 대하 여 판단 할 것 없이 원심 판결 을 파기 하 고 , 사건 을 다시 심리 · 판단 하 도록 원심 법원 에 환송 하 기 로 하 여 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 . 대법관 김영란 ( 재판장 ) 이홍훈 김능환 ( 주심 ) 차한성 * * * * 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를 추가 하 였 다 ) . 2 . 항소 취지 주문 제 1 , 2 항 과 같 은 판결 을 구함 【 이 유 】 1 . 기초 사실 아래 사실 은 당사자 사이 에 다툼 이 없 거나 , 갑 제 1 , 2 , 3 호 증 , 을 나 제 4 호 증 의 각 기재 에 변론 전체 의 취지 를 종합 하 여 인정 할 수 있 고 , 달리 반증 이 없 다 . 가 . 제 1 심 공동 피 고 1 은 1991 . 4 . 26 . 원고 와 사이 에 “ 피보험자 : 각 사채권자 , 보험 가입 금액 : 1 , 450 , 000 , 000 원 , 보험 기간 : 1991 . 4 . 25 . - 1994 . 4 . 25 . , 구 상금 에 대한 연체 이율 : 금융 기관 대출금 의 연체 이율 ” 로 정하 여 사채 보증 보험 계약 ( 이하 ‘ 이 사건 보증 보험 계약 ’ 이 라 한다 ) 을 체결 하 였 고 , 제 1 심 공동 피 고 5 는 같 은 날 이 사건 보증 보험 계약 에 의하 여 제 1 심 공동 피 고 1 이 원고 에게 부담 하 게 되 는 구 상금 채무 등 채무 일체 에 대하 여 연대보증 을 하 였 다 . 나 . 제 1 심 공동 피 고 1 은 1991 . 11 . 26 . 자신 이 발행 한 사채 의 이자 를 지급 하 지 못하 는 보험 사고 를 일으켰 고 , 이 에 원고 는 1992 . 1 . 25 . 부터 1994 . 4 . 25 . 까지 원고 가 보증 한 사채 의 원리금 합계 1 , 375 , 000 , 000 원 을 각 사채권자 에게 대위변제 하 였 다 . 다 . 그 후 원고 의 위 대위변제 금 중 금 863 , 634 , 069 원 이 원고 에게 상환 됨 으로써 , 원고 의 위 대위변제 로 인한 구 상금 채권 액 은 2006 . 2 . 28 . 현재 금 1 , 502 , 133 , 292 원 ( = 대위변제 금 미상환 잔액 511 , 365 , 931 원 및 대위변제 금 에 대한 지연 손해금 990 , 767 , 361 원 ) 에 이른다 . 라 . 한편 , 소 외인 은 1981 . 7 . 1 . 제 1 심 공동 피 고 5 와 사이 에 이 사건 부동산 에 관하 여 소외 인 을 매매 예약 권리 자 로 하 는 매매 예약 ( 이하 ‘ 이 사건 매매 예약 ’ 이 라 한다 ) 을 체결 한 다음 , 1981 . 7 . 6 . 청구취지 기재 와 같 은 소유 권 이전 청구 권 가등기 ( 이하 ‘ 이 사건 가등기 ’ 라 한다 ) 를 경료 하 였 다 . 마 . 그 후 제 1 심 공동 피 고 5 는 2006 . 7 . 19 . 서울 서부 지방 법원 용산 등기소 접수 제 26695 호 로 2006 . 6 . 30 . 자 양도 를 원인 으로 하 여 이 사건 가등기 를 피 고 앞 으로 이전 하 는 부기 등기 ( 이하 ‘ 이 사건 부기 등기 ’ 라 한다 ) 를 경료 하 였 다 . 이 사건 부기 등기 가 경료 될 당시 이 사건 부동산 에 는 ① 서울 서부 지방 법원 용산 등기소 1991 . 12 . 18 . 접수 제 83475 호 로 원고 ( 구 상호 인 ‘ 한국 보증 보험 주식회사 ’) 명의 의 가압류 등기 , ② 같 은 등기소 2003 . 10 . 10 . 접수 제 31917 호 로 소외 주식회사 조흥은행 명의 의 가압류 등기 , ③ 같 은 등기소 2004 . 11 . 29 . 접수 제 34641 호 로 소외 주식회사 우리은행 명의 의 가압류 등기 가 경료 되 어 있 었 다 . 바 . 또한 , 이 사건 부기 등기 가 경료 될 당시 제 1 심 공동 피 고 5 는 소극 재산 이 적극 재산 을 초과 하 여 무자력 상태 에 있 었 다 . 2 . 주위 적 청구 에 대한 판단 가 . 주위 적 청구원인 원고 는 아래 와 같 은 이유 로 피 고 앞 으로 이전 된 이 사건 가등기 가 무효 이 므로 , 원고 는 제 1 심 공동 피 고 5 의 채권자 로서 제 1 심 공동 피 고 5 를 대위 하 여 피고 에게 이 사건 부동산 에 관하 여 경료 된 이 사건 가등기 의 말소 를 구한다고 주장 한다 . ( 1 ) 소 외인 이 제 1 심 공동 피 고 5 에 대하 여 가지 는 위 매매 예약 완결 권 은 이 사건 매매 예약 일 인 1981 . 7 . 1 . 부터 10 년 의 제척 기간 이 경과 함 으로써 소멸 되 었 다 . 그렇 다면 , 제 1 심 공동 피 고 5 는 그 소유 권 에 기한 방해 배제 청구 로 피고 를 상대 로 이 사건 가등기 의 말소 등기 절차 의 이행 을 구할 수 있 다고 할 것 이 고 , 따라서 제 1 심 공동 피 고 5 의 구상 금채 권 자 인 원고 는 무자력 자 인 제 1 심 공동 피 고 5 를 대위 하 여 피고 에게 이 사건 가등기 의 말소 등기 절차 의 이행 을 구할 수 있 다 . ( 2 ) 또한 , 제 1 심 공동 피 고 5 는 원고 에 대한 구 상금 채무 를 면탈 하 기 위하 여 사위 인 피고 와 통모 하 여 피고 와 의 사이 에 새로운 매매 예약 이 있 었 던 것 처럼 가장 하 여 이 사건 가등기 의 부기 등기 를 마친 것 이 므로 , 피 고 앞 으로 이전 된 이 사건 가등기 는 통정허위표시 에 기하 여 이루어진 것 으로서 무효 에 해당 한다 . 따라서 제 1 심 공동 피 고 5 의 구상 금채 권 자 인 원고 는 무자력 자 인 제 1 심 공동 피 고 5 를 대위 하 여 피고 에게 이 사건 가등기 의 말소 등기 절차 의 이행 을 구할 수 있 다 . 나 . 매매 예약 완결 권 의 소멸 여부 에 대한 판단 ( 1 ) 청구원인 에 대한 판단 민법 제 564 조 가 정하 고 있 는 매매 의 일방 예약 에서 예약자 의 상대방 이 매매 완결 의 의사 를 표시 하 여 매매 의 효력 을 생기 게 하 는 권리 , 즉 매매 예약 의 완결 권 은 일종 의 형성 권 으로서 당사자 사이 에 그 행사 기간 을 약정 한 때 에 는 그 기간 내 에 , 그러 한 약정 이 없 는 때 에 는 예약 이 성립 한 때 부터 10 년 내 에 이 를 행사 하 여야 하 고 , 위 기간 을 도과 한 때 에 는 예약 완결 권 은 제척 기간 의 경과 로 인하 여 소멸 된다고 할 것 인 바 , 제 1 심 공동 피 고 5 와 소외 인 사이 에 이 사건 매매 예약 에 따른 매매 예약 완결 권 의 행사 기간 을 따로 약정 하 였 다는 점 에 관한 아무런 주장 · 입증 이 없 으므로 , 위 매매 예약 완결 권 은 이 사건 매매 예약 일 인 1981 . 7 . 1 . 부터 10 년 이 되 는 1991 . 7 . 1 . 이 경과 함 으로써 그 제척 기간 의 경과 로 소멸 되 었 다 할 것 이 다 . 이 에 대하 여 피 고 는 위 매매 예약 완결 권 의 제척 기간 이 경과 한 후 인 2006 . 6 . 경 제 1 심 공동 피 고 5 가 피 고 명의 의 이 사건 부기 등기 경료 를 승인 함 으로써 그 소멸 의 이익 을 포기 하 였으므로 , 제척 기간 의 경과 에 도 불구 하 고 위 매매 예약 완결 권 은 소멸 하 지 않 았 다는 취지 로 주장 하나 , 제척 기간 은 소멸시효 와 는 달리 그 기간 의 경과 로 인한 이익 의 포기 가 인정 되 지 않 으므로 , 피고 의 위 주장 은 이유 없 다 . ( 2 ) 피 고 주장 에 대한 판단 ( 가 ) 피 고 주장 피 고는 , 1999 . 8 . 2 . 이 사건 부동산 을 제 1 심 공동 피 고 5 로부터 매수 하 기 로 하 는 계약 ( 이하 ‘ 이 사건 매매 계약 ’ 이라고 한다 ) 을 체결 하 였 는데 , 피고 와 제 1 심 공동 피 고 5 는 2006 . 6 . 30 . 경 위 매매 계약 에 따른 소유 권 이전 등기 절차 의 이행 방법 과 관련 하 여 먼저 소유 권 이전 등기청구권 의 보전 을 위하 여 피 고 앞 으로 가등기 를 경료 하 되 , 이 사건 가등기 에 대하 여 소유 권 이전 등기청구권 의 양도 를 원인 으로 한 부기 등기 를 경료 하 는 방식 으로 이 사건 가등기 를 유용 하 기 로 합의 하 였으므로 , 이 사건 가등기 는 이 사건 매매 계약 으로 인한 소유 권 이전 등기청구권 의 보전 을 위한 가등기 로서 유효 하 다고 주장 한다 . ( 나 ) 판단 1 ) 가등기 의 원인 된 권리 인 매매 예약 완결 권 이 제척 기간 의 경과 등 으로 인하 여 소멸 한 경우 그 가등기 는 효력 을 상실 하 였 다고 할 것 이나 그 부동산 의 소유자 가 제 3 자 에게 이 를 매도 한 후 종전 의 소유 권 이전 등기청구권 의 보전 을 위하 여 잔존 하 는 가등기 를 이용 하 여 이 에 터 잡 아 새로운 매수인 에게 그 이전 의 부기 등기 를 경료 하 기 로 하 는 내용 의 가등기 유용 의 합의 를 하 고 실제로 그 부기 등기 를 경료 하 였 다면 , 그 부기 등기 를 경료 받 은 매수인 으로서 는 언제 든지 부동산 의 소유자 에 대하 여 위 가등기 유용 의 합의 를 주장 하 여 가등기 의 말소 청구 에 대항 할 수 있 다고 할 것 이 다 . 이 사건 에 관하 여 보 건대 , 을 나 제 1 호 증 내지 제 4 호 증 , 을 나 제 6 호 증 내지 을 나 제 8 호 증 의 5 의 각 기재 및 변론 전체 의 취지 를 종합 하 면 , 피고 는 2006 . 6 . 30 . 경 제 1 심 공동 피 고 5 와 사이 에 이 사건 매매 계약 에 따른 소유 권 이전 등기청구권 의 보전 을 위하 여 가등기 를 경료 하 되 , 이 사건 가등기 에 터 잡 아 피 고 명의 의 부기 등기 를 경료 하 는 방법 으로 하 기 로 합의 하 였 고 , 이 에 기하 여 2006 . 7 . 19 . 피 고 명의 의 이 사건 부기 등기 를 경료 한 사실 을 인정 할 수 있 는 바 , 피고 와 제 1 심 공동 피 고 5 사이 의 위 합의 는 그 원인 된 매매 예약 완결 권 의 소멸 로 인하 여 무효 로 된 이 사건 가등기 의 유용 에 관한 합의 로 유효 하 다고 할 것 이 므로 , 피고 는 제 1 심 공동 피 고 5 에 대하 여 위 등기 유용 의 합의 를 주장 하 여 가등기 의 말소 청구 에 대항 할 수 있 는 지위 에 있 다고 할 것 이 고 , 따라서 제 1 심 공동 피 고 5 를 대위 하 여 이 사건 가등기 의 말소 를 구하 고 있 는 원고 에 대하 여도 같 은 사유 로 대항 할 수 있 다고 할 것 이 다 . 그러나 한편 , 실질 관계 의 소멸 로 무효 로 된 등기 의 유용 은 그 등기 를 유용 하 기 로 하 는 합의 가 이루어지 기 전 에 등기 상 이해관계 가 있 는 제 3 자 가 생기 지 않 은 경우 에 한하 여 허용 된다 ( 대법원 2002 . 12 . 6 . 선고 2001 다 2846 판결 등 참조 ) 고 할 것 이 므로 , 피고 는 위 가등기 유용 의 합의 에 따른 이 사건 부기 등기 가 경료 되 기 이전 인 1991 . 12 . 18 . 이 사건 부동산 에 관하 여 가압류 등기 를 경료 한 이해관계인 인 원고 에 대하 여 는 위 가등기 유용 의 합의 로써 대항 하 지 못한다고 할 것 이 다 . 2 ) 이 에 대하 여 피 고 는 다시 , 이 사건 가등기 를 경료 할 당시 경료 되 어 있 던 위 3 건 의 가압류 등기 가 2007 . 12 . 21 . 자 로 모두 말소 되 었 고 , 가압류 말소 의 효력 은 소급 하 여 발생 한다고 할 것 이 므로 , 원고 는 기존 의 가압류 등기 가 말소 됨 에 따라 이해관계 있 는 제 3 자 로서 의 지위 를 상실 하 였 다고 주장 한다 . 그러므로 살피 건대 , 갑 제 8 호 증 , 을 나 제 4 호 증 의 각 기재 에 의하 면 , 제 1 심 공동 피 고 5 는 원고 가 1991 . 12 . 18 . 자 로 마친 가압류 등기 에 기하 여 10 년 이 되 도록 본안 의 소 를 제기 하 지 않 않 았 다는 이유 로 가압류 취소 신청 을 하 였 고 , 이 에 2007 . 7 . 31 . 위 가압류 를 취소 하 는 결정 이 내려져 위 가압류 등기 가 말소 된 사실 , 원고 는 서울 서부 지방 법원 2007 카단 5176 호 로 다시 제 1 심 공동 피 고 5 를 상대 로 한 가압류 결정 을 받 아 2007 . 6 . 27 . 자 로 이 사건 부동산 에 대하 여 가압류 등기 를 경료 한 사실 , 이 사건 부기 당시 경료 되 어 있 던 우리은행 명의 의 가압류 등기 는 2007 . 1 . 19 . 자 로 , 조흥은행 명의 의 가압류 등기 는 2007 . 12 . 21 . 자 로 모두 말소 된 사실 은 인정 되 나 , 가압류 집행 후 10 년 간 본안 의 소 가 제기 되 지 않 았 다는 이유 로 가압류 취소 결정 이 내려졌 다고 하 여 경료 되 어 있 던 가압류 등기 의 효력 이 소급 하 여 소멸 한다고 보 기 도 어려울 뿐 만 아니 라 , 위 와 같이 등기 유용 당시 경료 되 어 있 던 가압류 등기 가 나중 에 말소 되 었 다고 하 여 무효 가 된 가등기 유용 의 합의 가 그 때 로부터 효력 이 발생 한다고 볼 만 한 근거 도 없 다 . 또한 , 피고 가 이 사건 부기 당시 경료 되 어 있 던 3 건 의 가압류 등기 를 모두 말소 한 이후 인 2007 . 12 . 21 . 자 로 이 사건 가등기 를 유용 하 였 다고 볼 여지 가 있 다 하 더라도 , 을 나 제 4 호 증 의 기재 에 의하 면 , 그 합의 이전 에 원고 가 채권자 로 된 서울 서부 지방 법원 2007 카단 5176 호 가압류 등기 가 이미 경료 되 어 있 었 으므로 , 역시 이해관계인 인 원고 에 대하 여 대항 할 수 없 다고 할 것 이 다 . 다 . 소결 론 따라서 , 원고 의 다른 주장 에 대하 여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 , 이 사건 가등기 및 이 에 기한 이 사건 부기 등기 는 모두 원인 무효 의 등기 에 해당 한다고 할 것 이 다 . 3 . 결 론 그렇 다면 , 피고 는 제 1 심 공동 피 고 5 에게 이 사건 부동산 에 관한 서울 서부 지방 법원 용산 등기소 1981 . 7 . 6 . 접수 제 34533 호 로 마친 소유 권 이전 청구 권 가등기 의 말소 등기 절차 를 이행 할 의무 가 있 다 할 것 이 므로 , 원고 가 제 1 심 공동 피 고 5 를 대위 하 여 구하 는 이 사건 청구 는 이유 있 어 이 를 인용 하 여야 할 것 인 바 , 제 1 심 판결 중 피고 에 대한 부분 은 이 와 결론 을 달리 하 여 부당 하 므로 , 제 1 심 판결 중 위 부분 을 취소 하 고 , 피고 에 대하 여 이 사건 가등기 의 말소 절차 의 이행 을 명하 기 로 하 여 주문 과 같이 판결 한다 . [ 별지 목록 생략 ] 판사 조해현 ( 재판장 ) 이종광 권희 공유 하 기 글 요소