대법원 2006 . 8 . 24 . 선고 2004 다 26287 , 26294 판결 [ 채무 부존 재 확인 등 · 구 상금 ] [ 공 2006 . 9 . 15 . ( 258 ) , 1593 ] 【 판시 사항 】[ 1 ] 확정 판결 로 주 채무 의 소멸시효 기간 이 10 년 으로 연장 된 경우 , 보증채무 의 소멸시효 기간 도 10 년 으로 연장 되 는지 여부 ( 소극 ) [ 2 ] 사망자 를 채무자 로 한 가압류 결정 의 효력 ( 무효 ) 및 당연 무효 의 가압류 가 민법 제 168 조 제 2 호 에 정한 소멸시효 의 중단 사유 에 해당 하 는지 여부 ( 소극 ) [ 3 ] 상속인 이 피상속인 의 사망 신고 와 상속 등기 를 게을리 하 고 채권자 가 피상속인 을 피 신 청인 으로 하 여 한 가압류 에 대하 여 이의 하 지 않 는 등 소극 적 으로 행동 한 경우 , 상속인 의 소멸시효 완성 주장 을 권리 남용 이 라고 할 수 있 는지 여부 ( 소극 ) 【 판결 요지 】[ 1 ] 채권자 와 주채 무자 사이 의 확정 판결 에 의하 여 주 채무 가 확정 되 어 그 소멸시효 기간 이 10 년 으로 연장 되 었 다 할지라도 그 보증채무 까지 당연히 단기 소멸시효 의 적용 이 배제 되 어 10 년 의 소멸시효 기간 이 적용 되 는 것 은 아니 고 , 채권자 와 연대보증 인 사이 에 있 어서 연대 보증채무 의 소멸시효 기간 은 여전히 종전 의 소멸시효 기간 에 따른다 . [ 2 ] 사망 한 사람 을 피 신 청인 으로 한 가압류 신청 은 부적 법 하 고 그 신청 에 따른 가압류 결정 이 내려졌 다고 하 여도 그 결정 은 당연 무효 로서 그 효력 이 상속인 에게 미치 지 않 으며 , 이러 한 당연 무효 의 가압류 는 민법 제 168 조 제 1 호 에 정한 소멸시효 의 중단 사유 에 해당 하 지 않 는다 . [ 3 ] 상속 채무 를 부담 하 게 된 상속인 의 행위 가 단순히 피상속인 의 사망 신고 및 상속 등기 를 게을리 함 으로써 채권자 로 하여금 사망 한 피상속인 을 피 신 청인 으로 하 여 상속 부동산 에 대하 여 당연 무효 의 가압류 를 하 도록 방치 하 고 그 가압류 에 대하 여 이의 를 제기 하 지 않 거나 피상속인 의 사망 사실 을 채권자 에게 알리 지 않 은 정도 에 그치 고 , 그 밖 에 달리 채권자 의 권리 행사 를 저 지 · 방해 할 만 한 행위 를 하 지 않 았 다면 상속인 의 소멸시효 완성 주장 은 권리 남용 에 해당 하 지 않 는다 . 【 참조 조문 】[ 1 ] 민법 제 165 조 제 1 항 , 제 440 조 [ 2 ] 민법 제 168 조 , 제 175 조 , 민사 소송법 제 280 조 [ 3 ] 민법 제 2 조 , 제 162 조 【 참조 판례 】[ 1 ] 대 법원 1986 . 11 . 25 . 선고 86 다카 1569 판결 ( 공 1987 상 , 101 ) [ 2 ] 대 법원 1982 . 10 . 26 . 선고 82 다카 884 판결 ( 공 1983 , 64 ) 대 법원 1991 . 3 . 29 . 자 89 그 9 결정 ( 공 1991 , 1283 ) 대 법원 2002 . 4 . 26 . 선고 2000 다 30578 판결 ( 공 2002 상 , 1239 ) 대 법원 2004 . 12 . 10 . 선고 2004 다 38921 , 38938 판결 【 전 문 】 【 원고 ( 반소 피고 ) , 상고인 】 원고 ( 반소 피고 ) 1 외 3 인 ( 소송대리인 법무법인 화우 담당 변호사 김태훈 외 2 인 ) 【 피고 ( 반소 원고 ) , 피상 고인 】 서울보증보험 주식회사 ( 소송대리인 변호사 최 한 신외 1 인 ) 【 원심 판결 】 서울 고법 2004 . 4 . 22 . 선고 2003 나 57484 , 57491 판결 【 주 문 】 원심 판결 중 본소 의 상속 채무 부존 재확인 청구 부분 과 반소 에 관한 원고 ( 반소 피고 ) 들 패소 부분 을 파기 하 고 , 이 부분 사건 을 서울 고등 법원 에 환송 한다 . 원고 ( 반소 피고 ) 들 의 나머지 상고 는 모두 기각 한다 . 【 이 유 】 상고 이유 를 판단 한다 . 1 . 이 사건 각 계약 의 효력 에 관한 주장 에 대한 판단 원심 이 그 판결 에서 채택 하 고 있 는 증거 들 을 종합 하 여 , 원고 들 의 망부 ( 망부 ) 소외 인과 피 고 사이 의 1991 . 6 . 13 . 자 연대보증 및 근저당 권 설정 계약 , 1991 . 10 . 4 . 자 연대보증 계약 이 모두 적법 · 유효 하 게 체결 되 었 음 을 인정 하 고 , 위 각 계약 체결 당시 소외 인 이 의사 무 능력 상태 에 있 었 다거나 1991 . 10 . 4 . 자 연대보증 계약 체결 대리 권 을 박현수 에게 수여 한 바 없 다는 원고 들 의 주장 을 배척 한 것 은 정당 하 고 , 거기 에 채 증 법칙 을 위반 하 여 사실 을 오인 하 는 등 의 위법 은 없 다 . 이 부분 원고 들 의 상고 이유 는 모두 받아들이 지 않 는다 . 2 . 소멸시효 주장 에 대한 판단 가 . 민법 제 440 조가 “ 주채 무자 에 대한 시효 의 중단 은 보증인 에 대하 여 그 효력 이 있 다 . ” 고 정한 것 은 민법 제 169 조 에서 “ 시효 의 중단 은 당사자 및 그 승계인 간 에 만 효력 이 있 다 . ” 고 정한 것 에 대한 예외 를 인정 한 것 으로 , 이 는 보증채무 의 부종성 에 기인 한 당연 한 법리 를 선언 한 것 이 라기 보다 채권자 보호 내지 채권 담보 의 확보 를 위하 여 마련 한 특별 조항 인 바 , 위 조항 은 상충 하 는 채권자 와 보증채무 자 의 이해관계 를 조절 하 는 조항 이 라는 점 을 고려 하 면 이 를 해석 함 에 있 어서 는 가급적 문언 에 충실 함 이 바람직 하 다 할 것 인데 , 위 조항 의 문언 상 의미 는 주채 무자 에 대한 시효 중단 의 사유 가 발생 하 였을 때 는 그 보증인 에 대한 별도 의 중단 조치 가 이루어지 지 아니하 여도 동시 에 시효 중단 의 효력 이 생기 도록 한 것 에 불과 하 고 중단 된 이후 의 시효 기간 까지 당연히 보증인 에게 도 그 효력 이 미친다고 하 는 취지 는 아니 다 . 한편 , 민법 제 165 조 제 1 항이 “ 판결 에 의하 여 확정 된 채권 은 단기 의 소멸시효 에 해당 한 것 이 라도 그 소멸시효 는 10 년 으로 한다 . ” 고 정한 것 은 단기 소멸시효 가 적용 되 는 채권 이 라도 판결 에 의하 여 채권 의 존재 가 확정 되 면 그 성립 이나 소멸 에 관한 증거 자료 의 일실 등 으로 인한 다툼 의 여지 가 없 어 지 고 , 법률 관계 를 조속히 확정 할 필요 성 도 소멸 하 며 , 채권자 로 하여금 단기 소멸시효 중단 을 위해 여러 차례 중단 절차 를 밟 도록 하 는 것 은 바람직 하 지 않 기 때문 이 다 . 그런데 보증채무 가 주채 무에 부종 한다 할지라도 원래 보증채무 는 주 채무 와 는 별개 의 독립 된 채무 이 어서 채권자 와 주채 무자 사이 에서 주 채무 가 판결 에 의하 여 확정 되 었 다고 하 더라도 이 로 인하 여 보증채무 자체 의 성립 및 소멸 에 관한 분쟁 까지 당연히 해결 되 어 보증채무 의 존재 가 명확 하 게 되 는 것 은 아니 므로 , 채권자 가 보증채무 에 대하 여 뒤늦 게 권리 행사 에 나선 경우 보증채무 자체 의 성립 과 소멸 에 관한 분쟁 에 대하 여 단기 소멸시효 를 적용 하 여야 할 필요 성 은 여전히 남 는다 . 위 와 같 은 민법 제 440 조 와 제 165 조 의 규정 내용 및 입법 취지 등 을 종합 하 면 , 채권자 와 주채 무자 사이 의 확정 판결 에 의하 여 주 채무 가 확정 되 어 그 소멸시효 기간 이 10 년 으로 연장 되 었 다 할지라도 이 로 인해 그 보증채무 까지 당연히 단기 소멸시효 의 적용 이 배제 되 어 10 년 의 소멸시효 기간 이 적용 되 는 것 은 아니 고 , 채권자 와 연대보증 인 사이 에 있 어서 연대 보증채무 의 소멸시효 기간 은 여전히 종전 의 소멸시효 기간 에 따른다고 보 아야 할 것 이 다 ( 대법원 1986 . 11 . 25 . 선고 86 다카 1569 판결 참조 ) . 원심 이 이 와 달리 , 상사 채무 인 주식회사 오수 물산 의 주채 무가 1996 . 11 . 14 . 확정 판결 에 의하 여 그 소멸시효 기간 이 10 년 으로 연장 된 이상 소외 인 의 연대 보증채무 의 소멸시효 기간 역시 당연히 10 년 으로 연장 되 었 다고 보 아 연대 보증채무 의 소멸시효 기간 은 여전히 5 년 이 라는 원고 들 의 주장 을 배척 한 것 은 , 주 채무 가 판결 에 의하 여 확정 된 경우 의 보증채무 의 소멸시효 기간 에 관한 법리 를 오해 하 여 판결 에 영향 을 미치 는 위법 을 저지른 것 이 니 , 이 를 지적 하 는 원고 들 의 상고 이유 는 받아들이 기 로 한다 . 나 . 이미 사망 한 자 를 피 신 청인 으로 한 가압류 신청 은 부적 법 하 고 그 신청 에 따른 가압류 결정 이 있 었 다고 하 여도 그 결정 은 당연 무효 로서 그 효력 이 상속인 에게 미치 지 않 으며 ( 대법원 2002 . 4 . 26 . 선고 2000 다 30578 판결 ) , 이러 한 당연 무효 의 가압류 는 민법 제 168 조 가 정한 소멸시효 의 중단 사유 인 가압류 에 해당 하 지 않 는다고 볼 것 이 다 . 이 는 민법 제 175 조 가 법률 의 규정 에 따르 지 아니함 으로 인하 여 취소 된 가압류 에 대하 여 는 시효 중단 의 효력 을 인정 하 지 않 고 있 는 점 에 비추 어 보 아도 분명 하 고 , 또 가압류 에 의한 소멸시효 중단 의 효력 이 그 집행 보전 의 효력 이 존속 하 는 동안 지속 된다는 점 에서 판결 의 확정 으로 중단 되 었 던 소멸시효 가 다시 진행 하 는 재판 상 청구 보다 도 훨씬 강력 하 다는 사정 을 고려 하 면 당연 무효 인 가압류 를 소멸시효 중단 사유 로 취급 하 는 것 은 적절 하 다고 볼 수 도 없 다 . 원심 이 이 와 달리 , 피고 가 소외 인 이 1993 . 9 . 13 . 사망 한 이후 그 를 피 신 청인 으로 하 여 가압류 신청 을 한 이상 그 신청 에 기한 2000 . 7 . 18 . 자 가압류 결정 은 당연 무효 에 해당 한다고 하 면서 도 이 를 통하 여 피고 의 권리 행사 의사 가 확인 된 이상 적법 한 가압류 와 같 은 소멸시효 중단 사유 에 해당 한다고 보 아 이 사건 상속 채무 는 주 채무 에 대한 1996 . 11 . 14 . 확정 판결 이후 5 년 이 경과 함 으로써 소멸시효 가 완성 되 었 다는 원고 들 의 주장 을 배척 한 것 은 , 소멸시효 중단 사유 에 관한 법리 를 오해 하 여 판결 에 영향 을 미치 는 위법 을 저지른 것 이 니 , 이 를 지적 하 는 원고 들 의 상고 이유 역시 받아들이 기 로 한다 . 다 . 채무자 의 소멸시효 에 기한 항변권 의 행사 도 우리 민법 의 대원칙 인 신 의 성실 의 원칙 과 권리 남용 금지 의 원칙 의 지배 를 받 는 것 이 어서 , 채무자 가 시효 완성 전 에 채권자 의 권리 행사 나 시효 중단 을 불 가능 또는 현저히 곤란 하 게 하 였 거나 , 그러 한 조치 가 불 필요 하 다고 믿 게 하 는 행동 을 하 였 거나 , 객관적으로 채권자 가 권리 를 행사 할 수 없 는 장애 사유 가 있 었 거나 , 또는 일단 시효 완성 후 에 채무자 가 시효 를 원용 하 지 아니할 것 같 은 태도 를 보여 권리 자 로 하여금 그 와 같이 신뢰 하 게 하 였 거나 , 채권자 보호 의 필요 성 이 크 고 , 같 은 조건 의 다른 채권자 가 채무 의 변제 를 수령 하 는 등 의 사정 이 있 어 채무 이행 의 거절 을 인정 함 이 현저히 부당 하 거나 불 공평 하 게 되 는 등 의 특별 한 사정 이 있 는 경우 에 는 채무자 가 소멸시효 의 완성 을 주장 하 는 것 이 신 의 성실 의 원칙 에 반하 여 권리 남용 으로서 허용 될 수 없 다 ( 대법원 2005 . 5 . 13 . 선고 2004 다 71881 판결 참조 ) . 그러나 상속 채무 를 부담 하 게 된 상속인 의 행위 가 단순히 피상속인 에 대한 사망 신고 및 상속 부동산 에 대한 상속 등기 를 게을리 함 으로써 채권자 로 하여금 사망 한 피상속인 을 피 신 청인 으로 하 여 상속 부동산 에 대하 여 당연 무효 의 가압류 를 하 도록 방치 하 고 그 가압류 에 대하 여 이의 를 제기 하 거나 피상속인 의 사망 사실 을 채권자 에게 알리 지 않 은 정도 에 그치 고 , 그 외 달리 채권자 의 권리 행사 를 저 지 · 방해 할 만 한 행위 에 나아간 바 없 다면 위 와 같 은 소극 적 인 행위 만 을 문제 삼 아 상속인 의 소멸시효 완성 주장 이 신 의 성실 의 원칙 에 반하 여 권리 남용 으로서 허용 될 수 없 다고 볼 것 은 아니 다 . 원심 이 이 와 달리 , 원고 들 이 망부 소외 인 의 사망 신고 및 상속 부동산 에 대한 상속 등기 를 게을리 함 으로써 피고 로 하여금 소외 인 을 피 신 청인 으로 한 당연 무효 의 가압류 를 하 도록 방치 하 고 그 후 에 도 피고 에게 소외 인 의 사망 사실 을 알리 거나 가압류 에 대한 이의 를 하 지 않 았 다는 이유 만 으로 , 그 외 달리 채권자 인 피고 의 권리 행사 를 저 지 · 방해 할 만 한 행위 를 하 였 는지 에 대하 여 살펴보 지 도 않 은 채 바로 소멸시효 가 완성 되 었 다거나 당연 무효 인 가압류 는 소멸시효 중단 의 효력 이 없 다는 원고 들 의 주장 을 신 의 성실 의 원칙 에 반 한다고 판단 한 것 은 , 신 의 성실 의 원칙 에 관한 법리 를 오해 하 여 판결 에 영향 을 미치 는 위법 을 저지른 것 이 다 . 결국 , 이 사건 상속 채무 가 모두 소멸시효 완성 으로 소멸 하 였 다는 원고 들 의 주장 을 배척 한 원심 판단 부분 은 그대로 유지 될 수 없 다 . 3 . 결 론 그러므로 원심 판결 중 본소 의 상속 채무 부존 재확인 청구 부분 과 반소 에 관한 원고 ( 반소 피고 ) 들 패소 부분 은 나머지 상고 이유 에 대한 판단 을 생략 한 채 모두 파기 하 여 , 이 부분 사건 을 다시 심리 · 판단 하 게 하 기 위하 여 원심 법원 에 환송 하 고 , 원고 ( 반소 피고 ) 들 의 나머지 상고 는 모두 기각 하 기 로 하 여 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 . 대법관 양승태 ( 재판장 ) 고현철 김지형 전수안 ( 주심 ) * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * ************************* 서울 고법 2004 . 4 . 22 . 선고 2003 나 57484 , 57491 판결 [ 채무 부존 재 확인 등 · 구 상금 ] 상고 [ 각공 2004 . 6 . 10 . ( 10 ) , 777 ] 【 판시 사항 】[ 1 ] 주채 무자 에 대한 시효 중단 의 효력 을 보증인 에게 도 인정 하 는 민법 제 440 조 를 시효 중단 이후 의 시효 기간 에 도 적용 할 수 있 는지 여부 ( 적극 ) [ 2 ] 사망 한 자 를 채무자 로 한 가압류 결정 에 소멸시효 중단 사유 로서 의 효력 을 인정 할 수 있 는지 여부 ( 적극 ) 【 판결 요지 】[ 1 ] 민법 제 165 조 는 , 일단 확정 판결 에 의하 여 권리관계 가 확정 된 이상 변제 에 대한 증거 가 불명확 하 게 될 우려 가 없 어 지 게 되 므로 단기 소멸시효 에 걸리 는 것 으로 할 필요 가 없 을 뿐 아니 라 이 경우 에 도 단기 시효 에 걸리 는 것 으로 한다면 여러 번 중단 절차 를 밟 아야 한다는 불편 이 따르 게 되 므로 이 를 입법 적 으로 해결 하 기 위한 규정 이 어서 , 주 채무 에 대한 확정 판결 로써 보증채무 에 관하 여도 변제 에 대한 증거 의 불명확 등 의 우려 는 없 어 지 고 채권 채무 관계 에 대하 여 강한 증거력 이 부여 된다고 볼 수 있 고 , 특히 상사 채권 에 관하 여 는 일단 확정 판결 이 있 게 되 면 상사 거래 의 신속 해결 이 라는 상사 시효 제도 의 취지 는 그대로 유지 할 필요 가 없 다는 점 , 보증채무 는 주 채무 의 이행 을 담보 하 는 것 을 목적 으로 하 는 제도 이 고 민법 제 440 조 는 주 채무 가 시효 로 소멸 하 기 전 에 보증채무 가 시효 소멸 하 는 일 이 없 도록 함 으로써 채권 의 담보 를 확보 하 려는 규정 이 어서 , 보증채무 가 주 채무 에 대한 시효 중단 의 효과 를 받 으면서 시효 가 중단 된 이후 그 효과 를 지속 또는 확정 시키 기 위한 후속 행위 에 따른 영향 을 받 지 않 는다면 주 채무 가 시효 소멸 하 기 도 전 에 보증채무 가 소멸 하 게 되 어 결국 민법 제 440 조 의 취지 는 사실 상 반감 되 는 점 , 주 채무 와 보증채무 를 동일 한 형태 내지 모습 으로 유지 하 고자 하 는 것 이 채권자 의 의사 라 할 것 이 고 , 주채 무자 와 보증인 역시 그 동일 한 형태 의 유지 라는 결과 를 예기 하 고 있 다고 보 는 것 이 당사자 들 의 의사 에 합치 하 는 점 등 에 비추 어 보 면 , 주채 무자 에 대한 시효 중단 의 효력 을 보증인 에 대하 여도 인정 한 민법 제 440 조 는 시효 중단 이후 의 시효 기간 에 도 적용 되 는 것 으로 해석 하 는 것 이 상당 하 다 . [ 2 ] 사망 한 자 를 채무자 로 한 가압류 신청 은 부적 법 하 고 그 신청 에 따른 가압류 결정 이 있 었 다 하 여도 그 결정 은 당연 무효 라고 할 것 이 며 , 그 효력 이 상속인 에게 미친다고 할 수 는 없 다 할 것 이 지만 , 우리 민법 이 가압류 를 소멸시효 중단 사유 의 하나 로 규정 하 고 있 는 것 은 가압류 에 처분 금지 적 효력 이 있 어서 가 아니 라 가압류 신청 으로서 채권자 의 권리 실현 의사 가 객관화 되 었 기 때문 인 점 에 비추 어 보 면 , 사자 를 상대 로 한 가압류 결정 의 ' 무효 ' 는 가압류 본래 의 효력 인 처 분금 지효 가 없 다는 의미 일 뿐 , 가압류 신청 및 그 결정 이 있 었 던 사실 자체 를 없 었 던 것 으로 하 여 소멸시효 중단 사유 로서 의 효력 까지 부정 하 는 것 은 아니 라 할 것 이 므로 , 무효 인 가압류 라고 하 더라도 그 를 통하 여 채권자 의 권리 실현 의사 가 객관화 되 었 다고 볼 수 있 다면 적어도 소멸시효 중단 사유 로서 의 효력 은 인정 할 수 있 을 것 이 다 . 【 참조 조문 】 [ 1 ] 민법 제 165 조 , 제 440 조 , 상법 제 64 조 [ 2 ] 민법 제 168 조 【 참조 판례 】[ 1 ] 대 법원 1986 . 11 . 25 . 선고 86 다카 1569 판결 ( 공 1987 , 101 ) [ 2 ] 대 법원 1982 . 10 . 26 . 선고 82 다카 884 판결 ( 공 1983 , 64 ) 대 법원 1991 . 3 . 29 . 자 89 그 9 결정 ( 공 1991 , 1283 ) 대 법원 2002 . 4 . 26 . 선고 2000 다 30578 판결 ( 공 2002 상 , 1239 ) 【 전 문 】 【 원고 ( 반소 피고 ) , 피 항소인 겸 항소인 】 이완 표 외 3 인 ( 소송대리인 법무법인 화우 담당 변호사 김진우 ) 【 피고 ( 반소 원고 ) , 항소인 겸 피 항소인 】 서울보증보험 주식회사 ( 소송대리인 변호사 최한신 ) 【 제 1 심판 결 】 서울 지법 2003 . 7 . 25 . 선고 2002 가합 3 1839 , 45210 판결 【 변론 종결 】 2004 . 4 . 8 . 【 주문 】 1 . 제 1 심판 결 중 반소 에 관한 부분 을 다음 과 같이 변경 한다 . 가 . 원고 ( 반소 피고 ) 들 은 피 고 ( 반소 원고 ) 에게 각 82 , 703 , 746 원 및 그 중 23 , 303 , 427 원 에 대하 여 2002 . 4 . 21 . 부터 2003 . 5 . 31 . 까지 는 연 19 % 의 , 2003 . 6 . 1 . 부터 각 갚 는 날 까지 는 연 20 % 의 각 비율 에 의한 금원 을 지급 하 라 . 나 . 피 고 ( 반소 원고 ) 의 나머지 반소 청구 를 기각 한다 . 2 . 원고 ( 반소 피고 ) 들 의 본소 에 대한 항소 를 기각 한다 . 3 . 소송비용 은 제 1 , 2 심 , 본소 , 반소 를 통하 여 이 를 10 분 하 여 그 9 는 원고 ( 반소 피고 ) 들 의 , 나머지 는 피 고 ( 반소 원고 ) 의 각 부담 으로 한다 . 4 . 1 . 의 가 . 항 은 가집행 할 수 있 다 . 【 청구취지 및 항소 취지 】 1 . 청구취지 본소 : ① 망 이규성 과 피고 ( 반소 원고 , 이하 ' 피 고 ' 라 한다 ) 사이 의 1991 . 6 . 13 . , 1991 . 10 . 4 . 각 연대보증 계약 에 기한 원고 ( 반소 피 고 , 이하 ' 원고 ' 라 한다 ) 들 의 상속 채무 는 존재 하 지 아니함 을 확인 한다 , ② 피고 는 원고 들 에게 , 각 63 , 041 , 982 원 및 이 에 대하 여 1992 . 11 . 12 . 부터 , 각 18 , 880 원 및 이 에 대하 여 1993 . 1 . 14 . 부터 각 이 사건 소장 부본 송달 일 까지 는 연 5 % 의 , 그 다음 날 부터 각 갚 는 날 까지 는 연 25 % 의 각 비율 에 따라 계산 한 돈 을 지급 하 라 . 반소 : 원고 들 은 피고 에게 413 , 518 , 730 원 및 그 중 116 , 517 , 139 원 에 대하 여 2002 . 4 . 21 . 부터 이 사건 반 소장 부본 송달 일 까지 는 연 19 % 의 , 그 다음 날 부터 각 갚 는 날 까지 는 연 25 % 의 각 비율 에 따라 계산 한 돈 을 지급 하 라 . 2 . 항소 취지 원고 들 : 제 1 심판 결 을 취소 하 고 , 피고 의 반소 청구 를 기각 하 며 , 위 1 . 항 의 본소 청구취지 와 같 은 판결 피 고 : 제 1 심판 결 중 피 고 패소 부분 을 취소 하 고 , 주문 1 . 의 가 . 항 과 같 은 판결 【 이유 】 1 . 기초 사실 다음 각 사실 은 당사자 들 사이 에 다툼 이 없 거나 , 갑 1 내지 4 호 증 , 갑 5 호 증 의 1 , 2 , 갑 6 , 7 호 증 , 갑 16 , 21 호 증 , 을 12 호 증 의 1 , 5 의 각 기재 와 변론 전체 의 취지 를 종합 하 여 이 를 인정 할 수 있 다 . 가 . 피 고 는 주식회사 오수 물산 ( 이하 ' 오수 물산 ' 이 라 한다 ) 과 의 사이 에서 , ① 1991 . 6 . 13 . 피보험자 를 한국 기술 금융 주식회사 , 보험 가입 금액 을 430 , 800 , 000 원 으로 정하 여 지급 보증 보험 계약 ( 이하 ' 제 1 보증 보험 계약 ' 이 라 한다 ) 을 체결 하 였 고 , ② 1991 . 10 . 4 . 피보험자 를 각 기아 자동차 주식회사 송파 영업소 , 보험 가입 금액 을 각 5 , 060 , 000 원 과 4 , 400 , 000 원 으로 정하 여 할 부대 금 지급 보증 보험 계약 ( 이하 ' 제 2 보증 보험 계약 ' 이 라 한다 ) 을 각 체결 하 였 다 . 나 . 오수 물산 의 대표 이사 인 이경화 와 이경화 의 아버지 인 이규성 은 1991 . 6 . 13 . 피고 에 대하 여 제 1 보증 보험 계약 에 기한 오수 물산 의 구 상금 채무 를 연대보증 하 였 고 ( 이하 ' 제 1 연대보증 계약 ' 이 라 한다 ) , 이규성 은 같 은 날 피고 와 의 사이 에서 오수 물산 에 대한 구상 금채 권 을 피 담 보채 권 으로 하 여 서울 성동구 자양동 218 - 6 대 149 . 9 ㎡ 에 관한 근저당 권 설정 계약 ( 이하 ' 이 사건 근저당 권 설정 계약 ' 이 라 한다 ) 을 체결 한 다음 서울 지방 법원 동부 지원 1991 . 6 . 13 . 접수 제 31367 호 로 피 고 명의 의 근저당 권 설정 등기 를 마쳐 주 었 다 . 다 . 이규성 과 동거 하 고 있 던 이경화 의 남편 인 박현수 는 1991 . 10 . 4 . 피고 에 대하 여 이규성 을 대리 하 여 제 2 보증 보험 계약 에 기한 오수 물산 의 구 상금 채무 를 연대보증 하 였 다 ( 이하 ' 제 2 연대보증 계약 ' 이 라 한다 ) . 라 . 피 고 는 오수 물산 이 부도나 자 , 1991 . 11 . 14 . 위 각 보증 보험 계약 에 따라 피보험자 들 에게 합계 431 , 821 , 449 원 의 보험금 을 지급 한 후 , 1991 . 12 . 16 . 위 나 . 항 기재 부동산 에 대한 임의 경매 를 신청 하 여 , 경매 법원 으로부터 1992 . 11 . 12 . 315 , 209 , 910 원 , 1993 . 1 . 14 . 94 , 400 원 , 합계 315 , 304 , 310 원 을 배당 받 았 다 . 마 . 이규성 은 1993 . 9 . 13 . 사망 하 였 고 , 상속인 으로 는 원고 들 과 위 이경화 등 5 인 이 있 으며 , 상속 재산 중 적극 재산 으로 는 서울 강남구 자곡동 464 전 115 ㎡ 중 1 / 3 지분 과 충남 천원군 목천 면 도장리 산 8 임야 8331 ㎡( 이하 ' 이규성 의 적극 재산 ' 이 라 한다 ) 가 있 다 . 2 . 당사자 들 의 주장 의 요지 원고 들 은 , ① 제 1 연대보증 계약 은 이규성 의 의사 무 능력 상태 에서 체결 된 것 으로 무효 이 고 , 제 2 연대보증 계약 은 박현수 가 이규성 으로부터 대리 권 을 수여 받 지 않 고 임의 로 이규성 의 명의 로 체결 한 것 이 어서 무효 이 므로 , 이 사건 각 연대보증 계약 에 기한 이규성 의 구 상금 채무 는 존재 하 지 아니할 뿐 아니 라 , 설사 구 상금 채무 가 존재 한다고 하 더라도 원고 들 이 상속 한 구 상금 채무 는 시효 의 완성 으로 소멸 하 였 고 , 원고 들 의 상속 재산 에 대한 한정 승인 으로 상속 재산 의 범위 안 에서 만 책임 이 있 다고 주장 하 면서 , 이 사건 각 연대보증 계약 에 기한 원고 들 의 채무 가 부 존재 한다는 확인 을 구하 고 , ② 이 사건 근저당 권 설정 계약 역시 이규성 의 의사 무 능력 상태 에서 박현수 가 이규성 으로부터 대리 권 을 수여 받 지 않 고 임의 로 이규성 의 명의 로 체결 한 것 이 어서 무효 이 므로 , 피고 는 원고 들 에게 무효 인 근저당 권 에 기한 임의 경매 를 통하 여 배당 받 은 315 , 304 , 310 원 을 반환 할 의무 가 있 다고 주장 한다 . 이 에 대하 여 피 고는 , ① 이 사건 각 연대보증 계약 및 근저당 권 설정 계약 은 망 이규성 의 자유 로운 의사 결정 에 의하 여 체결 된 것 이 고 , 제 2 연대보증 계약 은 이규성 의 대리인 인 박현수 에 의하 여 적법 하 게 체결 된 것 이 므로 , 각 유효 하 여 이규성 에게 구 상금 채무 가 발생 하 였으며 이 에 따라 원고 들 은 이규성 의 구 상금 채무 를 상속 하 였 고 , ② 피고 가 1996 . 6 . 25 . 경 이규성 을 상대 로 제기 한 ' 구 상금 지급 청구 의 소 ' 와 2000 . 7 . 경 이규성 의 적극 재산 에 대하 여 한 ' 가압류 결정 ' 으로 원고 들 의 구 상금 채무 는 소멸시효 가 중단 되 었 고 , ③ 원고 들 은 개정 민법 부칙 제 3 항 의 경과 조치 에 의하 여 보호 받 는 상속인 들 에 해당 한다고 할 수 없 어 원고 들 의 한정 승인 은 효력 이 없 으므로 , 원고 들 에게 피고 가 위 임의 경매 를 통하 여 변제 받 지 못한 나머지 구 상금 의 지급 을 구한다고 주장 한다 . 그렇 다면 이 사건 의 쟁점 은 , ① 이 사건 각 연대보증 계약 및 근저당 권 설정 계약 의 효력 유무 , ② 이 사건 구 상금 채무 의 소멸시효 완성 여부 , ③ 한정 승인 의 효력 유무 이 므로 , 먼저 ①, ② 에 관하 여 검토 한 후 ( ③ 은 반소 청구 부분 에서 판단 한다 . ) , 본소 및 반소 청구 의 당부 에 관하 여 살펴보 기 로 한다 . 3 . 이 사건 각 연대보증 계약 및 근저당 권 설정 계약 의 효력 유무 가 . 제 1 연대보증 계약 에 대하 여 원고 들 은 , 이규성 이 치매 상태 에서 체결 한 제 1 연대보증 계약 은 의사 무능력자 에 의한 행위 로서 무효 라고 주장 한다 . 살피 건대 , 이 에 부합 하 는 듯 한 갑 18 호 증 의 기재 는 믿 기 어렵 고 , ① 갑 12 호 증 , 갑 13 호 증 의 1 내지 3 , 갑 19 호 증 의 각 기재 는 이규성 의 가족 이나 이웃들이 제 1 연대보증 계약 체결 일 로부터 10 년 이상 이 지난 시점 에서 작성 한 인증서 들 로서 , ' 이규성 이 1991 . 경 치매 로 인하 여 이상 행동 을 보였 다 . ' 는 비전문가 들 로서 의 막연 한 관찰 과 기억 에 의존 하 여 작성 된 것 인 점 에서 , ② 갑 14 , 15 호 증 의 각 기재 는 이규성 이 1991 . 10 . 22 . 뇌경색 이 발병 하 여 그 후 입원 치료 를 받 았 다는 내용 의 기록 일 뿐 이 어서 , 위 증거 들 만 으로 는 제 1 연대보증 계약 체결 당시 이규성 이 의사 무 능력 상태 에 있 었 음 을 인정 하 기 에 는 부족 하 며 달리 이 를 인정 할 만 한 증거 가 없 고 , 오히려 갑 14 호 증 , 을 14 호 증 의 기재 와 당 심 의 연세대 학교 의과 대학 영동 세브 란스 병원장 에 대한 사실 조회 결과 에 의하 면 , 1991 . 10 . 22 . 입원 당시 이규성 의 Glascow coma scale ( 환자 의 의식 상태 및 전반 적 인 상태 를 평가 하 는 방식 인데 최고점 은 15 점 , 최하점 은 3 점 으로 3 점 은 완전 혼수 , 7 점 은 거의 혼수 , 10 점 이상 은 의식 이 명료 한 상태 를 나타낸다 . ) 이 14 점 이 었 던 사실 , 1992 . 7 . 29 . 이규성 이 그 의 처 였 던 정명희 의 사망 신고 를 직접 한 사실 이 인정 되 는 바 , 위 인정 사실 에 비추 어 보 면 이규성 은 제 1 연대보증 계약 체결 당시 인 1991 . 6 . 13 . 의사 무 능력 상태 에 있 었 다고 단정 할 수 없 으므로 , 원고 들 의 위 주장 은 이유 없 다 . 나 . 이 사건 근저당 권 설정 계약 및 근저당 권 설정 등기 에 대하 여 원고 들 은 , 박현수 가 이규성 의 의사 무 능력 상태 에서 이규성 으로부터 대리 권 을 수여 받 지 않 고 임의 로 이 사건 근저당 권 설정 계약 을 체결 하 고 그 등기 를 경료 하 였으므로 , 이 사건 근저당 권 설정 계약 및 근저당 권 설정 등기 는 모두 무효 라고 주장 한다 . 살피 건대 , 이 사건 근저당 권 설정 계약 체결 당시 이규성 이 의사 무 능력 상태 였 다는 점 을 인정 할 증거 가 없 음 은 앞 에서 본 바 와 같 고 , 박현수 가 이규 성 을 대리 하 여 이 사건 근저당 권 설정 계약 을 체결 하 였 다는 원고 들 의 주장 에 부합 하 는 듯 한 갑 19 호 증 의 기재 는 믿 기 어려우 며 , 달리 이 를 인정 할 만 한 증거 가 없 고 , 오히려 을 3 호 증 의 1 , 3 의 각 기재 와 변론 전체 의 취지 를 종합 하 면 , 이규성 이 이 사건 근저당 권 설정 계약서 와 담보 제공 승낙서 에 직접 서명 날인 한 사실 을 인정 할 수 있 으므로 이 사건 근저당 권 설정 계약 은 이규성 이 직접 체결 하 였 다고 봄 이 상당 하 고 , 또한 이 사건 근저당 권 설정 등기 가 경료 된 이상 그 등기 는 적법 하 게 이루어진 것 으로 추정 되 므로 , 원고 들 의 위 주장 역시 이유 없 다 . 다 . 제 2 연대보증 계약 에 대하 여 ( 1 ) 무권대리 주장 에 대한 판단 원고 들 은 , 박현수 가 이규성 으로부터 계약 체결 에 대한 대리 권 을 수여 받 지 않 고 임의 로 체결 한 제 2 연대보증 계약 은 무권대리 행위 로서 무효 라고 주장 한다 . 그러므로 이규성 이 박현수 에게 제 2 연대보증 계약 체결 에 대한 대리 권 을 수여 한 사실 이 있 는지 살피 건대 , 제 2 연대보증 계약 체결 당시 박현수 가 이규성 의 인감도장 , 인감 증명서 를 가지 고 있 었 던 사실 은 당사자 사이 에 다툼 이 없 고 , 갑 1 , 2 , 4 호 증 , 갑 5 호 증 의 1 , 2 , 갑 16 호 증 의 각 기재 에 변론 전체 의 취지 를 종합 하 면 , 이규성 은 제 2 연대보증 계약 체결 당시 오수 물산 의 구 상금 채무 를 보증 하 기 로 하 는 이 사건 제 1 연대보증 계약 을 이미 체결 한 바 있 는 사실 , 제 2 연대보증 계약 상 의 보증채무 액 ( 보험 가입 금액 각 5 , 060 , 000 원 과 4 , 400 , 000 원 ) 은 그 액수 가 많 지 는 않 은 사실 , 오수 물산 의 대표 이사 는 이규성 의 딸 이경화 이 고 박현수 는 이규성 의 사위 이 며 , 위 계약 체결 당시 이경화 , 박현수 가 이규 성 을 부양 하 고 있 었 던 사실 을 인정 할 수 있 는 바 , 이러 한 인정 사실 에다가 이 사건 연대보증 이 이루어진 경위 나 당사자 들 의 인 적 관계 등 에 비추 어 보 면 , 제 2 연대보증 계약 은 박현수 가 이규성 으로부터 적법 한 대리 권 을 수여 받 아 체결 한 것 으로 추인 할 수 있 으므로 , 원고 들 의 위 주장 은 이유 없 다 . ( 2 ) 보험 청약서 에서 의 서명 날인 의 의미 원고 들 은 , 갑 5 호 증 의 1 , 2 ( 각 보험 청약서 ) 에 " 본인 과 보증인 은 앞면 의 할부 판매 보증 보험 청약서 에 기한 보증 보험 계약 내용 과 관련 된 이 약정서 의 모든 조항 을 충분히 이해 하 고 이 에 서명 날인 합니다 . " 라고 기재 되 어 있 으므로 , 연대보증 계약 이 유효 하 게 성립 하 기 위하 여 는 , 보증인 인 이규성 이 직접 서명 날인 하 였 어야 함 에 도 불구 하 고 이 사건 제 2 연대보증 계약 은 대리인 인 박현수 가 서명 날인 하 여 체결 하 였으므로 무효 라고 주장 하나 , 만약 대리인 에 의하 여 체결 되 는 연대보증 계약 의 경우 에 도 본인 의 자필 서명 을 요구 한다면 결국 대리 에 의한 보증 계약 의 체결 자체 를 부정 하 는 결과 가 되 므로 , 위 조항 은 계약 을 체결 하 는 당사자 ( 본인 , 대리인 을 불문 한다 . ) 가 계약 의 내용 을 충분히 이해 하 고 체결 할 것 을 요구 하 는 규정 일 뿐 이 라 할 것 이 어서 , 본인 의 자필 서명 이 연대보증 계약 의 유효 요건 이 된다고 볼 수 는 없 다 . 따라서 원고 들 의 위 주장 은 이유 없 다 . 라 . 소결 론 그렇 다면 이 사건 각 연대보증 계약 , 근저당 권 설정 계약 및 근저당 권 설정 등기 가 무효 라는 원고 들 의 주장 은 모두 이유 없 다 . 4 . 구 상금 채무 의 시효 완성 여부 가 . 인정 사실 다음 각 사실 은 당사자 들 사이 에 다툼 이 없 거나 , 갑 7 , 11 호 증 , 을 4 호 증 , 을 13 호 증 의 2 의 각 기재 에 변론 전체 의 취지 를 종합 하 면 이 를 인정 할 수 있 다 . ( 1 ) 피고 는 1996 . 6 . 25 . 경 서울 지방 법원 96 가단 136682 호 로 오수 물산 , 이경화 , 이규성 을 상대 로 하 여 구상 금채 권 중 위 임의 경매 를 통하 여 변제 받 지 못한 나머지 부분 의 지급 을 구하 는 소 를 제기 하 여 ( 이하 ' 이 사건 구 상금 소송 ' 이 라 한다 ) , 같 은 해 10 . 16 . 전부 승소 판결 을 받 았 고 , 위 판결 은 같 은 해 11 . 14 . 확정 되 었 다 . ( 2 ) 그 후 , 피고 는 2000 . 7 . 경 서울 지방 법원 2000 카단 73868 호 로 이규성 에 대한 구상 금채 권 을 청구 채권 으로 하 여 이규성 의 적극 재산 에 대한 가압류 신청 을 하 였 고 , 2000 . 7 . 18 . 가압류 결정 ( 이하 ' 이 사건 가압류 결정 ' 이 라 한다 ) 을 받 아 , 같 은 달 21 . 가압류 등기 를 마쳤 다 . ( 3 ) 한편 , 이규성 의 호주 승계인 인 이완 표 는 2001 . 6 . 29 . 경 에서 야 이 규성 에 대한 사망 신고 를 하 였 다 . 나 . 판 단 ( 1 ) 피고 의 이규 성 에 대한 구상 금채 권 은 피고 가 피보험자 들 에게 보험금 을 지급 한 1991 . 11 . 14 . 이행기 에 도래 한 사실 은 앞 에서 본 바 와 같 고 , 위 구상 금채 권 은 금융 기관 인 피고 의 상행위 로 인하 여 성립 한 채권 으로서 소멸시효 가 5 년 인 바 , 피고 의 이 사건 반소 는 그 로부터 5 년 이 경과 된 후 인 2002 . 7 . 16 . 제기 되 었 음 이 기록 상 명백 하 므로 , 특별 한 사정 이 없 는 한 피고 의 이규 성 에 대한 구상 금채 권 은 시효 로 소멸 하 였 다고 볼 것 이 다 . ( 2 ) ' 이 사건 구 상금 소송 ' 으로 인한 시효 중단 피고 가 구 상금 채무 의 주채 무자 인 오수 물산 을 상대 로 구 상금 채무 의 이행기 로부터 5 년 이 경과 하 기 전 인 1996 . 6 . 25 . 경 이 사건 구 상금 소송 을 제기 하 여 승소 판결 을 받 아 , 그 판결 이 확정 된 사실 은 앞 에서 본 바 와 같 으므로 , 이 로써 위 소멸시효 는 중단 되 었 다 할 것 이 고 , 주채 무자 인 오수 물산 에 대한 시효 의 중단 은 보증인 인 이규성 에 대하 여도 그 효력 이 있 으므로 ( 민법 제 440 조 , 이 사건 구 상금 소송 은 보증인 인 이규성 에 대하 여도 제기 되 어 그 에 대하 여도 판결 이 선고 되 었 는바 , 소 제기 당시 이규성 이 이미 사망 한 상태 였으므로 이 사건 구 상금 소송 에 대한 판결 중 피고 의 이규 성 에 대한 판결 부분 은 당연 무효 라고 할 것 이 다 . ) , 이규성 의 사망 으로 보증채무 를 상속 한 원고 들 에 대한 구상 금채 권 의 소멸시효 또한 1996 . 6 . 25 . 경 중단 되 었 다고 볼 것 이 다 . 다만 , 채권자 와 주채 무자 사이 에 판결 등 에 의해 채권 이 확정 되 어 그 소멸시효 가 10 년 으로 된 경우 채권자 와 연대보증 인 사이 에 있 어서 도 연대 보증인 의 연대 보증채무 의 소멸시효 기간 이 여전히 종전 의 시효 기간 에 따르 는지 여부 가 문제 되 는 바 , 이 에 대하 여 대법원 1986 . 11 . 25 . 선고 86 다카 1569 판결 은 , 보증채무 가 주채 무에 부종 한다고 할지라도 보증채무 는 주 채무 와 는 별개 의 독립 된 채무 의 성질 이 있 고 민법 제 440 조 가 주채 무자 에 대한 시효 의 중단 은 보증인 에 대하 여 그 효력 이 있 다 라고 규정 하 고 있 으나 이 는 보증채무 의 부종성 에 기한 것 이 라기 보 다는 채권자 보호 내지 채권 담보 의 확보 를 위한 특별 규정 으로서 이 규정 은 주채 무자 에 대한 시효 중단 의 사유 가 발생 하 였을 때 는 그 보증인 에 대한 별도 의 중단 조치 가 이루어지 지 아니하 여도 동시 에 시효 중단 의 효력 이 생기 도록 한 것 에 불과 하 고 중단 된 이후 의 시효 기간 까지 도 당연히 보증인 에게 그 효력 이 미치 는 것 은 아니 라는 이유 로 , 채권자 와 주채 무자 사이 의 판결 등 에 의해 주 채무 의 소멸시효 기간 이 10 년 으로 되 었 다고 하 더라도 연대 보증인 의 연대 보증채무 의 소멸시효 기간 은 여전히 종전 의 소멸시효 기간 에 따른다고 판시 하 였 다 . 그러나 ① 민법 제 165 조 는 , 일단 확정 판결 에 의하 여 권리관계 가 확정 된 이상 변제 에 대한 증거 가 불명확 하 게 될 우려 가 없 어 지 게 되 므로 단기 소멸시효 에 걸리 는 것 으로 할 필요 가 없 을 뿐 아니 라 이 경우 에 도 단기 시효 에 걸리 는 것 으로 한다면 여러 번 중단 절차 를 밟 아야 한다는 불편 이 따르 게 되 므로 이 를 입법 적 으로 해결 하 기 위한 규정 이 어서 , 주 채무 에 대한 확정 판결 로써 보증채무 에 관하 여도 변제 에 대한 증거 의 불명확 등 의 우려 는 없 어 지 고 채권 채무 관계 에 대하 여 강한 증거력 이 부여 된다고 볼 수 있 고 , 특히 상사 채권 에 관하 여 는 일단 확정 판결 이 있 게 되 면 상사 거래 의 신속 해결 이 라는 상사 시효 제도 의 취지 는 그대로 유지 할 필요 가 없 다는 점 , ② 보증채무 는 주 채무 의 이행 을 담보 하 는 것 을 목적 으로 하 는 제도 이 고 민법 제 440 조 는 주 채무 가 시효 로 소멸 하 기 전 에 보증채무 가 시효 소멸 하 는 일 이 없 도록 함 으로써 채권 의 담보 를 확보 하 려는 규정 이 어서 , 보증채무 가 주 채무 에 대한 시효 중단 의 효과 를 받 으면서 시효 가 중단 된 이후 그 효과 를 지속 또는 확정 시키 기 위한 후속 행위 에 따른 영향 을 받 지 않 는다면 주 채무 가 시효 소멸 하 기 도 전 에 보증채무 가 소멸 하 게 되 어 결국 민법 제 440 조 의 취지 는 사실 상 반감 되 는 점 , ③ 주 채무 와 보증채무 를 동일 한 형태 내지 모습 으로 유지 하 고자 하 는 것 이 채권자 의 의사 라 할 것 이 고 , 주채 무자 와 보증인 역시 그 동일 한 형태 의 유지 라는 결과 를 예기 하 고 있 다고 보 는 것 이 당사자 들 의 의사 에 합치 하 는 점 등 에 비추 어 보 면 , 주채 무자 에 대한 시효 중단 의 효력 을 보증인 에 대하 여도 인정 한 민법 제 440 조 는 시효 중단 이후 의 시효 기간 에 도 적용 되 는 것 으로 해석 하 는 것 이 상당 하 다 할 것 이 다 . 따라서 피고 의 원고 들 에 대한 구상 금채 권 의 소멸시효 는 이 사건 구 상금 소송 으로 중단 되 었 고 , 이 사건 구 상금 소송 의 확정 일 인 1996 . 11 . 14 . 로부터 10 년 이 경과 되 지 아니하 였으므로 , 이 사건 구상 금채 권 은 시효 완성 으로 소멸 하 였 다고 볼 수 없 어 원고 들 의 위 주장 은 이유 없 다 . 이 에 대하 여 원고 들 은 , 보증인 이 사망 한 경우 상속 되 는 것 은 보증채무 일 뿐 보증인 의 지위 까지 상속 되 는 것 은 아니 어서 , 채권자 가 보증인 사망 후 주채 무자 를 상대 로 소 를 제기 하 더라도 시효 중단 의 효력 을 받 을 보증인 이 더 이상 존재 하 지 아니하 므로 , 상속인 들 로서 는 시효 중단 의 효력 을 받 을 여지 가 없 다고 주장 하나 , 앞 에서 살펴본 민법 제 440 조 의 규정 취지 에 비추 어 보 면 , 보증인 이 사망 하 여 그 보증채무 를 상속인 들 이 상속 한 경우 라고 하 여 달리 볼 것 은 아니 고 , 상속인 은 피상속인 의 재산 상 권리 · 의무 를 포괄 적 으로 승계 하 는 이상 원고 들 의 위 주장 은 이유 없 다 . ( 3 ) ' 이 사건 가압류 결정 ' 으로 인한 시효 중단 및 신의칙 위반 가사 , 이 사건 구 상금 소송 의 확정 으로 인한 시효 중단 이후 의 위 구상 금채 권 의 소멸시효 기간 을 위 대법원 86 다카 1569 판결 의 취지 와 같이 5 년 으로 본다고 하 더라도 , 원고 들 의 주장 은 다음 과 같 은 이유 로 이유 없 다 . 피고 가 이 사건 구 상금 소송 의 판결 확정 으로 다시 소멸시효 가 진행 된 날 인 1996 . 11 . 14 . 부터 5 년 이 경과 하 기 전 인 2000 . 7 . 경 이규성 에 대한 구상 금채 권 을 청구 채권 으로 삼 아 이규성 의 적극 재산 에 대하 여 가압류 신청 을 하 여 그 결정 을 받 아 등기 를 마친 사실 은 앞 에서 인정 한 바 와 같 은 바 , 이 에 대하 여 원고 들 은 이 사건 가압류 결정 은 그 신청 당시 이미 사망 한 자 를 상대 로 한 것 으로서 당연 무효 이 므로 이 사건 가압류 에 는 시효 중단 의 효력 이 없 다고 주장 하 고 , 피고 는 원고 들 이 사망 신고 나 상속 등기 를 하 지 않 아 피고 로 하여금 이규성 의 사망 사실 을 알 수 없 게 하 였음에도 불구 하 고 , 이 사건 가압류 결정 이 사자 를 상대 로 한 것 이 어서 무효 라고 주장 하 는 것 은 신의칙 에 반 한다고 주장 한다 . 살피 건대 , 사망 한 자 를 채무자 로 한 가압류 신청 은 부적 법 하 고 그 신청 에 따른 가압류 결정 이 있 었 다 하 여도 그 결정 은 당연 무효 라고 할 것 이 며 , 그 효력 이 상속인 에게 미친다고 할 수 는 없 다 ( 대법원 1991 . 3 . 29 . 89 그 9 결정 참조 ) 할 것 이 지만 , 우리 민법 이 가압류 를 소멸시효 중단 사유 의 하나 로 규정 하 고 있 는 것 은 가압류 에 처분 금지 적 효력 이 있 어서 가 아니 라 가압류 신청 으로서 채권자 의 권리 실현 의사 가 객관화 되 었 기 때문 인 점 에 비추 어 보 면 , 사자 를 상대 로 한 가압류 결정 의 ' 무효 ' 는 가압류 본래 의 효력 인 처 분금 지효 가 없 다는 의미 일 뿐 , 가압류 신청 및 그 결정 이 있 었 던 사실 자체 를 없 었 던 것 으로 하 여 소멸시효 중단 사유 로서 의 효력 까지 부정 하 는 것 은 아니 라 할 것 이 므로 , 무효 인 가압류 라고 하 더라도 그 를 통하 여 채권자 의 권리 실현 의사 가 객관화 되 었 다고 볼 수 있 다면 , 적어도 소멸시효 중단 사유 로서 의 효력 은 인정 할 수 있 을 것 이 다 . 이 사건 에 돌아와 보 건대 , 원고 들 이 이규성 의 사망일 로부터 이 사건 가압류 결정 이 있 기 까지 약 7 년 이 경과 하 였음에도 불구 하 고 이규성 에 대한 사망 신고 를 하 지 아니하 고 , 이규성 의 적극 재산 에 대하 여 상속 을 원인 으로 한 소유 권 이전 등 기 도 마치 지 아니함 으로써 , 피고 로서 는 이규성 이 생존 한 것 으로 믿 고 그 를 채무자 로 하 여 이 사건 구상 금채 권 을 보전 하 기 위한 가압류 를 신청 할 수 밖에 없 었 을 것 이 고 , 만약 피고 가 호적 등본 이나 등기부 등본 등 을 통하 여 이규성 의 사망 사실 을 인식 하 거나 이규성 을 상대 로 한 이 사건 가압류 결정 에 대하 여 원고 들 이 이 의 신청 을 하 는 등 으로 다투 었 다면 , 피고 는 그 상속인 인 원고 들 을 채무자 로 하 여 가압류 신청 등 권리 보전 조치 를 하 였을 것 임 은 경험칙 상 이 를 쉽 게 인정 할 수 있 는 바 , 결국 이 사건 가압류 신청 으로써 피고 의 이 사건 구상 금채 권 에 대한 권리 실현 의사 는 충분히 표현 되 었 다고 봄 이 상당 하 므로 , 이 사건 구상 금채 권 의 소멸시효 는 이 사건 가압류 결정 으로 인하 여 중단 되 었 다 할 것 이 다 . 뿐 만 아니 라 , 원고 들 은 장기간 사망 신고 와 상속 등기 를 하 지 아니하 여 이규성 이 생존 해 있 는 것 과 같 은 외관 을 만들 었 고 , 피고 가 그 외관 을 신뢰 하 여 신청 한 이 사건 가압류 결정 당시 에 도 피고 에게 사망 사실 을 알리 거나 이 를 이유 로 이의 등 을 제기 하 지 아니하 였 는바 , 이규성 의 사망일 로부터 약 9 년 이 경과 한 후 에 제기 된 이 사건 소송 에서 , 이 사건 가압류 가 사망 한 자 를 상대 로 한 것 임 을 들 어 그 가압류 에 시효 중단 의 효력 이 없 다고 주장 하 는 것 은 신의칙 에 반하 여 허용 될 수 없 기 도 하 다 . 다 . 소결 론 그렇 다면 피고 의 원고 들 에 대한 구상 금채 권 은 이 사건 구 상금 소송 및 이 사건 가압류 결정 ( 소멸시효 기간 을 5 년 으로 보 는 경우 ) 으로 그 소멸시효 가 중단 되 었 다 할 것 이 다 . 5 . 본소 청구 에 관한 판단 이 사건 각 연대보증 계약 및 근저당 권 설정 계약 은 유효 하 고 , 원고 들 이 상속 한 이규성 의 구 상금 채무 는 그 소멸시효 가 중단 되 어 이 사건 변론 종결 시 까지 존속 하 므로 , 원고 들 의 채무 부존 재확인 청구 및 근저당 권 설정 계약 과 그 등기 가 무효 임 을 전제 로 한 부당 이득 반환 청구 는 모두 이유 없 다 . 6 . 반소 청구 에 관한 판단 가 . 구 상금 채무 의 존재 피고 가 피보험자 들 에게 431 , 821 , 449 원 의 보험금 을 지급 한 후 , 위 임의 경매 절차 에서 315 , 304 , 310 원 을 배당 받 은 사실 은 앞 에서 인정 한 바 와 같 으므로 , 이규성 의 구 상금 채무 를 상속 한 원고 들 은 각 상속 지분 에 따라 피고 에게 변제 되 지 않 은 나머지 구 상금 및 이 에 대한 지연 손해금 을 지급 할 의무 가 있 다 할 것 이 다 . 나 . 원고 들 의 한 정승 인 항변 에 대한 판단 ( 1 ) 원고 들 의 주장 이 에 대하 여 원고 들 은 , 이규성 이 사망 한 후 8 년 넘 게 지난 2002 . 4 . 20 . 피고 로부터 채무 이행 촉 구서 를 받 고서 야 이규성 의 연대 보증채무 가 잔존 함 을 알 게 되 었 고 이 에 서울 가정 법원 에 피상속인 을 이규 성 으로 하 는 상속 한 정승 인 신고 를 하 여 그 신고 가 수리 되 었 으므로 , 원고 들 은 이규성 으로부터 각 상속 받 은 범위 내 에서 만 위 구 상금 채무 를 부담 한다고 주장 한다 . ( 2 ) 판 단 ( 가 ) 갑 26 호 증 ( = 을 19 호 증 의 27 ) , 을 19 호 증 의 7 , 16 , 25 , 28 의 각 기재 에 변론 전체 의 취지 를 종합 하 면 , 원고 들 은 2001 . 7 . 4 . 서울 가정 법원 2001 느 단 4093 호 로 상속 포기 신고 심판 을 청구 하 였 다가 , 2002 . 4 . 11 . 이규성 의 적극 재산 을 재산 목록 으로 첨부 하 여 한 정승 인 신고 심판 청구 로 청구취지 및 원인 을 변경 하 여 위 법원 으로부터 2002 . 11 . 12 . 한 정승 인 신고 를 수리 한다는 심판 을 받 았 고 , 피고 가 위 심판 에 대하 여 대 법원 에 특별 항고 하 였으나 2003 . 6 . 4 . 항고 가 기각 되 어 ( 2003 으 1 ) 위 심판 이 확정 된 사실 을 인정 할 수 있 다 . ( 나 ) 한 정승 인 신고 수리 의 효력 가정 법원 의 한 정승 인 신고 수리 의 심판 은 일 응 한정 승인 의 요건 을 구비 한 것 으로 인정 한다는 것 일 뿐 그 효력 을 확정 하 는 것 이 아니 고 상속 의 한정 승인 의 효력 이 있 는지 여부 의 최종 적 인 판단 은 실체법 에 따라 민사 소송 에서 결정 될 문제 이 므로 ( 대법원 2002 . 11 . 8 . 선고 2002 다 21882 판결 ) , 원고 들 의 한 정승 인 신고 가 위 와 같이 수리 되 었 다는 사실 만 으로 한정 승인 의 효력 이 발생 하 였 다고 단정 할 수 는 없 다 . ( 다 ) 이 사건 한 정승 인 신고 의 효력 그러 므로 살피 건대 , 헌법 재판소 는 1998 . 8 . 27 . 상속 개시 있 음 을 안 날 로부터 3 월 의 기간 이 경과 하 면 상속 을 단순 승인 한 것 으로 본다고 규정 한 개정 전 민법 제 1026 조 제 2 호 에 대하 여 헌법 불 합치 결정 을 선고 하 였 고 , 이 에 따라 2002 . 1 . 14 . 법률 제 6591 호 로 민법 이 개정 되 어 상속인 이 중대 한 과실 없이 상속 개시 있 음 을 안 날 로부터 3 월 내 에 상속 채무 초과 사실 을 알 지 못하 여 단순 승인 또는 단순 승인 의제 된 경우 에 는 그 사실 을 안 날 로부터 3 월 내 에 한 정승 인 신고 를 할 수 있 도록 하 는 내용 의 민법 제 1019 조 제 3 항 이 신설 되 었 으며 , 그 조항 은 부칙 제 1 항 , 제 2 항 에 따라 그 효력 이 소급 적용 되 지 않 고 개정 민법 의 시행 일 인 2002 . 1 . 14 . 부터 적용 되 고 , 다만 위 결정시 부터 개정 민법 시행 사이 의 한정 승인 에 관한 법 적 규율 의 공백 에 대하 여 부칙 제 3 항 을 두 었 다 . 또한 , 헌법 재판소 는 민법 부칙 제 3 항 에 대하 여 2004 . 1 . 29 . ' 1998 . 5 . 27 . 전 에 상속 개시 있 음 을 알 았 으나 위 일자 이후 에 상속 채무 초과 사실 을 안 상속인 ' 을 개정 민법 부칙 제 3 항 의 적용 범위 에 포함 시키 지 않 은 것 은 합리 적 근거 가 없 다는 이유 로 개정 민법 부칙 제 3 항 중 ' 1998 . 5 . 27 . 부터 개정 민법 시행 전 까지 상속 개시 가 있 음 을 안 자 ' 부분 에 대하 여 헌법 불 합치 결정 을 하 였으나 , ' 1998 . 5 . 27 . 전 에 상속 개시 있 음 을 알 고 나아가 상속 채무 초과 사실 까지 안 상속인 ' 의 경우 에 는 ' 1998 . 5 . 27 . 전 에 상속 개시 있 음 을 알 았 으나 위 일자 이후 에 상속 채무 초과 사실 을 안 상속인 ' 과 는 달리 구 민법 규정 에 의하 여 단순 승인 의 상속법 률 관계 가 확정 된다고 판단 하 였 다 . 돌이켜 이 사건 에 관하 여 보 건대 , 망 이규성 이 1993 . 9 . 13 . 사망 한 사실 은 앞서 본 바 와 같 고 , 갑 20 호 증 , 을 19 호 증 의 11 의 각 기재 와 변론 전체 의 취지 를 종합 하 면 , ① 1993 . 3 . 3 . 건국대 학교 부속 민중 병원장 이 이규성 과 그 의 처 인 망 정명희 에 대한 치료비 가 체납 되 었 음 을 이유 로 원고 이완 표 , 이인표 , 이현표 에게 그 이행 을 청구 하 는 내용증명 우편 을 보낸 사실 , ② 망 이규성 의 사망 이전 인 1993 . 3 . 20 . 경 박현수 가 원고 이완 표 에게 " 박현수 는 1991 . 6 . 13 . 망 장인 이규성 소유인 서울 성동구 자양동 218 - 6 에 관하 여 피고 에게 근저당 권 을 설정 하 여 주 어 3 억 6 천만 원 을 대출 받 아 사업 자금 에 사용 하 였 고 , 1992 . 5 . 22 . 경락 에 의해 근저당 권 이 말소 되 었 으므로 , 2 억 원 을 이규 성 또는 원고 이완 표 에게 지급 할 것 을 서약 한다 . " 는 내용 의 채무 확인서 를 작성 하 여 준 사실 을 인정 할 수 있 는 바 , 위 인정 사실 과 원고 들 및 이경화 와 이규성 의 각 거주 관계 등 이 사건 변론 에 나타난 제반 사정 에 비추 어 보 면 , 이규성 의 상속인 들 인 원고 들 은 1998 . 5 . 27 . 이전 인 1993 . 9 . 13 . 당시 이미 상속 개시 사실 및 상속 채무 초과 사실 을 알 았 다 할 것 이 어서 , 원고 들 의 이 사건 한 정승 인 신고 는 효력 이 없 다 할 것 이 다 . 따라서 구 민법 의 규정 에 의하 여 단순 승인 의 상속법 률 관계 가 확정 되 었 다고 할 것 이 므로 , 원고 들 의 위 주장 은 이유 없 다 . 다 . 원고 들 의 책임 범위 이 사건 나머지 구 상금 채무 의 원금 은 116 , 517 , 139 원 ( 431 , 821 , 449 원 - 315 , 304 , 310 원 ) 이 고 , 그 에 대한 2002 . 4 . 20 . 까지 의 약 정지연 손해금 은 297 , 001 , 591 원 ( 갑 3 ) 이 므로 , 존속 하 는 구상 채무 는 413 , 518 , 730 원 ( 116 , 517 , 139 원 + 297 , 001 , 591 원 ) 및 그 중 원금 116 , 517 , 139 원 에 대한 2002 . 4 . 21 . 이후 의 지연 손해금 이 고 , 망 이규성 의 상속인 은 원고 들 을 포함 하 여 자녀 5 인 이 어서 원고 들 의 상속분 은 각 1 / 5 이 므로 , 원고 들 은 각 상속 지분 에 따라 피고 에게 각 82 , 703 , 746 원 ( 413 , 518 , 730 원 × 1 / 5 ) 및 그 중 23 , 303 , 427 원 ( 116 , 517 , 139 원 × 1 / 5 , 원 미만 은 버림 ) 에 대하 여 2002 . 4 . 21 . 부터 피고 가 구하 는 2003 . 5 . 31 . 까지 는 약정 이 율 인 연 19 % 의 , 2003 . 6 . 1 . 부터 갚 는 날 까지 는 소송 촉진 등 에 관한 특례법 이 정한 연 20 % 의 각 비율 에 따라 계산 한 지연 손해금 을 지급 할 의무 가 있 다 . 7 . 결 론 그렇 다면 원고 들 의 이 사건 본소 청구 는 이유 없 어 기각 하 고 , 피고 의 반소 청구 는 위 인정 범위 내 에서 이유 있 어 인용 하 고 나머지 청구 는 이유 없 어 기각 하 여야 할 것 인 바 , 제 1 심판 결 중 원고 들 의 본소 청구 에 대한 부분 은 이 와 결론 을 같이 하 여 정당 하 므로 원고 들 의 항소 를 기각 하 고 , 피고 의 반소 청구 에 대한 부분 은 이 와 결론 을 일부 달리 하 여 부당 하 므로 피고 의 항소 를 받아들여 제 1 심판 결 을 위 와 같이 변경 하 기 로 하 여 주문 과 같이 판결 한다 . 판사 구욱서 ( 재판장 ) 신광렬 예지희 공유 하 기 글 요소