공제금 [ 대법원 2012 . 8 . 17 . , 선고 , 2010 다 93035 , 판결 ] 【 판시 사항 】 [ 1 ] 중개업자 가 장래 공제 사고 를 일으킬 의도 로 한국 공인 중개사 협회 와 공제 계약 을 체결 하 고 나아가 실제로 공제 사고 를 일으켰 다 하 더라도 , 그러 한 사정 만 으로 공제 계약 의 성립 요건 인 우연 성 이 결여 되 었 다고 보 거나 공제 계약 을 무효 로 볼 수 있 는지 여부 ( 소극 ) [ 2 ] 한국 공인 중개사 협회 가 공제 가입자 인 중개업자 의 사기 를 이유 로 하 는 공제 계약 취소 또는 무효 로써 거래 당사자 에게 대항 할 수 있 는지 여부 ( 원칙 적 소극 ) [ 3 ] 한국 공인 중개사 협회 가 공제 약관 에서 ‘ 협회 가 보상 하 는 금액 은 공제 가 입금액 을 한도 로 합니다 ’ 라고 규정 한 사안 에서 , 위 약관 규정 은 ‘ 공제 사고 1 건 당 보상 한도 ’ 를 정한 것 으로 해석 함 이 타당 하 다고 한 사례 【 판결 요지 】 [ 1 ] 공인 중개사 의 업무 및 부동산 거래 신고 에 관한 법률 제 42 조 에 의하 여 한 국공 인 중개사 협회 ( 이하 ‘ 협회 ’ 라고 한다 ) 가 운영 하 는 공제사업 은 , 비록 보험업법 에 의한 보험 사업 은 아닐지라도 성질 에 있 어서 상호 보험 과 유사 하 고 중개업자 가 그 의 불법행위 또는 채무불이행 으로 거래 당사자 에게 부담 하 게 되 는 손해 배상 책임 을 보증 하 는 보증 보험 적 성격 을 가진 제도 로서 협회 가 중개업자 와 체결 하 는 공제 계약 은 기본 적 으로 보험계약 의 본질 을 갖 고 있 으므로 , 적어도 공제 계약 이 유효 하 게 성립 하 기 위해서 는 공제 계약 당시 에 공제 사고 의 발생 여부 가 확정 되 어 있 지 않 아야 한다는 ‘ 우연성 ’ 과 ‘ 선의 성 ’ 의 요건 을 갖추 어야 한다 . 여기 서 ‘ 우연성 ’ 이 란 특정인 의 의사 와 관계 없 는 사고 라는 의미 의 우연 성 을 뜻 하 는 것 이 아닐 뿐 만 아니 라 , 특정인 의 어느 시점 에서 의 의도 와 장래 의 실현 사이 에 필연 적 · 기계 적 인 인과 관계 가 인정 되 는 것 도 아니 므로 , 중개업자 가 장래 공제 사고 를 일으킬 의도 를 가지 고 공제 계약 을 체결 하 고 나아가 실제로 고의로 공제 사고 를 일으켰 다고 하 더라도 , 그러 한 사정 만 으로 는 공제 계약 당시 공제 사고 의 발생 여부 가 객관적으로 확정 되 어 있 다고 단정 하 여 우연 성 이 결여 되 었 다고 보 거나 공제 계약 을 무효 라고 볼 수 없 다 . [ 2 ] 한국 공인 중개사 협회 ( 이하 ‘ 협회 ’ 라고 한다 ) 가 중개업자 와 체결 하 는 공제 계약 은 형식 적 으로 는 중개업자 의 불법행위 또는 채무불이행 을 보험 사고 로 하 는 상호 보험계약 과 유사 하 지만 실질 적 으로 는 보증 의 성격 을 가지 고 보증 계약 과 같 은 효과 를 목적 으로 하 며 , 거래 당사자 는 공제 계약 을 신뢰 하 여 중개업자 의 중개 행위 에 따라 부동산 거래 를 하 는 것 이 보통 이 므로 , 일반 적 으로 타인 을 위한 보험계약 에서 보험 계약자 의 사기 를 이유 로 보험자 가 보험 계약 을 취소 하 는 경우 보험 사고 가 발생 하 더라도 피보험자 는 보험금 청구 권 을 취득 할 수 없 는 것 과 는 달리 , 공제 계약 의 경우 거래 당사자 가 중개업자 의 공제 가입 을 확인 한 후 중개업자 의 중개 행위 에 따라 거래 계약 을 체결 하 거나 혹은 중개업자 에게 중개 를 의뢰 하 면서 금원 을 교부 하 는 등 으로 공제 계약 의 채권 담보 적 기능 을 신뢰 하 여 새로운 이해관계 를 가지 게 되 었 다면 그 와 같 은 거래 당사자 의 신뢰 를 보호 할 필요 가 있 다 . 그러므로 주채 무자 에 해당 하 는 중개업자 가 공제 계약 을 체결 하 면서 협회 를 기망 하 였 다는 이유 로 협회 가 공제 계약 체결 의 의사 표시 를 취소 하 였 다 하 더라도 , 거래 당사자 가 그 와 같 은 기망 행위 가 있 었 음 을 알 았 거나 알 수 있 었 다는 등 특별 한 사정 이 있 는 경우 가 아니 면 그 취소 를 가지 고 거래 당사자 에게 대항 할 수 없 다 . 그리고 이러 한 법리 는 ‘ 공제 계약 에 관하 여 공제 가입자 또는 그 대리인 의 사기 가 있 었 을 때 에 는 무효 로 한다 ’ 는 공제 약관 에 의하 여 협회 가 공제 계약 의 무효 를 주장 하 는 경우 에 도 마찬가지 로 적용 된다 . [ 3 ] 한국 공인 중개사 협회 ( 이하 ‘ 협회 ’ 라고 한다 ) 가 공제 약관 제 2 조 제 1 항 에서 ‘ 협회 가 보상 하 는 금액 은 공제 가 입금액 을 한도 로 합니다 ’ 라고 규정 한 사안 에서 , 위 약관 규정 을 ‘ 협회 가 공제 기간 동안 발생 한 모든 공제 사고 에 대하 여 보상 하 는 총 금액 은 공제 가 입금액 을 한도 로 합니다 ’ 라는 의미 로 해석 할 여지 가 아주 없 는 것 은 아니 지만 , 공제 약관 제 1 조 , 제 2 조 제 1 항 과 공제 증서 공제금 액란 의 문구 를 놓 고 평균 적 고객 의 관점 에서 평이 하 고 통상 적 이 고 자연 스러운 의미 로 연결 하 여 이해 하 면 ‘ 협회 는 부동산 중개업자 인 공제 가입자 가 부동산 중개 행위 를 하 면서 고의 또는 과실 로 인하 여 거래 당사자 에게 재산 상 의 손해 를 발생 하 게 한 경우 공인 중개사 의 업무 및 부동산 거래 신고 에 관한 법률 에 의한 손해 배상 책임 을 짐 으로써 거래 당사자 가 입 은 손해 를 보상 하 되 , 그 금액 은 공제 가 입금액 을 한도 로 합니다 ’ 라고 해석 할 여지 가 충분 하 고 , 약관 제 2 조 제 1 항 의 규정 을 ‘ 공제 사고 1 건 당 보상 한도 ’ 로 보 는 해석 에 객관 성 과 합리 성 도 인정 되 므로 , 당해 약관 의 뜻 이 명백 하 지 아니한 경우 고객 에게 유리 하 게 해석 하 여야 한다는 약관 해석 의 원칙 에 따라 위 약관 규정 은 ‘ 공제 사고 1 건 당 보상 한도 ’ 를 정한 것 으로 해석 함 이 타당 하 다고 한 사례 . 【 참조 조문 】 [ 1 ] 공인 중개사 의 업무 및 부동산 거래 신고 에 관한 법률 제 30 조 , 제 42 조 , 상법 제 644 조 , 제 659 조 제 1 항 [ 2 ] 공인 중개사 의 업무 및 부동산 거래 신고 에 관한 법률 제 30 조 , 제 42 조 , 민법 제 110 조 , 제 428 조 , 제 539 조 , 제 542 조 , 상법 제 639 조 제 1 항 , 제 2 항 , 제 659 조 제 1 항 [ 3 ] 공인 중개사 의 업무 및 부동산 거래 신고 에 관한 법률 제 30 조 , 제 42 조 , 민법 제 105 조 , 약관 의 규제 에 관한 법률 제 5 조 【 참조 판례 】 [ 1 ] 대 법원 1995 . 9 . 29 . 선고 94 다 47261 판결 ( 공 1995 하 , 3600 ) , 대법원 2002 . 2 . 8 . 선고 2001 다 39602 판결 , 대법원 2010 . 4 . 15 . 선고 2009 다 81623 판결 ( 공 2010 상 , 878 ) / [ 2 ] 대 법원 1999 . 7 . 13 . 선고 98 다 63162 판결 ( 공 1999 하 , 1612 ) , 대법원 2007 . 5 . 10 . 선고 2007 다 1173 판결 【 전문 】【 원고 , 피상 고인 】【 피 고 , 상고인 】 한국 공인 중개사 협회 【 원심 판결 】 서울 중앙 지법 2010 . 10 . 26 . 선고 2010 나 19326 판결 【 주 문 】 상고 를 모두 기각 한다 . 상고 비용 은 피고 가 부담 한다 . 【 이 유 】 상고 이유 ( 상고이 유서 제출 기간 이 경과 한 후 에 제출 된 상고이 유보 충서 들 의 기재 는 상고 이유 를 보충 하 는 범위 내 에서 ) 를 판단 한다 . 1 . 상고 이유 제 1 점 에 대하 여 가 . 공인 중개사 의 업무 및 부동산 거래 신고 에 관한 법률 ( 이하 ‘ 공인 중개사 법 ’ 이라고 한다 ) 제 42 조 에 의하 여 피고 가 운영 하 는 공제사업 은 , 비록 보험업법 에 의한 보험 사업 은 아닐지라도 성질 에 있 어서 상호 보험 과 유사 하 고 중개업자 가 그 의 불법행위 또는 채무불이행 으로 인하 여 거래 당사자 에게 부담 하 게 되 는 손해 배상 책임 을 보증 하 는 보증 보험 적 성격 을 가진 제도 로서 ( 대법원 1995 . 9 . 29 . 선고 94 다 47261 판결 , 대법원 2002 . 2 . 8 . 선고 2001 다 39602 판결 등 참조 ) , 중개업자 와 피고 사이 에 체결 된 공제 계약 은 기본 적 으로 보험 계약 으로서 의 본질 을 갖 고 있 으므로 , 적어도 공제 계약 이 유효 하 게 성립 하 기 위해서 는 공제 계약 당시 에 공제 사고 의 발생 여부 가 확정 되 어 있 지 않 아야 한다는 우연 성 과 선의 성 의 요건 을 갖추 어야 한다 ( 대법원 2010 . 4 . 15 . 선고 2009 다 81623 판결 참조 ) . 여기 서 ‘ 우연성 ’ 이 란 특정인 의 의사 와 관계 없 는 사고 라는 의미 의 우연 성 을 뜻 하 는 것 이 아닐 뿐 만 아니 라 , 특정인 의 어느 시점 에서 의 의도 와 장래 의 그 실현 사이 에 필연 적 · 기계 적 인 인과 관계 가 인정 되 는 것 도 아니 므로 , 중개업자 가 장래 공제 사고 를 일으킬 의도 를 가지 고 공제 계약 을 체결 하 고 나아가 실제로 고의로 공제 사고 를 일으켰 다고 하 더라도 , 그러 한 사정 만 으로 는 공제 계약 당시 공제 사고 의 발생 여부 가 객관적으로 확정 되 어 있 다고 단정 하 여 우연 성 이 결여 되 었 다고 보 거나 공제 계약 을 무효 라고 볼 수 없 다 . 나 . 피고 가 중개업자 와 체결 하 는 공제 계약 은 형식 적 으로 는 중개업자 의 불법행위 또는 채무불이행 을 보험 사고 로 하 는 상호 보험계약 과 유사 하 지만 실질 적 으로 는 보증 의 성격 을 가지 고 보증 계약 과 같 은 효과 를 목적 으로 하 며 , 거래 당사자 는 공제 계약 을 신뢰 하 여 중개업자 의 중개 행위 에 따라 부동산 거래 를 하 는 것 이 보통 이 므로 , 일반 적 으로 타인 을 위한 보험계약 에서 보험 계약자 의 사기 를 이유 로 보험자 가 보험 계약 을 취소 하 는 경우 보험 사고 가 발생 하 더라도 피보험자 는 보험금 청구 권 을 취득 할 수 없 는 것 과 는 달리 , 공제 계약 의 경우 거래 당사자 가 중개업자 의 공제 가입 을 확인 한 후 중개업자 의 중개 행위 에 따라 거래 계약 을 체결 하 거나 혹은 중개업자 에게 중개 를 의뢰 하 면서 금원 을 교부 하 는 등 으로 공제 계약 의 채권 담보 적 기능 을 신뢰 하 여 새로운 이해관계 를 가지 게 되 었 다면 그 와 같 은 거래 당사자 의 신뢰 를 보호 할 필요 가 있 다 . 그러므로 주채 무자 에 해당 하 는 중개업자 가 공제 계약 을 체결 함 에 있 어서 피고 를 기망 하 였 다는 이유 로 피고 가 공제 계약 체결 의 의사 표시 를 취소 하 였 다 하 더라도 , 거래 당사자 가 그 와 같 은 기망 행위 가 있 었 음 을 알 았 거나 알 수 있 었 다는 등 특별 한 사정 이 있 는 경우 가 아니 면 그 취소 를 가지 고 거래 당사자 에게 대항 할 수 없 다 ( 대법원 1999 . 7 . 13 . 선고 98 다 63162 판결 , 대법원 2007 . 5 . 10 . 선고 2007 다 1173 판결 등 참조 ) . 그리고 이러 한 법리 는 ‘ 공제 계약 에 관하 여 공제 가입자 또는 그 대리인 의 사기 가 있 었 을 때 에 는 무효 로 한다 ’ 는 공제 약관 에 의하 여 피고 가 공제 계약 의 무효 를 주장 하 는 경우 에 도 마찬가지 로 적용 된다 . 다 . 원심 판결 이유 및 원심 이 적법 하 게 채택 한 증거 들 에 의하 면 , 소외 1 은 부동산 중개업 등 을 목적 으로 하 는 주식회사 현대 코리아 공인 부동산 중개 법인 의 대표 이사 로서 2007 . 5 . 2 . 경 피고 와 공제 기간 을 2007 . 5 . 3 . 부터 2008 . 5 . 2 . 까지 , 공제 가 입금액 을 1 억 원 으로 하 여 , 부동산 중개업자 인 공제 가입자 가 부동산 중개 행위 를 함 에 있 어서 고의 또는 과실 로 인하 여 거래 당사자 에게 재산 상 의 손해 를 발생 하 게 한 경우 피고 가 거래 당사자 에게 발생 한 재산 상 손해 를 공제 가 입금액 의 한도 내 에서 보상 하 여 주 기 로 하 는 내용 의 이 사건 공제 계약 을 체결 한 사실 , 소외 1 은 서울 서초구 반포동 ( 지번 생략 ) 에 있 는 ○○○ 빌리지 라는 다세대 주택 에 관하 여 건물 주인 소외 2 로부터 건물 관리 , 월세 임대차 계약 체결 , 월세 수령 등 에 관한 업무 를 위임 받 았 을 뿐 전세 계약 을 체결 할 아무런 권한 이 없 었 음 에 도 , 2007 . 8 . 21 . 원고 들 과 ○○○ 빌리지 3 층 301 호 에 관하 여 이 사건 전세 계약 을 체결 하 고 전세 보증금 을 지급 받 아 이 를 편취 한 사실 , 소외 1 은 2008 . 9 . 5 . 서울 중앙 지방 법원 2008 고단 1290 , 4168 ( 병합 ) 사건 에서 , 위 편취 사실 을 포함 하 여 2001 . 12 . 20 . 부터 2008 . 1 . 5 . 까지 사이 에 서울 서초구 반포동 및 강남구 논현동 소재 다 세대 주택 의 건물 주 들 로부터 월세 계약 의 체결 을 위임 받 고 도 세입자 들 과 전세 계약 을 체결 하 여 전세 보증금 을 편취 한 범죄 사실 로 징역 7 년 을 선고 받 은 사실 , 소외 1 은 이 사건 전세 계약 체결 당시 원고 들 에게 피고 가 발행 한 공제 증서 사본 을 제공 하 였 고 , 피고 의 공제 약관 제 17 조 는 “ 공제 계약 에 관하 여 공제 가입자 또는 이 들 의 대리인 의 사기 또는 계약 의 성립 에 중대 한 영향 을 주 는 행위 가 있 었 을 때 에 는 무효 로 합니다 . ” 라고 규정 하 고 있 는 사실 을 알 수 있 다 . 라 . 위 와 같 은 사실 관계 를 앞서 본 법리 에 비추 어 보 면 , 설령 소외 1 이 이 사건 공제 계약 을 체결 할 당시 장래 공제 사고 를 일으킬 의도 를 가지 고 있 었 다고 하 더라도 그러 한 사정 만 으로 는 이 사건 공제 계약 을 체결 할 당시 이미 공제 사고 의 발생 여부 가 객관적으로 확정 되 어 있 어서 이 사건 공제 계약 이 무효 가 된다고 볼 수 는 없 다 . 또한 피고 의 주장 과 같이 소외 1 이 이 사건 공제 계약 을 체결 할 당시 기왕 의 편취 사실 및 장래 공제 사고 를 일으킬 의도 가 있 음 을 피 고 에게 고지 하 지 아니한 것 이 기망 행위 에 해당 한다고 보 더라도 , 원고 들 은 이 사건 공제 계약 의 채권 담보 적 기능 을 신뢰 하 여 이 사건 전세 계약 을 체결 함 으로써 새로운 이해관계 를 가지 게 되 었 다고 할 것 이 므로 , 피고 는 이러 한 원고 들 에게 이 사건 공제 계약 에 관하 여 소외 1 의 기망 이 있 었 다는 이유 로 이 사건 공제 약관 제 17 조 에 의하 여 무효 를 주장 하 여 대항 할 수 는 없 다고 할 것 이 다 . 원심 의 이유 설시 에 부적절 하 거나 미흡 한 점 이 없 지 않 으나 , 이 사건 공제 계약 이 이 사건 공제 약관 제 17 조 에 의하 여 무효 가 되 었 다는 피고 의 주장 을 배척 한 원심 의 결론 은 정당 하 고 , 거기 에 상고 이유 에서 주장 하 는 바 와 같이 계약 무효 에 관한 법리 를 오해 하 는 등 으로 판결 결과 에 영향 을 미친 위법 이 없 다 . 2 . 상고 이유 제 2 점 에 대하 여 가 . 약관 의 해석 은 , 신 의 성실 의 원칙 에 따라 당해 약관 의 목적 과 취지 를 고려 하 여 공정 하 고 합리 적 으로 해석 하 되 , 개개 계약 당사자 가 기도 한 목적 이나 의사 를 참작 함 이 없이 평균 적 고객 의 이해 가능 성 을 기준 으로 보험 단체 전체 의 이해관계 를 고려 하 여 객관 적 · 획일 적 으로 해석 하 여야 하 며 , 위 와 같 은 해석 을 거친 후 에 도 약관 조항 이 객관적으로 다의 적 으로 해석 되 고 그 각각 의 해석 이 합리 성 이 있 는 등 당해 약관 의 뜻 이 명백 하 지 아니한 경우 에 는 고객 에게 유리 하 게 해석 하 여야 한다 ( 대법원 2009 . 5 . 28 . 선고 2008 다 81633 판결 , 대법원 2010 . 12 . 9 . 선고 2009 다 60305 판결 등 참조 ) . 나 . 기록 에 의하 면 , 이 사건 전세 계약 체결 당시 소외 1 이 원고 들 에게 제공 한 피고 발행 의 공제 증서 사본 의 표면 에 는 ‘ 공제금 액 1 억 원 ’ 및 공제 기간 과 함께 “ 피고 는 뒷면 에 기재 된 공제 약관 및 이 증서 에 기재 된 내용 에 따라 공제 계약 을 체결 하 고 그 증 으로 이 증서 를 발행 합니다 . ” 는 내용 이 기재 되 어 있 고 , 피고 의 공제 약관 제 1 조 ( 보상 책임 ) 는 “ 피고 는 부동산 중개업자 인 공제 가입자 가 부동산 중개 행위 를 함 에 있 어서 고의 또는 과실 로 인하 여 거래 당사자 에게 재산 상 의 손해 를 발생 하 게 한 경우 공인 중개사 법 에 의한 손해 배상 책임 을 짐 으로써 거래 당사자 가 입 은 손해 를 공제 증서 에 기재 된 사항 과 이 약관 에 따라 보상 하 여 드립니다 . ” 라고 , 제 2 조 ( 보상 의 한도 와 범위 ) 제 1 항 은 “ 피고 가 보상 하 는 금액 은 공제 가 입금액 을 한도 로 합니다 . ” 라고 각기 규정 하 고 있 음 을 알 수 있 다 . 이 처럼 이 사건 공제 계약 체결 당시 피고 의 공제 약관 제 2 조 제 1 항 은 “ 피고 가 보상 하 는 금액 은 공제 가 입금액 을 한도 로 합니다 . ” 라고 만 하 고 있 을 뿐 ‘ 공제 사고 1 건 당 보상 금액 은 공제 가 입금액 을 한도 로 한다 ’ 는 취지 를 명시 하 고 있 지 않 으므로 , 공제 약관 제 2 조 제 1 항 을 “ 피고 가 공제 기간 동안 발생 한 모든 공제 사고 에 대하 여 보상 하 는 총 금액 은 공제 가 입금액 을 한도 로 합니다 . ” 라는 의미 로 해석 할 여지 가 아주 없 는 것 은 아니 다 . 그러나 공제 약관 제 1 조 와 제 2 조 제 1 항 및 공제 증서 의 공제금 액란 의 문구 를 놓 고 평균 적 고객 의 관점 에서 평이 하 고 통상 적 이 고 자연 스러운 의미 로 연결 하 여 이해 하 면 , 이 를 “ 피고 는 부동산 중개업자 인 공제 가입자 가 부동산 중개 행위 를 함 에 있 어 고의 또는 과실 로 인하 여 거래 당사자 에게 재산 상 의 손해 를 발생 하 게 한 경우 공인 중개사 법 에 의한 손해 배상 책임 을 짐 으로써 거래 당사자 가 입 은 손해 를 보상 하 되 , 그 금액 은 공제 가 입금액 을 한도 로 합니다 . ” 라고 해석 할 여지 가 충분 하 고 , 공제 약관 제 2 조 제 1 항 을 ‘ 공제 사고 1 건 당 보상 한도 ’ 로 보 는 해석 에 객관 성 과 합리 성 도 인정 된다 . 따라서 앞서 본 약관 해석 의 원칙 에 따라 피고 의 공제 약관 제 2 조 제 1 항 은 이 를 ‘ 공제 사고 1 건 당 보상 한도 ’ 를 정한 것 으로 해석 함 이 상당 하 다고 할 것 이 다 ( 대법원 2008 . 4 . 10 . 선고 2007 다 39949 판결 참조 ) . 다 . 원심 판결 의 이유 설시 에 다소 부적절 하 거나 미흡 한 부분 이 있 지만 , 피고 의 공제 약관 제 2 조 제 1 항이 ‘ 공제 사고 1 건 당 보상 한도 ’ 를 정한 것 으로 본 종전 의 대법원 의 견해 에 따른 원심 판결 의 결론 은 정당 하 고 , 거기 에 상고 이유 에서 주장 하 는 바 와 같 은 공제 사업자 의 보상 책임 한도 에 관한 법리 오해 의 위법 이 없 다 . 피고 의 공제 규정 , 공제 약관 및 공인 중개사 법 과 그 시행령 의 논리 적 · 체계 적 해석 , 국토 해양 부 장관 의 의견 , 공제 제도 의 취지 등 에 비추 어 보 면 대법원 판례 는 변경 되 어야 한다는 상고 이유 의 논지 는 받아들일 수 없 다 . 3 . 상고 이유 제 3 점 에 대하 여 손해배상 청구 소송 에서 피해자 에게 과실 이 인정 되 면 법원 은 손해 배상 의 책임 및 그 금액 을 정함 에 있 어서 이 를 참작 하 여야 하 며 , 배상 의 무자 가 피해자 의 과실 에 관하 여 주장 하 지 않 는 경우 에 도 소송 자료 에 의하 여 과실 이 인정 되 는 경우 에 는 이 를 법원 이 직권 으로 심리 · 판단 하 여야 할 것 이 지만 , 피해자 의 부 주의 를 이용 하 여 고의로 불법행위 를 저지른 자 가 피해자 의 바로 그 부주의 를 이유 로 자신 의 책임 을 감하 여 달 라고 주장 하 는 것 은 허용 될 수 없 다 ( 대법원 2005 . 10 . 7 . 선고 2005 다 32197 판결 , 대법원 2011 . 3 . 10 . 선고 2010 다 104539 판결 등 참조 ) . 원심 판결 이유 를 위 법리 에 비추 어 살펴보 면 , 소외 1 의 고의 의 불법행위 를 원인 으로 하 여 피고 에게 이 사건 공제 계약 에 따른 공제금 을 구하 는 이 사건 에서 피고 의 과실상계 주장 을 배척 한 원심 의 조치 는 정당 하 고 , 거기 에 상고 이유 에서 주장 하 는 바 와 같 은 과실상계 에 관한 법리 오해 의 위법 이 없 다 . 4 . 상고 이유 제 4 점 에 대하 여 원고 들 이 소외 2 로부터 건물 인도 의 소 를 제기 당하 고 도 피고 에게 아무런 소송고지 를 하 지 않 은 채 응소 하 였 다가 패소 를 단정 하 고서 소외 2 가 구하 는 청구 를 모두 들 어 주 고 소 취하 합의 를 함 으로써 전세 보증금 전액 상당 의 손해 를 입 게 되 었 음 에 도 이러 한 사정 을 심리 하 여 손해 액 산정 에 참작 하 지 않 은 원심 의 조치 에 는 손해 액 에 관한 법리 오해 등 의 위법 이 있 다는 이 부분 상고 이유 의 주장 은 , 피고 가 상고심 에 이르 러 비로소 내세우 는 새로운 주장 으로서 원심 변론 종결 이전 에 는 주장 한 바 없 음 이 기록 상 명백 하 므로 이 는 적법 한 상고 이유 가 될 수 없 을 뿐 만 아니 라 , 원고 들 의 손해 는 위 소송 의 결과 에 따라 발생 한 것 이 아니 라 소외 1 의 기망 에 의하 여 전세 보증금 을 편취 당함 으로써 발생 한 것 이 므로 이러 한 점 에서 도 받아들일 수 없 다 . 5 . 결론 그러므로 상고 를 모두 기각 하 고 , 상고 비용 은 패소자 가 부담 하 도록 하 여 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 . 대법관 김용덕 ( 재판장 ) 양창수 이상훈 ( 주심 ) 공유 하 기 글 요소