서울 중앙 지법 2008 . 1 . 8 . 선고 2007 가합 14655 판결 【 근저당 권 설정 등기 말소 등기 】 항소 [ 각공 2008 상 , 342 ] 【 판시 사항 】[ 1 ] ‘ 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 에 등기 된 근저당 권 자 ’ 에 대하 여 경매 법원 이 취해야 할 절차 [ 2 ] ‘ 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 에 등기 된 근저당 권 자 ’ 가 매각 기일 전 에 피 담 보채 권 액 에 관한 채권 계산서 를 제출 한 경우 , 피 담보 채권 액 을 보정 하 는 채권 계산서 를 다시 제출 할 수 있 는지 여부 ( 원칙 적 적극 ) [ 3 ] ‘ 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 에 등기 된 근저당 권 자 ’ 의 채권 계산서 제출 을 경매 절차 에서 채권 을 주장 하 고 채무자 에게 채무 의 이행 을 요구 하 는 청구 또는 압류 에 준하 는 것 으로 볼 수 있 는지 여부 ( 소극 ) [ 4 ] ‘ 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 에 등기 된 근저당 권 자 ’ 가 경매 절차 에서 채권 계산서 를 제출 하 고 현재 그 경매 절차 가 진행 중 이 라도 그 피 담보 채권 의 소멸시효 는 중단 되 지 않 는다고 한 사례 【 판결 요지 】 [ 1 ] 구 민사 소송법 ( 2002 . 1 . 26 . 법률 제 6626 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 ) 상 ‘ 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 에 등기 된 근저당 권 자 ’ 는 경매 절차 의 이해관계인 으로 , 법원 은 경매 개시 결정 을 한 때 ‘ 등기부 에 기입 된 부동산 위 의 권리 자 ’ 인 위 근저당 권 자 에게 채권 계산서 를 경락 기일 전 까지 제출 할 것 을 최고 하 여야 하 고 , 그 근저당 권 자 는 경락 기일 까지 그 채권 의 원금 , 이자 , 비용 기타 부대 채권 의 계산서 를 제출 하 여야 하 며 , 그 근저당 권 자 가 채권 계산서 를 제출 하 지 아니한 때 법원 은 등기부 등본 등 의 증빙 서류 에 의하 여 채권 액 을 계산 하 여야 한다 . ‘ 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 에 등기 된 근저당 권 자 ’ 는 배당 요구 를 하 지 않 더라도 당연히 배당 에 참가 하 는 채권자 로서 배당 요구 없이 도 당연히 등기 부상 기재 된 채권 최고액 의 범위 내 에서 그 순위 에 따른 배당 을 받 을 수 있 으므로 , 배당 법원 으로서 는 채권 계산서 를 제출 하 지 않 았 다 하 여 배당 에서 제외 할 수 는 없 다 . [ 2 ] 당연히 배당 에 참가 할 수 있 는 ‘ 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 에 등기 된 근저당 권 자 ’ 가 경락 기일 전 에 피 담 보채 권 액 에 관한 채권 계산서 를 제출 한 경우 , 그 근저당 권 자 는 배당표 가 작성 될 때 까지 는 피 담보 채권 액 을 보정 하 는 채권 계산서 를 다시 제출 할 수 있 으며 , 이 경우 배당 법원 으로서 는 특별 한 사정 이 없 는 한 배당표 작성 당시 까지 제출 된 채권 계산서 와 증빙 등 에 의하 여 그 근저당 권 자 가 채권 최고액 의 범위 내 에서 배당 받 을 채권 액 을 산정 하 여야 한다 . 즉 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 에 등기 된 근저당 권 자 가 집행 법원 에 채권 계산서 를 제출 하 는 것 은 집행 법원 에 채권 의 내역 을 신고 함 으로써 매각 의 가부 및 배당표 작성 등 에 관한 자료 를 제공 하 는 목적 일 뿐 이 로 인하 여 채권 계산서 에 관계 되 는 채권 이 확정 된다거나 이 를 제출 하 지 않 았 다고 하 여 배당 절차 에서 배제 되 는 것 도 아니 며 , 더군다나 그 과정 에서 채권 의 내역 이 채무자 에게 통지 되 는 등 채무자 에 대한 권리 행사 가 예정 되 어 있 는 것 도 아니 다 . [ 3 ] 집행력 있 는 채 무명 의 정본 을 가진 채권자 의 배당 요구 는 민법 제 168 조 제 2 호 의 압류 에 준하 는 것 으로 배당 요구 에 관련 된 채권 에 관하 여 소멸시효 를 중단 하 는 효력 이 생긴다 . 하지만 , ‘ 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 에 등기 된 근저당 권 자 ’ 의 채권 계산서 제출 은 집행력 있 는 채 무명 의 정본 에 기한 배당 요구 와 달리 경매 절차 에서 채권 을 주장 하 고 채무자 에게 채무 의 이행 을 요구 하 는 청구 또는 압류 에 준하 는 것 이 라고 할 수 없 다 . [ 4 ] ‘ 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 에 등기 된 근저당 권 자 ’ 의 채권 계산서 제출 은 집행력 있 는 채 무명 의 정본 에 기한 배당 요구 와 마찬가지 로 경매 절차 에서 채권 을 주장 하 고 채무자 에게 채무 의 이행 을 요구 하 는 청구 또는 압류 에 준하 는 것 이 라고 할 수 없 으므로 , 그 가 경매 절차 에서 채권 계산서 를 제출 하 고 현재 그 경매 절차 가 진행 중 이 라도 그 피 담보 채권 의 소멸시효 는 중단 되 지 않 는다고 한 사례 . 【 참조 조문 】 [ 1 ] 구 민사 소송법 ( 2002 . 1 . 26 . 법률 제 6626 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 ) 제 587 조 제 2 항 ( 현행 민사 집 행법 제 254 조 제 2 항 참조 ) , 제 607 조 제 3 호 ( 현행 민사 집 행법 제 90 조 제 3 호 참조 ) , 제 653 조 ( 현행 민사 집 행법 제 84 조 참조 ) , 구 민사 소송 규칙 ( 2002 . 6 . 28 . 대법원 규칙 제 1761 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 ) 제 147 조 / [ 2 ] 구 민사 소송법 ( 2002 . 1 . 26 . 법률 제 6626 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 ) 제 587 조 제 2 항 ( 현행 민사 집 행법 제 254 조 제 2 항 참조 ) , 제 607 조 제 3 호 ( 현행 민사 집 행법 제 90 조 제 3 호 참조 ) , 제 653 조 ( 현행 민사 집 행법 제 84 조 참조 ) , 구 민사 소송 규칙 ( 2002 . 6 . 28 . 대법원 규칙 제 1761 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 ) 제 147 조 / [ 3 ] 민법 제 168 조 제 2 호 , 구 민사 소송법 ( 2002 . 1 . 26 . 법률 제 6626 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 ) 제 587 조 제 2 항 ( 현행 민사 집 행법 제 254 조 제 2 항 참조 ) , 제 607 조 제 3 호 ( 현행 민사 집 행법 제 90 조 제 3 호 참조 ) , 제 653 조 ( 현행 민사 집 행법 제 84 조 참조 ) , 구 민사 소송 규칙 ( 2002 . 6 . 28 . 대법원 규칙 제 1761 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 ) 제 147 조 / [ 4 ] 구 민사 소송법 ( 2002 . 1 . 26 . 법률 제 6626 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 ) 제 587 조 제 2 항 ( 현행 민사 집 행법 제 254 조 제 2 항 참조 ) , 제 607 조 제 3 호 ( 현행 민사 집 행법 제 90 조 제 3 호 참조 ) , 제 653 조 ( 현행 민사 집 행법 제 84 조 참조 ) , 구 민사 소송 규칙 ( 2002 . 6 . 28 . 대법원 규칙 제 1761 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 ) 제 147 조 【 참조 판례 】 [ 3 ] 대 법원 2002 . 2 . 26 . 선고 2000 다 25484 판결 ( 공 2002 상 , 781 ) / [ 3 ] [ 4 ] 대 법원 2000 . 9 . 8 . 선고 99 다 24911 판결 ( 공 2000 하 , 2068 ) 【 전 문 】 【 원 고 】 주식회사 동림 씨 유비 알 ( 소송대리인 변호사 이수경 ) 【 피 고 】 파산자 주식회사 대우 의 파산관 재인 소외 8 외 1 인 ( 소송대리인 법무법인 케이 씨 엘 담당 변호사 소외 8 ) 【 피 고 주식회사 대우건설 의 승계 참가인 】 소외 9 ( 소송대리인 변호사 홍중표 ) 【 변론 종결 】 2007 . 12 . 18 . 【 주 문 】 1 . 원고 에게 별지 목록 제 3 , 4 , 6 항 기재 부동산 에 관하 여 , 가 . 피 고 파산자 주식회사 대우 의 파산관 재인 소외 8 은 이 법원 1994 . 9 . 16 . 접수 제 46994 호 로 마친 근저당 권 설정 등기 의 , 나 . 피 고 주식회사 대우건설 은 이 법원 1994 . 9 . 26 . 접수 제 47679 호 로 마친 근저당 권 설정 등기 의 , 다 . 피 고 주식회사 대우건설 의 승계 참가인 소외 9 는 이 법원 1994 . 9 . 29 . 접수 제 48513 호 로 마친 추가 근저당 권 설정 등기 의 각 말소 등기 절차 를 이행 하 라 . 2 . 소송비용 은 피고 들 과 승계 참가인 이 부담 한다 . 【 청구취지 】 주문 과 같 다 . 【 이 유 】 1 . 기초 사실가 . 별지 목록 제 1 항 내지 제 6 항 기재 부동산 은 호텔 부지 ( 이하 ‘ 이 사건 사업 부지 ’ 라 한다 ) 이 고 , 별지 목록 제 7 항 기재 건물 은 ‘ 리버사이드 호텔 ’ 건물 ( 이하 ‘ 이 사건 호텔 ’ 이 라 한다 ) 인데 , 원고 는 이 사건 사업 부지 및 호텔 의 소유자 로서 이 사건 호텔 을 운영 하 는 회사 이 다 . 나 . 원고 는 1996 . 3 . 12 . 주식회사 대우 ( 이하 ‘ 대우 ’ 라 한다 ) 와 사이 에 , 이 사건 사업 부지 지상 에 건물 을 신축 하 기 위하 여 원고 를 ‘ 갑 ’, 대우 를 ‘ 을 ’ 로 정하 여 다음 과 같 은 내용 의 협약 을 체결 하 였 다 ( 이하 ‘ 이 사건 협약 ’ 이 라 한다 ) . - 다 음 -- 다 음 - 제 1 조 ( 사업 내용 ) ① 사업 의 내용 은 다음 과 같 다 . 가 . 공 사 명 : 리버 텔 신축 공사 ( 가칭 ) 나 . 사업 부지 : 이 사건 사업 부지 다 . 부지 면적 : 7 , 889 . 8 ㎡ ( 2 , 386 . 6 평 ) 라 . 연면적 : 약 86 , 555 . 83 ㎡ ( 약 26 , 183 . 14 평 ) 마 . 층수 : 지하 7 층 / 지상 36 층 바 . 공사 기간 : 착공 후 48 개월 사 . 예상 공사비 : 104 , 732 , 560 , 000 원 ※ 상기 다 , 라 , 마 , 바 항의 건축 규모 및 용도 는 갑 이 관할 관청 으로부터 건축 허가 를 득한 도면 에 의거 최종 확정 한다 . ② 제 ① 항 의 내용 은 을 의 주관 하 에 갑과 상호 협의 에 의하 여 본 사업 의 수익 극대 화 를 위한 타당 성 검토 를 실시 하 여 규모 및 용도 를 건축 허가 접수 전 까지 확정 한다 . ③ 갑 은 1996 . 9 . 30 . 까지 이 사건 사업 부지 의 용도지역 이 현재 의 주거 지역 에서 일반 상업 지역 으로 변경 되 는 조건 하 에 ① 항의 사업 내용 을 시행 한다 . ④ 본조 ③ 항 에 대한 용도지역 변경 은 갑 의 책임 으로 수행 한다 . 제 6 조 ( 본계약 체결 ) 갑 은 제 1 조 의 내용 으로 건축 허가 를 득한 후 15 일 내 에 을과 본계약 을 체결 토록 한다 . 갑 이 본 계약 을 을과 체결 치 않 을시 , 갑 은 을 이 대여 한 제 7 조 ① 항 의 대여금 외 에 위약금 으로 200 억 원 을 을 에게 지급 하 여야 한다 . 제 7 조 ( 대여금 의 지급 ) ① 을 은 이 협약 체결 후 제 1 차 대여금 30 억 원 을 갑 에게 대여 하 고 , 이 사건 사업 부지 가 상업 지역 으로 변경 될 경우 에 한하 여 , 제 2 차 대여금 40 억 원 을 갑 에게 대여 한다 . 단 , 2 차 대여금 도 본조 ② 항 의 근저당 권 및 제한물권 의 소멸 을 위하 여 사용 하 여야 한다 . ② 갑 은 ① 항의 1 차 대여금 을 사업 부지 에 기 설정 된 근저당 권 의 채권 최고액 599 억 5 , 060 만 원 중 제 1 순위 를 포함 한 근저당 권 채권 최고액 516 억 900 만 원 ( 고려증권 4 건 외 금정 상호 신용 금고 1 건 , 박규영 1 건 ) 및 압류 12 억 원 ( 서초구 청 ) 을 제외 한 부분 ( 채권 최고액 83 억 4 , 160 만 원 의 근저당 권 및 기타 제한물권 ) 의 소멸 을 위하 여 사용 하 여야 한다 . 제 8 조 ( 채권 담보 ) ① 갑 은 제 1 차 대여금 의 수령 전 에 이 사건 사업 부지 에 대해 을 을 제 2 순위 근저당 권 자 로 하 고 채권 최고액 을 73 억 원 으로 하 는 근저당 권 및 지상 권 을 갑 의 비용 으로 설정 하 여야 하 며 , 이 에 필요 한 모든 서류 를 제 1 차 대여금 의 수령 전 에 을 에게 인 도 하 여야 하 고 , 제 2 차 대여금 지급시 사업 부지 에 대하 여 채권 최고액 을 제 3 조 의 공사비 단가 로 책정 된 총 공사비 의 130 % 로 하 고 , 을 을 제 1 순위 로 하 는 근저당 권 및 지상 권 을 갑 의 비용 으로 설정 한다 . ② 갑 은 제 7 조 제 1 차 대여금 의 수령 전 에 회사 견질 용 약속 어음 ( 백지보충권 위임장 포함 ) 을 발행 하 여야 하 며 , 이 에 는 원고 의 대표 이사 소외 1 , 효산 종합 개발 의 회장 소외 2 , 부회장 소외 3 및 중개 협조 인 소외 4 의 인감 증명서 를 첨부 , 개인 배서 를 득하 여 을 에게 인 도 하 여야 한다 . 제 10 조 ( 제 1 순위 근저당 권 ) 갑 은 사업 부지 내 에 설정 된 제 1 순위 근저당 권 ( 449 억 900 만 원 ) 과 관련 하 여 제 7 조 ② 항 의 제 1 순위 근저당 권 자 와 , 수신자 를 을로 하 고 본 사업 의 구 건물 철거 및 준 공시 까지 근저당 권 행사 를 유보 한다는 내용 의 별도 약정 을 하 여 , 제 1 차 대여금 지급 후 60 일 이내 에 서면 으로 을 에게 제출 하 여야 하 며 , 제 1 순위 근저당 에 대한 채 무변제 방법 은 갑 , 을 , 제 7 조 ② 항 의 제 1 순위 근저당 권 자 가 제 6 조 본계약 체결 시 재 협의 하 기 로 한다 . 제 18 조 ( 협약 해제 및 손해배상 ) ① 갑과 을 은 협약 상대방 이 이 협 약서 내용 을 이행 하 지 않 을 경우 에 협약 을 해 약할 수 있 다 . ② 갑 의 귀책 사유 가 발생 하 여 을 이 해 약한 때 에 는 갑 은 을 이 이 협약 에 의거 투입 된 모든 비용 및 비용 투입 일 로부터 연리 14 . 5 % 에 해당 하 는 이자 를 을 에게 상환 하 여야 하 고 , 동시 에 갑 은 손해배상 금조 로 을 에게 상환 하 여야 할 금액 의 2 배 및 200 억 원 에 해당 하 는 금액 을 지급 하 여야 한다 . 다 . 다음 표 와 같이 , 원고 는 소외 5 , 6 , 7 로부터 금원 을 차용 하 면서 각 근저당 권 설정 등기 를 마쳐 주 었 는데 , 대우 로부터 이 사건 협약 에서 정한 1 차 대여금 30 억 원 을 차용 하 여 소외 5 등 에게 채무 를 변제 하 고 , 대우 는 채권 양도 를 원인 으로 소외 5 등 으로부터 그 각 근저당 권 설정 등기 의 이전 등기 를 경료 받 았 다 ( 이하 ‘ 제 1 , 2 , 3 각 근저당 권 설정 등 기 및 이전 등기 ’ 라 한다 ) . 순번 목적 부동산 근저당 권 설정 등 기채 권 최고액 ( 원 ) 근저당 권 자 근저당 권 이전 등기 채권 양도 원인 회사 분할 원인 계약 양도 원인 현 근저당 권 자 1 별지 목록 기재 각 부동산 1994 . 9 . 16 . 제 46994 호 18 억 소외 51996 . 3 . 12 . 제 12016 호 ㆍ ㆍ 피 고 대우 2 별지 목록 제 1 , 3 , 4 , 5 , 6 , 7 항 기재 각 부동산 1994 . 9 . 26 . 제 47679 호 35 억 소외 6 1996 . 3 . 14 . 제 12490 호 2001 . 2 . 9 . 제 5621 호 ㆍ피고 대우건설 3 별지 목록 제 1 , 3 , 4 , 5 , 6 , 7 항 기재 각 부동산 추가 근저당 권 1994 . 9 . 29 . 제 48513 호 20 억 소외 7 1996 . 3 . 15 . 제 12900 호 2001 . 2 . 9 . 제 5622 호 2007 . 9 . 28 . 제 55084 호 승계 참가인 라 . 이 사건 사업 부지 및 호텔 에 관하 여 , 근저당 권 자 인 고려증권 주식회사 가 임의 경매 신청 을 하 고 1996 . 9 . 4 . 이 법원 96 타경 38453 호 로 경매 개시 결정 을 받 아 , 현재 경매 절차 가 진행 중 이 다 ( 이하 ‘ 이 사건 경매 절차 ’ 라 한다 ) . 마 . 대우 는 이 사건 경매 절차 가 진행 되 자 1996 . 11 . 11 . 이 사건 협약 에 따른 사업 시행 이 불 가능 하 다고 판단 하 고 , 1996 . 12 . 31 . 원고 에게 이 사건 협약 의 해 지 및 이 사건 협약 상 1 차 대여금 30 억 원 에 대하 여 연 14 . 5 % 의 이자 를 합산 하 여 변제 할 것 을 통보 하 였 다 . 대우 는 1997 . 10 . 22 . 원고 에게 1997 . 10 . 31 . 까지 위 대여금 의 상환 이 이루어질 수 있 도록 하 여 달 라고 독촉 하 였 다 . 바 . 대우 는 2000 . 12 . 28 . 일부 를 분할 하 여 주식회사 대우 인터내셔널 , 피 고 주식회사 대우건설 ( 이하 ‘ 피 고 대우건설 ’ 이 라 한다 ) 을 설립 하 였 고 , 분할 후 대우 는 2006 . 6 . 16 . 이 법원 으로부터 파산 선고 를 받 고 같 은 날 소외 8 이 파산관 재인 으로 선임 되 었 다 ( 이하 위 분할 후 대우 와 그 파산관 재인 을 통칭 하 여 ‘ 피 고 대우 ’ 라 한다 ) . 사 . 피 고 대우건설 은 제 2 , 3 각 근저당 권 설정 등기 에 관하 여 이 법원 2001 . 2 . 9 . 접수 제 5622 호 로 2000 . 12 . 26 . 회사 분할 을 원인 으로 한 근저당 권 이전 등기 를 마쳤 다 . 피 고 대우건설 의 승계 참가인 소외 9 ( 이하 ‘ 승계 참가인 ’ 이 라 한다 ) 는 2007 . 9 . 7 . 피 고 대우건설 로부터 제 2 , 3 각 근저당 권 설정 등기 의 피 담보 채권 및 근저당 권 을 양수 하 기 로 양 도 양수 계약 을 체결 하 였 는데 , 제 3 근저당 권 설정 등기 에 대해서 만 이 법원 2007 . 9 . 28 . 접수 제 5584 호 로 위 계약 양도 를 원인 으로 한 근저당 권 이전 등기 를 마쳤 다 . [ 인정 근거 ] 갑 제 1 내지 3 호 증 , 을 다 제 1 , 2 호 증 ( 가지번호 있 는 것 은 가지번호 포함 ) 의 각 기재 , 변론 전체 의 취지 2 . 원고 의 청구원인 이 사건 협약 이 해지 되 어 이 사건 대여금 의 변제기 가 도래 한 1996 . 12 . 31 . 부터 5 년 이 경과 한 2001 . 12 . 말 이 사건 대여금 채권 이 소멸시효 완성 으로 소멸 하 였으므로 , 제 1 , 2 , 3 각 근저당 권 설정 등기 의 양수인 인 피고 들 및 승계 참가인 은 피 담보 채권 의 소멸 을 원인 으로 원고 에게 제 1 , 2 , 3 각 근저당 권 설정 등기 의 말소 등기 절차 를 이행 하 여야 한다 . 다만 , 인 지대 를 고려 하 여 우선 별지 목록 제 3 , 4 , 6 항 기재 부동산 에 관하 여 각 근저당 권 설정 등기 의 말소 등기 절차 의 이행 을 구한다 . 3 . 판 단가 . 청구원인 에 관한 판단 이 사건 협약 에 따라 대우 가 원고 에게 1 차 대여금 30 억 원 을 대여 한 사실 , 이 사건 협약 에서 원고 의 귀책 사유 로 이 사건 협약 이 해지 될 경우 원고 는 대우 에게 대우 가 투입 한 비용 에 연 14 . 5 % 의 이자 를 붙여 반환 하 고 , 손해 배상금 으로 200 억 원 을 별도 로 지급 하 기 로 약정 한 사실 , 대우 는 이 사건 협약 에 따른 대우 의 원고 에 대한 채권 을 담보 하 기 위하 여 제 1 , 2 , 3 각 근저당 권 설정 등기 의 이전 등기 를 마친 사실 은 앞서 본 바 와 같 은 바 , 제 1 , 2 , 3 각 근저당 권 설정 등기 의 피 담보 채권 은 이 사건 협약 에 따른 대여금 및 손해 배상금 지급 채권 으로 봄 이 상당 하 다 . 한편 , 원고 및 대우 는 모두 상인 으로서 이 사건 협약 체결 은 상행위 이 고 , 상행위 로 인한 채권 은 5 년 간 행사 하 지 아니하 면 소멸시효 가 완성 되 는데 이 사건 협약 이 1996 . 12 . 31 . 자 대우 의 협약 해지 통보 로 적법 하 게 해지 되 어 이 사건 협약 에 따른 대우 의 원고 에 대한 대여금 및 손해 배상금 지급 채권 의 변제기 가 그 무렵 도래 하 였 고 , 그 로부터 5 년 이 경과 하 였음이 역수 상 명백 한 2007 . 3 . 30 . 과 2007 . 5 . 29 . 피 고 대우 와 피 고 대우건설 이 각 ‘ 대우 가 이 사건 경매 절차 에서 채권 계산서 를 제출 함 으로써 소멸시효 가 중단 되 었 다 ’ 고 답변서 를 제출 하 여 응소 하 였음은 기록 상 분명 하 다 . 따라서 이 사건 협약 에 따른 채권 은 특별 한 사정 이 없 는 한 이미 소멸시효 가 완성 되 어 소멸 하 였 다 . 나 . 소멸시효 중단 의 항변 1 ) 이 에 대하 여 피고 들 및 승계 참가인 은 , 집행력 있 는 채 무명 의 정본 을 가진 채권자 의 배당 요구 는 민법 제 168 조 제 2 호 의 압류 에 준하 는 것 으로 배당 요구 에 관련 된 채권 에 관하 여 소멸시효 를 중단 하 는 효력 이 생기 는 바 ( 대법원 2002 . 2 . 26 . 선고 2000 다 25484 판결 참조 ) , 대우 가 이 사건 경매 절차 에서 채권 계산서 를 제출 하 여 적법 한 배당 요구 를 함 으로써 민법 제 168 조 제 2 호 의 압류 에 준하 는 효력 이 발생 하 므로 이 사건 협약 에 따른 채권 의 소멸시효 가 중단 되 었 다고 항변 한다 . 을가 제 1 호 증 의 기재 에 변론 전체 의 취지 를 더 하 면 , 대우 가 이 사건 경매 절차 중 인 1996 . 10 . 7 . 이 법원 에 이 사건 협약 에 따른 대여금 30 억 , 손해 배상금 200 억 합계 230 억 원 의 채권 이 있 다는 내용 으로 이 사건 협 약서 를 첨부 하 여 채권 계산서 를 제출 한 사실 은 인정 된다 . 먼저 , 구 민사 소송법 ( 2002 . 1 . 26 . 법률 제 6626 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 , 이하 ‘ 법 ’ 이 라 한다 ) 및 구 민사 소송 규칙 ( 2002 . 6 . 28 . 대법원 규칙 제 1761 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 , 이하 ‘ 규칙 ’ 이 라 한다 ) 상 ‘ 채권 계산서 제출 ’ 의 효력 에 관하 여 본다 . ‘ 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 에 등기 된 근저당 권 자 ’ 는 경매 절차 의 주 1 ) 이해관계인 으로 , 법원 은 경매 개시 결정 을 한 때 ‘ 등기부 에 기입 된 부동산 위 의 권리 자 ’ 인 위 근저당 권 자 에게 채권 계산서 를 경락 기일 전 까지 제출 할 것 을 최고 하 여야 주 2 ) 하 고 , 그 근저당 권 자 는 경락 기일 까지 그 채권 의 원금 , 이자 , 비용 기타 부대 채권 의 계산서 를 제출 하 여야 하 며 , 그 근저당 권 자 가 채권 계산서 를 제출 하 지 아니한 때 법원 은 등기부 등본 등 의 증빙 서류 에 의하 여 채권 액 을 계산 하 여야 주 3 ) 한다 . 한편 , 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 에 등기 된 근저당 권 자 는 배당 요구 를 하 지 않 더라도 당연히 배당 에 참가 하 는 채권자 로서 배당 요구 없이 도 당연히 등기 부상 기재 된 채권 최고액 의 범위 내 에서 그 순위 에 따른 배당 을 받 을 수 있 으므로 , 배당 법원 으로서 는 채권 계산서 를 제출 하 지 않 았 다 하 여 배당 에서 제외 할 수 는 주 4 ) 없 다 . 또한 , 당연히 배당 에 참가 할 수 있 는 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 에 등기 된 근저당 권 자 가 매각 기일 전 에 피 담 보채 권 액 에 관한 채권 계산서 를 제출 한 경우 , 그 근저당 권 자 는 배당표 가 작성 될 때 까지 는 피 담보 채권 액 을 보정 하 는 채권 계산서 를 다시 제출 할 수 있 으며 , 이 경우 배당 법원 으로서 는 특별 한 사정 이 없 는 한 배당표 작성 당시 까지 제출 된 채권 계산서 와 증빙 등 에 의하 여 그 근저당 권 자 가 채권 최고액 의 범위 내 에서 배당 받 을 채권 액 을 산정 하 여야 주 5 ) 한다 . 즉 , 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 에 등기 된 근저당 권 자 가 집행 법원 에 채권 계산서 를 제출 하 는 것 은 집행 법원 에 채권 의 내역 을 신고 함 으로써 매각 의 가부 및 배당표 작성 등 에 관한 자료 를 제공 하 는 목적 일 뿐 이 로 인하 여 채권 계산서 에 관계 되 는 채권 이 확정 된다거나 이 를 제출 하 지 않 았 다고 하 여 배당 절차 에서 배제 되 는 것 도 아니 며 , 더군다나 그 과정 에서 채권 의 내역 이 채무자 에게 통지 되 는 등 채무자 에 대한 권리 행사 가 예정 되 어 있 는 것 도 아니 다 . 이러 한 ‘ 채권 계산서 제출 ’ 과 비교 하 여 , ‘ 배당 요구 ’ 에 관하 여 본다 . ‘ 민법 ㆍ상법 기타 법률 에 의하 여 우선 변제 청구 권 이 있 는 채권자 , 집행력 있 는 정본 을 가진 채권자 및 경매 신청 의 등기 후 에 가압류 를 한 채권자 ’ 는 경락 기일 까지 채권 의 원인 과 수액 을 기재 한 서면 으로 배당 요구 를 할 수 주 6 ) 있 고 , 법원 은 배당 요구 가 있 으면 그 사유 를 채무자 및 소유자 등 이해관계인 에게 통지 하 여야 주 7 ) 한다 . 또한 , 법 제 605 조 제 1 항 의 배당 요구 가 필요 한 배당 요구 채권자 는 실체법 상 우선 변제 청구 권 이 있 다 하 더라도 적법 한 배당 요구 를 하 지 아니한 경우 배당 에서 주 8 ) 제외 될 뿐 만 아니 라 , 법 은 이러 한 배당 요구 사유 를 채무자 에게 통지 하 도록 하 고 집행력 있 는 정본 없이 배당 요구 를 한 채권자 에 대하 여 는 채무자 의 인낙 통지 가 없 을 경우 채권자 가 채무자 를 상대 로 채권 확정 의 소 를 제기 하 여 집행 권원 을 획득 하 여야 하 는 것 까지 예정 하 고 주 9 ) 있 다 . 그렇 다면 위 와 같이 법 및 규칙 상 여러 차이 가 있 는 ‘ 채권 계산서 의 제출 ’ 을 ‘ 집행력 있 는 채 무명 의 정본 에 기한 배당 요구 ’ 와 마찬가지 로 채무자 에 대한 청구 또는 압류 에 준하 는 것 으로 볼 수 있 는지 에 관하 여 살펴보 면 , 다음 과 같 은 이유 로 , 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 에 등기 된 근저당 권 자 의 채권 계산서 제출 은 집행력 있 는 채 무명 의 정본 에 기한 배당 요구 와 마찬가지 로 경매 절차 에서 채권 을 주장 하 고 채무자 에게 채무 의 이행 을 요구 하 는 청구 또는 압류 에 준하 는 것 이 라고 할 수 없 다 . ① 무엇 보다 도 채무자 에 대한 통지 절차 가 없 다 . 배당 요구 채권자 의 배당 요구시 집행 법원 은 그 내용 을 경매 절차 의 이해관계인 인 채무자 에게 통지 하 여야만 하나 , 법 및 규칙 상 첫 경매 개시 결정 기입 등기 전 근저당 권 자 의 채권 계산서 제출 의 경우 그 내역 을 채무자 에게 통지 하 도록 되 어 있 지 않 다 . 압류 는 시효 의 이익 을 받 은 자 에 대하 여 하 지 아니한 때 에 는 이 를 그 에게 통지 한 후 가 아니 면 시효 중단 의 효력 이 주 10 ) 없 는 바 , 이러 한 이유 로 경매 개시 결정 과 관련 된 채권 의 시효 중단 효력 을 인정 하 기 위하 여 는 압류 사실 을 채무자 가 알 수 있 도록 경매 개시 결정 이나 경매 기일 통지서 가 우편 송달 ( 발 송송 달 ) 이나 공시송달 의 방법 이 아닌 교부 송달 의 방법 으로 채무자 에게 송달 되 어야 만 한다고 보 는 주 11 ) 것 이 다 . 따라서 채무자 가 채권자 의 권리 행사 를 알 수 있 는 것 이 예정 되 어 있 지 않 은 채권 계산서 제출 을 채무자 에 대한 시효 중단 의 효력 이 인정 되 는 청구 또는 압류 에 준하 는 권리 행사 라고 하 기 어렵 다 . ② 채권 계산서 제출 만 으로 채무자 에 대한 능동 적 , 적극 적 권리 행사 라고 보 기 어렵 다 . 앞서 살펴본 바 와 같이 채권 계산서 제출 은 집행 법원 에 대한 자료 제공 이상 의 의미 가 있 지 아니하 다 . 또한 , 집행력 있 는 채 무명 의 정본 을 가진 채권자 의 배당 요구 에 관해 민법 제 168 조 제 2 호 의 압류 에 준하 는 것 으로서 배당 요구 에 관련 된 채권 에 관하 여 소멸시효 를 중단 하 는 효력 이 생긴다고 하 는 이유 는 , 집행력 있 는 채 무명 의 정본 을 가진 채권 자 는 채 무명 의 정본 에 기하 여 강제 경매 를 신청 할 수 있 어 다른 채권자 의 신청 에 의하 여 개시 된 경매 절차 를 이용 하 여 배당 요구 를 신청 하 는 행위 도 채무 명의 에 기하 여 능동 적 으로 그 권리 를 실현 하 려고 하 는 점 에서 강제 경매 의 신청 과 동일 하 다고 할 수 있 기 주 12 ) 때문 인데 , 채권 계산서 의 제출 은 기본 적 으로 법원 의 최고 에 의하 여 이루어지 는 것 으로서 임의 경매 의 신청 과 동일시 할 수 있 는 능동 적 , 적극 적 인 권리 실현 행위 로 평가 하 기 는 어려운 면 이 있 다 . 그리고 배당 요구 채권자 의 경우 , 집행력 있 는 정본 이 있 는 채권자 는 집행력 있 는 구체 적 인 채권 의 존재 가 당사자 간 에 이미 확정 되 어 있 고 , 집행력 있 는 정본 이 없 는 채권자 는 채무자 의 인낙 을 통해 채무 의 승인 을 받 거나 채권 확정 의 소 를 통해 채권 확정 절차 를 거치 도록 되 어 있 다 . 즉 채무자 가 채무 를 승인 하 지 아니하 는 경우 에 는 채권자 의 적극 적 인 권리 행사 까지 정하 고 있 다 . 이 에 비해 채권 계산서 제출 에 대하 여 는 채무자 가 경매 절차 내 에서 채권 계산서 에 기재 된 채권 을 인낙 하 거나 그 수액 등 에 대해 다퉈 당사자 간 에 구체 적 인 채권 의 존재 를 확정 시킬 수 있 는 절차 가 따로 정해져 있 지 않 다 . 따라서 채권 계산서 제출 을 채권자 · 채무자 간 의 채권 확정 절차 를 예정 하 고 있 는 배당 요구 채권자 의 배당 요구 에 준하 는 정도 의 권리 행사 라고 할 수 없 다 . 2 ) 피 고 대우 는 , 대우 가 ① 이 사건 경매 절차 에서 이 법원 에 탄원서 를 제출 하 고 , ② 원고 와 함께 채권자 회의 를 개최 하 여 채권 회수 방안 을 논의 하 는 등 권리 행사 를 하 여 소멸시효 가 중단 되 었 다고 주장 한다 . 을 가 제 2 호 증 의 1 , 2 , 제 3 호 증 의 각 기재 에 변론 전체 의 취지 를 더 하 면 , ① 대우 가 이 사건 경매 절차 진행 중 인 1998 . 4 . 이 법원 에 이 사건 사업 부지 의 시 가 상승 을 이유 로 재 감정 을 요청 하 는 탄원서 를 제출 한 사실 , ② 원고 는 대우 와 공동 명의 로 ‘ 1998 . 5 . 8 . 11 : 00 서울 시청 앞 프레지던트 호텔 19 층 그릴 룸 에서 채권자 등 이해 당사자 회의 를 소집 한다 ’ 는 내용 의 채권 자회 의 통 보서 를 대우 를 비롯 한 근저당 권 자 등 에게 발송 한 사실 은 인정 된다 . 그러나 이러 한 사실 만 으로 대우 가 원고 에 대하 여 이 사건 협약 상 채권 에 대한 이행 을 청구 하 였 다거나 보전 조치 를 취하 였 다는 것 과 동일 시 하 기 는 어렵 고 , 원고 가 스스로 채권자 회의 를 소집 한 것 을 채무 승인 으로 볼 여지 가 있 어 원고 의 채권자 회의 소집 통지 무렵 부터 다시 소멸시효 가 진행 된다 하 더라도 역시 그 로부터 5 년 이 경과 하 였음이 역수 상 명백 한 2007 . 3 . 30 . 에 야 피 고 대우 가 답변서 를 제출 하 여 응소 하 였음은 기록 상 분명 한 바 , 어느 모 로 보 나 대우 의 채권 은 소멸시효 가 완성 되 었 다 . 3 ) 결국 , 소멸시효 가 중단 되 었 다는 피고 들 및 승계 참가인 의 항변 은 이유 없 다 . 다 . 소결 론 대우 의 원고 에 대한 채권 이 소멸시효 가 완성 되 어 소멸 한 이상 , 제 1 , 2 , 3 각 근저당 권 설정 등기 의 피 담보 채권 이 부 존재 하 여 피고 들 및 승계 참가인 은 원고 에게 각 근저당 권 설정 등기 의 말소 등기 절차 를 이행 하 여야 한다 . 따라서 원고 가 구하 는 바 에 따라 원고 에게 별지 목록 제 3 , 4 , 6 항 기재 부동산 에 관하 여 , 피 고 대우 는 주문 제 1 . 의 가 . 항 기재 근저당 권 설정 등기 의 , 피 고 대우건설 은 주문 제 1 . 의 나 . 항 기재 근저당 권 설정 등기 의 , 승계 참가인 은 추가 근저당 권 설정 등기 의 각 말소 등기 절차 를 이행 할 의무 가 있 다 . 4 . 결 론 그렇 다면 원고 의 피고 들 에 대한 청구 는 모두 이유 있 으므로 , 이 를 인용 하 기 로 하 여 주문 과 같이 판결 한다 . [ [ 별 지 1 ] 목록 : 생략 ] [ [ 별 지 2 ] 관계 법령 : 생략 ] 판사 최진수 ( 재판장 ) 공현진 전아람 주 1 ) 법 제 607 조 제 3 호 주 2 ) 규칙 제 147 조 주 3 ) 법 제 653 조 , 제 587 조 제 2 항 주 4 ) 대 법원 2000 . 9 . 8 . 선고 99 다 24911 판결 주 5 ) 대 법원 2000 . 9 . 8 . 선고 99 다 24911 판결 주 6 ) 법 제 605 조 , 규칙 제 148 조 의 3 , 제 121 조 의 3 주 7 ) 법 제 606 조 제 1 항 , 제 607 조 제 2 호 주 8 ) 대 법원 2002 . 1 . 25 . 선고 2001 다 11055 판결 주 9 ) 법 제 606 조 제 2 , 3 항 주 10 ) 민법 제 176 조 주 11 ) 대 법원 1994 . 11 . 25 . 선고 94 다 26097 판결 참조 주 12 ) 대 법원 2002 . 2 . 26 . 선고 2000 다 25484 판결 참조 [ 안내 ] 태그 제한 으로 등록 되 지 않 습니다 - xxonload _ image ( ) ;