현재 게시 글 : 개념 및 목차 구성 위주 로 참고 하 시 면 도움 이 됩니다 . * 현재 게시 글 의 해당 사례 문제 는 김문현 교수 님 사례 집 을 요약 한 글 입니다 . [ 헌법 ] 통치 구조 론 ( 국가 구조 론 ) 개념 정리 글 : http : / / blog . daum . net / hcjung 86 / 36 * 고려 대학교 법학 전문 대학원 이준일 교수 님 교제 를 기초 로 작성 한 글 입니다 . 기타 각 목차 에 해당 하 는 내용 에 대한 신문 기사 및 개인 평석 글 등 을 아래 해당 목차 아래 지속 적 으로 직접 링크 & 업데이트 할 예정 이 오 니 참고 하 시 길 바랍니다 . ch 1 . 사형 제도 와 생명 권 * Ⅰ . 논점 1 . 사형 제도 의 위 헌 여부 검토 ( 1 ) 비례 성 원칙 위배 여부 와 본질 적 내용 침해 금지 여부 ( 2 ) 사형 집행인 , 판 , 검사 등 관련자 의 인간 의 존엄성 침해 여부 2 . 형법 250 조 1 항 에 대한 형벌 의 사형 규정 의 위 헌 여부 검토 3 . 사형 제도 찬반 론 에 따른 합리 적 논증 방안 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 논점 1 : 사형제도 의 위 헌 여부 검토 ( 1 ) 헌법 규정 : 명시 적 은 규정 은 없 으나 , § 12 ①( 신체 의 자유 ) , § 110 ④( 비상계엄 하 군사재판 의 단심 제 사형 ) 통해서 사형 을 전제 로 하 고 있 다 . 그러나 이러 한 규정 은 헌법 이 사형 을 인정 하 거나 , 허용 하 는 것 은 아니 다 . ( 2 ) 사형제도 에서 문제 가 되 는 기본 권 1 ) 생명 권 의 헌법 적 근거 1 설 ) § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 : 생명 권 ) 2 설 ) § 10 전단 ( 인간 의 존엄 ) , 후단 ( 행복 추구 권 ) 3 설 ) § 10 ( 인간 의 존엄 ) , § 12 ①( 신체 의 자유 ) 판례 ) 선험 적 이 고 자연법 적 권리 로서 헌법 근거 가 없 다 . 결론 ) 직접 적 근거 ① 설 , 간접 적 근거 ② 설로 보완 가능 하 다 . 헌법 적 논증 이 가능 하 며 , 생명 에 관한 주관 적 지위 와 객관 적 규범 을 보호 할 수 있 다 . 2 ) 생명 권 의 보호법익 1 설 ) 절대 적 기본 권 , 2 설 ) 절대 적 본질 내용 , 3 설 ) 잠정 적 ( 상대 적 보호법익 ) 권리 결론 ) : 잠정 적 권리 , 모든 기본 권 은 제한 가능 하 며 , 생명 권 도 제한 될 수 있 다 . ( 3 ) 생명 권 제한 에 대한 정당 화 1 ) 비례 성 원칙 ⅰ ) 적합 성 원칙 ( 사형 의 위 하력 ) 의심 스러운 경우 자유 에 유리 하 게 , 범죄인 의 생명 권 보호 에 유리 한 부 정설 이 타당 함 ⅱ ) 필요 성 원칙 ( 종신 형 및 사형 축소 ) ⅰ ) 사형 범죄 축소 , ⅱ ) 사형 선고 종족 수 가중 , ⅲ ) 사형 집행유예 제도 , ⅳ ) 양형 요건 강화 ⅲ ) 협의 의 비례 성 원칙 범죄 예방 , 시민 의 생명 보호 , 응보 는 근거 ( X ) or 정의 관념 일 뿐 , 논증 불 가능 하 다 . 단 사회 적 책임 설 이 논증 가능 하 다 . 2 ) 본질 내용 침해 금지 원칙 1 설 ) 절대설 ( 多 ) , 2 설 ) 상대설 ( 교수 님 ) , 3 설 ) 판례 ( 절대설 ) : 볼 질 내용 침해 금지 원칙 위반 결론 ) : 2 설 ) 상대설 타당 하 다 . 공공 의 이익 이 보호 되 기 위한 불가피성 이 충족 되 는 예외 적 인 경우 에 사형 은 § 37 ② 에 위반 되 는 것 이 아니 다 . 하지만 논증 의 과정 을 통해서 생명 권 은 절대 적 인 실질 적 으로 도달 하 거나 제한 되 는 것 이 다 . ( 4 ) 사형 집행인 등 의 인간 존엄성 침해 여부 § 10 ( 인간 의 존엄 , 행복 추구 권 ) , § 19 ( 양심 의 자유 ) 침해 한 것 이 다 . 하 지만 § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) 에 의해서 공익 을 목적 으로 제한 가능 하 다 . 이 는 중대 한 침해 로 보 기 는 어렵 기 때문 이 다 . ( 5 ) 적법절차 및 기본 권제 한 법률 의 명확성 § 12 ①( 신체 의 자유 ) 의 적법절차 조항 과 § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) 의 기본 권제 한 법률 의 명확 성 이 문제 가 된다 . 구체 적 인 사유 를 통해 양형 절차 를 통해 확정 지 을 수 있 으나 , 법관 의 자의 가 개입 될 여지 가 있 다 . 따라서 법관 의 기본 권 존중 이 요청 되 며 , 입법 자 의 기본 권 존중 의무 를 통한 입법 으로 해결 할 수 있 다 . ( 6 ) § 110 ④( 비상계엄 하 군사 제 판 의 단심 제 사형 ) 의 위 헌 여부 사형 을 전제 하 는 것 으로 합헌 성 을 간접 적 으로 인정 하 는 문제 가 있 다 . 하지만 사형 을 형벌 로 수용 하 고 있 는 규정 으로서 인정 하 거나 허용 하 는 규정 으로 볼 수 없 다 . 따라서 사형 의 합 헙성에 대한 근거 가 되 지 못한다 . 2 . 논점 2 : 형법 § 250 ①( 살인죄 ) 의 처벌 조항 에 대한 위 헌 여부 검토 ( 1 ) 문 의 소재 협의 의 비례 성 원칙 에 위배 , 법익 의 균형 성 상실 에 따라 비례 성 원칙 에 위배 되 는 문제 ( 2 ) 비례 성 원칙 의 위배 여부 1 ) 미국 판례 모살 규정 에 대한 예외 로서 사형 을 합헌 으로 판시 한다 . 2 ) 검토 법정형 의 문제 는 1 차 적 으로 입법 자 의 존중 에 따라서 판단 할 수 있 으며 , 2 차 적 으로 비례 성 원칙 에 지나치 게 위반 한 경우 는 § 12 ①( 신체 의 자유 ) 의 적법절차 조항 과 § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) 의 기본 권제 한 법률 은 위헌 이 라 할 수 있 다 . 3 ) 소결 비례 성 원칙 의 침해 만 으로 위헌 으로 보 는 견해 는 옳 지 못하 다 . 3 . 논점 3 : 사형제도 찬반 론 에 따른 합리 적 논증 방안 검토 ( 1 ) 사형제도 의 찬반 론 1 ) 찬성론 ( 사형 존치 론 ) ① 일반 예방 효과 , ② 범죄자 격리 효과 , ③ 응보 , ④ 정의 실현 , ⑤ 경제 적 비용 우의 , ⑥ 필요악 , ⑦ 국민 법 감정 , ⑧ 시기상조 론 2 ) 반대론 ( 사형 폐지론 ) ① 일반 예방 효과 부정 , ② 교화 가능 성 , ③ 법관 의 오판 , ④ 악용 가능 성 , ⑤ 사회 적 책임 설 , ⑥ 비교법 논거 ( 세계 적 추세 ) 3 ) 소결 : 사형 폐지론 의 주장 이 더 합리 적 이 다 . 예방 효과 는 입증 되 지 않 았 으며 , 응보 , 정의 실현 에 따른 형 의 상학 적 인 판단 은 배제 하 는 것 이 옳 다 . 특히 경제 적 비용 우의 논거 는 생명 에 대한 고찰 과 반성 이 필요 로 하 는 논거 로서 언급 할 가치 도 없 다 . ( 2 ) 대체 형 벌 에 대한 합리 적 논의 방안 ① 자유 무기형 내지 종신 형 으로 처벌 , ② 감형 , ③ 가석방 가능 한 방 안 으로 법률 개정 Ⅲ . 결론 1 . 논점 1 의 해결 비례 성 원칙 에 본질 적 인 내용 을 침해 하 는 형벌 이 라고 보 기 는 어렵 다 . 하지만 매우 제한 적 으로 허용 되 는 것 으로 제한 기준 과 절차 에 대해서 명확 한 규정 이 필요 하 다 . 2 . 논점 2 의 해결 형법 § 250 ( 살인죄 ) 의 형벌 규정 으로 사형 은 비례 성 원칙 을 침해 한 것 이 아니 다 . 따라서 위헌 이 라 할 수 없 다 . 3 . 논점 3 의 해결 절대 적 으로 생명 을 배제 하 는 사형 혹은 사형 폐지 는 타당 성 , 합리 성 이 없 다 . 생명 권 은 잠정 적 인 권리 로서 논증 함 에 따라서 불가피 성 이 충족 되 는 한 그 비례 성 으로 생명 이 제한 될 수 는 있 으나 , 논증 의 결과 로서 생명 권 은 침해 될 수 는 없 는 것 이 다 . 따라서 원칙 적 으로 사형 을 집행 하 지 않 고 , 그 대체 방안 으로서 형벌 을 보충 하 고 , 예외 적 으로 사형 을 존치 시키 는 것 이 옳 다 . 이 는 절대 적 인 사형 폐지 의 입장 이 아닌 상대 적 으로 완화 된 사형 폐지 의 입장 으로서 예외 적 인 가능 성 가지 고려 하 는 합리 적 인 방안 이 다 . ch 2 . 안락사 와 존엄사 * Ⅰ . 논점 안락사 의 구체 적 인 찬반 론 의 논증 방안 및 생명 권 과 개인 의 행복 추구 권 ( 존엄사 ) 의 우의 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 안락사 의 개념 과 유형 ( 1 ) 개념 1 ) 의의 불치 의 질명 또는 사망 의 임종 시기 에 임박 한 환자 가 극심 한 육체 적 정신 적 고통 을 당하 는 경우 이러 한 고통 을 제거 하 기 위해 의사 가 환자 의 생명 을 중단 시키 는 행위 를 말 한다 . 2 ) 형법 상 위법성 촉탁 살인 ( 승낙 에 의한 위법성 조각 불가 ) , 자살 관여 죄 ( 의사 조력 에 의한 자살 ) , 소극 적 안락사 만 허용 ( 사전 조력 서 내지 생전 의사 추정 , 유가족 동의 ) ( 2 ) 유형 1 ) 소극 적 , 적극 적 안락사 ⅰ ) 소극 적 : 무 의미 한 연명 치료 중단 ( 부작위 ) ⅱ ) 적극 적 : 일정 행위 를 통해서 생명 을 인위 적 으로 단절 시키 는 행위 ( 작위 ) 2 ) 직접 적 , 가 접적 안락사 ⅰ ) 간접 적 : 독국 물 에 의한 인위 적 단절 , 생명 단절 의 직접 적 원인 ⅱ ) 간접 적 : 진통 , 마취제 등 으로 인해 고통 만 경감 시키 는 것 으로 , 부작용 에 의한 생명 단절 3 ) 자발 적 , 비 자발 적 안락사 ⅰ ) 자발 적 : 환자 의 동의 , 사 적 조력 서 에 의해서 ⅱ ) 비 자발 적 : 환자 의 직접 승낙 없이 , 유가족 동의 , 생전 의사 의 추정 2 . 안락사 에서 문제 가 되 는 기본 권 ( 1 ) 생명 권 : § 10 ( 인간 의 존엄 ) , § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 : 생명 권 ) ( 2 ) 존엄사 : § 10 ( 인간 의 존엄 ) , § 10 ( 행복 추구 권 ) : 존엄사 에 대한 권리 로서 , 죽음 에 대한 자기결정권 3 . 안락사 의 찬반 론 ( 1 ) 찬성론 1 ) 죽음 의 결정 권 , 2 ) 불치병 고통 의 이해 불가 성 , 3 ) 경제 적 부담 , 4 ) 낮 은 회복 가능 성 ( 의학 적 비 경제 성 ) ( 2 ) 반대론 1 ) 살인 행위 , 2 ) 절대 가치 , 3 ) 환자 의 심신 미약 , 4 ) 불 의 치병 의 치료 가능 성 , 5 ) 미끄러운 경사 길 이론 ( 생명 권 박탈 의 인정 범위 가 넓 어 짐 ) ( 3 ) 소론 : 찬성 , 안락사 의 허용 이 가능 하 다 . ( 원칙 : 환자 의 승낙 ( X ) , 금지 , 예외 : 환자 의 승낙 ( O ) , 허용 ) 1 ) 판례 : 엄격 한 요건 에 의해서 허용 가능 하 다 . 2 ) 생명 은 상대 적 으로 잠정 적 인 권리 로서 제한 가능 함 . 3 ) 행복 추구 권 의 보호 로써 근원 적 가치 의 자연 성 으로 인위 적 생명 연장 은 행복 추구 권 침해 행위 4 ) 존엄사 의 가치 가 침해 된다 . 4 . 안락사 와 자살 의 문제 ( 1 ) 환자 의 비동 의 : 타인 의 생명 침해 ( 2 ) 환자 의 동의 : 의사 의 조력 자살 의 문제 로 살인죄 는 환자 의 동의 로 위법성 이 조각 되 지 않 는 문제 ( 3 ) 결론 : 국가 적 으로 보호 의무 를 부담 , 국가 는 안락사 를 염 격 히 통제 해야 될 의무 를 갖 는다 . Ⅲ . 결론 ( 사례 해결 ) 예외 적 으로 안락사 는 허용 가능 하 다 . 원칙 적 으로 생명 을 침해 하 는 행위 는 금지 되 며 , 이 는 국가 의 보호 의무 로서 제한 적 으로 허용 가능 한 것 이 다 . 단 환자 의 명시 적 인 동의 가 있 는 경우 는 내지 자유 로운 의사 표시 에 의한 사전 조력 서 에 의한 경우 존엄 하 게 죽 을 권리 를 인정 하 는 것 이 바람직 하 다 . 하지만 객관 적 인 사전 의사 의 추정 의 경우 명시 적 인 동의 가 없 는 것 으로 안락사 를 허용 하 는 것 은 생명 침해 행위 에 해당 한다 . CNN 에 소개 된 생명 연장 치료 관련 사연 입니다 . - 병원 측 의 의료 과실 ( 편도선 제거 수술 과다 출혈 ) 로 인해 뇌사 한 환자 에 대해 가족 측 과 병원 측 이 생명 연장 여부 를 두 고 갈등 하 는 가운데 , 또한 의료 과실 로 인한 손해 배상 의 법 적 절차 가 화두 가 된 사건 입니다 . - 구체 적 으로 , 병원 측 의 의료 과실 로 인한 손해 배상액 을 측정 하 기 위해서 는 가족 동의 에 따른 연명 치료 중단 , 법원 의 사망 선고 ( 확인 ) , 그리고 부검이 필요 하 다는 법 적 절차 가 필요 합니다 . 가족 의 동의 없이 는 연명 치료 중단 을 할 수 없 는 가운데 , 일부 에서 는 이 와 같 은 법 적 사망 선고 는 법원 과 의료진 의 고유 권한 이 라는 목소리 도 있 습니다 . 하지만 , 가족 은 환자 의 연명 치료 를 원하 는 가운데 , 명확 한 의료 과실 에 도 불구 하 고 법 적 손해 배상 절차 를 밟 을 수 없 게 된 상황 입니다 . - 구체 적 인 얘기 는 아래 링크 롤 통해 직접 확인 하 시 면 됩니다 . http : / / edition . cnn . com / 2013 / 12 / 17 / health / california - girl - brain - dead / index . html 위 CNN " 안락사 " 관련 부가 설명 + ) ( 설명 요청 이 있 어 댓글 로 설명 드립니다 . ) 우선 기본 적 으로 미연방대법원 은 전통 적 으로 안락사 를 허용 하 지 않 습니다 . 즉 , " 죽음 을 선택 할 수 있 는 자유 " 는 개인 의 자유 권 으로 인정 하 지 않 으며 , 국가 및 의료 기관 이 개인 의 의사 에 따라 처분 할 수 있 는 권리 가 아님 ( Washington v . Glucksberg , 521 U . S . 702 , 1997 ) 을 현재 까지 천명 하 고 있 습니다 . 하지만 , 위 CNN 에 소계 된 사안 은 " 미국 의 의료법 " 약정 상 손해 배상 절차 의 흠결 이 문제 될 수 있 다는 것 입니다 . 구체 적 으로 , 의료 과실 로 인해 가족 동의 하 사망 판정 을 내릴 것 인지 , 또는 뇌사 판정 를 할 것 인지 , 의료계약 약 정상 문제 때문 에 손해 배상 절차 를 밟 을 수 없 게 된 것 입니다 . 우리 가 알 고 있 는 " 연명 치료 작위 / 부작위 " 사안 과 는 또 다른 문제 인 것 입니다 . 여기 서 , 한번 더 생각 해 보 아야 할 점 은 " 가족 의 동의 하 사망 판정 " 을 내리 는 것 이 " 의료 행위 의 작위 / 부작위 " 가 아니 냐는 의문 입니다 . 하지만 , 이것 을 우리 가 알 고 있 는 " 작위 / 부작위 " 와 는 다릅니다 . 미연방대법원 의 판례법 의 이론 에 는 " 작위 / 부작위 " 개념 이 없 습니다 . 미국 이 라는 나라 는 " 생명 을 살리 는 것 " 을 기본 이념 으로 의료 / 보건 / 행정 / 법 등 모든 제도 들 이 병렬 적 으로 맞춰져 있 습니다 . 위 CNN 기사 가 묻 는 " 의료 기관 의 과실 이 냐 의 여부 " 를 묻 는 사안 에서 도 " 가족 의 동의 ( 의료 과실 에 대한 민사 합의 ) 를 묻 는 병렬 적 인 의료법 약 정상 지켜야 할 의무 절차 " 가 필요 하 냐는 것 입니다 . 그래서 미국 의 일부 소수 의료진 들 사이 에서 " 의료 행위 의 고유 권한 " 을 뺏 는 것 이 라는 주장 을 하 는 것 이 고 , 대형 병원 측 입장 에서 는 반 대로 " 가족 동의 가 필요 하 다 ( 의료 과실 에 대한 합의 ) " 는 입장 이 충돌 하 는 가운데 손해 배상 절차 를 밟 을 수 없 을 가능 성 이 높 다고 말 하 는 것 입니다 ch 3 . 장기 이식 과 건강 하 게 살 권리 * Ⅰ . 논점 장기 이식 의 위헌성 과 뇌사자 장기 이식 의 허용 여부 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 장기 이식 의 개념 과 문 의 소재 ( 1 ) 개념 : 장기 이식 법 에 의해 사람 의 장기 또는 조직 을 적출 하 여 자기 또는 타인 의 신체 로 옮기 는 시술 을 말 한다 . ( 2 ) 문 의 소재 1 ) 뇌사자 의 생명 권 침해 가능 성 2 ) 장기 매매 의 인정 , 가속 화 되 는 문제 2 . 장기 이식 에서 문제 되 는 기본 권 ( 1 ) 신체 를 훼손 당하 지 않 을 권리 : § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 ) ( 2 ) 신체 자결 권 : § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 : 장기 기증 의사 , 장기 에 대한 처분 권리 ) ( 3 ) 건강 하 게 살 권리 : § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 : 건강 하 게 살 권리 , 이 식 받 을 권리 , 회복 할 수 있 는 권리 ) ( 4 ) 해결 방안 1 ) 장기 매매 금지 2 ) 자발 적 장기 기증 3 ) 장기 기증 의 금지 : 16 세 연령 제한 , 대상자 제한 , 미성년 의 수증 자 제한 ( 가족 범위 ) 3 . 장기 이식 과 뇌사 ( 1 ) 뇌사 의 개념 : 뇌사 판정 의료 기관 , 뇌사 판정 위원회 , 장기 이식 특별법 에 따른 판정 ( 2 ) 현행 장기 이식 에 관한 특별법 의 문제 1 ) 뇌사 를 사망 으로 볼 것 인지 여부 사망 ( X ) , 살 아 있 는 자 ( X ) , 안락사 로 취급 , 윤리 적 논거 로 정당 화 가능 하 다 . 2 ) 가족 동의 에 의한 장기 적출 본인 의사 를 침해 하 는 행위 , 공리주의 적 단순 논리 에 불구 한 것 3 ) 미 성년자 장기 적출 법정 대리인 의 동의 만 으로 처분 할 수 있 는 가능 성 으로 장기 에 대한 자기 처분 권리 를 침해 할 가능 성 이 있 음 Ⅲ . 결론 ( 사례 해결 ) 장기 이식 은 합헌 이 다 . 원칙 적 으로 장기 이식 은 허용 되 지 않 지만 , 예외 적 으로 허용 가능 하 다 . 본인 의 승낙 여부 와 국가 의 법령 에 의해서 제한 적 으로 허용 해야 된다 . 특히 미성년자 , 뇌사자 의 경우 본인 의 직접 적 인 동의 에 의해서 만 장기 이식 은 허용 가능 한 것 이 다 . 그 논거 는 다음 과 같 다 . 첫째 , 정부 의 정책 내지 보험 등 의 국가 의 의무 로 해결 가능 한 문제 이 다 . 둘째 , 회복 의 가능 성 이 있 는 것 으로 최소한 의 생명 권 을 침해 해서 는 않 된다 . 셋째 , 장기 매매 등 의 가속 화 를 촉진 시키 는 것 으로 § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 ) 의 권리 보호 가 필요 하 다 . 넷째 , 장기 이식 은 가장 최후 의 방법 으로서 , 타인 혹은 자기 의 건강 하 게 살 권리 는 다른 대체 방 안 으로 도 보호 받 을 수 있 다 . ch 4 . 간통죄 와 성적 자기 결정 권 * Ⅰ . 논점 성적 자결 권 의 찬반 론 에 따른 논증 방안 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 간통죄 의 찬반 론 ( 1 ) 간통죄 의 개념 과 입법례 : 형법 § 241 에 규정 된 배우 자 있 는 자 가 배우 지 외 남성 또는 여성 과 간통 하 는 경우 처벌 되 는 범죄 로서 혼인 해소 를 전재 로 한 친고죄 이 다 . 우리 나라 는 남녀 평등 처벌 주의 를 규정 함 . ( 2 ) 찬성 논거 1 ) 일부일처주의 , 2 ) 부부 간 의 신의 , 3 ) 해악 성 , 4 ) 여성 보호 ( 3 ) 반대 논거 1 ) 지나친 응보 , 2 ) 형벌 의 균형 파괴 , 3 ) 파행성 ( 남녀 불 평등 ) , 4 ) 악용 가능 성 , 5 ) 가정 파괴 , 6 ) 예 방효 없 음 , 7 ) 경제 적 차별 가능 성 2 . 간통죄 에서 문제 가 되 는 기본 권 ( 1 ) 성적 자결 권 의 헌법 적 근거 직접 : § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 : 성적 자결권 ) , 간접 : § 10 ( 행복 추구 권 ) 은 성적 자결권 을 보강 한다 . ( 2 ) 성적 자결 권 의 제한 가능 성 상대 적 기본 권 의 잠정 적 권리 , 열거 되 지 않 은 기본 권 도 § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) 에 의해 제한 가능 하 다 . ( 3 ) 판례 혼인 빙자 간음죄 는 평등 원칙 에 적합 , 동성동본 금혼 제 § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) , § 11 ( 평등 권 ) 에 위배 된다고 판시 함 . 3 . 성적 자결권 에 대한 제한 의 정당 화 ( 1 ) 논증 부담 문제 성적 자결권 도 제한 될 수 있 지만 제한 을 정당 화 할 수 있 는 합리 적 논거 가 존재 하 는 경우 확정 적 으로 제한 할 수 있 다 . 하지만 간통죄 처벌 의 찬성 논거 들 은 가족 공동체 가치 를 주장 , 반대 논거 들 은 성적 자결권 을 주장 하 기 때문 에 핵심 이 되 는 성적 자결 권 의 주장 을 반대 하 는 찬성 을 주장 하 는 쪽 에서 논증 부담 을 갖 는다 . 따라서 찬성 의 논거 가 불 충분 한 경우 간통죄 는 정당 성 을 상실 한다 . ( 2 ) 일반 예방 효과 개인 의 심리 와 관련 된 확신범 , 양심범 의 문제 임 에 따른 예 방효 가 없 다 . 또한 애정 감정 의 문제 를 외부 적 으로 위협 받 는 것 이 기 때문 에 통제 될 수 없 는 영역 이 다 . ( 3 ) 제도 적 문제점 1 ) 가정 파괴 촉진 , 2 ) 사회 적 차별 야기 , 3 ) 낮 은 기소 율 , 4 ) 경제 적 불 평등 , 5 ) 위자료 지급 문제 , 6 ) 사생활 침해 ( 4 ) 헌 법제 판 소 입장 변화 간통죄 폐지 에 대한 찬성 의 입장 으로 점점 전향 , 입법 의 요구 가 높 아 지 고 있 다 . 1 ) 세계 적 패지 추세 , 2 ) 사생활 침해 , 3 ) 악용 가능 성 , 4 ) 낮 은 기소 와 처벌 , 5 ) 형 사정 책상 형벌 효과 미흡 , 6 ) 가정 및 여성 보호 의 실효 성 미흡 Ⅲ . 결론 ( 사례 해결 ) 간통죄 는 폐지 되 어야 한다 . 민법 적 인 해결 을 통해 개인 간 의 문제 로 해결 , 손해 에 대해서 배상 받 는 것 이 타당 하 다 . 간통죄 를 폐지 해야 한다는 주장 이 간통 자체 를 정당 화 되 는 주장 은 아니 다 . 따라서 간통죄 찬성 론 이 더 도덕 적 , 윤리 적 이 라는 견해 또한 타당 치 못하 다 . 하지만 분명히 간통 은 도덕 적 , 윤리 적 으로 문제 가 될 뿐 만 아니 라 법 적 인 문제 도 있 다 . 또한 국가 의 형벌권 으로 해결 하 는 것 이 정당 한 것 인가 에 대한 문제점 도 있 다 . 그러나 간통죄 폐지 의 핵심 은 개인 의 생활 영역 에 대한 국가 의 간섭 을 최소 화 시키 고 형벌 의 악용 가능 성 이 높 은 간통죄 를 폐지 함 으로서 그 폐해 를 없애 보 자는 시도 가 핵심 이 된다 . ch 5 . 대마 흡연 과 행복 추구 권 ( # 1 ) Ⅰ . 논점 1 . 대마 흡연 의 자유 의 일반 적 , 개별 적 자유 의 검토 2 . 술 담배 와 의 평등 권 침해 , 찬반 론 따른 합리 적 논의 방안 검토 ( 선택 ) Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 논점 1 : 대마 흡연 의 자유 의 일반 적 , 개별 적 자유 의 검토 ( 1 ) 행복 추 권 의 개념 과 보호 영역 1 ) 개념 일반 적 인 행동 의 자유 를 도출 할 수 있 는 헌법 적 근거 로 § 10 후단 ( 행복 추구 권 ) 은 일반 적 자유 권 으로 이해 할 수 있 다 . 2 ) 보호 영역 ⅰ ) 일반 적 인격 권 과 일반 적 행동 자유 권 일반 적 인 자유 권 으로서 행복 추구 권 의 보호 영역 에 는 일반 적 인격 권 과 일반 적 행동 자유 권 이 포함 된다 . ⅱ ) 보호법익 으로 행위 와 행태 ① 학설 대립 1 설 ) 제한 된 영역 과 관련 하 여서만 인격 권 을 인정 , 넓 은 영역 은 일반 적 행동 자유 권 의 독자 적 인 기본 권 으로 구성 하 는 행복 추구 권 에 포함 된다는 견해 2 설 ) 좁 은 의미 의 인격 권 은 일반 적 인격 권 에 포함 되 며 , 이 에 포함 되 지 않 은 행동 들 을 포괄 하 는 보호 영역 을 개괄 적 으로 일반 적 행동 자유 권 으로 보 는 견해 결론 ) 일반 적 자유 권 이 보호 하 는 법익 이 행위 와 관련 되 는 경우 에 는 일반 적 으로 행동 자유 권 이 인용 되 고 , 상태 와 관련 되 는 경우 에 는 일반 적 인격 권 이 인용 된다 . ⅲ ) 행복 추구 권 과 열거 되 지 않 은 권리 의 관계 열거 되 지 않 은 개별 적 자유 권 의 경우 에 는 세분화 가 필요 하 다 . ① 하나 의 개별 적 자유 권 으로 유형 화 될 수 있 는 기본 권 은 § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 ) 의 직접 적 근거 가 된다 . ② 개별 적 으로 자유 권 으로 유형 화 될 수 없 는 기본 권 은 일반 적 자유 권 인 § 10 후단 ( 행복 추구 권 ) 의 직접 적 근거 가 된다 . ( 2 ) 대마 흡연 의 자유 의 일반 적 , 개별 적 자유 의 검토 및 문제 되 는 기본 권 1 ) 대마 흡연 의 자유 의 헌법 적 근거 개별 적 자유 권 으로 유형 화 될 수 없 는 기본 권 으로 일반 적 자유 권 인 § 10 후단 ( 행복 추구 권 ) 직접 적 근거 가 된다 . 2 ) 술 , 담배 와 의 차별 : § 11 ( 평등 권 ) 3 ) 판례 행복 추구 권 에 도출 되 지 않 은 일반 적 행동 자유 권 의 보호 영역 에 있 는 것 으로 , 가치 있 는 행위 만 포함 된 것 이 아닌 , 대마 흡연 도 행복 추구 권 에 포함 된다고 판시 함 . ( 3 ) 대마 흡연 에 관한 기본 권 의 제한 가능 성 1 ) 자유 권 의 제한 § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) 에 따라서 국가 안전 보장 , 질서 유지 또는 공공복리 과 같 은 공익 을 위하 여 제한 될 수 있 다 . 2 ) 평등 권 의 제한 술 담배 와 는 같 은 것 임 에 도 차별 대우 , 他 마약 류 와 는 다른 것 임 에 도 동일 한 법정형 으로 평등 대우 하 는 것 은 평등 권 을 침해 한다 . ( 4 ) 행복 추구 권 에 대한 제한 의 정당 화 1 ) 헌법 적 근거 행복 추구 권 을 제한 하 는 경우 에 는 § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) 에 따라서 그 제한 이 비례 성 원칙 과 본질 내용 침해 금지 원칙 을 기준 으로 정당 화 되 어야 한다 . 2 ) 비례 성 원칙 과 본질 내용 침해 금지 원칙 관계 본질 내용 침해 금지 원칙 에 포함 된 본질 내용 의 의미 에 따라 이 원칙 과 비례 성 원칙 의 관계 가 결정 된다 . 절대설 은 양자 는 2 개 는 상이 한 원칙 이 되 고 , 상대설 에 다르 면 양자 는 동일 한 원칙 으로 이해 된다 . 3 ) 비례 성 원칙 ① 적합 성 원칙 ( 대마 의 해악 성 ) 기본 권 제한 을 위한 공익 목적 에 적합 한 수단 내지 공익 목적 을 최대한 실현 하 는 수단 인지 검토 해야 한다 . 따라서 1 ) 인체 의 유해 성 , 2 ) 사회 적 해악 성 으로 보 아 국민 보건 향상 및 사회 적 위험 성 예방 차원 에서 유해 성 과 해악 성 이 경험 적 으로 증명 되 면 , 대마 흡연 의 금지 는 적합 한 수단 이 다 . ② 필요 성 원칙 ( 대마 의 효용 성 ) 기본 권 제한 을 위한 공익 목적 에 필요 한 수단 , 피해 를 최소 화 하 는 수단 인지 검토 해야 한다 . 따라서 원칙 적 금지 , 제한 적용 하 는 것 은 기본 권 피해 를 최소 화 하 도록 요청 하 는 필요 성 원칙 에 합치 되 는 것 으로 1 ) 징역 , 벌금형 의 형사 처벌 감경 , 2 ) 행정벌 의 과태 로 징수 의 방법 으로 최소 화 가능 하 다 . ③ 협의 의 비례 성 원칙 충돌 하 는 기본 권 간 에 피해 발생 을 조화 롭 고 균형 있 게 만들 수 있 는 수단 인지 검토 하 여야 한다 . 따라서 국민 보건 향상 및 사회 적 위험 성 예방 과 기본 권 제한 은 조화 , 균형 있 는 실현 으로서 대마 흡연 의 자유 를 제한 하 는 것 은 행복 추구 권 을 침해 한 것 은 아니 다 . 이 는 사회 적 정당 성 으로 제한 가능 한 것 이 다 . 4 ) 판례 향정 신성 의약품 및 대마 가 갖 는 위험 성 은 과잉 금지 원칙 을 위반 한 것 이 아님 , 행복 추구 권 을 침해 한 것 이 아니 고 , 또한 국민 일반 가치 와 범죄 예방 효과 등 으로 술 담배 와 차별 하 는 것 은 합리 적 인 사유 로 평등 원칙 을 위배 한 것 도 아니 라고 판시 2 . 논점 2 : 술 담배 와 의 평등 권 침해 , 찬반 론 따른 합리 적 논의 방안 검토 ( 선택 논점 ) ( 1 ) 대마 의 개념 1 ) 의의 마 라고 불리 는 삼 의 일종 으로 THC 의 환각 성분 을 갖 으며 , 대마 의 꽃 , 잎 , 기름 으로부터 얻 는다 . 2 ) 형법 상 위법성 마약 관리 등 에 관한 법률 위반 , 대마초 흡연 은 금지 됨 ( 2 ) 대마 흡연 의 찬반 론 1 ) 찬성 논거 ① 술 , 담배 보다 덜 유해 함 , ② 조직범죄 가능 성 ( X ) , ③ 국면 전환 용 수단 으로 악용 됨 2 ) 반대 논거 ① 인체 의 유해 성 , ② 사회 적 해악 성 3 ) 소결 대마 흡연 은 금지 되 어야 한다 . 이 는 법률 적 금지 에 대한 정당 성 을 기본 권 의 관점 에서 재 평가 할 필요 성 이 있 는 것 이 다 . ① 헌법 적 법 깅에 대한 침해 가 구체 적 이 어야 한다 . ② 유해 성 , 해악 성 을 증명 하 는 객관 적 인 자료 와 경험 적 증명 이 필요 하 다 . ③ 타인 은 물론 본인 의 건강 상 침해 가 있 다 . ④ 개인 의 자유 에 대한 국가 의 과 도 한 개 입 의 가능 성 이 있 다 . Ⅲ . 결론 ( 사례 해결 ) 1 . 논점 1 의 해결 대마 흡연 의 자유 를 제한 하 는 것 은 행복 추구 권 을 침해 한 것 은 아니 다 . 이 는 사회 적 정당 성 으로 제한 가능 한 것 이 다 . 2 . 논점 2 의 해결 ( 선택 논점 ) 술 담배 와 비교 , 평등 권 을 침해 ( 차별 ) 한 것 이 다 . 他 마약 류 와 동일 하 게 취급 하 는 것 은 명백 한 차별 행위 로 형사 처벌 의 감형 내지 행정벌 로서 대우 해야 할 필요 성 이 있 다 . 행복 추구 권 ( 청소년 의 게임 할 권리 ) 와 관련 된 저 의 글 입니다 . [ 인권법 ] 온라인 게임 셧다운 제도 의 사회 적 이슈 와 법 적 검토 ( 2011 , 수상 논문 ) http : / / blog . daum . net / hcjung 86 / 5 [ 인권법 ] 사이버 공간 의 자유 와 규제 논쟁 ( 2011 ) http : / / blog . daum . net / hcjung 86 / 6 ch 6 . 신상 공개 제도 와 사생활 의 비밀 * Ⅰ . 논점 사생활 의 비밀 의 자유 에 대한 제한 가능 성 의 정당 성 과 성범죄자 의 신상 공개 제도 찬반 론 의 합리 적 논증 방안 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 신상 공개 제도 의 개념 과 문제 가 되 는 기본 권 ( 1 ) 개념 형 이 확정 된 청소년 대상 성범죄자 에 대한 신상 정보 를 계 도문 의 형식 으로 개제 함 으로서 배 포함 ( 2 ) 문제 가 되 는 기본 권 1 ) 행위 자유 와 상태 자유 § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 ) 에 속하 는 일반 적 자유 권 은 행위 자유인 “ 일반 적 행동 자유 권 ” 과 상태 자유인 “ 일반 적 인격 권 ” 으로 구분 된다 . 따라서 성절 자결권 은 일반 적 행동 자유 권 으로 , 생명 권 은 일반 적 인격 권 으로 도출 할 수 있 다 . 2 ) 명예 권 § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 : 명예 권 ) , 일반 적 인격 권 인 § 10 ( 행복 추구 권 ) 3 ) 사생활 의 비밀 에 관한 권리 § 17 ( 사생활 비밀 자유 ) 2 . 명예 권 및 사생활 의 비밀 의 권리 에 대한 제한 의 가능 성 공익 의 목적 에 따른 제한 이 가능 한 상대 적 , 잠정 적 인 권리 § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) 에 따라서 제한 가능 하 다 . ( 1 ) 공익 이 기본 권 보다 우월 한 경우 충돌 하 는 권리 의 정당 성 이 우월 할 경우 설득력 을 갖 는다 . 찬 반론 의 검토 할 필요 가 있 다 . ( 2 ) 찬반 논거 검토 공개 대상자 의 인권 을 고려 할 경우 성범죄자 라는 이유 만 으로 그 인격 적 가치 가 덜 하 거나 , 인간 의 존엄 가치 가 어떤 이유 에서 도 비하 되 거나 훼손 될 수 없 다 . ( 3 ) 신상 등록 , 연람 제도 공개 의 방식 을 연람 을 허용 하 는 방식 으로 바꾸 는 것 으로 사생활 침해 의 문제 에 대해서 궁극 적 으로 해소 된 것 은 아니 다 . ( 4 ) 전자팔찌 의 문제 검사 의 청구 와 법관 의 명령 에 따른 적법 한 절차 에 의해 정당 화 될 수 는 없 다 . 성범죄자 의 전면 적 인 감시 는 사생활 비밀 에 관한 자유 를 전면 적 으로 침해 하 는 것 이 다 . ( 5 ) 판례 합헌 4 명 , 위헌 5 명 결정 , 1 ) 인격 권 침해 , 2 ) 평등 원칙 위반 의 논거 로 위헌 의 정족수 를 충족 하 지 못한 것 으로 판시 3 . 신상 공개 제도 의 찬반 론 ( 1 ) 찬성 논거 1 ) 청소년 보호 의 중대 성 , 2 ) 이 중처 벌 의 부정 , 3 ) 예 방효 , 4 ) 범죄자 권리 포기 ( 2 ) 반대 논거 1 ) 범죄자 기본 권 침해 , 2 ) 평등 원칙 위반 , 3 ) 이 중처 벌 금지 위반 , 4 ) 범죄 예 방효 부정 , 5 ) 절 법 절차 위반 ( 3 ) 소결 : 신상 공개 제도 반대 하 는 것 이 옳 다 . 1 ) 예방 효과 의 경우 정책 적 으로 증명 된 바 없 다 . 2 ) 특히 형사 소송법 상 판결 이전 에 신상 공개 는 무죄 추정 의 원칙 에 반한다 . 또한 판결 이후 의 신상 공개 는 형법 에서 명시 하 는 이중 처벌 로서 죄형 법정주의 에 반한다 . 3 ) 청소년 보호 와 신상 공개 는 직접 적 인 관련 성 이 없 다 . Ⅲ . 결론 ( 사례 해결 ) 신상 공개 제도 는 명백 한 § 17 ( 사생활 의 비밀 과 자유 ) 의 침해 이 다 . 따라서 폐지 하 는 것 이 옳 다 . 신상 공개 제도 의 반대 논거 로 청소년 보호 의 목적 은 그 제한 의 정당 성 을 상실 한다 . 타인 의 인권 을 제한 하 면서 사회 의 공익 을 실현 하 는 것 은 비례 성 원칙 에 어긋날 뿐 만 아니 라 그 목적 을 상실 한 것 이 다 . 따라서 청소년 보호 를 위한 방법 으로 청소년 의 권리 를 보강 시키 는 방법 을 통해서 성범죄자 로부터 보호 하 는 대체 방안 을 충분히 고려 할 수 있 는 대체 방안 이 존재 하 는 이상 , 개인 의 기본 권 을 우선 적 으로 제한 하 면서 공익 의 실현 을 목적 으로 하 는 것 은 제한 의 정당 성 을 상실 하 는 것 이 다 . ch 7 . 지문 날인 과 개인 정보 자기결정권 * Ⅰ . 논점 개인 정보 자기 결정 권 과 범죄 수사 의 공익 성 간 의 비례 성 원칙 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 문 의 소재 주민 등록 법 시행령 에 따른 행정 기관 에 의해 수집 된 지문 정보 를 경찰 이 전산 화 하 여 범죄 수사 의 목적 으로 이용 할 수 있 는지 문제 가 있 다 . 2 . 문제 가 되 는 기본 권 ( 1 ) 개인 의 비밀 영역 과 관련 된 기본 권 § 16 ( 주 거의 자유 ) , § 18 ( 통신 의 비밀 ) ※§ 17 ( 사생활 비밀 의 자유 ) 외 비밀 의 영역 을 보호 하 는 기본 권 으로 이해 할 수 있 다 . ( 2 ) 개인 정보 에 관한 비밀 역과 사생활 의 비밀 과 자유 1 ) 방어 권 : 본래 의 동의 목적 외 타 목적 으로 이용 되 는 경우 중지 를 요구 할 수 있 다 . 2 ) 절차 권 : 수집 정보 의 오류 에 대해서 자유 로운 접근 , 수정 , 보완 , 삭제 를 요구 할 수 있 다 . ( 3 ) 판례 개인 정보 자기 결정 권 의 개념 , 개인 정보 와 관련 된 자유 ( § 16 , § 18 ) + 방어 권 + 절차 권 = 개인 정보 자기 결정 권 으로 판시 3 . 범죄 수사 의 목적 을 위한 지문 정보 이용 ( 1 ) 근거 법률 검토 와 학설 대립 1 ) 존재 설 : 경찰법 , 경찰관 직무 집 행법 및 공공 기관 의 피인 정보 보호 에 관한 법률 2 ) 부존 재설 : 명시 적 인 법 적 근거 는 부존 한다 . 따라서 소관 업무 를 위한 처리 정보 만 제공 할 수 있 을 뿐 , 지문 정보 를 범죄 수사 목적 으로 사용 할 수 있 는 것 은 아니 다 . ( 2 ) 범죄 수사 를 위한 지문 날인 의 정당 성 의 학설 대립 1 ) 긍정 설 : 10 지지 문 에 대한 정보 를 범죄 수사 목적 을 위해 효과 적 으로 활용 할 수 있 다 . 2 ) 부 정설 : 10 지지 문 은 과잉 원칙 위반 , 국민 을 통제 하 는 행위 에 속한다 . 3 ) 판례 : 지문 날 인 제도 는 비례 성 원칙 에 위반 되 지 않 는 것 으로 법익 의 균형 성 원칙 에 위배 되 지 않 는다고 판시 ( 3 ) 소결 : 주민 등록증 상 지문 은 행정 목적 을 위해 관리 하 는 것 으로 , 범죄 수사 의 목적 을 위해 사용 하 는 것 은 개인 정보 에 관한 기본 권 을 침해 하 는 것 이 다 . 또한 범죄 수사 의 공익 만 을 목적 으로 십지 지문 을 체증 하 는 것 은 과잉 성 원칙 을 위반 한 것 으로 비례 성 원칙 에 따른 법익 의 균형 을 상실 한 것 이 다 . Ⅲ . 결론 ( 사례 해결 ) 지문 정보 를 포함 한 개인 정보 는 기본 권 에 의해서 보호 되 는 대상 이 다 따라서 국가 는 개인 의 침해 로부터 국민 을 보호 해야 할 의무 를 갖 는다 . 따라서 국가 는 개인 정보 보호 를 위한 법제 의 필요 성 에 따라서 정보 화 의 촉진 이 라는 현실 적 요청 과 정보 에 관한 기본 권 의 보호 라는 규범 적 요청 을 균형 적 으로 실현 할 수 있 는 입법 이 요구 된다 . 이 를 효과 적 으로 달성 하 기 위한 통일 적 인 법제 의 필요 성 또한 요구 되 며 , 보호 를 전문 적 으로 담당 하 는 기관 을 설치 함 으로서 국가 기관 에 의한 보호 , 민간 기관 에 의한 보호 를 통합 하 는 방안 또한 고려 할 수 있 다 . ch 8 . 양심 적 병역 거부 와 양심 의 자유 ( # 4 ) Ⅰ . 논점 1 . 양심 적 병역 거부 가 문제 되 는 헌법 적 근거 검토 2 . § 39 ①( 병역 의무 ) 와 기본 권 충돌 에 대한 정당 화 검토 3 . 동족 간 의 전쟁 에 대한 양심 적 병역 거부 의 문제 검토 ( 선택 ) Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 논점 1 : 양심 적 병역 거부 가 문제 되 는 헌법 적 근거 검토 ( 1 ) 양심 적 병영 거부 의 개념 1 ) 의의 : 종교 적 신앙 이나 윤리 적 , 철학 적 신념 을 이유 로 군복 무 반대 , 집총 거부 하 는 것 을 말 한다 . 2 ) 문 의 소재 ① 여호와 의 증인 의 집총 거부 의 경우 종교 의 자유 와 도 충돌 함 . ②§ 39 ①( 병역 의무 ) 위반 , 군형법 상 항명죄 등 으로 처벌 가능 함 . ③ UN 인권 위원회 의 양심 적 병역 거부 를 인정 하 는 추세 와 역행 함 . ( 2 ) 양심 적 병역 거부 에서 문제 가 되 는 인권 : § 19 ( 양심 의 자유 ) ( 3 ) 양심 의 개념 1 ) 의의 : 각 개인 의 도덕 덕 가치 , 규범 판단 에 대한 주관 적 판단 을 의미 함 2 ) 사상 의 포함 여부 에 따른 학설 대립 1 설 ) 현행 헌법 에서 양심 의 자유 를 규정 , 사상 의 자유 는 규정 치 않 기 때문 에 이 는 당연히 양심 의 자유 에 포함 되 어 있 다고 보 는 견해 2 설 ) § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 ) 로서 , 양심 의 자유 에 속하 지 않 는다는 견해 결론 ) 양심 의 자유 에 사상 이 포함 된다는 1 설 ) 견해 가 타당 하 다 . 사상 은 세계관 , 인생관 , 가치관 , 도덕 적 , 윤리 적 가치관 을 포함 하 는 것 으로 , 양심 에 는 도덕 , 윤리 적 포함 되 기 때문 에 사상 또한 포함 된다 . 3 ) 판례 ① 가치 , 윤리 적 판단 , ② 개인 의 인격 형성 에 대한 관련 성 , ③ 강력 성 과 진지성 , ④ 절박 성 과 구체 성 으로 사상 의 자유 가 양심 의 자유 에 포함 되 다고 판시 , 다소 범위 를 축소 시켜서 제한 적 으로 보 는 견해 로 해석 됨 . ( 4 ) 양심 자유 의 보호 영역 1 ) 내면 적 , 외부 적 자유 ① 양심 의 자유 의 보호 영역 과 관련 해서 중요 한 것 은 내면 적 양심 활동 ( 양심 의 형성 ) 의 자유 와 함께 외부 적 양심 활동 ( 양심 의 표현 과 실천 ) 의 자유 도 포함 될 수 있 는지 여부 ② 본 사례 의 경우 양심 적 병역 고부 는 단순히 내면 적 양심 의 형성 에 만 관련 되 지 않 고 양심 의 외부 적 표현 ( 기자 회견 ) 및 실천 ( 입영 거부 ) 과 도 관련 된다 . 2 ) 소극 적 , 적극 적 자유 ① 외부 적 양심 활동 의 경우 에 는 다시 양심 을 표현 하 거나 실천 하 지 않 을 소극 적 자유 ( 침묵 의 자유 + 양심 에 반하 는 행동 을 강제 당하 지 않 을 자유 ) 와 양심 을 표현 하 거나 실천 할 수 있 는 적극 적 자유 ( 양심 에 다라 행동 할 자유 로 ) 로 구분 되 기 도 한다 . ② 본 사례 의 경우 문제 가 되 는 양심 적 병역 거부 는 양심 에 반하 는 행동 을 하 지 않 기 위하 여 양심 에 반하 는 명령 , 즉 병역 의 무 이행 명령 을 거부 했 다는 데 본질 이 있 다 . 다 라서 소극 적 양심 의 자유 로서 양심 에 반하 는 행동 을 강제 당하 지 않 을 자유 가 인용 될 수 있 다 . 3 ) 소결 양심 의 자유 는 소극 적 자유 로서 양심 표현 의 자유 , 양심 실천 의 자유 를 포함 한다 . ( 5 ) 양심 의 자유 의 제한 가능 성 1 ) 상대 적 기본 권 : 내면 , 외부 를 불문 하 고 상대 적 기본 권 으로 제한 가능 함 2 ) 제한 할 수 있 는 실정 헌법 근거 ①§ 37 ②( 일 법 적 법률 유보 조항 ) 따라서 모든 기본 권 은 제한 가능 하 다 . 국가 안전 보장 , 질서 유지 , 공공복리 에 의해서 제한 가능 ②§ 39 ①( 병역 의무 ) 조차 잠정 적 으로 허용 됨 으로써 양심 의 자유 는 제한 될 수 있 다 . 2 . 논점 2 : § 39 ①( 병역 의무 ) 와 기본 권 충돌 에 대한 정당 화 검토 ( 1 ) 비례 성 원칙 1 ) 적합 성 원칙 ( 양심 적 병역 거부 금지 및 제제 ) 병력 손실 을 원천 적 배제 , 국가 안정 보장 의 공익 목적 에 가장 부합 하 는 수단 이 된다 . 2 ) 필요 성 원칙 ( 양심 병역 거부 자 의 인권 ) 일방 예 방효 ( X ) , 형벌 을 택하 는 선택 을 한다 . 따라서 형벌 이 목적 이 된다는 것 은 적합 성 원칙 을 충족 하 지 못하 는 것 이 다 . 3 ) 협의 의 비례 성 원칙 국가 안전 보장 의 공익 과 양심 의 자유 의 충돌 사이 에 조화 , 균형 있 게 실현 되 어야 함 . · ( 2 ) 본질 내용 침해 금지 원칙 § 37 ②( 병역 의무 ) 은 절대설 에 따르 면 독자 적 인 심사 가 기본 권 의 제한 을 정당 화 하 기 위하 여 부가 적 으로 필요 로 하 다 . 하 지면 상대설 에 따르 면 비례 성 원칙 에 따른 심사 로 양심 의 자유 의 제한 을 위한 정당 화 는 충분 하 게 된다 . ( 3 ) 대체 복무 제 1 ) 대체 복무 의 가능 성 : 병역 의무 의 목적 과 반듯이 동일 할 필요 가 없 다 . 따라서 이 에 상응 하 는 공익 의 목적 을 실현 할 수 있 다면 면제 가능 하 다 . ( 국가 대표 운동 선수 의 상응 하 는 공익 의 목적 과 유사 ) 2 ) 대체 복무 의 악용 가능 성 3 ) 병역 거부 자 의 책임 과 형벌 : 비례 성 원칙 을 준 수 하 여야 한다 . ( 4 ) 판례 의 대립 양상 1 ) 헌법 재판소 : 양심 적 병역 거부 는 합헌 ⅰ ) 사회 통합 에 의한 종합 된 의견 이 필요 하 다 . ⅱ ) 입법 을 통해 해결 해야 한다 . 2 ) 대 법원 : 양심 적 병역 거부 는 정당 한 제한 에 속한다 . ⅰ ) § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) 에 다른 정당 한 제한 에 속한다 . ⅱ ) 입법 제량 이 유보 된 것 으로 , 대체 방안 없이 형벌 만 부과 하 는 것 은 비례 성 원칙 을 위반 한 것 으로 부당 한 것 이 나 , 공익 성 으로 인해 차별 금지 위반 으로 볼 수 는 없 다 . 3 . 논점 3 : 동족 간 의 전쟁 에 대한 양심 적 병역 거부 의 문제 검토 ( 선택 ) ( 1 ) 문 의 소재 양심 에 사상 이 포함 된다고 한다면 , 이데올로기 적 인 문제 의 이념 , 사상 에 의한 동족 간 의 정쟁 을 반대 하 는 것 도 양심 적 병역 거부 와 동일 한 것 인지 , 국가 정책 을 반대 하 는 것 인지 문제 가 있 다 . ( 2 ) 독일 판례 특정 방법 내지 대상 또는 수단 이 되 는 특정 무기 사용 을 거부 하 는 상황 제약 적 인 양심 은 양심 적 병역 거부 의 범주 에 속하 지 않 는다고 판시 한다 . ( 3 ) 검토 시민 불복종 에 대한 국가 정책 을 반대 하 는 의미 를 갖 는다 . 따라서 기본 권 침해 라고 볼 수 없 다 . Ⅲ . 결론 1 . 논점 1 의 해결 양심 의 자유 를 침해 하 는 것 이 다 . 단 일반 적 법률 유보 와 병역 의 무에 따라서 허용 가능 한 기본 권 제한 이 다 . 2 . 논점 2 의 해결 현행 병역법 의 형벌 만 부과 하 는 것 은 협의 의 비례 성 원칙 에 위반 되 는 것 으로 양심 적 병역 거부 자 에게 군 복무 외 대체 복무 의 기회 를 주 는 것 이 합리 적 이 다 . 단 역차별 이 발생 하 지 않 도록 국가 에 의해서 엄격히 보호 해야 될 의무 를 갖 으며 , 이 는 입법 자 의 제량 으로 해결 할 수 있 다 . 3 . 논점 3 의 해결 동족 간 의 전쟁 , 특전 전쟁 은 기본 권 침해 라고 볼 수 없 다 . 신문 기사 의 잘못 된 용어 사례 ) " 양심 적 병역 거부 " ( 아래 오마이 뉴스 기사 참조 ) http : / / www . ohmynews . com / NWS _ Web / View / at _ pg . aspx ? CNTN _ CD = A 0002000250 이건 양심 적 병역 거부 가 아니 라 , 그냥 군대 가 기 싫 은 자 의 " 병역 기피 " 입니다 . 우리 판례 는 , ( 1969 . 7 . 22 . 대법원 판례 69 도 934 ) " 그리스도인 의 양심 상 의 결정 으로 군 복무 를 거부 하 는 행위 는 병역법 의 규정 에 따른 처벌 을 받 아야 하 며 , 양 심상 의 결정 은 헌법 에서 보장 하 는 양심 의 자유 에 속하 는 것 이 아니 다 " 라고 판시 하 였 습니다 . 오마 이 뉴스 기사 의 병역 거부 는 우리 헌법 이 보장 하 는 양심 과 는 전혀 상관 없 는 얘기 입니다 . ch 9 . 채플 과 종교 의 자유 Ⅰ . 논점 종교 의 자유 의 금지 , 제한 에 관한 정당 성 검토 및 학생 과 학교 간 의 종교 의 자유 에 대한 대 인시 적 효력 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 문 의 소재 종교 교육 을 실시 하 는 학교 가 사립 인지 국공립 학교 인지 에 따른 해결 방안 이 달라진다 . 2 . 종교 교육 과 관련 된 기본 권 ( 1 ) 종교 의 자유 1 ) 내용 ① 신앙 의 자유 , ② 종교 의식 의 자유 , ③ 종교 교육 및 선교 의 자유 , ④ 종교 적 집회 결사 의 자유 따라서 , 종교 교육 의 경우 교육 을 강요 당하 지 않 을 자유 ( ① 신앙 의 자유 ) , 특정 한 종교 적 목적 을 위한 집회 에 참석 하 지 않 을 자유 ( ④ 종교 적 집회 결사 의 자유 ) 에 의해 보장 된다 . 2 ) 제약 행위 ① 특정 종교 적 신앙 을 갖 는 것 에 대한 금지 , 명령 , ② 의식 을 허용 하 지 않 거나 제약 하 는 행위 , ③ 특정 종교 전파 금지 또는 명령 행위 , ④ 종교 적 자유 집회 의 결사 금지 또는 명령 행위 따라서 종교 교육 의 경우 , 특정 신앙 을 갖 지 않 을 자유 에 대한 제약 ( ①) 과 특정 종교 적 집회 에 참석 하 지 않 을 자유 에 대한 제약 ( ④) 으로 볼 수 있 다 . 3 ) 국교 부인 의 원칙 과 정교분리 의 원칙 원칙 적 으로 국교 는 부인 되 며 , 정치 와 종교 는 분리 된다 . 따라서 국가 가 특정 종교 에 관한 교육 읠 실시 , 이행 의 행위 는 명시 적 으로 금지 된다 . 국공립 학교 의 경우 특정 한 종교 에 관한 교육 을 실시 하 거나 , 학칙 성 졸업 요건 으로서 종교 교육 에 관한 이수 의무 를 규정 하 는 것 은 금지 되 며 , 이 정당 성 을 논할 필요 도 없 다 . ( 2 ) 종교 의 자유 에 대한 제한 가능 성 공익 적 목적 으로 제한 될 수 있 다 . 또한 타인 의 기본 권 이나 헌법 적 법익 을 침해 하 는 종교 의 자유 도 제한 될 수 있 다 . 따라서 명시 적 으로 금지 된 국공립 학교 외 사립 학교 에서 실시 되 는 종교 교육 의 경우 공익 의 목적 과 기본 권 의 충돌 을 조화 롭 게 실현 하 기 위해 잠정 적 인 기본 권 으로서 장교 의 자유 는 제한 이 가능 하 다 . ( 3 ) 종교 의 자유 에 대한 제한 정당 화 1 ) 적합 성 원칙 ( 학교 의 기본 권 ) 학교 법인 의 종교 의 자유 실현 에 따라서 , 종교 교육 은 허용 된다 . 종교 의 자유 를 가장 효과 적 으로 실현 하 는 수단 2 ) 필요 성 원칙 ( 학생 의 기본 권 ) 학생 의 종교 자유 에 대한 침해 를 최소 화 하 는 수단 으로 요청 된다 . 따라서 1 ) 종교 교육 이수 의 학생 선택 , 2 ) 인성 , 교양 교육 의 목적 의 종교 교육 대체 방안 으로서 학생 에게 선택 권 을 주 어야 한다 . 3 ) 협의 의 비례 성 원칙 ① 학생 의 학교 선택 권 , ② 종교 교육 에 관한 학교 의 설명 의무 , ③ 학교 의 대체 과목 개설 의무 , ④ 종교 교육 내용 의 탄력 성 , ⑤ 이수 요건 완화 , ⑥ 종교 교육 의 재정 적 지원 ( 4 ) 판례 표현 되 지 아니한 양심 의 자유 에 있 어서 같이 제한 할 수 없 는 것 이 지만 대외 적 행위 의 자유 이 기 때문 에 공익 의 질서 를 위해서 제한 받 을 수 있 다고 판시 한다 . 전동차 선교 ( 적극 ) , 국기 에 대한 경례 와 신앙 ( 소극 ) , 부부 생활 과 신앙 ( 소극 ) 으로 판시 ( 5 ) 종교 의 자유 의 대 인사 적 효력 1 ) 보호 권 의 법리 국민 은 자신 의 기본 권 을 침해 하 는 제 3 자 로부터 국가 의 보호 를 청구 하 는 권리 를 갖 는다 . 따라서 입법 자 는 형사 또는 민사 적 인 입법 을 통해서 종교 교육 을 강요 하 는 행위 에 대한 처벌 을 통해서 종교 의 자유 를 보호 할 수 있 다 . 2 ) 대 인사 적 효력 의 법리 법관 이 종교 의 자유 를 침해 하 는 계약 을 민 사상 무효 화 시킴 으로서 제 3 자 에 대한 기본 권 의 효력 이 실현 될 수 있 다 . 민사재판 을 담당 하 는 재판관 의 기본 권 존중 의무 가 중요 시 된다 . 따라서 종교 교육 미 이수자 의 졸업 제한 , 퇴학 의 무효 판결 을 함 으로서 종교 의 자유 가 침해 되 는 것 을 예방 할 수 있 다 . Ⅲ . 결론 ( 사례 해결 ) 1 . 국공립 학교 의 경우 § 20 ②( 국교 , 정교 분리 의 원칙 ) 에 따라서 종교 교육 은 명시 적 으로 금지 된다 . 2 . 사립 학교 법인 의 경우 § 20 ( 종교 의 자유 ) 에 의해서 학교 의 종교 의 자유 실현 에 대한 질서 를 위해 학생 의 종교 의 자유 는 § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) 에 의해 제한 될 수 는 있 으나 , 학생 의 종교 의 자유 를 침해 하 는 종교 교육 은 금지 된다 . 따라서 기본 권 의 충돌 에 따른 비례 성 원칙 에 의해 학생 의 선택 권 을 보장 하 고 , 학교 의 사 적 자치 를 조화 롭 게 실현 할 수 있 다 . 3 . 대 인사 적 효력 에 의해서 종교 교육 의 강요 행위 는 입법 을 통해서 제한 되 거나 , 재판관 의 기본 권 존중 의 무에 따라서 판결 을 통해 종교 의 자유 에 대한 침해 를 예방 할 수 있 다 . ch 10 . 생명 복제 와 학문 의 자유 Ⅰ . 논점 배아 및 복제 인간 의 생명 권 , 인격 권 에 충돌 에 대한 합리 적 논의 방안 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 생명 복제 와 관련 된 기본 권 ( 1 ) 개념 : 체세포 핵 이 식기 술 을 이용 하 여 1 ) 생식 의 목적 , 2 ) 치료 및 연구 의 목적 으로서 생명체 를 복제 하 는 기술 ( 2 ) 관련 된 기본 권 1 ) 복제 된 인간 의 존엄성 : § 10 ( 인간 존엄 ) 2 ) 배아 의 생명 권 : § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 : 배아 의 생명 권 ) 3 ) 난자 제공 자 ( 여성 ) 의 기본 권 : § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 : 난자 제공 자 의 건강 권 ) 4 ) 복제 연구자 의 학문 의 자유 : § 22 ①( 학문 의 자유 ) 2 . 논의 의 전제 조건 ( 1 ) 기본 권 으로서 의 연구 의 자유 배아 의 인격 권 , 생명 권 은 상대 적 기본 권 으로 잠정 적 권리 를 갖 는다 따라서 학문 의 자유 에 관한 기본 권 또한 동등 한 가치 로서 기본 권 충돌 에 의한 제한 가능 성 을 고려 해야 한다 . ( 2 ) 형 의 상학 의 배제 생명 에 대한 당위 적 명제 들 은 순환 론 에 빠질 우려 가 있 다 . 따라서 공리 적 인 가치 나 이익 에 의해서 제한 되 지 않 는 것 으로 주관 적 인 가치 또한 존중 함 으로서 대화 를 통한 논증 을 통해 합리 적 인 논증 이 가능 하 게 한다 . 3 . 합리 적 대안 ( 1 ) 개체 복제 개체 복제 의 허용 여부 는 생명 권 의 문제 가 아닌 인격 권 의 문제 로 논의 된다 . 따라서 배아복제 인간 의 인격 권 의 침해 가 전혀 없 거나 수인 할 정도 면 허용 될 수 있 으나 , 복제 된 사실 만 으로 인격 에 대한 침해 를 줄 수 있 다면 개체 복제 는 허용 되 지 않 는다 . 1 ) 유일무이 성 의 문제 : 인간 존엄 을 침해 할 가능 성 이 있 으나 , 주간 적 가치 가 틀리 다는 점 을 통해서 극복 가능 하 다 . 2 ) 복제 인간 의 수명 과 건강 문제 : 의학 , 과학 의 기술 적 안정 이 보장 되 지 않 는 한 복제 된 인간 의 존엄 성 을 상실 한다 . 결코 실험 의 대상 이 되 어서 는 않 된다 . 3 ) 불임 부부 의 자녀 출산 권 : 법 적 인 의무 는 없 으나 , 도덕 적 의무 로서 출산 권 을 보장 받 을 수 있 다 . 4 ) 생 식스 켄 에 관한 문제 : 타인 의 기본 권 , 헌법 법익 침해 가 없 는 이상 생명 복제 는 허용 된다 . ( 2 ) 배아복제 1 ) 원칙 : 의심 스러운 경우 에 는 자유 에 유리 하 게 라는 원칙 에 따라서 배아 의 생명 성 여부 가 불 분명 할 경우 생명 으로 보 아야 하 는 방 안 으로 논의 되 어야 한다 . 따라서 수정 후 2 주 의 배아 에 대한 생명 권 의 논거 는 옳 지 못하 다 . 이 는 희 귀병 , 난치병 환자 들 의 기본 권 을 통해서 논의 되 어야 될 문제 이 다 . 2 ) 난치병 환자 의 권리 와 공리주의 적 논거 : 소수 의 생명 을 침해 를 통해 다수 의 기본 권 을 지키 는 것 는 비례 성 을 상실 한 것 으로 공리 주의 적 논거 는 타당 성 이 없 다 . ( 3 ) 난자 제공 자 의 기본 권 보호 : 치료 , 연구 의 목적 으로 난자 제공 자 의 자발 적 인 의사 에 의한 기증 을 통해서 난자 제공 자 의 자기 결정 권 을 보호 할 수 있 다 . 하지만 난자 매매 의 목적 은 금지 된다 . 따라서 국가 는 이 를 보호 하 거나 금지 해야 할 할 의무 를 지니 며 , 입법 을 통해서 해결 할 의무 를 갖 는다 . ( 4 ) 현행법 의 문제점 : 생명 윤리 및 안전 에 관한 법률 은 생식 을 목적 으로 한 개체 복제 를 원칙 적 으로 금지 한다 . 하지만 난치 , 불치병 치료 의 목적 으로 원시선 이 나타날 때 까지 는 연구 의 목적 으로 한정 하 여 배아복제 를 허용 하 고 있 다 . 형행 법 의 원시선 이 나타날 때 까지 의 규정 은 명확 성 원칙 에 위배 되 는 문제 가 있 다 . Ⅲ . 결론 ( 사례 해결 ) 생명 복제 기술 의 구체 성 이 밝혀 지 기 전 까지 는 난치 , 불치병 에 대한 치료 연구 에 대한 학문 의 자유 는 잠정 적 으로 허용 되 어야 한다 . 복제 인간 의 존엄 성 의 근원 은 생명 복제 기술 의 구체 성 에 따라서 생명 권 , 인격 권 의 실체 가 결정 된다 . 따라서 의심 스러운 경우 자유 에 유리 하 게 하 라는 원칙 은 합리 성 이 결여 된 것 으로 , 과학 기술 적 인 측면 , 사회 공익 적 인 측면 에 의해서 생명 권 , 인격 권 은 잠정 적 으로 제한 가능 한 권리 로서 무권리 를 의미 한다 . 이 는 입법 자 의 의무 로서 입법 을 통해 해결 해야 한다 . 국가 는 입법 을 통해 이 를 명시 적 으로 규정 할 의무 를 갖 으며 , 입법 자 는 기본 권 에 대한 존중 의 의무 를 갖 는다 . ch 11 . 포르노 와 예술 의 자유 Ⅰ . 논점 예술 의 자유 와 표현 의 자유 에 관한 제한 의 정당 성 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 외설 적 표현 과 관련 된 기본 권 ( 1 ) 예술 의 자유 : § 22 ( 예술 의 자유 ) ( 2 ) 표현 의 자유 : § 21 ( 표현 의 자유 ) 는 인간 내면 의 다양 한 정신 활동 으로서 , § 19 ( 양심 의 자유 ) , § 20 ( 종교 의 자유 ) , § 22 ( 학문 의 자유 ) 도 보장 받 는다 . 표현 의 자유 는 의사 결정 에 참여 할 수 있 는 권리 로서 모든 자유 의 논리 적 근거 로서 잠정 적 우월성 을 갖 는 가장 기본 적 인 권리 이 다 . 기본 권 논의 에 있 어서 민주주의 적 기본 권 리임 을 의미 한다 . 2 . 예술 의 자유 와 표현 의 자유 에 대한 제한 ( 1 ) 원칙 : 다른 사람 의 권리 나 공공 의 이익 또는 헌법 적 법익 을 위해서 제한 될 수 있 다 . 1 ) 타인 의 기본 권 : 예술 의 자유 나 표현 의 자유 는 다른 사람 의 인격 권 이나 명예 권 사생활 에 관한 권리 또는 성적 자결 권 의 이유 로 제한 되 거나 금지 될 수 있 다 . 2 ) 공공 의 이익 : 예술 의 자유 나 표현 의 자유 는 청소년 의 보호 와 같 은 공공 의 이익 을 위해 제한 또는 금지 될 수 있 다 . 3 ) 헌법 적 법익 : 에 술 의 자유 나 표현 의 자유 는 헌법 적 수준 에서 보장 된 이익 과 가치 를 보호 하 기 위해 제한 될 수 있 다 . 다 라서 헌법 은 § 21 ④( 공중도덕 , 사회 적 윤리 ) 반 하 는 표현 을 허용 하 지 않 는다 . 4 ) 음란 한 표현 물 금지 : 인간 의 존엄 및 도 의 관념 에 반하 는 경우 표현 주체 의 주관 적 의도 는 제한 된다 . 5 ) 판례 : 음란 의 정도 는 표현 물 의 제작자 의 주관 적 의도 가 아니 라 그 사회 의 평균인 의 입장 에서 건전 한 사회 통념 에 따라 객관 적 이 고 규범 적 으로 평가 하 여야 한다고 판시 함 . ( 2 ) 전제 조건 1 ) 모든 자유 와 권리 의 동등 성 : 타인 의 권리 를 근거 로 예술 의 자유 나 표현 의 자유 를 제한 하 는 것 은 합리 적 인 근거 가 있 는 경우 에 , 그리고 합리 적 인 범위 안 에서 허용 된다 . 2 ) 공익 을 이유 로 한 제한 의 고려 사항 1 ) 해악 의 존재 여부 확인 , 2 ) 구체 적 해악 , 3 ) 공공 의 이익 을 이유 로 제한 하 는 경우 § 37 ② 따른 법률 적 제한 만 허용 , 4 ) 명확 성 에 대한 요청 3 ) 헌법 적 법익 을 이유 로 한 제한 : 성도덕 , 성 윤리 를 근거 로 § 21 ④( 공중도덕 , 사회 윤리 ) 를 고려 해야 한다 . 4 ) 음란 성 의 개념 1 ) 시대 에 건전 한 사회 통념 에 따른 개방 적 인 판단 2 ) 명확 성 원칙 에 따라서 규율 3 ) 법관 의 일반 적 도덕 , 윤리 를 충분히 반영 하 고 자의 적 으로 적용 치 않 토록 명확 성 원칙 이 다시 요구 됨 3 . 예술 의 자유 와 표현 의 자유 에 대한 제한 의 일반 적 위험 성 ( 1 ) 후 견주 의 : 국민 의 모든 표현 활동 에 간섭 할 수 있 는 가능 성 이 항상 존재 , 국가 는 후견 주의 에 대한 제한 을 통해 국민 을 신뢰 하 고 자유 로운 표현 을 보장 해야 한다 . 따라서 국가 는 음란물 에 대한 처벌 을 최소 화 함 으로서 예술 의 표현 과 자유 를 보장 할 수 있 다 . ( 2 ) 상업주의 를 빙자 한 통제 : 국민 의 일반 적 인 성적 도덕 성 에 따라서 사회 내지 자유 시장 으로부터 자연 스러운 퇴출 을 통해 해결 될 수 있 다 . 따라서 국가 의 감시 를 통한 통제 는 허용 치 않 는 것 이 타당 하 다 . 4 . 판례 : 음란 의 개념 은 국민 의 사회 적 통념 , 명확 성 원칙 에 따라서 판단 되 며 , 이 는 국가 가 보호 해야 될 의무 를 갖 는 것 으로 국가 에 의한 예술 의 자유 는 제한 가능 한 것 으로 판시 한다 . Ⅲ . 결론 ( 사례 해결 ) 원칙 적 으로 인간 의 존엄 성 의 가치 를 절대 적 으로 침해 하 지 않 는 이상 예술 의 자유 는 최대한 보장 받 아야 한다 . 예술 의 자유 에 대한 제한 은 국가 적 인 의무 가 아닌 개인 의 도덕 , 윤리 성 에 의해서 제한 되 어야 하 는 권리 로서 보장 받 아야 한다 . 단 예외 적 으로 자아 의 주관 적 도덕 , 윤리 성 으 판단 능력 이 없 는 보호 가 필요 한 자 에게 한해서 는 , 국가 가 이 를 보호 해야 할 의무 를 갖 는다 . ch 12 . 사전 검열 과 표현 의 자유 ( # 5 ) Ⅰ . 논점 1 . 사전 검열 행위 의 위헌성 검토 2 . 외국 음반 의 추천 등 이 사전 검열 행위 인지 여부 의 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 논점 1 : 사전 검열 행위 의 위헌성 검토 ( 1 ) 문 의 소재 § 21 ②( 사전 검열 ) 은 헌법 이 명시 적 으로 금지 하 는 것 으로 , 사회 적 정당 화 내지 공익 적 목적 으로 정당 화 하 려는 경향 이 있 다 . 이 는 자율 적 인 정신 활동 을 중단 , 자기 검열 함 으로서 국가 가 개인 의 내면 을 조정 하 는 문제 가 있 다 . ( 2 ) 문제 가 되 는 기본 권 1 ) 표현 의 자유 와 학문 , 예술 의 자유 § 21 ①( 표현 의 자유 ) , § 22 ①( 학문 , 예술 의 자유 ) 는 열거 된 기본 권 으로 보장 받 는다 . 단 § 37 ②( 일반 적 법류 유보 ) 에 의해서 제한 될 수 도 있 다 . 2 ) 사전 검열 : § 21 ②( 사전 검열 의 금지 ) 에 의해 명시 적 으로 금지 된다 . ( 3 ) 문제 가 되 는 헌법 원칙 표현 의 자유 와 관련 하 여 헌법 은 허가 와 검열 을 금지 한다 . 검열 은 표현 물 을 표현 이전 심사 하 여 표현 의 허가 여부 를 결정 하 는 절차 를 말 하 기 때문 에 허가 를 포함 한다 . 따라서 헌법 이 규정 한 허가 와 검열 은 단순 하 게 검열 로 이해 하 는 것 이 타당 하 다 . ( 4 ) 위헌성 검토 헌법 상 명시 적 으로 금지 된 사전 검열 은 정당 성 을 검토 할 필요 도 없이 제한 된다 . 따라서 § 21 ②( 사전 검열 의 금지 ) 는 합헌 이 다 . 즉 사전 검열 을 허가 내지 허용 하 는 것 은 금지 되 는 것 으로 사전 검열 행위 는 위헌 이 다 . 2 . 논점 2 : 외국 음반 의 추천 등 이 사전 검열 행위 인지 여부 의 검토 ( 1 ) 문 의 소재 본 사례 의 경우 외국 음반 의 수입 유통 을 위하 여 사전 에 추천 을 받 을 것 을 필수 요건 으로 하 고 있 는데 이러 한 추천 이 사전 검열 에 해당 하 는지 문제 가 될 수 있 다 . 따라서 사전 검열 의 개념 과 요건 에 대한 검토 가 필요 하 다 . ( 2 ) 헌법 재판소 의 결정 1 ) 표현 의 자유 에 대한 정당 성 헌법 상 명시 적 으로 금지 된 사전 검열 은 정당 성 을 검토 할 필요 도 없이 제한 된다 . 따라서 외국 음반 의 수입 과 유통 을 위하 여 사전 추천 을 요구 하 는 것 이 사전 검열 에 해당 하 는지 우선 적 으로 검토 해야 한다 . 2 ) 사전 검열 금지 의 원칙 ⅰ ) 사전 검열 ① 의 의행 정권 이 주체 가 되 어 사상 이나 의견 등 이 발표 되 기 이전 에 예방 적 조치 로서 그 내용 을 심사 , 선별 하 여 발표 를 사전 에 억제 하 는 , 즉 허가 받 지 아니한 것 을 발표 를 금하 는 제도 ② 요건 ⅰ ) 제출 의무 : 허가 를 받 기 위한 표현 물 의 제출 의 의무 가 있 을 것 ⅱ ) 사전 심사 : 행정 권 이 주체 가 된 사전 심사 절차 가 있 을 것 ⅲ ) 표현 금지 : 금지 행위 ( 의사 표현 의 금지 ) 가 있 을 것 ⅳ ) 강제 수단 : 심사 절차 를 관철 할 수 있 는 강제 수단 이 있 을 것 ⅱ ) 행정 권 의 개념 ① 의 의검 열기관 의 구성 및 검열 절차 등 에 대해 지속 적 인 영향 을 미치 는 실질 적 인 검열 기관 ② 판례 민간 공연 윤리 위원회 , 한국 공연 예술 진흥 협의회 , 영상물 등급 위원회 는 행정 권 이 지속 적 인 영향 을 미치 는 검열 기관 으로 본다고 판시 3 ) 판례 와 기타 심의 제도 ⅰ ) 사전 심 의 제도 영화 에 관한 사전 심의 제도 로 § 21 ②( 사전 검열 ) 에 해당 하 는 행위 로 , 영화 음반 비디오 제작 판매 복사 에 제한 받 지 않 고 몰수 추징 당하 지 않 는다고 판시 ⅱ ) 등급 보류제 도 영상물 등급 위원회 가 상영 등급 을 분류함 에 있 어 일정 기간 을 보류 하 는 행위 는 § 21 ②( 사전 검열 ) 에 해당 한다고 판시 ⅲ ) 외국 비디오 물 수입 추천 제도 수입 배포 의 의사 표시 이전 , 영상물 등급 위원회 에 제출 하 도록 하 여 , 표현 여부 는 행정 기관 에 허가 를 받 는 것 으로 § 21 ②( 사전 검열 ) 에 해당 한다고 판시 ( 3 ) 사례 의 적용 외국 비디오 물 수입 추천 제도 는 사전 심의 에 해당 하 는 것 으로 제출 의무 , 사전 심사 절차 , 금지 , 강제 수단 으로서 헌법 의 명시 적 으로 금지 하 는 § 21 ②( 사전 검열 의 금지 ) 에 속하 는 사전 검열 행위 이 다 . 판례 도 이 와 같 은 입장 을 취하 고 있 다 . Ⅲ . 결론 1 . 논점 1 의 해결 § 21 ②( 사전 검열 금지 ) 는 합헌 으로 , 사전 검열 을 허가 , 허용 하 는 행위 는 위헌 이 다 . 2 . 논점 2 의 해결 헌법 규정 이 절대 적 으로 금지 하 고 있 는 사전 검열 로서 외국 비디오 물 수입 추천 제도 는 금지 된다 . [ 헌법 ] 미국 연방 선거 운동 자금 규제 법상 개인 기부 총액 제한 조항 의 위 헌 결정 ( 2014 ) http : / / blog . daum . net / hcjung 86 / 82 정치 적 표현 과 결사 의 자유 와 관련 된 글 입니다 . 판례 평석 이나 과제 하 시 는데 참고 하 시 면 됩니다 . ch 13 . 촛불 시위 와 집회 의 자유 Ⅰ . 논점 집회 의 자유 에 대한 제한 의 정당 성 논의 방안 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 문 의 소재 현행 집시법 의 야간 에 옥외 에서 진행 되 는 집회 는 원칙 적 으로 금지 된다 . 단지 허가 된 야간 옥외 집회 만 이 예외 적 으로 허용 된다 . 본질 적 으로 정치 적 집회 는 금지 하 면서 , 문화 적 목적 의 집회 는 예외 적 으로 허용 하 는 것 은 법률 에 의해 국민 의 기본 권 이 과도 하 게 제약 당하 는 문제 가 있 다 . 2 . 문제 가 되 는 기본 권 ( 1 ) 집회 의 자유 1 ) 내용 § 21 ①( 집회 , 결사 의 자유 ) : 집단 적 으로 의사 를 표현 하 는 자유 로 이해 된다 . ① 일정 한 집회 를 개최 하 고 진행 할 수 있 는 자유 ② 집회 에 참여 할 수 있 는 자유 ③ 집회 를 해산 할 자유 2 ) 제한 과 한계 타인 의 기본 권 , 헌법 적 법익 침해 , 공공 의 이익 에 해악 을 발생 시키 는 경우 제한 가능 하 다 . 집회 의 자유 가 제 할 될 수 있 다고 하 더라도 과도 한 제한 은 금지 됨 으로 집회 , § 21 ②( 허가 금지 ) 결사 의 자유 에서 허가 는 명시 적 으로 금지 된다 . 따라서 허가제 는 위헌 이 지만 신고 제 는 잠정 적 으로 가능 하 다 . 신고 가 실질 적 으로 허가 로 준용 되 는 경우 이 는 금지 된다 . 3 ) 야간 옥외 집회 의 금지 집시법 § 10 ( 야간 옥외 집회 금지 ) 는 원칙 금지 는 야간 이 라는 특수 성 에 의한 입법 으로 해석 된다 . 하지만 추상 적 위험 만 으로 원칙 적 으로 금지 하 는 것 은 정당 성 을 상실 한다 . 야간 옥외 집회 의 원칙 적 금지 가 집회 의 자유 의 본질 적 내용 을 침해 치도 않 고 과잉 금지 원칙 에 위배 되 지 않 는다면 , 명시 적 으로 금지 하 는 것 은 헌법 에 위반 된다 . ( 2 ) 시위 의 자유 집회 의 자유 는 시위 의 자유 를 포함 한다 . 시위 란 여러 사람 의 공동 의 목적 을 갖 고 도로 , 광장 공원 등 일반인 이 자유로이 통행 할 수 있 는 장소 를 행진 , 위력 , 기세 를 보여 불 특정 한 여러 사람 에게 의견 에 영향 을 주 거나 제압 을 가하 는 행위 로서 , 움직이 는 집회 를 말 한다 . 3 . 집회 의 자유 와 관련 된 현안 ( 1 ) 중요 시설 근처 집회 의 금지 원칙 적 으로 국가 기관 , 각족 공관 또는 외교 기관 근처 집회 는 개최 는 금지 된다 . 단 예외 적 으로 공휴일 은 가능 하 지만 , 법원 근처 의 집회 는 금지 된다 . ( 공휴일 에 도 일 한다 ) ( 2 ) 복면 착용 집회 의 금지 폭력 시위 로 변화 될 수 도 있 다는 추상 적 위험 만 으로 복면 착용 금지 를 하 는 것 은 표현 의 자유 를 침해 내지 사생활 의 비밀 에 관한 침해 하 는 것 이 다 . 따라서 인정 할 필요 있 음 ( 3 ) 우발 적 집회 와 긴급 집회 신고 를 할 수 없 다는 문제 가 있 다 . 하지만 긴급 집회 에 대해서 신고 제 를 강제 하 는 것 은 집회 의 자유 를 침해 하 는 것 이 기 때문 에 입법 을 통한 예외 조항 을 두 는 것 이 옳 다 . ( 4 ) 1 인 시위 시위 는 2 인 이상 다 수인 을 전제 함 으로 시위 로 볼 수 없 다 . 다라 서 1 인 시위 는 개인 적 의사 표현 의 표현 의 자유 에 의해 보장 받 는다 . ( 5 ) 불법 시위 에 대한 집단 소송 제 불법 적 인 집회 나 시위 로 피해 를 입 는 사람 들 의 효과 적 권리 구제 를 위해 주장 된다 하지만 대부분 사회 적 약자 의 보호 를 위해 수용 되 는 점 , 집회 와 시위 의 자유 를 상당히 위축 킨 다는 점 에서 신중 함 이 요구 된다 . Ⅲ . 결론 ( 사례 해결 ) 다른 사람 과 공동체 에 대한 해악 을 최소 화 할 수 있 는 방식 으로서 평화 로운 집회 일 수 밖 에 없 다 . 집회 의 방식 은 하나 의 문화 로서 평화 로운 집회 문화 의 정착 은 국민 의 집회 에 대한 국가 의 태도 와 밀접 한 관련 을 맺 는다고 볼 수 있 다 . 단 집회 의 강제 로 해산 하 는 과정 에서 생기 는 인권 침해 에 대해서 는 집 무집 행상 요구 되 는 원칙 과 절차 를 반듯이 준수 해야 할 것 이 다 . ( 집시법 판례 와 는 무관 하 게 , 기본 권 의 주로 검토 한 것 입니다 . 착각 없 으시 길 바랍니다 . ) ch 14 . 직업 의 자유 ( # 6 ) Ⅰ . 논점 1 . 직업 의 자유 제한 의 위헌성 여부 에 관한 심사 기준 검토 2 . 외국 자격 에 대한 직업 의 자유 제한 의 정당 성 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 논점 1 : 직업 의 자유 제한 의 위헌성 여부 에 관한 심사 기준 검토 ( 1 ) 직업 의 개념 직업 은 생활 수단 을 얻 거나 유지 하 기 위한 계속 적 인 활동 으로 정의 된다 . 그 개념 으로 는 ① 생활 수단 성 , ② 계속 성 , ③ 공공 무해 성 이 개념 적 징표 가 된다 . 공무 무해 성 은 구성요건 이 넓 기 때문 에 제한 사유 에 해당 한다 . 하지만 구성요건 단계 에서 배제 하 는 것 은 옳 지 못하 다 . 이 는 제한 의 단계 에서 적용 될 수 있 다 . ( 2 ) 문제 가 되 는 기본 권 1 ) 직업 의 자유 ⅰ ) 근거 규정 § 15 ( 직업 선택 의 자유 ) 외 직업 의 선택 에 있 어서 선생 , 학문 의 연구자 일 경우 § 22 ( 학문 의 자유 ) 의 경우 도 가능 할 수 도 있 다 . ⅱ ) 내용 직업 선택 의 자유 는 자유 롭 게 직업 을 선택 하 고 자기 가 선택 한 직업 에 종사 할 수 있 는 자유 를 말 한다 . 영업 활동 이 주체 적 으로 직업 의 선택 과 수행 이 라는 측면 을 가지 지만 객체 적 으로 는 재산 의 취득 , 사용 , 수익 , 처분 을 의미 함 으로 재산 권 에서 도 그 근거 를 발견 할 수 있 다 . 2 ) 직업 의 자유 에 대한 제한 ⅰ ) 제한 근거 직업 선택 의 자유 에 대해서 직업 종사 의 자유 뿐 만 아니 라 직업 결정 의 자유 까지 § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) 에 따라서 국가 안전 보장 , 질서 유지 또는 공공복리 를 위하 여 제한 될 수 도 있 다 . ⅱ ) 보호 영역 에 따른 제한 유형 ① 직업 의 자유 에 대한 제한 은 직업 선택 의 자유 에 대한 제한 과 직업 수행 의 자유 에 대한 제한 으로 구분 될 수 도 있 다 . ② 직업 선택 의 자유 에 대한 제한 은 객관 적 사유 에 따른 제한 과 주관 적 사유 에 따른 제한 으로 나눌 수 있 다 . ③ 직업 수행 의 자유 에 대한 제한 은 시간 , 장소 방법 의 제한 등 다양 한 유형 으로 구분 된다 . ⅲ ) 결론 제한 의 직업 선택 의 자유 에 대한 제한 이 며 , 주관 적 사유 에 따른 제한 에 속 한다는 점 이 설명 되 어야 한다 . ( 3 ) 직업 의 자유 에 대한 제한 의 정당 화 1 ) 비례 성 원칙 과 본질 내용 침해 금지 원칙 직업 의 자유 에 대한 제한 의 경우 에 도 § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) 에 따라 비례 성 원칙 과 본질 내용 침해 금지 원칙 에 따라 정당 화 되 어야 한다 . 비례 성 원칙 에 따라 설명 하 는 경우 에 세 가지 부분 원칙 에 따른 정당화 가 필요 하 다 . 2 ) 단계 이론 ⅰ ) 의의 직업 의 자유 에 대한 제한 을 정당 화 하 기 위한 이론 으로 비례 성 원칙 을 직업 의 자유 와 관련 하 여 구체 화 한 이론 으로 이해 된다 . ⅱ ) 내용 ① 직업 수행 의 자유 에 대한 제한 ② 주관 적 사유 에 근거 한 직업 선택 의 자유 에 대한 제한 ③ 객관 적 사유 에 근거 한 직업 선택 의 자유 에 대한 제한 ⅲ ) 판례 직업 선택 에 대한 제한 은 행사 에 대한 제한 보다 더 엄격 한 제약 을 받 는다 . 객관 적 사유 를 이유 로 하 는 경우 에 는 직업 의 자유 에 대한 침해 의 진지 성 이 가장 크 며 , 단계 적 으로 나누 어서 순차 적 으로 그 제한 의 엄격 성 을 강하 게 요구 한다 하 더라도 제한 의 정도 및 방법 등 으로 종합 하 여 비교 , 교량 하 여 신중히 결정 하 여야 한다고 판시 ⅳ ) 비판 ① 기계 적 인 적용 보 다는 사안 에 따른 구체 적 사실 관계 에 의한 제한 이 필요 하 다 . ② 직업 수행 의 자유 에 대한 제한 의 범위 가 지나치 게 넓 어서 기본 권 을 침해 할 가능 성 이 높 다 . 2 . 논점 2 : 외국 자격 에 대한 직업 의 자유 제한 의 정당 성 검토 ( 1 ) 문 의 소재 외국 자격 에 제한 에 따른 직업 선택 의 자유 침해 에 대해 비례 성 원칙 을 위반 한 것 인가 에 대한 문제 가 있 다 . 따라서 직업 의 자유 에 대한 침해 여부 를 비례 성 원칙 이 적용 되 는 단계 성 이론 그 제한 의 정당 성 을 검토 할 필요 가 있 다 . ( 2 ) 단계 성 이론 검토 1 ) 직업 수행 의 자유 에 대한 제한 외국 자격 에 대한 직업 선택 의 자유 는 § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) 에 따라서 국가 안전 보장 , 질서 유지 또는 공공복리 를 위하 여 제한 될 수 있 는 잠정 적 권리 로서 제한 가능 하 다 . 따라서 직업 선택 의 자유 에 대한 제한 목적 은 적합 하 다 . 2 ) 주관 적 사유 에 근거 한 직업 선택 의 자유 에 대한 제한 직업 선택 의 자유 에 대한 피해 의 최소 성 원칙 으로서 보건복지부 장관 이 정하 는 현행 의료법 에 의한 국내 면허 취득 을 위한 외국 자격자 에 대한 대체 시험 제도 내지 각종 구제책 이 마련 되 어 있 다 . 따라서 직업 선택 의 자유 에 대한 제한 필요 성 을 충족 하 고 있 다 . 3 ) 객관 적 사유 에 근거 한 직업 선택 의 자유 에 대한 제한 자격 에 의한 규제 에 따른 직업 선택 의 제한 사유 와 직업 선택 의 자유 는 균형 있 고 , 조화 로운 실현 으로서 과잉 성 원칙 을 위반 하 는 것 은 아니 다 . 이 는 국내 자격 에 대한 공무담임권 을 보호 하 고 , 외국 자격 에 대한 신뢰 를 담보 하 는 것 이 다 . 따라서 외국 자격 에 대한 직업 선택 의 제한 하 는 것 은 비례 성 원칙 에 반하 지 않 는 것 으로 조화 로운 법익 의 균형 을 지키 고 있 는 것 으로 직업 선택 의 자유 를 침해 한 것 은 아니 다 . Ⅲ . 결론 ( 사례 해결 ) 1 . 논점 1 의 해결 직업 의 자유 제한 의 위헌성 여부 에 관한 심사 기준 으로 단계 성 이론 의 엄격 한 적용 은 직업 의 자유 에 대한 기본 권 을 침해 하 는 것 이 아니 다 . 따라서 단계 성 이론 을 심사 기준 으로 적용 하 는 것 은 합헌 이 다 . 2 . 논점 2 의 해결 외국 자격 에 대한 직업 선택 의 자유 에 대한 제한 은 직업 선택 의 자유 를 침해 한 것 이 아니 다 . [ 헌법 ] 검찰 청법 제 12 조 제 4 항 등 위헌 확인 에 대한 판례 평석 ( 2010 , 평석 및 토론 ) http : / / blog . daum . net / hcjung 86 / 8 직업 의 자유 에 관한 글 입니다 . ch 15 . 체벌 과 아동 의 인권 Ⅰ . 논점 체벌 허용 의 찬반 론 합리 적 인 논의 방 안 에 대한 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 문 의 소재 성적 , 학습 태도 , 규칙 위반 또는 비행 을 이유 로 아동 의 인격 을 모욕 하 고 신체 에 관한 인권 을 침해 할 뿐 만 아니 라 차별 을 일종 으로 문제 가 된다 . 체벌 은 초 , 중고 등 교육법 에 근거 하 여 정당 화 되 며 , 역사 적 문화 적 사유 로 인해 허용 되 는 체벌 의 허용 의 정당 성 에 대한 검토 가 필요 하 다 . 2 . 체벌 에서 문제 되 는 기본 권 ( 1 ) 기본 권 주체 로서 아동 § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 : 신체 를 훼손 당하 지 않 을 권리 ) 아동 을 비롯 한 모든 인간 에게 인정 되 는 권리 로서 체벌 은 기본 권 제한 에 관한 헌법 적 원칙 에 따라 정당 화 될 수 있 는 경우 에 만 허용 된다 . ( 2 ) 논증 부담 과 관련 된 문제 인권 을 제한 하 는 쪽 에서 부담 한다 . 아동 의 인권 에 대한 제한 을 주장 하 는 쪽 에서 자신 의 주장 을 논증 해야 할 부담 한다 . 평등 대우 에 유리 한 논증 부담 규칙 으로 이해 됨 으로 체벌 해도 된다고 생각 하 는 자 가 자신 의 주장 을 먼저 논증 해야 할 부담 을 진다 . ( 3 ) 가혹 한 기본 권 침해 금지 비례 성 원칙 에 따라 비례 성 원칙 에 반하 는 가혹 한 기본 권 침해 는 허용 되 지 않 는다 . 합리 적 인 근거 없이 가해 지 는 가혹 한 차별 은 호용 되 지 않 는다 . 평등 권 을 제한 하 는 경우 에 평등 의 내용 이 되 는 자유 와 권리 가 심각 하 게 제한 되 는 것 은 원칙 적 으로 가혹 한 차별 로 간주 된다 . 3 . 체벌 에 대한 찬반 론 ( 1 ) 찬성 논거 1 ) 교육 상 필요 , 2 ) 학습 지도 , 교육 목표 , 3 ) 학교 내 질서 ( 2 ) 반대 논거 1 ) 교육 효과 없 음 , 2 ) 체벌 의 남용 , 3 ) 장기 적 효과 부존 ( 3 ) 체벌 이 정당 화 되 는 법 적 근거 체벌 은 형법 상 정당 행위 로서 위법성 이 조각 된다 . 초 , 중등교육 법령 에 의해서 체벌 은 교육 적 목적 을 갖 고 , 교육 적 인 방법 으로 불 가능 한 경우 , 사회 통념 상 용인 될 수 있 는 방법 과 정도 로 행해질 경우 정당 하 다 . ( 4 ) 소결 체벌 은 아동 의 인권 을 침해 하 는 행위 이 다 . 따라서 체벌 은 금지 되 어야 한다 . ① 아동 의 인권 을 침해 하 는 체벌 을 통해 교육 의 효과 를 달성 하 고자 하 는 것 은 수단 의 비례 성 이 없 다 . ② 체벌 의 잠정 적 인 남용 가능 성 은 아동 의 인권 을 위협 하 는 행위 인 것 이 다 . ③ 체벌 은 하나 의 수단 에 지나 지 않 을 뿐 , 장기 적 인 교육 의 효과 를 기대 할 수 없 다 . ④ 훈육 , 훈계 , 징 계 의 절차 적 인 기준 과 절차 에 의한 대체 방안 이 있 다 . Ⅲ . 결론 ( 사례 해결 ) 체벌 은 어떤 경우 에 도 정당 화 될 수 없 다 . 체벌 은 본질 적 으로 폭력 이 기 때문 에 학생 , 선생 의 신분 관계 에 의해서 정당 화 되 는 것 은 문화 적 인 개별 사정 에 불구 하 다 . 체벌 이 허용 되 지 않 는다면 훈육 , 훈계 , 징 계 의 방법 으로서 기준 과 절차 에 따라 학생 을 징계 하 는 것 이 교육 적 이 고 법치주의 적 인 것 이 다 . ch 16 . 낙태 와 여성 의 인권 Ⅰ . 논점 출산 권 과 태아 의 생명 권 충돌 문제 에 관한 합리 적 논증 방안 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 낙태 의 개념 낙태 는 자연 적 인 출산 시기 이전 에 산모 의 자궁 으로부터 태아 를 인위 적 으로 배출 시키 는 행위 로 임 신중절 수술 이 라 부른다 . 모자 보건 법 은 태아 가 모체 밖 에서 생명 을 유지 할 수 없 는 시기 에 태아 와 그 부속물 을 인공 적 으로 모체 밖 으로 배출 시키 는 수술 로 정의 한다 . 2 . 문 의 소재 형법 상 낙태 의 죄 에 속하 는 경우 형사 처벌 을 받 는 문제 , 인구 정책 에 따라서 산아 제한 을 위한 목표 로 낙태 를 양성 화 하 는 문제 , 태아 와 산모 의 문제 에 국한 하 여 독립 적 인 인격 적 주체 로서 활동 하 는 여성 의 권리 에 관한 문제 이 기 도 하 다 . 3 . 낙태 에서 문제 가 되 는 기본 권 ( 1 ) 태아 의 생명 권 § 10 ( 인간 의 존엄 ) , § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 : 생명 권 ) 보호 권 의 법리 에 따라서 국가 는 태아 의 생명 을 보호 하 는 법률 을 제정 하 는 의무 를 갖 으며 , 국가 는 태아 의 생명 을 보호 하 는 입법 을 하 지 않 으면 위헌 적 행위 가 된다 . ( 2 ) 산모 의 출산 권 § 17 ( 사생활 비밀 의 자유 ) , § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 : 출산 권 ) , 출산 권 과 태아 의 생명 이 직결 된다는 점 에서 그 범위 의 설정 문제 가 존재 한다 . 4 . 기본 권 제한 가능 성 과 해결 방안 태아 의 생명 권 과 산모 의 출산 권 의 충돌 문제 는 1 ) 전면 적 금지 모델 , 2 ) 전면 적 허용 모델 에 따른 비례 성 원칙 을 적용 시켜야 한다 . ( 1 ) 예외 적 허용 모델 : 태아 의 생명 권 이 가지 는 우월성 을 원칙 적 으로 인정 하 면서 산모 의 출산 권 이 갖 는 중요 성 을 고려 하 여 예외 적 으로 나마 낙태 를 허용 하 는 방법 ( 2 ) 예외 적 금지 모델 : 원칙 적 으로 산모 의 출산 권 을 우선 하 되 예외 적 으로 낙태 를 제한 하 는 방법 이 다 . ( 3 ) 소결 : 예외 적 허용 모델 타당 하 다 . 의심 스러운 경우 에 는 자유 에 유리 하 게 라는 원칙 에 따라서 태아 의 생명 권 을 우선 하 고 , 이 를 제한 하 는 방식 이 옳 다 . 5 . 낙태 의 정당 화 ( 1 ) 기간 규정 방식 과 정당 화 사유 규정 방식 1 ) 기간 에 따른 원칙 적 낙태 허용 , 2 ) 정당 화 사유 에 따른 낙태 허용 방식 ( 2 ) 모자 보건 법 에서 낙태 가 허용 되 는 경우 1 ) 우색 학적 장애 , 2 ) 전염성 질환 , 3 ) 강간 , 준강간 , 4 ) 혈족 간 의 임신 , 5 ) 모체 건강 의 위협 시 ( 3 ) 산모 의 출산 권 을 고려 한 대안 산모 의 권리 를 강조 하 는 입장 에서 낙태 의 자유 를 법리 적 으로 정당 화 한다 . 하지만 합리 성 을 확보 하 지 못한 경우 형식 적 절차 로 전락 할 가능 성 도 배재 할 수 없 다 . Ⅲ . 결론 ( 사례 해결 ) 예외 적 허용 모델 에 따라서 낙태 를 예외 적 으로 허용 하 는 것 이 옳 다 . 하지만 현행 기간 규정 방식 은 착상 후 2 주 까지 이 를 허용 하 자는 것 인데 , 3 분법 에 따른 기간 에 따라서 낙태 를 허용 하 는 것 이 중요 한 것 이 아니 라 핵심 은 산모 의 출산 권 에 기인 하 여 낙태 를 허용 해야 하 는 불가피 한 사유 가 무엇 인지 를 구체 화 시키 는 것 이 중요 하 다 . 따라서 현행 모자 보건 법 상 낙태 의 허용 요건 보다 더 보다 엄격 한 실체 적 요건 을 갖춤 으로서 비례 성 원칙 에 따라서 낙태 허용 을 정당 화 하 여야 한다 . 하지만 낙태 의 실질 적 문제 는 문화 적 , 역사 적 사회 관념 에 따른 판단 이 기 때문 에 법 으로 판단 하 기 이전 에 기본 권 존중 에 대한 의무 를 선행 하 는 것 이 우선 이 라고 생각 한다 . ch 17 . 여성 체용 제한 과 평등 권 ( 남녀 평등 ) ( # 2 ) Ⅰ . 논점 1 . 논점 1 : 여성 체용 제한 과 헌법 규정 상 평등 권 검토 ( 1 ) 평등 권 개념 및 헌법 상 남녀 평등 의 의미 ( 2 ) 남성 에 대한 잠정 적 인 우대 방 안 으로 적합 한지 여부 ( 3 ) 잠정 적 우대 조치 의 위헌성 여부 ( 4 ) 평등 심사 기준 2 . 논점 2 : 여성 체용 제한 과 공무담임권 및 직업 선택 의 자유 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 논점 1 : 여성 체용 제한 과 헌법 규정 상 평등 권 검토 ( 1 ) 헌법 규정 § 11 ( 평등 권 ) ① 법 앞 에서 의 평등 , ② 특수 계급 의 불 인정 , ③ 영전 일대 원칙 ( 2 ) 평등 권 개념 과 남녀 평등 의 의미 1 ) 절대 , 상대 적 평등 ① 상대 적 평등 에 따라서 합리 적 인 이유 가 있 을 경우 , 차별 행위 가 허용 된다 . 다 라서 여성 의 숫자 는 제한 , 남성 의 숫자 는 보장 되 는 사유 가 있 으면 허용 된다 . ② 상대 적 평등 은 객관적으로 확정 불가 한 것 으로 , 논증 게임 을 통해서 논거 의 질 을 높임 으로서 확정 할 수 있 다 . 따라서 불 평등 을 주장 하 는 불 평등 을 주장 하 는 여성 측 에서 논증 을 부담 하 여야 한다 . ③ 절대 적 평등 은 차별 을 절대 적 으로 금지 하 는 것 으로서 합리 성 이 없 다 . 2 ) 법 적 평등 과 사실 적 평등 ① 행위 에 의한 법 적 평등 외 결과 에 의한 실질 적 평등 이 포함 된다 . 법 적 평등 을 제한 함 으로서 차별 을 발생 시키 기 때문 에 역차별 을 야기 한다 . ② 남성 교사 숫자 보장 이 사실 적 평등 의 입장 에서 볼 수 있 는지 검토 , 이 를 주장 하 가 역차별 에 대한 논증 을 부담 한다 . ( 3 ) 남성 에 대한 잠정 적 인 우대 방안 의 위헌성 여부 1 ) 잠정 적 우대 조치 ⅰ ) 개념 : 종래 사회 로부터 차별 을 받 아 온 일정 집단 에 대해 그러 한 차별 로 인한 불 이익 을 보상 해 주 기 위하 여 그 집단 의 구성원 이 라는 것 을 이유 로 사회 적 이익 을 집 접 또는 간접 적 으로 부여 하 는 정부 정책 ⅱ ) 분류 ① 활 당제 : 활 당률 을 정하 여 그 에 이르 기 까지 여성 이나 소수 인종 에 대한 우선 적 처우 를 하 는 방법 이 다 . ② 목 표제 : 장래 에 있 어 취업 , 승진 , 입학 등 에 있 어 소수 인종 내지 여성 에게 배정 해야 할 목표 율 을 설정 하 는 방법 이 다 . 2 ) 위헌성 여부 본 사례 는 60 % 를 넘 지 못하 는 제한 은 활 당 제 해당 한다 . 점수 와 관계없이 활 당률 을 정하 여 남성 을 체용 하 는 것 은 합격 범위 내 남성 응시자 의 초과 정원 을 합격 시키 는 것 으로 여성 의 채용 기회 를 박탈 하 는 것 이 다 . 따라서 평등 권 침해 에 따라서 본 사례 의 남성 에 대한 잠정 적 우대 조치 는 위헌 이 다 ( 4 ) 사법 의 평등 심사 기준 1 ) 기준 : 합리 성 의 판단 기준 으로 ① 자의 성 금지 원칙 , ② 비례 성 원칙 2 ) 자 의 금지 원칙 : 차별 의 사유 가 자의 적 인 것 이 아니 면 , 평등 원칙 을 침해 하 는 것 이 아니 다 . 3 ) 비레 성 원칙 : 차별 의 이유 가 비례 적 인 경우 평등 원칙 을 침해 하 지 않 는다 . ① 적합 성 원칙 차별 의 사유 가 자의 적 인 것 이 아니 면 , 평등 원칙 을 침해 하 는 것 이 아니 다 . 다 라서 여성 교사 의 숫자 를 제한 하 면 남성 교사 의 숫자 가 증가 하 고 교육 주체 가 다양 해 질 수 있 으므로 이 법률 의 목적 의 실현 에 적합 한 수단 이 다 . ② 필요 성 원칙 남성 교사 의 증가 를 목적 으로 여성 의 숫자 를 제한 시키 는 것 은 여성 의 권리 를 최소 화 하 는 수단 으로서 존재 한다 . 따라서 정당 성 을 상실 한다 . 여성 의 권리 에 대한 제한 을 최소 화 하 는 수단 으로 남학생 에 대한 사회 적 지원 내지 병역 의 무상 의 불 이익 에 대한 가산점 부여 등 의 방법 이 존재 한다 . ③ 협의 의 비례 성 원칙 여성 의 평등 권 을 제한 하 는 법률 의 공익 적 목적 이 여성 의 평등 권 보다 중요 한 것 인지 검토 가능 하 다 . 2 . 논점 2 : 여성 체용 제한 과 공무담임권 및 직업 선택 의 자유 검토 ( 1 ) 공무담임권 침해 여부 § 25 ( 공 무담 입권 ) 은 국가 의 공무 내지 법률 이 정하 는 바 에 선거 당선 , 자격 시험 , 임용 시험 에 합격 한 자 가 공무 를 담당 하 는 권리 를 말 한다 . 위 사안 의 활 당제 에 따른 잠정 적 우대 조치 는 위헌성 이 있 음 으로 여성 의 공무담임권 을 침해 한다 . ( 2 ) 직업 선택 의 자유 의 침해 여부 § 15 ( 직업 선택 의 자유 ) 는 선택 내지 종사 의 자유 롤 포함 한다 . 따라서 특정 국민 에게 합리 적 인 이유 없이 특정 직업 의 선택 이나 그 종사 를 제한 하 는 것 은 직업 선택 의 자유 를 침해 하 는 것 이 다 . 따라서 잠정 적 우대 조치 , 즉 여성 체용 제한 은 합리 성 을 상실 한다 . 따라서 여성 의 직업 선택 의 자유 를 침해 한다 . Ⅲ . 결론 ( 사례 해결 ) 1 . 논점 1 의 해결 사례 의 여성 체용 제한 법령 은 남성 에 대한 잠정 적 우대 조치 로서 합리 성 을 상실 한다 . 따라서 헌법 상 남녀 평등 에 반하 며 , 평등 권 을 침해 하 는 것 이 다 . 따라서 여성 체용 을 제한 하 는 법률 은 위헌 이 다 . 2 . 논점 2 의 해결 여성 체용 제한 법령 은 여성 을 불합격 시키 고 , 남성 의 합격 초과 정원 임용 시키 는 것 으로 공무담임권 및 직업 선택 의 자유 를 침해 하 는 것 이 다 . 따라서 여성 체용 을 제한 하 는 법률 은 위헌 이 다 . 3 . 사견 남성 에 대한 점정 적 우대 조치 로서 목표 제 를 선택 하 는 방안 이 있 다 . 이 는 남성 의 합격선 에서 점수 를 가산 하 는 방법 으로서 , 여성 을 불합격 시키 고 남성 을 합격 시키 는 것 이 아님 으로 공무담임권 , 직업 선택 의 자유 , 평등 권 을 침해 하 지 않 는 방법 을 모색 한다면 여성 체용 제한 에 대한 정당 성 을 갖 는다 . 또한 아래 찬반 논의 를 통해서 합리 적 인 논증 방안 으로서 정당 성 을 입증 할 수 있 다 . ① 남성 의 현실 적 교사 임용 채용 시험 합격자 수 에 있 어서 현저히 열세 에 있 다는 점 ② 같 은 열세 는 남성 의 능력 에 기인 하 기 보다 사회 적 인식 내지 군 복무 등 환경 으로 인한 시험 준비 여건 상 불리 한 입장 에 있 다는 점 ③ 남성 에게 어느 정도 잠정 적 우대 조치 를 하 는 것 이 사실 상 불 평등 을 효과 적 으로 제공 하 고 남성 에게 도 평등 한 기회 를 제공 한다는 점 ④ 남성 교직원 을 채용 함 으로서 다양 성 으로 인한 교육 의 질 이 향상 된다는 점 ⑤ 여성 체용 제한 은 항구 적 인 제도 가 아니 라 계획 된 구제 목적 이 달성 되 면 종료 하 는 잠정 적 조치 라는 점 ch . 18 사회 적 기본 권 Ⅰ . 논점 1 . 헌법 소원 청구 요건 에 대한 검토 ( 생략 ) 2 . 인간 다운 생활 을 할 권리 에 대한 법 적 성격 과 보장 범위 검토 3 . 행복 추구 권 침해 여부 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 논점 1 : 헌법 소원 청구 요건 에 대한 검토 ( 생략 ) 보충 성 원칙 의 예외 로서 헌법 소원 청구 가 인정 된다 . 2 . 논점 2 : 인간 다운 생활 을 할 권리 에 대한 법 적 성격 과 보장 범위 검토 ( 1 ) 사회 적 기본 권 의 개념 1 ) 학설 대립 2 ) 소결 사회 적 기본 권 은 전체 기본 권 체계 에 비추 어 사실 적 자유 로 이해 된다 . ( 2 ) 사회 적 기본 권 의 법 적 성격 1 ) 학설 대립 ⅰ ) 프로그램 규정 설 ① 주장 아름다운 생활 을 할 권리 에 관한 헌법 규정 을 국민 에게 현실 적 , 구체 적 권리 를 부여 하 는 것 이 아니 라 국가 가 추구 해야 하 는 목표 내지 지침 을 규정 하 는 것 으로 이해 하 는 견해 ② 논거 Ⓐ 헌법 이 규정 하 는 사유 재산 제 와 시장 경제 체제 라는 점 에서 헌법 상 인간 다운 생활 을 할 권리 규정 을 국민 의 국가 에 대한 권리 보장 으로 볼 수 있 는 경제 적 전제 적 조건 이 결여 되 어 있 다 . Ⓑ 인간 다운 생활 을 할 권리 보장 은 국가 의 재정 정책 과 예산 분 에 의존 하 지 않 을 수 없 다 . Ⓒ 인간 다운 생활 을 할 권리 에 관한 헌법 규정 은 인간 다운 생활 을 할 권리 보장 의 구체 적 수준 이나 인간 다운 생활 을 할 권리 를 실현 을 위한 구체 적 수단 , 방법 을 규정 하 고 있 지 않 아 그 실현 을 입법 과 행정 에 위임 하 고 있 는 것 으로 한다 . ③ 비판 Ⓐ 인간 다운 생활 을 할 권리 는 원래 자본주의 의 모순 과 병폐 를 국 복 하 기 위해 인정 되 는 권리 임 에 도 자본주의 를 이유 로 그 권리 성 을 부정 하 는 것 으로 타당 치 못하 다 . Ⓑ 국가 의 재정 적 이유 를 근거 로 드 는 것 은 분말 전도 된 것 으로 인간 다운 생활 을 할 권리 보장 을 위해 재정 적 조치 를 취하 는 것 은 국가 의 헌법 적 의무 이 다 . Ⓒ 인간 다운 생활 을 할 권리 규정 의 추상 성 은 국가 배상 청구 권 이나 형사보상 청구 권 등 청구 권 적 기본 권 과 다를 바 없 다 Ⓓ 바이마르 헌법 과 단리 헌법 이 명문 으로 인간 다운 생활 을 할 권리 를 규정 하 고 있 다 . Ⓔ 인간 다운 생활 을 할 권리 의 의미 와 우리 헌법 상 복지 국가 원리 를 과소평가 하 는 것 이 다 . Ⓕ 헌법 재판소 는 일정 한 경우 입법부 작위 에 대한 헌법 소원 을 인정 하 고 있 다 . ⅱ ) 국가 목적 설 ① 국가 목표 규정 설 사회 적 기본 권 의 주관 적 권리 성 을 부정 하 면서 사회 적 기본 권 을 모든 국가 작용 의 방향 과 과제 를 지시 하 는 의무 규정 으로 이해 하 는 견해 ② 입법 위임 설 입법 자 에게 일정 한 내용 의 입법 을 위임 함 으로써 입법 의무 를 부과 하 는 규정 으로 이해 하 는 견해 ⅲ ) 법 적 권리 설 ① 추상 적 권리 설 Ⓐ 주장 헌법 상 인간 다운 생활 을 할 권리 규정 이 구체 적 권리 를 직접 창설 하 는 것 은 아니 지만 국가 에 대한 인간 다운 삶 의 보장 을 위한 입법 기타 국정 상 필요 한 조치 를 취해 줄 것 을 요구 하 는 추상 적 권리 가 인정 된다는 견해 Ⓑ 비판 ⑴ 추상 적 권리 를 구체 화 하 는 입법 이 없 거나 미흡 한 경우 소송 을 통해 다투 는 것 이 인정 될 수 없 게 된다 . ⑵ 인간 다운 생활 을 할 권리 규정 자체 에서 독자 적 권리 를 도출 해 낼 수 없 기 때문 에 프로그램 정규 설과 별 차이 가 없 다 . ② 구체 적 권리 설 Ⓐ 주장 인간 다운 생활 을 할 권리 에 관한 헌법 규정 은 현실 적 효력 을 가지 는 규정 으로 그 사회 의 급부 능력 과 생활 수준 등 에 비추 어 인간 다운 생활 을 할 권리 의 내용 은 확정 가능 하 며 따라서 인간 다운 생활 을 할 권리 에 관한 헌법 규정 자체 에서 구체 적 내용 을 가진 권리 가 인정 된다는 견해 Ⓑ 논거 ⑴ 헌법 상 보장 된 권리 가 하위 법상 의 흠결 을 이유 로 보장 될 수 없 다는 것 은 분말 전도 이 다 . ⑵ 그 시대 , 사회 에 있 어 생존 권 의 내용 을 이루 는 구체 적 생활 수준 은 과학 적 으로 산정 가능 하 고 비록 행정 권 을 구속 할 정도 로 명확 하 지 는 않 더라도 입법 권 과 사법 권 을 구속 할 정도 로 충분히 명확 하 므로 입법부 자구이 의 위헌성 을 주장 하 는 소송 제기 가 가능 하 다 . ⑶ 인간 다운 생활 을 할 권리 의 실현 과 내용 형성 이 주로 입법 에 의해 이루어진다는 점 은 청구 권 적 기본 권 의 경우 와 비교 하 여 별 차이 가 없 음 에 도 유독 인간 다운 생활 을 할 권리 에 대해서 만 구체 적 권리 성 을 부정 ㅎ 하 는 것 은 타당 치 못하 다 . ⑷ 모든 헌법 규범 은 공동체 구성원 들 의 헌법 생활 에 있 어 그 내용 을 반드시 실현 해야 할 재판 규범 이 다 . ⑸ 경제 적 으로 열악 한 환경 에 있 는 절대 빈곤층 이나 사회 적 빈곤층 에게 는 자유 권 이나 정치 적 기본 권 보다 인간 다운 생활 을 할 권리 가 실질 적 으로 보장 이 가장 절실 한 의미 를 지닌다 . ⑹ 우리 나라 와 같이 사회 국가 원리 를 지향 하 는 인간 다운 생활 을 할 권리 의 실현 에 중점 을 두 는 것 이 아니 면 안 된다 . ⑺ 재판 소법 에 따른 헌법 소원 으로 사법 적 구제 가 가능 하 고 이 를 통해 헌법 불 합치 , 입법 촉구 결정 을 하 는 것 이 헌법 구조 상 반드시 불 가능 하 지 않 다 . Ⓒ 비판 ⑴ 인간 다운 생활 을 할 권리 의 실현 내용 과 수준 에 관해 국민 의 대표 기관 인 국회 의 의사 가 존중 되 어야 함 에 도 구체 적 권리 설 에 의할 경우 헌법 재판소 와 법원 이 최종 적 결정 권 을 갖 고 국회 에 명령 하 고 지시 하 는 초래 를 낳 는다 . ⑵ 사회 의 급부 능력 과 국가 의 재정 실현 을 무시 한 이론 이 다 . ⑶ 경제 적 자유 권 을 침해 할 위험 성 이 크 다 . ⑷ 입법부 작위 위헌 소송 은 당사자 의 적격 등 의 절차 적 난점 과 실효 성 에 의문 이 있 다 . 2 ) 판례 객관 적 인 필요 한 최소한 의 조치 를 취할 의무 를 다 하 였 는지 를 기준 으로 국가 기관 의 행위 의 합헌 성 을 심사 하 여야 한다는 통제 규범 으로 작용 하 는 것 이 라고 하 여 그 재판 의 규범 성 을 인정 하 였 다 . 또한 인간 다운 생활 을 보장 함 에 필요 한 최소한 의 조치 에 대해서 는 구체 적 권리 성 을 인정 하 였 다 . 다만 인간 다운 생활 을 보장 하 기 위한 헌법 적 의무 를 다 하 였 는지 여부 가 사법심사 의 대상 이 된 경우 국가 가 생계 보호 에 관한 입법 을 하 지 않 거나 , 그 내용 이 현저히 불 합리 하 여 헌법 상 용인 될 수 있 는 재량 의 범위 를 초과 한 경우 헌법 에 위반 된다고 판시 한다 . 이 는 국가 가 보장 해야 할 최소한 의 생활 수준 을 매우 낮 게 보 고 있 는 것 으로 해석 된다 . 3 ) 사견 인간 다운 생활 을 할 권리 는 자유 권 과 같이 헌법 규정 에서 바로 구체 적 권리 가 나온다고 보 기 어렵 다 . 이 는 권력 분립 과 민주주의 원리 에 비추 어 자유 권 과 더불 어 인간 다운 생활 을 할 권리 의 보장 은 고도 정책 적 판단 의 문제 이 다 . 따라서 입법 자 에 의해 그 내용 과 형성 되 기 전 에 는 직접 적 , 구체 적 권리 가 되 기 어려우 며 이 는 입법 자 의 기본 권 존중 의 의무 를 필요 로 한 것 이 다 . 하지만 헌법 에서 최소한 의 인간 다운 생활 을 할 권리 의 보장 은 완전히 입법부 재량 에 맡겨 질 수 있 는 사항 은 아니 고 , 최소한 의 인간 다운 생활 조차 보장 치 않 아 인간 의 존엄성 이 실현 될 수 없 는 경우 에 한 해 헌법 재판소 나 법원 에 의한 사법심사 가 가능 하 다고 보 아야 할 것 이 다 . ( 3 ) 헌법 재판소 의 결정 사회 적 기본 권 의 법 적 성격 에 대한 잠정 적 견론 에 기초 하 여 사안 을 해결 한다 . 우선 사회 적 기본 권 은 법 적 구속력 이 있 는 국민 의 권리 로 이해 되 기 때문 에 이러 한 기본 권 이 침해 된 경우 에 국민 은 헌법 소원 심판 을 청구 할 수 있 다 . 헌법 재판소 는 사회 적 기본 권 이 원칙 이 라는 관점 에서 과소 금지 원칙 에 따라 이 기본 권 과 충돌 하 는 다른 사람 의 기본 권 이나 헌법 적 법익 또는 공익 을 형량 하 여 사회 적 기본 권 이 침해 되 었 는지 여부 를 결정 해야 한다 . 3 . 논점 3 : 행복 추구 권 침해 여부 검토 ( 1 ) 문 의 소재 1 ) 최저 생계비 에 미치 지 못하 는 급부 를 규정 하 는 급여 기준 은 행복 추구 권 을 침해 하 는 것 에 대한 주장 을 권리 로 볼 것 인지 혹은 일반 적 원리 로 볼 것 인지 에 대한 문제 2 ) 행복 추구 권 의 포함 하 는 권리 가 자유 권 외 생존권 까지 포함 되 는 권리 인지 에 대한 문제 ( 2 ) 판례 포괄 적 인 의미 의 자유 권 으로 이해 할 수 있 다고 판시 ( 3 ) 사견 인간 의 행복 을 위한 모든 조건 에 대한 추구 의 권리 라는 측면 에서 모든 기본 권 을 포괄 하 는 권리 로 보 고 생존 권 도 포함 된다고 보 는 것 이 타당 하 다 . 따라서 최저 생계비 에 미치 지 못하 는 급부 를 규정 하 는 급여 기준 은 원고 의 행복 추구 권 을 침해 하 였 다고 할 수 있 으나 이 는 아름다운 생활 을 할 권리 에 침해 에 따른 당연 한 수반 이 라 할 수 있 다 . Ⅲ . 결론 ( 사례 해결 ) 1 . 논점 1 의 해결 ( 생략 ) 급여 기준 도 헌법 소원 대상 이 된다 . 따라서 기본 권 침해 가 인정 되 며 보충 성 원칙 의 예외 로서 헌법 소원 청구 요건 을 갖추 었 다 . 2 . 논점 2 의 해결 § 34 ①( 인간 다운 생활 을 할 권리 ) 를 프로그램 적 규정 설 내지 추상 적 설로 이해 하 는 경우 기본 권 을 침해 에 다른 청구 는 있 을 수 없 다 . 단 판례 입장 과 같이 추상 적 권리 설 중 헌법 상 추상 적 권리 가 구체 적 법률 규정 을 통해 구체 화 되 는 경우 구체 적 권리 가 되 고 이 를 부정 하 거나 낮 은 수준 의 급부 수준 으로 변경 하 는 경우 헌법 적 권리 의 침해 로 보 는 견해 는 청구 를 인용 할 수 도 있 다 . 그러나 최저 생계비 는 인간 의 육체 적 존재 형식 을 가진 존재 로 최저 한 생물학 적 생존 수준 이 므로 이 정도 수준 에 대해서 구체 적 권리 성 은 잠정 적 으로 허용 된다고 생각 된다 . 따라서 청구 권 이 있 는 경우 이 는 허용 된다 . 3 . 논점 3 의 해결 인간 다운 생활 을 할 권리 가 침해 된 경우 행복 추구 권 외 생명 권 까지 모두 포괄 적 으로 인정 되 는 부수 적 논거 가 된다 . 따라서 그 침해 성 은 인정 될 수 있 으나 수반 되 는 권리 로서 인정 되 는 것 으로 이해 하 여야 한다 . 하지만 자유 권 으로 볼 경우 인정 될 여지 는 없 다 . ch . 19 신체 의 자유 등 ( # 2 ) Ⅰ . 논점 1 . 청구인 ( A ) 가 주장 할 수 있 는 기본 권 침해 와 헌법 원칙 위반 검토 2 . 재소자 의 기본 권 과 그 제한 에 따른 한계 검토 3 . 기본 권 침해 에 대한 제한 의 정당 성 검토 Ⅱ . 사례 풀 이 1 . 논점 1 : 청구인 ( A ) 가 주장 할 수 있 는 기본 권 침해 와 헌법 원칙 위반 검토 ( 1 ) 청구인 ( A ) 의 주장 할 수 있 는 기본 권 1 ) 소변 채취 를 당하 지 않 을 권리 § 37 ①( 열거 되 지 않 은 자유 : 소변 채취 당하 지 않 을 권리 ) 는 명시 적 으로 열거 된 개별 적 자유 가 아니 다 . 따라서 개별 적 기본 권 에 의해 보호 되 며 , 개별 적 인 기본 권 과 같이 구체 성 을 확보 하 는 경우 는 일반 적 인 자유 권 의 근거 가 된다 . 2 ) § 10 ( 인간 존엄 및 행복 추구 권 ) 실질 적 기준 으로 열거 되 지 않 은 기본 권 은 간접 근거 로 인용 가능 하 다 . 따라서 § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 ) 는 직접 근거 로 , § 10 ( 인간 존엄 및 행복 추구 권 ) 은 간접 근거 로 인용 된다 . 개별 적 기본 권 과 같 은 구체 성 이 없 는 경우 행복 추구 권 은 직접 근거 가 된다 . 일반 적 자유 권 을 의미 하 는 행복 추구 권 은 행위 의 자유 및 상태 의 자유 를 보호법익 으로 한다 . 3 ) 신체 의 정보 를 공개 하 지 않 을 자유 § 17 ( 사생활 비밀 과 자유 ) 는 소변 의 강제 채취 는 신체 의 정보 를 공개 하 도록 강제 당한다 . 따라서 개인 의 정보 를 공개 당하 지 않 을 사생활 비밀 과 자유 에 의해 보호 된다 . ( 2 ) 헌법 원칙 § 12 ③( 영장주의 ) 는 헌법 은 체포 , 구속 , 앞 수 또는 수색 을 할 때 는 적법 한 절차 에 따라 검사 의 신청 에 의하 여 법관 이 발부 한 영장 을 제시 하 도록 규정 한다 . 그렇 기 때문 에 법관 이 발부 한 영장 에 의하 지 아니하 고 는 수사 에 필요 한 강제 처분 을 하 지 못한다 . 따라서 본 사안 의 경우 소변 채취 는 본인 의 의사 에 반하 는 강제 처분 에 해당 할 수 있 음 으로 청구인 ( A ) 의 임장 에서 영장주의 원칙 을 주장 할 가능 성 이 있 다 . 따라서 소변 채취 는 수사 에 필요 한 강제 처분 인지 에 대한 검토 가 필요 하 다 . 2 . 논점 2 : 재소자 의 기본 권 과 그 제한 에 따른 한계 검토 ( 1 ) 문 의 소재 형 집행 에 관한 법 으로 교도소 내 질서 유지 의 목적 으로 재소자 의 기본 권 이 제한 될 수 도 있 지만 , § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) 에 따라 비례 성 원칙 에 따라서 준 수 되 어야 한다 . ( 2 ) 판례 § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) 는 본질 적 인 내용 침해 , 목적 의 정당 성 , 방법 의 적정 성 , 피해 의 최소 성 및 법익 의 균형 을 의미 하 는 과잉 금지 원칙 에 위배 되 어서 않 된다고 판시 함 . ( 3 ) 미결수 의 권리 1 ) 수 의 착용 금지 : § 27 ④( 무죄 추정 의 원칙 ) 을 준 수 해야 한다 . 2 ) § 12 ④( 변호인 조력 을 받 을 권리 ) 3 ) 서 신검 열 : 통신 의 비밀 을 향유 하 는 기본 권 주체 , 수용 시설 의 안전 목적 으로 검열 이 허용 된다 . 단 변호인 의 사선 은 검열 할 수 없 다 . 4 ) 기타 § 37 ①( 열거 되 지 않 은 권리 ) 에 의해서 보호 받 을 수 있 다 . ( 4 ) 재소자 의 권리 1 ) § 12 ④( 변호인 조력 을 받 을 권리 ) : 교정 시설 내 인권 에 한정 하 여 허용 , 확정 된 형 에 대 에서 는 허용 되 지 않 는다 . 2 ) 보호 장비 의 사용 제한 : 교정 시설 내 안전 의 위해서 안전 , 신체 보호 , 공무 집행 확보 의 목적 을 위해 보호 장비 를 사용 할 수 있 다 . 단 징벌 의 수단 으로 금지 된다 . 3 ) 접견 권 : 원칙 적 으로 보장 되 지만 , 예외 적 으로 금지 된다 . 금치 징벌 의 수형자 는 비례 성 원칙 에 따라서 접견 권 이 제한 가능 하 다 . 4 ) 서신 교환 권리 : § 18 ( 통신 비밀 ) 에 관한 주체 로서 보장 , 구금 목적 의 실현 , 교정 질서 를 위한 검열 은 허용 가능 하 다 . 단 변호인 의 조력 이 필요 한 서신 은 검열 이 금지 된다 . 5 ) 전화 통화 : 수용 목적 달성 내 허용 , 청취 를 전제 로 허가 된다 . 6 ) 목욕 및 운동 : 질서 를 위해 횟수 및 시간 의 제한 을 필요 로 한다 . 7 ) 집필 의 권리 : 학문 의 자유 , 예술 , 펴 현 의 자유 를 보장 하 는 수단 으로 교정 시설 의 목적 내 에서 허용 가능 하 다 . 8 ) 신문 , 도서 구독 의 권리 : § 21 ( 언론 , 출판 , 집회 , 결사 의 자유 ) 알 권리 의 주체 가 된다 . 단 일정 한 기준 에 의한 검열 내지 삭제 는 허용 된다 . 9 ) 징벌 : 질서 를 위반 한 경우 합리 적 인 기준 , 절차 에 따라서 합리 적 범위 내 허용 가능 하 다 . 3 . 논점 3 : 기본 권 침해 에 대한 제한 의 정당 성 검토 ( 1 ) 헌법 재판소 의 결정 1 ) 영장주의 원칙 수사 와 관련 된 강제 처분 에 대해서 만 요구 되 는 헌법 적 원칙 이 다 . 당사자 의 자발 적 협조 가 필요 한 것 으로 거부 행위 에 대한 제재 없 는 소변 채취 의 경우 강제 행위 에 해당 한다고 볼 수 없 음 으로 영장주의 원칙 이 적용 될 수 없 다 . 2 ) 비례 성 원칙 ⅰ ) 적합 성 원칙 일정 목적 실현 에 적합 한 수단 즉 목적 을 가능 한 최대 로 실현 하 는 수단 이 다 . 소변 채취 의 목적 은 수용자 에 대한 마약 반응 검사 를 실시 함 으로서 수용 시설 의 질서 와 안전 을 유지 하 려는 것 과 수용자 를 마약 류 로부터 보호 하 는 것 이 다 . 수용 시설 의 질서 와 안전 을 유지 하 고 수용자 를 마약 류 로부터 보호 하 기 위한 마약 류 검사 는 유류 나 휴대품 도 는 거실 이나 작업장 을 검사 하 거나 신체 의 일부 나 체강 을 관찰 함 으로써 실시 할 수 도 있 다 . 다 라서 소변 채취 도 그러 한 목적 을 실현 하 는 수단 으로 적합 성 원칙 을 충족 한다고 볼 수 있 다 . ⅱ ) 필요 성 원칙 일정 한 목적 의 실현 으로 발생 하 는 다른 목적 에 대한 피해 를 가능 한 최소 화 하 는 입장 이 다 . 수용자 에 대한 마약 반응 류 검사 의 실시 로 피해 가 발생 하 는 다른 목적 은 수용자 의 기본 권 이 다 . 이러 한 기본 권 에 위 에서 살펴본 소변 채취 를 강제 당하 지 않 을 자유 와 개인 의 신체 정보 를 공개 하 지 않 을 자유 가 포함 된다 . 앞 에서 언급 한 의류 나 휴대품 또는 거실 이나 작업장 의 검사 는 소변 채취 로 발생 하 는 기본 권 에 대한 침해 를 제거 할 수 는 있 으나 그 로 인한 또 다른 기본 권 의 침해 를 배제 할 수 는 없 다 . 따라서 이러 한 측면 에서 필요 성 원칙 을 충족 하 지 않 는다고 볼 수 있 다 . ⅲ ) 협의 의 비례 성 원칙 소변 채취 를 통한 범죄 수사 의 목적 과 소변 채취 를 강제 당하 지 않 을 권 릭 간 에 조화 롭 고 균형 있 게 실현 되 어야 한다 . 따라서 충돌 하 는 기본 권 들 에 대해서 찬반 논의 질 에 따라 결정 된다 . 1 ) 찬성 논거 ① 개인 의 건강 침해 , ② 사회 적 해악 성 , ③ 마약 의 반입 과 복용 의 차단 , ④ 교정 시설 내 질서 및 사고 예방 확립 , ⑤ 수용자 의 보호 2 ) 평가 기본 권 에 대한 궁극 적 인 문제 는 ①,② 에 의해서 소변 채취 가 허용 되 는 것 으로 보 아야 한다 . ③,④ 구체 적 일반 목적 에 따라서 허용 되 는 것 이 며 , ⑤ 는 일반 목적 이 없 는 것 으로 평가 된다 . 3 ) 소결 개인 적 차원 보다 높 은 찬성 논거 에 따른 사유 들 개인 의 건강 침해 내지 사회 적 해악 성 을 논거 로 기본 권 제한 의 정당화 가 가능 하 다 . Ⅲ . 결론 1 . 논점 1 의 해결 청구 권 자 ( A ) 가 주장 할 수 있 는 기본 권 침해 는 직접 적 인 행위 근거 로서 § 37 ①( 열거 되 지 않 은 자유 : 소변 채취 당하 지 않 을 권리 ) , 간점 적 상태 근거 로서 § 10 ( 인간 존엄 및 행복 추구 권 ) 와 신체 의 정보 를 공개 하 지 않 을 자유 에 해당 하 는 § 17 ( 사생활 비밀 과 자유 ) 의 기본 권 침해 를 주장 할 수 있 다 . 2 . 논점 2 의 해결 § 37 ②( 일반 적 법률 유보 ) 에 의해서 교정 시설 내 안전 등 의 공익 목적 으로 제한 가능 하 다 . 그 제한 은 비례 성 원칙 에 의해서 엄격히 적용 된다 . 3 . 논점 3 의 해결 소변 의 강제 채취 가 가능 하 다 . 교정 시설 의 질서 내지 전체 의 목적 이 개인 의 침해 에 비해 논거 의 질 이 합리 적 이 며 균형 , 조화 를 이루 는 것 으로 비례 성 원칙 을 준수 함 에 따라서 정당 성 을 갖 는다 . 4 . 사견 구금 의 목적 과 형 집행 의 목적 을 달성 하 기 위해 비례 성 원칙 에 따라 기본 권 은 잠정 적 으로 제한 될 수 있 다 . 하지만 형 집행 의 본질 적 목적 은 교화 의 목적 과 사회 로 의 연결 이 가능 해야 할 것 이 다 . 이 는 국가 가 보호 해야 될 의무 를 나누 어 갖 는다 . 따라서 수형자 와 의 관계 는 특별권력관계 로 보 는 것 은 잘 못 된 견해 이 다 . 수형자 는 원칙 적 으로 절차 와 제약 없이 포괄 적 인 법 적 권한 으로 부여 받 는다 . 어떠 한 국민 을 비롯 한 수형자 도 법률 적 근거 나 절차 없이 인권 이 제한 될 수 없 다 . 또한 기본 권 침해 에 대해 구제 받 을 수 있 는 절차 가 반듯이 보장 되 어 있 어야 할 것 이 다 . 만약 국가 가 이 를 부작위 했 을 경우 , 논증 게임 에 의해서 그 논거 의 질 은 타당 성 을 잃 게 될 것 이 고 소변 채취 를 강제 하 는 것 은 정당 성 을 상실 할 것 이 다 . 공유 하 기 글 요소