1 . 일용직 근로관계 에서 공사 의 진행 에 따라 근로 의 제공 이 일시 중단 되 었 다가 재개 되 는 등 근로 제공 의 연속 성 이 떨어지 는 것 은 상근 직 이 아닌 일용직 근로 의 특수 성 에 기인 하 는 것 이 므로 , 계약 기간 이 정해진 근로 계약 을 체결 한 일용직 근로자 의 경우 계약 기간 이 만료 되 지 않 은 이상 공사 가 일시 중지 되 었 다 하 여 계약 에 의한 기본 적 인 근로관계 가 소멸 한다고 할 수 는 없 다 . 또한 , 근로자 가 어떠 한 행위 를 하 다가 사망 한 경우 에 당해 근로자 가 그 행위 에 이르 게 된 동기 나 이유 , 전후 과정 등 을 종합 적 으로 고려 하 여 그 행위 가 당해 근로자 의 본래 의 업무 행위 또는 그 업무 의 준비 행위 , 사회 통념 상 그 에 수반 되 는 생리 적 행위 또는 합리 적 · 필요 적 행위 로서 그 전반 적 인 과정 이 사용 자 의 지배 · 관리 하 에 있 다고 볼 수 있 는 경우 에 는 업무상 재해 로 인한 사망 으로 인정 될 수 있 다 . 망인 은 소외 회사 와 전북 진안군 용수 로 수해 복구공사 준공 일 까지 위 현장 에서 일용직 으로 석공 업무 를 수행 하 기 로 하 는 근로 계약 을 체결 하 였 던 바 , 이 처럼 계약 기간 이 정해진 근로 계약 을 체결 하 여 그 계약 기간 이 만료 되 지 않 은 이상 단지 하루 일당 만 지급 받 은 상태 에서 공사 가 일시 중지 되 었 다 하 여 위 계약 에 의한 기본 적 인 근로관계 가 소멸 하 였 다고 할 수 는 없 다 . 2 . 소외 회사 에 소속 되 어 용수 로 수해 복구공사 현장 에서 석공 으로 일 하 던 망인 은 이 사건 현장 에서 모닥불 을 피우 다가 불길 이 바지 에 옮겨 붙 어 화상 을 입 고 병원 으로 후송 되 어 치료 받 던 중 사망 하 였 는바 , 망인 은 사고 당일 현장 점검 후 작업 이 가능 하 면 작업 을 할 의도 로 작업 장비 를 갖추 어 포크 레인 기사 및 보조인 과 함께 현장 으로 가 현장 을 둘러보 고 대기 하 면서 현장 반장 의 지시 내지 양해 하 에 몸 을 녹이 기 위하 여 현장 에 비치 된 휘발유 등 으로 불 을 피웠 다고 봄 이 상당 한 바 , 겨울철 토목 공사 현장 에서 공사 준비 및 휴식 등 을 위하 여 불 을 피워 몸 을 녹이 는 것 은 공사 현장 에서 의 작업 을 위한 준비 행위 내지 는 사회 통념 상 그 에 수반 되 는 것 으로 인정 되 는 합리 적 · 필요 적 행위 이 고 , 이 사건 사고 는 소외 회사 의 지배 또는 관리 하 에서 업무 수행 및 그 에 수반 되 는 통상 적 인 활동 과정 에서 일어난 사고 라고 볼 수 있 다 . 따라서 , 이 사건 재해 는 산업재 해 보상 보험법 상 업무상 재해 에 해당 한다고 할 것 이 다 . 1 . 처분 의 경위 가 . 유한회사 ♥◈◈◈( 이하 ‘ 소외 회사 ’ 라 한다 . ) 에 소속 되 어 전북 진안군 ○○ 면 ○ 리들 용수 로 수해 복구공사 현장 ( 이하 ‘ 이 사건 현장 ’ 이 라 한다 . ) 에서 석공 으로 일 하 던 김 □△ 은 2006 . 2 . 27 . 07 : 20 경 이 사건 현장 에서 모닥불 을 피우 다가 불길 이 바지 에 옮겨 붙 어 ( 이하 ‘ 이 사건 사고 ’ 라 한다 . ) 화상 을 입 고 병원 으로 후송 되 어 치료 받 던 중 2006 . 3 . 9 . 사망 하 였 다 . 나 . 망 김 □△( 이하 ‘ 망인 ’ 이 라고 한다 . ) 의 어머니 인 원고 는 2006 . 4 . 7 . 망인 의 사망 이 산업재 해 보상 보험법 에서 정하 고 있 는 업무상 재해 에 해당 한다는 사유 로 피고 에게 유족 보상금 및 장의비 의 지급 을 청구 하 였으나 , 피고 는 2006 . 6 . 2 . 원고 에게 ‘ 김 □△ 은 소외 회사 의 일용직 근로자 로서 이 사건 사고 당일 에 는 예정 된 석축 공사 가 없 어 사업주 와 고용 관계 가 단절 되 어 있 었 고 , 당시 김 □△ 은 앞 으로 석축 공사 가 가능 한지 여부 를 살펴보 기 위하 여 잠시 사고 현장 에 나왔 다가 몸 을 녹이 기 위하 여 자신 의 차량 에서 가지 고 온 석유 를 이용 하 여 모닥불 을 피우 던 중 이 사건 사고 를 당하 여 사망 에 이르 게 된 경우 로 김 □△ 의 사망 은 산업재 해 보상 보험법 시행 규칙 제 32 조 , 제 34 조 에서 규정 하 고 있 는 업무상 사고 나 작업 시간 중 사고 에 해당 된다고 볼 수 없 어 업무상 재해 로 볼 수 없 다 . ’ 라는 이유 로 유족 보상금 과 장의비 를 지급 하 지 않 기 로 하 는 이 사건 처분 을 하 였 다 . [ 인정 근거 ] 다툼 없 는 사실 , 갑 제 1 호 증 의 1 , 2 , 을 제 1 호 증 의 1 내지 6 , 을 제 2 호 증 의 1 내지 3 의 각 기재 , 변론 전체 의 취지 2 . 이 사건 처분 의 적법 여부 가 . 원고 의 주장 망인 은 이 사건 사고 당일 인 2006 . 2 . 27 . 석축 공사 가 있 다는 통보 를 받 고 석축 공사 를 하 기 위하 여 포크 레인 기사 , 작업 보조인 등 과 함께 이 사건 현장 에 나갔 다가 석축 공사 를 수행 하 기 위한 준비 작업 을 하 던 중 잠시 몸 을 녹이 기 위하 여 모닥불 을 피우 다가 이 사건 사고 가 발생 하 였 는데 , 겨울철 공사 현장 에서 모닥불 을 피우 는 것 은 공사 를 위해 통상 적 으로 수반 되 는 준비 작업 이 라고 할 것 이 므로 , 이 사건 사고 로 인한 망인 의 사망 은 소외 회사 의 지배 관리 하 에서 이루어진 업무 수행 및 그 에 수반 되 는 통상 적 인 활동 과정 에서 발생 한 것 이 어서 산업재 해 보상 보험법 소정 의 업무상 재해 라 할 것 임 에 도 이 를 부정 한 이 사건 처분 은 위법 하 다 . 나 . 인정 사실 아래 각 사실 은 당사자 사이 에 다툼 이 없 거나 , 갑 제 3 , 4 호 증 의 각 1 , 2 , 갑 제 5 내지 8 호 증 의 각 1 , 갑 제 10 호 증 의 1 , 3 , 갑 제 13 , 14 호 증 의 각 1 , 을 제 6 호 증 의 1 내지 8 , 을 제 7 , 18 호 증 의 각 1 , 2 의 각 기재 또는 일부 기재 , 을 제 19 호 증 의 1 , 2 의 영상 및 제 1 심 및 환송 전 당 심 증인 최 ○♣, 환송 전 당 심 증인 유 ♤☆ 의 각 일부 증언 , 환송 전 당 심의 ◈◇◇ 소방서 장 에 대한 사실 조회 결과 에 변론 전체 의 취지 를 보태 어 인정 할 수 있 고 , 이 에 어긋나 는 갑 제 12 호 증 의 4 , 5 , 을 제 3 호 증 의 1 내지 7 , 을 제 4 호 증 의 2 내지 4 , 을 제 8 호 증 , 을 제 10 내지 12 호 증 의 각 일부 기재 는 믿 기 어렵 고 , 갑 제 12 호 증 의 1 내지 3 , 을 제 4 호 증 의 1 , 을 제 5 호 증 의 1 , 2 , 을 제 9 호 증 , 을 제 14 , 15 호 증 , 을 제 16 호 증 의 1 내지 4 , 을 제 17 호 증 의 각 기재 는 위 인정 에 방해 가 되 지 아니한다 . ( 1 ) 망인 은 2005 . 12 . 1 . 소외 회사 와 같 은 날 부터 전북 진안군 ○○ 면 ○ 리들 용수 로 수해 복구공사 준공 일 까지 이 사건 사고 현장 에서 석공 업무 를 수행 하 되 일용 근로자 로서 임금 은 업무 수행 일 마다 현금 25 만 원 씩 을 지급 받 기 로 하 는 내용 의 근로 계약 을 체결 하 였 다 . ( 2 ) 소외 회사 는 2005 . 11 . 14 . 진안군 에 이 사건 수해 복구공사 를 같 은 날 착공 하 여 같 은 해 12 . 29 . 준공 예정 이 라는 착공 계 를 제출 하 였으나 , 위 공사 는 실제로 2005 . 11 . 30 . 착공 되 었 고 , 2005 . 12 . 17 . 경 부터 눈 으로 인하 여 중지 되 었 다가 , 소외 회사 가 2006 . 3 . 2 . 진안군 에 같 은 날 위 공사 를 재 착공 한다는 재 착공 계 를 제출 하 였 고 , 같 은 해 3 . 9 . 준공 되 었 다 . ( 3 ) 망인 은 위 공사 기간 중 2005 . 12 . 14 . 하루 작업 보조인 인 이 ♣♣ 과 함께 석축 쌓 기 작업 을 한 후 소외 회사 로부터 당일 노임 25 만 원 을 지급 받 은 이외 에 소외 회사 로부터 임금 을 지급 받 지 못하 였 다 . ( 4 ) 이 사건 사고 현장 에서 망인 의 구체 적 인 업무 내용 은 포크 레인 을 사용 하 여 망인 이 지정 하 는 위치 에 전석 을 올려 놓 으면 , 망인 이 다시 전석 의 위치 를 조정 하 거나 쇠망치 로 이 를 다듬 은 후 마지막 으로 전석 사이 의 틈 을 자갈 등 으로 채워 석축 을 고르 게 쌓 는 작업 으로 , 망인 은 위 이 ♣♣, 포크 레인 기사 인 유 ♤☆ 과 조 를 이뤄 석축 작업 을 하 였 다 . ( 5 ) 망인 은 이 사건 사고 전날 인 2006 . 2 . 26 . 저녁 에 소외 회사 의 현장 반장 인 최 ○♣ 과 전화 통화 를 하 고 , 이 사건 사고 당일 07 : 00 경 자신 의 소유 인 렉스턴 차량 에 위 이 ♣♣ 과 유 ♤☆ 을 태워 이 사건 사고 현장 에 도착 하 였 는데 , 위 렉스턴 차량 에 는 석축 작업 을 위한 장비 들 이 실려 있 었 다 . ( 6 ) 이 사건 사고 현장 은 햇빛 이 잘 들 지 않 는 곳 으로 최 ○♣ 이나 다른 작업 인부 들 이 몸 을 녹이 기 위하 여 이 사건 사고 일 이전 에 도 모닥불 을 피우 곤 하 였 고 , 최 ○♣ 은 이 사건 사고 발생 전날 도 불 을 피우 기 위하 여 이 사건 사고 현장 에 나무 를 가져다 놓 았 다 . 한편 , 이 사건 사고 현장 에 는 휘발유 를 사용 하 여 작동 시키 는 바이브레이터 라는 기계 가 있 었 다 . ( 7 ) 망인 은 2007 . 2 . 27 . 07 : 20 경 이 사건 사고 현장 에서 최 ○♣ 이 가져다 놓 은 나무 에 자신 이 근처 에서 주워온 나뭇가지 등 을 모아 놓 고 석유 를 뿌려 불 을 피우 던 중 이 사건 사고 를 당하 여 온몸 에 화상 을 입 게 되 었 다 . 유 ♤☆ 은 망인 이 이 사건 사고 를 당한 것 을 보 고 자신 의 휴대 전화 로 119 구급대 에 신고 를 하 였 고 , 망인 은 신고 를 받 고 출동 한 119 구급대 에 의하 여 병원 으로 후송 되 어 치료 받 던 중 2006 . 3 . 9 . ‘ 직접 사인 패혈성 쇼크 , 중간선 행사 인 패혈증 , 다발 성 장기 기능 부전 , 선 행사 인 심재성 2 ~ 3 도 화상 ( 체표 면적 의 45 %)’ 으로 사망 하 였 다 . ( 8 ) 소외 회사 의 공사 일지 ( 을 제 7 호 증 의 1 ) 에 의하 면 , 2005 . 11 . 30 . 부터 이 사건 사고 당일 까지 사이 에 석공 이 공사 현장 에 나와 석축 작업 을 한 것 으로 기재 된 날 은 2005 . 12 . 14 . 과 이 사건 사고 당일 인 2006 . 2 . 27 . 뿐 이 고 , 2005 . 12 . 14 . 자 에 는 포크 레인 이 입 고 된 것 으로 기재 되 어 있 는 반면 , 2006 . 2 . 27 . 자 에 는 포크 레인 이 입 고 되 었 다는 기재 가 없 으나 , 한편 , 석축 작업 을 하 지 않 았 던 2005 . 12 . 1 . 자 부터 같 은 달 3 . 자 까지 , 같 은 달 6 . 자 , 같 은 달 10 . 자 에 도 포크 레인 이 입 고 된 것 으로 기재 되 어 있 으나 , 2005 . 12 . 14 . 자 이후 이 사건 사고 당일 인 2006 . 2 . 27 . 자 공사 일지 까지 에 는 포크 레인 이 입 고 되 었 다는 기재 가 없 고 , 이 사건 사고 이후 석축 작업 을 하 였 던 2006 . 3 . 2 . 자 부터 같 은 달 4 . 자 까지 , 석축 작업 을 하 지 않 았 던 2006 . 3 . 6 . 자 , 같 은 달 8 . 자에 포크 레인 이 입 고 된 것 으로 기재 되 어 있 다 . 다 . 판단 ( 1 ) 일용직 근로관계 에서 공사 의 진행 에 따라 근로 의 제공 이 일시 중단 되 었 다가 재개 되 는 등 근로 제공 의 연속 성 이 떨어지 는 것 은 상근 직 이 아닌 일용직 근로 의 특수 성 에 기인 하 는 것 이 므로 , 계약 기간 이 정해진 근로 계약 을 체결 한 일용직 근로자 의 경우 계약 기간 이 만료 되 지 않 은 이상 공사 가 일시 중지 되 었 다 하 여 계약 에 의한 기본 적 인 근로관계 가 소멸 한다고 할 수 는 없 다 . 또한 , 근로자 가 어떠 한 행위 를 하 다가 사망 한 경우 에 당해 근로자 가 그 행위 에 이르 게 된 동기 나 이유 , 전후 과정 등 을 종합 적 으로 고려 하 여 그 행위 가 당해 근로자 의 본래 의 업무 행위 또는 그 업무 의 준비 행위 , 사회 통념 상 그 에 수반 되 는 생리 적 행위 또는 합리 적 · 필요 적 행위 로서 그 전반 적 인 과정 이 사용 자 의 지배 · 관리 하 에 있 다고 볼 수 있 는 경우 에 는 업무상 재해 로 인한 사망 으로 인정 될 수 있 다 ( 대법원 1999 . 4 . 9 . 선고 99 두 189 판결 등 참조 ) . ( 2 ) 위 인정 사실 에 의하 면 , 망인 은 소외 회사 와 2005 . 12 . 1 . 부터 전북 진안군 ○○ 면 ○ 리들 용수 로 수해 복구공사 준공 일 까지 위 현장 에서 일용직 으로 석공 업무 를 수행 하 기 로 하 는 근로 계약 을 체결 하 였 던 바 , 이 처럼 계약 기간 이 정해진 근로 계약 을 체결 하 여 그 계약 기간 이 만료 되 지 않 은 이상 단지 하루 일당 만 지급 받 은 상태 에서 공사 가 일시 중지 되 었 다 하 여 위 계약 에 의한 기본 적 인 근로관계 가 소멸 하 였 다고 할 수 는 없 다 . 또한 , 비록 원고 주장 과 같이 망인 이 2006 . 2 . 24 . 과 2 . 25 . 양 일간 석축 작업 을 하 였 다고 보 기 는 어렵 다고 하 더라도 , 위 인정 사실 에 의하 여 알 수 있 는 다음 의 사정 즉 , 망인 이 사고 전날 인 2006 . 2 . 26 . 저녁 에 소외 회사 의 현장 반장 인 최 ○♣ 과 전화 통화 를 하 고 현장 으로 가 게 된 점 , 사고 직후 119 신고 를 유 ♤☆ 이 한 것 으로 보 아 사고 당일 현장 에 는 망인 외 에 망인 의 작업 보조인 인 이 ♣♣ 과 굴착기 기사 유 ♤☆ 도 와 있 었 는데 , 포크 레인 기사 의 경우 현장 에 포크 레인 이 준비 되 어 있 지 않 다면 현장 에 가 있 을 이유 가 없 고 , 당일 공사 일지 에 포크 레인 이 입 고 되 었 다는 기재 가 없 다 하 더라도 포크 레인 작업 이 있 었 던 경우 만 을 기재 하 였 기 때문 일 가능 성 이 있 을 뿐 아니 라 중장비 인 포크 레인 은 특별 한 사정 이 없 다면 현장 에 계속 두 었 을 것 으로 보이 므로 공사 일지 기재 만 으로 포크 레인 이 현장 에 없 었 다고 단정 할 수 는 없 는 점 , 망인 이 본인 소유 차량 에서 석유 를 가지 고 와 불 을 피웠 다는 것 은 최 ○♣ 의 진술 에 근거 한 것 인데 , 최 ○♣ 의 진술 에 의하 더라도 이 는 추측 에 불과 하 고 , 망인 이 자신 의 차량 에 석유 를 싣 고 다녔 다거나 자신 의 차량 ( 렉스턴 ) 연료 인 경유 로 불 을 피웠 다고 상정 하 는 것 은 비 현실 적 이 지만 , 현장 에 는 휘발유 를 사용 하 는 바이브레이터 라는 기계 도 있 었 고 겨울철 토목 공사 현장 에서 는 모닥불 을 피울 현실 적 인 필요 도 있 으므로 망인 이 현장 에 비치 된 휘발유 등 으로 불 을 피웠 을 것 으로 보 는 것 이 타당 한 점 , 망인 이 귀가 하 지 않 고 현장 에서 불 을 피운 것 은 작업 가능 여부 등 이 확실 해질 때 까지 대기 하 기 로 한 것 으로 볼 수 있 는 점 , 앞서 본 바 와 같이 공사 중지 기간 중 이 사건 사고 가 발생 하 자 위 사고 로 인하 여 소외 회사 가 상당 한 불 이익 이 발생 할 것 을 우려 한 소외 회사 직원 들 인 최 ○♣, 진 ▷♤, 장 ♤☆, 박 ♥◐ 등 은 사고 직후 피 고 및 수사 기관 의 조사 과정 에서 가능 한 한 회사 에 불리 하 지 않 은 내용 으로 진술 하 고자 하 였을 가능 성 이 있 어 그 진술 들 을 쉽 게 믿 기 어려운 점 , 망인 의 차 에 는 작업 을 위한 장비 들 이 실려 있 어 작업 화 도 준비 되 어 있 었 을 것 으로 보이 므로 망인 이 사고 당시 안전화 가 아닌 단화 를 신 고 있 었 다 하 여 망인 에게 작업 의사 가 없 었 다고 단정 할 수 는 없 는 점 등 을 종합 하 여 보 면 , 망인 은 사고 당일 현장 점검 후 작업 이 가능 하 면 작업 을 할 의도 로 작업 장비 를 갖추 어 포크 레인 기사 및 보조인 과 함께 현장 으로 가 현장 을 둘러보 고 대기 하 면서 현장 반장 의 지시 내지 양해 하 에 몸 을 녹이 기 위하 여 현장 에 비치 된 휘발유 등 으로 불 을 피웠 다고 봄 이 상당 한 바 , 겨울철 토목 공사 현장 에서 공사 준비 및 휴식 등 을 위하 여 불 을 피워 몸 을 녹이 는 것 은 공사 현장 에서 의 작업 을 위한 준비 행위 내지 는 사회 통념 상 그 에 수반 되 는 것 으로 인정 되 는 합리 적 · 필요 적 행위 이 고 , 이 사건 사고 는 소외 회사 의 지배 또는 관리 하 에서 업무 수행 및 그 에 수반 되 는 통상 적 인 활동 과정 에서 일어난 사고 라고 볼 수 있 다 . 따라서 , 이 사건 재해 는 산업재 해 보상 보험법 상 업무상 재해 에 해당 한다고 할 것 이 므로 이 를 업무상 재해 로 인정 하 지 않 은 피고 의 이 사건 처분 은 위법 하 다 . * 사 건 : 2009 누 781 유족 급여 및 장 의 비부 지급 처분 취소 공유 하 기 글 요소