하청 사업주 운송 중 사망 ( " 근로 기준 법상 근로자 ") 유족 급여 및 장의비 인 정대 법원 2010 . 5 . 27 . 선고 2007 두 9471 판결 [ 유족 보상 등 청구서 반려 처분 취소 ] [ 공 2010 하 , 1271 ] 【 판시 사항 】[ 1 ] 구 산업재 해 보상 보험법 이 보호 대상 으로 삼 은 ‘ 근로 기준 법상 의 근로자 ’ 에 해당 하 는지 여부 의 판단 기준 [ 2 ] 화물 운송 회사 와 ‘ 화물 자동차 운전 용역 ( 도급 ) 계약 ’ 을 체결 한 운송 기사 가 위 회사 로부터 제공 받 은 트레일러 를 운전 하 여 운송 업무 를 수행 하 던 중 운전 부주의 로 사망 한 후 , 망인 의 배우자 가 유족 급여 및 장의비 지급 을 청구 하 였으나 근로복지공단 이 망인 이 근로자 가 아니 라 사업주 에 해당 한다는 이유 로 거부 한 사안 에서 , 망인 은 임금 을 목적 으로 종속 적 인 관계 에서 운송 회사 에게 근로 를 제공 한 근로자 에 해당 한다고 한 사례 【 판결 요지 】[ 1 ] 구 산업재 해 보상 보험법 ( 2007 . 4 . 11 . 법률 제 8373 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 ) 이 보호 대상 으로 삼 은 근로 기준 법상 의 근로자 에 해당 하 는지 여부 는 계약 의 형식 이 고용 계약 인지 도급 계약 인지 보 다 그 실질 에 있 어 근로자 가 사업 또는 사업장 에 임금 을 목적 으로 종속 적 인 관계 에서 사용 자 에게 근로 를 제공 하 였 는지 여부 에 따라 판단 하 여야 하 고 , 위 에서 말 하 는 종속 적 인 관계 가 있 는지 여부 는 업무 내용 을 사용 자 가 정하 고 취업규칙 또는 복무 ( 인사 ) 규정 등 의 적용 을 받 으며 업무 수행 과정 에서 사용 자 가 상당 한 지휘 · 감독 을 하 는지 , 사용 자 가 근무 시간 과 근무 장소 를 지정 하 고 근로자 가 이 에 구속 을 받 는지 , 노무 제공 자 가 스스로 비품 · 원자재 나 작업 도구 등 을 소유 하 거나 제 3 자 를 고용 하 여 업무 를 대행 하 게 하 는 등 독립 하 여 자신 의 계산 으로 사업 을 영위 할 수 있 는지 , 노무 제공 을 통한 이윤 의 창출 과 손실 의 초래 등 위험 을 스스로 안 고 있 는지 와 , 보수 의 성격 이 근로 자체 의 대상 적 ( 대상 적 ) 성격 인지 , 기본급 이나 고정급 이 정하 여졌 는지 및 근로 소득세 의 원천 징수 여부 등 보수 에 관한 사항 , 근로 제공 관계 의 계속 성 과 사용자 에 대한 전 속성 의 유무 와 그 정도 , 사회 보장 제도 에 관한 법령 에서 근로자 로서 지위 를 인정받 는지 등 의 경제 적 · 사회 적 여러 조건 을 종합 하 여 판단 하 여야 한다 . 다만 , 기본급 이나 고정급 이 정하 여졌 는지 , 근로 소득세 를 원천 징수 하 였 는지 , 사회 보장 제도 에 관하 여 근로자 로 인정받 는지 등 의 사정 은 사용 자 가 경제 적 으로 우월 한 지위 를 이용 하 여 임의 로 정할 여지 가 크 다는 점 에서 , 그러 한 점 들 이 인정 되 지 않 는다는 것 만 으로 근로자 성 을 쉽 게 부정 하 여서는 안 된다 . [ 2 ] 화물 운송업 을 영위 하 는 회사 와 ‘ 화물 자동차 운전 용역 ( 도급 ) 계약 ’ 을 체결 한 운송 기사 가 위 회사 로부터 제공 받 은 트레일러 를 운전 하 여 운송 업무 를 수행 하 던 중 운전 부주의 로 사망 한 후 , 망인 의 배우자 가 유족 급여 및 장의비 지급 을 청구 하 였으나 근로복지공단 이 망인 이 근로자 가 아니 라 사업주 에 해당 한다는 이유 로 거부 한 사안 에서 , 위 회사 가 망인 이 수행 하 여야 할 구체 적 인 업무 의 내용 을 지정 하 고 운행 일보 등 의 제출 을 요구 하 는 방식 으로 운송 기사 의 업무 내용 을 결정 하 고 그 업무 수행 과정 에서 상당 한 지휘 · 감독 을 한 점 , 운송업 무에 사용 되 는 화물 차량 이 위 회사 의 소유 이 고 그 운행 에 수반 되 는 대부분 의 비용 을 위 회사 가 부담 한 점 , 사실 상 제 3 자 에 의한 업무 대행 및 운송 기사 의 다른 사업장 에 대한 노무 제공 가능 성 이 제한 된 점 , 망인 이 매월 지급 받 는 보수 는 기본급 이나 고정급 이 아니 라 운반 물량 에 의하 여 정산 한 금액 이 기 는 하나 이러 한 성과급 형태 의 금원 은 노동 의 양 과 질 을 평가 하 는 것 이 라 할 수 있 어 근로 의 대가 인 임금 의 성격 이 반드시 부정 된다고 볼 수 없 는 점 등 에 비추 어 , 망인 은 임금 을 목적 으로 종속 적 인 관계 에서 운송 회사 에게 근로 를 제공 한 근로자 에 해당 한다고 한 사례 . 【 참조 조문 】[ 1 ] 구 산업재 해 보상 보험법 ( 2007 . 4 . 11 . 법률 제 8373 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 ) 제 4 조 제 2 호 ( 현행 제 5 조 제 2 호 참조 ) , 근로 기준 법 제 2 조 제 1 항 제 1 호 [ 2 ] 구 산업재 해 보상 보험법 ( 2007 . 4 . 11 . 법률 제 8373 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 ) 제 4 조 제 2 호 ( 현행 제 5 조 제 2 호 참조 ) , 근로 기준 법 제 2 조 제 1 항 제 1 호 【 참조 판례 】[ 1 ] 대 법원 2003 . 11 . 28 . 선고 2003 두 9336 판결 대법원 2006 . 12 . 7 . 선고 2004 다 29736 판결 대법원 2007 . 1 . 25 . 선고 2005 두 8436 판결 대법원 2007 . 3 . 29 . 선고 2005 두 13018 , 13025 판결 ( 공 2007 상 , 627 ) 【 전 문 】【 원고 , 상고인 】 원고 ( 소송대리인 변호사 김원진 ) 【 피 고 , 피상 고인 】 근로복지공단 【 원심 판결 】 서울 고법 2007 . 4 . 18 . 선고 2006 누 23021 판결 【 주 문 】 원심 판결 을 파기 하 고 , 사건 을 서울 고등 법원 에 환송 한다 . 【 이 유 】 상고 이유 를 본다 . 1 . 구 산업재 해 보상 보험법 ( 2007 . 4 . 11 . 법률 제 8373 호 로 전부 개정 되 기 전 의 것 , 이하 ‘ 구 산업재 해 보상 보험법 ’ 이 라 한다 ) 제 1 조 는 “ 이 법 은 산업재 해 보상 보험 사업 을 행하 여 근로자 의 업무 상 의 재해 를 신속 하 고 공정 하 게 보상 하 고 , 재해 근로자 의 재활 및 사회 복귀 를 촉진 하 기 위하 여 이 에 필요 한 보험 시설 을 설치 · 운영 하 며 재해 예방 기타 근로자 의 복지 증진 을 위한 사업 을 행함 으로써 근로자 보호 에 이바지 함 을 목적 으로 한다 ” 고 규정 하 고 , 이 법 에서 사용 하 는 용어 의 정의 에 관하 여 규정 한 제 4 조 제 2 호 본문 은 “ 근로자 라 함 은 근로 기준 법 에 의한 근로자 를 말 한다 ” 고 규정 하 고 있 다 . 나아가 위 와 같이 구 산업재 해 보상 보험법 이 보호 대상 으로 삼 은 근로 기준 법상 의 근로자 에 해당 하 는지 여부 는 계약 의 형식 이 고용 계약 인지 도급 계약 인지 보 다 그 실질 에 있 어 근로자 가 사업 또는 사업장 에 임금 을 목적 으로 종속 적 인 관계 에서 사용 자 에게 근로 를 제공 하 였 는지 여부 에 따라 판단 하 여야 하 고 , 위 에서 말 하 는 종속 적 인 관계 가 있 는지 여부 는 업무 내용 을 사용 자 가 정하 고 취업규칙 또는 복무 ( 인사 ) 규정 등 의 적용 을 받 으며 업무 수행 과정 에서 사용 자 가 상당 한 지휘 · 감독 을 하 는지 , 사용 자 가 근무 시간 과 근무 장소 를 지정 하 고 근로자 가 이 에 구속 을 받 는지 , 노무 제공 자 가 스스로 비품 · 원자재 나 작업 도구 등 을 소유 하 거나 제 3 자 를 고용 하 여 업무 를 대행 하 게 하 는 등 독립 하 여 자신 의 계산 으로 사업 을 영위 할 수 있 는지 , 노무 제공 을 통한 이윤 의 창출 과 손실 의 초래 등 위험 을 스스로 안 고 있 는지 와 , 보수 의 성격 이 근로 자체 의 대상 적 ( 대상 적 ) 성격 인지 , 기본급 이나 고정급 이 정하 여졌 는지 및 근로 소득세 의 원천 징수 여부 등 보수 에 관한 사항 , 근로 제공 관계 의 계속 성 과 사용자 에 대한 전 속성 의 유무 와 그 정도 , 사회 보장 제도 에 관한 법령 에서 근로자 로서 지위 를 인정받 는지 등 의 경제 적 · 사회 적 여러 조건 을 종합 하 여 판단 하 여야 한다 . 다만 , 기본급 이나 고정급 이 정하 여졌 는지 , 근로 소득세 를 원천 징수 하 였 는지 , 사회 보장 제도 에 관하 여 근로자 로 인정받 는지 등 의 사정 은 사용 자 가 경제 적 으로 우월 한 지위 를 이용 하 여 임의 로 정할 여지 가 크 다는 점 에서 , 그러 한 점 들 이 인정 되 지 않 는다는 것 만 으로 근로자 성 을 쉽 게 부정 하 여서는 안 된다 ( 대법원 2006 . 12 . 7 . 선고 2004 다 29736 판결 등 참조 ) . 2 . 원심 판결 및 원심 판결 이 인용 한 제 1 심판 결의 이유 와 기록 에 의하 면 , 다음 과 같 은 사실 을 알 수 있 다 . 가 . 소외 1 주식회사 는 지 입 차량 을 포함 하 여 레미콘 차량 약 800 대 와 덤프트럭 약 200 대 등 을 보유 하 고 , 레미콘 등 화물 차량 을 소유 한 운송 차주 ( 지 입 차주 포함 ) 나 이 를 소유 하 지 못하 여 소외 1 주식회사 로부터 제공 받 은 소외 1 주식회사 소유 의 차량 으로 화물 의 운송 업무 를 수행 하 는 운송 기사 와 각 ‘ 화물 자동차 운전 용역 ( 도급 ) 계약 ’ 을 체결 한 후 그 들 에 의하 여 화물 운송업 등 을 영위 하 는 자 이 다 . 나 . 소외 1 주식회사 가 체결 한 도급 계약 중 , 망 소외 2 ( 이하 ‘ 망인 ’ 이 라 한다 ) 의 경우 와 같이 소외 1 주식회사 로부터 무상 으로 화물 차량 을 제공 받 아 레미콘 원자재 등 의 운송 업무 를 수행 하 는 내용 으로 체결 된 것 은 35 대 의 화물 차량 에 관하 여 이루 어 졌 다 . 다 . 망인 이 소외 1 주식회사 와 체결 한 도급 계약 의 주요 내용 은 , ① 소외 1 주식회사 는 망인 에게 충남 99 사 ○○○○ 트렉 터 와 충남 94 바 △△△△ 트레일러 를 무상 으로 제공 하 고 , 망인 은 위 차량 을 직접 운전 하 여 24 시간 가동 에 차질 이 없 도록 하 며 소외 1 주식회사 가 지정 한 현장 에서 레미콘 원자재 등 운송 업무 를 수행 하 여 위 도급 계약 의 이행 에 지장 이 없 도록 하 여야 하 되 , 망인 이 소외 1 주식회사 의 작업 요구 사항 에 위반 하 여 공정 에 차질 을 초래 하 고 소외 1 주식회사 에게 손해 를 입혔 을 때 에 는 그 손해 상당액 을 배상 하 여야 하 고 , ② 소외 1 주식회사 는 망인 에게 각 운반구 간 별 로 약정 한 용역 단가 에 운반 물량 을 곱하 여 산출 한 금액 을 정산 하 여 매월 25 일 에 지급 하 며 , ③ 유류 대 와 차량 수리 비용 , 제세 공과금 , 자동차 보험료 등 위 계약 의 이행 을 위하 여 발생 한 대부분 의 비용 은 소외 1 주식회사 가 부담 하 되 , 망인 은 타이어 펑크 로 인한 수리 비용 과 벌과금 및 자동차 사고 로 인한 비용 중 소외 1 주식회사 가입 의 자동차 보험 으로 처리 할 수 없 는 비용 을 부담 하 고 , ④ 소외 1 주식회사 는 , 망인 이 위 계약 사항 을 이행 하 지 않 았 을 경우 와 도급금 액 정산 의 기초 가 되 는 운반 일보 를 허위 로 기재 하 였을 경우 이외 에 도 망인 이 형사 사건 으로 구속 또는 입건 되 었 을 경우 와 소외 1 주식회사 와 위 도급 계약 을 체결 한 다른 계약자 의 자동차 운전 을 방해 하 거나 담합 행위 를 선동 하 였을 경우 , 사 내외 에서 소외 1 주식회사 의 직원 또는 다른 도급 계약자 들 사이 에 불미 스러운 행위 를 하 였을 경우 , 음주운전 을 하 였을 때 및 위 계약 을 이행 할 수 없 다고 소외 1 주식회사 가 판단 할 경우 등 에 는 언제 든지 계약 을 해지 할 수 있 으며 , ⑤ 위 계약 의 기간 은 계약 일 로부터 1 년 으로 한다는 것 이 다 . 라 . 망인 은 위 도급 계약 에 따라 소외 1 주식회사 로부터 제공 받 은 소외 1 주식회사 소유 의 화물 차량 을 운전 하 여 레미콘 원자재 등 의 운송업 무에 종사 하 였 고 , 소외 1 주식회사 가 위 차량 의 운행 에 수반 되 는 대부분 의 비용 을 부담 하 였 다 . 마 . 망인 은 2003 . 7 . 30 . 경 부터 소외 1 주식회사 와 의 사이 에 위 도급 계약 을 체결 하 여 레미콘 원자재 등 의 운송업 무에 종사 한 이래 그 업무 의 수행 중 사망 한 2005 . 5 . 3 . 에 이르 기 까지 새로이 도급 계약 을 체결 하 거나 1 년 의 계약 기간 만료 로 자동 갱신 하 는 등 계속 하 여 소외 1 주식회사 의 운송 업무 를 수행 하 였 고 , 소외 1 주식회사 로부터 통상 월 180 만 원 내지 200 만 원 의 , 다만 비수기 인 겨울 에 는 월 120 만 원 정도 의 도급 금액 을 매월 지급 받 았 다 . 바 . 망인 을 포함 하 여 소외 1 주식회사 와 위 도급 계약 을 체결 하 고 소외 1 주식회사 소유 의 화물 차량 을 이용 하 여 레미콘 원자재 등 의 운송 업무 를 수행 하 는 운전자 ( 이하 편의 상 ‘ 운송 기사 ’ 라 한다 ) 들 의 출 · 퇴근 시간 은 지정 되 어 있 지 않 으나 , 소외 1 주식회사 는 운송 기사 에게 레미콘 원자재 등 의 운반 일 , 출발 장소 , 도착지 , 도착 시간 을 구체 적 으로 지시 하 였 고 , 운송 기사 는 지시 받 은 운송 업무 를 종료 하 면 유류 주입 을 위하 여 소외 1 주식회사 에 복귀 한 후 소외 1 주식회사 에서 나누 어 준 운행 일보 에 운행 거리 , 주유랑 , 거래처 등 을 기재 하 여 이 를 운반 상 차지 와 하 차지 에서 나누 어 주 는 전표 와 함께 소외 1 주식회사 에 매일 제출 하 는 형식 으로 업무 수행 상황 을 보 고 하 였 다 . 즉 , 운송 기사 의 경우 소외 1 주식회사 가 행하 는 배차 에 의하 여 운반 물량 이 정하 여졌 고 , 이렇게 할당 된 레미콘 원자재 등 운송업 무 이외 에 추가 로 이루어지 는 운송 업무 를 사실상 강제 적 으로 떠맡 기 도 하 였 다 . 사 . 망인 을 포함 한 운송 기사 는 위 도급 계약 에 의하 면 , 소외 1 주식회사 의 허락 이 있 는 경우 자신 의 책임 하 에 보조 운전자 를 고용 할 수 있 도록 규정 되 어 있 으나 , 실제로 는 소외 1 주식회사 가 보조 운전자 를 채용 하 지 못하 게 하 였 다 . 또한 운송 기사 는 소외 1 주식회사 이외 에 다른 회사 와 레미콘 원자재 등 운송 업무 에 관한 도급 계약 등 을 체결 할 수 없 었 고 , 소외 1 주식회사 가 지시 하 는 물량 이외 에 다른 물량 을 실 을 수 없 는 등 다른 사업자 와 거래 할 수 없 었 다 . 3 . 앞서 살펴 본 법리 에 비추 어 위 사실 에 나타난 제반 사정 , 즉 소외 1 주식회사 가 망인 이 수행 하 여야 할 구체 적 인 업무 의 내용 을 지정 하 고 운행 일보 등 의 제출 을 요구 하 는 방식 으로 운송 기사 의 업무 내용 을 결정 하 고 그 업무 수행 과정 에서 상당 한 지휘 · 감독 이 이루어진 점 , 운송업 무에 사용 되 는 화물 차량 이 소외 1 주식회사 의 소유 이 고 그 운행 에 수반 되 는 대부분 의 비용 을 소외 1 주식회사 가 부담 한 점 , 사실 상 제 3 자 에 의한 업무 대행 및 운송 기사 의 다른 사업장 에 대한 노무 제공 가능 성 이 제한 된 점 , 망인 이 매월 지급 받 는 보수 는 기본급 이나 고정급 이 아니 라 운반 물량 에 의하 여 정산 한 금액 이 기 는 하나 이러 한 성과급 의 형태 의 금원 은 노동 의 양 과 질 을 평가 하 는 것 이 라 할 수 있 어 근로 의 대가 인 임금 의 성격 이 반드시 부정 된다고 볼 수 없 는 점 등 을 종합 하 여 보 면 , 망인 은 임금 을 목적 으로 종속 적 인 관계 에서 소외 1 주식회사 에게 근로 를 제공 한 근로자 에 해당 한다고 봄 이 상당 하 다 . 그리고 원심 이 들 고 있 는 바 와 같이 망인 이 소외 1 주식회사 와 사이 에 근로 계약 을 체결 하 지 아니한 채 ‘ 화물 자동차 운전 용역 ( 도급 ) 계약서 ’ 가 작성 되 었 고 사업자 등록 을 하 여 망인 명의 ( 한국 사이버 물류 ) 의 세금 계산서 를 발행 하 는 등 사업주 로서 의 외관 을 갖추 었 으며 사업 소득세 및 부가가치세 를 납부 하 였 고 , 소외 1 주식회사 의 취업규칙 , 복무규정 , 인사 규정 등 의 적용 을 받 지 아니하 였으며 , 국민 연금 및 의료 보험 도 소외 1 주식회사 와 관계없이 개별 적 으로 가입 한 사정 등 이 있 다 하 더라도 , 이러 한 사정 들 은 실질 적 인 노무 제공 실태 와 부합 하 지 않 거나 사용 자 인 소외 1 주식회사 가 경제 적 으로 우월 한 지위 에서 임의 로 정할 수 있 는 사항 들 로서 소외 1 주식회사 가 최소한 의 책임 만 을 부담 하 면서 근로자 를 사용 하 기 위하 여 위장 도 급 의 형식 을 취한 것 에 불과 하 여 망인 의 근로자 성 을 뒤집 는 사정 이 라고 보 기 에 는 부족 하 다 . 그렇 다면 원심 이 그 판시 와 같 은 사정 만 을 들 어 망인 이 근로 기준 법상 근로자 가 아니 라고 단정 한 것 은 근로자 의 개념 에 관한 법리 를 오해 하 였 거나 심리 를 다 하 지 아니함 으로써 판결 결과 에 영향 을 미친 위법 을 저지른 것 이 라고 할 것 이 고 , 이 점 을 지적 하 는 상고 이유 의 주장 은 이유 있 다 . 4 . 그러므로 원심 판결 을 파기 하 고 , 사건 을 다시 심리 · 판단 하 게 하 기 위하 여 원심 법원 에 환송 하 기 로 하 여 , 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한다 . 대법관 신영철 ( 재판장 ) 박시환 안대희 ( 주심 ) 차한성 ( 출처 : 대법원 2010 . 5 . 27 . 선고 2007 두 9471 판결 [ 유족 보상 등 청구서 반려 처분 취소 ] > 종합 법률 정보 판례 ) 공유 하 기 글 요소