공소사실 기재 와 같이 피해자 회사 에서 퇴사 하 면서 그 업무상 임무 에 위배 하 여 피해자 회사 의 영업 비밀 에 해당 하 는 이 사건 각 파일 을 반환 하 거나 폐기 하 지 아니함 으로써 재산 상 이익 을 취득 하 고 피해자 회사 에게 손해 를 가한 사실 을 인정 할 수 있 고 , 업무상 배임 에 대한 피고인 2 의 고의 또한 충분히 인정 할 수 있 다 . 따라서 피고인 2 의 이 부분 주장 은 이유 없 다 . 
 ㈎ 피고인 2 가 피해자 회사 재직 시 피해자 회사 와 사이 에 작성 한 연봉 계약서 에 는 “ 직원 이 회사 의 업무 중 취득 한 기술 , 정보 , 문건 및 지적 재산 권 등 은 회사 의 서면 동의 가 없 는 한 회사 의 소유 로 하 며 , 업무 상 필요 하 거나 회사 의 서면 동의 하 , 또는 관할 법원 의 판결 , 결정 등 에 의하 여 요구 받 는 경우 를 제외 하 고 는 기밀 을 유지 하 여야 한다 . 비밀 유지 의 의무 는 일반인 에게 알려 지 기 전 까지 는 본 계약 후 에 도 존속 한다 . ” 라는 내용 의 ’ 비밀 유지 의무 ‘ 가 포함 되 어 있 다 . 따라서 피고인 2 가 작성 한 연봉 계약서 에 퇴사 시 보관 하 고 있 는 피해자 회사 의 영업 비밀 을 반환 한다는 내용 이 명시 적 으로 기재 되 어 있 지 는 아니 하나 , 고용 계약 에 따른 부수 적 의무 로서 내지 는 신의칙 상 퇴사 시 에 이 사건 각 파일 들 을 피해자 회사 에 반환 하 거나 폐기 할 의무 가 있 다고 할 것 이 다 . 
 ㈏ 한편 , 피해자 회사 는 재택근무 등 업무 상 필요 가 있 는 경우 에 한하 여 업무 용 자료 의 반출 을 용인 하 고 있 기 는 하 였으나 , 피고인 2 는 이 사건 각 파일 들 을 반출 함 에 있 어 피해자 회사 에게 알려 그 승낙 을 받 은 바 는 없 다 . 피고인 2 는 이 사건 각 파일 이 피해자 회사 의 영업 비밀 에 해당 함 을 충분히 인식 하 고 있 었 던 것 으로 보임 에 도 , 피해자 회사 의 퇴사 무렵 인 2010 . 8 . 2 . 피해자 회사 에 “ 고용 계약서 제 8 조 ( 비밀 유지 의무 ) 에 의하 여 회사 의 업무 중 취득 한 모든 기술 , 정보 , 문건 및 지적 재산 권 등 은 회사 의 소유 임 을 알 고 있 으며 , 회사 의 동의 하 , 또는 관할 법원 의 판결 , 결정 등 에 의하 여 요구 받 는 경우 를 제외 하 고 는 기밀 유지 를 할 것 임 을 확인 합니다 . 영업 비밀 의 유지 를 위하 여 2 년 간 동종 업계 에 취업 하 지 않 을 것 을 확인 합니다 . ” 라는 내용 이 포함 되 어 있 는 퇴 직원 을 제출 하 여 위 각 파일 의 반출 사실 을 고지 하 지 않 았 을 뿐 만 아니 라 , 이 를 피해자 회사 에 반환 하 거나 폐기 하 지 않 고 퇴사 후 에 도 계속 보관 하 고 있 었 다 . 
 ㈐ 피고인 2 는 피해자 회사 를 퇴사 한 후 공소 외 2 회사 에 입사 할 계획 이 있 었 고 , 실제로 공소 외 2 회사 에 입사 할 무렵 인 2011 . 8 . 23 . 경 공소 외 2 회사 에서 근무 하 기 위하 여 새로 구입 한 노트북 컴퓨터 에 이 사건 각 파일 들 을 포함 한 피해자 회사 의 소스 코드 전체 를 저장 한 후 실제로 공소 외 2 회사 의 소스 코드 를 작성 함 에 있 어 이 를 열람 및 참조 하 였 다 . 
 ㈑ 즉 , 피고인 2 가 그 주장 과 같이 순전히 재택근무 등 업무 상 필요 에 의하 여 이 사건 각 파일 을 반출 한 것 이 어서 그 반출 행위 에 있 어서 는 배임 의 고의 가 있 었 다고 단정 하 기 어렵 더라도 , 그 공소사실 에 적시 된 퇴사 시 위 각 파일 을 피해자 회사 에 반환 하 거나 폐기 할 의무 를 위반 한 행위 가 배임 행위 에 해당 한다 ( 따라서 이 사건 업무상 배임 과 관련 한 피고인 2 의 행위 가 피해자 회사 의 영업 비밀 인 소스 코드 를 사용 및 취득 하 였 다는 것 임 을 전제 로 , 제 1 심이 이 사건 각 파일 에 대한 사용 및 취득 이 어떻게 배임 행위 에 해당 하 는지 에 대한 이유 설시 가 없 으므로 이 는 이유 불비 의 위법 에 해당 한다거나 , 피고인 2 가 위 각 파일 을 사용 한 시점 이 모두 피해자 회사 를 퇴사 한 후 인 2011 . 9 . 이후 이 므로 당시 피고인 2 에 대하 여 업무상 배임죄 에 있 어서 피해자 회사 의 타인 사무 처리 자 의 지위 가 인정 되 지 아니한다는 취지 의 피고인 2 의 주장 도 나아가 살필 필요 없이 이유 없 다 ) . 
 ㈒ 나아가 피고인 2 의 위 와 같 은 이 사건 각 파일 의 미반 환 또는 미 폐기 행위 로 인하 여 피해자 회사 에 위 각 파일 의 시장 교환 가치 상당 의 실해 발생 의 위험 성 이 초래 되 었 고 , 이 로써 업무상 배임죄 는 기수 에 이르 렀다고 봄 이 상당 하 다 . 
 4 . 검사 의 사실 오 인 주장 에 관한 판단 ( 피고인 1 에 대한 무죄 부분 ) 
 가 . 제 1 심의 판단 
 제 1 심 은 , 이 부분 공소 사실 에 부합 하 는 피고인 2 의 검찰 진술 은 실질 적 진정 성립 이 인정 되 지 않 아 증거능력 이 없 고 , 한편 제 1 심이 적법 하 게 채택 한 증거 들 에 의하 면 ,