한 인출 행위 는 피해자 에 대한 새로운 법익 의 침해 가 없 어 불 가벌 적 사후 행위 에 해당 하 여 사기죄 에 흡수 된다 . 
 이 와 달리 정범 이 아닌 교사범 , 방조범 들 의 이러 한 예금 인출 행위 는 사기죄 의 불 가벌 적 사후 행위 에 해당 하 지 않 고 별도 로 횡령죄 를 구성 한다는 견해 가 있 다 . 그러나 공범 은 정범 의 행위 를 야기 또는 촉진 함 으로써 정범 의 행위 에 가담 하 고 , 공범 의 성립 은 정범 의 성립 에 종속 되 어 , 결국 공범 의 불법 은 정범 의 불법 에서 나온다 . 정범 은 공범 보다 책임 이 중하 다 할 것 인데 , 정범 과 달리 공범 의 경우 에 만 추가 로 횡령죄 가 성립 된다고 한다면 , 본범 보다 공범 이 더 많이 처벌 되 는 결과 여서 책임주의 원칙 에 반한다 . 따라서 사기 범행 으로 취득 한 예금 을 방조범 이 인출 하 는 행위 역시 사기죄 의 불 가벌 적 사후 행위 내지 공범 내부 의 수익 분배 문제 에 불과 하 여 별도 로 횡령죄 가 성립 하 지 않 는다 . 
 또한 피해자 에 대한 사기 범행 에 가담 한 피고인 들 은 , 기망 이 라는 수단 을 통해 피해자 의 재물 이나 재산 상 이익 을 빼앗 아 온 이익 침탈 관계 에 있 으므로 , 피해자 로부터 편취 한 예금 에 대해 피해자 와 사이 에서 횡령죄 의 구성 요건 을 이루 는 위탁 , 신임 관계 에 의해 보관 하 고 있 다고 할 수 도 없 다 . 
 원심 이 그 판시 와 같 은 이유 로 횡령 의 공소사실 에 대해 무죄 를 선고 한 것 은 정당 하 다 . 검사 의 법리 오해 주장 은 받아들이 지 않 는다 . 
 나 . 직권 판단 
 검사 의 양형 부당 주장 에 관한 판단 에 앞서 직권 으로 본다 . 
 검사 는 항소심 에서 2016 고단 3587 공소사실 1 항 중 “ 이 에 피고인 들 은 ‘ 2016 . 5 . 1 . 경 ’ 대전 동구 에 있 는 시애틀 모텔 앞 길 에서 퀵 서비스 를 통하 여 피고인 2 명의 의 신협 계좌 ( 계좌 번호 1 생략 ) 와 연결 된 체크카드 , 비밀 번호 를 성명 불 상자 에게 양도 하 고 그 대가 로 80 만 원 을 받 았 다 . ” 부분 을 “ 이 에 피고인 들 은 ’ 2016 . 5 . 11 . 경 ‘ 대전 동구 에 있 는 시애틀 모텔 앞 길 에서 퀵 서비스 를 통하 여 피고인 2 명의 의 신협 계좌 ( 계좌 번호 1 생략 ) 와 연결 된 체크카드 , 비밀 번호 ’ 및 피고인 들 의 지인 공소 외인 명의 의 기업 은행 계좌 ( 계좌 번호 2 생략 ) 와 연결 된 체크카드 , 비밀 번호 를 ‘ 성명 불 상자 에게 양도 하 고 그 대가 로 80 만 원 을 받 았 다 . ” 로 변경 하 고 , 적용 법조 에 ’ 형법 제 40 조 ‘ 를 추가 하 는 내용 의 공소장 변경 허가 신청 을 하 였 고 , 이 법원 이 공소장 변경 을 허가 함 으로써 심판 대상 이 달라졌 다 . 이 부분 원심 판결 은 더 이상 유지 될 수 없 게 되 었 다 . 
 3 . 결 론 
 원심 판결 의 유죄 부분 은 이 와 같이 일부 직권 파기 사유 가 있 고 , 나머지 유죄 부분 과 함께 다시 형 을 정하 여야 한다 . 따라서 검사 의 양형 부당 주장 에 대한 판단 을 생략 한 채 , 형사 소송법 제 364 조 제 2 항 , 제 6 항 에 따라 원심 판결 중 유죄 부분 을 파기 하 고 , 변론 을 거쳐 다시 다음 과 같이 판결 한다 . 검사 의 나머지 항소 는 형사 소송법 제 364 조 제 4 항 에 의하 여 기각 한다 . 
 【 범죄 사실 및 증거 의 요지 】 
 이 법원 이 인정 하 는 피고인 들 에 대한 범죄 사실 및 증거 의 요지 는 , 범죄 사실 란 에서 [ 2016 고단 3587 ] 사건 의 공소사실 제 1 항의 ‘ 2016 . 5 . 1 . 경 ’ 을 ‘ 2016 . 5 . 12 . 경 ’ 으로 , ‘ 피고인 2 명의 의 신협 계좌 ( 계좌 번호 1 생략 ) 와 연결 된 체크카드 , 비밀 번호 를 성명 불 상자 에게 양도 하 고 ’ 를 ’ 피고인 2 명의 의 신협 계좌 ( 계좌 번호 1 생략 ) 와 연결 된 체크카드 , 비밀 번호 및 피고인 들 의 지인 공소 외인 명의 의 기업 은행 계좌 ( 계좌 번호 2 생략 ) 와 연결 된 체크카드 , 비밀 번호 를 이름 을 모르 는 자 에게 양도 하 고 ‘ 로 각 변경 하 고 , 증거 의 요지 란 의 [ 2016 고단 3587 ] 에 ’ 1 . 피고인 들 의 항소심 에서 의 법정 진술 ‘, ’ 1 . 공소 외인 에 대한 경찰 진술조서 ‘ 를 각 추가 하 는 외 에 는 원심 판결 의 각 해당란 기재 와 같 으므로 , 형사 소송법 제 369 조 에 의하 여 이 를 그대로 인용 한다 . 
 【 법령 의 적용 】 
 1 . 범죄 사실 에 대한 해당 법조 
 피고인 들 : 각 형법 제 347 조 제 1 항 , 제 32 조 ( 각 사기 방조 ) , 각 전자 금융 거래법 제 49 조 제 4 항 제 1 호 , 제 6 조 제 3 항 제 1 호 , 형법 제 30 조 ( 전자 금융 거래법 위반 ) 
 피고인 2 : 각 형법 제 347 조 제 1 항 ( 사기 ) 
 1 . 상상 적 경합 
 피고인 들 : 형법 제 40 조 , 제 50 조 ( 2016 . 5 . 11 . 자 각 전자 금융 거래법 위반 죄 에 대해 ) 
 1 . 형 의 선택 
 피고인 들 : 각 징역형 선택 
 1 . 방 조감경 
