[ 황은영 변호사 의 법률 산책 ] - 사기죄 성립 에 관한 대법원 의 견해 변경 - MK 비즈 & 법률 칼럼 
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 [ 황은영 변호사 의 법률 산책 ] - 사기죄 성립 에 관한 대법원 의 견해 변경 
 황은영 변호사 | 입력 2017 - 02 - 20 16 : 18 
 A 는 토지 소유자 인 B 에게 토지 거래 허가 등 에 필요 한 서류 라고 거짓말 하 여 그 토지 에 관한 근저당 권 설정 계약서 등 에 서명 ‧ 날인 하 게 하 고 , B 의 인감 증명서 를 교부 받 은 다음 , 이 를 이용 하 여 돈 을 차용 하 면서 위 토지 에 관하 여 근저당 권 을 대부 업자 들 앞 으로 설정 해 주 고 , 뿐 만 아니 라 3 , 000 만 원 차용 을 위해 필요 한 근저당 권 설정 서류 라고 거짓말 하 여 B 로부터 채권 최고액 을 3 , 000 만 원 으로 하 는 내용 의 근저당 권 설정 계약서 와 채권 최고액 을 1 억 2 , 000 만 원 으로 하 는 내용 의 근저당 권 설정 계약서 에 각 서명 ․ 날인 을 받 고 , 근저당 권 설정 등기 신청서 및 위임장 등 에 날인 을 받 는 한편 , B 의 인감 증명서 를 교부 받 았 으며 , 이 를 이용 해 1 억 원 을 차용 하 면서 근저당 권 자 들 에게 근저당 권 을 설정 하 여 주 었 다 . B 는 자신 이 의도 치 않 은 금전 차용 과 근저당 설정 사실 로 인해 사 기 당했 다고 A 를 고소 하 기 에 이르 렀다 . A 는 사기죄 로 처벌 받 을 수 있 을까 ? 
 위 와 같 은 사례 에서 B 의 입장 에서 는 A 에 속아 자신 이 의도 한 바 와 는 다르 게 재산 상 손해 를 입 었 으므로 전형 적 인 ‘ 사기 ’ 라고 판단 하 여 A 를 고소 하 였을 것 이 다 . 그런데 그 동안 우리 법원 의 종전 법리 에 따르 면 위 사례 에서 는 피해자 B 에게 는 그 소유 토지 에 관하 여 실제로 는 근저당 권 등 을 설정 해 줄 의사 가 없 었 기 때문 에 B 의 처분 행위 가 있 었 다고 볼 수 없 어 A 에 대한 사기죄 는 무죄 라는 판단 을 받 을 수 밖에 없 었 고 위 사례 에서 도 실제 1 , 2 심 은 종전 대법원 의 법리 대로 A 에 대해 무죄 를 선고 하 였 다 . 그런데 최근 우리 대법원 은 전원 합의체 판결 로써 종전 사기죄 에 대한 견해 를 변경 하 여 A 에 대한 사기죄 를 유죄 로 판단 하 는 획기 적 인 판결 을 내놓 았 다 [ 대법원 2017 . 2 . 16 . 선고 전원 합의체 판결 ] . 
 법률 상담 중 ‘ 사기 ’ 에 대한 상담 은 단연코 단골 메뉴 이 다 . 그만큼 ‘ 내 가 속 았 고 , 처음 얘기 한 것 과 달라 지금 은 재산 상 손해 를 보 고 ’ 있 으면 다 ‘ 사기 당했 다 ’ 고 생각 하 고 변호사 를 찾아온다 . 그러나 사기 만큼 일반인 의 법 감정 과 실제 유죄 의 여부 에 상당 한 간극 이 있 는 범죄 가 또 있 을까 싶 을 정도 로 사기 는 그 범죄 의 성립 이 녹록 지 않 은 범죄 인 것 도 사실 이 다 . 
 그 이유 는 누군가 소위 사기 를 쳐서 처벌 을 받 게 하 기 까지 는 법 에서 요구 하 는 ‘ 성립 요건 ’ 이 존재 하 여야 하 는데 내 가 아무리 억울 하 더라도 상대방 이 나 에게 사기 를 친 행태 가 사기죄 의 구성요건 에 들 어 맞 아야 비로소 처벌 이 가능 하 기 때문 이 다 . 
 즉 위 와 같 은 사례 에서 B 는 A 에 속아 근저당 권 계약서 등 에 서명 , 날인 을 하 였 지만 실제로 는 그 와 같이 근저당 권 을 설정 해 주 려는 의사 로 서명 , 날인 한 것 이 아니 기 때문 에 A 에게 사기 당했 다고 생각 할 수 있 지만 , 우리 법원 은 사기죄 에 대한 성립 요건 중 ‘ 피해자 의 처분 의사 ’ 를 ‘ 피해자 가 상대 에게 속아 어떠 한 처분 행위 를 하 고 그 처분 행위 의 결과 를 인식 하 였을 것 ’ 을 기준 으로 판단 하 여 왔 기 때문 에 위 사례 에서 와 같이 ‘ 실제 근저당 권 을 설정 한다는 법률 효과 를 인식 하 고 근저당 권 설정 계약서 등 을 작성 한 것 이 아닌 경우 ’ 에 는 ‘ 피해자 의 처분 행위 ’ 가 있 었 다고 볼 수 없 다고 하 여 사기죄 성립 요건 의 미비 로 ‘ 무죄 ’ 의 결론 을 낼 수 밖에 없 었 던 것 이 다 . 
 그런데 사실 위 와 같 은 결론 이 법률가 의 입장 에서 도 쉽 게 납득 이 가 지 않 는 억울 한 결론 인 것 은 부인 하 기 어렵 다 . 사기 꾼 이 정말 교묘 하 게 속여 피해자 로 하여금 어떠 한 법률 효과 를 가져오 는 서명 , 날인 을 하 는 지 인식 도 못하 게 완벽 하 게 사기 를 친 경우 는 사기죄 의 죄책 을 묻 지 않 겠 다는 형국 이 니 말 이 다 . 이 와 같 은 억울 한 결론 이 나오 지 않 도록 우리 대법원 은 사기죄 의 성립 요건 중 ‘ 피해자 의 처분 행위 ’ 를 “ 피해자 가 상대방 의 기망 행위 로 인하 여 착오 에 빠진 결과 내심 의 의사 와 다른 효과 를 발생 시키 는 내용 의 처분 문서 에 서명 또는 날인 함 으로써 처분 문서 의 내용 에 따른 재산 상 손해 가 초래 되 었 다면 그 와 같 은 처분 문서 에 서명 또는 날인 을 한 피해자 의 행위 는 사기죄 에서 말 하 는 처분 행위 에 해당 한다 . 비록 피해자 의 처분 결과 , 즉 문서 의 구체 적 내용 과 그 법 적 효과 를 미처 인식 하 지 못하 였 다고 하 더라도 , 어떤 문서 에 스스로 서명 또는 날인 함 으로써 그 처분 문서 에 서명 또는 날인 하 는 행위 에 관한 인식 이 있 었 던 이상 피기 망자 의 처분 의사 역시 인정 된다 . ” 고 전원 합의체 판결 로써 그 견해 를 변경 한 것 이 니 ( 대법원 2016 도 13362 선고 2017 . 2 . 16 . 판결 참조 ) , 매우 타당 한 결론 이 아닐 수 없 다 . 
 현실 적 으로 는 기존 판례 의 법리 를 무시 할 수 없 는 숙명 을 타고난 변호사 이 지만 , 이러 한 견해 변경 의 판례 를 접할 때 면 법 의 정신 에 입각 한 구체 적 타당 성 또한 잊 고 산 것 은 아닌지 돌아보 게 된다 . 
 황은영 변호사 
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