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 동산 의 감정평가 
 기술 분쟁 의 해결 제도 
 01 소송 ( 訴訟 ) 에 갈음 하 는 분쟁 해결 제도 ( 紛爭 解決 制度 ) 
 Ⅰ . 총 설 ( 總 說 ) 
 민사 소송 은 민사 분쟁 해결 의 유일 한 수단 이 아니 며 , 이 와 더불 어 그 해결 수단 으로 화해 ( 和解 ) · 조정 ( 調停 ) 및 중재 ( 仲裁 ) 따위 가 있 다 . 소송 은 상대방 의 의사 나 태도 에 관계없 는 국가 권력 에 의한 강제 적 해결 방식 임 에 대하 여 , 화해 · 조정 · 중재 는 어느 것 이나 당사자 쌍방 의 일치 된 자율 적 의사 에 기한 자주 적 해결 방식 인 점 에서 소송 과 는 성질 을 달리 한다 . 후자 는 소송 에 갈음 하 는 분쟁 해결 제도 라고 하 는데 , 만일 모든 민사 분쟁 에 대해 법원 을 찾 아 법 적 해결 에 의존 한다면 큰 문제점 을 야기 할 것 이 다 . 법원 의 부담 과 중 으로 분쟁 해결 의 지연 내지 해결 방법 의 질 적 저하 를 초래 하 게 될 뿐 아니 라 , 때로 는 법 적 해결 이 적합 지 않 은 사건 에 대한 과다 한 비용 의 지출 과 복잡 한 절차 로 번뇌 하 게 된다 . 따라서 소송 이 통상 의 분쟁 해결 수단 으로 비 현실 적 일 때 가 많 다 . 그리하여 오늘날 미국 에서 소송 에 의한 법 적 해결 에 대한 대안 으로 대체 적 ( 代替 的 ) 분쟁 해결 제도 ( 紛爭 解決 制度 ) 의 중요 성 을 강조 하 는 것 은 이 까닭 이 다 . 
 ⅰ ) 엄격 한 형식 · 절차 의 지양 , ⅱ ) 법 보다 조리 · 상식 , ⅲ ) 직업 법관 이 아닌 시민 의 관여 로 분쟁 처리 의 유연 화 를 특징 으로 한다 . 오늘날 미국 에 있 어서 는 ADR 이 소송 제도 이상 널리 활용 되 고 있 어서 「 민사사 법 ( 民事 司法 ) 의 민영화 ( 民營 化 ) 」 라고 하 고 있 으며 , 이 경향 은 독일 에 까지 영향 을 미쳐 1991 년 민사 소송법 개정 법률 에서 는 재판 외 분쟁 해결 의 제고 를 위해 ⅰ ) 변호사 화 해 제도 를 도입 하 고 , ⅱ ) 증거보전 절차 를 폐지 하 는 대신 에 독자 적 증거 절차 를 새로 채택 하 였 다 . 우리 나라 에서 는 법관 의 절 대수 의 부족 으로 과중 한 재판 부담 에 도 불구 하 고 사건 을 판결 로 해결 하 려는 전통 적 인 경향 이 었 으며 , 법원 이나 변호사 가 소송 에 갈음 한 분쟁 해결 방안 의 강구 를 등한히 하 였 던 것 이 우리 사법 운영 의 문제 였 다 . 다만 근자 에 조정 제도 를 활성 화 시키 려는 노력 이나 민사조정 에 관한 통일법 전 인 민사조정 법 의 제정 , 그리고 화해 권고 결정 제도 의 신설 은 고무 적 인 일 로 평가 된다 . 
 그러나 그 효용 만 을 고려 하 여 소송 에 갈음 한 분쟁 해결 방식 으로 의 지나친 유도 에 는 한계 가 있 어야 한다 . 그것 은 양쪽 당사자 의 자주 적 분쟁 해결 방식 이상 일 수 는 없 는 것 이 고 , 또 법률 에 의하 여 분쟁 이 해결 된다는 법치주의 ( 法 治 主義 ) 의식 을 마비 시킬 수 있 기 때문 이 다 . 
 Ⅱ . 화 해 ( 和 解 ) 
 분쟁 의 자주 적 해결 방식 으로서 화해 는 재판 외 의 화해 와 재판 상 의 화해 를 포함 한다 . 
 ( 1 ) 재판 외화 해 ( 裁判 外 和解 ) 는 민법 상 의 화해 계약 을 뜻 하 는 것 으로 당사자 가 상호 양보 하 여 당사자 간 의 분쟁 을 끝낼 것 을 약정 하 는 것 이 다 . 계약 자유 의 원칙 상 내용 과 방식 에 어떠 한 제한 도 없 다 . 국가 기관 이 전혀 관여 하 지 않 는 분쟁 해결 방식 으로 가장 바람직 한 방식 이 라 하 겠 으며 , 실제 불법행위 등 사고 가 발생 한 경우 에 는 이른바 ‘ 합의 ’ 라는 이름 으로 이 에 의한 해결 이 성행 되 고 있 다 . 여기 에 「 민 · 형 사상 일체 의 청구 를 포기 한다 」 라는 조항 을 포함 시켜 부 제소 특약 내지 권리 포기 계약 을 함 이 통례 인데 , 강자 의 우월 적 지위 를 이용 한 부당 한 내용 일 때 에 는 선량 한 풍속 위반 이나 불 공정 한 행위 로서 무효 로 되게 된다 . 
 ( 2 ) 재 판상 화 해 ( 裁判 上 和解 ) 에 는 제소 전화 해 ( 提訴 前 和解 ) 와 소 송상 화 해 ( 訴訟 上 和解 ) 가 있 다 . 재판 상 화해 는 법원 의 관여 하 에 성립 되 기 때문 에 재판 외 의 화해 와 달리 확정 판결 과 같 은 효력 이 발생 한다 . 신법 은 이 밖 에 화해 의 촉진 을 위해 서면 화 해 제도 ( 書面 和解 制度 ) 와 화해 권고 결정 제도 ( 和解 勸告 決定 制度 ) 를 신설 하 였 는바 , 그 효력 은 소송 상 화해 와 같 다 . 
 1 ) 제소 전화 해 는 분쟁 당사자 의 한쪽 이 지방 법원 ( 또는 시군 법원 ) 에 화해 신청 을 하 여 단독 판사 의 주재 하 에 행하 는 것 으로 , 화해 가 이루어지 면 소송 상 화해 와 그 효력 에 차이 가 없 다 . 
 2 ) 소 송상 화 해 는 소송 계 속증 소송물 인 권리관계 에 대하 여 당사자 양쪽 이 양보 한 끝 에 일치 된 결과 를 법원 에 진술 하 는 것 으로 , 조서 ( 調書 ) 에 적 은 때 에 는 소송 은 판결 에 의하 지 않 고 종료 된다 . 우리 나라 의 경우 에 는 소송 상 화해 율 이 매우 낮 다 . 제 1 심의 경우 합의 사건 과 단독 사건 을 평균 해 조정 을 포함 하 여 화해 율 이 5 . 4 %, 제 2 심의 경우 조정 을 포함 하 여 평균 화해 율 이 22 . 8 %, 상고심 의 화해 율 은 0 % 를 헤아린다 . 비록 조정 률 은 올라가 고 있 지만 어느 외국 에 비해 도 소송 상 화해 율 이 낮 으며 , 주로 일 분 양단 ( 一分兩斷 ) 의 판결 일변도 로 분쟁 이 해결 되 고 있 다 . 이것 이 우리 나라 법관 의 재판 부담 과 중 의 한 가지 주요 원인 이 라 하 겠 으며 , 소송 지연 해소 의 어려움 이 라 하 겠 다 . 생각건대 우리 나라 의 경우 에 화해 율 이 낮 은 것 은 구술주의 ( 口述 主義 ) 의 형해 화 , 대리인 의 성공 보수금 에 대한 집착 등 에 도 기인 한다 하 겠 으나 , 법관 의 화해 권유 에 대한 소극 적 자세 도 한 가지 원인 이 된다 . 그러 한 법관 이 추상 적 법규 를 놓 고 구체 적 사실 을 확정 한 끝 에 삼단 논법 적 ( 三段論法的 ) 논리 를 조작 하 는 단순 한 논리 추론 기 ( 論理 推論 機 ) 이 라고 만 할 수 없 다 . 이 보다 는 ‘ 사회 의 의사 ’, ‘ 사회 의 엔지니어 ’ 내지 ‘ case manager ' 가 오늘날 의 법관 상 ( 法官 像 ) 이 라면 , 법과 의 화해 권유 에 대한 소극 성 은 지양 함 이 마땅 할 것 이 다 . 따라서 재판 에 임하 는 법관 으로 는 일도양단 적 인 판결 에 의한 해결 이 적합 한 사건 과 화해 에 적합 한 사건 을 선별 하 는 한편 , 시기 를 적절 하 게 포착 하 여 화해 권유 에 인색 하 지 말 아야 할 것 이 며 , 이런 경우 사안 전체 를 잘 파악 하 여 이상 적 인 화해 안 의 인내력 있 는 권유가 바람직 할 것 이 다 . 다만 최근 의 「 새로운 민사 사건 관리 모델 」 을 시행 하 면서 화해 율 이 크 게 신장 되 었 다 . 
 Ⅲ . 조 정 ( 調 停 ) 
 ( 1 ) 조정 ( 調停 ) 의 의의 ( 意義 ) 
 조정 ( 調停 ) 이 라 함 은 법관 이나 조정 위원회 가 분쟁 관계 인 사이 에 개입 하 여 화해 로 이끄 는 절차 를 말 한다 . 조정 이 성립 되 어 조정 조서 가 작성 되 면 재판 상 화해 와 동일 한 효력 을 가지 며 , 그 효력 은 준재심 의 절차 에 의하 여서만 다툴 수 있 을 뿐 이 다 . 소송 에 비하 여 비용 이 적 게 들 고 간 이 · 신속 하 게 처리 될 수 있 는 이점 이 있 으며 , 제 3 자 의 중개 가 필수 적 이 라는 점 에서 반드시 중개 를 요하 지 않 는 화해 와 차이 가 있 다 . 
 1 ) 조정 은 법률 을 기준 으로 하 는 「 그렇 다 , 아니 다 」 의 한칼 로 가르 는 식 의 분쟁 해결 이 아니 라 당사자 가 서로 양보 한 끝 에 조리 ( 條理 ) 에 좇 아 실정 에 맞 게 타협 하 는 분쟁 해결 이 고 , 또 조정 의 성립 에 있 어서 는 당사자 의 합의 를 필요 로 하 는 점 에서 소송 과 본질 을 달리 한다 . 
 2 ) 조정 은 경우 에 따라 조정 위원회 가 개입 하 는 분쟁 해결 절차 인 점 에서 법관 만 이 개입 하 는 재판 상 화해 와 는 다른 절차 이 다 . 
 3 ) 조정 위원회 가 개입 하 고 당사자 의 합의 를 필요 로 하 는 점 에서 , 조정 이 성립 되 지 않 을 때 법관 이 직권 으로 행하 는 「 조정 에 갈음 하 는 결정 」 , 즉 강제 조정 ( 强制 調停 ) 과 구별 된다 . 
 ( 2 ) 법원 ( 法院 ) 에 의한 조정 ( 調停 ) 
 현행법 상 조정 제도 로서 가사 사건 에 대하 여 하 는 가사 조정 이외 에 1990 . 9 . 1 부터 새로 시행 된 민사조정 법 ( 民事 調停 法 ) 에 의한 민사조정 이 있 다 . 민사조정 법 은 소송 목적 의 값 을 불문 하 고 집단 분쟁 까지 포함 하 여 모든 민사 분쟁 을 그 적용 대상 으로 한 조정 의 통일법 전 인데 , 이 의 제정 에 의하 여 종전 이 각종 조정 규정 이 모두 폐기 되 었 으며 , 조정 에 의한 민사 분쟁 해결 의 강한 의지 를 나타냈 다 . 그 내용 을 보 면 ⅰ ) 시군 법원 의 신설 에 따라 조정 사건 을 시군 법원 도 관할 할 수 있 게 하 였 고 , ⅱ ) 조정 절차 는 당사자 의 서면 또는 구술 에 의한 조정 신청 에 의하 여 개시 되 지만 , 수소 법원 은 필요 하 다고 인정 하 는 경우 항소심 판결 선고 전 까지 계속 중 인 사건 을 직권 으로 조정 에 회부 할 수 있 게 하 였 다 . ⅲ ) 조정 사건 은 조정 담당 판사 가 스스로 처리 하 거나 조정 위원회 로 하여금 처리 할 수 있 게 하 되 , 조정 위원회 는 판사 인 조정장 과 민간인 인 조정 위원 2 인 이상 으로 구성 된다 . ⅳ ) 집단 분쟁 에 대한 조정 에 있 어서 는 대표 당사자 를 선임 하 여 조정 절차 를 간소 화 시킬 수 있 다 . ⅴ ) 조정 은 합의 된 사항 을 조서 에 기재 함 으로써 성립 하 며 , 조정 조서 ( 調停 調書 ) 는 재판 상 화해 와 동일 한 효력 을 갖 는다 . ⅵ ) 조정 불성립 이나 성립 된 합의 가 상당 하 지 아니할 때 에 는 원칙 적 으로 직권 으로 조정 에 갈음 하 는 결정 을 하 여야 한다 . 피 신 청인 의 기일 불출 석시 에 도 같 다 . ⅶ ) 조정 이 성립 하 지 아니하 거나 조정 에 갈음 하 는 결정 에 이 의 신청 을 한 때 에 는 조정 신청 을 한 때 에 소 가 제기 된 것 으로 본다 . ⅷ ) 조정 수수료 는 소장 인지 의 1 / 5 로 하 여 그 비용 을 저렴 하 게 하 였 다 . 
 ( 3 ) 행정 위원회 ( 行政 委員 會 ) 에 의한 조정 ( 調停 ) 
 우리 나라 에서 는 법원 에 의한 조정 이 아니 라 행정부 산하 각종 의 행정 위원회 에 의한 조정 이 성행 되 고 있 다 . ⅰ ) 소비자 분쟁 조정 위원회 , ⅱ ) 의료 심사 조정 위원회 , ⅲ ) 건설 분쟁 조정 위원회 , ⅳ ) 환경 분쟁 조정 위원회 , ⅴ ) 저작 권 심 의 조정 위원회 , ⅵ ) 금융 분쟁 조정 위원회 언론 중재 위원회 의 각 조정 이 그것 이 다 . 그 밖 에 국가 배상 심의회 의 배상 결정 도 당사자 가 배상 결정 에 따른 다 는 합의 를 전제 로 하 는 점 에서 그 명칭 에 불구 하 고 조정 과 같 은 실질 을 갖 는다 . no cost , no form , no lawyer 등 세 가지 no 에 의하 므로 간 이 · 신속 · 저 렴 · 원활 한 분쟁 해결 의 이점 이 있 음 을 무시 할 수 없 다 . 
 그러나 첫째 로 , 이 의 지나친 확대 는 법 적 분쟁 해결 의 주체 가 행정부 인 결과 가 되 어 사법부 가 설 땅 이 없 게 된다 . 권력 분립 구조 를 왜곡 시키 는 문제 가 생길 수 있 으며 , 특히 그것 이 소 의 제기 에 앞서 거쳐야 할 필수 적 전치 절차 가 되 어 법원 에 의한 권리 보호 가 현저히 지연 되 는 결과 를 빚 는다면 위 헌 문제 가 생길 수 도 있 다 . 
 둘째 로 , 조정 기관 은 양 당사자 의 자유 의사 에 의한 합의 를 유도 하 여야 하 지 , 조정 기관 이 일방 적 으로 결정 한 내용 을 양 당사자 에게 수용 할 것 을 강요 하 는 것 은 강제 조정 이 되 어 「 법관 」 아닌 자 의 재판 을 받 은 결과 가 됨 을 유의 해야 한다 . 
 셋째 로 , 여기 에서 성립 된 조정 조서 가 재판 상 화해 로 간주 되 는 것 은 문제 이 다 . 이 는 행정부 가 한 일 이 법원 이 한 확정 판결 과 같 은 효력 을 갖 게 되 어 행정부 가 법원 만 이 할 수 있 는 판결 을 한 결과 가 된다 . 이 에 나아가 행정 위원회 의 조정 이 단순히 집행력 에 그치 지 않 고 기판력 까지 발생 한다면 조정 의 하자 에 대해 법원 에서 다툴 길 이 봉쇄 되 어 ‘ 법관 에 의한 재판 을 받 을 권리 ’ 의 침해 라는 위 헌 문제 가 생길 것 이 다 . 근자 에 신청인 의 동의 가 있 으면 심의회 의 배상 결정 을 재판 상 화해 로 간주 하 는 국가 배상 법 ( 國家 賠償 法 ) 제 16 조 에 대해 위 헌 결정 이 있 었 다 . 심의회 의 결정 절차 는 사법 절차 에 준하 는 것 으로 볼 수 없 고 법관 에 의한 재판 청구 권 을 침해 한다는 이유 이 다 . 
 Ⅳ . 중 재 ( 仲 裁 ) 
 ( 1 ) 중재 ( 仲裁 ) 라 함 은 당사자 의 합의 에 의하 여 선출 된 중재인 의 중재 판정 ( 仲裁 判定 ) 에 의하 여 당사자 간 의 분쟁 을 해결 하 는 절치 를 말 한다 . 중재 의 본질 은 그것 이 사 적 재판 ( 私 的 裁判 ) 이 라는 데 에 있 으며 , 그 점 에서 당사자 의 양보 에 의한 자주 적 해결 인 재판 상 화 해 및 조정 과 다르 다 . 중재 제도 는 단심 제 이 기 때문 에 법원 의 재판 에 비하 여 분쟁 이 신속히 해결 되 고 비용 이 저렴 하 다는 이점 이 있 다 . 뿐 더러 관계 분야 의 전문가 를 중재인 으로 선정 함 으로써 실정 에 맞 는 분쟁 해결 을 할 수 있 고 , 비 공개 심리 이 기 때문 에 업무상 비밀 의 유지 에 좋 고 , 특히 국제 상사 거래 상 의 분쟁 에 있 어서 는 분쟁 해결 에 가장 적합 한 제도 라고 할 수 있 다 . 그러나 중재 제도 는 중재인 을 당사자 가 선정 하 기 때문 에 중재인 이 흔히 중립 성 을 잃 고 당사자 의 이익 대변인 의 구실 을 할 수 있 으며 , 벌 률 지식 을 갖춘 자 가 선정 된다는 보장 이 없 는 단점 이 있 다 . 
 ( 2 ) 우리 나라 에 있 어서 도 당초 의용 ( 依用 ) 민사 소송법 에서 중재 제도 를 두 었 으나 대한민국 의 민사 소송법 을 제정 하 면서 폐기 하 였 던 것 인데 , 1966 년 에 중재법 을 새로 제정 하 여 다시 부활 시켰으며 , 1999 년 에 전면 개정 하 였 다 . 이 법 은 상행위 로 인하 여 발생 하 는 법률 관계 , 그 중 에서 도 특히 국제 무역 거래 상 의 분쟁 에 대하 여 중재 에 의한 해결 의 길 을 터놓 는 데 주안 을 두 었 다 . 중재법 에서 는 산업자원부 장관 이 지정 하 는 상사 중재 를 행하 는 사단 법인 ( 社團 法人 ) 을 두 게 하 였 는데 , 그 법인 이 대한 상사 중재원 으로 여기 에서 제정 한 중재 규칙 ( 仲裁 規則 ) 이 있 다 . 최근 에 는 변호 사회 에 중재 위원회 를 두 어 중재 에 의한 민사 분쟁 의 해결 이 시도 되 고 있 다 . 
 ( 3 ) 중재 계약 또는 합의 가 있 는 사건 에 대하 여 법원 에 제소 한 경우 에 는 피 고 ( 被告 ) 가 중재 합의 가 있 었 음 을 항변 하 면 법원 은 그 소 ( 訴 ) 를 각하 ( 却下 ) 한다 . 중재 절차 를 진행 한 끝 에 중재 판정 은 확정 판결 과 같 은 효력 이 있 다 . 
 02 제 15 절 화 해 ( 和 解 ) 
 Ⅰ . 화해 일반 ( 和解 一般 ) 
 1 . 의 의 ( 意 義 ) 
 · 제 731 조 ( 화해 ( 和解 ) 의 의의 ( 意義 ) ) 「 화해 는 당사자 가 상호 양보 하 여 당사자 간 의 분쟁 을 종지 할 것 을 약정 함 으로써 그 효력 이 생긴다 . 」 
 ( 1 ) 화해 는 당사자 가 서로 양보 하 여 당사자 간 의 분쟁 을 끝낼 것 을 약정 함 으로써 성립 하 는 계약 이 다 . 예컨대 A 는 B 에게 450 만 원 을 빌려 주 었 다고 하 고 B 는 350 만 원 을 빌렸 다고 하 면서 다투 는 경우 , A 와 B 의 합의 로 400 만 원 의 금전 대차 가 있 는 것 으로 정하 는 것 이 화해 이 다 . 그 결과 종전 의 법률 관계 에 따른 권리 의무 는 고려 되 지 않 으며 화해 에 기초 한 새로운 권리 의무 가 확정 된다 . 당사자 간 에 분쟁 이 있 는 경우 에 는 법원 의 판결 을 통해 해결 하 는 것 이 보통 이 지만 여기 에 는 비용 과 시간 의 소모 및 인간 관계 의 훼손 등 적 지 않 은 문제 가 수반 된다 . 이 점 에서 당사자 간 의 자유 로운 합의 에 의해 분쟁 을 종결 시키 는 화해 제도 의 존재 의의 가 있 다 . 
 ( 2 ) 화해 는 당사자 사이 에 어떤 다툼 ( 분쟁 ) 이 있 는 것 을 전제 로 한다 . 다툼 이 없 고 단지 법률 관계 가 불명확 한 경우 에 이 를 확정 하 기 위한 계약 은 화해 가 아니 다 . 또 화해 는 당사자 가 서로 양보 를 하 여야 하 며 , 일방 만 이 양보 를 하 는 것 은 화해 가 아니 다 . 
 ( 3 ) 화해 계약 에 의해 당사자 간 에 새로운 권리 의무 가 확정 되 는 것 이 므로 , 화해 의 목적 이 될 수 있 는 분쟁 사항 은 당사자 가 자유로이 처분 할 수 있 는 성질 의 것 이 어야 한다 . 따라서 가족 법상 의 법률 관계 ( 예 : 친자 기타 친족 관계 의 존부 · 부양 관계 등 ) 는 원칙 적 으로 화해 의 목적 이 될 수 없 다 . 
 2 . 법 적 성질 ( 法 的 性質 ) 
 3 . 화해 ( 和解 ) 와 유사 한 제도 ( 制度 ) 
 ( a ) 재판 상 화해 ( 裁判 上 和解 ) 
 재판 상 화해 에 는 두 가지 종류 가 있 다 . 즉 당사자 간 에 소송 이 진행 되 는 중 에 원고 와 피고 가 서로 양보 하 여 화해 에 이르 게 되 는 소송 상 화해 ( 訴訟 上 和解 ) 와 , 분쟁 당사자 의 일방 이 상대방 의 보통 재판 적 소재지 의 지방 법원 에 화해 의 신청 을 하 여 이루어지 는 「 제소 전 화해 ( 提訴 前 和解 ) 」 가 그것 이 다 . 양자 모두 법원 의 관여 하 에 이루어지 고 , 또 재판 상 의 화해 에 는 화해 조서 가 작성 되 는데 이것 은 확정 판결 과 같 은 효력 을 가지 는 점 에서 민법 상 의 화해 계약 과 다르 다 . 
 ( b ) 조 정 ( 調 定 ) 
 재판 상 화해 에서 는 당사자 가 주도 적 으로 화해 를 하 고 법원 은 이 를 확인 하 는 데 불과 하 지만 , 이 에 대해 특히 민사 분쟁 의 경우 에 당사자 가 법원 에 조정 을 신청 하 여 법원 의 적극 적 인 중개 로 당사자 간 에 합의 를 하 도록 하 는 제도 가 조정 이 다 . 민사조정 은 조서 에 기재 함 으로써 성립 하 는데 , 이것 은 재판 상 화해 와 동일 한 효력 이 있 다 . 이러 한 조정 에 는 법원 이 관장 하 는 민사조정 · 가사 조정 과 , 행정부 가 관장 하 는 노동 쟁 의 조정 · 의료 조정 · 보험 분쟁 조정 · 저작 권 분쟁 조정 등 이 있 다 . 
 ( c ) 중 재 ( 仲 裁 ) 
 일정 한 법률 관계 에 관한 분쟁 을 제 3 자 ( 중재인 ) 의 판정 에 의해 해결 할 것 을 당사자 가 합의 하 고 ( 중재 계약 ) , 이 에 기초 하 여 이루어지 는 것 이 중재 이 다 . 이 점 에서 당사자 의 합의 자체 만 으로 분쟁 을 종결 시키 는 민법 상 의 화해 와 는 다르 다 . 중재 는 특히 국제 상사 거래 에서 많이 이용 되 는데 , 중재 절차 를 규율 하 는 것 으로 ‘ 중재법 ( 仲裁 法 ) ’ 이 있 다 . 
 Ⅱ . 화해 ( 和解 ) 의 효력 ( 效力 ) 
 1 . 일반 적 ( 一般的 ) 효력 ( 效力 ) 
 ( 1 ) 화해 가 성립 하 면 다툼 의 대상 이 된 법률 관계 가 당사자 가 합의 한 대로 확정 되 는 효과 가 발생 한다 . 다툼 의 대상 을 당사자 가 상호 양보 하 여 어떤 내용 으로 정할지 는 당사자 의 자유 이 다 . 
 ( 2 ) 화 해도 법률 행위 로서 의 계약 이 므로 , 법률 행위 및 계약 일반 의 법리 가 적용 된다 . 이를테면 사기 · 강박 에 의해 화해 의 의사 표시 를 한 경우 에 는 이 를 취소 할 수 있 고 , 불공정 법률 행위 에 해당 하 는 때 에 는 무효 가 된다 . 또 당사자 가 화해 계약 에 따른 채무 를 이행 하 지 않 는 때 에 는 계약 해제 에 관한 규정 에 따라 이 를 해제 할 수 있 고 그 에 따른 효과 가 발생 한다 . 
 2 . 민법 ( 民法 ) 이 정하 는 특별 ( 特別 ) 한 효력 ( 效力 ) 
 화해 는 어느 법률 관계 에 관해 분쟁 이 있 는 경우 에 당사자 가 서로 양보 하 여 일정 한 내용 의 합의 를 하 고 그 에 대해 서로 구속 될 것 을 전제 로 하 는 계약 이 기 때문 에 , 후 에 그 합의 의 내용 이 사실 과 다르 다고 하 여 이 를 번복 할 수 있 게 하 는 것 은 화해 제도 에 정면 으로 위반 된다 . 그래서 민법 은 화해 제도 의 취지 에 기초 하 여 제 732 조 및 제 733 조 에서 다음 과 같 은 내용 을 정한다 . 
 ( 1 ) 창설 적 효력 ( 創設 的 效力 ) 
 · 제 732 조 ( 화해 ( 和解 ) 의 창설 적 효력 ( 創設 的 效力 ) ) 「 화해 계약 은 당사자 일방 이 양보 한 권리 가 소멸 되 고 상대방 이 화해 로 인하 여 그 권리 를 취득 하 는 효력 이 있 다 . 」 
 ( 2 ) 화해 ( 和解 ) 와 착오 ( 錯誤 ) 의 관계 
 · 제 733 조 ( 화해 ( 和解 ) 의 효력 ( 效力 ) 과 착오 ( 錯誤 ) ) 「 화해 계약 은 착오 를 이유 로 하 여 취소 하 지 못한다 . 그러나 화해 당사자 의 자격 또는 화해 의 목적 인 분쟁 이외 의 사항 에 착오 가 있 는 때 에 는 그러 하 지 아니하 다 . 」 
 ( a ) 원 칙 ( 原 則 ) 
 화해 의 목적 인 ‘ 분쟁 사항 ’ 에 관해 착오 가 있 더라도 이 를 취소 하 지 못한다 . 화해 는 당사자 가 사실 에 반 한다는 것 을 감수 하 면서 서로 양보 하 여 분쟁 을 종료 시키 는 것 을 목적 으로 하 기 때문 에 , 화해 의 내용 이 후 에 밝혀진 사실 과 다르 다고 하 여 착오 를 이유 로 이 를 취소 할 수 있 게 하 는 것 은 화해 제도 에 정면 으로 배치 되 기 때문 이 다 . 
 ( b ) 예 외 ( 例 外 ) 
 ‘ 화해 당사자 의 자격 ’ 또는 ‘ 화해 의 목적 인 분쟁 이외 의 사항 ’ 에 착오 가 있 는 때 에 는 이 를 취소 할 수 있 다 ( 유의 할 것 은 , 이 경우 곧바로 착오 를 이유 로 취소 할 수 있 다는 것 이 아니 라 , 제 109 조 의 착오 에 의한 취소 의 요건 을 갖추 는 것 을 전제 로 취소 할 수 있 다 ) . 예컨대 화해 의 당사자 일방 이 채권자 나 채무자 가 아니 거나 , 또는 채권 액 에 관하 여 다툼 이 있 어서 그 액수 에 관해 화해 를 하 였 는데 실은 그 채권 이 이미 시효 로 소멸 한 경우 가 이 에 해당 한다 . 특히 판례 는 「 ‘ 화해 의 목적 인 분쟁 이외 의 사항 ’ 이 라 함 은 분쟁 의 대상 이 아니 라 분쟁 의 전제 또는 기초 가 된 사항 으로서 , 쌍방 당사자 가 예정 한 것 이 어서 상호 양보 의 내용 으로 되 지 않 고 다툼 이 없 는 사실 로 양해 된 사항 을 말 한다 」 고 한다 . 
 Ⅲ . 제 조물 책임 ( 製造 物 責任 ) 
 1 . 제 조물 책임 일반 ( 制條 物 責任 一般 ) 
 적용 대상 ( 適用 對象 ) 
 ‘ 제조 물 책임 의 적용 대상 ’ 에 관해 , 판례 는 「 제조 물 책임 이란 제 조물 에 통상 적 으로 기대 되 는 안전 성 을 결여 한 결함 으로 인하 여 생명 , 신체 나 제조 물 그 자체 외 의 다른 재산 에 손해 가 발생 한 경우 에 제조 업자 등 에게 지우 는 손해 배상 책임 이 고 , 제 조물 에 상품 적 합성 이 결여 되 어 제조 물 그 자체 에 발생 한 손해 는 제조 물 책임 이론 의 적용 대상 이 아니 다 」 라고 한다 . 즉 제 조물 그 자체 에 하 자 가 있 는 경우 에 는 , 이를테면 제 조물 의 매매 계약 을 토대 로 매도인 의 담보 책임 에 의해 해결 하 면 되 는 것 이 고 따로 제조 물 책임 이 문제 되 지 않 는다 . 이 책임 은 제조 물 의 하자 로 인해 다른 ‘ 확대 손해 ( 擴大 損害 ) ’ 가 발생 한 경우 , 그 피해자 가 제조 물 을 구입 한 자 인지 여부 를 묻 지 않 고 제조 업자 에게 그 손해 배상 을 청구 할 수 있 는 것 을 내용 으로 한다 . 
 ( 2 ) 법 적 규율 ( 法 的 規律 ) 
 ‘ 제조 물 의 하자 로 인한 확대 손해 ’ 에 대한 배상 책임 ( 賠償 責任 ) 의 근거 ( 根據 ) 에 관해서 는 다음 3 가지 가 문제 될 수 있 다 . 
 ( a ) 매도인 ( 賣渡 人 ) 의 담보 책임 ( 擔保 責任 ) 
 피해자 가 제조 물 을 구입 한 매수인 인 경우 에 제조 업자 를 상대 로 매도인 으로서 의 담보 책임 을 묻 는 것 이 고 , 그 내용 은 계약 해제 또는 손해 배상 혹은 완전 물 급부 를 청구 하 는 것 이 다 . 여기 서 위 ‘ 손해배상 ’ 에 는 확대 손해 의 배상 도 포함 되 는 것 인지 문제 된다 . 그런데 담보 책임 을 유상계약 에 따른 대가 성 의 유지 라는 관점 에서 정한 법정 의 무과실 책임 으로 파악 하 는 한 , 그 손해 배상 은 대가 성 을 유지 하 는 범위 에 그치 는 것 으로 해석 할 수 밖에 없 다 . 즉 매수인 의 급부 에 상응 하 지 못하 는 그 하 자 자체 에 대한 배상 에 그쳐야 한다 ( 예 : 보수 비용 내지 는 가치 의 감소분 ) . 다시 말 해 그 하자 로 인한 확대 손해 는 담보 책임 의 규율 대상 이 아니 며 , 이 에 관해서 는 매도인 의 과실 을 전제 로 하 여 채무불이행 책임 내지 는 불법행위 책임 으로 해결 하 여야 한다는 점 이 다 . 판례 도 같 은 취지 이 다 . 
 ( b ) 채무불이행 책임 ( 債務 不 履 行 責任 ) 
 제조 업자 와 피해자 가 매매 계약 의 당사자 인 때 에 는 매도인 은 완전 한 제품 을 급부 하 여야 할 의무 를 지 므로 , 제품 의 하자 에 제조 업자 의 과실 이 있 는 것 을 전제 로 그 로 인한 확대 손해 에 대해 피해자 는 채무불이행 을 이유 로 손해 배상 을 청구 할 수 있 고 , 이 경우 제조 업자 는 자신 에게 과실 이 없 음 을 입증 하 여야 면책 될 수 있 다 . 그러나 피해자 가 제조 물 을 직접 구입 한 자 가 아닌 때 에 는 이 책임 을 통해 구제 받 을 수 없 는 점 에서 한계 가 있 다 . 
 ( c ) 불법행위 책임 ( 不 法 行爲 責任 ) 
 제조 물 의 하자 에 제조 업자 의 과실 이 있 는 것 을 전제 로 피해자 가 불법행위 를 이유 로 손해 배상 을 청구 하 는 것 이 다 . 제 조물 의 하자 로 인해 피해 를 입 은 경우 에 는 피해자 가 제조 물 을 구입 한 자 인지 여부 를 묻 지 않 고 그 배상 책임 을 물 을 수 있 는 점 에서 , 현재 제 조물 책임 은 이 책임 을 통해 해결 되 고 있 다 . 
 2 . 제 조물 책임 ( 製造 物 責任 ) 의 요건 ( 要件 ) 및 효과 ( 效果 ) 
 ( 1 ) 요건 ( 要件 ) 및 입증책임 ( 立證 責任 ) 
 ( a ) 요 건 ( 要 件 ) 
 피해자 가 제조 업자 에게 불법행위 책임 으로서 의 제조 물 책임 을 묻 기 위해서 는 그 요건 으로서 , ( ㄱ ) 제품 에 하 자 가 있 고 , ( ㄴ ) 그 하자 에 제조 업자 의 과실 이 있 으며 , ( ㄷ ) 그 로 인해 제조 물 그 자체 외 의 다른 재산 등 에 확대 손해 가 발생 하 였을 것 이 요구 된다 . 위 세 가지 요건 중 ( ㄴ ) 과 ( ㄷ ) 은 불법행위 일반 의 요건 으로서 특별히 문제 될 것 이 없 다 . 제 조물 책임 에서 특히 문제 되 는 것 은 위 ( ㄱ ) , 즉 어느 경우 에 제품 에 ‘ 하 자 ’ 내지 ‘ 결함 ’ 이 있 다고 볼 것 인지 이 고 , 이것 이 그 핵심 을 이룬다 . 판례 는 물품 을 제조 하 여 판매 하 는 제조자 는 그 제품 의 구조 · 품질 · 성능 등 에서 현대 의 기술 수준 과 경제 성 에 비추 어 기대 가능 한 범위 내 의 안전 성 과 내구 성 을 갖춘 제품 을 제조 하 여야 할 책임 이 있 고 , 이러 한 안전 성 과 내구 성 을 갖추 지 못한 경우 에 는 제품 에 결함 내지 하자 가 있 는 것 으로 본다 . 그래서 변류기 를 구입 하 여 설치 · 작동 한 지 2 년 여 가 경과 한 상태 에서 이상 전압 의 침입 으로 과열 되 어 변류기 가 폭발 하 고 이 과정 에서 사람 이 사망 한 사안 에서 , 변류기 의 폭발 원인 에 는 350 KV 를 넘 는 고전압 의 충격 으로 일시 에 파괴 되 는 경우 와 350 KV 이 하의 작 은 전압 의 누적 으로 파괴 되 는 때 가 있 는데 , 전자 의 경우 에 는 현대 의 기술 수준 과 경제 성 에 비추 어 이 를 견딜 수 있 는 변류기 를 제조 한다는 것 이 기대 가능 하 지 않 다는 이유 로 제품 에 결함 이 있 는 것 으로 보 기 어렵 다고 판단 하 였 다 . 요컨대 제품 의 안전 성 과 내구 성 은 절대 적 인 것 이 아니 며 , 그 제품 을 제조 할 당시 의 기술 수준 과 경제 성 을 감안 하 여 정해 지 는 상대 적 인 것 임 을 유의 하 여야 한다 . 
 ( b ) 입증책임 ( 立證 責任 ) 
 제조 물 책임 을 묻 기 위해서 는 피해자 가 위 세 가지 요건 모두 를 입증 하 여야 한다 . 그런데 판례 는 제품 에 하 자 가 있 는 것 으로 인정 된 때 에 는 특별 한 사정 이 없 는 한 제조 업자 에게 과실 이 있 는 것 으로 보 아 사실상 제조 업자 의 과실 을 추정 하 는 경향 에 있 다 . 즉 닭 사료 로 공급 한 제품 에 하 자 가 있 는 것 으로 본 사안 에서 는 제조 과정 에 과실 이 있 는 것 으로 보 았 고 , 주사기 를 눈 에 대 고 압축 을 하 다가 주사침 을 주사기 몸통 에 부착 시키 는 부분 이 엉성 하 여 주사침 이 그 압력 으로 빠져 나오 면서 눈 을 다친 사안 에서 역시 제조 과정 에 과실 이 있 는 것 으로 보 았 다 . 그리고 이 처럼 과실 을 추정 하 면서 손해 발생 과 의 인과 관계 도 추정 하 는 경향 에 있 다 . 
 ( 2 ) 효 과 ( 效 果 ) 
 위 요건 을 모두 갖추 고 피해자 가 이 를 입증 하 면 , 피해자 는 제품 의 하자 로 인해 발생 한 확대 손해 에 대해 제조 업자 에게 그 배상 을 청구 할 수 있 다 . 피해자 가 제품 을 구입 한 자 인지 여부 는 묻 지 않 는다 . 
 3 . 제 조물 책임 법 ( 製造 物 責任 法 ) 의 주요 내용 ( 主要 內容 ) 
 제조 물 책임 에 관해서 는 현대 의 대량 생산 · 대량 소비 에 따른 소비자 의 피해 를 구제 하 기 위해 , 종전 부터 제 조물 에 객관 적 으로 하 자 가 있 기 만 하 면 제조 업자 의 과실 여부 를 묻 지 않 고 배상 책임 을 지우 는 무과실 책임 의 도입 과 , 이 를 통해 제품 의 안전 성 을 제고 하 자는 내용 의 입법 논의 가 있 어 왔 다 . 그래서 그 일환 으로 2000 년 1 월 12 일 에 8 개 조문 으로 구성 된 「 제조 물 책임 법 ( 製造 物 責任 法 ) 」 이 제정 되 었 는데 , 동법 은 2002 년 7 월 1 일 부터 시행 하 며 , 동법 시행 후 제조 업자 가 최초 로 공급 한 제조 물 부터 이 를 적용 한다 . 동법 은 1994 년 에 제정 된 ‘ 일본 의 제조 물 책임 법 ’ 을 모범 으로 하 여 제정 되 었 는데 , 그 주요 내용 은 다음 과 같 다 . 
 ( a ) 제조 물 책임 ( 製造 物 責任 ) 의 요건 ( 要件 ) 
 제조 업자 는 제조 물 의 결함 으로 인하 여 생명 · 신체 또는 재산 에 손해 를 입 은 자 에게 그 손해 를 배상 하 여야 한다 . ( ⅰ ) 「 제조 업자 ( 製造 業者 ) 」 란 제 조물 의 제조 · 가 고 또는 수입 을 영업 으로 하 는 자 를 말 한다 . ( ⅱ ) 「 제조 물 ( 製造 物 ) 」 이란 다른 동산 이나 부동산 의 일부 를 구성 하 는 경우 를 포함 한 제조 또는 가공 된 동산 을 말 한다 . ( ⅲ ) 제조 물의 「 결함 ( 缺陷 ) 」 이 란 당해 제조 물 에 통상 적 으로 기대 할 수 있 는 안전 성 이 결여 되 어 있 는 것 으로서 , 제 조물 이 원래 의도 한 설계대 로 제조 되 지 못한 ‘ 제조 상 의 결함 ’, 당초 의 설계 가 불 안전 한 ‘ 설계 상 의 결함 ’, 적절 한 설명 · 지시 · 경고 등 의 표시 를 하 지 않 은 ‘ 표시 상 의 결함 ’ 이 있 는 것 을 말 한다 . ( ⅳ ) 제조 물 의 하자 로 인해 발생 한 확대 손해 에 대해 배상 책임 을 지 는 것 이 며 , 따라서 당해 제조 물 자체 에 대해 발생 한 손해 에 대해서 는 그 적용 이 없 고 , 이 에 관하 여 는 민법 의 규정 에 의해 처리 된다 . 
 ( b ) 책임 ( 責任 ) 의 성질 ( 性質 ) 
 위 요건 을 갖춘 때 에 는 제조 업자 는 제조 물 의 하자 로 인해 발생 한 확대 손해 에 대해 배상 책임 을 진다 . 즉 제 조물 에 하 자 가 있 는 것 으로 객관적으로 인정 되 면 족하 고 , 그 하자 에 제조 업자 의 과실 이 있 는지 를 묻 지 않 는 무과실 책임 ( 無 過失 責任 ) 이 다 . 
 ( c ) 제조 업자 ( 製造 業者 ) 의 면책 사유 ( 免責 事由 ) 
 제조 업자 는 다음 의 사실 중 어느 하나 를 입증 한 때 에 는 손해배상 책임 을 면한다 . 즉 ① 제조 업자 가 당해 제조 물 을 공급 하 지 아니한 사실 , ② 제조 업자 가 당해 제조 물 을 공급 한 때 의 과학 · 기술 수준 으로 는 결함 의 존재 를 발견 할 수 없 었 다는 사실 , ③ 제조 물 의 결함 이 제조 업자 가 당해 제조 물 을 공급 할 당시 의 법령 이 정하 는 기준 을 준수 함 으로써 발생 한 사실 , ④ 원재료 또는 부품 의 경우 에 는 당해 원재료 또는 부품 을 사용 한 제조 물 제조 업자 의 설계 또는 제작 에 관한 지시 로 인하 여 결함 이 발생 하 였 다는 사실 이 다 . 
 ( d ) 연대 책임 ( 連帶責任 ) 
 동일 한 손해 에 대하 여 배상 할 책임 이 있 는 자 가 2 인 이상 인 경우 에 는 연대 하 여 배상 책임 을 진다 . 제 조물 의 부품 에 결함 이 있 는 때 에 는 부품 공급 업자 와 제조 업자 가 , 제조 업자 를 알 수 없 는 경우 에 제조 물 을 영리 목적 으로 판매 · 대여 등 의 방법 으로 공급 한 자 가 제조 업자 를 알 수 있 었 음 에 도 이 를 피해자 에게 고지 하 지 아니한 때 에 는 , 이 들 이 연대 하 여 배상 책임 을 진다 . 
 ( e ) 소멸시효 ( 消滅 時效 ) 
 제조 물 책임 에 따른 손해 배상 청구 권 은 피해자 또는 그 법정 대리인 이 손해 및 배상 책임자 를 안 때 로부터 3 년 , 제조 업자 가 제조 물 을 공급 한 날 부터 10 년 이내 에 행사 하 여야 한다 . 
 ( f ) 강행 규정 ( 强行 規定 ) 
 이 법 에 의한 손해 배상 책임 을 배제 하 거나 제한 하 는 특약 은 무효 로 한다 . 
 03 제 6 장 불 법 행 위 ( 不 法 行 爲 ) 
 04 제 1 절 불법행위 일반 ( 不 法 行爲 一般 ) 
 Ⅰ . 불법행위 ( 不 法 行爲 ) 의 의의 ( 意義 ) 
 1 . 불법행위 는 고의 또는 과실 로 인한 위법 행위 로 타인 에게 손해 를 가한 행위 이 며 , 이 경우 가해자 는 피해자 에 대해 그 손해 를 배상 할 책임 을 진다 . 법률 이 허용 하 지 않 는 위법 행위 로 타인 에게 손해 를 입힌 점 에서 민법 이 가해자 에게 그 배상 의무 를 부과 한 것 , 즉 법률 ( 法律 ) 의 규정 ( 規定 ) 에 의한 채권 ( 債權 ) 의 발생 원인 이 된다 . 
 2 . 불법행위 의 요건 으로서 의 위법 행위 는 타인 의 권리 내지 법익 을 침해 하 는 행위 이 다 . 따라서 그 권리 내지 법익 의 범위 가 점점 확대 되 어 가 는 추세 에 따라 불법행위 가 성립 할 수 있 는 가능 성 도 증대 할 수 밖에 없 다 . 민법 제 750 조 가 ‘ 과실 · 위법 행위 · 손해 ’ 라는 세 가지 일반 개념 을 가지 고 불법행위 의 성립 요건 으로 삼 는 일반 규정 ( 一般規定 ) 의 형식 을 취한 것 은 , 다양 하 게 발생 할 수 있 는 불법행위 의 개별 유형 을 전부 포섭 하 고 또 구체 적 인 사안 에 따라 탄력 적 으로 이 를 적용 함 으로써 구체 적 타당 성 을 실현 할 수 있 다는 점 에서 장점 을 가진다 . 
 3 . 민법 이 정하 는 불법행위 는 위법 행위 로 인해 발생 한 손해 를 사후 적 으로 이 를 전보 , 즉 배상 케 하 는 데 에 그 목적 을 둔다 . 그리고 이것 은 ‘ 손해 의 공평 · 타당 한 부담 ’ 을 지도 원리 ( 指導 原理 ) 로 하 고 , 아래 에서 설명 할 과실 책임 과 무과실 책임 의 원리 도 그 일환 이 다 . 
 Ⅱ . 불법행위 ( 不 法 行爲 ) 에서 과실책임 ( 過失 責任 ) 과 무과실 책임 ( 無 過失 責任 ) 
 A 의 가해 행위 로 인해 B 에게 손해 가 발생 하 였 는데 , A 에게 는 과실 이 없 었 다고 하 자 . 이 경우 발생 된 손해 만 을 이유 로 A 에게 배상 책임 을 지우 는 것 은 아무런 잘못 이 없 는 A 에게 가혹 하 다 . 반면 피해자 B 의 입장 에서 보 면 결과 적 으로 A 의 행위 로부터 손해 를 입 었 음 에 도 아무런 구제 를 받 지 못하 는 점 에서 문제 가 있 다 . 이 처럼 A 와 B 의 입장 이 다 문제 가 되 는데 , 민법 은 과실 책임 을 원칙 으로 하 면서 피해자 의 구제 를 위해 무과실 책임 을 보충 적 으로 인정 하 는 체계 를 취한다 . 
 1 . 과실책임 ( 過失 責任 ) 의 원칙 ( 原則 ) 
 ( 1 ) 타인 의 권리 내지 법익 을 침해 하 는 위법 행위 가 있 고 또 그 로 인해 타인 에게 손해 를 입힌 때 에 도 , 가해자 에게 손해 배상 책임 을 부과 하 기 위해서 는 그 를 비난 할 만 한 사유 가 따로 있 어야 만 한다 . 피해자 가 손해 를 입 은 점 은 문제 가 있 지만 그렇 다고 해서 가해자 에게 잘못 을 물 을 수 없 는데 도 그 책임 을 부과 하 는 것 은 가해자 에게 가혹 한 것 이 되 기 때문 이 다 . 여기 서 민법 은 제 750 조 에서 가해자 에게 책임 을 물 을 만 한 귀책 사유 ( 歸責 事由 ) , 즉 고의 ( 故意 ) 또는 과실 ( 過失 ) 이 있 는 경우 에 만 그 배상 책임 을 지우 는 과실 책임 의 원칙 을 정하 고 있 다 . 따라서 피해 가 발생 하 였 다고 하 더라도 가해자 에게 과실 이 없 는 때 에 는 그 피해 는 결국 피해자 가 부담 할 수 밖에 없 다 . 
 ( 2 ) 과실책임 의 원칙 은 자신 에게 잘못 이 있 는 때 에 만 그 행위 의 결과 에 대해 책임 을 지 는 것 이 기 때문 에 , 다시 말 해 여기 에 해당 하 지 않 는 한 자유 로운 행위 가 보장 되 는 점 에서 , 이것 은 사 적 자치 를 소극 적 으로 보장 해 주 는 기능 을 한다 . 그러나 한편 과실 있 으면 손해배상 책임 을 지 는 것 이 며 , 또 이 때 의 과실 은 행위 자 의 능력 에 따른 구체 적 과실 이 아니 라 사회 일반인 에게 요구 되 는 평균 적 주의 , 즉 추상 적 과실 이 그 기준 이 되 는 점 에서 , 과실 없이 주 의 깊 게 행동 하 라고 경고 적 · 예방 적 인 기능 도 아울러 갖 게 된다 . 
 2 . 무과실 책임 ( 無 過失 責任 ) 
 ( 1 ) 의 의 ( 意 義 ) 
 역사 적 으로 는 결과 책임 에서 과실 책임 으로 , 과실책임 에서 무과실 책임 으로 발전 해 오 고 있 다 . 그런데 무과실 책임 은 과실 이 없 어도 발생 한 손해 에 대해 무조건 그 배상 책임 을 진다는 것 은 아니 고 ( 이렇게 되 면 결과 책임 과 다를 바 없 다 ) , 이것 은 주로 ‘ 교통 기관 과 위험 한 기업 시설 ’ 을 대상 으로 하 여 요청 되 는 것 임 을 유의 하 여야 한다 . 예컨대 어느 기업 이 생산 과정 에서 오염 물질 을 방출 하 고 이것 으로 인해 주민 이 피해 를 입 었 다고 하 자 . 그런데 오염 물질 의 방출 이 그 당시 의 과학 기술 수준 으로 는 피할 수 없 는 것 이 라면 과실 은 없 는 것 이 된다 . 그러나 기업 은 피해자 에게 손해 를 주 면서 까지 영업 을 하 여 수익 을 올리 는 점 을 감안 한다면 , 기업 측 에 그 배상 책임 을 인정 하 는 것 이 손해 의 공평 · 타당 한 부담 이 라는 지도 원리 에 부합 하 고 , 그래서 가해자 에게 과실 이 없 더라도 일정 한 경우 에 한해서 는 그 책임 을 인정 하 자는 것 이 무과실 책임 의 취지 이 다 . 가해자 에게 과실 이 없 는 경우 에 도 배상 책임 을 지우 는 이유 는 종국 적 으로 는 손해 의 공평 · 타당 한 부담 에 놓여 지 는 것 인데 , 구체 적 으로 는 이익 을 얻 는 과정 에서 타인 에게 손해 를 준 때 에 는 그 이익 에서 이 를 배상 케 하 는 것 이 공평 하 다는 보상 책임 의 원리 와 , 위험 한 시설 의 관리자 는 그 로부터 생긴 손해 에 대해 책임 을 져야 한다는 위험 책임 의 원리 를 든다 . 
 ( 2 ) 내 용 ( 內 容 ) 
 ( a ) 적용 범위 ( 適用 範圍 ) 
 민법 은 불법행위 에 관해 과실 책임 의 원칙 을 취하 므로 , 무과실 책임 은 예외 적 인 경우 에 한 해 인정 하 여야 한다 . 그리고 그것 은 교통 기관 이나 위험 한 기업 시설 에서 비롯 되 는 ‘ 위험 성 ’ 에 맞추 어 져야 한다 . 따라서 개인 사이 의 일상 생활 이나 보통 의 생활 관계 에 관하 여 는 과실 책임 의 원리 가 그대로 적용 되 어야 한다 . 
 ( b ) 법률 ( 法律 ) 의 규정 ( 規定 ) 
 과실책임 의 원칙 상 , 무과실 책임 을 부과 할 경우 에 는 법률 에서 이 를 명시 적 으로 정하 는 방식 을 취한다 . ( ㄱ ) 민법 에서 정하 는 유일 한 것 으로 공작물 의 하자 로 인한 소유자 의 책임 이 있 다 . ( ㄴ ) 민법 이외 의 특별법 에서 정하 는 것 은 다음 과 같 다 . ① ‘ 제조 물 책임 법 ’ 에서 는 제조 물 의 결함 으로 인해 타인 에게 손해 를 준 경우 에 는 제조 업자 에게 과실 이 없 는 때 에 도 배상 책임 을 인정 하 며 , ② ‘ 환경 정책 기본법 ’ 에서 사업장 에서 발생 한 환경 오염 으로 피해 가 생긴 때 에 사업자 에게 무과실 책임 을 정하 고 , ③ ‘ 광업법 ’ 에서 광물 의 채굴 과정 에서 타인 에게 손해 를 준 때 에 광업권자 에게 무과실 배상 제도 를 인정 하 며 , ④ ‘ 원자력 손해 배상 법 ’ 은 원자로 의 운전 등 으로 인하 여 손해 가 생긴 때 에 원자력 사업자 에게 무과실 책임 을 정하 고 , ⑤ ‘ 독점 규제 및 공정 거래 에 관한 법률 ’ 은 동법 의 규정 에 위반 하 여 손해 를 준 사업자 에게 무과실 책임 을 각각 규정 한다 . 그 밖 에 ⑥ ‘ 자동차 손해 배 상보 장법 ’ 에서 는 자동차 운행 자 에게 상당히 까다로운 면책 요건 을 정하 여 사실상 무과실 책임 에 근접 시키 고 있 다 . 
 ( c ) 책임 보험 ( 責任 保險 ) 과 의 관계 
 무과실 책임 이 인정 되 는 분야 에서 는 그 배상 책임 이 책임 보험 제도 와 결합 하 는 추세 에 있 다 . 이 를 통해 피해자 는 가해자 의 무자력 위험 에서 벗어나 손해 배상 을 받 는 것 이 보장 되 고 , 가해자 인 기업 측 은 보험료 를 통해 거액 의 배상 책임 을 지 는 위험 에서 벗어날 수 있 다는 이점 이 있 기 때문 이 다 . 자동차 사고 에 의한 손해 배상 과 근로자 의 재해 보상 에 관해서 는 책임 보험 의 가입 을 법률 로 강제 하 고 있 다 . 
 Ⅲ . 불법행위 책임 ( 不 法 行爲 責任 ) 과 다른 책임 ( 責任 ) 의 관계 
 불법행위 가 되 는 행위 가운데 에 는 동시 에 형사 책임 도 생기 는 것 이 적 지 않 다 ( 예 : 살인 · 상해 · 사기 등 ) . 그러나 민사 책임 으로서 의 불법행위 책임 은 손해 의 전보 에 그 목적 을 두 는 데 반해 , 형사 책임 은 행위 자 개인 에 대한 제재 에 그 목적 을 둔다 . 민사 책임 과 형사 책임 은 완전히 분화 되 어 있 고 , 재판 도 민사재판 과 형사 재판 으로 분리 되 어 있 다 . 그 결과 형사 재판 에서 유죄 의 판결 이 있 더라도 그것 으로 행위 자 의 민사 상 의 책임 이 확인 되 지 는 않 으며 , 또 행위 자 가 형 의 집행 을 받 았 다고 해서 민사 상 의 책임 을 면하 는 것 도 아니 다 . 
 2 . 불법행위 책임 ( 不 法 行爲 責任 ) 과 채무불이행 책임 ( 債務 不 履 行 責任 ) 
 ( 1 ) 배 교 ( 北 較 ) 
 손해 배상 청구 권 이 발생 하 는 원인 으로서 민법 이 정하 는 대표 적 인 것 으로 채무불이행 ( 債務 不 履 行 ) 과 불법행위 ( 不 法 行爲 ) 두 가지 가 있 다 . 양자 는 법률 이 허용 하 지 않 는 위법 행위 라는 점 에서 공통 되 고 , 그래서 채무불이행 에 관한 규정 중 의 일부 는 불법행위 에 도 준용 된다 . 한편 채무불이행 은 채무 의 존재 를 전제 로 하 여 채무자 가 이 를 이행 하 지 않 는 경우 를 대상 으로 하 는 점 에서 채권 · 채무 관계 가 없 는 자 사이 에 문제 가 되 는 불법행위 와 는 차이 가 있 다 . 
 ( 2 ) 양 책임 ( 兩 責任 ) 의 경합 ( 競合 ) 
 하나 의 사실 이 채무불이행 과 불법행위 의 요건 을 모두 갖추 는 경우 가 있 다 . 예컨대 건물 의 임차인 이 과실 로 임차 건물 을 소실 시켰 을 때 , 수치인 이 과실 로 임치물 을 멸실 · 훼손 한 경우 , 여객 및 화물 운송 에서 운송인 이 과실 로 승객 을 부상 시키 거나 운송 물 을 멸실 · 훼손 한 때 , 의사 가 의료 과실 로 환자 를 사망 케한 경우 등 이 그러 하 다 . 이 때 채무불이행 과 불법행위 로 인한 손해 배상 청구 권 의 경합 이 인정 된다는 것 이 통설 및 판례 이 다 . 손해 배상 청구 권 의 경합 을 인정 하 는 것 이 전혀 문제 가 없 는 것 은 아니 다 . 예컨대 무상 임치 에서 수치인 은 임치물 을 자기 재산 과 동일 한 주의 ( 구체 적 과실 ) 로 보관 하 면 되 므로 , 이 의무 를 다 한 때 에 는 비록 임치물 이 멸실 · 훼손 되 더라도 채무불이행 이 성립 하 지 는 않 는다 . 그런데 그 멸실 등 이 임치 관계 에서 요구 되 는 사회 일반 의 주의의무 ( 추상 적 과실 ) 를 위반 한 것 에 기인 하 는 때 에 는 불법행위 가 성립 할 수 있 다 . 그 결과 무상 수치인 의 주 의 의무 를 경감 하 는 것 으로 정한 제 695 조 가 사실 상 무 의미 한 것 으로 되 는 문제 가 있 다 . 
 Ⅳ . 불법행위 ( 不 法 行爲 ) 에 관한 민법 규정 ( 民法 規定 ) 의 체계 ( 體系 ) 
 민법 은 제 750 조 내지 제 766 조 에서 불법행위 에 관해 규정 하 는데 , 이것 은 크 게 3 가지 로 나누 어 진다 . ( ㄱ ) 「 일반 불법행위 ( 一般不法行爲 ) 」 에 관한 것 인데 , 제 750 조 에서 그 요건 및 효과 를 정하 고 , 특히 요건 과 관련 하 여 책임 무능력자 와 위법성 조각 사유 를 규정 한다 , ( ㄴ ) 「 특수 불법행위 ( 特殊 不 法 行爲 ) 」 이 다 . 이것 은 제 750 조 가 정하 는 일반 불법행위 의 요건 을 갖추 지 않 았 더라도 불법행위 가 성립 하 는 것 으로 개별 적 으로 정한 경우 를 총칭 한 것 이 다 . 그 유형 은 여러 가지 이 며 여기 에 어떤 통일 적 인 기준 을 들 기 는 어려우나 , 대체로 피해자 를 두텁 게 보호 하 기 위해 제 750 조 에 대한 특칙 을 정하 고 있 는 것 으로 볼 수 있 다 . 즉 여기 서 는 타인 의 위법 행위 에 대해 일정 한 자 에게 책임 을 인정 하 고 , 물건 의 점유자 등 이 그 물건 으로 인해 생긴 피해 에 대해 책임 을 지 며 , 공동 으로 불법행위 를 한 경우 에 연대 책임 을 인정 한다 . ( ㄷ ) 불법행위 의 효과 로서 「 손해배상 ( 損害 賠償 ) 」 에 관해 정한다 . 이하 에서 는 이러 한 순서 로 설명 을 하 기 로 한다 . 
 05 제 2 절 일반 불법행위 ( 一般不法行爲 ) 
 · 제 750 조 ( 불법행위 ( 不 法 行爲 ) 의 내용 ( 內容 ) ) 「 고의 또는 과실 로 인한 위법 행위 로 타인 에게 손해 를 가한 자 는 그 손해 를 배상 할 책임 이 있 다 . 」 
 본조 는 불법행위 의 요건 으로서 고의 또는 과실 , 위법 행위 , 손해 발생 을 요구 한다 . 한편 제 753 조 및 제 754 조 는 가해자 가 배상 책임 을 지 지 않 는 책임 무능력자 에 관해 규정 한다 . 그 결과 일반 불법행위 의 성립 요건 으로 는 ( ㄱ ) 가해자 의 고의 또는 과실 에 의한 행위 · ( ㄴ ) 가해자 의 책임 능력 · ( ㄷ ) 가해 행위 의 위법성 · ( ㄹ ) 가해 행위 에 의한 손해 의 발생 4 가지 가 필요 하 다 . 
 Ⅰ . 고의 ( 故意 ) · 과실 ( 過失 ) 
 1 . 자기 책임 ( 自己 責任 ) 의 원칙 ( 原則 ) 
 불법행위 를 이유 로 타인 에게 손해 를 배상 하 기 위해서 는 가해자 자신 에게 고의 · 과실 이 있 어야 만 한다 . 이 를 토대 로 가해자 를 비난 할 수 있 는 가능 성 이 주어지 며 , 그 방법 으로서 손해 배상 의 책임 이 부과 된다 . 이것 을 ‘ 과실 책임 의 원칙 ’, 또는 타인 의 행위 에 대하 여 는 책임 을 지 지 않 는다는 점 에서 ‘ 자기 책임 의 원칙 ’ 이라고 부른다 . 물론 특수 불법행위 분야 에서 타인 의 행위 에 대해 그 책임 을 지 는 수 가 있 기 는 하 다 . 친권자 가 책임 능력 이 없 는 그 의 자녀 의 행위 에 대해 , 사용 자 가 피 용자 의 행위 에 대해 각각 배상 책임 을 지 는 것 이 그러 하 다 . 그러나 이 경우 친권자 또는 사용 자 는 결과 책임 을 지 는 것 이 아니 라 , 책임 무능력자 또는 피 용자 에 대한 감독 의무 를 다 하 였음을 입증 한 때 에 는 면책 된다 . 다만 그 입증책임 이 이 들 에게 전환 된 점 에서 특수 한 내용 을 이룰 뿐 이 다 . 
 2 . 고의 ( 故意 ) · 과실 ( 過失 ) 
 ( a ) 고의 ( 故意 ) · 과실 ( 過失 ) 의 개념 ( 槪念 ) 
 가해자 가 손해 발생 을 인식 하 면서 위법 행위 를 하 는 경우 가 ‘ 고의 ( 故意 ) ’ 이 고 , 손해 발생 을 예견 할 수 있 었 음 에 도 부주의 로 이 를 예견 하 지 못하 고 위법 행위 를 하 는 것 이 ‘ 과실 ( 過失 ) ’ 이 다 . 
 ( b ) 양자 ( 兩 者 ) 의 관계 ( 關係 ) 
 형법 에서 는 원칙 적 으로 고의범 을 벌 하 고 과실범 은 예외 적 으로 처벌 하 므로 고의 와 과실 의 구별 은 매우 중요 하 고 , 그래서 ‘ 미필 적 ( 未 必 的 ) 고의 ( 故意 ) ’ 나 ‘ 인식 ( 認識 ) 있 는 과실 ( 過失 ) ’ 의 개념 이 형법학 에서 는 유용 하 다 . 그러나 민법 에서 는 불법행위 로 인해 피해자 가 입 은 손해 의 전보 에 목적 을 두 기 때문 에 원칙 적 으로 양자 간 에 경중 의 차이 는 없 다 . 
 ( c ) 불법행위 ( 不 法 行爲 ) 에서 의 과실 ( 過失 ) 
 불법행위 에서 문제 되 는 과실 은 원칙 적 으로 「 추상 적 ( 抽象 的 ) 경과실 ( 輕 過失 ) 」 이 다 . ( ⅰ ) 과실 은 ‘ 추상 적 ( 抽象 的 ) 과실 ( 輕 過失 ) ’ 과 ‘ 구체 적 ( 具體 的 ) 과실 ( 過失 ) ’ 로 나뉜다 . 전자 는 그 행위 유형 에 따라 사회 에서 통상 요구 되 는 일반 적 주의 를 기준 으로 하 는 데 반해 , 후자 는 행위 자 를 중심 으로 판단 하 는 것 이 다 . 가해자 에 대한 비난 가능 성 을 문제삼 아 배상 책임 을 부과 하 는 점 에서 는 가해자 의 판단 능력 을 전제 로 하 는 구체 적 과실 이 기준 이 되 어야 하 는 것 이 이론 상 맞 지만 , 통설 및 판례 는 손해 의 공평 한 분담 이 라는 차원 에서 전자 를 원칙 으로 한다 . ( ⅱ ) 과실 은 ‘ 경과실 ( 輕 過失 ) ’ 과 ‘ 중과실 ( 重過 失 ) ’ 로 나뉜다 . 전자 는 보통 의 주의 를 결여 한 경우 이 고 , 후자 는 주의 를 위반 한 정도 가 거의 고의 에 가까울 정도 로 중대 한 경우 를 말 한다 . 민법 에서 정하 는 과실 은 전자 를 의미 하 는 것 이 고 , 중과실 을 요구 할 때 에 는 따로 ‘ 중대 ( 重大 ) 한 과실 ( 過失 ) ’ 이라고 표현 한다 . 
 ( 2 ) 입증책임 ( 立證 責任 ) 
 고의 · 과실 은 불법행위 의 성립 요건 이 므로 , 불법행위 의 성립 을 주장 하 는 피해자 가 가해자 의 고의 · 과실 을 입증 하 여야 한다 . 이 점 은 채무불이행 의 경우 에 채무자 가 그 책임 을 면하 기 위해서 는 자신 에게 과실 이 없 었 음 을 입증 하 여야 하 는 것 과 다르 다 . 
 ( b ) 과실 ( 過失 ) 의 추정 ( 推定 ) ( 입증책임 ( 立證 責任 ) 의 전환 ( 轉換 ) ) 
 ( aa ) 법률 상 ( 法律 上 ) 추정 ( 推定 ) : 법률 상 과실 이 추정 되 는 것 으로 정한 경우 로서 , 민법 에서 정하 는 특수 한 불법행위 , 즉 책임 무능력자 의 감독자 의 책임 · 사용 자 의 배상 책임 · 공작물 의 점유자 의 책임 · 동물 의 점유자 의 책임 에서 는 각각 감독자 · 사용자 · 점유자 의 과실 이 추정 된다 . 그 결과 이 들 이 그 책임 을 면하 기 위해서 는 자신 에게 과실 이 없 었 음 을 입증 하 여야만 한다 . 
 ( bb ) 사실 상 ( 事實 上 ) 추정 ( 推定 ) : 법률 에서 명문 으로 정한 것 은 아니 지만 , 가해자 의 과실 을 추정 하 는 것 이 공평 하 다고 할 수 있 는 특별 한 사정 이 있 는 때 에 이 를 인정 하 는 경우 이 다 . 판례 는 특히 다음 의 경우 에 가해자 의 과실 을 추정 한다 . 즉 ( ㄱ ) 환자 가 치료 도중 에 사망 하 고 그것 이 극히 이례 적 인 경우 , ( ㄴ ) 가압류 나 가처분 이 있 은 후 본안 소송 에서 패소 한 경우 , ( ㄷ ) 제조 물 에 결함 이 있 는 경우 등 이 그러 하 다 . 
 소송행위 ( 訴訟 行爲 ) 등 으로 인한 불법행위 ( 不 法 行爲 ) 
 어느 경우 에 불법행위 에서 의 과실 이 있 는지 를 구체 적 인 경우 에 따라 개별 적 으로 판단 할 수 밖에 없 고 , 또 이 에 관한 판례 는 수 없이 많 다 . 그런데 그 중 주목 되 는 것 으로 부당 한 소송행위 등 에 의해서 도 불법행위 가 성립 할 수 있 다는 점 이 다 . 
 ( ㄱ ) 확정 판결 ( 確定 判決 ) 에 의한 강제집행 ( 强制 執行 ) 의 경우 : 「 판결 이 확정 되 면 기판력 에 의하 여 대상 이 된 청구 권 의 존재 가 확정 되 고 그 내용 에 따라 집행력 이 발생 하 는 것 이 므로 , 그 에 따른 집행 이 불법행위 를 구성 하 려면 그 소송 당사자 가 상대방 의 권리 를 해 할 의사 로 상대방 의 소송 관여 를 방해 하 거나 허위 의 주장 으로 법원 을 기망 하 는 등 부정 한 방법 으로 실제 의 권리관계 와 다른 내용 의 확정 판결 을 취득 하 여 그 집행 을 하 는 것 과 같 은 특별 한 사정 이 있 어야 한다 」 . 
 ( ㄴ ) 가압류 ( 假 押留 ) 등 이 있 은 후 본안 소송 ( 本案 訴訟 ) 에서 패소 ( 敗訴 ) 한 경우 : 「 가압류 나 가처분 등 보전 처분 은 법원 의 재판 에 의하 여 집행 되 는 것 이 기 는 하나 그 실체 상 청구 권 이 있 는지 여부 는 본안 소송 에 맡기 고 단지 소명 에 의하 여 채권자 의 책임 하 에 하 는 것 이 므로 , 그 집행 후 에 집행 채권자 가 본안 소송 에서 패소 확정 되 었 다면 그 보전 처분 의 집행 으로 인하 여 채무자 가 입 은 손해 에 대하 여 는 특별 한 반증 이 없 는 한 집행 채권자 에게 고의 또는 과실 이 있 다고 추정 되 고 , 따라서 그 부당 한 집행 으로 인한 손해 에 대하 여 이 를 배상 하 여야 할 책임 이 있 다는 것 이 당원 의 확립 된 견해 이 다 . 
 ( ㄷ ) 고소 ( 告訴 ) · 고발 ( 告發 ) 의 경우 : 「 고소 · 고발 등 을 함 에 있 어 피 고 소인 등 에게 범죄 혐의 가 없 음 을 알 았 거나 과실 로 이 를 알 지 못한 경우 그 고소인 등 은 그 고소 · 고발 로 인하 여 피 고 소인 등 이 입 은 손해 를 배상 할 책임 이 있 다 할 것 인 바 , 이 때 고소 · 고발 등 에 의하 여 기소 된 사람 에 대하 여 무죄 의 판결 이 확정 되 었 다고 하 여 그 무죄 라는 형사 판결 결과 만 으로 그 고소인 등 에게 고의 또는 과실 이 있 었 다고 바로 단정 할 수 는 없 고 , 고소인 등 의 고의 또는 과실 의 유무 에 대한 판단 은 선량 한 관리자 의 주의 를 표준 으로 하 여 기록 에 나타난 모든 증거 와 사정 을 고려 하 여 판단 하 여야 한다 . 」 
 06 기술 분쟁 의 해결 단계 표 
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