text:
                             højesterets dom
                         afsagt fredag den 15. oktober 2010
sag 245/2008
(1. afdeling)
finansforbundet som mandatar for
lise herup rosenkilde,
jette holm olesen,
heine lund og
niels frøik
(advokat jacob goldschmidt)
mod
amagerbanken a/s
(advokat bjarke vejby)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 19. juni 2008.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: per sørensen, per walsøe, lene pagter kristensen,
niels grubbe, marianne højgaard pedersen, jens peter christensen og michael rekling.
påstande
appellanten, finansforbundet som mandatar for lise herup rosenkilde, jette holm olesen,
heine lund og niels frøik, har gentaget påstandene.
indstævnte, amagerbanken a/s, har påstået stadfæstelse.
anbringender
amagerbanken har for højesteret yderligere anført, at gratisaktier ikke udgør et vederlag, der
er omfattet af funktionærlovens § 17 a.
                                                - 2 -
finansforbundet har fastholdt, at gratisaktier er vederlag omfattet af bestemmelsen.
parterne er enige om, at det er længden af ansættelsesperioden i optjeningsåret, der er afgø-
rende for den eventuelle forholdsmæssige reduktion af medarbejdernes krav, som skal foreta-
ges i medfør af funktionærlovens § 17 a, stk. 1.
højesterets begrundelse og resultat
efter ligningslovens § 7 a, stk. 2, er det en betingelse for skattefrihed af ordninger med køb
og udlodning af medarbejderaktier, at de ansatte på erhvervelsestidspunktet er ansat i uopsagt
stilling. højesteret finder imidlertid, at betingelserne for skattefrihed i ligningsloven ikke er
afgørende for retsforholdet mellem arbejdsgiver og funktionær efter funktionærlovens § 17 a.
det fremgår af funktionærlovens § 17 a, at en funktionær, der ifølge aftale eller sædvane del-
vis vederlægges med tantieme, gratiale eller lignende ydelser, og som fratræder sin stilling i et
løbende regnskabsår, har ret til en i forhold til hans ansættelsestid i regnskabsåret afpasset
andel af den ydelse, han ville have fået udbetalt, hvis han havde været ansat ved årets slutning
eller på udbetalingstidspunktet. bestemmelsen kan ikke fraviges til ugunst for funktionæren,
jf. funktionærlovens § 21.
højesteret finder, at udlodning af gratis medarbejderaktier indebærer overførsel af en økono-
misk værdi til medarbejderne som vederlag i ansættelsesforholdet, og at sådanne ydelser kan
sidestilles med tantieme og gratiale i relation til funktionærlovens § 17 a. det forhold, at akti-
erne i løbet af en båndlæggelsesperiode kan miste deres værdi, kan ikke føre til en anden be-
dømmelse, jf. herved bl.a. højesterets domme af 11. marts 2004 (ufr 2004 s. 1480) og af 23.
november 2004 (ufr 2005 s. 671).
salg af favøraktier må behandles på samme måde som udlodning af gratisaktier. det forhold,
at medarbejderen for at kunne oppebære værdien af favørelementet selv skal betale en købe-
sum for aktierne og i tilfælde af kursfald risikerer at miste denne investering, kan ikke med-
føre, at overførslen af den økonomiske værdi ikke anses som en ydelse omfattet af § 17 a.
                                                - 3 -
højesteret finder endvidere, at en generel ordning med vederlæggelse med ydelser som nævnt
i funktionærlovens § 17 a, der er blevet bekendtgjort af arbejdsgiveren over for medarbej-
derne ved en cirkulæreskrivelse, over intranet eller på lignende måde, indebærer et løfte fra
arbejdsgiveren, der er bindende i forhold til en medarbejder, som ordningen omfatter, også
selv om den pågældende ikke ved bekendtgørelsen har fået kundskab om ordningen. det gæl-
der også, hvis den manglende kundskab skyldes, at medarbejderen var fratrådt ved bekendtgø-
relsen, forudsat at den pågældende i øvrigt er omfattet af ordningen. et sådant løfte om ydel-
ser til alle medarbejdere, der har været ansat i en for ordningen relevant periode, kan efter
funktionærlovens § 21, jf. § 17 a, ikke over for en funktionær gøres betinget af, at funktionæ-
ren fortsat er i uopsagt stilling ved periodens afslutning eller ved udbetalingen af ydelserne. i
en sådan ordning med udlodning af medarbejderaktier må der derfor bortses fra en betingelse
herom. ordningen indebærer dermed, at fratrådte eller opsagte medarbejdere på lige fod med
de fortsat ansatte medarbejdere får ret til udlodning, dog afpasset således at der tages hensyn
til længden af den pågældendes ansættelsestid i den relevante periode.
amagerbanken a/s’ generelle ordning med tildelinger i 2003 og 2005-2007 af medarbejder-
aktier i form af gratisaktier og aktier til favørkurs blev bekendtgjort over for medarbejderne
ved breve og e-mails stilet til alle medarbejdere. de for tildelingerne relevante perioder var
regnskabsårene 2003 og 2004-2006.
på baggrund af det anførte finder højesteret, at medarbejderaktierne var ydelser omfattet af
funktionærlovens § 17 a, som appellanterne ifølge aftale havde krav på uanset vilkårene om
fortsat ansættelse i uopsagt stilling på tildelingstidspunktet.
i overensstemmelse med parternes samstemmende anbringender lægger højesteret til grund,
at det er længden af ansættelsesperioden i optjeningsåret, der er afgørende for den eventuelle
forholdsmæssige reduktion af medarbejderens krav, som skal foretages i medfør af bestem-
melsen i § 17 a, stk. 1.
tildeling af medarbejderaktier til appellanterne i henhold til den generelle ordning må som
udgangspunkt skulle ske på samme vilkår, som gælder for medarbejdere i fortsat ansættelse,
herunder vilkår om, at aktierne skal båndlægges i nærmere angivne perioder. det forhold, at
båndlæggelse er en betingelse for skattefrihed efter ligningslovens § 7 a, og at appellanterne
                                                  - 4 -
ikke opnår skattefrihed, allerede fordi de på erhvervelsestidspunktet ikke var ansat i uopsagt
stilling, kan ikke i sig selv føre til, at vilkåret om båndlæggelse bortfalder i forhold til dem.
det bemærkes herved, at der ikke kan bortses fra, at vilkåret kan være stillet også af andre
grunde end for at imødekomme kravene i ligningslovens § 7 a. der er heller ikke grundlag
for i medfør af aftalelovens § 36 at tilsidesætte vilkåret om båndlæggelse, idet det ikke kan
anses for urimeligt, at pengeinstituttet fastholder, at de fratrådte medarbejdere på dette punkt
skal behandles på samme måde som pengeinstituttets øvrige medarbejdere.
amagerbanken skal betale udbytte af aktierne i det omfang, medarbejdere i ikke-opsagt stil-
ling har modtaget udbytte.
højesteret tager herefter finansforbundets påstande til følge, dog således at aktierne skal
båndlægges i samme periode, som medarbejdere i ikke-opsagt stilling måtte tåle.
sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift for sø- og handelsretten og høje-
steret med 125.000 kr. og af retsafgift for sø- og handelsretten og højesteret med 4.440 kr., i
alt 129.440 kr. der er ved fastsættelsen af sagsomkostningerne til dækning af advokatudgift
taget hensyn til sagens principielle karakter og arbejdets omfang.
                                         thi kendes for ret:
amagerbanken a/s skal til lise herup rosenkilde på anfordring og til en købesum af kurs
105 sælge det antal medarbejderaktier i amagerbanken a/s, som hun i medfør af vilkår om
tegning af medarbejderaktier november/december 2003 ville være blevet tilbudt, såfremt hun
havde været ansat i uopsagt stilling i december 2003, reguleret som følge af den med virkning
fra 24. april 2006 gennemførte ændring af stykstørrelsen af aktierne i amagerbanken a/s fra
100 kr. til 20 kr.
amagerbanken a/s skal til jette holm olesen på anfordring og mod betaling af 1.050 kr.
sælge 50 aktier af 20 kr. i amagerbanken a/s.
amagerbanken a/s skal til heine lund på anfordring udlodde 21 aktier af 20 kr. i amager-
banken a/s.
                                             - 5 -
amagerbanken a/s skal til niels frøik på anfordring udlodde 25 aktier af 20 kr. i amager-
banken a/s og skal anerkende, at niels frøik i forbindelse med amagerbanken a/s’ uddeling
af medarbejderaktier i foråret 2007 er berettiget til 3/12 af de gratisaktier, som han ville have
modtaget, såfremt han fortsat havde været ansat i uopsagt stilling på tildelingstidspunktet i
2007.
amagerbanken a/s skal til appellanterne betale fuldt udbytte af aktierne for tildelingsåret og
fremover i det omfang, medarbejdere i ikke-opsagt stilling har modtaget udbytte.
appellanterne skal anerkende, at aktierne skal båndlægges i samme periode, som medarbej-
dere i ikke-opsagt stilling måtte tåle.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal amagerbanken a/s inden 14
dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 129.440 kr. til finansforbundet. beløbet
forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                         afsagt torsdag den 14. august 2014
sag 79/2014
a og b
(advokat peter vilsøe)
kærer afgørelse om nægtelse af genoptagelse i sagen:
c
(advokat lars langkjær)
mod
d
(selv)
i tidligere instanser er truffet afgørelse af retten i lyngby den 20. september 2013 og af østre
landsrets 3. afdeling den 2. december 2013.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: niels grubbe, marianne højgaard pedersen og
thomas rørdam.
påstande
de kærende, a og b, har nedlagt påstand om, at retten i lyngbys sag. nr. bs 150-523/2013,
hvori der blev afsagt udeblivelsesdom den 15. juli 2013, genoptages uden sikkerhedsstillelse,
subsidiært mod sikkerhedsstillelse.
indkærede, c, har påstået stadfæstelse.
indkærede, d, har ikke udtalt sig i forbindelse med kæremålet.
                                               - 2 -
sagsfremstilling
d var tidligere ejer af ejendommen beliggende …- alle 25, 2900 hellerup.
en fraflyttet lejer, c, anlagde den 25. marts 2013 sag mod d om tilbagebetaling af depositum
og for meget betalt leje i henhold til en huslejenævnsafgørelse. hun svarede ikke i sagen, og
der blev derfor afsagt udeblivelsesdom den 15. juli 2013.
i mellemtiden havde d ved aftale af 15. maj 2013 med overtagelse pr. 15. juni 2013 solgt
ejendommen til b og a, der den 18. juni 2013 fik tinglyst adkomst.
c sendte den 15. august 2013 kopi af udeblivelsesdommen til b og a og afkrævede dem med
henvisning til lejelovens § 7 domsbeløbet med renter og omkostninger. han oplyste samtidig,
at der var indgivet fogedbegæring med anmodning om udlæg i ejendommen.
den 9. september 2013 sendte b og a interventionsstævning og anmodning om genoptagelse
til retten i lyngby, der den 20. september 2013 afviste anmodningen under henvisning til, at
der ikke er hjemmel for en ny udlejer til at indtræde i den tidligere udlejers processuelle rets-
stilling. afgørelsen blev den 2. december 2013 stadfæstet af østre landsret.
efter det oplyste er sagsomkostningsbeløbet ifølge udeblivelsesdommen betalt.
anbringender
a og b har gjort gældende bl.a., at erhververen af en udlejningsejendom indtræder i den tidli-
gere udlejers forpligtelser over for lejeren efter lejelovens § 7. erhververen må således også
indtræde i den tidligere udlejers processuelle retsstilling.
situationen kan sammenlignes med konkurslovens § 141, stk. 3, der hjemler en særlig adgang
til genoptagelse inden 4 uger fra det tidspunkt, hvor boet er blevet bekendt med udeblivelses-
dommen. hensynet bag reglen er det samme som i denne sag, idet den tidligere udlejer på
grund af en forestående tvangsauktion over ejendommen må antages at have mistet interessen
for retssagen. b og a bør derfor have adgang til at kræve genoptagelse inden 4 uger efter, at
de blev bekendt med dommen.
                                                 - 3 -
det vil være stødende for retsbevidstheden og i strid med emrk, art. 6, hvis de som erhver-
vere af en ejendom kan mødes med et krav, de ikke kan gøre indsigelser imod.
hvis sagens genoptages, må den antages at få et væsentligt andet udfald, da lejers krav er for-
ældet og i øvrigt opgjort forkert.
genoptagelse bør ikke betinges af sikkerhedsstillelse, da omkostningsbeløbet ifølge udebli-
velsesdommen er betalt.
c har gjort gældende bl.a., at afgørelsen af den nye udlejers adgang til processuel succession
må afgøres uden hensyn til, hvilket alternativt resultat byretten ville være nået frem til.
efter lejelovens § 7 er visse af lejers rettigheder beskyttet mod enhver uden tinglysning. c var
henvist til at anlægge sag mod den, han havde kontraheret med, idet han ikke vidste og ikke
ved sagens anlæg kunne vide, at ejendommen var under salg. hans krav er derfor beskyttet
mod senere rettighedshavere.
hvis b og a havde overtaget ejendommen, inden fristen for genoptagelse var udløbet, kunne
de have begæret genoptagelse. koblingen mellem materielle og processuelle principper be-
grænses af retsplejelovens almindelige regler.
der er intet stødende ved denne retsstilling, idet b og a kan kræve et eventuelt tab erstattet af
d.
retsgrundlag
efter lejelovens § 7, stk. 1, er lejers rettigheder efter denne lov gyldige mod enhver uden
tinglysning. af forarbejderne til denne bestemmelse fremgår bl.a. (folketingstidende 1983-84,
tillæg b, sp. 196):
      ”det er en almindelig formueretlig regel, at en skyldner i et gensidigt bebyrdende rets-
      forhold ikke kan sætte en anden skyldner i sit sted. således kan en lejer – medmindre
      der er aftalt afståelsesret – ikke sætte en anden lejer i sit sted. en af de meget få undta-
      gelser fra dette hovedprincip er, at en udlejer i et lejeforhold kan sætte en anden skyld-
      ner i sit sted, nemlig ved salg af ejendommen. med lejerettigheder forholder det sig på
                                                  - 4 -
      samme måde som med servitutter og andre byrder, nemlig at de uden særlig aftale mel-
      lem en sælger og en køber går over på den nye køber, samt at dette ikke kræver den ser-
      vitutberettigedes eller andre berettigedes samtykke. lejeretten er på lige fod med en
      servitut en byrde, der hviler på ejendommen. modstykket til denne adgang til for en
      udlejer at sætte en anden skyldner – en ny udlejer – i sit sted er, at den pågældende nye
      udlejer indtræder i forgængerens forpligtelser over for lejerne.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om en erhverver af en ejendom, der efter lejelovens § 7 succederer i den tidli-
gere ejers retsstilling i forhold til en lejer, er berettiget til tillige at succedere i den tidligere
ejers processuelle retsstilling i en sag mellem denne og ejendommens tidligere lejer, og – hvis
det er tilfældet – om erhververen kan søge en udeblivelsesdom afsagt over for den tidligere
ejer genoptaget, jf. retsplejelovens § 367.
det er et almindeligt anerkendt princip, at debitorskifte som udgangspunkt kræver kreditors
samtykke. det er forudsat i praksis, at processuel succession på samme måde som udgangs-
punkt ikke kan ske uden kreditors samtykke. lejelovens § 7 udgør imidlertid en undtagelse til
udgangspunktet om, at debitorskifte kræver kreditors samtykke, idet erhververen uden leje-
rens samtykke indtræder i den tidligere udlejers forpligtelser.
erhververen af ejendommen bliver således i kraft af lejelovens § 7, stk. 1, debitor i forhold til
udeblivelsesdommen over den tidligere ejer. under hensyn hertil finder højesteret, at a og b,
som dem, der nu er forpligtet efter udeblivelsesdommen over d, er berettiget til at udøve de
beføjelser i forhold til udeblivelsesdommen, som d kunne have udøvet. der er derfor ikke
grundlag for at afvise anmodningen om genoptagelse.
anmodningen om genoptagelse er fremsat mere end 4 uger fra dommens afsigelse. fristen i
retsplejelovens § 367, stk. 1, 1. pkt., er derfor overskredet. ansøgningen om genoptagelse
blev dog fremsat ca. 3 uger efter, at a og b efter udløbet af 4 ugers-fristen blev gjort bekendt
med dommen. højesteret finder, at ansøgningen må anses for fremsat snarest muligt, efter at
de blev bekendt med dommen, og finder, at der derfor undtagelsesvis er grundlag for genop-
tagelse efter retsplejelovens § 367, stk.1, 2. pkt.
                                               - 5 -
da sagsomkostningsbeløbet ifølge udeblivelsesdommen allerede er betalt, betinges genopta-
gelsen ikke af betaling af sagsomkostninger eller sikkerhedsstillelse herfor, jf. retsplejelovens
§ 367, stk. 1, 3. pkt.
højesteret ændrer herefter landsrettens afgørelse, således at anmodningen om genoptagelse
tages til følge.
henset til sagens principielle karakter skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for
landsret eller højesteret til den anden part. dog skal c erstatte a og b halvdelen af de retsaf-
giftsbeløb på i alt 1.150 kr., som de har betalt for landsret og højesteret.
                                       thi bestemmes:
anmodningen om genoptagelse tages til følge.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal c betale 575 kr. til a og b.


text:
                       højesterets kendelse
                          afsagt fredag den 3. februar 2017
sag 1/2017
greyzone aps
(advokat henrik løbger)
mod
saxo bank a/s
(advokat john korsø jensen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 22. december 2016.
greyzone aps har ved ankestævning af 3. januar 2017 anket dommen til højesteret.
denne kendelse angår, om betingelserne for anke til højesteret i retsplejelovens § 368, stk. 4,
2. pkt., er opfyldt.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: poul dahl jensen, henrik waaben og hanne
schmidt.
påstande
appellanten, greyzone aps, har nedlagt påstand om, at højesteret antager sagen til realitets-
behandling.
indstævnte, saxo bank a/s, har tilsluttet sig påstanden.
sagsfremstilling
ankesagen angår, om saxo bank a/s i henhold til aftalegrundlaget med deres kunde greyzo-
ne aps var berettiget til at foretage korrektion af afregningsprisen for selskabets seks handler
                                                 - 2 -
i valutakrydset eur/chr. vurderingen angår nærmere, om den situation, hvor den
schweiziske nationalbank den 15. januar 2015 uvarslet fjernede fastkurspolitikken for
schweizerfranc over for euro, indebar, at der forelå sådanne særlige markedsforhold, at
korrektionen kunne foretages.
aftalegrundlaget mellem greyzone aps og banken består bl.a. af en kundeoprettelses-
formular, som indeholder en obligatorisk risikoadvarsel. af bankens almindelige forretnings-
betingelser mv. fremgår en række vilkår, som angår bl.a. spørgsmålet om, hvordan banken
kan agere i tilfælde af f.eks. fejl i transaktionspriserne eller særlige markedsforhold.
greyzone aps foretog en række handler med finansielle produkter hos banken, herunder også
op til den 15. januar 2015, hvor den schweiziske nationalbank fjernede fastkurspolitikken på
schweizerfranc over for euroen, således at denne ikke længere fast var 1,2. greyzone aps,
som spekulerede i forventning om, at kursen på schweizerfranc ville falde i forhold til euro,
hvis fastkursen blev opgivet, havde købt seks eur/chr-positioner, hvor der var lagt stop-
ordrer ind på kurs 1,198. de seks køb fandt sted og var som følger: 27. oktober 2014: 148.000
eur/chf til kurs 1,2059, 4. november 2014: 155.000 eur/chf til kurs 1,2053, 9. novem-
ber 2014: 240.000 eur/chf til kurs 1,2033, 28. november 2014: 300.000 eur/chf til kurs
1,2014, 11. december 2014: 300.000 eur/chf til kurs 1,2015 og 6. januar 2015: 600.000
eur/chf til kurs 1,2012.
da den schweiziske nationalbank fjernede fastkursen den 15. januar 2015 kl. 10.30, steg
kursen på schweizerfranc.
kl. 10.30.48 modtog greyzone aps fra banken følgende handelsbekræftelser på salg af
eur/chr-positioner: 600.000 eur/chf til kurs 1,19727, 300.000 eur/chf til kurs
1,19729, 300.000 eur/chf til kurs 1,19729, 240.000 eur/chf til kurs 1,19729, 155.000
eur/chf til kurs 1,19729 og 148.000 eur/chf til kurs 1,19729.
kl. 11.53 skrev banken til kunderne, herunder til greyzone aps:
       “due to today’s exceptional market movement in chf crosses, we have been filling
       client orders and positions in an extremely illiquid market.
                                               - 3 -
      once we are better able to establish true market liquidity, all executed fills will be
      revisited, and will be revised and amended to more accurate levels. this may result in a
      worse execution rate than the originally filled level.”
senere den 15. januar 2015 skrev banken, at kurs 0,9625 ville blive anvendt for eur/chf-
handler foretaget i tidsrummet 10.30 til 10.41, og greyzone aps’ handler blev korrigeret i
overensstemmelse hermed. det betød, at greyzone aps ved handlerne led et tab på ca. 3 mio.
kr.
sø- og handelsretten gav ved dom af 30. august 2016 saxo bank a/s medhold i, at korrek-
tionen af afregningsprisen var berettiget. i sø- og handelsrettens dom hedder det:
      ”greyzone, hvis hidtidige handelsaktivitet på saxo banks platform havde været
      omfattende med mange forskellige investeringsprodukter, fik fra saxo bank automatisk
      genererede meddelelser om, at selskabets seks positioner på markedet for valutakrydset
      eur/chf den 15. januar 2015 kl. 10.30.48 (cet) var blevet lukket til henholdsvis kurs
      1,19729 for fem af positionerne og kurs 1,19727 for den sjette position. efter bevis-
      førelsen er det de sagkyndige dommeres vurdering, at der ikke var likviditet på marke-
      det for valutakrydset eur/chf den 15. januar 2015 kl. 10.30.48 (cet). det var derfor
      i praksis ikke muligt at eksekvere handler til de priser, der fremgik af meddelelserne fra
      saxo bank til greyzone. dette understøttes dels af oversigten fra saxo bank over gen-
      nemførte og afviste handler med bankens likviditetsudbydere i tidsrummet kl. 10:30:46
      til 10:41:21 (cet), af fxcm inc.’s skriftlige udtalelse af 11. marts 2015, samt af
      forklaringerne afgivet af claus nielsen og henrik juel villberg. rettens juridiske
      dommere tilslutter sig denne vurdering.
      efter sagens oplysninger finder den samlede ret herefter, at der, efter at snb torsdag
      den 15. januar 2015 kl. 10.30 (cet) uvarslet havde fjernet det eksisterende kursmål om,
      at eur/chf ikke måtte falde til mere end kurs 120,00, forelå sådanne særlige
      markedsforhold, at betingelserne for, at saxo bank har kunnet bringe pkt. 16.5 i de
      almindelige forretningsbetingelser i anvendelse, har været opfyldt. når denne bestem-
      melse, der henviser til, at saxo bank kan være nødsaget til at disponere på baggrund af
      oplysninger om kurser og disponibilitet, der efterfølgende viser sig at være fejlagtige,
      sammenholdes med pkt. 6.12 om fejl i transaktionspriser, finder retten, at saxo bank
      har haft aftalemæssig hjemmel til at korrigere den først meddelte afregningskurs. denne
      forståelse af saxo banks aftalebaserede muligheder for at kursregulere som sket under-
      støttes af de beføjelser, som det samlede aftalegrundlag i det hele tillægger saxo bank,
      jf. blandt andet pkt. 31.4. retten kan efter det fremkomne tiltræde, at der skete afreg-
      ning til greyzone med den kurs, der er angivet i bankens meddelelse til kunderne den
      15. januar 2015 ca. kl. 22.00 (cet), det vil sige baseret på et vægtet gennemsnit af de
      faktisk gennemførte handler via ebs.”
                                                - 4 -
anbringender
greyzone aps har gjort gældende, at der verserer ca. 40 andre sager om samme problem-
stilling, og at sagen vil kunne få betydning for fortolkning af aftalevilkår i andre tvister
mellem pengeinstitutter og kunder relateret til anvendelse af finansielle instrumenter.
saxo bank a/s har tilsluttet sig påstanden om admittering, men er ikke fremkommet med
nærmere bemærkninger herom.
højesterets begrundelse og resultat
af retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt., som affattet ved lov nr. 84 af 28. januar 2014 om
ændring af retsplejeloven mv. (sagstilgangen til højesteret), fremgår, at domme, der er afsagt
af sø- og handelsretten, kan ankes til højesteret,
       ”hvis sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen og
       retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, eller hvis andre
       særlige grunde i øvrigt taler for, at sagen behandles af højesteret som 2. instans.”
den indankede dom angår, hvorvidt saxo bank a/s var berettiget til at korrigere afregnings-
priserne for de seks valutahandler, som greyzone aps foretog omkring den 15. januar 2015.
sagen angår navnlig fortolkning af de almindelige betingelser for greyzone aps’ kunde-
forhold i saxo bank a/s og en bevisbedømmelse vedrørende især spørgsmålet om likviditet i
markedet. sagen kan derfor ikke på det foreliggende grundlag antages at have principiel
betydning. der ses heller ikke at foreligge andre særlige grunde, der taler for, at sagen bør
kunne indbringes for højesteret som 2. instans.
på denne baggrund finder højesteret, at betingelserne for anke til højesteret ikke kan anses
for opfyldt, jf. retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt.
højesteret afviser derfor anken, jf. retsplejelovens § 368, stk. 6, 2. pkt., jf. stk. 4, 2. pkt.
                                        thi bestemmes:
denne anke afvises fra højesteret.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 5. oktober 2016
sag 45/2016
(2. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t2
(advokat anders skaaning mathiesen, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i næstved den 12. juni 2015 og af østre landsrets
11. afdeling den 21. december 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, thomas rørdam, jens
peter christensen, kurt rasmussen og anne louise bormann.
påstande
dommen er anket af t2 med påstand om formildelse.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
rigsadvokaten fastsatte den 25. februar 2015 nye retningslinjer for behandling af sager om
skunkvæksthuse, hvoraf bl.a. fremgår:
       ”rigsadvokaten fastsætter hermed nye retningslinjer for behandling af straffesager om
       produktion af cannabisplanter (skunk) i væksthuse.
       retningslinjerne har til formål at forenkle behandlingen af disse straffesager, herunder
       navnlig ved at indføre en forenklet model til beregning af det skønnede marihuanaud-
       bytte i sagerne.
                                         - 2 -
en forenklet beregningsmodel vil gøre det muligt at basere strafpåstanden i skunksager
på retspraksis i sager om tilsvarende mængder hash af gennemsnitskvalitet. hermed vil
straffastsættelsen som udgangspunkt kunne ske uafhængigt af de pågældende stofs
styrke, hvilket vil være i overensstemmelse med praksis i andre sager om overtrædelse
af narkotikalovgivningen – eksempelvis i sager om amfetamin eller kokain.
beregningsmodellen er baseret på vedlagte udtalelse fra aarhus universitet, institut for
retsmedicin. udtalelsen skal fremover indgå som bilag i alle sager om skunkvæksthuse.
der fastsættes på den baggrund følgende:
beregning af skønnet marihuanaudbytte
det skønnede marihuanaudbytte i sager om produktion af cannabisplanter (skunk) i
væksthuse skal fremover beregnes på baggrund af politiets optælling af det samlede
antal cannabisplanter – høstmodne og ikke-høstmodne planter samt stiklinger – i vækst-
huset.
der skal foretages et generelt fradrag på 25 % for samtlige planter (høstmodne, ikke-
høstmodne og stiklinger). fradraget er fastsat ud fra en forudsætning om, at det skal
omfatte stiklinger og ikke-høstmodne planter, der må formodes at gå til inden høst, samt
produktionsforhold og samtlige andre forhold, der kan have betydning for kvalitet og
indhold af thc (tetrahydrocannabinol), herunder f.eks. lysforhold, gødning, dyrk-
ningsmetode og erfaringsniveau hos gartnere.
ved udbytteberegningen tages der udgangspunkt i et skønnet udbytte på 46 gram mari-
huana pr. cannabisplante.
der skal anvendes følgende formel ved udbytteberegningen:
antal cannabisplanter (høstmodne, ikke-høstmodne og stiklinger) x 46 gram skønnet ud-
bytte marihuana pr. cannabisplante) – 25 % = antal gram (samlet skønnet marihuanaud-
bytte)
der skal ikke indsendes prøver af cannabisplanterne til de retsmedicinske institutter el-
ler i øvrigt foretages analyse af planterne til brug for den konkrete straffesag.
…
i forhold til fund af cannabisplanter bemærkes, at gerningsmanden på ransagningstids-
punktet isoleret set vil have fuldbyrdet en overtrædelse af lov om euforiserende stoffer
og eventuelt straffelovens § 191, stk. 2, jf. stk. 1, ved at være i besiddelse af euforise-
rende stoffer i form af cannabisplanter (høstmodne, ikke-høstmodne og stiklinger) med
henblik på overdragelse. tiltalen for fundne cannabisplanter skal imidlertid rejses i for-
hold til det samlede mængde marihuana, som gerningsmanden har haft til forsæt at opnå
ved dyrkning af planterne. tiltalen for cannabisplanter og stiklinger skal derfor rejses
som ”til dels forsøg” i forhold til den samlede mængde marihuana, som planterne
(høstmodne, ikke-høstmodne og stiklinger) ville give i udbytte, hvis de blev høstet i
høstmoden stand.”
                                              - 3 -
retningslinjerne bygger på revideret retskemisk udtalelse af 21. november 2014 fra institut
for retsmedicin, aarhus universitet, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”rigsadvokaten har i forbindelse med ovennævnte journalnummer anmodet om en
      retskemisk udtalelse vedr. følgende spørgsmål.
      1) hvad er forskellen på hash, frilandsdyrket marihuana og væksthusdyrket marihuana
            (”skunk”), herunder forskellen i det gennemsnitlige thc-indhold i de tre stof-
            fer/produkter?
      i forbindelse med dyrkning af cannabisplanter til rusmiddelformål frembringes flere
      forskellige produkter, hvoraf marihuana og hash er de hyppigst forekommende i dan-
      mark.
      marihuana er betegnelsen på de tørrede blade og blomster fra cannabisplanten, som
      umiddelbart kan indtages ved eksempelvis rygning. marihuana har igennem tiden fået
      flere forskellige synonyme betegnelser, såsom pot og græs. nogle af disse betegnelser
      indikerer desuden, at kvaliteten, angivet som det procentvise indhold af det psykoaktive
      stof thc, er enten dårlig (ditch weed) eller god (sensimilla, skunk). marihuana kan
      produceres af både frilandsplanter og indendørs dyrkede planter.
      hash er betegnelsen på et hårdt, sammenpresset cannabisholdigt produkt, som frem-
      bringes ved komprimering af marihuana. hash kan således beskrives som et foræd-
      let/forarbejdet produkt udvundet af marihuana. kvaliteten af hash kan variere, men er
      ofte højere end kvaliteten af den marihuana, der benyttes som udgangsmateriale i frem-
      stillingsprocessen, da de mere potente dele af den tørre marihuana opkoncentreres før
      sammenpresningen til hash. opkoncentrering kan evt. finde sted ved findeling af mate-
      rialet efterfulgt af sigtning. udseendemæssigt fremstår hash som mindre klumper eller
      plader af typisk 50 g eller 100 g. hash kan produceres af både frilandsplanter og inden-
      dørs dyrkede planter.
      kvaliteten af hash og marihuana kan angives som det procentvise indhold af det psy-
      koaktive stof thc (tetrahydrocannabinol). afhængig af plantesort og vækstbetingelser
      kan kvaliteten af marihuana og hash variere betydeligt. den gennemsnitlige kvalitet af
      hash lå tidligere på 8 %, men i de senere år er der observeret en stigning, så gennem-
      snitskvaliteten nu ligger på 12 % (denne værdi er fundet på baggrund af alle sager med
      hash (n=99) analyseret ved de retskemiske afdelinger i danmark i perioden fra 2008 til
      og med 2012). dermed er kvaliteten af hash identisk med gennemsnitskvaliteten af in-
      dendørs dyrket marihuana, som ligeledes ligger på 12 % (se endvidere spørgsmål 2 og
      3). kvaliteten af marihuana fra frilandsplanter er derimod noget lavere og ligger skøns-
      mæssigt mellem 1/3 og 1/2 af niveauet for indendørs dyrkede planter.
      2) hvad er det gennemsnitlige thc indhold i marihuana (skunk), der er dyrket i et
            væksthus i danmark? på hvilket grundlag er denne beregning foretaget?
      3) kan man fastsætte et gennemsnitsudbytte af marihuana (skunk) per marihuana-
            plante dyrket i et væksthus i danmark? hvor stort er i givet fald dette udbytte?
            hvilke faktorer indgår i denne beregning?
      igennem en periode fra 2008 til slutningen af 2012 har de retskemiske afdelinger i
      danmark haft særligt fokus på sager med indendørs dyrkede cannabisplanter. i denne
      periode blev der i 35 sager beslaglagt planter, som enten lige var høstet eller skønnedes
      at være høstklare. planterne fra disse sager er benyttet til beregning af den gennemsnit-
                                           - 4 -
lige kvalitet (indhold af thc) samt det gennemsnitlige udbytte (gram marihuana per
plante) for høstklare planter.
udbyttet af marihuana (tørre blade og blomsterstande) fra planter, som de retskemiske
afdelinger vurderer som høstklare, varierer mellem 8 g og 97 g marihuana per plante
med et gennemsnit på 46 g marihuana per plante.
thc indholdet for planter, som de retskemiske afdelinger vurderer som høstklare, vari-
erer mellem 6 % og 21 % med en gennemsnitlig værdi på 12 %.
på baggrund af ovennævnte resultater estimeres det gennemsnitlige udbytte for en høst-
klar indendørs dyrket plante (skunkplante) at være 46 g marihuana med et thc indhold
på 12 %.
4) hvilke forbehold er der ved udbytteberegningen i spørgsmål 3? kan man fastsætte
      et gennemsnitligt fradrag for eventuelle usikkerhedsmomenter ved beregningen?
da det danske cannabismarked i sagens natur er illegalt, er det vanskeligt at foretage en
kontrolleret, repræsentativ undersøgelse af udbytte og kvalitet af danskproducerede
cannabisplanter. resultaterne fremstillet under spørgsmål 2 og 3 kan derfor være be-
hæftet med en vis usikkerhed, men er dog det bedste datamateriale, der findes til beskri-
velse af danske forhold.
i tidligere sager med dyrkning af cannabisplanter i danmark har afdeling for retskemi
opfordret politiet til at analysere en stikprøve af planter, som vurderes at være høstklare
eller næsten høstklare og efterfølgende overføre resultatet til det samlede antal planter
på lokaliteten. hvis en sag imidlertid kun indeholder umodne planter, kan et udbytte-
estimat baseret på beregningen under spørgsmål 2 og 3 anvendes. ved sådanne sager
opfordres politi og anklagemyndighed til at vurdere, hvor professionelt laboratoriet er
sat op. her kan til eksempel nævnes forhold, der har betydning for cannabisplantens ud-
bytte:
•     erfaringsniveauet hos de personer som dyrker planterne
•     sorten af cannabisplanterne
•     forholdene hvorunder planterne dyrkes (f.eks. indendørs/udendørs)
•     udstyret hvormed planterne dyrkes (f.eks. lysmængde og gødningsmængde)
•     metoden hvormed planterne dyrkes (f.eks. afklipning af planternes nederste blade,
      antallet af planter per kvadratmeter)
der kan således i den konkrete sag gives et afslag i forhold til det beregnede udbytte-
estimat, f.eks. hvis erfaringsniveauet vurderes at være ringe. hvorvidt et mere generelt
fradrag i det beregnede udbytteestimat er relevant for at lade usikkerheden i estimatet
komme den tiltalte til gode, er en beslutning anklagemyndigheden/domstolene må
træffe.
…
6) er det muligt at fastsætte en gennemsnitlig fradragsprocent i det samlede antal stiklin-
    ger i et væksthus vedrørende den estimerede andel af stiklinger, der antages ikke at
    overleve? hvor stor er i givet fald denne fradragsprocent? på hvilket grundlag er denne
    beregning foretaget?
en stikling er et sideskud fra en voksen cannabisplante, som afklippes og plantes i en
potte for sig selv. hvis stiklingen slår rod, vil den kunne vokse op til en fuldvoksen
                                                - 5 -
       cannabisplante, som er genetisk beslægtet med moderplanten. i stiklingestadiet er den
       nyplantede stikling imidlertid sårbar og kræver den rette pasning og vækstbetingelser
       for at slå rod. afdeling for retskemi vurderer, at en vis andel af et hold nyplantede stik-
       linger kan gå til grunde, før de slår rod. overlevelsen afhænger af vækstbetingelserne,
       erfaringsniveauet hos den person, som dyrker stiklingerne og eventuelt også af sorten af
       cannabisplanter.
       afdeling for retskemi har fra tidligere sager med opdyrkning af stiklinger ingen kon-
       krete informationer om, hvor stor en overlevelse man kan forvente. i enkelte sager har
       man opdyrket et meget stort antal stiklinger i et forholdsvist lille væksthus. dette bety-
       der, at der i det pågældende væksthus ikke har været plads til alle de fuldvoksne planter.
       årsagen kan enten være, at man forventer en lav overlevelse blandt de nyplantede stik-
       linger, eller at man eksporterer stiklinger til andre væksthuse. i hovedparten af sager
       med opdyrkning af stiklinger observeres imidlertid, at man kun planter det antal stiklin-
       ger, som man har plads til i det pågældende væksthus. hvis der således er plads til 200
       fuldvoksne planter i væksthuset, opdyrkes der også kun ca. 200 stiklinger. dette forhold
       indikerer, at man kan forvente en stor overlevelse blandt stiklingerne.
       det er jf. ovenstående forklaring ikke muligt at fremkomme med en præcis angivelse af
       overlevelsen blandt stiklinger. det anses dog for sandsynligt, at 75-100 % vil kunne
       overleve, hvis pasning og vækstbetingelser er optimale. et generelt fradrag op til 25 %
       af stiklingerne kan derfor være relevant for at kompensere for dødeligheden, manglende
       erfaring o.l. ”
der er til brug for sagens behandling i højesteret i medfør af retsplejelovens § 808 indhentet
en udtalelse af 12. september 2016 fra kriminalforsorgen. af konklusionen fremgår, at det er
kriminalforsorgens vurdering, at t2 er egnet til at modtage en helt eller delvis betinget dom
med vilkår om samfundstjeneste, hvortil det anbefales, at der fastsættes vilkår om tilsyn af
kriminalforsorgen i prøvetiden.
anbringender
t2 har navnlig gjort gældende, at han ved sin dyrkning af 33 cannabisplanter alene havde for-
sæt til at opnå et udbytte på 78 gram marihuana, og at dette udbytte var til eget forbrug. de
8,73 gram hash var også til eget forbrug.
beregningen af et udbytte på 78 gram er baseret på dommen tfk 2014.160 ø, hvor 762 can-
nabisplanter blev omregnet til 1.808 gram rygbart materiale svarende til 2,37 gram pr. plante.
beregningen af forventet udbytte kan ikke ske på grundlag af rigsadvokatens retningslinjer af
25. februar 2015, som er baseret på den retskemiske udtalelse fra aarhus universitet, institut
for retsmedicin, af 21. november 2014.
                                               - 6 -
af den retskemiske erklæring fremgår bl.a., at politi og anklagemyndighed opfordres til at
vurdere, hvor professionelt laboratoriet er sat op, og at der i den konkrete sag kan gives et
afslag i forhold til det beregnede udbytteestimat, hvis erfaringsniveauet vurderes at være
ringe. denne anbefalede korrigerende vurdering indgår ikke i rigsadvokatens retningslinjer.
man kan ikke med den sikkerhed, der er nødvendig i en straffesag, fastslå, at datamaterialet
fra de 35 sager i 2008-2012, der indgår i institut for retsmedicins vurdering, er repræsentativt
for danske forhold og dermed for det forventelige gennemsnitlige udbytte. denne usikkerhed
er afspejlet i den meget store variation i udbyttet på mellem 8 gram og 97 gram marihuana pr.
plante. det må i relation til repræsentativiteten formodes, at retskemisk analyse typisk ikke er
blevet anvendt i mindre sager med et begrænset antal planter, og at de 35 sager derfor er store
sager med mange planter og derfor en meget professionelt anlagt produktion.
for at lade enhver rimelig tvivl komme de tiltalte til gode er det nødvendigt at anvende
mindsteværdier og ikke gennemsnitsværdier i forbindelse med anvendelsen af datamaterialet
fra 2008-2012. rigsadvokatens nye retningslinjer er generelt vurderet uegnet som model for
beregning af udbytte fra cannabisplanter i væksthuse, idet der ved anvendelse af gennem-
snitsværdier baseret på et beregnet gennemsnit i sager, hvoraf en større del må formodes at
være meget professionelle, er en betydelig risiko for, at mindre professionelle producenter af
cannabis dømmes for mængder, der objektivt ligger uden for deres evner som producenter og
potentialet af deres produktionsudstyr mv. samt uden for deres subjektive forsæt.
hvis højesteret finder, at beregningsmodellen i rigsadvokatens retningslinjer kan finde an-
vendelse, skal der foretages et væsentligt afslag baseret på grundlag af en konkret vurdering af
t2s manglende professionalisme som marihuanaproducent. det er således ikke konstateret,
om hans 33 planter var ”rigtige skunkplanter” og hunplanter og ikke blot almindelig marihu-
ana og/eller en blanding af han- og hunplanter. hans væksthus var ganske lille og uden sær-
lige faciliteter til dyrkning af moderplanter og stiklinger eller separate produktionsrum med
planter på forskellige stadier, og der er ikke fundet vandings- eller gødningsanlæg eller næ-
ringsstoffer til planterne. der var ikke tænd/sluk ure til vækstlamperne, og der blev ikke ved
ransagningen fundet tegn på, at vækstlamper og ventilationsudstyr var forbundet til nettet
uden om ejendommens elmåler. alle disse faktorer indikerer, at t2s produktion ikke var pro-
fessionel.
                                                 - 7 -
princippet i straffelovens § 3 må i den foreliggende situation føre til, at sagen sanktionsmæs-
sigt skal bedømmes i forhold til de regler for tiltalerejsning og sanktionsbedømmelse, som var
gældende den 9. maj 2014. subsidiært må den væsentlige ændring i tiltalepraksis og bevisbe-
dømmelse, som en eventuel anvendelse af rigsadvokatens nye retningslinjer vil være udtryk
for, føre til en strafnedsættelse i forhold til den straf, som blev udmålt af landsretten.
det kan ikke alene ud fra en beregning af forventet mængde rygbart materiale lægges til
grund, at dyrkningen skete med henblik på videreoverdragelse. landsrettens bedømmelse,
hvorefter der var forsæt til videresalg, er udtryk for anvendelse af en fejlagtig legal formod-
ning som led i sanktionsfastsættelsen, som ikke har karakter af bevisbedømmelse, og er derfor
omfattet af højesterets prøvelsesadgang efter retsplejelovens § 933, stk. 2, jf. § 912, stk. 1, nr.
3, eller eventuelt en fejlagtig anvendelse af processuelle eller materielle regler, som kan prø-
ves efter retsplejelovens § 933, stk. 2, jf. § 912, stk. 1, nr. 1 eller 2.
der er ikke hos t2 fundet remedier eller effekter, som kan forbindes med salg af cannabis, i
form af f.eks. vægte, pølsemandsposer, salgspakninger, regnskaber eller større kontantbeløb.
det må herefter lægges til grund, at besiddelse er sket til eget forbrug, og straffen er derfor
bøde, jf. rigsadvokatens meddelelse nr. 6/2006. der er endvidere ikke grundlag for udløsning
af reststraffen.
for så vidt angår bødestraffen, der vedrører forhold 3, har t2 påstået stadfæstelse.
anklagemyndigheden har navnlig gjort gældende, at højesteret kan tage stilling til, om rigs-
advokatens beregningsmodel fra februar 2015 generelt er egnet til at finde anvendelse ved
beregning af det skønnede marihuanaudbytte i sager om produktion af cannabis i væksthuse.
denne vurdering kan ske på grundlag af det bevisresultat, som er fastlagt.
beregningsmodellen er fastsat på et sagligt og objektivt grundlag. den indfører en ligeartet
behandling af denne slags straffesager, og den sikrer, at der bliver anvendt et meget forsigtigt
skøn ved beregningen af udbyttet, idet der foretages et generelt fradrag på 25 % i forhold til
det skønnede udbytte for samtlige planter.
                                                 - 8 -
modellen, hvorefter strafpåstanden tager udgangspunkt i retspraksis i sager om tilsvarende
mængder hash af gennemsnitskvalitet, gennemfører det princip, der gælder i andre sager om
overtrædelse af narkotikalovgivningen, hvorefter der som udgangspunkt ikke differentieres i
strafpåstanden afhængig af det enkelte stofs styrke.
modellen har endvidere til formål at medføre en ressourcebesparelse hos politiet, idet sorte-
ring i stiklinger og øvrige planter og indsendelse af prøver til retsmedicinske institutter undla-
des.
det er sagligt begrundet på grundlag af erklæringen fra afdeling for retskemi på aarhus
universitet at tage udgangspunkt i et skønnet udbytte på 46 gram marihuana pr. plante og at
medregne samtlige planter (høstmodne, ikke høstmodne og stiklinger). fradraget på 25 % er
tilstrækkeligt stort til at sikre, at skønnet ikke sættes for højt.
med hensyn til t2s professionalisme som cannabisdyrker har landsretten i overensstemmelse
med princippet om den frie bevisbedømmelse foretaget en konkret og objektivt funderet be-
visbedømmelse ud fra de oplysninger, der har været forelagt i sagen. landsretten har endvi-
dere angivet en begrundelse for sin bevisvurdering og de faktiske omstændigheder, som er
anset for bevist og lagt til grund for domfældelsen. der er således ikke tale om, at landsretten
har tilsidesat regler for sagens behandling eller anvendt loven urigtigt. højesteret har ikke
mulighed for at efterprøve landsrettens bevisbedømmelse i forhold til de faktiske omstændig-
heder i sagen.
straffelovens § 3 finder ikke anvendelse ved ændringer i administrativ praksis eller domstols-
skabt ret. der har desuden ikke været en fast praksis for beregning af det samlede skønnede
udbytte i disse sager.
for så vidt angår landsrettens bedømmelse af, at dyrkningen er sket med henblik på videre-
overdragelse, har landsretten foretaget en konkret og objektivt funderet bedømmelse af bevi-
serne i sagen og angivet en begrundelse for sin bevisvurdering. landsretten har således heller
ikke på dette punkt tilsidesat regler for sagens behandling eller anvendt loven urigtigt. høje-
steret kan heller ikke prøve landsrettens bevisbedømmelse på dette punkt.
                                               - 9 -
forhold 1 er begået under t2s prøveløsladelse fra en dom for lignende kriminalitet, og rest-
straffen skal derfor udløses.
gerningstidspunktet i forhold 1 ligger forud for den betingede dom af 12. maj 2014, og der er
foretaget rettergangsskridt inden udløbet af prøvetiden. straffen burde derfor være fastsat som
en fællesstraf med denne dom, jf. straffelovens § 61, stk. 1. da der, da sagen blev pådømt i
landsretten, var forløbet 1 år og 7 måneder af prøvetiden, burde landsretten efter straffelovens
§ 61, stk. 1, jf. § 58, have fastsat en kombinationsdom, der omfattede den foreliggende sag og
dommen af 12. maj 2014, således at straffen for forhold 1 i den foreliggende sag skulle fuld-
byrdes med det samme, mens straffen for de forhold, der var omfattet af dommen af 12. maj
2014, blev gjort betinget med en prøvetid, der svarede til den resterende del af prøvetiden ef-
ter dommen af 12. maj 2014.
bødestraffen i forhold 3 er passende udmålt i overensstemmelse med rigsadvokatens ret-
ningslinjer, men burde være fastsat i henhold til færdselslovens § 118 a, stk. 3, og ikke straf-
felovens § 88, stk. 2.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår for højesteret navnlig, om den model for beregning af det forventede udbytte af
marihuana ved dyrkning af cannabisplanter i skunkvæksthuse, som fremgår af rigsadvoka-
tens retningslinjer af 25. februar 2015, generelt kan anvendes i disse sager.
rigsadvokatens beregningsmodel
landsretten har lagt beregningsmodellen i rigsadvokatens retningslinjer til grund ved dom-
fældelsen af t2. retningslinjerne bygger på retsmedicinsk instituts udtalelse af 21. november
2014. i denne udtalelse er det gennemsnitlige udbytte for en høstklar indendørs dyrket mari-
huanaplante skønnet at være 46 gram med et thc-indhold på 12 %. beregningen bygger på
undersøgelse af beslaglagte planter i 35 sager i perioden 2008-2012, hvor udbyttet varierede
mellem 8 gram og 97 gram marihuana pr. plante. det fremgår af erklæringen, at det i sagens
natur er vanskeligt at foretage en kontrolleret, repræsentativ undersøgelse af udbytte og kva-
litet af danskproducerede cannabisplanter, og at resultaterne derfor er behæftet med en vis
usikkerhed, men at det dog er det bedste datamateriale, der findes til beskrivelse af danske
forhold.
                                             - 10 -
det fremgår endvidere af erklæringen, at en række faktorer har betydning for cannabisplan-
tens udbytte, herunder erfaringsniveauet hos de personer, der dyrker planterne, sorten af can-
nabisplanter, forholdene hvorunder de dyrkes, lys- og gødningsmængde, beskæring af plan-
terne og antallet af planter pr. kvadratmeter. der kan således i den konkrete sag gives et afslag
i forhold til det beregnede udbytteestimat, f.eks. hvis erfaringsniveauet vurderes at være ringe.
hvorvidt et mere generelt fradrag i det beregnede udbytteestimat er relevant for at lade usik-
kerheden i estimatet komme den tiltalte til gode, er en beslutning, som anklagemyndigheden
og domstolene må træffe.
for så vidt angår dødeligheden blandt stiklinger fremgår det af erklæringen, at man ingen
konkrete informationer har om den forventede overlevelse, men at det anses for sandsynligt,
at 75-100 % vil overleve, hvis vækstbetingelserne er optimale. et generelt fradrag op til 25 %
af stiklingerne kan derfor være relevant for at kompensere for dødeligheden, manglende erfa-
ring og lignende.
ifølge rigsadvokatens retningslinjer skal udbytteberegningen ske med udgangspunkt i 46
gram pr. plante, hvorefter der skal foretages et generelt fradrag på 25 % for at tage højde for
dels, at nogle stiklinger og ikke høstmodne planter vil gå til inden høst, dels produktionsfor-
hold og samtlige andre forhold, der kan have betydning for udbytte og kvalitet.
lektor, ph.d. christian lindholst har i landsretten uddybet erklæringen af 21. november 2014
fra retsmedicinsk institut og forklaret bl.a., at det statistisk er instituttets vurdering, at udbyt-
tet pr. plante med 95 % sikkerhed vil ligge på 46 gram plus/minus 8 gram.
på den anførte baggrund finder højesteret, at der kan tages udgangspunkt i en generel bereg-
ningsmodel, men at der ved beregningen af det skønnede udbytte – for i højere grad at tage
højde for usikkerhedsfaktorer – skal tages udgangspunkt i de gennemsnitlige 46 gram med
fradrag af 8 gram (dvs. 38 gram), og at der herfra yderligere i overensstemmelse med rigsad-
vokatens retningslinjer skal fradrages 25 % for at tage højde for dødelighed blandt planterne
og øvrige usikkerhedsfaktorer.
                                               - 11 -
højesteret finder endvidere, at der i hver enkelt sag skal foretages en konkret vurdering af, om
der er grundlag for at fravige denne beregningsmodel, herunder hvis cannabisdyrkningen i
den pågældende sag har haft en uprofessionel karakter.
den konkrete sag
den beregningsmodel, som er beskrevet ovenfor, fører i den konkrete sag til, at udbyttet kan
beregnes til 940,5 gram marihuana (33 gange 38 gange 75 %).
landsretten har ved sin bevisbedømmelse ikke kun lagt rigsadvokatens beregningsmodel til
grund, men har tillige foretaget en konkret vurdering af t2s dyrkningsfaciliteter mv. der er
ikke grundlag for at antage, at landsretten ikke herved – i overensstemmelse med princippet
om den frie bevisbedømmelse – har foretaget en konkret og objektivt funderet bedømmelse.
det er ikke i strid med principperne for bevisbedømmelse, at landsretten i overensstemmelse
med praksis efter stoffets mængde har lagt til grund, at t2 dyrkede planterne og besad hashen
hovedsageligt med henblik på videresalg. det forhold, at højesteret har beregnet udbyttet af
marihuana til 940,5 gram i stedet for 1.138 gram, kan ikke føre til en ændring af denne vurde-
ring. der er ikke tale om, at landsretten ved sin bevisbedømmelse har tilsidesat regler for sa-
gens behandling eller har anvendt loven urigtigt, jf. retsplejelovens § 912, stk. 1, nr. 1 og 3.
selve bevisbedømmelsen kan ikke efterprøves af højesteret, jf. retsplejelovens § 933, stk. 2,
jf. § 912, stk. 1, nr. 4, modsætningsvis.
straffelovens § 3 er ikke til hinder for, at strafudmålingsniveauet inden for strafferammen
justeres også med virkning for allerede begåede forhold, herunder som følge af ny viden om
udbytte ved indendørs dyrkning af cannabisplanter og styrken og dermed farligheden af det
dyrkede stof. det er således ikke i strid med straffelovens § 3 eller princippet heri, at bereg-
ningsmodellen i rigsadvokatens retningslinjer anvendes også på forhold, der er begået forud
for februar 2015.
strafudmålingen
efter oplysningerne i retsmedicinsk instituts erklæring om thc-indholdet i marihuana fra
indendørs dyrkede cannabisplanter (skunkplanter) og i hash, finder højesteret ikke grundlag
for at tilsidesætte rigsadvokatens vurdering af, at de to nævnte cannabisprodukter skal lige-
                                               - 12 -
stilles med hensyn til strafværdighed, således at det beregnede udbytte af dyrkning af skunk-
planter straffes på samme måde som den samme mængde hash.
strafudmålingen skal derfor ske på grundlag af praksis vedrørende salg af ca. 950 gram hash
(de beregnede 940,5 gram med tillæg af de fundne 8,73 gram).
højesteret tiltræder under hensyn til, at dommen af 22. november 2012 også vedrørte besid-
delse af narkotika med henblik på videreoverdragelse, at straffen er fastsat som en fællesstraf,
der omfatter reststraffen ved prøveløsladelsen den 27. april 2014.
højesteret finder ikke grundlag for at nedsætte fængselsstraffen. efter karakteren af overtræ-
delsen og under hensyn til, at t2 tidligere er dømt for handel med narkotika, finder højeste-
ret, at straffen ikke kan gøres betinget, heller ikke med vilkår om samfundstjeneste.
højesteret bemærker, at straffen som anført af anklagemyndigheden efter straffelovens § 61,
stk. 1, burde have været fastsat som en fællesstraf, der tillige omfattede dommen af 12. maj
2014.
for så vidt angår den tillægsbøde, der skal fastsættes efter færdselslovens § 118 a, stk. 3, fin-
der højesteret, at bøden for overtrædelse af færdselslovens § 117 a skal fastsættes til en må-
neds nettoløn afrundet til nærmeste beløb, der er deleligt med 500, og at denne del af bøden
derfor udgør 2.500 kr. den samlede bøde skal derfor nedsættes til 3.500 kr., og forvandlings-
straffen skal nedsættes til fængsel i 6 dage.
med denne ændring stadfæster højesteret landsrettens dom.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at bødestraffen nedsættes til 3.500 kr.
forvandlingsstraffen for bøden er fængsel i 6 dage.
statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.


text:
‐ mc
                                      udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
den 7. marts 2008 blev af retten i sagen
v‐146‐06
novartis medical nutrition (sweden) ab
(advokat susanne mark)
mod
ankenævnet for patenter og varemærker
(advokat tomas ilsøe andersen)
afsagt sålydende
                                        d o m:
indledning og påstande
denne sag vedrører spørgsmålet, om varemærket minimal <fig> er forveksleligt
med varemærket minimax<w>, der tilhører novartis medical nutrition (sweden)
(herefter novartis).
novartis har nedlagt følgende påstande:
                                        - 2 -
principalt: ankenævnet for patenter og varemærker tilpligtes at slette varemærket
minimal <fig> vr 04257 fra varemærkeregistret.
subsidiært: ankenævnet for patenter og varemærker tilpligtes at forsyne det
bekendtgjorte varemærke minimal vr 2004 0427 <fig> med en disclaimer med
ordlyden ”registreringen giver ikke eneret til ordet minimal”.
ankenævnet for patenter og varemærker (ankenævnet) har påstået frifindelse.
sagens faktum
novartis blev etableret i danmark i sommeren 2000. novartis konceptet består af et
bredt produktsortiment, implementering af produkterne, serviceydelser og
produktmateriale til brugerne og distribueres til hospitaler, apoteker, institutioner i
primær sektoren samt til privatkunder.
      siden sommeren 2002 har novartis varetaget salget af ernæringsdrikke i
danmark, herunder en ernæringsdrik til børn fra 12 måneder. denne ernæringsdrik
sælges under varemærket minimax, der på kartonen staves minimax.
      minimax er registreret som ordmærke med prioritet fra den 3. september
2002 i vareklasserne 5, 29, 30 og 32.
      kims a/s indgav den 30. september 2004 ansøgning om registrering af det
nedenfor viste figurmærke, der er foreløbig registreret i vareklasserne 29, 30 og 31:
                                      (bilag 1)
      kims a/s har anvendt ordet minimal på emballage til chips.
                                             - 3 -
      ved brev af 21. marts 2005 nedlagde novartis indsigelse mod endelig
registrering af figurmærket minimal, idet novartis gjorde gældende, at dette
mærke er forveksleligt med minimax.
      den 2. november 2005 traf patent‐ og varemærkestyrelsen afgørelse om, at
indsigelsen ikke toges til følge med følgende begrundelse:
      ” det angrebne mærke består af figurmærket minimal. ordet er et adjektiv og ved
      opslag i politikens store ordbog er ordet minimal fundet i betydningen ”det mindst
      mulige”. det skal i den forbindelse bemærkes, at ordet minimal kan beskrive en
      beskaffenhed ved de varer, der er omfattet af registreringen. ordet kan således
      angive, at der er tale om varer, der indeholder et minimalt indhold af en bestemt
      ingrediens, som f.eks. fedt.
      en varemærkeret, der er opnået ved registrering, omfatter ikke sådanne dele af
      varemærket, som ikke kan registreres alene, jf. varemærkelovens § 16, stk. 1.
      der er ved registreringen af det angrebne mærke således ikke opnået eneret til ordet
      minimal men alene til mærket i sin helhed.
      ordet minimal bør således kunne anvendes frit af andre erhvervsdrivende som en
      naturlig beskrivelse af deres varer.
      det angrebne figurmærke består af ordet minimal skrevet på en grålig rektangulær
      baggrund, mens indsigers mærke minimax er et ordmærke. ordet minimax er et
      kunstord og har ingen betydning.
      så uanset, om der skulle være varesammenfald, er mærkerne ikke i deres helhed
      forvekslelige under hensyn til, at minimal frit skal kunne anvendes af andre
      erhvervsdrivende.
      ……”
      afgørelsen blev indbragt for ankenævnet, der stadfæstede afgørelsen i
henhold til de af patent‐ og varemærkestyrelsen anførte grunde med tilføjelsen, at
ankenævnet ikke fandt grundlag for at tage en påstand om registrering med
disclaimer ‐ svarende til den subsidiære påstand i denne sag ‐ til følge.
                                           - 4 -
parternes argumenter
novartis har anført, at mærkerne er forvekslelige, jf. varemærkelovens § 15, stk. 1,
nr. 2, hvorefter forvekslingskriterierne er varelighed og mærke‐lighed.
       det er ubestridt, at der er fuldt varesammenfald for så vidt angår klasse 29 og
30 og varerne i klasse 31 er beslægtede.
       ved fuldstændig varesammenfald svækkes kravene til forvekslelighed. ohim
har da også fundet mærkerne forvekslelige.
       ved vurderingen af, om der foreligger mærke‐lighed, skal der foretages en
helhedsbedømmelse, hvorunder der skal foretages en synsmæssig, lydlig og
begrebsmæssig sammenligning. det spiller en afgørende rolle i vurderingen af
risiko for forveksling, hvordan en gennemsnitsforbruger opfatter varemærkerne.
begge ord består af tre stavelser og har samme antal bogstaver, hvoraf de seks første
bogstaver er identiske. normalt vil en forbruger være mest opmærksom på
begyndelsen af mærket. da mærkerne består af næsten identiske stavelser, og der er
samme tryk på stavelser i de to mærker, kan det være vanskeligt at høre en
lydmæssig forskel. det gøres gældende, at figurmærkets bærende element er ordet
minimal, og figurelementet har mindre betydning. minimal betyder det mindst
mulige og kan være beskrivende for varernes beskaffenhed eller suggestiv, mens
minimax er et kunstord, hvorfor der er en begrebsmæssig forskel. ved
bedømmelsen skal det tages i betragtning, at varemærkerne ikke ses samtidigt.
       da mærkerne kan bruges for andre varer end dem, som de aktuelt bruges for,
kan den nuværende brug ikke tillægges betydning.
       såfremt retten finder, at mærkerne ikke er forvekslelige, bør der tilføjes en
disclaimer, om at registreringen ikke giver eneret til ordet minimal, jf.
varemærkelovens § 16, stk. 2. da ohim har fundet, at minimal ikke er
beskrivende for varernes beskaffenhed, er der særlig anledning til at antage, at
mærkets registrering kan medføre tvivl med hensyn til varemærkerettens omfang.
ankenævnet har anført, at der er varesammenfald i to ud af fire klasser, men at der
reelt ikke er varesammenfald, da novartis anvender varemærket for ernæringsdrik
til børn fra 12 måneder.
                                          - 5 -
      ved vurderingen af mærke‐lighed skal der foretages en helhedsbedømmelse.
de første seks bogstaver i mærkerne er ens, men novartis bruger sit mærke med to
store m’er – minimax, hvilket giver en klar forskel. bogstavet x er meget sjældent
anvendt i det danske sprog, hvilket trækker opmærksomheden hen mod slutningen
af mærket. sidste stavelse af mærkerne udtales meget forskelligt. trykket kan
lægges på to måder ved udtale af minimax, hvorfor der ikke altid vil være
lydmæssigt sammenfald. orddelen mini er beskrivende og uden beskyttelse, mens
minimax er en selvmodsigelse, der både betegner både noget småt og noget stort.
begrebsmæssigt er mærkerne meget forskellige og ikke forvekslelige. den
gennemsnitlige forbruger vil derfor ikke forveksle varemærkerne, heller ikke når de
respektive varer ikke står ved siden af hinanden. afgørelsen fra ohim kan ikke
tillægges betydning, da den vedrører det spanske sprogområde, hvor trykket i og
udtalen af ordene kan afvige fra dansk, ligesom varemærkerne begge var
ordmærker.
      vedrørende novartis’ subsidiære påstand gøres det gældende, at betingelsen
”særlig anledning” i varemærkelovens § 16, stk. 2, ikke er opfyldt. retstilstanden er
klart beskrevet i afgørelsen fra patent‐ og varemærkestyrelsen, hvorfor der ikke kan
være tvivl om, at minimal ikke kan registreres som ordmærke.
rettens bemærkninger
det er ubestridt, at de to varemærker er registreret for samme og beslægtede varer.
      det angrebne mærke er et figurmærke, der består af ordet minimal på en
rektangulær grålig baggrund. ordet minimal er den distinktive del af mærket, mens
den grå baggrund er et svagt mærkeelement. de to ord minimax og minimal har
seks ud af syv bogstaver fælles og i samme rækkefølge. gennemsnitsforbrugeren
lægger mest mærke til begyndelsesbogstaverne i mærket, og forskellen på det sidste
bogstav er ikke tilstrækkeligt til at adskille de to mærker, hvorfor der er en
synsmæssig lighed.
       begge ord har tre stavelser og kan udtales med samme tryk på stavelserne.
da det sidste bogstav ofte ikke udtales klart i et ord, er der risiko for lydlig lighed.
      minimal betyder det mindst mulige, mens minimax er et kunstord, der består
af noget småt og noget stort, hvorfor der ikke er begrebsmæssig lighed.
                                            - 6 -
      efter en helhedsvurdering, når henses til, at mærkerne ikke ses samtidigt,
finder retten, at der er risiko for forveksling mellem mærkerne.
      det forhold, at minimal er et adjektiv, og at der ikke kan opnås eneret til ordet,
ændrer ikke herved.
      novartis ’principale påstand tages derfor til følge.
                                     thi kendes for ret
ankenævnet for patenter og varemærker tilpligtes at slette varemærket minimal
<fig> vr 2004 04257 fra varemærkeregistret.
ankenævnet for patenter og varemærker betaler inden 14 dage til novartis medical
nutrition (sweden) ab 12.000 kr. i sagsomkostninger og 2.700 kr. i retsafgift.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
hans jørgen nielsen               mette christensen               aksel gybel
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                               udskrift
                                                   af
                               sø- & handelsrettens dombog
                                              ____________
                                        afsagt den 18. januar 2007
                                    anklagemyndigheden
                                    mod
                                    t
                                    (advokat thomas markert)
                                                dom
under denne sag har anklagemyndigheden ved politimesteren i viborg ved anklageskrift af
23. juni 2005, som berigtiget under domsforhandlingen, rejst tiltale mod t, for overtrædelse
af lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring § 30, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 6, stk. 1 og
2, jf. lovbekendtgørelse nr. 699 af 17. juli 2000 om markedsføring, som ændret ved lov
nr. 428 af 6. juni 2002, lov nr. 450 af 10. juni 2003 og lov nr. 352 af 19. maj 2004, § 22, stk. 6,
jf. stk. 3, jf. § 6a, stk. 1 og 2, ved omkring den 20. august 2004 som erhvervsdrivende fra
selskabets adresse t, ved brug af elektronisk post at have sendt ca. 5.000 e-mails
vedrørende en computermesse den 27. og 28. august 2004 i v, med henblik på
afsætning af varer, arbejds- eller tjenesteydelser, selv om modtagerne ikke
forudgående havde anmodet om det og ikke i forbindelse med køb hos tiltalte og
                                             - 2 -
afgivelse af e-mail adresse var blevet informeret om, at de ville modtage sådanne
henvendelser og givet en let adgang til at frabede sig det.
     anklagemyndigheden har nedlagt påstand om straf af bøde.
     tiltalte har nægtet sig skyldig under henvisning til, at de pågældende mails ikke er
udsendt med henblik på afsætning af varer eller tjenesteydelser. det bestrides ikke, at der er
udsendt det angivne antal mails, og at det er sket uden samtykke fra modtagerne som
angivet i markedsføringslovens § 6a.
     den i anklageskriftet anførte mail så således ud:
                                                - 3 -
forklaringer
adm. direktør for t aa har forklaret, at han i 2004 var eneejer af selskabet, der sælger
hardware og software. de er e-mærkede af e-handelsfonden, hvori forbrugerrådet deltager
aktivt. der blev sendt 31.000 nyhedsmails til folk, som aktivt havde tilmeldt sig
nyhedsbrevet, og derudover sendte de mailen til 5.000 kunder i deres kundedatabase, som
ikke havde givet samtykke til at modtage e-mails. ts interesse i projektet ”det digitale hjem”
var at få folk til at udforske mulighederne heri, herunder mediecentre, som sluttes til
fjernsynet, og som kan styre alt muligt. der var også trådløse tilslutningsmuligheder, og det
var livsstilsprodukter. på messen var der 38 udstillere, som hver havde fra 1-10 produkter på
deres stande. der er produkter, som de sælger, men også nogle, som indgår i
helhedsløsningen, f.eks. at man fra køleskabet kan bestille sin middagsmad, men som de
ikke selv sælger. t var selv arrangør og afholdt alle omkostninger mod at få betaling fra
udstillerne, der betalte for standpladserne. de fik et underskud på ca. 200.000 kr. ud af de ca.
400.000, som de afholdt i forbindelse med arrangementet. der blev solgt for ca. 60.000 kr. på
udstillingen, idet t fra et hjørne solgte ca. 20 forskellige produkter. de andre udstillere måtte
ikke sælge på messen. han kan ikke sige, hvor mange nye kunder de har fået, og det ville
også være useriøst at sige, at de ikke havde fået nye kunder. i 2004 omsatte de for 140 mio.
kr. ex. moms, men bundlinien viste et tab på 1½ mio. kr. i 2005 var omsætningen 160 mio.
kr., og de oprettede i den forbindelse et datterselskab. e-mailen har ikke kostet mere end den
tid, som deres grafiker brugte til designet heraf og til at afsende den på computeren. de
havde gjort sig overvejelser om, hvilke regler der gjaldt, og de læste lovteksten således, at
der ikke var noget til hinder for udsendelse af en indbydelse til et gratis arrangement. det
primære formål var ikke at afsætte varer på messen, så havde de jo nok haft nogle tilbud
med på messen. det var cc, der traf beslutningen, men han ville have nået til samme
resultat og bakker det derfor op. alle de 5.000 modtagere havde tidligere handlet hos t.
bb har forklaret, at dk-cert, computer emergency response team, er en statslig
virksomhed, fundet af undervisningsministeriet, og holder øje med it-sikkerhed i danmark i
samarbejde med internationale samarbejdspartnere. han er formand for en arbejdsgruppe,
der for foreningen af internetleverandører i danmark holder øje med spam. han arbejder
                                               - 4 -
også for teknologirådet. spamproblematikken på verdensplan er stærkt stigende. 87 % af
alle mails i verden var spam i 2006, og i år forventes 89 %. har man ingen filtrering, har man
et stort problem, idet det tager 10 sek. pr. mail at undersøge og slette spammails. i sidste uge
drøftede han problemet med et forsikringsselskab, og de havde trods filtre 50 % spam.
spamfiltrene, som 80 % af danske virksomheder anvender, frafiltrerer også mails, som ikke
er spam, så der er herved gode mails, der ryger fløjten. en amerikansk undersøgelse viser, at
6 % af modtagerne reflekterer på spam, og toldvæsenet siger også, at mængden af varer, der
sendes som følge af spam, er stigende. spam bruges også til at formidle orme og virus og til
at hvirvle folk ind i såkaldte dotnets på flere hundrede tusinde computere, som kan
misbruges til at udsende spammails. som filtre brugtes tidligere programmer, der ser på
frasorteret mail, men spamudsenderne tilpasser sig sådanne filtre, og i dag har spams derfor
et andet udseende, så de ikke filtreres fra af sortlister og grålister (over mails, der er sendt til
mange modtagere, men som ikke behøver at være spam), men kommer ind på hvidlisten. en
dansk virksomheds mails vil glide pænt igennem spamfiltre, fordi mailen ser pæn og
ordentlig ud, også den konkrete, medmindre nogen har anmeldt afsenderen og mailen til
sortlistning enten lokalt eller hos filterleverandøren. isp’erne i danmark har haft spamfiltre
for private i de seneste 2 år, efter at det blev et almindeligt krav, men der vil til stadighed
komme spam på trods af filtrene, idet det koster stor administration af køre listerne og
opdatere dem. virksomheder betaler ca. 92 kr. pr. måned pr. ansat for filtre, så de ansatte
undgår spam. hans egen organisation har spamfilter, men da det for nylig gik ned, fik han
192 spammails om dagen. spamfiltrene har man nytte af, men det er en rullende proces, så
de vil blive omgået.
parternes synspunkter
anklagemyndigheden har anført, at udsendelsen af den mail, som sagen angår, er omfattet af
markedsføringslovens § 6 a, idet den har til formål at fremme afsætningen af varer eller
tjenesteydelser. det er i den forbindelse ikke afgørende, om en henvendelse angår konkrete
varer     eller   tjenesteydelser,   eller    om     den    som      den    foreliggende     angår
markedsføringsforanstaltninger af mere generel karakter. t havde en direkte kommerciel
interesse i at afholde messen ”computere for alle” og at få så mange besøgende på denne
                                             - 5 -
som muligt. afholdelsen skete endvidere ikke kun i mere langsigtet markedsføringsmæssigt
øjemed, men også med henblik på salg, idet t ifølge direktør aas forklaring også foretog
salg på messen af 20 forskellige produkter.
       tiltalte har ikke bestridt, at de 5.000 e-mails, som tiltalen angår, er udsendt uden
fornødent samtykke fra modtagerne. nogle af modtagerne har købt inden ikrafttrædelsen af
de nye regler i markedsføringslovens § 6 a, stk. 2, medens andre har købt efter
ikrafttrædelsen af disse regler uden at have givet samtykke til modtagelse af e-mails som den
foreliggende. derfor skal begge stykker citeres, således som det også er sket i det berigtigede
anklageskrift.
       udgangspunktet for udmålingen af bødestraffen er den opnåede eller tilsigtede
fortjeneste. udgifterne til udsendelse af spam er beskedne, og størrelsen af disse udgifter
giver derfor ikke særlig hjælp for udmålingen af bøde i den foreliggende sag.
       retspraksis fastsætter bøden under hensyn til antallet af henvendelser, antallet af
modtagere, den gene og økonomiske skade, som modtagelsen af de pågældende mails har
påført modtagerne, og til sagens øvrige omstændigheder. domstolene har tidligere tiltrådt
de retningslinier, som forbrugerombudsmanden har fastsat, dog med en afrunding i
nedadgående retning ved et større antal mails. folketingets erhvervsudvalg har den 8.
december 2005 i forbindelse med vedtagelsen af den nye markedsføringslov tilkendegivet, at
straffen skal fastsættes i overensstemmelse med forbrugerombudsmandens retningslinier
uanset højesterets dom af 22. september 2005 i sagen om et teleselskab.
       i den foreliggende sag skal straffen imidlertid uanset denne tilkendegivelse efter
anklagemyndighedens opfattelse udmåles efter den praksis, som gjaldt forud for
vedtagelsen af den nye lov. anklagemyndigheden mener, der må lægges afgørende vægt på,
at tiltalte har tilsigtet fortjeneste gennem den branding, som afholdelsen af messen har
medført. at der muligt ikke er tilsigtet nogen umiddelbar fortjeneste ved afholdelsen af
messen, er ikke afgørende, idet afholdelsen af messen har medført en branding for tiltalte.
højesterets dom i teleselskabssagen lagde vægt på en helhedsvurdering, og man kan efter
anklagemyndighedens opfattelse ikke blot dividere antallet af mails op i den bøde på 400.000
kr., som højesteret udmålte, hvilket i denne sag ville føre til en bødesats pr. mail på 8-10 kr.,
svarende til 40.000 kr. – 50.000 kr.
                                                - 6 -
       tiltaltes eventuelle vildfarelse om indholdet af markedsføringslovens § 6 a er i givet
fald en egentlig retsvildfarelse, og der er efter anklagemyndighedens opfattelse ikke
grundlag for at anse vildfarelsen for undskyldelig, idet tiltalte burde have undersøgt reglens
indhold nærmere, herunder ved gennemsyn af forbrugerstyrelsens hjemmeside. der er
hverken grundlag for strafbortfald eller strafnedsættelse.
forsvareren har gjort gældende, at udsendelsen af mailen er ikke sket med henblik på
afsætning af varer eller tjenesteydelser som anført i markedsføringslovens § 6 a, idet tiltalte
alene har fremsendt en indbydelse til en non-profit messe. det kan godt være, at invitationen
på længere sigt tjener som god markedsføring af tiltalte. markedsføring indgår imidlertid
ikke i markedsføringslovens § 6 a’s ordlyd, hvorfor invitationen ikke kan antages at være
strafbar, jf. straffelovens § 1, hvorefter der alene kan straffes for et forhold, der er hjemlet ved
lov.
       såfremt retten finder tiltalte skyldig, gøres det gældende, at tiltalte har været i en
undskyldelig retsvildfarelse om forståelsen af markedsføringslovens § 6 a. og da tiltalte ikke
har opnået nogen fortjeneste ved at sende mailen, skal der ske strafbortfald, jf. straffelovens §
83.
       straffen skal nedsættes som følge af, at mailen er sendt til tiltaltes tidligere kunder,
henvendelsens indhold og det forhold, at tiltalte ikke har opnået en fortjeneste ved at sende
mailen. det forhold, at e-handelsfonden ikke har fundet anledning til at påtale den sendte
mail over for t, taler tillige for strafnedsættelse. en eventuel bøde bør højst udgøre 5 kr. pr.
mail, svarende til 25.000 kr.
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges ved afgørelsen til grund, at t som arrangør af messen ”computere for alle” den
27. og 28. august 2004 i v afholdt udgifterne på ca. 400.000 kr. hertil og modtog ca. 200.000
for leje af stande fra de øvrige udstillere, herunder microsoft, intel, canon, creative, epson,
logitech og brother, på, hvad t selv betegnede som ”danmarks eneste computermesse for
både professionelle og private”.
                                                - 7 -
       herefter, og idet t efter aas forklaring under messen solgte produkter for ca. 60.000
kr., findes det ubetænkeligt at anse den meddelelse om udstillingen, som t elektronisk
sendte til 36.000 modtagere den 20. august 2004, som en ”henvendelse … ved brug af
elektronisk post … med henblik på afsætning af varer, … og andre formuegoder samt
arbejds- og tjenesteydelser”, jf. markedsføringslovens § 6 a, stk. 1.
       idet det tiltalte selskab har erkendt, at der ikke forelå samtykke til at modtage
henvendelsen fra de 5.000 modtagere, som anklageskriftet angår, findes tiltalte herefter
skyldig i overensstemmelse med anklageskriftet.
       der findes ikke at foreligge nogen undskyldelig retsvildfarelse.
       straffen fastsættes efter lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring § 30, stk.
6, jf. stk. 3, jf. § 6, stk. 1 og 2, jf. lovbekendtgørelse nr. 699 af 17. juli 2000 om
markedsføring, som ændret ved lov nr. 428 af 6. juni 2002, lov nr. 450 af 10. juni 2003 og
lov nr. 352 af 19. maj 2004, § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 6a, stk. 1 og 2, til en bøde, på 25.000 kr.
retten har herved lagt vægt på antallet af henvendelser og på henvendelsernes karakter og
indhold, der ikke reklamerede for konkrete produkter, men indbød de 5.000 modtagere, der
tidligere havde købt produkter hos t, til computermessen.
       tiltalte skal endvidere betale sagens omkostninger. det bemærkes herved, at
forsvareren er valgt af det tiltalte selskab, der ikke har begæret forsvarer beskikket.
                                thi kendes for ret
t straffes med en bøde på 25.000 kr. og betaler sagens omkostninger.
claus jepsen                                                                          kirsten nielsen
                                          michael b. elmer
                                           (retsformand)
ole lundsgaard andersen                                                   peter     møgelvang-hansen
               - 8 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den