text:
                                           udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
den 12. februar 2009 afsagde retten i sagerne
s 16‐08
n&k spedition a/s
(advokat jesper windahl)
mod
scandlines a/s
(advokat jørgen rasch)
og
s 7/08
itella logistics a/s
(advokat jesper windahl)
 mod
scandlines a/s
(advokat jørgen rasch)
følgende
                                           dom:
                                                 ‐2‐
indledning og påstande
dommen behandler spørgsmål om transportørens ansvar for gods i lossehavnen, jf. sølovens
§ 274, stk. 1, og om bevis for tilstanden af gods der overgives til søbefordring.
parterne er itella logistics a/s og scandlines a/s (sag s 16‐08) og n&k spedition a/s og
scandlines a/s (sag s 7‐08), herefter itella, scandlines, og n&k.
i sagen s 16‐08 har itella nedlagt påstand om at scandlines til itella skal betale 4.509,38 €
med procesrente fra den 21. september 2007.
scandlines har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
i sagen s 7‐08 har n&k nedlagt påstand om at scandlines til n&k skal betale 27.532,12 dkk
med procesrente fra den 16. november 2007.
scandlines har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
sagerne er behandlet i forbindelse med hinanden.
der er ikke tvist om opgørelsen af de krævede beløb eller om rentedatoerne.
sagsfremstillinger
s 16‐08, itella‐sagen
parterne indgik den 18. januar 2006 fragtaftale for perioden fra den 1. januar 2006 til den 31.
december 2008. i kontraktens standardbestemmelser hedder det bl.a. at north sea standard
conditions of carriage, herefter nsscc, var gældende for befordringen. i aftalen var oplyst
antal overfarter med itella det foregående år bl.a. på ruten århus‐aabenraa‐klaipeda, som er
den rute der har betydning i den foreliggende sag.
      i scandlinesʹ transportbestemmelser som bl.a. findes på scandlinesʹ hjemmeside, er
ligeledes henvist til nsscc såvel i indledningen som i afsnittet om transportskader.
bestemmelser i nsscc der muligvis har betydning for sagen:
                                                        ‐3‐
      ʺ8. delivery
      if the merchant does not take delivery of the goods within a reasonable time after the carrier
      calls upon him or his agent so to do, and in any event within two months of discharge, the
      carrier shall be at liberty to store the goods on behalf of the merchant at the merchantʹs risk
      and expense subject ... such storage shall constitute delivery for the purposes of section iii of
      these standard conditions.
      …
      iii carrierʹs liability
      10 basic liability
      1.       the carrier shall be liable for loss of or damage to the goods occurring between the
      time of the hook on and the time of hook off.
      2.       the carrier shall, however, be relieved of liability for any loss or damage if such loss or
      damage arose or resulted from:
      …
      i. any cause or event which the carrier could not avoid and the consequence whereof he could
      not prevent by the exercise of reasonable diligence.
      …
      iv description of goods
      15. carrierʹs responsibility
      the document evidencing the contract of carriage shall be prima facie evidence of the receipt
      by the carrier of the goods as therein described in respect of the particulars which the carrier
      had reasonable means of checking.
      …”
af scandlinesʹ transportbestemmelser fremgår af pkt. 10:
      ʺskader på ... skal umiddelbart anmeldes til færgens officer inden færgen forlades. ... scandlines ansvar og
      erstatningspligt for en skade fastlægges ud fra bestemmelserne i den danske sølov samt efter de til enhver
      tid gældende transportbestemmelser og bestemmelserne i ʺnorth sea standard conditions of carriageʺ ...
      scandlines fralægger sig ethvert ansvar for skade og tab som opstår inden ombordkørsel eller efter
      ilandkørsel samt under et køretøjs ophold i en færgehavn.ʺ
                                              ‐4‐
transporten
scandlines transporterede den 7.‐9. december 2006 et parti træpiller fra klaipeda, litauen, til
aabenraa. lasten skulle til hårby på fyn. værdien var som beløbet angivet i sagsøgerens
påstand. for transporten var udstedt et cmr‐fragtbrev hvoraf fremgår at afsenderen var iab
graanul invest i alytus, litauen. modtager var tbj/sab a.m.b.a., snave, hårby.
       transporten vedrørte 24.375 kg træpiller lastet på traileren ls 5770. der foreligger en
interchange rapport udfærdiget på scandlines standardblanket. den er dateret den 5.
december 2006 og angiver at traileren er ”loaded”, at den skal fra klaipeda, og at den er
snavset.
       af et cargomanifest vedrørende sejlads den 7. december 2006 fra klaipeda til
aabenraa fremgår at der ud over traileren ls 5770 med angivet aflaster combifragt var en
række trailere med samme aflaster. af mail af mandag den 11. december 2006 kl. 12.04 fra
jens christian hald, combiship, til peter nielsen, scandlines, fremgår at ls 5770 kom ind om
lørdagen til aabenraa, og at combifragts chauffør havde været nede for at hente traileren og
opdaget at den var tom. om en anden trailer oplystes at den var fundet med åbne bagdøre
og to kartoner til en modtager i silkeborg.
       området hvorpå traileren var henstillet, var et indhegnet område på aabenraa havn
lige ved siden af det sted hvor scandlinesʹ færge anløber. trailerne trækkes fra borde af
køretøjer der disponeres af scandlines, og køres, efter at de er kommet i land, ind på området
gennem en port i den østlige side af området. der er endvidere adgang til området gennem
en vestlig port. begge porte er aflåsede, men kan åbnes ved hjælp af en firecifret kode som
scandlines giver til de vognmænd mfl. der skal hente trailere. området er ikke fast bevogtet,
men tilses af en vagtpatrulje. der er forevist kort over området og fotografier af hegn og
porte.
s 7‐08, n&k‐sagen
aftalegrundlaget for denne transport er det samme som i sagen s 16‐08. fragtaftalen med
henvisninger til nsscc er indgået den 19. december 2005 for perioden 1. januar 2006 til 31.
december 2006. transporterne som sagen vedrører, er udført i henhold til cmr‐fragtbreve af
20. juli 2006 og 8. februar 2007.
       den første transport vedrørte i henhold til cmr‐fragtbrev dateret 20. juli 2006 ca. 21
tons ʺfrozen pork shoulder bonelessʺ som skulle fra borgstedt, angivelig i danmark. i
                                                    ‐5‐
fragtbrevet henvises til veterinærcertifikater med nærmere angivne datoer. godset blev
læsset i padborg den 20. juli 2006 på trailer nr. lz 6714. i henhold til n&kʹs ʺtrailer
tjekrapportʺ af 21. juli 2006 udstedt i ʺabenradeʺ var traileren forsynet med en plombe. i
rubrikken bemærkninger er anført ʺ26498 angebrʺ eller (mindre sandsynligt) ʺ26498 angebnʺ.
af scandlinesʹ interchange report vedrørende samme trailer fremgår intet om plombering.
       af n&kʹs reklamation til scandlines fremgår:
       ʺd. 20/07‐2006 læsser vi et læs i borgstedt (de), den bliver her lukket med veterinærplombe.
traileren ankommer samme dag til scandlines terminalen i aabenraa.
       fredag d. 21/07‐2006 har vi bct ude for at foretage trailertjek, hvorpå der ikke bliver noteret
nogen mangler af plomber. samtidig sætter de en aa kontrolplombe 26498 på traileren.
       ca. den 22/07‐2006 ankommer traileren til klaipeda hvor scandlines intet har noteret om
hverken kontrolplombe eller veterinærplombe, hverken i aabenraa eller klaipeda, er ve‐
terinærplomben blevet skåret over.ʺ
omkostningerne som følge af manglende plomber er opgjort til 10.632,12 dkk.
       den anden transport vedrørte godt 21 tons frosset svinefedt der skulle fra hobro til
moskva. for transporten var udstedt cmr‐fragtbrev af 8. februar 2007 med henvisning til
veterinær tilladelse til udførsel. ifølge fragtbrevet blev traileren lastet den samme dag på
trailer nr. ld 5571. n&k udfærdigede en ʺtrailer tjekrapportʺ dateret den 9. februar 2007 i
århus. efter rapporten var traileren forsynet med plombe. af scandlinesʹ interchange report
vedrørende traileren fremgår at den var forsynet med toldplombe (nr. 94536).traileren
ankom til scandlines’ terminal i klaipeda den 11. februar 2007.
       af mail af 15. februar 2007 fra n&k til scandlines fremgår:
       ʺtorsdag 08/02/07 læsser vi et læs frosset kød i hobro. traileren bliver her lukket med
       veterinærplombe. traileren ankommer herefter til transocean til århus.
              fredag den 09/02/07 har vi lars sørensen ude for at foretage et trailertjek af trailer ld
       5571, og på denne rapport er der noteret at der er plombe på traileren.
              søndag den 11/02/07 ankommer traileren til klaipeda og på rapporten fra scandlines som
       laves på færgen, er der noteret at plomben var på. da vi så kommer for at hente traileren
       mangler plomben. dette vil vi gerne efterfølgende have noteret i rapporten fra scandlines, men
       dette nægtes os.
                                                     ‐6‐
             da vi får ekstra omkostninger i form af ekstra trailerdøgn, ekstra færgeomkostninger, nye
       vet. certifikater, ekstra omkostninger til vognmand etc., holder n&k hermed scandlines
       ansvarlig, da dette er sket i scandlines varetægt.
             …”
der er fremlagt manifest vedrørende rejsen hvoraf bl.a. ses at n&k havde i alt fem trailere
med på turen til klaipeda med afgang den 9. februar 2007.
       tabet er opgjort til 16.900 dkk.
forklaringer
jens christian hald, itella, har forklaret at han fra januar 2009 har været afdelingsleder for
vesteuropa og baltikum med ansvar for bl.a. trafikken til og fra rusland. indtil da var han
ansvarlig for ruslandstrafikken. itella har ikke egne vogne i den trafik vidnet er ansvarlig
for.
       pladsen i aabenraa hvor trailerne til og fra klaipeda henstår inden lastning og efter
losning, er indhegnet, og der er adgang ad to porte. man får adgang med en firecifret kode
som scandlines skifter en gang om måneden. koderne gives til de selskaber der benytter
pladsen, og selskaberne giver koden videre til deres chauffører. der er adgang til pladsen
døgnet rundt. pladsen er ikke bemandet, men tilses efter hvad han har fået at vide, af en
vagtpatrulje.
       der ankom skib fra klaipeda til aabenraa hver tirsdag og lørdag.
       han er ikke nærmere bekendt med scandlinesʹ plads i klaipeda; han har set den
udefra. pladsen er bevogtet, og man får adgang til den ved at aflevere fragtbrev til vagten
ved indgangen. indgangen er bemandet døgnet rundt. interchangen foretages ved vagten
eller senere på pladsen. scandlinesʹ fartøj der besejler ruten århus‐aabenraa‐klaipeda, kan
medtage 12 chauffører. speditøren (eller aflasteren) oplyser ved bookingen om traileren er
lastet, med hvilken vægt og hvilken type gods.
       interchangen som foreligger i sagen vedrørende traileren ls 5770, blev lavet i
samarbejde med repræsentanten for scandlines og udleveret ved indgangen til pladsen i
klaipeda. interchangen er bevis for at der er sket overlevering til scandlines. et af ‐
eksemplarerne af interchangen, vist nok side 4 af formularsættet, bliver sendt til itella med
almindelig post. lasten er ikke angivet på interchangen, men fremgår af fragtbrevet. cmr‐
                                                 ‐7‐
fragtbrevet er kontraheret med combifragts repræsentant i klaipeda som har kontraheret
med en fragtmand i letland.
      scandlines tjekker traileren for skader i forbindelse med ombordkørsel.
      traileren ankom til aabenraa om morgenen lørdag den 9. december 2006. itella var
adviseret om ankomsten, og traileren skulle afhentes mandag den 11. december 2006 om
morgenen.
      da chaufføren kom til aabenraa, ringede han og sagde at traileren var tom. vidnet
meddelte dette til scandlines på mail kl. 12.04. han havde inden mailen telefonisk meddelt
tyveriet til henrik i scandlines. han må have fået beskeden om tyveriet fra chaufføren kort
inden mailen blev sendt. tyveriet blev også anmeldt til politiet. politiet ønskede ikke at se på
den tømte trailer. traileren blev formentlig kørt fra pladsen en times tid senere.
      der forekom ofte mankoer på pladsen i aabenraa og ligeledes skader på trailere. der
var en serie tekstiltyverier fra trailere på pladsen i tiden efter det tyveri som sagen drejer sig
om. ruten fra og til aabenraa er nu nedlagt; i stedet sejles der til fredericia, og dér er der
ingen problemer med tyverier i større omfang.
      han gik ud fra at scandlines havde ansvaret for hvad der skete på pladsen i aabenraa.
han blev opmærksom på at der kunne være et problem med hensyn til varetægtsforholdets
tidsmæssige udstrækning, i forbindelse med at nsscc blev påberåbt i sagen.
peter nielsen, scandlines, har forklaret at han i 2006 var rutechef på århus‐aabenraa‐klai‐
peda. der var plads til 108 trailere på skibet som sejlede på ruten; der var plads til at
medtage 12 chauffører. vidnet har redegjort for de fremlagte billeder af hegn og porte ved
pladsen ved ro‐ro‐terminalen i aabenraa og har forklaret i overensstemmelsen med jens chr.
hald om adgangsmulighederne ved hjælp af en kode. koden skiftedes en gang om måneden
på scandlinesʹ anmodning, og scandlines gav kunderne besked om ændringen. der var nok
en 40‐50 faste kunder, som hver havde et antal chauffører der kendte koden. trailerne kom
fysisk i land via rampen på sønderkajen i havnen og blev så kørt direkte ind på pladsen ad
den østlige port som er lige ved siden af rampen. de ankommende trailere placeredes
primært på den vestlige del af pladsen. det var kun scandlines der benyttede pladsen som
ejes af aabenraa havn. scandlines betalte ikke havnen for at benytte pladsen. losning og
lastning af skibene blev varetaget af et stevedoreselskab som var hyret af scandlines. vidnet
kan bekræfte at der har været en del tyverier af tekstiler fra trailere på området i aabenraa.
                                                 ‐8‐
       scandlines giver booking‐advis til dem der har trailere ombord på skibet og giver også
i påkommende tilfælde besked om forsinkelser.
       vidnet har ved hjælp af et kort redegjort for forholdene på terminalen i klaipeda som
fortrinsvis benyttes af scandlines. det er et sikkert område med døgnkontrol ved gaten.
placeringen af trailere inden for området bestemmes af den stedlige stevedore som
scandlines har antaget. der er ind‐ og udkørsel ad separate porte.
       det er normalt at kunden sætter traileren der skal befordres med skib, kort inden
afgang, men der kan også gå indtil flere døgn. scandlinesʹ interchange udfyldes inden
traileren lastes på skibet, normalt et par timer inden afgang. kunden er ikke til stede ved
udfyldningen af interchangen. interchangen er et formularsæt bestående af 6 dele. side 1 er
til den afleverende chauffør, side 2 er til stevedoren af lastehavnen, resten gives til skibet der
selv beholder side 3 og sender eller giver side 4 til stevedoren i lossehavnen og side 6 til
chaufføren der modtager traileren i lossehavnen. side 5 gives til stevedoren i lastehavnen.
det er kun forekommet ganske få gange at en interchange er blevet væk hos scandlines.
       der er meget sjældent at der udstedes konnossement.
særligt om itella‐sagen: manifestet er udfyldt af stevedoren i klaipeda og afleveret til
scandlines. der foretages ikke vejning af traileren i lastehavnen lastens vægt fremgår af
booking‐noten eller af cmr‐fragtbrevet.
       på interchangen fra klaipeda er angivet noget med at traileren var ʺdirtyʺ, så den må
have været meget snavset. interchangen er underskrevet af den afleverende chauffør og af
stevedoren i klaipeda.
       efter at have modtaget reklamationen pr. mail ringede han til jens chr. hald og fik af
denne at vide at traileren ikke længere var på pladsen i aabenraa. han har været i
forbindelse med havnen og med vagtselskabet og fået at vide at ingen af dem havde
bemærket noget usædvanligt den pågældende weekend.
særligt om n&k‐sagen: scandlines har ikke set den af n&k udfærdigede interchange; det
gør man normalt ikke. scandlines har udfyldt deres interchange på egen formular.
scandlines tjekker kun plomber hvis der er en skriftlig aftale om dette med kunden.
scandlines har kun en aftale med én kunde om at scandlines skal foretage kontrol af
plomber, og denne kunde er ikke n&k. han ved ikke hvem der på interchangen vedrørende
                                                 ‐9‐
ld 5571 kan have skrevet tallet 94536 i rubrikken til angivelse af toldplombe, og kan heller
ikke sige på hvilket tidspunkt det er sket. på manifestet hvorpå denne trailer er anført, står
der intet om tjek af plombe. det ville have stået i rubrikken med ʺremarksʺ hvis scandlines
skulle tjekke. i rubrikken for denne trailer er anført at temperaturen skal holdes på minus 20°
c. endvidere er der for hver trailer et sekscifret nummer; det er scandlinesʹ kon‐
teringsnummer. scandlinesʹ interchange i lastehavnen udfyldes af scandlinesʹ stevedore eller
agent; den afleverende chauffør deltager ikke i udfyldningen.
       der er som det ses, ikke tilsvarende angivelse af toldplombenummer på interchangen
vedrørende lz 6714.
argumenter
itella over for scandlines
det må anses som givet at lasten med træpiller blev leveret til scandlines; det fremgår af in‐
terchangen udstedt af scandlines eller af nogen som scandlines svarer for. det må også have
været mærkbart ved ombordtrækningen om traileren var tom eller lastet. der er ikke udstedt
konnossement for transporten; interchangen må træde i stedet for konnossement, og det
gøres gældende at princippet i sølovens § 298, som er ufravigelig, om transportørens
undersøgelsespligt skal anvendes i det foreliggende tilfælde.
       bestemmelsen i nsscc pkt. 15 fører til samme resultat. interchangen dokumenterer
transportaftalen og er bevis for at transportøren har modtaget godset således som det er
beskrevet, indtil andet bevises, alt for så vidt som det drejer sig om angivelser som trans‐
portøren havde rimelige muligheder for at tjekke.
       det må herefter lægges til grund at traileren med træpiller ankom til aabenraa lørdag
den 9. december 2006 hvor den blev henstillet på scandlinesʹ plads. traileren var fortsat i
scandlinesʹ varetægt mens den stod på pladsen som var et lukket område der blev tilset af
vagtselskab. varetægtsforholdet består indtil traileren afhentes af kunden.
       bestemmelsen i nsscc pkt. om ʺhook on ‐ hook offʺ skal tilsidesættes for så vidt som
den strider mod den præceptive regel i sølovens § 274, herunder bestemmelserne i § 274, stk.
3, nr. 1 og nr. 2. nr. 1 må forstås således at varetægtsforholdet ophører ved den faktiske
afhentning af godset. efter nr. 2 ophører varetægtsforholdet i tilfælde at modtageren ikke
modtager godset når det er lagt op i overensstemmelse med aftalen eller gældende lov eller
praksis i lossehavnen. godset er ikke lagt op, for det forudsætter en underretning til
                                               ‐ 10 ‐
modtageren, jf. herved sølovens § 262, stk. 3. der foreligger ikke aftale om oplægning. der er
en praksis i lossehavnen om at hensætte godset på den lukkede plads, men deraf følger ikke
at godset ved denne hensættelse bliver oplagt i den betydning dette ord har i sølovens § 274,
stk. 3, nr. 2.
       scandlinesʹ transportbestemmelser, herunder pkt. 10, og nsscc skal tilsidesættes hvis
de anses for vedtaget, for bestemmelserne indebærer reelt en tilbagevenden til tackle to
tackle‐princippet som afskaffedes ved indførelsen af sølovens § 274. i pkt. 10 i scandlinesʹ
transportbestemmelser henvises til gældende sølovs bestemmelser om ansvar og er‐
statningspligt; bestemmelsen i § 274 er således aftalt som en del af scandlinesʹ bestemmelser
– så de gælder også i kraft heraf, uanset bestemmelsernes præceptivitet.
       det er heller ikke overgået til en andens varetægt, jf. sølovens § 274, stk. 3, nr. 3.
sagsøgerens standpunkt er i overensstemmelse med sø‐ og handelsrettens tilkendegivelse i
sagen s 6‐03.
n&k over for scandlines
det må antages at trailerne ved overlevering til scandlines var plomberede. alle
holdepunkter i sagen peger i den retning og ingen i modsat retning. der henvises til n&kʹs
interchange‐rapporter vedrørende trailerne lz 6714 og ld 5571 samt scandlines
interchange‐rapport vedrørende ld 5571 som fremkom kort før hovedforhandlingen efter at
være meldt bortkommet, jf. scandlinesʹ duplik. scandlinesʹ interchange‐rapport vedrørende
trailer lz 6714 er ikke afgørende bevis for at plomben manglede. det er usandsynligt at en
professionel transportør af levnedsmidler vil eksportere gods uden at det er forsynet med en
veterinær plombe, for gods der ikke er plomberet, vil blive standset ved grænsen.
       tabet er en påregnelig følge af de manglende plomberinger som blev konstateret ved
ankomsten til klaipeda, og denne konstatering er sket i forbindelse med overleveringen til
de afhentende chauffører, dvs. mens godset endnu var i scandlinesʹ varetægt.
scandlines
itella har bevisbyrden for tidspunktet for skadens indtræden. itella har ikke ført bevis for at
traileren var læsset som angivet da den blev afleveret til scandlines i klaipeda. det er helt
usandsynligt at traileren er blevet tømt under overfarten. bortkomsten af godset kan være
                                                  ‐ 11 ‐
sket på ethvert tidspunkt fra udstedelsen af cmr‐fragtbrevet den 4. december 2006 indtil
den 11. december 2006 ved middagstid, bortset fra under overfarten.
       hvis traileren overhovedet har været læsset ved ankomsten til klaipeda, må den være
blevet tømt, mens den stod i aabenraa eller under en uvedkommendes bortkørsel af
traileren i løbet af weekenden eller efter afhentningen om mandagen den 11. december 2006.
       itella har ikke reklameret som selskabet burde, jf. herved pkt. 10 i scandlinesʹ
bestemmelser. på det tidspunkt reklamationen skete, havde traileren forladt aabenraa og var
dermed utvivlsomt uden for scandlinesʹ varetægt.
       det gøres imidlertid også gældende at traileren udgik af scandlinesʹ varetægt i
forbindelse med ilandkørslen og hensættelsen på den lukkede plads i aabenraa. det var i
overensstemmelse med parternes aftale, fælles forståelse og faste praksis at der skete
hensættelse på pladsen. hensættelsen var i overensstemmelse med itellas interesser; itella
kunne i kraft af ordningen hente traileren når det passede selskabet. alternativet ville have
været at scandlines fysisk skulle aflevere traileren til modtageren tidligt lørdag med deraf
følgende ekstraomkostninger for itella. hensættelsen var ikke i scandlines interesse.
hensættelsen på den lukkede plads var en service fra scandlinesʹ side som ikke bør have
betydning for udstrækningen af varetægtsperioden efter sølovens § 274.
       itellas standpunkt indebærer det uholdbare synspunkt at itella kunne have ladet
traileren stå på scandlinesʹ risiko for længere, ubestemt tid. det har parterne i hvert fald ikke
aftalt, og scandlines ville aldrig indgå på at påtage sig en sådan risiko der kunne få
omfattende konsekvenser.
       parternes aftale eller fælles forståelse som skyldes de særlige forhold i forbindelse med
ekspedition af løstrailere, må fornuftigvis gå ud på at trailere henstilles på den lukkede plads
i aabenraa på modtagerens risiko, dvs. at scandlines ikke har godset i sin varetægt efter
frakoblingen på pladsen, jf. sølovens § 274, stk. 3, nr. 1, idet godset må anses for udleveret
ved at det stilles til disposition for modtageren, eller nr. 2., idet godset må anses for oplagt i
overensstemmelse med fragtaftalen og praksis i lossehavnen.
       til støtte for sagsøgtes standpunkt henvises til u 2008.2256 sh.
n&k gav ikke besked om at trailerne var plomberede, og at scandlines skulle tjekke
plomberne. scandlines tjekker gerne plomber, men kun efter aftale.
                                                ‐ 12 ‐
       n&k har ikke godtgjort at trailerne var plomberede ved afleveringen til scandlines.
for trailer lz 6714 foreligger fra scandlinesʹ side en interchange‐rapport uden angivelse af
plombering. interchange‐rapporten vedrørende ld 5571 angiver plombering, men det er
usikkert hvornår og af hvem påtegningen er foretaget.
       n&kʹs egne interchange‐rapporter er ikke tilstrækkeligt bevis for at plomberingen
fandtes ved overleveringen af trailerne til scandlines.
rettens begrundelse og resultat
det gælder for begge sager at parternes, navnlig scandlinesʹ, aftaler eller bestemmelser
vedrørende modtagelse og aflevering af trailere og kontrol med disses tilstand må betegnes
som temmelig ufuldkomne. aftalegrundlaget kan bedst udledes af den måde hvorpå
parterne praktiserede deres samarbejde.
       bestemmelsen i nsscc pkt. 10 om ʺhook on, hook offʺ kan ikke finde anvendelse for så
vidt som den ikke er i overensstemmelse med den præceptive bestemmelse i sølovens § 274.
       nsscc pkt. 8 om delivery kommer ikke i betragtning; denne bestemmelse vedrører
forsinkelse med afhentning fra aflasterens side, og det er ikke tilfældet i nogen af sagerne.
       i ingen af sagerne forlangte aflasteren udstedt ombordkonnossement, jf. sølovens § 294.
bestemmelserne om konnossement kan derfor ikke uden videre finde anvendelse, herunder
heller ikke bestemmelsen i sølovens § 298 om transportørens undersøgelsespligt, men det må
følge af nsscc pkt.15, af almindelige transportretlige principper og almindelige
obligationsretlige principper om rimelig hensyntagen til medkontrahenten at transportøren
skal reagere hvis en angivelse vedrørende en last øjensynlig ikke er rigtig.
itella‐sagen, s 16‐08
det må anses for overvejende sandsynligt at traileren ved ankomsten til scandlinesʹ plads i
klaipeda og ved ombordkørslen var læsset med træpiller, og at den fortsat var læsset ved
ilandkørslen i aabenraa. det kan ikke med nogen sikkerhed fastslås på hvilket tidspunkt fra
ilandkørslen lørdag morgen den 9. december 2006 til mandag formiddag den 11. december
2006 trailerens indhold blev fjernet.
       traileren blev efter ankomsten til aabenraa henstillet på den plads som scandlines
havde fået stillet til disposition af aabenraa havn. henstillingen på denne plads var i itellas
interesse, idet selskabet så kunne afhente traileren på det tidspunkt der var mest økonomisk.
                                                ‐ 13 ‐
der foreligger ikke tilkendegivelser fra scandlinesʹ side hvorefter scandlines ved at stille
pladsen til rådighed påtog sig en fortsat opbevaringsforpligtelse eller påtog sig risikoen for
trailere henstillet på pladsen. det tiltrædes herefter og i øvrigt af de af scandlines anførte
grunde at henstillingen af traileren i overensstemmelse med parternes praksis skal sidestilles
med at traileren udgår af scandlinesʹ varetægt.
       det tages herved i betragtning at sølovens § 274 og hamburg‐reglernes artikel 4 ikke
kan antages udtømmende at angive på hvilke måder gods kan udgå af transportørens vare‐
tægt. selv om bestemmelserne i § 274, stk. 2 og 3, som det fremgår af sølovsudvalgets
betænkning mr. 1215/1990 om befordring af gods, side 64, tilsigtede ʺså vidt muligtʺ at undgå
grænseproblemer, er enhver tvivl ikke udelukket, og spørgsmålet om varetægtsperiodens
udstrækning må i disse tilfælde bero på parternes aftale og fælles forståelse som fremgår af
deres praksis.
       scandlines skal derfor frifindes, og itella pålægges at betale sagens omkostninger som
fastsættes til 10.000 kr.
n&k‐sagen, s 7‐08
det må anses for helt overvejende sandsynligt at trailerne som angivet på n&kʹs
interchangerapporter og som det bekræftes på scandlinesʹ interchange‐rapport vedrørende
trailer ld 5571, var plomberede ved overleveringen til scandlines. de manglende plomber
blev konstateret i klaipeda inden udleveringen fra scandlinesʹ side.
       retten finder at det må komme scandlines bevismæssigt til skade at selskabet ikke har
tilrettelagt fastere procedurer for kontrol af plomber mv. og ligeledes at det må komme
scandlines til skade at man ikke har tilkendegivet over for kunderne i fragtbestemmelser el‐
ler på anden måde at kontrol af plomber, som er helt afgørende for gennemførelsen af visse
transporter, kun skete efter anmodning således at rubrikken på interchange‐rappporten kun
blev udfyldt når kunden anmodede om det.
       n&k skal derfor have medhold. scandlines pålægges at betale 10.500 kr. i
sagsomkostninger hvoraf 500 kr. er godtgørelse for retsafgift.
                                       thi kendes for ret:
1. i sagen s 16‐08 frifindes scandlines a/s.
                                                 ‐ 14 ‐
itella logistics a/s skal i sagsomkostninger betale 10.000 kr. til scandlines a/s. beløbet
forrentes efter rentelovens § 8 a.
2. i sagen s 7‐08 skal scandlines a/s inden 14 dage til n&k spedition a/s betale 27.532,12
dkk med procesrente fra den 16. november 2007.
scandlines a/s skal i sagsomkostninger betale 10.500 dkk til n&k speditiona/s. beløbet
forrentes efter rentelovens § 8 a.
       tim ove krarup sørensen                    jens feilberg            bent østergaard
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
 -
                                    udskrift
                                        af
                      sø- og handelsrettens dombog
                                    ──────────
den 11. august 2000 blev af skifteretten i sagen
p-0032-99
ledernes hovedorganisation s.m.f.
kurt sørensen
(advokat jette kayerød)
   mod
a/s edb børge andersen under
konkurs
(advokat pernille bigaard)
afsagt sålydende
                                      d o m:
under denne sag, der er anlagt den 28. september 1999, har ledernes hovedorganisation som
mandatar for kurt sørensen (i det følgende benævnt anmelderen) nedlagt endelig påstand om,
at a/s edb børge andersen under konkurs ved kurator pernille bigaard (i det følgende
benævnt boet), "tilpligtes at anerkende, at anmelder har krav på 142.500 kr. som et
privilligeret krav efter konkurslovens § 95, samt anerkende renter af beløbet som et efterstillet
krav i henhold til konkurslovens § 98 med den til enhver tid gældende procesrente fra sagens
                                                   - 2 -
     anlæg til betaling sker."
     boet har nedlagt påstand om frifindelse.
     der er enighed om den størrelsesmæssige opgørelse af kravet.
     sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt boet er bundet af pkt. 5 i aftalen af 1. juli 1998 om
     anmelderens fratrædelse fra a/s edb børge andersen og dermed er forpligtet til at betale tre
     måneders fratrædelsesgodtgørelse, svarende til 3 måneders løn à 45.000 kr., samt 3/12
     tantieme af et beløb på 30.000 kr., ialt 142.500 kr., eller hvorvidt dette punkt i aftalen må
     tilsidesættes som ugyldigt i medfør af aftalelovens § 30, § 33, § 36 eller efter
     forudsætningslæren.
     sagens omstændigheder:
     anmelder blev den 15. september 1976 ansat hos statsautoriseret revisor peter holmstrøm
     degn. ved ansættelseskontrakt af 31. oktober 1990 blev anmelder med virkning fra 21.
     september 1990 ansat som regnskabschef hos a/s edb børge andersen.
     det hedder i ansættelseskontraktens § 2:
     "med hensyn til ansættelsesvilkår er det mellem parterne aftalt, at kurt sørensens anciennitet i
     ansættelsesforholdet beregnes med udgangspunkt i den 15. september 1976 (idet kurt
     sørensen medtager sin anciennitet fra sit tidligere ansættelsesforhold hos stats.aut. revisor
     peter holmstrøm degn)."
     om anmelderens arbejdsopgaver hedder det videre i ansættelseskontraktens § 3:
"1.regnskabschefen er ansvarlig leder for regnskabsafdelingen, der dækker samtlige selskaber i
     børge andersen gruppen.
2. regnskabschefen udarbejder periode- og årsregnskaber.
3.regnskabschefen udarbejder budgetter i samarbejde med selskabets øvrige ledelse.
                                                    - 3 -
4.regnskabschefen foretager opfølgning af regnskabssy stemer.
5.regnskabschefen tilrettelægger den faktiske bogføring, herunder udarbejder betalingsregulativer
     for medarbejderne.
6.regnskabschefen er endvidere ansvarlig for samtlige offentlige forpligtelser i relation til sit
     ansvarsområde.
7.regnskabschefen er endvidere ansvarlig for den økonomiske opfølgning af personaleaftaler og skal
     i det hele rådføre sig med virksomhedens øvrige ledelse."
     den 2. april 1998 anmeldte a/s edb børge andersen betalingsstandsning, og advokat pernille
     bigaard blev i den forbindelse udpeget som tilsyn. den 30. april 1998 blev selskabet erklæret
     konkurs, og advokat pernille bigaard blev udpeget til kurator. samme dag blev anmelderen op-
     sagt, og det anføres bl.a. i kurators skrivelse af 30. april 1998:
     "....
     desværre må jeg meddele, at a/s edb børge andersen dags dato er taget under
     konkursbehandling ....
     jeg nødsages derfor til at opsige deres ansættelse i selskabet til fratræden med kortest mulige
     varsel, herunder eventuel konkursregulering. konkursboet har p.t. ikke taget stilling til,
     hvorvidt boet vil gøre brug af deres bistand i opsigelsesperioden, men jeg skal snarest vende
     tilbage hertil ..."
     den 1. juli 1998 indgik anmelderen en aftale om fratræ- delse ultimo juli 1998 med boet,
     hvilken aftale samme dag blev tiltrådt af kurator ved advokat michala roeps- torff.
     af aftalens 5 punkter er alene pkt. 5 ikke blevet opfyldt. det hedder i pkt. 5:
     "at kurt sørensen er berettiget til 3 måneders fratrædelsesgodtgørelse, svarende til kr. 45.000
     kr + (1/12 af tantiemen kr. 30.000) kr. 2.500 ialt kr. 142.500, som udbetales enten af boet
     efter børge andersen eller af lønmodtagernes garantifond. udbetalingstidspunktet er ikke
     fastsat på nuværende tidspunkt."
                                               - 4 -
på et tidspunkt inden aftalen blev indgået, havde boet modtaget en af anmelderen udarbejdet
oversigt over personalet i a/s edb børge andersen fordelt på det tekniske personale og på
funktionærer med angivelse af opsigel sesforpligtelserne vedrørende den enkelte ansatte. i
oversigten på side 3 under "lønnr. 624 kurt sørensen" er i rubrikken "ansat" angivet datoen
15. september 1976. på samme side er i rubrikken "bemærkninger" anført en note 5. i
oversigten på side 4 hedder det i note 5:
"overført anciennitet fra tidligere ansættelse."
kravet blev anmeldt overfor lønmodtagernes garantifond, der imidlertid afviste at udbetale
beløbet med henvisning til tvivl om anmelderens anciennitet.
kravet blev herefter rejst overfor boet. på et møde til fordringsprøvelse hos kurator den 9. juli
1999 blev anmelderens fordring prøvet og af kurator indstillet afvist.
forklaringer:
anmelderen har forklaret, at han på nuværende tidspunkt er ansat som regnskabschef hos
murermester bjarne dam. han er uddannet i regnskabsvæsen i 1962 til 1965 og har taget
handelsmedhjælpereksamen. han blev ansat som regnskabschef hos a/s edb børge andersen
den 21. september 1990. han fik i den forbindelse overført anciennitet fra sit tidligere
ansættelsesforhold hos statsautoriseret revisor peter holmstrøm degn, hvor han blev ansat
den 15. september 1976. spørgsmålet om anciennitetsoverførsel blev forhandlet med børge
andersen, der fandt overførslen naturlig, idet han lige fra begyndelsen af ansættelsesforholdet
hos peter holmstrøm degn havde haft a/s edb børge andersen som den største klient, og som
han brugt det meste af sin tid på. han vidste, at anciennitetsoverførslen betød, at han havde et
længere opsigelsesvarsel, men han havde ikke tænkt over, at det også havde betydning for
retten til fratrædelsesgodtgørelse. hans arbejdsopgaver hos a/s edb børge andersen bestod
bl.a. i opfølgning af regnskabsprogrammer, ligesom han skulle sørge for, at regnskabsmateriale
og regnskabsføring var i orden. han var endvidere ansvarlig for den økonomiske opfølgning af
personaleaftaler. han indgik ikke selv nogen personaleaftaler. han deltog i enkelte samtaler
med kontorfunktionærer under hans område, men kun som medhører. han havde ikke noget at
skulle have sagt i den forbindelse. direktøren forhandlede lønnens størrelse, og hans opgave
var at regne på økonomien i de enkelte ansættelsesforhold. han udfærdigede ikke selv ansæt-
telseskontrakterne, idet der var udarbejdet et koncept af selskabets advokat, som han
                                                - 5 -
udfyldte, når der blev ansat en medarbejder. han gav besked om lønudbetaling til den, der
havde ansvaret for lønudbetalingen. han har ikke deltaget i opsigelsessager for nogen af de
ansatte, men fik blot opsigelsesbrevet, når opsigelse havde fundet sted. han blev opsagt pr.
dekretdagen den 30. april 1998. den dag blev han ringet op af pernille bigaard, der meddelte
ham, at selskabet var erklæret konkurs, og at opsigelse af medarbejderne ville blive sendt pr.
fax. det blev aftalt, at han skulle dele opsigelserne ud og sørge for at få en bekræftelse fra den
enkelte ansatte på, at opsigelsen var modtaget. opsigelserne var enslydende. han bed ikke
mærke i ordet "konkursregulering" i opsigelsesbrevet og vidste ikke, hvad det betød. han
regnede med, at det blot var en standardskrivelse. der var heller ikke nogen af de andre
ansatte, der studsede over ordet. alle var mere optaget af selve opsigelsen. han havde
kendskab til hele bogholderiet, og det var derfor naturligt, at boet ville bruge ham. han ydede
ikke assistance vedrørende de enkelte medarbejderaftaler, men blev alene bedt om at aflevere
bestemte ansættelsesmapper vedrørende ansatte i salgsafdelingen, der var blevet solgt fra
under betalingsstandsningen, til kurator. der var mange problemer i opstarten af konkursboet,
f.eks. leasede maskiner, factoringordning med den danske bank, pantsætninger i stor stil, og
dertil kom børge andersens dødsbo. personaleoversigten i bilag 3 er udfærdiget af ham. den
blev lavet efter aftale med direktør john madsen og selskabets advokat, ole borch, da
virksomheden under betalingsstandsningen blev overdraget til en investor. det er en oversigt
over personalet med angivelse af opsigelsesforpligtelser. da han lavede oversigten, tog han ud-
gangspunkt i personalemapperne. der var ansættelseskontrakter for alle funktionærerne, mens
dette ikke var tilfældet for alt det tekniske personale. med hensyn til beregnin gen af
ancienniteten, tog han udgangspunkt i de pågældendes kontrakter og deres stamkort fra
lønningsbogholderiet. for sit eget vedkommende tog han udgangspunkt i den aftalte
anciennitet, som fremgik af hans ansættelseskontrakt. han anførte i en note, at hans
anciennitet var overført. han mener ikke, at oplysninger i oversigten vedrørende hans
ansættelsesforhold giver anledning til tvivl. datoen den 18. januar 1993, som er angivet ved
jens e. olsen, er dennes oprindelige ansættelsesdato hos selskabet. noterne om det tekniske
personale er angivet således, fordi disse ansatte løbende blev fyret og ansat igen alt efter
behovet for deres arbejdskraft. han fandt selv på at lave noterne. han gav oversigten til
michala roepstorff under betalingsstandsningsperioden. han husker ikke, hvilken dato det
skete, men han husker, at michala roepstorff gav udtryk for, at hun var imponeret over, at
oversigten var blevet udarbejdet så hurtigt. samme dag betalingsstandsningen blev anmeldt,
var hele personalet samlet til et møde med pernille bigaard og michala roepstorff. efter mødet
talte han med michala roepstorff på sit kontor. michala roepstorff spurgte ham om baggrunden
for hans virke i selskabet, og han fortalte hende om sin egen personlige baggrund. han mener,
                                                - 6 -
de talte sammen i godt en times tid. kurator har ikke fået kopi af hans ansættelseskontrakt og
har heller ikke på noget tidspunkt bedt om at få det. han havde talt med pernille bigaard om at
blive fritstillet, men havde ikke fået noget svar. han blev tilbudt ansættelse hos murermester
bjarne dam i maj/juni 1998, og i juli 1998 arbejdede han både for bjarne dam og for boet.
han ønskede en nærmere aftale for dette dobbelte arbejde og hans fratrædelse fra a/s edb
børge andersen, hvorfor fratrædelsesaftalen blev udfærdiget. han havde nogle drøftelser med
michala roepstorff omkring punktet i aftalen vedrørende tantieme, og michala roepstorff bad
om dokumentation for tantiemekravet. ellers blev der ikke drøftet noget, og der var ikke tale
om nogen egentlig forhandling. den fysiske aftale er nedskrevet af direktør john madsen efter
aftale med michala roepstorff. han ønskede, at kurator skulle godkende aftalen, og den blev
derfor faxet til michala roepstorff efter aftale med hende. michala roepstorff returnerede
aftalen ca. en time efter med bemærkningen "tiltrædes". michala roepstorff oplyste ham om,
at fratrædelsesgodtgørelsen skulle udbetales af lønmodtagernes garantifond, hvorfor han
anmeldte kravet til garantifonden. efter fem uger ringede han til garantifonden og fik oplyst,
at han ikke kunne få udbetalt pengene, da der var problemer med hans anciennitet. han havde
ikke kendskab til, at der var regler i konkursloven, der kunne bevirke, at hans anciennitet ikke
kunne overføres i en konkurssituation. han kendte ikke til reglerne i funktionærloven om
forskellen på aftalt anciennitet i modsætning til optjent anciennitet. han havde en folder fra
dansk arbejdsgiverforening vedrørende opsigelsesvarsler, men der stod ikke noget om
konkurs. han var ikke klar over, at det var en afgørende forudsætning for kurator, at
ancienniteten skulle være optjent og ikke aftalt. han kendte til fratrædelsesaftalen med lasse
nielsen, fordi han blev bedt om at beregne timelønnen, men han så først selve aftalen, da den
var blev indgået. den blev indgået mellem lasse nielsen, john madsen og kurator. der blev
ikke sagt noget særligt vedrørende lasse nielsens aftale.
advokat michala roepstorff har forklaret, at hun fik bestalling som advokat i 1995. forud
for det tidspunkt havde hun arbejdet 2 år som fuldmægtig hos bondo svane, hvor hun var
beskæftiget med alle aspekter indenfor insolvensretten, herunder konkursboer. hendes
speciale er bobehandling og ansættelsesret. hun har beskæftiget sig med a/s edb børge
andersen siden betalingsstandsningen i begyndelsen af april 1998. under
betalingsstandsningen førte hun tilsyn med den fortsatte drift i selskabet med henblik på en
rekonstruktion. i slutningen af april 1998 blev salgsafdelingen solgt fra. den 26. april 1998 ud-
brød der storkonflikt, som medførte, at selskabets produktionsafdeling fra det tidspunkt lå død.
boet var meget omfattende. der var 70 ansatte, selskabets aktiviteter var fordelt på fast
                                               - 7 -
ejendom og leasing aftaler, og der var konfliktramte medarbejdere. der var mange papirer i
sagen, som hun arbejde på sammen med pernille bigaard og et par fuldmægtige. indtil
konkursen blev der ikke rørt ved ansættelsesforholdene. opsigelsesskrivel sen i bilag 2 er en
standardskrivelse. hun husker ikke, at skrivelsen gav anledning til spørgsmål fra de ansatte,
heller ikke fra anmelderen. anmelderen var i kraft af sin stilling som regnskabschef en
nøgleperson med hensyn til bogholderiet og de ansatte, idet direktøren, john madsen, ikke
havde været der så længe. anmelderen havde med medarbejderkravene at gøre og
beskæftigede sig primært med taloplysninger. anmelderen deltog også i møderne på
virksomheden, og hun talte løbende med ham, hvor hun bad ham undersøge forskellige ting,
men der var ikke tale om instrukser med henblik på tilrettelæggelse af anmelderens arbejde.
det var hendes indtryk, at anmelderen havde været i virksomheden i mere end 20 år. hun ved
ikke, hvor hun havde fået den opfattelse fra - om hun havde fået det at vide af anmelderen
eller om det var fra listerne over de ansatte. det var først via lønmodtagernes garantifond, at
hun fik at vide, at anmelderen kun havde været ansat i selskabet siden 1990. hun husker ikke,
hvornår personaleoversigten blev udarbejdet. hun har set oversigten, men husker ikke
hvornår. hun bed ikke mærke i noget specielt i oversigten og synes ikke, at der er noget i
oversigten, som burde have fået alarmklokkerne til at ringe. hun husker ikke, om hun har set
note 5 i oversigten, og hvad dette måtte have givet anledning til af overvejelser. oversigten
siger efter hendes opfattelse ikke noget om, at anmelder ikke skulle have været ansat siden
1976. hun har lagt oplysningerne i oversigten til grund uden at checke dem. det er ikke
sædvanligt, at man krydschecker regnskabschefens oplysninger. baggrunden for, at
fratrædelsesaftalen blev indgået, var, at anmelderen var blevet tilbudt en anden stilling. boet
ønskede ikke at fritstille anmelder, idet boet havde brug for hans bistand. anmelderen ønskede
ikke at kontraopsige, men ville have en aftale tilsvarende lasse nielsens. anmelderen skulle
stilles økonomisk på samme måde, som hvis han var forblevet hos a/s edb børge andersen,
og dette skulle sikre ham mod løntab. aftalen kom i stand på anmelderens initiativ. hun
mener, at hun blev spurgt om aftalen, da hun var på virksomheden, og hun mener også, at
hun sagde, at anmelderen skulle sende en aftale. direktør john madsen havde ikke
bemyndigelse til at indgå aftalen selv, hvorfor den skulle godkendes af kurator. det var en
forudsætning, at aftalen ikke skulle medføre videre forpligtelser eller rettigheder, end hvis
anmelderen var fortsat i selskabet, dog således at aftalen var i overensstemmelse med
konkurslovens regler. dette blev ikke sagt til anmelderen, men hun har formentlig sagt, at der
var usikkerhed om, hvorvidt boet eller lønmodtagernes garantifond ville betale. bestemmelsen
om lønmodtagernes garantifond er formentlig indsat, fordi hun har nævnt det. hun tiltrådte
aftalen, fordi hun mente, at den dækkede, hvad der var aftalt. hun husker ikke, at anmelderen
                                                 - 8 -
har nævnt, at hans anciennitet var overført, og aftalen ville ikke være blevet indgået, hvis hun
havde vidst, at der var tale om overført anciennitet. det var hendes indtryk, at anmelderen
vidste besked med dette, da han havde set, hvordan de øvrige ansatte blev behandlet.
tantiemebestemmelsen i aftalen blev drøftet, og hun mener, at anmelderen viste
dokumentation for kravet. hun bad ikke om dokumentation for ansættelsesforholdet i øvrigt og
har ikke bedt om at se anmelderens ansættelseskontrakt. hun husker ikke, at hun har spurgt
anmelderen om dennes anciennitet. hun mener ikke, at boet uden videre har lagt oplysninger
til grund for de andre medarbejder ved behandlingen af deres ansættelsesforhold.
procedure:
anmelderen har gjort gældende, at der er indgået en gyldig aftale, der er bindende for boet,
og at boet derfor er forpligtet til at betale det rejste krav. efter de afgivne forklaringer må det
lægges til grund, at der intet usædvanligt skete i forbindelse med aftalens indgåelse. aftalen
skulle alene godkendes af kurator, fordi direktør john madsen ikke havde kompetence til at
indgå den på egen hånd. det gøres gældende, at aftalen ikke kan tilsidesættes efter
aftalelovens § 30, idet anmelderen ikke har handlet svigagtigt. boet har bevisbyrden for, at
anmelderen svigagtigt har afgivet urigtige oplysninger eller gjort sig skyldig i svigagtig
fortielse, og at dette har været motiverende for boets tiltrædelse af aftalen. boet bestrider ikke
at have modtaget personaleoversigten, hvoraf fremgår, at anmelderens ancienni tet var
overført fra et tidligere ansættelsesforhold. boet har således været i besiddelse af de relevante
oplysninger med hensyn til bedømmelse af anmelderens anciennitet før aftalens indgåelse. at
kurator ikke måtte have gennemgået oversigten, må komme boet til skade. boet har ikke løftet
bevisbyrden for, at anmelderen har handlet svigagtigt. det gøres gældende, at aftalen ikke kan
tilsidesættes efter aftalelovens § 33, da det ikke strider imod almindelig hæderlighed at gøre
aftalen gældende. det må efter anmelderens forklaring lægges til grund, at anmelderen i
forbindelse med konciperingen og indgåelsen af aftalen om fratrædelse havde afgivet alle
relevante oplysninger om sit ansættelsesforhold. boet har ikke godtgjort, at anmelderen havde
kendskab til reglerne i konkursloven, der kunne medføre en regulering af hans
ansættelsesaftale med hensyn til kravet om fratrædelsesgodtgørelse, eller at anmelderen i
kraft af sin stilling og sit arbejde for boet måtte have tilegnet sig et sådan kendskab. boet har
ikke løftet bevisbyrden for, at det på grund af omstændigheder ved aftalens indgåelse, ville
stride imod almindelig hæderlighed at gøre den gældende. selve indholdet af aftalen kan
desuden ikke ud fra en objektiv bedømmelse anses for at være uhæderligt, idet den
omstændighed, at aftalen stiller anmelderen økonomisk bedre, end hvad der ville have været
                                                - 9 -
gældende efter konkurslovens og funktionærlovens regler, ikke gør, at aftalen er stridende
imod almindelig hæderlighed. det gøres gældende, at aftalen ikke kan tilsidesættes som
ugyldig efter forudsætningslæren, da forudsætningslærens tre betingelser - at forudsætningen
har været bestemmende, at den har været kendelig kendelig, og at den efter en risikoafvejning
er relevant - ikke er opfyldt. spørgsmålet om, hvorvidt anmelderens anciennitet var aftalt eller
optjent, har ikke været bestemmende for boet, idet dette forhold ikke har været drøftet mel-
lem parterne, ligesom forholdet heller ikke blev undersøgt af kurator, der end ikke har bedt om
at se anmelderens ansættelseskontrakt. kurator undersøgte alene grundlaget for
tantiemekravet. boet har ikke godtgjort, at det var kendeligt for anmelderen, at det var en væ-
sentlig forudsætning for aftalen, at ancienniteten ikke var aftalt. anmelderen er ikke sagkyndig
og havde ikke kendskab til konkurslovens regler, ligesom han heller ikke i kraft af sin stilling
eller sit arbejde for boet kan antages at have erhvervet sig viden om reglerne om
konkursregulering. ud fra en risikoafvejning er det endvidere ikke relevant at lade anmelderen
bære risikoen for, at boets forudsætning for aftalen svigter. kurator var i besiddelse af de
relevante oplysninger om anmel- derens anciennitet og havde den fornødne faglige indsigt til at
bedømme aftalegrundlaget, men indgik aftalen uden at undersøge forholdet nærmere. det
gøres gældende, at aftalen ikke kan ændres eller tilsidesættes helt eller delvist efter aftale-
lovens § 36, da det ikke vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre den
gældende. i følge forarbejderne til § 36 var hovedformålet med bestemmelsen at give
domstolene mulighed for at tilsidesætte urimelige aftalevilkår påtvunget af en part med en
overlegen stilling. det synes i det foreliggende tilfælde at være en mærkelig påstand, at kon-
kursboet i forhold til anmelderen har indtaget en underlegen stilling i kontraktsforholdet al den
stund, at kurator var i besiddelse af de relevante oplysninger om anmelderens
ansættelsesforhold, og idet kurator må betragtes som eksperten vedrørende ansættel-
sesretlige- og konkursretlige spørgsmål.
boet har gjort gældende, at den mellem parterne indgåede aftale af 1. juli 1998 for så vidt
angår pkt. 5 er ugyldig, og at anmelderen derfor er afskåret fra at påberåbe sig den
pågældende bestemmelse. til støtte herfor gøres det gældende, at aftalen kan tilsidesættes
som ugyldig efter aftalelovens § 30, idet anmelderen i forbindelse med konciperingen og
indgåelsen af aftalen har fortiet, at hans krav beroede på en aftale og ikke på funktionærlovens
regler. det gøres gældende, at aftalen kan tilsidesættes som ugyldig efter aftalelovens § 33,
idet det ville stride imod almindelig hæderlighed, såfremt aftalen blev gjort gældende.
anmelderen ville i så fald blive stillet bedre økonomisk med hensyn til fratrædelsesgodtgørelse,
end hvad han efter konkurslovens regler ville have krav på. desuden må det lægges til grund,
                                                - 10 -
at anmelderen i forbindelse med konciperingen og indgåelsen af aftalen har fortiet, at hans
krav beroede på en afta le og ikke på funktionærlovens regler. det gøres videre gældende, at
aftalen kan tilsidesættes som ugyldig efter forudsætningslæren, idet aftalen blev indgået med
anmelderen på grundlag af urigtige forudsætninger. forudsætningslærens første betingelse
om, at forudsætningen skal have været væsentlig er opfyldt, idet det fra boet side var
afgørende forudsætninger for aftalens indgåelse, at anmelderen rent faktisk havde været ansat
i det konkursramte selskab i mere end 18 år, og at anmelderens krav på
fratrædelsesgodtgørelse ikke beroede på en aftale, der kunne have været konkursreguleret af
boet. forudsætningslærens anden betingelse om, at anmelderen skulle eller burde have indset,
at der fra boets side var tale om en væsentlig forudsætning, er opfyldt. det her lægges til
grund, at anmelderen som den øverste økonomiske ansvarlige på personaleområdet har eller
burde have været bekendt med, at aftalte anciennitetsoverførsler ikke uden videre kan lægges
til grund i en konkurs. dette understreges af, at anmelderen i den af ham udarbejdede
personaleoversigt har anført, at enkelte ansatte, herunder anmelder selv, havde "overført
anciennitet fra tidligere ansættelse". forudsætningslærens tredie betingelse om, at det skal
være rimeligt at lade løftemodtageren, det vil her sige anmelderen, bære risikoen for den
urigtige forudsætning, er opfyldt. til støtte herfor anføres, at anmelderen som følge af sin
langvarige ansættelse i selskabet har haft et indgående kendskab til såvel de øvrige
medarbejderes ansættelsesforhold som til sit eget. i og med at anmelderen i persona-
leoversigten har anført, at visse ansattes krav på fratrædelsesgodtgørelse beroede på aftale
med det konkursramte selskab, har eller burde anmelderen have været bekendt med, at der
for så vidt angår sådanne aftalte anciennitetsoverførsler kunne komme en regulering på tale.
anmelderen, der selv har konciperet aftalen, kunne uden videre i forbindelse med dens
indgåelse have søgt eventuelle misforståelser fra boets side afklaret ved udtrykkeligt at have
gjort boet opmærksom på, at aftalens pkt. 5 ikke beroede på ufravigelig lovgivning, men deri-
mod på en aftale mellem anmelderen og det konkursramte selskab. aftalen med anmelderen
blev indgået næsten to måneder efter, at boet modtog personaleoversigten, og anmelderen har
eller burde have indset, at boet i forbindelse med aftalens indgåelse ikke var opmærksom på
den i oversigten anførte anciennitetsoverførsel. anmelderen, der bistod boet med forskellige
regnskabsmæssige forhold i boets opstartsfase, har eller burde have været bekendt med, at
der var tale om et omfattende bo, og at boet derfor ikke på det tidlige stadie af
konkursbehandlingen har haft fuld oversigt over samtlige forhold anført i modtagne doku-
menter med videre. boet gjorde brug af anmelderens arbejdskraft i anmelderens opsigelsespe-
riode, og anmelderen har således ikke i tilstrækkelig grad overfor boet iagttaget sine
ansættelsesretlige forpligtelser til bl.a. udtrykkeligt at oplyse om forhold af betydning for
                                               - 11 -
indgåelsen af aftalen. det er i den af anmelderen udarbejdede personaleoversigt anført, at han
blev ansat i det konkursramte selskab den 15. september 1976, hvilket er positivt ukorrekt, da
han først blev ansat pr. 31. oktober 1990. selvom det lægges til grund, at boet fuldt ud var
bekendt med den af anmelderen udarbejdede personaleoversigt, havde det ikke fra boets side
været muligt at udlede anden konklusion end den, at anmelderen blev ansat i det
konkursramte selskab den 15. september 1976. det af anmelderen i note 5 anførte må således
forstås og fortolkes på den måde, at den overførte anciennitet beroede på en aftale om an-
ciennitetsoverførsel indgået før den 15. september 1976, i hvilket tilfælde anmelderen under
alle omstændigheder ville have haft krav på tre måneders fratrædelsesgodtgørelse.
oplysningerne i personaleoversigten er derfor ikke korrekte for så vidt angår anmelderens an-
sættelsesforhold. anmelderen har således ikke loyalt tilstillet boet samtlige de for boets
bedømmelse af ansættelsesforholdet relevante oplysninger, hvorfor det er rimeligt at lade
anmelderen bære risikoen for den urigtige forudsætning. det forekommer ikke rimeligt, at
anmelderen på baggrund af en individuel aftale skulle stilles væsentlig bedre, end anmelderen
efter konkurslovens bestemmelser måtte have krav på. det gøres endelig gældende, at aftalen
kan tilsidesættes som ugyldig efter aftalelovens § 36, da det vil være urimeligt eller i strid med
redelig handlemåde at gøre den gældende. der kan i den forbindelse henvises til de allerede
anførte anbrin gender.
skifteretten skal udtale:
parterne er enige om, at anmelderens anciennitet i det konkursramte selskab beroede på en
aftale om overførsel af anciennitet fra et tidligere ansættelsesforhold, hvilken aftale i medfør af
konkurslovens § 61 kunne være reguleret af boet med den virkning, at anmelderen ikke ville
have haft krav på tre måneders fratrædelsesgodtgørelse.
det er ubestridt, at boet forinden fratrædelsesaftalen blev indgået, havde modtaget den af
anmelderen udarbejdede oversigt, hvori opsigelsesforpligtelserne vedrørende bl.a. anmelderen
var angivet.
efter de afgivne forklaringer lægger retten til grund, at der ikke i forbindelse med aftalens
indgåelse fandt nogen forhandling sted mellem parterne, og at alene tantiemekravet blev
drøftet. retten lægger endvidere til grund, at boet ikke på noget tidspunkt har foretaget
nærmere undersøgelser af anmelderens ansættelsesforhold, herunder anmodet om at se
anmelderens ansættelseskontrakt.
                                                 - 12 -
det findes herefter ikke bevist, at anmelderen i forbindelse med aftalens indgåelse har afgivet
urigtige oplysninger om sin anciennitet eller fortiet oplysninger herom. retten lægger vægt på,
at det af personaleoversigten i en note fremgår, at anmelderens anciennitet er overført fra
tidligere ansættelse. selvom anmelderen har anført, at han blev ansat den 15. september
1976, findes denne oplysning ikke at være urigtig, når den ses i sammenhæng med den
anførte note, idet denne note havde været overflødig, såfremt anmelderen rent faktisk havde
været ansat i selskabet siden 1976. anmelderen findes derfor at have forsynet boet med
relevante oplysninger om sin anciennitet, og det må komme boet til skade, at kurator ikke var
opmærksom herpå. der er derfor ikke grundlag for at tilsidesætte aftalen efter aftalelovens §
30.
det findes ikke bevist, at anmelderen forud for aftalens indgåelse i kraft af sin stilling eller
gennem sit arbejde for boet havde erhvervet sig kendskab til reglerne i konkursloven, der
kunne medføre en regulering af hans aftalte anciennitet og dermed hans ret til fratrædelses-
godtgørelse, og at han har brugt denne viden til at udnytte en vildfarelse hos boet omkring sin
anciennitet til at opnå en bedre retsstilling. henset hertil, og da der ikke i øvrigt af boet er
godtgjort omstændigheder, der gør det stridende imod almindelig hæderlighed at gøre aftalen
gældende, findes denne ikke at kunne tilsidesættes efter aftalelovens § 33.
da der ikke forud for aftalens indgåelse fandt nogen forhandling sted mellem parterne
vedrørende aftalens enkelte punkter, og idet alene tantiemekravet udtrykkeligt blev drøftet,
ligesom boet ikke på noget tidspunkt har bedt om nærmere oplysninger om anmelderens
ansættelsesforhold, findes det ikke bevist, at det var en bestemmende og kendelig
forudsætning for aftalens indgåelse, at anmelderens anciennitet var optjent og ikke aftalt.
allerede som følge heraf har boet ikke noget grundlag for at påberåbe sig, at der foreligger
bristende forudsætninger.
for så vidt angår aftalelovens § 36 tager denne bestemmelse navnlig sigte på at beskytte en
kontraktspart imod, at en stærkere og mere sagkyndig modpart misbruger denne overlegne
stilling til at opnå urimelige aftalevilkår. retten finder ikke, at anmelderen i forhold til boet har
indtaget en sådan overlegen stilling. tværtimod må boet ved kurator, der efter det oplyste har
specialiseret sig i bobehandling og ansættelsesret, betragtes som den sagkyndigt stærke
kontraktspart og samtidig den, der var nærmest til at søge anmelderens ansættelsesforhold
afklaret. henset hertil, og idet aftalen, selvom den stiller anmelderen bedre økonomisk, end
                                                - 13 -
han ville have krav på efter konkurslovens og funktionærlovens regler, ikke indeholder vilkår,
det vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre gældende, findes aftalen
ikke at kunne tilsidesættes efter aftale lovens § 36.
af ovennævnte grunde tages anmelderens påstand til følge.
                                  thi kendes for ret:
a/s edb børge andersen under konkurs ved kurator pernille bigaard tilpligtes at anerkende, at
ledernes hovedorganisation som mandatar for kurt sørensen har et krav på 142.500 kr. som
privilligeret krav efter konkurslovens § 95 med tillæg af procesrente fra den 28. september
1999 til betaling sker. renterne har status efter konkurslovens § 98.
a/s edb børge andersen under konkurs ved kurator pernille bigaard betaler 20.300 kr. i
sagsomkostninger til ledernes hovedorganisation som mandatar for kurt sørensen.
                                   annette andersen
                                        (sign.)
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                          p. j. v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
v0030001 - lb
                                    udskrift
                                        af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
                           afsagt den 19. december 2003
v-30-02, v-31-02       1.    fællesforeningen for danmarks brugsforeninger (fdb)
v-32-02, v-33-02,            og
v-34-02, v 35-02        2.   coop danmark a/s
v-36-02, v-37-02
                              mod
                        1.   slangerup brugsforening a.m.b.a.
                        2.   tune brugsforening
                        3.   harlev brugsforening
                        4.   gundsølille og omegns brugsforening
                        5.   tikøb og omegns brugsforening
                        6.   lynge-uggeløse brugsforening
                        7.   brugsen hornslet
                        8.   hvalsø brugsforening
                                      d o m:
sagen drejer sig om, hvorvidt slangerup brugsforening a.m.b.a, tune brugsfore-
ning, harlev brugsforening, gundsølille og omegns brugsforening, tikøb og om-
egns brugsforening, lynge-uggeløse brugsforening, brugsen hornslet og hvalsø
brugsforening efter deres udmeldelse af fællesforeningen for danmarks brugsfore-
                                        - 2 -
ninger (fdb) må bruge ordene brugsen eller brugs på deres butiksfacader,
eller om en sådan brug er i strid med fdb´s og coop danmark a/s’ (i det følgende
coop) varemærkerettigheder.
påstande
fdb og coop har nedlagt påstand om, at de sagsøgte principalt tilpligtes at aner-
kende, at de sagsøgte fra og med 1. januar 2002 har været uberettiget til at benytte
det af fdb registrerede varemærke (ordmærke) brugsen og/eller af forkortelsen
heraf: brugs, og at afstå fra enhver fremtidig benyttelse heraf i forbindelse med
deres virksomhed, medmindre dette måtte være hjemlet i medfør af fornyet til-
knytning til fdb. subsidiært påstås de sagsøgte tilpligtet at anerkende, at de fra og
med den 1. januar 2002 har været uberettiget til at benytte det af fdb registrerede
varemærke (ordmærke) brugsen, og at afstå fra enhver fremtidig benyttelse heraf
i forbindelse med sagsøgtes virksomhed, medmindre dette måtte være hjemlet i
medfør af fornyet tilknytning til fdb.
       de sagsøgte brugsforeninger har nedlagt påstand principalt om afvisning, sub-
sidiært om frifindelse.
       de sagsøgte brugsforeninger har endvidere nedlagt påstand om, at fdb og
coop hver for sig og sammen tilpligtes at lade varemærkeregistrering nr. vg 1961
00361 af ordmærket brugsen udslette af patent- og varemærkestyrelsens vare-
mærkeregister, subsidiært at begrænse den i et af retten fastsat omfang.
       fdb og coop har heroverfor påstået frifindelse.
brugen og registreringen af brugsen og de heraf afledte mærker
retten har fået forelagt et særdeles omfattende materiale til belysning af anvendelsen
af de mærker, som sagen angår.
       brugsen har været anvendt i fdb’s markedsføring siden slutningen af
1940’erne.
       således stod der brugsen i de annoncer, fdb indrykkede i pressen for
fdb’s egne produkter, i kataloger, brochurer og plakater udarbejdet af fdb og i bio-
grafreklamefilm for fdb’s egne produkter.
                                         - 3 -
       fdb sendte materiale til vinduesudstillinger til de enkelte brugsforeninger,
som var afstemt med fdb’s reklamering, således at fdb og brugsforeningerne fik
mest muligt ud af reklameringen. der stod tydeligt brugsen på dette materiale.
       i slutningen af 1950’erne begyndte man en modernisering af de lokale brugs-
foreningsbutikker. fdb udviklede i den forbindelse en såkaldt typebrugs, hvor der
stod brugsen på facaden med bogstaver i skrifttypen helvetica bold og siden med
skilte, hvor bogstaverne var skrevet med samme skrift på orange kakler:
fdb stod for projekteringen og leverede inventaret til de moderniserede brugser,
ligesom fdb bistod med indretningen af de nye butikker.
                den 15. april 1961 fik fdb registreret brugsen som ordmærke hos
patent og varemærkedirektoratet. registreringen er siden blevet fornyet og gælder til
2011. det er fortsat fdb, der har rettighederne til brugsen.
                moderniseringen af de lokale brugsforeninger fortsatte op igennem
1960’erne, ligesom reklameindsatsen intensiveredes yderligere. fdb producerede
flere reklamefilm og udsendte flere kataloger. fdb reklamerede stadigvæk først og
fremmest for egne varer, der kunne købes i brugsen.
       i slutningen af 1970’erne introducerede fdb brugstrekanten:
trekanten blev anvendt som signatur på udsendte trykmaterialer og i annoncer og
reklamer. endvidere blev den anvendt som mærke på fdb’s no-name produkter og
på fdb’s mærkevarer.
       i 1980’erne fik brugsen ny signatur, og da tv2 startede med at sende i
1988, begyndte fdb at reklamere i fjernsynet. fdb har siden været en af de største
leverandører af fjernsynsreklamer.
       den 18. januar 1991 fik fdb registreret ordmærket superbrugsen og den
14. maj 1993 ordmærket dagli’ brugsen. begge registreringer er fornyet. den
                                          - 4 -
14. oktober 1994 blev lokalbrugsen registreret som ordmærke. fdb har med
virkning fra den 1. januar 2002 overdraget rettighederne til superbrugsen,
dagli’ brugsen og lokalbrugsen til coop.
       fra 1990’erne og frem til i dag har forretningerne i annoncer og reklamer ikke
kun været angivet som brugsen, men alt efter deres kædetilhørsforhold og der-
med størrelse og varesortiment som kvickly, superbrugsen, dagli’
brugsen og lokalbrugsen. grafisk har mærkerne med brugsen og de
heraf afledte mærker fremtrådt således:
den 2. november 1996 har fdb registreret domænenavnet brugsen.dk. her er
fdb’s hjemmeside.
       sideløbende med fdb’s reklamering for egne produkter har fdb i hele perio-
den kørt en livsstilskampagne med oplysningsbrochurer, bøger og annoncer for æn-
dring af spisevaner, og på disse står der: brugsen.
       i danmark er der i dag 5 butikker, som er medlem af fdb, og som stadig blot
kalder sig brugsen uden noget ”fornavn”. i grønland er der 13 butikker, der sta-
dig hedder brugsen. disse butikker anvender brugsen i annoncer og reklamer
og på plasticposer.
fdb og medlemmerne
op til midten af 1960’erne var samarbejdet mellem fdb og de enkelte brugsforenin-
ger baseret på foreningernes medlemskab af fdb og på fdb’s vedtægter. fdb’s
formål har i henhold til disse blandt andet været at bistå medlemmerne i deres virk-
somhed, herunder ved oplysningsarbejde over for såvel brugsforeningernes med-
lemmer som offentligheden. fdb’s vedtægter indeholder ikke bestemmelser om ret-
ten til at anvende varemærket brugsen og heraf afledte mærker eller om brugsfor-
eningernes retsstilling ved udmeldelse af fdb.
                                          - 5 -
               i midten af 1960’erne blev samarbejdet mellem fdb og brugsforenin-
gerne udbygget, således at brugsforeningerne kunne vælge at lade samarbejdet være
aftalebaseret (den frivillige kædekontrakt). aftalen forpligtede bl.a. fdb til at sende
forslag til slagvarekampagner og materiale til vindues- og butiksudstillinger til
brugsforeningerne. brugsforeningerne forpligtede sig på sin side til at følge disse
forslag og til at følge fdb’s anvisninger vedrørende butikkernes fællespræg og ved-
rørende oplysningsvirksomhed. denne aftale blev moderniseret i midten af
1970’erne, uden at der derved skete væsentlige ændringer. den frivillige kædekon-
trakt indeholder heller ikke bestemmelser om retten til at anvende varemærket
brugsen og heraf afledte mærker eller om brugsforeningernes retsstilling ved ud-
meldelse af fdb.
       fra starten af 1990’erne introducerede fdb de differentierede kæder
superbrugsen, dagli’brugsen og lokalbrugsen som en overbyg-
ning til den frivillige kædekontrakt. de differentierede kædekontrakter gav fdb og
brugsforeningerne yderligere rettigheder og forpligtelser. de differentierede kæde-
kontrakter indeholder bestemmelser om rettighederne til superbrugsen,
dagli’brugsen og lokalbrugsen ved udtræden eller eksklusion. samtidig
med indførelsen af de differentierede kæder ændrede fdb sine samhan-
delsbetingelser for medlemmerne af den frivillige kæde, som nu skulle betale kost-
pris for de varer, de bestilte gennem fdb. brugsforeninger, der ikke var medlemmer
af den frivillige kæde, kunne fortsat købe til markedsrelaterede priser, således som
det havde været almindeligt frem til 1990.
       i 1992 besluttede fdb’s generalforsamling, at de nye samhandelsbetingelser
skulle gælde for alle brugsforeninger. dette betød, at alle brugsforeninger nu skulle
være med i den frivillige kæde for at kunne være medlemmer af fdb. de brugsfore-
ninger, der ikke ønskede at deltage i den frivillige kæde, kunne i stedet for at udtræde
af fdb overgå til såkaldt hvilende medlemskab, hvor de vel fortsat var medlemmer,
men hverken kunne købe varer eller serviceydelser fra fdb eller deltage i fdb’s
foreningsmæssige organer. retten til at anvende varemærket brugsen blev ikke
drøftet eller reguleret i forbindelse med indførelsen af det hvilende medlemskab.
       muligheden for hvilende medlemskab blev ophævet med virkning fra den 31.
december 2001. herefter må brugsforeninger udtræde helt af fdb, hvis de ikke øn-
sker at være med i den frivillige kæde.
                                          - 6 -
fdb og de sagsøgte brugsforeninger
de sagsøgte brugsforeninger blev stiftet i tiden omkring 1900 og har alle været
medlemmer af fdb fra 1940’erne og frem til 1992, hvor de 5 sagsøgte sjællandske
brugsforeninger overgik til hvilende medlemskab i fdb. senere blev også de tre
andre sagsøgte jyske brugsforeninger hvilende medlemmer.
       i 2000 gik 6 af de sagsøgte brugsforeninger ind i et samarbejde med superbest,
som er et med fdb’s kæder konkurrerende kædesamarbejde for købmænd, og i den
forbindelse blev der sat et superbest logo op på hver sin side af brugsen på de
pågældende butikkers facader.
       fdb skrev til de pågældende brugsforeninger den 16. november 2000 og påpe-
gede, at det var fdb’s opfattelse, at fdb havde retten til brugsen, og at brugs-
foreningernes brug af ordet (og i særdeleshed i forening med superbest) var en
krænkelse af fdb’s ret. dette blev den 21. november 2000 afvist af de sagsøgte
brugsforeningers advokat. fdb foretog sig ikke yderligere i den forbindelse.
       de resterende 2 sagsøgte brugsforeninger tilsluttede sig i 2001 ligeledes
superbest-kæden.
       ved brev af 25. juni 2001 meddelte fdb de sagsøgte brugsforeninger, at det
ikke længere var muligt at være hvilende medlem af fdb, og at de pågældende
brugsforeninger derfor enten måtte melde sig ud af fdb eller på ny blive fuldgyldige
medlemmer. samtidig oplyste fdb, at retten til at bruge navnet brugsen ville
bortfalde ved en eventuel udmeldelse. den 31. oktober 2001 meldte de sagsøgte
brugsforeninger sig ud af fdb med virkning fra den 1. januar 2002, men forbeholdt
sig retten til fortsat at bruge mærket brugsen, hvilket de også har gjort.
       den 16. marts 2001 ændrede superbrugsen hornslet navn til brugsen horns-
let.
forklaringer
tidligere direktør for reklametjenesten hos fdb, uffe thustrup, har forklaret, at
reklametjenesten udover at være markedsføringskonsulent for fdb’s medlemmer
var et decideret reklamebureau for blandt andet hb og andre andelsforeninger.
                                          - 7 -
       for at få brugsforeningerne til at interessere sig for annoncemarkedet indførte
fdb fællesannonceringen. hvor det førhen var de enkelte brugsforeninger, der hver
for sig eller i fællesskab stod for annonceringen, var det nu en større kreds af brugs-
foreninger, der indrykkede annoncer i de enkelte kredses aviser og blade. alt teknisk
materiale blev stillet til rådighed af fdb, og fdb betalte 1/3 af indrykningsprisen.
       det var i det hele taget fdb, der initierede og finansierede markedsføringen af
fdb’s produkter og brugsen. fdb udarbejdede alt trykmateriale, opsatte neon-
anlæg med reklamen ”brug brugsen” i de store byer og opstillede bl.a. store
stande ved de mange dyrskuer rundt omkring i landet.
       ved moderniseringen af medlemmernes butikker i slutningen af 1950’erne var
det et ønske fra fdb’s side, at de moderniserede butikker fremstod ensartede, og at
specielt facaderne var ens. reklametjenesten, der havde tegnet kregme brugs i 1957,
brugte kregme brugs som forbillede, typebrugs, ved senere moderniseringer. faca-
deskiltene var udarbejdet af reklametjenesten – først stod brugsen med skriftty-
pen helvetica, senere indførte fdb kakkelskiltene, som havde den fordel, at de var
lette at sætte korrekt op, således at mærket fremtrådte ensartet på alle butikker.
       fdb introducerede i 1977 brugstrekanten. den blev brugt som mærke på
fdb’s godt og vel 125 egne varemærker med omkring 1.000 forskellige varenumre.
fra slutningen af 1980’erne begyndte fdb at udfase trekanten. den sidste trekant
blev ryddet af vejen i 1990, hvor de differentierede kædesamarbejder begyndte, og
de nye navne kom til. det var reklametjenestens ide at bruge brugsen som efter-
navn og give de nye kæder fornavnene: super, dagli’ og lokal, afhængig af
butikkernes størrelse.
chef for fdb’s medlemsservice, helle rengaard, har forklaret, at før fdb indførte
landsdækkende medlemskort i 1996, fik medlemmerne udstedt et kort af pap, som
hovedsagligt blev brugt som id-kort til de lokale brugsforeningers generalforsamlin-
ger. der stod brugsen på de landdækkende medlemskort fra 1996. brugsen
blev fra fjernet medlemskortene fra 2001. medlemsservice har modtaget en del hen-
vendelser fra medlemmer, der har undret sig over, at de ikke kunne anvende kortet
og få rabatter og bonus ved køb hos de sagsøgte brugsforeninger. henvendelserne er
fortsat så jævnlige, at medarbejderne hos medlemsservice har paratviden om de tid-
ligere hvilende medlemmer.
                                          - 8 -
bestyrelsesformand for tune brugsforening, axel madsen, har forklaret, at en af
grundene til at brugsforeningen meldte sig ud af fdb var, at man var utilfreds med
fdb’s markedsføring. med det nye system, som blev indført i starten af 1990’erne,
skulle brugsforeningerne betale fdb en del af hele deres omsætning og ikke kun for
deres indkøb hos fdb. der skulle efter hans opfattelse betales for noget, man ikke
fik. tune brugsforening har altid kaldt sig tune brugs.
forhenværende uddeler i slangerup brugsforening, sven risvang, har forklaret, at
han startede i branchen som 15-årig. han gik i 1992 på pension efter at have været
uddeler i 40 år. for ham har brugsen altid heddet brugsen, og alle har altid kaldt
butikken for brugsen. han har aldrig modtaget et brev fra fdb om, at fdb skulle
have eneret til navnet.
uddeler i harlev brugsforening, carsten sohne jensen, har forklaret, at han var kon-
sulent i fdb i perioden 1975-79. fdb var i den periode udsat for, at nogle brugsfor-
eninger meldte sig ud af fdb. der blev i den forbindelse ikke sagt noget til de ud-
meldte foreninger om fdb’s eneret til navnet brugsen. de fleste af foreningerne
meldte sig atter ind i fdb. de, der ikke gjorde det, var små brugsforeninger, som
senere lukkede. fdb skred ikke ind over for disse brugsforeningers fortsatte brug af
brugsen, men han kan ikke udelukke, at fdb ikke kunne nå at reagere over for
dem, førend de måtte lukke.
anbringender
fdb’s og coop's advokat har gjort gældende, at de nedlagte påstande er egnede til
påkendelse, og at coop har søgsmålskompetence, idet de sagsøgte brugsforeningers
anvendelse af brugsen ikke blot strider mod fdb’s rettigheder til ordmærket
brugsen, men tillige mod coop's rettigheder til ordmærkerne superbrugsen,
dagli’ brugsen og lokalbrugsen, hvoraf brugsen er den domine-
rende bestanddel.
      det bestrides ikke, at fdb og coop har udtaget stævningen senere end 6 må-
neder efter, at brugsen hornslet fik sit navn registreret hos erhvervs- og selskabssty-
relsen. bestemmelsen i lov om erhvervsdrivende virksomheder § 17, stk. 1, skal
imidlertid fortolkes på samme måde som fristen i aktieselskabslovens § 159 b og
                                         - 9 -
finder derfor ikke anvendelse ved navnetvister. sagen skal således uanset denne
overskridelse af fristen behandles af domstolene.
      ordmærket brugsen blev registreret den 15. april 1961 på baggrund af en
intensiv indarbejdelse af ordet, herunder ved brug på annoncemateriale, kataloger,
klicheer til annoncer, vinduesdekorationer, kampagner og butiksfacader.
      det var fdb, der koordinerede og tog initiativ til den intensive markedsføring.
medlemmerne deltog i indarbejdelsen blandt andet ved indrykning af fælles og kol-
lektivannoncer og ved facadeskiltning, men alt dette materiale var udarbejdet af
fdb’s reklametjeneste. registreringen af brugsen er ikke sket i strid med med-
lemmernes interesse, men derimod til beskyttelse af medlemmernes eneret til vare-
mærket. fdb kan således som fællesforening for sine medlemmer hindre ikke-med-
lemmers brug af brugsen.
      det bestrides, at betingelserne i varemærkelovens § 25 og § 28 for ophævelse
af registreringen er opfyldt. fdb bruger brugsen.dk som domænenavn for sin
hjemmeside og har brugt brugsen i publikationer og på plastposer frem til 2002.
plastposer med brugsen bliver stadigvæk brugt i grønland. derudover er der sta-
digvæk ca. 1,6 mio. gamle medlemskort med brugsen påtrykt i omløb. i de nye
kædenavne er brugsen endvidere dominanten. den effektive indarbejdelse, der på
fdb’s initiativ blev yderligere intensiveret fra registreringen, har betydet, at mærket
i dag har sådan et særpræg og er så kendt, at det må siges at være et kodak-mærke.
der er ikke sket nogen degenerering af mærket. alle kender brugsen, og de fleste
knytter brugsen sammen med fdb.
      fdb indførte det hvilende medlemskab for at skabe mulighed for en art sepa-
ration i stedet for en skilsmisse. fdb skønnede ud fra foreningsretlige overvejelser,
at fdb ikke havde mulighed for at hindre hvilende medlemmer i at benytte
brugsen. da de sagsøgte brugsforeninger meldte sig ud af fdb i oktober 2001
med virkning fra 1. januar 2002, anlagde fdb retssag den 8. marts 2002 efter at have
konstateret, at de sagsøgte brugsforeninger stadigvæk kaldte sig brugsen. fdb og
coop har derfor ikke udvist passivitet med hensyn til at gøre deres eneret gældende
overfor de sagsøgte brugsforeninger.
      de sagsøgte brugsforeningers brug såvel af brugsen som af ordet brugs,
der indeholder de første 5 bogstaver af brugsen, udgør en krænkelse af fdb’s og
coop’s rettigheder samt en overtrædelse af markedsføringslovens § 1 og § 5.
                                         - 10 -
de sagsøgte brugsforeningers advokat har gjort gældende, at coop danmark ikke
har retlig interesse i sagen og derfor ikke er rette sagsøger. endvidere er påstandene
for vidt formulerede og dermed ikke egnede til påkendelse. 6-måneders fristen i § 17,
stk. 1, i lov om erhvervsdrivende virksomheder for sagsanlæg i anledning af registre-
ringen af virksomhedsnavnet brugsen hornslet er sprunget, og fdb kan derfor ikke
anlægge sag mod denne sagsøgte.
       fdb har registreret brugsen i strid med medlemmernes interesse, da vare-
mærket slet ikke kan tilhøre fdb, jf. varemærkelovens § 5 og § 15. det var nemlig
brugsforeningerne selv og ikke fdb, der indarbejdede brugsen gennem markeds-
føringen. fdb reklamerede kun for at sælge flere af fdb’s egne varer og betalte
derfor for markedsføringen. brugsforeningerne havde brugt brugsen som forkor-
telse for en brugsforening, længe før fdb begyndte at bruge det i markedsførings-
mæssigt øjemed. fdb fik ikke medlemmernes samtykke, da fdb ansøgte om vare-
mærkeregistrering, og medlemmerne blev ikke efterfølgende orienteret om, at der var
sket en registrering.
       ordet brugsen er en forkortelse og en almindelig betegnelse for en brugs-
forening og er ganske uden særpræg. det bestrides, at brugsen gennem indarbej-
delse har fået det fornødne særpræg, hvorfor registreringen i 1961 var uretmæssig, jf.
varemærkelovens § 13. brugsen har heller ikke efter registreringen fået det for-
nødne særpræg ved indarbejdelse, hvorfor varemærket skal udslettes af varemærke-
registret, jf. varemærkelovens § 28. endvidere har fdb og coop ikke brugt
brugsen, hvorfor det tillige af denne grund skal udslettes af varemærkeregisteret,
jf. varemærkelovens § 25, jf. § 28.
       fdb reagerede først på de sagsøgte brugsforeningers brug af brugsen og
brugs, da disse meldte sig ud af fdb. da fdb ikke reagerede på, at de sagsøgte
brugsforeninger kaldte sig brugsen som hvilende medlemmer, og da det må
komme fdb til skade, at eneretten intetsteds har været reguleret skriftligt eller i det
mindste mundtligt været meddelt medlemmerne, har fdb fortabt sin ret til at påtale
krænkelsen, jf. varemærkelovens § 9.
       dertil kommer, at de sagsøgte brugsforeningers brug af brugsen og
brugs ikke er en brug i varemærkeretlig forstand. brugsen er kun blevet brugt
på facaderne som en betegnelse for disse brugsforeningers butikker, og det kan ikke
være en varemærkekrænkelse, jf. varemærkelovens § 5, endsige en overtrædelse af
markedsføringslovens § 1 og § 5.
                                        - 11 -
sø- og handelsrettens afgørelse
ordmærket brugsen er den gennemgående og dominerende bestanddel af coop’s
registrerede varemærker superbrugsen, dagli’brugsen og lokal-
brugsen, og coop findes derfor at have retlig interesse i sagens udfald. fdb’s og
coop’s påstande er udformet på sædvanlig måde og findes at have tilstrækkelig
klarhed og aktualitet til at kunne påkendes under sagen. overskridelse af fristen i §
17, stk. 1, i lov om erhvervsdrivende virksomheder afskærer ikke en vare-
mærkeindehaver fra at påtale, at et virksomheds navn indebærer en krænkelse af va-
remærkeindehaverens rettigheder. de sagsøgte brugsforeningers påstand om afvis-
ning tages ikke til følge.
              fdb har siden den 15. april 1961 haft brugsen registreret som ord-
mærke. det omfattende materiale, som fdb har fremlagt under sagen, og som er
refereret ovenfor, godtgør, at der i perioden 1948-1961 havde været omfattende an-
noncering og reklamering med brugsen, og at det var fdb, der var initiativtager
hertil og koordinator heraf. de brugsforeninger, der var medlemmer af fdb, bidrog
til indarbejdelsen, herunder ved lokal annoncering m.v., og indarbejdelsen er således
sket i en form for samvirke mellem fdb og fdb’s medlemmer.
       siden 1961 har fdb yderligere indarbejdet ordmærket brugsen ved at
bruge det for butikker ejet af eller knyttet til fdb, ved at bruge det på produkter i
form af den såkaldte brugstrekant, ved at lade det indgå som dominerende bestand-
del af ordmærkerne og kædenavnene superbrugsen, dagli’ brugsen og
lokalbrugsen, ved at bruge navnet på godt 1 million endnu cirkulerende med-
lemskort, der bruges ved køb i fdb’s butikker, ved at registrere www.brugsen.dk
som domænenavn og tage det i brug for fdb’s hjemmeside, ved således at bruge
navnet i forbindelse med salg på internettet, og ved fortsat at bruge mærket for 5
butikker i danmark og 13 i grønland, både som butiksnavn på facaden og i disses
øvrige markedsføring, herunder på plastposer.
       retten finder, at brugsen i hvert fald ved den skete meget omfattende ind-
arbejdelse og brug har opnået og bibeholdt tilstrækkeligt særpræg til at være beskyt-
tet som varemærke, jf. varemærkelovens §§ 25 og 28. brugsen er efter rettens
opfattelse stærkt indarbejdet som varemærke og opfattes af almenheden som syno-
nymt med fdb.
                                       - 12 -
       retten finder, at fdb som den fælles forening for og af de brugsforeninger, der
deltog i indarbejdelsen, må anses som rette indehaver af brugsen, jf. også vare-
mærkeregistreringen fra 1961. retten til at benytte de varemærker, som fdb har
registreret i medlemmernes interesse, ophører naturligt ved en brugsforenings ud-
meldelse af fdb, uanset at der ikke var taget udtrykkelig stilling hertil i vedtægter og
kontrakter. de sagsøgte brugsforeninger har, efter at muligheden for såkaldt hvilende
medlemskab ophørte, alle meldt sig ud af fdb og må derfor ikke bruge brugsen
uden samtykke fra fdb. retten har ikke grundlag for at tilsidesætte fdb’s opfat-
telse, hvorefter fdb ikke kunne modsætte sig hvilende medlemmers brug af vare-
mærket brugsen. fdb og coop har ikke udvist passivitet over for de sagsøgte
brugsforeningers krænkelse af rettighederne til varemærket brugsen.
       de sagsøgte brugsforeninger er herefter uberettigede til at benytte brugsen som
kendetegn for salg af samme og lignende varer og tjenesteydelser som fdb og coop.
det samme må gælde kendetegnet brugs, som blot er den ubestemte form af det
samme ord i bestemt form, ordmærket brugsen, og som består af de første 5 af de
7 bogstaver i ordmærket, idet der er risiko for forveksling, således at det antages, at
der er en forbindelse mellem fdb og coop på den ene side og den krænkende virk-
somhed og dens produkter på den anden.
       det gør i den forbindelse ingen forskel, om der står et stednavn eller en sted-
betegnelse før eller efter de krænkende kendetegn. såvel brugsen hornslet som tune
brugs indebærer således en krænkelse af rettighederne til ordmærket brugsen. en
erhvervsvirksomhed må derfor ikke bruge af sådanne kendetegn for samme eller
lignende varer eller tjenesteydelser uden samtykke fra fdb og coop, jf.
varemærkelovens § 4, stk. 2.
       de sagsøgte brugsforeningers brug af brugsen og brugs, til dels ved fortsat an-
vendelse af skilte udarbejdet af fdb og med fdb’s typografi, sammen med kende-
tegn for konkurrerende kæder findes endvidere at udgøre en grov overtrædelse af
markedsføringslovens §§ 1 og 5.
               ved fastsættelsen af sagens omkostninger har retten lagt vægt på, at
rettighederne til at bruge brugsen og heraf afledte mærker burde have været
nærmere reguleret i fdb’s vedtægter og kontrakter.
                                        - 13 -
                       thi kendes for ret:
de sagsøgte brugsforeninger tilpligtes at anerkende, at de fra og med den 1. januar
2002 har været uberettiget til at benytte det af fdb registrerede ordmærke
brugsen og forkortelsen heraf: brugs, og at afstå fra enhver fremtidig be-
nyttelse heraf i forbindelse med deres virksomhed, medmindre dette måtte være
hjemlet i medfør af fornyet tilknytning til fdb.
             hver part bærer sine egne sagsomkostninger.
                                  michael b. elmer
allan suhrke                                                          jørn hansen
claus jepsen                                                           kaj schou.
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den