text:
                                              dom
afsagt den 22. juni 2017 af østre landsrets 15. afdeling
(landsdommerne joachim kromann, norman e. cleaver og franjo stojanovski (kst.)).
15. afd. nr. b-1319-16:
hk/danmark som mandatar for
a
(advokat michael møllegaard jessen)
mod
forsvarsministeriets personalestyrelse
(kammeradvokaten v/advokat niels banke)
denne sag, der er anlagt ved retten i glostrup, er ved kendelse af 26. maj 2016 henvist til
behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
sagsøgeren, hk/danmark som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at forsvarets
personalestyrelse til hk/danmark som mandatar for a skal betale 85.678,86 kr. med tillæg af
procesrente fra den 25. juli 2015, subsidiært et mindre beløb efter landsrettens skøn.
sagsøgte, forsvarsministeriets personalestyrelse, har nedlagt principal påstand om frifindelse
og subsidiær påstand om betaling af et af landsretten fastsat mindre beløb.
denne sag drejer sig om, hvorvidt as ansættelse som konstabel i forsvaret fra 1991 til 2006
helt eller delvist skal medregnes ved opgørelsen af hendes funktionæranciennitet med den
følge, at hun er berettiget til fratrædelsesgodtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 a.
sagsfremstilling
ved ansættelseskontrakt af 23. februar 1989 blev a pr. den 16. februar 1989 ansat som
konstabelelev ved sjællandske telegrafregiment, høvelte. af kontrakten fremgår blandt
andet:
                                                - 2 -
       ”den ansatte er omfattet af de i kundgørelse for forsvaret efter aftale mellem
       forsvarsministeriet og centralforeningen for stampersonel (cs)/ hærens
       konstabel- og korporalforening (hkkf) fastsatte ansættelsesvilkår, hvoraf et
       eksemplar af den for tiden gældende vedlægges.”
i de følgende år og frem til den 30. april 2006 var a ansat som konstabel i hæren, senest i
henhold til ansættelseskontrakt af 30. januar 2003, hvoraf fremgår blandt andet:
       ”ansættelsen er … på tjenestemandslignende vilkår med afgangsalder 60 år.
       …
       den ansatte er omfattet af de til enhver tid aftalte vilkår om opsigelse i aftalen
       mellem forsvarsministeriet og hærens konstabel- og korporalforening.”
af cirkulæreskrivelse om overenskomstaftale mellem forsvarets personeltjeneste og hærens
konstabel- og korporalforening for konstabelgruppen af linjen og reserven, konstabelelever
samt korporaler af linien og reserven i hæren af 1. april 2013 fremgår blandt andet følgende:
       ”i drøftelserne mellem fpt og hkkf er der enighed om, at personel under
       hkkf forhandlingsområde ikke er funktionærer.”
ved ansættelsesbrev af 27. marts 2006 blev a pr. den 1. maj 2006 ansat som overassistent ved
auditørkorpset. af ansættelsesbrevet fremgår blandt andet, at ansættelsen skete:
       ”i henhold til cirkulæreskrivelse af 2. juli 2002 om fællesoverenskomst mellem
       finansministeriet og statsansattes kartel samt organisationsaftale for
       kontorfunktionærer, laboranter og it-medarbejdere (hk) i staten mellem
       finansministeriet og handels- og kontorfunktionærernes forbund i danmark af
       30. november 2005.
       …
       den ansatte er omfattet af lov om forsvarets personel, jf. lbkg. nr. 81 af 12.
       februar 2004, hvilket blandt andet medfører forpligtelse til at forrette tjeneste uden
       for landets grænser i humanitære og militære operationer, jf. lovens § 11.”
ved brev af 26. marts 2015 fra auditørkorpset til a blev hun afskediget med 6 måneders
varsel med fratræden med udgangen af september måned 2015 på grund af en reorganisering
af korpset.
den 26. juni 2015 opsagde a sin stilling med fratræden den 31. juli 2015.
                                                          - 3 -
af forsvarsministeriets personalestyrelses oversigt over as tjenestesteder, overenskomst og
funktioner i perioden fra den 16. februar 1989 til den 31. juli 2015 fremgår følgende:
       periode                                   tjenestested                    ok       funktion
       1. maj 2006 – 31. juli 2015               forsvarets auditørkorps         hk       overassistent
       1. april 2005 – 30. april 2006            forsvarets personeltjeneste     hkkf     stabshjælper
       1. oktober 2004 – 30. marts 2005          kongens artilleriregiment,      hkkf     kontorhjælper
                                                 uddannelsessektionen
       1. august 2004 – 30. september 2004       kongens artilleriregiment, 18.  hkkf     kontorhjælper/
                                                 raketkasterbatteri                       sygehjælper
       1. april 2002 – 31. juli 2004             kongens artilleriregiment,      hkkf     kører/kontorhjælper
                                                 stab- og målopklaringsbatteriet
       1. december 2001 – 31. marts 2002         kongens artilleriregiment,      hkkf     kører/signalmand
                                                 stab- og målopklaringsbatteriet
       30. september 2001 – 30. november         kongens artilleriregiment       hkkf     funktion fremgår
       2001                                                                               ikke
       2. juni 1998 – 29. september 2001         kongens artilleriregiment,      hkkf     kontorhjælper
                                                 uddannelsessektionen
       5. maj 1997 – 1. juni 1998                kongens artilleriregiment, hq-  hkkf     kontorhjælper
                                                 kompagni samt 1. batteri, 1.
                                                 artilleriafdeling
       1. december 1996 – 4. maj 1997            kongens artilleriregiment, 2.   hkkf     kontorhjælper/
                                                 batteri, 1. artilleriafdeling            signalmand
       30. oktober 1995 - 30. november           kongens artilleriregiment       hkkf     (administrationssek
       1996                                                                               tion - funktion
                                                                                fremgår ikke, men
                                                                                formentlig funktion
                                                                                som kontorhjælper)
       1. juli 1995 – 29. oktober 1995           udsendt/danbat 8                hkkf     kører/kontorhjælper
                                                 (eksjugoslavien)                         perioden er inklusiv
                                                                                opstillingsperioden
                                                                                forud for udsendelse
       9. december 1991 – 30. juni 1995          kongens artilleriregiment, 5.   hkkf     kontorhjælper/
                                                 artilleriafdeling (den danske            signalmand
                                                 internationale brigade)
       25. februar 1991 – 8. december 1991       kongens artilleriregiment, 1.   hkkf     kontorhjælper
                                                 vedligeholdelseskompagni
       1. oktober 1990 – 24. februar 1991        telegrafregimentet,             hkkf     radiokædemand
                                                 telegrafkompagni
       3. september 1990 – 30. september         telegrafregimentet,             hkkf     kører/signalmand
       1990                                      telegrafkompagni
       24. juli 1989 - 2. september 1990         telegrafregimentet,             hkkf     kører/abc-mand
                                                 telegrafkompagni
       16. februar 1989 - 23. juli 1989          telegrafregimentet, 1.          hkkf     ingen funktion
                                                 telegrafbataljon                         anført
                                                                                (konstabelelev –
                                                                                gennemførelse af
                                                                                militær
                                                                                grunduddannelse)
af forsvarsministeriets personalestyrelses registrering af as kvalifikationer i perioden fra
1991 til 2005 fremgår følgende:
       kvalifikationsgruppe           betegnelse                                 kende  start           slut
                                                                                tegnsv
                                                                                ærdi
       demars slutbruger              demars personaleadm. modul ii (fpt)        ja.    16.09.2005      31.12.
       demars slutbruger              demars fa personaleadm. modul i (pam)      ja     17.08.2005      31.12.
                                                      - 4 -
        demars slutbruger        demars sl rejseafregning                    ja   11.03.2003   31.12.
        demars superbruger       demars sb format ver 3a løn- og p-ref       ja   26.03.2003   31.12.
        demars superbruger       demars sb persys personaleadministration    ja   27.02.2003   31.12.
        fjernundervisning        hrn kortlære 8610                           ja   13.03.1992   30.11.
        fjernundervisning        hrn troppetegn, signaturer m.m., 8600       ja   07.04.1992   30.11.
        format                   sd personelrefusioner                       ja   23.03.2004   31.12.
        forsvarets brevskole     administration ved underafdeling, hæren     ja   15.08.1991   31.12.
        forsvarets brevskole     hjælpere i stabe                            ja   13.08.1991   31.12.
        forsvarets brevskole     retslære                                    ja   26.01.2004   31.12.
        funktionsniveau          m112 mil rækkefølge man                     ja   16.11.1993   31.12.
        hjulkøretøjer            vw. m 70                                    ja   01.01.2000   31.12.
        kørekort                 kørekort b. almindelig bilag (u/3500 kg)    ja   16.02.1989   31.12.
        kørekort                 kørekort c. lastbil (o/3500 kg)             ja   16.02.1989   31.12.
        kørekort                 kørekort d. stor personbil (bus)            ja   16.02.1989   31.12.
        kørerens basisuddannelse lastvogn terræn 1 styrende aksel            ja   01.01.2000   31.12.
        kørerens basisuddannelse personvogn terræn                           ja   25.05.1992   31.12.
        persys                   demars opgradering personaleadm/tid         ja   13.04.2004   31.07.
        sikkerhedsgodkendelse    hemmeligt                                   ja   15.03.1996   31.01.
        sikkerhedsgodkendelse    hemmeligt                                   ja   29.01.2002   31.01.
        træningstilstandsprøve   træningstilstandsprøve                      ja   02.10.2004   21.09.
        træningstilstandsprøve   træningstilstandsprøve                      ja   22.09.2005   21.09.
a har fremlagt en af hende udarbejdet oversigt over de arbejdsfunktioner, hun har haft i
perioden fra 1989 til 2015. det fremgår heraf, at hun næsten udelukkende har varetaget
kontoropgaver af administrativ karakter.
as påstand fremkommer således:
grundløn                                                           23.931,91 kr.
kvalifikationsbidrag                                                  902,54 kr.
pension af grundløn                                                 3.589,79 kr.
pension af kvalifikationstillæg                                        135,38 kr.      28.559,62 kr.
i alt 3 måneder á 28.559,62 kr.                                                          85.678,86 kr.
parterne er enige om den beløbsmæssige opgørelse.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af a, nicolas salbroe, tina green og torben
egidiussen.
a har forklaret blandt andet, at hun i 1989 begyndte som konstabelelev i forsvaret ved
sjællandske telegrafregiment, hvor hun efter elevperioden var kører og signalmand indtil
1991.
i perioden 1991-2005 var hun kontorhjælper i forskellige enheder ved kongens
                                               - 5 -
artilleriregiment. i 1991 begyndte hun som kontorhjælper ved 1. vedligeholdelseskompagni,
hvor hun udarbejdede blandt andet øvelsesbefalinger samt syge- og ferielister, ligesom hun
bestilte forplejning under øvelser. herudover registrerede hun personellets tidsforbrug og
godkendte øvelsestillæg. i denne periode var hun kun på skydebanen én enkelt gang.
i 1992 begyndte hun som stabshjælper ved 5. artilleriafdeling, hvor hun udarbejdede
skrivelser for afdelingschefen, kopierede øvelseslister, indkaldte reservepersonel samt
registrerede og godkendte løn. hun fungerede som sekretær og udførte kontoropgaver. hun
tog endvidere stort kørekørt, idet hun ”rykkede sit kontor ud i marken” under større øvelser. i
1993 begyndte hun som kontorhjælper i 1. batteri, 5. artilleriafdeling, hvor hun udarbejdede
blandt andet regimentsbefalinger. hun deltog fortsat i øvelser, hvorunder hun udførte
kontorarbejde. hendes helt overordnede og primære funktion var kontoropgaver, og hun gik
hjem til almindelig kontortid. i de perioder, hvor der ikke var værnepligtige på kasernen,
deltog hun i vagtordningen og var i den forbindelse bevæbnet. hun havde normalt
vagtopgaver op til 3 gange på 2 uger. når hun ikke var på vagt, var hendes våben i
våbenkammeret. på papiret var hun en del af den stående styrke. de civilansatte på kontoret
var ikke bevæbnet, ligesom de – i modsætning til hende – ikke bar uniform.
i 1995 blev hun udlånt til personelkontoret, hvor hun var ansat i en årrække. hun havde hk-
ansatte som kolleger. hun og de hk-ansatte lavede det samme arbejde, og de havde samme
chef. de hk-ansatte deltog dog ikke i øvelser, ligesom de ikke var på skydebanen. fra og
med 2001 deltog hun ikke længere i øvelser. i 1998 begyndte hun i uddannelsessektionen,
hvor hun også lavede kontorarbejde. i 2000 uddannede hun sig til kontorassistent, og hun
brugte uddannelsen i sit daglige arbejde.
i 2006 blev hun ansat som overassistent ved auditørkorpset. her udførte hun udelukkende
kontorarbejde. i 2015 blev hun afskediget, da auditørkorpset blev flyttet til viborg. i dag er
hun ansat i anklagemyndigheden ved … politi.
den af forsvarsministeriets personalestyrelse fremlagte oversigt over hendes tjenestesteder
og funktionsbeskrivelser er ikke retvisende. hun har aldrig fysisk været i kommando-, stabs-
og målopklaringsbataljonen, idet hun var udlånt til henholdsvis undervisnings- og
personelsektionen. det samme gælder for de øvrige tjenestesteder, hun på papiret har været
tilknyttet, men rent faktisk ikke har forrettet tjeneste ved, herunder var hun fra 2001 til 2004
                                                - 6 -
udlånt til personelkontoret ved kongens artilleriregiment. hun var ikke udsendt til det
tidligere jugoslavien i 1995 i 4 måneder, men kun i 1 måned. funktionsbeskrivelserne i
oversigten kan godt være korrekte. det cv, hun har fremlagt, er korrekt både for så vidt angår
tjenestesteder og funktioner. i 2005 kom hun til personeltjenesten på holmen, hvor hun havde
flere hk-ansatte kolleger.
i den periode, hvor hun var ansat som konstabelelev og efterfølgende konstabel, gennemførte
hun en årlig fysisk test. disse årlige tests udførte hun kun, mens hun var militært ansat, dvs.
indtil hun i 2006 blev ansat som overassistent i auditørkorpset. ingen af de civilansatte
gennemfører tilsvarende fysiske prøver.
nicolas salbroe har forklaret blandt andet, at han er major i forsvarsministeriets
personalestyrelse, hvor han blandt andet har ansvaret for ansættelse af konstabler og
korporaler.
forsvarets personel består grundlæggende af officerer, befalingsmænd og konstabler. en
konstabel er en professionel, kontraktansat soldat, der udfører manuelle opgaver på laveste
niveau, idet konstabler dog kan specialisere sig. konstabler uddannes i brug af skydevåben,
herunder gennemgår de alle en basis- og reaktionsstyrkeuddannelse. konstabler kan – i
modsætning til værnepligtige – udsendes, herunder kunne a have været udsendt flere gange.
som konstabel tilhører man den militære del af forsvaret og bærer uniform. i den operative
del bærer man altid uniform, mens man i forsvarsministeriets departement godt kan være
civilklædt.
a overgik i 2006 til en civil ansættelse som hk-ansat. der er en skarp opdeling mellem
henholdsvis civilansatte og militæransatte, herunder er kun de militæransatte forpligtet til at
lade sig udsende og til at vedligeholde deres militære færdigheder. de militæransatte løfter
også opgaver af civil karakter, men de er stadig først og fremmest soldater. der er lægelige og
træningsmæssige krav til militæransatte. i overensstemmelse hermed fremgår af f.eks. as
personelbedømmelse af 30. februar 2003, punkt 4, litra t, at hun har bestået
træningstilstandsprøven. denne prøve er ikke relevant for hk-ansatte, da der ikke stilles krav
til disses fysiske formåen. af samme skema fremgår endvidere under punkt 4, litra o, at a
løbende er blevet evalueret for så vidt angår sine operationelle færdigheder, der heller ikke er
relevant for hk-ansatte. personelbedømmelsesformularen anvendes i øvrigt alene i relation til
                                                - 7 -
militæransatte. også i relation til våbenhåndtering er der forskel på militært og civilt personel,
herunder uddannes konstabler – i modsætning til civilansatte – i betjeningen af våben,
ligesom de deltager i bevæbnet vagttjeneste og øvelser. som militæransat indgik a også i
operationelle enheder, hvor hun førte stort køretøj, herunder i terræn. heller ikke en sådan
funktion er typisk for en civilansat. konstabler, der udfører administrative opgaver, kan under
udsendelse komme ud for farlige situationer, herunder opholder alle udsendte sig i et område,
der skal sikres, og under angreb har alle pligt til at deltage i nærforsvaret. alle får våben
udleveret til forsvar af sig selv og til varetagelse af nærforsvaret. forud for udsendelse
modtager alle militæransatte derfor også missionsforberedende uddannelse, herunder i
betjening af våben.
tina green har forklaret blandt andet, at hun er faglig chef i hk stat, som har over 20.000
medlemmer, hvoraf ca. 1200 - 1300 medlemmer, svarende til 9-10 pct., er ansat i forsvaret.
udviklingen går i retning mod færre hk-ansatte i forsvaret, idet militæransatte overtager de
stillinger, som tidligere varetoges af hk-ansatte.
hk-ansatte i forsvaret varetager alle typer administrative opgaver, herunder administration af
løn, personale, rejser, økonomi og registrering af inventar. enkelte af hk stats medlemmer
har fået skrevet ind i deres funktionsbeskrivelse, at de skal opfylde særlige fysiske krav.
nogle af hk stats medlemmer udsendes, herunder har nogle været udsendt til afghanistan.
hun ved ikke, om de pågældende har båret våben under deres udsendelse. det er helt
sædvanligt, at hk-ansatte deltager i øvelser, hvor de varetager administrative opgaver. hun
ved ikke, om hk-ansatte deltager i vagttjeneste. hk stats medlemmer har typisk ikke
militærbaggrund. konstabler og hk-ansatte arbejder i forsvaret ofte tæt sammen og udfører
samme typer opgaver.
torben egidiussen har forklaret blandt andet, at han er chef for bemandingsafdelingen med 95
ansatte i forsvarsministeriets personelstyrelse. han har et indgående kendskab til
konstabelfunktionen i kraft af sit arbejde og som soldat siden sit 19. år. en konstabel er en
professional soldat, hvis primære opgave er at kunne udføre den magtanvendelse, som
påhviler forsvaret. dette kræves ikke af civilansatte i forsvaret, herunder hk-ansatte.
konstabler er en del af danmarks væbnede styrker. forsvaret har 20.000 ansatte, hvoraf ca.
3/4 er militæransatte. de civilansatte er hovedsagelig beskæftiget i de overordnede styrelser. i
de operative enheder er der fortrinsvis beskæftiget militærpersonel, der kan passe på sig selv
                                                - 8 -
og deltage i kamp, herunder i krig og internationale missioner. alt personel i en operativ
enhed er forpligtet til at deltage i missioner. en konstabel kan – i modsætning til en hk-ansat
– betjene våben, idet konstablen deltager i vagttjeneste og nærforsvar. militærpersonellet skal
endvidere holde sig i god, fysisk form, herunder gennemgår militærpersonellet – for at sikre
blandt andet udsendelsesparathed – træningstilstandsprøver, hvilket ikke er tilfældet for
civilansatte. han kender ikke til, at der i forsvaret stilles krav til hk-ansattes fysiske
formåen. konstabler deltager i vagttjeneste med skarpladte våben, og mange af dem bærer
skarpladte våben hver dag. det er de civilansatte slet ikke trænet i. hvis en civilansat
gennemfører den fornødne træning, kan vedkommende godt få udleveret et våben. dette har
han alene oplevet i forbindelse med international tjeneste i afghanistan. nogle konstabler
uddannes i at kunne føre stort køretøj med henblik på at kunne varetage
troppeflytningsopgaver, mens andre uddannes i sygepleje mv. konstabler deltager i øvelser.
han har ikke oplevet hk-ansatte deltage i øvelser.
han kan som ansvarlig for personelfunktionen i forsvaret sige, at der ikke er praksis for at
behandle konstabler som funktionærer. a har været fastansat soldat i den stående styrke. ca.
1/3 af de ansatte i hans afdeling har militærbaggrund. han er selv ansat i en militær stilling og
vil derfor kunne udsendes. det har han tidligere været flere gange. mange konstabler udfører
kontorarbejde som kontorhjælpere. dette arbejde ville ikke kunne udføres af hk-ansatte, idet
konstablerne – udover varetagelsen af kontormæssige opgaver – indgår i operationelle
funktioner. konstablens primære funktion er at være soldat, og vedkommende skal derfor
have en række grundlæggende militære færdigheder i f.eks. våbenbetjening.
procedure
hk/danmark som mandatar for a har til støtte for sin påstand procederet i overensstemmelse
med sit påstandsdokument, hvoraf fremgår:
      ”hovedsynspunktet er, at a er berettiget til 3 måneders løn i fratrædelsesgodtgørelse, jf.
      funktionærlovens § 2a, stk. 1. baggrunden herfor er, at hun har udført
      funktionærarbejde eller overvejende funktionærarbejde igennem mere end de seneste 17
      års ansættelse ved forsvaret.
      a var militært ansat som konstabel i forsvaret i perioden fra 1991 frem til 1. maj 2006
      og har i hovedparten af ansættelsen fortrinsvis udført arbejde som kontorhjælper med
      arbejde omfattet af funktionærlovens § 1, stk. 1a, jf. d. a udførte således kontorarbejde
      omfattet af funktionærloven, mens hun var ansat som konstabel i forsvaret. a
      gennemførte under sin militære ansættelse bl.a. kurser i personaleadministration og
      rejseafregning, og hun har dermed uddannet sig i kontorarbejde med det formål at
                                              - 9 -
     kunne forestå personaleadministration inden for forsvaret, mens hun var ansat som
     konstabel. personaleadministration er sædvanligt funktionærarbejde omfattet af
     funktionær-loven, og at arbejdet udføres inden for forsvaret som militært ansat
     undtager ikke anvendelsen af funktionærloven.
     i fortsættelse heraf er det synspunktet, at de funktioner og opgaver, f.eks.
     personaleadministration og rejseafregning, som a har udført som konstabel,
     sædvanligvis varetages af funktionærer i civilsamfundet.
     det var as administrative interesse, dygtighed og erfaring med kontorarbejde samt
     uddannelse, der kvalificerede hende til at overgå i en administrativ hk-stilling i
     forsvaret.
     det kan ikke tillægges afgørende betydning, at as militære arbejde i øvrigt var dækket
     af en overenskomst, hvori det er bestemt af forsvarsministeriets personalestyrelse og
     hærens konstabel- og korporalforening (hkkf), at ”personel under hkkf
     forhandlingsområde ikke er funktionærer”, hvis arbejdet er omfattet af
     funktionærlovens § 1, stk. 1a, jf. d. det følger endvidere af funktionærlovens § 21, at
     loven er beskyttelsespræceptiv. det er ikke overladt til en overenskomsts parter at
     disponere over lovanvendelse ved at bestemme, hvorvidt den gruppe af medarbejdere,
     der falder inden for overenskomstens dækningsområde, er omfattet af funktionærloven.
     konstabler kan ansættes som tjenestemænd og dermed undtages funktionærloven, jf.
     funktionærlovens § 1, stk. 3. a var ikke ansat som tjenestemand, og der skal derfor
     foretages en sædvanlig vurdering af arbejdets karakter for at fastslå, hvorvidt arbejdet er
     omfattet af funktionærloven. i den forbindelse må fokus rettes mod det arbejde, der
     faktisk er udført under ansættelsen, og ikke, hvilket militært arbejde, som hun under en
     eventuel krigstilstand og militære aktioner, skal udføre. a har som militært ansat udført
     administrativt arbejde, der også blev udført af civilt hk-ansatte i forsvaret.
     det er synspunktet, at det arbejde, som må henregnes til funktionærarbejde under as
     militære ansættelse, skal medregnes i as funktionæranciennitet. dette må i hvert fald
     gælde, når a efter militæransættelsen ubrudt fortsætter sin ansættelse som civilt ansat i
     forsvaret med i det væsentlige samme arbejde.
     for det tilfælde, at landsretten giver a medhold, men dog således, at anciennitetskravet
     på 17 år ikke er opfyldt, er det i anden række synspunktet, at der tilkommer a 1 måneds
     godtgørelse, idet kravet om 12 års anciennitet i hvert fald er opfyldt, jf.
     funktionærlovens § 2a.”
forsvarsministeriets personalestyrelse har til støtte for sin påstand procederet i
overensstemmelse med sit påstandsdokument, hvoraf fremgår:
     ”til støtte for frifindelsespåstanden gøres overordnet gældende, at sagsøger ikke har
     været omfattet af funktionærloven under sin ansættelse som konstabel i forsvaret.
     historisk er militært personel altid blevet anset for at falde uden for funktionærlovens
     anvendelsesområde, uanset hvilken funktion soldaten har varetaget i sin militære
     ansættelse. dette var også forudsætningen for overenskomstparterne, da der blev
                                        - 10 -
indgået overenskomstaftale mellem forsvaret og hkkf for konstabelgruppen, hvilket
udtrykkeligt fremgår af overenskomsten.
i overensstemmelse med sagsøgers forhandlingsberettigede organisations ønske, er
sagsøger hverken blevet anset for eller blevet behandlet som funktionær under sin
konstabelansættelse i perioden 1989 til 2006. det gøres gældende, at sagsøger næsten
10 år efter ophøret af sin konstabelansættelse er afskåret fra at kræve grundlaget for sin
konstabelansættelse omdefineret til en funktionæransættelse, når der under hele
ansættelsen har været enighed om ikke at behandle eller betragte stillingen som en
funktionærstilling.
herudover gøres det gældende, at selv hvis man nu tilsidesætter aftalen om ikke at
betragte en konstabel som funktionær, vil sagsøgers konstabelansættelse konkret ikke
være omfattet af funktionærloven, idet sagsøger ikke overvejende har været beskæftiget
med funktionærarbejde, sådan som en anvendelse af funktionærloven forudsætter.
sagsøger har som konstabel været ansat som soldat, og sagsøgers primære og helt
afgørende opgave har som sådan været at stå til rådighed for deltagelse i væbnede
konflikter. sagsøger har som konstabel således kontinuerligt vedligeholdt sine militære
færdigheder og været forpligtet til at lade sig udsende i internationale operationer. det
soldatermæssige er det centrale og dominerende kendetegn ved sagsøgers
konstabelansættelse, og det er notorisk ikke er omfattet af funktionærloven.
at sagsøger herudover har varetaget en funktion som kontorhjælper ændrer ikke ved, at
sagsøgers helt centrale og ubetingede vigtigste opgave i det militære ansættelsesforhold
var at være en del af forsvarets stående styrker, hvis primære funktion er at kunne drage
i krig.
sagsøgers stillingsfunktion sammenholdt med formålet med militært personel bevirker,
at det ikke var muligt, at besætte sagsøgers stillinger med en civil kontorfunktionær
uden militær baggrund, idet varetagelsen af stillingerne forudsatte militære færdigheder.
det gøres yderligere gældende, at det rent administrativt vil være særdeles vanskeligt at
administrere, hvis soldater på hkkf-overenskomst, som også løser administrative
opgaver, faldt ind under funktionærloven. i så tilfælde skulle der for hver enkel soldat
løbende foretages en konkret vurdering af, om vedkommende overvejende varetog
funktionærarbejde i en given periode, således at soldaten i denne periode
ansættelsesretligt skulle behandles som en funktionær. en sådan løbende konkret
vurdering for samtlige konstabler på hkkf-overenskomst ville være særdeles
ressourcekrævende.
selv hvis landsretten finder, at det afgørende for sagsøgers funktionæranciennitet er,
hvorvidt sagsøger i kvantitativ henseende overvejende har løst kontoropgaver, gøres det
gældende, at bevisbyrden herfor påhviler sagsøger. kravene til beviset må være
skærpet, når det af både stillingsbetegnelse, ansættelseskontrakt og overenskomst
fremgår, at der ikke er tale om en funktionærstilling. det gøres gældende, at sagsøger
ikke har bevist, at hun faktisk i kvantitativ henseende overvejende udførte
funktionærarbejde i hele eller dele af perioden fra 1991 til 2006.
det må i denne sammenhæng komme sagsøger processuelt til skade, at der ikke
tidligere er gjort indsigelserne imod, at sagsøgers ansættelse i perioden frem til 2006
ikke blev behandlet som en funktionærstilling, da det her så mange år efter er tæt ved
                                               - 11 -
      umuligt for sagsøgte at fastlægge, hvor mange timer om ugen sagsøger (i gennemsnit)
      brugte på f.eks. at være kører, at være på øvelser, sidde i hovedvagt osv.
      på baggrund heraf gøres det samlet gældende, at sagsøgers tjenestetid som konstabel fra
      16. februar 1989 til 30. april 2006 hverken helt eller delvist skal medregnes i hendes
      anciennitet som funktionær.
      hermed havde sagsøger på fratrædelsestidspunktet ultimo juli 2015 en anciennitet på 9
      år og 3 måneder som funktionær, og var derfor ikke berettiget til en
      fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens § 2a, stk. 1.”
retsgrundlag
efter funktionærlovens § 1, stk. 1, litra a, forstås ved funktionærer blandt andet handels- og
kontormedhjælpere beskæftiget ved køb eller salg, ved kontorarbejde eller dermed ligestillet
lagerekspedition. af denne personkreds omfattes endvidere personer, hvis arbejde
overvejende er af den under litra a) angivne art, jf. lovens § 1, stk. 1, litra d.
efter funktionærlovens § 2 a skal arbejdsgiveren til en funktionær, der opsiges efter at have
været uafbrudt beskæftiget i virksomheden i 12 eller 17 år, ved funktionærens fratræden
udrede et beløb svarende til henholdsvis 1 og 3 måneders løn.
i funktionærlovens § 21, stk. 1, er det fastsat, at lovens bestemmelser ikke ved aftale mellem
parterne kan fraviges til ugunst for funktionæren.
landsrettens begrundelse og resultat
der er mellem parterne enighed om, at a under sin ansættelse som overassistent ved
auditørkorpset i perioden fra den 1. maj 2006 til den 31. juli 2015 omfattes af
funktionærloven.
spørgsmålet for landsretten er, om a under sin forudgående ansættelse som konstabel i
forsvaret fra 1991 til 2005 varetog opgaver, som gør, at hun omfattes af funktionærbegrebet i
medfør af funktionærlovens § 1, stk. 1, litra d, jf. litra a.
landsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at a i perioden fra 1991 til den 30. april 2006
indgik i det militære beredskab med deraf følgende pligt til at vedligeholde sine militære
kundskaber og færdigheder og til at deltage i bevæbnet vagttjeneste, militærøvelser og
militære stationeringer i udlandet, ligesom hun var forpligtet til årligt at gennemføre en fysisk
prøve.
                                             - 12 -
uanset at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at hun i hvert fald fra den 30. oktober
1995 og frem til den 30. april 2006 helt overvejende var beskæftiget med kontorarbejde,
finder landsretten, at det helt primære formål med hendes ansættelse som konstabel i
forsvaret var at indgå i den væbnede beredskabsstyrke, og at hun i perioden fra 1991 til 2006
derfor ikke har været omfattet af funktionærbegrebet i funktionærlovens § 1, stk. 1, litra d, jf.
litra a.
da a under sin ansættelse i forsvaret herefter alene har optjent funktionæranciennitet som
overassistent ved auditørkorpset, hvilken anciennitet parterne er enige om udgør 9 år og 3
måneder, tages forsvarsministeriets personalestyrelses frifindelsespåstand til følge.
efter sagens udfald skal hk/danmark som mandatar for a betale sagsomkostninger for
landsretten til forsvarsministeriets personalestyrelse med i alt 25.000 kr. ved fastsættelsen af
beløbet, der omfatter forsvarsministeriets personalestyrelses udgifter til advokatbistand inkl.
moms, er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed.
                                    thi kendes for ret:
forsvarsministeriets personalestyrelse frifindes.
i sagsomkostninger for landsretten skal hk/danmark som mandatar for a inden 14 dage
betale 25.000 kr. til forsvarsministeriets personelstyrelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.