text:
dom
afsagt den 24. februar 2015 i sag nr. bs 3-1438/2013 og bs 3-1452/2013:
herman bauer
gl. viborgvej 284, ålum
8920 randers nv
mod
skov- og naturstyrelsen, kronjylland
vasevej 5
8920 randers nv
sagens baggrund og parternes påstande
sagen drejer sig dels om størrelse på huslejen for lejemålet gl. viborgvej 382, ålum, 8920
randers sv herunder om sagen skal hjemvises til huslejenævnet, dels om lejer skal betale
vandafledningsafgift og om allerede betalte vandafledningsafgifter skal tilbagebetales.
huslejenævnet afsagde den 29. august 2014 kendelse, hvorefter blandt andet den årlige leje på
54.000 kr. ikke blev nedsat og hvorefter alle skatter og afgifter, bortset fra ejendomsskatter
som i følge lejekontrakten betales af udlejer, skulle være indeholdt i lejen og i det omfang
lejeren havde betalt disse afgifter mm. skal de tilbagebetales. huslejenævnet tog videre
stilling til nogle nærmere angivne mangler, men disse er ikke længere en del af nærværende
sag.
sagen er herefter af lejer herman bauer indbragt for boligretten f.s.v. angår lejens størrelse og
påstand om hjemvisning, jf. bs 1438/2013 og af udlejer naturstyrelsen f.s.v. angår
tilbagebetalingen af de opkrævede vandafgifter, jf. bs 1452/2013.
herman bauers påstand i sag nr. bs 15-1452/2013: vandafledningsafgift:
frifindelse.
sagsøger naturstyrelsen tilpligtes at anerkende, at udgiften til vandafledningsafgift for
lejemålet gl. viborgvej 384, ålum, 8920 randers nv, er indeholdt i lejen og ikke kan
afkræves sagsøger særskilt.
naturstyrelsen tilpligtes til sagsøger at tilbagebetale de i årene 2010-2011-2012-2013
opkrævede beløb til vandafledningsafgift.
naturstyrelsen tilpligtes at tilbagebetale de for meget erlagte vandafled-ningsafgifter tillagt
sædvanlig procesrente fra de enkelte ydelsers erlæggelse og indtil betaling sker.
herman bauers påstand i sag nr. bs 3-1438/2013: lejen
frifindelse.
sagsøgte naturstyrelsen tilpligtes at anerkende, at det omtvistede lejemål, gl. viborgvej 384,
ålum, 8920 randers nv, ikke er sammenlignelig med bindingspligtige ejendomme omfattet
af boligreguleringslovens regler om omkostningsbestemt husleje beliggende i området 8920
randers nv.
                                              - 2 -
naturstyrelsen tilpligtes at anerkende, at sagen vedrørende lejen for lejemålet gl. viborgvej
384, ålum, 8920 randers nv, skal hjemvises til huslejenævnet til fornyet behandling.
naturstyrelsen påstand i sag nr. bs 15-1452/2013: vandledningsafgift
herman bauer skal anerkende, at der ikke skal ske tilbagebetaling af de for lejemålet
beliggende gl. viborgvej 384, 8920 randers nv, opkrævede vandafgifter.
naturstyrelsens påstand i sag nr. bs 3-1438/2013: lejen
frifindelse
derudover nedlægges følgende subsidiære påstand:
herman bauer skal anerkende, at den årlige leje for lejemålet beliggende gl. viborgvej 384,
8920 randers nv udgør kr. 54.000,- pr. 29. august 2013, subsidiært et af boligretten fastsat
mindre beløb, dog minimum kr. 24.300,-.
oplysningerne i sagen
denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.
lejemålet er et enfamilieshus og omfatter stuehus, udhus og have, og lejemålets areal er
samlet set 81 m2. naturstyrelsen indgik som udlejer den 1. december 2008 lejekontrakt med
herman bauer om leje af ejendommen. lejeperioden begyndte den 1. januar 2009. det var
aftalt, at den månedlige leje skulle udgøre kr. 4.500,-, der skulle betales månedligt forud
svarende til en årlig kvadratmeterleje på kr. 667 kr.
det fremgår af lejekontraktens § 5, stk. 1, at
"ejendomsskatter betales af udlejer. lejeren betaler efter påkrav alle øvrige afgifter, herunder
f.eks. vandafledningsafgift, og andre afgifter af forbruget af vand, renovationsafgift og
skorstensfejning."
opkrævning af betaling for vandforbrug og -afgifter er baseret på, at herman bauer selv én
gang om året har aflæst ejendommens vandmåler og indrapporteret det til randers spildevand
a/s. herefter er det for ejendommen målte vandforbrug og vandafgifter blevet opkrævet hos
naturstyrelsen.
naturstyrelsen har herefter viderefaktureret disse udgifter til herman bauer, ved at udstede en
faktura.
af huslejenævnet afgørelse af fremgår bl.a.:
( vedrørende vand )
"lejekontraktens § 5, stk. 1, 2. pkt. pålægger lejeren pligt til efter påkrav at betale diverse
afgifter mm. ud over lejen.
                                                - 3 -
lejelovgivningen indeholder ufravigelige regler om fastsættelse og regulering af lejen, der
ikke åbner adgang til som tillæg til lejebetalingen at lade lejeren dække udlejerens
driftsudgifter ved refusion, medmindre der foreligger særlig lovhjemmel, jf. u2009.2497h.
under henvisning hertil er alle skatter og afgifter - bortset fra ejendomsskatter, som betales af
udlejeren ifølge lejekontrakten - indeholdt i lejen, og i det omfang lejeren har betalt de i
nævnte bestemmelse anførte afgifter mm., skal de tilbagebetales til lejeren."
 ( vedrørende lejens størrelse )
" det fremgår ikke af sagen at lejen er forhøjet under lejemålet beståen.
lejen er, jf. foran, fastsat i medfør af boligreguleringslovens § 29 c. lejemålet må anses for
atypisk, hvorfor der ikke kan ske sammenligning med lejemål, hvor lejen er fastsat
omkostningsbestemt.
huslejenævnet har fastsat lejen skønsmæssigt og herunder lagt vægt på lejers omfattende
vedligeholdelsespligt, lejemålets beliggenhed og de faciliteter, som lejeren har i tilknytning til
lejemålet.
huslejenævnets flertal finder at lejen overstiger det lejedes værdi, men ikke væsentligt
mindretallet finder at det lejedes værdi passende kan fastsættes til 600 kr pr. m2.
efter voteringen er der ikke grundlag for at nedsætte lejen. "
forklaringer
der er afgivet forklaring af herman bauer og peder kirk iversen.
herman bauer har forklaret, at ejendommen er svær at varme op om vinteren, da den er utæt
og uisoleret. der er kun enlags-glas. ejendommen opvarmes med fastbrændsel som han selv
skaffer. der er en omfattende vedligeholdelsespligt for lejer i lejemålet. han har ikke
diskuteret dette med udlejer. udlejer har lovet at kitte vinduerne, men dette er ikke sket. han
har nok modtaget det som bilag 6 fremlagte brev, der er en opgørelse over vandforbruget og
vandskat for 2012. han modtog kun denne ene side og har ikke modtaget yderligere. betaling
er sket via pbs. han aflæser selv vandmåleren og indberetter aflæsningen til randers vand.
peder kirk iversen har forklaret, at han er uddannet agronom og bl.a. beskæftiger sig med
driften af naturstyrelsens ejendomme og laver herudover lejekontrakter. han modtager fra
randers vand et aflæsningskort som han videresender til lejerens adresse og lejeren aflæser
selv og påfører aflæsningen på kortet og sender den til randers vand, der herefter laver en
årsopgørelse, der sendes til naturstyrelsen og der bliver lavet en beregning af hvor stor en del
af regningen som lejeren skal betale og denne fremsendes til lejer som en faktura med kopi af
årsopgørelsen fra randers vand. på grund af nærværende sag har naturstyrelsen ikke
fremsendt noget vandregnskab for 2013. årsopgørelsen til lejer bliver sendt ud omkring 1.
april og naturstyrelsen har forinden betalt til randers vand og lægger således pengene ud.
han administrerer ca. 20 lejemål med eksterne lejere. han modtog en indsigelse fra sagsøger i
2012, men det var en generel indsigelse mod at betale afgifter og det kom der ikke noget ud
                                                 - 4 -
af. naturstyrelsen har aldrig opkrævet andre afgifter end afgift af vand, f.eks skorstensfejning
selv om det fremgår af lejekontrakten. lejer har selv indflydelse på afgiften.
parternes synspunkter
herman bauer har ad vandafledningsafgift gjort gældende, at
sagsøgte har ikke påvist fejl eller mangler ved huslejenævnets afgørelse af 29. august 2013,
j. nr. h. 112-13, jf. bilag 2, for så vidt angår tilkendegivelsen af, at det ikke er lovligt i
lejekontraktens § 5, stk. 1, 2. punktum, jf. bilag 1, at pålægge sagsøger at betale ”efter
påkrav alle øvrige afgifter, herunder f.eks. vandafledningsafgift, og andre afgifter af
forbruget af vand, renovationsafgift og skorstensfejning.”
der henvises i den forbindelse til u2009.2497h, hvor følgende citeres:
”højesterets begrundelse og resultat
lejelovgivningen indeholder for leje af lejligheder til beboelse ufravigelige regler om
fastsættelse og regulering af lejen, der ikke åbner adgang til som tillæg til lejebetalingen at
lade lejeren dække udlejerens driftsudgifter ved refusion, jf. herved lejelovens kapitel viii
med bestemmelsen om ufravigelighed i § 53, stk. i og 2, samt boligreguleringslovens kapitel
ii om omkostningsbestemt leje. en adgang for udlejeren til at udskille dele af lejen til særskilt
betaling ved refusion kræver derfor lovhjemmel, som f.eks. lejelovens kapitel vii om
varmebetaling mv., hvorefter udlejerens udgifter til varmeforsyning dækkes ved en refusion
som tillæg til lejebetalingen.
ved lov nr. 419 af 1. juni 1994 blev der i lejeloven indsat et nyt kapitel vii b om udgifter til
vand mv., hvorefter lejerens betaling for vandforsyning kan ske i form af refusion af
udlejerens udgifter hertil, således at fordelingen af udgiften sker på grundlag af
forbrugsmålere, jf. lejelovens § 46 j, stk. 1. efter bestemmelsens ordlyd og bemærkningerne i
lovforslaget finder højesteret, at adgangen til særskilt betaling for vand som tillæg til lejen er
betinget af, at den enkelte lejers betaling opgøres på grundlag af lejerens forbrug i henhold til
individuel forbrugsmåling. § 46 j, stk. 1, kan ikke fraviges ved aftale, jf. § 46 p, stk. 1.
herefter finder højesteret, at en ordning som den foreliggende om særskilt betaling for vand,
hvor den enkelte lejers betaling opgøres som en andel af flere lejeres forbrug fordelt efter
areal, er ugyldig som stridende mod de nævnte ufravigelige bestemmelser i lejelovgivningen.”
i øvrigt bestrides det, at sagsøgte på noget tidspunkt i årene 2010-2011-2012-2013 har
fremsendt noget lovligt vandafledningsafgiftsregnskab til sagsøger, hvorfor sagsøgte også af
den grund skal tilbagebetale de i årene 2010-2011-2012-2013 hos sagsøger opkrævede beløb
til vandafledningsafgift. der henvises i den forbindelse til ll § 46 l, stk. 1.
det følger af brl § 17, at sagsøgte er pligtig til at tilbagebetale sagsøger de for meget
erlagte lejeydelser tillagt sædvanlig procesrente fra de enkelte lejeydelsers erlæggelse og
indtil betaling sker.
herman bauer har ad lejen gjort gældende, at
det omtvistede lejemål, gl. viborgvej 384, ålum, 8920 randers nv, ikke er sammenlignelig
med bindingspligtige ejendomme omfattet af boligreguleringslovens regler om
                                                - 5 -
omkostningsbestemt leje jf. brl § 18b, da det omtvistede lejemål ligger ensomt beliggende,
omtrent 9 km, fra de bindingspligtige ejendomme.
i den forbindelse henvises til mailkorrespondance med grundejernes investeringsfond, jf.
bilag 5-7, som vedrører hvor mange bindingspligtige ejendomme omfattet af
boligreguleringslovens regler om omkostningsbestemt leje jf. brl § 18b, og hvor disse er
beliggende i området 8920 randers nv.
det fremgår, at der ikke på hobrovej er bindingspligtige ejendomme beliggende med et
højere husnummer end 130, og på viborgvej ikke er bindingspligtige ejendomme beliggende
med et højere husnummer end 120.
i den forbindelse henvises til bilag 6, som er et stort kort over randers, hvorpå alle vejene
med bindingspligtige ejendomme er tegnet op, med undtagelse af bøgevej, da denne er
beliggende uden for kortet.
endvidere henvises der til bilag 7, som består af et mindre kort, hvor hele randers 8920-
området er indtegnet. herefter er der som underbilag vedlagt, diverse kort, hvoraf det fremgår
på hvilke veje alle de bindingspligtige ejendomme er beliggende.
det gøres gældende, at sagen vedrørende lejen for det omtvistede lejemål skal hjemvises til
huslejenævnet til fornyet behandling, hvorefter huslejenævnet kan udarbejde et
skyggebudget for det omtvistede lejemål jf. brl § 29 c, stk. 1, 4. pkt.
i den forbindelse henvises til tbb:2014.38ø:
”rettens begrundelse og afgørelse:
… da huslejenævnet ikke har truffet afgørelsen på baggrund af sammenligningslejemål eller
et udarbejdet skyggebudget, har huslejenævnet ikke truffet sin afgørelse i overensstemmelse
med officialprincippet og boligreguleringslovens § 29 c, hvorfor sagen hjemvises til fornyet
behandling i huslejenævnet.
…
landsretten begrundelse og resultat:
efter bevisførelsen om grundlaget for huslejenævnets afgørelse lægges det til grund, at
nævnet ikke har anvendt konkrete sammenligningslejemål. herefter og henset til
ejendommens karakter finder landsretten, at huslejenævnet burde have indhentet
oplysninger med henblik på udarbejdelse af et skyggebudget jf. boligreguleringslovens § 29
c, stk. 1, 4. pkt., og landsretten stadfæster derfor boligrettens dom.”
naturstyrelsen har gjort gældende, at
1.              ad sag nr. bs 99-1452/2013 – tilbagebetaling af vandafgift
1.1             regelgrundlaget
opkrævning af udgifter til vand er særskilt reguleret i lejelovens § 46 j, hvoraf det fremgår, at
udlejer kan kræve samtlige udgifter til betaling for vand, herunder vand- og
                                                 - 6 -
vandafledningsafgifter, refunderet, jf. § 46j, stk. 1, sidste pkt., hvis fordeling af udgiften til
vand sker på grundlag af forbrugsmålere.
højesteret anførte i en dom, som er optrykt i ufr 2009, side 2497, følgende om muligheden
for at kræve refusion af driftsudgifter:
"lejelovgivningen indeholder for leje af lejligheder til beboelse ufravigelige regler om
fastsættelse og regulering af lejen, der ikke åbner adgang til som tillæg til lejebetalingen at
lade lejeren dække udlejerens driftsudgifter ved refusion, jf. herved lejelovens § 53, stk. 1 og
2, samt boligreguleringslovens kapitel ii om omkostningsbestemt leje. en adgang for
udlejeren til at udskille dele af lejen til særskilt betaling ved refusion kræver derfor
lovhjemmel, som f.eks. lejelovens kapitel vii om varmebetaling mv., hvorefter udlejerens
udgifter til varmeforsyning dækkes ved en refusion som tillæg til lejebetalingen" [min
understregning]
der er således udtrykkelig lovhjemmel til at kræve refusion af vand- og
vandafledningsafgifter. det følger af den før nævnte højesteretsdom, at det kræver særlig
lovhjemmel, hvis afgifter m.m. skal opkræves ved refusion.
1.2            ej krav på tilbagebetaling af vandafgifter
det gøres overordnet gældende, at naturstyrelsen ikke er forpligtet til at tilbagebetale allerede
opkrævede og betalte afgifter relateret til sagsøgtes herman bauers vandforbrug.
i nærværende sag foreligger der behørig dokumentation for vandforbrug og afgifter for
perioden 2010 - 2012 jf. bilag 3 - bilag 5 (nst-vandafgift), ligesom fordelingen af vand i
lejemålet er sket på baggrund af en forbrugsmåler, som alene vedrører herman bauers
lejemål. herman bauer har ikke bestridt disse data og har heller ikke bestridt at have haft
dette forbrug med dertilhørende forbrugsafgifter.
i forhold til herman bauers opfordring om at fremlægge et ”vandafledningsregnskab”,
bemærkes der, at de på fakturaerne (bilag 3-5 nst-vandafgift) omtalte afgifter til spildevand,
dækker over vandafledningsafgiften. opfordringen anses dermed for at være opfyldt.
det følger af u.2009.2497h, at adgang til at kræve udgifter ved refusion i et lejeforhold
forudsætter lovhjemmel. en sådan hjemmel er der i ll § 46j.
da en sådan lovhjemmel således findes, har naturstyrelsen været berettiget til at opkræve
vandafgifterne pr. refusion. det er derfor efter naturstyrelsens opfattelse ikke korrekt, når
huslejenævnet i sin afgørelse anfører, at afgifter vedrørende vandforbrug skal tilbagebetales til
lejer, fordi de er opkrævet udover lejen ved refusion.
det bestrides i øvrigt, at der skulle være noget andet grundlag for at kræve tilbagebetaling af
vandafgifter, og det er herman bauer, der i givet fald har bevisbyrden herfor.
derudover bestrides det, at en eventuelt manglende opfyldelse af lejelovens formkrav til
udarbejdelse og fremsendelse af vandregnskaber, medfører et krav om tilbagebetaling af
allerede foretagne betalinger, som herman bauer i øvrigt har betalt uden forbehold.
spørgsmål om gyldighed af vandregnskaber kan som udgangspunkt alene medføre udlejers
eventuelle tab af mulighed for at kræve ekstrabetaling, jf. lejelovens § 46 n. i øvrigt har
                                                - 7 -
herman bauer ej heller indbragt klage til huslejenævnet over manglende eller ugyldigt
vandregnskab.
2.             ad sag nr. bs 3-1438/2013 – hjemvisning og lejens størrelsen
2.1            regelgrundlaget
der er enighed mellem parterne om, at lejefastsættelsen skal ske efter boligreguleringslovens
§ 29 c om små-ejendomme.
efter boligreguleringslovens § 29 c er små-ejendomme fritaget for at fastsætte lejen efter
reglerne om omkostningsbestemt leje, og lejefastsættelsen sker for disse ejendomme med
udgangspunkt i ”det lejedes værdi”, som det er beskrevet i lejelovens kap. viii.
lejen kan dog ikke overstige den leje, der betales for tilsvarende lejeforhold med hensyn til
beliggenhed, art, størrelse, kvalitet, udstyr og vedligeholdelsestilstand, og hvor lejen er
omkostningsbestemt, jf. boligreguleringsloven § 29 c, 2. pkt.
sammenligningsgrundlaget for så vidt angår lejens størrelse er altså her indsnævret til
lejemål, der er omfattet af omkostningsbestemt leje, og som er tilsvarende blandt andet med
hensyn til kvalitet og udstyr m.m..
såfremt der ikke findes egnede sammenligningslejemål, hvor lejen er omkostningsbestemt,
eller såfremt lejens størrelse for sammenlignelige lejemål må anses for at være atypisk, kan
huslejenævnet i henhold til boligreguleringsloven § 40 indhente oplysninger om
ejendommens driftsudgifter m.v.. på grundlag af disse oplysninger ansætter huslejenævnet
den leje, som ville kunne opkræves (”skyggebudget”), hvis lejen skulle beregnes efter
boligreguleringslovens § 7 vedrørende omkostningsbestemt leje, jf. boligreguleringslovens §
29 c, 4. pkt.
2.2            hjemvisning
huslejenævnet er alene forpligtet til at udarbejde et skyggebudget, såfremt der ikke findes
egnede sammenligningslejemål, hvor lejen er omkostningsbestemt, eller såfremt lejens
størrelse for sammenlignelige lejemål må anses for at være atypisk.
det er herman bauers bevisbyrde som den, der kræver lejen nedsat, at der ikke i området
findes sammenlignelige lejemål, eller at de sammenlignelige lejemål må anses for at være så
atypiske, og at der derfor skal udarbejdes skyggebudget i medfør af boligreguleringslovens §
29c, 4. pkt. der kan i den forbindelse henvises til blandet andet ufr 2003, side 2567v og
ufr 2012, side 2159v. det er således lejer, der skal løfte bevisbyrden for, at eksistensen af
sammenligningslejemål kan udelukkes, da det er lejer, der ønsker sagen hjemvist, subsidiært
lejen nedsat.
huslejenævnet har i sin afgørelse anført, at der ikke i området findes sammenlignelige
lejemål. dette er dog ikke i sig selv tilstrækkeligt bevis for, at der ikke findes
sammenlignelige lejemål i området, jf. tbb 2002.148 v og tbb 2004.22. huslejenævnets
udtalelse om, at lejemålet forekommer atypisk, er naturlig, da der er tale om at sammenligne
et fritliggende hus med større beboelseslejemål, men det kan således ikke tages som udtryk
for, at det kan udelukkes, at der findes sammenlignelige lejemål.
                                               - 8 -
herman bauer anførte oprindeligt jf. boligretsstævningen side 3, at han ville fremlægge
oplysninger om sammenlignelige lejemål, men naturstyrelsen forstår nu, at herman bauer
mener, at der ikke findes sammenlignelige lejemål.
det bestrides helt overordnet, at hermann bauer med de fremlagte bilag 5-7 (hb-leje) har
bevist, at det kan udelukkes, at der findes sammenlignelige lejemål i området.
bilag 5 (hb-leje) er en e-mailkorrespondance mellem hermans bauers advokat og
grundejernes investeringsfond (gi), hvor gi bekræfter, at der rent faktisk er bindingspligtige
ejendomme efter boligreguleringslovens § 18b i postnr. 8920. de oplysninger, herman bauer
har modtaget fra gi, er dog helt overordnede og angiver eksempelvis ikke den specifikke
adresse for lejemålene eller lejens størrelse, hvorfor det reelt er umuligt at vurdere nærmere,
om der er tale om sammenlignelige lejemål. det må dermed konstateres, at det derfor ikke kan
afvises, at der findes sammenlignelige lejemål.
med de fremlagte oplysninger er det netop dokumenteret, at der i postnr. 8920 rent faktisk er i
hvert fald 40 ejendomme med omkostningsbestemt leje, jf. boligreguleringslovens § 7. det
kan dermed ikke udelukkes, at der i blandt disse 40 ejendomme er sammenlignelige lejemål,
jf. boligreguleringslovens 29c. det er i givet fald herman bauer, der har bevisbyrden herfor.
denne er ikke løftet.
det eneste konkrete argument, som herman bauer har fremført til støtte for sin principale
påstand om hjemvisning er, at herman bauers lejemål ligger omtrent 9 km fra de
bindingspligtige ejendomme omfattet af boligreguleringslovens regler omkostningsbestemt
husleje.
herman bauer har dermed alene lagt vægt på, at lejemålet i denne sag, er beliggende 9 km fra
potentielt sammenlignelige lejemål. kriterierne for at sammenligne lejemål efter
boligreguleringslejelovens § 29 c, er dog flere end alene beliggenhed, og tæller art, størrelse,
kvalitet, udstyr og vedligeholdelsestilstand, som det dog ikke er muligt at vurdere med de
oplysninger herman bauer har fremlagt.
beliggenhedskriteriet er dermed ikke i sig selv, og særligt ikke på det foreliggende dårligt
oplyste grundlag, udslagsgivende for, om det er afkræftet, at der rent faktisk er
sammenlignelige lejemål efter boligreguleringslovens § 29 c.
det fremgår endvidere af den som bilag 5 (hb-leje) fremlagte e-mailkorrespondance mellem
herman bauers advokat og gi, at man udelukkende har indhentet oplysninger om
bindingspligtige ejendomme i postnr. 8920.
herman bauers lejemål ligger tæt på grænsen til eksempelvis 8660 ulstrup, 8830 tjele, 8850
bjerringbro og 8870 langå. som bilag a (nst-leje) er fremlagt kort over området, hvor
grænserne for de forskellige postnumre er indtegnet. det gøres gældende, at det ikke på
forhånd kan afvises, at lejemål beliggende i de omkringliggende postnumre ligeledes kan
anvendes som sammenligningsgrundlag.
herman bauer har heller ikke løftet bevisbyrden for, at der hverken i 8660 ulstrup, 8830
tjele, 8850 bjerringbro eller 8870 langå findes sammenlignelige lejemål.
                                               - 9 -
selv hvis det må lægges til grund, at det relevante sammenligningsgrundlag udelukkende er
lejemål beliggende i postnr. 8920, bestrides det, at herman bauer har løftet bevisbyrden for,
at der ikke findes sammenlignelige lejemål.
det gøres derfor gældende, at huslejenævnets afgørelse ikke lider af en mangel som følge af
den manglende udarbejdelse af skyggebudget, hvorfor der ikke er noget grundlag for at
hjemvise.
2.3            lejens størrelse og mangler ved det lejede
lejefastsættelsen for det i denne sag omhandlede lejemål, sker som nævnt efter
boligreguleringslovens § 29 c med udgangspunkt i ”det lejedes værdi”, som det er beskrevet i
lejelovens kap. viii.
ved fastlæggelsen af ”det lejedes værdi” må der sammenlignes med tilsvarende lejeforhold
med hensyn til beliggenhed, art, størrelse, kvalitet, udstyr og vedligeholdelsestilstand og hvor
lejen er omkostningsbestemt, jf. boligreguleringsloven § 29 c, 2. pkt.
det er herman bauer, der har bevisbyrden for, at den aftalte leje er for høj. da herman bauer
hverken har fremlagt dokumentation for lejens størrelse i sammenlignelige lejemål eller
godtgjort, at der ikke findes sammenlignelige lejemål, hvor lejen er omkostningsbestemt, har
han ikke løftet bevisbyrden for, at den aftalte leje væsentligt overstiger lejen i tilsvarende
lejeforhold.
der er derfor ikke grundlag for at nedsætte lejen.
derudover er herman bauer ikke fremkommet med nye oplysninger omkring de påståede
øvrige mangler ved det lejede, hvorfor der ikke er grundlag for at tilsidesætte huslejenævnets
sagkyndige afgørelse herom.
derudover følger det af lejekontraktens § 8 (bilag 1, hb-leje), at bygningens fulde
indvendige og udvendige vedligeholdelse, bortset fra tag og fag, påhviler lejeren. de
resterende påståede mangler, som naturstyrelsen ikke har udbedret eller accepteret, er således
indeholdt i lejers vedligeholdelsespligt efter lejekontraktens § 8, og kan ikke anses mangler
ved det lejede, som udlejer skal udbedre.
rettens begrundelse og afgørelse
vandafgift.
der er i lejemålet to forbrugsmålere til vand, hvoraf lejeren herman bauer opkræves for den
ene af disse og naturstyrelsen er som udlejer som udgangspunkt berettiget til at opkræve sin
afholdte udgift til vand i medfør af lejelovens § 46 j, stk. 1, sidste punktum refunderet af lejer.
det fremgår imidlertid af lejelovens § 46 l, at vandregnskabet udover lejers andel af de
samlede udgifter skal indeholde oplysninger om lejers adgang til at gøre indsigelser inden 6
uger efter modtagelsen af vandregnskabet, og at regnskabet, såfremt det ikke indeholder disse
oplysninger er ugyldigt. udlejer har ikke løbende opkrævet á conto vand, men har en gang om
året fremsendt opkrævningen for vand som en samlet faktura, og det lægges til grund, at de
fremsendte vandregnskaber ikke har indeholdt oplysninger om lejers adgang til at gøre
indsigelse.
lejer har betalt de fremsendte vandregnskaber for årene 2010-2012 og
                                                - 10 -
spørgsmålet er herefter om udlejers manglende opfyldelse af formkrav medfører, at lejer har
krav på tilbagebetaling af de allerede foretagne indbetalinger.
to voterende udtaler, at konsekvensen af manglende overholdelse af oplysningen om
adgangen til klage efter lejelovens § 46 l er ugyldighed og at udlejer som følge heraf skal
tilbagebetale de opkrævede vandafgifter med yderligere bemærkning, at når udlejer ikke
løbende har opkrævet á conto vand er opkrævningen for et helt år ad gangen at sidestille med
en tillægsbetaling, jf. lejelovens § 46 n, stk. 1, med den konsekvens at udlejer også af denne
grund mister hele sit krav på betaling.
en voterende udtaler, at konsekvensen af den manglende gyldighed af vandregnskaber i en
situation, hvor disse er betalt af lejer, alene medfører udlejers tab af mulighed for
ekstrabetaling, jf. lejelovens § 46 n og at en samlet fakturering af det enkelte års vandudgifter
ikke kan sidestilles med en tillægsbetaling, hvorfor lejer ikke har noget krav på
tilbagebetaling.
der afsiges dom efter stemmeflerheden.
lejens størrelse
det fremgår af huslejenævnets kendelse, at huslejenævnet i overensstemmelse med
boligreguleringslovens § 29 c, 4. pkt. har lagt til grund dels, at der ikke er sammenlignelige
lejemål, hvor lejen er fastsat omkostningsbestemt dels at lejemålet er atypisk.
huslejenævnet har herefter fastsat lejen skønsmæssigt og herunder lagt vægt på lejers
omfattende vedligeholdelsespligt, lejemålets beliggenhed og de faciliteter, som lejeren har i
tilknytning til lejemålet og huslejenævnet fandt på denne baggrund, at lejen overstiger det
lejedes værdi, men ikke væsentligt.
lejer har bevisbyrden for, at lejen væsentlig overstiger det lejedes værdi og
i en sådan situation afhænger lejers mulighed for at løfte sin bevisbyrde af, hvorvidt
huslejenævnet har udarbejdet et skyggebudget eller er forpligtet hertil.
i den foreliggende situation har huslejenævnet ikke anvendt konkrete
sammenligningslejemål, men fastsat lejen skønsmæssigt uden at udarbejde skyggebudget, og
dette skøn er ikke udøvet under henvisning til huslejenævnets generelle viden om
huslejeniveauet i lokalområdet.
herefter og da huslejenævnet har fundet at huslejen overstiger det lejedes værdi, men ikke
væsentligt og efter ejendommen særlige karakter, burde huslejenævnet have indhentet
oplysninger med henblik på udarbejdelse af et skyggebudget, jf. boligreguleringslovens § 29
c, stk. 1, 4. pkt.
thi kendes for ret:
naturstyrelsen tilpligtes til herman bauer at tilbagebetale de i årene 2010-2011-2012-2013
opkrævede beløb til vandafledningsafgift for lejemålet gl. viborgvej 384, ålum, 8920
randers nv, tillagt sædvanlig procesrente fra de enkelte ydelsers erlæggelse og indtil
betaling sker.
                                            - 11 -
sagen vedrørende lejens størrelse for lejemålet gl. viborgvej 384, ålum, 8920 randers nv,
hjemvises til huslejenævnet til fornyet behandling.
inden 14 dage betaler naturstyrelsen til herman bauer sagens omkostninger med 15.500 kr.
med tillæg af moms.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
h0075003 - abj
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 28. september 2004 blev af retten i sagen
h-75-02
aase jørgensen
(advokat hans henrik thorsen)
   mod
hethomo aps
(advokat jan erik kornerup jensen)
afsagt sålydende
                           d o m:
sagens hovedspørgsmål er, om der skal ske regulering af
købesummen i henhold til to reguleringsklausuler, inde-
holdt i to garantierklæringer i en købsaftale vedrørende
overdragelse af anpartskapitalen i et restaurationsan-
partsselskab, eller om der kun skal ske regulering i hen-
hold til den ene af klausulerne. der er endvidere spørgs-
mål om eventuel erstatning for mangler ved diverse inven-
tar i den af anpartsselskabet ejede restaurationsvirksom-
hed.
                           - 2 -
påstande
sagsøgeren, aase jørgensen, har efter sin endelige på-
stand påstået sagsøgte, hethomo aps, tilpligtet at betale
274.635 kr. med tillæg af procesrente fra 9. februar
2002, til betaling sker.
sagsøgte har heroverfor påstået frifindelse. sagsøgte har
nedlagt selvstændig påstand om, at sagsøgeren tilpligtes
at betale 30.000 kr. med tillæg af procesrente fra 15.
september 2003, til betaling sker.
sagsøgeren har overfor sagsøgtes selvstændige påstand på-
stået frifindelse.
sagsøgerens påstand er beløbsmæssigt ubestridt, og der er
enighed mellem parterne om, at sagsøgeren skal have med-
hold i påstanden, såfremt retten måtte nå frem til, at
der kun skal ske regulering af købesummen i henhold til
en af reguleringsklausulerne.
sagsfremstilling
sammen med sin ægtefælle, tage jørgensen, drev sagsøge-
ren, der var indehaver af anpartskapitalen i restaurati-
onsselskabet frederiksberg restaurant- og selskabslokaler
aps, gennem en årrække ”restaurant allégade 10” fra le-
jede lokaler på frederiksberg.
på en forespørgsel herom fra ejendomsmægler leif øster-
gaard i efteråret 2000 oplyste tage jørgensen, at sagsø-
geren muligt kunne være interesseret i et salg af restau-
rationsvirksomheden til en pris af 5 mio. kr. kontant.
rolf johansen, direktør i det sagsøgte selskab, fik ved
ejendomsmæglerens mellemkomst i januar 2001 udleveret
                           - 3 -
virksomhedens regnskabsmateriale for de seneste 3 regn-
skabsår, inkl. år 2000.
af regnskabet for året 2000 fremgår bl.a., at egenkapita-
len udgjorde 584.357 kr., gælden (alene kortfristet gæld)
i alt 1.313.486 kr., heraf bankgæld 378.832 kr. til dan-
ske bank, omsætningsaktiverne i alt 509.137 kr. og de fi-
nansielle anlægsaktiver (bogført værdi af datterselskabet
”sct. knuds selskabslokaler”) 402.930 kr.
i skrivelse af 25. februar 2001 til ejendomsmægler leif
østergaard meddelte rolf johansen, at han fortsat var in-
teresseret i at købe, ”men til en reduceret pris”, op-
gjort til 3.068.744 kr. der henvistes i skrivelsen til
”en drastisk nedgang i såvel omsætning som indtjening”,
dokumenteret ved en gengivelse af regnskabstallene vedr.
udviklingen i virksomhedens omsætning i årene 1998 – 2000
(henholdsvis ca. 7,6 mio. kr., 7,9 mio. kr. og 7,0 mio.
kr.) og overskud (henholdsvis ca. 1.4 mio. kr., 1.2 mio.
kr. og 700.000 kr.). af skrivelsen fremgik endvidere
bl.a.:
    ”...
    de elementer, der påvirker købsprisen, idet udgangs-
    punktet fortsat er kr. 5.000.000, ser herefter ud som
    følger:
    * købesum som anført af dem            5.000.000 kr.
    * reduktion af købesum pga. nedgang i
      omsætning og indtjening                -500.000 kr.
    * ved overtagelse af selskaber reduceres
      købesum med nettorentebærende gæld.
      der foreslås derfor anvendt flg. model
      (årsregnskabet 2000):
      omsætningsaktiver                       509.137 kr.
      kortfristet gæld                   - 1.313.486 kr.
      finansielle anlægsaktiver, idet
      disse iflg. dem udtages til
      bogført værdi                           402.930 kr.
      ...”
                           - 4 -
posten ”finansielle anlægsaktiver” er datterselskabet
sct. knuds selskabslokaler. af yderligere reduktioner i
forhold til de 5. mio. kr. var der i skrivelsen henvist
til varslede huslejestigninger, hvorom der verserede bo-
ligretssag, og ændrede skattemæssige konsekvenser som
følge af, at restaurationsvirksomheden skulle handles som
selskabsoverdragelse og ikke som virksomhedsoverdragelse.
af skrivelsen fremgik endvidere bl.a.:
    ”...
    såfremt vi kan blive enige ... vil næste træk være en
    finansiel due diligence (varighed 1 uge) og herefter
    en juridisk due diligence og kontraktudarbejdelse.
    opmærksomheden henledes her bl.a. på ... problematik-
    ken omkring den verserende sag i højesteret.
    kontrakten vil indeholde sædvanlige sælgerindeståel-
    ser m.v.
    ...”
det er oplyst, at den omtalte verserende højesteretssag
angik spørgsmål om betaling for leje af inventar.
sagsøgeren accepterede ikke vilkårene i rolf johansens
skrivelse af 25. februar 2001, men sendte via mæglerfir-
maet den 9. marts 2001 pr. fax et udkast til betinget
”købstilbud” til rolf johansen. købstilbuddet havde som
overtagelsesdag den 1. april 2001 og var med hensyn til
de talmæssige poster i princippet identisk med rolf jo-
hansens skrivelse af 25. februar 2001, dog således at der
ikke var indberegnet nogen reduktion for omsætnings- og
indtjeningsnedgang og varslede huslejestigninger. den på
dette grundlag opgjorte købesum var 3.709.505 kr., der
angik ”... overtagelse af anparter med en egenkapital på
kr. 584.457 og overtagelse af sct knuds selskabslokaler”.
af næstsidste afsnit i købstilbuddets tekst fremgik:
    ”...
                           - 5 -
    der vil efterfølgende være en juridisk due diligence
    og herefter en finansiel due diligence (forventet va-
    righed 8 – 10 dage) og herefter kontraktudarbejdelse.
    ovenstående tal reguleres i henhold til opgørelse af
    d. 1.4. 2001.
    ...”
efter knap 3 måneder uden forhandlinger rettede rolf jo-
hansen i skrivelse af 2. juni 2001 en ny henvendelse til
sagsøgeren via mæglerfirmaet for ”at ridse situationen op
omkring et evt. køb af frederiksberg restaurant- og sel-
skabslokaler aps og sct. knuds selskabslokaler”. i skri-
velsen henvistes der indledningsvis til, at der ”indtil
nu har været enighed om en prismodel ... baseret på års-
regnskabet 2000”. herefter fulgte en opstilling, der var
identisk med opstillingen i det af sagsøgeren den 9.
marts 2001 fremsendte ”købstilbud” med en uændret købs-
pris på 3.709.505 kr. bl.a. på basis af en egenkapital på
584.457 kr. efter opstillingen var bl.a. følgende tilfø-
jet:
    ”såfremt egenkapitalen er større eller mindre regule-
    res købesummen tilsvarende. det forudsættes samtidig,
    at nettoomsætningsaktiver (dvs. omsætningsaktiver med
    fradrag af gæld) ligger på samme niveau som i års-
    regnskabet 2000.
    ...
    såfremt der kan opnås enighed ... vil der efterføl-
    gende være en juridisk due diligence og herefter en
    finansiel due diligence (forventet varighed 8-10
    dage) og endelig kontraktudarbejdelse, som forestås
    af købers advokat. kontrakten vil indeholde sædvan-
    lige sælgerindeståelser mv.
    ...
    ps det er naturligvis en forudsætning, at højeste-
    retssagen i september 2001 er neutral for køber.”
ved e-mail af 3. juni 2001 fremsendte tage jørgensen via
mæglerfirmaet sagsøgerens bemærkninger til rolf johansens
skrivelse af 2. juni 2001. af e-mailen fremgik bl.a.:
    ”...
    som sidste salgsoplæg vil jeg tilbyde at sælge på
    følgende betingelser:
                           - 6 -
    1. købesummen udgør kr. 3.709.505,- reguleret og be-
    regnet som anført i johansens seneste mail. heraf ud-
    gør købesummen for sct. knud kr. 300.000,-.
    2. til sikkerhed for at højesteretssagen kan holdes
    neutral for køber deponeres kr. 1 mill. ...
    ...
    8. jeg har ingen erfaring med juridisk due dili-
    gence... finansiel due diligence kan jeg ikke se be-
    tydningen af i nærværende forretning under hensynta-
    gen til reviderede regnskaber og at den endelige kø-
    besum naturligvis opgøres/beregnes ud fra en af revi-
    sor udarbejdet balance.
    a) såfremt due diligence fastholdes vil jeg gerne
    vide, hvad man vil ”kigge efter”, alle bilag forbli-
    ver jo i selskabet, idet jeg i modsat fald blot føler
    dette trækker sagen i langdrag.
    b) sædvanlige sælgerindeståelser m.v. er naturligvis
    ok.
    ...”
den 5. eller 6. juni 2001 blev der holdt et møde på rolf
johansens arbejdsplads, ferrosan, med deltagelse af tage
jørgensen, rolf johansen og dennes søn, henrik jørgensen,
samt mægler leif østergaard, hvor der blev opnået enighed
om salg af selskabet til det sagsøgte selskab, der ejes
af rolf johansen. sagsøgtes advokat skulle berigtige han-
delen. rolf johansen modtog nogle dage senere regneark,
”budget 2001”, dateret 13. juni 2001, bl.a. indeholdende
såvel budgetterede (1.600.000 kr.) som realiserede
(1.589.649 kr.) omsætningstal for 1. kvartal 2001, mens
der alene forelå budgettal for april (600.000 kr.), maj
(680.000 kr.) og juni (560.000 kr.) 2001. det budgette-
rede overskud for halvåret var 177.003 kr. af teksten til
side 3 fremgik: ”det realiserede er direkte afskrift af
balancen pr. 31.3.01. der er ikke foretaget bogføring ef-
ter 31.3.”
med telefax af 29. juni 2001 fremsendte rolf johansens
advokat jan erik kornerup jensen et udkast til overdra-
                           - 7 -
gelsesaftale til sagsøgerens advokat hans henrik thorsen
og til mæglerfirmaet.
af udkastet fremgår bl.a. at ”købesummen for anparterne
er aftalt til kr. 3.409.505.” den lavere pris i forhold
til parternes forudgående korrespondance skyldtes, at
sct. knuds selskabslokaler blev overdraget for sig til en
pris af 300.000 kr.
under udkastets pkt. 7.0. ”sælgers garantierklæringer i
øvrigt” fremgår et stort antal erklæringer, hvor ”sælger
garanterer” en række fortløbende forhold, f.eks. adkomst-
forhold, selskabsretlige forhold, regnskabsforhold, for-
pligtelser, skatte- og afgiftsforhold, medarbejdere, for-
sikringsforhold etc., alle indledt med ”at”. under ”regn-
skabsforhold” fremgår bl.a. følgende bestemmelser:
    ”...
 at balancen i henhold til førnævnte perioderegnskab
    [dette regnskab skulle efterfølgende udarbejdes af
    selskabets revisor for perioden 1. januar 2001 til
    overtagelsesdagen] vil udvise en egenkapital på
    mindst kr. 584.457,00, idet anpartskøbesummen – så-
    fremt egenkapitalen er mindre – nedsættes krone for
    krone med differencen (herunder eventuel negativ
    egenkapital), medens anpartskøbesummen forhøjes til-
    svarende, såfremt egenkapitalen er større end nævnte
    kr. 584.457,00,
 at selskabets kortfristede gæld efter perioderegnskabet
    ikke overstiger selskabets omsætningsaktiver (incl.
    sælgers betaling af vederlag for kapitalinteresser,
    tilgodehavende i datterselskab, jfr. ovenfor 4.4) med
    mere end kr. 400.000,00 pr. balancedatoen. er diffe-
    rencen større, nedsættes købesummen krone for krone
    med det overskydende beløb, idet købesummen modsat
    forhøjes tilsvarende i det omfang differencen er min-
    dre end kr. 400.000,00. det er herved forudsat, at
    der kun har fundet sædvanlig drift sted i selskabet
    fra 1. januar 2001, og at eventuelle ændringer i net-
    toomsætningsaktiverne alene er en følge af selskabets
    normale drift, og endvidere forudsættes, at omsætnin-
    gen i 2. kvartal ikke afviger væsentligt fra det til
    køber udleverede budget, bilag
    ...”
                           - 8 -
ved skrivelse af 2. juli 2001 fremsendte advokat hans
henrik thorsen sagsøgerens bemærkninger til aftaleudka-
stet. sagsøgeren havde diverse indsigelser og ændrings-
forslag, men ingen bemærkninger til de to omhandlede er-
klæringer.
efter yderligere korrespondance blev endelig overdragel-
sesaftale underskrevet af parterne den 6. juli 2001.
overtagelsesdagen er aftalt til den 1. juli 2001, og kø-
besummen for anparterne (nom. 230.484 kr.) er uændret
3.409.505 kr., der skulle deponeres til frigivelse under
opfyldelse af nogle nærmere angivne betingelser. de to
omhandlede garantierklæringer og reguleringsklausuler er
optaget uændret i den endelige aftale, dog er der i fort-
sættelse af det afsluttende ord, ”bilag”, tilføjet ”14.”
sagsøgte overtog fysisk lokalerne den 6. juli 2001.
efter at rolf johansen havde rejst indsigelse imod et
halvårsregnskab, som sagsøgeren havde anmodet et revisi-
onsfirma om at udarbejde, udarbejdede selskabets revisor
i overensstemmelse med overdragelsesaftalen halvårsregn-
skabet, der herefter forelå den 15. oktober 2001.
den 30. september 2001 fremsendte rolf johansen en e-mail
til tage jørgensen, hvoraf bl.a. fremgår:
    ”for en ordens skyld skal jeg nævne, at det har været
    nødvendigt at udskifte iscrememaskine, isterningma-
    skine, kasseapparat (brændt sammen), motor til venti-
    lator i køkken (brændt sammen). dette beløber sig til
    i alt kr. 76.000.
    ...”
ved e-mail af 3. oktober 2001 fremsendte tage jørgensen
opgørelse vedr. overdragelsen, der i en e-mail samme dag
gav rolf johansen anledning til med henvisning til ”købs-
aftalens § 7.1 side 7, 2. afsnit” at bemærke, at der i
                           - 9 -
opgørelsen ikke var foretaget regulering for udviklingen
i forholdet mellem kortfristet gæld og omsætningsaktiver,
hvorfor ”vi må … afvente revisor’s endelige halvårsregn-
skab før vi kan gøre vort mellemværende op.”
af det endelige halvårsregnskab fremgår, at selskabets
resultat før skat for perioden var -369.490 kr., svarende
til et nettoresultat på -274.635 kr., egenkapitalen pr.
30. juni 309.822 kr., omsætningsaktiverne 598.375 kr.,
gælden 1.391.941 kr., heraf bankgæld (danske bank)
959.686 kr.
i forbindelse med, at sagsøgeren ønskede deponerede mid-
ler frigivet, kom spørgsmålet om de to reguleringsklausu-
ler op på ny. efter et møde den 20. oktober 2001 sendte
tage jørgensen i en e-mail af 28. oktober 2001 en opgø-
relse til rolf johansen, ifølge hvilken sagsøgeren fore-
tog tilbagebetaling til sagsøgte af et beløb, der svarede
til en regulering i sagsøgtes favør i henhold til begge
de omhandlede reguleringsklausuler. det fremgik af opgø-
relsen bl.a., at reguleringen for differencen mellem
kortfristet gæld og omsætningsaktiver var beregnet til
392.147 kr., og reguleringen for reduktionen i egenkapi-
talen var beregnet til 274.635 kr. af e-mailen fremgik
endvidere bl.a.:
    ”...
    jeg beder dig venligst ligeledes overveje den ende-
    lige opgørelse vedr. aktieprisen/opgørelsen en gang
    mere, idet jeg, under henvisning til aftalen (indgået
    på dit kontor på ferrosan) og bemærkningen ved under-
    skriften den 10.7.d.å. om de 2 afsnit omkring egenka-
    pital og kortfristet gæld/omsætningsaktiver, mener vi
    var enige om, at dette blot var en advokat-skrivemåde
    for at der naturligvis skulle reguleres for diffe-
    rence i egenkapitalen. jeg mener ikke, at der på no-
    get tidspunkt er drøftet dobbelt-regulering p.g.a.
    ændring i kortfristet gæld/omsætningsaktiver. som
    nævnt på mødet den 20. ds. finder jeg det ikke rime-
    ligt, at der reguleres dobbelt ...”
                           - 10 -
af rolf johansens svar i e-mail af 4. november fremgik
bl.a.:
    ”...
    det er ikke min advokat, der ved sin skrivemåde har
    lavet en speciel fortolkning af reguleringsmekanis-
    merne, idet disse er de vilkår, jeg ville købe sel-
    skabet på. bestemmelserne er dikteret af mig og ikke
    af min advokat. jeg er naturligvis ked af, at du
    først nu er blevet opmærksom på reguleringsklausu-
    lerne i overdragelsesaftalen – men ærlig talt tage –
    det står faktisk tydeligt og er ikke til at misfor-
    stå.
    ...”
der er under sagen fremlagt faktura af 20. juli 2001 fra
firmaet p.h. nissen & sønner angående bl.a. levering og
montering af en ventilator, faktura af 3. september 2001
fra lars trier hansen, ingeniør- og handelsfirma aps, an-
gående levering af bl.a. en isterningmaskine og faktura
af 28. september 2001 fra firmaet unitec aps angående le-
vering af et kasseapparat. der er endvidere fremlagt en
kopi af en kassebon fra restauranten, efter det oplyste
fra den 8. juli 2001.
forklaringer
tage jørgensen har forklaret, at han, der har uddannelse
som revisor, sammen med sin ægtefælle åse jørgensen købte
restauranten i 1989.
han blev i november 2000 kontaktet af ejendomsmægler leif
østergaard, der forespurgte, om han var interesseret i at
sælge restauranten, hvilket han var, såfremt prisen var
rigtig.
i slutningen af januar oplyste leif østergaard, at han
havde en mulig køber, rolf johansen, og leif østergaard
fik udleveret de officielle regnskabsoplysninger. der
                           - 11 -
blev en tidlig morgen holdt et møde med mægleren og rolf
johansen i restauranten, hvor han orienterede om driften.
allerede fra starten understregede han overfor mægleren,
at han kun ville sælge kontant, og at prisen var 5 mio.
kr. køber ville på et tidspunkt have købesummen reduceret
med 500.000 kr., hvilket han afviste. der var problemer
med udlejer, og der var ikke afståelsesret til lejemålet,
hvorfor salget måtte ske som selskabsoverdragelse. dette
havde køber åbenbart ikke været klar over. det var derfor
kun fair, at købesummen blev reguleret for konsekven-
serne, herunder de skattemæssige, af en anpartsoverdra-
gelse. køber købte det, han så; han skulle vide, hvad han
købte. ved reguleringerne blev købers situation nulstil-
let. købers ønske om regulering for kommende huslejestig-
ninger endte med at blive løst via garantistillelse.
da forhandlingerne kom i gang, kunne rolf johansen få de
regnskabstal, han ønskede. kassekladder og bilag blev
hvert kvartal afleveret til revisor til brug for moms-
regnskab, så det eneste materiale, vidnet reelt havde
tilbage, var regnskaber og balancen pr. april, og dette
har rolf johansen fået udleveret. han fik også en sammen-
stilling for de tidligere år med en estimering af mulig-
hederne for 2001. rolf johansen rykkede ikke for materi-
ale.
at der ikke skete noget i sagen fra marts til juni skyld-
tes efter vidnets opfattelse rolf johansens rejser og
travlhed hos ferrosan. dette indebar bl.a., at den oprin-
deligt planlagte overtagelsesdag, som var 1. april 2001,
endte med at blive den 1. juli.
det under sagen fremlagte budget pr. 13. juni 2001, som
rolf johansen fik udleveret, er rettelig en budgetopfølg-
ning. de realiserede tal for 1. kvartal er jo med. bud-
                           - 12 -
gettet blev udarbejdet i december 2000. der blev kun fo-
retaget bogføring kvartalsvis i forbindelse med momsregn-
skab.
den negative udvikling i bankgælden i 1. halvår 2001
skyldtes dels, at 1. halvår omsætningsmæssigt er det dår-
ligste i branchen - på allégade var de første 8 måneder
traditionelt ikke ret gode – dels, at alle varekreditorer
blev betalt i juni måned. han var bevidst om den løbende
udvikling i bankgælden. betalinger skete via netbank.
han havde nok kunnet fornemme, at indtjeningen i restau-
ranten ikke var bedre end budgetteret, og han var klar
over, at juni måned ikke var så god, som den plejer. der
havde været en negativ tv-omtale af køkkenet, hvilket
både han selv og rolf johansen havde været kede af. her-
til kom, at køkkenchefen claus valdemar i se og hør havde
udtalt, at han skiftede til kong frederik. vidnet vidste
imidlertid ikke konkret, hvordan omsætningen lå i forhold
til budget. det var vanskeligt at budgettere måned for
måned. større selskaber fredag/lørdag kunne give udsving
på 200-250.000 kr.
på et møde primo juni på ferrosan blev handelen sluttet.
prisen var for længst afklaret. køber skulle stilles så-
ledes, at 1. januar-regnskabet var udgangspunktet for
handelen. på mødet blev det diskuteret og afklaret, hvor
meget der skulle deponeres. en mundtlig aftale med rolf
johansen om en terrasse, som vidnet havde fået lavet i
restaurantens forgård, og som rolf johansen havde givet
tilsagn om at betale særskilt for, hvis han endte med at
købe restauranten, blev vedstået på mødet. de gav hinan-
den håndslag på handelen og overlod berigtigelsen til ad-
vokaterne.
                           - 13 -
rolf johansen og dennes søn henrik mødte ultimo juni op
på kontoret i restauranten før overdragelsen og foretog
due diligence. ringbind med kassekladder m.v. blev gen-
nemgået, og vidnet forklarede rolf johansens søn om løn-
regnskabet. mødet varede en eftermiddag.
i forbindelse med underskrivelsen af overdragelsesafta-
len, nævnte vidnet overfor rolf johansen, at han syntes,
at det var noget juristsprog, sådan som reguleringsklau-
sulerne var formuleret. han havde ikke fantasi til at fo-
restille sig, at det kunne blive konsekvensen, at der
skulle reguleres to gange for det samme.
efter at overdragelsesaftalen var underskrevet, gennemgik
han og rolf johansen alt inventaret og lavede en inven-
tarliste. nogle maskiner var gamle, men alle virkede. han
var lørdagen efter overtagelsen til stede for at hjælpe
med det praktiske ved en bryllupsfest, og også på det
tidspunkt virkede både isterningmaskinen og kasseappara-
tet. han hørte efter nogle måneder, at rolf johansen
havde investeret i en isterningmaskine med højere kapaci-
tet. kasseapparatet var kun 2-3 år gammelt. ventilato-
rerne var nærmest nye.
det var en tanketorsk, at han engagerede en anden revisor
end selskabets egen til at udarbejde halvårsregnskabet.
rolf johansen kasserede derfor regnskabet, og de måtte
afvente et nyt, der fremkom den 15. oktober 2001.
det var nok først, da han modtog rolf johansens mail af
3. oktober 2001, at han blev klar over, at rolf johansen
havde en anden opfattelse af reguleringsklausulerne end
hans egen. som det fremgår af hans skrivelse af 28. okto-
ber 2001, accepterede han, at 326.898 kr. skulle tilbage-
betales, indtil spørgsmålet omkring reguleringerne var
afklaret. ved denne ordning fik han samtidig frigivet en
                           - 14 -
mio. kr. af købesummen. disse ting havde været drøftet
under et møde den 20. oktober. det er korrekt, at de
392.147 kr. og 274.635 kr., som fremgår af side 2 i skri-
velsen, er beløbene, når der reguleres i henhold til de
to omtvistede reguleringsklausuler.
det, der efter vidnets opfattelse ligger i næstsidste af-
snit i rolf johansens skrivelse af 2. juni 2001 og vid-
nets svarskrivelse af 3. juni, er, at der skal reguleres
for ændringer i egenkapitalen. hvis rolf johansen herud-
over ikke var tilfreds med udviklingen i forholdet mellem
omsætningsaktiver og gæld, kunne han vel hæve handelen.
rolf johansen har forklaret, at han i de seneste 14 år
under sin ansættelse i ferrosan har haft ansvar for øko-
nomi samt køb og salg af virksomheder. baggrunden for kø-
bet af restaurationsvirksomheden var dels et ønske om in-
vestering og dels, at han gerne ville lave noget med sine
3 sønner og oplære dem i, hvordan man driver en virksom-
hed.
det var mægler leif østergaard, som han tidligere havde
været i kontakt med, der foreslog, at han kunne købe re-
staurant allégade 10. han modtog forskelligt materiale,
der viste omsætningen på restauranten og selskabsloka-
lerne. han var egentlig kun interesseret i at købe akti-
viteterne, men da der ikke var afståelsesret i lejekon-
trakten, var han nødsaget til at købe selskabet. han
ville have haft fuld fradragsret for aktiverne, hvis han
havde købte aktiviteterne, men et køb af anparter til
overkurs ville have andre skattemæssige konsekvenser, som
der derfor skulle reguleres for i prisen.
det er yderst sjældent, at restaurationer handles som
selskaber, idet en selskabshandel indebærer, at man kom-
mer til at hænge på forpligtelser, som den tidligere ejer
                           - 15 -
var ansvarlig for. han overvejede derfor grundigt, hvilke
muligheder han havde for at gardere sig.
baggrunden for hans ønske om de to reguleringer var, at
han udover at få sikkerhed for, at egenkapitalen var in-
takt, opnåede gardering imod at blive berørt af en even-
tuel nedgang i udviklingen i selskabet. det var et
spørgsmål om at betale for meget – eller omvendt eventu-
elt for lidt - for goodwill. en regulering for en negativ
udvikling i nettoomsætningen er et værn for, at goodwil-
len er til stede. hvis driften gik bedre end forventet,
var han også, som det fremgår af klausulerne, indstillet
på at betale mere. han ville gerne give mere for en virk-
somhed i god drift. da han via disse reguleringsklausuler
havde garderet sig, frafaldt han også en finansiel due
diligence. det er rigtigt, at der var et eftermiddags-
møde, hvor bl.a. nogle tjenerlønninger blev gennemgået,
men der blev ikke foretaget due diligence, der forudsæt-
ter tilstedeværelsen af et regnskab. i øvrigt var der in-
gen bilag til stede under eftermiddagsmødet.
reguleringsklausulerne var en tydeliggørelse af det, der
havde været drøftet i parternes korrespondance. det var
vilkårene, som han ønskede at købe virksomheden på.
på mødet hos ferrosan den 5. juni 2001 opnåedes en sådan
enighed, at der var grundlag for at skrive kontrakt. der
opnåedes herunder enighed om sagsøgtes betaling for den
nye terrasse, og at der rimeligvis kun skulle ske regule-
ring for terrassen en gang.
han kendte intet til selskabets drift i perioden 1. ja-
nuar til 1. juni 2001, og han havde ikke fået en balance
pr. 1. april. det var situationen, da han skrev brevet
den 2. juni til mægleren. han kendte intet til bilag fra
perioden og havde ikke modtaget budgetter. han havde ryk-
                           - 16 -
ket mægleren herfor flere gange, men fik først den 14.
juni, eller den 13. juni om aftenen, et budget.
han havde på overtagelsestidspunktet ingen oplysninger om
bankgælden. at han desuagtet turde købe, skyldtes de to
reguleringsklausuler. mandagen efter overdragelsen gik
han og tage jørgensen sammen i banken, hvor der skulle
ske nogle indbetalinger. bankgælden viste sig langt hø-
jere, end han havde forventet, og der var bevilget over-
træk med 500.000 kr., hvilket tage jørgensen ikke havde
oplyst. den samlede forøgelse på ca. 800.000 kr. skulle
finansieres, og overtrækket skulle indfries, hvilket var
en økonomisk belastning. han sagde ikke noget om bankgæl-
dens udvikling til tage jørgensen. han var jo dækket ind
gennem de to reguleringsbestemmelser.
under mødet den 20. oktober 2001 drøftede han med tage
jørgensen bl.a. reguleringsspørgsmålet. han fastholdt sit
standpunkt, og mødet endte med, at tage jørgensen sagde,
at han ville frigive det ønskede beløb fra depotet til
vidnet.
kasseapparatet gik i brand midt i juli. det fejlede ikke
noget på overtagelsesdagen. isterningmaskinen havde ikke
den fornødne kapacitet. det var velkendt, at der lå is-
terningposer i fryseren, som man anvendte, når isterning-
maskinen ikke virkede.
at ventilatoren ikke fungerede i den lille sal, opdagede
han allerede i forbindelse med gennemgangen af lokalerne.
han samlede alle reklamationer sammen og sendte en mail
herom til tage jørgensen. han ville ikke i tide og utide
komme rendende med småbeløb.
jon b. andersen har forklaret, at han ved rolf johansens
overtagelse af selskabet havde været tjener i restauran-
                           - 17 -
ten i 3 år. han er nu ansat i restauranten skt. gertruds
kloster, der også ejes af rolf johansen.
isterningmaskinen fungerede, men ikke optimalt på dage
med stor belastning, dvs. varme sommerdage og juledagene,
hvor det var nødvendigt at supplere med isposer i fryse-
ren.
kasseapparatet gik i stykker efter 1. juli. det brød i
brand.
han husker ikke noget om udskiftning af en ventilator.
leif østergaard har forklaret, at han de seneste 15 år
alene har beskæftiget sig med salg af restauranter. han
havde haft flere samtaler med tage jørgensen, der var
indstillet på at sælge, men kun til en pris på 5 mio. kr.
kontant.
der blev afholdt et møde på restauranten med rolf johan-
sen, der efter at have besigtiget lokalerne blev oriente-
ret om, at der på grund af manglende afståelsesret i le-
jekontrakten var tale om salg af et selskab. dette af-
skrækkede ikke rolf johansen, der oplyste, at han var
vant til at handle selskaber. vidnet har selv kun medvir-
ket ved et eller to af sådanne salg og ellers kun ved
salg af aktiviteterne.
vidnet havde ikke opfattet det sådan, at der blev drøftet
særlige reguleringer. købesummen på 5 mio. kr. skulle re-
duceres med gælden og reguleres for driften indtil over-
tagelsestidspunktet. forholdene kunne have ændret sig
frem til overtagelsesdagen. rolf johansen købte en
”going” forretning med forventning om stabilitet.
                           - 18 -
han deltog i mødet hos ferrosan i juni måned, og her blev
rammerne sat for en aftale. han drøftede ikke selve afta-
len nærmere med parterne, da det var hans indtryk, at
begge parter var repræsenteret ved advokater.
rolf johansen rykkede nogle gange for økonomiske oplys-
ninger. vidnet gav tage jørgensen besked herom. han ved
ikke præcist, hvilke oplysninger rolf johansen herefter
modtog, men noget fik han.
i relation til det udkast til købstilbud, som han sendte
til rolf johansen via e-mail den 9. marts 2001, og som
han havde udarbejdet i samarbejde med tage jørgensen, er
det hans opfattelse, at det var et købsvilkår, at egenka-
pitalen på 584.457 kr. skulle være til stede, og at der
skulle reguleres i købesummen, hvis bankgælden viste sig
større end anført. det fremgår også af parternes efter-
følgende korrespondance.
procedure
sagsøgeren har gjort gældende, at det er ubestridt, at
reguleringsklausulerne er konciperet af sagsøgte på sag-
søgtes initiativ. det er endvidere ubestridt, at det er
en konsekvens af klausulerne, at der sker en dobbeltregu-
lering for så vidt angår restaurantens driftsunderskud.
en sådan dobbeltregulering havde ikke været genstand for
drøftelse mellem parterne. en konsekvens heraf er, at
sagsøgte kun kan få medhold, hvis det klart og tydeligt
fremgår af det skriftlige grundlag, at driftsunderskuddet
skulle medføre en dobbeltregulering, og dette er ikke
tilfældet. hvis aftaleparter ikke har en fælles opfat-
telse af, hvad der er aftalt, må man falde tilbage på al-
mindelige aftaleretlige fortolkningsregler, koncipistreg-
len og minimumsreglen. reguleringsklausulerne er ikke
klare. der er ikke holdepunkter for, at de med ”at” op-
                           - 19 -
regnede erklæringer i aftalen skal gælde samtidig. sag-
søgte er den nærmeste til at bære risikoen for uklarhe-
der. aftalen er mest byrdefuld for sagsøgeren.
sagsøgte skal stilles, som han kunne forvente det, og kan
ikke få både i pose og sæk. når han har fået for forryk-
kelsen af egenkapitalen, kan han ikke også få efter den
anden klausul. dette skulle have været præciseret med
”samtidig med at”. klausul nr. 2 om regulering for for-
holdet mellem kortfristet gæld og omsætningsaktiver er
uden logisk mening.
udgangspunktet for handelen var salg af en restaurations-
virksomhed i drift til en fast pris på 5 mio. kr. med
dette udgangspunkt skulle der ske refusion efter alminde-
lige principper for forskellige forhold, herunder også
for omsætningen, men kun én gang. eller handlede man jo
uden at kende prisen, hvilket ikke er sædvanligt. at no-
get sådant skulle være aftalt, er sagsøgtes bevisbyrde.
sagsøgerens oplæg på 5 mio. kr. kontant er ikke blevet
frafaldet undervejs i forhandlingsforløbet. sagsøgtes op-
læg til prisreduktion som følge af nedgang i omsætning og
indtjening i sagsøgtes tilbudsskrivelse af 25. februar
2001 blev afvist af sagsøgeren. der er ikke andre momen-
ter i sagen, der støtter, at parterne havde indgået en
sådan aftale. parterne havde alene tilsigtet en sædvanlig
refusion. at terrassen ubestridt ikke skulle indgå med en
regulering to gange, støtter denne opfattelse.
det afgørende i aftaleretlig henseende er sagsøgerens
tilbudsskrivelse af 2. juni 2001 og sagsøgtes acceptskri-
velse af 3. juni 2001 og ikke aftaleteksten. berigtigende
advokat kan jo ikke lave om på det, som parterne har af-
talt.
                           - 20 -
sagsøgeren har ikke tilsidesat sin loyale oplysnings-
pligt, og sagsøgte har fået adgang til det materiale, han
har ønsket.
sagsøgeren har ikke udvist rettighedsfortabende passivi-
tet. opfyldelse er ikke til hinder for efterfølgende
sagsanlæg med krav om tilbagebetaling.
sagsøgtes påstand om erstatning for mangler kan ikke ta-
ges under påkendelse, idet påstanden først er fremsat i
påstandsdokumentet. der er intet ansvarsgrundlag. sagsø-
geren har ikke tilsidesat sin loyale oplysningspligt.
alle apparater fungerede på overtagelsesdagen, og kravene
er ikke behørigt dokumenteret. sagsøgte har først rekla-
meret tre måneder efter overdragelsen, hvilket er alt for
sent, og sagsøgeren har derfor fortabt retten til en
eventuel erstatning.
sagsøgte har anført, at anvendelse af de aftaleretlige
normer, minimumsregel og koncipistregel, forudsætter, at
der foreligger formuleringsmæssig uklarhed – at der er
noget at fortolke, og dette er ikke tilfældet. der er
tale om klart og tydeligt affattede garantierklæringer,
hvori det oven i købet er direkte aftalt, hvilken rets-
virkning et garantisvigt skal have.
aftalen blev indgået mellem to ligeværdige parter, der
begge var repræsenteret af advokat. tage jørgensen har
både økonomisk og forretningsmæssig indsigt. et aftaleud-
kast blev fremsendt til sælgers advokat, og en del punk-
ter var genstand for drøftelse og indsigelser, men ikke
de to klausuler. den endelige aftale med uændret formule-
ring af klausulerne er således bindende.
de aftalte klausuler er ikke grebet ud af den blå luft.
allerede af det af sagsøgeren selv i samarbejde med mæg-
                           - 21 -
leren udarbejdede udkast til købstilbud fremgår, at
”ovenstående tal”, altså såvel egenkapital, 584.457 kr.
som grundlaget for beregningen af passiverne på ca.
400.000 kr., skulle reguleres i forhold til en overtagel-
sesdag, der dengang var planlagt til den 1. april 2001.
samme forhold går igen i sagsøgtes skrivelse af 2. juni
2001 og sagsøgerens svar herpå af 3. juni 2001. der er
ved advokatens koncipering af aftaleudkastet ikke ændret
noget i forhold til disse forudsætninger; udkastet følger
strikt det forudsatte.
det skyldtes sælgers forhold, at salget måtte ske som an-
partsoverdragelse, hvilket medførte nogle afgørende for-
skelle i forhold til handel med aktiviteter. et selskab
overtages med alle forpligtelser, hvorfor det fra købers
side er væsentligt, at selskabets likviditet er som for-
udsat. der skal tages højde for, hvordan det er gået frem
til overtagelsen. der reguleres derfor på to forskellige
grundlag: man sikrer sig både likviditetsmæssigt og egen-
kapitalsmæssigt. det har ikke noget med ”både i pose og
sæk” at gøre.
for så vidt angår terrassen indgik parterne en særskilt
aftale, fordi man fandt det fornuftigt, at den likvidi-
tetsforringelse, som etableringen medførte, ikke skulle
komme sælger til skade. denne konkrete aftale er uden be-
tydning for vurderingen af klausulerne.
argumentationen om, at det fra starten var meningen, at
selskabet skulle handles til en fast pris, 5 mio. kr.,
kan ikke bruges til noget. det afgørende er, hvordan den
endelige, skriftlige aftale kom til at se ud. sagsøgerens
synspunkter om sædvanlig refusion er ikke relevante for
selskabshandler. selskaber sælges, som de er.
                           - 22 -
sagsøgte støtter ikke noget krav på et synspunkt om til-
sidesættelse af en loyal oplysningspligt, men sagsøgtes
situation var den, at han bortset fra årsregnskabet trods
rykkere ikke fik nogen oplysninger om driften før den 13.
juni 2001, hvor han fik et budget med delvist realiserede
tal for første kvartal. budgettet for 1. halvår viste re-
sultatmæssigt et overskud på ca. 177.000 kr., mens det
realiserede tal, jf. halvårsregnskabet, der forelå den
15. oktober 2001, var et underskud på 369.490 kr. før
skat. der var ikke foretaget bogføring efter 31. marts
2001. der tilgik ikke sagsøgte oplysninger om udviklingen
i bankgælden, selvom tage jørgensen kendte tallene. dette
medførte en betydelig likviditetsmæssig belastning for
sagsøgte. alle disse omstændigheder understregede kun
nødvendigheden af begge reguleringsklausuler.
tage jørgensen udarbejdede den 28. oktober 2001 en opgø-
relse, indeholdende en beregning i henhold til begge re-
guleringsklausuler, og indbetalte herefter kontraktmæs-
sigt restbeløbet til sagsøgte, idet tage jørgensen samti-
dig henstillede til sagsøgte at overveje sine synspunkter
endnu engang. sagsøgte fastholdt imidlertid sit stand-
punkt. det må have betydning for vurderingen af sagen, at
sagsøgeren først foretog opfyldelse i henhold til kon-
trakten, hvorefter sagsøgeren så først knap et år efter
vender tilbage og i juli 2002 udtager stævning med på-
stand om tilbagebetaling.
det er helt fast konciperingspraksis at opregne en række
erklæringer med ”at”. at der skulle stå ”samtidig med at”
for at tillægge hver enkelt erklæring selvstændig vægt,
er udtryk for en retlig nyskabelse. alle garantierklærin-
ger er selvsagt gældende selvstændigt og hver for sig.
det er helt sædvanlig kontraktfortolkning.
                           - 23 -
den selvstændige påstand var omtalt og varslet i forudgå-
ende processkrifter og formelt nedlagt i påstandsdokumen-
tet, på hvilket tidspunkt retsafgiften blev betalt. under
disse omstændigheder kan påstanden tages under påkendel-
se.
sælger forsømte sin pligt til at oplyse, at ventilatoren
ikke virkede, og at isterningmaskinen ikke havde den for-
nødne kapacitet. da restauranten stort set var lukket i
hele juli måned, havde rolf johansen ikke mulighed for at
opdage manglerne tidligere. sagsøgte må have krav på et
skønsmæssigt beløb i erstatning, der udmåles af retten.
rettens bemærkninger
allerede på et tidligt tidspunkt i forhandlingsforløbet
opnåede parterne enighed om, at sagsøgerens oplæg til en
kontant handelspris på 5 mio. kr. for en overdragelse af
restaurationsvirksomheden pr. 1. januar 2001 skulle regu-
leres for konsekvenserne af, at det som en følge af mang-
lende afståelsesret i sagsøgerens lejekontrakt var nød-
vendigt at gennemføre overdragelsen som et salg af re-
staurationsanpartsselskabets anparter i stedet for et
salg af restaurationsvirksomhedens aktiviteter, som var
den sædvanlige fremgangsmåde. disse konsekvenser fremgik
allerede af beregningsmodellen i sagsøgtes skrivelse af
25. februar 2001, fulgt op i parternes efterfølgende kor-
respondance, herunder det af sagsøgeren udarbejdede
”købstilbud” fra 9. marts 2001, og bestod i forhold til
udgangspunktet på 5 mio. kr. udover regulering for de
skattemæssige konsekvenser af et selskabssalg også i en
regulering – med udgangspunkt i selskabets årsregnskab
for 2000 – for forholdet mellem omsætningsaktiver og
kortfristet gæld. af sagsøgerens nævnte ”købstilbud” fra
9. marts 2001 fremgik, at de ”ovenstående tal” yderligere
skulle reguleres i forhold til en opgørelse pr. den på
                           - 24 -
det tidspunkt forudsatte overtagelsesdag den 1. april
2001. såvel tallene for omsætningsaktiver og kortfristet
gæld som for egenkapital fremgik af teksten oven over den
nævnte passus.
i skrivelse af 2. juni 2001 henviste sagsøgte i teksten
under de talmæssige opstillinger, der førte til en bereg-
net købesum på 3.709.505 kr., direkte til de to krite-
rier, omfattet af overdragelsesaftalens reguleringsklau-
suler, og sagsøgeren tiltrådte i sit svar herpå denne kø-
besum, ”beregnet og reguleret” som i sagsøgtes skri-
velse.
begge de kriterier, der ligger til grund for de regule-
ringer, der i henhold til de to klausuler i overdragel-
sesaftalen skulle foretages i købesummen, havde således
samtidigt været genstand for parternes drøftelser og
overvejelser i tiden frem til parternes møde den 5. eller
6. juni 2001, hvor der efter det foreliggende ikke blev
aftalt ændringer i forhold hertil.
den endelige aftale, der blev underskrevet af parterne
den 6. juli 2001, kom i stand efter et afsluttende for-
handlingsforløb, hvor parternes advokater medvirkede. et
aftaleudkast med de to reguleringsklausuler havde af sag-
søgtes advokat, der stod for handelens berigtigelse, væ-
ret forelagt sagsøgerens advokat, før de med uændret for-
mulering blev gentaget i det afsluttende udkast, der blev
underskrevet af parterne.
klausulerne er i sproglig henseende klart og tydeligt af-
fattede, såvel med hensyn til deres anvendelsesområde i
relation til de omstændigheder, som sagsøgeren garante-
rede, som med hensyn til konsekvenserne, såfremt forhol-
dene udviklede sig som beskrevet i klausulernes tekst.
                            - 25 -
retten kan ikke tiltræde den af sagsøgeren påberåbte for-
tolkningsmåde vedrørende sammenhængen mellem de enkelte
garantierklæringer.
under de således foreliggende omstændigheder og idet det
af sagsøgeren i øvrigt anførte ikke findes at kunne føre
til noget andet resultat, finder retten, at der skal ske
regulering af købesummen i henhold til begge klausuler,
hvorfor sagsøgeren ikke har krav på tilbagebetaling af
det påstævnte beløb. sagsøgte frifindes derfor.
sagsøgtes selvstændige påstand, der blev nedlagt i på-
standsdokumentet, havde været forbeholdt i svarskrift og
i duplik, og sagsøgeren havde kommenteret – og bestridt -
de påståede mangler i et efter duplik indgivet proces-
skrift af 11. august 2003. under disse omstændigheder kan
påstanden tages under påkendelse, jf. retsplejelovens §
357, stk. 1, jf. § 363,stk. 1, nr. 2.
da der imidlertid ikke er noget grundlag for at tage sag-
søgtes erstatningspåstand til følge, hverken helt eller
delvist, frifindes sagsøgeren.
            t h i   k e n d e s   f o r r e t:
sagsøgte, hethomo aps, frifindes for den af sagsøgeren,
aase jørgensen, nedlagte påstand, og sagsøgeren frifindes
for den af sagsøgte nedlagte påstand.
sagsøgeren skal inden 14 dage betale 20.000 kr. i sagsom-
kostninger til sagsøgte.
                   claus forum petersen
                               - 26 -
hans jørgen nielsen                               eigil pedersen
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
s001000q - kj
                            afsagt den 12. april 2002
sag: s10/2001
                            b
                            som mandatar for c
                            (advokat kirsten maxen)
                            mod
                            h
                            (advokat pia elisabeth voss)
                                       dom
under denne sag skal der tages stilling til, om ansættelsesforholdet mellem den skibs-
ansatte passagerassistent c og rederiet h (i det følgende: h), bestod, da c afmønstre-
de for at holde ferie, om h var berettiget til at pålægge c at afgive en urinprøve med
henblik på at påvise eventuel indtagelse af narkotiske stoffer, og om h var berettiget
til at bortvise c på baggrund af udfaldet af en sådan prøve.
personalecirkulæret og de indførte kontroltests
                                                  - 2 -
den 11. juni 1999 udstedte h et nyt personalecirkulære om alkohol, narkotika og
andre rusmidler. af cirkulæret, der er udleveret til c, fremgår bl.a.:
      ”det er ikke tilladt for ansatte at indtage narkotika eller andre rusmidler på et tidspunkt,
      som gør, at der kan spores rester af stofferne i den ansattes urin under tjeneste eller tje-
      nestefrihed om bord. opmærksomheden henledes i denne forbindelse på, at rester af
      narkotika og andre rusmidler kan spores i en længere periode efter indtagelse. …
      enhver overtrædelse af dette regulativ betragtes af rederiet som en væsentlig mislighol-
      delse af ansættelsesforholdet, hvorfor enhver overtrædelse kan medføre øjeblikkelig af-
      sked.”
i forbindelse hermed indførte h en ordning med kontrol af urinprøver, som de ansat-
te uvarslet og uden, at der forelå konkret mistanke om, at de ansatte havde indtaget
stoffer i strid med cirkulæret, skulle afgive til det engelske firma z.
der opstod i den anledning en tvist mellem h og b, der blev afgjort ved en voldgifts-
kendelse af 23. februar 2000. opmandens kendelse fastslår bl.a., at h er berettiget til
at indføre urinprøver til kontrol i tilfælde, hvor der ikke er konkret mistanke om brug
af narkotiske stoffer, at h ikke ensidigt kan ændre vilkårene for afskedigelse, at en
ansats underskrift på regulativet ikke betyder, at den ansatte har accepteret en vil-
kårsændring, og at h har bevisbyrden for, at der foreligger saglig opsigelse.
forholdet mellem parterne
af den gældende overenskomst mellem b og h af marts 1998 fremgår bl.a., at en
skibsansat passagerassistent arbejder 20 dage ombord og har 10 dage fri.
det fremgår af cs søfartsbog, at han har haft periodevise på- og afmønstringer hos h
siden 8. marts 1995, og at hans seneste påmønstring skete den 24. februar 2000 på n
med afmønstring den 2. juli 2000.
h har ifølge en udtalelse og anbefaling af 23. september 1998 været tilfreds med cs
arbejdsindsats.
                                                  - 3 -
det fremgår af cs seneste hyrekontrakt, at han er ansat som skibs-passagerassistent,
og at tjenesten er tiltrådt og afsluttet i esbjerg henholdsvis den 8. juni 2000 og den 2.
juli 2000. det fremgår endvidere, at tjenestens ophør er varslet ved opsigelse efter
krav fra søfarende [c], og at årsagen til ophøret er ”ferie”. der er ikke ved årsagen
afkrydset andre rubrikker som f.eks. opsigelse eller afsked.
c blev under tjeneste den 13. juni 2000 pålagt at aflevere en urinprøve, der blev te-
stet positiv for cannabis. h ved ns kaptajn sendte på den baggrund et brev af 4. juli
2000 til c, hvoraf følgende fremgik:
       ”jeg skal hermed meddele dig, at du ikke skal tilbage på n efter endt ferie. årsagen til
       dette er, at du ved den urintest, der fornyeligt blev foretaget, er blevet testet positiv for
       cannabis.”
b protesterede på cs vegne ved brev af 25. juli 2000 mod afbrydelsen af ansættelses-
forholdet under henvisning til, at det ikke var bevist, at c på tidspunktet for prøvens
afgivelse ikke kunne bestride sit arbejde eller udgjorde et problem i forbindelse med
søsikkerheden ombord. foreningen henviste desuden til, at h efter voldgiftskendel-
sen af 23. februar 2000 havde bevisbyrden for, at der forelå en saglig opsigelse.
h ved personaleansvarlig t meddelte ved brev af 18. august 2000 b, at ”… h fast-
holder opsigelsen af c.”
den 25. september 2000 har z sendt prøveresultaterne til h. af prøven vedrørende c
fremgår, at prøven er foretaget med et ”cut-off of 20 ng/ml.”, og at prøven viste
”approximately 280ng/ml”.
forklaringer
c har bl.a. forklaret, at det er normalt for skibsansatte passagerassistenter at afmøn-
stre på grund af ferie. ved påmønstring efter ferie bliver der så sædvanligvis indgået
en ny hyrekontrakt. da han afmønstrede den 2. juli 2000, var han sikker på, at han
skulle tilbage til n efter ferien, da han var angivet på dette skibs vagtplan. hans
nærmeste chef var af samme opfattelse, idet chefen ved afmønstringen havde sagt
                                           - 4 -
”god ferie, vi ses om en uge”. han har heller ikke afleveret nøgler, kort eller person-
lige genstande.
han har fået udleveret personalecirkulæret af 11. juni 1999, og han er også bekendt
med indholdet, men han var ikke klar over, at hash kunne spores i urinen i så lang tid
efter indtagelsen.
han har aldrig røget hash ombord, men han har i sine ferier eller friperioder fra borde
lejlighedsvis indtaget hash som almindeligt rusmiddel i de seneste 8 år. han er klar
over, at det er ulovligt at besidde hash, og han har da heller ikke normalt hash på sig,
men køber det først, når han skal bruge det.
han kom ombord den 8. juni 2000 efter at have holdt 9 fridage hjemme i land. i fri-
perioden har han røget hash 1-2 gange om dagen, bortset fra dagen før påmønstring-
en, hvor han som sædvanlig ikke røg hash. han var således ikke påvirket ved påmøn-
stringen.
efter han havde været ombord og i tjeneste i nogle dage, blev han den 13. juni 2000
pålagt at aflevere en urinprøve. i forbindelse med prøven oplyste han på forespørg-
sel, at han ikke havde indtaget stoffer, da han ikke troede, at der på dette tidspunkt
kunne påvises stoffer i hans urin, og da indtagelsen af hash var sket i hans ferie og
derfor var et privat forhold, der ikke vedrørte h.
han hørte intet vedrørende urinprøven, før han modtog brevet af den 4. juli 2000,
hvor han fik meddelelse om, at han ikke skulle møde op efter ferien. han har ikke
fået lejlighed til at udtale sig om prøvens resultat eller om, hvornår han sidst har rø-
get hash.
hans stilling som passagerassistent indebar kontakt med passagerer, men han havde
ikke ansvar for skibets primære drift. han indgik som den øvrige besætning i skibets
sikkerhedsbesætning og skulle derfor træde til i tilfælde af en ulykke.
han fik først et nyt job efter næsten 1½ år, da han ikke ville bruge anbefalingen fra
h, idet han ikke ønskede, at en ny arbejdsgiver skulle rette henvendelse til h og få
oplyst baggrunden for bortvisningen.
                                           - 5 -
faglig sekretær i b v har bl.a. forklaret, at han har stort kendskab til overenskom-
sterne på området. parterne har hele tiden været enige om, at den ansatte skal vende
tilbage efter afholdt ferie. denne praksis er også nødvendig for rederiet, da rederiet
har interesse i at vide, om den ansatte kommer tilbage til skibet.
da han havde hørt om cs bortvisning, kontaktede han den 14. juli 2000 telefonisk h,
hvor han talte med t, der oplyste, at h ikke var bekendt med størrelsen af den påvi-
ste mængde cannabis i cs urin eller med, at c havde været påvirket under sit arbejde
på n.
kontorchef i h s har bl.a. forklaret, at det i hvert fald siden 1989, hvor han begyndte
at varetage personaleopgaver, har været praksis, at de skibsansattes ansættelsesfor-
hold blev afbrudt i forbindelse med afholdelse af ferie. de skibsansatte får udleveret
deres personlige papirer ved afmønstringen. de kan derfor uden videre ringe efter
ferien og oplyse, at de ikke møder op, og h har efter hans opfattelse heller ikke pligt
til at genansætte dem efter ferien. når rederiet alligevel har valgt at lade de skibsan-
satte indgå i vagtplanen efter deres ferie, er dette begrundet i rent praktiske hensyn
for både rederiet og de ansatte.
da ansættelsesforholdet mellem h og c allerede var bragt til ophør ved cs afmøn-
string, var brevet af den 4. juli 2000 fra ns kaptajn ikke en opsigelse, men blot en
oplysning om, at c ikke skulle vende tilbage efter ferien. det er derfor forkert, når t,
der har underskrevet brevet for h i egenskab af personaleansvarlig, bruger udtrykket
”opsigelse” i sit brev af 18. august 2000 til c. t er uddannet tjener og er ikke jurist.
de skibsansatte passagerassistenter får ved påmønstring udleveret personalecirkulæ-
ret, der underskrives sammen med hyrekontrakten. han er ikke klar over, om den an-
satte får udleveret et nyt personalecirkulære, hver gang den ansatte påmønstrer efter
afholdt ferie.
h må af både kommercielle og sikkerhedsmæssige grunde have en narko- og al-
koholpolitik, da fragtkunder stiller krav herom, og da passagererne forsvinder, hvis
det rygtes, at skibets ansatte er påvirkede af stoffer eller alkohol. alle besætnings-
medlemmer skal indgå i sikkerhedsbesætningen og er som følge heraf på sikkerheds-
                                            - 6 -
kursus og deltager i en ugentlig sikkerhedsøvelse. en typisk opgave for passagerassi-
stenter vil være at vække og evakuere passagerer i et bestemt område. flere andre re-
derier har en tilsvarende narko- og alkoholpolitik.
efter h´ praksis skal et ansættelsesforhold altid ophøre, hvis en ansat har overtrådt
rederiets narko- og alkoholpolitik. hvis det påviste stof stammer fra et lægemiddel
e.l., bliver den ansatte indkaldt til en samtale og får her mulighed for at forklare
nærmere om omstændighederne omkring indtagelsen af stoffet. i tilfælde som her,
hvor der er spor af cannabis, bringes ansættelsesforholdet blot uden videre til ophør.
da resultatet af cs urinprøve påviste indhold af cannabis, fik c derfor blot at vide, at
han ikke skulle vende tilbage efter ferien. på dette tidspunkt var h ikke bekendt med,
hvilken mængde cannabis der var påvist i cs urin, og man vidste heller intet om,
hvornår c havde indtaget cannabis.
cand pharm. r har bl.a. forklaret, at han arbejder på retskemisk institut ved køben-
havns universitet, hvor han er sektionsleder i en afdeling, der foretager alkoholbe-
stemmelse i blodprøver. zs analyse af cs urinprøve er bekræftet af et andet uvildigt
laboratorium, og kreatinniveauet i prøven er normalt, hvilket viser, at prøven ikke er
fortyndet. analyseresultatet er fratrukket 20 ng/ml som et ”cut-off” på grund af må-
leusikkerhed, men efter hans opfattelse burde resultatet være fratrukket et ”cut-off”
på 50 ng/ml, som er den usikkerhedsfaktor, som ledende forskere er enige om, at
man skal korrigere prøveresultater med.
han er enig i overlæge og specialist i samfundsmedicin ms forklaring i vold-
giftskendelsen af 23. februar 2000, hvorefter det ikke er muligt alene ud fra en urin-
prøve, der påviser indtagelse af cannabis, at fastslå tidspunkt for indtagelsen, eller
om personen har været påvirket heraf. han kan derfor ikke ud fra resultatet af cs
urinprøve udtale sig om, hvorvidt c havde indtaget cannabis for nylig, eller om c
havde været påvirket, mens han var om bord i skibet. det er alene en blodprøve, der
kan give indikation af tidspunktet for indtagelsen af cannabis og af den pågældendes
påvirkethed. en urinprøve kan ikke bruges hertil og kan heller ikke omregnes til en
blodprøve.
cannabis er det stof, der ophober sig længst tid i kroppen, da det binder sig til fedt-
vævet. den påviste mængde af cannabis i en urinprøve afhænger derfor både af
                                         - 7 -
kropsbygningen, herunder vægt og fedtprocent hos den person, der har indtaget can-
nabis, og af, hvor ofte den pågældende har indtaget dette stof, samt formen og kon-
centrationen af den cannabis, der er blevet indtaget. hos en infrekvent cannabisryger
vil man kunne finde sporrester af cannabis i urinen i 20 – 57 timer efter indtagelsen.
hos en frekvent ryger vil sådanne sporrester kunne findes i op til mellem 3 og 13
døgn. det er således ikke utænkeligt, at den mængde, der er forefundet i cs urinprø-
ve, skyldes indtagelse af cannabis 7 dage i forvejen.
påstande
advokaten for b har nedlagt påstand om, at h skal betale c løn i opsigelsesperioden
og godtgørelse for 1. og 2. ledighedsdag med 2.409,23 kr. og derudover 50.000 kr. i
godtgørelse, begge beløb med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg den
28. august 2000, til betaling sker.
h har påstået frifindelse.
parterne er enige om beløbene, idet h har erklæret at ville indestå for et eventuelt
krav fra skattemyndighederne i den forbindelse.
parterne er endvidere enige om, at når en skibsansat passagerassistent går på ferie,
udbetales der efter tjenestens ophør ikke betaling for 1. og 2. ledighedsdag, hvilket c
heller ikke har modtaget, men feriepenge i henhold til feriekort.
parterne er endelig enige om, at c blev sat i karantæne fra a-kassen under henvisning
til selvforskyldt ledighed.
anbringender
cs advokat har gjort gældende, at cs ansættelsesforhold efter sømandsloven og over-
enskomsten ikke var ophørt på grund af hans afmønstring i forbindelse med afholdel-
se af ferie. c og hans nærmeste chef har da også ved hans afmønstring forudsat, at
han kom tilbage efter ferien, hvorfor han også indgik på skibets vagtliste efter ferien.
han havde heller ikke ved afmønstringen medtaget sine personlige genstande. h har
desuden meddelt c, at han ikke skulle komme tilbage til arbejdet efter ferieafmøn-
                                           - 8 -
stringen, og har efterfølgende fastholdt ”opsigelsen”, hvilket må betyde, at h opfat-
tede ansættelsesforholdet som bestående. h har i øvrigt i én voldgiftssag indgået for-
lig om erstatning for en ansat, der ikke kunne vende tilbage til skibet efter afholdt
ferie på grund af h´ ophævelse af genansættelsesaftalen. i en anden voldgiftssag er-
kendte h, at en ferieafmønstret og sygemeldt ansat havde krav på at vende tilbage til
arbejdet på skibet efter raskmelding, da den pågældende var indgået i vagtplanen
efter feriens ophør. disse forlig viser, at ansættelsesforholdet ikke afbrydes ved af-
mønstring på grund af ferieafholdelse.
subsidiært gøres det gældende, at en ferieafmønstring må betragtes som en bindende
aftale om genansættelse, der kun kan bringes til ophør, såfremt betingelserne for op-
sigelse af den ansatte er til stede.
h´ meddelelse om, at c ikke skulle vende tilbage til skibet, må derfor forstås som en
bortvisning og dermed en ophævelse af ansættelsesforholdet uden varsel. bortvisning
kan efter retspraksis efter sømandsloven og den pågældende overenskomst alene ske,
såfremt den ansatte har udvist grov misligholdelse. det er h, der skal bevise, at be-
tingelserne for bortvisning har været til stede. efter personalecirkulæret om alkohol,
narkotika og andre rusmidler kan enhver overtrædelse medføre øjeblikkelig afsked.
dette må kræve, at h foretager en eller anden form for vurdering på baggrund af prø-
vens resultat, hvilket ikke er sket. h har bortvist c alene på baggrund af en urinprø-
ve, der var testet positiv for cannabis, uden at h på dette tidspunkt kendte mængden
af det påviste stof, indtagelsestidspunktet eller betydningen heraf for cs arbejdsevne,
herunder varetagelsen af eventuelle sikkerhedsopgaver, og uden at h har forsøgt at
indhente oplysninger herom. betingelserne for bortvisning er således ikke til stede,
og h må betale c løn i opsigelsesperioden og godtgørelse for 1. og 2. ledighedsdag.
det strider i øvrigt mod den europæiske menneskerettighedskonventions art. 8 at af-
kræve c en urinprøve uden en konkret mistanke om, at han skulle have indtaget stof-
fer i strid med personalecirkulæret, og at bortvise ham på grund af oplysninger om
hans privatliv, da det ikke er godtgjort, at forhold fra privatlivet har haft indflydelse
på hans arbejdsdygtighed. den europæiske menneskerettigheds-konvention er derfor
også til hinder for h´ bortvisning af c. h´ anvendelse af oplysninger om cs privatliv
er desuden krænkende og ydmygende og har betydet en forringelse af hans fremtidi-
ge erhvervsmuligheder med deraf følgende økonomiske konsekvenser. h skal derfor
                                           - 9 -
betale godtgørelse efter erstatningsansvarslovens § 26. ved fastsættelsen af godtgø-
relsen må der tages hensyn til krænkelsens grovhed, herunder den manglende saglig-
hed af bortvisningen.
h´s advokat har gjort gældende, at c var skibsansat og efter eget ønske var fratrådt
sin stilling den 2. juli 2000 med henblik på afvikling af ferie. ansættelsesforholdet
var derfor endeligt afbrudt på det tidspunkt, hvor c modtog meddelelsen om, at han
ikke skulle møde på arbejde efter ferien. en voldgiftskendelse af 23. juni 1998 mel-
lem samme parter fastslår da også, at afmønstring for at gå på ferie afbryder ansæt-
telsesforholdet. s fra h har desuden under sagen forklaret, at de ansatte efter hans
opfattelse ikke har pligt til at møde efter ferien, og at h ikke har pligt til at tage de
ansatte tilbage. en sådan pligt ville kræve en egentlig aftale herom. forventningen
om, at c kom tilbage, fordi han indgik i vagtplanen efter ferien, kan ikke sidestilles
med en sådan aftale. c fik da også udleveret sine personlige papirer ved afmønstring-
en. de af b påberåbte voldgiftskendelser er uden betydning for sagen, da den ene
kendelse er konkret begrundet, og den anden vedrører et andet overenskomstområde.
når kaptajnen på n valgte at meddele c, at han ikke skulle møde efter ferien, var det
således ikke udtryk for en opsigelse, men blot en oplysning, der pænt og høfligt gav
c en begrundelse for h´ beslutning. ts senere brev med den angivne ordlyd ”opsi-
gelse” skal i øvrigt ikke forstås i sin juridiske betydning, da underskriveren, t, ikke
er jurist. brevet har heller ikke haft nogen bestemmende indflydelse på forløbet.
selv om ansættelsesforholdet havde bestået, ville h´ ophævelse heraf ikke være ube-
rettiget, da c havde udvist væsentlig misligholdelse ved at indtage cannabis på et
tidspunkt, der kunne spores ved den test, der blev foretaget den 13. juni 2000 på n. c
har efter personalecirkulæret været klar over, at det var en forudsætning for ansættel-
sesforholdet, at der ikke blev indtaget stoffer i strid med cirkulæret, og han er endda i
cirkulæret blevet oplyst om, at nogle stoffer kan spores længe efter indtagelsen.
det ligger indenfor h´ ledelsesret at fastsætte regulativer bl.a. til sikring af sikkerhe-
den om bord på h´ skibe. art. 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention er
ikke til hinder herfor. voldgiftskendelsen af 23. februar 2000 har da også givet h
medhold i, at h ved urinprøver kan sikre sig, at de ansatte ombord på h´ skibe ikke
er påvirkede af stoffer. h må derfor også være berettiget til at knytte virkninger, her-
                                          - 10 -
under ophævelse af ansættelsesforholdet, til overtrædelser af cirkulæret. når det af
cirkulæret fremgår, at der ved påvisning af visse stoffer i urinen kan ske ophævelse
af ansættelsesforholdet, betyder det ikke, at der i hvert enkelt tilfælde skal ske en
vurdering af, om den påviste mængde berettiger til ophævelse. dette hænger sammen
med, at urinprøverne ikke kan bruges til at påvise påvirkethed eller indtagelsestids-
punkt, og h er derfor nødt til at reagere på enhver påvisning af de aktuelle stoffer i
de ansattes urinprøver.
cs krav om tortgodtgørelse savner hjemmel. h har ikke foretaget nogen retsstridig
krænkelse af cs privatliv blot ved at meddele ham selv, at han ikke skulle vende til-
bage til arbejdet efter ferien. der er ikke grundlag for at tilkende c tortgodtgørelse
efter erstatningslovens § 26.
sø- og handelsrettens afgørelse
ved voldgiftskendelse af 23. juni 1998 mellem de samme parter er det fastslået, at en
skibsansats afmønstring for at holde ferie afbryder ansættelsesforholdet. den nye
overenskomst mellem parterne fra marts 1998 regulerer ikke dette forhold og ændrer
derfor ikke denne praksis. en skibsansat passagerassistents ansættelsesforhold må
således i almindelighed antages at ophøre, når den pågældende afmønstrer for at gå
på ferie. det fremgår da også af cs seneste hyrekontrakt, at hans tjeneste ophørte den
2. juli 2000, og at ophøret var varslet ved opsigelse som følge af ferie.
i den konkrete sag har c ikke ved afmønstringen medtaget sine personlige genstande
og har heller ikke afleveret nøgler og kort m.v. det må endvidere lægges til grund, at
der mellem h og c var en fælles forståelse om, at han efter ferien ville være genan-
sat, medmindre anden aftale blev truffet. retten finder, at dette i hvert fald i det fore-
liggende tilfælde, hvor h i skrivelse af 18. august 2000 til c selv angav, at h selv
fastholdt opsigelsen, må sidestilles med et ansættelsesforhold, således at arbejdsgive-
ren må overholde almindelige opsigelsesregler, såfremt arbejdsgiveren ikke ønsker at
genansætte den skibsansatte ved feriens ophør.
såfremt h ikke ønskede at genansætte c efter hans ferie, måtte h således opsige c
under iagttagelse af de almindelige opsigelsesregler i sømandslovens § 5, svarende til
                                            - 11 -
7 dages varsel samt dagpengegodtgørelse for 1. og 2. ledighedsdag, medmindre be-
tingelserne for bortvisning (afskedigelse) har været til stede.
sømandslovens § 17 angiver de tilfælde, hvor bortvisning (afskedigelse) af en sø-
mand kan ske på grund af væsentlig misligholdelse. i den konkrete sag er det alene §
17, stk. 1, nr. 3, der er relevant. efter denne bestemmelse kan sømanden bortvises
(afskediges), hvis sømanden ”forser sig groft i tjenesten, såsom ved gentagen uly-
dighed, voldsom adfærd mod andre ombordværende eller gentagen beruselse”.
efter cand. pharm. rs forklaring må det lægges til grund, at resultatet af cs urinprøve
hverken var udtryk for, at c var været påvirket af cannabis på undersøgelsestids-
punktet, eller at han havde indtaget cannabis efter påmønstringen. dette underbygges
af cs egen forklaring om, at han ikke havde røget hash ombord, men alene i fri-
perioden indtil dagen før påmønstringen, og at han ikke var påvirket ved påmønstrin-
gen, og af cand. pharm. rs forklaring om, at det ikke er utænkeligt, at den mængde,
der er forefundet i cs urinprøve, hidrører fra indtagelse af cannabis 7 dage i forvejen.
retten har på baggrund af disse forklaringer intet grundlag for at antage, at c har
indtaget cannabis om bord, endsige at han har været påvirket ombord.
retten må i overensstemmelse med voldgiftskendelsen af 23. februar 2000 lægge til
grund, at h har ret til at pålægge de ansatte at afgive urinprøver til kontrol af, om h´
personalecirkulære fra 1999 om alkohol, narkotika og andre rusmidler bliver over-
holdt. h må derfor også kunne knytte virkninger til overtrædelser af cirkulæret, her-
under muligheden for ophævelse af ansættelsesforholdet. dette må principielt også
gælde for stoffer indtaget i fritiden, der kan påvises ombord efter påmønstringen, idet
det ikke ud fra en urinprøve er muligt at fastslå graden af påvirkethed eller indtagel-
sestidspunktet. det må imidlertid kræves, at den ansatte får lejlighed til at udtale sig
om prøven og afgive forklaring om de nærmere omstændigheder i sagen, ligesom der
i hver enkelt sag må anlægges en nærmere vurdering af behovet for en sanktion, der
står i forhold til forseelsen, herunder muligheden for at slutte sagen med en advarsel.
efter ss og cs egen forklaring er afskedigelsen foregået på den måde, at h har mod-
taget besked om, at prøven påviste indtagelse af cannabis, hvorefter en ansat hos h
uden at foretage nogen som helst vurdering af sagen og uden at indhente yderligere
                                           - 12 -
oplysninger har underrettet ns kaptajn, der uden videre har meddelt c, at han ikke
skulle komme tilbage efter feriens ophør.
den skete bortvisning (afskedigelse) findes herefter ikke at være en saglig begrundet
reaktion, der står i rimeligt forhold til forseelsen. da bortvisningen således er uberet-
tiget, skal c have løn i opsigelsesperioden samt dagpengegodtgørelse for 1. og 2.
ledighedsdag.
da h alene har givet oplysning til c selv om baggrunden for, at han ikke skulle
komme tilbage efter ferien, og da h ikke på nogen måde har tilkendegivet, at c skul-
le være misbruger eller andet, finder retten ikke, at c har lidt nogen tort, for hvilken
han kan kræve godtgørelse efter erstatningsansvarslovens § 26.
                     thi kendes for ret
h skal inden 14 dage til b som mandatar for c betale 2.409,23 kr. med tillæg af sæd-
vanlig procesrente fra den 28. august 2000, til betaling sker.
hver part bærer sine egne sagsomkostninger.
                                          elmer.
carsten høgh                                                        aage jacob jensen
jens fehrn-christensen                                             henrik amdi madsen