text:
     mae
                                      udskrift
                                          af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                      kendelse
afsagt den 25. februar 2016.
b-144-15
s aps u. konkurs
(advokat henrik sjørslev)
mod
x1
(advokat morten bjerregaard nielsen)
og
b-146-15
s aps u. konkurs
mod
x2
                                                -2-
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
s aps.
påstande
kurator har på vegne af boet nedlagt påstand om, at x2 og x1 pålægges konkurskarantæne i
tre år.
x2 har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært at den tidsmæssige udstrækning af kon-
kurskarantænen fastsættes til en af retten fastsat kortere periode end 3 år.
x1 har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysninger i sagen
erhvervsstyrelsen traf den 22. august 2014 beslutning om tvangsopløsning af s aps, og sel-
skabet blev ved dekret af 7. november 2014 taget under konkurs på begæring af likvidator,
advokat henrik sjørslev, der samtidig blev udmeldt som kurator.
selskabet blev stiftet den 12. december 2011 af x2, selskab1 og selskab2. selskabets navn var
frem til den 23. juni 2014 s1 aps. selskabets formål var salg af elektronisk udstyr og tilbehør
og anden hermed beslægtet virksomhed.
x2 var fra stiftelsen og frem til den 26. februar 2014 registreret som selskabets direktør. i pe-
rioden fra den 26. februar 2014 til den 23. april 2014 var x1 registreret som direktør. den 23.
juni 2014 blev p1 registreret som direktør med tilbagevirkende kraft fra den 23. april 2014. p1
var registreret som direktør frem til tvangsopløsningen. selskabets adresse var fra den 28.
februar 2014 ..., 5220 odense. selskabets adresse blev den 23. juni 2014 ændret til ..., 1160 kø-
benhavn k.
der er mellem parterne enighed om, at x2 og x2 er samme person.
                                                -3-
det fremgår af en udateret overdragelsesaftale, at x1 pr. 1. juni 2014 solgte selskabet s1 aps
med cvr: 34083592 ”uden aktiver” til p1 med adresse i tanzania.
ifølge registreringsbevis fra dk hostmaster blev domænenavnet s1 den 7. februar 2011 re-
serveret til selskab3 ved x2. domænenavnet ”s1” blev ifølge dk hostmaster den 27. maj
2014 overdraget fra s1 aps til x2. domænenavnet blev efterfølgende overdraget til selskab4,
der har x1 som registreret direktør. selskabet selskab4 blev registreret den 23. juni 2014 med
adresse på ..., 5000 odense c.
der er fremlagt bankkonto udtog, hvoraf fremgår, at der på selskabets konto blev foretaget
overførsler af penge via selskabets netbank flere gange i perioden 14. april 2014 til 2. juli
2014, og at overførslerne blev foretaget af hhv. x2 og x1. det var alene x2 og x1, der havde
fuldmagt til at gennemføre betalinger fra selskabets bankkonto.
selskabet har ikke afregnet moms for 2. halvår 2013 og 1. halvår 2014. fristen for indberet-
ning af moms for 2. halvår 2013 var den 1. marts 2014.
retten har den 17. marts 2015 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantænesag
mod x2 og x1 til følge.
der er i konkursboet anmeldt krav for i alt 298.619,44 kr.
kurator har oplyst, at boets salg af aktiver, herunder et mindre varelager, har indbragt 13.000
kr. eksklusiv moms. boet er lukket uden fordringsprøvelse.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af x1, x2, p2 og p3.
x2 har forklaret, at hans fornavn er x2, men han er blevet kaldt x2. han fik på et tidspunkt
sit navn ændret til x2, men fik det ændret tilbage senere.
                                                    -4-
han fik en ide til at åbne en webshop til at sælge mobiltelefonudstyr og stiftede i 2011 et per-
sonligt ejet selskab selsskab3. navnet på virksomheden - s1 - fandt han selv på. han fik det
registreret som domænenavn hos dk hostmaster. han havde ikke tidligere drevet anden
form for erhvervsmæssig virksomhed.
i december 2011 kom p4 og p3 ind over, og de stiftede sammen s1 aps, således at 50 % var
ejet af x2, 25 % af p4 og 25 % af p3. x2 var direktør og daglig leder.
domænenavnet og selskabsnavnet s1 lånte han til selskabet. der blev ikke betalt herfor eller
lavet skriftlig aftale. i relation til ejerskab bidrog de andre partnere med deres erfaring, mens
han selv bidrog med domænenavnet. ved at lade domænenavnet blive brugt i selskabet
kunne det blive mere værd. det har altid været hans domænenavn. de talte ikke om, hvor-
dan han skulle have det igen, idet meningen var, at virksomheden skulle fortsætte.
virksomheden kom først rigtig i gang, da p4 og p3 indtrådte. der var ingen, der fik løn. dog
fik han selv i en periode på 5 - 6 måneder udbetalt 10.000 kr. før skat fra selskabet pr. måned.
han fik ingen form for udbytte eller lignende. de ansatte, der var i perioder, fik løn. de an-
dre medejere fik ingen løn. men det kørte rundt. i 2012/2013 haltede økonomien, fordi de var
ved at udvide. der kom en stor momsregning, men de fik en afdragsordning med skat.
p5 kom ind i virksomheden, da de åbnede en forretning i viborg, ultimo 2012. derefter var
de 4 medejere af selskabet. x2 havde derefter 40 % af virksomheden og de øvrige 20 % hver.
forretningerne blev ultimo 2013 solgt fra for 50.000 kr. pr. forretning. der var 3 forretninger.
pengene gik ind i selskabet og blev anvendt til betaling af gæld til skat og moms.
efter de solgte forretningerne, havde han ikke så meget at lave, idet han havde stået for for-
retningerne. herefter trådte x1 ind som direktør. han havde kendt x1 i meget lang tid. x1
havde god succes med en anden forretning og havde erfaring med online forretning, hvilket
var baggrunden for, at han tog x1 ind. x1 overtog den daglige ledelse af virksomheden og
indtrådte som direktør. ejerskabet kørte videre, men x1 overtog p3’s ejerandel. selskabet
                                                   -5-
havde ingen værdi som sådan i 2014. der var ikke aftalt noget særligt angående ejeranpar-
terne. x2 fortsatte med at eje anparterne, efter han trådte ud, men han mistede interessen for
virksomheden og brugte ikke tid på det. efter hans udtræden hjalp han dog fortsat til i virk-
somhedens daglige drift, idet han kendte alle rutinerne.
selskabets økonomi blev i starten varetaget af x2. da indtjeningen steg, overtog p3. de talte
ikke meget om de økonomiske forhold, men de holdt bestyrelsesmøder hver 3. måned, hvor
alle ejerne mødtes og behandlede forskellige punkter. det viste sig, at p3 altid var bagud
med betalinger. de anvendte economics til bogføringen. han kunne altid logge sig på og se
omsætningen. man kunne også se udgifterne, såfremt p3 havde lagt dem ind. både x2 og p3
havde adgang til economics. det kom først rigtig op at køre omkring 2012/13. systemet var
stadig i brug, da x2 udtrådte i februar 2014. de havde en dropbox, hvor bogføringen lå. han
huskede ikke så meget om bogføringen, efter x1 overtog, men han forklarede nok x1, hvor-
dan economics fungerede. han huskede ikke, om economics fungerede på det tidspunkt,
idet det hele foregik via dropbox, som revisor havde adgang til. p3 stod for det økonomiske,
indtil p3 solgte til x1. p3 stod også for momsangivelser.
han har aldrig talt med kurator, og kurator har aldrig bedt ham om at aflevere bogførings-
materiale.
varelageret bestod af produkter, som blev solgt via webshop. primært covers. de havde lejet
sig ind på et lager i viborg, som p3 og p5 havde lejet sammen. selskabet betalte et beløb for
at leje sit ind i en del af lageret. varelageret fandtes stadig i februar 2014. kurator har ikke
bedt om at få lageret udleveret.
lagerlisten (bilag 9) ligner en liste, som er trukket ud fra backingsystemet til webshoppen.
man kan ikke se datoen, men nogen af produkterne ser meget gamle ud, så det må være en
gammel liste. han mener ikke, at lagerlisten stemmer med det varelager, som lå på selska-
bets varelager, da han forlod virksomheden. lageret i februar 2014 var ikke så meget værd.
en del covers kunne slet ikke sælges, og i hvert fald ikke til den pris. pr. februar 2014 havde
varelaget en salgsværdi på ca. 50.000 kr. inkl. moms.
                                                -6-
da han forlod virksomheden, ville han have domænenavnet s1 ført tilbage til sig selv, hvil-
ket han sørgede for. han betalte ikke noget for det. navnet benyttes i dag af x1’s virksom-
hed iht. aftale. x1 stiftede selskabet selskab4, der skulle sælge covers via webshop og skulle
anvende domænenavnet s1. det var planen, at x2 skulle indtræde som ejer senere hen.
han hjalp til i virksomheden efter sin udtræden og havde fortsat adgang til banken. han
sørgede for at betale de regninger, der lå. han huskede ikke betalingen foretaget den 14.
april 2014, men mente, at der var tale om husleje. firma1 er udlejer. betalingen den 21. maj
2014 vedrørte bl.a. køb af nogen covers fra spanien. betalingen den 26. juni 2014 til firma2
vedrørte formentlig husleje. ingen af de betalinger, der er foretaget fra selskabets konto i den
periode, er sket til hans egen bankkonto.
han mente ikke, at bankkontoen skulle overgå til den nye ejer i forbindelse med salget til p1.
han vidste ikke, hvorfor bankkontoen fortsat stod i selskabets navn.
han har aldrig solgt sine ejeranparter i selskabet, men virksomheden er solgt til p1. han har
ikke lavet en salgsaftale med p1. der findes kun den ene salgsaftale, som x1 har indgået.
han har ikke lavet en egentlig skriftlig aftale med p1, men efter hans opfattelse, gik det hele
ind under den salgsaftale, som x1 underskrev. p5 trådte ud af virksomheden og afleverede
sine anparter tilbage ved, at p5 overtog forretningen i viborg. p3 solgte sine anparter til x1.
det var ikke formaliseret på papir. x2 har aldrig mødt p1. han vidste ikke, hvordan kontak-
ten til p1 kom i stand, men det var vist p3 eller p4, der nævnte, at de kunne sælge virksom-
heden, og at de kendte en, der hed p1. han vidste ikke, hvorfor p1 ville købe virksomheden.
x2 fik i forvejen ingen penge ind for virksomheden, så det interesserede ham ikke.
selskabet havde varelager i viborg, men der lå også nogen enkelte covers på kontoret på ... i
odense. der var tale om covers, som skulle tastes ind i systemet. han kom fortsat på adres-
sen på ... i odense efter marts 2014 – og også efter salget til p1 - idet der var andre aktiviteter
derude. p4 havde en virksomhed med et varelager på ..., hvor x2 hjalp til. selskab4 skulle
også drive virksomhed der. selskab4 skulle samarbejde med p4. på det tidspunkt tænkte han
ikke over, hvem der stod på lejekontrakten. han talte senere hen med udlejer om mulighe-
den for at overtage lejemålet, men det lykkedes ikke. selskab4´s lager lå på ....
                                                   -7-
han kan muligvis have sendt lagerlisten (bilag 10) til p3 i sommeren 2015. måske 2/3 af pro-
dukterne var ikke reelt på lager, men stod på hjemmesiden for at det skulle fremgå som om,
at der var mere på hjemmesiden. det er webshop tal. selve webshoppen var ejet af x2 på det
tidspunkt, idet x2 ejede domænenavnet. på dette tidspunkt var det x2’s domænenavn. de
produkter, der lå på webshoppen, tilhørte også ham. der var tale om produkter, han selv
havde købt hjem for sine egne penge og opbevaret særskilt på lageret eller hjemme i kælde-
ren. dette havde ikke noget med selskab4 at gøre. s1 aps har ikke betalt for nogen af de
produkter, som han har liggende i dag.
hjemmesiden s1 fungerer ikke i dag, men hjemmesiden er aktiv, idet han gerne vil sælge
hjemmesiden. domænenavnet s1 har en værdi, men den er svær at fastsætte. han har for-
søgt at sælge domænenavnet og har fået et tilbud på 50.000 kr., men det har han sagt nej til.
 x1 har forklaret, at han den 26. februar 2014 indtrådte som direktør i s1 aps. baggrunden
var, at han blev kontaktet af x2 et par måneder før. x2 var frustreret over, at p3 ikke rigtig
gad mere, og spurgte, om x1 ville købe p3’s ejerandele. x1 fik en masse tal fra p3, idet p3 var
den eneste, der havde noget med økonomien at gøre. p3 sagde, at der blev lavet rigtig mange
ordrer. x1 havde en lille virksomhed, hvor han solgte noget via webshop, og dette skulle
fortsætte ved siden af. x1 skulle stå for google optimering, men ikke hjælpe med den daglige
drift. han havde nogen møder med p3. x1’s holdingselskab købte derefter p3s ejerandel og
betalte p3 herfor. der blev indgået en skriftlig aftale med overdragelse af ejeranparter mel-
lem ham og p3. meget hurtigt undrede han sig over, at han ikke kunne se nogen bilag. han
fik adgang til firmaets bankkonto og kunne se alle posteringer i selskabet. der var noget galt,
for tallene fungerede ikke. han talte med x2 om det. x2 vidste tydeligvis ikke, hvad der fo-
regik. tallene var ikke som oplyst af p3. p4 blev også frustreret, og de kontaktede p3 og den-
nes revisor. p4, x2, p3, x1 og p5 afholdt et møde i viborg. p3 og p4 havde et firma ved siden
af, som pakkede pakker for s1 og tog betaling herfor fra s1. beløbene stod imidlertid ikke i
forhold til det, der var solgt. der kunne være f.eks. omsætning for 20.000 kr. og fakturering
fra p3 og p4’s firma for 50.000 kr., så det hang ikke sammen. han kunne se af bankkontoud-
toget, at der var betalt til selskab1 eller p4’s selskab. der var ingen bilag. de fik ikke noget
ud af mødet med revisoren. x1 fik indtryk af, at revisoren og p3 var gode venner. de fandt
                                                   -8-
senere ud af, at der ikke var lavet årsrapport eller afregnet moms, og at der var ubetalte reg-
ninger. han valgte herefter at sige stop. han har ikke på noget tidspunkt fået udbetalt løn el-
ler haft økonomisk vinding. han sagde til p4 og x2, at virksomheden burde sælges. p4 fore-
slog, at man kunne betale en person for at overtage firmaet. x1 var ligeglad, så længe han ik-
ke var direktør længere. det var i slutningen af hans ejerperiode. han sagde til x2, at p3 og
p4 havde snydt ham gennem alle årene.
det er korrekt, at bankoverførslen den 28. april 2014 er foretaget af ham. der er tale om co-
vers indkøbt til s1 fra spanien. alle covers har kurator fundet på kontoret. de var ikke regi-
streret i systemet, hvilket er grunden til, at de ikke fandtes på lagerlisterne. overførslen den
9. maj 2014 er en betaling, som blev registreret tidligere, men til betaling den 9. maj 2014. der
er tale om en betaling for abonnement til betalingssystemet. han og x2 tog ingen penge ud
til sig selv. betalingen den 2. juli 2014 var til firma1/firma2, der er udlejer af .... de tænkte
ikke over at ændre på fuldmagt til bankkontoen i forbindelse med, at han udtrådte som di-
rektør. han regnede med, at han herefter ikke havde noget med selskabet at gøre længere.
baggrunden for aftalen om salget til p1 var, at p3 og p4 havde haft et firma før, hvor én hav-
de overtaget selskabet. p3 og p4 kom med overdragelsesaftalen, og bad x1 skrive under. p3
og p4 havde allerede fundet en køber i københavn. han mente, at p1 allerede havde skrevet
under på aftalen. selskabet havde ingen værdi, men havde derimod en gæld. han solgte
med aftalen sine ejerandele i selskabet. han har aldrig mødt p1. p1 overtog alt for 1 kr. x1
gik ind på dette for at komme ud af det.
han har stiftet selskab4. meningen var, at drive forretning sammen med x2. de skulle virke
som fjernlager og sende varer for webshops. de var allerede begyndt lidt for p4. x1 blev di-
rektør. virksomheden har intet med s1 aps at gøre. de anvendte ingen aktiver fra det tidli-
gere selskab. stifter af selskab4 er x1’s holdingselskab. x2 skulle senere hen være med i sel-
skab4. selskabet skulle muligvis sælge covers, idet x2 stadig havde domænenavnet. det kom
dog aldrig op at køre. domænenavnet s1 stod i x2’s navn, hvorfor de valgte at flytte det over
i selskab4, så de havde det samlet. han havde intet med overdragelse af domænenavnet til
x2 at gøre.
                                                  -9-
han har ikke sendt nogen lagerlister til p3 eller drøftet noget omkring varebeholdning med
p3. han har ikke forsøgt at skjule varelageret for kurator. han har ikke ført nogen aktiver ud
af selskabet. de eneste aktiver der var, var de aktiver, der var på kontoret. han har aldrig
overført penge til sig selv fra selskabet eller overført penge til andre, der ikke vedrørte sel-
skabet. i perioden fra 23. april til 1. juni 2014 blev der ikke betalt andet end husleje og de va-
rer, som kurator senere overtog. han vidste ikke, om betalingerne var lagt ind tidligere end
betalingsdatoen, men det gjorde de som regel ved fastebetalinger. han sørgede for at bevare
lejemålet, idet han drøftede muligheden for afståelse med p2. lageret blev som sådan ikke
brugt, idet der ikke var handel via hjemmesiden, eftersom der ikke var en betalingsmulig-
hed.
der var nogen småposteringer på bankkontoen i maj/juni 2014 for køb på hjemmesiden. det
stoppede ultimo juni 2014, hvor hjemmesiden stoppede.
da han kom ind i selskabet, var der en dropbox med bilag, men det hele var rodet sammen
og uorganiseret. han fik adgang til dropbox, men fik på intet tidspunkt adgang til econo-
mics.
i forbindelse med, at han kom ind i selskabet, blev varelageret flyttet fra viborg til odense.
der var dog næsten ikke noget lager at flytte. det var et fragtfirma, der hentede varelageret.
1/3 af kasserne var tomme. det var meningen, at ... i odense skulle anvendes som lager.
han talte med iben, der var ansat hos kurator, i forbindelse kurators overtagelse af varelage-
ret. varelageret pr. februar 2014 var det samme som kurator overtog, bortset fra det der var
solgt i den mellemliggende periode. han fortalte selv iben, hvor varelageret befandt sig.
p3 oplyste ved salget af anparterne til x1, at domænenavnet tilhørte x2. ved salget til p1 til-
hørte domænenavnet fortsat x2.
                                                - 10 -
p2 har forklaret, at han i 2013/2014 arbejde i firma1 i odense som jurist og administrations-
chef. de udlejer ca. 3000 boliger og 600 erhvervslejemål. de har tidligere også haft navnet
firma2.
lejemålet på ... var lejet ud til s1 aps. der var tale om to lejemål overfor hinanden. et kontor
og et lager. på lejekontrakten stod s1 aps. han har drøftet en afståelse af lejemålet med x1
og x2 ultimo juli 2014. de ville gerne afstå begge lejemål til et nyt selskab selskab4, idet de
havde solgt selskabet s1 aps. der var ikke betalt fuld husleje for lejemålet, idet lejen for kon-
tordelen var betalt, hvorimod der manglede betaling af ca. 6.000 kr. af lejen for kælderlejemå-
let. udlejer var umiddelbart positivt indstillet over for at overdrage lejemålet. de ønskede at
overtage lejemålet med tilbagevirkende kraft pr. 1. juni 2014. vidnet slog s1 aps op og kun-
ne se, at selskabet havde skiftet navn til s aps og havde ny direktør og ejer, og det var den-
ne, der skulle skrive under på afståelsen. han spurgte, hvorfor selskabet havde skiftet ejer,
men det fik han ikke svar på. da de skulle til at lave tillæg til lejekontrakten, opdagede han,
at selskabet var under tvangsopløsning, og at de måtte vente på kurator. de talte sammen
løbende. x1 og x2 anvendte fortsat lejemålet. der blev sendt et påkrav for husleje i starten af
juli og ophævelse af lejemålet ultimo juli. resten af huslejen blev betalt kontant den 30. juli
2014. han vidste ikke, hvem af de to, der betalte huslejen. der kom restance igen 1. oktober
2014, men da var kurator udmeldt, hvorfor han tog kontakt til kurator. lejemålet er i dag ik-
ke udlejet til hverken x1 eller x2.
p3 har forklaret, at han oprindeligt ejede 25 % af ejeranparterne i selskabet, x2 50 % og en 3.
person 25 %. x2 indskød domænenavnet og et mindre varelager ved stiftelsen, mens p3 og
p4 kom med kapital og arbejdskraft. domænenavnet havde en værdi. der var ingen aftale
om, at x2 kunne få domænenavnet tilbage, hvis han ville.
bogføring og momsangivelser blev håndteret af en bogholder i viborg. de anvendte på et
tidspunkt economics. han huskede ikke, hvem der lagde posteringer ind i systemet, men det
var formentlig x2 eller bogholderen.
de havde et hovedlager i viborg, hvor varelaget fandtes.
                                               - 11 -
omkring ultimo 2013 ville han ud af selskabet. de to butikker i viborg og odense gik dårligt.
der var fortsat et varelager i viborg, men det blev flyttet til odense. x1 og x2 hentede selv
varelageret i viborg og bragte det til odense. p3 solgte sine anparter til x1 i februar 2014. det
var x2, der skabte kontakten til x1. de blev enige om en pris og lavede en skriftlig salgsafta-
le. han havde herefter ikke noget med driften i selskabet at gøre, men havde fortsat et tilgo-
dehavende i selskabet. der var en masse problemer med economics, som ikke kørte. der var
fuld åbenhed omkring det hele, og x1 fik login til regnskabsprogrammet, så han gik ud fra,
at x1 kendte til forholdene.
varelagerlisten fra februar 2014 blev printet ud til brug for værdiansættelse af ejeranparterne
til x1. varerne fandtes på varelaget. vidnet stod selv for optællingen. x2 deltog ved forhand-
lingerne med x1.
i sommeren 2015 modtog han en varelagerliste fra x2, hvor x2 tilbød ham at købe varelage-
ret. x2 tilbød også p3 at købe domænenavnet. p3 var interesseret, men fandt ud af, at der var
tale om et konkursbo, og det kunne han ikke lige overskue. det var de samme varer, som var
på listen fra februar 2014.
han havde et tilgodehavende i selskabet vedrørende et lån på 30.000 kr. fra novem-
ber/december 2013. p4 skød også 30.000 kr. kontant ind i selskabet. da p3 solgte sine ejeran-
parter, var aftalen, at han skulle have sine penge senere. da han rettede henvendelse til x1
for at få sit tilgodehavende, oplyste x1, at der var kommet en ny direktør, der havde adresse
i tanzania. han rettede derefter henvendelse til sin advokat, der fandt ud af et selskabet var
under tvangsopløsning. han rettede derpå henvendelse til kurator, der sagde, at der hverken
var aktiver eller domænenavn i selskabet, hvilket vidnet undrede sig over. henvendelsen fra
x2 med varelagerlisten og domænenavnet kom efterfølgende. prisen var rimelig, men hans
advokat sagde, at han skulle tale med kurator først. han var mest interesseret i at købe do-
mænenavnet. i sommeren 2015 havde han kun dialog med x2 og ikke med x1.
han har deltaget i et møde med selskabets revisor, x1 og x2. det var efter overdragelsen af
anparterne til x1. baggrunden var, at der rod i økonomien. det fik de ryddet op i. han hu-
                                                - 12 -
skede ikke, hvem der tog initiativet til mødet. det virkede som om, x1 var ret træt af selska-
bet.
synspunkter
kurator har i sit processkrift af 18. januar 2016 til støtte for påstanden i forhold til x2 anført:
”… at [x2] på grund af sin groft uforsvarlige forretningsførelse er uegnet til at deltage i le-
delsen af en erhvervsvirksomhed, og at [x2] derfor skal pålægges konkurskarantæne i hen-
hold til konkurslovens § 157, stk. 1.
det gøres supplerende gældende, at det under hensyn til [x2] handlinger og/eller mangel på
samme, og grundet omstændighederne i øvrigt er rimeligt at pålægge denne konkurskaran-
tæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 2.
det fremgår af forarbejderne til konkurslovens § 157, stk. 1, at den groft uforsvarlige adfærd
som udgangspunkt skal have fundet sted senere end et år før fristdagen, hvilket gøres gæl-
dende at være tilfældet. der kan dog endvidere henses til perioden forud herfor jf. højeste-
rets kendelse afsagt den 13. januar 2016 i sag 155/2015.
det gøres gældende, at p1 alene er indsat som direktør pro forma, og at [x2], sammen med
x1, reelt har udgjort ledelsen i selskabet siden stiftelsen og frem til tvangsopløsningen.
der henvises i denne forbindelse til sagsfremstillingen, herunder navnlig det beskrevne ved-
rørende adgangen til bankkontoen og anvendelsen af selskabets lejemål.
ad manglende bogholderimateriale og selvangivelse
idet kurator ikke har fået adgang til selskabets bogholderimateriale eller øvrige bilag, må det
antages, at der, forud for afsigelsen af konkursdekretet, ikke i fornødent omfang er foretaget
                                                  - 13 -
den påkrævede bogføring i henhold til bogføringslovens § 1 og § 6-9, hvilket kan være straf-
bart i henhold til straffelovens § 302, stk. 1, nr. 1 og nr. 2.
det gøres samtidig gældende, at [x2] har handlet i strid med bogføringslovens § 10, stk. 1, da
det må lægges til grund, at bogholderimaterialet ikke er blevet opbevaret forsvarligt.
det gøres supplerende gældende, at [x2] har handlet i strid med selskabslovens § 118, stk. 1,
som kan være strafbart i henhold til straffelovens § 296, da det må lægges til grund, at det
konkursramte selskabs bogføring ikke er sket under iagttagelse af lovgivningens (bogfø-
ringslovens) regler herom.
det konkursramte selskab har samtidig i strid med årsregnskabslovens § 8, stk. 1, ikke aflagt
årsrapport, hvilket kan være strafbart i henhold til straffelovens § 302, stk. 1, nr. 4.
som bilag 8 er fremlagt brev fra skat af 16. juli 2015, hvoraf fremgår, at selskabet ikke har
selvangivet for indkomståret 2013, i hvilken periode sagsøgte var registreret direktør for sel-
skabet.
ad selskabets aktiver
til støtte for den nedlagte påstand gøres det endvidere gældende, at der i perioden, hvor
sagsøgte har fungeret som ledelse, til skade for selskabets kreditorer er sket en overdragelse
af selskabets aktiver, uden at der er sket en reel betaling af købesummen, og at denne over-
dragelse er sket på et tidspunkt, hvor [x2] måtte indse, at virksomheden var eller ved salget
blev insolvent.
hertil kommer, at [x2]– 3 dage før overdragelsen af selskabet ”uden aktiver” – fik omregi-
streret selskabets domænenavn, www.s1.dk, til sig selv, uden at selskabet i denne forbindel-
se er blevet honoreret derfor, samt at sagsøgte har foretaget betalinger via selskabets netbank
for samlet kr. 43.195,64 i april, maj og juni 2014. det forhold at en direktør i et selskab med
begrænset hæftelse anser sig for berettiget til – personligt – at tilegne sig indeståendet på en
bankkonto, berettiger i sig selv til pålæggelse af konkurskarantæne.
                                                - 14 -
endvidere henvises til udbetalingerne fra selskabets konti.
ad kreditorer
det bestrides, at gældens størrelse skulle være til hinder for pålæg af konkurskarantæne. fire
kreditorer har anmeldt i alt kr. 298.619,44. herudover har skat mundtligt oplyst, at skat
forventer at forhøje sit krav fra kr. 132.765,99 til ca. kr. 225.000. det er herefter åbenbart, at
kreditormassen i konkursboet er af en størrelse, der (sammen med de øvrige forhold) beret-
tiger til pålæg af konkurskarantæne.
afsluttende anbringender
det gøres afslutningsvis gældende, at ovennævnte forhold, herunder ledelsens undladelse af
at rette op på de mangelfulde forhold, og ledelsens fortsatte tilsidesættelse de ledelsespligter,
der følger af lovgivningen, både sammenlagt og hver for sig er groft uforsvarlig forretnings-
førelse, og at sagsøgte skal pålægges konkurskarantæne.”
kurator har i sit processkrift af 18. januar 2016 til støtte for påstanden i forhold til x1 anført:
” … at x1 på grund af sin groft uforsvarlige forretningsførelse er uegnet til at deltage i ledel-
sen af en erhvervsvirksomhed, og at x1 derfor skal pålægges konkurskarantæne i henhold til
konkurslovens § 157, stk. 1.
det gøres supplerende gældende, at det under hensyn til x1’s handlinger og/eller mangel på
samme, og grundet omstændighederne i øvrigt, er rimeligt at pålægge ham konkurskaran-
tæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 2.
det fremgår af forarbejderne til konkurslovens § 157, stk. 1, at den groft uforsvarlige adfærd
skal have fundet sted senere end et år før fristdagen, hvilket er tilfældet i nærværende sag.
der kan dog endvidere henses til perioden forud herfor jf. højesterets kendelse afsagt den
13. januar 2016 i sag 155/2015.
                                                - 15 -
det gøres gældende, at p1 alene var indsat som direktør pro forma, og at x1 sammen med
[x2] reelt har udgjort ledelsen i selskabet siden stiftelsen og frem til tvangsopløsningen.
der henvises i denne forbindelse til sagsfremstillingen, herunder navnlig det beskrevne ved-
rørende adgangen til bankkontoen og anvendelsen af selskabets lejemål.
ad manglende bogholderimateriale
idet kurator ikke har fået adgang til selskabets bogholderimateriale eller øvrige bilag, må ret-
ten lægge til grund, at der, forud for afsigelsen af konkursdekretet, ikke i fornødent omfang
er foretaget den påkrævede bogføring i henhold til bogføringslovens § 1 og § 6-9, hvilket kan
være strafbart i henhold til straffelovens § 302, stk. 1, nr. 1 og nr. 2.
det gøres samtidig gældende, at x1 har handlet i strid med bogføringslovens § 10, stk. 1, da
det må lægges til grund, at bogholderimaterialet ikke er blevet opbevaret forsvarligt.
det gøres supplerende gældende, at x1 har handlet i strid med selskabslovens § 118, stk. 1,
som kan være strafbart i henhold til straffelovens § 296, da det må lægges til grund, at det
konkursramte selskabs bogføring ikke er sket under iagttagelse af lovgivningens (bogfø-
ringslovens) regler herom.
det konkursramte selskab har samtidig i strid med årsregnskabslovens § 8, stk. 1, ikke aflagt
årsrapport, hvilket kan være strafbart i henhold til straffelovens § 302, stk. 1, nr. 4.
ad selskabets aktiver
til støtte for den nedlagte påstand gøres det endvidere gældende, at der er sket en overdra-
gelse af det senere konkursramte selskabers aktiver, uden at der er sket en reel betaling af
købesummen.
                                                  - 16 -
der henvises i denne forbindelse til det under sagsfremstillingen beskrevne, herunder det
forhold, at x1s i sit iværksætterselskab selskab4 fortsat anvender selskabets navn, hjemme-
side og adresse. disse værdier er således uretmæssigt unddraget selskabets kreditorer.
ad moms
endeligt gøres det gældende, at det skal indgå som en skærpende omstændighed, at der ikke
løbende er angivet eller afregnet moms overfor skat. sagsøgte har således i strid med
momsloven ikke sikret momsangivelser og momsafregning, hvilket er groft uforsvarlig for-
retningsførelse.
afsluttende bemærkninger
det gøres afslutningsvis gældende, at ovennævnte forhold, herunder ledelsens undladelse af
at rette op på de mangelfulde forhold, og ledelsens fortsatte tilsidesættelse de ledelsespligter,
der følger af lovgivningen, både sammenlagt og hver for sig kan karakteriseres som værende
groft uforsvarlig forretningsførelse, og at sagsøgte skal pålægges konkurskarantæne.”
x1 har i processkrift af 15. juni 2015 til støtte for påstanden anført:
”…
at     bevisbyrden for, at sagsøgte skulle være uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervs-
       virksomhed, og at sagsøgte som følge heraf skulle kunne blive pålagt en konkurska-
       rantæne i henhold til konkurslovens § 157, stk. 1, påhviler sagsøger.
at     der ikke i forbindelse med bevisbyrden kan påvises konkrete handlinger og/eller man-
       gel på samme, som beviser, at det skulle være rimeligt at pålægge sagsøgte konkurska-
       rantæne i medfør af førnævnte bestemmelse i konkursloven.
at     det bestrides, at bevisbyrden herfor skulle være løftet, og at sagsøgte i øvrigt skulle ha-
       ve disponeret på groft uforsvarlig vis senere end 1 år før fristdagen.
                                                  - 17 -
at     det videre bestrides, at p1 skulle være indsat proforma, og at sagsøgte sammen med
       [x2] reelt skulle have udgjort ledelsen i selskabet siden stiftelsen og frem til tvangsop-
       løsningen i efteråret 2014.
at     det bestrides, at der skulle være unddraget kreditorer aktiver i tidsrummet februar til
       april 2014, hvor sagsøgte var registreret som direktør, og at bevisbyrden herfor skulle
       være løftet af sagsøger.”
x2 har i sit processkrift af 18. januar 2016 til støtte for påstanden anført:
”… at sagsøgte ikke i den tid, hvor sagsøgte var direktør for s aps har udvist uagtsomhed,
subsidiært at sagsøgte ikke har udvist en sådan grad af uagtsomhed med selskabets forret-
ningsførelse, at han bør pålægges konkurskarantæne.
det bemærkes herunder særligt, at sagsøgte, da han var direktør for selskabet, dog omsorg
for at aflægge årsregnskab for selskabet, at selskabets bogholderi i samme periode var for-
svarligt, at selskabets bogholderimateriale var intakt da sagsøgte fratrådte som direktør, og
at selskabets likviditetsmæssige beredskab set i lyset af selskabets daværende aktiviteter, var
tilstrækkeligt i den periode, hvor sagsøgte var direktør for selskabet.
det bemærkes endelig, at sagsøgte er iværksætter i betænkning nr. 1525´s forstand.”
sø- og handelsretten skal udtale:
kurator har oplyst, at man ikke har modtaget bogholderimateriale vedrørende selskabet, og
at man heller ikke ved besigtigelse af selskabets lejemål har kunnet konstatere bogholderima-
teriale. selskabet har ikke afregnet moms for 2. halvår 2013 og 1. halvår 2014.
ifølge en udateret salgsaftale overdrog x1 pr. 1. juni 2014 sine ejerandele i selskabet til en p1
– som han aldrig havde mødt – og som var bosiddende i tanzania. samtidig blev p1 indsat
som ny direktør for selskabet. uanset at x1 derved udtrådte af selskabet, udøvede x1 og x2
                                                 - 18 -
fortsat den reelle ledelse i selskabet, idet de fortsat var enerådende over selskabets bankkon-
to, foretog betalinger og rådede over selskabets lejemål og hjemmeside.
retten finder, at overdragelsen af selskabet – herunder ledelsen af selskabet – til en person
bosat i tanzania, som x1 aldrig havde mødt, udgør uforsvarlig forretningsførelse. henset til,
at det ikke er dokumenteret, at overdragelsen i sig selv har medvirket væsentligt til forøgelse
af selskabets tab eller lignende, og henset til at x1 alene fungerede som direktør for selskabet
i ganske kort tid, og at selskabet allerede var nødlidende, da han trådte ind i det, og idet
størstedelen af gælden er stiftet i en periode, hvor x1 ikke var direktør for selskabet, finder
retten efter en samlet vurdering ikke, at den af x1 udførte forretningsførelse kan anses for
groft uforsvarlig, hvorfor x1 frifindes for påstanden om konkurskarantæne.
det kan lægges til grund, at x2 den 27. maj 2014 på et tidspunkt, hvor selskabet var nødli-
dende, og hvor han var udtrådt af selskabets ledelse, overdrog et af selskabets væsentligste
aktiver - domænenavnet - til sig selv uden beregning. retten finder det ikke godtgjort, at ret-
ten til domænenavnet tilhørte x2 personligt, idet domænenavnet - iht. mail af 16. januar 2015
fra dk hostmaster - indtil overdragelsen var registreret som tilhørende selskabet, og idet der
ikke forefindes skriftlige aftaler mellem x2 og selskabet om retten til navnet. dette støttes af
forklaringen afgivet af p3 om, at x2 i forbindelse med stiftelsen af selskabet skød domæne-
navnet ind og bl.a. af den grund fik en større ejerandel. x2 forsøgte således ved sin handle-
måde at forstikke værdifulde aktiver fra kreditorerne.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder retten,
at det er rimeligt at pålægge x2 konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, og regnes fra det tids-
punkt, hvor kendelsen er endelig.
                                         derfor bestemmes:
x1 frifindes for påstanden om konkurskarantæne.
                                                - 19 -
x2 pålægges konkurskarantæne i tre år.
x2 betaler inden 14 dage fra dato til statskassen sagens omkostninger med 53.125 kr.
                                        camilla ljørring
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                          sø- og handelsretten, den 25. februar 2016

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
- mne
                                        udskrift
                                            af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                          dom
afsagt den 24. marts 2017
v-110-15
                                  nets denmark a/s
                                  (advokat jakob heebøll)
                                  mod
                                  ankenævnet for patenter og varemærker
                                  (kammeradvokaten)
indledning og parternes påstande
sagens spørgsmål er, om det skal tillades nets denmark a/s at foretage ændringer i to regi-
strerede figurmærker i medfør af varemærkelovens § 24, stk. 1, hvilket ankenævnet for pa-
tenter og varemærker har afslået.
                                               -2-
sagsøger, nets denmark a/s, har nedlagt følgende påstande:
    1) ankenævnet skal anerkende, at mærket i varemærkeregistrering vr 1982 01075 (dk
       logo i sort/hvid) skal ændres som anført på bilag 1.
    2) ankenævnet skal anerkende, at mærket i varemærkeregistrering vr 2003 03793 (dk
       logo i farver) skal ændres som anført på bilag 2.
sagsøgte, ankenævnet for patenter og varemærker, har principalt påstået frifindelse, subsi-
diært hjemvisning.
sagen er anlagt den 22. december 2015.
oplysningerne i sagen
nets denmark a/s (herefter nets) er en del af nets-koncernen og udbyder af det nationale
debitkort dankort. nets er samtidig indehaver af rettighederne til ”dankort” som varemær-
ke, herunder til figurmærkerne vr 1982 01075 (logo i sort/hvid) og vr 2003 03793 (logo i far-
ver), som er registreret henholdsvis den 5. marts 1982 og 13. november 2003.
den 1. september 1983 blev dankortet lanceret, og i 1995 var der foretaget 1 mia. dankort-
transaktioner. dette tal er siden hen steget, således at der i december 2013 blev gennemført
mere end 1 mia. dankort-transaktioner på et enkelt kalenderår. sagens parter er enige om, at
det oprindelige dankort-logo er et velkendt varemærke i danmark.
den 9. december 2014 anmodede nets patent- og varemærkestyrelsen om at notere en æn-
dring af figurerne i varemærkeregistreringerne vr 1982 01075 og vr 2003 03793 under hen-
visning til varemærkelovens § 24, stk. 1. ifølge anmodningen var der alene tale om uvæsent-
lige ændringer, som ikke påvirkede helhedsindtrykket.
det oprindelige og det nye logo ses nedenfor i sort/hvid og farver:
                                                   -3-
                 oprindeligt logo                                      ændret logo
                     vr 1982 01075:
                                                                          (bilag 1)
                     vr 2003 03793:
                                                                          (bilag 2)
den 21. maj 2015 afslog patent- og varemærkestyrelsen endeligt at registrere ændringen af
figurmærkerne med den begrundelse, at ændringerne ikke var uvæsentlige som følge af, at
formen på figuren var ændret fra et kvadrat til en oval, at den lodrette del af bogstavet k var
fjernet, og for så vidt angik figurmærket i farver endvidere, at rammens farve var ændret fra
sort til grå.
de to afgørelser blev indbragt for ankenævnet den 8. juni 2015.
den 27. oktober 2015 stadfæstede ankenævnet patent- og varemærkestyrelsens afgørelser.
ankenævnet udtalte bl.a. i sine kendelser:
       ”det fremgår af varemærkelovens § 24, stk. 1, at der efter anmodning kan foretages uvæ-
       sentlige ændringer af et registreret varemærke, hvis helhedsindtrykket af mærket ikke
       påvirkes af ændringen. ankenævnet for patenter og varemærker finder, at den ønskede
       mærkeændring, hvorved mærket ændres fra at være et afrundet rektangel til at være el-
       lipseformet, og hvor den lodrette streg i k’et fjernes, tilsammen udgør væsentlige æn-
       dringer af det registrerede mærke og påvirker mærkets helhedsindtryk. ankenævnet kan
       derfor tilslutte sig patent- og varemærkestyrelsens afslag på den indgivne anmodning.”
                                                    -4-
processen omkring tilblivelsen af det nye logo
i forbindelse med at nets planlagde at lancere det nye kontaktløse dankort, kontaktede nets
reklamebureauet kunde & co med henblik på at få udviklet et nyt logo og kortdesign.
i kunde & co’s præsentation af opgaven fra 28. oktober 2014 blev opgavens ramme beskre-
vet således:
       ”dankortet er rødt og hvidt – og det skal det blive ved med at være!
       vi skal sikre en klar genkendelse. danskerne skal kunne genkende symbolet, så vi bibe-
       holder de positive værdier og associationer der ligger heri.
       samtidig skal vi sikre en klar fornyelse. danskerne skal kunne se en udvikling – se at
       dankortet er moderniseret.
       logoet skal udvikles med udgangspunkt i en digital tidsalder, hvor logoet bruges på alt
       fra kort og dekaler til websites og smartphones.
       der udvikles ét logo, som skal kunne bruges på alle platforme (på kort og i online/offline
       kommunikation)”
i præsentationen blev strategien for projektet beskrevet således, at logoet bl.a. skulle symbo-
lisere, at der var tale om et dansk betalingsmiddel – ikke kun et dansk betalingskort. derfor
måtte kunde & co. gerne udfordre formen på logoet, så det ikke blev associeret med og
bundet af betalingskortets form. logoet skulle dog samtidig være genkendeligt. dankortet
skulle endvidere tilføres modernitet, fornyelse, samt udvikling, og være tidssvarende og
progressivt.
kunde & co præsenterede nets for syv forskellige forslag til et nyt logo, hvorefter nets valg-
te løsningen, som er vist ovenfor.
                                                    -5-
offentliggørelse af det nye logo og efterfølgende brug
den 9. december 2014 udsendte nets en pressemeddelelse om det nye logo. det fremgår her-
af, at alle nye dankort fra tredje kvartal 2015 ville have nyt design, nyt logo og den kontakt-
løse funktion.
dagen efter lanceringen af det nye dankort udgav www.journalisten.dk en artikel om det
nye logos blandede modtagelse. henrik birkvig, uddannelsesleder på grafisk design på
danmarks medie- og journalisthøjskole, udtalte i artiklen bl.a., at det nye logo lignede det
gamle så meget, at det dårligt kunne kaldes et ”nyt” logo. endvidere udtalte mette grimm
munk fra nets bl.a., at det var vigtigt for nets at bevare genkendeligheden i det nye logo,
men at det nye bestod i, at prikken i d’et nu var mere skråtstillet, ligesom pinden i k’et var
væk, og rammen omkring bogstaverne var gjort mindre skarp.
det fremgår af e-mail af 12. december 2016 fra brand manager hos nets, maja bondensgaard,
at andelen af kontaktløse dankort i august 2015 udgjorde 1 %, ud af den samlede dankortbe-
stand, hvilket var steget til 27 % i marts 2016.
ekspertudtalelse og markedsundersøgelse
til brug for sagen har nets anmodet peter bysted fra icono a/s om at besvare spørgsmål
vedrørende det nye logo. af peter bysteds erklæring af 22. december 2015 fremgår følgende:
          ”udtalelse vedr. dankort logo
       1.  eksperten bedes beskrive lighederne mellem det oprindelige mærke og det
           ændrede dankort‐logo for henholdsvis vr 1982 01075 og vr 2003 03793.
          ad spørgsmål 1 - vr 1982 01075 (s/h version)
          det oprindelige mærke (1982) og den justerede version (2015) er begge udformet
          som et hvidt "dk" i form af brede, fede, kursiverede grotesk-versaler, indplaceret i
          et sort rektangel med tydeligt og ensartet afrundede hjørner.
                                            -6-
   bogstaverne "dk" er overlappende, og bogstavet "d" bryder den sorte baggrunds
   venstrekant. i kombination med bogstavet "k", der i begge versioner fylder ud til
   højrekant, camoufleres rektanglet visuelt.
   begge mærker udnytter bogstavet "k"s højre halvdels pileform som del af det gra-
   fiske udtryk.
   de to mærker har identisk balance mellem visuel fremtræden af sorte og hvide
   flader.
   ad spørgsmål 1 - vr 2003 03793 (farvet version)
   det oprindelige mærke (2003) og den justerede version (2015) er begge udformet
   som et hvidt "dk" i form af brede, fede, kursiverede grotesk-versaler, indplaceret i
   et rødt rektangel med tydeligt og ensartet afrundede hjørner, der er omkranset af
   en bred, hvid kant og en ydre afgrænsning i form af en tynd sort konturstreg.
   bogstaverne "dk" er overlappende og bogstavet "d" bryder den røde baggrunds
   venstrekant. i kombination med bogstavet "k", der i begge versioner fylder ud til
   højrekant, camoufleres rektanglet visuelt.
   begge mærker udnytter bogstavet "k"s højre halvdels pileform som del af det gra-
   fiske udtryk.
   de to mærker har identisk balance mellem visuel fremtræden af røde og hvide
   flader. i begge mærker indgår den ydre afgrænsning som en integreret del af det
   samlede udtryk.
2.   eksperten bedes beskrive forskellene mellem det oprindelige mærke og det
     ændrede dankort‐logo for henholdsvis vr 1982 01075 og vr 2003 03793.
   ad spørgsmål 2 - vr 1982 01075 (s/h version)
   den justerede versions rektangulære baggrund afviger fra den oprindelige version
   ved at have en afrunding af det bagvedliggende rektangel i form af halvcirkler.
   bogstaverne "dk" er i 2015-versioneringen yderligere sammensmeltede i forhold
   til den oprindelige version, således at den lodrette linje i bogstavet "k" underfor-
   stås visuelt som liggende i buen på et lidt bredere bogstav "d".
   kursiveringen af "dk" er tydeliggjort i den justerede version.
   endelig ses en forskel i ratio mellem bredde og længde for de to versioner.
   ad spørgsmål 2 - vr 2003 03793 (farvet version)
   den justerede versions rektangulære baggrund afviger fra den oprindelige version
   ved at have en afrunding af det bagvedliggende rektangel i form af halvcirkler.
   bogstaverne "dk" er i 2015-versioneringen yderligere sammensmeltet i forhold til
                                            -7-
   den oprindelige version, således at den lodrette linje i bogstavet "k" underforstås
   visuelt som liggende i buen på et lidt bredere bogstav "d".
   kursiveringen af "dk" er tydeliggjort i den justerede version.
   der ses en forskel i ratio mellem bredde og længde for de to versioner.
   det justerede logos ydre afgrænsning er udformet som en smal, sort skygge, mens
   det oprindelige logo er omkranset af en tynd sort streg.
   farven på det justerede mærke er tilført et svagt farveforløb i den røde farve, sål e-
   des at farven i den nederste del af mærket fremtræder lidt mørkere end den øver-
   ste del.
3.   på baggrund af de konstaterede ligheder og forskelle, jf. spørgsmål 1 og 2, be-
     des eksperten vurdere, om der er tale om væsentlige eller uvæsentlige ændrin-
     ger af dankort‐logoet. det skal indgå i besvarelsen, om helhedsindtrykket er
     påvirket af ændringen.
4.    på baggrund af de konstaterede ligheder og forskelle, jf. spørgsmål 1 og 2, b e-
     des eksperten vurdere, om der er designmæssig identitet og kontinuitet mel-
     lem de ændrede dankort‐logoer og de respektive oprindelige logoer.
   ad spørgsmål 3 - 4
   de forskelle, der er beskrevet i svar på spørgsmål 2 er - set ud fra et strengt grafisk
   fagligt synspunkt - tydelige, når mærkerne ses ved siden af hinanden. forskellene
   bygger dog på en gængs praksis, hvor en - i dette tilfælde - meget kendt bogstav-
   kombination kan opdateres grafisk, således at den tydeliggøres som tegn samtidig
   med, at genkendelsen af bogstaver, ord - og i dette tilfælde en forkortelse - ikke
   svækkes.
   bogstavet "k"s højre halvdels pileform, som i begge versioner er en karakteristisk
   og let genkendelig del af det grafiske udtryk, er i den opdaterede version tydelig-
   gjort samtidig med, at den lodrette streg i bogstavet "k" uden problemer aflæses
   som underforstået og sikrer identisk helhedsindtryk.
   helhedsindtrykket af identiske mærker understøttes yderligere af, at de to mærker
   har identisk balance mellem visuel fremtræden af sorte og hvide flader.
   i farveversionen af det justerede logo vurderes kontinuiteten yderligere styrket,
   idet den røde farve og en omkransende ramme i praktisk applikation vil aflæses
   som primære, genkendelige elementer - uanset om der er marginal ændring i far-
   vetone og karakter af stregen. samlet set er forskellene således uvæsentlige i den
   forstand, at markedet vil opfatte 2003- versionen og den justerede version som væ-
   rende det samme mærke.
5.   på baggrund af de konstaterede ligheder og forskelle, jf. spørgsmål 1 og 2, b e-
     des eksperten vurdere, om den gennemsnitlige forbruger gives dette samme
     designmæssige helhedsindtryk ved de ændrede dankort-logoer som ved de
     respektive oprindelige logoer under forudsætning af, at logoerne ikke betra g-
     tes samtidig af forbrugeren.
                                                -8-
         ad spørgsmål 5
         som nævnt i besvarelsen af spørgsmål 3 og 4 er der i det væsentligste identitet
         mellem det oprindelige og det justerede logo, hvad angår de primære identitets-
         skabende elementer. det gælder især den grafiske udformning af tegnet "dk", ba-
         lancen mellem hvidt og hhv. sort/rød, det afrundede rektangel samt (i farveversi-
         onen) farven rød og den omkransende kontur.
         erfaringsmæssigt vil den gennemsnitlige forbruger primært hæfte sig ved gen-
         kendelse af dk-tegnet på den sorte/røde flade og i farveversionen den røde farve
         og den ydre kontur. spørgsmålet kan derfor besvares bekræftende.”
nets har i marts 2016 fået kunde & co. til at gennemføre en markedsundersøgelse vedrø-
rende blandt andet det nye dankort-logo. det fremgår af undersøgelsen, at 1.012 personer
har deltaget i undersøgelsen, som er foretaget i perioden fra den 15. marts til den 22. marts
2016. de adspurgte har betragtet logoet i 10 sek., hvorefter siden skiftede til spørgsmålet.
ifølge undersøgelsen svarede 93 % af de adspurgte, at de genkendte logoet, mens 85 % af de
adspurgte derudover uhjulpet svarede, at det viste mærke var logo for dankortet.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af rafael grill, peter møgelvang og peter bysted.
rafael grill har forklaret bl.a. at han er uddannet cand.merc. i markedsføring. han har arbej-
det som marketingmanager hos nets i lidt over 9 år, hvor han bl.a. har marketingansvaret for
betalingsservice, nemid og dankortet.
dankortet er meget vigtigt for nets, da det er en stabil og sikker betalingsløsning, som af-
spejler de værdier, som nets bygger på. han var en del af den projektgruppe, som havde an-
svaret for at opdatere og modernisere dankortet i forbindelse med lanceringen af det kon-
taktløse dankort. lanceringen af det kontaktløse dankort medførte et behov for en ændring
af logoet.
nets kontaktede i den anledning marketingbureauet kunde & co, som også havde været in-
volveret i projektet om det kontaktløse dankort. kunde & co fik til opgave at få dankortet
                                                 -9-
gjort mere moderne og tidssvarende, så logoet ikke alene blev forbundet med et betalings-
kort i plastik, men også kunne benyttes som en app på f.eks. mobiltelefonen.
det var et krav fra nets’ side, at der i det nye logo skulle være en klar genkendelighed til det
oprindelige logo. det forslag fra kunde & co, som nets endte med at vælge, levede op til
dette, da der var tale om en modernisering af det oprindelige logo men med uvæsentlige ju-
steringer af farver og form. dankortets helhedsindtryk ville være det samme som tidligere.
i december 2014 blev det nye logo offentliggjort ved en pressemeddelelse. der var næsten
ingen reaktioner herpå. der var dog en artikel på www.journalisten.dk, hvor det blev udtalt,
at ændringen af designet var som en ”lille prut”, idet designet lå så tæt på det oprindelige
design. de begyndte at markedsføre det kontaktløse dankort med det nye logo i august 2015
via de sociale medier og på tryk. fra starten af 2016 blev det nye dankort markedsført på tv.
ifølge resultatet af markedsundersøgelsen svarede 93 % af de adspurgte, at dankortlogoet
var genkendeligt. dette var de meget tilfredse med. de var tillige meget tilfredse med, at 85
% af de adspurgte kunne svare på, hvad mærket var logo for. han ved ikke, hvorfor der er
forskel på de to procentsatser. han har ikke været med til at lave markedsundersøgelsen.
de to logoer er forskellige ved, at det opdaterede logo har en mere oval form med afrundede
hjørner. derudover er stammen i k’et fjernet, og der er justeret på den røde farve, og den sor-
te kant er blevet grålig. disse ændringer er alene mindre justeringer, idet logoet overordnet
set er det samme.
han havde ikke forventet, at det ville skabe problemer at få godkendt logoets justeringer.
ham bekendt har der ikke været tilfælde af forvekslinger mellem det nye logo og andre lo-
goer.
peter møgelvang har forklaret bl.a. at han har arbejdet med grafisk design i 29 år. han har
været ansat som senior grafic designer hos kunde & co mellem 5 og 8 år. det er ham, der
har tegnet nets’ nye dankortlogo. nets efterspurgte en forsimplet opstramning af det eksi-
                                                - 10 -
sterende logo i forbindelse med digitalisering af betalingskortet. det gamle logo var dikteret
af dankortets ydre form. opgaven var at gøre logoet mindre kortagtigt, da det også skulle
bruges på digitale medier.
det er normalt, at der udarbejdes flere designforslag. han betragter det valgte forslag som
meget konservativt, da det lægger sig tæt op ad udgangspunktet.
den lodrette streg i k’et er fjernet for at gøre det mere simpelt og er udtryk for en grafisk fi-
nesse, hvor stregen er bygget ind i d’et. designet er progressivt i den forstand, at designet
bevæger sig væk fra den statiske boks-form, og de afrundede hjørner gør logoet mere dyna-
misk.
efter lanceringen af det nye logo har der stort set ikke været nogen reaktioner. enkelte fag-
folk har udtalt, at de burde være gået længere med logoet, men de kendte ikke præmissen
for opgaven.
han blev overrasket over patent- og varemærkestyrelsens holdning til logoet, da der alene
er tale om en uvæsentlig ændring af det gamle logo.
peter bysted har forklaret bl.a. at han er uddannet arkitekt og er indehaver af sin egen de-
signvirksomhed. han er tidligere rektor på danmarks designskole og er nuværende medlem
af dansk designråd, som er sammensat af fagfolk med interesse for området. der er etableret
en skønsmandsuddannelse i designrådet. han har beskæftiget sig med logoer, branding og
visuelt design siden 1970’erne. han har designet logoer for bl.a. nykredit, falck, dong ener-
gy og folketinget.
han blev kontaktet af nets for at vurdere det oprindelige logo og det nye logo overfor hin-
anden. i forbindelse hermed modtog han afgørelsen fra ankenævnet og fik tilsendt spørgs-
mål fra nets. han orienterede sig i, hvordan mærkerne figurerer på nettet, men han fandt ik-
ke noget, der har haft betydning for hans udtalelse.
                                                   - 11 -
han kan vedstå sin udtalelse og kan tilføje, at han som faglært kan se tydelige forskelle mel-
lem de to logoer, når han ser dem ved siden af hinanden, men den almindelige bruger vil ef-
ter hans opfattelse hæfte sig ved de væsentlige elementer og helhedsindtrykket, som ikke er
ændret i forhold til det oprindelige logo. balancen mellem flader og farver er den samme, li-
gesom den massive skrift i begge mærker er uændret. helhedsindtrykket og den generelle
fremtræden er det samme. det nye logo har ikke form som en oval, men som et rektangel
med mere afrundede hjørner.
der er tale om en sædvanlig opdatering af et velkendt logo. logoet er tilpasset, så det kan
bruges i de relevante sammenhænge, herunder på digitale medier, og følge med tiden og
samtidig være genkendeligt.
han har forsøgt at være nøgtern i sin udtalelse ved at konstatere faktum. de nørdede æn-
dringer har ikke betydning for forbrugernes opfattelse af logoet. erfaringer viser, at når man
laver markedsundersøgelser af et logos genkendelighed, er det, som forbrugerne først og
fremmest hæfter sig ved, farverne og balancen mellem disse, og så det at der står noget - som
her et tydeligt dk.
parternes synspunkter
for nets er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
10. januar 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
       ”anbringender
       nets’ påstand om ændring af varemærkeregistreringer
       til støtte for de nedlagte påstande gøres det gældende,
       at     der udelukkende er tale om en mindre modernisering af et figurmærke, som har
              været anvendt i en længere årrække,
       at     der fortsat er markedsmæssig identitet og kontinuitet mellem de oprindelige mær-
              ker og de ændrede mærker, jf. herved bilag 10,
                                                 - 12 -
at      det må tillægges betydning, at dankort logoet er et velkendt varemærke her i lan-
        det med betydelige økonomiske og samfundsmæssige interesser tilknyttet,
at      de ønskede ændringer derfor er uvæsentlige i varemærkelovens forstand, da hel-
        hedsindtrykket ikke påvirkes, og
at      ændringsanmodningerne derfor skal tillades i medfør af varemærkelovens § 24,
        stk. 1.
det bemærkes supplerende, at varemærkelovens § 24, stk. 1, er en undtagelse til ud-
gangspunktet om, at registrerede mærker er uforanderlige. bestemmelsen er således ind-
ført i anerkendelse af behovet for at kunne modernisere et mærke over tid, jf. herved ud-
draget fra betænkning nr. 199/1958, som er gengivet i ankenævnets kendelser. dette gæl-
der særligt i tilfælde som det foreliggende, hvor der er tale om et stærkt indarbejdet og
velkendt varemærke, hvortil der er knyttet en ganske betragtelig økonomisk værdi.
varemærkelovens § 24, stk. 1 er samtidig udtryk for en balancegang mellem hensynet til
varemærkeindehaveren, som skal kunne foretage rimelige ændringer af det registrerede
varemærke uden at miste sin prioritetsdato, og hensynet til tredjepart, som potentielt kan
lide et retstab, hvis for vidtgående ændringer tillades. de ønskede ændringer i nærvæ-
rende sag er dog så ubetydelige, at det er vanskeligt at forestille sig, at de på nogen måde
kan føre til et retstab for tredjepart, særligt når det tages i betragtning, at dankort logoet i
forvejen er et velkendt varemærke og som følge heraf allerede nyder udvidet beskyttelse.
varemærkelovens § 24, stk. 1, har tillige et ordensmæssigt sigte. ved at tillade mindre
ændringer som denne opnår man, at varemærkeregistret i videst muligt omfang afspejler
de mærker, som aktuelt bruges på markedet. hvis man omvendt set ikke tillader mindre
ændringer, vil det betyde, at der kan opstå en uhensigtsmæssig diskrepans mellem va-
remærkeregistret og markedet. det kan også betyde, at antallet af dobbelt-registreringer
forøges, fordi varemærkeindehavere både fastholder de oprindelige registreringer samt
ansøger om nye (ændrede) mærker, hvilket ikke er hensigtsmæssigt.
nets gør i det hele gældende, at betænkning nr. 199/1958 understøtter anmodningen om
tilladelse til ændring. det fremgår således direkte af uddraget, at tilladte ændringer ikke
er begrænset til forandringer, som er nødvendige grundet mærkets overdragelse til en ny
indehaver eller indehaverens adresseforandring, men at ændringer i mærkets figurud-
formning også vil kunne forekomme, fx modernisering af detaljer, så længe helhedsind-
trykket og mærkets identitet ikke berøres. samme princip fremgår af ankenævnets egne
tidligere afgørelser, som ses i materialesamlingen side 61-62.
endelig bemærkes det, at varemærkelovens § 24, stk. 1, på flere punkter er sammenligne-
lig med § 25, stk. 2, nr. 1, i samme lov. denne bestemmelse giver mulighed for at opfylde
kravet om brugspligt via et ændret mærke. bestemmelsen har følgende ordlyd:
§ 25, stk. 2. følgende betragtes ligeledes som brug i henhold til stk. 1.
1) brug af varemærket i en form, der ikke væsentligt afviger fra den form, hvori det er registreret.
ud over den store sproglige lighed mellem bestemmelserne må det også tillægges betyd-
ning, at begge bestemmelser varetager samme formål, altså adgangen til at kunne bevare
en ældre rettighed på trods af visse senere ændringer i brugen af mærket, ligesom de af-
                                                   - 13 -
     vejer hensynene til henholdsvis indehaver og tredjepart. der henvises da også til be-
     stemmelser om brugspligt i betænkning nr. 199/1958. af disse grunde må retspraksis
     vedrørende § 25, stk. 2, nr. 1, udgøre et relevant fortolkningsgrundlag for § 24, stk. 1. i
     denne forbindelse skal der især henvises til dommene u 2000.1123 h (elle la belle)
     og u 2004.2774 sh (bank 24), hvor retten i begge tilfælde fandt, at brugskravet var op-
     fyldt på trods af de konstaterede forskelle.
     samlet set må det lægges til grund, at ankenævnets fortolkning og anvendelse af vare-
     mærkelovens § 24, stk. 1, er for restriktiv, således som den kommer til udtryk i de påkla-
     gede kendelser, idet man reelt alene tillader ændringer, som er ganske ubetydelige og
     derfor unødvendige. en sådan fortolkning og retsanvendelse kan ikke være i overens-
     stemmelse med lovgivers hensigt med varemærkelovens § 24, stk. 1, hvorfor den må for-
     kastes.
     ankenævnets påstand om hjemvisning til fornyet behandling
     nets gør gældende, at retten skal realitetsbehandle sagen uden hjemvisning til fornyet
     behandling hos ankenævnet. til støtte herfor henviser nets til, at der ikke er hjemmel i
     varemærkeloven til hjemvisning, ligesom der ikke er påpeget sagsbehandlingsfejl. der-
     imod følger det af varemærkelovens § 46, stk. 3, 2. pkt., at ankenævnets afgørelser kan
     indbringes for domstolene uden begrænsninger i prøvelsesretten.
     nets gør supplerende gældende, at sø- og handelsretten som specialedomstol inden for
     varemærkeområdet er særligt udstyret og bemyndiget til at tage stilling ikke bare til an-
     kenævnets skønsmæssige vurdering, men også til nye beviser, hvis det findes relevant,
     også selv om disse ikke tidligere har været fremlagt. det påpeges i forbindelse hertil, at
     domstolene rutinemæssigt inddrager og bedømmer nye beviser i denne type sager, hvil-
     ket blandt andet ses i u 2003.2366 h mellem ankenævnet og chantelle sociéte anonyme.
     derudover er det selvsagt karakteristisk (og sædvanligt) for prøvelsessager ved domsto-
     lene, at de oplysninger, som domstolene har til rådighed, er mere omfattende end dem,
     der forelå for forvaltningen, da den traf sin afgørelse. nye beviser kan derfor ikke i sig
     selv berettige, at sagen hjemvises til fornyet behandling.
     endelig bemærkes det, at der i nærværende sag er tale om en såkaldt alternativsituation,
     hvor der kun én anden mulighed for afgørelse i sagen, nemlig at tillade nets’ anmodning
     om tilladelse til ændring, hvilket svarer til den nedlagte påstand. i modsætning til andre
     mere specielle retsområder, herunder særligt skatteretten hvor der ofte indgår komplice-
     rede værdiskøn, er der således ikke behov eller grundlag for fornyet behandling hos for-
     valtningsmyndigheden, som blot ville tjene til unødig forsinkelse af processen til skade
     for nets.”
for ankenævnet er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdoku-
mentet af 10. januar 2016, hvoraf fremgår bl.a.:
     anbringender
     der er ikke grundlag for at tilsidesætte ankenævnets kendelser af 27. oktober 2015 (…),
     hvorved ankenævnet i det hele tiltrådte patent- og varemærkestyrelsens afslag i afgørel-
     sen af 21. maj 2015 (…) på at anerkende de anmeldte ændringer i de to varemærker.
                                                  - 14 -
sø- og handelsrettens prøvelse af de indbragte kendelser følger de samme retningslinjer,
som gælder for domstolsprøvelsen af forvaltningsafgørelser, jf. grundlovens § 63. nets
har bevisbyrden for, at der er grundlag for at tilsidesætte kendelserne, men har ikke løftet
den.
ankenævnet tiltrådte med rette, at ændringer af mærkerne vr 1982 01075 dk <fig>
(dankortlogo i sort/hvid) og vr 2003 03793 dk <fig> (dankortlogo i rød/hvid), hvorved
mærkerne ændres fra at være afrundede rektangler til at være ellipseformede, og hvor-
ved den lodrette streg i k’et fjernes, tilsammen udgør så væsentlige ændringer af de regi-
strerede varemærker og således påvirker mærkernes helhedsindtryk, at de ikke kan er-
statte de allerede registrerede mærker.
der er ikke tvist om denne beskrivelse af mærkeændringerne. det er endvidere anke-
nævnets standpunkt, at disse ændringer tilsammen udgør væsentlige ændringer af de re-
gistrerede mærker og påvirker således mærkernes helhedsindtryk, og at det forhindrer
registrering.
retsgrundlaget – varemærkelovens § 24, stk. 1 og § 25, stk. 2, nr.1:
ankenævnet gør gældende, at der efter varemærkelovens § 24, stk. 1, kun kan anerken-
des ændringer, hvis de er uvæsentlige, og hvis helhedsindtrykket i øvrigt bevares, men
sådan forholder det sig ikke med de anmeldte ændringer i dankortlogoet.
ankenævnet er ikke enig med nets a/s i fortolkningen af varemærkelovens § 24. nets
a/s har således særligt gjort gældende, at der for mærkeændringer efter § 24, stk. 1, må
gælde det samme som for ”brug af et varemærke i anden form” efter § 25, stk. 2, nr. 1, og
at domstolspraksis vedrørende sådan brug derfor også må anses for relevant for fortolk-
ningen af bestemmelsen i § 24, stk. 1.
varemærkelovens § 24, stk. 1, har følgende indhold:
       efter anmodning fra indehaveren kan der foretages uvæsentlige ændringer af et registreret
       varemærke, hvis helhedsindtrykket af varemærker ikke påvirkes af ændringen.
denne bestemmelse har ikke samme indhold som varemærkelovens § 25, stk. 2, nr. 1:
       har indehaveren af et registreret varemærke ikke inden 5 år fra registreringsprocedurens
       afslutning gjort reel brug af et varemærke her i landet for de varer eller tjenesteydelser, for
       hvilke det er registreret, eller har brugen været ophørt uden afbrydelse i 5 år, kan registre-
       ringen, ophæves, jf. § 28, medmindre der foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fun-
       det sted.
       stk. 2 følgende betragtes ligeledes som brug i henhold til stk. 1:
               1) brug af varemærket i en form, der ikke væsentlige afviger fra den form, hvori
                   det er registreret
       […]
der skal efter § 24, stk. 1, være tale om ”uvæsentlige ændringer”, der ikke påvirker ”hel-
hedsindtrykket”, hvorimod § 25, stk. 2, nr. 1, tilgodeser brug af varemærket i en form, der
”ikke væsentligt afviger” fra den form, hvori varemærket er registreret.
                                                 - 15 -
muligheden for at ændre i et allerede registreret varemærke blev med § 24, stk. 1, indføjet
ved lov nr. 211 af 11. juni 1959.
af betænkning nr. 199/1958 er der på side 133 om den nye danske lov om varemærker
anført følgende:
       ”i denne paragraf bestemmes, at der på begæring af indehaveren kan foretages uvæsentlige
       ændringer af et registreret varemærke, for så vidt helhedsindtrykket af mærket ikke derved
       påvirkes. […] imidlertid sker det, at et varemærke – især hvis det har været i brug i en læn-
       gere årrække – undergår visse mindre forandringer. disse kan være betinget af omstændig-
       heder, som ikke direkte berører selve mærket. f.eks. mærkets overdragelse til en ny indeha-
       ver, indehaverens adresseforandring eller ændring af en beskrivende tekst i mærket. også
       ubetydelige forandringer i mærkets figurudformning vil kunne forekomme, f.eks. moderni-
       sering af en eller anden detalje. forandringer af denne karakter, som ikke påvirker helheds-
       indtrykket eller berører mærkets identitet, har flere steder i udlandet kunnet foretages i et
       registreret varemærke. enighed er opstået om, at der i de nordiske lande bør kunne gås frem
       på tilsvarende måde.[…]
       en lignende afvejelse kommer til udtryk i pariserkonventionen, art. 6 b-2, som imidlertid
       angår mindre afgivelser i forhold til hjemlandsregistreringen. denne regel behandles i mo-
       tiverne til § 28. også i art. 5 c-2 gives udtryk for en til en vis grad ligeartet anskuelse, der
       skal lægges til grund, når varemærket i et land med brugspligt anvendes i en fra registre-
       ringen noget afvigende form.”
pariserkonventions artikel 5(c)(2) og dagældende artikel 6(b)(2) har følgende ordlyd, jf.
bekendtgørelse nr. 26 af 24. september 1938 om danmarks tiltrædelse af pariserkonven-
tionen af 20. marts 1883:
       artikel 5.
       2. at indehaveren af et varemærke bruger dette i en form, som kun ved enkeltheder, der
       ikke forandrer mærkets distinktive karakter, afviger fra den form, hvori det er blevet regi-
       streret i et unionsland, skal hverken medføre registreringens ugyldighed eller formindske
       den beskyttelse, der ydes mærket.
       artikel 6.
       2. varemærker skal i de andre unionslande ikke kunne afslaaes under henvisning til, at de
       i enkeltheder adskiller sig fra de i hjemlandet beskyttede, naar disse enkeltheder blot ikke
       forandrer mærkernes distinktive karakter og ej heller ændrer mærkernes identitet i forhold
       til den i vedkommende hjemland foretagne registrering.
efter dagældende artikel 6(b)(2) – gældende artikel 6e(c)(2) – kan der således stilles krav
om, at de enkeltheder, hvormed mærkerne måtte adskiller sig, ikke må forandre det regi-
strerede varemærkes distinktive karakter, og ej heller ændre mærkets identitet.
sidstnævnte krav om, at mærkets identitet ikke må ændres, er derimod ikke at genfinde i
den dagældende artikel 5(c)(2), hvor der alene stilles krav om, at mærkets distinktive ka-
rakter ikke berøres.
denne forskel har afgørende betydning. når der i betænkningen henvises til, at der
blandt de nordiske lande blev opnået enighed om at åbne op for, at det er ændringer af
en sådan karakter, der kan betegnes som ”ubetydelige”, og som i øvrigt ikke påvirker
helhedsindtrykket eller berører mærkets identitet, så er dette en stærk indikation for, at
det ikke har været intentionen, at disse krav skal være i overensstemmelse med de krav
                                              - 16 -
for opfyldelse af en brugspligt, som er kommet til udtryk i artikel 5(c)(2), idet der heri
alene stilles krav om, at afvigelsen alene kommer i ”enkeltheder, der ikke forandrer
mærkets distinktivitet”. at der henvises til artikel 5(c)(2) i betænkningen skal således ikke
ses som udtryk for, at der i betænkningen lægges op til, at bestemmelsen om mærkeæn-
dring skal tolkes i lyset af denne bestemmelse i pariserkonventionen.
dette understøttes endvidere af det forhold, at brugspligten (varemærkelovens § 25) for
varemærker først blev introduceret i den danske varemærkelov ved implementeringen af
varemærkedirektivet i 1992 – altså tidsmæssigt længe efter betænkningen - hvorfor en
sammenkædning i betænkningen fra 1958 af kravene til mærkeændringer og kravene til
”brugspligt” forekommer unaturlig.
ankenævnet er med andre ord ikke enig i nets a/s’ betragtninger om, at det er de sam-
me krav, der stilles efter varemærkelovens § 24, stk. 1, og § 25, stk. 2, nr. 1.
hertil kommer, at varemærkelovens § 24 må ses i lyset af de tilsvarende eu-retlige regler
henset til den harmonisering, der gælder for det indre marked for patenter og varemær-
ker.
efter den eu-retlige varemærkeforordning accepteres ændringer i registrerede varemær-
ker ikke, jf. artikel 48. den eneste undtagelse hertil findes i artiklens stk. 2, hvorefter va-
remærker, der indeholder indehaverens navn og adresse kan ændres, såfremt ændringen
ikke forandrer varemærkets karakter i forhold den oprindelige registrering. reglen an-
vendes i praksis yderst restriktivt, jf. eksempelvis board of appeals afgørelse i sagen r
2136/2011-4 af 25. maj 2012 ”metso powdermet”.
det gøres ikke gældende, at der efter dansk ret skal være fuldstændig identitet mellem
det registrerede mærke og mærkeændringen. men eu-reglerne er med til at illustrere, at
de danske regler skal anvendes ganske restriktivt, og at den lempeligere § 25, stk. 2, nr. 1,
heller ikke af denne grund kan anvendes som fortolkningsbidrag i nærværende sag.
afgørelsesgrundlaget og sagsbehandlingen
ankenævnet gør gældende, at de indbragte kendelser er afgjort på et tilstrækkeligt
grundlag og under inddragelse af lovlige og saglige kriterier.
der er ikke tvist om beskrivelsen af mærkeændringerne. de angår, at mærket ændres fra
at være et afrundet rektangel til at være elipseformet, og den lodrette streg i k’et fjernes.
der er ikke grundlag for at underkende, at disse ændringer er væsentlige, at de påvirker
helhedsindtrykket af mærkerne.
nye oplysninger i forvaltningsretlig forstand kan ikke medføre en tilsidesættelse af for-
valtningsafgørelsen, jf. u 2006.639h og u 2008.2516h, men f.eks. bevisførelse, der tager
sigte på at belyse afgørelsesgrundlaget og den stedfundne sagsbehandling, vil efter om-
stændighederne kunne have betydning for domsstolsprøvelsen.
det betyder, at peter bysteds udtalelse af 22. december 2015 (…) og kunde & co’s mar-
kedsundersøgelse i 1. kvartal 2016 af kunders opfattelse af logoet (…) slet ikke er egnet
som beviser i sagen.
samtidig er det ankenævnets opfattelse, at den af nets a/s påberåbte bevisførelse til dels
støtter de indbragte kendelser:
                                                  - 17 -
kunde & co har udarbejdet både det nye dankort logo og præsentationen heraf (…) og
har tillige gennemført markedsundersøgelsen i 1. kvartal 2016 af kunders opfattelse af lo-
goet (…).
af bilag 12 fremgår det blandt andet, at opgaven med det nye dankort-logo var at ”udvik-
le et nyt logo og kortdesign til ”det nye dankort”, der viser at dankortet har udviklet sig.” (…) og,
at ”dankortet er et ikon. et ikon der bedst kan beskrives som en sovende kæmpe, der i mange år
har været anonymt. nu er det tid til at styrke dankortets identitet og værdiopfattelse hos alle inte-
ressenter […]”(…).
det var således en del af opgavegrundlaget for kunde & co’s udvikling af det nye logo,
at det klart skulle fremgå, at der var sket noget nyt med dankortet.
herudover har nets oplyst, at markedet blev introduceret til det nye dankortlogo ved en
pressemeddelelse den 9. december 2014 (…) med bl.a. følgende indhold:
        ”fra næste efterår bliver alle nye dankort og visa/dankort udstedt i et nyt design og med
        en ny funktionalitet, der gør at kortet kan bruges kontaktløst. i denne forbindelse bliver det
        velkendte logo på dankortet, som har optrådt i forskellige størrelser på kortet igennem de
        første 30 år, også ændret.
        ”dette nye logo markerer begyndelsen af en ny æra, hvor vi løbende vil tilføre dankortet ny
        funktionalitet og muligheder for både forretninger og forbrugere […]”, vurderer mette
        grimm munck, business manager for dankort i nets.”
nets a/s betragtede med andre ord selv markedsføringen af det nye dankortlogo som en
væsentlig faktor i forberedelsen af markedet på, at det velkendte dankortlogo ville blive
ændret i udseende og signalværdi, og som en afgørende brik i markedsføringen af den
nye kontaktløse funktionalitet og øvrige nye funktioner.
det er i sig selv med til at illustrere, at der er tale om væsentlige ændringer, og at hel-
hedsindtrykket er påvirket.
nets a/s har endvidere oplyst, at dankortlogoet efterfølgende blev massivt markedsført i
nationale reklamekampagner, på dankortets hjemmeside, i forretninger og på alle nyud-
stedte dankort samt visa/dankort.
den danske befolkning – hvilket også omfatter de udvalgte respondenter – havde altså
allerede været eksponeret for det nye dankortlogo i næste halvandet år frem til marts
2016, da kunde & co gennemførte markedsundersøgelsen (…).
der er derfor ikke grundlag for at drage den konklusion, der fremgår af replikken s. 2, at
markedsundersøgelsen (…) understreger, at ”det nye” dankortlogo i sig selv – og uden
den intense forudgående markedsføring – har en høj genkendelighed, og at ændringerne
er uvæsentlige. det kan til gengæld undre, hvis ændringerne i det nye dankortlogo er så
uvæsentlige, som nets a/s hævder, at en så stor en andel som 15 % af respondenterne
øjensynligt ikke genkendte ”det nye” dankortlogo, da de fik det forevist i 10 sekunder. i
forhold til udbredelsen af dankortet måtte man have forventet en større genkendelse.
                                                    - 18 -
      det forhold, at arkitekt peter bysted (…) har udtalt, at ændringer i det nye logo samlet set
      er uvæsentlige i den forstand, at markedet vil opfatte den oprindelige version og justere-
      de version som værende samme mærke, støtter ikke, at ændringerne er uvæsentlige i
      overensstemmelse med varemærkelovens § 24.
      hertil kommer, at bilag 10 ikke har afgørende bevismæssige værdi. nets a/s har ensidigt
      indhentet udtalelsen, og ankenævnet har hverken haft indflydelse på udformningen af
      spørgsmålene eller på udvælgelsen af den person, der skulle besvare spørgsmålene.
      avisartiklen i bilag 13 (…) ændrer heller ikke på vurderingen efter varemærkelovens §
      24, og ankenævnet gør endvidere gældende, at bilaget ikke kan tjene som bevis i forhold
      til ankenævnets skønsudøvelse.
      nets a/s har under skriftvekslingen ikke gjort det klart, om der gøres indsigelser mod
      sagens oplysning, sagsbehandlingsfejl og/eller afgørelsesgrundlaget, og hvilken betyd-
      ning mulige forvaltningsretlige fejl skulle have for kendelserne.
      for alle tilfældes skyld gøres det gældende, at tilstedeværelsen af eventuelle sagsbehand-
      lingsfejl ikke i sig selv kan føre til domfældelse efter nets a/s’ påstand, men skal føre til
      hjemvisning af sagen til fornyet behandling hos ankenævnet.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
i denne sag skal retten tage stilling til, om nets skal have tilladelse til at registrere nogle æn-
dringer af to figurmærker i medfør af varemærkelovens § 24, stk. 1, hvilket såvel patent- og
varemærkestyrelsen som ankenævnet for patenter og varemærker har afslået.
det fremgår af varemærkelovens § 24, stk. 1, at der efter anmodning fra en varemærkeinde-
haver kan foretages uvæsentlige ændringer i et allerede registreret varemærke, såfremt hel-
hedsindtrykket af varemærket ikke påvirkes af ændringen. bestemmelsen har både efter sin
ordlyd og efter forarbejderne et snævert anvendelsesområde, hvilket må ses som udtryk for
en afvejning mellem hensynet til en varemærkeindehavers interesse i at kunne foretage min-
dre ændringer uden at miste sin prioritetsdato og hensynet til en tredjeparts mellemkom-
mende rettigheder. det må endvidere tages i betragtning, at en varemærkeindehaver til en-
hver tid kan anmode om registrering af sit varemærke i en anden udformning.
ankenævnet har begrundet sin afgørelse med, at den ønskede mærkeændring, hvorved
mærket ændres fra at være et afrundet rektangel til at være ellipseformet, og hvor den lod-
                                               - 19 -
rette streg i k’et fjernes, tilsammen udgør væsentlige ændringer af det registrerede mærke og
påvirker mærkets helhedsindtryk.
retten er enig i denne vurdering. de beskrevne ændringer angår således ikke blot en moder-
nisering af en detalje, men ændringer af mærkernes karakteristiske bestanddele og berører
således mærkernes identitet.
de yderligere oplysninger, som er fremkommet i retten, kan ikke føre til et andet resultat.
retten bemærker i den forbindelse, at vurderingen af, om en ændring skal tillades efter va-
remærkelovens § 24, stk. 1, alene skal ske ved at sammenholde det gamle mærke med det
ændrede mærke. det er således uden betydning, hvordan forbrugeren oplever ændringen.
som følge af det anførte tager retten ankenævnets påstand om frifindelse til følge.
efter sagens udfald, karakter og omfang skal nets betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til
ankenævnet til dækning af ankenævnets rimelige udgifter til advokatbistand.
                                       thi kendes for ret:
ankenævnet for patenter og varemærker frifindes.
nets denmark a/s skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til ankenævnet for patenter
og varemærker med 30.000 kr.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
        henrik gundelach                    mette skov larsen                  jens krog
              - 20 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den