text:
v005700b - kj
                                     udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 3. december 2002 blev der i sagen
v-57-02          morsø sparekasse
                 (advokat lotte eskesen)
                   mod
                 frøslev-mollerup sparekasse
                 (advokat lauge fastrup)
afsagt sålydende
                                       d o m:
sagens spørgsmål er om sagsøgtes brug af ”nykøbing m. sparekasse” og ”nykøbing
mors sparekasse” som del af filialnavn krænker sagsøgerens ret til navnet ”morsø
sparekasse” og eventuelle ret til navnet ”spare- og laanekassen for nykøbing mors
og omegn”.
sagsøgeren, morsø sparekasse, har nedlagt følgende principale påstande:
1.      det forbydes sagsøgte, frøslev-mollerup sparekasse, at benytte navnene
        ”nykøbing m. sparekasse” og ”nykøbing mors sparekasse” som en del af
                                         - 2 -
      sagsøgtes forretningskendetegn, idet sagsøgte samtidig tilpligtes at anerkende
      at enhver brug af disse navne i forbindelse med den af sagsøgte drevne spare-
      kassevirksomhed er forvekslelig med sagsøgerens kendetegn.
2.    det påbydes sagsøgte at tilbagekalde og tilintetgøre alt markedsføringsmate-
      riale der er påtrykt navnene ”nykøbing m. sparekasse” og ”nykøbing mors
      sparekasse”.
3.    det påbydes sagsøgte at nedtage skiltene med nykøbing m. sparekasse fra
      sagsøgtes forretningsadresse jernbanegade 3, 7900 nykøbing mors.
4.    sagsøgte tilpligtes at slette figurmærket ”nykøbing m. sparekasse afd. af
      frøslev-mollerup sparekasse” fra det danske varemærkeregister.
sagsøgeren har nedlagt følgende subsidiære påstande:
1.    det forbydes sagsøgte at benytte navnene ”nykøbing m. sparekasse” og
      ”nykøbing mors sparekasse” uden samtidig tydelig primær angivelse af sag-
      søgtes navn ”frøslev-mollerup sparekasse” med skrifttyper af mindst samme
      type og størrelse, idet sagsøgte samtidig tilpligtes at anerkende at sagsøgte
      skal anvende sit navn ”frøslev-mollerup sparekasse” som sit primære syn-
      lige forretningskendetegn.
2.    det påbydes sagsøgte at tilbagekalde og tilintetgøre alt markedsføringsmate-
      riale, hvor navnene ”nykøbing m. sparekasse” og ”nykøbing mors spare-
      kasse” er anført som den primære forretningsbetegnelse.
3.    det påbydes sagsøgte at ændre skiltningen på sagsøgtes forretningsadresse
      jernbanegade 3, 7900 nykøbing mors således at tilføjelsen ”afdeling af frøs-
      lev-mollerup sparekasse” ved brug af mindst samme størrelse skrifttype ty-
      deliggøres.
sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.
                                          - 3 -
sagens omstændigheder
morsø sparekasse åbnede den 15. september 1852 i nykøbing mors. det fremgår af
sparekassens første regnskab at navnet dengang var ”nykøbing og omegns spare- og
laanekasse”. i en tryksag udgivet af nykøbing byråd i 1902 omtales sagsøgeren som
”nykjøbing sparekasse”. på forsiden af en publikation udgivet i 1952 i anledning af
sagsøgerens 100-års jubilæum er afbilledet sagsøgerens facade som den så ud i 1952
med navnet ”spare- og laanekassen for nykøbing mors og omegn”. det fremgår af
forsiden til sagsøgerens årsregnskaber at sagsøgeren benyttede navnet ”spare- og
laanekassen for nykøbing m. og omegn” frem til og med regnskabet for 1960-61.
herefter benyttes sagsøgerens nuværende navn ”morsø sparekasse” såvel i årsregn-
skaberne som på facaden. i foyeren til sagsøgerens hovedsæde i nykøbing mors
findes et tidligere bronzefacadeskilt med bl.a. ”spare og laanekassen for
nykøbing mors og omegn stiftet 1852”. dette navn findes også på spa-
rebøsser af ældre dato. sagsøgeren har i alt ca. 42.000 kunder, heraf alene knap
10.500 på sjælland hvor sagsøgeren ikke har afdelinger. kunderne har oprettet i alt
ca. 19.000 børneopsparingskonti hvoraf fjernkunderne tegner sig for ca. 13.000.
frøslev-mollerup sparekasse åbnede i 1875 i frøslev. den 21. marts 2000 ansøgte
sagsøgte patent- og varemærkestyrelsen om at få registreret et figurmærke med af-
bildning af et egetræ og teksten ”nykøbing m. sparekasse” i klasse 36: forsikrings-
virksomhed, finansiel virksomhed, valutarisk virksomhed, ejendomsmæglervirksom-
hed. patent- og varemærkestyrelsen afslog ansøgningen den 15. juni 2000. efter
fornyet ansøgning fik sagsøgte den 6. september 2000 under registreringsnummer
vr 2000 04033 registreret et figurmærke i klasse 36. figurmærket består af et ege-
træ og teksten ”nykøbing m. sparekasse afd. af frøslev-mollerup sparekasse”. i
august 2001 åbnede sagsøgte en afdeling i nykøbing mors. åbningen blev omtalt i
en avisartikel den 1. august 2001 af hvilken det bl.a. fremgik at afdelingens navn
blev ”nykøbing mors sparekasse”. sagsøgtes direktør knud erik jensen blev i den
forbindelse citeret for bl.a. følgende: ”vi åbner en afdeling med navns nævnelse og
det hele. det kan godt være, at nogen synes, det er at gå for tæt på med navnet”. af-
delingens navn var på facade og gelænder angivet som ”nykøbing mors sparekasse”
med store typer og ”- afdeling af frøslev-mollerup sparekasse” med mindre typer.
                                           - 4 -
navnet blev senere ændret til ”nykøbing m sparekasse – afdeling af frøslev-molle-
rup sparekasse”. skrifttyper og størrelser er uændrede.
ved brev af 7. august 2001 rettede sagsøgerens direktør jørn balch henvendelse til
sagsøgte om benyttelsen af navnet ”nykøbing mors sparekasse afdeling af frøslev-
mollerup sparekasse”. han understregede i brevet, at det var vigtigt, at navnet blev
anvendt i sin fulde udstrækning for at undgå forvekslinger. han gjorde samtidig op-
mærksom på at sagsøgeren benyttede navnet ”spare- og laanekassen for nykøbing
mors og omegn” på et bronzefacadeskilt i sin foyer.
efter åbningen af sagsøgtes afdeling i nykøbing mors har sagsøgeren som følge af
fejlsortering på posthuset modtaget en lang række breve stilet til ”nykøbing mors/m.
sparekasse” til trods for at afdelingens adresse er korrekt angivet.
ved søgning på henholdsvis ”sparekasse i morsø” og ”nykøbing mors sparekasse i
morsø” i mostrup gule sider på internettet fremkommer bl.a. ”nykøbing mors spa-
rekasse” uden angivelse af at der er tale om en afdeling af sagsøgte. ved søgning i
”de gule sider” – navnebogen på internettet på telefonnummer, 96691177 der til-
hører sagsøgtes afdeling i nykøbing mors, fremkommer navnet ”nykøbing mors
sparekasse” tillige med sagsøgtes navn.
forklaringer
jørn balch har forklaret at han har været direktør for morsø sparekasse i godt 20 år.
indtil 1970 var der to sparekasser i nykøbing mors, der fusionerede og fortsatte som
morsø sparekasse. da morsø sparekasse således har været den eneste sparekasse i
nykøbing mors i godt 30 år, er den af folk på egnen blevet omtalt som sparekassen i
nykøbing. morsø sparekasse har en balance på 3,2 mia. kr. og en egenkapital på 600
mio. kr. sparekassen har en markedsandel på 50 % på mors og er langt det største
pengeinstitut på øen. de øvrige pengeinstitutter på mors er morsø bank med en ba-
lance på 1,4 mia. kr., en filial af jyske bank, samt fem landsparekasser der tilsam-
men har en balance på 450-500 mio. kr. frøslev-mollerup sparekasse der er en af de
fem landsparekasser, har en balance på 170-175 mio. kr. og en egenkapital på 20
mio.kr.
                                          - 5 -
morsø sparekasse har filialer flere steder på mors samt i århus og i glyngøre. sag-
søgerens afdeling i glyngøre blev åbnet i 1952. der var dengang ikke andre pengein-
stitutter i byen, og man valgte derfor navnet ”glyngøre sparekasse”.
sparekassen har primært private kunder. for ca. 10 år siden begyndte morsø spare-
kasse at markedsføre sig landsdækkende på børneopsparingskonti med høj forrent-
ning. det har trukket gode kunder til og har betydet at sparekassens balance i løbet af
de seneste 5 år er blevet fordoblet, og ud- og indlånet er forøget med 50 %. forøgel-
sen er primært sket uden for mors. i hovedsædet i nykøbing mors har sparekassen
en fjernkundeafdeling med otte medarbejdere. der er tale om en afdeling i vækst. det
er primært produkter som børneopsparings- og højrentekonti der efterspørges af
fjernkunderne.
det er hans indtryk at sagsøgtes primære forretningsområde er frøslev og mollerup,
og at den overvejende del af sagsøgtes kunder kommer fra mors.
sagsøgeren bruger ikke navnet ”spare- og laanekassen for nykøbing mors og om-
egn” og har ikke markedsført sig med dette navn i hans tid som direktør. navnet er
ikke registreret som binavn. bronzebilledet i foyeren er bevaret af historiske grunde.
navnlig den ældre generation på mors omtaler sagsøgeren som ”nykøbing spare-
kasse”.
han vidste godt at sagsøgte havde været på udkig efter lokaler i nykøbing mors,
men han blev først bekendt med navnet på sagsøgtes filial da han læste avisartiklen
den 1. august 2001. han blev overrasket og irriteret. hans brev af 7. august 2001 er
på ingen måde udtryk for en accept af sagsøgtes brug af navnet ”nykøbing mors
sparekasse”. han ønskede blot med brevet at understrege at det var nødvendigt, at
sagsøgte brugte det fulde navn for at undgå misforståelser. han drøftede senere pro-
blematikken telefonisk med knud erik jensen. det var først i slutningen af januar
2002 at det kom frem at det var en fejl, at sagsøgte brugte navnet ”nykøbing mors
sparekasse”, og at man ville rette det til ”nykøbing m sparekasse”. han tilkendegav
over for knud erik jensen at det ikke ændrede navnespørgsmålet afgørende.
                                          - 6 -
knud erik jensen har forklaret at han har været direktør for frøslev-mollerup spa-
rekasse siden 1983. han er født og opvokset på mors og har været borgmester på øen
i otte år.
frøslev-mollerup sparekasse har haft en ydmyg tilværelse. oprindelig havde spare-
kassen kontor i direktørens dagligstue. senere fik man lov at låne lokaler på skolen. i
1978-79 fik man bygget sin egen sparekassebygning der blev udvidet i 1987. spare-
kassen har i dag 8 medarbejdere, hvoraf 5 er ansat i frøslev og 3 i nykøbing mors.
sparekassen havde pr. 30. juni 2002 en balance på 175 mio. kr. og en egenkapital på
21-22 mio. kr. bestyrelsen for sparekassen har haft mange overvejelser om sparekas-
sens fremtidige forretningsgrundlag som følge af det stagnerende befolkningstal på
mors. man var enige om at etablere en afdeling i nykøbing mors, da det er dér der er
udskiftning i befolkningen. ved navngivningen af filialen lagde bestyrelsen vægt på
at navnet skulle signalere nærhed og noget lokalt. man undersøgte derfor om man
kunne få registreret navnet ”nykøbing m sparekasse”.
han er ikke bekendt med andre navne for sagsøgeren end ”morsø sparekasse”.
sagsøgte har ingen interesse i at blive forvekslet med sagsøgeren. man benytter og
vil fortsat benytte navnet ”nykøbing m sparekasse – afdeling af frøslev-mollerup
sparekasse” i sin fulde udstrækning.
sagsøgte har ikke ønsket at få sit navn i mostrup vejviser. mostrup har selv indryk-
ket det. han har kontaktet mostrup og bedt dem ændre den registrering der er sket.
han har gentagne gange rettet henvendelse til postmesteren for nykøbing mors post-
kontor vedrørende de mange fejlsorterede breve der trods angivelse af sagsøgtes
adresse, jernbanegade 3, afleveres til sagsøgeren.
sagsøgtes afdeling i nykøbing mors har kun fået et par telefoniske henvendelser
inden for de sidste tre måneder der vedrørte engagementer med sagsøgeren. han har
ikke været ude for en eneste kunde der har henvendt sig personligt i sagsøgtes afde-
ling i nykøbing mors og troet at vedkommende var i morsø sparekasse.
                                           - 7 -
han kan bekræfte at sagsøgeren er den største sparekasse på mors. alle pengeinsti-
tutterne på mors er kendte for at give høje renter på børneopsparing.
parternes procedure
sagsøgeren har gjort gældende at sagsøgte krænker sagsøgerens varemærkerettig-
heder ved anvendelsen af navnet ” nykøbing m sparekasse” som sit primære synlige
kendetegn for sagsøgtes afdeling i nykøbing mors.
sagsøgeren har ved ibrugtagning og langvarig indarbejdelse stiftet varemærkeret til
navnene ”morsø sparekasse” og ”spare- og laanekassen for nykøbing mors og
omegn” der ved den langvarige indarbejdelse er blevet mere end blot beskrivende,
jf. herved varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2, jf. stk. 3.
sagsøgeren har opretholdt retten til navnet ”spare- og lånekassen for nykøbing mors
og omegn”. enhver form for kommerciel brug er tilstrækkelig til at opretholde ret-
tighederne til et navn. retten til et ibrugtaget mærke bortfalder kun hvis brugen af
mærket ophører, og der er tale om et brugsophør af mere definitiv karakter. dette er
ikke tilfældet i nærværende sag. navnet ”spare- og lånekassen for nykøbing mors
og omegn” bruges historisk og anvendes fortsat som kaldenavn for sagsøgeren. des-
uden anvendes navnet kommercielt ved skiltning i sagsøgerens foyer, der er offentlig
tilgængelig.
der er en umiddelbar lighed mellem sagsøgerens varemærker og det af sagsøgte an-
vendte navn med deraf følgende forvekslingsrisiko. de mange fejlsorterede breve
dokumenterer at sagsøgte forveksles med sagsøgeren, og at der sker identifikation
mellem sagsøgeren og ”nykøbing mors sparekasse”.
det af sagsøgte registrerede figurmærke giver ikke sagsøgte retten til at bruge de
enkelte ord, men kun til at bruge udtrykket i sin helhed, d.v.s. egetræet sammen med
navnet ”nykøbing m sparekasse – afdeling af frøslev-mollerup sparekasse” skrevet
med ens typer.
sagsøgeren har endvidere gjort gældende at sagsøgte overtræder markedsføringslo-
vens §§ 1 og 5.
                                           - 8 -
sagsøgte ved at sagsøgeren tidligere har heddet ”spare- og laanekassen for nykø-
bing mors og omegn”, og at ”nykøbing sparekasse” bruges som sagsøgerens kalde-
navn. såvel sagsøgtes første ansøgning til patent- og varemærkestyrelsen som knud
erik jensens udtalelse til avisen viser at det var sagsøgtes hensigt at gå tæt på sagsø-
gerens navn. ved at vælge navnet ” nykøbing m. sparekasse” lukrerer sagsøgte på
den goodwill som sagsøgeren har skabt ved landsdækkende markedsføring af børne-
opsparing med høj forrentning. det er dokumenteret at lokalbefolkningen tager fejl
af sagsøgeren og sagsøgtes filialnavn. dette giver belæg for at der også blandt kun-
der uden for mors vil være risiko for forveksling.
reglerne i bank- og sparekasseloven gælder parallelt med reglerne i varemærkeloven
og markedsføringsloven. det forhold at finanstilsynet ikke har skredet ind over for
sagsøgtes brug af binavn, er ikke ensbetydende med at binavnet i alle henseender er
lovligt. sagsøgtes anvendelse af navnet ”nykøbing m. sparekasse” uden tydelig an-
givelse af at der er tale om en afdeling af frøslev-mollerup sparekasse, er i strid med
bank- og sparekasselovens § 2, stk. 1, sidste pkt.
det bestrides at jørn balchs brev af 7. august 2001 indeholder en accept af sagsøgtes
filialnavn. brevet indeholder en indledende reklamation over at sagsøgte bruger sit
filialnavn på en måde der kan give anledning til forveksling. i øvrigt kan en tilladelse
til andres brug af forveksleligt navn til enhver tid tilbagekaldes.
det bestrides tillige at sagsøgeren har udvist passivitet. ifølge varemærkelovens § 9
skal varemærkeindehaveren inden rimelig tid gøre indsigelse over for et yngre vare-
mærke. sagsøgeren har til fulde opfyldt dette ved telefoniske drøftelser og møder
med sagsøgte samt ved påtale fra sagsøgerens advokat.
sagsøgte har gjort gældende at sagsøgtes brug af filialnavnet ”nykøbing m. spare-
kasse – afdeling af frøslev-mollerup sparekasse” ikke er en krænkelse af sagsøge-
rens rettigheder.
sagsøgeren har ikke godtgjort at man har benyttet navnet ”spare- og laanekassen for
nykøbing mors og omegn” efter 1961. jørn balch har forklaret at navnet ikke er
blevet brugt i hans tid i markedsføring af sagsøgerens virksomhed. navnet er ikke
                                          - 9 -
anført som binavn til ”morsø sparekasse” hverken i mostrup, kraks vejviser eller på
sagsøgerens hjemmeside. det forhold at navnet fremgår af et bronzerelief i sagsøge-
rens foyer og på sparebøsser af ældre dato kan ikke betegnes som vedvarende brug af
navnet. sagsøgeren har således ikke godtgjort at have nogen rettigheder til navnet
”spare- og laanekassen for nykøbing mors og omegn”
der foreligger ingen dokumentation for at sagsøgerens kaldenavn er ”nykøbing spa-
rekasse”. det forhold, at sagsøgeren i lokalbefolkningen i et udokumenteret omfang
er blevet omtalt som ”sparekassen i nykøbing”, er i givet fald et udtryk for at sagsø-
geren i mange år har været den eneste sparekasse i nykøbing mors.
sagsøgte er enig med sagsøgeren i at ”morsø sparekasse” har opnået et vist særpræg
gennem indarbejdelse, men navnets beskyttelsesomfang er snævert. sagsøgtes filial-
navn adskiller sig tilstrækkeligt fra sagsøgerens navn. det eneste fælles ord er ”spa-
rekasse” der er påbudt i henhold til bank- og sparekasselovens § 2. den øvrige del af
navnene angiver forskellige geografiske begreber. sagsøgtes filialnavn er således
ikke forveksleligt med sagsøgerens navn.
 det fremgår af registret for sparekasser at der i branchen er mange navne med det til
fælles at de lægger sig fast på en geografisk lokalitet, og at flere har betydelige nav-
nemæssige ligheder, uden at dette giver anledning til problemer.
det forhold at der er sket forveksling af parternes navne i forbindelse med postsorte-
ringen, kan ikke tillægges betydning. posten tager fejl, men det gør kunderne ikke.
der har ikke været episoder hvor kunder er gået galt.
sagsøgte har haft et helt legitimt behov for at udvide sit forretningsområde. sagsøgte
har ikke herved haft til hensigt at lukrere på sagsøgerens goodwill. knud erik jen-
sens udtalelse til avisen kan ikke tages til indtægt herfor.
jørn balchs brev af 7. august 2001 indeholder en accept af sagsøgtes navn. brevet er
skrevet af en professionel erhvervsdrivende og er ikke til at misforstå. sagsøgerens
accept samt manglende reaktion på sagsøgtes brug af filialnavnet de følgende tre
måneder bevirker at sagsøgeren har fortabt adgangen til at gøre indsigelse gældende.
                                          - 10 -
sagsøgtes angivelse af sit hovednavn i forbindelse med binavnet er i overensstem-
melse med bank- og sparekasselovens § 2. der er intet lovkrav om, at hoved- og bi-
navn skal angives med samme skrifttype og -størrelse. det er tilstrækkeligt at ho-
vednavnet er læseligt. det er i øvrigt finanstilsynet og ikke domstolene der har kom-
petence til at træffe afgørelse vedrørende dette spørgsmål.
rettens begrundelse og resultat
sagsøgeren har i godt 40 år benyttet navnet ”morsø sparekasse” som betegnelse for
sin virksomhed og har markedsført sig under dette navn. uanset at navnets bestand-
dele hver især er af beskrivende karakter, nyder ”morsø sparekasse” som følge af
den langvarige indarbejdelse en vis – om end snæver – varemærke- og markeds-
føringsretlig beskyttelse.
sagsøgeren hed indtil 1961 ”spare- og laanekassen for nykøbing mors og omegn”,
men har derefter ikke benyttet navnet i markedsføringen af sin virksomhed. at nav-
net fortsat fremgår af sparebøsser af ældre dato og findes på en udsmykning i sagsø-
gerens foyer, er historisk betinget og er ikke en sådan forretningsmæssig brug af
navnet at de rettigheder som sagsøgeren i sin tid havde opnået til navnet, fortsat be-
står.
der er ikke ført bevis for at ”nykøbing sparekasse” eller lignende i almindelig omta-
le er anvendt som synonym for sagsøgeren, således at sagsøgeren skulle have erhver-
vet eneret til denne eller lignende betegnelser.
sagsøgte bruger navnet ”nykøbing m. sparekasse – afdeling af frøslev-mollerup
sparekasse” som betegnelse for sin filial i nykøbing mors. dette filialnavn og
”morsø sparekasse”, der begge indeholder en geografisk betegnelse samt det på-
budte ord ”sparekasse”, frembyder hverken synsmæssigt eller udtalemæssigt en så-
dan lighed at der er risiko for forveksling, jfr. varemærkelovens § 4 og markeds-
føringslovens § 5.
det er almindeligt i branchen at man i sit forretningskendetegn anvender en lokal
geografisk betegnelse, og det er ikke tilstrækkeligt godtgjort at sagsøgte har navngi-
vet sin filial som sket med et illoyalt formål.
                                        - 11 -
der er således ikke grundlag for at forbyde sagsøgte at anvende navnene ”nykøbing
m. sparekasse” og ”nykøbing mors sparekasse” som en del af sit forret-
ningskendetegn.
det fremgår af de i sagen fremlagte fotos at sagsøgte har angivet at der var tale om
en afdeling af frøslev-mollerup sparekasse, med typer der er læselige for en almin-
deligt opmærksom iagttager. der er herudover ikke hjemmel til at stille krav til typo-
grafien i sagsøgtes hovednavn sammenholdt med filialnavnet.
herefter tages sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.
                                  thi kendes for ret:
sagsøgte, frøslev-mollerup sparekasse, frifindes.
i sagsomkostninger betaler sagsøgeren, morsø sparekasse, inden 14 dage 25.000 kr.
til sagsøgte.
                                     jens feilberg
preben kendal                                                   hans jørgen nielsen
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
- idi
                                        udskrift
                                              af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                            dom
afsagt den 19. november 2012
h-69-11
                                  1) orifarm a/s
                                  2) orifarm supply a/s
                                  (for begge advokat kim jensen)
                                  mod
                                  1) glaxosmithkline pharma a/s
                                  2) smithkline beecham ltd.
                                  3) glaxo wellcome s.a.
                                  4) glaxo wellcome production
                                  (for alle 4 advokat niels walther-rasmussen og advokat
                                  michael pitzner-bruun)
indledning
sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt glaxosmithkline pharma a/s, smithkline beecham
ltd., glaxo wellcome s.a. og glaxo wellcome production (herefter de sagsøgte), som sæl-
ger, indehaver af markedsføringstilladelsen og producenter af lægemidlerne avandamet og
avandia, kan holdes ansvarlig for det tab, som orifarm a/s og orifarm supply a/s (herefter
                                                -2-
orifarm), som paralleldistributør, har lidt ved, at glaxosmithkline (herefter gsk) trak læ-
gemidlerne tilbage fra markedet.
påstande
orifarm har nedlagt påstand om, at de sagsøgte in solidum til orifarm skal betale 223.516 kr.
med procesrente fra den 24. februar 2011, subsidiært fra sagens anlæg, den 1. september
2011, subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn.
de sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb fast-
sat efter rettens skøn.
oplysningerne i sagen
parterne
gsk er en verdensomspændende virksomhed, der forsker, udvikler, fremstiller og markeds-
fører lægemidler, håndkøbsmedicin og forbrugsvarer. virksomheden har ca. 100.000 medar-
bejdere i mere end 100 lande.
       glaxosmithkline pharma a/s er den danske repræsentant, smithkline beecham ltd. er
indehaver af den centralt udstedte eu-markedsføringstilladelse, glaxo wellcome s.a. og
glaxo wellcome production fremstiller produkterne og har været ansvarlige for kvalitetssik-
ringen samt den endelige frigivelse til markedet.
       gsk markedsførte bl.a. lægemidlerne avandia og avandamet med det aktive ind-
holdsstof rosiglitazon til behandling af type 2-diabetes.
orifarm gruppen er en danskbaseret virksomhed, der parallelimporterer og markedsfører
originale, patenterede lægemidler i danmark, norge, sverige, finland og tyskland. orifarm
a/s er et dansk salgsselskab, og orifarm supply a/s er gruppens danske pakke- og emballa-
gevirksomhed.
       orifarm forhandlede de af gsk producerede lægemidler avandia og avandamet. ori-
farms ”notice” svarende til national markedsføringstilladelse blev meddelt på grundlag af
gsk´s eu-markedsføringstilladelse i orifarms indkøbs- og salgslande.
                                               -3-
tilbagekaldelse af markedsføringstilladelse
den 22. juli 2010 udsendte european medicines agency (ema) en pressemeddelelse, hvori
det oplystes, at avandia(rosiglitazon) blev godkendt i juli 2000, men efter fremkomsten af
nye undersøgelser vil disse indgå i en vurdering af fordele og ulemper ved produktet med
henblik på en endelig indstilling i september 2010.
      den 23. september 2010 udsendte lægemiddelstyrelsen en pressemeddelelse under
overskriften ”ema vurderer på ny den kardiovaskulære sikkerhed for lægemidler indehol-
dende rosiglitazon (avandia, avandamet og avaglim)”, hvori der refereres til ema’s pres-
semeddelelse.
      i en pressemeddelelse af 23. september 2010 meddelte ema, at de ville anbefale, at
markedsføringstilladelsen for de tre produkter blev suspenderet. den 24. september 2010
udsendte lægemiddelstyrelsen en lignende pressemeddelelse med henvisning til ema og
oplyste, at produkterne kun ville være tilgængelige på apotekerne de nærmeste måneder,
hvorefter det ikke længere ville være muligt at indløse recepter.
      glaxosmithkline pharma a/s udsendte den 27. september 2010 breve til læger og apo-
teker med overskriften ”vigtig sikkerhedsmæssig information”, hvori man anbefaler bl.a., at
læger ophører med at udskrive eller forny recepter med lægemidler, der indeholder rosigli-
tazon.
      i lægemiddelstyrelsens udgivelse ”nyt om bivirkninger” den 26. oktober 2010 er der
et afsnit med overskriften ”medicin med rosiglitazon (…) er blevet suspenderet”.
      den 27. oktober 2010 sendte orifarms græske leverandør marinopoulous en mail til
orifarm, hvori de orienterede om tilbagekaldelsen af avandia, avandamet og avaglim.
      den 3. december 2010 traf europa-kommissionen afgørelse om, at gsk’s markedsfø-
ringstilladelse til salg af de nævnte produkter var suspenderet.
      den 3. januar 2011 anmodede lægemiddelstyrelsen i forlængelse af en telefonsamtale
orifarm om at tilbagekalde deres produkter indeholdende rosiglitazon.
      det af orifarm solgte avandamet udgik af pristaksten den 10. januar 2011, mens nogle
avandamet produkter fra en anden distributør udgik den 1. november 2010. den 24. januar
2011 var det sidste avandamet fjernet fra pristaksten.
orifarms henvendelser til gsk og orifarms krav
                                                  -4-
 i brev af 24. januar 2010 fremsatte orifarm krav over for glaxosmithkline pharma a/s om
betaling af 223.526 kr. mod, at gsk tog en række avandia og avandamet produkter retur,
idet der henvistes til suspensionen af gsk’s markedsføringstilladelse. kravet var opgjort
som orifarms kostpris med fradrag af ompakningsomkostninger. brevet var ligeledes rettet
til andre gsk selskaber, der havde været involveret i produktionen af produkterne.
       glaxosmithkline pharma a/s afviste i brev af 1. februar 2011 kravet om tilbagetagelse
og betaling under henvisning til, at de ikke havde leveret produkterne. i brev af 7. februar
2011 fastholdt orifarm kravet og anførte, at der var tale om en retlig mangel ved produktet.
       af den af orifarm udarbejdede lager- og tabsopgørelse fremgår, at produkterne er ind-
købt i henholdsvis frankrig, grækenland, spanien, italien og england. tabet er udregnet på
grundlag af en gennemsnitlig indkøbspris for hvert land. endvidere er fremlagt to fakturaer
for køb i grækenland.
forklaringer
thomas brandhof har forklaret, at han er indkøbsdirektør i orifarm. hans ansvarsområde er
indkøb til hele orifarm koncernen. indkøbsselskabet orifarm gpc i schweiz foretager samt-
lige indkøb, hvorefter disse indkøb videresælges til bl.a. pharma western gmbh i tyskland.
orifarm gpc indkøber, men modtager ikke varerne.
       en producent sælger sine varer til grossister, som herefter sælger videre til apoteker og
sygehuse. orifarms leverandører køber varerne direkte fra producenten, og orifarm får va-
rerne leveret i odense. her ompakkes varerne og sælges videre i danmark og til norge, sve-
rige og finland. efter ompakning kan produktet ikke genskabes, og i mange tilfælde sættes
en etiket på æsken, som ikke kan tages af igen.
       grossisterne er anerkendte virksomheder, og hele værdikæden er et lukket system.
orifarm er forpligtet til kun at kunne købe hos de grossister, som har en grossisttilladelse.
orifarm har ikke kontrakter med leverandørerne, som får deres varer fra producenten eller
fra grossisten. samarbejdet med leverandørerne håndteres via månedlige ordrer. de arbejder
med en forecast og prøver at indkøbe i henhold hertil. fra bestillingen af varerne og til leve-
ring sker, går der ca. 30 – 40 dage. pris og tilgængelighed er afgørende for, hvor indkøbet
sker.
                                                 -5-
        de har ingen indkøbsbetingelser og ingen aftaler om tilbagelevering. de prøver altid
at ordne det på en mindelig måde.
       det er en betingelse for orifarms køb, at varerne skal være bragt på markedet første
gang inden for eu. der er en regelmæssig kontakt til de enkelte leverandører, men det kan
variere meget alt efter produkt og pris.
       når leverandørerne modtager en ordre fra orifarm, har de typisk varerne på lager. i
andre tilfælde forsøger de at skaffe varerne direkte fra gsk. ofte er leverancen kun lige inde
at vende hos leverandøren. orifarm får aldrig varerne direkte fra gsk
       ved tilbagetrækning af et produkt foregår det normalt sådan, at lægemiddelstyrelsen
meddeler orifarm, at de skal trække produktet tilbage, og at de ikke må sælge yderligere va-
rer. herefter kontakter orifarm sin leverandør, som kun tager de ikke-ompakkede varer re-
tur, idet de ikke kan levere de ompakkede varer retur til gsk. dernæst ønsker leverandøren
typisk heller ikke at oplyse gsk om, hvilke varer de har solgt videre.
       orifarm har ikke overvejet at foretage retsskridt mod sin leverandører, da de ikke har
gjort noget galt.
       orifarm blev bekendt med tilbagetrækningen af avandia og avandamet i oktober
2010, men modtog først pålæg herom fra lægemiddelstyrelsen i januar 2011.
       de bad deres leverandør om at tage det hele tilbage, men fik besked om, at de kun ville
tage de ikke-ompakkede varer retur.
       da de modtog mailen fra deres leverandør, k.p. marinopoulus sa, den 27. oktober
2010, var de ikke forpligtet til at tilbagekalde produkterne, og de venter altid på påbuddet fra
lægemiddelstyrelsen.
       de gjorde ikke ret meget i perioden fra oktober 2010 og frem til modtagelsen af påbud-
det i januar 2011.
       han har ikke udarbejdet oversigten over lagerbeholdningen pr. 21. januar 2011, men
ved, at de typisk anvender betegnelsen ”kostpris mp”, som står for medical product, om en
ikke-ompakket vare. kostprisen indeholder ikke den interne avance, men svarer til leveran-
dørens pris for varen.
gunnar flämig har forklaret, at han har været ansat i orifarm i 3 ½ år. han er afdelingsleder
i orifarms indkøbsafdeling for det franske marked.
                                                -6-
       da avandia og avandamet blev tilbagekaldt for ca. 2 år, arbejdede han for pharma
western gmbh, hvor han også beskæftigede sig med indkøb til det franske marked. pharma
western gmbh indkøber også til det nordiske og tyske marked.
       i 2010 var der 8 indkøbere i pharma western gmbh. han havde ansvaret for frankrig,
og en anden havde ansvaret for grækenland. han var den eneste, som befandt sig i tysk-
land. der var 4 indkøbere i schweiz og 3 i danmark. de arbejdede som et team og var i dag-
lig telefonisk kontakt. de udvekslede informationer om, hvor de skulle købe produkterne.
       hans job var at sikre, at kunderne fik varerne til tiden og til den bedste pris. de afgav
månedlige ordrer til leverandørerne og fik sendt en faktura sidst på måneden.
       han blev kontaktet af en leverandør pr. telefon, som oplyste, at der var sket en tilbage-
kaldelse på det franske marked. han blev bedt om at oplyse, hvad de havde på lager af ikke-
ompakkede varer. han fik oplyst, at leverandøren kun ville tage de ikke-ompakkede varer
retur, hvilket var det svar, han forventede. han antog, at producenten ikke ville tage ompak-
kede varer retur. herefter accepterede han også de øvrige leverandørers afvisning af at tage
de ompakkede varer retur.
       leverandøren ville refundere det beløb, som orifarm havde betalt for varen, men leve-
randøren ville kun få refunderet den pris, som de havde betalt til gsk. derved mistede leve-
randøren sin fortjeneste.
       han kan bekræfte samtlige priser i oversigten over lager- og tabsopgørelsen. de fran-
ske priser kan han huske, og de øvrige priser har han tjekket i systemet forud for afhøringen.
ole jensen dam har forklaret, at han har været ansat i gsk i 26 år og er nu økonomidirektør i
glaxo smith kline pharma a/s. han beskæftiger sig med distribution i gsk.
       gsk er en international medicinal virksomhed, som forsker i en række produkter. de
er hele tiden på udkig efter nye produkter. i danmark beskæftiger de sig med receptpligtig
medicin. der er ca. 300 medarbejdere i danmark.
       glaxosmithkline pharma a/s indkøber hos producenterne og sælger videre til grossi-
ster, som igen sælger videre til apotekerne. der gælder nogle standard samhandelsaftaler om
priser, som apotekerne skal købe og sælge til.
                                                -7-
       paralleldistributørerne er konkurrenter, som gsk ikke har noget at gøre med. de har
ikke været i kontakt med paralleldistributører i forbindelse med tilbagetrækningen af avan-
dia og avandamet.
       reglerne for returnering af tilbagekaldte varer findes i en standardaftale, som gsk har
tiltrådt. i forbindelse med ophør af markedsføring, skal apotekerne tilbagelevere inden for 2
uger og grossisten inden for 4 uger. gsk krediterer grossistens indkøbspris, hvilket er gan-
ske sædvanligt.
       gsk tager alt, som de har solgt retur. de kontrollerer ikke, om varerne er ompakkede.
de kontrollerer alene antal, og de ville aldrig afvise ompakkede varer.
       gsk har ikke solgt varer til orifarm, og de tager kun varer tilbage, som de har solgt til
grossisterne.
       priserne på avandia og avandamet blev sat betragteligt ned, da markedsføringstilla-
delsen blev tilbagekaldt. han mener, at de blev sat længere ned end de priser, som fremgår
af tabsopgørelsen.
       produktet sælges stadig udenfor eu, hvor de lokale lægemiddelmyndigheder har vur-
deret produkterne anderledes end ema.
       den samlede omsætning for de tilbagekaldte produkter var ca. 8 mio. kr. ud af 500
mio. kr., og tabet på europæisk plan var ca. 200 mio. kr.
nina hyldgaard har forklaret, at hun er ansat i glaxosmithkline pharma a/s som registre-
ringschef. gsk sørger for at vedligeholde markedsføringstilladelserne.
       da hun blev ansat i gsk, var avandia og avandamet allerede på markedet. i 2007 kom
der nogle publikationer, hvoraf fremgik, at der var en risiko ved produkterne hos særlige pa-
tientgrupper. i 2010 vurderede man, at fordelene ved produktet ikke længere opvejede den-
ne risiko, hvorfor markedsføringstilladelsen blev suspenderet. avandia og avandamet er ik-
ke farlige produkter, men man vurderede, at der var andre alternative produkter. såfremt
der var tale om farlige produkter, ville gsk være blevet pålagt at tilbagekalde dem straks.
det var ikke tilfældet her, hvor der blot skete en stille og rolig tilbagetrækning.
       i samarbejde med det danske medlem af den videnskabelige komité sendte gsk breve
ud til læger og apoteker bl.a. ved brevet af 27. september 2010. de udarbejdede også en vej-
                                                   -8-
ledning om, hvordan de skulle forholde sig. dernæst var de i tæt dialog med jens heister-
berg fra lægemiddelstyrelsen.
       gsk skulle sørge for, at produktet ikke længere var på markedet efter den 3. december
2010, hvor tilladelsen blev suspenderet. i danmark var man dog nødt til at suspendere tilla-
delsen allerede før den 3. december 2010, idet der opereres med et takstsystem med priser
som gælder i 14 dage.
       hun gjorde ikke noget i forhold til paralleldistributørerne, idet hun ikke har noget
samarbejde med dem. hun har derfor ikke pligt til at kommunikere med dem, og de har hel-
ler ikke kommunikeret med hende.
parternes synspunkter
orifarm har gjort gældende, at de sagsøgte var retligt forpligtet til at tage produkterne
avandia og avandamet retur fra orifarm, idet gsk fik suspenderet deres markedsføringstil-
ladelse og produkterne som følge heraf blev trukket tilbage fra markedet.
       produktsikkerhedsdirektivet pålægger ikke medlemsstaterne at indføre bestemmelser
om det civilretlige opgør i forbindelse med tilbagekaldelse, hvorfor dette spørgsmål regule-
res efter dansk rets almindelige regler.
erstatning uden for kontrakt
de sagsøgte er ansvarlig på objektivt grundlag over for orifarm, subsidiært efter en objekti-
viseret culpabedømmelse, idet lægemidlerne avandia og avandamet må karakteriseres som
farlige produkter. et farligt produkt er et produkt, som ikke er et sikkert produkt, jf. pro-
duktsikkerhedslovens § 4, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 1., og et sikkert produkt er et produkt, hvor der
ikke opstår risiko eller kun opstår begrænset og acceptabel risiko for sikkerheds- eller sund-
hedsmæssig fare for forbrugere, jf. stk. 1. det må således være åbenbart, at produkterne er
farlige, henset til, at ema har vurderet, at produkterne skal trækkes tilbage, fordi ulemperne
overstiger fordelene. hertil kommer, at kun en snæver forbrugergruppe må anvende pro-
duktet.
       gsk havde som producent en forpligtelse til i videst mulige omfang at samarbejde
med orifarm som distributør om tilbagetrækningen af avandia og avandamet, jf. produkt-
                                                     -9-
sikkerhedslovens § 12, stk. 1, jf. § 9, stk. 1, litra 2. gsk´s afvisning af at modtage produkterne
retur er således i strid med disse bestemmelser.
        de sagsøgte har handlet ansvarspådragende ved ikke over for orifarm at trække pro-
dukterne tilbage fra markedet, jf. lægemiddellovens § 46, stk. 1, idet det må lægges til grund,
at glaxosmithkline pharma a/s har modtaget et lignende påbud fra lægemiddelstyrelsen,
som orifarm modtog i mail af 3. januar 2011.
        dernæst har de sagsøgte handlet ansvarspådragende ved ikke over for orifarm at sør-
ge for effektiv tilbagekaldelse af produkterne, jf. gmp bekendtgørelsens § 11, jf. gmp-
direktiv 2003/94/eu § 30, ligesom de sagsøgte har tilsidesat reglerne om god distributions-
praksis, idet der kræves dokumentation for tilbagetrækningen, jf. gdp- bekendtgørelsens §
11, jf. eu- kommissionens vejledning nr. 94/c 63/3 om god distributionspraksis for lægemid-
ler til humant brug og § 26.
        da sagøgte har mere subsidiært handlet ansvarspådragende over for orifarm efter
danske rets almindelige erstatningsregel, idet det er uansvarligt ikke at tilbagekalde ori-
farms produkter.
        de sagsøgte har handlet ansvarspådragende over for orifarm ved at misbruge sin do-
minerende stilling på det indre marked for de pågældende produkter, jf. teuf artikel 41.
misbruget består i, at de saøgte diskriminerer orifarm i forhold til øvrige grossister ved at
nægte at tage paralleldistributørers produkter tilbage. dernæst vil samhandlen mellem med-
lemsstaterne påvirkes, idet paralleldistributører stilles ringere.
        orifarm har lidt et økonomisk tab ved suspensionen af markedsføringstilladelsen samt
de sagsøgtes afvisning af at modtage produkterne retur.
        der er årsagssammenhæng mellem de sagsøgtes undladelse og orifarms tab, og da der
endvidere er tale om et adækvat tab, er de sagsøgte forpligtet til at erstatte dette tab.
        de sagsøgte vil opnå en uberettiget berigelse, såfremt de ikke bliver pålagt at betale er-
statning, idet de ubestridt har oppebåret salgsprisen for produkterne.
        det bestrides, at orifarm har et selvstændigt lægemiddelretligt ansvar, idet de ikke har
en markedsføringstilladelse, men derimod er afhængig af gsk´s centrale europæiske mar-
kedsføringstilladelse.
        gunnar flämig har forklaret, at orifarms leverandører kun ville tage ikke ompakkede
varer retur, hvilket også dokumenteres af mailen af 27. oktober 2010 fra marinopoulos. ole
                                                 - 10 -
jensen dams forklaring om, at gsk tog alle varer retur fra deres grossister må derfor tilside-
sættes som utroværdig. hertil kommer, at varernes stand er uden betydning for forpligtelsen
til at erstatte orifarms tab.
erstatning i kontrakt
forholdet mellem gsk´s markedsføringstilladelser og orifarms ema-notice medfører en vis
forbindelse mellem parterne, hvorfor orifarm kan rette sit krav direkte mod de sagsøgte,
uanset at produkterne er købt uden om den sædvanlige distributionskæde.
        suspensionen af markedsføringstilladelsen for avandia og avandamet udgør en man-
gel i købelovens forstand, jf. købelovens § 43 eller princippet heri, jf. princippet i §§ 75a og
76, hvorfor gsk er forpligtet til at erstatte orifarms tab.
erstatningskravet
orifarms krav er tilstrækkeligt dokumenteret ved de fremlagte fakturaer og ved lageropgø-
relsen pr. 21. januar 2011, idet gunnar flämig har bekræftet samtlige priser i denne.
de sagsøgte har overordnet gjort gældende, at der ikke foreligger noget ansvarsgrundlag,
hverken i eller uden for kontrakt, for at pålægge et erstatningsansvar for det tab, som ori-
farm måtte have lidt. orifarm må bære risikoen for, at de ikke har returneret eller ikke kunne
returnere de tilbagekaldte produkter til sine leverandører. dernæst kan orifarm ikke opnå
en bedre ret ved at rette sit krav direkte mod gsk frem for at rette det mod sine leverandø-
rer. orifarm er professionel og må antages at være bekendt med de risici, som en paralleldi-
stributør løber.
erstatning uden for kontrakt
ema vurderede, at ulemperne ved avandia og avandamet ikke længere opvejede fordelene
herved, hvorefter markedsføringstilladelsen blev suspenderet. dette indebærer ikke, at pro-
dukterne kan karakteriseres som farlige. det må lægges til grund, at lægemiddelstyrelsen
ville have ageret anderledes, såfremt der havde været tale om et farligt produkt. hertil
kommer, at lægemidlerne fortsat sælges til patienter uden for europa.
                                                      - 11 -
       synspunktet om, at produkterne skulle være farlige er endvidere irrelevante, idet et
objektivt ansvar eller et objektiviseret ansvar ikke kan statueres uden fornøden klar hjemmel.
       gsk har som producent ikke en forpligtelse til at modtage tilbagekaldte produkter re-
tur fra en virksomhed, som gsk ikke har haft direkte handel med. produktsikkerhedslovens
§ 12, stk. 1, jf. § 9, stk. 1, litra 2 finder ikke anvendelse mellem parterne, idet lovens beskyttel-
sesobjekt er forbrugerne.
       dernæst hjemler lægemiddellovens § 46 ikke en forpligtelse for de sagsøgte overfor
orifarm som paralleldistributør, ligesom den ikke hjemler et ansvarsgrundlag i forhold til
tredjemand. bestemmelsen vedrører alene lægemiddelstyrelsens beføjelser og reaktionsmu-
ligheder.
       de sagsøgte har ikke handlet ansvarspådragende over for orifarm efter gmp-bekendt-
gørelsen, gmp-direktivet eller gdp-bekendtgørelsen, idet disse bestemmelser ikke skaber en
ret for en tredjemand i en situation som denne, hvor der alene er tale om en tilbagekaldelse i
distributionsnettet. gsk er ikke forpligtet til at holde styr på, hvem de enkelte grossister har
solgt videre til.
       orifarm har selv ansvaret for de parallelimporterede varer, som de selv har bragt på
markedet, herunder også ansvar for at tilbagekalde disse varer. gsk kan ikke tilbagekalde
varer, som orifarm har bragt på markedet.
       den omstændighed, at orifarms leverandører ikke ville tage ompakkede varer retur,
medfører ikke et ansvar for de sagsøgte, idet orifarm som professionel parallelimportør må
have været bekendt med den risiko. der er tale om en kommerciel risiko, som orifarm selv
må bære den fulde risiko for.
       glaxosmithkline pharma a/s´ afvisning af at tage produkter retur fra orifarm udgør
ikke et misbrug af en dominerende stilling eller en overtrædelse af konkurrenceretten. ori-
farm har den fulde bevisbyrde for, at det skulle være tilfældet, hvilken bevisbyrde ikke har
løftet. der foreligger de samme vilkår for orifarm, som for andre, der sælger gsk´s varer,
men som ikke handler direkte med gsk.
       orifarm har ikke påvist et ansvarsgrundlag for erstatning uden for kontrakt, ligesom
orifarm ikke har godtgjort den nødvendige kausalitet og adækvans i forhold til det påståede
tab.
                                                - 12 -
erstatning i kontrakt
der består ikke et kontraktforhold mellem parterne, idet orifarm ikke har købt produkterne
direkte fra nogen af de ssagsøgte. den omstændighed, at orifarm er afhængig af gsk´s mar-
kedsføringstilladelser, indebærer ikke, at der skulle opstå et forhold mellem parterne, der
kan sidestilles med et kontraktuelt forhold.
       orifarm kan som følge af ovenstående ikke rette et direkte krav mod de sagsøgte, lige-
som der ikke er grundlag for, at orifarm kan anvende bestemmelserne i købeloven direkte
eller analogt. de sagsøgte har ikke givet nogen form for tilsikring i forhold til produkter, som
en paralleldistributør vil kunne påberåbe sig. hertil kommer, at en offentlig myndigheds-
godkendelse ikke kan sidestilles med afgivelse af en garanti.
erstatningskravet
det påståede tab er udokumenteret og uberettiget, idet tabsopgørelsen er baseret på en gen-
nemsnitlig indkøbspris og må derfor også indeholde leverandørernes avance. thomas
brandhofs forklaring om, at avancen ikke er indeholdt i opgørelsen kan ikke lægges til
grund, idet han ikke var bekendt med opgørelsen.
       da indholdet af opgørelsen ikke er understøttet af dokumentbevis og ikke er verificeret
af en revisor, må tabet anses for udokumenteret.
       hertil kommer, at orifarm ikke har gjort, hvad de kunne for at tilbagelevere produk-
terne til deres leverandører.
sø- og handelsrettens afgørelse
det er ubestridt, at orifarm har købt de omhandlede produkter fra forskellige mellemled og
dermed ikke direkte fra gsk. der består således ikke et kontraktforhold mellem parterne.
den omstændighed, at orifarm er afhængig af gsk´s markedsføringstilladelser, indebærer
ikke, at orifarm vil kunne rette et direkte krav mod gsk, ligesom orifarms ret til at mar-
kedsføre produkterne indirekte på grundlag af gsk´s markedsføringstilladelser ikke konsti-
tuerer et tredjemandsløfte. der er således ikke grundlag for at statuere, at der foreligger et
kontraktlignende forhold mellem de sagsøgte og orifarm og dermed ikke et ansvarsgrund-
lag i kontrakt til at pålægge de sagsøgte et erstatningsansvar.
                                                  - 13 -
        et objektivt ansvar eller en objektiviseret culpabedømmelse forudsætter en direkte og
klar hjemmel, som ikke er til stede i denne sag.
        efter anbefaling fra ema traf eu-kommissionen den 3. december 2010 beslutning om
suspension af eu-markedsføringstilladelserne. da lægemidlerne ifølge lægemiddelstyrel-
sens pressemeddelelse ville være tilgængelig på apotekerne de næste måneder og dermed
ikke blev tilbagekaldt straks, kan det ikke lægges til grund, at der er tale om farlige produk-
ter, jf. produktsikkerhedslovens § 4. derimod lægger retten til grund, at der var sket yderli-
gere undersøgelse af produkterne, hvorved ema alene fandt, at fordelen ved disse ikke
modsvarede ulemperne.
        produktsikkerhedslovens § 12, jf. § 9 indebærer en pligt for producenter til at samar-
bejde med distributører og kontrolmyndigheder af hensyn til forbrugerne for at forhindre, at
der ikke opstår risiko for fare som følge af leverede produkter. de sagsøgte har således ikke i
medfør af disse bestemmelser pligt til som producent at modtage tilbagekaldte produkter fra
orifarm.
        i en tilbagekaldelsessituation varetages patientsikkerheden af lægemiddelstyrelsen, og
lægemiddellovens § 46 hjemler ikke en forpligtelse for de sagsøgte over for orifarm. gsk har
endvidere ikke mulighed for at tilbagekalde de produkter, som orifarm har bragt på marke-
det.
        reglerne om god distributionspraksis i gdp-bekendtgørelsen og eu-kommissionens
vejledning regulerer ikke forholdet mellem en producent og en paralleldistributør, men ved-
rører alene tilbagekaldelse i distributionsnettet.
        der er ikke ført bevis for, at de sagsøgte har misbrugt deres dominerende stilling på
markedet ved ikke at ville modtage produkter fra orifarm, som måtte holde sig til sin leve-
randør. efter forklaringerne må det lægges til grund, at gsk ikke afskar deres grossister fra
at tilbagelevere ompakke produkter.
        de sagsøgte har således ikke handlet ansvarspådragende ved ikke at tilbagekalde pro-
dukterne avandia og avandamet uden for deres egen distributionskæde, ligesom gsk ikke
har en forpligtelse til at modtage produkterne retur fra orifarm.
        herefter frifindes de sagsøgte for den af orifarm nedlagte påstand.
                                                 - 14 -
      efter sagens udfald skal orifarm a/s og orifarm supply a/s in solidum betale sags-
omkostninger til hver af de sagsøgte, der under hensyn til sagens værdi, karakter og omfang
fastsættes til 20.000 kr. til dækning af advokatbistand.
                                        thi kendes for ret:
glaxosmithkline pharma a/s, smithkline beecham ltd., glaxo wellcome s.a. og glaxo
wellcome production frifindes.
orifarm a/s og orifarm supply a/s betaler inden 14 dage in solidum sagsomkostninger med
20.000 kr. til hver af de sagsøgte. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
lars almblom jørgensen                   mette christensen                    torben svanberg
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
 rlo
                                         udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                         kendelse
afsagt den 30. juli 2015.
b-207-15
s aps under konkurs
(advokat nete weber)
mod
x
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
s aps. selskabet er ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen stiftet den 1. august
2009 af p1 med en selskabskapital på 125.000 kr., der blev indbetalt kontant til kurs 100. sel-
skabet havde regnskabsår fra 1. januar, og første regnskabsperiode løb fra den 1. august 2009
til den 31. december 2010. x har ifølge samme rapport siden den 1. april 2012 og frem til den
1. december 2013 været registreret som direktør i selskabet. xs fratræden som direktør er re-
                                                      -2-
gistreret i erhvervsstyrelsen den 3. marts 2014. selskabets formål var at ”rådgive, og arbejde
med udviklingsprojekter, og løse og afgrænse opgaver som f.eks. coaching, rådgivning og
personaleformidling samt dertil relaterede arbejdsopgaver”. erhvervsstyrelsen traf den 6.
oktober 2014 beslutning om tvangsopløsning af selskabet, og den 31. oktober 2014 blev ad-
vokat nete weber udnævnt som likvidator. på dennes anmodning blev selskabet den …
2014 taget under konkursbehandling, og likvidator blev samtidig udpeget som kurator i
konkursboet.
retten har den 29. april 2015 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantænesag
mod x til følge.
påstande
i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den 27. maj 2015 har kurator nedlagt på-
stand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år.
processkriftet er telefonisk forkyndt for x den 26. juni 2015, hvor han samtidig blev gjort be-
kendt med, at rettens brev af 25. juni 2015 var sendt til hans adresse med bilag. brevet inde-
holdt en svarfrist på 14 dage fra forkyndelsen. x har ikke svaret yderligere på rettens hen-
vendelser og har således hverken nedlagt en påstand eller anmodet om mundtlig behand-
ling. sagen er herefter behandlet på skriftligt grundlag.
oplysninger i sagen
det hedder i kurators processkrift blandt andet:
       ”… under konkursboets foreløbige behandling har der været gennemført undersøgelser af dispositioner
       foretaget i regi af selskabet.
       … fremlægges redegørelser i medfør af konkurslovens § 125, stk. 1 og 2, af henholdsvis 5. januar og 24.
       april 2015. redegørelserne indeholder en beskrivelse af de konstaterede forhold, hvortil overordnet henvi-
       ses.
                                                  -3-
selskabet blev stiftet med navnet selskab1 den 1. august 2009 af p1 med en kontant kapital, stor kr.
125.000.
p1 tiltrådte som direktør for selskabet ved stiftelsen af dette, hvilket blev opretholdt til 1. april 2011, hvor
pågældende fratrådte, medens p2 tiltrådte som ny direktør. med angiven ændringsdato den 1. april 2012,
hvorom foretoges registreringer den 1. maj 2012, fratrådte p2 som direktør for selskabet, medens x ind-
trådte som ny direktør. med angiven ændringsdato den 1. december 2013, hvorom foretoges registrerin-
ger den 3. marts 2014, fratrådte x som direktør, medens p3 tiltrådte som ny direktør. der foretoges ikke
yderligere ændringer forud for tvangsopløsningsbegæringen den 6. oktober 2014.
pr. 25. januar 2011 foretoges registrering om ændring af selskabets navn til s aps.
selskabets oprindelige formål var at ”eje aktier samt anden passiv investering”. selskabets seneste formål
var at ”rådgive, og arbejde med udviklingsprojekter, og løse og afgrænse opgaver som f.eks. coaching,
rådgivning og personaleformidling samt dertil relaterede arbejdsopgaver.” pr. 1. maj 2013 blev ”anden
personaleformidling” registreret som bi-branche kode for selskabet …
for selskabet blev aflagt årsrapporter for 2009/2010, 2011 og 2012, men udskrifter af bogføring, råbalan-
cer m.m. blev ikke udleveret.
selskabet var ifølge oplysninger fra skat registreret i medfør af momsloven fra 1. januar 2013 til 17. ju-
ni 2014. selskabet var derimod ikke registreret som indeholdelsespligtig arbejdsgiver i medfør af kildeskat-
teloven m.fl.
over for konkursboet blev det oplyst, at skat havde gennemført kontrol af transaktioner i regi af selska-
bet for perioden fra 15. maj 2013 til 31. december 2013, at der ikke var foretaget angivelser af momstilsvar
for 2013, men at en foretagen kontrol gav grundlag for de registreringer af momstilsvar m.m., der blev fo-
retaget for 2013.
ifølge r 75 for 2013 blev der foretaget foreløbige fastsættelser, jf. nedenfor, af salgsmoms for kr.
1.041.807, moms af eu-køb, kr. 1.597.669 og købsmoms for kr. 1.610.202, svarende til positive tilsvar på
kr. 1.029.274. herudover var foretaget registreringer af eu-køb for kr. 1.763.688, eu-salg for kr.
1.036.347 og anden ekspedition for kr. 4.626.988.
momsangivelser blev ikke foretaget for 2014, hvorimod selskabets tilsvar blev foreløbigt fastsat til kr.
514.000.
kontrollen resulterede i, at skat pr. 27. august 2014 traf afgørelse om at efteropkræve selskabet kr.
1.027.274 i moms vedrørende perioden fra 15. maj 2013 til 31. december 2013.
om de faktiske forhold fremgår det af afgørelsen
”den 1. december 2013 indsættes p3 som ny administrerede direktør i selskabet. p3 er indrejst fra ru-
mænien den 6. november 2013.
                                                   -4-
skats forsøgte den 27. marts 2014, at aflægge selskabet et uanmeldt kontrolbesøg på selskabets virksom-
hedsadresse, ….., københavn v, samt på selskabets daværende hjem adresse, ….., valby. selskabet eller
selskabets adm. direktør var ikke at træffe på de nævnte adresser.
skat indkaldte efterfølgende selskabet til et møde den 9. april 2014, til en gennemgang af selskabets
momsgrundlag for perioden 1. januar 2012 til 27. marts 2014. selskabet har ikke reageret på skats
fremsendte mødeindkaldelse.
på baggrund af ovenstående fremsendte skat den 2. juni 2014 ”krav om sikkerhedsstillelse”, for selska-
bets fortsatte momsregistrering samt en afgørelse den 17. juni 2014, grundet manglende indsendelse af
sikkerhedsstillelse. selskabets momsregistrering er således inddraget pr. afgørelsesdato, den 17. juni 2014.
selskabet har siden start ikke haft ansatte selvom der i perioden fra 15. maj til 31. december 2013 er udbe-
talt 155.000 kr. med påtegnelsen ”overførelse af løn” – ”overførsel af rest løn”...
ifølge selskabets registreringsoplysninger er selskabet pr. 25. januar 2011 registreret for moms med kvar-
talsvis afregning frem til og med 4. kvartal 2012, hvorefter selskabet overgår til at være halvårs afregnen-
de.
selskabet har ikke indsendt momsangivelser i perioden 1. januar 2013 til 31. december 2013, hvorfor sel-
skabets er foreløbigt fastsat (ff’et) for perioden, jf. bilag 2. selskabet har ifølge selskabets egne momsangi-
velser ikke haft momsmæssig aktivitet i perioden 1. kvartal 2011 frem til og med 4. kvartal 2012, da sel-
skabet i hele denne periode har 0-angivet momsen ...
ifølge nykredit bank, så er det selskabets tidligere direktør x der har fuldmagt og dermed adgang til kon-
toen via netbank. det er ligeledes selskabets tidligere direktør x der har oprettet kontoen i henhold til, at
han på kontooprettelsestidspunktet var den tegningsberettiget af firmaet s aps ...
i perioden fra 15. maj 2013 til 30. december 2013 har selskabet, jf. selskabets bankkonto i nykredit bank,
modtaget betalinger fra danske selskaber/virksomheder for i alt 5.209.305,91 kr.
af disse er de 1.104.967,50 kr. modtaget fra selskab2, de 1.102.910,00 kr. modtaget fra selskab3, de
680.244,91 kr. fra selskab4 og de 580.760,00 fra firma1.
ligeledes har selskabet i ovennævnte periode modtaget betalinger fra:
      firma2, på i alt 196.075,00 kr.
      selskab5, på i alt 184.000,00 kr.
      firma3, på i alt 160.379,50 kr.
      selskab6, på i alt 133.975 kr.
      selskab7, på i alt 133.000,00 kr.
      selskab8, på i alt 123.025,00
      selskab9, på i alt 107.812,50 kr.
      selskab10, på i alt 103.900,00 kr.
                                                  -5-
       firma4, på i alt 100.192,00 kr.
       samt diverse på i alt 497.794,50 kr.
endelig har selskabet modtaget overførsler fra udlandet på i alt 1.036.347,09 kr.
i samme periode har selskabet overført betalinger til danske selskaber/virksomheder for i alt
62.667,44 kr.
slutteligt har selskabet overført pengebeløb til andre eu lande/3.lande, på i alt 6.390.675,93
kr.
dokumentation for ovenstående betalinger – bankkontoudtog og transaktionsbilag - vedlægges
som bilag 4.
på baggrund af det modtagne bankkontoudtog samt kontroloplys ninger har skat udarbejdet
en opgørelse over, hvad selskabet burde have afregnet i moms, jf. bilag 5.”
det fulgte af bilag 5 til afgørelsen, at salgsmoms blev opgjort til kr. 1.041.807 og erhvervelses-
moms/importmoms til kr. 1.597.669, og at foreløbigt fastsat moms havde udgjort kr. 8.000, henholdsvis at
for lidt angivet salgsmoms blev opgjort til kr. 2.631.476. købsmoms blev opgjort til kr. 12.533 og erhver-
velsesmoms/importmoms til kr. 1.597.669, henholdsvis blev for lidt angivet købsmoms opgjort til kr.
1.610.202. herudover foretoges registreringer af eu-køb for kr. 1.763.688, eu-salg for kr. 1.036.347 og
anden ekspedition for kr. 4.626.988.
som forslag/begrundelse for ændringerne var anført:
”skat har, på baggrund af bankkontoudtog fra nykredit bank, k unnet konstatere, at selska-
bet har modtaget betalinger fra virksomhed/selskaber/aftagere i danmark og andre eu -lande,
jf. bilag 4.
af bankkontoudtoget fremgår det ikke af teksten, hvad de modtagne indbetalinger dæ kker.
det er skats opfattelse, at selskabets køb af varer fra andre eu-land/3. lande, antages at
vedrører varer der videresælges primært til danske aftagere. betalingsstrømmene på selskabets
bankkontoudtog understøtter denne opfattelse.
da skat ikke er i besiddelse af selskabets regnskabsmateria le, indrømmes der fradrag for ikke
dokumenteret køb alene ud fra de indhentede bankkontoudtog. såfremt der fremkommer nye
oplysninger i sagen, vil skat forbeholde sig ret til at ændre de indrømmede fradrag baseret
på disse oplysninger.
ud fra ovennævnte er det skats opfattelse, at selskabet har indkøbt varer/ydelser i andre
eu-lande, og videresolgt disse til danske aftagere. betalingsstrømmene på virksomhedens
bankkontoudtog understøtter denne opfattelse.
                                                         -6-
     samtidig har selskabet ikke i nævnte periode afreg net den fulde moms af den i danmark opret-
     holdte indtjening.”
     afgørelsen fra skat af 27. august 2014 og bilag fremlægges …
     x fremkom ikke med oplysninger over for konkursboet.
     for selskabet blev pr. 15. maj 2013 oprettet en bankkonto i nykredit bank a/s, hvorpå var posteringer fra
     4. juni 2013 til kontoens ophævelse i forbindelse med tvangsopløsningen, hvor der var en mindre negativ
     saldo.
     som det fremgår af skats afgørelse, jf. ovenfor, blev der i kontrolperioden (15. maj 2013 – 30. december
     2013), i alt foretaget indbetalinger til den for selskabet oprettede konto på kr. 5.209.305,91.
     heraf foretoges der i den for nærværende konkurskarantænesag relevante periode (6. oktober til 1. decem-
     ber 2013) indbetalinger til kontoen på i alt. ca. kr. 1.762.900. krediteringerne blev modsvaret af debite-
     ringer, og pr. 1. december 2013 var der et indestående på kontoen på kr. 2.815,07. en væsentlig del af de
     af skat opgjorte forpligtelser kan således anses for stiftet i den for konkurskarantænesagen relevante pe-
     riode.
     i perioden fra 1. januar 2014 til 16. april 2014 foretoges krediteringer af samlet ca. kr. 2.484.000. der
     fremkom ikke oplysninger til belysning af de parter, der foretog betalinger til selskabet i den nævnte peri-
     ode, da det for de fleste af krediteringerne alene var angivet, at de blev foretaget til dækning af ”faktura”,
     som ”overførsel” m.m. om en af krediteringerne var anført, at den vedrørte ”kørsel”. nummereringen af
     de fakturaer, der blev betalt, var ikke fortløbende. det kunne følgelig ikke konkluderes, om alle beløb til-
     kommende selskabet blev afregnet til dette.
     de på bankkontoen krediterede beløb blev modsvaret af debiteringer, hvoraf visse antageligt var foretaget
     til udlandet. om andre måtte det af posteringsteksterne udledes, at de blev foretaget til danske modtagere.
     for visse debiteringer fulgte, at de vedrørte lønninger, og om en debitering fremgik, at den vedrørte et lån.
     herudover blev der i 2014 foretaget betalinger af leje, biludgifter, udgifter til forsyninger, telefoni, forsik-
     ringer m.m. grundlag for debiteringerne blev ikke belyst.
     kontoudskrifter fra 15. maj 2013 til 18. november 2014 fremlægges …
     skat har foretaget anmeldelse af ca. kr. 1.600.000.
     udskrift af gældbogen fremlægges … ”
synspunkter
kurator har i sit processkrift til støtte for påstanden blandt andet anført:
                                                           -7-
       ”… til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at x inden for det seneste år forud for tvangs-
       opløsningsbegæringen den 31. oktober 2014 har drevet virksomheden groft uforsvarligt, og at x derfor må
       anses for at være uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, jf. konkurslovens § 157, stk. 1.
       x var registreret som direktør for selskabet fra den 1. maj 2012 til 1. december 2013, hvorom dog først
       blev foretaget registrering den 3. marts 2014.
       til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at x bærer det ledelsesmæssige ansvar for, at der
       blev stiftet betydelige forpligtelser over for skat, og at selskabet var involveret i, henholdsvis blev an-
       vendt til, kædesvig.
       det gøres gældende, at x som ansvarlig for drift i regi af selskabet er ansvarlig for, at selsk a-
       bet ikke afregnede den fulde moms af selskabets indtjening i danmark, og dermed ikke afre g-
       nede momsbeløb, der skulle have været betalt til skat i henhold til momslovens §§ 46, stk. 5,
       56 og 57.
       endvidere gøres det gældende, at x er medansvarlig for, at selskabet blev efterladt tømt, og med betydeli-
       ge forpligtelser over for navnlig skat, og at selskabet i den seneste periode synes at være holdt i live,
       uagtet at dette ikke kunne opfylde sine forpligtelser.
       det gøres gældende, at pligter til at foretage bogføring og opbevare regnskabsmateriale m.m. blev tilside-
       sat, svarende til at pligter i henhold til bogføringslovens §§ 6 – 10 blev tilsidesat.
       endelig gøres det gældende, at de ovenfor beskrevne forhold har en sådan grovhed, at x skal pålægges
       konkurskarantæne i tre år …”
sø- og handelsretten skal udtale:
retten lægger som ubestridt til grund, at x har været registreret som direktør i en del af den
periode, som er omfattet af ordlyden i konkurslovens § 157, stk. 1, og han også har fungeret
som direktør efter den registrerede periode, i hvert fald frem til hans fratræden blev registre-
ret den 3. marts 2014. x har således som anført af kurator båret det ledelsesmæssige ansvar i
selskabet i en periode, hvor selskabet har oparbejdet betydelige momsrestancer til skat,
hvor selskabet har modtaget og afregnet betydelige beløb i ud- og indland uden nærmere
grundlag for disse, og hvor der for selskabet ikke forefindes bogførings- og regnskabsmate-
riale. retten lægger endelig som ubestridt til grund, at x har medansvaret for, at selskabet
blev holdt i live, selvom det var uden aktiver og havde betydelig gæld til skat. han findes
derfor at have udvist en groft uforsvarlig forretningsførelse og at være uegnet til at deltage i
ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
                                                -8-
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder retten,
at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, og regnes fra det tids-
punkt, hvor kendelsen er endelig.
                                       derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x betaler inden 14 dage fra dato til statskassen sagens omkostninger med 10.000 kr.
                                        jeanette melchior
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                    sø- og handelsretten, den