text:
                             højesterets dom
                           afsagt torsdag den 28. juni 2012
sag 123/2010
(2. afdeling)
lise aagaard copenhagen a/s
(advokat karen dyekjær)
mod
pandora production co. ltd.
(advokat klaus ewald madsen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 29. april 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, niels grubbe, hanne schmidt,
lars hjortnæs og oliver talevski.
påstande
appellanten, lise aagaard copenhagen a/s (lac), har principalt påstået frifindelse.
hvis indstævnte, pandora production co. ltd. (pandora production), helt eller delvis får med-
hold i sine påstande, har lac nedlagt følgende selvstændige påstande:
lac har subsidiært påstået, at pandora production skal indbetale 385.435.477 danske kroner
til en spærret konto i lac’s navn, idet kontoen klausuleres således, at beløbet inklusive på-
løbne renter indestår indtil endelig opsigelse af parternes royaltyaftale fra 2005, og idet belø-
bet alene kommer til udbetaling med fradrag af det beløb, der måtte være afregnet til lac i
henhold til aftalen.
                                              - 2 -
lac har mere subsidiært påstået, at pandora production skal anerkende at være forpligtet til
løbende at afregne royalty til lac i overensstemmelse med royaltyaftalen på grundlag af et
årligt salg på minimum 6,5 millioner perler.
alternativt skal pandora production anerkende at være forpligtet til løbende at afregne royalty
til lac i overensstemmelse med royaltyaftalen på grundlag af et årligt salg af glasperler på
minimum 9 millioner perler, dog således at hvis det totale salg af glasperler under varemærket
pandora ikke overstiger 9 millioner, så beregnes royalty på grundlag af det faktiske totale
salg af glasperler under varemærket pandora.
lac har vedrørende formaliteten påstået, at pandora productions subsidiære påstand skal
afvises.
pandora production co. ltd. har påstået stadfæstelse.
pandora production har subsidiært påstået, at lac skal anerkende, at pandora production
ikke i medfør af royaltyaftalen skal betale royalty for salg af glasperler under varemærket
pandora, hvis glasperlerne er designet af tredjemand og produceret uden anvendelse af
den af lac i medfør af royaltyaftalens pkt. 2.1-2.3 tilførte knowhow.
pandora production har mere subsidiært påstået, at lac skal anerkende, at pandora produc-
tion ikke i medfør af parternes royaltyaftale skal betale royalty for salg af glasperler under
varemærket pandora, hvis glasperlerne er produceret og designet af tredjemand, og hvis
salget foretages af det amerikanske selskab pandora jewelry llc.
over for lac’s subsidiære og mere subsidiære påstande har pandora production påstået fri-
findelse.
sagen for højesteret angår ikke forholdet mellem wipec holding aps og lac.
anbringender
lac har gentaget sine anbringender og supplerende i relation til de konkurrenceretlige for-
hold anført bl.a., at konkurrencelovens § 6, stk. 1, og artikel 101 i teuf finder anvendelse på
aftaler, der har virkning i henholdsvis danmark og eu. allerede som følge heraf er der ikke
                                               - 3 -
grundlag for at stadfæste sø- og handelsrettens dom for så vidt angår royalty, der knytter sig
til nettoomsætningen af glasperler til kunder uden for danmark og uden for eu.
lac bestrider ikke, at parternes aftale påvirker samhandlen mellem medlemsstater, men af-
talen falder ind under bagatelgrænsen i kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betyd-
ning (2001/c 368/07). der kan afgrænses et globalt marked for smykker (inkl. bijouteri). på
dette marked har pandora en meget begrænset markedsandel på ikke over ca. 1 procent. par-
ternes meget ringe markedsandel indebærer, at aftalen ikke begrænser konkurrencen mærkbart
i artikel 101’s forstand, jf. pkt. 7 i kommissionens ovennævnte meddelelse. meddelelsens
undtagelsesbestemmelser finder ikke anvendelse, idet parterne hverken har fastsat priser for
salg af produkter, begrænset produktionen eller salget eller fordelt markederne imellem sig, jf.
meddelelsens pkt. 11. allerede med henvisning hertil er der ikke grundlag for at stadfæste sø-
og handelsrettens dom for så vidt angår betaling af royalty, der knytter sig til nettoomsætnin-
gen af glasperler til kunder uden for danmark, men inden for eu.
der er ikke tale om, at parternes aftale har til formål at begrænse konkurrencen. en aftale har
kun et sådant formål, hvis den efter sin karakter i den givne markedsmæssige sammenhæng
objektivt bedømt rummer et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det til
imødegåelse heraf ikke er nødvendigt at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger. der skal
være fornøden sikkerhed for, at det beskrevne krav er opfyldt. det er konkurrencen – ikke
konkurrenten – som konkurrencereglerne skal beskytte.
parternes aftale opfylder ikke disse krav. aftalen skal sikre lac en betaling for sine ydelser
og en forholdsmæssig andel af fortjenesten. aftalen gjorde det muligt for pandora production
at komme hurtigt og effektivt ind på markedet for glasperler i konkurrence med andre produ-
center, herunder lac, hvilket har været til gavn for konkurrencen. pandora production pris-
fastsætter suverænt sine glasperler og armbånd efter en lang række faktorer, hvor royaltybeta-
lingen kun udgør en meget lille del af den samlede pris, og pandora productions perler, der
ikke er designet af lac, koster det samme som de perler, der er designet af lac. pandora
production har på grund af sin ringe markedsstyrke og markedets konkurrenceprægede
struktur ikke mulighed for at overvælte royaltybetalingen på slutkunderne, og aftalen påvirker
derfor ikke konkurrencen til skade for forbrugerne. under alle omstændigheder skal pandora
production tage højde for sin betaling til lac ved prisfastsættelsen af samtlige glasperler,
uanset om der indgår en royaltybetaling med eller uden minimum eller en anden form for be-
                                                   - 4 -
taling. konkurrencestyrelsen fandt i fuld overensstemmelse med disse betragtninger ikke
grundlag for at behandle en klage over aftalen.
”potentialet af konkurrenceskadelige virkninger” skal kunne føre til en mærkbar konkurren-
cebegrænsning, og dette mærkbarhedskrav er ikke opfyldt. selv hvis bagatelmeddelelsen ikke
fandt anvendelse, begår sø- og handelsretten en retlig fejl ved at vurdere aftalen uden
hensyntagen hertil.
teknologioverførselsforordningen (kommissionens forordning nr. 772/2004 af 27. april
2004) finder ikke anvendelse i denne sag, da parternes aftale ikke kan anses for en teknologi-
overførselsaftale. der er endvidere ikke grundlag for at anvende principperne i forordningen.
parternes aftale regulerer i hovedsagen betalingen for leverede ydelser, hvilket er konkurren-
ceretligt irrelevant. parterne er ikke i forordningens forstand konkurrenter på noget relevant
teknologimarked, idet pandora production ikke på aftaletidspunktet ejede nogen teknologi til
at lave glasperler. forordningens artikel 4, stk. 1, litra d, finder allerede af denne grund ikke
anvendelse. hertil kommer, at pandora production på tidspunktet for aftalens indgåelse ikke
lavede glasperler og således ej heller vedrørende disse var konkurrenter til lac. de påståede
konkurrencebegrænsninger, som sø- og handelsretten henviser til i sin dom, vedrører således
ikke markedssegmenter, hvorpå parterne var konkurrenter.
der er under alle omstændigheder ikke tale om en overtrædelse omfattet af forordningens ar-
tikel 4, stk. 1, litra a, idet aftalen ikke har et tilstrækkeligt potentiale af konkurrenceskadelige
virkninger. pandora kan frit fastsætte sine egne priser på smykker, og royaltybetalingen udgør
som nævnt blot en meget lille del af den samlede pris. kommissionens vejledende meddelelse
om teknologioverførselsaftaler er ikke en bindende retskilde, og vejledningen skal i øvrigt
forstås med det forbehold, at enhver konkurrenceretlig bedømmelse skal ske i forhold til den
relevante kontekst. selv om der skulle foreligge en overtrædelse af forordningens artikel 4,
ville dette alene indebære, at aftalen skal vurderes konkret, og denne vurdering fører som
nævnt til, at aftalen ikke begrænser konkurrencen mærkbart.
lac har i relation til pandora productions subsidiære påstand vedrørende formaliteten an-
ført, at påstanden ex officio må afvises, idet den er uklar. vedrørende realiteten har lac an-
ført bl.a., at det fremgår af ordlyden af den oprindelige aftale og tillæggene til aftalen, at pan-
dora production skal betale royalty til lac af sin ”samlede nettoomsætning af glasperler”.
                                                - 5 -
dette omfatter efter sin ordlyd ethvert salg af glasperler, som indgår i pandoras sortiment,
hvilket også tydeliggøres ved tilføjelsen ”uanset om de [perlerne] er designet af lise aagaard
eller andre”. parternes hidtidige forståelse af aftalen har været i overensstemmelse hermed,
hvorved bemærkes, at den subsidiære påstand først er fremsat for højesteret. formålet med
royaltybetalingerne er bl.a. at sikre, at lac får betaling for de ydelser, som lac leverer til
pandora og forpligter sig til at levere. det er hensigten med aftalen, at parterne ikke skal
drøfte for hver enkelt salg af perler, om og i hvilket omfang der bliver gjort brug af overført
kommerciel, kunstnerisk eller teknisk knowhow. det er endvidere formålet med royaltybeta-
lingerne at sikre, at lac får en forholdsmæssig andel af pandora productions fortjeneste ved
at være kommet ind på segmentet for salg af glasperlearmbånd med et glasperlekoncept i høj
kvalitet.
lac har i relation til pandora productions mere subsidiære påstand anført bl.a., at formålet
med aftalen viser, at parterne ønskede, at pandora skal betale royalty af ethvert salg af sølvfo-
rede glasperler, uanset af hvem eller hvordan de bliver produceret eller solgt. efter aftalens
ordlyd er det irrelevant, hvilket pandora selskab der markedsfører og sælger de af pandora
fremstillede perler. dette støttes af det forhold, at aftalen blev indgået med produktionsselska-
bet i gruppen, ikke et distributionsselskab. den negativt afgrænsede anerkendelsespåstand
ville efter sin formulering indebære, at pandora production kunne undgå at skulle betale roy-
alty, ved at produktionen blev outsourcet til et andet selskab i gruppen eller til en virksomhed
uden for gruppen. aftalen kan ikke forstås således, at den gør en sådan omgåelse mulig.
lac har i relation til sine egne subsidiære påstande anført, at den subsidiære påstand om be-
taling/deponering af 385.435.477 danske kroner er baseret på det princip, at lac skal stilles,
som parterne har tilsigtet. den mere subsidiære påstand om royaltybetaling på grundlag af et
salg på 6,5 mio. perler er baseret på den ligefremme model, at balancen genoprettes ved, at
forpligtelsen til at betale royalty erstattes med en minimumsroyalty. den alternative påstand
om royaltybetaling på grundlag af et salg på 9 mio. perler er også baseret på, at forpligtelsen
til at betale royalty erstattes med en minimumsroyalty, der er opgjort ud fra en beregningsmo-
del, der giver et lidt højere tal, men til gengæld tages der højde for, at produktions- og mar-
kedsforhold måtte ændre sig.
pandora production har gentaget sine anbringender og i relation til de konkurrenceretlige for-
hold supplerende anført bl.a., at vilkåret i parternes aftale pkt. 3.1, hvorefter der skal betales
                                                  - 6 -
royalty af glasperler, der er designet af andre end lac, er i strid med artikel 101, stk. 1,
subsidiært konkurrencelovens § 6, stk. 1, idet aftalen har til formål at begrænse konkurrencen.
aftalen fører til, at pandora productions udgifter til glasperler designet af andre end lac for-
øges. dette påvirker uundgåeligt pandora productions interesse i at efterspørge og aftage
glasperler fra tredjemand. tilsvarende påvirker aftalen også afsætningsmarkedet, idet salgs-
prisen til slutkunden som følge af de forhøjede marginalomkostninger vil stige.
aftalen vedrører overførsel af teknologi som forudsat i teknologioverførselsforordningen.
hovedgenstanden for aftalen er den tekniske, kunstneriske og kommercielle knowhow. afta-
len omfatter herudover ophavsretligt orienterede rettigheder til design. selv hvis aftalen ikke
direkte er omfattet af teknologioverførselsforordningen, skal der under alle omstændigheder
ved en konkurrenceretlig vurdering tages udgangspunkt i principperne i forordningen.
vilkåret om royalty i aftalens pkt. 3.1, sidste led, udgør en hardcore-begrænsning af konkur-
rencen. gruppefritagelsen i teknologioverførselsforordningen gælder ikke for aftaler, der be-
grænser en parts adgang til at fastsætte egne priser ved salg af produkter til tredjemand, eller
som begrænser licenstagerens muligheder for at benytte egen teknologi, jf. forordningens ar-
tikel 4, stk. 1, litra a og d. det er herefter ikke nødvendigt at godtgøre, at aftalen også har til
følge at begrænse konkurrencen, hvorfor en nærmere markedsanalyse for aftalens virkninger
er overflødig. lac har ikke godtgjort, at aftalen opfylder betingelserne for en individuel fri-
tagelse efter artikel 101, stk. 3. vilkåret om, at der skal betales royalty for salg af perler de-
signet af andre end lac, er derfor ugyldigt i forhold til parterne og tredjemand. det bestrides,
at der er hjemmel eller anledning til at begrænse ugyldighedsvirkningen territorialt.
pandora production har i relation til de aftaleretlige forhold supplerende anført bl.a., at der er
tale om usædvanlige og urimeligt byrdefulde aftalevilkår, idet lac ikke leverer nogen mod-
ydelse. pandora production har aldrig anvendt den tilførte knowhow, herunder sølvforingstek-
nikken, i den kommercielle produktion af glasperler, idet pandora production i stedet anven-
der en egenudviklet teknik til produktion af glasperler og isætning af sølvforinger. der er tale
om en usædvanlig høj royaltysats, og aftalens bestemmelse om uopsigelighed må desuden
tillægges betydning. vilkåret i parternes aftale om, at der skal betales royalty for salg af glas-
perler designet af andre end lac, er derfor også ugyldigt i henhold til aftalelovens § 36.
                                                  - 7 -
pandora production har i relation til sin subsidiære påstand vedrørende formaliteten anført, at
lac’s afvisningspåstand ikke kan fremsættes på nuværende tidspunkt, og at påstanden har
den fornødne klarhed, således at den kan tages under pådømmelse. vedrørende realiteten har
pandora production anført bl.a., at det aldrig har været meningen med royaltyvilkåret, at pan-
dora production skulle betale royalty for salg af glasperler designet af andre end lac og pro-
duceret uden anvendelse af den af lac tilførte knowhow. vilkåret skal læses i sammenhæng
med aftalens pkt. 1 og 2, hvor det er angivet, hvilke ydelser lac skal levere til pandora pro-
duction. parterne havde på aftaletidspunktet ikke den situation for øje, at pandora production
ville komme til at producere glasperler uden anvendelse af den knowhow, som lac havde
tilført. forudsætningen var, at pandora production ville anvende lac’s knowhow. udtrykket
”eller andre” er møntet på den situation, hvor pandora production producerer sølvforede glas-
perler designet af andre end lac, men under anvendelse af lac’s knowhow. det har for-
modningen imod sig, at pandora production ville indgå en aftale med lac, hvorefter pandora
production forpligter sig til at betale royalty af glasperler, som hverken er designet af lac
eller produceret under anvendelse af lac’s knowhow. i sådanne tilfælde erlægger lac jo
ikke nogen modydelse, og en sådan royaltyaftale ville være yderst usædvanlig og urimelig,
idet den skaber en uhensigtsmæssig skævvridning af forholdet mellem parterne.
pandora production har i relation til sin mere subsidiære påstand anført bl.a., at pandora je-
welry llc hverken direkte eller indirekte er part i royaltyaftalen mellem pandora production
og lac. pandora jewelry llc er ikke og har aldrig været koncernforbundet med pandora
production. pandora jewelry llc er et selvstændigt retssubjekt og driftsmæssigt fuldstændigt
adskilt. der er derfor ikke grundlag for identifikation med pandora production i henseende til
royaltyaftalen. pandora production har hverken ved royaltyaftalens indgåelse eller senere ejet
aktier i pandora jewelry llc, og pandora production og dette selskabs ejere har derfor på
intet tidspunkt kunnet udøve bestemmende indflydelse på pandora jewelry llc. det har ikke
været tilsigtet, at den mere subsidiære påstand omfatter outsourcing.
pandora production har i relation til lac’s mere subsidiære påstande supplerende anført
bl.a., at de ville føre til, at lac blev stillet bedre, end hvis royaltyvilkåret var gyldigt. dette
savner enhver form for rimelighed og er i strid med konkurrencelovgivningen og aftalelovens
§ 36, idet hele formålet med at tilsidesætte ugyldige aftaler fortabes.
supplerende sagsfremstilling
                                                  - 8 -
i et brev af 20. marts 2001 fra advokat michael rostock til ”populair smykker v/per enevold-
sen” er anført, at mønsterværnsnævnet ved en mundtlig tilkendegivelse fremkom med en en-
stemmig opfattelse, hvorefter der ikke ved markedsføringen af ”pandoraarmbåndet” var sket
nogen krænkelse af rettigheder, som lise aagaard og hendes familie måtte have vedrørende
armbåndet med ”troldekugler”.
i et børsprospekt for pandora a/s af 20. september 2010 hedder det bl.a.:
       ”det globale marked for smykker
       segmentet for ægte smykke, defineret som markedet for smykker fremstillet af ædel-
       metaller (sølv, guld og platin) og ofte kombineret med ædel- og halvædelsten, udgjorde
       i 2009 ca. usd 145 mia. (målt på estimeret detailomsætning), hvoraf markedet for arm-
       bånd udgjorde ca. usd 27 mia. selskabets andel af markedet for ægte smykker (målt på
       estimeret detailomsætning) var i 2009 på 1,2 %...
       …
       markedet for charm-armbånd og charms
       selskabet var i 2009 den største aktør på markedet for øgte charm-armbånd og charms
       målt på estimeret detailomsætning med en markedsandel på ca. 15 % af det samlede
       globale marked (inkl. alle prissegmenter og ikke-brandede produkter). det samlede
       marked for ægte charm-armbånd og charms havde i 2009 en estimeret værdi af usd 9,6
       mia. (målt på estimeret detailværdi). mellem 2000 og 2009 voksede markedet for ægte
       charm-armbånd og charms med gennemsnitligt ca. 5,8 % om året.
       …
       generel oversigt
       selskabet designer, fremstiller, markedsfører og distribuerer håndforarbejdede og mo-
       derne smykker fremstillet af ædle materialer — fortrinsvis sterlingsølv, guld, ædel- og
       halvædelsten samt murano-glas. pr. 30. juni 2010 solgtes selskabets smykker i 47 lande
       fordelt på seks kontinenter gennem ca. 10.000 forhandlere. usa er selskabets største
       marked og udgjorde 40,8% af omsætningen i 1. halvår 2010. de øvrige store markeder,
       storbritannien, australien og tyskland, tegnede sig for henholdsvis 13,2%, 12,5% og
       11,8% af omsætningen i 1. halvår 2010.
       det er selskabets opfattelse, at pandora-brandet er et af de vigtigste aktiver. bran-
       dets dna er summen af selskabets kerneværdier —affordable luxury, contemporary
       design og personal storytelling — elementer som går igen i alle kollektioner. “create
       & combine” konceptet er indarbejdet i smykkekollektionerne og giver mulighed for at
       skabe personlige smykker ved at tilføje og kombinere produkter på nye måder og såle-
       des skabe et unikt produkt til hver enkelt kunde.
       …
       produktion
       selskabet har mere end 20 års erfaring i at fremstille smykker i thailand. selskabets
       produktion styres af efterspørgslen, og leveringstiden fra varen er bestilt, til den er leve-
       ret på lageret, er typisk seks til otte uger. dette gør det efter selskabets opfattelse muligt
                                                - 9 -
      at imødekomme de korte ordrecyklusser, som visse af selskabets forhandlere anvender,
      når de bestiller varer fra selskabet, ofte med mindre end en uges varsel. selskabet frem-
      stiller i øjeblikket de fleste af sine smykker på tre produktionsanlæg i gemopolis, dog
      indkøber selskabets amerikanske datterselskab et mindre antal glascharms fra en eks-
      tern producent i chiang mai, thailand. for at opretholde produktionsfleksibiliteten og
      omkostningseffektiviteten har selskabet desuden delvist outsourcet visse ikke-strate-
      giske aspekter af selskabets fremstilling såsom slibning, polering og indfatning til
      underleverandører, der ligger i nærheden af selskabets produktionsanlæg. selskabet
      forventer at tage et fjerde produktionsanlæg i gemopolis i brug i anden halvdel af 2010
      og har påbegyndt et femte anlæg i gemopolis, som tidligst forventes taget i brug i 2011
      eller 2012.
      pr. 30. juni 2010 havde selskabet over 3.000 fuldtidsansatte i thailand i fremstillingen
      af smykker, herunder flere hundrede sølvsmede, guldsmede og stensættere, der er op-
      lært internt. selskabet mener, at det kan drage fordel af, at dets anlæg ligger i thailand,
      da det giver selskabet mulighed for at udnytte en lang tradition med håndforarbejdede
      smykker, tilgængeligheden af kompetent og erfaren arbejdskraft, moderne produktions-
      faciliteter, omkostningseffektiv lokalproduktion og den favorable thailandske investe-
      rings- og skattelovgivning for udenlandske virksomheder.
      det første af selskabets tre nuværende produktionsanlæg blev taget i brug i august
      2005. pr. 30. juni 2010 var dets produktionsareal på 6.000 kvadratmeter. selskabets an-
      det produktionsanlæg blev taget i brug i august 2008. pr. 30. juni 2010 var dets produk-
      tionsareal på 3.200 kvadratmeter. selskabets tredje produktionsanlæg blev taget i brug i
      marts 2010. pr. 30. juni 2010 var dets produktionsareal på 3.200 kvadratmeter. selska-
      bet har to produktionslinjer til serieproduktion i det nuværende produktionsanlæg. sel-
      skabets første og andet produktionsanlæg udgør sammen én produktionslinje og det
      tredje produktionsanlæg udgør den anden produktionslinje. selskabet undersøger i øje-
      blikket forskellige måder for at øge effektiviteten i sin produktion, f.eks. ved at samle
      visse produkter såsom charm-armbånd, charms eller guldprodukter i en enkelt produkti-
      onslinje.”
i en e-mail af 2. juli 2010 fra thomas ryge mikkelsen, der var chief development officer i
pandora holding a/s, til peter aagaard hedder det bl.a.:
      ”jeg har modtaget en mail sendt fra dig til thomas nyborg i pandora production den
      24. juni 2010 angående glaskugler med hjertemønster.
      jeg kan bekræfte, pandora i usa fører en serie sølvforede glaskugler med hjerter på.
      serien består af i alt 9 farvekombinationer. der er tale om glaskugler designet og produ-
      ceret af en ekstern leverandør, udelukkende til det amerikanske marked. leverandøren
      har arbejdet med design og produktion af glaskugler i adskillige år. idet jeg henviser til
      sagsforløbet om royalty-betalingen, er lac tilbage i 2009 blevet oplyst om dette for-
      hold.
      for så vidt angår spørgsmålet om hvorvidt ”pandora agter at lade omsætningen af net-
      op denne perle udgå af den løbende royalty afregning til lac” kan vi oplyse, at omsæt-
      ningen af den afbildede glaskugle ikke indgår i den løbende royalty afregning til lac,
                                                 - 10 -
       jf. herved sø- handelsrettens dom. i den forbindelse gør vi opmærksom på, at lac
       aldrig har tilbudt sit hjertedesign til pandora under den eksisterende aftale mellem lac
       og pandora.
       vi medgiver, at den pågældende glaskugle, som pandora fører på det amerikanske mar-
       ked, qua sit hjerte-formede mønster har et lighedspunkt med den glaskugle som lac
       angiveligt har markedsført og solgt siden februar 2008. formen (og dermed antageligvis
       selve fremstillingsteknikken) og antallet af hjerterne er imidlertid forskellig, ligesom
       baggrundsfarven på lac’s glaskugle ifølge lacs hjemmeside er ”på en bund af sort”
       hvor baggrundsfarven på pandoras glaskugle er transparent-grå. videre forefindes nav-
       net pandora i sølvforingen.
       det er vores opfattelse, at lac ikke nyder nogen særskilt beskyttelse af det pågældende
       hjertedesign – der findes et hav af lignende designs af glaskugler med hjerter i – og der-
       for heller ikke berettiget kan gøre indvending mod at pandora hos en ekstern leverandør
       køber et sådant hjertedesign. i fald lac måtte være af en anden opfattelse, beder vi
       venligst lac om nærmere at redegøre herfor, hvorefter vi vil se på sagen på ny.
       afslutningsvis kan jeg oplyse, at vi fremover hos pandora i udviklingsprocessen vil sø-
       ge at være særligt opmærksomme på eventuelle lighedspunkter med lac’s designs med
       henblik på at undgå, at samme situation opstår igen.”
detailsalgsprisen for den ovennævnte glasperle med hjertemønster var fastsat til 35 usd sva-
rende til prisen for sølvforede glasperler designet af lac for pandora production i henhold til
royaltyaftalen.
det fremgår af en opgørelse over pandora productions omsætning af glasperler, at der i 2005-
2008 er omsat 4.555.001 glasperler til en værdi af 20.453.952 usd. der er betalt royalty til
lac på 2.690.824 usd, svarende til 13,2 % af omsætningen.
af et brev af 30. marts 2012 fra ernst & young til direktørerne for pandora production frem-
går, at der i 2011 blev omsat i alt 5.848.584 glasperler, og at lac’s royalty udgjorde
3.977.037 usd.
pr. 30. november 2011 var den retlige struktur i pandora-koncernen således:
 - 11 -                                               - 12 -
højesterets begrundelse og resultat
denne sag angår fortolkningen og gyldigheden af pkt. 3.1 i en royaltyaftale, der i 2005 blev
indgået mellem pandora production co. ltd. (pandora production) og lise aagaard copenha-
gen a/s (lac).
royaltyaftalen
royaltyaftalen er uopsigelig fra begge parter i 20 år, hvorefter den kan opsiges af hver af
parterne med 5 års varsel, jf. aftalens pkt. 5.2. i aftalen benævnes pandora production som
”pandora”.
det fremgår af royaltyaftalens pkt. 1, at lac skal designe en kollektion af glasperler til pan-
dora production, der passer til pandora armbånd, og at lac hvert år skal lave et oplæg til en
ny serie ”af minimum 24 glasperler”. efter aftalens pkt. 2 yder lac produktionsmæssig og
teknisk assistance, i det omfang det er nødvendigt for pandora productions fremstilling. lac
skal endvidere stille et værktøj til brug for isætning af sølvforing, som selskabet har udviklet,
til rådighed for pandora production. lac udarbejder produktionsinstruktioner og oplærer
produktionspersonale i nye modeller, hvis pandora production ønsker det.
efter aftalens pkt. 3.1 skal pandora production løbende betale royalty til lac med 12,5 % af
”pandoras samlede nettoomsætning af glasperler, uanset om de er designet af lac eller an-
dre”. royalty skal beregnes af det fakturerede salg til distributører, idet internt salg skal svare
til tredjemands prissætning, jf. pkt. 3.2.
i en tillægsaftale af 31. januar 2006 er nævnt, at royalty udgør 12,5 % af ”pandoras samlede
nettoomsætning af glasperler”. det fremgår endvidere af tillægsaftalen, at royalty for 2006 af-
regnes med 0,50 usd per glasperle, og at royalty hvert år indeksreguleres. alle øvrige vilkår i
aftalen forblev uændret. i en senere udateret tillægsaftale er ligeledes nævnt, at royalty udgør
12,5 % af ”pandoras samlede nettoomsætning”. det fremgår endvidere af denne tillægsaftale,
at royalty for 2007 blev forhøjet til 0,52 usd per glasperle med indeksregulering som tid-
ligere, mens aftalens øvrige vilkår forblev uændret.
højesteret lægger efter navnlig per enevoldsens og lise aagaards forklaringer til grund, at
royaltyaftalen havde sin forretningsmæssige baggrund i, at wipec-koncernen, der omfattede
pandora production, ønskede med bistand fra lac hurtigt at udvide sit varesortiment med
                                                 - 13 -
glasperler af egen produktion, og at lac, der drev konkurrerende virksomhed med produk-
tion og salg af ”troldekugler” i glas, var villig til mod vederlag at yde bistand til etablering af
denne produktion ved at levere bl.a. design og knowhow om produktionsmetoder, herunder
værktøj til isætning af sølvforing.
efter bevisførelsen, herunder lise aagaards forklaring, lægges det endvidere til grund, at afta-
len også havde baggrund i, at lac ønskede at sikre sig mod kopiering. dette skal ses i sam-
menhæng med, at parterne nogle år inden aftalens indgåelse havde en tvist om, hvorvidt mar-
kedsføringen af ”pandora-armbåndet” havde krænket lise aagaards eller hendes families
rettigheder.
fortolkning af royaltyaftalens pkt. 3.1
pandora production har nedlagt en subsidiær påstand om, at pandora production efter par-
ternes aftale ikke er forpligtet til at betale royalty for salg af glasperler under varemærket
pandora, hvis glasperlerne er designet af tredjemand og produceret uden anvendelse af
den af lac tilførte knowhow.
højesteret finder, at påstanden har fornøden klarhed og tager den derfor under pådømmelse.
royaltyaftalens pkt. 3.1 indeholder en klar bestemmelse om, at royalty skal betales af ”pando-
ras samlede nettoomsætning af glasperler”, og denne bestemmelse er gentaget i tillægsaftalen
af 31. januar 2006 om royalty for 2006 og den senere, udaterede tillægsaftale om royalty for
2007. det er i bestemmelsen i den oprindelige royaltyaftale præciseret, at dette gælder, ”uan-
set om [glasperlerne] er designet af lac eller andre”, og der er ikke taget forbehold om, at
man skal udeholde perler produceret uden anvendelse af den knowhow, lac tilførte.
royaltyaftalen indeholder ingen bestemmelser, der forhindrer pandora production i at pro-
ducere glasperler med anvendelse af andre design og andre produktionsmetoder end dem,
lac havde tilført. aftalens pkt. 3.1 indeholder tværtimod en klar forudsætning om, at pan-
dora production kan producere glasperler, der er designet af andre end lac. pandora pro-
duction anvendte endvidere fra et tidligt tidspunkt af samarbejdet en anden produktionsme-
tode end lac’s til isætning af sølvforing, uden at dette mødte indsigelse fra lac.
                                                 - 14 -
henset hertil og til det foran anførte om royaltyaftalens baggrund og i mangel af nærmere
oplysninger om en anden fælles forståelse finder højesteret, at aftalen skal forstås således, at
royalty beregnes af pandora productions nettoomsætning af glasperler uden udeholdelse af
glasperler designet af andre end lac og produceret uden anvendelse af den af lac tilførte
knowhow.
pandora productions subsidiære påstand kan herefter ikke tages til følge.
pandora production har endvidere nedlagt en mere subsidiær påstand om, at pandora produc-
tion efter aftalen ikke er forpligtet til at betale royalty for salg af glasperler under varemærket
pandora, hvis glasperlerne er produceret og designet af tredjemand, og hvis salget foreta-
ges af det amerikanske selskab pandora jewelry llc.
pandora jewelry llc er ikke og har aldrig været part i royaltyaftalen med lac, og aftalen
indeholder ingen bestemmelse om, at pandora production skal betale royalty af pandora je-
welry llc’s salg eller af alle koncernforbundne selskabers salg, hvorved bemærkes, at pan-
dora jewelry llc ved aftalens indgåelse i 2005 ikke indgik i wipec-koncernen, men siden
2008 har været en del af pandora-koncernen, hvori pandora production også er et dattersel-
skab.
således som den mere subsidiære påstand er formuleret, omfatter den imidlertid også f.eks.
tilfælde, hvor de solgte glasperler er produceret og designet af en virksomhed på grundlag af
en aftale med pandora production om outsourcing af produktionen, det være sig til en virk-
somhed i eller uden for pandora-koncernen. hverken i royaltyaftalen med lac eller i parter-
nes forhandlinger eller forudsætninger er der noget holdepunkt for, at pandora production
skulle være berettiget til undgå royaltybetaling til lac ved at overlade den royaltyudløsende
produktion af glasperler til en virksomhed i eller uden for pandora-koncernen og overlade
salget af glasperlerne til eksterne kunder til et søsterselskab i pandora-koncernen.
efter det anførte kan pandora productions mere subsidiære påstand, således som den er for-
muleret, ikke tages til følge.
gyldigheden af royaltyaftalens pkt. 3.1
                                                - 15 -
konkurrenceretlige forhold
pandora productions principale påstand om stadfæstelse indebærer, at royaltyaftalens for-
pligtelse til at betale royalty af nettoomsætning af glasperler designet af andre end lac, ikke
kan gøres gældende. dette støttes principalt på, at bestemmelsen er i strid med artikel 101,
stk. 1, i teuf (tidligere artikel 81, stk. 1, i tef), eller i hvert fald konkurrencelovens § 6, stk.
1, idet den har til formål at begrænse konkurrencen.
det følger af artikel 101, stk. 1, i teuf, at aftaler mellem virksomheder, der kan påvirke
samhandlen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse el-
ler fordreje konkurrencen inden for det indre marked, er uforenelige med det indre marked og
er forbudt.
parterne er enige om, at royaltyaftalen kan påvirke samhandlen mellem medlemsstater i arti-
kel 101, stk. 1’s forstand.
ved bedømmelsen af, om royaltyaftalen har til formål at begrænse konkurrencen i strid med
artikel 101, stk. 1, er det efter eu-domstolens praksis nødvendigt at tage aftalens egentlige
formål i betragtning, hvorved der må tages hensyn til den økonomiske sammenhæng, hvori
den skal gælde. kun hvis en analyse af indholdet af aftalen ikke med tilstrækkelig klarhed
viser, at konkurrencen vil lide skade, må der foretages en undersøgelse af dens virkninger, jf.
f.eks. præmis 55 i eu-domstolens dom af 6. oktober 2009 i forenede sager c-501/06 p, c-
513/06 p, c-515/06 p og c-519/06 p, glaxosmithkline services unlimited, tidligere glaxo
wellcome plc, mod kommissionen.
kommissionen har i pkt. 81 i sine retningslinjer om anvendelse af ef-traktatens artikel 81 (nu
artikel 101 i teuf) på teknologioverførselsaftaler (meddelelse 2004/c 101/02) givet udtryk
for, at aftaler mellem konkurrenter, hvorved der beregnes royalty på basis af det samlede salg
af produkter, hvad enten den overførte teknologi benyttes eller ej, i almindelighed begrænser
konkurrencen, fordi de gør det dyrere for licenstageren at benytte sin egen teknologi og be-
grænser den konkurrence, der eksisterede ved aftalens indgåelse. sådanne aftaler har derfor
efter kommissionens opfattelse i almindelighed til formål direkte eller indirekte at begrænse
en parts adgang til at fastsætte sine egne priser ved salg af produkter til tredjemand eller at be-
grænse licenstagerens muligheder for at udnytte egen teknologi, jf. artikel 4, litra a og d, i
kommissionens forordning nr. 772/2004 af 27. april 2004 om anvendelse af traktatens artikel
                                                - 16 -
81, stk. 3, på kategorier af teknologioverførselsaftaler. kommissionen har i sin meddelelse
også givet udtryk for, at den som hovedregel vil tage udgangspunkt i de nævnte retningslinjer
ved bedømmelsen efter artikel 81 (nu artikel 101) af aftaler om overførsel af ophavsrettighe-
der med henblik på reproduktion og distribution af det beskyttede værk, jf. meddelelsens pkt.
51.
højesteret finder, at det, som kommissionen har anført i den nævnte meddelelse, må indgå i
vurderingen af, om parternes royaltyaftale har til formål at begrænse konkurrencen i strid med
artikel 101, stk. 1. dette gælder, hvad enten parternes royaltyaftale anses for en teknologi-
overførselsaftale i den nævnte forordnings forstand eller ej. som anført i meddelelsens pkt. 3
skal de principper, der er fastsat i retningslinjerne, imidlertid ”anvendes i overensstemmelse
med de konkrete omstændigheder i hver enkelt sag. dette udelukker en mekanisk anvendelse
af retningslinjerne. hver enkelt sag skal vurderes ud fra de konkrete sagsforhold.”
parternes aftale indebar, at pandora production hurtigt og effektivt kunne komme i gang med
at producere glasperler af høj kvalitet til brug for ”pandora-armbåndet” og således fremme
konkurrencen på dette område, herunder også i forhold til lac. dette må anses for afspejlet i
vederlæggelsesordningen.
vederlæggelsesordningen tager endvidere højde for fremtidige tvister mellem parterne om
kopiering, idet ordningen sikrer, at lac kan få betaling for sine ydelser, uden at der skal ta-
ges stilling til, om og i givet fald i hvilket omfang glasperler produceret af pandora produc-
tion reelt er designet af tredjemand, idet lac også i disse tilfælde skal have royalty for salget
af glasperler.
efter de foreliggende oplysninger må det desuden lægges til grund, at der indgår en række
faktorer i fastsættelsen af prisen for en glasperle, og at royaltybetalingen kun udgør en meget
lille del heraf. det må derfor antages, at prisen for en glasperle kun i et ubetydeligt omfang
påvirkes af royaltybetalingen.
på denne baggrund finder højesteret, at det ikke med tilstrækkelig klarhed fremgår af parter-
nes royaltyaftale, at den har til formål at begrænse konkurrencen. det kan ikke føre til en an-
den vurdering, at aftalen, der indeholder forpligtelser for begge parter, er uopsigelig i 20 år,
hvorefter den kan opsiges med 5 års varsel.
                                                 - 17 -
herefter, og da det ikke er nærmere belyst, hvorvidt aftalen har mærkbare konkurrencebe-
grænsende virkninger på det relevante marked, finder højesteret det ikke godtgjort, at vilkåret
i aftalens pkt. 3.1, hvorefter pandora production også skal betale royalty for salg af glasperler
designet af tredjemand, har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen i strid med arti-
kel 101, stk. 1 (tidligere artikel 81, stk. 1).
efter det foran anførte finder højesteret det heller ikke godtgjort, at det nævnte vilkår er i
strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, hvorefter det er forbudt for virksomheder at indgå
aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller følge at begrænse konkurrencen.
aftalelovens § 36
pandora production har til støtte for den principale påstand om stadfæstelse subsidiært anført,
at forpligtelsen efter royaltyaftalens pkt. 3.1 til at betale royalty for salg af glasperler, der er
designet af andre end lac, bør tilsidesættes i medfør af aftalelovens § 36.
royaltyaftalen er indgået mellem erhvervsdrivende og er et resultat af parternes overvejelser
om forretningsmæssige risici og økonomiske forhold. herefter, og da der ikke foreligger se-
nere indtrufne omstændigheder, som gør royaltybestemmelsen urimelig, finder højesteret, at
der ikke i medfør af aftalelovens § 36 er grundlag for at tilsidesætte aftalens pkt. 3.1, hverken
helt eller delvis.
herefter frifindes lac også for pandora productions principale påstand.
lac’s selvstændige påstande
lac's selvstændige subsidiære, mere subsidiære og alternative påstande er nedlagt for det
tilfælde, at pandora production får helt eller delvis medhold i sine principale, subsidiære eller
mere subsidiære påstande. da højesteret som anført frifinder lac for disse påstande, bortfal-
der lac's selvstændige påstande.
sagsomkostninger
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal pandora production til lac
betale i alt 825.000 kr., hvoraf 600.000 kr. er til dækning af udgift til advokatbistand for
begge instanser og 225.000 kr. til dækning af retsafgift for højesteret. det bemærkes, at
lac's betaling af retsafgift for sø- og handelsretten er begrundet alene i lac's selvstændige
påstande, som lac ikke har fået medhold i.
                                             - 18 -
                                     thi kendes for ret:
lise aagaard copenhagen a/s frifindes for de af pandora production co. ltd. nedlagte på-
stande.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal pandora production co. ltd.
betale 825.000 kr. til lise aagaard copenhagen a/s.
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.