text:
h0036000 - jf
                                   udskrift
                                        af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
       den 31. oktober 2002 afsagde sø- og handelsretten følgende dom i sagen
       h 36/01            european capital partners international ltd.
                          hill house
                          p.o. box 12175
                          highgate hill
                          london n19 5te
                          storbritannien
                          (advokat henrik groos)
                          mod
                         forstædernes bank a/s
                         malervangen 1
                         2600 glostrup
                         (advokat vibeke krag)
                                           dom:
       den 17. april 2000 foretog sagsøgte, forstædernes bank a/s, realisation af
       et depot værdipapirer der var indlagt i banken til sikkerhed for et finansie-
       ringsarrangement med sagsøgeren, european capital partners international
       ltd., herefter ecpi. realisationen skete under påberåbelse af en stop loss-
       klausul uden at banken afventede en otte dages frist der var gældende med-
       mindre omgående salg var nødvendigt for at undgå tab. sagens spørgsmål er
                                    -2-
navnlig om banken var berettiget til at foretage denne realisation, herunder
bl.a. om banken havde givet ecpi tilsagn om at afvente med realisation til
næste dag efter afholdelse af et møde mellem parterne.
ecpi er efter det oplyste et britisk selskab (limited partnership) med adresse
i london og efter det oplyste hjemmehørende på guernsey. ecpi repræsen-
teres i danmark af niels helmer gjerstrup thomsen (niels thomsen) der er
eller har været stifter, direktør for eller medlem af bestyrelsen for flere er-
hvervsdrivende selskaber i danmark. han har endvidere været filialbestyrer
i den danske filial af phönix kapital-dienst gmbh gesellschaft für die
durchführung und vermittlung von vermögensanlagen, frankfurt am main.
de der var ansvarlige for kontraktforholdet i forstædernes bank, var jeanett
hansen, henrik angermann og kim jakobsen.
påstande
ecpi har nedlagt påstand om at forstædernes bank til ecpi skal betale kr.
2.362.630 kr. med procesrente fra sagen anlæg den 5. april 2001, subsidiært
et mindre beløb med rente som anført.
erstatningskravet er opgjort som forskellen mellem realisationsprovenuet
den 17. april 2000 og det provenu der kunne være opnået ved realisation in-
den for de følgende otte dage.
forstædernes bank har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod beta-
ling af et mindre beløb.
sagsfremstilling
den 25. november 1999 tilbød forstædernes bank ecpi et engagement med
en kredit på kr. 50 mio. der skulle indskydes kr. 12,5 mio. på en pantsat sik-
ringskonto. investeringer i investeringsbeviser skulle henlægges i sikker-
hedsdepot i banken som håndpant til sikkerhed for kreditten. renten var ci-
bor +1%. under øvrige forudsætninger var bestemt at kreditfaciliteten skulle
                                   -3-
anvendes til investering i mindst fem forskellige investeringsforeninger som
skulle udvælges efter nærmere aftale. der skulle udarbejdes en legal opinion
af advokat poul flemming hansen bl.a. om ecpi’s mulighed for at optage
gældsforpligtelser og stille håndpant.
i øvrigt var henvist til bankens almindelige forretningsbetingelser for er-
hvervskunder. i kreditaftalen er opregnet en række forfaldsgrunde i tilfælde
af misligholdelse.
under overskriften ”særligt om pant” er bl.a. anført:
“7. tvangsfuldbyrdelse
 eventuel realisation af panterettigheder sker efter forudgående varsel til
pantsætter ved tvangsauktion eller på anden måde, som pengeinstituttet
skønner mere hensigtsmæssig, herunder realisation ved pengeinstituttets
egen foranstaltning.
inden pengeinstituttet sælger effekterne, sendes et anbefalet brev, hvor pant-
sætter med en uges varsel opfordres til at opfylde pengeinstituttets krav.
det gælder dog ikke, hvis omgående salg er nødvendigt for at undgå eller
begrænse et tab.”
de almindelige bestemmelser er underskrevet for ecpi på guernsey den 16.
marts 2000.
i en allonge til kontrakten er anført
“ovennævnte kredit er bevilget som en investeringskredit til investering i
danske og/eller udenlandske likvide børsnoterede værdipapirer.
…
samtlige aktiver, der erhverves for midler hidrørende fra kreditten, indlæg-
ges i sikkerhedsdepot nr. 5470259789, ligesom der etableres en sikringskon-
                                  -4-
to med kontonr. 54702727211.
...
1. formål
træk på kreditten kan alene anvendes til investering som nævnt.
træk på kreditten kan alene anvendes til investeringsforeningsbeviser. der
skal som min. til enhver tid være investeret i 5 forskellige foreninger, og
maksimalt 25% af det samlede engagement i en enkelt forening.
2. sikkerhedsdepot & pantsat afkastkonto
alle værdipapirer indlægges/udtages af sikkerhedsdepotnr. 5470259789,
hvilket sikkerhedsdepot er pantsat til sikkerhed for kassekreditten.
...
hvis banken bliver nødt til at tvangsrealisere de pantsatte effekter, sker det-
te ved tvangsauktion.
håndpantsatte effekter kan banken dog vælge at sælge ved egen foranstalt-
ning. fondsaktiver, der er registreret i værdipapircentralen og værdipapi-
rer som har kurs på københavns fondsbørs eller på udenlandske børser
kan ligeledes sælges ved egen foranstaltning. inden banken sælger effekter-
ne, sendes et anbefalet brev, hvor pantsætter med en uges varsel opfordres
til at opfylde bankens krav. dette gælder dog ikke, hvis omgående salg efter
bankens skøn er nødvendigt for at undgå eller begrænse et tab, eller hvor
salg sker som følge af nedenstående stop-loss aftale.
alle af pantet flydende indtægter indsættes på sikringskontonr.
54702727211...
3. bestemmelser om marginkrav, stop-loss m.v.
                                    -5-
den aktuelle kursværdi af depot nr. 5470259789 skal til enhver tid udgøre
56.000.000,00 kr.
det er utvetydigt mellem parterne aftalt, at sker der et fald i værdien af de i
sikkerhedsdepotnr 5470259789 beroende effekter, således at der herved op-
står en situation, hvor depotets aktuelle værdi ikke længere udgør
56.000.000,00 kr., har banken ret, men ikke pligt til at foretage følgende:
•     at realisere hele sikkerhedsdepotet eller dele af sikkerhedsdepotet, her-
        under også værdipapirer, der ikke har været ramt af kurstab
•     ...
•     at træffe særlig aftale med dem
•     at stille krav om yderligere sikkerheder...
uanset ovenstående er det bankens hensigt forinden en evt. realisation af
sikkerheder at forsøge at kontakte dem.
...
5. misligholdelse
banken kan uden varsel opsige denne aftale med tilhørende handler, hvis
kunden:
1. ikke overholder de i aftalen eller for værdipapirer aftalte vilkår, herun-
    der hvis kunden lader engagementer udvikle sig, således at aftal[t]e
    stop-loss grænser overskrides eller kunden ikke efter påkrav stiller den
    sikkerhed som banken kræver.
..
under “10. i øvrigt” er i en note indsat som “særlig aftale”: “uagtet indhol-
det af pkt. 1 (opsigelse) ... kan banken, medmindre der foreligger mislighol-
delse, alene opsige kreditten med 3 mdr. varsel. ved bankens afgivelse af
opsigelse vil den under nærværende aftale ydede kredit ikke længere være
tilgængelig for træk, og allerede foretagne træk vil herefter blive afviklet i
takt med afvikling af de til kreditten knyttede investeringsforretninger - dog
                                  -6-
senest ved udløbet af opsigelsesvarslet.”
allongen er underskrevet den 16. marts 2000. det gælder også en håndpant-
sætningserklæring udstedt den 15. december 1999 hvorefter ecpi stiller de
til enhver tid beroende effekter i sikkerhedsdepot nr. 5470 259789 samt det
til enhver tid indestående på sikringskonto nr. 5470 2727211 i håndpant for
enhver forpligtelse som ecpi har eller får over for forstædernes bank. un-
der betingelserne for håndpantsætning findes følgende bestemmelse under
overskriften tvangsfuldbyrdelse:
“enhver realisation af panterettigheder sker efter forudgående varsel til
pantsætter ved tvangsauktion eller på anden måde som pengeinstituttet
skønner mere hensigtsmæssigt, herunder realisation ved pengeinstituttets
egen foranstaltning.
inden pengeinstituttet sælger effekterne, sendes et anbefalet brev, hvor pant-
sætter med en uges varsel opfordres til at opfylde pengeinstituttets krav.
det gælder dog ikke, hvis omgående salg er nødvendigt for at undgå eller
begrænse tab.”
køb af værdipapirer
første køb af værdipapirer fandt sted den 16. december 1999 (100.000 stk.
bankinvest telemedia). den 29. december 1999 blev købt 800 stk. forstæ-
dernes bank. den 9. marts 2000 blev købt 8.000 stk. bankinvest biotech og
21.000 stk. carnegie world wide internet samt 5.000 stk. i-data.
i den periode der har betydning for sagen, var mellemværendet mellem par-
terne således:
                                    -7-
      dato     kursværdi   sikringskonto   sikkerhed i alt     kredittræk  overdækning
  9. marts    13.464.544       2.613.210      16.077.759       10.577.777         51,0 %
10. marts     24.745.088      -2.181.989      22.563.098       15.500.177        45,99%
13. marts     23.990.744       2.616.810     26.607..554       20.295.377        31,10%
   5. april   19.112.326       3.881.186      22.993.512       20.618.493         11,5%
   6. april   18.690.588       5.122.514      23.813.102       20.618.493         15,5%
   7. april   18.444.274       5.879.694      24.323.968       20.618.493         17,9%
 10. april    13.257.800      10.906.540      24.164.340       20.618.493         17,1%
 11. april    12.697.630      11.271.040      23.968.670       20.618.493         16,2%
 14. april    17.682.840       4.528.840      22.211.680       20.618.493           7,7%
 17. april    16.101.434       4.528.840      20.630.274       20.618.493          0,05%
 18. april                    20.537.640
skemaet er en forenklet udgave af det senere omtalte bilag z.
den 5. april 2000 og de følgende dage blev solgt 4.000 stk. biotech- og
50.000 stk. telemediapapirer. salget skyldtes at beholdningen af carnegie
it ved en fejl var registreret som 11.000 stk. og ikke som forholdet rettelig
var, 21.000 stk. derved blev overdækningen ikke tilstrækkelig. i skemaet er
vist situationen som den var uden virkningen af indtastningsfejlen. efter at
fejlen var blevet konstateret den 13. april 2000, fik ecpi ved niels thom-
sen valget mellem at genkøbe papirerne eller lade være. niels thomsen
valgte at genkøbe papirerne til en kurs der var lavere end salgskurserne den
5. april og de følgende dage.
opgørelsen af parternes mellemværende blev urigtigt belastet med et beløb
til afholdelse af stempelafgift. skemaet viser stillingen efter tilbageførsel af
afgiftsbeløbet.
overdækning er gjort op som overdækningen på de samlede sikkerheder i
forhold til kredittrækket. provenuet ved salg af papirer blev indsat på sik-
ringskontoen. hvis provenuet var blevet fradraget kredittrækket, ville for
dagene indtil genkøbet fremkomme andre og højere overdækningsprocenter.
også efter denne opgørelsesmåde ville der stort set ikke være overdækning
den 17. april 2000.
                                     -8-
telefonsamtaler
der er fremlagt transskriptioner af båndoptagelser af telefonsamtaler mellem
niels thomsen (nt) og kim jakobsen (kj). båndene blev afspillet under
domsforhandlingen. samtalerne kan, for så vidt de har betydning for sagen,
tentativt beskrives således:
onsdag den 5. april 2000 kl. 12:18:04 (varighed 6 min 27 sek.)
i henhold til en tidligere samtale som ikke er registreret, skulle ecpi som
ovenfor nævnt nedbringe beholdningen. samtalen munder ud i at nt beslut-
ter at sælge halvdelen af biotech- og telemedia- papirerne
onsdag den 5. april 2000 kl. 14:35:06 (varighed 2 min 29 sek.)
kj og nt drøfter situationen på markedet og aftaler at tales ved den følgen-
de dag.
torsdag den 13. april 2000 kl. 12:41:27 (varighed 10 min 47 sek.)
kj og nt taler om kursudviklingen i markedet der er negativt, og de usikre
udsigter. hvis ecpi sælger nu, er der en positiv saldo på 600.000 kr. nt
beklager sig over den behandling han har fået. nt vil ringe igen når det
amerikanske marked er åbnet (kl. 15.30 dansk tid).
torsdag den 13. april 2000 kl. 15:04:32 (varighed 6 min 27 sek.)
kj oplyser om den begåede fejl der unødvendigt medførte salget af halvde-
len af papirerne i biotech og telemedia. da kurserne i mellemtiden er fal-
det, har ecpi tjent 275.000 kr. på salget. ecpi har for øjeblikket en over-
dækning på 12,5%. der er en længere samtale om overdækningen. henrik
angermann der er erhvervskundechef og kundeansvarlig for ecpi, kommer
ind i samtalen og redegør for problematikken med hensyn til overdækning.
de drøfter situationen hvis hele markedet om aftenen falder 10%. kim siger
at så ville “vi stå i en situation, hvor vi godt kunne i teorien lide at ringe til
                                   -9-
ham [nt]”. kj og nt aftaler en ny samtale ca. kl. 15.30 og ca. kl. 16.00.
torsdag den 13. april 2000 kl. 15:32:41 (varighed 2 min 25 sek.)
kj fortæller at nasdaq er startet op og ligger plus 2%.
torsdag den 13. april 2000 kl. 16:06:00 (varighed 1 min 42 sek.)
nt og kj taler om kursudviklingen kj giver udtryk for at han mener de har
set det værste og anbefaler nt “at klæbe til”.
fredag den 14. april 2000 kl. 09:52:07 (varighed 5 min 39 sek.)
nt og kj taler om den labile situation.
fredag den 14. april 2000 kl. 12:58:06 (varighed 1 min 01 sek.)
situationen er uændret. kj lover at ringe kl. 15.30.
fredag den 14. april 2000 kl. 15:56:33 (varighed 7 min 38 sek.)
nt er usikker og presser på for at der bliver fundet en løsning. nt er stærkt
utilfreds med den behandling han har fået. kj fortæller nt at han kan finde
nasdaq på tekst-tv.
mandag den 17. april 2000 kl. 08:55:26 (varighed 6 min 20 sek.)
kj fortæller at det ser skidt ud. nt mener de “er nødt til at finde ud af hvad
vi gør”. nt vil tale med en advokat. han spørger om de skal cutte alting el-
ler have is i maven. han understreger at investering ikke er hans hovedbe-
skæftigelse, men en nebengesjæft. han vil have ro inden påskeferien der be-
gynder på torsdag. kj forklarer at han reagerer på grund af stop loss-
klausulen. han vil i løbet af dagen prøve at få fat på henrik angermann og
jeanett hansen. de vil tale sammen igen mellem kl. 12 og 13.
mandag den 17. april 2000 kl. 12:27:07 (varighed 3 min 53 sek.)
                                   - 10 -
kim fortæller at “vi ligger stort set på et rundt nul”. han har talt med henrik
og jeanett. jeanett vil være der i morgen. jeanett har givet udtryk for at hun
vil være ked af “at det hele skulle realiseres nu”. kj har sagt til hende at det
tror han også niels vil være, “men faktum er hvor langt vil vi lege med i det
her... jeg har et pres på mig for at få afdækket det over for bankens bestyrel-
se...” jeanett hansens holdning var “at der skulle komme en eller anden
form for yderligere indskud eller tilførsel af aktiver eller et eller andet ... så
overdækningen var ikke på plads, ikke på de 25 [formentlig %], men i stør-
relsesordenen 1 mio. kr. ...” nt spørger “hvad nu hvis du ikke får den, hvad
så?” kj svarer at han ikke gør noget før der kommer nogen og siger noget til
ham “... men faktum ville nok være at man stille og roligt ville begynde at
liste ud af øh”. nt siger at han kan komme ud i banken i morgen formiddag
for at få et møde med jeanett. niels siger han vil være parat i morgen kl.
8.30. det er en aftale, siger kj.
der er endvidere ført en ikke båndet samtale med jeanett hansen den 17.
april kl. 15:02. om denne samtale henvises til forklaringerne.
forklaringer
niels helmer gjerstrup thomsen har forklaret at han er ha i afsætnings-
økonomi. han var i seks år ansat hos a.p. møller. han havde herefter for-
skellige arbejder, bl.a. et samarbejde med vestas om at sælge vindmøllepro-
jekter i spanien. senere havde han et samarbejde med lb kiel og en svensk
bank om salg af svenske præmieobligationer. for 3 år siden kom han i kon-
takt med en række hjælpeorganisationer - han har samlet de førende hjælpe-
organisationer med henblik på at opbygge it-udstyr til organisationerne. det
er et non-profit foretagende.
han fik forbindelse med forstædernes bank gennem ole hollesen som han
havde et vist samarbejde med. ole hollesen kendte forstædernes bank, vist
nok jeanett, og ole foreslog ham at kontakte banken for at få finansieret ak-
tieinvesteringer. han holdt et møde med banken i oktober eller november
1999. ecpi ville investere 50 mio. kr. der blev brugt meget tid på at parter-
                                    - 11 -
ne lærte hinanden at kende og på at udarbejde en legal opinion.
det første køb, 100.000 stk. telemedia, blev foretaget i december 1999 in-
den underskrivelsen af lånedokumenterne. det syntes ole og henrik an-
germann fra forstædernes bank var en god idé. købet af carnegie og bio-
tech blev anbefalet af ole hollesen.
 ecpi's egenkapital bestående af svenske præmieobligationer var da på 50-
60 mio. kr. da dokumenterne blev underskrevet, var egenkapitalen nok 70
mio. kr. i dag ligger egenkapitalen måske på 180 mio. kr.
for at minimere risikoen ville ecpi alene investere i investeringsforeninger.
vidnet havde begrænset kendskab til investeringer. det skulle køre "rimeligt
af sig selv".
som det fremgår af telefonsamtalerne, var vidnet utilfreds. investeringsfor-
løbet blev anderledes end han havde forventet. det var svært at finde ud af
hvem der egentlig havde kompetencerne i forstædernes bank. han blev
bange for investeringerne da han fik at vide at der var aktiver der ikke var
registret, eller var registreret forkert. vidnet ringede tit til banken for at få
overblik. han kunne klart fornemme at han var ude i noget han ikke kunne
styre.
vidnet er bekendt med begrebet cover ratio, men det kan ses af telefonsam-
talerne at han ikke har forstået bankens opfattelse af dette. det var hans kla-
re indtryk at banken heller ikke var klar over hvad man opererede med. co-
ver ratio var et begreb man filede på.
vidnet havde møder hele dagen den 17. april 2000. han var det meste af ti-
den optaget af ansættelsessamtaler. samtalerne med banken foregik i pau-
serne. han var klar over at der måtte findes en løsning på hele arrangemen-
tet, og den løsning skulle være at afvikle forretningen stille og roligt. de to
personer i banken han ville tale med, jeanett og henrik, var på ferie. vidnet
sagde til kim at der må findes en løsning, og forlangte af kim at han skulle
finde ud af hvilken sikkerhed der skulle være for at få en løsning. kim skul-
                                  - 12 -
le spørge jeanett. vidnet aftalte med kim at vidnet ville komme ind næste
dag kl. 8.30 hvor jeanett skulle komme til stede. vidnet ville medbringe sin
advokat.
vidnet ringede til jeanett på hendes mobiltelefon. han aftalte med jeanett at
han skulle have 1 mio. kr. med til mødet. han sagde også at der måtte findes
en løsning på arrangementet, en rolig afvikling. afviklingen skulle aftales
på mødet næste dag. han talte med kim efter at han var kommet hjem, men
inden han havde opdaget faxen fra banken. han havde ikke mulighed for at
overføre 1 mio. kr. til banken den 17. april fordi han førte jobsamtaler. jea-
nett sagde at det var ok at pengene kom næste dag.
da han kom tilbage til sit kontor og så faxen fra forstædernes bank, blev
han helvedes vred: banken kendte hans situation, der var lavet en aftale, al-
ligevel handlede banken stik i mod aftalen.
vidnet kunne have betalt den million kr. de havde aftalt såvel vidnet som
selskabet havde tilstrækkelige midler i danmark til at pengene kunne have
været overført næste dag.
jeanett hansen har forklaret at hun er centerdirektør, og har ansvaret for et
af bankens større erhvervscentre, hvor der er 20 ansatte. investeringskredit-
ter af den type sagen drejer sig om, er et forretningsområde i vækst. for-
stædernes bank stiller det krav til kunden at banken skal have indsigt i ar-
rangementet, og at kunden skal kunne tåle at tabe overdækningen.
ole hollesen der ejer et fondsmæglerfirma, er kunde hos forstædernes
bank. han ringede engang og spurgte om en af hans samarbejdspartnere
kunne få finansieret en investering. det første møde blev holdt i hellerup
hvor ecpi har kontor. ole, niels og ecpi's revisor deltog i mødet. reviso-
ren var med fordi ecpi's bonitet skulle vurderes. det var revisoren der re-
degjorde for selskabet. niels thomsen gjorde et meget professionelt indtryk.
det engagement der ønskedes, var en investeringskredit med 25% overdæk-
ning og med investering i værdipapirer. banken vurderede at ecpi var kre-
ditværdig. der var tilstrækkelig egenkapital, hun kan i dag ikke huske egen-
                                   - 13 -
kapitalens størrelse. ecpi skulle låne i et lukket kredsløb og kunne indbeta-
le overdækningen uden problemer. banken havde tillid til ecpi, og man var
interesseret i at komme i gang, derfor blev handlerne indgået inden det
skriftlige grundlag var i orden. den kundeansvarlige i banken var henrik
angermann. vidnet havde ikke den direkte kontakt med ecpi.
den 5. april 2000 fortalte kim jakobsen at stop loss var poppet op på skær-
men, og var kommet ud på en sladreliste. vidnet ringede til niels thomsen,
der måtte tage stilling til om der skulle ske en reduktion, eller om han ville
skyde yderligere penge ind. en medarbejder kom ind og fortalte at markedet
gik nedad. samtalen med niels thomsen måtte derfor fortsætte i afdelingen
hvor man kunne følge udviklingen.
da vidnet hørte om indtastningsfejlen, sagde hun at det måtte bare rettes.
kunden måtte vælge hvad han ville, dvs. han måtte afgøre om han ville
genkøbe.
vidnet havde fri dagene mellem palmesøndag og påske. hun blev ringet op
af kim jakobsen tidligt mandag den 17. april 2000. kim fortalte at markedet
ikke så godt ud. hun sagde at kim skulle bede niels om at indbetale 1 mio.
kr. hun blev ringet op af niels samme dag lidt efter kl. 15. den første del af
samtalen vedrørte bankens fejl. niels var irriteret over at han genkøbte.
vidnet gjorde det klart for niels at det var hans beslutning. niels ville have
et møde næste dag. det indvilligede vidnet i, men der skulle ske en indbeta-
ling, ellers ville der ikke være noget at holde møde om. hun krævede 1 mio.
kr. samme dag. niels spurgte hvad der ville ske hvis han ikke indbetalte.
vidnet sagde at hun i så fald ikke kunne garantere at arrangementet levede
den næste dag, det ville afhænge af kurserne. niels blev kort for hovedet og
sagde at han ikke havde mere tid. han skulle ind til et møde.
det var meget vigtigt for forstædernes bank at det kørte på "den gode side",
og at sikkerheden var til stede. vidnet var bekymret for niels' vilje til at be-
tale og følte sig i øvrigt voldsomt provokeret af niels. hun sundede sig lige
en gang efter samtalen, så ringede hun til vicedirektøren gunnar kobberup
og orienterede ham om sagen, herunder at hun ikke havde tilsagn om yderli-
                                    - 14 -
gere penge og måtte handle i overensstemmelse med stop loss-klausulen.
det var han enig i. herefter ringede hun til kim jakobsen som havde ansva-
ret for at udløse stop lossen. hun spurgte kim hvad markedet sagde. de før-
ste meldinger fra usa var dårlige. der var derfor ikke andet at gøre end at
sælge. det var vidnet der traf denne afgørelse.
niels kan på ingen måde have fået indtryk af at indbetalingen af 1 mio. kr.
kunne vente til næste dag. hvis han ikke indbetalte, afhang det af kurserne
om arrangementet ville stoppe. niels blev aggressiv da det blev sagt. han
blev irriteret over at hun ikke kunne svare mere præcist end at det afhang af
kurserne hvad der skete, hvis han ikke betalte. han sagde at han ikke havde
tid, og hertil svarede vidnet “beslutningen er din”. det var hendes klare op-
fattelse at niels ikke ville eller kunne indbetale. da samtalen den 17. april
sluttede, havde vidnet og niels en aftale om et møde, men der skulle være
noget at holde møde om. der skulle således i det mindste være et tilsagn fra
niels om at betale 1 mio. kr. niels gav ikke et sådant tilsagn. han afslog ik-
ke at komme med pengene, men tilbød heller ikke at komme med dem.
henrik angermann har forklaret at han er erhvervskunderådgiver i forstæ-
dernes bank med ansvar for ecpi. vidnet og jeanett var til møde med niels
thomsen og ole hollesen, så vidt erindres i sommeren 1999 på ecpi's
adresse. formålet var en introduktion af ecpi's virksomhed der bestod i
salg af svenske præmieobligationer. introduktionen var meget grundig og
professionel. på mødet drøftede man bl.a. spørgsmålet om overdækning som
skulle være på 25% med stop loss ved tab af halvdelen af sikkerheden. det
var ganske sædvanlige bestemmelser. kravet til overdækning og stop loss-
klausulen blev i det foreliggende tilfælde udformet med tal, fordi man gik
ud fra at der skulle investeres 50 mio. kr. i det lukkede kredsløb. der blev
ikke stillet spørgsmål om klausulens udformning. ecpi's køb af carnegie-
og biotech-papirerne skete gennem carnegie. banken blev kontaktet af
carnegie der bad dem om at overføre købesummen for papirerne til dem.
det afslog han; indkøbene til engagementet skulle gå gennem banken der
skulle tjene på indkøbene. vidnet havde ofte kontakt med niels thomsen.
han var på ferie da ophævelsen af kontrakten fandt sted. han kan bekræfte
at banken ved en fejl krævede indbetaling af et beløb til dækning af stem-
                                   - 15 -
pelafgift. fejlen skyldtes at man troede at papirerne var oprettet i 1999 og
derfor var stempelpligtige efter de bestemmelser der gjaldt indtil udgangen
af dette år.
vidnets indtryk af niels' selskab var at ecpi tjente gode penge. vidnet var
ikke bekymret for ecpi's økonomi ud fra de tal banken blev præsenteret for.
der var et overskud på 60 mio. kr. så vidt han husker.
ole hollesen har forklaret at han er direktør i sit eget selskab, executive in-
vest fondsmæglerselskab der bl.a. beskæftiger sig med formuepleje. vidnet
blev bekendt med ecpi gennem lb kiel engang i 1998, og de havde nogle
forretninger sammen, bl.a. købte ecpi nogle fordringer af vidnets selskab
for et trecifret millionbeløb. ecpi bad ham undersøge om han havde mulig-
hed for at formidle en finansiering af deres påtænkte investering, og vidnet
indhentede et tilbud hos forstædernes bank der var meget konkurrencedyg-
tigt. vidnet deltog i det første møde mellem ecpi og banken. mødet foregik
i banken. vidnet introducerede parterne for hinanden. niels thomsen og en
medarbejder deltog fra ecpi's side. på mødet forklarede vidnet at ecpi øn-
skede et standardprodukt med 25% overdækning og med investering og sik-
kerhed i børsnoterede papirer med spredning således at der højest var 25%
af en type papirer og mindst 5%. det var et ønske fra ecpi side at rammen
skulle være 50 mio. kr. det er sædvanligt at der er en opbygningsfase hvor
rammen ikke udnyttes fuldt ud. på mødet drøftedes stop loss-klausulen som
ikke afveg fra det sædvanlige. på mødet var der en del opmærksomhed på
hvem kunden var. en væsentlig del af formålet med mødet var at få “afdæk-
ket kunden”.
efter det første møde blev vidnet kørt ud på et sidespor.
ecpi har foretaget to eller tre handler gennem vidnets selskab. handlerne
var på ikke over en mio. kr. og var mod kontant betaling. vidnet og niels
drøftede lejlighedsvis ecpi's engagement hos forstædernes bank. vidnet
havde en telefonsamtale med niels den 17. april 2000, men han er ikke i
stand til at referere samtalen.
                                  - 16 -
kim jakobsen har forklaret at han har været ansat i forstædernes bank si-
den 1990. han har siden 1994 været chef for bankens investeringsafdeling
(investeringscenter). han har bl.a. til opgave at overvåge engagementer og
reagere når stop loss-grænsen nås.
vidnet fik første gang kontakt med niels thomsen i begyndelse af decem-
ber 1999. vidnet hjalp med en kontakt til en investeringsforening. han kom
på ny i forbindelse med niels den 5. april 2000. stop loss-alerten kom op og
vidnet kontaktede jeanett og derefter niels og fortalte at overdækningen var
for lav. niels var godt klar over hvad stop loss-klausulen indebar. over-
skridelsen af grænsen beroede på at vidnet havde foretaget en indtastnings-
fejl i forbindelse med at finanstilsynet kom på besøg. ecpi's engagement
gav ikke anledning til anmærkninger. da fejlen blev opdaget, var det natur-
ligvis bankens holdning at fejlen ikke måtte komme til at skade kunden. de
genkøbte en post papirer der var identiske med dem der var blevet solgt i an-
ledning af den formentlige overskridelse af stop loss-grænsen, hvorefter ni-
els fik valget mellem at genanskaffe dem eller lade være. fejlen var til ec-
pi's fordel fordi papirerne var faldet i tiden mellem salget og tilbudet om
genanskaffelse. markedet var i den pågældende periode meget svingende.
fredag den 14. april 2000 var der en positiv tendens da det danske marked
lukkede. sent fredag faldt markedet og vendte fra positivt til overordentlig
negativ. man var meget i tvivl om markedet mandag morgen den 17. april
2000. der kunne ikke være tvivl om at overdækningen ikke var intakt, heller
ikke for niels thomsen. efter den 5. april må han have været fuldt bekendt
hermed.
efter samtalen med niels den 17. april 2000 om morgenen ringede vidnet til
jeanett der var på ferie. hun var ikke glad ved situationen. det var et stort
engagement for banken, så man ville nødig lukke det. de aftalte at han skul-
le følge markedet tæt, senere måtte de drøfte hvad der skulle ske. banken
vurderede at 1 mio. kr. ville være tilstrækkelig til at klare skærene til næste
dag. jeanett ringede til vidnet efter hendes samtale med niels efter kl. 15 og
sagde at hun ikke troede at hun kunne skaffe de penge der var brug for, dvs.
1 mio. kr. vidnet måtte derfor realisere og det skete lidt før kl. 16. der var
ingen positive tegn i markedet, futuren var negativ, og det amerikanske
                                    - 17 -
 marked var negativt. salget skete lige inden lukketid. der var ingen interes-
 se for at købe disse papirer.
 ecpi havde ingen overdækning tilbage på engagementet da realisationen
 fandt sted.
 det fremlagte bilag z der viser sikkerhedsdepotet, sikringskonto, kredittræk
 og overdækning er ikke identisk med det overvågningsark der blev benyttet
 i banken til beregning af overdækning og stop loss. bilag z er bl.a. korrige-
 ret for fejltastning og uberettiget debitering af stempelafgift.
 inden samtalen den 17. april 2000 kl. 12.27.07 havde han drøftet med jea-
 nett hvad der skulle ske. forstædernes bank var i tvivl om hvad niels havde
 planer om at gøre. som det fremgår af samtalen var jeanett og han blevet
 enige om at ecpi skulle betale 1 mio. kr. senest samme dag. 1 mio. kr. var
 tilstrækkelig, der var ikke krav om retablering af overdækningen på 25 %.
 blev der indbetalt 1 mio. kr., ville der være grundlag for et møde dagen ef-
 ter. indbetalingen kunne fx være i form af tilførsel af aktier. det der var af-
 gørende for banken var at få en tilkendegivelse fra niels thomsen om at han
 ville tilføre midler. blot man havde fået en fax herom, ville man formentlig
 ikke have foretaget tvangsrealisation. som det fremgår, afsluttedes samtalen
 med at vidnet aftalte med niels at vidnet skulle kontakte jeanett med hen-
 blik på at denne skal kontakte niels. resultatet af samtalerne var klart nok:
 der skulle ske indbetaling af 1 mio. kr., så kunne tvangsrealisation undgås.
 vidnet overvejede ikke at ringe til niels thomsen for at sige at nu solgte
 banken. mellemværendet var i nul, og niels havde jo tilkendegivet at han
 ikke ville betale 1 mio. kr.
procedure
sagsøgeren har anført at forstædernes bank har misligholdt låneaftalen ved
at tvangssælge papirerne. banken har derved handlet ansvarspådragende.
tvangssalget er i strid med retsplejelovens § 538 a. banken skal derfor er-
statte ecpi det lidte tab.
                                     - 18 -
det gøres gældende at det ikke var direkte aftalt hvorledes overdækning og
stop loss-grænsen skulle fastlægges. det skyldes at man opererede med faste
tal i aftalen, men med procenter ved den daglige overvågning.
bankens beregning af overdækning er urigtig. bankens beregning bygger på
at man sætter sikringskonto og aktieværdier i forhold til trækket på kasse-
kreditten. derved fremkommer for eksempel en overdækning på 1,12 den
13. april 2002. den rette beregningsmetode må være at sætte aktieværdierne
i forhold til trækket reduceret med indestående på sikringskontoen. herved
fremkommer en overdækning den 13. april på 1,27.
ecpi havde ikke på noget tidspunkt problemer med overdækningen. det kan
ses af bilag z. der skulle naturligvis være en overdækning der skulle over-
våges løbende, men det gøres gældende at der ikke var aftalt faste regler for
overvågningen der skulle ske i samråd med ecpi. i det hele var engagemen-
tet startet uden skriftlige aftaler i tillid til sagsøgerens økonomiske formåen.
ved vurderingen må lægges til grund at ecpi kun havde et begrænset kend-
skab til aktiehandel. det fremgår også af telefonsamtalerne at ecpi ikke er
sagkyndig på området. dette for banken kendelige forhold må skærpe an-
svarsbedømmelsen.
banken har begået en række fejl i forbindelse med engagementet. man taste-
de forkert ind og gav det fejlagtige indtryk at der manglede dækning. da fej-
len blev opdaget, rådede man på et tidspunkt hvor markedet var for nedadgå-
ende, ecpi til at foretage genkøb, hvorved ecpi's risiko blev forøget. ban-
kens rådgivning om genanskaffelse og markedsudvikling er helt utilstrække-
lig. det gøres dog ikke selvstændigt gældende at bankens rådgivning er selv-
stændigt ansvarspådragende, men dens fejlagtige rådgivning må tages i be-
tragtning ved sagens vurdering.
situationen den 17. april 2002 må vurderes i lyset heraf. ecpi var kommet
ud i en vanskelig situation. niels thomsen troede han havde fået en aftale
om kontrolleret afvikling af engagementet. ecpi havde en betydelig økono-
                                   - 19 -
misk formåen, og engagementet og tilliden til en rolig afvikling må ses i ly-
set heraf. der blev ikke indgået en klar aftale om andet end en afvikling og et
møde herom den næste dag. det bestrides at kravet om indbetaling af 1 mio.
kr. blev fremsat på den af banken hævdede måde. telefonsamtalerne giver
indtryk af en række uklarheder i kommunikationen. tingene siges ikke klart,
begge parter er forvirrede, særligt for sagsøgeren gælder det at niels thom-
sen har vanskeligt ved at få fat på de relevante personer i banken. niels
thomsen afslog ikke at stille med den krævede mio. kr. han havde blot ikke
mulighed for at nå det den 17. april. han efterlades med det klare indtryk at
tingene skal falde på plads den følgende dag på mødet mellem ham og ban-
ken. det var derfor særdeles overraskende for ham at banken realiserede de-
potet lige efter den samtale han havde med jeanett hansen.
det må bestrides at jeanett hansen stillede kravet om 1 mio. kr. den samme
dag. det fremgår ikke af skriftligt materiale, og det understøttes ikke af ind-
holdet af de dokumenterede samtaler. det har formodningen imod sig at der
stilles et krav om 1 mio. kr. den samme dag samtidig med at der aftales et
møde næste dag der alene kan have til formål at drøfte hvorledes engage-
mentet bedst kan afvikles. referatet af telefonsamtaler og de afgivne forkla-
ringer viser da også at der er en betydelig usikkerhed om indholdet af de før-
te samtaler.
forklaringen på at der skete realisation lidt i fire og ikke kl. fire som angivet
i brevet, må være at jeanett hansen - uanset at hun bestrider det - i sine sam-
taler med direktionen fik en kontraordre gående ud på at hun skulle sørge for
øjeblikkelig realisation af engagementet.
hvis retten kommer frem til at banken ikke har handlet i strid med parternes
aftale, opstår spørgsmålet om banken var berettiget til at tvangssælge. det
var banken ikke. bestemmelserne om marginkrav m.v. fastsætter at banken
havde til hensigt inden en realisation at rette henvendelse til kunden. mar-
ginbestemmmelserne giver banken en række muligheder. det følger af al-
mindelige obligationsretlige regler at banken når den benytter sig af sine be-
føjelser, skal gøre det på den for kunden mindst indgribende måde. hensyn-
tagen til kunden må føre til at der stilles et utvetydigt krav til ecpi om at fo-
                                    - 20 -
retage bestemte ting inden realisation, og sådanne krav er ikke blevet stillet.
efter stop loss-reglerne kan banken i visse tilfælde af misligholdelse sælge
uden varsel. disse regler skal imidlertid sammenholdes med den præceptive
regel i retsplejelovens § 538 a: pantsætter skal have en uges frist inden salg,
medmindre omgående salg er nødvendigt for at undgå tab. banken har ikke
godtgjort at omgående salg var nødvendigt for at undgå tab. udviklingen de
følgende dage viste også at omgående salg ikke var nødvendigt. banken er
derfor ansvarlig for det tab der er lidt som følge af at fristen for tvangssalg
ikke er overholdt. dette fremgår klart af retspraksis. der henvises i den for-
bindelse til u 1989.622s, u 1990.935 h og u 1995.611 ø.
 sagsøgte har gjort gældende at ecpi har et indgående kendskab til værdi-
 papirmarkedet og må betegnes som en professionel investor. ecpi var bi-
 stået af professionelle rådgivere både ved engagementets start og under dets
 forløb.
 ecpi har undladt at opfylde provokationer i sagsøgtes processkrifter om re-
 degørelse for niels thomsens uddannelsesmæssige og erhvervsmæssige
 karriere mv., og det må komme ecpi til skade.
 parternes engagement bestod af en kredit hvis trækningsret alene kunne an-
 vendes til indkøb af værdipapirer, og disse papirer blev lagt til sikkerhed for
 kreditten sammen med det af ecpi indbetalte kontantbeløb i et lukket kreds-
 løb, således at en af parterne aftalt overdækning for engagementet til enhver
 tid skulle være til stede.
 det var aftalt mellem parterne at overdækningen skulle udgøre 25 % af kre-
 ditten og at stop loss-grænsen skulle være på 12%. det sidste indebar at
 forstædernes bank havde ret, men ikke pligt til at realisere de for kreditten
 stillede sikkerheder hvis ca. halvdelen af den forudsatte overdækning ikke
 var til stede. grænserne var aftalt i beløb, men må omfortolkes til procentu-
 elle angivelser i tilfælde af at kreditten ikke blev udnyttet fuldt ud. det var
 da også parternes fælles forståelse således som den kom til udtryk i telefon-
 samtalerne. den fælles forståelse blev også fulgt da ecpi accepterede re-
                                    - 21 -
duktion af sikkerhedsdepoterne den 6. og 7. april 2000 da banken (fejlagtigt)
anså værdien af sikkerhedsdepotet for at ligge under stop loss-grænsen. den
her anførte fortolkning af klausulen er i overensstemmelse med den sædvan-
lige forståelse af tilsvarende klausuler.
under alle omstændigheder var stop loss-grænsen nået på realisationstids-
punktet da den aftalte overdækning var helt væk. banken var derfor beretti-
get til at sælge beholdningen bedst muligt den 17. april 2000 da en henven-
delse til ecpi ikke førte til blot delvis retablering af den aftalte overdæk-
ning. ved at undlade at indbetale yderligere midler accepterede ecpi at rea-
lisationen af værdipapirbeholdningen fandt sted som adviseret.
det bestrides at der blev indgået en aftale om suspension af bankens rettig-
heder i henhold til stop loss-klausulen den 17. april 2000 det fremgår til-
strækkelig klart af telefonsamtalerne at banken stillede krav om indbetaling
af 1 mio. kr. eller i hvert fald tilsagn herom, og at niels thomsen forstod
dette. aftalen om et møde næste dag er ikke en aftale om suspension af
klausulen. det var jo en forudsætning for mødet at der var noget at holde
møde om, dvs. at ecpi havde indbetalt 1 mio. kr., således at realisation
kunne udskydes, og således at man på mødet kunne aftale det videre forløb.
en stop loss-aftale må forstås som en aftale om salg eller som en limiteret
salgsordre, der udløses når værdien af et sikkerhedsdepot når et vist lavt ni-
veau. bestemmelsen i retsplejelovens § 538 a vedrørende fyldestgørelse af
et misligholdt krav finder derfor ikke anvendelse.
subsidiært gøres det i forhold til bestemmelsen i retsplejelovens § 538 a gældende
at realisationen var en berettiget tvangsrealisation som følge af, at investeringskre-
ditten var misligholdt, jf. bestemmelsen i allongens pkt. 5.1. ecpi modtog behørigt
varsel om at overdækningen ikke var intakt og blev opfordret til at indbetale yderli-
gere midler for at undgå realisation. omgående realisation var nødvendig for at
undgå eller begrænse truende tab idet overdækningen på grund af kursudviklingen
var helt væk. bankens vurdering af værdipapirmarkederne i forbindelse med den be-
tydelige usikkerhed om den fremtidige kursudvikling på de pantsatte papirer giver
helt tilstrækkeligt grundlag for at antage at det var nødvendigt at realisere med det
                                   - 22 -
samme. muligheden for inddækning af en eventuel negativ saldo måtte fremstå som
tvivlsom. ecpi var et udenlandsk selskab uden tilkendegivet vilje til at indbetale
supplerende dækning.
realisation uden varsel var under de foreliggende omstændigheder berettiget, men
ecpi fik gennem telefonsamtalerne, herunder telefonsamtalen om eftermiddagen
med jeanett hansen, fornødent varsel om at der ville ske realisation.
vedrørende ecpi’s erstatningsopgørelse gøres det gældende at banken har
foretaget alle rimelige foranstaltninger for at undgå eller begrænse tab ved
nøje at overvåge kursudviklingen og løbende at orientere ecpi herom, her-
under ved telefonisk at afgive varsel med anmodning om yderligere indbeta-
ling og endelig ved at realisere sikkerhedsdepotet da overdækningen var helt
væk.
ecpi’s erstatningsopgørelse bestrides i sin helhed. det bestrides også at
ecpi kan tage udgangspunkt i den bedst opnåelige kurs på de tilfældige da-
ge inden for en 8 dages periode efter realisationen. de højest opnåelige slut-
kurser som de fremgår af kurslisten for københavns fondsbørs, kan ikke
anvendes som udgangspunkt for en beregning af tab. kurserne er frem-
kommet efter salg af mindre porteføljer end der i denne sag blev realiseret.
den større mængde papirer der skulle have været realiseret efter ecpi’s er-
statningsopgørelse ville have trykket kurserne væsentligt.
ecpi led ikke tab, men havde en fortjeneste ved fejlregistreringen af de
pantsatte værdipapirer og den deraf følgende realisation af nogle af papirer-
ne den 6.-7. april 2000 fordi papirerne blev genkøbt den 13. april 2000 til en
lavere kurs.
rettens afgørelse
det fremgår af allongen til parternes aftale at banken havde ret til at realise-
re sikkerhedsdepotet hvis der skete et fald i værdien af depotet således at
den ikke længere udgjorde 56 mio. kr. bestemmelsen forudsatte en investe-
ring på 50 mio. kr. i tilfælde af investering af mindre beløb må bestemmel-
                                   - 23 -
sen som anført af banken forstås som en bestemmelse om stop loss ved fald
i overdækningen til mindre end 12%. banken havde endvidere ret til at stille
krav om yderligere sikkerheder i tilfælde af fald i depotets værdi til under
112% af de indestående værdier.
efter håndpantsætningsaftalens bestemmelse om tvangsfuldbyrdelse, der må
forstås i overensstemmelse med bestemmelsen i retsplejelovens § 538 a, var
banken berettiget til at realisere med en uges varsel, men dette gjaldt ikke
hvis omgående salg var nødvendigt for at undgå eller begrænse tab.
retten er enig med ecpi i at bankens opgørelse af overdækning og fastsæt-
telse af stop loss-grænse i visse tilfælde kan føre til urigtige resultater. det
må imidlertid fastslås at der uanset opgørelsesmåden ikke var nogen over-
dækning på engagementet den 17. april 2000. det må endvidere fastslås at
der med de udsving der skete på markedet i den pågældende periode var ri-
siko for tab på engagementet, hvis der ikke skete omgående salg. omgående
realisation var derfor berettiget såvel efter håndpantsætningserklæringen
som efter retsplejelovens § 538 a. retten er derimod ikke enig med banken i
at realisation efter stop loss-aftalen var berettiget ud fra en forståelse af afta-
len som aftalt salg eller limiteret salgsordre.
ecpi har ikke godtgjort at der blev indgået en aftale om udskydelse af reali-
sationen uden indbetaling af eller løfte om indbetaling af 1 mio. kr.. på bag-
grund af bankens klare ret til at realisere kan det efter indholdet af niels
thomsens samtaler med kim jakobsen, uanset den noget upræcise sprog-
brug, og efter jeanett hansens forklaring om sin samtale med niels thom-
sen om eftermiddagen den 17. april ikke anses for godtgjort at der blev ind-
gået en aftale om udskydelse.
herefter frifindes forstædernes bank.
                               thi kendes for ret:
forstædernes bank a/s frifindes.
                                - 24 -
inden 14 dage efter denne dom skal european capital partners international
ltd til forstædernes bank a/s betale 85.000 kr. i sagsomkostninger.
                                jens feilberg
 jørgen holt                                                eigil pedersen
                                   (sign.)
                                ___ ___ ___
                     udskriftens rigtighed bekræftes
                     p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                              dom
afsagt den 17. september 2014 af østre landsrets 23. afdeling
(landsdommerne gunst andersen, tine vuust og malou kragh halling (kst.)).
23. afd. nr. b-3295-13:
søfartens ledere som mandatar for a
(advokat, ulrik holst hansen, prøve)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten v/advokat bodil marie søes petersen)
denne sag, der er anlagt ved retten i svendborg, er ved kendelse af 18. oktober 2013 henvist
til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
sagsøger, søfartens ledere som mandatar for a, har nedlagt påstand om principalt, at sag-
søgte, skatteministeriet, tilpligtes at anerkende, at udbetalinger til a fra hans pensionsordnin-
ger, der svarer til indbetalinger, som han har foretaget på ordningerne hidrørende fra dis-ind-
komst, er skatte- og afgiftsfrie.
subsidiært har søfartens ledere som mandatar for a nedlagt påstand om, at skatteministeriet
tilpligtes at anerkende, at udbetalinger til a fra hans pensionsordninger, der svarer til indbeta-
linger, som han har foretaget på ordninger hidrørende fra dis-indkomst, er skatte- og afgifts-
frie, når han i indkomståret for indbetalingen ikke har haft anden indkomst end dis-indkomst,
eller når han i indkomståret for indbetalingen har haft anden indkomst end dis-indkomst,
     a. i det omfang hans indbetalinger på pensionsordninger konkret ikke har kunnet redu-
         cere hans anden skattepligtige indkomst (efter et krone-for-krone princip), eller subsi-
         diært
                                                 - 2 -
     b. i det omfang hans indbetalinger på pensionsordninger har oversteget hans anden
         skattepligtige indkomst (efter et krone-for-krone princip).
skatteministeriet har påstået frifindelse.
sagsfremstilling
i anledning af as påklage af skats bindende svar af 18. februar 2011 på en række spørgsmål
vedrørende pensionsind- og udbetalinger for sømænd der sejler på dis-ordningen og skatte-
ankenævnets afgørelse af 30. januar 2012 i sagen, afsagde landsskatteretten den 14. maj 2013
en kendelse, hvoraf fremgår blandt andet:
”landsskatterettens afgørelse
       …
       klageren har bedt om et bindende svar på bl.a. disse spørgsmål:
       spørgsmål 3
       kan skat bekræfte, at sømænd, der sejler i dis, ikke kan udnytte fradragsretten
       for indbetalinger til pensionsordninger med løbende udbetalinger, når sømanden
       alene oppebærer skattefri nettoløn i dis, og derfor har ret til at få udbetalt alle
       indskud indbetalt siden januar 2008, jf. pensionsbeskatningslovens § 20, stk. 4,
       krone for krone uden afgift eller indkomstskat?
       skatteankenævnet har besvaret spørgsmålet med ”nej”.
       landsskatteretten stadfæster nævnets afgørelse.
       spørgsmål 4
       kan skat bekræfte, at arbejdsgiverbetalte indskud på pensionsordninger med
       løbende udbetalinger for sømænd, der sejler i dis, og som er friholdt for arbejds-
       markedsbidrag, er at betragte som skattefri nettoløn i dis, og at sømanden derfor
       har ret til at få udbetalt alle indskud indbetalt siden 1. januar 2008, jf. pensionsbe-
       skatningslovens § 20, stk. 4, krone for krone uden afgift eller indkomstskat?
       skatteankenævnet har besvaret spørgsmålet med ”nej”.
       landsskatteretten stadfæster nævnets afgørelse.
       …
       landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
                                             - 3 -
i forbindelse med oprettelsen af dansk internationalt skibsregister i 1988 blev
ligningslovens § 33c, hvorefter søfolk, der arbejdede om bord på skibe registreret
i dis, vedtaget. af bestemmelsen fremgik:
”har en person, der er skattepligtig efter kildeskattelovens § 1, erhvervet lønindkomst ved
tjeneste om bord på et dansk skib, der er registreret i dansk internationalt skibsregister,
nedsættes den samlede indkomstskat med det beløb, der forholdsmæssigt falder på denne
lønindkomst. (…)”
ligningslovens § 33 c blev ophævet ved indførelsen af sømandsbeskatningsloven
i 2005, jf. lov nr. 386 af 27. maj 2005. lovens § 5, stk. 1, viderefører imidlertid §
33 c. ordlyden er denne:
”har en person, der er skattepligtig efter kildeskattelovens § 1, erhvervet lønindkomst ved
tjeneste om bord på et dansk skib, der er registreret i dansk internationalt skibsregister,
og som anvendes til formål, som vil kunne omfattes af tonnageskatteloven, nedsættes den
samlede indkomstskat med det beløb, der forholdsmæssigt falder på denne lønindkomst.
(…)”
ordlyden i relation til denne sags problemstilling er således uændret.
i 2007 gennemførtes en ændring af pensionsbeskatningsloven, hvorefter udbeta-
linger fra pensionsordninger omfattet af lovens kap. 1, er skatte- og afgiftsfri, hvis
der ikke har været enten fradragsret eller bortseelsesret for indbetalingerne. føl-
gende fremgår af lovens § 20, stk. 4:
”den del af udbetalinger fra pensionsordninger som nævnt i stk. 1, der svarer til indbeta-
linger på ordningen, som den skattepligtige efter § 55, 1. pkt., kan godtgøre at der ved
opgørelsen af den skattepligtige indkomst for ejeren eller kontohaveren ikke har været hel
eller delvis fradrags- eller bortseelsesret for her i landet eller i udlandet, medregnes ikke
til den skattepligtige indkomst.”
af bestemmelsens forarbejder (l 9, fremsat den 28. november 2007) fremgår
bl.a.:
”udbetalinger, som modsvares af fradragsberettigede indbetalinger, medregnes til den
skattepligtige indkomst, uanset at indbetalingerne efter omstændighederne ikke har haft
fradragsmæssig virkning for den pågældende skatteyder. det kan være tilfældet, hvis
skatteyderens indkomst ikke overstiger personfradraget, eller hvis skatteyderens indkomst
er undergivet lempelse efter ligningslovens § 33 a. meningen med reglen er alene at
kompensere for situationer, hvor der ikke har været fradragsret for pensionsindbetalinger,
men ikke hvor fradragsretten ikke har kunnet udnyttes.
efter ligningslovens § 33 a kan fuldt skattepligtige personer, der arbejder i udlan-
det, under visse bestemmelser fritages for beskatning i danmark. bestemmelsen
har følgende ordlyd:
”har en person, der er skattepligtig efter kildeskattelovens § 1, under ophold uden for ri-
get i mindst 6 måneder uden andre afbrydelser af opholdet end nødvendigt arbejde her i
riget i direkte forbindelse med udlandsopholdet, ferie eller lignende af en sammenlagt va-
righed på højst 42 dage, erhvervet lønindkomst ved personligt arbejde i tjenesteforhold,
                                                - 4 -
      nedsættes den samlede indkomstskat med det beløb, der forholdsmæssigt falder på den
      udenlandske indkomst. (…)”
      som det fremgår af bestemmelsernes ordlyd, skal indkomst omfattet af de nævnte
      bestemmelser lempes for beskatning på samme måde: ved en nedsættelse af den
      samlede indkomstskat med det beløb, der forholdsmæssigt falder på den uden-
      landske indkomst. dette kaldes exemptionslempelse. metoden indebærer, at ind-
      komsten alene indgår i skatteberegningen med henblik på at påvirke progressio-
      nen i beskatningen af evt. anden indkomst, der ikke er lempelsesberettiget. den
      skat, der vedrører den lempelsesberettigede løn, skal imidlertid ikke betales/er
      skattefritaget.
      på baggrund af såvel ordlyden i pensionsbeskatningslovens § 20, stk. 4, bestem-
      melsens forarbejder, og ordlyden i sømandslovens § 5, er klageren derfor ikke be-
      rettiget til at få udbetalt privattegnede pensioner uden betaling af afgift/skat, selv
      om han ikke har kunnet udnytte fradragsværdien af indbetalingerne.
      klageren er endvidere ikke berettiget til at få udbetalt pensioner fra arbejdsgiver-
      administrerede pensioner uden betaling af afgift/skat, da der er bortseelsesret for
      arbejdsgiverens indbetalinger på disse ordninger, jf. pensionsbeskatningslovens §
      19.
      da spørgsmålet om udbetalinger vedrørende indbetalinger foretaget i perioden fra
      1988 til 2008 ikke var omfattet af de stillede spørgsmål til skat, foreligger der
      ikke en afgørelse herom, og landsskatteretten kan derfor ikke besvare dette, jf.
      skatteforvaltningslovens § 11, stk. 1.
      landsskatteretten stadfæster herefter besvarelsen af begge de stillede spørgsmål.”
forklaringer
a har forklaret blandt andet, at han i 46 år har været ansat i a.p. møller, mærsk, de seneste 20
år som kaptajn. han er ansat på en kontrakt, hvor hans løn forhandles individuelt, mens hvor
pensionsforholdene er ens for alle skibsførere hos a.p. møller. han blev omfattet af dis-ord-
ningen i 1990. pensionsindbetalingerne, herunder de arbejdsgiverbetalte bidrag, blev ikke
ændret i den forbindelse. han har aldrig haft anden lønindtægt, men har siden 2012 oppebåret
en løbende pensionsudbetaling fra pfa, som er skattepligtig i danmark. han har desuden haft
en skattepligtig kapitalindkomst. i 2008 satte han 100.000 kr. ind på en ratepension, men han
har ikke siden da indbetalt til pensionsordninger.
procedure
søfartens ledere som mandatar for a har gjort gældende, at med indførelsen af dis-ordnin-
gen i 1988 blev lønindkomst udbetalt til fuldt skattepligtige sømænd de facto gjort skattefri.
                                                 - 5 -
sømændene har ikke opnået nogen økonomisk fordel ved overgangen til skattefri dis-ind-
komst, da skatten blot tildeles rederierne som lovlig statsstøtte. eftersom indkomsten reelt er
skattefri, kan den derfor ikke reduceres med skattemæssige fradrag, ligesom en bortseelsesret
ikke vil have nogen virkning på den skattepligtige indkomst. det er derfor meningsløst at tale
om, at a har haft ret til fradrags- eller bortseelsesret, da han indtil 2012 alene har oppebåret en
skattefri dis-indkomst.
når det i forarbejderne til pensionsbeskatningslovens § 20, stk. 4, nævnes, at bestemmelsen
ikke gælder, når ”fradragsretten ikke har kunnet udnyttes”, så må en sådan ikke-udnyttelse
forudsætte, at det rent faktisk bare i ét tilfælde er muligt at udnytte fradragsretten. da a i in-
gen tilfælde har kunnet anvende fradrag for pensionsindbetalinger foretaget af hans arbejdsgi-
ver eller ham selv, har fradragsretten i intet tilfælde kunnet udnyttes og har dermed aldrig ek-
sisteret for a.
formålet med pensionsbeskatningslovens § 20, stk. 4, er at skabe symmetri i beskatningen,
hvilket indebærer, at der hverken skal ske dobbelt beskatning eller dobbelt ”ikke-beskatning”.
a bliver beskattet, selv om han ikke har haft gavn af fradragsretten, hvilket betyder, at han de
facto beskattes to gange af samme indtægt.
søfartens ledere som mandatar for a har endvidere gjort gældende, at dis-beskatningen ud-
gør et unikt beskatningssystem, som ikke kan sammenlignes med ligningslovens § 33a, uan-
set begge bestemmelser formelt gennemfører en skattelempelse efter ensartede principper.
ligningslovens § 33a er en bestemmelse, der skal løse en dobbeltbeskatningssituation, i det
omfang der sker beskatning i udlandet. derudover er der en række yderligere objektive for-
skelle på ligningslovens § 33a og sømandsbeskatningslovens § 5, som understøtter, at de to
bestemmelser ikke kan sammenlignes, og at man heller ikke kan drage en analogislutning.
endelig har søfartens ledere som mandatar for a gjort gældende, at udbetalinger fra udlig-
ningskontoret blot er udtryk for yderligere løn til sømændene som kompensation for den mi-
stede værdi af individuelle fradrag og dermed ikke har nogen relevans for vurderingen efter
pensionsbeskatningslovens § 20, stk. 4.
                                               - 6 -
for så vidt angår den subsidiære påstand, har søfartens ledere som mandatar for a gjort gæl-
dende, at skattemyndighederne i overensstemmelse med forarbejderne til pensionsbeskat-
ningslovens § 20, stk. 4, skal anvende et ”krone-for-krone-princip”, således at udbetaling fra
pensionen for den del, der forholdsmæssigt ikke har været fradrags- eller bortseelsesret for,
dvs. for den del, der modsvarer indbetalinger fra dis-indkomsten, er skattefri.
skatteministeriet har gjort gældende, at udbetalinger fra as pensionsordninger med løbende
udbetalinger ikke opfylder betingelserne i pensionsbeskatningslovens § 20, stk. 4, for at
kunne udbetales uden at skulle medregnes til den skattepligtige indkomst, hvorfor udbetalin-
gerne vil være omfattet af hovedreglen i pensionsbeskatningslovens § 20, stk. 1.
det fremgår således af ordlyden af pensionsbeskatningslovens § 20, stk. 4, at det afgørende
er, hvorvidt der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst har været hel eller delvis fra-
drags- eller bortseelsesret. anvendelsesområdet er meget klart beskrevet i bestemmelsens for-
arbejder, hvor det fremgår, at bestemmelsen alene finder anvendelse, hvor der ikke har været
fradragsret eller bortseelsesret for indbetalingerne, men ikke hvor fradragsretten ikke har kun-
net udnyttes. at indbetalingerne ikke har haft fradragsmæssig virkning for den pågældende
skatteyder, indebærer derfor ikke, at undtagelsesbestemmelsen i pensionsbeskatningslovens §
20, stk. 4, finder anvendelse.
skattelempelsen efter sømandsbeskatningslovens § 5, stk. 1, indebærer, at den samlede ind-
komstskat nedsættes med det beløb, der forholdsmæssigt falder på dis-indkomsten. den
skattepligtige indkomst opgøres således efter skatterettens almindelige regler, herunder med
fradrag for pensionsindbetalinger, idet der blot foretages en forholdsmæssig lempelse for den
del, der vedrører dis-indkomst. der har derfor været fradragsret eller bortseelsesret for as
pensionsindbetalinger, selvom han ikke – i hvert fald ikke i fuldt omfang – har kunnet udnytte
retten. der er tale om en situation, der helt kan sidestilles med de eksempler, der er nævnt i
forarbejderne til pensionsbeskatningslovens § 20, stk. 4, og hvor undtagelsesreglen ikke fin-
der anvendelse. det gælder for eksempel ligningslovens § 33a, hvor der er en fradragsret,
men hvor fradragsretten ikke har kunnet udnyttes. bestemmelsen har på de for denne sag re-
levante punkter samme ordlyd som sømandsbeskatningslovens § 5, og skattelempelsen efter
de to bestemmelser opgøres teknisk ens. der er ikke tale om en analogislutning.
                                               - 7 -
udbetalingerne fra udligningskontoret kompenserer for, at a, i det omfang han har personlige
individuelle fradrag, ikke kan udnytte skatteværdien af fradragene til nedsættelse af den be-
regnede skat, og a bliver derfor ikke stillet urimeligt i forhold til andre skatteydere ved den af
ministeriet anførte fortolkning af pensionsbeskatningslovens § 20, stk. 4.
landsrettens begrundelse og resultat
efter sømandsbeskatningslovens § 5, sker der en nedsættelse af den samlede indkomstskat
med det beløb, der forholdsmæssigt falder på dis-indkomsten. dis-indkomsten medregnes
således i den skattepligtige indkomst, der opgøres efter skatterettens almindelige regler med
fradrags- og bortseelsesret for pensionsindbetalinger, men den skat, der vedrører dis-ind-
komsten, skal imidlertid ikke betales.
det fremgår af pensionsbeskatningslovens § 20, stk. 4, at undtagelsesbestemmelsen alene fin-
der anvendelse i det omfang, skatteyderen kan godtgøre, at der ved opgørelsen af den skatte-
pligtige indkomst ikke har været hel eller delvis fradrags- eller bortseelsesret for de betalin-
ger, der er foretaget på pensionsordningen.
efter bestemmelsens forarbejder indebærer det, at udbetalinger, som modsvares af fradragsbe-
rettigede indbetalinger, skal medregnes til den skattepligtige indkomst, ”…uanset at indbeta-
lingerne efter omstændighederne ikke har haft fradragsmæssig virkning for den pågældende
skatteyder”, samt at ”(m)eningen med reglen er alene at kompensere for situationer, hvor der
ikke har været fradragsret for pensionsindbetalinger, men ikke hvor fradragsretten ikke har
kunnet udnyttes.”.
landsretten finder på den baggrund, at den omstændighed, at a ikke har kunnet udnytte sin
fradragsret eller bortseelsesret for de pensionsindbetalinger, der hidrørte fra hans dis-ind-
komst, ikke kan medføre, at de til indbetalingerne svarende pensionsudbetalinger er skatte- og
afgiftsfrie efter pensionsbeskatningslovens § 20, stk. 4.
som følge heraf tages skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.
                                                - 8 -
søfartens ledere som mandatar for a skal i sagsomkostninger for landsretten til skattemini-
steriet betale i alt 50.000 kr. inkl. moms til dækning af udgifter til advokatbistand. ved fast-
sættelsen af beløbet er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens betydning.
                                     thi kendes for ret:
skatteministeriet frifindes.
i sagsomkostninger for landsretten skal søfartens ledere som mandatar for a inden 14 dage
betale 50.000 kr. til skatteministeriet.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                          udskrift
                                              af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                           dom
                                  afsagt den 27. august 2009.
                                  logistic consult aps
                                  (advokat tobias vieth)
                                  mod
h‐64‐06                           transport brødrene v/rune raaschou
h‐65‐06                           transport brødrene v/michael raaschou
h‐66‐06                           andy trans v/georg a.t. hulstrøm
h‐67‐06                           orbit service v/bill volche
h‐68‐06                           j. l. transport v/johnny m. larsen
h‐77‐06                           b´s handel & transport v/berit meisner
                                  (advokat jakob forman)
indledning og påstande
under anbringende af, at de sagsøgte har overtrådt en konkurrenceklausul i deres
vognmandskontrakt med logistic consult aps (i det følgende: logistic), har logistic nedlagt
påstand om, at de hver skal betale 250.000 med procesrente fra den 11. maj 2006.
     de sagsøgte har påstået frifindelse.
                                                   ‐2‐
oplysningerne i sagen
logistic ejes af christine schou og driver kurervirksomhed. logistic havde med henblik på
opfyldelse af en kontrakt med ups med de sagsøgte indgået kontrakter, som var affattet af
logistic, og som, bortset fra de individuelle vederlagsbestemmelser, bl.a. indeholdt følgende
enslydende bestemmelser:
       ”…
       §4
       samarbejdets ophør
       stk. 1. nærværende kontrakt kan til enhver tid fra begge parters side opsiges skriftligt med 1
       måneds varsel.
       stk. 2. indenfor den første måned – der betragtes som prøveperiode – efter nærværende
       kontrakts ikrafttræden, kan samarbejdet stoppes fra dag til dag, enten som følge af, 1) at
       vognmand og selskab [logistic] er enige herom, 2) at vognmanden gør sig skyldig i gentagne
       forsømmelser i henhold til kontrakten, 3) at der fra selskabets kunder, eller fra kunder med
       tilknytning til selskabet, indløber gentagne og berettigede klager over vognmanden, 4) at
       selskabet ikke længere har kontrakt med ups danmark a/s i det pågældende område.
       stk. 3. selskabet kan efter udløbet af prøveperioden på 1 måned, jvt. § 4, stk. 2, opsige
       nærværende kontrakt med øjeblikkelig virkning, såfremt vognmanden gør sig skyldig i
       gentagne forsømmelser i henhold til kontrakten, eller at der fra selskabets kunder indløber
       gentagne og berettigede klager over vognmanden. eller hvis selskabet vurdere i grove tilfælde
       at vognmanden i den grad modarbejder selskabet så meget, at det kan skade selskabet eller
       selskabets kunder.
       opsiger selskabet kontrakten efter nærværende bestemmelse, og efter eventuel afregning for de
       af vognmanden indkørte ture, har selskab og vognmand ikke yderligere økonomiske krav på
       hinanden …”
i juli måned 2005 underskrev parterne følgende enslydende ligeledes af logistic affattede
tillæg til kontrakten:
       ”…
       konkurrenceklausul med samarbejdspartnere
       logistic … og ovenstående partner samt ansatte …, benævnes som op, er indforståede med, at
       de begge er forpligtede til såvel under samarbejdet som i en periode på 2 år efter samarbejdets
       ophør at afstå fra enhver handling, der kan indebære illoyal konkurrence over for samarbejdet.
       som illoyal konkurrence betragtes navnlig, men ikke begrænset til, misbrug af oplysninger eller
       viden erhvervet under samarbejdet vedrørende forretningskoncept, kunder, produkter samt
       goodwill‐snylteri.
       særligt forpligter op sig med nærværende aftale, [til] at afstå fra under nogen form at tage
       kontakt til og udføre opgaver for ups – united parcel service. op forpligter sig endvidere til
       ikke at have nogen direkte eller indirekte økonomiske samarbejde med ups eller virksomheder
       eller personer, som konkurrerer med denne. det er derfor op forbudt i en periode på 2 år efter
                                                    ‐3‐
      samarbejdets ophør at udføre arbejde for eller på anden måde bistå ups, som op har haft en
      forretningsmæssig forbindelse med i kraft af samarbejdet med logistic ….
      overtrædelse af dette forbud kan af logistic … forhindres ved nedlæggelse af fogedforbud
      (uden sikkerhedsstillelse).
      op er forpligtet til i tilfælde af overtrædelse af forbuddet at betale en konventionalbod stor kr.
      250.000. i stedet for konventionalbod er logistic … berettiget til at kræve erstatning for det tab,
      overtrædelsen medfører.
      …”
rune og michael raaschou opsagde samarbejdet den 11. oktober 2005 til fratræden den 11.
november 2005. rune raaschou genoptog samarbejdet.
      logistic opsagde ved skrivelse af 28. december 2005 de sagsøgte, bortset fra michael
raaschou, med virkning fra den 30. december 2005 under henvisning til, at logistic ikke
længere havde kontrakt med ups.
      den 14. januar 2006 deltog de sagsøgte i et møde hos ts transport‐service a/s (i det
følgende: ts), som havde indgået kontrakt med ups, og som tilbød dem at udføre denne
kørsel. de sagsøgte begyndte alle at køre for ts i løbet af januar måned 2006.
      ved skrivelse af 24. januar 2006 skrev logistics advokat til de sagsøgte, at de overtrådte
konkurrenceklausulen ved på ny at køre for ups, og påbød dem at ophøre hermed og hver
betale 250.000 kr. for overtrædelse af klausulen.
      rune raaschou arbejder i dag som lagerarbejder. michael raaschou arbejder deltids
som vagt. georg andy t. hulstrøm kører fortsat med en bil for ts. bill volche er i lære som
automekaniker. johnny m. larsen kører transport af reservedele. berit meisner er under
konkursbehandling.
forklaringer
christine schou har forklaret, at hun i år 2000 gik ind i sin mands vognmandsfirma, avadis
aps, hvor hun stod for ups. da avadis aps lukkede, stiftede de logistic, som overtog
kontrakten med ups. de havde udført opgaver for ups i 9 år i de to selskaber, da
samarbejdet ophørte. der var i alt omkring 25 vognmænd, der kørte ups for logistic.
      hun lavede konkurrenceklausulen i juli 2005, efter at 7 andre vognmænd end de
sagsøgte havde kontaktet ups i et forsøg på at overtage kontrakten. hun fortalte alle
                                                 ‐4‐
vognmændene            om    denne     episode, da    hun    forelagde tillægsaftalerne med
konkurrenceklausulen for dem. konkurrenceklausulen havde hun fået udarbejdet af sin
advokat, idet den alene skulle omfatte ups. hun ville have afbrudt samarbejdet med
vognmænd, der ikke underskrev, og det sagde hun til dem.
      kontrakten med ups havde altid en løbetid på et år, og i slutningen af oktober
begyndte forhandlingerne om næste års kontrakt. i 2005 ville ups have nye hårde krav til
bøder til chaufførerne, hvis de begik fejl. den 23. december 2005 blev hun ringet op af ups,
der oplyste, at ups ikke ville fortsætte samarbejdet. før da var hun ikke klar over, at ups
overvejede at stoppe samarbejdet. hun ringede til alle vognmændene og oplyste, at hun ikke
kunne sikre dem nogen indtægt fra og med januar måned 2006, og hun tilbød dem derfor at
blive fritstillet i stedet for at opsige dem med 30 dages varsel.
      hun prøvede at ”sælge” teamet videre til andre i branchen, ligesom hun tilbød ups en
ændring af hendes rolle, idet det jo var hende og ups, der var blevet uenige. mens disse
forsøg stod på, opdagede hun den 20. januar 2006, at de sagsøgte kørte for ups.
      hun havde et møde med vognmændene i starten af januar, hvor de blev orienteret om,
at hun fortsat håbede på at få kontrakten tilbage med ups.
rune raaschou har forklaret, at han kom i kontakt med logistic sagsøger gennem en bekendt,
og var til samtale den 8. december 2004. han startede på prøve den næste dag for egen
regning. den følgende dag begyndte han uden at have nogen skriftlig kontrakt at køre for
avadis aps med sin egen bil, som han havde købt til formålet for 60.000 kr. + moms.
      midt i 2005 blev der indgået en skriftlig kontrakt, som var udarbejdet af christine
schou. i juli måned ville christine schou have aftalen om en konkurrenceklausul. papirerne
blev lagt på et bord, og de skulle skrive under. de kunne tage papirerne med hjem, inden de
skrev under, men de fik ingen gennemgang af klausulen.
      på opfordring af christine schou købte han en større bil til 175.000 kr. + moms. han
lånte pengene af sin far.
      en typisk dag startede ved 7‐8 tiden i glostrup. pakkerne blev lagt på bilen i
rækkefølge, og derefter kørte han ud og leverede. undervejs får han oplysninger om
opsamling han skal foretage. så returnerer han til ups sidst på dagen efter typisk 10 timer.
indtægtsmæssigt løb det rundt, men han kunne ikke betale afdrag på bilen.
                                                 ‐5‐
      han opsagde kontrakten, fordi det var for hårdt. hans bil skulle ofte køre så mange
pakker, at der ikke var plads hertil, således at han måtte hente pakker to gange. han
begyndte dog igen, da han ikke havde fundet andet arbejde.
      christine schou bragte kontrakterne til ophør med den begrundelse, at der ikke var
noget at køre, og de fik herefter ingen betaling. han havde regnet med at køre for logistic i
mange år.
      omkring den 14. januar spurgte berit meisner ham, om han ville med til et møde hos
ts. alle de sagsøgte deltog i mødet. de drøftede konkurrenceklausulen på mødet, og alle
mente, at den var for hård, idet de blev nægtet at køre overhovedet. det var først hos ts, det
gik op for ham, hvor vidtgående konkurrenceklausulen var. han startede hos ts den 16.
januar 2006, og hans indtjening steg voldsomt.
parternes synspunkter
sagsøgers advokat har gjort gældende, at de sagsøgte er bundet af konkurrenceklausulen i
tillægsaftalen af juli 2005, idet klausulerne ikke var urimelige, og idet de sagsøgte overtrådte
klausulerne ved at påtage sig arbejde for ups
      logistic arbejdede på at få ny kontrakt med ups og på at få anden beskæftigelse til de
sagsøgte, men de sagsøgte fjernede logistics muligheder herfor ved at tage arbejde hos ts
med henblik på kørsel for ups.
      logistic har ikke misligholdt kontrakten, idet sagsøger loyalt har oplyst til de sagsøgte,
at der ikke var noget arbejde, da de ikke havde fået forlænget kontrakten med ups. de
sagsøgte havde ikke krav på arbejde eller betaling, når der ikke var arbejde.
      da klausulen er overtrådt, skal hver af de sagsøgte betale den aftalte bod på 250.000 kr.
de sagsøgtes advokat har gjort gældende, at konkurrenceklausulen ikke er bindende for de
sagsøgte, idet den er ensidigt udarbejdet af logistic og ikke var genstand for forhandling,
ligesom de belastende vilkår i klausulen ikke blev gennemgået og fremhævet for de
sagsøgte, der er almindelige vognmænd uden særlig uddannelse.
      logistic har endvidere selv ensidigt annulleret og dermed misligholdt kontrakten og
kan derfor ikke længere påberåbe sig klausulen. logistics opsigelse af kontrakten med de
                                               ‐6‐
sagsøgte til ophør et par dage sendere med udgangen af december måned 2006 var i strid
med kontraktens § 4 om en måneds opsigelse. den pågældende opsigelsesvarsel ville have
givet de sagsøgte mulighed for at finde arbejde, der ikke krænkede konkurrenceklausulen.
      konkurrenceklausulen er endvidere urimelig både ved sin indskrænkning af de
sagsøgtes adgang til erhverv og ved sin bredde, idet den nærmest omfatter hele de sagsøgtes
branche. klausulen må derfor tilsidesættes som urimelig, jf. aftalelovens § 36, hvilket
yderligere støttes af de sagsøgtes sociale situation og af, at der ikke blev betalt de sagsøgte
nogen form for vederlag for at påtage sig klausulen, som blev forelagt dem ”take it or leave
it”.
      hertil kommer, at det er logistics egne forhold, der har bevirket, at samarbejdet
ophørte, idet logistic havde mistet sin kontrakt med ups. det er udokumenteret, at logistic
fortsatte forhandlinger med ups, og da ups allerede havde indgået aftale med ts
forekommer det heller ikke troværdigt, at ups skulle have indladt sig i yderligere
forhandlinger med logistic, der derfor ikke har nogen reel interesse i at gøre klausulen
gældende over for de sagsøgte vognmænd. logistic har da heller ikke gennem fogedforbud
søgt at håndhæve klausulen. også af denne grund må kravet om konventionalbod
tilsidesættes.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
efter modtagelsen af ups’ meddelelse af 23. december 2005 om, at kontrakten ikke ville blive
fornyet, opsagde logistic den 28. december 2005 kontrakten med de sagsøgte vognmænd til
ophør den 30. december 2005, dvs. med blot 2 dages varsel og ikke som aftalt i kontrakten
med et varsel på mindst en måned. baggrunden herfor var, at logistic efter at have mistet
kontrakten med ups ikke længere kunne anvise vognmændene det aftalte indtægtsgivende
arbejde for ups. herved misligholdt logistic imidlertid sin kontrakt med de sagsøgte
vognmænd.
       de sagsøgte vognmænd stod således i den opsigelsesperiode, hvor de ved kontrakten
var sikret et udkomme, mens de ledte efter andet arbejde, uden indtægtsgrundlag, og det
lægges til grund, at de blot søgte at opretholde deres levevej ved i januar måned 2006 – de
fleste sagsøgte først efter et møde foranlediget af ts den 16. januar 2006 – at levere de
                                                 ‐7‐
tjenesteydelser, som de hidtil havde leveret til logistic, til ts, som i det kommende år havde
fået kontrakten med ups, og som derfor havde behov for bistand af vognmænd med udstyr
til og erfaring i kurertjeneste.
       det lægges endvidere til grund, at logistic i januar måned 2006 ikke havde nogen
udsigt til at få forlænget den kontrakt med ups, som var baggrunden for, at logistic havde
krævet, at vognmændene påtog sig konkurrenceklausulen.
       herefter, og idet det er ubestridt, at de sagsøgte ikke havde medansvar for, at logistic
mistede kontrakten med ups, findes de sagsøgte vognmænds adfærd under de således
foreliggende omstændigheder ikke at kunne anses som illoyal konkurrence i forhold til
logistic. det bemærkes herved, at konkurrenceklausulen ved en umiddelbar læsning vel kan
forekomme særdeles vidtgående ved at forbyde enhver form for samarbejde mellem
vognmænd og personer eller virksomheder, der samarbejder eller konkurrerer med ups,
men at den dog ved en indskrænkende fortolkning mod affatteren og til gunst for den
bebyrdede må antages alene at forbyde sådanne handlinger, hvis de indebærer illoyal
konkurrence, jf. herved den sammenhæng mellem stk. 2, 2. pkt., stk. 2, 1. pkt., og stk. 1, som
fremgår af klausulens opbygning, og som understreges ved anvendelsen af ordene ”særligt”
og ”derfor”.
       ved vurderingen må der tillige lægges vægt på, at de sagsøgte vognmænd ikke
modtog nogen form for betaling for at påtage sig konkurrenceklausulen, at den blev forelagt
dem til underskrift uden, at de fik uvildig rådgivning om indholdet af de forpligtelser, de
herved påtog sig, at der ikke fandt nogen form for forhandling sted, og at de sagsøgte
vognmænd af logistic blev sat i en ”take it or leave it” situation, hvor de fik valget mellem at
acceptere klausulen i den udformning, som logistic på egen hånd havde givet den, eller at
miste hele deres indtægtsgrundlag. klausulen var endvidere usædvanligt langvarig og
indeholdt ingen geografisk begrænsning, ligesom den konventionalbod, der skulle betales
ved overtrædelse, forekommer ganske uproportional. logistic har da heller ikke søgt at
håndhæve konkurrenceklausulen ved at begære nedlæggelse af fogedforbud.
       herefter findes det, i hvert fald under de foreliggende omstændigheder, urimeligt og i
strid med redelig handlemåde at gøre konkurrenceklausulen gældende over for de sagsøgte
vognmænd, der således frifindes.
                                               ‐8‐
      logistic skal i sagsomkostninger betale 10.000 kr. til hver af de sagsøgte til dækning af
udgift til advokatbistand.
                            thi kendes for ret
transport brødrene v/rune raaschou, transport‐brødrene v/michael raaschou,
andy trans v/georg a.t. hulstrøm, orbit service v/bill volche, j. l. transport
v/johnny m. larsen og b´s handel & transport v/berit meisner frifindes, og logistic
consult aps skal betale hver af dem 10.000 kr. i sagsomkostninger.
      lars krobæk                    michael b. elmer       ove andersen
                                      (retsformand)
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den