text:
                             højesterets dom
                           afsagt tirsdag den 27. april 2010
sag 435/2007
(1. afdeling)
lotto24.dk aps
(advokat carsten lorentzen)
mod
ankenævnet for patenter og varemærker
(kammeradvokaten ved advokat stig grønbæk jensen)
biintervenient danske spil a/s
(advokat frank bøggild)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 21. august 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: torben melchior, peter blok, asbjørn jensen,
niels grubbe og hanne schmidt.
påstande
appellanten, lotto24.dk aps, har over for indstævnte, ankenævnet for patenter og vare-
mærker, gentaget sin påstand.
ankenævnet har påstået stadfæstelse, dog således at de af sø- og handelsretten tilkendte
sagsomkostninger forhøjes.
danske spil a/s er også for højesteret indtrådt som biintervenient til fordel for ankenævnet.
selskabet har påstået sig tillagt sagsomkostninger også for højesteret.
lotto24 har heroverfor påstået frifindelse.
                                                 - 2 -
supplerende sagsfremstilling
i den store danske encyklopædi, bind 12, danmarks nationalleksikon a/s, 1998, hedder det
om ordet lotto:
     ”>lotto, (ital. ’lotteri’, af germ. opr., jf.
      da. lod), hasardspil, hvor man satser
     på at gætte de udtrukne tal i en given
     række; i dansk tipstjenestes lotto skal
     man for at vinde hovedpræmien gætte
     syv tal blandt tallene 1-36; i de fleste
     lottospil gives der også mindre gevin-
     ster for færre rigtige. lotto blev indført
     i danmark i 1989 og har på trods af en
     meget lav udbetalingsprocent (jf. lov
     skal mindst 45 % og højst 60 % af ind-
     skuddet udbetales som præmier) fået
     en stor udbredelse og popularitet. det
     skyldes, at præmierne ofte har været
     på flere mio. kr., men også, at mar-
     kedsføringen har været intens. se også
     >dansk tipstjeneste.”
i dansk fremmedordbog, gyldendal, 1999, hedder det:
     ”lotto (-et, -er) form for lotteri med
     gevinst til den el. dem der har gættet
     på den talkombination som udtrækkes
     ved spillets afslutning
     * it. lotto lod.”
af politikens nudansk ordbog med etymologi, politikens forlag a/s, 2000, fremgår:
     ”lotto [’loto] subst. -et, -er, -erne
     1. en særlig form for tallotteri hvor man
     betaler for en bestemt talkombination
     og vinder hvis den el. dele af den ud-
     trækkes = lottospil – on-line lotto –
     spille lotto – vinde i lotto – lottogevinst –
     lottokupon – lottosystem – lottotal –
     lynlotto
     * lott-o +tysk lotto ‘tallotteri’ – italiensk
     lotto ’lod’ – fransk lot – nederlandsk lot (jf.
     lod’)”
                                                - 3 -
i den danske ordbog, bind 3, nordisk forlag a/s, 2004, beskrives lotto således:
       ”lotto sb.itk.
       -et: [’loto]
       spil hvor man satser et beløb på at
       et antal bestemt tal i en afgrænset
       talrække vil blive udtrukket i en
       lodtrækning; jf lotteri; enc i dan-
       mark indført som landsdækkende
       spil i 1989; [især i ubf.; som egennavn:
       lotto] – tips og ˜, spille ˜, vinde i ˜
       - i lotto kan man vinde flere millioner
       ved at ramme syv tal, men der er over
       fem millioner muligheder drtv-dok.89
       sms lottogevinst, -kupon, -millionær
       -spil
       hist via ty. fra ital. lotto, afl. af
       samme ord som sb. lod ’skæbne,
       vilkår’.”
der er fremlagt udskrifter, hvoraf fremgår, at ordet lotto indgår i følgende registreringer af
domænenavne:
xpertlotto.dk, registreret 24. marts 1999
superlotto.dk, registreret 8. december 1999
systemlotto.dk, registreret 25. juli 2001
lotto5.dk, registreret 27. juli 2001
lottopower.dk, registreret 8. oktober 2001
lottosjov.dk, registreret 12. april 2002
lottoland.dk, registreret 8. november 2002
danske spil har i 2008 anmodet patent- og varemærkestyrelsen om ophævelse af en række
registrerede varemærker under henvisning til, at de er registreret i strid med danske spils ret
til varemærket lotto. i de fleste tilfælde har danske spil yderligere gjort gældende, at der
ikke er gjort reel brug af varemærket. der er indgivet ophævelsesbegæring vedrørende føl-
gende varemærker:
                                                - 4 -
bilotto, vr 1995 04839
asschenfeldts superlotto, vr 2000 01953
eurolotto, international registrering af 28. august 2000, nr. 743102
plus lotto, international registrering af 14. maj 2001, nr. 764120
den gyldne avis lotto, vr 2002 04351
speedlotto, international registrering af 27. april 2004, nr. 833637.
i rapporten ”spil i fremtiden – overvejelser om en samlet spillelovgivning”, udgivet af skat-
teministeriet i april 2001, hedder det side 54 i afsnit 6.2. om introduktion til det nye spille-
marked på internettet bl.a.:
       ”internettet har dog også tilført spillemarkedet en ny type spil, nemlig de såkaldte gra-
       tis- eller reklamespil, som ikke kræver et pengeindskud. præmierne i det, der oftest er et
       almindeligt lotto, finansieres som regel med indtægterne fra reklamebannere, som spil-
       leren skal trykke på for at deltage. … de såkaldte gratisspil eller reklamespil blev først
       opfundet i usa (se f.eks. www.freelotto.com), hvor især gratis lotto med store million-
       præmier hver dag er meget populært.”
af rapporten side 191 i afsnit 14.2. om udbydere af spil i danmark fremgår bl.a.:
       ”selskabet [dansk tipstjeneste] fik i 1988 adgang til at udbyde lotto og i 1992 alle an-
       dre former for spil, lotterier og væddemål med undtagelse af totalisatorspil, klasselotte-
       rier, kasinovirksomhed og gevinstopsparing.”
i patent- og varemærkestyrelsens afgørelse af 17. september 2001 hedder det bl.a.:
       ”ordet ”lotto” har efter styrelsens opfattelse ikke særpræg for spil og væddemål i
       klasse 41. endvidere er ordet et almindeligt kendt ord, hvis betydning kan findes i di-
       verse ordbøger og leksika. således er definitionen i politikens nudansk ordbog, 14. ud-
       gave, at der med lotto forstås en ”særlig form for lotteri med gevinst for rigtigt tippet
       talkombination”. ordet er endvidere også kendt i andre sprog som tysk og italiensk.
       såfremt orddelen fremgår som eneste ord i et mærke vil det være den figurlige udform-
       ning, der har ført til registrering af mærket.”
i skatteministeriets udtalelse af 4. september 2002, som der henvises til i ankenævnets afgø-
relse af 31. oktober 2002, hedder det:
                                              - 5 -
      ”med skrivelse af 22. august 2002 har skatteministeriet modtaget en henvendelse fra
      dansk tipstjeneste, hvori de anmoder om en brancheerklæring i forbindelse med vare-
      mærket lotto.
      på baggrund af de stillede spørgsmål skal vi hermed bekræfte, at dansk tipstjeneste
      a/s har anvendt varemærket lotto i danmark siden 1989. vi kan endvidere be-
      kræfte, at vi ikke er bekendt med, at andre end dansk tipstjeneste a/s har anvendt det
      pågældende varemærke for lotterier m.v. i danmark.
      vi kan ligeledes bekræfte, at varemærket lotto er indarbejdet på det danske marked
      og er almindelig kendt i relevante omsætningskredse som et forretningskendetegn for
      varer/tjenesteydelser hidrørende fra dansk tipstjeneste a/s.
      vi kan endelig oplyse, at skatteministeriet ikke er bekendt med, at andre virksomheder
      end dansk tipstjeneste a/s anvender varemærker, der inkorporerer varemærket
      lotto i forbindelse med salg af lotterier m.v.”
i nærbutikkernes landsforenings erklæring af 4. juni 2003 anføres:
      ”på given foranledning skal nærbutikkernes landsforening herved bekræfte følgende:
      dansk tipstjeneste har siden 1989 anvendt ordet lotto som kendetegn for det af
      dansk tipstjeneste markedsførte lotterispilprodukt lotto
      dansk tipstjeneste har anvendt ordet lotto kontinuerligt og i stadigt stigende om-
      fang, og dansk tipstjenestes lotterispilprodukt lotto forhandles i dag hos 700 af
      nbls 800 medlemsbutikker.
      det er vor opfattelse, at ordet lotto er et for dansk tipstjeneste uhyre velkendt og
      indarbejdet varemærke, der i forbrugernes bevidsthed entydigt fremtræder som et ken-
      detegn for dansk tipstjenestes lotterispilprodukt lotto og ikke forbindes med even-
      tuelle andre lotterispil m.v. på danske marked.”
i de samvirkende købmænds erklæring af 8. juli 2003 hedder det:
      ”efter forespørgsel og på foranledning af dansk tipstjeneste a/s skal dsk herved be-
      kræfte følgende:
      ”dansk tipstjeneste har siden 1989 anvendt ordet lotto som kendetegn for det mar-
      kedsførte lotteri held-spils-produkt lotto.
      dansk tipstjeneste har anvendt ordet lotto kontinuerligt og i stadig stigende omfang,
      og dansk tipstjenestes produkt lotto forhandles i dag hos ca. 525 af dsk’s medlem-
      mer.
      det er dsk’s opfattelse, at lotto er et for dansk tipstjeneste uhyre velkendt og indar-
      bejdet varemærke, der i såvel detailhandelens som forbrugernes bevidsthed entydigt
                                            - 6 -
       forbindes med det, af dansk tipstjeneste markedsførte produkt lotto, og ikke på nogen
       måde forbindes med andre produkter, herunder spilleprodukter, på det danske marked.”
       dsk er brancheorganisation for ca. 1.400 købmænd, der bl.a. markedsfører sig under
       kædenavne som superbest, spar, merko, aktiv super, 1 af de friske, prima, iso su-
       permarked, løvbjerg, rema 1000, dreisler storkøb m.m.”
undersøgelsen vedrørende betydningen af ordet lotto udarbejdet af acnielsen aim i 2005
indeholder 12 spørgsmål.
på spørgsmål 1 "hvad betyder ordet lotto?", svarede 57 % ”et spil” og 2 % ”et spil fra dansk
tipstjeneste”, mens de øvrige svar var ”vinde store præmier”, ”held” eller lignende.
spørgsmål 2 ”ved de, hvad lotto-spillet går ud på – og i givet fald hvad?” blev af 60 % be-
svaret med ”gætte tal”, herunder af 31 % med ”gætte rigtige tal” og af 27 % med ”gætte 7
rigtige tal”.
spørgsmål 3 "hvad forbinder de med ordet lotto?", blev af 45 % besvaret med ”vinde/håb/-
drømme”, af 29 % med ”spil mv.” og af 2 % med ”dansk tipstjeneste”.
svarene på spørgsmål 4 "ved de hvilke dage, man kan spille lotto?" var for 77 % af respon-
denterne ”onsdag” og 81 % ”lørdag”, mens kun få svar angav de øvrige ugedage.
spørgsmål 5 var formuleret "ved de hvordan man vinder en præmie i lotto - og i givet fald
hvordan?". hertil svarede 74 % ”gætte tal”, herunder 49 % ”gætte 7 rigtige tal” og 9 % ”4
rigtige/minimum 4 rigtige”.
spørgsmål 8 ”hvad koster det at spille en lotto-kupon?” blev af 30 % besvaret med 30 kr., af
10 % med 25 kr. og af 9 % med 20 kr., mens de øvrige svar angav andre beløb, herunder 2 %
”40 kr. med joker”.
undersøgelsens spørgsmål 9 var sålydende "hvem producerer og reklamerer for lotto?". her-
til svarede 75 % ”dansk tipstjeneste”, 1 % ”tipstjenesten/tipsmidlerne/tips”, mens de øvrige
svar var tv, staten mv.
                                                 - 7 -
en oversigt over omsætningen på danske spils lotto i årene fra 1989-2002 viser, at der i
1992 var en omsætning på ca. 2,3 mia. kr., og at omsætningen derefter steg til ca. 2,9 mia. kr.
i 2002.
i et brev af 8. maj 2003 til dansk tipstjeneste meddelte patent- og varemærkestyrelsen ved-
rørende selskabets ansøgning om registrering af onsdags lotto som varemærke bl.a., at
styrelsen har fundet, at varemærket ikke har det særpræg, som et varemærke skal have for at
kunne registreres. styrelsen lagde bl.a. vægt på, at lotto betyder en særlig form for tallotteri,
og at det forhold, at mærket også indeholder ordet onsdag, ikke er tilstrækkeligt til at give
mærket det fornødne særpræg, idet onsdag blot angiver, hvilken ugedag lottoen finder sted.
afgørelsen vedrørende denne ansøgning er ifølge styrelsens brev af 8. september 2004 sat i
bero på nærværende retssag.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet følgende supplerende forklaring af gitte madsen:
acnielsen aim er et analyseinstitut, der indsamler informationer, laver undersøgelser og
analyserer resultaterne for virksomheder. hun har gennem 18 års ansættelse i acnielsen
aim opnået stor erfaring med selv at tilrettelægge undersøgelser, indsamle informationer og
analysere resultaterne. virksomheden er privatejet af en kapitalfond. danske spil har tidligere
fået lavet en del undersøgelser hos acnielsen aim, og i de seneste år har virksomhederne
haft et løbende forretningsforhold, hvor aim foretager ”on – going” undersøgelser, der af-
dækker spillemarkedet. den pågældende undersøgelse … er rekvireret af advokatfirmaet
kromann og reumert og er gennemført efter et fast spørgeskema, som hun mener, er udarbej-
det af parterne, eller i hvert fald er udviklet i samarbejde med parterne, der så har godkendt
spørgsmålene. undersøgelsen er dateret den 31. marts 2005 og er udarbejdet på baggrund af
telefoninterviews med spørgsmål om ord - gennemført med respondenterne i perioden 3. til 9.
marts 2005. undersøgelsen afspejler situationen på undersøgelsestidspunktet, og billedet kan
sagtens ændres over tid, især hvis der sker ændringer på markedet. spørgeskemaet indeholder
i alt 12 spørgsmål … med forskellige svarmuligheder. spørgsmålene er stillet ét ad gangen og
uden forklaring for ikke at påvirke svarene. svarmulighederne er i tilfælde, hvor det er anset
hensigtsmæssigt, inddelt i overordnede kategorier med underopdelinger. ingen af disse svar-
muligheder er opgivet til respondenterne, men er alene udarbejdet for at lette interviewerens
                                               - 8 -
placering af svar i interviewsituationen, der ofte er presset tidsmæssigt. den første kolonne til
hvert spørgsmål i undersøgelsen er benævnt ”total” og angiver totale svar i % af de 1015 re-
spondenter fordelt på svarmuligheder. svarmulighederne i totalkolonnen er typisk opdelt i
overordnede kategorier a, b, c m.v. med opsamling (net) af svarprocenterne fra de under-
opdelte nummererede svar. det forekommer, at enkelte respondenter svarer flere steder, hvor-
for totalkolonnen i visse tilfælde samlet kan give lidt over 100 %.
ad spm. 1: ”hvad betyder ordet lotto?”, giver kolonnen således f.eks. 105 %. kolonnen viser
bl.a., at over 80 % af respondenterne har svaret a: spil, b: vinde penge og c: spil art, og at
kun 2 % heraf har svaret dansk tipstjeneste.
spm. 2: ”ved de hvad lottospillet går ud på – og i givet fald hvad?” oplyser ikke noget om,
hvorvidt der findes flere lotto-spillemuligheder.
mht. spm. 3: ”hvad forbinder de med ordet lotto?” falder ca. 90 % af svarene i kategori a:
vinde/håb/drømme, b: spil og c: held/chance. heraf har, som i spm. 1, kun 2 % svaret dansk
tipstjeneste. når svarprocenterne i spm. 1 og 3 ikke er de samme, skyldes det efter hendes
opfattelse, at spm. 1 vedrører betydningen af ordet og spm. 3 vedrører associationerne.
på spm. 4: ”ved de hvilke dage man kan spille lotto?” – svarer langt de fleste – hhv. 77 % og
81 % - onsdag og lørdag, de dage, hvor danske spils ”lotto” afvikles.
på spm. 5: ”ved de hvordan man vinder en præmie i lotto – og i givet fald hvordan?” – har
74 % svaret kategori a ”et antal rigtige tal” og heraf 49 % underkategori 1.: ”gætte 7 rigtige
tal” og 9 % underkategori 2.:”4 rigtige/min. 4 rigtige/4-7 rigtige/4 rigtige + tillægstal”, som er
danske spils ”lottos” hhv. største og mindste talrække med gevinst. selv om det ikke kan ses
direkte ud af svarene til spm. 5, kan det efter hendes erfaring læses ud af sammenhængen i
undersøgelsen, at det ikke er lotto som begreb, men tydeligvis danske spils ”lotto” respon-
denterne kender.
på spm. 8: ”hvad koster det at spille en lottokupon?” – svarer 30 % jf. totalkolonnen, at de
kender den daværende rigtige pris på 30 kr. for en maskinelt udfyldt kupon med 10 rækker, –
med joker 40 kr. resten svarer enten forkert eller ved ikke. det er efter hendes opfattelse alli-
gevel en imponerende høj procentdel rigtige svar. i den forbindelse er det vigtigt at bemærke,
                                               - 9 -
at kun 41 % angiver at have spillet en række nærmere angivne spil, herunder lotto, inden for
det sidste år, og at en del af respondenterne formentlig aldrig har spillet, jf. de tre sidste
kolonner til spm. 8 jf. spm. 12. selv de færreste, der spiller, ved nøjagtig hvad det koster. der
betales ganske vist en fast pris pr. talrække, men nogle køber kuponer med nogle rækker
ugentligt og andre køber 5-ugers kuponer med forskelligt antal talrækker.
iht. spm. 9: ”hvem producerer og reklamerer for lotto?” – svarer 75 % korrekt: dansk tips-
tjeneste, hvilket må anses som imponerende højt, henset til at der er tale om uhjulpne svar og
igen til, at en del af respondenterne ikke spiller. normalt ses kun så høj procentdel rigtige
svar, når spillets navn er det samme som udbyderens. danske spils monopol kan godt have
haft en vis betydning i den forbindelse, men der var efter hendes erfaring med sådanne analy-
ser tale om en mindre betydning.
spm. 10: ”kender de til navnet onsdagslotto eller vikinglotto?” – er et såkaldt hjulpet
spørgsmål. det viser, at 91 % af de adspurgte kender danske spils ”lotto”.
spm. 11 lyder: ”kender de til andre lotto-spil – og i givet fald hvilke?”, hvortil 71 % svarer
nej og yderligere 12 % svarer: joker, viking-, lørdags-, onsdags- og lynlotto, som alle hører
til danske spils lottofamilie. det er rigtig mange, der ikke kender til andre lottospil. afvigel-
sen i svarene til spm. 4 og 11 er efter hendes erfaring kun tilsyneladende. ”onsdagslotto” er
brandet stærkt som sådan, mens lørdags-lotto bare er brandet ”lotto” og de forrige spørgsmål
op til spm. 11 har alle drejet sig om ”lotto”, – spm. 10 dog om kombinationen ”vikinglotto”
og ”onsdagslotto”.
spm. 12: ”har de indenfor det sidste år spillet et eller flere spil som f.eks. klasselotteriet,
tips, oddset, lotto, dantoto eller lignende, hvor man kan vinde penge?”. hertil svarer 63 %
af deltagerne eller ca. 2/3 ja og 37 % nej, hvilket er interessant i forhold til undersøgelsens
øvrige resultater. det viser navnlig, at der er en relativ høj bevidsthed om danske spils
”lotto” – også blandt ikke spillende.
ud fra sammenhængen i undersøgelsen er særligt besvarelsen af spørgsmålene 4, 5 og 9 me-
get markante og viser tydeligt, at respondenterne ikke tænker i et generelt begreb, men enty-
digt forbinder lotto med det af danske spil udbudte spil. efter hendes faglige vurdering er
                                              - 10 -
første afsnit i præmisserne i sø- og handelsrettens dom en rigtig konklusion på markeds-
undersøgelsen. samtidig viser undersøgelsen, at en stor del af de adspurgte kender til detal-
jerne i netop dette spil. hun har ikke kunnet og har ikke haft interesse i at påvirke undersøgel-
sens resultat i danske spils favør.
højesterets begrundelse og resultat
et ord, der hidtil har været en generel betegnelse for en vare eller tjenesteydelse af en bestemt
art, kan i helt særlige tilfælde ved indarbejdelse gå over til at være en bestemt virksomheds
kendetegn for virksomhedens vare eller tjenesteydelse af den pågældende art, jf. varemærke-
lovens § 3, stk. 3, og § 13, stk. 3. der må imidlertid stilles strenge krav til beviset for, at ordet
på denne måde har ændret betydning. det må således i hvert fald kræves godtgjort, at ordet i
de relevante omsætningskredse ikke længere overvejende opfattes som en artsbetegnelse, men
som et kendetegn for den pågældende virksomheds vare eller tjenesteydelse.
i de fremlagte artikler fra ordbøger og encyklopædier, der er udgivet i årene fra 1999 og frem,
er ordet lotto angivet at være en betegnelse for spil, hvor spilleren skal gætte et antal tal, som
udtrækkes blandt tallene i en afgrænset talrække. at ordet lotto anvendes som betegnelse for
spil af en bestemt art, bekræftes eksempelvis af rapporten ”spil i fremtiden”, som er udgivet
af skatteministeriet i 2001. der er endvidere fremlagt en række eksempler på, at andre virk-
somheder end lotto24.dk aps anvender ordet lotto som en artsbetegnelse, nemlig som en
beskrivende del af deres varemærke eller domænenavn, herunder også eksempler på anven-
delse af ordet på denne måde forud for august 2000, da lotto24 indgav sin varemærkeansøg-
ning.
dansk sprognævn anfører i sin udtalelse af 25. oktober 2004, at frekvensordlister har vist, at
ordet lotto ikke blev brugt i nævneværdig grad i almensproget før dr og dansk tipstjeneste
indførte ”lotto”. hertil bemærkes, at dette forhold må ses på baggrund af, at udbud af lotto
med pengeindsatser kræver tilladelse, og at en sådan tilladelse først blev givet i 1989. sprog-
nævnet har endvidere anført, at ordet lotto i almensproget tilsyneladende altovervejende bru-
ges om det spil, dansk tipstjeneste indførte i 1989. den eneste tilladte udgave af lottospil
med pengeindsatser er imidlertid den, der udbydes af danske spil, og det forhold, at ordet
hyppigst bruges om danske spils lotto, viser således ikke i sig selv, at ordet nu i befolkningen
                                               - 11 -
overvejende opfattes som et kendetegn for en bestemt udgave af spillet og ikke længere som
en artsbetegnelse.
i den markedsundersøgelse, som i 2005 blev gennemført ved telefoninterviews af acnielsen
aim, blev respondenterne i spørgsmål 9 spurgt ”hvem producerer og reklamerer for lotto?”.
75 % svarede ”dansk tipstjeneste”. dette svar kan imidlertid ikke uden videre tages som ud-
tryk for, at respondenterne opfattede ordet lotto som et kendetegn for de spil, der udbydes af
danske spil. svaret må snarere forstås således, at en stor del af respondenterne var bekendt
med, at spil af den art, der betegnes lotto, udbydes af danske spil, hvilket i betragtning af
danske spils intensive markedsføring af spillet siden 1989 også var forventeligt. denne for-
ståelse af svaret på spørgsmål 9 bestyrkes af respondenternes svar på spørgsmål 1, ”hvad be-
tyder ordet lotto”, og spørgsmål 3, ”hvad forbinder de med ordet lotto”. på disse spørgsmål
svarede kun 2 % af respondenterne ”et spil fra dansk tipstjeneste” henholdsvis ”dansk
tipstjeneste”, mens de øvrige svarede ”et spil”, ”vinde”, ”held” eller lignende. svarene på de
øvrige spørgsmål ændrer ikke ved det, der kan udledes af svarene på de tre nævnte spørgsmål.
nærbutikkernes landsforening og de samvirkende købmænd angiver i deres udtalelser af
henholdsvis 4. juni 2003 og 8. juli 2003, at lotto er et indarbejdet varemærke, og at det enty-
digt forbindes med danske spils produkt og ikke med andre produkter. disse organisationers
medlemsvirksomheder er mellemhandlere ved salg af danske spils produkt, og de forhandler
ikke – og kan på grund af monopolet ikke forhandle – andre udbyderes lottospil med penge-
indsatser. de må derfor hyppigst bruge ordet lotto i forbindelse med danske spils lotto, og
det samme gælder deres kunder, når disse køber en lottokupon. der er derfor ikke med bran-
cheerklæringerne et sikkert grundlag for at antage, at der er sket en ændring af den sproglige
opfattelse af ordet fra artsbetegnelse til forretningskendetegn.
skatteministeriets udtalelse af 4. september 2002 om bl.a. indarbejdelse af ordet lotto som
kendetegn for danske spils lotto kan ikke – som sket ved afgørelsen fra ankenævnet for pa-
tenter og varemærker – tillægges afgørende betydning.
danske spils omsætning af lottospillet, deres markedsandel, spillets geografiske udbredelse,
varigheden af markedsføringen og de afholdte markedsføringsomkostninger dokumenterer
ikke i sig selv, at ordet lotto har ændret karakter fra artsbetegnelse til forretningskendetegn.
                                              - 12 -
efter en samlet vurdering finder højesteret det herefter ikke godtgjort, at ordet lotto i august
2000 i befolkningen overvejende blev opfattet ikke som en artsbetegnelse, men som et ken-
detegn for danske spils lotto. danske spil har derfor ikke ved indarbejdelse opnået varemær-
keret til ordet lotto, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3.
højesteret tager derfor lotto24’s påstand til følge.
ankenævnet skal som følge heraf betale sagsomkostninger til lotto24 for sø- og handelsret-
ten og højesteret. sagsomkostningerne fastsættes til 103.716,91 kr., der omfatter 100.000 kr.
til dækning af advokatudgift, 3.160 kr. til dækning af retsafgift og 556,91 kr. til dækning af
udlæg.
højesteret finder ikke grundlag for at pålægge danske spil som biintervenient at betale sags-
omkostninger til lotto24.
                                      thi kendes for ret:
ankenævnet for patenter og varemærker skal anerkende, at ankenævnets kendelse af 31.
oktober 2002 ophæves, således at patent- og varemærkestyrelsens registrering af lotto24
<fig> (vr 2001 01212) i klasse 41 som offentliggjort i dansk varemærketidende den 21.
marts 2001 opretholdes.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal ankenævnet for patenter og
varemærker inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 103.716,91 kr. til
lotto24.dk aps. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
sø- og handelsrettens afgørelse om at tillægge danske spil a/s sagsomkostninger ophæves.


text:
v012600h – abj
                                    udskrift
                                         af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 20. oktober 2003 blev af retten i sagen
v-126-01
logitech europe sa
(advokat enver e. m. hansen)
  mod
nordic trading group ab
c/o euro/trade aps
(advokat michael knop)
afsagt sålydende
                                       d o m:
denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgte, nordic trading group ab (herefter
nordic trading), ved import af 5.000 stk. computer-mus burde have været bekendt
med, at disse produkter var piratkopierede produkter påført sagsøger, logitech euro-
pes (herefter logitech), varemærke.
påstande:
                                          - 2 -
logitech har nedlagt følgende påstande:
    1.   nordic trading tilpligtes at anerkende, at logitechs rettigheder til varemær-
         ket logitech og til logoet som vist i bilag 1-2 er blevet krænket af nordic
         trading ved dennes forsøg på import af det parti computer-mus, som den 1.
         november 2001 blev tilbageholdt af toldcenter københavn.
    2.   nordic trading tilpligtes at anerkende, at logitech er berettiget til at forbyde
         nordic trading at få udleveret det tilbageholdte parti computer-mus, som er
         forsynet med logitechs varemærke og logo.
    3.   nordic trading tilpligtes at anerkende, at toldcenter københavn retmæssigt
         har tilbageholdt de importerede computer-mus.
    4.   nordic trading tilpligtes at anerkende, at de importerede computer-mus på-
         ført logitechs varemærke opbevares og tilintetgøres for nordic tradings
         regning.
    5.   nordic trading pålægges
            -       bøde stor 50.000,00 kr., subsidiært et beløb fastsat efter rettens
                    skøn, i henhold til varemærkelovens § 42, jf. § 4, og
            -       bøde stor 50.000,00 kr. i henhold lov nr.1091 af 20.december
                    1995, § 7, subsidiært et beløb fastsat efter rettens skøn.
nordic trading har nedlagt påstand om frifindelse.
sagsfremstilling:
logitech designer, producerer og sælger computertilbehør, herunder computer-mus.
logitech er indehaver af navnet og logoet ”logitech”, som er varemærkeregistreret
under madrid konventionen. logitech producerede i perioden juli 1999 til oktober
2000 en computer-mus model m – s 48a gennem et af logitech 100 % ejet kinesisk
selskab.
nordic trading driver virksomhed ved køb og salg af computerudstyr og tilbehør til
computere. virksomheden er en en gros virksomhed, der køber varer overalt i ver-
den, hvor den bedste pris kan opnås. varen importeres til nordic tradings lager og
videresælges derfra.
                                          - 3 -
tirsdag den 30. oktober 2001 ankom 5.000 stk. computer-mus til københavns luft-
havn, og forsendelsen blev udtaget af toldskat til kontrol på baggrund af de oplys-
ninger, som speditøren havde opgivet til toldbehandlingen i formularen ”oplysninger
om angivelse”.
af disse oplysninger følger bl.a., at forsendelsen indeholder ”5000 enheder compu-
terudstyr”, og valideringsdato er angivet til ”20011030 kl. 09.07”. det fremgår lige-
ledes under punktet ”validering”, at ”angivelsen er udtaget til kontrol.”.
ved skrivelse af 1. november 2001 blev logitech af toldskat underrettet om tilbage-
holdelsen af 5.000 stk. computer-mus, påført varemærket logitech. tilbageholdelsen
skete i medfør af rådets forordning (ef) nr. 3295/94 af 22. december 1994 jf. artikel
4.
ved skrivelse af 6. november 2001 anmodede advokat enver hansen på vegne lo-
gitech om suspension af varernes frigivelse, hvilken anmodning ved skrivelse af 7.
november 2001 blev imødekommet af toldskat.
toldskat arrangerede herefter flytning af sendingen fra lufthavnen til et lager, ejet af
mammen & drescher i frihavnen, hvor computer-musene fortsat er opbevaret.
ved skrivelse af 8. november 2001 til nordic trading meddelte toldskat, at 5.000
stk. computer-mus var tilbageholdt i henhold til rådets forordning (ef) nr. 3295/94
af 22. december 1994.
logitech anlagde den 15. november 2001 sag ved sø- og handelsretten.
advokat michael knop fremsendte på vegne nordic trading den 14. november 2001
skrivelse til toldskat med anmodning om frigivelse af de tilbageholdte computer-
mus under henvisning til, at suspensionsfristen på 3 dage var udløbet, før anmodnin-
gen om suspension af varernes frigivelse blev indgivet.
ved skrivelse af 20. november 2001 besvarede toldskat anmodningen. af skrivelsen
fremgår følgende:
                                        - 4 -
        ”de har med henvisning til toldcentrets skrivelse af 12. no-
        vember 2001 anmodet toldcentret om at bekræfte, at suspensio-
        nen af frigivelsen af de omhandlede varer var udløbet den 5.
        november 2001, idet toldcentret den 30. oktober suspenderede
        frigivelsen, og at suspensionen af frigivelsen således alle-
        rede var ophørt ved toldcentrets meddelelse til rettighedsin-
        dehaveren den 6. november 2001 om suspensionen.
        de har herved henvist til artikel 4 i rådets forordning (ef)
        nr. 3295/94, hvorefter toldmyndighederne kan suspendere frigi-
        velsen af varer i 3 arbejdsdage for at give rettighedsindeha-
        veren mulighed for at indgive anmodning om indgriben.
        toldcentret skal hertil meddele, at man ikke suspenderede fri-
        givelsen af varerne den 30.oktober 2001, men alene udtog angi-
        velsen til kontrol, jf. afsnittet ”validering” i den tidligere
        fremsendte ”oplysning om angivelse”. suspensionen fandt først
        sted den 1. november 2001 ved meddelelsen til rettighedsinde-
        haveren, og at suspensionsfristen på 3 arbejdsdage derfor
        først udløb den 6. november 2001. rettighedshaveren har såle-
        des ved sin skrivelse af 6. november 2001 fremsat anmodningen
        om toldmyndighedernes indgriben rettidigt, og toldcentret kan
        derfor ikke frigive varerne.
        for så vidt angår spørgsmålet om sikkerhedsstillelse skal man
        oplyse, at bestemmelsen i artikel 3, nr. 6, i forordning
        3295/94 giver toldmyndighederne mulighed for at kræve, at ret-
        tighedsindehaveren stiller sikkerhed; toldcentret har i det
        foreliggende tilfælde ikke gjort brug af denne mulighed.”
af logitechs prisliste fra 15. september 2001, benævnt “logitech black label pro-
ducts, regonial oem: strategic distributor price list” fremgår bl.a., at model nr.
”s48” med produktbeskrivelse “3 button ps/2 only-scroll wheel mouse with black
logitech logo (incl. driver on cd)” sælges til $6.25. der er bl.a. knyttet følgende
betingelser til prisen:
        “...
        shipping terms:        fca exel – tilburg, the netherlands
        order conditions:
        (i)     minimum order quantity 5’000 units per month (mixed
                products)
        …
                                         - 5 -
        (iii) all logitech oem products must be sold to end user
                bundled with a new pc.
        (iv)    no stand-alone procucts sales to end user by distribu
                tor, nor by distributor’s reseller, nor by reseller’s
                customers.
        ...”
af faktura af 25. oktober 2001, fremlagt af nordic trading i anonymiseret form,
fremgår, at 5.000 stk., ”oem mice model s48 3 bottom wheel mouse oem ps/2
(black label oem), bulk packing” afsendtes fra hong kong til københavn den 25.
oktober 2001. prisen for 1 stk. mus er angivet til us$ 3,95 eller totalt us$ 19.750,00
for hele sendingen.
af faktura af 29. oktober 2001, fremlagt af nordic trading i anonymiseret form,
fremgår, at prisen på ”air freight” fra hong kong til københavn var usd 3.654,00.
der har været afholdt syn og skøn, og af skønsmand rené pihl’s skønserklæring af 4.
november 2002 fremgår følgende bl.a.:
        ”
        besvarelse af skønstemaet
        oprindelige spørgsmål:
        1. skønsmanden bedes foretage en stikprøvevis undersøgelse af
        computer-musene i det vareparti, der er i forvaring, og på
        grundlag af undersøgelse oplyse, om de udtagne computer-mus er
        identiske, for så vidt angår udseende og elektronik.
        hvis de undersøgte computer-mus ikke er identiske, bedes
        skønsmanden oplyse om de forskelle, han har konstateret.
        svar: ved besigtigelsen var der enighed om kun at undersøge
        computer-musenes ydre ved dette spørgsmål. computer-musene i
        stikprøven er undersøgt og sammenlignet mht. farve og glans i
        plasten, størrelse og udførelsen, størrelse og udførelsen af
        mærkningen.
        ved undersøgelsen af stikprøven har det ikke været muligt at
        konstatere forskelle de enkelte computer-mus imellem.
        2. på baggrund af stikprøveundersøgelsen og en sammenlignende
        undersøgelse af en computer-mus logitech m-s48a bedes skøns-
                          - 6 -
manden oplyse om forskelle og ligheder, for så vidt angår com-
puter-musenes
a. udseende
b. elektronik (komponenter og layout)
c. optisk system
d. hjul
svar: følgende forskelle er konstateret
a. udseende:
logitechs computer-mus er mere grå i farven end den forvarede
computer-mus, som har et mere hvidligt skær. logitechs compu-
ter-mus’ overflade er mindre mat end den forvarede mus.
kablet på den forvarede computer-mus er hvidt mens kablet på
logitechs computer-mus er gråt.
stikkene på kablerne er forsynet med forskellige piktogrammer
for computer-mus. stikket på den forvarede mus er desuden mere
mørkegrønt end logitechs computer-mus.
dataskiltet på undersiden af den forvarede computer-mus er ud-
ført som et stort plastskilt med tryk, som er fældet ned i
plastoverfladen på musen. omvendt har logitechs computer-mus
dataskiltet som en inskription støbt direkte i formen og blot
med en lille papirmærkat placeret midt i skiltet.
b. elektronik:
mikroprocessoren i den forvarede computermus er en standard
chip til computer-mus med scroll-funktion af fabrikatet smc,
hvis specifikationer umiddelbart kan opsøges på internettet.
logitechs mikroprocessor er mærket med logitechs logo og er
fabrikatet lsc og er tilsyneladende specielt fremstillet til
logitech, da den ikke umiddelbart kan findes i lsc’s katalog.
tasterne på printet er af forskellige fabrikater. dette er
konstateret ved at de er forsynet med forskellige logoer på
toppen af tasterne. tasterne på den forvarede computer-mus er
hårdere at trykke ned end tasterne på logitechs computer-mus.
printlayoutet for de to computer-mus er meget forskellige. de
to kredsløb har forskellige antal modstande og kondensatorer.
logitechs printkort er mærket med revision b, mens den forva-
rede computer-mus’ printkort er forsynet med revision a.
                          - 7 -
materialet til printkortene er forskelligt. logitechs print er
lavet af glasfiber mens den forvarede computermuses printkort
sandsynligvis er lavet af pertinax eller lignende. logitechs
printkort er forsynet med logitech-logo på den lakerede side,
mens den forvarede mus blot er lakeret.
på logitechs computer-mus er ledningen monteret vha. af et
stik, mens ledningen på forvarede mus er loddet direkte i
printpladen.
c. optik:
på logitechs computer-mus er senderdioderne i de optiske sy-
stemer større og forsynet større linser end den forvarede mus.
specielt senderdioden ved scroll-hjulet er meget større på lo-
gitechs computer-mus end den forvarede mus.
opløsningen på samtlige optiske hjul er finere på logitechs
computer-mus end på den forvarede mus. specielt er opløsningen
for scroll-hjulet næsten dobbelt så fin på logitechs mus som
på den forvarede mus.
d. hjul:
scroll-hjulets drejebevægelse: den forvarede computer-mus har
en finere indeksering af hjulets drejebevægelse end logitechs
computer-mus. på logitechs computer-mus er de enkelte positio-
ner for hjulet mere markante end for den forvarede mus.
farve: logitechs scroll-hjul er mere mørkegråt end den forva-
rede computer-mus scroll-hjul.
trykke-bevægelse: logitechs scroll-hjul skal trykke mindre ned
for at opnå et klik end den forvarede computer-mus skal.
3. skønsmanden bedes oplyse, om computeren-musene er forsynet
med oplysninger om navn og adresse på fremstiller, fremstil-
lingssted og fremstillingstidspunkt.
spørgsmålet gælder både for de computer-mus, som er udtaget
fra det vareparti, der er taget i forvaring, som for den com-
puter-mus, der er stillet til rådighed.
                          - 8 -
svar: ingen af computer-musene er forsynet med de forespurgte
oplysninger. computer-musene er kun forsynet med patentnumre
og tekniske specifikationer samt navne på standard og godken-
delsesinstanser.
på dataskiltet på logitech’s computer-mus er skrevet ”logi-
tech” under logitech-logoet. på den forvarede computer-mus
står der ”logitech oem” under logitech-logoet.
tillægsspørgsmål fra advokat enver hansen:
4. på baggrund af stikprøveundersøgelsen og en sammenlignende
undersøgelse af en computer-mus mrk. logitech m s48a bedes
skønsmanden oplyse om følgende:
a. medfølger der til hver af de forvarede computermus en cd-
rom med software.
b. skønsmanden bedes besigtige plasticindpakningen af hen-
holdsvis logitechs computer-mus og den forvarede computermus
og oplyse om begge indpakninger er forsynet med en påklistret
mærkat med følgende tekst på seks forskellige sprog: ”for sale
with a new pc only”
c. er såvel logitechs computer-mus som de forvarede computer
mus forsynet med følgende tekst: ”certificate of authenti-
city”?
svar: følgende forskelle er konstateret:
a. software: til de forvarede computer-mus medfølger der ikke
software på cd-rom.
b. mærkat på pose: på poserne til de forvarede computer-mus er
der ingen mærkat af nogen art.
c. mærkat med ”certificate of authenticity”: på ledningerne på
de forvarede computer-mus er der ikke påklæbet mærkater med
teksten ”certificate of authenticity”. i en af kasserne med de
forvarede computer-mus blev der fundet 5000 selvklæbende mær-
kater med teksten ”certificate of authenticity” beregnet til
at påklæbe ledningerne. disse mærkater har stor lighed med
mærkaten på logitechs computer-mus, men skiller sig ud ved at
”fingeraftryksmønstret” har lidt større huller og den røde
                                          - 9 -
        farveklat under ”certificate of authenticity” teksten ikke er
        så udflydende som på logitechs computer-mus.
        samlet vurdering: umiddelbart ser de to computer-mus meget ens
        ud og har ikke større forskelle end man kunne forvente hvis
        samme computer-mus f.eks. blev fremstillet hos forskellige le-
        verandører til logitech. nærmere undersøgelse viser som be-
        skrevet store forskelle, som er mere end blot kosmetiske for-
        skelle mellem to leverandørers produkter: der er tale om to
        forskellige computer-mus, som er forskellige i opbygning,
        funktionalitet og kvalitet. desuden er leverancens omfang også
        forskellig idet logitechs computer-mus leveres med software.
        ...”.
forklaringer:
jan armand, har forklaret, at han er country manager i logitech danmark, hvor han
varetager logitechs funktioner i danmark og det overordnede salg. hans løn udbeta-
les fra logitech schweiz.
logitech begyndte med at udvikle, producere og sælge computer-mus for 22 år si-
den, og uanset at virksomheden også sælger andre varegrupper, er det fortsat com-
puter-musen, der giver virksomheden den største indtjening. logitechs markedsandel
indenfor computer-mus udgør ca. 50 % på verdensplan.
black label er et oem produkt – original equipment manufact. black label pro-
dukterne har sort logo og sælges aldrig alene, men altid sammen med en pc.
produkter, der sælges til detailhandlen, har et farvet logo på. disse produkter må sæl-
ges enkeltvis.
mange ønsker deres eget logo på musen bl.a. compaq hp, hvor logitechs logo her-
efter kun er på bagsiden af musen, som en garanti for, at det er en original logitech
mus.
”strategic distributor price list” er en prisliste henvendt til specielt udvalgte impor-
tører, som de gerne vil have som samarbejdspartnere. de i listen angivne priser kan
kun tilbydes, hvis de af logitech fastsatte betingelser opfyldes, fx minimum køb af
                                         - 10 -
5.000 stk. pr. måned. hvis man fx kun vil købe et parti på 5.000 stk. som et en-
gangskøb, vil dette parti skulle købes hos distributøren, hvorfor køber tillige må be-
tale dennes avance, som typisk vil være på 12-14 %. logitech solgte 85 millioner
produkter i 2002, hvorfor et engangskøb på 5.000 stk. ikke vil udløse nogen rabat.
hvis distributøren indkøber produkter fra en 3. part, vil logitech øjeblikkelig ophæ-
ve alle aftaler med denne distributør.
baggrunden for, at ordet ”logitech” ikke fremgår af faktura af 25. oktober 2001, må
være at produkterne er kopier. enhver fagmand indenfor it branchen ved, at en
computer-mus med betegnelsen s48 og black label er en logitech mus.
prisen for computer-musen i detailhandlen er kr. 219,- incl. moms. produktet sælges
dog i en mere eksklusiv indpakning.
på oem’s hjemmeside advares netop mod billige priser, da de ofte vil indikere et
piratkopieret produkt. prisen i denne sag er uhørt lav.
logitech har lukket ”fabrikker” i bl.a. tyskland, hvor der foregik fabrikation af fal-
ske computer-mus.
i oktober 2001 fik logitech udelukkende produceret s 48 computer-mus på en fabrik
i kina. det ville aldrig kunne betale sig for logitech at få produceret en mus af dårli-
gere kvalitet til samtidigt salg på markedet. den af nordic trading indkøbte mus er
derfor ikke produceret af logitech.
mette andersson har forklaret, at hun er ansat i toldskat som konsulent på området
for varemærkeforfalskning og piratkopiering, hvor hun varetager kontakten til rettig-
hedshaverne.
oplysningerne i rubrikken ”oplysninger om angivelse” er indtastet af speditøren. den
faktiske ankomstdato har været 30. oktober 2001. valideringsdato er en angivelse af,
hvornår varen er udtaget til kontrol.
toldskat har en lang række statuskoder, som anvendes i kommunikationen mellem
speditør og toldskat. hun anvender ikke koderne i sit arbejde.
                                         - 11 -
der er tale om en systemmæssig udtagning til kontrol, hvorefter forsendelsen skal
kontrolleres af et menneske. computersystemets udtagning til kontrol sker enten, når
ikke alle nødvendige oplysninger er indtastet, eller på baggrund af de oplysninger,
der er indtastet.
efter computersystemet har udtaget forsendelsen til kontrol, kan modtager af forsen-
delsen ikke få den udleveret. en medarbejder undersøger den, hvorefter en vareprøve
sendes til hendes kontor. hun undersøgte en computer-mus, og da hun selv har en
logitech mus på kontoret, som ikke var magen til den udtagne computer-mus, var
hun ikke i tvivl om, at der var tale om et kopiprodukt. i øvrigt var fakturaen fra hong
kong, hvor kopivarer oftest kommer fra, hvorfor hun mente, at hun skulle indlede
sag.
det var første gang, hun havde en sag med et logitech produkt, men hun formoder,
at hun fandt logitechs adresse via krak.dk., eller via nummeroplysningen.
hun handler altid hurtigt, når hun modtager et parti varer, som er udtaget til kontrol.
men principielt er der ingen frist for hendes arbejde, da tredagesfristen i forordnin-
gen efter hendes opfattelse først løber fra underretningen til rettighedshaveren.
rasmus nøttrup har forklaret, at han er direktør i det nordic trading. selskabet
driver virksomhed ved køb og salg af varer indenfor edb-hardware. nye varer indkø-
bes til en fordelagtig pris og videresælger med avance. de får ofte forespørgsler fra
kunder om en bestemt vare, hvorefter de undersøger markedet for den billigste pris.
hvis de undtagelsesvis har varen på lager, sælges den herfra. lageret opbygges i for-
bindelse med, at en vare udbydes til en særlig fordelagtig pris, hvorefter der købes
hjem både til en konkret ordre og til senere salg.
når man har handlet på markedet for computer-hardware i en årrække, kender man
prisniveauet. prisen vil altid være under prislisteprisen, da der er tale om markedet
for parallelimport. fx får købere i frankrig ofte mængderabatter, hvorfor produktet
købes i frankrig og videresælges til tyskland.
                                          - 12 -
prisen for disse mus er ikke unormalt lav. det er muligt at indkøbe originale mus til
70 % under listeprisen, hvorfor prisen i sig selv ikke indikerede, at der var tale om
piratkopierede varer.
han var ikke bekendt med, at forsendelsen i nærværende sag indeholdte piratkopie-
rede varer. han forventede at få den originale vare, og det fremgår af nordic tra-
dings ordrebekræftelse, at det skal være originale varer i uåbnet emballage. han har
handlet med denne leverandør siden 1996.
baggrunden for, at faktura af 29. oktober 2001 er anonymiseret er, at han ikke ønsker
at angive sin leverandør. fakturaen er udstedt til nordic trading.
computer-musene var videresolgt til en kunde i holland. efter tilbageholdelsen af
denne forsendelse blev et andet parti varer indkøbt og videresolgt til kunden i hol-
land.
hvis de tilbageholdte varer var blevet udleveret, og hvis han havde opdaget, at der
var tale om piratkopierede varer, ville han have returneret partiet til leverandøren,
som så havde udstedt en kreditnota. leverandøren er underrettet om sagen, men har
fastholdt, at der er tale om originale varer.
det er ikke muligt at handle direkte med virksomheder i kina, men han er sikker på,
at computer-musene er produceret i kina. det er muligt, at leverandøren også er pro-
ducent, men i givet fald kun på memory.
procedure:
logitech har anført, at det følger af præamblen til rådets forordning 3295/94, at
handlen med varemærkeforfalskede og piratkopierede varer skader lovlydige fabri-
kanter og handlende, og det fremgår derfor også af artikel 2, at sådanne varer ikke
kan udleveres til fri omsætning.
der må derfor stilles strenge subjektive krav til de virksomheder, der lever af at købe
varer billigt i østen med henblik på videresalg med avance til vesten. kravene til
                                         - 13 -
god og ond tro må derfor skærpes, og køber må være grundig i sine undersøgelser af
leverandører og af varer.
i denne sag er der tale om forfalskede varer, hvilket klart fremgår af skønsmandens
rapport. en producent har efterlignet logitechs design og layout, men har produceret
en mus af langt dårligere kvalitet.
logitech har ikke givet samtykke til en sådan produktion, og nordic trading har
ikke ført bevis for sin teori om, at musen kunne være fremstillet på logitechs fabrik i
kina.
ved vurdering af, om nordic trading var i god tro, indgår de enkelte elementer i
forbindelse med købet af computer-musene. der er tale om en pris, der ligger ca. 40
% under logitechs listepris til særligt udvalgte distributører. det fremgår ikke af
fakturaen, at der er tale om en original logitech computer-mus, hvilket bestyrker
mistanken om, at der er tale om en uoriginal computer-mus. rasmus nøttrup har
forklaret, at han i ordrebekræftelsen anførte, at det skulle være originale computer-
mus i uåbnet emballage, men undersøgte alligevel ikke den afgivne ordre nærmere,
hvilket må anses som groft uagtsomt. rasmus nøttrup synes at have holdt sig i for-
sætlig uvidenhed.
til støtte for påstand 1 har logitech anført, at forsøg på import af en vare, der er på-
ført logitechs varemærke i strid med logitechs rettigheder, er en krænkelse af logi-
techs varemærkeret jf. varemærkelovens § 4.
de øvrige påstande omhandler de konsekvenser, et køb af det omhandlede vareparti
computer-mus bør få for nordic trading.
logitech ønsker ikke kun at beskytte sit varemærke i henhold til varemærkelovens §
4 overfor andres krænkelse, men logitech og toldskat vil ved en udlevering af va-
rerne selv overtræde art. 2 i forordning 3295/94.
toldskat har foretaget en retsmæssig tilbageholdelse af forsendelsen, idet forordnin-
gen netop omhandler forsendelser, hvor der er mistanke om, at der er tale om vare-
mærkeforfalskede varer, hvorefter frigivelse kan suspenderes. toldmyndighedernes
                                          - 14 -
administrative afgørelse er skønsmæssig, men der skal være en vis sandsynlighed for,
at varerne er forfalskede. mette andersson var ikke i tvivl herom.
nordic trading har anmodet retten om at tage stilling til, om de formelle regler er
overholdt. der er utvivlsomt ikke fastsat en frist for, hvornår toldmyndighedernes
undersøgelse af en forsendelse skal være afsluttet. den frist, der er angivet i forord-
ning 3295/94, må løbe fra meddelelse til rettighedshaveren.
uanset om de formelle regler for tilbageholdelsen blev overholdt eller ej, vil en frigi-
velse i øvrigt være stridende mod forbudet i art. 2 forordning 3295/94.
de varemærkeforfalskede computer-mus er under hele sagen blevet opbevaret på et
lager. det er nordic tradings bestilling af varerne, der er årsag til, at varerne nu er i
forvaring, hvorfor omkostningerne herfor må betales af nordic trading. samtidig må
nordic trading tillige betale for omkostningerne til tilintetgørelse af varerne i med-
før af art. 8 i forordning 3295/94, hvilket dels er hovedreglen i forordningen, og dels
bør følge af den grove krænkelse.
nordic trading bør idømmes en bøde i medfør af varemærkelovens § 42, jf. § 4, idet
der er tale om en grov overtrædelse, hvor avancen ville have været omkring 100.000
kr. hvis nordic trading reelt havde solgt til detailbutikker, ville avancen være endnu
højere. nordic trading har i det mindste handlet i bevist uvidenhed, hvorfor forhol-
det i hvert fald er groft uagtsomt eller eventuelt forsætligt.
som moment ved udmåling af bødens størrelse kan der tages hensyn til den tiltænkte
fortjeneste, jf. bemærkningerne i betænkning nr. 681 om markedsføringsloven.
nordic trading har anført, at formålet med virksomheden er at opnå avance ved at
købe billigt og sælge dyrt. varerne kan under handlen befinde sig forskellige steder i
verden. at varerne i denne sag er fra hong kong er tilfældigt, og man kan ikke af-
vise rasmus nøttrups forklaring om, at der som standard i nordic tradings ordrebe-
kræftelser er anført, at kun originale varer købes. der er ingen, der handler med pirat-
kopierede varer blot for avancens skyld.
                                         - 15 -
den typiske handel foregår, uden at norcdic tradings medarbejder ser de købte va-
rer, inden de videresælges. varerne købes og fragtes med fly til københavn, hvorfra
de videresendes til køber.
det er almindeligt at betegne logitechs computer-mus med s48. det er netop en
standard betegnelse for netop denne mus.
logitech har muligvis ved skønsmandens rapport bevist, at der er tale om uoriginale
produkter, uanset at nordic trading oprindeligt havde en anden opfattelse. men det
fremgår tillige af skønsmandens rapport, at det er vanskeligt umiddelbart at se, at der
er tale om en forfalskning. ved en umiddelbar, visuel sammenligning kan man ikke
nå til et sådant resultat, men kun ved en sammenligning af de indvendige komponen-
ter. derfor har nordic trading ikke været bekendt med, at produkterne var falske, og
selskabet har ikke forsøgt at bringe produkterne i omsætning.
logitechs s48 mus udgik af produktion i 2000. man kunne derfor tænke sig, at der
var opbygget et større lager et sted, og dette lager ville nordic trading gerne indkøbe
fra.
nordic trading har ikke haft ressourcer til at undersøge, hvem producenten til den
tilbageholdte computer-mus var. man kunne forestille sig, at den fabrik i kina, der
oprindeligt producerede musen, er fortsat hermed, efter logitech har ophørt med pro-
duktion. det kunne også være en tidligere udgave af logitechs s48 mus, som nu var
sat til salg.
baggrunden for, at der er indsat en tredages-regel i forordning 3295/94, er, at man
har ønsket at sikre lovlig handel mest muligt, hvorfor der er sat en grænse for, hvor
længe toldmyndighederne må være om at foretage kontrollen. der er tale om en mis-
forståelse af reglerne, når toldmyndighederne fortolker dem således, at tiden for selve
kontrollen er ubegrænset, og tredages-reglen først gælder fra underretning af rettig-
hedsindehaveren.
fristen må regnes fra det tidspunkt, hvor varemodtager ikke længere har rådighed
over varen. i denne sag udtog toldmyndighederne varerne til kontrol tirsdag den 30.
oktober 2001, og tredages fristen udløb derfor senest fredag den 2. november 2001.
                                          - 16 -
først ved skrivelse af 6. november 2001 anmodede logitech om suspension af varer-
nes frigivelse, hvilken anmodning toldskat imødekom. denne afgørelse er en ugyl-
dig forvaltningsakt, hvilket bevirker, at varerne nu må frigives. en sådan frigivelse
vil ikke være stridende mod art. 2 i forordning 3295/94, idet varerne vil blive retur-
neret til afsender, hvorefter denne kan udstede en kreditnota.
toldskat har også negligeret kravet om sikkerhed, da det følger af bekendtgørelse nr.
1134 af 21. december 1995, at der skal stilles sikkerhed.
nordic trading har ikke importeret varemærkeforfalskede varer med forsæt eller
under grov uagtsomhed, og det følger tillige af bekendtgørelse nr. 1134, at danmark
ikke har fastsat nogen særlige sanktioner, hvilket ville have været muligt i medfør af
art. 11 i forordning 3295/94.
for idømmelse af bøde i medfør af varemærkelovens § 42 kræves, at nordic trading
har haft forsæt til en varemærkekrænkelse, hvilket ikke er bevist. i medfør af lov nr.
1091 af 20. december 1995 kan der tillige idømmes bøde ved groft uagtsomme over-
trædelser. nordic tradings handling kan hverken betegnes som forsætlig eller groft
uagtsomt. hvis der alligevel skal idømmes en bøde, kan de markedsføringsretlige
overvejelser ikke anvendes ved udmålingen heraf.
rettens bemærkninger:
efter de afgivne forklaringer og særligt den af skønsmanden udarbejde rapport læg-
ger retten til grund, at de 5.000 stk. computer-mus, der ankom til københavns luft-
havn den 30. oktober 2001, er varemærkeforfalskede. det findes ikke sandsynlig-
gjort, at computer-musene er produceret på logitechs fabrik i kina eller et andet sted
med logitechs samtykke, hvorfor nordic tradings anbringende herom må afvises.
påstand 1 tages herefter til følge.
om end prisen på computer-musene har været lav i forhold til de priser, som logi-
tech tilbyder særligt udvalgte distributører, er der tale om en computer-mus, der blev
udtaget af produktion i 2000, og ud fra rasmus nøttrups forklaring kan prisen på
produktet i forhold til logitechs listepris variere i langt højere grad end i nærværende
sag, hvorfor prisen på computer-musene ikke alene kan bevirke, at nordic trading
                                          - 17 -
har handlet forsætligt eller groft uagtsomt ved køb af dette vareparti. heller ikke det
forhold, at varen kommer fra kina, godtgør i sig selv eller sammen med varens pris,
at nordic trading har været i ond tro. nordic trading frifindes herefter for logi-
techs påstand 5.
under hensyn til, at det tilbageholdte varepartiet består af varemærkeforfalskede pro-
dukter, kan disse i medfør af rådets forordning nr. 3295/94 art. 2, ikke udleveres til
nordic trading uanset toldskats formelle behandling af sagen. efter ordlyden i art.
4 i rådets forordning nr. 3295/94 kan toldmyndighederne underrette rettighedsha-
veren, hvis de ved, hvem denne er, og herefter suspendere frigivelse af varerne i 3
arbejdsdage for at give rettighedshaveren mulighed for at indgive en anmodning i
henhold til art. 3. efter ordlyden af og formålet med bestemmelsen løber fristen først
fra meddelelsen om suspension. fristen i denne sag løb derfor fra den 1. november
2002 og udløb den 6. november. påstand 2 og 3 tages herefter til følge.
da de indførte varer er forfalskede, skal nordic trading betale omkostningerne til
opbevaring og destruktion af varerne. påstand 4 tages herefter til følge.
                           t h i k e n d e s f o r r e t:
sagsøgte, nordic trading group ab, skal anerkende, at sagsøger, logitech europe
sa’s, rettigheder til varemærket logitech og til logoet som vist i bilag 1-2 er blevet
krænket af nordic trading ved dennes forsøg på import af det parti computer-mus,
som den 1. november 2001 blev tilbageholdt af toldcenter københavn.
nordic trading group ab skal anerkende, at logitech europe sa er berettiget til at
forbyde nordic trading at få udleveret det tilbageholdte parti computer-mus, som er
forsynet med logitechs varemærke og logo.
nordic trading group ab skal anerkende, at toldcenter københavn retmæssigt har
tilbageholdt de importerede computer-mus.
nordic trading group ab skal anerkende, at de importerede computer-mus påført
logitechs varemærke opbevares og tilintetgøres for nordic tradings regning.
                                       - 18 -
nordic trading group ab frifindes for logitech europe sa’s påstand om bøde.
nordic trading group ab skal inden 14 dage betale sagens omkostninger med kr.
14.000 til logitech europe sa samt omkostningerne til syn og skøn med kr.
14.594,80 excl. moms.
                                 mette christensen
claus jepsen                                                   jørgen andersen
                                       (sign.)
                                    ___ ___ ___
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 27. april 2016
sag 151/2015
(1. afdeling)
hørsholm kommune
(advokat elsebeth aaes-jørgensen)
mod
foa som mandatar for a
(advokat jacob goldschmidt)
biintervenient til støtte for appellanten:
kommunernes landsforening
(advokat elsebeth aaes-jørgensen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i helsingør den 31. maj 2013 og af østre lands-
rets 21. afdeling den 26. februar 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, jon stokholm, lars hjortnæs, jan
schans christensen og anne louise bormann.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
hørsholm kommune har om spørgsmålet om indirekte forskelsbehandling supplerende anført
bl.a., at beskyttelsen mod forskelsbehandling af en mor til et handicappet barn alene omfatter
direkte forskelsbehandling. det understreges af eu-domstolens bemærkninger i coleman-
dommen om den generelle forpligtelse til at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger.
sådanne foranstaltninger er der ifølge dommen kun pligt til at iværksætte, når det er medar-
bejderen selv, der er handicappet. dette ræsonnement ligger helt i tråd med, at forpligtelsen til
                                                 - 2 -
at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger knytter sig til begrebet indirekte forskelsbe-
handling.
foa som mandatar for a har heroverfor supplerende anført bl.a., at forskelsbehandlings-
lovens beskyttelse også gælder indirekte forskelsbehandling af forældre til et handicappet
barn. der er intet grundlag for at slutte modsætningsvis i forhold til coleman-dommen, der
vedrører direkte forskelsbehandling, og der er ikke holdbare argumenter for, at indirekte for-
skelsbehandling, der rammer forældre til et handicappet barn, ikke skulle være beskyttelses-
værdigt og omfattet af beskyttelsen.
ved en læsning af coleman-dommen skal der sondres mellem de dele af dommen, hvor eu-
domstolen beskriver retstilstanden, og de dele af dommen, hvor eu-domstolen besvarer
spørgsmålene fra den forelæggende ret. eu-domstolen sondrer intet sted i dommen ved be-
skrivelsen af retstilstanden mellem direkte og indirekte forskelsbehandling. at det ikke frem-
går direkte af konklusionen, er en naturlig følge af, at den forelæggende ret ikke har stillet
spørgsmål, der muliggjorde det.
forældre til et handicappet barn kan have behov for, at arbejdsmønstre tilpasses, så de kan
hente børn eller kan varetage andre af handicappet afledte pasningsforpligtelser. for enhver
omfattet af forskelsbehandlingsloven skal relevante tilpasningsforpligtelser udfindes. det er
en naturlig konsekvens af landsrettens dom, at arbejdsgivere pålægges at iværksætte hen-
sigtsmæssige foranstaltninger til imødegåelse af opsigelse af forældre til et handicappet barn.
tilpasningsforanstaltningerne skal naturligvis som for enhver anden, der er omfattet af be-
skyttelsesreglerne i forskelsbehandlingsloven vurderes i forhold til den byrde, det pålægger
arbejdsgiveren. at opstille en regel om, at arbejdsgiveren i tilfælde af indirekte forskelsbe-
handling slet ikke er forpligtet til at tage hensyn, savner også mening.
supplerende sagsfremstilling
af udskrift af as søn bs lægejournal fremgår bl.a.:
      ”14.07.09
      …
      vi taler om, at jeg jo har troet, at pt. har passet sin skole mere end han måske egentlig
      har, hvilket han medgiver og forklarer det med, at han synes, han har været af sted
      mange dage, men ikke være i skolen tiden ud. dette gør, at vi taler længe om fremtidig
                                          - 3 -
skoletilbud, hvor pt. har et stort ønske om at blive i sin klasse og evt. fokusere på en-
kelte fag. ved godt selv, at det ikke er realistisk, at han kan fuldføre normal skolegang.
…
30.07.09
…
temaerne i dag omhandler hvilke ting der kan gøre pt. stresset og her nævner han når
mange mennesker er forsamlet på et sted, at rod ind i mellem kan gøre ham stresset…
…
08.09.09
…
pt.’s biologiske forældre møder op. herfra ut.
de fortæller kort om sommerferien og at det har været rigtigt godt at b forsøgte at starte
i normal klasse. var der en uge hvorefter han ikke kunne holde ud af at være der mere.
de har været til møde på skolen og der vil blive etableret hjemmeundervisning 10 timer
ugentligt, således at det er 2 timer dagl. på skolen i relation til klassen.
…
10.02.10
…
et andet tema i dag er patientens behov for forudsigelighed i forskellige situationer, så-
vel skolesituation, familiesituation og i fritiden. der har aktuelt været en episode, hvor
læreren i mandags præsenterede ham for nogle stileemner, hvilket han ikke var klar
over han skulle i gang med, og det gjorde ham irriteret ikke at vide dette.
det gjorde at han helt blokerede og ikke kunne komme i gang med opgaven.
…
07.07.10
…
pt. møder i dag som aftalt fulgt at begge forældre
der tages efter aftale en fælles samtale mhp. at gøre status, og hvordan pt.s. fremtidige
tilknytning hertil skal være.
pt. oplyser, at det nu er afklaret, at han starter på ø-skolen d. 16. august i år, hvilket han
ser frem til. familien har endv. tilknyttet psykolog i kommunen som de går til samtaler
hos, hvilket de også er tilfredse med.
vi gør sammen status over, at pt. nu ikke har været psykotisk igennem det sidste års
tid…
klinisk indtryk
fremtræder samlet og orienteret. stemningslejet neutralt.
psykomotorisk tempo normalt. der er ingen tegn på psykosesymptomer, depressivitet
eller angst, og pt. skønnes ikke homo- eller suicidal.
har nu det sidste ½ års tid været velbehandlet.
beslutning
det er aftalt, at han fortsætter på aktuelle medicinering, og at det evt. kan komme på tale
at reducere dosis, når han er faldet til på den nye skole.”
                                              - 4 -
ved e-mail af 13. november 2015 stillede as advokat følgende spørgsmål til overlæge lisbeth
hagenbøl:
      ”vedhæftet er journal vedr. b.
      på sidste side (side 36) er journalnotat af 7. juli 2010, hvor jeg henleder opmærksomhe-
      den på det under overskriften klinisk indtryk anførte. det starter med ”fremtræder
      samlet og orienteret …”.
      på side 30 er journalnotat fra 3. marts 2010 hvor diagnosen aspergers præsenteres for b
      og forældrene.
      jeg har streget ind med rødt.
      min interesser er, om du kan udtale dig om sammenhængen mellem de 2 notater.”
lisbeth hagenbøl svarede ved e-mail af 16. november 2015 følgende:
      ”jeg har nu læst journalen igennem vedr. b.
      diagnosen der blev stillet var f84.5 asperger syndrom, en autisme spektrum lidelse. de
      vanskeligheder han har i henhold til denne diagnose vil bestå livet igennem.
      derudover havde han i det forløb, jeg så ham, ocd f42.2 (tvangstanker og tvangs-
      handlinger) samt psykotiske symptomer. han blev med baggrund i de sidste to diagno-
      ser sat i antipsykotisk medicinsk behandling og det er dem bitten krarup refererer til i
      sit notat d. 7.7.2010, hvor hun skriver at pt. er ”velbehandlet”.
      jeg var ikke ansat på buc hillerød i juli 2010. rejste til buc bispebjerg 1.5.15. det
      var overlæge ann chatillon der var den behandlingsansvarlige overlæge på dette tids-
      punkt.
      jeg kan rigtig godt huske bs historie.
      håber han har det ok med de livslange vanskeligheder han har i relation til hans asper-
      ger diagnose.”
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet en supplerende skriftlig vidneerklæring fra manne
ljungberg, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”jeg kan vedstå forklaringen fra byretten, som den er gengivet i byretsdommen af 31.
      maj 2015. det var dog i perioden 2008 til 2012, at jeg fungerede som områdeleder i
      hørsholm kommune – og ikke fra 2005 til 2013, som det ellers er anført i dommen.
      som områdeleder havde jeg det ledelsesmæssige ansvar for forholdene i institutionerne
      i ”område nord”. arbejdsopgaverne indebar varetagelse af administrative og pædago-
      giske funktioner. min baggrund er i øvrigt den, at jeg bl.a. har en almen pædagogisk
      uddannelse og en diplomuddannelse i ledelse.
                                               - 5 -
     det er korrekt, at børnene i dagplejen blev passet af andre dagplejere i forbindelse med
     sygdom, ferie og øvrigt fravær. i den forbindelse var dagplejen tilrettelagt sådan, at vi
     gjorde, hvad vi kunne, for at undgå at børnene blev passet hos dagplejere, der var
     fremmede for dem.
     det blev – som det også er tilfældet i andre kommuner – løst ved, at der var legestue-
     grupper, hvor 4 dagplejere mødtes en gang om ugen. på den måde kom børnene til også
     at kende andre dagplejere, som børnene så i videst muligt omfang blev passet hos, hvis
     deres egen dagplejer var fraværende.
     når det er vigtigt, at børnene bliver passet af en person, som de i forvejen kender, skyl-
     des det dels børnenes tarv, dels forældrenes ønsker. i forhold til børnenes tarv er det
     vigtigt at huske, at der jo er tale om helt små børn, der skal have tryghed gennem ruti-
     ner. nogle børn får tillid til deres dagplejer med det samme, men man oplever også an-
     dre børn, som simpelthen har brug for en længere ”betænkningstid”, inden de føler sig
     trygge. tryghed er afgørende for et barns udvikling i den alder. det ligger simpelthen i
     små børns psykologi.
     i forhold til forældrene er det derfor også meget naturligt, at man for sine børn ønsker,
     at de har trygge og stabile rammer hos den person, der skal passe børnene. det gælder
     nok alle forældre, men de forældre, der vælger en dagpleje, har jo netop fravalgt vugge-
     stuerne, som er langt større enheder, og altså tilvalgt den nærhed, der er forbundet med
     en dapleje. min erfaring er derfor, at det typisk giver anledning til stor bekymring hos
     forældrene, når børn af den ene eller anden årsag skal passes hos en anden dagplejer.
     af de grunde gjorde vi derfor altid, hvad vi kunne, for at undgå at børnene skulle passes
     hos andre end deres sædvanlige dagplejer. når det så alligevel var nødvendigt, sørgede
     vi for, at de i hvert fald blev passet af en af de øvrige dagplejere, som de havde mødt i
     legestuegruppen. ved udvælgelsen af a lagde vi – som det også blev forklaret i byretten
     – vægt på, at det afgørende for, hvem der skulle indstilles til afskedigelse, var, at det
     skulle berøre den daglige drift mindst muligt. min opgave i den forbindelse var at sikre,
     at den daglige drift blev berørt mindst muligt, og at børnenes tarv var i fokus.
     på den vis er kommunen jo en serviceorganisation for borgerne. det er min opfattelse,
     at det ville have været vanskeligt at forklare forældrene, hvis vi havde valgt en anden
     end a, fordi perspektivet fra de berørte forældres side så formentlig ville have været
     det, at deres barn nu skulle passes hos en vildtfremmed dagplejer, fordi kommunen
     skulle skære ned i dagplejen – selvom de jo bare kunne have klaret det ved at fyre dag-
     plejen uden børn i stedet. i sidste ende ville en sådan prioritering nok også kunne have
     givet anledning til panderynken hos det politiske niveau.”
retsgrundlag
forskelsbehandlingsloven indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
     ”§ 1. ved forskelsbehandling forstås i denne lov enhver direkte eller indirekte forskels-
     behandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel ori-
     entering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse.
                                                 - 6 -
       stk. 2. der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af race, hud-
       farve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller na-
       tional, social eller etnisk oprindelse behandles ringere end en anden bliver, er blevet el-
       ler ville blive behandlet i en tilsvarende situation.
       stk. 3. der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium el-
       ler en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af en bestemt race, hud-
       farve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller national, social eller
       etnisk oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap ringere end andre per-
       soner, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt
       begrundet i et sagligt formål og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nød-
       vendige, jf. dog § 2 a.
       …
       § 2 a. arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragt-
       ning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse,
       til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse, eller for at give en person
       med handicap adgang til uddannelse. dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved
       pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. lettes denne byrde i tilstrækkeligt omfang
       gennem offentlige foranstaltninger, anses byrden ikke for at være uforholdsmæssig
       stor.”
§ 2 a blev indsat i forskelsbehandlingsloven ved lov nr. 1417 af 22. december 2004. af be-
mærkningerne til § 2 a i lovforslaget (folketingstidende 2004-05, 1. samling, tillæg a, lov-
forslag nr. l 92, s. 2705) fremgår bl.a.:
       ”der foreslås indsat en henvisning i bestemmelsen til § 2a, der fastslår arbejdsgiverens
       tilpasningsforpligtelser i forhold til lønmodtagere med handicap, jf. nærmere lovforsla-
       gets nr. 11. henvisningen indebærer, at en arbejdsgiver, i de tilfælde hvor et kriterium
       kan vise sig at være saglig indirekte forskelsbehandling af personer med handicap, skal
       undersøge om en passende foranstaltning vil kunne give personer med handicap adgang
       til beskæftigelsen alligevel. der er således tale om en skærpet proportionalitetsvurdering
       i forhold til personer med handicap. samspillet mellem de 2 bestemmelser er centralt
       for vurderingen af, hvorvidt der er tale om saglig indirekte forskelsbehandling af en per-
       son med handicap.”
rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om li-
gebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet) indeholder
bl.a. følgende bestemmelser:
       ”artikel 1
       formål
       formålet med dette direktiv er, med henblik på at gennemføre princippet om ligebe-
       handling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af for-
                                               - 7 -
     skelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro,
     handicap, alder eller seksuel orientering.
     artikel 2
     begrebet forskelsbehandling
     1. i dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for no-
         gen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 an-
         førte grunde.
     2. i henhold til stk. 1
     a) foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i arti-
         kel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bli-
         ver, er blevet eller ville blive behandlet.
     b) foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestem-
         melse, betingelse eller praksis vil stille personer med en bestemt religion eller tro, et
         bestemt handicap, personer, som tilhører en bestemt aldersgruppe, eller personer
         med en bestemt seksuel orientering, særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer,
         medmindre
         i) den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et
             legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige,
             eller
         ii) medmindre arbejdsgiveren eller enhver anden person eller organisation omfattet
             af dette direktiv, i medfør af den nationale lovgivning er nødt til at træffe pas-
             sende foranstaltninger for så vidt angår personer med et bestemt handicap i hen-
             hold til principperne i artikel 5 med henblik på at afhjælpe ufordelagtige virk-
             ninger af denne bestemmelse, dette kriterium eller denne praksis.
     …
     artikel 5
     tilpasninger til handicappede i rimeligt omfang
     med henblik på at sikre, at princippet om ligebehandling af handicappede overholdes,
     foretages der tilpasninger i rimeligt omfang. det betyder, at arbejdsgiveren skal træffe
     de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at
     give en handicappet adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller have fremgang i den
     eller for at give vedkommende adgang til uddannelse, medmindre arbejdsgiveren derved
     pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. hvis denne byrde i tilstrækkeligt omfang let-
     tes gennem foranstaltninger, der er normale elementer i den pågældende medlemsstats
     handicappolitik, anses den ikke for at være uforholdsmæssig stor.”
eu-domstolen har i dom af 17. juli 2008 i sag c-303/06 (coleman) besvaret præjudicielle
spørgsmål om fortolkningen af beskæftigelsesdirektivet.
                                                - 8 -
hovedspørgsmålet i denne sag var, om en person, der ikke selv var handicappet, men havde et
handicappet barn, som hun ydede pleje, var beskyttet af beskæftigelsesdirektivets forbud mod
direkte forskelsbehandling og chikane.
eu-domstolen udtalte bl.a.:
      ”34 direktiv 2000/78 har ifølge artikel 1 til formål at fastlægge en generel ramme for
            bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på
            grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.
      35    ifølge direktivets artikel 2, stk. 1, betyder princippet om ligebehandling, at ingen
            må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af no-
            gen af de i artikel 1 anførte grunde, herunder handicap.
      …
      38    det fremgår således ikke af disse bestemmelser i direktiv 2000/78, at det ligebe-
            handlingsprincip, som tilstræbes garanteret med direktivet, er begrænset til perso-
            ner, som selv har et handicap i dette direktivs forstand. tværtimod har direktivet
            til formål at bekæmpe alle former for forskelsbehandling med hensyn til beskæfti-
            gelse og erhverv, som skyldes et handicap. det ligebehandlingsprincip, som er
            fastsat i direktivet inden for dette område, gælder således ikke for en bestemt per-
            songruppe, men finder anvendelse af de grunde, som er nævnt i direktivets artikel
            1. denne fortolkning bekræftes af ordlyden af artikel 13 ef, som udgør hjemme-
            len for direktiv 2000/78, hvorved fællesskabet er tillagt beføjelse til at træffe hen-
            sigtsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe forskelsbehandling bl.a. på grund af
            handicap.
      39    ganske vist indeholder direktiv 2000/78 en række bestemmelser, der, som det
            fremgår af selve disses ordlyd, kun gælder for handicappede personer. det er så-
            ledes fastsat i artikel 5, at der med henblik på at sikre, at princippet om ligebe-
            handling af handicappede overholdes, skal foretages tilpasninger i rimeligt om-
            fang. det betyder, at arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hen-
            sigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at give en handicappet ad-
            gang til beskæftigelse, til at udøve en sådan beskæftigelse eller have fremgang i
            den eller for at give vedkommende adgang til uddannelse, medmindre arbejdsgi-
            veren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde.
      …
      42    herom bemærkes, at den omstændighed, at de bestemmelser, som er nævnt i
            denne doms præmis 39 og 40, særlig vedrører personer, som er ramt af et handi-
            cap, skyldes, at der enten er tale om bestemmelser vedrørende foranstaltninger,
            som indebærer en positiv forskelsbehandling til fordel for selve den handicappede
            person, eller om særforanstaltninger, som ville være meningsløse eller kunne være
            uforholdsmæssige, hvis ikke de var begrænset til personer, som er ramt af et han-
            dicap. som det fremgår af direktivets betragtning 16 og 20, er der tale om foran-
            staltninger, som har til formål at tage hensyn til handicappede personers behov på
            arbejdspladsen og at indrette arbejdsstedet efter de pågældendes handicap. for-
            målet med sådanne foranstaltninger er derfor specielt at muliggøre og fremme
                                                  - 9 -
             handicappede personers erhvervsmæssige integration, hvorfor de kun vedrører
             handicappede og de forpligtelser, som i denne forbindelse påhviler disses arbejds-
             givere og i givet fald medlemsstaterne.
      43     den omstændighed, at direktiv 2000/78 indeholder bestemmelser med det særlige
             formål at tage hensyn til handicappede personers behov, giver derfor ikke grund-
             lag for at antage, at det i direktivet indeholdte ligebehandlingsprincip skal fortol-
             kes indskrænkende, og at det udelukkende indeholder et forbud mod direkte for-
             skelsbehandling på grund af et handicap og alene vedrører de handicappede per-
             soner selv. i øvrigt tales der i direktivets sjette betragtning, hvori der henvises til
             fællesskabspagten om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og
             sociale rettigheder, såvel som den generelle bekæmpelse af alle former for for-
             skelsbehandling som om nødvendigheden af at træffe passende foranstaltninger til
             at sikre social og økonomisk integrering af ældre og personer med handicap.
      …
      56     på grundlag af de anførte betragtninger må første del af det første spørgsmål samt
             det andet og tredje spørgsmål besvares med, at direktiv 2000/78, og navnlig arti-
             kel 1, artikel 2, stk. 1, og artikel 2, stk. 2, litra a), skal fortolkes således, at det heri
             fastsatte forbud mod direkte forskelsbehandling ikke er begrænset til personer,
             som selv har et handicap. når en arbejdsgiver behandler en ansat, der ikke selv
             har et handicap, ringere, end en anden ansat bliver, er blevet eller ville blive be-
             handlet i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som
             den ansatte har været udsat for, skyldes et handicap hos den pågældendes barn,
             som vedkommende yder hovedparten af den pleje, barnet har brug for, er en sådan
             behandling i strid med forbuddet mod direkte forskelsbehandling i artikel 2, stk. 2,
             litra a).”
eu-domstolen har i dom af 16. juli 2015 i sag c-83/14 (chez razpredelenie bulgaria ad)
besvaret præjudicielle spørgsmål om bl.a. fortolkning af rådets direktiv 2000/43/ef af 29.
juni 2000 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af alle uanset race og etnisk
oprindelse.
denne sag angik et tilfælde, hvor elmålere i en bydel, som i overvejende grad var beboet af
personer af romaoprindelse, var anbragt i 6-7 meters højde, mens elmålerne i andre bydele var
anbragt i ca. 1,70 meters højde, hvor de umiddelbart kunne aflæses af forbrugerne. denne
praksis var begrundet med, at uberettigede indgreb i elmålerne og ulovlig tapning af el angi-
veligt forekom særligt hyppigt i ”romakvarterer”. hovedspørgsmålene i sagen var dels, om
denne praksis udgjorde direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af etnisk oprin-
delse, dels om en forretningsdrivende, der ikke selv var af romaoprindelse, var beskyttet af
direktivets forbud mod forskelsbehandling.
af generaladvokatens forslag til afgørelse af 12. marts 2015 fremgår bl.a.:
                                             - 10 -
    ”102. afslutningsvis skal det kort undersøges, om den omstændighed, at nikolova som
          klager i hovedsagen åbenbart ikke selv tilhører den etniske romabefolkning, men
          blot er berørt af den omtvistede praksis i bydelen gizdova mahala som indehaver
          af en fødevarebutik, i det foreliggende tilfælde er til hinder for, at der fastslås at
          foreligge indirekte forskelsbehandling. spørgsmålet er i sidste ende, om forskels-
          behandlingen af romaerne i bydelen gizdova mahala, når den kun indirekte hæn-
          ger sammen med disses etniske oprindelse, er tilstrækkelig som grundlag for at
          fastslå, at nikolova ”forskelsbehandles ved tilknytning”. det skal med andre ord
          afklares, om det inden for rammerne af indirekte forskelsbehandling retligt set kan
          antages, at der foreligger ”forskelsbehandling ved tilknytning” (53).
    103. chez har anført, at ”forskelsbehandling ved tilknytning” kun kan antages at fore-
          ligge inden for rammerne af direkte forskelsbehandling, men ikke inden for ram-
          merne af indirekte forskelsbehandling.
    104. jeg deler ikke denne opfattelse. det er muligt, at domstolen hidtil kun har haft lej-
          lighed til at behandle problematikken vedrørende ”forskelsbehandling ved tilknyt-
          ning” med henblik på et tilfælde med direkte forskelsbehandling (54). dette bety-
          der dog ikke, at den på nogen måde har udelukket, at der kan antages at foreligge
          ”forskelsbehandling ved tilknytning” i tilfælde af indirekte forskelsbehandling.
    105. strukturelle særegenheder i de faktiske forhold vedrørende den indirekte
          forskelsbehandling i henhold til artikel 2, stk. 2, litra b), i direktiv 2000/43, der
          kunne tale imod, at en person anses for at være ”forskelsbehandlet ved tilknyt-
          ning”, er ikke blevet fremført af nogen af procesdeltagerne og ses heller ikke at
          foreligge.
    106. jeg anser det i øvrigt for retfærdigt at anerkende begrebet ”forskelsbehandling ved
          tilknytning” i forbindelse med indirekte forskelsbehandling på samme måde som i
          forbindelse med direkte forskelsbehandling.
    …
    147. på baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg domstolen at besvare de
          præjudicielle spørgsmål fra administrativen sad sofia-grad på følgende måde:
          1)     i et område, der hovedsageligt bebos af mennesker fra en bestemt etnisk
          gruppe, kan også andre personer, der er etableret i dette område, og som ikke selv
          tilhører denne etniske gruppe, påberåbe sig forbuddet mod forskelsbehandling på
          grund af etnisk oprindelse, såfremt de i forbindelse med en foranstaltning for-
          skelsbehandles ved tilknytning på grund af foranstaltningens generelle og kollek-
          tive karakter.”
eu-domstolen udtalte bl.a.:
          ”1)    begrebet ”forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse” som omhandlet
                 i rådets direktiv 2000/43/ef af 29. juni 2000 om gennemførelse af princip-
                 pet om ligebehandling af alle uanset race eller etnisk oprindelse, herunder i
                 direktivets artikel 1 og artikel 2, stk. 1, skal fortolkes således, at dette begreb
                 under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede, hvor alle elmå-
                                                - 11 -
                  lerne i en bydel, som i overvejende grad bebos af personer af romaoprin-
                  delse, er anbragt i en højde af seks til syv meter på elmaster, der udgør en
                  del af elektricitetsnettet af luftledninger, mens sådanne elmålere i andre by-
                  dele er anbragt i under to meters højde, finder anvendelse, uden at der skal
                  sondres mellem, om nævnte kollektive foranstaltning berører personer, der
                  er af en vis etnisk oprindelse, eller om den berører personer, der, uden at
                  være af denne oprindelse, sammen med førstnævnte personer udsættes for
                  en ringere behandling eller stilles særlig ufordelagtigt som følge af denne
                  foranstaltning.
            …
            3)    artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2000/43 skal fortolkes således, at en for-
                  anstaltning som den, der er beskrevet i denne domskonklusions punkt 1, ud-
                  gør direkte forskelsbehandling som omhandlet i denne bestemmelse, såfremt
                  det viser sig, at nævnte foranstaltning er blevet indført og/eller opretholdes
                  af grunde, der er knyttet til den fælles etniske oprindelse af størstedelen af
                  beboerne i den omhandlede bydel, hvilket det tilkommer den forelæggende
                  ret at vurdere under hensyntagen til alle de relevante omstændigheder i sa-
                  gen samt reglerne om omvendt bevisbyrde i nævnte direktivs artikel 8,
                  stk. 1.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål er, dels om as søn b var handicappet i forskelsbehandlingslovens
forstand, da hun blev opsagt, dels om hørsholm kommune ved opsigelsen af hende har til-
sidesat forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap.
handicap
højesteret finder, at b, da a blev opsagt i maj 2010, led af aspergers syndrom i en sådan
grad, at han var omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven. højesteret har her-
ved lagt vægt på, at b i marts 2010 fik stillet diagnosen aspergers syndrom, som er en varig
udviklingsforstyrrelse. højesteret har endvidere lagt vægt på as forklaring, der understøttes af
de lægelige oplysninger, hvorefter b som følge af sit aspergers syndrom havde betydelig
funktionsbegrænsning med hensyn til bl.a. sine sociale kompetencer og evne til at håndtere
forandringer i hverdagen, og at denne funktionsbegrænsning bl.a. forhindrede ham i en nor-
mal skolegang.
direkte forskelsbehandling
efter forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 2, foreligger der direkte forskelsbehandling, når en
person på grund af handicap behandles ringere, end en anden bliver behandlet i en tilsvarende
situation.
                                               - 12 -
højesteret lægger efter hørsholm kommunes breve af 17. og 31. maj 2010 til grund, at årsa-
gen til opsigelsen af a var nednormering i dagplejen, og at hun blev udvalgt til opsigelse,
fordi hun på grund af orlov og sygdom ikke havde fungeret som dagplejer siden januar 2009,
og fordi det efter kommunens vurdering ikke ville være pædagogisk forsvarligt at vælge en
løsning, der ville indebære, at børn skulle flyttes fra deres nuværende dagplejer til en dagple-
jer, de ikke kendte.
årsagen til opsigelsen var således ikke as søns handicap, men hendes langvarige fravær fra
dagplejen. højesteret finder derfor, at a ikke har været udsat for direkte forskelsbehandling,
jf. forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 2.
indirekte forskelsbehandling
efter forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3, foreligger der indirekte forskelsbehandling, når et
kriterium, der tilsyneladende er neutralt, stiller en person med handicap ringere end andre per-
soner, medmindre kriteriet er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde
det er hensigtsmæssige og nødvendige.
det er ubestridt, at det som følge af faldende børnetal var nødvendigt at opsige én dagplejer i
hørsholm kommune. ved valget af, hvilken dagplejer der skulle opsiges, lagde hørsholm
kommune afgørende vægt på hensynet til at undgå at flytte børn til en dagplejer, de ikke
kendte. dette kriterium førte til opsigelsen af a, da hun som følge af sit fravær ikke aktuelt
havde børn i dagpleje, og ikke fra legestuer mv., som dagplejerne deltog løbende i, kendte
børn, der aktuelt var i dagpleje hos andre.
højesteret finder, at hensynet til ikke at flytte børnene til en dagplejer, de ikke kendte, var
sagligt, og at valget af a som den dagplejer, der skulle opsiges, var hensigtsmæssigt og nød-
vendigt for at nå dette mål. højesteret har herved bl.a. lagt vægt på områdeleder manne
ljungbergs forklaring om, hvordan dagplejen var tilrettelagt for at sikre trygge og stabile
rammer for børnene ved så vidt muligt at undgå, at de blev passet hos dagplejere, de ikke
kendte.
                                               - 13 -
det kan ikke føre til andet resultat, at det undertiden i en uafvendelig situation f.eks. på grund
af en dagplejers sygdom kan være nødvendigt at flytte et barn til en dagplejer, det ikke ken-
der.
opsigelsen af a var derfor ikke indirekte forskelsbehandling i strid med forskelsbehand-
lingsloven.
højesteret har herefter ikke anledning til at tage stilling til, om forskelsbehandlingslovens § 1,
stk. 3, overhovedet omfatter en situation, hvor en medarbejder, der ikke selv er handicappet,
rammes af en foranstaltning i kraft af sin tilknytning til sit handicappede barn.
højesteret bemærker herom, at forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3, efter sin ordlyd omfatter
personer med handicap, og at den henviser til lovens § 2 a, der omhandler foranstaltninger for
at give en person med handicap adgang til beskæftigelse. forarbejderne til § 2 a understreger
sammenhængen mellem disse bestemmelser, der begge taler om en person, der selv er handi-
cappet, og ikke en person, der blot har tilknytning til en handicappet person.
forskelsbehandlingsloven skal imidlertid også fortolkes i lyset af beskæftigelsesdirektivet og
eu-domstolens praksis.
forskellen i ordlyden af beskæftigelsesdirektivets artikel 2, stk. 2, litra a, som definerer di-
rekte forskelsbehandling, og artikel 2, stk. 2, litra b, der definerer indirekte forskelsbehand-
ling, taler for, at forbuddet mod indirekte forskelsbehandling kun omfatter personer, der selv
er handicappede. direkte forskelsbehandling foreligger således ifølge direktivet, hvis ”en per-
son af en af de i artikel 1 anførte grunde [herunder handicap] behandles ringere”. indirekte
forskelsbehandling foreligger derimod, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse
eller praksis vil stille ”personer med … et bestemt handicap” særlig ufordelagtigt. ved indi-
rekte forskelsbehandling synes ordlyden således at vise, at bestemmelsen kun angår ”personer
med handicap”, hvorimod direkte forskelsbehandling omfatter forskelsbehandling på grund af
handicap, uanset hvem der er den handicappede. dette understøttes af, at bestemmelsen om
pligt til at træffe passende foranstaltninger alene angår den handicappede person.
ved fortolkningen af direktivet indgår imidlertid også direktivets formål, som er at bekæmpe
forskelsbehandling bl.a. på grund af handicap.
                                              - 14 -
på baggrund heraf og efter eu-domstolens dom af 17. juli 2008 (coleman) og eu-domsto-
lens dom af 16. juli 2015 (chez razpredelenie bulgaria ad) samt generaladvokatens udta-
lelse af 12. marts 2015 i denne sag finder højesteret, at den rette forståelse af beskæftigelses-
direktivet hverken er klar eller afklaret. en stillingtagen til, hvad der er den rette forståelse,
kræver derfor en præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen.
da spørgsmålet, om indirekte forskelsbehandling på grundlag af en medarbejders tilknytning
til et handicappet barn er omfattet af forskelsbehandlingsloven, ikke er afgørende for udfaldet
af denne sag, er der imidlertid ikke grundlag for præjudiciel forelæggelse.
højesteret frifinder herefter hørsholm kommune.
                                      thi kendes for ret:
hørsholm kommune frifindes.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal foa som mandatar for a betale
156.000 kr. til hørsholm kommune.
sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.