text:
- cvs
                                     udskrift
                                         af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
                                       dom
afsagt den 7. august 2018
v-52-16
                                  mos mosh a/s
                                  (advokat lisbeth elmgaard sørensen)
                                  mod
                                  ankenævnet for patenter og varemærker
                                  (advokat henrik nedergaard thomsen)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag vedrører en prøvelse af ankenævnet for patenter og varemærkers afgørelse
af 16. juni 2016, hvorved ankenævnet stadfæstede patent- og varemærkestyrelsens af-
gørelse af 30. september 2015. ved afgørelsen blev mos mosh a/s’ (herefter mos
moshs) registrering af varemærket mos mosh (ord) (vr 2010 01409) ophævet for be-
klædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning i klasse 25 på grund af risiko for for-
veksling med indsigeren moshi moshi aps’ (herefter moshi moshis) varemærke mo-
shi moshi (ord) (mp735164) (klasse 25). registreringen blev ikke ophævet i klasse 18.
                                        -2-
ud over en prøvelse af ankenævnets afgørelse angår denne sag spørgsmålet om be-
tydningen af, at mos mosh og indsigeren moshi moshi efter ankenævnets afgørelse
har indgået en sameksistensaftale, hvorefter den oprindelige indsiger, moshi moshi,
ikke længere ønsker mos moshs varemærke ophævet.
den 17. marts 2017 opfordrede ankenævnet moshi moshi til at varetage sin interesser
under sagen ved bi- eller hovedintervention. moshi moshi er ikke indtrådt i sagen.
mos mosh har nedlagt følgende endelige påstand:
ankenævnet for patenter og varemærker skal anerkende varemærkeregistrering vr
2010 01409 ”mos mosh ”<w> for klasse 25 (beklædningsgenstande, fodtøj og hoved-
beklædning), subsidiært hjemvisning til fornyet behandling ved ankenævnet for pa-
tenter og varemærker.
ankenævnet for patenter og varemærker har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
mos mosh har siden selskabets stiftelse den 19. maj 2010 beskæftiget sig med design,
produktion, markedsføring og salg af blandt andet beklædningsgenstande, herunder
bukser.
moshi moshi har siden 2001 drevet detailhandel under mærket moshi moshi og
moshi moshi mind. moshi moshi har tillige i en længere årrække designet, mar-
kedsført og solgt lædervarer, beklædning og fodtøj.
den 10. juni 2010 fik mos mosh registreret varemærkeret til ordmærket mos mosh
for nærmere angivne varer i klasse 18 og 25 (vr 2010 01409).
                                              -3-
ved brev af 12. januar 2011 begærede moshi moshi administrativ ophævelse af vare-
mærket mos mosh. moshi moshi gjorde gældende, at varemærket mos mosh var
registreret i strid med virksomhedsnavnet moshi moshi, og at det var forveksleligt
med moshi moshis ibrugtagne varemærker moshi moshi og moshi moshi
mind.
den 4. august 2011 traf patent- og varemærkestyrelsen afgørelse om, at moshi moshis
begæring ikke blev taget til følge, og at mos moshs varemærkeregistrering blev opret-
holdt.
derefter erhvervede moshi moshi rettighederne til varemærke moshi moshi (ord)
(mp735164), som efter en særskilt sag om dette mærke ved ankenævnets afgørelse af
30. oktober 2014 blev delvis ophævet, og derefter var gyldigt for ”clothing” i klasse 25.
den afgørelse fra ankenævnet, som foreligger til prøvelse i denne sag, kendelsen af 16.
juni 2016, angår moshi moshis indsigelse mod vr 2010 01409 mos mosh (ord) på
baggrund af risiko for forveksling med mærket moshi moshi (ord) (mp735164).
kendelsen lyder som følger:
      ”resumé:
      an 2015 00038 – vr 2010 01409 mos mosh <w> - administrativ ophævelse - forveks-
      ling
      der blev fremsat begæring om administrativ ophævelse af varemærket vr 2010 01409
      mos mosh <w>. begæringen blev begrundet med, at indehavers mærke vr 2010 01409
      mos mosh <w> er forveksleligt med anmoders mp-varemærkeregistrering 735164a
      moshi moshi <w>. patent- og varemærkestyrelsen tog delvist begæringen til følge og
      ophævede registreringen for de ansøgte varer i klasse 25. denne afgørelse blev indbragt for
      ankenævnet for patenter og varemærker, som stadfæstede den påklagede afgørelse.
      kendelse:
      år 2016, den 16. juni afsagde ankenævnet for patenter og varemærker
                                           -4-
(hans chr. thomsen, hanne kirk, ulla wennermark og jens schovsbo)
følgende kendelse i sagen an 2015 00038
klage fra
               mos mosh a/s
               v/andersen partners
over
               patent- og varemærkestyrelsens afgørelse af 30. september 2015 vedr. vr
               2010 01409 mos mosh <w>
               begæret af:
               moshi moshi aps
ankenævnet har behandlet sagen skriftligt.
ankenævnet udtaler:
ankenævnet for patenter og varemærker kan tilslutte sig såvel patent- og varemærkesty-
relsens afgørelse i sagen som det af styrelsen anførte i udtalelsen af 19. februar 2016.
det af klager fremførte giver således ikke anledning til at ændre afgørelsen, selv om anke-
nævnet er enig med klager i, at der ikke er identitet/sammenfald mellem ”clothing”, det vil
sige ”beklædningsgenstande”, og ”fodtøj og hovedbeklædning”, alt sammen varer, der
nævnes i klassehovedet i klasse 25. disse varer supplerer imidlertid hinanden og forekom-
mer ofte i samme specialforretning eller i samme eller nærliggende afdelinger i varehuse.
desuden kan disse varer være lavet af det samme eller et lignende materiale, eksempelvis
strikkede varer som sweaters (beklædningsgenstande), hjemmesko (fodtøj) og huer (hoved-
beklædning). selv om der ikke er identitet/sammenfald, foreligger der således en åbenbar
lighed mellem ”clothing” (beklædningsgenstande) og ”fodtøj og hovedbeklædning”.
klager henviser til, at indklagede ikke har brugt sit mærke for fodtøj og hovedbeklædning.
hvorvidt dette er tilfældet, er imidlertid uden betydning. det afgørende er ligheden mellem
varerne i de to mærkers varefortegnelser.
                                            -5-
når det drejer sig om mærkeligheden, finder ankenævnet, at moshi moshi på det dan-
ske marked må opfattes som et originalt kunstordmærke med et iboende stærkt særpræg og
med et forholdsvis bredt værn mod andre varemærker. også varemærket mos mosh må
opfattes som et fantasivaremærke. der findes således ikke en konceptuel forskel mellem
mærkerne. opbygningen af de to mærker ligner tillige hinanden, idet begge mærker er to-
ordsmærker, hvor der er identitet (moshi moshi), henholdsvis meget stor lighed (mos
mosh), mellem det første og det andet ord. det senere mærke er indeholdt i indklagedes
mærke, i form af de tre, respektive de fire, første bogstaver i de to ord, mens det i begge ord
adskillende bogstav ”i” er et visuelt diskret bogstav. disse forhold giver en tydelig visuel
lighed og ligeledes en vis grad af fonetisk lighed mellem mærkerne. det skal i denne forbin-
delse bemærkes, at den visuelle lighed er af stor betydning i relation til varer i klasse 25,
som normalt sælges i selvbetjeningsforretninger, se for eksempel t-581/13 af 26. marts
2015, præmis 81.
selv om der ikke er tale om identiske stavelser, er der en sådan lighed mellem de to vare-
mærker, at der er risiko for forveksling i relation til identiske varer og åbenbart lignende va-
rer som hovedbeklædning og fodtøj. ved en samlet bedømmelse er derimod mærkeligheden,
som patent- og varemærkestyrelsen henviser til, ikke tilstrækkelig til, at der er risiko for
forveksling i relation til varer, som kun har en svag lighed med”clothing” (beklædnings-
genstande), det vil sige i relation til ”varer fremstillet af læder og læderimitationer (ikke in-
deholdt i andre klasser)”, hvor ligheden primært er af en æstetisk karakter.
               herefter bestemmes:
               den påklagede afgørelse stadfæstes.
sagens baggrund:
den 22. marts 2010 indleverede chas hude a/s på vegne black & co v/kim hyldahl niel-
sen ansøgning om registrering af varemærket mos mosh <w>
for:
klasse 18: læder og læderimitationer samt varer fremstillet af disse materialer (ikke inde-
holdt i andre klasser), skind og huder, kufferter og rejsetasker, paraplyer, parasoller og
spadserestokke, piske og sadelmagervarer.
                                           -6-
klasse 25: beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.
varemærket blev registreret den 10. juni 2010 og efterfølgende publiceret i dansk vare-
mærketidende den 24. juni 2010.
varemærket blev den 29. juni 2010 overdraget til nuværende ejer mos mosh a/s.
fra patent- og varemærkestyrelsens sagsbehandling citeres følgende:
”… i brev af 4. november 2011 begærede sandel, løje & partnere advokatpartnerselskab
administrativ ophævelse af nævnte registrering vr 2010 01409, ordmærket mos mosh.
begæringen blev fremsat med henvisning til varemærkelovens § 30, stk. 1, jf. § 28, stk. 1.
begæringen blev fremsat på vegne af moshi moshi aps. anmoder gjorde gældende, at
registreringen er i strid med anmoders rettigheder til varemærket moshi moshi, regi-
streret som international registrering med designering af danmark, mp735164. den in-
ternationale registrering 735164 er den 22. september 2011 delvist overdraget til anmoder,
som herefter er indehaver af den udskilte registrering 735164a. ophævelsessagen har her-
efter været sat i bero, idet anmoders registrering 735164a blev begæret ophævet på bag-
grund af manglende brug. ankenævnet for patenter og varemærker afsagde den 30. oktober
2014 kendelse i sagen. registreringen blev delvist ophævet og er herefter gyldig for
”clothing” i klasse 25.
styrelsen genoptog den 20. februar 2015 høringen i sagen.
anmoder gjorde i brev fra den 15. marts 2015 gældende, at der er risiko for forveksling af
indehavers mærke mos mosh og anmoders mærke moshi moshi, reg. nr. 735164a,
idet der er sammenfald af varer i klasse 25 og lighed mellem ”varer fremstillet af læder og
læderimitationer” i klasse 18 og ”beklædningsgenstande” i klasse 25, som begæringen her-
efter retter sig mod. anmoder henviste til t443/05, pirañam, vedrørende ligeartethed. for
så vidt angår ligheden mellem mærkerne, anførte anmoder, at mærkerne synsmæssigt og
lydligt ligner hinanden, bl.a. fordi begge mærker repeterer bogstaverne mos i begge ord og
andet ord indeholder h. forbrugerne vil hæfte sig ved mærkernes begyndelse, hvor trykket
lægges. anmoder henviste også til den tidligere ophævelsesbegæring, baseret på ibrugtagne
rettigheder, hvor styrelsen afgjorde, at der var visse ligheder mellem mærkerne, men ikke ri-
                                            -7-
siko for forveksling, da der ikke var sammenfald eller tilstrækkelig lighed mellem va-
rer/tjenesteydelser
indehaver imødegik i brev fra den 11. maj 2015 begæringen. i relation til ligheden mellem
varerne i klasse 18 og 25, anførte indehaver, at der ikke nødvendigvis er tale om samme di-
stributionskanal. indehaver gjorde gældende, at mærket moshi moshi vil udtales med
tryk på shi, og ikke som af anmoder anført på mos(h). indehaver henviser også til styrel-
sens tidligere ophævelsesafgørelse vedrørende samme mærker, men hæfter sig ved, de af sty-
relsen fundne forskelle på mærkerne.
med brev af 30. september 2015 traf patent- og varemærkestyrelsen afgørelse i sagen og
ophævede registreringen delvis med følgende begrundelse:
”… 2. lovgrundlaget
ifølge varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, er et varemærke udelukket fra registrering, hvis
               "2) der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbin-
               delse med det ældre varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller
               ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme el-
               ler lignende art."
3. vurdering og konklusion
anmoders mærke:               moshi moshi
registreret for:              klasse 25: clothing
indehavers mærke       mos moshi
registreret for:              klasse 18. læder og læderimitationer samt varer fremstillet af
                              disse materialer (ikke indeholdt i andre klasser), skind og hu-
                              der, kufferter og rejsetasker, paraplyer, parasoller og spadsere-
                              stokke, piske og sadelmagervarer.
                              klasse 25: beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning.
sammenligning af varerne
                                            -8-
der er efter styrelsens praksis sammenfald mellem alle varerne i klasse 25 omfattet af inde-
havers registrering, ”beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning” og anmoders va-
rer, overbegrebet ”clothing”.
begæringen er i klasse 18 rettet mod ”varer fremstillet af disse materialer (ikke indeholdt i
andre klasser)”, altså læder og læderimitationer. disse varer, som efter nugældende praksis
anses for upræcise, omfatter lædervarer i klasse 18, såsom tasker og punge.
vurderingen af hvorvidt der er lighed mellem varer og/eller tjenesteydelser skal vurderes ud
fra de kriterier, som domstolen bl.a. har anvist i den præjudicielle dom, c-37/97, canon.
bedømmelsen af varernes ligheder skal således foretages ud fra alle relevante faktorer, navn-
lig deres art, deres anvendelsesformål og benyttelsen af dem, samt om de er i et konkurren-
ceforhold eller supplerer hinanden. der tages også hensyn til distributionskanaler, sædvan-
lige producenter og omsætningskredsen.
retten har i flere sager haft lejlighed til at vurdere lighederne mellem varer i klasse 18 og
25.
i t-169/03, sissi rossi udtalte retten vedrørende ligheden mellem ”damesko” og ”dame-
tasker”, at ”der ved vurderingen af, om varerne ligner hinanden, kan tages hensyn til den
omstændighed, at de omhandlede varer ofte fremstilles af de samme grundmaterialer, nem-
lig læder eller kunstlæder. under hensyntagen til de mange forskellige varer, der kan frem-
stilles af læder eller kunstlæder, er denne faktor imidlertid ikke i sig selv tilstrækkelig til at
godtgøre, at varerne ligner hinanden. (præmis 55)
sagsøgerens argument om, at varernes primære funktioner, der er beskrevet i den foregåen-
de præmis, indtager en sekundær plads i forhold til varernes æstetiske funktion i kvindens
påklædning, og om, at dametasker og damesko er luksusvarer, er efter rettens opfattelse ik-
ke overbevisende. for det første bemærkes, at selv om det er rigtigt, at mange varer bl.a. i
beklædnings- og modesektoren på en gang kan opfylde deres primære funktion og en æste-
tisk funktion, kan denne omstændighed ikke i sig selv lede forbrugeren til at antage, at de
nævnte varer hidrører fra den samme virksomhed eller fra økonomisk forbundne virksomhe-
der. der er tale om et kriterium, der er for generelt til at kunne fastslå, at der er lighed mel-
lem varerne. for det andet er damesko og dametasker ikke udelukkende luksusvarer, hvis
                                              -9-
dekorative funktion er større end deres primære funktion, som hvad angår sko består i at
beklæde fødderne, og hvad angår tasker består i at transportere genstande.”(præmis 58)
vedrørende varernes komplementerende funktion tog retten udgangspunkt i definitionen
af en tæt forbindelse ”i den forstand, at den ene er uundværlig eller vigtig for brugen af den
anden, således at forbrugerne kan antage, at ansvaret for fremstillingen af de to varer på-
hviler den samme virksomhed.” (præmis )60. retten vurderede: ”i den foreliggende sag har
sagsøgeren ikke godtgjort, at der foreligger et sådant funktionelt komplementærforhold mel-
lem de omhandlede varer.. det bemærkes imidlertid, at sagsøgeren ikke under sagen for
harmoniseringskontorets instanser og heller ikke for retten har påvist, at denne æstetiske
eller subjektive komplettering har nået stadiet for et reelt æstetisk »behov« i den forstand, at
forbrugerne ville finde det usædvanligt eller upassende at bære en taske, der ikke passede
perfekt sammen med deres sko. retten finder først og fremmest, at en stræben efter en vis
æstetisk harmoni i påklædningen er et fællestræk for hele mode- og beklædningssektoren, og
er en faktor, der er for generel til i sig selv at kunne berettige den konklusion, at alle de om-
handlede varer er kompletterende og som følge heraf af lignende art…. desuden er den om-
stændighed, at forbrugerne betragter en vare som et supplement eller et tilbehør til en an-
den, ikke tilstrækkelig til, at de vil kunne antage, at disse varer har den samme handels-
mæssige oprindelse. hertil kræves yderligere, at forbrugerne anser det for sædvanligt, at
disse varer bliver markedsført under det samme varemærke, hvilket normalt forudsætter, at
en stor del af de respektive fabrikanter eller distributører af disse varer er de sam-
me.”(præmis 62 og 63)
anmoder har henvist til, at retten i t-443/05 har anvist, at bl.a. beklædningsgenstande og
tasker har en fælles æstetisk funktion (præmis 49 og 50). i dommen gentager retten vurde-
ringen fra sissi rossi-sagen, at det faktum at varerne har samme grundmateriale ikke i
sig selv godtgør at varerne ligner hinanden. i modsætning til i sissi rossi-sagen lægger
retten herefter vægt på den sekundære æstetiske funktion som er fælles for beklædnings-
genstande og tasker til at konstatere en svag lighed mellem disse varer, idet ”visse forbruge-
re opfatter en tæt forbindelse mellem beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning,
henhørende under klasse 25, og de tilbehørsartikler til beklædning, som udgøres af visse
»varer af læder og læderimitation ikke indeholdt i andre klasser«, henhørende under klasse
18, og at de derfor kan foranlediges til at tro, at ansvaret for deres fremstilling påhviler
samme virksomhed.”. retten lægger hermed op til at der er svage ligheder mellem varerne.
                                           - 10 -
retten understregede også i t-150/04, tosca blu, præmis 37, at den æstetiske komple-
mentering ikke i sig selv er tilstrækkelig, men at det ”kræves yderligere, at forbrugerne an-
ser det for almindeligt, at disse varer bliver markedsført under det samme varemærke, hvil-
ket normalt forudsætter, at en stor del af de respektive fabrikanter eller distributører af disse
varer er de samme”.
i t-483/08, giordano, konkluderede retten vedrørende, at “both the goods in class 18
listed in the last sentence of paragraph 9 above [bl.a. tasker og punge] and ‘footwear’ are, at
least sometimes, sold in the same specialised retail outlets as well as in major retail estab-
lishments. it is thus appropriate to hold, on the basis of those two mutually reinforcing
considerations, that the board of appeal did not err in holding that those two categories of
goods are similar within the meaning of article 8(1)(b) of regulation no 40/94, at least to a
certain degree.”
samlet set kan det konstateres, at varerne beklædningsgenstande og varerne i klasse 18, så-
som tasker og punge, kan være lavet af samme materialer. varerne har dog ikke samme
funktion, anvendelse eller formål. de kan i en svag grad komplementere hinanden, idet om-
sætningskredsen, som består af en almindelig forbruger, vil kunne tilpasse valget af sko og
taske til hinanden, men der er ikke en reel komplementaritet, hvor den ene vare er nødven-
dig for den anden. selvom både tøj/sko og tasker i et vist omfang markedsføres i de samme
specialiserede detailforretninger, er der fortsat fortrinsvis tale om et opdelt producent- og
forhandlermarked for beklædning og tasker. ud fra en samlet betragtning må beklædnings-
genstande i klasse 25 og varer af læder/læderimitation i klasse 18 anses for kun at have en
svag lighed.
denne konklusion understøttes også af dansk praksis, se hertil an 2007 0002, gosha og
an 2010 00044, ccdk.
sammenligning af mærkerne
anmoders mærke moshi moshi består af en gentagelse af tostavelsesordet moshi,
som i relation til en dansk omsætningskreds må anses for et kunstord, da det ikke kan anta-
ges, at omsætningskredsen er bekendt med den japanske betydning.
                                           - 11 -
ordet moshi vil med dansk udtale naturligt udtales med tryk på første stavelse [ˈmʌ ɕi]
med åbent o, alternativt med lukket o [ˈmo ɕi].
indehavers mærke består af ordene mos mosh, som også vil blive opfattet som kunstord
og udtalt naturligt med større tryk på første ord mos end sidste ord, på samme måde som
hvis det havde været et tostavelsesord.
selvom mos isoleret set har en betydning på dansk, vil sammensætningen naturligt lede
til en opfattelse af mærket som uden betydning som helhed.
vurdering af forvekslingsrisikoen
mærkerne mos mosh og moshi moshi har visse synsmæssige og lydlige ligheder
som følge af de fælles indledninger mos. det tilfører også mærkerne en vis synsmæssig
lighed, at de begge udgøres af to relativt korte ord.
mærkerne har dog forskellig rytme, da indledningen med etstavelsesordet mos bevirker et
lydligt ophold i mærket mos mosh på grund af overgangen mellem lyden s til m, hvor
overgangen mellem i og m i moshi moshi er kortere.
mærkerne deler formelt ingen stavelser til trods for bogstavsammenfaldet mosh.
der er således både visse synsmæssige og lydlige ligheder og forskelle mellem mærkerne.
styrelsen har i den tidligere ophævelsessag mellem samme mærker i relation anmoders brug
for detailhandel vurderet, at der ikke var risiko for forveksling henset til varer-
ne/tjenesteydelsernes forskellighed, om end der var en vis lighed mellem disse.
det er i denne sag styrelsens opfattelse, at der er risiko for forveksling i relation til de sam-
menfaldende varer i klasse 25, som følge af ligheden mellem mærkerne.
ud fra en samlet vurdering af mærkerne og varerne er det derimod vores vurdering, at der
ikke er tilstrækkelig lighed mellem varerne i klasse 18 og 25 til, at der er risiko for forveks-
ling af mærkerne. uanset en vis lighed mellem mærkerne, er der også visse forskelle både
synsmæssigt og lydligt.
                                             - 12 -
når dette sammenholdes med, at der kun er en svag forbindelse mellem varerne, er det sam-
let set ikke tilstrækkeligt til at der vil kunne antages en forbindelse mellem mærkerne. va-
rernes æstetisk komplementerende funktion er ikke i sig selv tilstrækkelig til, at forbrugeren
vil antage en fælles kommerciel oprindelse af varerne under de to forskellige mærker, og en
stor del af de respektive fabrikanter eller distributører af disse varer er ikke de samme. når
der henses til varernes artsmæssige og i øvrigt funktionelle forskelle, er det vores opfattelse,
at der samlet set ikke er risiko for forveksling i relation til varer af læder og læderimitatio-
ner.
vi tager dermed begæringen delvist til følge, og registreringen vil blive ophævet for “be-
klædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning” i klasse 25.
registreringen vil blive opretholdt for alle varerne i klasse 18, herunder de angrebne varer
”varer fremstillet af læder og læderimitationer”.
afgørelsen er truffet i medfør af varemærkelovens § 28, stk. 1, jf. § 15, stk. 1, nr. 2…”
denne afgørelse blev med brev af 27. november 2015 fra andersen partners på vegne kla-
ger, mos mosh a/s, indbragt for ankenævnet for patenter og varemærker med følgende
påstand:
”… jeg skal hermed på vegne af min klient, mos mosh a/s (”klager”), anke patent- og va-
remærkestyrelsens afgørelse af 30. september 2015 om administrativ ophævelse af vr 2010
01409 ”mos mosh” <w> for ”beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning” i
klasse 25 (”afgørelsen”).
klager gør principalt gældende, at ankenævnet skal omgøre patent- og varemærkestyrel-
sens afgørelse af 30. september 2015 derhen, at vr 2010 01409 ”mos mosh” <w> op-
retholdes som gyldig for klasse 25 (beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning).
anken begrundes i følgende:
        1. indledende bemærkninger
                                         - 13 -
klager bemærker indledningsvist, at afgørelsen indeholder en faktuel forkert oplysning
derhen, at det i sagsfremstillingen fremgår, at ir 735164 er delvist overdraget til indklage-
de, moshi moshi aps, den 22. september 2011.
ankenævnet har imidlertid i en tidligere kendelse an 2014 00003 fundet, at ir 735164
blev delvist overdraget til moshi moshi aps den 30. august 2011.
afgørelsen indeholder på side 3 under pkt. 3 ”vurdering og konklusion” en angivelse af
klagers mærke som ”mos moshi”, hvilket retteligt skulle have været ”mos mosh”.
        2. argumentation
patent- og varemærkestyrelsen har i afgørelsen fundet, at der er ”sammenfald mellem alle
varerne i klasse 25 omfattet af indehavers [klagers] registrering ”beklædningsgenstande,
fodtøj og hovedbeklædning” og anmoders [indklagedes] varer, overbegrebet ”clothing”.
klager bestrider, at der er sammenfald eller identitet mellem varen ”clothing” og varerne
”fodtøj og hovedbeklædning”.
det er der ikke.
det gøres særligt gældende, når også henses til det faktum, at ankenævnet tidligere i ken-
delse an 2014 00003 har fundet, at ir 735164a skulle ugyldiggøres for alle varer og tjene-
steydelser – undtagen ”clothing”.
en afgørelse, som afsagt af patent- og varemærkestyrelsen, har som konsekvens, at indkla-
gede uden videre og de facto får varemærkebeskyttelse for de varer, som ankenævnet ellers
netop udtrykkeligt havde fundet, at indklagede ikke længere skulle have en eneret – og der-
med en beskyttelse for.
i stedet burde patent- og varemærkestyrelsen i afgørelsen have foretaget en vurdering af,
om der rent faktisk er sammenfald eller lighed mellem ”clothing” og ”fodtøj og hovedbe-
klædning”.
klager gør gældende, at der i den konkrete situation og ud fra en samlet betragtning ikke
kan anses for at være lighed mellem ”clothing” og ”fodtøj og hovedbeklædning”.
                                           - 14 -
klager gør gældende, at patent- og varemærkestyrelsen – i lighed med sammenligningen
mellem beklædning og tasker i afgørelsen - burde have fundet, at der alene er en svag lig-
hed mellem ”clothing” og ”fodtøj og hovedbeklædning”, idet
       - varerne ikke er i konkurrence med hinanden;
       - varerne kun sjældent er lavet af de samme materialer;
       - varerne ikke har samme funktion, anvendelse eller formål – udover at de beskytter
       forskellige dele af kroppen, ligesom i øvrigt også andre varer som beskyttelseshjelme
       (klasse 9) og skøjtestøvler (klasse 28) gør;
       - varerne ikke er nødvendige for hinanden; ligesom
       - der i det væsentligste er tale om et opdelt producent- og forhandlermarked.
det gøres særligt gældende, at varerne skal anses for at have en svag grad af lighed, når
samtidig henses til det faktum, at indklagede og den tidligere indehaver utvivlsomt ikke har
brugt ir 735164a for fodtøj og hovedbeklædning.
henset til, at klagers ”mos mosh” <w> hverken helt eller delvist indeholder ens ord,
ens stavelser eller ens konceptuel idé som indklagedes ”moshi moshi”, og at klagers
”mos mosh” <w> dermed hverken har visuel, auditiv eller konceptuel identitet eller lig-
hed med indklagedes ”moshi moshi”, gør klager gældende, at der ikke er risiko for for-
veksling mellem klagers vr 2010 01409 ”mos mosh” <w> og indklagedes ir 735164a
”moshi moshi” <w> hverken for beklædningsgenstande og i hvert fald ikke for varerne
”fodtøj og hovedbeklædning”.
klager gør derfor gældende, at ankenævnet skal omgøre patent- og varemærkestyrelsens
afgørelse af 30. september 2015 derhen, at vr 2010 01409 ”mos mosh” <w> oprethol-
des som gyldig for hele klasse 25 (beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning).
der tages forbehold for at komme med yderligere i sagen…”
                                          - 15 -
med brev af 19. februar 2016 afgav patent- og varemærkestyrelsen følgende udtalelse:
”… som svar på ankenævnets brev af 4. februar 2016 skal styrelsen udtale følgende:
under behandlingen for ankenævnet ses der ikke at være fremlagt sådanne nye væsentlige
argumenter, at styrelsen har anledning til at ændre opfattelse. styrelsen skal dog supple-
rende bemærke, at der efter styrelsens opfattelse ikke er en konflikt mellem styrelsens afgø-
relse i nærværende sag og ankenævnets afgørelse i sagen an 2014 00003.
ankesagen an 2014 00003 vedrørte spørgsmålet om indklagedes ”reelle brug” efter vare-
mærkelovens § 25 af varemærket moshi moshi. såvel ankenævnet som styrelsen fandt,
at der var sket ”reel brug” af dette varemærke for varer, som faldt ind under overbegrebet
”clothing”, men ikke for de mere specifikke varer ”footwear” og ”headgear”.
det følger i den forbindelse af praksis, herunder af sø- og handelsrettens dom af 9. marts
2007 i sagen v 20/06, at en varemærkeregistrering kan opretholdes for en overkategori af
varer, selvom der alene er gjort ”reel brug” for visse af de varer, der henføres til denne
overkategori.
ankenævnets afgørelse i sagen an 2014 00003 skal således efter styrelsens opfattelse ses
som udtryk for, at både ankenævnet og styrelsen fandt, at registreringen kunne opretholdes
for overbegrebet ”clothing”, selvom der ikke var dokumenteret ”reel brug” af varemærket
moshi moshi for de mere specifikke varer ”footwear” og ”headgear”.
nærværende sag vedrører ikke spørgsmålet om ”reel brug”, men alene spørgsmålet om risi-
koen for forveksling mellem klagers og indklagedes registreringer. det skal i den forbindelse
bemærkes, at det fremgår af bl.a. an 2006 00043, at overbegrebet ”beklædningsgenstande”
omfatter varen ”fodtøj”.
styrelsen fastholder derfor afgørelsen af 30. september 2015 og den under behandlingen
fremførte argumentation og vurdering.
styrelsen skal således henstille til ankenævnet, at den trufne afgørelse stadfæstes…”
                                               - 16 -
    med brev af 25. februar 2016 kommenterede sandel, løje & partnere på vegne indklagede,
    moshi moshi aps, styrelsens udtalelse med følgende:
    ”… patent- og varemærkestyrelsens indlæg giver anledning til følgende bemærkninger,
    idet jeg i øvrigt skal henhold mig til samtlige de af indklagede tidligere for patent- og va-
    remærkestyrelsen fremsatte anmodninger og fremlagte dokumenter.
    indklagede er helt enig med patent- og varemærkestyrelsen i dennes tilkendegivelse af, at
    overbegrebet ’beklædningsgenstande’ også omfatter fodtøj og hovedbeklædning, når der skal
    tages stilling til spørgsmålet om forvekslelighed mellem de to mærker. det bestrides i øvrigt
    i den forbindelse, at der skulle være tale om opdelte produktions- og forhandlermarkeder
    som påstået af klager. til gengæld bemærkes, at det er meget almindeligt, at fodbeklædning,
    beklædningsgenstande og hovedbeklædning, produceres af samme virksomheder, under
    samme varemærke og forhandles i samme forretninger.
    indklagede er tillige enige med patent- og varemærkestyrelsen om, at resultatet i an 2014
    00003 ikke har nogen indflydelse på spørgsmålet om varelighed i nærværende sag. det er
    hele princippet i varemærkelovens § 15, stk. 1, at et varemærke registeret for en række kon-
    krete varer og tjenesteydelser vil kunne hindre registrering af et dermed forveksleligt vare-
    mærke for ’lignende varer’.
    hverken klagers eller patent- og varemærkestyrelsens indlæg i sagen giver anledning til
    yderligere bemærkninger, og ankenævnet anmodes om, at træffe afgørelse hurtigst muligt,
    da indklagedes krav på godtgørelse for indklagedes retsstridige brug af deres kendetegn si-
    den 2010, afventer afgørelsen i nærværende sag…”
    klager har ikke ytret sig yderligere i sagen.
                            udskriftens og fotokopiens rigtighed bekræftes.
                     ankenævnet for patenter og varemærker, den 16. juni 2016.”
anmodning om genoptagelse
                                              - 17 -
efter ankenævnet for patenter og varemærkers afgørelse af 16. juni 2016 var der brev-
udveksling mellem mos mosh, moshi moshi og ankenævnet vedrørende muligheden
for administrativ genoptagelse af ankenævnets behandling af sagen på baggrund af
mos moshs og moshi moshis forhandlinger om en sameksistensaftale. brevudvekslin-
gen, som blev indledt den 23. september 2016, blev afsluttet ved e-mail af 25. januar
2017 fra advokat henrik nedergaard thomsen på ankenævnets vegne, hvor han med-
delte mos moshs og moshi moshis advokater, at ankenævnet ikke på det foreliggende
grundlag mente at have hjemmel til at genoptage sagen administrativt, herunder at
ophæve afgørelsen af 16. juni 2016.
den 15. februar 2017 meddelte advokat johan løje på vegne af moshi moshi følgende
til ankenævnet for patenter og varemærker:
      ”…
      jeg skal hermed på vegne min klient moshi moshi aps tilbagetage mine anmodninger om
      ophævelse af mos mosh aps’ danske varemærkeregistrering vr 2010 01409, såvel baseret
      på min klients brugsstiftende rettigheder til varemærket moshi moshi (an 2011
      00038) og på grundlag af mp registrering nr. 735164 (an 2011 00032), idet der er indgå-
      et en sameksistensaftale mellem parterne, hvorfor anmoder ikke længere har nogen retlig in-
      teresse i at få afgjort disse sager.
      jeg er opmærksom på, at afgørelsen i den ene sag an 2011 00038 nu er indbragt for dom-
      stolene, men jeg skal desuagtet anmode om, at ophævelsessagen tilbagetages, alternativt
      hjemvises til patent og varemærkestyrelsen med henblik på tilbagetagelse.
      …”
bevisførelse vedrørende øvrige temaer i sagen
det har endvidere for sø- og handelsretten været et tema, om varemærkerne mos
mosh og moshi moshi kan bestå ved siden af hinanden desuagtet, om retten måtte
finde, at mærkerne er forvekslelige. mos mosh har i den forbindelse påstået at have
krav på varemærkeretlig registrering af mos mosh under henvisning til varemærke-
                                        - 18 -
lovens §§ 8 og 9. spørgsmålet om varemærkelovens §§ 8 og 9 forelå ikke for ankenæv-
net for patenter og varemærker på tidspunktet for ankenævnets afgørelse. parterne er
imidlertid enige om, at spørgsmålet kan indgå i sagen for sø- og handelsretten.
der har således for sø- og handelsretten været bevisførelse vedrørende mos moshs
brug af varemærket mos mosh og vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt moshi mo-
shi har tålt denne brug.
brugen af varemærket
for så vidt angår mos moshs brug af varemærket mos mosh er parterne enige om, at
moshi moshi har været bekendt med brugen siden september 2010. parterne er der-
imod uenige om omfanget af brugen og har i den forbindelse fremlagt udskrift fra for-
skellige modeblade fra perioden 2010 til 2017, hvor billeder af mos moshs bukser
fremgår med angivelse af blandt andet mærket mos mosh, pris og beskrivelse af
buksen. der har ligeledes været fremlagt uddrag af mos moshs årsrapport for 2010, og
eksempler fra forskellige fakturaer fra perioden 26. juli 2010 til 17. februar 2017, hvor
mærket mos mosh er blevet anvendt ved salg af beklædningsgenstande. herudover
har der været fremlagt udskrifter fra hjemmesider, herunder søgning på ”mos mosh”
på hjemmesiderne www.borsen.dk (børsen) og          www.dmogt.dk (dansk mode og
textil), samt udskrift fra www.archive.org vedrørende www.mosmosh.dk i perioden
2010 til 2014, hvor mærket mos mosh fremgik flere gange.
passivitet
for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt moshi moshi har tålt mos moshs brug af
varemærket mos mosh, har der været fremlagt brevudveksling mellem mos moshs
og moshi moshis advokater fra perioden 13. september 2010 til 4. juli 2016 omfattende
seks breve vedrørende moshi moshis påtale af mos moshs brug af varemærket mos
mosh. herudover har parterne fremlagt moshi moshis begæring af 4. november 2011
om ophævelse af varemærket mos mosh, som oprindeligt lå til grund for denne sag.
forklaringer
                                           - 19 -
der er under sagen afgivet forklaring af kim hyldahl og anders mølgaard.
kim hyldahl har forklaret blandt andet, at han er direktør og kreativchef hos mos
mosh, som han stiftede i 2010. han ejer 29 % af ejerandelene i mos mosh. han var for-
inden stiftelsen af mos mosh ansat hos bestseller a/s i en 10-årig periode.
i 2010 indgav han ansøgning til patent- og varemærkestyrelsen vedrørende registre-
ring af varemærket mos mosh. modellen kate moss var til inspiration for valget af
virksomhedsnavnet og varemærket mos mosh. herudover var bogstavet ”m” et gra-
fisk godt bogstav, og mos mosh var internationalt anvendeligt.
mos mosh designer, producerer og sælger beklædningsgenstande. ved stiftelsen i 2010
omfattede mos moshs kollektion syv par bukser, som mos mosh havde designet og
produktudviklet. sidenhen blev andre beklædningsgenstande en del af kollektionen.
mos mosh har på nuværende tidspunkt en komplet kollektion med 160 ”styles” om
året fordelt på fire kollektioner. salget af mos moshs bukser har været kontinuerligt og
uden ophold. oprindeligt blev mos moshs produkter solgt til målgruppen 30-50-årige,
men målgruppen blev senere udvidet til ligeledes at omfatte en yngre målgruppe.
ultimo 2010 kontaktede mos mosh et pr-bureau i københavn med henblik på mar-
kedsføring af mos moshs produkter. magasiner og stylister kunne herefter benytte
produkterne for derved at markedsføre produkterne. mos mosh fik på kort tid succes i
danmark, og omsætningen blev forøget markant. mos moshs salg blev udvidet til at
omfatte hele skandinavien og europa samt australien, new zeeland og canada.
mos mosh har ikke butikker i danmark, og der sælges ikke direkte til forbrugere. pro-
dukterne bliver solgt til detailforhandlere, herunder forretningen bahne og forskellige
webshops som eksempelvis www.boost.dk og www.zalando.dk. i danmark er der som
udgangspunkt en mos mosh forhandler i alle byer med over 10.000 indbyggere. mos
                                         - 20 -
mosh har på nuværende tidspunkt 30 fuldtidsansatte i danmark og omsætter årligt for
ca. 350.000.000 kr.
varemærket mos mosh har siden 2010 fremgået af alle mos moshs solgte beklæd-
ningsgenstande. mærket fremgår almindeligvis af buksernes taljekant, indvendig i
bukserne, på ”hangtags” og på broderier. mærket mos mosh fremgår ligeledes af
jeansmodellen ”duffy” og bomuldsbuksen ”cheryl cargo”, som har været mos moshs
største succes med over 120.000 solgte bukser i perioden 2010 til primo 2012.
kim hyldahl havde ikke kendskab til moshi moshi på tidspunktet for registreringen af
varemærket mos mosh. han blev først bekendt med moshi moshi i september 2010,
hvor han modtog et brev fra moshi moshis advokat, johan løje. han fandt ud af, at
moshi moshi havde en butik i københavn, som solgte varer med mærket moshi moshi
mind. på daværende tidspunkt solgte moshi moshi primært yogatøj og duftelys mv.
han har ikke kendskab til, at kunder har forvekslet mos mosh og moshi moshi i den
årrække selskaberne har sameksisteret. mos mosh har ca. 160 forhandlere i danmark,
hvoraf to til tre forhandlere ligeledes sælger moshi moshis produkter. forvekslingsri-
sikoen er derfor begrænset.
anders mølgaard har forklaret blandt andet, at han er økonomidirektør hos mos mosh,
hvor han har været ansat siden januar 2018. han er uddannet cand. merc. i afsæt-
ningsøkonomi og internationale forhold. mos moshs fakturanumre er fortløbende,
hvilket vil sige, at mos mohs første salg i 2010 havde fakturanummer 1. mos mosh har
siden 2010 udfærdiget ca. 208.000 fakturaer til mos moshs kunder/forhandlere. faktu-
raerne omfatter kun salg af mos moshs produkter og eventuelle tilknyttede fragtom-
kostninger. mos mosh har ikke koncerninternt salg. han er ikke bekendt med, at der
har været en måned, hvor mos mosh ikke har afsendt en faktura. der har været et kon-
tinuerligt ”varerflow”.
                                                - 21 -
det fremgår af mos moshs økonomisystem, at mos moshs kunder er grafisk placeret i
hele danmark. mos mosh har både større og mindre kunder. i 2010 solgte mos mosh
ca. 20.000 beklædningsgenstande årligt i danmark. i 2011 steg antallet til ca. 100.000
beklædningsgenstande. mos mosh sælger på nuværende tidspunkt ca. 175.000 be-
klædningsgenstande i danmark ud af et samlet salg på over én million beklædnings-
genstande årligt. varemærket mos mosh fremgår altid af de solgte produkter.
parternes synspunkter
parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumen-
terne med den modifikation, at der under hovedforhandlingen var enighed mellem
parterne om, at retten kan prøve sagsøgers anbringender om varemærkelovens §§ 8 og
9, samt at sagsøgers principale påstand i sin endelige udformning alene omfatter klasse
25 (beklædningsgenstande, fodtøj, og hovedbeklædning). oprindeligt omfattede sag-
søgerens påstand således også klasse 18, men da registreringen i klasse 18 ikke blev
ophævet af ankenævnet, er der ingen tvist om den fortsatte registrering i denne klasse.
sagsøgeren, mos mosh, har som anført herefter procederet i overensstemmelse med sit
påstandsdokument af 11. august 2017, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”…
      det gøres indledningsvist gældende, at sagsøger, mos mosh a/s’, danske varemærke vr
      2010 01409 ”mos mosh” <w> skal opretholdes, som registreret af patent- og varemær-
      kestyrelsen den 10. juni 2010.
      det gøres til støtte for den principale påstand gældende, at den administrative behandling
      af begæring om ophævelse af vr 2010 01409 ”mos mosh” <w> - som indledt af moshi
      moshi aps den 4. november 2011 - ikke er endelig afgjort ved sagsøgtes afgørelse af 16. ju-
      ni 2016.
                                          - 22 -
i stedet har indbringelse af sagsøgtes afgørelse for domstolen opsættende virkning, hvorfor
vr 2010 01409 ”mos mosh” <w> er gyldig registreret, indtil der foreligger endelig af-
gørelse, der måtte finde det anderledes.
det gøres gældende, at det er de oprindelige parter i ophævelsessagen, nemlig moshi moshi
aps (som anmoder) og sagsøger (som indehaver), som har rådighed over ophævelsessagen.
det gøres særligt gældende i en sag som denne, fordi der er tale om en begæring om ophæ-
velse begrundet i en relativ hindring, nemlig forvekslingsrisikoen mellem moshi moshi
aps’ varemærke mp 735164a ”moshi moshi” <w> og sagsøgers varemærke vr 2010
01409 ”mos mosh” <w>.
da moshi moshi aps den 15. februar 2017 har valgt at trække sine begæringer om ophæ-
velse af vr 2010 01409 ”mos mosh” <w> tilbage, gør sagsøger gældende, at ophævel-
sessagerne mod vr 2010 01409 er endelig ophørt, og at registreringen af vr 2010 01409
”mos mosh” <w> derfor står ved magt.
sagsøgte skal anerkende dette.
sagsøgtes afgørelse af 16. juni 2017 har ikke været korrekt.
registreringen af vr 2010 01409 ”mos mosh” <w> kan ikke ophæves under henvis-
ning til en forvekslingsrisiko mellem moshi moshi aps’ varemærke mp 735164a ”mo-
shi moshi” <w> og sagsøgers varemærke vr 2010 01409 ”mos mosh” <w>.
hverken sagsøgte eller moshi moshi aps har fremlagt konkrete eksempler på, at den rele-
vante kundekreds har forvekslet mos mosh med moshi moshi. det til trods for, at
mos mosh og moshi moshi har sameksisteret på det danske marked i mere end 7 år.
det gøres gældende, at der er en forskel i den måde, hvorpå ordene i varemærkerne staves
og udtales.
mos mosh består af to én-stavelsesord, mens moshi moshi består af to tostavelses-
ord.
                                          - 23 -
begge ord i mos mosh udtales kort og stumpt, mens hver af stavelserne i moshi mo-
shi udtales tydeligt, herunder med særlig udtale af det sidste bogstav ”i” i hvert ord.
der er ikke konceptuelle ligheder mellem de to varemærker.
finder sø- og handelsretten, at mos mosh er forveksleligt med moshi moshi, gør
sagsøger under henvisning til varemærkelovens §§ 8 og 9 gældende, at varemærkeregistre-
ringerne mp 735164a ”moshi moshi” <w> og det yngre vr 2010 01409 ”mos
mosh” <w> kan bestå ved siden af hinanden.
[…]
sagsøger har […] dokumenteret, at moshi moshi aps blev bekendt med sagsøgers registre-
ring og brug af mos mosh som varemærke for beklædningsgenstande allerede i 2010, og
at dennes kendskab er opstået senest den 13. september 2010.
det gøres gældende, at sagsøger har dokumenteret, at moshi moshi aps siden 13. septem-
ber 2010 og i mere end 5 på hinanden følgende år har været bekendt med sagsøgers brug af
varemærket vr 2010 01409 ”mos mosh” <w> for beklædningsgenstande.
moshi moshi aps har således selv påtalt sagsøgers kontinuerlige brug af mos mosh for
beklædningsgenstande i forbindelse med indlevering af indlæg i de administrative ophævel-
sessager, som har verseret mellem moshi moshi aps og sagsøger hos patent- og varemær-
kestyrelsen og sagsøgte, og i forbindelse med den korrespondance, som er udvekslet mellem
moshi moshi aps og sagsøger.
uagtet denne viden har moshi moshi aps ikke fundet anledning til at indlede retslige
skridt mod sagsøger.
i stedet har moshi moshi aps alene indledt en administrativ ophævelsessag mod sagsøgers
varemærkeregistrering vr 2010 01409 ”mos mosh” <w>.
uanset dette er sagsøgtes brug af vr 2010 01409 ”mos mosh” <w> fortsat uhindret.
parterne har således de facto sameksisteret på det danske marked siden 2010.
                                         - 24 -
sagsøger gør derfor gældende, at moshi moshi aps har ”tålt brugen” af vr 2010 01409
”mos mosh” <w> for beklædningsgenstande, som det er bestemt i varemærkelovens § 8.
det gøres derfor gældende, at sagsøgers vr 2010 01409 ”mos mosh” <w> kan bestå ved
siden af moshi moshi aps’ mp 735164a ”moshi moshi” <w>, da ansøgningen til vr
2010 01409 ”mos mosh” <w> er indgivet i god tro, og fordi moshi moshi aps har væ-
ret bekendt med og tålt brugen af vr 2010 01409 ”mos mosh” <w> i 5 på hinanden
følgende år.
det gøres under henvisning til varemærkelovens § 9 gældende, at moshi moshi aps ikke
”inden rimelig tid” har foretaget de ”nødvendige skridt til at hindre brugen” af vr 2010
01409 ”mos mosh” <w>, og at vr 2010 01409 ”mos mosh” <w> derfor kan bestå
ved siden af moshi moshi aps’ mp 735164a ”moshi moshi” <w>.
det gøres gældende, at moshi moshi aps ikke har kunnet ”hindre brugen” af vr 2010
01409 ”mos mosh” <w> ved blot at nøjes med at indlede en administrativ ophævelses-
sag mod sagsøgers registrering af vr 2010 01409 ”mos mosh” <w>. en sådan admini-
strativ ophævelsessag hindrer ikke brugen af varemærket, særligt fordi
         - moshi moshi aps i 7 år har haft kendskab til sagsøgers vedvarende, kontinuerli-
         ge og intensive brug af vr 2010 01409 ”mos mosh” <w>;
         - moshi moshi aps’ gentagne gange har fremsat trusler overfor sagsøger om at
         ville indlede retssag mod sagsøger for at bringe sagsøgers brug af vr 2010 01409
         ”mos mosh” <w> til ophør
         men
         - at sagsøger desuagtet siden 2010 og efterfølgende har fastholdt overfor moshi
         moshi aps, at sagsøger var berettiget til at anvende vr 2010 01409 ”mos
         mosh” <w> i danmark, og derfor ville fortsætte med at gøre brug heraf – og i
         øvrigt også fortsatte hermed med moshi moshi aps’ viden.
                                                 - 25 -
      et nødvendigt skridt til at hindre brugen har derfor alene kunne opfyldes ved at indlede en
      retssag. dette nødvendige skridt er ikke indledt af moshi moshi aps.
      det fastholdes derfor også af denne grund, at sagsøgers vr 2010 01409 ”mos mosh”
      <w> kan bestå ved siden af moshi moshi aps’ registrerede varemærke mp 735164a
      ”moshi moshi” <w>.
      det gøres til støtte for den subsidiære påstand gældende, at der under alle omstændigheder
      er hjemmel til at hjemvise sag om ophævelse af vr 2010 01409 ”mos mosh” <w> til
      fornyet behandling hos sagsøgte.
      sagsøgers anbringender om anvendelse af varemærkelovens §§ 8 og 9 har ikke tidligere væ-
      re behandlet af de administrative myndigheder i deres behandling af moshi moshi aps’ be-
      gæring om ophævelse af vr 2010 01409 ”mos mosh” <w>.
      …”
sagsøgte, ankenævnet for patenter og varemærker, har med de modifikationer, som er
anført indledningsvis ovenfor, procederet i overensstemmelse med sit påstandsdoku-
ment af 10. august 2017, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”…
       anbringender
      til støtte for frifindelsespåstanden gøres det overordnet gældende, at mos mosh ikke har
      godtgjort et grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse af 16. juni 2016 […], hvor-
      ved ankenævnet ophævede mos mosh’ varemærkeregistrering vr 2010 01409 delvist, idet
      registreringen ophævedes for ”beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning” i klasse
      25, og opretholdtes for alle varerne i klasse 18.
      ankenævnet for patenter og varemærker er sammensat af et formandskab og et antal med-
      lemmer, som skal besidde den bedst mulige sagkundskab vedrørende bl.a. varemærker. det
      kræver derfor et sikkert grundlag at tilsidesætte ankenævnets afgørelser, jf. u.2016.2174s,
      og mos mosh har ikke godtgjort, at det gør sig gældende i denne sag.
       ad ankenævnets interesse i afgørelsen af 16. juni 2016
                                         - 26 -
mos mosh har anført i replikken […], at ankenævnet ikke har en berettiget interesse eller
hjemmel til at opretholde sin afgørelse af 16. juni 2016 […] om delvis ophævelse af vare-
mærkeregistreringen vr 2010 01409 mos mosh <w>, idet mos mosh og moshi moshi
har indgået en sameksistensaftale om varemærket mos mosh.
ankenævnet er underlagt almindelige forvaltningsretlige regler og principper. parterne i
den administrative sag har ikke instruktionsret i forhold til ankenævnets afgørelse og kan
ikke ved en indbyrdes aftale pålægge ankenævnet at tilbagekalde en i øvrigt gyldig afgørelse
alene af den grund, at parterne måtte finde dette hensigtsmæssigt.
mos mosh modsiger da også selv sit anbringende om manglende berettiget interesse og
manglende hjemmel ved samtidig at gøre gældende, at mos mosh’ varemærke i medfør af
varemærkelovens § 28, jf. §§ 8-9, ikke kan ophæves.
ad varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2 (forvekslelighed)
varelighed
der er identitet/sammenfald imellem moshi moshi’s registrering for ”clothing” i klasse 25,
dvs. ”beklædningsgenstande”, og mos mosh’ registrering for ”beklædningsgenstande”, li-
geledes i klasse 25.
der er åbenbar lighed imellem moshi moshi’s registrering for ”clothing” i klasse 25, dvs.
”beklædningsgenstande”, og mos mosh’ registrering for ”fodtøj og hovedbeklædning”, li-
geledes i klasse 25.
disse varer supplerer således hinanden og forekommer ofte i samme specialforretning eller i
samme eller nærliggende afdelinger i varehuse. derudover kan disse varer være lavet af det
samme eller et lignende materiale. som eksempel kan nævnes strikkede varer, såsom swea-
ters (beklædningsgenstande), hjemmesko (fodtøj) og huer (hovedbeklædning).
det har ved varelighedsvurderingen ikke nogen betydning, om moshi moshi har anvendt
sit mærke for fodtøj og hovedbeklædning, idet det afgørende er ligheden mellem varerne i de
to mærkers varefortegnelser.
mærkelighed – visuel lighed
                                           - 27 -
der er en tydelig visuel lighed imellem mærkerne. opbygningen af de to mærker moshi
moshi og mos mosh ligner hinanden. begge mærker er således to-ords-mærker, hvor
der er identitet (moshi moshi) henholdsvis meget stor lighed (mos mosh) imellem
det første og det andet ord i mærkerne.
mos mosh er endvidere indeholdt i moshi moshi i form af henholdsvis de tre og fire
første bogstaver. derudover er bogstavet ”i” i moshi moshi, der ikke indgår i nogen af
ordene i mos mosh, et visuelt diskret bogstav.
mærkelighed – fonetisk lighed
opbygningen af mærkerne ligner hinanden. derudover er ordene mos mosh indeholdt i
mærket moshi moshi.
begge mærker vil blive udtalt som to-ords-mærker, og første del af ordet ”moshi” i mær-
ket moshi moshi vil blive udtalt på tilnærmelsesvist samme måde som ordene ”mos”
og ”mosh” i mærket mos mosh.
fonetisk adskiller mærkerne sig ved, at bogstavet ”i” ikke optræder i ordene ”mos” og
”mosh”, hvorved endelsen på ordene i mærket mos mosh adskiller sig lidt fra mærket
moshi moshi.
der er derfor en vis grad af fonetisk lighed imellem mærkerne.
mærkelighed – konceptuel lighed
moshi moshi må på det danske marked betragtes som et originalt kunstordmærke med
et stærkt iboende særpræg og med et forholdsvist bredt værn mod andre varemærker. også
mærket mos mosh må på det danske marked opfattes som et fantasimærke.
der er derfor ikke en konceptuel forskel mellem mærkerne.
forvekslelighed
ved forvekslelighedsbedømmelsen er den visuelle lighed af stor betydning, når der er tale
om varer i klasse 25, som normalt sælges i selvbetjeningsforretninger, jf. f.eks. t-581/13 af
26. marts 2015, præmis 81.
                                                - 28 -
      selvom mærkerne ikke er identiske, er der en sådan lighed mellem de to mærker moshi
      moshi og mos mosh, at der er en risiko for forveksling, når der er tale om identiske
      varer og åbenbart lignende varer som på den ene side clothing (beklædningsgenstande) og
      på den anden side hovedbeklædning og fodtøj.
      en eventuel mindre grad af lighed mellem mærkerne vil opvejes af den høje grad af lighed
      mellem varerne, jf. bl.a. c-39/97 (canon), præmis 17, og varemærkedirektivets 10. betragt-
      ning.
      ad varemærkelovens §§ 8 og 9 (passivitet)
      [der er ikke] tilstrækkelig dokumentation for, at mos mosh har brugt mos mosh som
      varemærke for beklædningsgenstande for kvinder langvarigt, endsige at det er et velkendt
      varemærke for sådanne varer, som anført i mos mosh’ afsluttende processkrift […] , og at
      der heller ikke er tilstrækkelig dokumentation for, at moshi moshi har tålt brugen eller und-
      ladt at gøre indsigelse, herunder at tage de nødvendige skridt til at hindre brugen af det
      yngre varemærke i denne periode.
      …”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
den 4. november 2011 fremsatte moshi moshi aps over for patent- og varemærkesty-
relsen begæring om ophævelse af registrering af varemærket mos mosh (ord) (vr
2010 01409) (klasse 18 og 25) med den begrundelse, at registreringen strider mod ret-
tighederne til varemærket moshi moshi (ord) (mp735164) (nu klasse 25), jf. vare-
mærkelovens § 30, stk. 1, jf. 15, stk. 1, nr. 2. den 30. september 2015 gav patent- og va-
remærkestyrelsen moshi moshi delvis medhold og ophævede registreringen af mos
mosh i klasse 25, hvilket ankenævnet for patenter og varemærker stadfæstede i de-
res afgørelse af 16. juni 2016, som herefter blev indbragt for sø- og handelsretten af
mos mosh a/s, jf. varemærkelovens § 46. den 15. februar 2017 meddelte indsigeren,
moshi moshi, at parterne havde indgået en sameksistensaftale, og at indsigeren derfor
anmodede om, at ophævelsessagen blev tilbagetaget.
                                           - 29 -
et varemærke er ikke udelukket fra registrering på grund af risiko for forveksling efter
varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, når indehaveren af det ældre varemærke giver
samtykke til registreringen, jf. § 15, stk. 5. den konflikt, som først patent- og varemær-
kestyrelsen og siden ankenævnet har taget stilling til på parternes foranledning, eksi-
sterer således ikke længere. afgørelsen om ophævelse af registreringen af mos moshs
varemærke er ikke endelig, idet ankenævnets afgørelse er indbragt for sø- og han-
delsretten. dertil kommer, at varemærkeloven overlader det til parterne, om en sag
som denne om ophævelse af en registrering skal anlægges ved domstolene, jf. § 29, el-
ler indledes ved en anmodning om administrativ ophævelse, jf. § 30, og dette på den
måde, at domstolsbehandlingen har forrang som anført i § 30, stk. 2 og 3. domstolenes
rolle er således ikke i varemærkelovens system begrænset til efterprøvelse af anke-
nævnets afgørelser.
nærværende sag omhandler efterprøvelse af ankenævnets afgørelse efter grundlovens
§ 63 og varemærkelovens § 46, og retten finder, at der bedømt efter forholdene på tids-
punktet for ankenævnets afgørelse ikke er grundlag for at tilsidesætte afgørelsen.
imidlertid finder retten på baggrund af det ovenfor anførte, at det ved den endelige af-
gørelse af parternes oprindelige konflikt må indgå, at parterne ikke længere er uenige,
og at grundlaget for ophævelse ikke længere eksisterer, jf. varemærkelovens § 15, stk.
5. derfor tager sø- og handelsretten mos mosh’ principale påstand til følge.
retten finder uanset sagens resultat intet grundlag for at pålægge ankenævnet at beta-
le sagsomkostninger til mos mosh, idet den af parterne, der må være nærmest til at
bære risikoen for, at forhandlingerne mellem mos mosh og moshi moshi ikke førte til
noget resultat, før ankenævnet havde truffet sin afgørelse, er mos mosh. derfor ophæ-
ver retten sagens omkostninger.
                                    thi kendes for ret:
                                        - 30 -
ankenævnet for patenter og varemærker skal anerkende varemærkeregistrering vr
2010 01409 mos mosh <w> for klasse 25 (beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbe-
klædning).
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for sø- og handelsretten til den anden
part.
lisbet friis                    mads bundgaard larsen            kai wöldike bested
                                         (sign.)
                                     ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                               sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                            afsagt fredag den 29. juni 2018
sag 130/2017
(1. afdeling)
bente damgaard andersen og svend aage damgaard andersen
(advokat bjarne korsgaard, beskikket for begge)
mod
nørhede-hjortmose vindudvikling aps
(advokat jens erik pedersen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i herning den 5. januar 2016 og af vestre lands-
rets 10. afdeling den 29. marts 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, poul dahl jensen, henrik
waaben, jens kruse mikkelsen og anne louise bormann.
påstande
appellanterne, bente damgaard andersen og svend aage damgaard andersen, har nedlagt
påstand om, at indstævnte, nørhede-hjortmose vindudvikling aps, skal betale 125.000 kr.
med procesrente fra sagens anlæg.
nørhede-hjortmose vindudvikling aps har påstået stadfæstelse af landsrettens dom.
supplerende sagsfremstilling
der er for højesteret afspillet en videosekvens og forevist billeder optaget af isofilm, der
viser vindmøllerne set fra ejendommen.
af skønserklæring fra sweco danmark a/s fremgår, at skønsmand bo søndergaard i en peri-
ode over 14-16 dage i april 2018 har foretaget støjmålinger omkring ejendommen. i perioden
                                                - 2 -
varierede vindhastigheden fra vindstille til ca. 10 m/s. af hans opgørelse over støjniveauet
fremgår:
              hjortmosevej 3               støjniveau inkl. trafik     støjniveau uden trafik
               hele døgnet                 40 db(a) - 55 db(a)         30 db(a) - 50 db(a)
               om natten                   30 db(a) - 50 db(a)         30 db(a) - 50 db(a)
af mailkorrespondance af 6. april 2018 mellem advokat jes andersen, som er advokat i andre
sager, som er behandlet sammen med denne sag, og bo søndergaard fremgår, at jes andersen
anmodede om at få bekræftet, at lydmålingerne ville blive foretaget ved ejendommene på om-
råder, hvor beboerne primært opholder sig, eksempelvis terrasser, gårdspladser etc.
af bo søndergaards svar fremgår bl.a.:
      ”ved de 3 boliger, hvor der var beboere hjemme under opstillingen var det kun her-
      ningvej 120, som havde specifikke ønsker, da jeg mener de konflikter med alm praksis
      valgte vi en anden position.
      den kan selvfølgelig ændres. de øvrige målepositioner har vi valgt på egen hånd, men
      her har det primært været hensynet til at minimere støjen fra træer og buske, der har væ-
      ret udslagsgivende. det er ikke udpræget opholdsarealer i den forstand du beskriver. vi
      har vurderet på de almindelige opholdsarealer og fundet dem uegnede på grund af vege-
      tationsstøjen i de fleste tilfælde.”
af skønserklæringen fra sweco fremgår endvidere bl.a.:
      ”3       fremgangsmåde
      målepositionerne er valgt ved de enkelte boliger som repræsenterende fritfeltsstøjni-
      veauer, der sædvanligvis anvendes ved vurdering af støj. dog er målepositionerne ved
      boligerne på herningvej tilpasset beboernes ønsker og resultaterne repræsenterer ikke
      fritfeltsniveauer. målemikrofonerne er placeret 2 meter over lokalt terræn.
      …
      4        måleopstillinger
      det er tilstræbt at vælge målepositioner, hvor støj fra vindmøller fremstår så tydeligt
      som muligt og hvor forstyrrende støj fra vegetation og lignende er reduceret så meget
      som muligt.
      …
      4.9      definitioner
      i denne rapport anvendes følgende begreber.
                                                - 3 -
       …
       la90: det a-vægtede støjniveau i db med referenceværdien 20 µpa, der er overskredet i
       90 % af tiden.
       …
       7        usikkerhed
       det er ikke muligt at anslå en usikkerhed på målingerne. de målte værdier vurderes at
       være repræsentative for forholdene ved boligerne og det er sandsynligt at en gentagelse
       af målingerne vil vise tilsvarende resultater.
       8        grænseværdier
       målingerne er ikke gennemført efter gældende metoder for måling af støj fa vindmøller
       og kan ikke kobles til grænseværdierne for støj fra vindmøller i miljøministeriets be-
       kendtgørelse.
       9        vurdering
       på baggrund af målingerne er det muligt at vurdere støjen ved de enkelte boliger som
       funktion af vindhastighed og tid på døgnet. ved at anvende la90 er det muligt at opnå et
       mål for støjbelastningen med en væsentligt reduceret påvirkning fra trafikstøj og lig-
       nende kortvarige hændelser. for boliger med kontinuert trafikstøj vil også la90 indehol-
       de bidrag fra trafikstøjen. det må forventes at resultaterne er påvirket af vindmøllestøj,
       vindstøj i vegetationen samt andre naturligt forekommende støj i området.
       resultaterne for den stille periode om natten giver sandsynligvis et bedre indtryk af den
       støj, der er i området uden trafikstøj.”
anbringender
bente damgaard andersen og svend aage damgaard andersen har supplerende anført navn-
lig, at taksationsmyndighedens arbejdsgrundlag var mindre egnet til vurdering af værditabet,
fordi visualiseringsmaterialet, som taksationsmyndigheden var i besiddelse af, ikke på nogen
måde gav et retvisende billede af de visuelle gener på ejendommen. disse er dokumenteret for
højesteret ved fremlæggelse af film og billeder optaget af isofilm.
det er endvidere med de fremlagte støjmålinger foretaget af skønsmand bo søndergaard fra
sweco dokumenteret, at støjbelastningen på ejendommen var væsentligt større end den støj,
der blev beregnet forud for og lagt til grund ved taksationsmyndighedens afgørelse. de ind-
hentede målinger understøtter endvidere skønsmand finn jacobsens erklæring om sin ople-
velse af støjen på ejendommen.
der er herefter et sikkert grundlag for at tilsidesætte taksationsmyndighedens afgørelse.
                                               - 4 -
nørhede-hjortmose vindudvikling har supplerende anført navnlig, at det følger af højesterets
dom af 15. august 2017 (ufr 2017.3354), at tilsidesættelse af taksationsmyndighedens afgø-
relse kræver et sikkert grundlag. et sådant sikkert grundlag foreligger ikke.
visualiseringsmaterialet i form af film og billeder optaget af isofilm bekræfter, at taksati-
onsmyndighedens visualiseringsmateriale af generne i alt væsentligt var korrekt.
støjmålingerne foretaget af sweco til brug for sagen for højesteret har ikke nogen bevismæs-
sig betydning for værditabsafgørelsen, idet vindmøllestøjen ikke er adskilt fra den øvrige
baggrundsstøj herunder bl.a. fra vindstøjen i vegetationen. derudover viser målingerne, at
støjen på ejendommene er væsentligt højere målt gennemsnitligt over hele døgnet end gen-
nemsnitligt i nattetimerne. støjen fra vindmøller og vegetation er påvirket af vejr- og vindfor-
hold, men er ellers uændret henover hele døgnet, hvorimod øvrig baggrundsstøj tilsyneladen-
de påvirker støjbilledet væsentligt i dagtimerne og dermed døgngennemsnittet.
højesterets begrundelse og resultat
nørhede-hjortmose vindudvikling aps har opstillet 22 vindmøller i nærheden af bente
damgaard andersen og svend aage damgaard andersens ejendom. vindmøllerne er 149,90
meter høje, og den nærmeste vindmølle er opstillet 666 meter fra boligen. samtidig med op-
stillingen af de 22 vindmøller blev der i området nedtaget 6 vindmøller med en højde på lige
under 100 meter.
parterne er enige om, at de nye vindmøller har medført et værditab på ejendommen, og at
nørhede-hjortmose vindudvikling skal betale for værditabet efter § 6 i lov om fremme af
vedvarende energi.
taksationsmyndigheden har i overensstemmelse med lovens ordning vurderet værditabet in-
den opstilling af de nye vindmøller. taksationsmyndigheden har vurderet, at bente damgaard
andersen og svend aage damgaard andersens ejendom før nedtagning af de gamle vindmøl-
ler og opstilling af de nye var 4,2 mio. kr. værd, og at de nye møller som følge af visuelle ge-
ner, støjgener og gener fra skyggekast ville medføre et værditab på 200.000 kr. nørhede-
hjortmose vindudvikling har betalt dette beløb. skønsmand finn jacobsen har efter nedtag-
                                                 - 5 -
ningen af de gamle møller og opstilling af de nye vurderet, at ejendommen før de nye møller
var 4.950.000 kr. værd, og at de nye møller har medført et værditab på 325.000 kr.
sagen angår værditabet, som ifølge bente damgaard andersen og svend aage damgaard
andersen skal udmåles som vurderet af skønsmanden.
som fastslået ved højesterets dom af 15. august 2017 (ufr 2017.3354) kan der ikke ske til-
sidesættelse af taksationsmyndighedens skøn over værditabets størrelse, medmindre der er et
sikkert grundlag herfor. tilsidesættelse vil f.eks. kunne ske, hvis taksationsmyndighedens
skøn er baseret på forudsætninger om gener i form af visuelle påvirkninger, støj og skygge-
kast mv., som har vist sig ikke at holde stik efter opstilling af møllerne, og dette må antages at
have betydning for vurderingen af værditabet. tilsidesættelse af skønnet kan også ske, hvis
det med fornøden sikkerhed kan lægges til grund, at taksationsmyndighedens afgørelse om
værditabet afviger væsentligt fra det, som efter bevisførelsen må anses for ejendommens reel-
le værditab. det er ikke i sig selv tilstrækkeligt bevis herfor, at der foreligger en skønserklæ-
ring med en anden konklusion om værditabets størrelse, heller ikke selv om skønsmandens
vurdering er foretaget på baggrund af en besigtigelse efter opstilling af vindmøllerne.
efter bevisførelsen, herunder de støjmålinger, som er foretaget af delta efter opsætningen
af vindmøllerne, de fremlagte videooptagelser og billeder samt de afgivne forklaringer, finder
højesteret, at de faktiske forhold efter opsætningen af vindmøllerne i alt væsentligt svarer til
de forudsætninger om generne, som blev lagt til grund af taksationsmyndigheden. for så vidt
angår de støjmålinger, som er udført af sweco, bemærker højesteret, at det støjniveau, som er
målt, bl.a. indeholder støj fra vegetation mv. disse støjmålinger kan derfor ikke tillægges be-
tydning.
taksationsmyndigheden har vurderet, at generne fra vindmøllerne ville medføre et samlet
værditab på 200.000 kr. det forhold, at skønsmanden har vurderet værditabet til 325.000 kr.,
er ikke i sig selv tilstrækkeligt bevis for, at taksationsmyndighedens skøn over værditabet
afviger væsentligt fra det reelle værditab. højesteret finder, at der heller ikke i øvrigt i sagen
foreligger sådanne oplysninger, at der er et tilstrækkeligt sikkert grundlag for at tilsidesætte
taksationsmyndighedens vurdering af værditabet.
                                               - 6 -
da der herefter ikke er grundlag for at tilsidesætte taksationsmyndighedens skøn over værdi-
tabet på bente damgaard andersen og svend aage damgaard andersens ejendom, stadfæster
højesteret dommen.
                                    thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal bente damgaard andersen og svend aage damgaard
andersens retshjælpsforsikring, subsidiært statskassen, betale 25.000 kr. til nørhede-
hjortmose vindudvikling aps. de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage
efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark