text:
 - ana
                                  udskrift
                                      af
                    sø- og handelsrettens dombog
                                  ──────────
som berigtiget den 15. januar 2001 (side 14)
den 21. november 2000 har retten i sag
v-0014-99
1) the morgan crucible company plc.
2) magna industrial company limited
   (advokat jacob vinther)
   mod
a.b. svejseteknik aps
(advokat vagn søndergaard)
afsagt følgende
                    dom:
sagen angår navnlig spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte, a.b. svejseteknik aps (i det
følgende: a.b.) efter ophøret af et samhandelsforhold har krænket den ret, som
sagsøgerne, the morgan crucible company plc. og magna industrial company limited (i det
følgende: morgan og magna), har til forskellige varemærker. i den forbindelse skal der
tages stilling til betydningen af et nedlagt fogedforbud samt et mellem parterne indgået
forlig.
                                        - 2 -
morgans og magnas varemærker og produkter
morgan er i danmark indehaver af det i 1982 under nr. vr 02.653 registrerede ordmærke
magna for klasse 9: svejseelek- troder. endvidere har selskabet ved ibrugtagning i dan-
mark erhvervet ret til figurmærket magna.
magna er et 100% ejet datterselskab af morgan, der bl.a. producerer svejseelektroder til
reparationsformål, og har i henhold til licensaftale med morgan erhvervet rettighederne til
bl.a. i danmark at markedsføre og sælge svejseelektroder under morgans varemærker.
magna-produkterne produceres i kina og hong kong.
magna markedsfører en svejseelektrode under navnet magna 307.
a.b og dette selskabs produkter
a.b. driver virksomhed med import og eksport af svejsemaskiner og svejsemateriel.
endvidere udfører selskabet reparationer i støbejern, aluminium og stål m.v. selskabet
importerer bl.a. sine varer fra kina.
a.b. markedsfører desuden en svejseelektrode under navnet a.b. 1307.
parternes forretningsmæssige forhold
i august 1989 indgik magna en forhandleraftale med a.b., hvorefter a.b. skulle forhandle
alle magnas produkter, herunder svejseelektroder, i jylland og på fyn. denne aftale blev
fornyet i august 1995. det hedder bl.a. i kontraktens ⌡ 7:
"...
7. trademarks.
the distributor acknowledges that magna is the proprietor of the trademarks
"magna"...
...
                                          - 3 -
upon termination or expiry of this agreement, the distributor shall cease forthwith any
use of magna's trade marks and the distributor shall not thereafter use or permit
others to use magna's trade marks or any confusingly similar mark as a trade mark or
otherwise.
..."
ved brev af 8. november 1996 opsagde magna forhandleraftalen til ophør pr. den 8. februar
1997.
magna indgik i stedet forhandleraftale med larsen svejseartikler aps, der herefter blev
autoriseret eneforhandler af magna-produkter i danmark.
a.b.'s fysiske brug af varemærket magna efter forhandleraftalens ophør
efter udløbet af forhandleraftalen blev magna opmærksom på, at a.b. fortsat anvendte ord-
og figurmærket magna på de ordrebekræftelser, følgesedler og fakturaer, som a.b.
udsendte.    ved    skrivelse  af  18.   august  1997     anmodede  morgans      og  magnas
varemærkebureau, chas. hude a/s, a.b., om, at selskabet omgående ophørte med brugen
af varemærket magna. ved skrivelse af 27. august 1997 afviste a.b. at have krænket
morgans og magnas varemærkeret.
den 22. juni 1998 indgav morgan og magna en begæring om nedlæggelse af fogedforbud
mod a.b.'s fortsatte anvendelse af ordmærket og figurmærket magna.
efter at a.b. havde taget bekræftende til, genmæle nedlagde fogedretten i århus den 17.
september 1998 forbud mod, at a.b. benyttede ord- og figurmærket magna i forbindelse
med markedsføring, salg og/eller anden distribution af svejseelektroder i strid med morgans
og magnas rettigheder.
a.b. frafaldt justifikationssag og betalte sagsomkostninger til morgan og magna, der ikke
tog noget forbehold om erstatning.
morgan og magna anlagde herefter denne sag den 16. februar 1999 med påstand om, at
a.b. skal betale erstatning for krænkelsen af deres rettigheder.
                                         - 4 -
a.b.'s brug af varemærket magna på internettet
i maj 1999 erfarede morgan og magna, at a.b. anvendte magna i sin e-mail adresse og
som søgeord for sin hjemmeside. en søgning på ordet magna gennem søgetjenesten jubii
viste således én forekomst under rubrikken "svejseartikler", og via et link herfra kom man
frem til a.b.'s hjemmeside.
idet morgan og magna fandt, at dette indebar en overtrædelse af det den 17. september
1998 nedlagte fogedforbud, indgav selskaberne den 18. juni 1999 en begæring til
fogedretten i århus om bistand til at opretholde forbudet.
parterne indgik forlig den 13. juli 1999, og fogedsagen blev tilbagekaldt. i følge forliget
accepterede a.b. at ændre e- mail adressen, således at magna udgik. samtidig ac-
cepterede a.b. at afmelde søgeordet magna hos jubii således, at linket til a.b.'s hjemmesi-
de blev fjernet.
morgan og magna tog ikke i forbindelse med forliget forbehold om efterfølgende at rejse
krav om erstatning.
ved skrivelse af 11. august 1999 gjorde morgan og magna a.b. opmærksom på, at der som
resultat af en søgning på ordet magna gennem søgetjenesten yahoo fremkom to links til
a.b.'s hjemmeside. magna var ikke registreret som søgeord hos yahoo, men idet ordet
indgik i hjemmesidens url-adresse, http:home6.
inet.tele.dk/magna/, fremkom der derved links til a.b.'s hjemmeside. a.b. blev derfor
anmodet om også at fjerne ordet magna fra url-adressen.
a.b.'s parallelimport af magna-produkter
a.b. har under denne sag bekræftet, at selskabet efter forhandleraftalens ophør er begyndt
at parallelimportere magna- produkter. a.b. har ikke ønsket at dokumentere, hvor disse
produkter er købt, men har afvist at have købt dem i kina eller andre lande uden for eu og
eøs.
a.b.'s produktion og markedsføring af svejseelektroden ab 1307
                                         - 5 -
efter forhandleraftalens ophør påbegyndte a.b. markedsføring af en svejseelektrode under
navnet a.b. 1307. svejseelektroden er i sin form identisk med magnas svejseelektrode,
magna 307, men adskiller sig farvemæssigt, idet den er grå, mens magna 307 er blå. a.b.
1307 har endvidere en brudstyrke, der er 20% svagere end magna 307.
begge parter benytter ved kundebesøg en manual indeholdende beskrivelser af de enkelte
produkter, som kunderne gøres bekendt med. a.b.'s manual indeholder beskrivelser af
såvel magna-produkter som af selskabets egne produkter.
der er under sagen fremlagt en comparison list udarbejdet af lincoln electric, som er en
stor producent af svejseelektroder. listen indeholder en oversigt over forskellige producen-
ters svejseelektroder og viser i en skematisk form, hvilke elektroder der svarer til hinanden.
listen over elektroder til produktionssvejsning tager udgangspunkt i standarder fastsat af
american welding society, aws, der er et klassifikations- og standardiseringsselskab inden
for svejseelektroder. aws har ikke fastsat tilsvarende standarder for elektroder til
reparationssvejsning.
listen viser, at der er et vist sammenfald i de enkelte producenters nummerering af deres
produkter i forhold til konkurrerende produkter, og at også andre producenter anvender tal-
kombinationen 307, f.eks:
elektrode til produktionssvejsning: aws e307-16, hvortil svarer arosta/jungo 307 fra
lincoln smitweld, comet 307/307r fra soudometal, rcnm 307 fra saf og bm 307 fra filarc.
elektrode til reparationssvejsning: rcnm 307 manginox fra saf og comet 307 r fra
soudometal.
forklaringer:
niels jørgen larsen har bl.a. forklaret, at han er uddannet maskiningeniør og direktør for
larsen svejseartikler aps.
de fleste firmaer inden for svejsebranchen beskæftiger sig med svejsematerialer til
produktionsformål,    hvorimod    magna  har   specialiseret  sig  og  er  verdensførende    i
reparationssvejsning, der er en niche i branchen. magnas hovedkundegruppe er industrien,
                                          - 6 -
der aftager ca. 50%. hertil kommer bl.a. vandværker, varmeværker, autobranchen og
landmænd.
i foråret 1997 fik han gennem sine salgskonsulenter kendskab til, at a.b.'s sælgere ved
henvendelse til kunder præsenterede sig som magna-forhandlere, og at a.b.'s sælgere i
den forbindelse havde solgt såvel egne produkter som magna-produkter. endvidere fortalte
kunderne, at a.b. talte nedsættende om magna-produkterne. de fakturaer med magna-
mærket, der er fremlagt i sagen, har hans konsulenter fået fra kunderne.            i starten
reagerede han ikke på a.b.'s salg af magna-produkter, da han formodede, at a.b. solgte
ud af sit restvarelager, og at salget derfor ville dø ud efterhånden.
numrene på magnas svejseelektroder relaterer sig ikke til standarder eller andre lignende
produkter. selskabet har selv fra begyndelsen valgt sit eget system. de numre, der starter
med 1, er skære-/fugeelektroder; 2 angiver, at elektroden kan svejse kobber og bronze; 3
angiver, at elektroden kan svejse i stål. aws har ikke fastsat standarder for elektroder til
reparationssvejsning, idet der er tale om unikke produkter.
a.b.'s svejseelektrode har ikke samme egenskaber som magna 307, idet brudstyrken på
a.b. 1307 er ca. 20% lavere end på magna 307, hvilket gør en væsentlig forskel i praktisk
svejsning.
han har opgjort sit erstatningskrav til 900.000 kr., men har efter råd fra sin advokat kun
stævnet for 100.000 kr. beløbet på 900.000 kr. fremkommer ved, at han på grundlag af
a.b.'s regnskabstal for 1996/97 har skønnet, at a.b. i perioden februar 1997 til august
1998 har haft en omsætning på ca. 2 mio. kr. ved uberettiget salg af a.b. 1307 på
bekostning af magna 307. dækningsbidraget heraf udgør ca. 45%, hvilket svarer til
900.000 kr. han har ikke konstateret noget omsætningstab for larsen svejseartikler aps,
hvilket formentlig skyldes, at selskabet er i en etableringsfase.
allan levisen har bl.a. forklaret, at han er direktør for og medejer af a.b. han er uddannet
svejser og smed. selskabet har på nuværende tidspunkt fire ansatte, heraf sælgere på fyn,
i midtjylland og i sønderjylland, samt ham selv. han begyndte som salgskonsulent for
magna i midten af 1980'erne og blev forhandler i 1989. da han var eneforhandler af
magna- produkter, havde selskabet 17 ansatte.
                                            - 7 -
da forhandleraftalen udløb i februar 1997, fik a.b. ikke at vide, at selskabet skulle ophøre
med at udsende fakturaer med magna's navn og mærke. a.b. havde lige indkøbt fakturaer
til de næste 3 år, så man besluttede at køre videre med disse fakturaer. det skete ikke for
at udnytte magna's navn til egen fordel, idet fakturaerne først blev brugt, når handlen var
indgået.
i forbindelse med fogedforbudet den 17. september 1998 blev der ikke talt om erstatning.
a.b. ville ikke have mere ballade og tog derfor bekræftende til genmæle.
hjemmesiden blev oprettet, før han blev magna-forhandler, og allerede dengang brugte
han magna i e-mail adressen. dette skyldtes, at han altid har kaldt sig og er blevet kaldt
for magna. a.b. har modtaget 3 ubetydelige ordrer via denne e- mail adresse. magna var i
begyndelsen indlagt som søgeord, fordi det var de produkter, der solgte. han mente ikke
selv, at han var forpligtet til at opgive sin e-mail adresse, men han ønskede ikke mere vrøvl
og indgik derfor forlig. der blev ikke talt om erstatning på det tidspunkt.
da forhandleraftalen ophørte, skaffede a.b. sig magna-produkter fra andre forhandlere
inden for eu og eøs. a.b. har ikke købt magna-produkter i kina. han ønsker ikke at oplyse
navnet på den forhandler, som han har købt hos, da han har erfaret, at forhandleren så vil
blive opsagt.
produktet a.b. 1307 blev solgt første gang kort tid efter ophøret af forhandleraftalen i
februar 1997. i opsigelsesperioden havde der været problemer med belægningen på
magna 307, og a.b. fandt derfor en fabrikant, der kunne producere selskabets egen
svejseelektrode. betegnelsen 1307 fremkom ved, at a.b. overtog nummersystemet fra
magna, for at gøre det lettere for a.b.'s sælgere. det er sædvanligt i branchen, at man
anvender relativt enslydende talkombinationer for tilsvarende produkter. a.b. 1307 har
nogenlunde samme egenskaber som magna 307. ved nogle svejsninger kan det være en
fordel at bruge det ene produkt frem for den andet. den grå farve blev valgt for at afvige
mest muligt fra magna 307. han kender ikke til, at kunderne har forvekslet a.b. 1307 med
magna 307. a.b.'s produkt er meget billigere.
da selskabet var magna-forhandler, forlangte magna, at a.b.'s sælgere skulle sige til
kunderne, at de kom fra firmaet magna. efter samarbejdets ophør overgik a.b.'s sælgere
til at præsentere sig som a.b. svejseteknik aps. ved kundebesøg benytter a.b.'s sælgere
                                          - 8 -
en mappe med beskrivelse af de forskellige produkter, som selskabet markedsfører. i
denne mappe indgår såvel magna-produkter som egne produkter. det står a.b.'s sælgere
frit for, hvordan de vil sammensætte deres mapper. han har ikke kendskab til, at der skulle
være talt nedsættende om magna. a.b. tjener mest ved at sælge magna- produkter, og
det ville derfor være dumt af sælgerne at omtale magna negativt.
erik levisen har bl.a. forklaret, at han er far til allan levisen. han passer a.b.'s kontor og
bogholderi. kort tid før forhandleraftalen blev opsagt, havde a.b. købt mange fakturaer
hjem, da selskabet på det tidspunkt stod med en treårig kontrakt og derfor ikke havde
forventet at blive sagt op. magna tilbød ikke at tage fakturaerne tilbage, men han vidste, at
en tidligere magna-forhandler på sjælland uden problemer havde brugt sine fakturaer op
efter ophøret af sin forhandleraftale. fakturaerne havde kostet næsten 40.000 kr., og da
der ikke var nogen grund til at smide dem ud, fortsatte a.b. med at anvende dem efter
forhandleraftalens ophør.
efter henvendelsen fra chas. hude begyndte han at sætte klistermærker over magna-
logoet på fakturaen og senere stregede han det over med tusch i stedet, idet
klistermærkerne kunne rykkes af. det kan kun være nogle ganske få fakturaer med magnas
logo, der herefter fejlagtigt er smuttet ud.
mads jørgensen har bl.a. forklaret, at han repræsenterer p.m. jørgensen & søn a/s, som
driver smede-, maskin-, og motorværksted. indtil for 6-8 år siden var selskabet
eneforhandler af magna-produkter øst for storebælt. aftalen blev ikke formelt opsagt, men
ophørte af sig selv, da selskabet ikke gjorde noget ved salget. selskabet fortsatte med at
bruge fakturaer med magnas varemærke, indtil der ikke var flere tilbage. magna
protesterede ikke imod dette.
erik nogel har bl.a. forklaret, at han har en landbrugsbedrift, hvor han ofte har brug for
svejseprodukter. han svejser selv og har i den forbindelse gode erfaringer med magna. i
marts 1998 fik han besøg af en sælger fra a.b., som sagde, at a.b. havde overtaget ma-
gna. han kendte ikke til a.b. på forhånd, og det var kun fordi, sælgeren sagde, at a.b. for-
handlede magna-produkter, at han overvejede at handle med a.b. den svejseelektrode,
han bestilte, hed ikke magna, men a.b. 1307. sælgeren gav ham det indtryk, at der var
tale om en afløser af det gamle magna-produkt.
                                          - 9 -
jens knudsen har bl.a. forklaret, at han er landmand, og at han af og til har brug for
svejseelektroder i bedriften. i juli 1997 blev han ringet op af en sælger fra a.b., der fortalte
ham, at denne have set hans navn i kundekartoteket. han husker ikke, hvordan sælgeren
præsenterede sig, men han fik den opfattelse, at sælgeren kom fra magna. sælgeren
spurgte, om han havde problemer med magnas blå svejseelektrode og sagde, at forsvaret
havde klaget over elektroden. sælgeren tilbød ham at bytte elektroden gratis til en ny og
bedre. den svejseelektrode, han modtog, var hvid, og der stod ikke magna på den. da han
begyndte at svejse, opdagede han, at den ikke havde de sædvanlige egenskaber. han
lagde ikke mærke til, hvad der stod på fakturaen.
påstande:
morgan og magna har nedlagt påstand om, at a.b. tilpligtes at betale 100.000 kr. med
tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.
a.b. har nedlagt påstand om frifindelse.
anbringender:
morgans og magnas advokat har gjort gældende, at a.b. har anvendt varemærket magna
erhvervsmæssigt efter ophøret af forhandleraftalen den 8. februar 1997. dette er i strid
med morgans og magnas varemærkeret, jf. varemærkelovens § 4. det er en grov
krænkelse af de to selskabers varemærkeret, idet a.b. på grundlag af forhandleraftalens ⌡
7 var bekendt med, at retten til varemærket magna tilhørte de to selskaber, og at a.b efter
ophør af aftalen var uberettiget til på nogen måde at anvende dette varemærke. det har
ingen betydning, at a.b. har brugt fakturamaterialet af besparelsesmæssige årsager.
det bestrides ikke, at der gælder en begrænset ret til gennem loyal reklamering at gøre
opmærksom på, at man forhandler et varemærkeprodukt. a.b. har imidlertid overskredet
grænserne for loyal reklamering, idet selskabet har givet indtryk af, at der består en
erhvervsmæssig forbindelse mellem parterne. denne brug, der er sket med det formål at
snylte på magna- navnet, er således også i strid med varemærkelovens § 5.
ved at tage bekræftende til genmæle under fogedforbudssagen har a.b. erkendt, at
selskabet har overtrådt de nævnte regler i varemærkeloven.
                                        - 10 -
frem til primo august 1999 og trods fogedforbudet den 17. september 1998 anvendte a.b.
ordet magna på selskabets hjemmeside. hjemmesiden er etableret med et kommercielt
formål for øje, og det er i den forbindelse ikke afgørende, om en salgsaftale indgås via
hjemmesiden, men derimod om der sker markedsføring via hjemmesiden. denne brug af
varemærket magna er i strid med varemærkelovens ⌡ 4, og navnlig brugen af magna i e-
mail adressen er i strid med varemærkelovens ⌡ 5, idet forbrugerne forledes til at tro, at
der er en erhvervsmæssig forbindelse mellem parterne. antallet af hits ved søgning på
magna via alta vistas og yahoos globale søgemaskiner er uden betydning. afgørende er
derimod, at der ved en supplerende søgning på f.eks. "svejseartikler", som i denne sam-
menhæng er et relevant søgekriterium, kun forekommer få hits.
a.b. har erkendt, at selskabet foretager parallelimport af magna-produkter. det må i den
forbindelse tillægges processuel skadevirkning, at a.b. ikke har villet oplyse, hvorfra denne
parallelimport foretages. under henvisning til, at a.b. importerer varer fra kina, og at
magna-produkter bl.a. produceres i kina, må retten lægge til grund, at a.b.'s pa-
rallelimport sker fra kina. dette er i strid med morgans og magnas varemærkeret, idet
konsumptionsreglen i varemærkelovens ⌡ 6 efter ef-domstolens praksis alene gælder
varer, der er markedsført inden for eu og eøs.
betegnelsen magna 307 ikke er en særlig teknisk egenskab eller en centralt fastsat
standard    for  svejseelektroder.  magna's   navngivning    adskiller   sig fra  alle  andre
svejseproducenters, og magna 307, der har været på markedet i mange år, må anses for
fuldstændig indarbejdet, således at morgan og magna har opnået eneret til talkombinatio-
nen 307 inden for det snævre område, der vedrører svejseartikler. det er påfaldende, at
a.b. har anvendt talkombinationen 1307, åbenbart med det formål at snylte på magna's
gode renommé, og da a.b. 1307 er forvekseligt med magna 307 både for så vidt angår
navn og produktudformning, foreligger der en overtrædelse af varemærkelovens § 4.
i følge forklaringerne fra jens knudsen og erik nogel har a.b. forledt kunderne til at tro, at
ab 1307 er et magna- produkt, der kan træde i stedet for magna 307, ligesom a.b. har
ombyttet magna 307 med a.b. 1307 under foregivende af, at der var mangler ved magna
307. endvidere har a.b. over for kunderne anvendt en manual indeholdende såvel egne
produkter som magna-produkter og derved givet kunderne det indtryk, at der var
sammenhæng mellem disse produkter. a.b. har derved tillige handlet i strid med
                                         - 11 -
markedsføringslovens ⌡⌡ 1 og 5.
det bestrides, at morgan og magna under denne sag er afskåret fra at rejse krav om
erstatning eller godtgørelse ved ikke i forbindelse med fogedforbudet og forliget at have
taget forbehold herom. det bestrides endvidere, at de to selskaber har udvist passivitet ved
først at anlægge sag den 16. februar 1999.
det er vanskeligt at bevise et direkte tab som følge af a.b's retsstridige adfærd, men da der
er tale om gentagne grove handlinger i strid med varemærkeloven og markedsføringsloven,
skal et tab alene sandsynliggøres. der er ikke tvivl om, at a.b. har forårsaget en
markedsforstyrrelse, der har været medvirkende til, at larsen svejseartikler aps og
dermed morgan og magna har lidt et tab. da krænkelserne har fundet sted i næsten 2 år,
bør erstatningen fastsættes til et beløb på ikke under 100.000 kr., jf. varemærkelovens ⌡
43 og markedsføringslovens § 13.
a.b.'s advokat har anført, at der i forbindelse med fogedforbudet af 17. september 1998 er
taget endelig stilling til spørgsmålet om erstatning for a.b.'s fysiske anvendelse af
varemærket magna før denne dato, idet morgan og magna ikke i forbindelse med
fogedsagen tog forbehold om at rejse krav efterfølgende. dette understøttes af, at a.b.
frafaldt kravet om justifikationssag. et erstatningskrav må endvidere anses for bortfaldet på
grund af passivitet, idet morgan og magna først anlagde sag herom den 16. februar 1999.
også forliget af 13. juli 1999 vedrørende a.b.'s anvendelse af varemærket på selskabets
hjemmeside må være prækluderende for et efterfølgende erstatningskrav, idet morgan og
magna heller ikke på dette tidspunkt tog forbehold om at rejse krav om erstatning.
nærværende sag kan derfor alene omhandle erstatning for påståede krænkelser af morgans
og magnas rettigheder ved a.b.'s markedsføring af produktet ab 1307 samt ved a.b.'s
parallelimport af magna-produkter.
a.b. har i øvrigt ikke anvendt fakturamaterialet i salgsfremmende øjemed, idet materialet
først er anvendt efter at en handel var indgået. brugen af fakturamaterialet er sket i god
tro, idet a.b. var bekendt med, at en tidligere magna-forhandler uden problemer havde
brugt sit resterende fakturamateriale efter ophør af samarbejdet med magna. der ikke er
sket nogen krænkelse af morgans og magnas varemærkeret ved anvendelse af magna som
                                         - 12 -
søgeord og i e-mail adressen, idet der ved søgning gennem søgetjenesten alta vista og
yahoo på ordet magna fremkommer henholdsvis 139.410 og 43.313 hits, og idet a.b. ikke
som følge af hjemmesiden har haft noget salg af betydning, der kan have påført morgan og
magna noget tab.
morgan og magna har bevisbyrden for, at a.b.'s parallelimport sker fra lande uden for eu og
eøs. det forhold, at a.b. efter allan levisens forklaring importerer visse varer fra kina be-
viser ikke, at parallelimporten af magna-produkter også sker fra kina, og morgan og magna
har ikke løftet bevisbyrden for, at parallelimporten er i strid med varemærkelovens § 6.
a.b. 1307 er ikke forvekslelig med magna 307. a.b. har distanceret sit produkt både
gennem valg af navn og farve. det bestrides i øvrigt, at morgan og magna har eneret til
talkombinationen 307, da denne savner særpræg, og da det ikke er dokumenteret, at der
er sket indarbejdelse heraf. andre producenter anvender en tilsvarende talkombination.
a.b.'s valg af talkombination er ikke sket for at snylte på magna's re nommé, men alene af
praktiske årsager, da det er sædvanligt inden for branchen at anvende ensartede
betegnelser for ensartede produkter.
det    bestrides,   at   a.b.  ved   sin    markedsføring     af  a.b.  1307  har   overtrådt
markedsføringslovens §§ 1 og 5. det er ikke godtgjort gennem forklaringerne fra jens
knudsen og erik nogel, at a.b. skulle have omtalt magna-produkter nedsættende eller
foretaget markedsføringstiltag, der kunne skade morgan og magna.
det er ikke dokumenteret, at morgan og magna har lidt noget tab på grund af
markedsforstyrrelse, og tabsopgørelsen fra larsen svejseartikler aps bestrides.
sø- & handelsrettens afgørelse:
morgan og magna har retten til varemærket magna. a.b.'s brug af mærket på
fakturamateriale og som søgeord på internettet og i selskabets e-mail adresse skete
erhvervsmæssigt og var derfor en krænkelse af morgans og magnas ret, jf. varemærke-
lovens § 4.
i forbindelse med fogedsagen den 17. september 1998 tog a.b. bekræftende til genmæle
overfor morgans og magnas påstand om forbud mod a.b's brug af varemærket. a.b. frafaldt
                                             - 13 -
samtidig justifikationssag og betalte sagsomkostninger, uden at morgan og magna i den
forbindelse tog forbehold om efterfølgende at gøre et erstatningskrav gældende. retten
finder, at denne afslutning af fogedsagen må sidestilles med et forlig, der endeligt har
afgjort sagen mellem parterne både for så vidt angår forbudsspørgsmålet og afgørelsen af
den materielle tvist. morgan og magna er derfor afskåret fra nu at rejse krav om erstatning
for krænkelser af varemærket, som er sket før nedlæggelsen af fogedforbudet den 17.
september 1998.
den 13. juli 1999 indgik parterne endvidere forlig om a.b.'s brug af magna som søgeord på
internettet og i selskabets e- mail adresse. dette skete, efter at nærværende retssag var
anlagt, og uden at morgan og magna i forliget tog forbehold om at rejse krav om erstatning,
eller om at inddrage spørgsmålet i den verserende retssag. de to selskaber er som følge
heraf afskåret fra at kræve erstatning for de krænkelser af varemærket, som er omfattet af
dette forlig.
under denne sag kan morgan og magna herefter alene påtale og kræve erstatning for
eventuelle krænkelser af varemærkeretten, som er sket efter afslutningen af fogedsagen
den 17. september 1998, og som ikke er omfattet af forliget af den 13. juli 1999.
a.b. har ikke under sagen bestridt, at ordet magna er indgået i url-adressen på
selskabets hjemmeside. retten lægger til grund, at brugen af ordet magna i den
forbindelse er sket erhvervsmæssigt, og da der hverken i forbindelse med fogedforbudet
eller forliget er taget stilling til dette forhold, må det fastslås, at denne brug indebærer en
selvstændig krænkelse af morgans og magnas ret til varemærket magna, jf. vare-
mærkelovens ⌡ 4.
morgan og magna har bevisbyrden for, at a.b.'s parallelimport af magna-produkter
indebærer en overtrædelse af varemærkelovens ⌡ 6. de to selskaber har henvist til, at a.b.
importerer varer fra kina, hvor også magna-produkter produceres, og at det derfor må
lægges til grund, at a.b.'s parallelimport sker herfra. allan levisen har imidlertid forklaret,
at a.b. ikke foretager parallelimport fra lande uden for eu og eøs. denne forklaring
forekommer efter rettens kendskab til branchen sandsynlig og afsvækkes ikke tilstrækkeligt
af en generel henvisning til, at selskabet importerer varer fra kina. der er heller intet
grundlag i sagen i øvrigt for at antage, at a.b.'s parallelimport skulle indebære en
overtrædelse af varemærkelovens ⌡ 6.
                                          - 14 -
a.b.'s anvendelse af betegnelsen a.b. 1307 for selskabets svejseelektrode skaber efter
rettens opfattelse ikke risiko for forveksling med magnas svejseelektrode, magna 307. det
er i den forbindelse uden betydning, at der i a.b.'s betegnelse indgår talkombinationen 307,
bl.a. fordi det ikke er usædvanligt inden for svejsebranchen at anvende i hovedsagen
ensartede betegnelser for matchende produkter, ligesom også andre producenter af
svejseelektroder anvender talkombinationen 307. a.b.'s anvendelse af betegnelsen a.b.
1307 indebærer derfor hverken en krænkelse af morgans og magnas ret til mag na 307, jf.
varemærkelovens ⌡ 4, eller en overtrædelse af markedsføringslovens ⌡⌡ 1 og 5.
retten finder, at forklaringerne fra erik nogel og jens knudsen savner klarhed med hensyn
til, hvorledes a.b.'s sælgere har præsenteret sig og markedsført selskabets produkter. for-
klaringerne kan derfor ikke tillægges afgørende betydning som bevis for, at a.b. har
foretaget markedsføringstiltag i strid med markedsføringslovens ⌡⌡ 1 og 5.
under henvisning til det ovenfor anførte har a.b. herefter krænket morgans og magnas
varemærkeret ved anvendelsen af ordet magna i url-adressen på selskabets hjemmeside.
da morgan og magna ikke har dokumenteret noget tab ved a.b.'s uberettigede brug af
mærket på denne måde, findes de to sel- skaber ikke have krav på erstatning.
        thi kendes for ret:
sagsøgte, a.b. svejseteknik aps, frifindes.
inden 14 dage fra denne doms afsigelse skal sagsøgerne, the morgan crucible company
plc. og magna industrial company limited, in solidum betale 20.000 kr. i sagsomkostninger
til sagsøgte, a.b. svejseteknik aps.
                      elmer.
                                      - 15 -
rolf malling petersen            flemming skouboe
                                 (sign.)
                    udskriftens rigtighed bekræftes
                   p. j. v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
 tfa
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                         kendelse
afsagt den 9. oktober 2015.
b-29-14
s aps under konkurs
(advokat michael serring)
mod
x
(advokat ole larsen e.o.)
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet s
aps. selskabet blev taget under konkursbehandling den … 2014, og advokat ole borch blev
udpeget som kurator. x har ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen siden den 2.
august 2013 og frem til den 14. januar 2014 været registreret som direktør i selskabet. den 4.
februar 2014 traf erhvervsstyrelsen bestemmelse om tvangsopløsning af selskabet, og den 28.
februar 2014 blev selskabet taget under likvidation med advokat ole borch som likvidator.
                                                      -2-
kurator har den 3. juli 2015 indleveret processkrift om konkurskarantæne til sø- og handels-
retten.
påstande
kurator har nedlagt påstand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x har påstået frifindelse, subsidiært at der pålægges konkurskarantæne i et af retten fastsat
kortere tidsrum.
oplysninger i sagen
selskabet blev stiftet af y den 24. august 2012 med en anpartskapital på 80.000 kr., og y blev
registreret som direktør. ved stiftelsen hed selskabet … aps. siden skiftede selskabet navn
til … aps og endelig til s aps. ved stiftelsen var y samlevende med x.
i kurators påstandsdokument fremgår det om selskabets forhold blandt andet:
      ”…
      fristdagen for konkursboet er 4. februar 2014.
      y var direktør indtil 2. august 2013, hvor x indtrådte som direktør.
      x og y var samlevende indtil efteråret 2013.
      den udaterede aftale om overdragelse af anparterne i selskabet med virkning pr. 1. januar 2013 for
      en købesum på kr. 10.000 indikerer, at selskabet allerede inden årsskiftet 2012/2013 havde lidt tab,
      og at der ikke umiddelbart var udsigt til inddækning af tabet.
      det registrerede formål for s aps var ”at eje aktier og anparter”. selskabet har ejet aktier i 1 a/s,
      og haft aftale med 1 a/s om administration af ejendomme for selskaber tilknyttet 1 a/s.
                                                   -3-
selskabet har i øvrigt drevet virksomhed med salg og opsætning af led-belysning, og med udar-
bejdelse af en database over danske butikker, der har onlinehandel.
virksomheden blev siden april 2013 drevet fra …, et parcelhus til beboelse, som også var x og ys
privatadresse.
regnskabsforhold mv.
selskabet har ikke aflagt regnskab. det foreligger ikke nogen bogføring og tilhørende bogføringsma-
teriale (underliggende bilag).
selskabet har ikke været momsregistreret eller registreret som indeholdelsespligtigt for a-skat,
am-bidrag mv.
ind- og udbetalinger på selskabets bankkonto
y havde adgang til at disponere over selskabets bankkonto via netbank, og der var udstedt dankort
til kontoen i ys navn. y har oplyst, at hun kun få gange har disponeret over kontoen, efter opdrag
fra x, og at x i øvrigt var i besiddelse af og anvendte dankortet.
i perioden fra 5. august 2013 til 7. november 2013 er der tilgået selskabet syv indbetalinger på i alt
kr. 94.607, der vedrører kundeindbetalinger for fakturaer udstedt af selskabet. de anførte faktura-
numre (”100116” og ”100117”) indikerer, at der også har været udstedt andre fakturaer.
der er i perioden fra 12. februar 2013 til 8. april 2013 fire indbetalinger på i alt kr. 185.000 fra 1
a/s. én af indbetalingerne er angivet med teksten ”fak accuraerhverv”, og én indbetaling er angi-
vet med teksten ”admhonorar”.
midlerne tilgået bankkontoen er i det væsentligste anvendt til afholdelse af udgifter, der udgør pri-
vatforbrug for x og/eller y (husleje og forbrugsudgifter forbundet hermed, boligindretning, tøj,
transport, mad og restaurationsbesøg samt hotelophold). kun få posteringer på kontoen er relateret
til selskabets virksomhed.
                                                  -4-
bankkontoen er opgjort 11. november 2013 ved udbetaling af indeståendet, kr. 11.814 til x’ priva-
te bankkonto.
der er ikke afregnet a-skat, am-bidrag m.v. i forhold til de afholdte privatudgifter. der er heller
ikke afregnet moms i forhold til den omsætning, der har fundet sted.
forholdet til 1 a/s
aktieoverdragelsesaftalen i relation til 1 a/s og det tilhørende gældsbrev udstedt af y er udtryk
for, at s aps overdrog nom. 125.250 aktier i 1 a/s til 2 a/s, og at vederlaget for overdragelse af
aktierne var sammensat af (1) overtagelse af forpligtelsen i henhold til et gældsbrev udstedt af y
for kr. 167.000 med tillæg af renter, (2) betaling af et mindre kontant beløb, og (3) indgåelse af
”administrationsaftale” mellem s aps og 1 a/s, hvorved 1 a/s påtog sig at betale et på forhånd
fastsat beløb på i alt kr. 485.000.
på tidspunktet for aktieoverdragelsesaftalen var y direktør for s aps. aktieoverdragelsesaftalen,
sammenholdt med gældsbrevet, indebar, at s aps overdrog et aktiv til anden side, og at en del af
vederlaget var frigørelse for en forpligtelse påhvilende y. anvendelse af selskabets aktiver til fordel
for selskabets direktør er i strid med selskabslovens § 210 og i strid med forpligtelserne, som gene-
relt påhviler selskabets ledelse.
på baggrund af x’ påberåbelse af aktieoverdragelsesaftalen, og x’ besiddelse af denne, må det an-
tages, at x virkede som selskabets egentlige ledelse i forbindelse med aftalens indgåelse, og at di-
spositionen i strid med selskabslovens § 210 er foretaget af både x og y.
betingelsen i aktieoverdragelsesaftalens pkt. 3 om indgåelse af uopsigelig administrationsaftale
mellem s aps og 1 a/s, og samtidig betaling af kr. 125.000 og efterfølgende betaling af i alt kr.
360.000 betyder, at der gennem aktieoverdragelsesaftalen, sammenholdt med ejendomsadmini-
strationsaftalen, skete salg af aktier i 1 a/s, hvor en del af vederlaget skulle betales af 1 a/s selv.
det er i strid med forbuddet mod selvfinansiering, jf. selskabslovens § 210.
på samme måde som anført ovenfor må både x og y antages at have deltaget heri.
fakturaen udstedt til 1 a/s angiver, at fakturabeløbet skulle indbetales til konto nr. …, som ikke
tilhørte s aps, men x. hvis der var sket betaling fra 1 a/s i overensstemmelse med instruksen på
                                                        -5-
     fakturaen, ville midler tilhørende s aps være tilgået x personligt, hvorved midler tilhørende sel-
     skabet uberettiget var tilgået selskabets indehaver/ledelse og/eller en nærtstående hertil.
     vilkårene i aktieoverdragelsesaftalen, sammenholdt med ejendomsadministrationsaftalen, herun-
     der angivelsen af et fast vederlag uanset omfanget af administrationsarbejder, viser tilsvarende, at
     aftalerne ikke er indgået på vilkår, som ville være aftalt mellem uafhængige parter, men at aftaler-
     ne er udtryk for en ensidig belastning af 1 a/s til fordel for s aps (x og/eller y).
     1 a/s var ikke selv indehaver af ejendomme, og de øvrige selskaber omtalt i aftalerne var kun i be-
     siddelse af et begrænset omfang af ejendomme, som ikke kunne berettige et samlet administrations-
     honorar på kr. 485.000.
     *****
     udover et krav anmeldt af y og omkostningerne forbundet med tvangsopløsningen er der anmeldt
     krav i konkursboet for ca. kr. 120.000.
     som følge af den manglende momsregistrering og -indberetning, og som følge af manglende oplys-
     ninger om selskabets forhold i øvrigt, har skat ikke haft kendskab til og grundlag for at opgøre sit
     krav overfor selskabet (konkursboet)…”
synspunkter
kurator har til støtte for påstanden anført i sit påstandsdokument:
     ”…
     x har varetaget forretningsførelsen af s aps groft uforsvarligt ved, at
      der ikke foreligger bogføring og underliggende bilagsmateriale for selskabet,
      der er fragået selskabet betydelige midler til formål uvedkommende for selskabet, hvorved x har
         medvirket til at yde ulovligt lån til ledelsen og kapitalejerne i selskabet, herunder ved udbeta-
         ling til x af restindeståendet på selskabets bankkonto,
      selskabet ikke har været momsregistreret, og at der ikke er angivet og betalt moms af driftsrela-
         terede indtægter,
                                                        -6-
      selskabet ikke har været registreret som indeholdelsespligtigt med hensyn til a-skat, am-
         bidrag m.v., og at der heller ikke er indeholdt og afregnet a-skat og am-bidrag m.v. af udbeta-
         linger fra selskabet, uanset at selskabet har udbetalt beløb, hvori der burde have været indeholdt
         og afregnet a-skat og am-bidrag m.v.,
      der i forbindelse med overdragelsen af aktier i 1 a/s blev overdraget et aktiv tilhørende selska-
         bet, hvor en del af vederlaget bestod i en frigørelse af y for hendes forpligtelser, hvilket er i strid
         med selskabslovens § 210 og i strid med de forpligtelser, der generelt påhviler selskabets ledelse,
      selskabet i forbindelse med overdragelsen af aktier i 1 a/s og fastsættelsen af vilkårene herfor
         har medvirket til overtrædelse af forbuddet mod selvfinansiering, jf. selskabslovens § 210,
      der i forbindelse med udstedelse af faktura til 1 a/s blev givet instruks om indbetaling af faktu-
         rabeløbet til x’ bankkonto.
     x må anses for uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
     …”
x ved den beskikkede advokat, advokat ole larsen, har til støtte for sin påstand anført i sit
påstandsdokument:
     ”…
     til støtte for sagsøgtes påstand gøres følgende hovedanbringender gældende:
     at    selskabets midler alene har været brugt til selskabets drift,
     at    x ikke har medvirket til at yde ulovlige anpartshaverlån til hverken ledelsen eller kapitalejere,
     at    konkursen ikke har ført til betydeligere tab for fordringshaverne,
     at    x i øvrigt ikke har haft nogen personlig vinding ved selskabets drift,
     at    x derimod har et tilgodehavende hos selskabet i form af lån til selskabet,
     at    x har været i vildfarelse omkring gældende lovgivning for momsfritaget ejendomsadministration,
     at    årsagen til selskabets konkurs og manglende momsregistrering skyldes ydre omstændigheder i form
           af et alkoholmisbrug,
     at    selskabet ikke var tiltænkt en momspligtig drift i 2013,
     at    den manglende indberetning af moms og bogføring som forelagt i denne sag ikke kan begrunde en
           konkurskarantæne,
     at    x er en iværksætter,
                                                        -7-
        at det ikke skal komme x til skade, at han tidligere er gået konkurs med andre selskaber, hvorfor
        at der i nærværende sag ikke foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse, der kan begrunde et pålæg
           af konkurskarantæne.
           …”
sø- og handelsrettens afgørelse
x blev registreret som direktør for selskabet den 2. august 2013, men efter oplysningerne i
sagen lægges det til grund, at x også før registreringen udgjorde den reelle ledelse i selska-
bet. x udgjorde således ledelsen i selskabet i hele den relevante periode, som er fra den 4. fe-
bruar 2013 til den 4. februar 2014.
det lægges endvidere efter oplysningerne i sagen til grund, at der i perioden 12. februar 2013
til 7. november 2013 skete 11 indbetalinger på selskabets bankkonto med i alt 279.607 kr., og
at i hvert fald størstedelen af indbetalingerne var driftsrelaterede. selskabet, der ikke var
momsregistreret, hverken angav eller betalte moms af de driftsrelaterede indtægter.
det lægges videre til grund, at x anvendte størstedelen af selskabets midler til formål uved-
kommende for selskabet, herunder særligt til privat forbrug. selskabet hverken indeholdt el-
ler afregnede a-skat eller am-bidrag af udbetalingerne fra selskabet, og selskabet var heller
ikke registreret som indeholdelsespligtig herfor.
det lægges endelig efter oplysningerne i sagen til grund, at der ikke foreligger bogføring og
underliggende bilagsmateriale for selskabet.
på dette grundlag finder sø- og handelsretten, at x har udøvet groft uforsvarlig forretnings-
førelse og af denne grund er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, herunder
størrelsen af de anmeldte krav i konkursboet og oplysningerne om tidligere konkurser, fin-
                                                -8-
der sø- og handelsretten, at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslo-
vens § 157, stk. 1 og 2.
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. § 158, stk. 1, og regnes fra det tidspunkt, hvor ken-
delsen er endelig.
x betaler sagens omkostninger til statskassen med 50.000 kr. omkostningerne er fastsat såle-
des, at 25.000 kr. dækker omkostningerne til kurator, og 25.000 kr. dækker omkostningerne
til den beskikkede advokat. der er ved fastsættelsen af omkostningerne lagt vægt på sagens
omfang og kompleksitet.
                                      derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x betaler inden 14 dage til statskassen sagens omkostninger med 50.000 kr.
                                    thomas finne andersen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                            sø- og handelsretten, den 9. oktober 2015


text:
                             højesterets dom
                       afsagt onsdag den 7. september 2016
sag 18/2016
(2. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat poul merrild, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i esbjerg den 20. maj 2015 og af vestre landsrets
10. afdeling den 17. november 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, jon stokholm, henrik waaben og jan schans christensen.
påstande
dommen er anket af anklagemyndigheden med påstand om skærpelse af straffen, herunder
således at straffen gøres ubetinget.
tiltalte, t, har påstået stadfæstelse.
anbringender
anklagemyndigheden har anført, at almindelige udmålingsprincipper samt karakteren og
grovheden af de pådømte forhold fører til, at straffen bør skærpes, navnlig således at straffen
gøres ubetinget.
ved lov nr. 152 af 18. februar 2015 blev reglerne i straffeloven om samfundstjeneste ændret
med henblik på øget anvendelse af samfundstjeneste som alternativ til ubetinget straf. forud
for lovændringen blev udbredelse af børnepornografi, jf. straffelovens § 235, stk. 1, som ud-
                                                 - 2 -
gangspunkt straffet med ubetinget fængsel. der er ikke i forarbejderne udtrykkeligt taget stil-
ling til, hvad straffen for denne forbrydelse skal være efter lovændringen, men udgangspunk-
tet om ubetinget straf bør opretholdes også efter lovændringen.
højesteret har ved dom af 30. maj 2016 (gengivet i ufr 2016 s. 3032), som omhandler brand-
stiftelse efter straffelovens § 181, stk. 1, anført, at opremsningen i forarbejderne til 2015-lov-
ændringen af lovovertrædelser, hvor kriminalitetens art fortsat vil have væsentlig selvstændig
betydning for valget mellem samfundstjeneste og ubetinget fængsel, ikke kan anses for ud-
tømmende. højesteret fandt dog, at brandstiftelse efter straffelovens § 181, stk. 1, ikke gene-
relt kan sidestilles med de lovovertrædelser, hvor udgangspunktet fortsat er ubetinget fængsel.
sager om besiddelse og udbredelse af børnepornografi er af en sådan karakter, at de generelt
kan sidestilles med de lovovertrædelser, hvor udgangspunktet ifølge forarbejderne til 2015-
lovændringen er ubetinget fængsel, ligesom disse sager også i øvrigt er af en sådan karakter,
at der bør idømmes ubetinget straf. straffelovens § 235 tager sigte på at beskytte børn mod
dels det strafbare og krænkende misbrug, der finder sted i forbindelse med optagelsen af bil-
lederne mv., dels den efterfølgende selvstændige krænkelse af barnet, der finder sted ved, at
fotografier, film eller lignende af den pågældende i seksuelle situationer udbredes i en videre
og eventuelt ubestemt kreds. børn, der indgår i børnepornografisk materiale, må endvidere
antages at være særligt værgeløse ofre.
der foreligger ikke særlige omstændigheder i denne sag, som efter en individuel vurdering
bør føre til, at straffen alligevel skal gøres betinget med vilkår om samfundstjeneste.
t har anført, at der netop bør idømmes samfundstjeneste i en sag som den foreliggende.
landsrettens begrundelse for at vælge en betinget dom med vilkår om samfundstjeneste er i
overensstemmelse med bemærkningerne til lov nr. 152 af 13. februar 2015.
det kan endvidere udledes af højesterets dom af 30. maj 2016, at der kan idømmes betingede
domme med vilkår om samfundstjeneste selv i sager om grovere kriminalitet.
                                                  - 3 -
i denne sag foreligger der særlige omstændigheder, som efter en individuel vurdering må føre
til, at straffen i alle tilfælde bør gøres betinget med vilkår om samfundstjeneste, sådan som
både byretten og landsretten har fundet det forsvarligt.
t er ikke tidligere straffet. han er endvidere i behandling for sit alkoholmisbrug, ligesom han
er i sexologisk behandling. kriminalforsorgen har vurderet, at han er egnet til at modtage en
betinget dom med vilkår om samfundstjeneste.
supplerende sagsfremstilling
t anvendte bl.a. programmet skype til chatkorrespondance med tre personer, som han mod-
tog børnepornografisk materiale fra, og som han udbredte 29 filer med børnepornografisk
materiale til.
i en chat med en bruger kaldet ”x” skrev t bl.a.: ”det er din tur til at sende bare ved det jamen
helst sma der for pik eller sma der bliver brugt exstremt”.
t skrev i en chat med en bruger kaldet ”y” bl.a.: ”det skal være yngre alså gider jeg ikke”.
i forbindelse med en chat med en bruger kaldet ”z” skrev t bl.a.: ”elsker små piger der bliver
kneppet og gernebrugt mere hård også kan da sende film hvis du er til drenge også”.
sagen mod t blev indledt på grundlag af en privat anmeldelse indgivet den 13. maj 2014, som
førte til, at politiet den 23. juni 2014 tog personlig kontakt til t og foretog ransagning på hans
bopæl.
rigsadvokaten har i meddelelse nr. 9/2005 udfærdiget retningslinjer, ifølge hvilke politikred-
sen, inden der rejses tiltale for overtrædelse af straffelovens § 235, skal foretage en vurde-
ring/kategorisering af grovheden af det fundne materiale. i meddelelsen er anført følgende 3
kategorier:
        ”1)     fremstillinger uden seksuel aktivitet (kategori 1): omfatter fotografier,
                filmsekvenser og andre visuelle gengivelser af børn, der fremstår som under 18
                år, hvor barnet er alene på billedet, og hvor der ikke foregår seksuel aktivitet
                med andre, herunder billeder med fokusering på kønsdelene, onani og anden
                egen seksuel berøring, jf. dog nedenfor under kategori 2, sidste punktum.
                                                  - 4 -
        2)     fremstillinger med seksuel aktivitet (kategori 2): omfatter fotografier,
               filmsekvenser og andre visuelle gengivelser af børn, der fremstår som under 18
               år, hvor der er to eller flere aktører på billedet, og hvor der er seksuel aktivitet,
               herunder samleje og anden kønslig omgængelse end samleje, jf. straffelovens §§
               222, 224 eller 225, samt tilfælde, hvor barnet udsættes for berøringer omfattet af
               straffelovens § 232. fremstillinger, hvor barnet er alene på billedet, og hvor bar-
               net indfører fingre eller redskaber i egne kønsåbninger (vaginalt/analt), er tillige
               omfattet.
        3)     fremstillinger af særligt grove seksuelle forhold (kategori 3): omfatter fotogra-
               fier, filmsekvenser og andre visuelle gengivelser af børn, der fremstår som under
               18 år, hvor barnet fremstilles som udsat for voldtægt, tvang, trusler eller lig-
               nende, eller hvor barnets liv fremstilles som udsat for fare eller fremstilles som
               udsat for grov vold eller som udsat for alvorlig skade. tilfælde, hvor barnet
               fremstilles som udsat for seksuel omgang med dyr, og tilfælde, hvor den seksu-
               elle aktivitet involverer et barn, der fremstår som mellem 0-3 år, er ligeledes om-
               fattet.”
højesterets begrundelse og resultat
t er fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 235, stk. 1 og 2, ved at have været i be-
siddelse af og udbredt børnepornografisk materiale.
han har været i besiddelse af 75 billeder og 7 filmsekvenser med børnepornografisk materi-
ale, som er blevet kategoriseret i overensstemmelse med rigsadvokatens meddelelse nr.
9/2005. af de 75 billeder var de 42 i kategori 1, der indeholder fremstillinger uden seksuel
aktivitet, 23 var i kategori 2, der indeholder fremstillinger med seksuel aktivitet, og de 10 var
i kategori 3, der indeholder fremstillinger af særligt grove seksuelle forhold. af de 7 filmse-
kvenser var de 2 i kategori 1, og de 5 var i kategori 2.
t har endvidere udbredt 29 filer med børnepornografisk materiale til tre uidentificerede per-
soner.
højesteret tiltræder, at straffen er fastsat til fængsel i 60 dage.
sagens hovedspørgsmål er, om der er grundlag for at gøre straffen betinget med vilkår om
samfundstjeneste.
                                                - 5 -
ved lov nr. 152 af 18. februar 2015 om ændring af bl.a. straffeloven er reglerne om sam-
fundstjeneste revideret med henblik på en øget anvendelse af samfundstjeneste som alternativ
til ubetinget fængsel. straffen for udbredelse af børnepornografi var efter nyere landsretsprak-
sis indtil lovændringen i 2015 som udgangspunkt ubetinget fængsel.
som fastslået i højesterets dom af 30. maj 2016, gengivet i ufr 2016 s. 3032, kan oprems-
ningen i forarbejderne til lov nr. 152 af 18. februar 2015 af lovovertrædelser, hvor kriminali-
tetens art fortsat vil have væsentlig selvstændig betydning for valget mellem samfundstjeneste
og ubetinget fængsel, ikke anses for udtømmende. der kan således forekomme andre former
for kriminalitet end de, der udtrykkeligt er nævnt i forarbejderne, hvor udgangspunktet fortsat
vil være ubetinget fængselsstraf.
sager om besiddelse og udbredelse af børnepornografisk materiale efter straffelovens § 235,
stk. 1 og 2, omfatter forhold af meget forskellig karakter og grovhed. nogle sager vil derfor
skulle afgøres med en ubetinget dom, i andre sager kan straffen gøres helt eller delvis betinget
med vilkår om samfundstjeneste, og i atter andre sager kan straffen gøres betinget uden vilkår
herom. ved valget mellem de tre sanktionsformer må der tages hensyn til de konkrete om-
stændigheder, herunder antallet af børnepornografiske fremstillinger, grovheden af det børne-
pornografiske indhold, og om der alene er tale om besiddelse eller også om udbredelse, og i
givet fald omfanget heraf. der må endvidere tages hensyn til tiltaltes personlige forhold.
t er bl.a. fundet i besiddelse af 10 billeder, der indeholder fremstillinger af særligt grove sek-
suelle forhold, herunder seksuel aktivitet med meget små børn. endvidere har han bl.a. været i
besiddelse af 23 billeder og 5 filmsekvenser med gengivelser af børn, der indgår i seksuel
aktivitet. herudover har han udbredt 29 filer med børnepornografisk materiale.
i forbindelse med udbredelsen af de omhandlede filer havde t chatkorrespondance med per-
soner, som han delte filer med og modtog filer fra, og i den forbindelse efterspurgte han bl.a.
materiale med små børn, der blev udsat for ekstrem/hård seksuel behandling.
højesteret finder, at der i hvert fald ikke under disse omstændigheder er grundlag for at gøre
straffen betinget med vilkår om samfundstjeneste.
                                              - 6 -
oplysningerne om ts personlige forhold kan ikke føre til et andet resultat. det samme gælder
oplysningerne om, at han alene var i besiddelse af det børnepornografiske materiale i en kor-
tere periode, da dette skyldes, at forholdene blev bragt til ophør som følge af politianmeldel-
sen.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom med den ændring, at straffen gøres ubetinget.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at straffen gøres ubetinget.
statskassen skal betale sagens omkostninger for højesteret.


text:
r0010007 - kj
                         udskrift
                             af
              sø- & handelsrettens dombog
                        ____________
den 6. december 2002 blev af retten i sagen
r-10-01
partrederiet for
anklagemyndigheden
(politiassessor ebbe arentoft)
mod
partrederiet for
m/s danica violet, oxdn2
(advokat håkun andreas djurhuus)
afsagt sålydende
                          d o m:
under denne sag har anklagemyndigheden ved københavns po-
liti ved anklageskrift af 23. maj 2001 som rettet under
domsforhandlingen rejst tiltale mod partrederiet for
m/s danica violet, oxdn2 for overtrædelse af
                             1.
søfartsstyrelsens tekniske forskrift a nr. 1 af 26. august
1996 om sikkerhedsarbejde i skibe § 27, stk. 3, jf. stk.
1, jf. § 16, stk. 2, ved igennem længere tid og frem til
dags dato at have undladt at sørge for gennemførelse af
arbejdsmiljøuddannelsen, således at der altid kan være én,
der har denne uddannelse om bord på motorskibet danica vi-
olet.
                            2.
søfartsstyrelsens tekniske forskrift a nr. 2 af 26. august
1996 om arbejdets udførelse om bord i skibe § 22, stk. 3,
jf. stk. 1, jf. § 20, nr. 1, sammenholdt med § 2, stk. 1,
og stk. 2, 2. pkt., ved igennem længere tid og frem til
dags dato at have undladt at sørge for at gennemføre
skriftlige arbejdspladsvurderinger, apv, for arbejdspro-
cesser, der vurderes at være særlig farlige, og sørge for
at de forefindes om bord på motorskibet danica violet.
                            3.
søfartsstyrelsens tekniske forskrift a nr. 1 af 26. august
1996 om sikkerhedsarbejde i skibe § 27, stk. 3, jf. stk.
1, jf. § 12, ved igennem længere tid og frem til dags dato
at have undladt at sørge for etablering af sikkerhedsorga-
nisation på motorskibet danica violet.
                            4.
lov nr. 900 af 16. december 1998 om sikkerhed til søs §
32, stk. 5, jf. § 28, nr. 1, jf. § 9 sammenholdt med be-
kendtgørelse nr. 784 af 22. september 1995 om stoffer og
materialer § 13, stk. 4, jf. stk. 1, jf. § 7, sammenholdt
med § 4, ved igennem længere tid og frem til dags dato at
have undladt at give skibsføreren på motorskibet danica
                            - 3 -
violet lejlighed til at opfylde forpligtelsen efter lovens
§ 10 og § 2 i søfartsstyrelsens tekniske forskrift a nr. 2
af 26. august 1996 om arbejdets udførelse om bord i skibe,
og sørge for, at arbejdet om bord kan tilrettelægges sik-
kerheds- og sundhedsmæssigt fuldt forsvarligt, idet der
ikke for afrensningsarbejde mv. i maskinrummet er udarbej-
det arbejdspladsbrugsanvisninger om stoffer og materialer,
der anvendes om bord på skibet.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om frifindelse ved-
rørende forhold 2 og domfældelse i øvrigt efter anklage-
skriftet med straf af en bøde på ikke under 15.000 kr.
det tiltalte partrederi har nægtet sig skyldig og påstået
frifindelse. subsidiært har partrederiet påstået, at bøden
bør bortfalde eller nedsættes.
denne sag er domsforhandlet sammen med sagerne mod parts-
rederierne for henholdsvis m/s danica four og m/s hanne
danica, overfor hvilke der er rejst tilsvarende tiltale.
alle tre skibe har samme bestyrende reder.
det tiltalte partrederi er et af 13 rederier, der driver
coastere, for hvilke skibsmæglerfirmaet h. folmer og co.
er bestyrende reder. den 28. juli 1998 afholdt søfartssty-
relsen kontrolsyn/arbejdsmiljøsyn i hamborg på m/s danica
violet. ved synet blev der givet henstillinger og stillet
8 krav vedrørende forholdene om bord. de af anklageskrif-
tet omfattede forhold var blandt de stillede krav. der
blev givet fra 1-6 måneders frist til opfyldelse af de
forskellige krav. på et møde den 18. september 1998 mellem
skibsmæglerfirmaet og søfartsstyrelsen blev det aftalt, at
5 af kravene skulle søges afklaret som et led i et ”pro-
jekt coaster” i samarbejde med søfartens arbejdsmiljøråd.
ved skrivelse den 28. juli 1999 bad søfartsstyrelsen h.
folmer og co. blandt andet oplyse, om de 5 krav var op-
                            - 4 -
fyldt vedrørende danica violet, og hvilke tiltag der var
gjort på rederiets øvrige skibe. der blev givet svarfrist
til den 23. august 1999. den 4. august 1999 blev der af-
holdt et møde med deltagelse af bl.a. for partrederiet
jørgen folmer og fra søfartsstyrelsen konsulent, overlæge
ole lyngenbo og seniorkonsulent poul schmidt. under møder
gav jørgen folmer udtryk for, at § 16-uddannelsen ikke var
formålstjenlig, at han ikke ville sende flere skibsførere
på kursus, og at der heller ikke ville blive etableret
sikkerhedsorganisation om bord på skibene. mødet sluttede
med, at ole lyngenbo oplyste, at søfartsstyrelsen forven-
tede et skriftligt svar fra jørgen folmer senest den 23.
august 1999. den 25. august 1999 havde ole lyngenbo en te-
lefonsamtale med jørgen folmer. samtalen mundede ud i, at
samarbejdet blev afbrudt. søfartsstyrelsen rettede ved
skrivelse af 5. november 1999 henvendelse til københavns
politi med anmodning om tiltalerejsning vedrørende de 4 i
anklageskriftet nævnte forhold, for så vidt angår alle
partrederierne. der har den 23. oktober 2001 været afholdt
syn på m/s hanne danica og den 15. oktober 2002 på m/s da-
nica four. der har i 1998 og 1999 var afholdt syn på ski-
bene m/s danica sunrise, m/s danica red og m/s danica sun-
beam.
under sagen har der været afgivet vidneforklaring af
skibsfører på m/s danica violet tom mortensen, skibsfører
på m/s hanne danica anton jensen, kontorchef ole lyngenbo
og specialkonsulent i søfartsstyrelsen jesper dyre jesper-
sen. endvidere har jørgen folmer afgivet forklaring. der
henvises til retsbøgerne for den 3. april samt 22. og 23.
oktober 2002.
anklagemyndigheden har til støtte for den nedlagte påstand
anført, for så vidt angår tiltaltes generelle anbringender
om, at de i anklageskriftet nævnte bestemmelser ikke har
fornøden lovhjemmel, at ministeren ved lov nr. 594/96 om
                            - 5 -
skibes sikkerhed er tillagt kompetence til at udstede de
foreliggende bekendtgørelser, og denne kompetence blev ud-
delegeret til søfartsstyrelsen ved bekendtgørelse nr.
694/95 om henlæggelse af visse beføjelser til søfartssty-
relsen, nu bekendtgørelse nr. 541/99. søfartsstyrelsen har
således haft den fornødne kompetence.
for så vidt angår tiltaltes anbringende om, at reglerne
lider af tilblivelsesmangler, bemærkes, at § 22 i lovbe-
kendtgørelse nr. 594/96 om nedsættelse af et skibstilsyns-
råd ikke indeholder nogen bestemmelse om, at der skal ske
forelæggelse for ministeren, hvis der ikke kan opnås enig-
hed i rådet om et spørgsmål. der ses heller ikke i forar-
bejderne til bestemmelsen at være holdepunkter herfor. sø-
fartsstyrelsen kan således fastsætte regler uafhængigt af
uenighed i rådet og uden forudgående forelæggelse for mi-
nisteren. det bemærkes endvidere vedrørende indsigelserne
om tilblivelsesmangler, at såfremt kravene til vands er
blevet strengere end til lands, er det ikke i strid med
folketingsbeslutningen om, at man skulle opnå samme niveau
til vands som til lands, idet der ikke var noget krav om
ækvivalens. det grundlæggende formål var at få niveauet
til vands op, da det haltede bagefter.
tiltalte har endvidere anført, at søfartsstyrelsen har be-
gået sagsbehandlingsfejl. det bemærkes hertil, at der ikke
er pligt til at foretage de af forsvareren beskrevne sags-
behandlingsskridt, når der konstateres en lovovertrædelse,
og søfartsstyrelsen har ikke lovliggjort de beskrevne for-
hold ved igangsættelsen af projekt coaster. mens projekt
coaster var i gang, foretog søfartsstyrelsen ikke yderli-
gere i anledning af overtrædelserne, men da samarbejdet
brød sammen, fastsatte søfartsstyrelsen på ny en frist, da
man måtte henholde sig til lovningen, når projektet faldt
bort. politiets efterforskning har båret præg af, at man
                            - 6 -
nærmest har opfattet jørgen folmers tilkendegivelser under
afhøringen som tilståelser.
for så vidt angår de enkelte forhold, bemærkes vedrørende
forhold 1, at det ved skibsfører tom mortensens forklaring
sammenholdt med jørgen folmers generelle holdning er godt-
gjort, at der ikke var nogen om bord, der havde en § 16
uddannelse. vedrørende tiltaltes indsigelser om, at § 16
er uklart formuleret, bemærkes, at det af omstændighederne
omkring reglernes tilblivelse, hvor hvervets parter var
involveret, herunder jørgen folmer, klart fremgik, at det
var et særligt kursus, man skulle på. vedrørende synspunk-
tet om manglende hjemmel som følge af, at der er tale om
en bestemmelse af fiskal karakter, findes hjemlen er i lo-
vens § 5.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om frifindelse ved-
rørende forhold 2.
vedrørende forhold 3 er det i § 9 i teknisk forskrift a
nr. 1 om sikkerhedsarbejde i handelsskibe bestemt, at der
skal vælges en sikkerhedsrepræsentant blandt de menige på
et skib som det foreliggende. i § 11 er beskrevet, hvilke
personer der skal sidde i skibets sikkerhedsgruppe. sik-
kerhedsorganisationen nævnt i forskriftens § 12 skal være
opbygget i overensstemmelse hermed. efter tom mortensens
forklaring var der ingen, der havde en speciel rolle i
sikkerhedsorganisationen. der har således ikke været en
sikkerhedsrepræsentant for de menige, hvorfor der ikke har
været en sikkerhedsorganisation, der opfylder lovgivnin-
gens krav herom. det er rederens pligt at følge op og sik-
re sig, at der er den påkrævede organisation og registre-
re, hvem der er sikkerhedsrepræsentant. der bør derfor ske
domfældelse efter anklageskriftet.
                            - 7 -
vedrørende forhold 4 drejer tiltalen sig alene om manglen-
de arbejdspladsbrugsanvisning for brugen af produktet nep-
tun marine cleaner. arbejdsgangen skal beskrives i relati-
on til det konkrete skib, og det er således ikke tilstræk-
keligt, at rederen har udsendt producentens sikkerhedsda-
tablad vedrørende produktet til skibet. af bevisførelsen
fremgår, at der ikke er udarbejdet en konkret beskrivelse
for tiltaltes skib. hvis der, som anført af tiltalte, ikke
findes at være hjemmel til at straffe rederen jf. § 9 i
lov nr. 900 af 16. december 1998 om sikkerhed til søs, må
der være hjemmel direkte i bekendtgørelse nr. 784/95 om
stoffer og materialer, der anvendes om bord i skibe. der
bør således tillige ske domfældelse vedrørende dette for-
hold.
forsvareren har til støtte for frifindelsespåstanden an-
ført, at søfartsstyrelsens har begået flere sagsbehand-
lingsfejl, der må indebære, at der sker frifindelse af de
tiltalte rederier, da det er konsekvensen af, at en for-
valtningsakt ville være fundet ugyldig.
sagsbehandlingsfejlene bestod i tilsidesættelse af kravene
efter forvaltningslovens §§ 7, 19 og 25 samt manglende
sagsoplysning og manglende indskærpelse af krav om lovlig-
gørelse. der skete ikke høring jf. forvaltningslovens §
19, da der blev stillet diverse krav vedrørende forholdene
på danica violet. forholdene på de øvrige skibe er end ik-
ke undersøgt, inden der skete politianmeldelse, og man har
ikke hørt rederierne om forholdene om bord forinden anmel-
delsen. der er endvidere ikke blevet givet klagevejledning
jf. forvaltningslovens § 25 i forbindelse med de stillede
krav, der danner baggrund for sagen. forvaltningslovens §
7 er heller ikke iagttaget. for eksempel ville man have
udskiftet neptun marine cleaner med et andet produkt, hvis
man var blevet vejledt herom. det er også en grundlæggende
mangel, at der ikke er sket sagsoplysning, idet søfarts-
                            - 8 -
styrelsen alene har foretaget syn på danica violet inden
politianmeldelsen. i stedet for en politianmeldelse burde
søfartsstyrelsen efter god forvaltningsskik have indskær-
pet kravene over for rederierne og givet en frist til ud-
bedring af eventuelle mangler. hvis der havde været tale
om en sag efter miljølovgivningen, skulle der være sket en
indskærpelse af, hvilke forhold der krævedes lovliggjort,
samt givet en frist til opfyldelse heraf og meddelelse om,
at der ville blive indgivet politianmeldelse, såfremt det
ikke skete. det er et princip om, at administrative tiltag
skal være udtømt, inden man skrider til en anmeldelse.
sagsbehandlingen i søfartsstyrelsen lider således af så-
danne mangler, at anklagemyndigheden burde have afvist sa-
gerne.
udover problemerne vedrørende sagsbehandlingsfejlene er
det et spørgsmål, om der på tidspunktet for styrelsens
indgivelse af politianmeldelse var sket en lovliggørelse
af eventuelt ulovlige forhold ved styrelsens handlemåde.
ved etableringen af projekt coaster blev det aftalt, at
der hermed var gjort op med disse forhold. efter straffe-
lovgivningen er det et grundlæggende krav for straf, at
der i det mindste er handlet uagtsomt. ved styrelsens ac-
cept af de faktiske forhold i forbindelse med projekt coa-
ster skete der en lovliggørelse af de eventuelt strafbare
forhold. rederierne har ikke siden handlet uagtsomt, hvor-
for der også som følge heraf må ske frifindelse.
anklagemyndighedens behandling af sagen lider også af
mangler. efterforskningen har alene bestået i en afhøring
af jørgen folmer, der erklærede, at han ikke fandt, at der
var ulovligheder på hans skibe. herefter burde anklagemyn-
digheden have undersøgt de faktiske forhold på skibene.
det strider mod emrk art. 6, at anklagemyndigheden rejser
en sag mod en person alene på grundlag af personens egen
forklaring. udover de beskrevne problemer er der helt
                            - 9 -
grundlæggende problemer med strafhjemlen. spørgsmålet er,
om forskrifterne har hjemmel i lov, og hvorvidt gernings-
indholdet i de påberåbte bestemmelser er tilstrækkelig
klart beskrevet. efter praksis har der været krav om, at
uenigheder i skibstilsynsrådet skulle forelægges for mini-
steren, da det typisk vil være politiske spørgsmål. de fo-
religgende regler er trods uenighed i skibstilsynsrådet
ikke forelagt ministeren, hvilket er en tilblivelsesman-
gel, der må medføre deres ugyldighed. endvidere må hjemme-
len i §§ 4 og 5 i lovbekendtgørelse nr. 594/96 om skibes
sikkerhed sammenholdes med udgiften på 500.000 kr., som
alene kravet om § 16 uddannelse indebærer for de af dette
sagskompleks omfattede rederier. det må være klart, at de
pågældende bestemmelser ikke kan hjemle en sådan udgift,
da regler af fiskal karakter kræver klar lovhjemmel.
vedrørende forhold 1 bemærkes, at reglen om krav om § 16
uddannelse trådte i kraft den 1. januar 1997, hvor man
vidste, at det ikke var muligt for rederierne at have fået
mandskabet på kurser. det er lovteknisk uholdbart, da det
skaber uklarhed om, hvorvidt reglerne reelt er trådt i
kraft. der burde være lavet overgangsbestemmelser, og da
det ikke skete, burde der i det mindste være sendt en med-
delelse ud fra søfartsstyrelsen om, hvornår man ville be-
gynde at håndhæve reglen. endvidere er der uklarhed med
hensyn til forståelsen af § 16, stk. 2, i teknisk for-
skrift a nr. 1 om sikkerhedsarbejde i handelsskibe, idet
der stilles krav om, ”at der til enhver sejlads er mindst
1 person om bord, der har gennemgået et af søfartsstyrel-
sen godkendt arbejdsmiljøkursus.”  alle skibsassistenter
gennemgår i forbindelse med deres uddannelse et arbejds-
miljøkursus, og der er ligeledes et arbejdsmiljøkursus på
navigatøruddannelsen. personer med disse uddannelser op-
fylder derfor efter bestemmelsens ordlyd kravet. allerede
af disse årsager bør der ske frifindelse vedrørende for-
hold 1. vedrørende det bevismæssige bemærkes, at for så
                           - 10 -
vidt angår forhold 1 har jørgen folmer forklaret, at han
ikke ved, om der var nogen med en § 16 uddannelse om bord.
der foreligger ikke en undersøgelse af, om nogen af besæt-
ningsmedlemmerne i den i anklageskriftet angivne periode
havde § 16 uddannelsen. anklagemyndigheden har således ik-
ke ført bevis for den rejste tiltale.
vedrørende forhold 3 bemærkes, at der er en folketingsbe-
slutning i forbindelse med reglernes tilblivelse om, at
reglerne til vands skulle være på samme niveau som på
land. ved de foreliggende regler har man gjort dem stren-
gere til vands end til lands, hvilket er i strid med lov-
givers intentioner. endvidere gøres det gældende, at der
er oprettet en sikkerhedsorganisation på skibet, der be-
står af alle besætningsmedlemmerne. efter § 7, stk. 4, i
teknisk forskrift a nr. 1 er der ingen hindring for, at
alle besætningsmedlemmer er medlem af sikkerhedsorganisa-
tionen. endvidere er gerningsindholdet i § 12, stk. 2, ej
heller opfyldt, idet den bestyrende reder ikke har afvist
at afholde udgifter som beskrevet i bestemmelsen.
vedrørende forhold 4 er der i anklageskriftet henvist til
§ 9 i lov nr. 900/98 om sikkerhed til søs. rederen har op-
fyldt de deri beskrevne pligter ved at udsende manualer
til skibene. vedrørende kravene i bekendtgørelse 784/95 om
stoffer og materialer, der anvendes om bord i skibe, be-
mærkes, at producenternes sikkerhedsdatablade må være til-
strækkelige til at opfylde disse. der er således ingen om
bord på skibene, der har baggrund for at uddybe disse vej-
ledninger. endelig burde søfartsstyrelsen have vejledt om,
hvordan neptun marine cleaner kunne erstattes, og der bur-
de være sket en indskærpelse med en frist til opfyldelse
af kravene. der bør derfor ske frifindelse også for det
forhold.
                           - 11 -
til støtte for påstanden om strafbortfald eller nedsættel-
se gøres gældende, at der henset til reglernes tilblivel-
sesproces samt den hidtidige manglende håndhævelse har væ-
ret en sådan usikkerhed omkring reglerne, at straffelovens
§ 84, stk. 2, jf. stk.1, nr. 3, bør finde anvendelse.
retten skal udtale:
søfartsstyrelsens besigtigelse og fremsendelse af rapport
til partrederiet samt de senere drøftelser i forbindelse
med project coaster findes at opfylde kravene i forvalt-
ningslovens §§ 7 og 19. da søfartsstyrelsens afgørelse om
at indgive politianmeldelse ikke er meddelt skriftligt,
finder forvaltningslovens § 25 ikke anvendelse.
project coaster har ikke lovliggjort de forhold, der er
påpeget i besigtigelsesrapporten. projektet kan alene ses
som et forsøg på at få partrederiet til at opfylde krave-
ne. søfartsstyrelsen var, da samarbejdet brød sammen, der-
for berettiget til at fastsætte en ny frist til opfyldelse
af kravene.
hverken efter ordlyden i bekendtgørelse 883 af 3. oktober
1996 af forretningsorden for skibstilsynsrådet eller af
cirkulære om forretningsordenen for skibstilsynsrådet ses
der at være krav om, at spørgsmål, hvorom der er uenighed
i rådet, skal forelægges ministeren. selvom der i skrivel-
se af 6. januar 1995 fra arbejdsmiljøkontoret til arbejds-
miljøudvalgets medlemmer omtales en sædvanlig praksis om
videresendelse til skibstilsynsrådet, findes dette ikke at
godtgøre, at der foreligger en retsædvane om forelæggelse
for ministeren, der kan tilsidesætte eller supplere be-
stemmelserne om tilblivelse af love og bekendtgørelser.
efter lov om skibes sikkerhed til søs er beføjelserne til
at udstede bekendtgørelse vedrørende de regler, der har
                           - 12 -
relevans for denne sag, tillagt søfartsstyrelsen. retten
finder derfor, at der ikke foreligger tilblivelsesmangler.
vedrørende forhold 1 bemærkes, at det af § 16 i teknisk
forskrift a nr. 1 om sikkerhedsarbejde i handelsskibe
klart fremgår, at der er tale om et særligt af søfartssty-
relsen godkendt kursus, hvilket også har været klart for
tiltalte. det forhold, at søfartsuddannelserne i øvrigt
betales af det offentlige, findes ikke at afskære søfarts-
styrelsen fra at træffe afgørelse om, at dette kursus skal
betales af brugerne. da anklagemyndigheden ikke gennem
mandskabslisterne har undersøgt, hvorvidt andre end skibs-
føreren har haft § 16-uddannelse, finder retten efter be-
visførelsen det ikke godtgjort med den for domfældelse
fornødne sikkerhed, at der i den i anklageskriftet nævnte
periode ikke har været besætningsmedlemmer om bord med en
§ 16 uddannelse. tiltalte frifindes derfor for forhold 1.
vedrørende forhold 2 sker der frifindelse i overensstem-
melse med anklagemyndighedens påstand.
vedrørende forhold 3 findes det ikke godtgjort, at der ik-
ke er den i loven foreskrevne sikkerhedsorganisation. det
bemærkes herved, at det efter forskriftens § 7, stk. 4,
kan ske supplering af sikkerhedsudvalget, hvorfor der ikke
er noget til hinder for, at udvalget på mindre skibe be-
står af hele besætningen.
vedrørende forhold 4 bemærkes, at retten ikke finder, at
tiltalen ved anklagerens præcisering under domsforhandlin-
gen er ændret således, at den alene vedrører brugen af
neptun marine cleaner. for så vidt angår tiltalen ifølge
anklageskriftet, findes tiltalte ikke at have undladt at
give skibsføreren mulighed for at opfylde sine forpligtel-
ser som beskrevet i tiltalen, og det findes ikke med den
for domfældelse fornødne sikkerhed godtgjort, at der ikke
                                - 13 -
er udarbejdet arbejdspladsbrugsanvisninger. tiltalte fri-
findes derfor for dette forhold.
                    thi kendes for ret:
tiltalte, partrederiet for m/s danica violet, oxdn2, fri-
findes.
statskassen betaler sagens omkostninger.
                      mette christensen
mogens buch                                        fritz ganzhorn
                                (sign.)
                             ___ ___ ___
                  udskriftens rigtighed bekræftes
                  p.j.v. sø- og handelsretten, den