text:
                                              dom
afsagt den 11. juli 2013 af vestre landsrets 6. afdeling (dommerne stig glent-madsen, hanne
harritz pedersen og marie l. boel ubbesen (kst.)) i ankesag
v.l. b–1076–12
x aps
(advokat peter stanstrup, kolding)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten v/adv. sune riisgaard, københavn)
retten i kolding har den 11. april 2012 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. bs 5-1395/2009).
påstande
appellanten, x aps, har for landsretten gentaget sin påstand for byretten om, at skattemini-
steriet tilpligtes at anerkende, at x aps’ skattepligtige indkomst for indkomståret 2002 ned-
sættes med 690.000 kr. for landsretten har x aps endvidere nedlagt en subsidiær påstand
om, at sagen hjemvises til fornyet behandling ved skattemyndighederne.
indstævnte, skatteministeriet, har påstået dommen stadfæstet, subsidiært at sagen hjemvises
til fornyet behandling ved skattemyndighederne.
supplerende sagsfremstilling
parterne er enige om, at y’s udgifter til ledelse, administration og salgsarbejde i 1999 ud-
                                                 - 2 -
gjorde 564.614 kr. og ikke 310.878 kr. som angivet i spørgsmål 6 til syns- og skønsmanden.
parterne er således enige om, at den gennemsnitlige årlige udgift til ledelse, administration og
salgsarbejde i årene 1999-2001 udgjorde 477.314 kr. under forudsætning af at markedsni-
veauet for udgifter til ledelse, administration og salgsarbejde gennemsnitligt var 780.000 kr.
årligt, er parterne også enige om, at sådan gennemsnitspris vil svare til en årlig korrektion af
ebit på 302.688 kr. eller 145.041 ltl, og ikke 387.265 kr. eller 185.570 ltl, som angivet i
besvarelsen af spørgsmål 6 i syns- og skønserklæringen.
det er i svar på spørgsmål 6 oplyst, at såfremt det normaliserede ebit reduceres med
185.570 ltl, vil markedsværdien for aktierne i y pr. 31. december 2001 være 89.245 ltl.
der er i besvarelsen af dette spørgsmål ikke taget højde for, at der inden overdragelsen af ak-
tierne i 2002 var sket udlodning af skyldigt udbytte på 130.810 ltl. x aps har for landsret-
ten fremlagt en beregning af markedsværdien på baggrund af skønsmandens beregningsme-
tode under hensyntagen til korrektion for markedsløn på 780.000 kr. og udlodning af skyldigt
udbytte. skatteministeriet har bestridt disse beregninger.
x aps har under sagens behandling i landsretten indhentet supplerende syn og skøn. det
fremgår heraf bl.a. følgende:
                 ”spørgsmål 14
                 er den værdi, der jf. besvarelsen af spørgsmål 2 og 3 er knyttet til y,
                 a) en værdi, der er knyttet til y i sig selv, dvs. en værdi, der alt
                       andet lige vil kunne komme enhver køber til gode, eller
                 b) en latent værdi, der er afhængig af, at køber kommer med relevante kontak-
                      ter til kunder?
                 hvis ja til b:
                 hvilken værdi havde y primo 2002 for en køber, der ikke var i besiddelse af
                 relevante kontakter til kunder?
                 besvarelse:
                 den beregnede værdi i spørgsmål 2 og 3 er opgjort på baggrund af de forelagte
                 og meddelte oplysninger, dvs. at den potentielle køber selv havde opbygget et
                 netværk af kunder. ja til b.
                 såfremt en køber ikke var i besiddelse af relevante kontakter til kunder, da ville
                 værdien være mindre end de anførte værdier i spørgsmål 2 og 3. værdien ville
                 i så fald være tæt på realisationsværdien af y for køber.”
                                                 - 3 -
af en rapport af 22. marts 2013 udarbejdet af eksportrådet fremgår bl.a., at det var alminde-
ligt i 2002, at en direktør af et litauisk selskab, der var ejet af en udenlandsk tekstilproducent,
var udstationeret fra ejerens hjemland eller andet fremmed land det første halve år til to år,
indtil en lokal leder var uddannet. der var dog i 2000-2004 og tidligere ikke mange topledere
og specialister af den nødvendige type i litauen, ligesom de udenlandske ejere havde mistillid
til de lokale specialister, især i begyndelsen.
der er under sagens behandling i landsretten fremlagt en rapport af 25. juni 2013 fra
haygroup bl.a. om lønvilkår for ledende udstationeret i litauen.
forklaringer
c har for landsretten supplerende forklaret blandt andet, at b er hans hustrus bror. ordre om
produktion af tekstilvarer blev alene givet til x aps, og det var primært fra danske virksom-
heder. det er alene skattemæssigt begrundet, at y siden 1998/1999 har udstedt fakturaer til
kunderne og modtaget betalingerne. der var ingen, der kontaktede y for at få syet noget.
kundernes materialer blev leveret til x aps, der herefter sendte det til syning hos y i litauen.
det vidste kunderne godt. de inviterede også kunderne til produktionen i litauen som en del
af en salgsproces.
der var cirka 100 ansatte i y. de var primært specialiserede i syning af strikvarer. hvis der
skulle sys i vævede varer, var det nødvendigt at lade underleverandører udføre dette, da y
ikke havde kapacitet til dette. det var x aps, der fandt frem til underleverandørerne, men det
blev kørt igennem y. over 50 procent af omsætningen i y stammer fra underleverandører.
det var x aps, der stod for papirarbejdet vedrørende y.
de forsøgte i 1998 forgæves at sælge y til en tredjemand. køber skulle selv finde en leder
med de fornødne kompetencer. de solgte y til x aps for bl.a. at kunne oprette en kassekredit
i danmark til y. det var rent formelt, at købet fandt sted.
der er 4 årlige kollektioner i branchen, og de produkter, der skal sys, er derfor vidt forskel-
lige. det indebærer, at maskinerne skal omstilles flere gange om året. de kunne derfor alene
se en ordretilgang 2-3 måneder frem i tiden. y eksisterer stadig i dag og beskæftiger sig
                                               - 4 -
fortsat inden for tekstilbranchen.
procedure
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i
overensstemmelse hermed.
landsrettens begrundelse og resultat
det litauiske selskab y blev stiftet i 1996, og selskabet havde ifølge ledelsesberetningen i
regnskabet for 2001 en tilfredsstillende omsætning og et resultat på mere end 560.000 kr. af
ledelsesberetningen fremgår, at selskabet i det kommende år vil få et bedre resultat.
aktierne i y var ejet af a og b. aktierne blev med overtagelsesdag den 1. juli 2002 over-
draget til x aps, der ligeledes var ejet af a og b. overdragelsen af aktierne skete således
mellem interesseforbundne parter, og den aftalte salgssum kan derfor ikke uden videre lægges
til grund for aktiernes reelle handelspris på overdragelsestidspunktet.
fastsættelsen af salgssummen skal herefter som udgangspunkt ske til handelsværdien. der er
enighed om, at selskabets indre værdi i 2002 var 290.000 kr.
der er endvidere enighed om, at der ikke var et egentlig marked for omsætning af aktier i sel-
skaber, der svarede til y. skønnet af værdien af aktierne er derfor forbundet med betydelig
usikkerhed, og skattemyndighederne må derfor indrømmes en vis skønsmargen.
skønsmanden har vurderet værdien af aktierne i selskabet med udgangspunkt i, at selskabet
blev overdraget som going concern. skønsmanden har anvendt en tilnærmet dcf-model
(discounted cash flow) baseret på et normaliseret driftsresultat som grundlag for at værdian-
sætte aktierne.
skønsmanden har i svarene på spørgsmål 2 og 3 angivet værdien af de samlede kapitalandele
i y i 2002 under 2 forskellige forudsætninger - henholdsvis således at overdragelsen skulle
ske til en uafhængig 3. part (spørgsmål 2), eller således at overdragelsen skulle ske til x aps
                                               - 5 -
(spørgsmål 3).
landsdommerne stig glent-madsen og marie l. boel ubbesen (kst.) udtaler herefter:
under hensyn til at overdragelsen af aktierne i y er gennemført som sket, herunder således at
c og b fortsat skulle tilknyttes selskabet, og til at der ikke var et egentlig marked for handel
med de pågældende aktier, finder vi, at det i beregningen af selskabets goodwill skal tillægges
betydning, hvilken værdi aktierne har for x aps. det bemærkes, at den værdi, aktierne har
for x aps, må antages at kunne opnås ved salg til 3. part, såfremt dette skete på tilsvarende
vilkår.
som følge af ovenstående finder vi, at de forudsætninger, som skønsmanden har anvendt i
svaret på spørgsmål 3, er bedst egnet til at give et retvisende udtryk for værdien af aktierne,
som skønsmanden herefter beregner til cirka 930.000 kr.
det bemærkes, at der efter bevisførelsen for landsretten ikke er tilstrækkelig grundlag en kor-
rektion af de udgifter, som y har afholdt til administration, ledelse mv.
efter det ovenfor anførte har x aps ikke godtgjort, at skattemyndighedernes skønsmæssige
ansættelse - der ikke afviger væsentligt for den værdi, som skønsmanden er nået frem til - er
åbenbart urimelig eller hviler på et forkert grundlag.
på den baggrund stemmer vi for at stadfæste byrettens dom.
landsdommer hanne harritz pedersen udtaler:
skønsmanden har i sin besvarelse af spørgsmål 2 defineret markedsværdien som den pris,
som selskabet må forventes overdraget til i fri handel mellem en uafhængig køber og sælger
med rimelig viden om alle relevante forhold vedrørende selskabet og tekstilindustrien. han
har ved sin beregningsmetode blandt andet korrigeret for aktiernes manglende omsættelighed
(illikviditetsdiscount).
i relation til markedsværdien har skønsmanden lagt vægt på, at værdien af selskabet for en
                                               - 6 -
uafhængig 3. part primært er værdien af allerede indgåede kontrakter, medarbejderstaben samt
produktionsudstyr og lokaler. han har endvidere lagt til grund, at værdiansættelsen af y’s
kundekreds og forretningsforbindelser var tæt knyttet til b og c’s personer, og at y’s primære
konkurrencemæssige fordel derfor var forankret til disse kontakter, der reelt ikke ville blive
overført ved et salg til en uafhængig 3. part. han har som følge heraf defineret værdien af sel-
skabet ud fra den merindtjening, som en 3. part ville kunne opnå ved at købe et selskab som y
frem for at opstarte en ny virksomhed.
jeg finder, at de forudsætninger, som skønsmanden har anvendt i svaret på spørgsmål 2, er
bedst egnet til at give et retvisende udtryk for handelsværdien af aktierne, som skønsmand-en
herefter har værdiansat til 572.084 kr.
det bemærkes, at jeg er enig med flertallet i, at der ikke skal ske korrektion af de udgifter,
som y har afholdt til administration, ledelse mv.
efter det ovenfor anførte finder jeg, at skattemyndighedernes beregnede værdi af aktierne kan
tilsidesættes.
jeg stemmer derfor for at hjemvise sagen til fornyet behandling ved skattemyndighederne.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at byrettens dom stadfæstes.
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal x aps betale sagsomkostnin-
ger for landsretten med i alt 75.000 kr. beløbet omfatter udgifter til advokatbistand inkl.
moms. landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi og
dens omfang.
                                   t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes.
x aps skal inden 14 dage betale sagens omkostninger for landsretten med 75.000 kr.
                                           - 7 -
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                  sø- og h a n d elsre tten
                                 ke n d else
                         afsagt den 5. november 2018
sag bs-15288/2018-shr
adv. pernille bigaard som kurator i virksomhed aps 1 under konkurs
(advokat pernille bigaard ved advokat michael schebye brandt-jensen)
mod
    sagsøgte
(beskikket advokat bjarne corvinius klintbøl)
denne afgørelse er truffet af            dommer             .
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af kon-
kursboet efter virksomhed aps 1 .
kurator har nedlagt påstand om, at      sagsøgte      pålægges konkurskarantæ-
ne i tre år.
    sagsøgte      har nedlagt påstand om frifindelse.
                                                2
oplysningerne i sagen
denne kendelse indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. konkurs-
lovens § 160, stk. 2, jf. § 243, jf. retsplejelovens § 218 b, jf. § 218 a, stk. 2.
virksomhed aps 1  blev stiftet den 8. januar 2014 af          person 1       og person 2
        under navnet virksomhed aps 2 med en selskabskapital på 50.000 kr.
selskabet skiftede den 28. juli 2015 navn til virksomhed aps 1 .          sagsøgte    var
fra den 22. juli 2015 og frem til den 18. august 2016 registreret som direktør i sel-
skabet. selskabets formål var salg af føde- og drikkevarer samt dermed beslæg-
tet virksomhed. selskabet havde regnskabsår fra den 1. januar til den 31. de-
cember. første regnskabsperiode løb fra den 8. januar til den 31. december 2014.
der er indsendt årsrapporter til og med 2014.
erhvervsstyrelsen traf den 18. august 2016 beslutning om tvangsopløsning af
selskabet på grund af manglende årsrapport for 2015. den 11. november 2016
blev advokat pernille bigaard udnævnt som likvidator. på dennes anmodning
blev selskabet den 25. november 2016 taget under konkursbehandling på bag-
grund af en konkursbegæring modtaget den 18. november 2016, og likvidator
blev samtidig udpeget som kurator i konkursboet.
der er i konkursboet ifølge kurator anmeldt krav i medfør af konkurslovens §
97 med 285.855,47 kr., hvoraf 71.150,49 kr. vedrører krav anmeldt af skat.
skifteretten har den 15. november 2017 taget kurators indstilling om at indlede
konkurskarantænesag mod               sagsøgte     til følge.
om sagens omstændigheder i øvrigt fremgår af kurators processkrift blandt an-
det:
         …”sagsfremstilling
         nærværende sag vedrører, om der skal pålægges                 sagsøgte     kon-
         kurskarantæne efter konkurslovens § 157 i tre år eller mindre, fordi han
         i sin egenskab af direktør i det nu konkursramte virksomhed aps 1 under
         konkurs ("selskabet" eller "sagsøger"), har udvist groft uforsvarlig for-
         retningsførelse, og fordi det derved må antages, at han er uegnet til at
         deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
         sø- og handelsretten har meddelt tilladelse til førelse af nærværende
         sag ved retsbog af 15. november 2017, der fremlægges som plesnerl.
                                      3
sagsøgers og sagsøgtes baggrund
selskabet blev stiftet kontant med 50.000 kr. i stiftelseskapital under
navnet         virksomhed aps 2        den 8. januar 2014 af      person 1
og        person 2        , og ved stiftelsestidspunktet indtrådte de begge
som direktører for selskabet.
den 22. juli 2015 indtrådte         sagsøgte      i direktionen og erstattede
den tidligere direktion, og han forblev i selskabets direktion indtil sel-
skabet blev begæret tvangsopløst den 18. august 2016. selskabets navn
blev i samme forbindelse den 28. juli 2015 ændret til virksomhed aps 1 .
virksomhed aps 1's   registrerede formål er salg af føde- og drikkevarer
samt dermed beslægtet virksomhed. ifølge ekstern bogholder person 3
     , der i forbindelse med sagens overgang til tvangsopløsning ved
skifteretten har afgivet forklaring på vegne af           sagsøgte    , har sel-
skabet drevet café fra lejemålet          adresse 1    , københavn. ved kura-
tors besøg på adressen blev der fra adressen drevet virksomhed med
shawarmabar.
ejerbog for selskabet er ikke udleveret, ligesom selskabets kapitalejer
ikke ses registreret hos erhvervsstyrelsen.
erhvervsstyrelsens fuldstændige udskrift for selskabet fremlægges
som plesner2.
erhvervsstyrelsens fuldstændige udskrift for                  sagsøgte
fremlægges som plesner3.
baggrunden for konkursen
virksomhed aps 1    blev taget under tvangsopløsning den 11. november
2016 på baggrund af en opløsningsbegæring fra erhvervsstyrelsen da-
teret den 18. august 2016, fordi selskabet ikke rettidigt havde indleveret
årsrapport for regnskabsåret 2015, plesner4.
   person 3    har på vegne af        sagsøgte      overfor skifteretten umid-
delbart inden selskabet blev taget under tvangsopløsning forklaret un-
der straffeansvar, at selskabet så vidt hun var orienteret hverken skulle
have aktiver eller passiver, ligesom selskabet ikke længere skulle være
lejer af de lokaler, hvorfra selskabets drift har været. lokalerne skulle
således ikke være lejet af selskabet, men af          sagsøgte      personligt,
ligesom inventaret skulle være hans personligt. skifteretten udpegede
advokat pernille bigaard som likvidator den 11. november 2016, ples-
ner5.
likvidator kunne alene konstatere aktiver i form af et kontant indestå-
ende i nordea bank danmark a/s på 787,50 kr., og da                sagsøgte
efter drøftelser ikke var interesseret i genoptagelse af selskabet, var det
efter likvidators vurdering ikke muligt at gennemføre en solvent likvi-
dation, hvorfor likvidator indgav konkursbegæring den 18. november
                                           4
 2016, hvorefter skifteretten den 25. november 2016 afsagde dekret og
 udpegede advokat pernille bigaard som kurator, plesner6.
 selskabets aktiver og drift
 der er i boet konstateret et kontant indestående i nordea bank dan-
 mark a/s på 787,50 kr.
 ved indledningen tvangsopløsningen, jf. bilaget plesner5, oplyste
 person 3 på vegne af           sagsøgte         følgende om driften:
             'for selskabet mødte person 3 iht. fuldmagt og forklarede behø-
             rigt formanet, at hun har været selskabets bogholder siden maj 2016
             og er i besiddelse af selskabets regnskabs- og bogføringsmateriale
             for 2015 og 2016. selskabet ejes af sagsøgte , der har drevet en
             cafe fra lejemålet adresse 1 , kbh. lejemål og inventar er hans
             personligt. selskabet har så vidt hun ved hverken aktiver eller passi-
             ver og er uden tilknytning til andre selskaber. selskabets ejer ønsker
             selskabet genetableret. ejeren har tlf.nr. ."
i forlængelse af mødet i skifteretten udleverede person 3 en bogfø-
ringsbalance pr. 10. november 2016, plesner7, hvoraf blandt andet frem-
går, at selskabet havde følgende aktiver:
      varebeholdning                                   10.000
                                                       kr.
      depositum                                        55.500
                                                       kr.
      kassebeholdning                                   2.000
                                                        kr.
      goodwill                                         150.000
                                                          kr.
 ifølge selskabets seneste årsrapport, plesner8, havde selskabet følgende
 aktiver pr. 31. december 2014:
      andre anlæg, driftsmateriel og in-               59.580
      ventar                                           kr.
      skattetilgodehavende på                          23.697
                                                       kr.
      likvid beholdning på                             29.021
                                                       kr.
 ved kurators besøg på adressen blev det konstateret, at der blev drevet
 virksomhed med en shawarmabar, og der var en medarbejder, som ik-
 ke var      sagsøgte         , der bestyrede forretningen.
 kurator fik endvidere udleveret kopi af en overdragelsesaftale i hen-
 hold til hvilken selskabets virksomhed, herunder de lejede lokaler, ved
 aftale underskrevet den 11. januar 2016 skulle være blevet overdraget
 til    sagsøgte          med virkning fra 1. januar 2016, plesner9.
                                     5
i henhold til aftalen var selskabets virksomhed, aktiver og udvalgte
passiver blevet overdraget til         sagsøgte       for 155.500 kr. værdian-
sættelsen af virksomheden fremstår for kurator udokumenteret og lav,
når der sammenholdes med bogføringsbalancen af 10. november 2016,
jf. bilaget plesner7. kurator anmodede derfor             sagsøgte     om at
fremsende den bagvedliggende dokumentation for den i overdraget-
sesaftalen anvendte værdiansættelse på 155.500 kr., hvor goodwill er
medtaget til 0 kr., indretning af lejemål, inventar er medtaget til 100.000
kr. og deposita er medtaget til 55.500 kr.
i overdragelsesaftalens § 10 er anført, at som erlæggelse af købesum
modregnes i        sagsøgtes       "tilgodehavende" hos selskabet, hvilket
tilgodehavende er udokumenteret.             sagsøgtes       (anførte) tilgode-
havende blev dermed inddækket krone til krone fuldt ud, mens andre
kreditorer ikke har fået del i købesummen. idet der var anmeldt krav
for 192.309,62 kr. i boet, fremstod overdragelsen omstødelig og ansvar-
spådragende med en tilsidesættelse af en ligelig fordeling af virksomhed aps 1's
       aktiver mellem kreditorerne, og kurator rejste derfor krav om be-
taling af købesummen på 155.500 kr. ved brev af 20. november 2017,
plesner10.
     sagsøgte      ses den 1. december 2016 at have stiftet og ejer
   virksomhed ivs ,       cvr nr. 1       , der tilsyneladende har overtaget
driften af virksomhed aps 1's virksomhed af en shawarmabar på adresse 1
            , københavn k, ligesom han driver en personlig virksomhed
under navnet virksomhed ,        cvr nr. 2       . erhvervsstyrelsens fuld-
stændige udskrift for          virksomhed ivs          fremlægges som plesn-
erll, og erhvervsstyrelsens fuldstændige udskrift for virksomhed frem-
lægges som plesner12.
kurator har ligeledes ved gennemgang af selskabets bankkonto, ples-
ner13, konstateret, at der som minimum er blevet overført følgende be-
løb til      sagsøgte    i perioden fra 28. juni 2016 - 9. november
2016:
  09-11-2016 bgs v1              600 kr.
  14-09-2016 bgs sagsøgte       2.500 kr.
  05-09-2016bgs v1             19.000 kr.
  21-07-2016bgs v1               3.000 kr.
  08-07-2016 bgs v1             16.000 kr.
  28-06-2016 bgs sagsøgte         5.000 kr.
                               46.100 kr.
                                    6
uden opdateret bogføring fremstår overførslerne som ulovlige anparts-
haverlån og potentielt omstødelige dispositioner, jf. konkurslovens §§
55 67, 72 og 74, hvorfor kurator også i brevet af 20. november 2017 (ples-
ner10) anmodede om tilbagebetaling af beløbene.
 efter konkursens indledning blev kurator kontaktet af udlejer af lo-
 kalerne i      adresse 1    , københavn, med anmodning om kurators
 stillingtagen til indtræden i lejeaftalen. udlejer var ikke blevet orien-
 teret om virksomhedsoverdragelsen, og kurator rettede derfor hen-
 vendelse til skat, der syntes at være selskabets eneste mulige kredi-
 tor. det var ikke muligt at komme i kontakt med skat, hvorfor ku-
 rator på det foreliggende grundlag uden likvide midler var nødsaget
 til at meddele udlejer, at boet ikke indtrådte i lejeaftalen.
 efterfølgende er der den 6. december 2017 indgået 20.971 kr. fra eni-
 ig energi a/s for ristorno for et tidligere fraflyttet lejemål beliggende
         adresse 2      , 2100 københavn ø. lejemålet ses ifølge eniig
 energi a/s' brev at være fraflyttet den 25. august 2016. kurator har
 ikke tidligere hørt om lejemålet eller kunne få oplyst nærmere her-
 om.
anmeldte krav
 der er overfor konkursboet p.t. anmeldt krav for i alt 296.605,47 kr.
 …
 kopi af gældbogen fremlægges som plesner14.
 hertil kommer omkostninger forbundet med boets behandling.
 på det foreliggende grundlag er der p.t. ikke udsigt til dividende til
 simple kreditorer.
 af konkursboets væsentligste kreditorer skal fremhæves følgende:
 dong energy - gb nr. 3
 dong energy anmeldt et krav på i alt 139.395,49 kr., plesner15.
 som det fremgår af anmeldelsen hidrører kravet fra forbrug af el på
           adresse 1         , 2100 københavn ø og          adresse 2
     , 2100 københavn ø. af anmeldelsen fremgår det, at mellemvæ-
 rendet er opstået for forbrug i perioden november 2015 - november
 2017, og gælden er således i al væsentlighed både oparbejdet og har
 været forfalden indenfor hele den etårige mulige karantæneperiode.
skat og selskabets skatteforhold - gb nr. 5
 skat har anmeldt et krav på i alt 71.150,49 kr., plesner16.
                                   7
til yderligere dokumentation for skats krav fremlægges som ples-
ner17 udskrift fra skattekontoen, hvoraf det sammen med skats
anmeldelse ses, at der siden 7. april 2015 konstant har været gæld til
skat på mellem 13-31.000 kr. gælden har således været forfalden
indenfor den etårige karantæneperiode.
skat har den 10. juli 2017, plesner18, truffet afgørelse om ændring
af selskabets moms og skattepligtige indkomst for 2015 og 2016,
hvorved selskabet skal betale 11.254 kr. mere i moms, ligesom sel-
skabets skattepligtige indkomst ændres med 86.778 kr. i indkomstå-
ret 2015 og med 54.246 kr. i indkomståret 2016.
der ses ikke at være blevet indberettet a-skat i perioden, jf. bilaget
plesner17, selvom der var ansatte medarbejdere ved kurators besøg på
selskabets adresse.
selskabets bogføring og årsrapporter
selskabets seneste årsrapport (plesner8) er for perioden 8. januar
2014 - 31. december 2014 med status pr. 31. december 2014. regnska-
bet er godkendt på generalforsamlingen den 3. juni 2015. det frem-
går af årsrapporten, at der var realiseret et negativt resultat på kr.
90.638, og at selskabets negative egenkapital herefter udgjorde kr.
40.637. årsrapporten er alene opstillet og ikke revideret. da årsrap-
porten blev udarbejdet med balance pr. den 31. december 2014, hav-
de selskabet en anden ledelse og en anden men lignende drift i form
af en kaffebar. ved konkursens indtræden var driften ændret til at
være en shawarmabar.
kurator har modtaget den som bilag plesner7 fremlagte balance. i hen-
hold til balancen har været et resultat på 32.927,70 kr. efter skat, jf. ples-
ner7.
kurator har udover balancen ikke modtaget noget bogføringsmateri-
ale. kurator har rettet henvendelse til      sagsøgte     med anmod-
ning om at få selskabets bogføring udleveret, men det er ikke sket.
kopi af kurators forespørgsel i brev af 14. november 2016 fremlæg-
ges som plesner19.
som det fremgår af retsbogen i bilaget plesner5, har person 3 op-
lyst, at hun er i besiddelse af selskabets regnskabs- og bogføringsma-
teriale for 2015 og 2016. kurator har ligeledes umiddelbart efter
tvangsopløsningens indledning også rettet henvendelse til person 3
     , men har pt. ikke modtaget noget materiale. kopi af kurators
email af 14. november 2016 til person 3 fremlægges som bilaget
plesner20.
                                   8
der mangler således adskillige bogføringsbilag, som kurator ikke
har haft mulighed for at gøre sig bekendt med. som følge heraf, har
det været vanskeligt for kurator at afdække selskabets aktiver og ak-
tiviteter, herunder om indberetninger til skat er retvisende, om der
er betalt de rette beløb til skat for driften, om skats afgørelse om
ændring af selskabets moms og skattepligtige indkomst for 2015 og
2016 er truffet på rette grundlag, om virksomheden er overdraget til
rette pris, og om       sagsøgte     har et modregningsberettiget krav
mv.
på baggrund af selskabets seneste årsrapport (plesner8), bogførings-
balancen (plesner7) og boets status i redegørelse i medfør af kon-
kurslovens § 125, stk. 2, dateret 18. april 2017, plesner21, kan opstil-
les følgende oversigt:
  aktiver                                årsrapportpr.     balance pr.     § 125, stk. 2
                                            31.12.2014     10.11.2016         18.4.2017
  varebeholdning                                              10.000 kr.     1.037,50
  depositum kassebe-                                          55.500 kr.     kr.
  holdning                                    29.021 kr.       2.000 kr.
  goodwill
  skattetilgodehavende                        23.697 kr.     150.000 kr.
  andre anlæg, driftsmateriel og inventar     59.580 kr.
  aktiver i alt                             112.298 kr.    217.500 kr.     1.037,50 kr.
  passiver
  kreditinstitutter i øvrigt                 11.420 kr.
  leverandører af varer og tjenesteydel-        812 kr.
  ser
  gæld til selskabsdeltager og ledelse      128.481 kr.
  anden gæld                                 12.222 kr.
  omkostningskredjtorer                                       65.000 kr.
  øvrig lånefinansiering                                   107.861 kr.
  moms                                                      -361,45 kr.
  anmeldte krav                                                           157.064,47
  passiver i alt                            152.935 kr.    172.499 kr.    157.064,47
  difference/egenkapital                    -40.637 kr.       45.001 kr. -156.026,97
aktiverne er ikke i behold på tidspunktet for konkursens indtræden.
goodwill'en er mistet, mens udlejer har gjort gældende, at deposi-
                                                9
           tummet er forbrugt på udbedringsarbejder i forbindelse med selska-
           bets fraflytning…
           …”
af svarskrift af fra       sagsøgte       fremgår blandt andet:
…
     - ”at han ikke har udvist en adfærd senere end 1 år før fristdagen eller da-
         gen for beslutningen om tvangsopløsning, der kan danne grundlag for
         konkurskarantæne
     - at han ikke har udvist uforsvarlig forretningsførelse
     - at han ikke på behørig har været bistået af kvalificerede rådgi-
         ver…”
forklaring
der er under sagen afgivet forklaring af            sagsøgte    .
      sagsøgte       har forklaret, at der ikke var råd til at udarbejde regnskaber for
2015. det gik således rigtigt dårligt med cafeen i adresse 1 . det er korrekt, at
han overførte de beløb fra kontoen for virksomhed aps 1 til sig selv og virksomhed ,
som kurator har bidt mærke i. beløbene blev brugt til at betale regninger bl.a.
husleje og varer for virksomhed aps 1 . beløbene gik således ikke til ham person-
ligt. ordningen skyldtes, at der ikke blev betalt regninger fra kontoen for virks. aps 1
           . disse regninger blev betalt fra kontoen for virksomhed . han har doku-
mentation for dette. han ved ikke, hvorfor denne dokumentation ikke er blevet
fremlagt i sagen.
det var hans bogholder person 3 , der rådgav ham vedrørende de økonomi-
ske ting i selskabet, fordi han ikke er så god til tal. han kendte således ikke til
krav om regnskab og bogholderi i anpartsselskaber. han har drevet selskabet
virksomhed
            siden 2005. her sælger han brugte biler. han stod selv for virks. aps 1 ,
og han stod selv i adresse 1 . der var af og til kunder til bilforretningen i
brønshøj, der ringede til ham og ville se på en bil, men det kunne han ordne
ved siden af. på et tidspunkt hyrede han en, der hedder person 4 til at være
i virks. aps 1 . det var person 3 , der skulle stå for indberetninger af løn og moms til
skat, og han troede, at disse ting var på plads.
de åbnede som en shawarmabutik i 2016. han kender ikke umiddelbart bag-
grunden for, at der lavet en overdragelsesaftale mellem virksomhed aps 1 og ham
selv personligt af virks. aps 1 i 2016. det havde person 3 styr på. han ved således
heller ikke, hvorfor selskabets passiver ikke var omfattet af aftalen. han kender
ikke baggrunden for, at det aftalte salgsbeløb blev på netop 155.500 kr. han
                                            10
havde mange penge til gode i selskabet, så det passede nok godt med 155.500
kr. han kan ikke svare på, hvorfor der alene er anført en mellemregning for
ham på 49.383,51 kr. på bogføringsbalancen for 2016. han må have haft et større
tilgodehavende bl.a. på baggrund af de huslejebetalinger, som han foretog. der
kan endvidere være blevet fastsat det højere beløb, fordi det er kutyme i bran-
chen, at købesummen afdrages ved løbende at betale et ekstra månedligt beløb i
husleje. det ekstra beløb har således løbende været gemt i driften efterfølgende.
parternes synspunkter
kurator har gjort følgende gældende:
…
        ”den tidsmæssige betingelse og personkredsen
        til støtte for at den tidsmæssige betingelse i konkurslovens § 157 er
         opfyldt, og at sagsøgte er omfattet af bestemmelsens personkreds, gø-
         res det gældende, at sagsøgte var registreret direktør i selskabet fra
         22. juli 2015 og indtil selskabet blev begæret tvangsopløst den 18. au-
         gust 2016, jf. plesner2 og plesner3.
          således har sagsøgte været en del af ledelsen i selskabet senere end
          et år før fristdagen, den 18. august 2016, jf. konkurslovens 1, stk. 1,
          nr. 3, og er derfor indenfor den personkreds, der kan pålægges kon-
          kurskarantæne, jf. konkurslovens § 157.
          overtrædelse af selskabsloven
          det følger af selskabslovens § 118, stk. 2, at direktionen - dvs.
          sagsøgte - skulle sikre, at kapitalselskabets kapitalberedskab til en-
          hver tid var forsvarligt, herunder at der var tilstrækkelig likviditet til
          at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser,
          efterhånden som de forfaldt. efter selskabslovens § 117, stk. 2, skal
          direktionen, dvs. sagsøgte, desuden sikre en forsvarlig organisation
          af kapitalselskabets virksomhed.
          de anmeldte tab understreger med al tydelighed, at sagsøgte ikke har
          iagttaget disse forpligtelser, og det er groft uforsvarlig forretningsførel-
          se, som bør udløse konkurskarantæne.
          manglende bogføring
          det gøres overordnet gældende, at der foreligger en grov overtrædelse
          af bogføringslovens regler.
          mangelfuld håndtering af bogføringen kan også være groft ufor-
          svarlig forretningsførelse, der kan danne grundlag for konkurska-
                                            11
 rantæne, jf. side 15 og side 94 i betænkning nr. 1525/2011 om kon-
 kurskarantæne :
             "vurderingen af, om der foreligger groft uforsvarlig forretnings-
             førelse, bør foretages i forhold til virksomhedens økonomiske for-
             hold (i bred forstand). det drejer sig således navnlig om disposi-
             tioner med hensyn til virksomhedens kapitalgrundlag, låneopta-
             gelse, bogføring, økonomistyring og regnskabsaflæggelse og om
             større økonomiske dispositioner med hensyn til virksomhedens
             drift eller udvikling. i vurderingen kan også indgå, om virksom-
             heden generelt har overholdt sine pligter til angivelse og afreg-
             ning af moms og a-skat mv."
 på side 138-139 er videre anført følgende:
             "som eksempler på forhold, der efter en konkret vurdering kan
             tale for, at der har været tale om groft uforsvarlig forretningsfø-
             relse, kan nævnes tilsidesættelse i væsentligt omfang af forpligtel-
             ser med hensyn til bogføring, regn-skabsaflæggelse, momsangi-
             velse og momsafregning og indeholdelse og afregning af a-skat."
det følger af bogføringslovens § 7, at alle transaktioner skal registreres
nøjagtigt under hensyn til virksomhedens art og omfang, og at transak-
tionerne skal registreres snarest muligt efter, at de forhold foreligger,
der er grund til registreringerne. enhver registrering skal dokumenteres
ved bilag, jf. bogføringslovens § 9, og transaktionssporet skal kunne føl-
ges, jf. bogføringslovens § 8. direktionen er forpligtet til at opbevare
regnskabsmaterialet på betryggende vis i 5 år fra udgangen af det regn-
skabsår, materialet vedrører, jf. bogføringslovens § 10, og den fratræ-
dende ledelse skal videregive regnskabsmaterialet til den nye ledelse, jf.
§ 13, stk. 2, som i en konkurssituation er kurator.
 kurator har ikke modtaget selskabets fuldstændige bogføringsmate-
 riale, herunder hverken specifikationerne til bogføringsbalancen el-
 ler underliggende bogføringsbilag. samtlige de oplistede bestem-
 melser i bogføringsloven er således overtrådt.
 overtrædelse af bogføringsloven er sanktioneret med bøde efter § 16 i
 bogføringsloven, ligesom det i grove tilfælde kan give 1 år og 6 måne-
 der i fængsel efter straffelovens § 302 stk. 1, nr. 1-3, jf. stk. 2.
 efter forarbejderne til konkurslovens § 157, jf. side 12 i ft 2012-13 l
 131, er overtrædelse af straffelovens bestemmelser et væsentligt mo-
 ment, når der skal tages stilling til konkurskarantæne.
 disse grove overtrædelser af bogføringslovens regler er udtryk for
 groft uforsvarlig forretningsførelse, der bør udløse konkurskarantæne.
 manglende ejerbog
 i henhold til selskabslovens § 50 skulle det centrale ledelsesorgan
 hurtigst muligt efter selskabets etablering oprette en ejerbog i form
 af en fortegnelse over samtlige kapitalejere. selskabet skal hurtigst
                                          12
muligt registrere enhver ændring af oplysninger om selskabets kapi-
talejere, som besidder betydelige kapitalandele, og ejerbogen kan fø-
res ved, at selskabet registrerer oplysningerne i erhvervsstyrelsens
it-system, jf. § 58. efter selskabslovens § 58a skal selskabet opbevare
oplysninger om dets reelle ejere i 5 år efter det reelle ejerskabs op-
hør, ligesom selskabet skal opbevare oplysninger om forsøg på iden-
tifikation af reelle ejere i 5 år efter gennemførelsen af identifikations-
forsøget.
kurator har ikke fået udleveret selskabets ejerbog, og der har ikke
været registreret oplysninger om selskabets kapitalejer hos er-
hvervsstyrelsen, jf. plesner2, hvorfor sagsøgte således har overtrådt
selskabslovens §§ 55 50, 58 og 58a. dette er også udtryk for uforsvar-
lig forretningsførelse.
manglende udarbejdelse af årsrapport
virksomhedens ledelse skal aflægge årsrapport for virksomheden,
jf. årsregnskabslovens § 8, stk. 1, og i henhold til årsregnskabslovens
§ 8, stk. 2 har hvert enkelt medlem af de ansvarlige ledelsesorganer
ansvar for, at årsrapporten udarbejdes i overensstemmelse med lov-
givningen og eventuelle yderligere krav til regnskaber i vedtægter
eller aftale.
selskabet er taget under tvangsopløsning, fordi der ikke er udarbej-
det årsrapport for selskabet for år 2015, jf. plesner4, og sagsøgte
          har således som selskabets ledelse overtrådt årsregnskabslo-
vens § 8. dette er udtryk for groft uforsvarlig forretningsførelse, der
bør danne grundlag for pålæg af konkurskarantæne overfor sagsøg-
te.
skatteforhold
efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1 er indregistrerede anparts-
selskaber skattepligtige, og selskabet skal indberette og afregne skat
mv.
på side 15 og side 94 i betænkning nr. 1525/2011 om konkurskarantæne
er anført følgende om manglende afregning af moms og a-skat:
            "vurderingen af, om der foreligger groft uforsvarlig forretnings-
            førelse, bør foretages i forhold til virksomhedens økonomiske for-
            hold (i bred forstand). det drejer sig således navnlig om disposi-
            tioner med hensyn til virksomhedens kapitalgrundlag, låneopta-
            gelse, bogføring, økonomistyring og regnskabsaflæggelse og om
            større økonomiske dispositioner med hensyn til virksomhedens
            drift eller udvikling. i vurderingen kan også indgå, om virksom-
            heden generelt har overholdt sine pligter til angivelse og afreg-
            ning af moms og a-skat mv."
på side 138-139 er videre anført følgende:
                                           13
             "som eksempler på forhold, der efter en konkret vurdering kan
             tale for, at der har været tale om groft uforsvarlig forretningsfø-
             relse, kan nævnes tilsidesættelse i væsentligt omfang af forplig-
             telser med hensyn til bogføring, regnskabsaflæggelse, momsan-
             givelse og momsafregning og indeholdelse og afregning af a-
             skat."
skat har anmeldt et krav på i alt 71.150,49 kr., jf. plesner16, og
skats krav ses at være opstået allerede 7. april 2015, hvorefter skatte-
kontoen konstant har været negativ, jf. plesner17.
ifølge skattekontoen synes der at have været foretaget indberetnin-
ger men kun enkelte indbetalinger, jf. plesner17. det er uklart, om
indberetningerne af selskabsskat, a-skat og moms mv. er retvisende,
idet kurator ikke har mulighed for at kontrollere disse forhold uden
selskabets bogføring.
der blev konstateret medarbejdere på selskabets adresse umiddel-
bart efter dekretets afsigelse, men det fremgår af selskabets skatte-
konto, plesner17, at der ikke er sket nogen indberetning af a-skat i
den relevante periode.
hertil kommer, at skat har fundet anledning til at ændre selskabets
momsangivelse og selvangivelser, plesner18, der således har været for-
kerte, hvilket er sagsøgtes ansvar.
dette er udtryk for groft uforsvarlig forretningsførelse, og det bør udlø-
se pålæg af konkurskarantæne overfor sagsøgte.
virksomhedsoverdragelse
det gøres gældende, at der ved den gennemførte virksomhedsoverdra-
gelse er overført aktiver til sagsøgte, og at sagsøgte derved uberettiget
har opnået en fordel på bekostning af de øvrige kreditorer.
på side 97 i betænkning nr. 1525/2011 er anført følgende.'
            "groft uforsvarlig forretningsførelse kan også bestå i salg af virk-
            somhedens aktiver til underpris, eller uden at der sker en reel be-
            taling af købesummen, på et tidspunkt, hvor den pågældende
            måtte indse, at virksomheden var eller ved salget blev insolvent.
            det samme gælder naturligvis tilfælde, hvor aktiver slet og ret
            fjernes fra virksomheden under sådanne omstændigheder."
virksomhedsoverdragelsen fremstår i det hele som et forsøg på at ef-
terlade gæld til kreditorer i det konkursramte selskab, herunder til
skat, og videreføre driften uden den forfaldne gæld i det nye regi.
virksomhedsoverdragelsesaftalen er underskrevet den 11. januar
2016, men aftalen fremstår antedateret, og der er ikke støttepunkter
for, at overdragelse reelt skulle være sket allerede i januar 2016. ud-
lejer var ikke blevet orienteret og fremsendte da også sine opkræv-
ninger til virksomhed aps 1 , ligesom adskillige mobilepay indbetalin-
                                  14
ger på selskabets bankkonto understøtter, at driften stadig har været
i selskabet helt frem til konkursen.
prisfastsættelsen er sket ensidigt, og der er tale om selvkontrahe-
ring, hvor køber og kapitalejer selv har kunne fastsætte vilkårene for
handlen, herunder købsprisen. den overdragne virksomhed ses ikke
vurderet af en uvildig og uafhængig vurderingsmand, hvorfor
sagsøgte ikke har dokumenteret, at overdragelsen er sket til rette
markedskonforme pris. kurator er ved den gennemførte overdra-
gelse blevet afskåret fra at teste markedet for alternative bydere,
herunder konkurrerende virksomheder eller at lade bydere byde i
konkurrence med køber, således at rette markedspris for virksomhe-
den kunne fastsættes.
det har formodningen imod sig, at virksomheden er overdraget til
markedsværdi, når henses til selskabets omsætning og betydelige
aktiver, der fremgår af selskabets bogføring og årsrapport. reelt er
hele virksomheden overdraget med goodwill, herunder telefon-
numre og navn, varelager, indretning af lejede lokaler, inventar,
kassebeholdning, mv., men der er alene modregnet i købesummen
for udvalgte aktiver i form af deposita og inventar/indretning af le-
jemål, hvilke poster ikke ses dokumenteret eller optalt.
det er udokumenteret, at der overhovedet er erlagt en købesum, idet
der ses at være blevet modregnet i et udokumenteret tilgodehaven-
de.
en række kreditorer, jf. de i boet anmeldte krav, er ikke blevet med-
overdraget, og den gennemførte virksomhedsoverdragelse har såle-
des udløst et erstatningsberettiget tab, jf. u.2005.546/2002.h. det for-
hold, at der i boet ikke har været midler til at gennemføre retssager
om omstødelse og erstatningsansvar mod både den tidligere ledelse,
dvs. sagsøgte, eller dennes rådgiver, ændrer ikke ved, at dispositio-
nerne er groft uforsvarlige.
sagsøgte har således i sig selv ved den gennemførte virksomhedsover-
dragelse udvist groft uforsvarlig forretningsførelse, der bør udløse
konkurskarantæne.
tilsidesættelse af kreditorinteresser
det gøres gældende, at der ved ovennævnte dispositioner, herunder
særligt ved virksomhedsoverdragelsen, er disponeret til skade for
selskabets kreditorer, herunder også skat, og at sagsøgte er an-
svarlig herfor.
                                            15
          selskabets drift har endvidere været fortsat udover håbløshedstids-
          punktet, idet driften har været fortsat selvom selskabets gæld til skat
          ikke er blevet honoreret, jf. plesner17.
          sagsøgte har således udvist groft uforsvarlig forretningsførelse, der bør
          udløse konkurskarantæne.
          periodens længde
          sagsøger fastholder, at sagsøgte har udvist groft uforsvarlig forret-
          ningsførelse, hvorfor sagsøgte skal pålægges konkurskarantæne i 3
          år efter konkurslovens § 157. der ses ikke at foreligge grundlag for
          at fravige lovens udgangspunkt om tre års karantæne. dette gælder
          særligt i nærværende sag, hvor sagsøgtes forretningsførelse kan be-
          tegnes som særligt grov…”
      sagsøgte      har gjort følgende gældende:
…
     -   ”at han ikke har udvist en adfærd senere end 1 år før fristdagen eller da-
         gen for beslutningen om tvangsopløsning, der kan danne grundlag for
         konkurskarantæne
     -   at han ikke har udvist uforsvarlig forretningsførelse
     -   at han ikke på behørig har været bistået af kvalificerede rådgi-
         ver…”
rettens begrundelse og resultat
virksomhed aps 1 blev den 25. november 2016 taget under konkursbehandling
med fristdag den 18. august 2016. fristen i konkurslovens § 157, stk. 1, løber så-
ledes fra den 18. august 2015.        sagsøgte     var fra den 22. juli 2015 og frem
til den 18. august 2016 registreret som selskabets direktør.
selskabets konkurs har medført betydelige tab for kreditorerne i konkursboet,
idet der er anmeldt krav i medfør af konkurslovens § 97 for ca. 286.000 kr., heraf
ca. 71.000 kr. fra skat
på baggrund af de foreliggende oplysninger lægger retten til grund, at kurator
ikke har modtaget et fuldstændigt bogføringsmateriale, og at der ikke er blevet
udarbejdet årsregnskab for 2015. selskabet har derfor ikke under sagsøgtes
            tid som direktør overholdt bogføringslovens og årsregnskabslovens
regler om bl.a. tilrettelæggelse af bogføring med registrering af alle transaktio-
ner samt opbevaring af regnskabsmateriale og udarbejdelse af årsregnskab mv.
                                           16
retten lægger dernæst til grund, at der fra selskabets bankkonto er overført et
ikke ubetydeligt beløb til       sagsøgte     , der ikke på det foreliggende grund-
lag er dokumenteret henført til selskabets drift.
retten lægger endvidere til grund, at selskabet i den for konkurskarantæne re-
levante periode har undladt at foretage korrekt indberetning og betaling af
moms, skat og arbejdsmarkedsbidrag.
    sagsøgte      har herudover ikke overholdt bestemmelsen i selskabslovens §
117, stk. 2, 2. pkt., idet han ikke har sikret en forsvarlig organisation af selska-
bets virksomhed, ligesom han ikke har sikret, at selskabets kapitalberedskab til
enhver en tid var forsvarligt, jf. selskabslovens § 118, stk. 2. herudover har der
ikke været oprettet en ejerbog i overensstemmelse med selskabslovens § 50.
    sagsøgte      har således tilsidesat de pligter, der påhviler ledelsen i medfør
af lovgivningen.
endelig finder retten det godtgjort, at den foretagne virksomhedsoverdragelse
ikke er foretaget på markedsmæssige vilkår. retten finder det herunder godt-
gjort, at     sagsøgte      er blevet begunstiget i forhold til de øvrige kreditorer.
retten bemærker herunder, at der ikke er fremlagt dokumentation for sagsøgtes
          angivelige tilgodehavende på 155.500 kr. i selskabet.
på denne baggrund finder retten, at        sagsøgte      har udvist groft uforsvarlig
forretningsførelse, og han derfor fremover er uegnet til at deltage i ledelsen af
en erhvervsvirksomhed. det kan ikke føre til en anden vurdering, at han efter
sin forklaring i vidt omfang havde uddelegeret det økonomiske ansvar til sin
bogholder.
herefter, og under hensyn til den udviste handlemåde og omstændighederne i
øvrigt, finder retten, at det er rimeligt at pålægge        sagsøgte     konkurska-
rantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.
karantæneperioden fastsættes til 2 år under hensyn til den tid, der er gået siden
konkursdekretets afsigelse, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, 2.pkt.
omkostningerne til kurator og den for          sagsøgte    beskikkede advokat, ad-
vokat bjarne corvinius klintbøl fastsættes som nedenfor bestemt under henvis-
ning til sagens karakter og omfang og det hermed forbundne arbejde.
efter resultatet skal      sagsøgte    erstatte statskassens udgifter som nedenfor
bestemt.
                                 thi bestemmes:
                                          17
    sagsøgte     pålægges konkurskarantæne i to år.
der tillægges kurator, advokat pernille bigaard, et vederlag på 25.000 kr. plus
moms, i alt 31.250 kr., og der tillægges den for    sagsøgte     beskikkede ad-
vokat, advokat bjarne corvinius klintbøl et salær på 20.000 kr. plus moms, i alt
25.000.
    sagsøgte     skal inden 14 dage erstatte statskassens udgifter til sagens førel-
se med i alt 56.250 kr.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                              dom
afsagt den 4. april 2014
f-6-13
                                      hk danmark smf
                                      a
                                      (advokat peter breum)
                                      mod
                                      b a/s
                                      (advokat søren sylvester skjærbæk)
indledning
sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt det ved indgåelse af en ansættelseskontrakt er
muligt at aftale en fravigelse af ferielovens § 16, stk. 1, jf. § 21, stk. 2, om varsling af afhol-
delse af ferie i forbindelse med en opsigelsesperiode, som ikke er aktualiseret på tidspunktet
for ansættelseskontraktens indgåelse.
påstande
hk danmark har som mandatar for a nedlagt påstand om, at b a/s tilpligtes at betale
8.652,02 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.
b a/s har nedlagt påstand om frifindelse.
der er mellem parterne enighed om den beløbsmæssige opgørelse af det rejste krav, såfremt
hk danmark måtte få medhold i sine fortolkninger af ferielovens § 21, stk. 2.
oplysningerne i sagen
                                                      - 2 -
ansættelsesgrundlaget
a blev ansat som logistik/indkøbsassistent hos b a/s (herefter b) pr. 10. maj 2010.
        af den ansættelseskontrakt, som parterne havde indgået, fremgik bl.a.:
        ”§7     ferie
        …
        varsling af ferie:
        i henhold til ferielovens § 21 er det aftalt, at arbejdsgiveren kan varsle afholdelse af ho-
        vedferie med 1 måneds varsel og restferie med 2 ugers varsel. det er også aftalt, at ar-
        bejdsgiveren kan varsle hovedferie til afholdelse i en opsigelsesperiode, ligeledes med en
        måneds varsel.
b har gjort gældende, at ansættelsesaftalen blev indgået mellem parterne efter, at a havde
haft kontrakten til gennemlæsning, og efter korrespondance mellem parterne, og at det i § 7
indeholdte vilkår dermed er aftalt.
        hk danmark har som mandatar for a gjort gældende, at ansættelsesaftalens vilkår om
fravigelse af varslingsreglerne er en ensidig bestemmelse.
        det er ubestridt, at den i sagen fremlagte ansættelseskontrakt blev underskrevet af
begge parter.
opsigelsen
den 24. februar 2011 opsagde b a med 3 måneders varsel med fratrædelse den 31. maj 2011.
a blev samtidig med opsigelsen fritstillet og pålagt i videst muligt omfang at afholde ferie i
fritstillingsperioden.
efterfølgende korrespondance og sagens anlæg
ved brev af 1. august 2011 bestred hk it, medie & industri hovedstaden på vegne af a over
for b, at a kunne anses for at have afviklet hovedferie i opsigelsesperioden. efter hk it, me-
die & industri hovedstadens opfattelse gav ferielovens § 21 ikke mulighed for i ansættelses-
kontrakten at fravige ferielovens bestemmelser om varsling af ferie. hk it, medie & industri
hovedstaden anmodede derfor b om at afregne as tilgodehavende feriegodtgørelse til fe-
riekonto.
                                                       - 3 -
       bs advokat fastholdt ved brev af 9. august 2011, at ferielovens § 21 gav mulighed for at
fravige ferielovens normale varslingsbestemmelser med henvisning til, at dette fremgik di-
rekte af lovteksten.
       ved breve af henholdsvis 25. oktober 2011 og 1. december 2011 fastholdt hk danmark
bl.a. as krav på feriegodtgørelse, og den 6. februar 2013 blev der indgivet stævning ved ret-
ten i glostrup, som henviste sagen til sø- og handelsretten ved kendelse af 10. april 2013.
lovgrundlaget - ferieloven
følgende fremgår af ferieloven (lovbekendtgørelse 2013-02-22, nr. 202):
       ”
       …
       § 15. …
       stk. 2. arbejdsgiveren skal så tidligt som muligt meddele lønmodtageren, hvornår ferien
       skal holdes. arbejdsgiveren skal give meddelelsen senest 3 måneder før hovedferien be-
       gynder, og senest 1 måned før ferien begynder for øvrige feriedage, medmindre særlige
       omstændigheder hindrer dette.
       § 16. en lønmodtager, der er opsagt, kan ikke holde hovedferie i opsigelsesperioden, hvis
       opsigelsesvarslet er på 3 måneder eller derunder. dette gælder uanset hvad der tidligere
       måtte være fastsat om afholdelse af ferien. det gælder dog ikke, hvis opsigelsesvarslet er
       forlænget med antallet af feriedage.
       ...
       § 21…
       stk. 2. § 15, stk. 2, og § 16, stk. 1 kan fraviges ved aftale.
tidligere gældende ferielov og forarbejder
§ 21, stk. 2, i ferieloven blev indsat i forbindelse med en lovrevision, der resulterede i vedta-
gelse af lov nr. 396 af 31. maj 2000.
       den inden revisionen gældende ferielov (lovbekendtgørelse nr. 538 af 25. juni 1999)
indeholdt bl.a. sålydende bestemmelser:
       ”…
       § 9. af ferien skal mindst 18 dage gives i sammenhæng i tiden mellem den 2. maj og den
       30. september (ferieperioden).
       stk. 2. resterende feriedage skal også gives i sammenhæng, men skal lægges uden for fe-
       rieperioden. hvor hensynet til virksomhedens drift gør det ønskeligt, kan denne del af
       ferien dog gives i form af enkelte feriedage.
       …
       § 10. arbejdsgiveren fastsætter efter forhandling med lønmodtageren, hvornår ferien skal
       holdes, idet arbejdsgiveren under hensyntagen til virksomhedens tarv så vidt muligt skal
       imødekomme lønmodtagerens ønske om feriens placering. arbejdsgiveren giver løn-
                                                   - 4 -
      modtageren meddelelse herom så tidligt som muligt, dog senest 3 måneder før ferien be-
      gynder for den ferie, der skal gives i sammenhæng i ferieperioden, jf. § 9, stk., 1, og senest
      1 måned før ferien begynder for resterende feriedage, jf. § 9, stk. 2, medmindre særlige
      omstændigheder hindrer dette.
      stk. 2. uden lønmodtagerens samtykke kan den ferie, der efter § 9, stk. 1, skal gives i
      sammenhæng i ferieperioden, dog ikke ligge i tiden mellem en af arbejdsgiveren meddelt
      opsigelse og fratrædelsestidspunktet, medmindre adgang hertil følger af bestemmelse i
      kollektiv overenskomst eller det efter lov eller overenskomst gældende opsigelsesvarsel
      er længere end 3 måneder eller opsigelsesvarslet er forlænget af antallet af feriedage.
      …
      § 23. enhver aftale, hvorved der gives afkald på den i denne lov hjemlede ret til ferie, fe-
      riegodtgørelse, løn under ferie eller ferietillæg, er ugyldig.
      …”
ferieudvalget – der blev nedsat i januar 1997 til at forberede et lovforslag til modernisering
og forenkling af ferieloven – afgav betænkning 1999 nr. 1375 om ferieloven og heraf fremgår
følgende om fravigelighed og de gældende regler:
      ”…
      herudover indeholder ferieloven mulighed for at fravige enkelte bestemmelser i ferielo-
      ven ved kollektiv aftale eller ved individuel aftale. det drejer sig om ferielovens § 9, stk.
      3, (placering af ferie for personer beskæftiget i landbruget), § 9, stk. 4, (deling af hovedfe-
      rie og afholdelse af hovedferie uden for ferieperioden), § 10, stk. 2, (afholdelse af ferie i en
      opsigelsesperiode) og § 11 (placering af ferie inden for sæsonbetonede fagområder).
      …
      som nævnt kan § 9, stk. 3, § 9, stk. 4, og § 10, stk. 2, også fraviges ved individuel aftale. i
      andre ansættelsesretlige love er det udgangspunktet, at aftaler om fravigelse af lovens
      bestemmelser kræver, at der på lønmodtagers side er tale om kollektivitet. dette krav er
      opstillet ud fra en formodning om, at den enkelte lønmodtager ofte vil være i en udsat
      forhandlingssituation overfor arbejdsgiveren. på den anden side betyder adgangen til at
      fravige de nævnte bestemmelser ved individuelle aftaler, at der også i de mange situatio-
      ner på det private arbejdsmarked, som ikke er dækket af overenskomst, er mulighed for
      inden for de udstukne rammer at aftale sig til noget andet end lovens hovedregler. denne
      mulighed ville i mange tilfælde blive gjort illusorisk, hvis arbejdsgiveren alene kunne
      indgå aftaler med en lønmodtagerorganisation. ophævelse af denne adgang ville reelt
      betyde, at fleksibiliteten for denne gruppe ville blive mindre.
      …”
hertil havde ferieudvalget bl.a. følgende overvejelser:
      ”…
      det, der kunne tale imod, at aftaler på ferieområdet skal kunne indgås mellem to uorga-
      niserede parter, er, at i en forhandlingssituation kan den enkelte lønmodtager/flerhed af
      lønmodtagere ofte være i en udsat forhandlingsposition over for arbejdsgiveren.
      …”
om ferieåret og ferie i opsigelses- og fritstillingsperioder udtalte udvalget:
      ”der findes ikke umiddelbart grund til at ændre reglerne om, at lønmodtagerens hoved-
      ferie skal beskyttes i en opsigelsesperiode. men også her kunne man overveje en mulig-
      hed for parterne til ved kollektiv overenskomst at fravige denne beskyttelse.
                                                       - 5 -
       for så vidt angår restferie i en opsigelsesperiode findes der heller ikke grund til at ændre
       den gældende retstilstand.
          på samme måde findes den gældende praksis om fritstillingsperioder ikke at skulle
       ændres. …
       ...”
ved den skriftlige fremsættelse af lovforslag nr. 178 (forslag til ferielov) den 27. januar 2000
bekendtgjorde arbejdsministeren, at:
        ”forslaget til ny ferielov moderniserer og forenkler på en række punkter den gældende
       lov uden dog at bryde med de grundlæggende principper i den gældende lov.
       …
       med den nye ferielov får arbejdsmarkedets parter blandt andet øget adgang til at aftale
       andre ferieregler, dog med respekt for internationale forpligtelser. …
       …
       som nævnt åbner loven nu mulighed for en langt højere grad af aftalefrihed mellem par-
       terne. … herudover kan parterne fravige en række bestemmelser i loven, for eksempel
       om hvornår hovedferien og den øvrige del af ferien skal holdes.
       …”
i forslaget til ferielov (lff 1999-2000.1.178) var § 4, stk. 1 og 2, § 5, § 15, stk. 2, § 16, stk. 1, og
§ 21, stk. 2, affattet således:
       ”§ 4. en lønmodtager kan ikke give afkald på sin ret til ferie, løn under ferie, ferietillæg
       og feriegodtgørelse efter loven, og loven kan i øvrigt ikke fraviges til ugunst for lønmod-
       tageren, medmindre andet fremgår af de øvrige bestemmelser i loven.
       stk. 2. loven er ikke til hinder for videregående rettigheder for en lønmodtager i henhold
       til andre love og bestemmelser, kollektiv overenskomst, individuel aftale, sædvane m.v.
       ...
       § 5. hvor der efter denne lovs bestemmelser kan ske fravigelse ved kollektiv overens-
       komst, skal der som aftalepart på lønmodtagerside mindst være tale om en lokal fagfore-
       ning, som er medlem af en landsdækkende lønmodtagerorganisation.
       § 15. …
       stk. 2. arbejdsgiveren skal så tidligt som muligt meddele lønmodtageren, hvornår ferien
       skal holdes. arbejdsgiveren skal give meddelelsen senest 3 måneder før hovedferien be-
       gynder, og senest 1 måned før ferien begynder for øvrige feriedage, medmindre særlige
       omstændigheder hindrer dette.
       § 16. en lønmodtager, der er opsagt, kan ikke holde hovedferie i opsigelsesperioden, hvis
       opsigelsesvarslet er på 3 måneder eller derunder. dette gælder uanset, hvad der tidligere
       måtte være fastsat om afholdelse af ferien. det gælder dog ikke, hvis opsigelsesvarslet er
       forlænget med antallet af feriedage.
       § 21. …
       stk. 2. § 15, stk. 2, og § 16, stk. 1, kan fraviges ved aftale.
                                                    - 6 -
af de almindelige bemærkninger til lovforslaget om baggrunden og de grundlæggende
principper fremgår bl.a.:
       ”…
         ferieudvalget afgav sin betænkning i august 1999 i forbindelse med regeringens
       trepartsmøde. regeringen tilkendegav ved denne lejlighed, at regeringen ikke umiddel-
       bart var indstillet på at lave grundlæggende om på det eksisterende system, men at be-
       tænkningsarbejdet var en god anledning til at overveje en række mindre ændringer, der
       vil gøre ferieloven mere tidssvarende og fleksibel.
       lovens grundlæggende principper
       med forslaget til en ny ferielov opretholdes de grundlæggende principper i den gæl-
       dende lov.”
af bemærkninger til de enkelte bestemmelser fremgår det til § 21 bl.a.:
       ”i § 21 er der mulighed for at fravige bestemmelserne i § 14 om, hvornår ferie skal afhol-
       des, § 15, stk. 2, om arbejdsgiverens frist ved fastsættelsen af ferien, og § 16, stk. 1, om at
       hovedferien ikke kan holdes i en opsigelsesperiode af kortere varighed. …
       bestemmelserne kan fraviges både ved individuel og kollektiv aftale. også efter gæl-
       dende lov er det muligt i et vist omfang at fravige bestemmelserne. en individuel aftale
       bør ligge inden for rammerne af en eventuel overenskomst om spørgsmålet, idet der el-
       lers kan opstå spørgsmål om overenskomstbrud. aftalen vil efter almindelige arbejdsret-
       lige principper kunne opsiges fra begge parters side, men det forudsætter, at ferien efter
       lovens regler kan holdes inden for ferieåret.
       …
       der er mulighed for efter stk. 2 af aftale kortere frister for, hvornår arbejdsgiveren skal
       give meddelelse om feriens fastsættelse til lønmodtageren, ligesom der er mulighed for at
       fravige reglen om, at lønmodtageren ikke kan holde hovedferie i opsigelsesperioden.”
arbejdsministeren besvarede den 27. marts 2000 bl.a. spørgsmål nr. 73 fra folketingets ar-
bejdsmarkedsudvalg om lovforslaget. af ministerens svar på spørgsmål nr. 73 fremgår, at
både § 15, stk. 2, og § 16, stk. 1, kan fraviges ved individuel aftale.
parternes synspunkter
hk danmark har som mandatar for a gjort gældende, at ordlyden i ferielovens § 21 er klar i
forhold til, at varslingsreglerne for ferieafholdelse i ferielovens § 16, stk. 1, kan fraviges ved
aftale, men der er ingen sikker støtte i forarbejderne for at antage, at ferielovens § 16, stk. 1,
både kan fraviges ved individuel og kollektiv aftale, og det fremgår ikke af bestemmelsens
ordlyd, hvornår en aftale om fravigelse af varslingsreglerne kan indgås. en arbejdstager kan
udelukkende give afkald på aktualiserede rettigheder. der er ikke i ferielovens § 21, stk. 2,
                                                - 7 -
hjemmel til, at ferielovens § 16, stk. 1, kan fraviges allerede ved ansættelseskontaktens ind-
gåelse.
      efter den tidligere gældende ferielov var der ikke mulighed for at indgå aftaler om fra-
vigelse af ferielovens varslingsregler, jf. § 10, stk. 2, i lovbekendtgørelse nr. 538 af 25. juni
1999. det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at det ikke var hensigten med revisio-
ner af ferieloven at ændre grundlæggende på det eksisterende system. havde det været hen-
sigten at ændre den tidligere gældende retstilstand, ville det være kommet til udtryk i forar-
bejderne til ferieloven.
      ferieloven var og er en beskyttelseslov, som udelukkende kan fraviges, hvor der er
hjemmel hertil.
      i den betænkning, som ferieudvalget afgav, er det erkendt, at der ikke er et ensartet
styrkeforhold mellem arbejdsgiveren og arbejdstageren, men fokus i forbindelse med lovbe-
handlingen var på muligheden for at fravige ferielovens bestemmelser ved indgåelse af kol-
lektive overenskomster. baggrunden for, at der er givet mulighed for, at arbejdsgiveren og
arbejdstageren kan indgå aftaler om fravigelse af ferieloven, er, at det er muligt at opsige
aftalerne. en aftale om at fravige ferielovens § 16, stk. 1, kan arbejdstageren reelt ikke opsige,
da aftalen først vil blive aktualiseret, når arbejdstageren er opsagt.
      det er i øvrigt ikke tilstrækkeligt til at fastslå, at lønmodtageren har givet afkald på
sine rettigheder i forhold til varsling af ferie, at det fremgår af ansættelseskontrakten, i den
konkrete situation havde arbejdsgiveren et paradigme til ansættelseskontrakter, og det, der
forhandles i en sådan situation, er arbejdstid, løn og klausuler. varsling af ferie forhandles
ikke. ansættelseskontraktens § 7 har således karakter af et ensidigt fastsat vilkår fra arbejds-
giverens side.
      hk danmark bør derfor som mandatar for a have medhold i den nedlagte påstand
om, at a har krav på feriegodtgørelse.
b har gjort gældende, at der her er tale om en ansættelseskontrakt, der er indgået mellem to
private parter, og som først blev underskrevet af parterne efter, at a havde haft mulighed for
at gennemlæse kontrakten og evt. sende den til sin fagforening og efter korrespondance
mellem parterne. da a underskrev ansættelseskontrakten, accepterede hun blandt andet
vilkåret om, at ferielovens regler om varsling af ferie var fraveget. dette vilkår i ansættelses-
                                                  - 8 -
kontrakten er et klart og tydeligt aftalevilkår, som er vedtaget af parterne. det er ikke tale om
et ensidigt fastsat vilkår. det er muligt, at a ikke var opmærksom på bestemmelsen, men det
ændrer ikke ved, at hun har accepteret den. ansættelseskontrakten er i sin helhed utvivlsomt
indgået mellem parterne.
       ferielovens § 16, stk. 1, er gjort deklaratorisk. formuleringen af ferielovens § 21, stk. 2,
er meget klar. der stilles ikke krav om, at en aftale om fravigelse § 16, stk. 1, først kan ske,
når situationen er aktualiseret. det vil kræve sikre holdepunkter i forarbejderne, hvis der
skal kunne stilles krav om aktualisering, og sådanne findes ikke. arbejdstageren vil desuden
aldrig være interesseret i at indgå en aftale om fravigelse af ferielovens § 16, stk. 1, når opsi-
gelsen er aktuel. hvis der er et krav om aktualitet, vil bestemmelsen derfor i realiteten være
præceptiv, hvilket den ikke er.
       konklusionen er, at to deklaratoriske bestemmelser er fraveget ved aftale. bestemmel-
sen i § 21, stk. 2, er så klar, at det ikke har været nødvendigt at skrive om det i forarbejderne,
og når der ikke fremgår noget af forarbejderne, må det være lovteksten, der er gældende.
den gældende ferielov giver adgang til en langt højere grad af aftalefrihed end den tidligere,
hvor bestemmelserne udelukkende kunne fraviges i et vist omfang. i dag kan de fraviges
fuldt ud.
       b a/s bør derfor på denne baggrund frifindes for den af hk danmark som mandatar
for a nedlagte påstand.
sø- og handelsrettens afgørelse
§ 7 i ansættelseskontrakten mellem a og b, som danner grundlag for denne sag, er klart for-
muleret, og det er ubestridt, at ansættelseskontrakten er underskrevet af begge parter. der
findes herefter ikke at være grundlag for at fastslå, at vilkåret om fravigelse af ferielovens §
16, stk. 1, ikke er aftalt mellem parterne.
               af den skriftlige fremsættelse af lovforslaget fremgår, at det fremsatte lovfors-
lag var udtryk for en liberalisering af parternes adgang til at indgå aftaler på ferielovens om-
råde. der findes ikke i forarbejderne til den gældende ferielov at være sikre holdepunkter til
støtte for en antagelse om, at § 21, stk. 2, skal fortolkes indskrænkende og imod sin ordlyd.
       efter ordlyden i ferielovens § 21, stk. 2, og på baggrund af en fortolkning af bestem-
melsens forarbejder, finder retten, at der er mulighed for at fravige ferielovens § 16, stk. 1,
                                           - 9 -
allerede ved en ansættelseskontrakts indgåelse – og derfor også på et tidspunkt, hvor a ikke
var opsagt.
              på denne baggrund tager retten den af b nedlagte påstand om frifindelse til
følge.
efter sagens udfald skal hk danmark som mandatar for a betale sagsomkostninger til b.
sagsomkostningsbeløbet fastsættes skønsmæssigt henset til sagens omfang og karakter til
12.000 kr.
                                   thi kendes for ret:
b a/s frifindes.
hk danmark som mandatar for a skal inden 14 dage betale 12.000 kr. i sagsomkostninger til
b a/s.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.