text:
- iiw
                                    udskrift
                                         af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
                                      dom
afsagt den 12. november 2018
p-13-17
                              1) abdul majeed
                              2) pia og kristian kirkensgaard
                              3) nazakat hussain og nusrat jabeen
                              4) adnan ahmed
                              5) tom steffensen
                              6) tina engelbrechtsen
                              7) connie johanne poulsen
                              8) joan pehrsson
                              9) claus henrik månsson
                              10) maria svane
                              11) ajum rashid
                              12) heidi welleius knudsen
                              13) irene gottschalk nielsen
                              14) heidi andersen og martin weichel
                              15) søren pehrsson og dorte greisik
                              16) mogens hansen
                              17) hamody abid
                              18) kristian fischer rasmussen
                                                  -2-
                                      19) cengiz hamid
                                      20) lise og anker kragh
                                      21) mohammad jamil
                                      22) linda kagan
                                      23) mazahar hussain og salma inayat
                                      24) pernille sørensen
                                      25) sofie rie og samer kamal-aldeen
                                      26) michael gundersen og ann m. hansen
                                      27) tina charlotte nielsen
                                      28) lars vendelbo jensen
                                      29) nadja thorngaard månsson
                                      30) niclas marxen
                                      31) pia og simon strørup
                                      (herefter samlet benævnt sagsøgerne)
                                      (alle ved advokat bjarke madsen)
                                      mod
                                      a/b kærskifte under konkurs
                                      v/kurator advokat andreas kærgaard mylin
                                      (herefter benævnt konkursboet)
                                      (advokat andreas kærsgaard mylin)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er en fordringsprøvelsessag i medfør af konkurslovens § 133, drejer sig om,
hvorvidt konkursboet skal anerkende et krav fra de tidligere andelshavere i andelsboligfor-
eningen om nedsættelse af boligafgiften.
sagsøgerne har endeligt nedlagt følgende påstande, idet påstand 2 under hovedforhandlin-
gen er nedsat fra 1.500.000 kr. til 830.920,62 kr.:
                                                 -3-
påstand 1:
konkursboet skal anerkende et krav på nedsættelse af boligafgiften pr. 1. marts 2015 for hver
af de sagsøgende tidligere andelshaveres boligenheder med 245,42 kr. pr. m2 med virkning
fra den 5. marts 2015 og frem til den 1. januar 2016 som et massekrav, subsidiært som et sim-
pelt krav i konkursboet.
påstand 2:
konkursboet skal anerkende et krav på betaling af 830.920,62 kr. til sagsøgerne 1-30 med til-
læg af procesrente fra 5. marts 2015 til betaling sker, idet beløbet tidligst kan forrentes fra det
tidspunkt, hvor det for meget betalte er oppebåret, som et massekrav, subsidiært som et
simpelt krav i konkursboet.
påstand 3:
konkursboet tilpligtes anerkende et krav på betaling af kr. 30.458,98 til sagsøger 31 med til-
læg af procesrente fra 5. marts 2015 til betaling sker, idet beløbet tidligst kan forrentes fra det
tidspunkt, hvor det for meget betalte er oppebåret, som et massekrav, subsidiært som et
simpelt krav i konkursboet.
konkursboet har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
ab kærskifte blev ved dekret af 5. marts 2015 taget under konkursbehandling på grundlag
af en ophørt rekonstruktionsbehandling, som var indledt den 24. april 2014. i den forbindelse
blev rekonstruktøren, advokat andreas kærsgaard mylin, udpeget som kurator.
konkursboet ejede og administrerede bl.a. ejendommen matr.nr. 2678 og 2700-2858 viger-
slev, københavn, beliggende lykkebovej 3-5, vigerslev alle 188-300 og kærskiftevej 23-211,
2500 valby.
af de fremlagte vedtægter for ab kærskifte, vedtaget på den stiftende generalforsamling
den 4. september 1997 og revideret den 27. maj 2010 fremgår blandet andet:
                                                     -4-
      ”…
      boligaftale
                                                     §7
      foreningen opretter med hvert medlem en boligaftale, der indeholder bestemmelser om
      lejlighedens brug m.v. indtil generalforsamlingen vedtager andet, anvendes som boligaf-
      tale sædvanlige lejekontrakt med de ændringer, der følger af disse vedtægter og general-
      forsamlingens beslutninger.
      boligafgift
                                                     §8
      boligafgiftens størrelse fastsættes til enhver tid bindende for alle medlemmer af general-
      forsamlingen, der ligeledes er kompetent til at foretage regulering af boligafgiften for de
      enkelte lejligheder, således at det indbyrdes forhold mellem boligafgiftens størrelse sva-
      rer til lejlighedernes indbyrdes lejeværdi….
      generalforsamling
                                                    § 22
      foreningens højeste myndighed er generalforsamlingen.
      den ordinære generalforsamling afholdes hvert år inden 4 måneder efter regnskabsårets
      udløb med følgende dagsorden:
      …
      3. forelæggelse af årsregnskabet, forslag til værdiansættelse og eventuel revisionsberet-
      ning samt godkendelse af årsregnskabet og værdiansættelsen.
      4. forelæggelse af drifts- og likviditetsbudget til godkendelse og beslutning om eventuel
      ændring af boligafgiften.
      …
      tegningsret
                                                    § 30
      foreningen tegnes af formanden og 1 bestyrelsesmedlem i forening…”
det er oplyst, at a/b kærskifte i 2007 vedtog projektet ”a/b kærskifte helhedsløsning”, som
havde det overordnede formål at bygge en ekstra etage på foreningens rækkehuse. af en ge-
nerel orientering om ”a/b kærskifte helhedsløsning” af 30. marts 2007, udarbejdet af davæ-
rende administrator, advokat nicolai giødesen, skulle projektet finansieres ved at sælge
rækkehusene som ejerboliger, og der skulle samtidigt oprettes en grundejerforening, som
ejerne og andelsboligforeningen blev medlem af. det er endvidere oplyst, at der på en gene-
ralforsamling i 2007 blev vedtaget en boligafgiftsstigning over en 10-årig periode frem til
2018.
                                                      -5-
af et notat af 8. august 2011 fra et møde mellem jyske bank og a/b kærskifte fremgår blandt
andet, at jyske bank grundet udviklingen i ejendomsbranchen ikke ville underskudsfinan-
siere foreningen længere. banken ønskede endvidere, at foreningen hurtigere indhentede
driftsunderskuddet og begyndte at afdrage på bankgælden.
ved brev af 5. september 2011 til jyske banks daværende advokat, advokat andreas kærs-
gaard mylin, tilkendegav foreningens administrator, advokat nicolai giødesen, at han for-
ventede et driftsoverskud pr. 1. januar 2017.
ved brev af 15. november 2011 henstillede advokat nicolai giødesen, at jyske bank levede
op til dets tidligere tilsagn om at finansiere en afvikling af driftsunderskuddet over 10 år.
på en generalforsamling den 26. januar 2012 blev årsregnskabet, der udviste et underskud på
4,8 mio. kr., hvilket var 0,7 mio. kr. højere en budgetteret, enstemmigt godkendt, idet 1 dog
hverken stemte for eller imod.
af en orienteringsskrivelse af 6. juni 2012 fremgår blandet andet:
       ”… bestyrelsen arbejder på at få en tredjemand til at kautionere over for jyske bank for
       a/b kærskifte, således at vi ikke selv skal kautionere for et ekstra lån i jyske bank, til at
       betale de skyldige terminer til brfkredit. det kan betyde, at den planlagte kaution også
       bortfalder…
       bestyrelsen kan samtidigt oplyse, at der afholdes tvangsauktion over a/b kærskiftes
       ejendom som følge af manglende terminsbetalinger til brfkredit den 23. august 2012 kl.
       10.30, hvorfor de manglende betalinger af 3 terminer på i alt 6,3 mio. kr. til brfkredit
       skal være betalt af a/b kærskifte inden den 23. august 2012 for at undgå tvangsauktion.
       bestyrelsen arbejder således fortsat på at undgå tvangsauktionen, undgå personlig hæf-
       telse (kaution) for tillægslånet fra jyske bank og at nå frem til en løsning med en mindre
       boligafgiftsstigning end de ca. 55 %, der hidtil har været budgetteret med…”
i en vurderingsrapport udarbejdet af danbolig erhverv den 12. juni 2012 fremgår, at den
kontante markedsværdi af a/b kærskiftes ejendom vurderes i niveauet 220 mio. kr. til 240
mio. kr.
                                                      -6-
den 28. juni 2012 blev der afholdt en ekstraordinær generalforsamling i a/b kærskifte. af re-
feratet fremgår, at der var 49 stemmeberettigede andelshavere til stede, heraf 3 repræsenteret
ved fuldmagt. endvidere deltog advokat lars cort hansen som administrator. endvidere
fremgår:
      ”…
      ad 2. bestyrelsen orienterede om situationen
      andelsboligforeningen har ikke betalt 3 terminer svarende til ca. 6 mio. kr. betingelsen
      for at låne beløbet er, at der er ligevægt i budgettet. for at dette kan lade sig gøre skal føl-
      gende 3 ting til: 1) flere indtægter, en bolig-forhøjelse, 2) færre udgifter ved omlægning af
      lån, og 3) finde en bank eller en tredjemand, der vil låne foreningen 6 mio. kr.
      ad 3. afstemning
      herefter blev der stemt om forslag a – f:
      forslag a. bestyrelsen foreslår en ekstraordinær forhøjelse af boligafgifterne for andels-
      haverne med 42 % svarende til en forhøjelse fra de nuværende årlige kr. 584,33 pr. kvm
      til kr. 829,75 pr. kvm med virkning fra og med den 1. juli 2012, og samtidigt fastholdes de
      tidligere vedtagne årlige forhøjelser af boligafgiften med kr. 51,93 pr. kvm, dog således, at
      de årlige forhøjelser på kr. 51,93 kvm sker årligt den 1. oktober, første gang den 1. oktober
      2013, og herefter fortsætter de ordinære forhøjelser af boligafgiften på kr. 51,93 pr. kvm
      pr. år til år 2018.
      stemmesedler optælles. der er 37 stemmer ja og 12 nej. forslaget er vedtaget…”
af samme referat fremgår, at bestyrelsens forslag om, at bestyrelsen bemyndiges til at optage
lån hos tredjemand for a/b kærskifte i det omfang, at dette måtte være nødvendigt for at
undgå tvangsauktion, blev vedtaget. endvidere blev bestyrelsens forslag, om at omlægge re-
alkreditlånene i brf kredit, vedtaget.
på en ekstraordinær generalforsamling i a/b kærskifte den 19. juli 2012 blev bestyrelsens
forslag om en yderligere forhøjelse af boligafgiften samt forslag om, at andelshaverne kauti-
onerer personligt, forkastet. det fremgår af referatet, at foreningens bestyrelsesformand, car-
sten nielsen, forud for afstemningen havde orienteret om, at jyske bank havde et ønske om
en så høj boligafgift som muligt, og at det ville være en fordel, hvis andelshaverne kautione-
rede personligt for det ekstra lånebeløb. endvidere fremgår, at jyske bank ikke havde stillet
                                                -7-
specifikke krav til stigningen, men havde krævet, at der skulle være balance i foreningens
økonomiske drift.
på en ekstraordinær generalforsamling i a/b kærskifte den 17. august 2012 blev det vedta-
get, at andelshaverne skulle kautionere personligt som kautionister over for jyske bank med
op til 50.000 kr., ligesom en yderligere forhøjelse af boligafgiften med 5 % blev vedtaget.
ved brev af 21. august 2012 fremkom jyske bank med et lånetilsagn under forudsætning af,
at enhver form for administration er flyttet eller flyttes fra advokat nicolai giødesen. endvi-
dere fremgår, at der med udgangspunkt i foreningens månedlige rapportering skal afholdes
et kvartalsvist statusmøde mellem banken, bankens rådgiver og foreningen.
den 22. august 2012 bekræftede bestyrelsen i a/b kærskifte kredittilsagnet fra jyske bank og
den tilknyttede henstandsbevilling fra brf kredit, og tvangsauktionen blev tilbagekaldt. af
kredittilsagnet fremgår, at tilsagnet sker på baggrund af budget af 20. august 2012, at jyske
bank understreger, at alene a/b kærskifte og deres rådgivere har aflagt budgettet, og at
hverken jyske bank eller brf kredit indestår for budgettets udvisende.
den 25. januar 2013 blev der afholdt et møde mellem a/b kærskifte og jyske bank. af et no-
tat fra mødet fremgår, at det blev oplyst, at a/b kærskifte var i betalingsmisligholdelse over-
for skat for ejendomsskatterestancer, og at brf kredit og jyske bank kraftigt markerede, at
disse forhold skulle bringes i orden. endvidere fremgår, at en række budgetforhold blev
drøftet, herunder en række budgetoverskridelser, og at nye omkostningsposter blev konsta-
teret. jyske bank og brf kredit meddelte igen deres utilfredshed med indhold og form af af-
rapportering fra foreningen, ligesom man udtrykte stor bekymring for drift og økonomi samt
administration i og af foreningen.
den 30. januar 2013 blev der afholdt generalforsamling i a/b kærskifte. af formandsberet-
ningen fremgår blandt andet, at jyske bank ønsker at følge foreningens aktiviteter og øko-
nomi i meget detaljeret grad.
                                                     -8-
af et brev af 22. februar 2013 fra jyske bank til a/b kærskiftes bestyrelse fremgår blandt an-
det:
      ”…
      aktuel status
      efter flere møder siden august 2012 og efter flere forsøg på modtagelse af sådanne fuld-
      stændige, strukturerede og korrekt løbende afrapporteringer med de nødvendige og rette
      økonomiske oplysninger, må brf kredit a/s og jyske bank a/s bl.a. konstatere:
      -   der ses ikke på noget tidspunkt efter august 2012 modtaget korrekte, fyldestgørende
          og ajourførte budgetter, herunder de nødvendige sammenligningsbudgetter for reali-
          serede resultater for resultatopgørelse, balancer og likviditetsforskydninger i forhold
          til det budget, på hvilken baggrund rekonstruktionen blev gennemført,
      -   modtaget materiale er til stadighed mangelfuldt, fejlbehæftet og ustruktureret samt
          til stadighed forsinket fremsendt forinden møder m.v.,
      -   mødedeltagelse med løbende forsinket eller manglende fremmøde fra administrator
          og ofte fremmødt uforberedt og uden den nødvendige viden for forklaring til øko-
          nomi og regnskabstal m.v.,
      -   der ses end ikke modtaget retningsgivende, fejlfrie, afstemte og ajourførte resultat-
          opgørelser og balancer for 2012 og primo 2013,
      -   der ses ved forespørgsler i det ufuldstændige materiale, der er modtaget og oplyst på
          seneste møder følgende:
              o fortsat og øget lediggang i udlejning
                  …
              o væsentlige budgetoverskridelser for en række omkostninger, herunder admi-
                  nistrationsomkostninger m.v.
              o konstaterede ikke budgetterede omkostninger realiseret i driften uden forkla-
                  ringer
              o yderligere restancer hos skat for nye, men forfaldne ejendomsskatter samt
                  ikke opfyldelse af tidligere indgåede afviklingsaftaler om henstand og afdrag,
              o risikofyldte tegninsregler, hvorefter der kan ske enetegning af ab kærskifte
                  fra advokat lars cort hansen, herunder bl.a. bankdisponeringer for hans egen
                  vederlæggelse samt vederlæggelse til bestyrelsesformanden m.fl.
      fremadrettet samarbejde
      brf kredit a/s og jyske bank a/s har med det anførte, mistet enhver tillid til, at ledelsen
      for ab kærskifte med den nuværende administration og administrator samt eksisterende
      revisor kan drive og administrere ab kærskifte.
      brf kredit a/s og jyske bank a/s må … stille krav om, at der som forudsætning for det
      fremtidige samarbejde skiftes administration, administrator samt revisor…”
på en ekstraordinær generalforsamling den 14. marts 2013 indgav advokat lars cort hansen
sin opsigelse som administrator for a/b kærskifte, og på en ekstraordinær generalforsamling
den 8. maj 2013 informerede bestyrelsen om den nye administrator, deas.
                                                    -9-
ved orienteringsskrivelse af 23. oktober 2013 fra deas til andelshaverne i a/b kærskifte
meddelte deas blandt andet, at både administrator og långiver havde mistet enhver tillid til
de siddende bestyrelse.
den 4. november 2013 blev der afholdt ekstraordinær generalforsamling og en ny bestyrelse
blev valgt.
den 24. april 2014 indgav bestyrelsen i a/b kærskifte anmodning om rekonstruktion til sø-
og handelsretten.
i en vurderingsrapport udarbejdet af colliers international den 31. oktober 2014 fremgår, at
den kontante markedsværdi af a/b kærskiftes ejendom vurderes til 204.700.000 kr.
af et referat af informationsmødet for andelshavere den 21. november 2014 med deltagelse
af blandt andre bestyrelsen og rekonstruktøren fremgår blandt andet, at det blev tilkendegi-
vet, at foreningens økonomiske situation var meget vanskelig, og at sandsynligheden for, at
det ville lykkes var lille. endvidere fremgår, at bestyrelsen, rekonstruktøren og tillidsman-
den er i færd med at udarbejde forskellige modeller i budgetter, men at det uanset model vil
kræve, at der stilles nye kreditter til rådighed for foreningen.
ved brev af 26. februar 2015 fra jyske bank til rekonstruktør, advokat andreas kærsgaard
mylin, meddelte banken, at den ikke ser sig i stand til at yde a/b kærskifte yderligere kredit.
brevet blev fremlagt på en ekstraordinær generalforsamling samme aften. af referatet frem-
går, at et forslag om, at andelshaverne skulle dække likviditetsbehovet ved højere boligafgifter, blev
stemt ned. endvidere fremgår, at andelshaver lars vendelbo fremkom med et forslag om, at
”andelshaverne skulle arbejde på at købe deres egen andel og omdanne den til ejerbolig mod at overtage
den til en pris sat ud fra kvadratmeter beregnet forholdsmæssig andel af ejendommens samlede gæld”.
                                                - 10 -
ved brev af 2. marts 2015 til sø- og handelsretten anmodede bestyrelsen i a/b kærskifte om
ophør af rekonstruktionsbehandlingen, og den 5. marts 2015 blev a/b kærskifte taget under
konkursbehandling.
efter konkursens indtræden blev andelshaverne i a/b kærskifte under konkurs, herunder
sagsøgerne, fortsat opkrævet den vedtagne boligafgift frem til ejendommens salg den 1. ja-
nuar 2016.
advokat bjarke madsen har på vegne af de 31 andelshavere anmeldt et fortrinsstillet krav i
konkursboet på i alt 1.530.458,95 kr., jf. konkurslovens § 93.
ved indstillingsbrev af 27. juni 2017, indstillede kurator det anmeldte krav til afvisning.
ejendommene i a/b kærskifte er den 1. januar 2016 solgt af konkursboet for 230 mio. kr.
det er oplyst, at sagsøgernes påstand 1 refererer til generalforsamlingsbeslutning af 28. juni
2012, og at påstand 2 er opgjort på baggrund af et krav om tilbagebetaling af boligafgift med
245,42 pr. m2 med virkning fra den 5. marts 2015 og frem til den 1. januar 2016, hvor ejen-
dommen blev solgt.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af lars vendelbo, advokat andreas kærsgaard mylin,
jørgen daugaard, tina charlotte nielsen, heidi welleius knudsen, tina engelbrechtsen, si-
mon strørup og kurt b. petersen.
lars vendelbo har forklaret blandt andet, at han købte en andelslejlighed i a/b kærskifte i
1999. han var bestyrelsesmedlem i foreningen fra april 2013 til april 2014.
han deltog på et tidspunkt i en generalforsamling, hvor man vedtog en 10-årig boligafgifts-
stigning frem til 2018. han stemte ja til denne stigning, da den var en forudsætning for byg-
geriets finansiering. han deltog også i generalforsamlingen den 28. juni 2012, hvor man ved-
                                                - 11 -
tog en boligafgiftsstigning på 42 %. han stemte også ja til denne stigning, fordi han blev stil-
let i udsigt, at han derved kunne beholde sin bolig som andelshaver. hvis forslaget blev
stemt ned, ville ejendommen blive solgt på tvangsauktion. det var afgørende for hans stem-
meafgivning, at foreningen blev reddet. han ville ikke have stemt for en boligafgiftsstigning,
hvis han havde vidst, at foreningen ikke kunne reddes. formålet var at afværge en truende
tvangsauktion. foreningen havde allerede i august 2011 problemer med at betale terminer,
men andelshaverne fik ikke noget at vide. de er mange, som føler sig snydt af advokat nico-
lai giødesen, idet situationen dybest set er opstået som følge af hans administration.
han og nogle af de øvrige andelshavere forsøgte at kontakte jyske bank, men banken ønske-
de kun at kommunikere med bestyrelsen.
på generalforsamlingen den 17. august 2012 anbefalede bestyrelsen en yderligere boligaf-
giftsstigning på 5 % samt personlig kaution fra andelshaverne. han stemte imod kaution,
men for en stigning på 5 %.
på generalforsamlingen den 4. november 2013 blev han og tina charlotte nielsen valgt ind i
bestyrelsen. de tog sig blandt andet af tre eksklusioner. det viste sig også, at bestyrelsen
havde udbetalt løn til sig selv og til advokat lars cort hansen.
på generalforsamlingen den 26. februar 2015 fremsatte han et forslag om, at andelshaverne
kunne købe deres andel, men advokat andreas kærsgaard mylin var kun interesseret i et
samlet salg.
han mener ikke, at de som andelshavere er blevet behandlet fair. de betalte deres boligafgift,
men blev ikke orienteret om, at foreningen var i økonomiske problemer.
andreas kærsgaard mylin har forklaret blandt andet, at han efter forslag fra andelsboligfor-
eningen blev udpeget af skifteretten som rekonstruktør. han var på daværende tidspunkt
advokat for jyske bank, som er den største kreditor i konkursboet. det er således ikke una-
                                                - 12 -
turligt, at han blev udpeget. ledelsen i en andelsboligforening udgøres af bestyrelsen, ikke
rekonstruktøren.
da han blev udpeget som rekonstruktør forsøgte han at rette op på en række af de skader,
som blandt andet var forvoldt af tidligere administratorer og bestyrelser. der foregik mange
pengestrømme, budgettet skulle bringes i balance, og der var i det hele taget mange ting, der
skulle rettes op på. i rekonstruktionsperioden blev der blandt andet rettet op på gratister, og
man udarbejdede en model, hvor folk blev bedt om at dokumentere deres betalinger for de
senest 2 år. endvidere solgte de et par andele for 50.000 kr. mod købers indbetaling af et de-
positum. på denne måde fik de folk ind i foreningen, som kunne bidrage.
der kan godt i en periode have stået ca. 16 lejligheder tomme. det kunne eksempelvis være
andelshavere, som var løbet fra udgifterne. der blev ikke gjort noget ved salg eller genudlej-
ning i en længere periode. nogle af lejlighederne var smadrede og kunne hverken udlejes el-
ler sælges. det blev der rettet op på før og under rekonstruktionen med hjælp fra en profes-
sionel administrator og fra lars vendelbo.
der kom aldrig et rekonstruktionsforslag, da foreningen gik konkurs forinden. foreningen
kunne kun lige betale terminerne og grundejerforeningens ydelser, men kunne intet betale til
hverken jyske bank eller skat. hvis ikke der kom friske penge ind, ville en rekonstruktion
ikke kunne gennemføres. bestyrelsens model for en redningsaktion blev præsenteret på ge-
neralforsamlingen den 26. februar 2015. alle var bekendt med, at såfremt modellen blev ned-
stemt, ville foreningen gå konkurs. årsagen til, at man stemte om endnu en stigning i bolig-
afgiften var, at de nærede et lille håb om, at hvis andelshaverne stemte ja, ville jyske bank
ændre holdning. det lå dog meget klart, at andelshaverne ikke ville betale mere.
han har ikke afvist lars vendelbos forslag om salg af lejlighederne til andelshaverne. boet
sendte et orienteringsbrev ud til andelshaverne den 23. april 2015, hvor han tilkendegav, at
han som rekonstruktør var nødt til at sælge ejendommen til markedsværdien. konkursboet
prioriterede ikke et samlet salg over enkeltvis salg. prioriteringen var at opnå markedspri-
sen. ejendommen blev solgt den 1. januar 2016, og der er nu et overskud i boet på ca. 7 mio.
                                               - 13 -
kr. han forventer, at samtlige godkendte kreditorer bliver betalt, og at der muligvis vil være
dividende til § 98-krav.
jørgen daugaard har forklaret blandt andet, at han er ansat som senior specialist i jyske
banks afviklingsafdeling. han har været ansat i jyske bank i 38 år. han beskæftigede sig før-
ste gang med a/b kærskifte, da tvangsauktionen blev berammet i juni 2012. der var en lang
møderække med foreningen, som ønskede at afværge tvangsauktionen. han deltog i et mø-
de, hvor mulighederne for at afværge blev drøftet. jyske bank bad om et budget, der balan-
cerede. dette forudsatte en boligafgiftsforhøjelse, men det var ikke jyske bank, som stillede
krav om en boligafgiftsforhøjelse på 42 %. det var derimod bestyrelsen, som fremlagde et
budget.
han er blevet orienteret om indholdet af jyske banks brev af 26. februar 2015. jyske bank må
have været bekendt med, at der skulle afholdes en generalforsamling i foreningen den sam-
me aften. banken ville sende et signal om, at de ikke ville komme med flere penge.
i februar 2014 udtrådte deas som administrator, og sagen returnerede til afviklingsafdelin-
gen. under rekonstruktionsbehandlingen i april 2014 arbejdedes der med budgetter og op-
timering på driften, hvilket også fremgår af redegørelserne.
tina charlotte nielsen har forklaret blandt andet, at hun købte en andelslejlighed i a/b kær-
skifte i december 2003. hun sad i bestyrelsen i fra november 2013 og frem til konkursen.
hun deltog i en generalforsamling i 2007, hvor hun både stemte nej til helhedsplanen og til
boligafgiftsforhøjelsen. hun var bange for at miste sit indskud. der var mange rådgivere og
flere ting, der ikke hang sammen.
hun deltog også i generalforsamlingen den 28. juni 2012, hvor man vedtog en boligafgifts-
forhøjelse på 42 %. denne gang stemte hun ja i et forsøg på at beskytte sine aktiver og i håb
om, at foreningen kunne bestå. de troede alle sammen, at de med forhøjelsen havde reddet
foreningen. de fik oplyst, at der skulle være månedlige opfølgninger med jyske bank. hun
                                                - 14 -
ville ikke have stemt for forhøjelsen, hvis hun havde vidst, at hun alligevel ville miste sit an-
delsindskud. hun stemte også ja til boligafgiftsforhøjelsen på 5 % lidt senere samme år.
i efteråret 2013 blev hun valgt ind i bestyrelsen. herefter blev der gjort nogle forskellige til-
tag, herunder blandt andet opfølgning på huslejebetaling og eksklusion af gratister. hun og
lars vendelbo forsøgte at kontakte mads westergaard fra jyske bank, men han oplyste, at
hun skulle gå via foreningens bestyrelse og administrator.
heidi welleius knudsen har forklaret blandt andet, at ejendommen var en udlejningsejen-
dom, da hun flyttede ind i 1997. andelsboligforeningen blev stiftet samme år, og hun blev
andelshaver. hun deltog i generalforsamlingen i 2007, hvor man vedtog en helhedsplan.
hun stemte ja til boligafgiftsforhøjelsen, fordi de fik at vide, at salget af ejerboligerne skulle
dække alle omkostninger.
hun deltog også i generalforsamlingen i juni 2012, hvor hun stemte ja til boligafgiftsforhøjel-
sen på 42 %. det var hendes opfattelse, at tvangsauktionen herved blev afværget. alle i for-
eningen var glade. hvis hun havde vidst, at foreningen ikke stod til at redde, ville hun ikke
have stemt for forhøjelsen.
der var gennem en længere periode mange tomme boliger i foreningen.
tina engelbrechtsen har forklaret bl.a., at hun flyttede ind i slutningen af 1998, hvor hun
købte en andel i foreningen. hun deltog i en generalforsamling i 2007, hvor man vedtog en
helhedsplan. hun stemte ja til byggeriet, men hun husker ikke, om hun stemte for eller imod
boligafgiftsforhøjelsen.
hun deltog også i generalforsamlingen den 28. juni 2012, hvor hun stemte ja til boligafgifts-
forhøjelsen på 42 % i håb om at redde foreningen. hun var chokeret over, at de ikke tidligere
havde fået noget at vide om foreningens økonomiske situation. hun ville ikke have stemt for
boligafgiftsforhøjelsen, hvis hun havde vidst, at foreningen ikke stod til at redde.
                                                 - 15 -
simon strørup har forklaret blandt andet, at han i 2011 købte en andelslejlighed i a/b kær-
skifte sammen med sin hustru. de købte andelen med henblik på at konvertere den til en
ejerlejlighed. der opstod noget bøvl med konverteringen, og han antog sin egen advokat.
han deltog i generalforsamlingen den 28. juni 2012, hvor han stemte ja til boligafgiftsforhø-
jelsen på 42 %. han ville gerne beskytte sin investering og redde foreningen. han var overra-
sket over, at informationerne ikke var kommet tidligere. han stemte også ja til boligafgifts-
forhøjelsen på 5 % lidt senere samme år. han ville ikke have stemt for forhøjelsen på 42 %,
hvis han havde vidst, at foreningen ikke stod til at redde. han troede, at foreningen ville bli-
ve reddet, da der lå nogle fornuftige tal.
der var bred opbakning til lars vendelbos forslag om køb af lejlighederne til den forholds-
mæssige andel af gælden i foreningen. han husker ikke, hvilket beløb de tog udgangspunkt
i, men det lå noget under markedsværdien. intentionen var, at købstilbuddet skulle omfatte
såvel gælden til jyske bank som gælden til brf kredit. forslaget blev ikke til noget, men det
lykkedes nogle andelshavere at købe deres bolig.
der kan godt have stået ca. 16 lejligheder tomme på et tidspunkt.
kurt b. petersen har forklaret blandt andet, at han flyttede ind i ejendommen 1979. han blev
medlem af andelsboligforeningen ved stiftelsen i 1997. i 2008 konverterede han sin lejlighed
fra andel til ejer. i 2000 var han suppleant i andelsboligforeningens bestyrelse, men han blev
ikke genvalgt. det er hans opfattelse, at der foregik noget under bordet i bestyrelsen, som
han ikke måtte vide.
i 2007 blev helhedsløsningen vedtaget. han havde helst været fri for den, da den ville med-
føre en fordobling af boligafgiften over 10 år. han mente ikke, at helhedsløsningen hang
sammen økonomisk, da værdierne ikke fandtes i virkeligheden. der var ingen huse i valby,
som kunne sælges til så høje priser. han valgte derfor at blive ejer i stedet.
                                                       - 16 -
han var herefter ikke medlem af andelsboligforeningen, men han har fulgt med i udviklin-
gen. han havde forudset, at foreningen ville gå fallit. han kontaktede både jyske bank og
brf kredit, som bekræftede, at de havde bevilget store lån til foreningen. de ønskede dog
ikke at svare på, om de havde indgået en bindende aftale om underskudsdækning i 10 år.
da boligafgiften blev sat op med 42 % skete det, at folk forsvandt. da man ikke kunne sælge
lejlighederne til andelsværdierne, endte de med at stå tomme. i 2014 var der op til 12 tomme
lejligheder. rekonstruktøren meddelte, at han ikke ønskede at sælge lejlighederne enkeltvis
til andelshaverne, men i stedet ønskede et samlet salg.
 parternes synspunkter
for sagsøgerne er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med revideret på-
standsdokumentet af 8. oktober 2018, hvoraf fremgår bl.a.:
       ”…
       anbringender
       til støtte for den nedlagte påstand gør sagsøgerne gældende,
       at     sagsøgte ubestridt er indtrådt i boligaftalerne imellem andelshaverne og andelsbo-
              ligforeningen, ifølge hvilke andelshaverne mod opnåelse af brugsret til en lejlighed
              bl.a. forpligtede sig til at betale boligafgift til andelsboligforeningen, jf. konkurslo-
              vens § 55,
       at     andelshaverne før konkursen, som følge af brugsretten og medlemskabet af an-
              delsboligforeningen, havde medbestemmelse mht. alle ejendommens anliggender,
              og kunne stemme på generalforsamlingerne, samt lade sig indvælge i bestyrelsen,
              hvortil kommer at andelshaverne kunne overdrage andelene,
       at     boligafgiften på a/b kærskiftes generalforsamling den 28. juni 2012 blev yderlige-
              re forhøjet med 42 %, svarende til en stigning på kr. 245,42 pr. m2 med virkning fra
              1. juli 2012, jf. bilag 41,
       at     den tidligere generalforsamlingsbeslutning om 10 års boligafgiftsstigninger og ge-
              neralforsamlingsbeslutning af 28. juni 2012 forudsatte,
              -     at andelshaverne bevarede magten i foreningen
              -     at ejendommen ikke vilkårligt blev overtaget af panthaverne
                                          - 17 -
   -     at den samlede boligafgiftsindbetaling på sigt ville føre til en sund økonomi i
        ejendommen
   -    at andelene løbende ville kunne overdrages, hvorved en gradvist opnået op-
        sparing i andelsboligforeningen kunne realiseres
at beslutningen på denne generalforsamling blev truffet i lyset af en truende tvangs-
   auktion, der senere blev afværget, og forudsætningen for den da vedtagne yderli-
   gere boligafgiftsforhøjelse var, at andelsboligforeningen ville overleve,
at årsregnskabet pr. 30. september 2013 udviste et overskud på den ordinære drift
   (det udviste dog et underskud på knap kr. 200.000 som følge af ekstraordinære
   udgifter),
at ejendommens drift på daværende tidspunkt var i balance, og de løbende boligaf-
   giftsforhøjelser forbedrede indtægtssiden,
at andelsboligforeningens efterfølgende konkurs medførte en enevældig magt for
   kurator over ejendommen, hvor foreningsdemokratiet samtidig blev sat ud af
   kraft,
at andelshaverne herefter blev en slags moderne gældsslaver, der skulle affinde sig
   med løbende boligafgiftsforhøjelser, uden at have indflydelse på deres bo-
   lig/ejendom, og uden at de havde bare en lejers retstilling, og uden at andelene
   kunne sælges, og hvor fraflytning var ensbetydende med tab af de sidste tilbage-
   blevne rettigheder (herunder tab af ret til vederlag for udførte forbedringer i boli-
   gen),
at der herefter forelå en situation, hvor der med konkursen blev skabt et voldsomt
   misforhold imellem konkursboets rettigheder på den ene side og andelshavernes
   forpligtelser på den anden,
at sagsøgerne således påberåber sig bristede forudsætninger,
at det herefter følger af almindelige obligationsretlige grundsætninger, at dersom en
   medkontrahent i et vedvarende gensidigt bebyrdende retsforhold modtager en
   væsentlig ringere realydelse end aftalt, at så har pågældende medkontrahent krav
   på et forholdsmæssigt afslag i denne pengeydelse, som denne skal erlægge i aftale-
   forholdet, således at der herefter bliver balance imellem real- og pengeydelsen i
   dette,
at når sagsøgerne ikke længere fik den aftalte realydelse, er de berettiget i et tilsva-
   rende nedslag i boligafgiften, ligesom det for meget betalte skal tilbagebetales dem,
at sagsøgernes krav er et massekrav, jf. konkurslovens § 56,
at sagsøgernes krav blev prøvet af sagsøgte på fordringsprøvelsesmøde afholdt den
   24. juli 2017, hvor sagsøgernes krav blev afvist, hvorfor nærværende sagsanlæg er
   nødvendiggjort…”
                                                          - 18 -
for sagsøgte er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumen-
tet af 24. september 2018, hvoraf fremgår bl.a.:
       ”…
       1 anbringender
       nærværende sag er alene en fordringsprøvelsessag vedrørende de af sagsøgerne an-
       meldte krav, herunder fortrinsstillingen efter konkurslovens § 93 i retsforholdet til kon-
       kursboet efter a/b kærskifte.
       indledningsvist gøres i det hele gældende, at sagsøgernes nedlagte påstande i det hele er
       udokumenterede og allerede i sin påstandsform ikke i sin form kan danne baggrund for
       medhold som påstået.
       1.1     fortrinsstilling i henhold til konkurslovens § 93
       til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at de anmeldte krav vedrører
       delvis tilbagebetaling af betalt andelsboligydelse i perioden fra dekretdagen til salg af
       ejendommen 1. januar 2016, hvilket ikke opfylder betingelserne under hverken nr. 1, 2 el-
       ler 3 i konkurslovens § 93, og de anmeldte krav kan derfor ikke godkendes som fortrins-
       stillede efter konkurslovens § 93.
       1.2     simpelt krav mod boet i henhold til konkurslovens § 97
       til støtte for den nedlagte påstand gøres det videre gældende, at beslutningen om forhø-
       jelse af boligafgiften med 42 % blev taget på generalforsamlingen 28. juni 2012, hvor 49
       andelshavere var til stede, og 37 stemte for beslutningen.
       andelsboligforeningen blev taget under konkursbehandling 5. marts 2015 efter en forud-
       gående rekonstruktionsbehandling.
       højesteret har i dom af 19. september 2017 i sagen h-270/2016 udtrykkeligt fastslået, at
       andelshaverne forbliver andelshavere i konkursperioden frem til konkursboet salg af
       ejendommen(e), og således udtalte højesteret:
               "da der som anført ikke er sket et ejerskifte ved konkursen, var a og b fortsat an-
               delshavere, jf. andelsboligforeningslovens § 4. der er ikke noget grundlag for at til-
               sidesætte den boligafgift på 7.371 kr. pr. måned, som konkursboet har opkrævet, og
               som svarer til den boligafgift, der blev vedtaget af andelsboligforeningens generalfor-
               samling før konkursen."
       den vedtagne boligafgift er således retmæssigt blevet opkrævet af andelsbogligforenin-
       gen forud for konkursen og fortsat af konkursboet efter konkursdekretet. konkursboet
       har ikke ændret i den da allerede opkrævede løbende boligydelse i forhold til det på ge-
       neralforsamlingerne lovligt vedtagne forud for konkursen.
                                                   - 19 -
       sagsøgerne har, i det omfang de har betalt den vedtagne andelsboligafgift til andelsbolig-
       foreningen samtidig naturligvis fortsat haft deres eksklusive brugsret og beboet den an-
       delsboligenhed, som var tilknyttet deres specifikke andelsbevis i andelsboligforeningen.
       endvidere gøres det til støtte for den nedlagte påstand gældende, at en generalforsam-
       lingsbeslutning om at ændre boligafgiften i en andelsboligforening er ikke en aftale mel-
       lem andelsboligforeningen og dens medlemmer. det er en ledelsesbeslutning taget af an-
       delshaverne, herunder sagsøgerne, i forening på generalforsamlingen i henhold til an-
       delsboligforeningens vedtægter. forudsætningslæren finder derfor ikke anvendelse på
       generalforsamlingens beslutning om forhøjelse af boligafgiften. hertil bemærkes, at en
       sådan ledelsesbeslutning blev taget før andelsforeningen senere blev erklæret konkurs.
       tilsvarende kan konkursboet heller ikke indtræde i nogen sådan "aftale" med andelsha-
       verne, da der ikke er tale om en aftale, men alene at andelshaverne udøvede deres ledel-
       sesbeføjelser i form af stemmeret på andelsboligforeningens generalforsamling og alt for-
       ud for konkursen.
       i øvrigt bemærkes, at det var andelshaverne selv, der på den ekstraordinære generalfor-
       samling 26. februar 2015 stemte imod et rekonstruktionsforslag, hvorfor den indenretlige
       rekonstruktion ophørte, og foreningen da trådte i konkurs.
       det anmeldte krav må således i det hele afvises, og konkursboet skal frifindes…”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
på en ekstraordinær generalforsamling den 28. juni 2012 vedtog generalforsamlingen i a/b
kærskifte at forhøje boligafgiften med 42 %. af referatet fremgår, at bestyrelsen orienterede
om, at andelsboligforeningen ikke havde betalt tre terminer, svarende til ca. 6 mio. kr., og at
betingelsen for at låne beløbet var, at der kom ligevægt i budgettet. forud for generalforsam-
lingen orienterede bestyrelsen andelshaverne om, at der som følge af manglende terminsbe-
talinger til brf kredit var berammet tvangsauktion den 23. august 2012, og at bestyrelsen
ville arbejde på at undgå tvangsauktionen, personlig hæftelse og en mindre boligafgiftsstig-
ning, end de ca. 55 %, der hidtil havde været budgetteret med.
herefter og efter bevisførelsen lægger retten til grund, at beslutningen om forhøjelse af bo-
ligafgiften blev vedtaget med henblik på at afværge den forestående tvangsauktion, hvilket
blev opnået, idet tvangsauktionen blev tilbagekaldt.
retten finder på denne baggrund ikke grundlag for at tilsidesætte den boligafgift, som blev
vedtaget af andelsboligforeningens generalforsamling forud for konkursen. den omstæn-
                                                  - 20 -
dighed, at en senere rekonstruktionsbehandling ikke førte til rekonstruktion, men derimod
til konkurs, kan ikke føre til, at boligafgiften i perioden fra dekretets afsigelse den 5. marts
2015 og frem til ejendommens salg i fri handel den 1. januar 2016, skal nedsættes.
efter sagens værdi og udfald skal sagsøgerne betale sagsomkostning til konkursboet med
80.000 inkl. moms til dækning af rimelige advokatomkostninger. retten har ved fastsættel-
sen lagt vægt på, at sagens værdi oprindeligt var opgjort til ca. 1,5 mio. kr., og at påstand 2
først blev nedsat under hovedforhandlingen. retten har endvidere lagt vægt på omfanget af
bevisførelse og skriftveksling samt at sagen blev hovedforhandlet over 2 dage.
                                        thi kendes for ret:
a/b kærskifte under konkurs v/ kurator, advokat andreas kærsgaard mylin frifindes.
abdul majeed, pia og kristian kirkensgaard, nazakat hussain og nusrat jabeen, adnan
ahmed, tom steffensen, tina engelbrechtsen, connie johanne poulsen, joan pehrsson,
claus henrik månsson, marie svane, ajum rashid, heidi welleius knudsen, irene gott-
schalk nielsen, heidi andersen og martin weichel, søren pehrsson og dorte greisik, mo-
gens hansen, hamody abid, kristian fischer rasmussen, cengiz hamid, lise og anker
kragh, mohammad jamil, linda kagan, mazahar hussain og salma inayat, pernille søren-
sen, sofie og samer kamal-aldeen, michael gundersen og ann m hansen, tina charlotte
nielsen, lars vendelbo jensen, nadja thorngaard månsson, niclas marxen og pia og simon
strørup skal inden 14 dage in solidum betale sagsomkostninger til a/b kærskifte under kon-
kurs v/ kurator, advokat andreas kærsgaard mylin med 80.000 inkl. moms.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                         ina darby iwersen
               - 21 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den


text:
                              højesterets dom
                        afsagt torsdag den 13. september 2018
sag 190/2017
(2. afdeling)
tdc a/s
(advokat arne møllin ottosen)
mod
skatteministeriet
(advokat sune fugleholm)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 10. afdeling den 1. september 2017.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, poul dahl jensen, henrik waaben, michael rekling, kurt rasmussen og anne
louise bormann.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
tdc a/s har for højesteret fastholdt anmodningen om præjudiciel forelæggelse for eu-
domstolen.
retsgrundlag
eu-domstolen har i en række domme udtalt sig om forholdet mellem nationale søgsmålsfri-
ster og forældelsesregler og det eu-retlige effektivitetsprincip. domstolen har herunder taget
stilling til tilfælde, hvor disse frister indebærer, at et krav på tilbagebetaling af afgifter opkræ-
vet i strid med eu-retten er forældet på det tidspunkt, hvor eu-domstolen fastslår, at den
nationale lovgivning og eventuelt tillige en dom afsagt af en national domstol som sidste in-
stans er i strid med eu-retten.
                                               - 2 -
af eu-domstolens dom af 17. juli 1997 i sag c-90/94 (haahr) fremgår bl.a.:
     ”46. i denne forbindelse bemærkes indledningsvist, at ifølge fast retspraksis tilkommer
     det hver medlemsstat i sin interne retsorden at fastsætte processuelle regler for sager om
     tilbagesøgning af urigtigt erlagte beløb, når der ikke er udstedt fællesskabsbestemmelser
     på området, dog således, at disse bestemmelser ikke må være mindre gunstige end dem,
     der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret, og at de i praksis i intet
     tilfælde må gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder,
     der tillægges i henhold til fællesskabsretten (jf. bl.a. dom af 14.12.1995, sag c-312/93,
     peterbroeck, sml. i, s. 4599, præmis 12, og af 8.2.1996, sag c-212/94, fmc m.fl., sml.
     i, s. 389, præmis 71).
     47. denne retspraksis finder også anvendelse på nationale frister for indgivelse af søgs-
     mål (jf., ud over de allerede nævnte domme i fmc-sagen og emmott-sagen, bl.a. dom-
     me af 16.12.1976, sag 33/76, rewe, sml. s. 1989, og sag 45/76, comet, sml. s. 2043).
     48. endvidere bemærkes, at det følger af retspraksis, og navnlig af de nævnte domme i
     rewe- og comet-sagerne, at en fastsættelse af rimelige frister for indgivelse af søgsmål
     som udtryk for et grundlæggende retssikkerhedsprincip opfylder de to ovennævnte be-
     tingelser og navnlig ikke kan antages i praksis at gøre det umuligt eller uforholdsmæs-
     sigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til fællesskabsretten, selv
     om sådanne frister, når de er udløbet, medfører, at sagen helt eller delvis afvises.
     49. endelig bemærkes, at en forældelsesfrist på fem år, således som den der omhandles i
     hovedsagen, må betegnes som rimelig.
     50. det følger af det anførte, at det på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin ikke
     er i strid hermed, at en sådan frist finder anvendelse på tilbagesøgningskrav, der støttes
     på en krænkelse af traktatens artikel 95, selv om dette helt eller delvis bevirker, at tilba-
     gesøgningen ikke kan gennemføres.”
af dom af 2. december 1997 i sag c-188/95 (fantask) fremgår bl.a.:
     ”47. som domstolen har henvist til i præmis 39 i den foreliggende dom, tilkommer det
     efter fast retspraksis hver medlemsstat i sin interne retsorden at fastsætte processuelle
     regler for sager om tilbagesøgning af urigtigt erlagte beløb, når der ikke er udstedt fæl-
     lesskabsbestemmelser på området, dog således at disse bestemmelser ikke må være
     mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national
     ret, og at de i praksis ikke må gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at ud-
     øve de rettigheder, der tillægges i henhold til fællesskabets retsorden.
     48. hermed har domstolen anerkendt, at det er foreneligt med fællesskabsretten at fast-
     sætte rimelige, præklusive søgsmålsfrister af retssikkerhedshensyn såvel i den afgifts-
     pligtiges som den berørte myndigheds interesse. sådanne frister kan ikke antages i prak-
     sis at gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der til-
     lægges i henhold til fællesskabets retsorden, selv om sådanne frister, når de er udløbet,
     medfører, at sagen helt eller delvis afvises (jf. bl.a. domme af 16.12.1976, sag 33/76,
                                               - 3 -
      rewe, sml. s. 1989, præmis 5, og sag 45/76, comet, sml. s. 2043, præmis 17 og 18,
      samt dom af 10.7.1997, sag c-261/95, palmisani, endnu ikke trykt i samling af afgø-
      relser, præmis 28).
      49. i denne henseende må forældelsesfristen på fem år i dansk ret betegnes som rimelig
      (dom af 17.7.1997, sag c-90/94, haahr petroleum, endnu ikke trykt i samling af afgø-
      relser, præmis 49). det fremgår desuden, at fristen finder anvendelse uden forskel på
      søgsmål, der støttes på fællesskabsretten, og søgsmål, der støttes på intern ret.
      50. i emmott-dommens præmis 23 fastslog domstolen ganske vist, at indtil et direktiv
      er korrekt gennemført, kan den medlemsstat, som undlader dette, ikke påberåbe sig, at
      en sag, som en borger har anlagt imod den med det formål at beskytte rettigheder, som
      direktivet giver ham, er anlagt for sent, og at en søgsmålsfrist efter national ret først kan
      begynde at løbe fra dette tidspunkt.
      51. som det er bekræftet i dom af 6. december 1994, sag c-410/92, johnson (sml. i, s.
      5483, præmis 26), følger det af dommen af 27. oktober 1993 i sag c-338/91, steen-
      horst-neerings (sml. i, s. 5475), at afgørelsen i dommen i emmott-sagen var begrundet
      i de særlige omstændigheder i denne, idet en afvisning af sagsøgerens krav ville være
      ensbetydende med, at hun var fuldstændig afskåret fra at påberåbe sig sin ret til ligebe-
      handling efter et fællesskabsdirektiv (jf. også haahr petroleum-dommen, præmis 52, og
      dom af 17.7.1997, forenede sager c-114/95 og c-115/95, texaco og olieselskabet
      danmark, endnu ikke trykt i samling af afgørelser, præmis 48).
      52. det syvende spørgsmål må herefter besvares med, at fællesskabsretten på sit nuvæ-
      rende udviklingstrin ikke forbyder en medlemsstat, som ikke har gennemført direktivet
      korrekt, at afskære tilbagebetalingskrav vedrørende gebyrer, der er opkrævet i strid med
      direktivet, under henvisning til en national forældelsesfrist, der regnes fra det tidspunkt,
      hvor de pågældende gebyrer kunne kræves betalt, når en sådan frist ikke er mindre gun-
      stig for søgsmål, der støttes på fællesskabsretten, end for søgsmål, der støttes på intern
      ret, og den ikke i praksis gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de
      rettigheder, der tillægges i henhold til fællesskabets retsorden.”
i dom af 15. april 2010 i sag c-542/08 (barth) har domstolen taget stilling til den situation, at
den borger, hvis krav nu var delvis forældet, havde undladt at gøre sit krav gældende ved
domstolene som følge af, at der forelå en klar national lovbestemmelse, og at han derfor ikke
forventede at få medhold. i denne dom udtalte domstolen bl.a.:
      ”28. for så vidt angår effektivitetsprincippet har domstolen anerkendt, at det er forene-
      ligt med eu-retten, at der af retssikkerhedshensyn fastsættes rimelige, præklusive
      søgsmålsfrister til beskyttelse af både den berørte og den pågældende myndighed. så-
      danne frister kan ikke antages at gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt i
      praksis at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til eu-retten. herved findes en
      national præklusiv frist på tre år ikke at være urimelig (jf. i denne retning aprile-
      dommen, præmis 19, og dom af 24.3.2009, sag c-445/06, danske slagterier, endnu ikke
      trykt i samling af afgørelser, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).
                                            - 4 -
29. da der ikke foreligger særlige omstændigheder, som er bragt til domstolens kend-
skab, kan en forældelsesbestemmelse som den, der gøres gældende over for sagsøgeren
i hovedsagen, og som foreskriver en treårig forældelsesfrist, som kan forlænges med ni
måneder, ikke anses for at være i strid med effektivitetsprincippet.
30. denne fortolkning afkræftes ikke af den omstændighed, at virkningerne af köbler-
dommen går tilbage til det tidspunkt, hvor den fortolkede bestemmelse trådte i kraft, ef-
tersom virkningerne ikke er blevet tidsmæssigt begrænset af domstolen. anvendelsen
af en processuel regel som den i hovedsagen omhandlede forældelsesfrist må således
ikke forveksles med en begrænsning af virkningerne af en dom, hvorved domstolen for-
tolker en eu-retlig bestemmelse (jf. i denne retning dom af 15.9.1998, sag c-231/96,
edis, sml. i, s. 4951, præmis 17 og 18).
31. sagsøgeren i hovedsagen og kommissionen har imidlertid anført, at den østrigske
lovgiver ved en klar lovbestemmelse har udelukket, at der kan tages hensyn til beskæf-
tigelsesperioder ved universiteter i andre medlemsstater end republikken østrig.
32. ifølge sagsøgeren i hovedsagen og kommissionen må universitetsprofessorer, som
kan føre bevis for anciennitetsperioder opnået ved sådanne universiteter, under disse
omstændigheder forvente ikke at få medhold i deres anmodninger om anerkendelse af
disse perioder med henblik på tildelingen af det særlige anciennitetstillæg. den østrig-
ske lovgivers adfærd har således afholdt universitetsprofessorer, som i princippet havde
ret til dette tillæg, fra i tide at indgive den nødvendige anmodning med henblik på op-
fyldelse af denne ret.
33. det bemærkes imidlertid, at eu-retten ikke forbyder en medlemsstat at fastsætte en
forældelsesfrist for en anmodning om tildeling af et særligt anciennitetstillæg som det i
hovedsagen omhandlede, som i strid med eu-bestemmelserne ikke er blevet tildelt, og-
så selv om denne medlemsstat ikke har ændret de nationale bestemmelser for at bringe
dem i overensstemmelse med disse bestemmelser. det forholder sig kun anderledes,
hvis de nationale myndigheders adfærd sammenholdt med en forældelsesfrist har været
ensbetydende med, at en person har været fuldstændig afskåret fra at gøre sine rettighe-
der gældende ved de nationale domstole (jf. i denne retning aprile-dommen, præmis 43
og 45).
34. dette er imidlertid ikke tilfældet i hovedsagen.
…
36. desuden fremgår det ikke af sagsakterne fremlagt for domstolen, at anvendelsen
over for sagsøgeren i hovedsagen af en sådan forældelsesfrist skyldtes ukorrekte oplys-
ninger, som han med vilje var blevet givet af de kompetente nationale myndigheder (jf.
analogt dom af 1.12.1998, sag c-326/96, levez, sml. i, s. 7835, præmis 34). som den
franske regering med rette har anført, kan den omstændighed, at der tidligere fandtes en
klar lovgivning, som var i strid med fællesskabsretten, ikke sidestilles med, at der er
blevet givet sådanne ukorrekte oplysninger, idet det ellers – i strid med hvad der frem-
går af denne doms præmis 33 – ville være umuligt at anvende enhver form for forældel-
sesfrist under omstændigheder som dem, der foreligger i hovedsagen.”
                                                - 5 -
det krav på efterbetaling af et løntillæg, som barth var blevet nægtet i strid med eu-retten,
blev fremsat efter, at domstolen i dom af 30. september 2003 i sag c-224/01 (köbler) havde
udtalt, at den østrigske lovbestemmelse herom var i strid med eu-retten. eu-domstolen tog i
denne dom endvidere stilling til betydningen af, at den østrigske verwaltungsgerichtshof, som
var sidste instans, havde afvist at forelægge spørgsmålet præjudicielt for eu-domstolen. af
denne dom fremgår bl.a.:
      ”7. under den retssag, som gerhard köblers krav gav anledning til, forelagde verwal-
      tungsgerichtshof (østrig) ved kendelse af 22. oktober 1997 domstolen en anmodning
      om præjudiciel afgørelse, der på domstolens justitskontor blev registreret som sag c-
      382/97.
      8. ved skrivelse af 11. marts 1998 spurgte domstolens justitssekretær verwaltungs-
      gerichtshof, om retten fandt det nødvendigt at opretholde den præjudicielle anmodning,
      når hensås til dommen af 15. januar 1998, schöning-kougebetopoulou (sag c-15/96,
      sml. i, s. 47).
      9. ved kendelse af 25. marts 1998 anmodede verwaltungsgerichtshof parterne i den for
      retten indbragte sag om at fremsætte deres bemærkninger til forespørgslen fra domsto-
      lens justitssekretær med en foreløbig tilkendegivelse om, at den umiddelbart mente, at
      det retlige problem, som var blevet rejst i den nævnte præjudicielle sag, var blevet af-
      gjort til gerhard köblers fordel.
      10. ved kendelse af 24. juni 1998 trak verwaltungsgerichtshof den præjudicielle an-
      modning tilbage, og ved dom af samme dato forkastede den gerhard köblers påstand
      med den begrundelse, at det særlige anciennitetstillæg var en loyalitetsydelse, der objek-
      tivt set kunne begrunde en fravigelse af de fællesskabsretlige bestemmelser om arbejds-
      kraftens frie bevægelighed.
      …
      117. når henses til for det første, at verwaltungsgerichtshof ændrede sin fortolkning af
      national ret, idet den efter at have fået tilsendt schöning-kougebetopoulou-dommen be-
      tegnede den i gg’s § 50a omhandlede foranstaltning som en loyalitetsydelse, og for det
      andet, at domstolen endnu ikke havde haft lejlighed til at tage stilling til, hvorvidt en
      hindring for arbejdskraftens frie bevægelighed forårsaget af en loyalitetsydelse, kunne
      være berettiget, burde verwaltungsgerichtshof derfor have opretholdt anmodningen om
      præjudiciel afgørelse.
      …
      121. det skal for det første fastslås, at tilsidesættelsen af de fællesskabsbestemmelser,
      som er nævnt i svaret på det tredje spørgsmål, ikke i sig selv vil kunne anses for åben-
      bar.
      …
      123. for det andet er den omstændighed, at den omhandlede nationale ret, som fastslået
      i nærværende doms præmis 118, burde have opretholdt anmodningen om præjudiciel
                                                - 6 -
     afgørelse, ikke tilstrækkelig til at ændre denne konklusion. i den foreliggende sag be-
     sluttede verwaltungsgerichtshof at trække anmodningen om præjudiciel afgørelse tilba-
     ge, fordi den mente, at det spørgsmål vedrørende fællesskabsretten, som der skulle tages
     stilling til i sagen, allerede var blevet besvaret ved schöning-kougebetopoulou-
     dommen. det er således den urigtige fortolkning af nævnte dom, der førte til, at verwal-
     tungsgerichtshof ikke længere anså det for nødvendigt at forelægge dette fortolknings-
     spørgsmål for domstolen.
     …
     126. det fjerde og det femte spørgsmål skal således besvares med, at en tilsidesættelse
     af fællesskabsretten, som den tilsidesættelse, der under de i hovedsagen omhandlede
     omstændigheder foreligger ved verwaltungsgerichtshofs dom af 24. juni 1998, ikke har
     den åbenbare karakter, der er en betingelse for, at en medlemsstat i henhold til fælles-
     skabsretten ifalder ansvar for en afgørelse, som en af denne stats retsinstanser har truffet
     som sidste instans.”
af dom af 19. maj 2011 i sag c-452/09 (iaia) fremgår bl.a.:
     ”15. med disse spørgsmål, som behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere
     bestemt oplyst, dels om eu-retten giver en medlemsstat adgang til at fremsætte indsi-
     gelse om forældelse i relation til udøvelse af rettigheder, der følger af et direktiv, eller i
     relation til fremsættelse af krav om erstatning for den skade, som følger af en manglen-
     de korrekt gennemførelse af direktivet inden for fristen, dels om en sådan adgang i givet
     fald først foreligger fra det tidspunkt, hvor domstolen fastslår, at fællesskabsretten er
     tilsidesat.
     16. ifølge fast retspraksis tilkommer det, når der ikke findes eu-retlige bestemmelser på
     området, hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at udpege de kompetente retter
     og fastsætte de processuelle regler for sagsanlæg til sikring af den fulde beskyttelse af
     de rettigheder, som eu-retten medfører for borgerne, men disse regler må dog ikke væ-
     re mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national
     ret (ækvivalensprincippet), og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller ufor-
     holdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til unionens
     retsorden (effektivitetsprincippet) (jf. dom af 17.7.1997, forenede sager c-114/95 og c-
     115/95, texaco og olieselskabet danmark, sml. i, s. 4263, præmis 41, af 11.7.2002,
     sag c-62/00, marks & spencer, sml. i, s. 6325, præmis 34, samt af 24.3.2009, sag c-
     445/06, danske slagterier, sml. i, s. 2119, præmis 31).
     17. for så vidt angår sidstnævnte princip har domstolen anerkendt det som foreneligt
     med eu-retten, at der af retssikkerhedshensyn fastsættes rimelige, præklusive søgsmåls-
     frister til beskyttelse af både den skattepligtige og den pågældende myndighed. sådanne
     frister kan nemlig ikke antages at gøre det praktisk umuligt eller uforholdsmæssigt van-
     skeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til eu-retten, selv om udløbet af
     disse frister i sagens natur medfører en hel eller delvis afvisning af sagen (jf. dom af
     17.7.1997, sag c-90/94, haahr petroleum, sml. i, s. 4085, præmis 48, af 2.12.1997, sag
     c-188/95, fantask m.fl., sml. i, s. 6783, præmis 48, af 15.9.1998, sag c-231/96, edis,
     sml. i, s. 4951, præmis 35, samt marks & spencer-dommen, præmis 35).
                                           - 7 -
18. for så vidt angår begyndelsestidspunktet for forældelsesfristen har domstolen vel
fastslået, at indtil direktivet er korrekt gennemført, kan den medlemsstat, som undlader
dette, ikke påberåbe sig, at en sag, som en borger har anlagt imod den med det formål at
beskytte rettigheder, som dette direktiv giver ham, er anlagt for sent, da søgsmålsfristen
efter national ret først kan begynde at løbe fra dette tidspunkt (emmott-dommen, præ-
mis 23).
19. domstolen har dog i senere praksis anerkendt, at den berørte medlemsstat kan frem-
sætte en indsigelse om forældelse over for søgsmål, selv om den på tidspunktet for sa-
gens anlæg endnu ikke har gennemført direktivet korrekt, idet den har udtalt, at afgørel-
sen i emmott-sagen var begrundet i denne sags særlige omstændigheder, hvorefter en
afvisning af sagsøgeren i hovedsagens krav ville være ensbetydende med, at hun var
fuldstændig afskåret fra at påberåbe sig sine rettigheder efter et direktiv (jf. dom af
27.10.1993, sag c-338/91, steenhorst-neerings, sml. i, s. 5475, af 6.12.1994, sag c-
410/92, johnson, sml. i, s. 5483, dommen i sagen fantask m.fl., præmis 50-52, af
17.6.2004, sag c-30/02, recheio – cash & carry, sml. i, s. 6051, samt danske slagte-
rier-dommen, præmis 53-56).
20. i den sag, der førte til emmott-dommen, havde de nationale myndigheders adfærd
nemlig hindret sagsøgeren i hovedsagen i ved en retssag at gennemtvinge sine rettighe-
der efter det omhandlede direktiv (præmis 10-14, jf. ligeledes i denne retning steen-
horst-neerings-dommen, præmis 20, og johnson-dommen, præmis 27).
21. det følger heraf, at eu-retten ikke afskærer en national myndighed fra at påberåbe
sig udløbet af en rimelig søgsmålsfrist, medmindre den ved sin adfærd er skyld i, at sa-
gen er anlagt for sent, og således fratager sagsøgeren i hovedsagen sin mulighed for at
gøre sine rettigheder i henhold til et eu-direktiv gældende for de nationale domstole (jf.
i denne retning edis-dommen, præmis 48, og dom af 17.11.1998, sag c-228/96, aprile,
sml. i, s. 7141, præmis 43, jf. også analogt dom af 27.2.2003, sag c-327/00, santex,
sml. i, s. 1877, præmis 57-61, og af 15.4.2010, sag c-542/08, barth, endnu ikke trykt i
samling af afgørelser, præmis 33-36).
22. der må også peges på fast retspraksis om, at domstolens eventuelle fastslåelse af, at
eu-retten er blevet tilsidesat, principielt er uden betydning for begyndelsestidspunktet
for forældelsesfristen (jf. i denne retning edis-dommen, præmis 20, recheio – cash &
carry-dommen, præmis 23, samt danske slagterier-dommen, præmis 36-39).
23. det forholder sig så meget desto mere således, når tilsidesættelsen af eu-retten var
ganske utvivlsom, således som det er tilfældet i hovedsagen. i en sådan situation er det
nemlig ikke nødvendigt, at denne tilsidesættelse fastslås af en retsinstans, for at de på-
gældende får fuldt kendskab til deres rettigheder. fastsættelsen af fristens begyndelses-
tidspunkt, før det er blevet fastslået af en retsinstans, gør det således ikke praktisk umu-
ligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at sikre rettighederne i henhold til eu-retten.
24. henset til ovenstående betragtninger, skal de præjudicielle spørgsmål besvares med,
at eu-retten ikke afskærer en medlemsstat fra at påberåbe sig udløbet af en rimelig
søgsmålsfrist i relation til en sag, der er anlagt af en borger med henblik på at sikre ret-
tighederne i henhold til et direktiv, selv om medlemsstaten ikke har gennemført dette
korrekt, forudsat at den ikke ved sin adfærd er skyld i, at sagen er anlagt for sent. dom-
stolens fastslåelse af, at eu-retten er blevet tilsidesat, er uden betydning for begyndel-
sestidspunktet for forældelsesfristen, når tilsidesættelsen er ganske utvivlsom.”
                                               - 8 -
i dom af 8. september 2011 i de forenede sager c-89/10 (q-beef) og c-96/10 (bosschaert)
har domstolen udtalt bl.a.:
     ”50. domstolen har dog i sin retspraksis efter emmott-dommen anerkendt, at den berør-
     te medlemsstat kan fremsætte en indsigelse om forældelse over for søgsmål, selv om
     den på tidspunktet for sagens anlæg endnu ikke har gennemført det pågældende direktiv
     korrekt, idet den har udtalt, at afgørelsen i emmott-sagen var begrundet i denne sags
     særlige omstændigheder, hvorefter en afvisning af sagsøgeren i hovedsagens krav ville
     være ensbetydende med, at hun var fuldstændig afskåret fra at påberåbe sig sine ret-
     tigheder efter et direktiv (jf. dommen i sagen iaia m.fl., præmis 19 og den deri nævnte
     retspraksis).
     51. i denne henseende har domstolen præciseret, at eu-retten ikke afskærer en national
     myndighed fra at påberåbe sig udløbet af en rimelig søgsmålsfrist, medmindre nationale
     myndigheders adfærd i forbindelse med eksistensen af en forældelsesfrist fuldstændigt
     fratager en person muligheden for at gøre sine rettigheder gældende for de nationale
     domstole (jf. i denne retning barth-dommen, præmis 33, samt dommen i sagen iaia
     m.fl., præmis 21).”
i dom af 28. januar 2015 i sag c-417/13 (gotthard starjakob) udtalte domstolen bl.a.:
     ”64. hvad angår forældelsesfristens begyndelsestidspunkt har domstolen fastslået, at
     det principielt henhører under national ret, og domstolens eventuelle fastslåelse af, at
     eu-retten er blevet tilsidesat, er principielt uden betydning for begyndelsestidspunktet
     for den nævnte frist (dom pohl, eu:c:2014:12, præmis 31 og den deri nævnte retsprak-
     sis).
     65. det bemærkes følgelig, at datoen for afsigelsen af dom hütter (eu:c:2009:381)
     dermed ikke har nogen betydning for begyndelsestidspunktet for den i hovedsagen om-
     handlede forældelsesfrist og er uden betydning for vurderingen af, om effektivitetsprin-
     cippet er overholdt i den foreliggende sag (jf. i denne retning, dom pohl, eu:c:2014:12,
     præmis 32).
     …
     69. i betragtning af det ovenstående skal det sjette spørgsmål besvares med, at effektivi-
     tetsprincippet skal fortolkes således, at det i et tilfælde som det i hovedsagen omhandle-
     de ikke er til hinder for, at en national forældelsesfrist for rettigheder, der støttes på eu-
     retten, begynder at løbe før tidspunktet for domstolens afsigelse af en dom, som har af-
     klaret retsstillingen på området.”
i dom af 20. december 2017 i sag c-500/16 (caterpillar) har domstolen taget stilling til an-
vendelse af en femårig forældelsesfrist på krav på tilbagebetaling af moms, som var opkrævet
                                                - 9 -
i strid med eu-retten. under denne sag anførte den virksomhed, som gjorde krav på tilbage-
betaling, at virksomheden havde været afskåret fra at forfølge sit krav tidligere som følge af
en dom i en anden sag fra landets øverste forvaltningsdomstol. domstolen udtalte bl.a.:
       ”45. det bemærkes for det tredje, at ifølge domstolen afskærer eu-retten ikke en natio-
       nal myndighed fra at påberåbe sig udløbet af en rimelig søgsmålsfrist, medmindre nati-
       onale myndigheders adfærd i forbindelse med eksistensen af en forældelsesfrist fuld-
       stændigt fratager en person muligheden for at gøre sine rettigheder gældende for de na-
       tionale domstole (jf. i denne retning dom af 8.9.2011, q-beef og bosschaert, c-89/10
       og c-96/10, eu:c:2011:555, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).
       46. derfor skal det undersøges, om en afgiftspligtig person under omstændigheder som
       de i hovedsagen omhandlede anses for at være blevet forhindret i at gøre sine rettighe-
       der gældende for de nationale domstole.
       47. caterpillar har for at gøre gældende, at selskabet er blevet frataget muligheden for at
       udøve sine rettigheder, i denne henseende påberåbt sig dels en dom i en sag, hvor sel-
       skabet ikke var part, fra naczelny sąd administracyjny (øverste domstol i forvaltnings-
       retlige sager, polen), dels en meddelelse fra skatteinspektoratets direktør, stilet til ca-
       terpillar, hvori denne meddelte sin hensigt om at foretage en afgiftskontrol vedrørende
       perioden fra december 2005 til december 2006.
       48. under den mundtlige forhandling for domstolen har caterpillar gjort gældende, at
       kendskabet til en dom fra polens øverste forvaltningsdomstol, som gik selskabet imod,
       sammenholdt med meddelelsen om en forestående afgiftskontrol, var bestemmende for
       selskabets afgørelse om at betale de til afgiftsrestancerne svarende beløb til skattemyn-
       digheden. caterpillar har forklaret, at selskabet var overbevist om, at en anfægtelse af
       foreneligheden med eu-retten af opkrævningen af moms for forsikringsomkostninger
       ved leasingkontrakter i denne forbindelse var ”nyttesløs”.
       49. den subjektive vurdering om ikke at kunne handle på anden måde end ved at betale
       moms af forsikringsomkostninger ved leasingkontrakter kan imidlertid ikke sidestilles
       med, at det var objekt umuligt at handle på anden måde.
       [49. however, the subjective conviction not to be able to act other than by paying the
       vat relating to the insurance costs connected with lease contracts cannot be treated as
       an objective impossibility to act otherwise.]
       50. i den foreliggende sag havde caterpillar nemlig mulighed for at nægte at betale af-
       giftsrestancen, eftersom selskabet oprindeligt havde betragtet disse forsikringsomkost-
       ninger som momsfritagne, og at bestride ethvert betalingspåkrav gennem en retssag, el-
       ler at betale afgiftsrestancen og indbringe sagen for en national domstol for at opnå til-
       bagesøgning af beløb erlagt i urigtig formening om skyld under overholdelse af nævnte
       forældelsesfrist, uden at afvente en eventuel fortolkning fra domstolen af momsdirekti-
       vets bestemmelser. det må imidlertid konstateres, at caterpillar ikke har gjort brug af
       nogen af disse muligheder.
       51. det følger heraf, at afsigelsen af domstolens dom af 17.1.2013, bgż leasing (c-
       224/11, eu:c:2013:15), som skete efter udløbet af den forældelsesfrist, som er fastsat i
                                              - 10 -
     skatte- og afgiftslovens artikel 70, stk. 1, ikke gør det muligt at konkludere, at sagsøge-
     ren i hovedsagen ikke kunne gøre sine rettigheder gældende før udløbet af denne frist.
     52. henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares
     med, at ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet, sammenholdt med artikel 4,
     stk. 3, teu, skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en national lovgivning
     som den i hovedsagen omhandlede, der gør det muligt at afvise et krav om tilbagebeta-
     ling af for meget opkrævet moms, når dette krav er blevet fremsat af den afgiftspligtige
     person efter udløbet af en forældelsesfrist på fem år, selv om det følger af en dom fra
     domstolen afsagt efter udløbet af nævnte frist, at den moms, som var genstand for
     nævnte krav om tilbagebetaling, ikke skulle svares.”
vedrørende spørgsmålet om genoptagelse af en endelig forvaltningsafgørelse har domstolen i
dom af 13. januar 2004 i sag c-453/00 (kühne og heitz) udtalt bl.a.:
     ”24. det bemærkes, at retssikkerheden er et af de grundlæggende principper, der er an-
     erkendt i fællesskabsretten. den endelige karakter af en forvaltningsafgørelse, der er
     blevet endelig ved udløbet af en rimelig søgsmålsfrist eller ved udtømning af de til rå-
     dighed stående retsmidler, bidrager til retssikkerheden, og det er derfor ikke et krav ef-
     ter fællesskabsretten, at et forvaltningsorgan som udgangspunkt er forpligtet til at om-
     gøre en forvaltningsafgørelse, der er blevet endelig.
     25. den nationale ret har imidlertid påpeget, at et forvaltningsorgan efter nederlandsk
     ret i princippet altid har kompetence til at omgøre en endelig forvaltningsafgørelse, for-
     udsat at dette ikke er til skade for tredjemands interesser, og at en sådan kompetence in-
     debærer, at der under visse omstændigheder også kan bestå en pligt til at omgøre en så-
     dan afgørelse, selv om det kompetente forvaltningsorgan efter nederlandsk ret ikke er
     forpligtet til systematisk at omgøre endelige forvaltningsafgørelser, med henblik på at
     efterkomme en senere retspraksis. den nationale rets spørgsmål er, om der under de i
     hovedsagen foreliggende omstændigheder efter fællesskabsretten består en pligt til at
     omgøre en endelig forvaltningsafgørelse.
     …
     28. i betragtning af det ovenfor anførte bør det præjudicielle spørgsmål besvares med, at
     samarbejdsprincippet i henhold til artikel 10 ef påbyder et forvaltningsorgan, der er
     blevet forelagt en anmodning herom, at genoptage en endelig forvaltningsafgørelse med
     henblik på at tage hensyn til en fortolkning af den relevante bestemmelse, som domsto-
     len i mellemtiden har foretaget, såfremt
     – forvaltningsorganet efter national ret har kompetence til at omgøre afgørelsen
     – den pågældende afgørelse er blevet endelig som følge af en dom afsagt af en national
     ret, der traf afgørelse som øverste instans
     – den nævnte dom i betragtning af en efterfølgende praksis fra domstolen er baseret på
     en urigtig fortolkning af fællesskabsretten, der blev foretaget, uden at domstolen var
     blevet forelagt en præjudiciel anmodning i medfør af artikel 234, stk. 3, ef, og
                                                - 11 -
       – den berørte part ufortøvet efter at have fået kendskab til denne praksis har rettet hen-
       vendelse til forvaltningsorganet.”
i dom af 19. september 2006 i de forenede sager c-392/04 (i-21 germany) og c-422/04 (ar-
cor) har domstolen om den situation, at en virksomhed ikke havde udtømt de retsmidler, der
stod til rådighed for at anfægte en forvaltningsafgørelse, som var i strid med eu-retten, udtalt
bl.a.:
       ”53. den sag, der lå til grund for kühne & heitz-dommen, er imidlertid helt forskellig
       fra de i hovedsagen omhandlede sager. virksomheden kühne & heitz havde nemlig ud-
       tømt alle de retsmidler, der stod til dens rådighed, mens i-21 og arcor i hovedsagerne
       ikke har benyttet sig af deres ret til at anfægte de gebyrafgørelser, som de har været
       genstand for.
       54. følgelig er kühne & heitz-dommen i modsætning til den opfattelse, i-21 har forsva-
       ret, ikke relevant med henblik på at afgøre, om et forvaltningsorgan i en situation som
       den i hovedsagerne omhandlede er forpligtet til at genoptage afgørelser, der er blevet
       endelige.
       …
       58. hvad for det første angår effektivitetsprincippet kræver dette, at de bestemmelser,
       der finder anvendelse for så vidt angår behandlingen af gebyrafgørelser, som støttes på
       en ordning, der er uforenelig med artikel 11, stk. 1, i direktiv 97/13, ikke må gøre det
       umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i hen-
       hold til direktivet.
       59. det følger således heraf, at de berørte virksomheder kan anfægte sådanne afgørelser
       inden for en rimelig frist, der regnes fra meddelelsen af de nævnte afgørelser, og kan
       gøre deres rettigheder efter fællesskabsretten, bl.a. i henhold til artikel 11, stk. 1, i direk-
       tiv 97/13, gældende.
       60. i de omhandlede hovedsager er det ikke blevet fremført, at bestemmelserne om ad-
       gang til prøvelse og navnlig den i så henseende fastsatte frist på en måned var urimeli-
       ge.”
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at der på baggrund af eu-
domstolens praksis ikke foreligger en sådan tvivl om forståelsen af det eu-retlige effektivi-
tetsprincip i relation til anvendelsen af de danske forældelsesregler i denne sag, at der er
grundlag for at forelægge præjudicielle spørgsmål for eu-domstolen. højesteret tiltræder
                                              - 12 -
endvidere af de grunde, som landsretten har anført, at fristen for forældelse af tdc a/s’ krav
ikke er suspenderet i medfør af effektivitetsprincippet, og at kravet derfor er forældet.
højesteret stadfæster derfor dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal tdc a/s betale 500.000 kr. til skatteministeriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
v013600s - kga
                                   udskrift
                                       af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 4. januar 2007 blev af retten i sagen
v-136-05
woodfloor a/s
(advokat michael jensen)
  mod
royal woodfloor aps
(advokat susanne ingemann)
afsagt sålydende
                                     d o m:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er om der er stiftet varemærkeret til benævnelsen wood-
floor.
woodfloor a/s har nedlagt følgende påstande:
    1. royal woodfloor aps (royal woodfloor) skal anerkende at være uberetti-
       get til at gøre erhvervsmæssig brug af kendetegnet woodfloor ved
       handel med trægulve eller produkter af lignende art.
    2. royal woodfloor skal anerkende at have handlet i strid med god mar-
       kedsføringsskik.
    3. royal woodfloor skal betale 500.000 kr. til woodfloor a/s med procesren-
       te fra den 5. januar 2006.
                                       - 2 -
royal woodfloor har principalt nedlagt påstand om frifindelse, og subsidiært fri-
findelse mod anerkendelse af at royal woodfloor er uberettiget til at anvende
virksomhedsnavnet royal woodfloor aps.
sagens omstændigheder
woodfloor a/s blev stiftet den 1. november 1989 af henrik andersen. royal
woodfloor blev stiftet den 8. september 2004 af baaring savværk, der ejes af
rené solberg kristensen. begge selskaber er hjemmehørende på fyn. begge
selskaber sælger trægulve.
i marts 2005 blev woodfloor a/s opmærksom på royal woodfloors aktiviteter.
woodfloor a/s anmodede royal woodfloor om at ophøre med at anvende
woodfloor, men det ønskede royal woodfloor ikke.
woodfloor a/s’ markedsføring
woodfloor a/s har fremlagt forskellige bilag til belysning af selskabets anvendel-
se af woodfloor. i selskabets nettoprisliste pr. 1. januar 1998 anvendtes
woodfloor i overskriften. nederst var der tilføjet ”exclusive trægulve…” i sel-
skabets profilbrochure fra 1999, der blev trykt i 5000 eksemplarer, var der på
forsiden anført woodfloor og ”exclusive trægulve”. profilmagasinet indeholdt
en beskrivelse af selskabet, herunder af at selskabet henvendte sig til såvel arki-
tekten, trælasthandlen som gulventreprenøren og tømrermesteren. profilbrochu-
ren blev ultimo 2000 bragt som indstik i magasinet ”byggeplads danmark”.
woodfloor a/s markedsfører såvel egne trægulve som trægulve fra producenter
som den finske producent karelia og den tyske producent nolte. i en periode fra
år 2000 og nogle år frem markedsførte woodfloor a/s selskabets egne trægulve
under navnet vindeby, jf. således selskabets nettoprisliste fra marts 2003 og
produktblade dateret september og oktober 2003 samt august 2004.
siden har woodfloor a/s alene markedsført selskabets egne trægulve under ken-
detegnet woodfloor, jf. således selskabets prisliste for november 2005, sel-
skabets hjemmeside pr. 21. november 2005 og produktblade fra oktober 2005.
woodfloor a/s har fra november 2004 iværksat en særlig intensiv markedsfø-
ring, bl.a. i form af pressemeddelelser m.m.
royal woodfloors markedsføring
                                        - 3 -
royal woodfloor har haft en stand på byggecentrum middelfart siden 1. januar
2005. selskabet har i den forbindelse markedsført sig i en kvartsides annonce i
messeavisen for den 24. september 2005. selskabet er endvidere blevet omtalt i
erhvervsmagasinet erhverv fyn for juni 2005:
”det har altid været baaring savværks målsætning at levere høj kvalitet, men
med ”royal woodfloor” udvider vi sortimentet med et unikt produkt, som vil
kunne tilfredsstille selv de største krav til trægulve i blandt andet luksuslejlighe-
der, … de nye massive kvalitetsgulve i blandt andet ask og eg… bliver forhandlet
gennem det nye selskab ”royal woodfloor”, der er en del af baaring savværk.
- der er allerede indgået en samarbejdsaftale med tæppeland, som skal præ-
sentere og sælge ”royal woodfloor” i [sine] forretninger…”
ifølge faktura af 12. november 2004 er der til baaring savværk leveret 12.000
meter emballage-materiale påtrykt royal woodfloors logo. ifølge faktura af 13.
januar 2005 har royal woodfloor derudover fået udarbejdet reklamemateriale
for knap 28.000 kr.
andres anvendelse af kendetegnet woodfloor
af udskrifter af 6. januar 2006 af en række internetsider fremgår at ”woodfloor”
og ”wood floor” anvendes som betegnelse for trægulv. af udskrifter af 15. au-
gust og 11. september 2006 af to svenske hjemmesider fremgår at der i sverige
findes et selskab der bærer navnet universal woodfloor (europe) ab, og at sel-
skabet cewex trading ab forhandler trægulve under betegnelsen nordic wood-
floor.
ifølge gyldendals dansk-engelsk ordbog ved vinterberg og bodelsen, 1990, kan
”trægulv” oversættes med ”wooden (eller boarded) floor”. ifølge dansk-engelsk
ordbog ved jens axelsen, 9. udgave, 2. oplag, kan trægulv oversættes med
”wooden floor” eller ”timber floor”. af udskrift af 6. januar 2006 af internetsiden
ordbogen.com fremgår at ”trægulv” kan oversættes med ”wooden flooring”,
”wooden floor” eller ”wood floor”.
forklaringer
henrik andersen har forklaret at han er uddannet revisor. i november 1989 stif-
tede han sammen med sin far, gulventreprenør henning andersen, woodfloor
a/s. formålet med selskabet var navnlig at importere trægulve fra fjernøsten til
videresalg til henning andersens gulventreprenørvirksomhed. de fandt selv på
navnet woodfloor. omsætningen var i begyndelsen på 2-3 mio. kr.
                                       - 4 -
woodfloor a/s henvender sig til professionelle inden for byggebranchen. mar-
kedsføringen har traditionelt bestået i at selskabets salgsassistent har kørt rundt
til potentielle nye kunder, ligesom man har deltaget i messer og udleveret hånd-
prøver. selskabet har bl.a. haft en stand på messen byggecentrum middelfart.
fra 2005 øgede man det samlede markedsføringsbudget fra 100.000 kr. excl.
moms til 810.000 excl. moms. dette har resulteret i en omsætningsfremgang fra
34 mio. kr. i 2004 til forventet 50 mio. kr. i 2006.
i begyndelsen solgte man egne produkter under navnet woodfloor. dog an-
førtes på prislisterne ikke noget navn foran de enkelte produkter. man havde
sideløbende også fremmede mærker som karelia i produktsortimentet. i perio-
den 2000 til 2004 anvendte man vindeby som indskudt navn om woodfloor a/s’
egne produkter. da vindeby ikke kunne registreres, har man siden anvendt
woodfloor i forbindelse med disse produkter, herunder også på prislister mv.
produktbladene fra august 2004 blev skrevet ud efter behov på selskabets egen
farveprinter. de blev brugt i en kortvarig periode på nogle måneder. man har
ikke anvendt vindeby frem til oktober 2005. trægulvene bliver så vidt muligt
mærket med kendetegnet woodfloor hos producenten.
første gang man hørte om royal woodfloor var fra et par kunder der havde
handlet med royal woodfloor, men troede at de havde handlet med woodfloor
a/s.
rené solberg kristensen har forklaret at han er uddannet revisor. han købte
baaring savværk a/s i 1999. savværket handler med såvel private som virk-
somheder, tømrermestre og trælaster. da man var god til at producere massive
gulve i savværket, opstod idéen om at stifte et nyt selskab, royal woodfloor, der
hovedsageligt skulle beskæftige sig hermed. royal woodfloor skulle alene sæl-
ges gennem et forhandlernet, sådan at selskabet ikke konkurrerede med sav-
værket. royal woodfloor købte sit træ af savværket der importerede træet fra
usa, og der blev indgået aftale med tæppeland danmark om at forhandle royal
woodfloor. royal woodfloor skulle ikke sælges til andre. på den måde opnåede
man en opdeling af markedet og salgskanalerne.
på grund af nærværende sag er der alene blevet gennemført to salg af royal
woodfloor-gulve. det drejer sig om i alt ca. 150 m2. aftalen med tæppeland er
sat i bero.
                                      - 5 -
rené solberg kristensen fandt selv på navnet royal woodfloor. det skulle være
et navn der signalerede at man producerede eksklusive trægulve. på grund af
nærværende sag har man undladt at anvende royal woodfloor, herunder er man
holdt op med at anvende emballagen der er sort med guldprint med royal
woodfloors logo.
royal woodfloor har ikke været repræsenteret på andre messer end byggecen-
trum i middelfart. royal woodfloor har ikke annonceret andre steder end hvad
der er fremlagt under nærværende sag. rené kristensen havde ikke hørt om
woodfloor a/s før nærværende sag. woodfloor a/s har ikke været på messen i
byggecentrum middelfart samtidig med royal woodfloor. han har ikke stødt ind i
problemer med forveksling.
baaring savværks omsætning er på ca. 10-12 mio. kr.
procedure
woodfloor a/s har anført at man har anvendt kendetegnet woodfloor for sin
virksomhed siden 1. november 1989. selv om man i en periode anvendte vinde-
by, anvendtes sideløbende woodfloor som virksomhedsnavn. der er derfor
ved langvarig brug opstået en varemærkeret til kendetegnet woodfloor.
woodfloor er ikke en almindelig betegnelse for trægulv, jf. ordbøgerne. der
er på grund af navnet en klar risiko for forveksling mellem royal woodfloor og
woodfloor a/s. det er samme produkter og samme kundegrupper man henven-
der sig til. royal woodfloor forhandler eksklusive trægulve. det er præcis det
samme woodfloor a/s sælger. for så vidt angår kundegrupperne optræder de to
selskaber på samme messer og i samme annoncemedier.
selv om royal woodfloor angivelig alene har solgt omkring 150 m2 gulv, skal
der betales vederlag. woodfloor a/s’ omsætning er øget betydeligt i 2005. man
kan derfor ikke dokumentere et egentlig tab eller mistet markedsandel. det
grundlag man fremsætter kravet på, er markedsforstyrrelsen, jf. herved de me-
get store markedsføringsomkostninger som woodfloor a/s har afholdt.
royal woodfloor har anført at woodfloor a/s ikke kan opnå varemærkeret til
woodfloor, da betegnelsen er udelukket fra registrering på grund af mang-
lende særpræg. woodfloor er alene beskrivende. det er betegnelsen for va-
rens art. woodfloor betyder trægulv, uanset om det er den korrekte sproglige
anvendelse på engelsk. sammenstillingen af wood og floor giver ikke ordet sær-
præg, og indebærer ingen forskel i lydbilledet.
                                       - 6 -
andre virksomheder anvender også woodfloor som betegnelse for trægulv, jf.
de fremlagte hjemmesider.
det bestrides at særpræg er stiftet ved indarbejdelse. da der er tale om et svagt
mærke, må kravene være tilsvarende større til indarbejdelsen. woodfloor a/s
har ikke ført bevis for at woodfloor er blevet kendt inden for omsætnings-
kredsen. det er uvist i hvilket omfang woodfloor a/s har solgt produkter under
betegnelsen woodfloor. i profilmagasinet fra 1999 anvendtes betegnelsen
udelukkende som virksomhedsnavn og ikke som navnet på de enkelte produkter.
tilsvarende gælder prislisten for 1998. anvendelsen af woodfloor som virk-
somhedsnavn opfylder ikke betingelserne for at opnå varemærkeret. woodfloor
a/s har endvidere ikke anvendt betegnelsen woodfloor kontinuerligt, idet
man i en periode har anvendt navnet vindeby. det er ikke dokumenteret at
woodfloor er taget i brug før oktober 2005. den eventuelle indarbejdelse der
er sket efter at royal woodfloor tog sit navn i brug i efteråret 2004, er imidlertid
uden betydning.
der foreligger ikke en retligt relevant risiko for forveksling. woodfloor er et
svagt mærke, og beskyttelsen er derfor snæver. royal adskiller woodfloor fra
royal woodfloor. royal fremtræder lyd- og synsmæssigt som en væsentlig del af
mærket.
det er ikke dokumenteret at der er sket forveksling i praksis.
vederlag efter varemærkelovens § 43 må være meget beskedent og ikke mere
end 10.000 kr. der er ikke dokumenteret tab for markedsforstyrrelse. royal
woodfloor har alene annonceret i byggecentrums messeavis.
man kan ikke forbyde anvendelsen af royal woodfloor efter markedsføringslo-
ven. brugen er ikke i strid med markedsføringslovens § 1. markedsføringslovens
§ 5 hviler på samme principper som varemærkeloven. selv mangeårigt brug af
woodfloor som kendetegn fratager ikke andre muligheden for at anvende
woodfloor som betegnelse for trægulve. der er ikke tale om goodwill-
snyltning idet der ikke er nogen goodwill knyttet til betegnelsen woodfloor.
hertil kommer at woodfloor a/s selv anvendte navnet vindeby.
                                          - 7 -
rettens begrundelse og resultat
ordene wood og floor er alene af beskrivende karakter. sammenstillingen af or-
dene, woodfloor, der for den almindelige køber må opfattes som en betegnel-
se for ”trægulv”, er ligeledes af beskrivende karakter og savner således fornø-
dent særpræg til at kunne registreres som varemærke, uanset om sammenstil-
lingen på engelsk ikke er gængs og ikke stemmer med almindelig engelsk sprog-
brug.
det er ikke dokumenteret at woodfloor har opnået særpræg ved indarbejdel-
se. i den forbindelse lægger retten til grund at woodfloor a/s anvendte navnet
vindeby for egne produkter frem til kort tid før royal woodfloor aps tog sit navn
i brug.
der er ikke grundlag for at anse royal woodfloor aps’ anvendelse af wood-
floor som stridende mod god markedsføringsskik.
som følge heraf frifindes royal woodfloor aps.
sagsomkostningerne fastsættes i forhold til de nedlagte påstande og sagens
skønnede værdi til 40.000 kr.
                           thi kendes for ret
royal woodfloor aps frifindes.
i sagsomkostninger betaler woodfloor a/s til royal woodfloor aps 40.000 kr.
inden 14 dage.
  thorkild juul jensen               jens feilberg           carsten vagn jacobsen
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den
 - 8 -