text:
                                   -1-
- kbn
                               udskrift
                                   af
                   sø- & handelsrettens dombog
                              ____________
                                  dom
afsagt den 15. januar 2015.
u-4-07
                               cheminova a/s
                               (advokat peter stig jakobsen)
                               mod
                               1) akzo nobel functional chemicals bv
                               (advokat jens rostock-jensen)
                               2) akzo nobel base chemicals ab
                               (advokat jens rostock-jensen)
indledning
sagen handler om, hvorvidt cheminova a/s (herefter cheminova) i forbindelse
med akzo nobel functional chemicals bv’s og akzo nobel base chemicals ab’s
                                          -2-
deltagelse i en pris- og markedskartel har lidt et tab, som akzo nobel er ansvar-
lig for.
påstande
cheminova har under sagen nedlagt følgende påstande:
principalt
akzo nobel functional chemicals bv og akzo nobel base chemicals ab tilplig-
tes in solidum, subsidiært alternativt, til cheminova at betale dkk 47.209.894
med tillæg af procesrenter
af dkk 2.382.681 fra 31.12.1986 indtil betaling sker,
af dkk 1.065.958 fra 31.12.1987 indtil betaling sker,
af dkk 2.025.131 fra 31.12.1988 indtil betaling sker,
af dkk 3.949.985 fra 31.12.1989 indtil betaling sker,
af dkk 2.956.760 fra 31.12.1990 indtil betaling sker,
af dkk    979.294 fra 31.12.1991 indtil betaling sker,
af dkk 1.476.532 fra 31.12.1992 indtil betaling sker,
af dkk 2.070.745 fra 31.12.1993 indtil betaling sker,
af dkk 1.806.532 fra 31.12.1994 indtil betaling sker,
af dkk 2.379.830 fra 31.12.1995 indtil betaling sker,
af dkk 3.461.506 fra 31.12.1996 indtil betaling sker,
af dkk 3.492.403 fra 31.12.1997 indtil betaling sker,
af dkk 4.341.484 fra 31.12.1998 indtil betaling sker,
af dkk 4.134.251 fra 31.12.1999 indtil betaling sker,
af dkk 2.840.816 fra 31.12.2000 indtil betaling sker,
af dkk 4.284.921 fra 31.12.2001 indtil betaling sker,
af dkk 3.561.067 fra 31.12.2002 indtil betaling sker.
                                          -3-
subsidiært
akzo nobel functional chemicals bv og akzo nobel base chemicals ab tilplig-
tes in solidum, subsidiært alternativt, til cheminova at betale dkk 39.363.906
med tillæg af procesrenter
af dkk 2.382.681 fra 31.12.1986 indtil betaling sker,
af dkk 1.065.958 fra 31.12.1987 indtil betaling sker,
af dkk 2.025.131 fra 31.12.1988 indtil betaling sker,
af dkk 3.949.985 fra 31.12.1989 indtil betaling sker,
af dkk 2.956.760 fra 31.12.1990 indtil betaling sker,
af dkk    979.294 fra 31.12.1991 indtil betaling sker,
af dkk 1.476.532 fra 31.12.1992 indtil betaling sker,
af dkk 2.070.745 fra 31.12.1993 indtil betaling sker,
af dkk 1.806.532 fra 31.12.1994 indtil betaling sker,
af dkk 2.379.830 fra 31.12.1995 indtil betaling sker,
af dkk 3.461.506 fra 31.12.1996 indtil betaling sker,
af dkk 3.492.403 fra 31.12.1997 indtil betaling sker,
af dkk 4.341.484 fra 31.12.1998 indtil betaling sker,
af dkk 4.134.251 fra 31.12.1999 indtil betaling sker,
af dkk 2.840.816 fra 31.12.2000 indtil betaling sker,
mere subsidiært
akzo nobel functional chemicals bv og akzo nobel base chemicals ab tilplig-
tes in solidum, subsidiært alternativt, til cheminova at betale dkk 47.209.894
med tillæg af procesrenter fra sagens anlæg til betaling sker.
mest subsidiært
                                        -4-
akzo nobel functional chemicals bv og akzo nobel base chemicals ab tilplig-
tes in solidum, subsidiært alternativt, til cheminova at betale dkk 39.363.906
med tillæg af procesrenter fra sagens anlæg til betaling sker.
akzo nobel functional chemicals bv og akzo nobel base chemicals ab har
nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
forud for hovedforhandlingen af sagen har der været afsagt kendelser om frem-
læggelse af bilag, lovvalg, godkendelse af supplerende skønstema og tilladte
spørgsmål i det supplerende skønstema.
sagens parter
cheminova er en kemivirksomhed, der primært producerer plantebeskyttelses-
midler til bekæmpelse af ukrudt, insekter og svampesygdomme i landbrugsaf-
grøder. cheminova producerer og udvikler et bredt sortiment af plantebeskyttel-
sesmidler, som markedsføres internationalt gennem egne datterselskaber og di-
stributører.
både akzo nobel functional chemicals bv og akzo nobel base chemicals ab
(herefter samler akzo nobel) er en del af akzo nobel koncernen, der har hoved-
kontor i holland. akzo nobel producerer produkter til overfladebehandling og
kemikalier. akzo nobel functional chemicals bv er et driftsselskab, der står for
produktionen af akzo nobels diverse funktionelle kemikalier. indtil 1. marts
2007 stod selskabet for mcaa-produktionen. fra anden halvdel af halvfemserne
blev fakturaer af leverancer af mcaa til cheminova udstedt af akzo nobel base
chemicals ab, som er indregistreret i sverige.
                                          -5-
produkterne i sagen
akzo nobel fremstiller og udbyder produktet monochloreddikesyre, også beteg-
net mca eller mcaa. cheminova har købt mcaa-blandingen azonol af akzo
nobel i en længere årrække, herunder i perioden 1984-1999 (kartelperioden jf.
kommissionens afgørelse nedenfor). cheminova er fortsat kunde hos akzo no-
bel. under sagen er fremlagt master agreement af 28. februar 1996, supply
agreement dateret 1. januar 2000 og udateret master agreement mellem parterne
om cheminovas køb af blandt andet mcaa.
       cheminova anvender azonol til produktionen af plantebeskyttelsesmidlet
dimethoate, som cheminova sælger under navnet danadim.
kommissionens beslutning af 19. januar 2005
ved kommission beslutning af 19. januar 2005, blev seks akzo nobel selskaber,
herunder de to sagsøgte i sagen, sammen med selskaberne eka chemicals ab,
atofina sa, elf aquitaine sa, hoechst ag, clariant gmbh og clariant ag på-
lagt en bødestraf for overtrædelse af ef-traktatens artikel 81 og eøs-aftalens ar-
tikel 53 for deltagelse i et pris- og markedskartel på markedet for mcaa. af be-
slutningen fremgår det, at overtrædelsen består i en sammenhængende aftale på
det pågældende marked, og at deltagelsen omfattede tildeling af markedsandele
opgjort i mængder, kundedeling, samordning af prisforhøjelser, aftale om udlig-
ningsmekanisme med henblik på at opnå et perfekt fungerende kvotesystem,
udveksling af omsætnings- og prisoplysninger med det formål at overvåge,
hvorvidt aftalerne blev opfyldt og deltagelse i regelmæssige møder og øvrige
former for kontakt med henblik på at træffe aftale om konkurrencebegrænsende
foranstaltninger, anvendelse og/eller eventuelt ændring af sådanne. af beslut-
ningen fremgår videre, at overtrædelsen varede mindst fra januar 1984 til maj
1999. i beslutningen er kartellet beskrevet på følgende måde (noter udeladt):
                                      -6-
‚… 4.3. organisation and structure of the cartel
1.3.1. general
(65) the structure, organisation and operation of the cartel were
based upon a shared assessment of the market. hoechst, akzo and
atochem aimed at holding on to their respective market shares. co-
ordination was viewed as the means to do so.
(66) the participants would meet between 2 and 4 times a year on a
multilateral basis. meetings took place on a rotating basis in the re-
spective countries of the participating undertakings.
(67) in addition, the participants would also hold contacts on a bila-
teral level including by telephone, mostly at sales managers’ level.
they also met during special meetings and on social occasions. an
important element was that no written notes would be kept.
(68) in the beginning of the 1990s, akzo submits, there were also nu-
merous meetings among marketing managers. the purpose of those
meetings was not to discuss the european customer allocations, but
to discuss whether their subordinates were doing their jobs in im-
plementing the agreements.
(69) finally, according to statements made by atochem and akzo,
hoechst was the driving force behind the infringement over a long
period. as the market leader with a market share in excess of 45%,
hoechst had a particular interest in organising the market to maintain
its market share. furthermore, they submit that it was on hoechst’s
mcaa manager’s initiative that the decision was made to ‚forma-
lise‛ the arrangements in 1993. this involved an explanation of the
rules for ‚orderly marketing‛ including transparent statistics, no
cheating, and ‚no field man’s excuses‛. this meant that each produc-
er was expected to control its sales people, and implementation of a
compensation system. according to atochem and akzo, it was also
hoechst who developed the mechanism of the exchange of sales sta-
tistics, referred to as abc charts.
4.3.2. organisational changes to the arrangements
(70) even though the essential features of the cartel agreement. as dis-
cussed in more detail below, remained the same throughout the en-
                                      -7-
tire duration of the cartel, certain organisational aspects varied over
time. in particular in 1993, the participants considered that there was
a need to ‚improve the old system‛ in order to keep the cartel going.
these ‚improvements‛ consisted in a formalisation of the exchange
of sales and price data through the quarterly exchange of charts, es-
pecially designed for that purpose by hoechst, in which the sales da-
ta of the previous sales quarter would be filled out by each cartel
member. in order to justify the thus exchanged market figures, the
participants also agreed in 1993 to use an official system for reporting
the total mcaa sales on a geographical and customer sector basis,
which was entrusted to a statistical organisation named ac treuhand
(see below at recitals (77)-(83)).
(71) in 1993 a fourth member, eka, also joined the cartel arrange-
ments.
(72) according to the parties, the need for improving‛ certain organi-
sational aspects of the cartel was mainly due to difficulties encoun-
tered in the operation of the cartel during the early 1990s. according
to atochem, an important factor was the change of personnel at the
respective mcaa producers which meant that the good functioning
of the cartel could no longer purely depend on good personal rela-
tions of the persons involved. other factors invoked by atochem are
the fall of the profitable soviet market around 1990-1991, the increase
in power of akzo (after buying eka in 1994), and the increase in the
price of the raw materials (acetic acid). akzo for its part states that the
main disruptive factor was the behavior of eka in the market, includ-
ing a substantial increase in its production capacity as a result of
opening a new plant.
(73) an internal note og akzo dated 4 september 1992 found during
the on-the-spot verifications and dealing with the business environ-
ment and competitive position, illustrates the difficulties encoun-
tered. under the heading strategy it is stated “although in general the
mca industry is increasingly moving to captive positions, in 1992 we did
not observe important changes. in the free market the competition mainly be-
tween akzo and hoechst has been extremely hard, leading to a price fall of
10%. this is still not enough to have an influence on the positions taken by
eka nobel. if we want to attack eka, this will result in a further price erosion
and it is questionable if at the end of the day, our market share will have
changes significantly. so our strategy has to remain focused on increasing
our captive positions. *…+
                                       -8-
(74) an internal note of akzo dated february 1994, submitted by ak-
zo confirms the same state of affairs: “due to strong competition and the
weakening of the economy the price level for mca/smca was under pres-
sure and dropped in the period 1990—1993 with about 15%. the main com-
petitors hoechst, atochem, as well as akzo, have a capacity utilisation of
65—75% and tried to maintain volumes by price adjustments. on top of
that eka nobel added new capacity and followed a very aggressive price poli-
cy in order to fill-up plant capacity”. the note continues to state that ‛in
1993, however, the price level stabilised and for 1994 we see first
signs of price recovery [...]. in detail, per january 1994, akzo could
achieve as a first step, price increases of 3—4% with several custom-
ers in europe. e[s]pecially in these countries where currency changes
compared to nlg have been strong (uk, italy, spain) ‚.
(75) despite these problems, akzo submits, each of the three main
european producers realised that they were being watched by the
other two producers. the information exchanges thus placed a limit
on the producers’ willingness to undercut each others’ prices and
pursue other producers’ customers in the eea.
(76) in any event, as mentioned above and as further developed be-
low, the essential features of the cartel remained unchanged through-
out the entire duration of the infringement.
4.3.3. the role of ac treuhand
77) one of the novelties introduced in 1993 was that an independent
statistical organisation, named ac treuhand (hereinafter referred to
as treuhand‛), was entrusted with the task of collecting the partici-
pants’ quarterly sales figures for mcaa and providing the group
with total sales statistics per customer and per country.
(78) treuhand is a zurich based entity providing, amongst other
things, services such as the collection of statistics to enterprises. be-
fore a management buy-out in 1996, the activities under question
were carried out by a company called fides trust ltd.
(79) prior to drawing up their quarterly sales statistics for mcaa as
from 1994, the participants also provided their historical sales figures
for mcaa to treuhand for the period 1990-1994. treuhand had is-
sued instructions to that effect on 29 november 1993. the statistics is-
                                    -9-
sued to the group by treuhand contain aggregate figures per custom-
er and per country.
(80) the participants would meet with a treuhand representative,
generally twice a year, near zurich airport in order to discuss these
statistics as well as other issues of a general nature, such as overall
business trends, safety issues and related safety sheets, and raw ma-
terial developments. in total, 13 treuhand meetings were held be-
tween may 1994 and 17 august 1999 (the last meeting of 17 august
1999 was cancelled according to akzo).
(81) these meetings also allowed the cartel participants to meet ‚un-
officiallv‛, usuallv the evening before, in order to hold their cartel
meetings. in fact, the parties have admitted that the treuhand meet-
ings were to serve as an ‚umbrella‛ to cover up the real purpose of
the gatherings, namely the implementation of the cartel arrange-
ments.
(82) these discussions would be typically held in a different building,
such as a hotel, and efforts were made to arrive and leave from these
meetings separately. occasionally, these meetings would be held in
the same room as the treuhand meetings. all parties state, however,
that the treuhand representative never attended the unofficial meet-
ings.
(83) on atochem’s copy of the minutes of the treuhand meeting of 3l
january 1995, there is a hand—written note to the effect that ‚the new
contract is still missing which will justify our presence. pb [problem]
with the new ec jurisprudence.
4.4. the essential features of the cartel
4.4.1 customer and volume allocation
(84) the main objective of the cartel between the european mcaa
producers was to maintain market shares through a volume and cus-
tomer allocation system. the volume allocation was based on the
agreed market share percentage: hoechst (45%). akzo (30%) and ato-
fina (25%).
(85) whereas prior to 1993, the good personal relationships between
the persons involved permitted a more informal monitoring of the
                                      - 10 -
implementation of the agreement, the participants resorted to more
formal mechanisms in 1993. the parties filled in charts with their
sales data at quarterly meetings which were collected by a designated
rotating ‚secretariat‛. afterwards, the consolidated data was sent to
the private addresses of the participants. these charts, referred to as
the abc charts, contained the respective sales data and pricing data
of hoechst (later clariant), akzo and atochem. at the following
meeting, the market shares would then be calculated on the basis of
this data received and compared to the agreed market share percen-
tage.
(86) the customer allocation consisted of an agreement between the
producers to respect certain existing customer accounts which would
be off limits to the other producers. akzo submits that, generally, cus-
tomer allocations were known and did not need to be discussed.
1.4.2. price fixing and exchange of price information
(87) the participants also exchanged price information. this was es-
sentially meant to ensure that agreed quotas could be respected:
knowing everyone’s prices, each participant could avoid getting a
contract in excess of its quota by offering a too high price. as from
1996, atofina submits that these prices were mentioned on the ex-
changed charts.
(88) in addition, the cartel participants also agreed to implement price
increases. usually through telephone calls, the participants would
discuss what ‚a reasonable market price‛ would be. european price
increases were implemented either by a single increase or by a num-
ber of gradual increases: the latter often prompted by the fact that
long-term contracts limited the ability to raise prices. the producers
agreed to stagger price-increase announcement dates, and took turns
in announcing an unpopular price increase, either countrywide or to
a specific european customer. after 1995, the price for acetic acid di-
minished again, but mcaa prices did not decrease in the same pro-
portion. atochem confirms that the price increases were concerted
among competitors, although it claims that they ‚reflected‛ the mar-
ket.
(89) according to akzo, the producers organised at least five or six
price meetings and, during at least two, the producers agreed to in-
crease prices in the eea. atofina submits that an agreement was
                                     - 11 -
reached on a concerted price increase which was implemented in
l995. akzo confirms that it contacted hoechst on the need to increase
european pricing rather than gaining additional volume in early
1995.
1.4.3. monitoring of volume quotas and prices
(90) in order for the arrangements to be effective, the participants re-
viewed the actual sales volumes, as well as price information, during
the regular multilateral meetings. the cartel meetings would start
with the completion of a chart with the participants’ respective sales
figures and a review of those filled out before.
4.4.4. compensation mechanism
(91) the arrangements also included a compensation mechanism to
ensure that the agreed volume quotas would be respected.
(92) compensation would either consist of the company who over-
sold buying product from a company who had undersold at the then-
market price or, alternatively, producers would sometimes agree on a
customer-specific remedy, meaning that the producer who oversold
could offer to sell less to a specific customer account or agree that the
competitor who had undersold could take the account for the next
quarter.
4.5. the operation of the cartel
4.5.1. details of meetings and contacts
(93) the following description of meetings and contacts between
competitors is not exhaustive. it provides, however, an illustrative
description of the subjects discussed which the commission is able to
document. the parties submit that a key factor in the arrangements
was not to keep any written notes relating to the cartel meetings. ato-
chem’s first mcaa product manager has testified that he personally
participated in nearly all cartel meetings which were held between
1984 and 1992 and which were organised between three or four times
a year.
(94) akzo has further submitted two binders with detailed records of
supply requirements of various european customers, which produc-
                                            - 12 -
       er(s) supplied which customer, and at what price. these binders were
       kept by akzos mcaa sales manager before 1991 and later passed on
       to his successor. akzo submits that these notes were, at least largely,
       based on market information received from competitors. as such
       they also provide testimony of the contacts held between competitors.
       …‛
i forlængelse af kommissionens beslutning anlagde cheminova denne sag. akzo
nobel har under sagen anerkendt ansvarsgrundlaget, herunder kausalitet og
adækvans, men har bestridt, at cheminova har lidt et tab.
statsautoriseret revisor erik stener jørgensens syn og skøn
på begæring fra cheminova har der i sagen været afholdt syn og skøn ved stats-
autoriseret revisor erik stener jørgensen som udpeget skønsmand, der har udar-
bejdet skønsrapport af 28. september 2010. formålet med dette syn og skøn var at
verificere de tal, som danner grundlag for cheminovas erstatningspåstande.
i syn- og skønsrapporten udtaler skønsmanden blandt andet, at
       ‛… som følge af reglerne om opbevaring af materiale er det kun mu-
       ligt at foretage stikprøver til bilagsmateriale for årene 2005 og 2006.
       vi kan oplyse, at den af os foretagne stikprøvekontrol til underlig-
       gende bilagsmateriale for 2005 og 2006 ikke har givet anledning til
       bemærkninger. i vores undersøgelser har vi derfor forudsat, at så-
       fremt en tilsvarende stikprøvekontrol for tidligere år havde været
       mulig, ville en sådan kontrol heller ikke have givet anledning til be-
       mærkninger. …‛
i skønstemaet var stillet 4 følgende spørgsmål:
       ”spørgsmål 1
       mængden af azonol købt af cheminova a/s fra akzo nobel til an-
       vendelse i cheminovas a/s’ produktion af domethoate for hvert år i
       årene 1986-2006, målt i kilo, jf. bilag 49.6.
                                           - 13 -
      spørgsmål 2
      de af cheminova a/s betalte priser (eksklusive works) til akzo no-
      bel pr. kg. azonol. opgørelsen skal vise de priser, der er betalt hvert
      år i perioden 1986-2006, jf. bilag 49.1.
      spørgsmål 3
      cheminova a/s’ faktiske salgspriser til eksterne købere af dimethoate
      i perioden fra 1986-2006, jf. bilag 39 (…).
      den interne afregningspris, som datterselskaberne skulle betale til
      moderselskabet i årene 1986-1995.
      spørgsmål 4
      alle cheminova a/s’ faktiske råvareomkostninger til produktion af
      dimethoate i perioden 1986-2006, jf. bilag 39 (…). ‛
skønsmanden har besvaret spørgsmålene ved at bekræfte, at ovenstående tal,
som er forevist skønsmanden i de nævnte bilag, og som endvidere er fremlagt
under sagen, er korrekt opgjort og oplyst. skønsrapporten har endvidere været
forelagt den af retten udpegede skønsmand claus kastberg nielsen i forbindelse
med det syn og skøn, der har været under sagen, jf. nedenfor.
det amerikanske forlig
cheminovas principale påstand tager udgangspunkt i et forlig, som akzo nobel
indgik med deres amerikanske kunder, på baggrund af en overtrædelse af kon-
kurrencelovgivningen i usa. i forliget indvilgede akzo nobel i at betale 20 % af
købet i erstatning.
tabsmodeller og syn og skøn
der er under sagen fremlagt en række tabsmodeller med henblik på at opgøre
cheminovas tab. af fire blandt flere tabsmodeller kan blandt andet nævnes mo-
del 49, model 50, model ac og model ad. til model ad har akzo nobel frem-
                                          - 14 -
lagt en beregning af en eventuel overpris baseret på akzo nobels faktiske om-
kostninger ‛before and after overcharge based on actual costs – corrected‛. til
model 49 har cheminova fremlagt ‛oversigt over beregning af priser og mæng-
der‛, der viser priserne på azonol i kartelperioden og viser, hvilke mængder azo-
nol cheminova har fået leveret fra hvilke leverandører. tabsmodellerne har un-
der et omfattende syn og skøn i sagen været forelagt den af retten udpegede
skønsmand claus kastberg nielsen.
skønsmanden claus kastberg nielsen har endvidere fået forelagt et af chemino-
vas fremlagte bilag, der viser en tabel over de primære anvendelsesområder for
dimethoate ‛main markets (global) for dimethoate spil on crops and competi-
tive products to dimethoate‛.
skønsmanden claus kastberg nielsen har ved besvarelsen af spørgsmålene i
skønsrapporterne blandt andet taget udgangspunkt i en rapport benævnt ‛the
biologic and economic assesment of dimethoate‛ udarbejdet af united states de-
partment of agriculture fra 1979 (herefter usa-rapporten).
af rapportens forord fremgår blandt andet:
      ‛this report is a joint project of the u.s. department of agriculture,
      the state land-grant universities, and the u.s. environmental protec-
      tion agency, and it is the ninth in a series of reports recently pre-
      pared by a team of scientists from these organizations in order to
      provide sound, current scientific information on the benefits of, and
      exposure to, dimethoate.
             the report is a scientific presentation to be used in connection
      with other data as a portion of the total body of knowledge in a final
      benefit/risk assessment under the rebuttable presumption against
      registration process in connection with the federal insecticide, fungi-
      side, and rodenticide act. …‛
af rapportens konklusion fremgår blandt andet:
                                         - 15 -
       ‛dimethoate is an effective systemic insecticide that is used against a
      variety of sucking insect pests on citrus, grapes, cotton corn, sorghum
      wheat, various vegetable crops, and ornamentals. … the persistence
      of dimethoate in the environment is relatively short. … alternatives
      to the use of dimethoate are available for most crop-pest combina-
      tions. in most cases, however, the alternatives are less effective than
      dimethoate and more costly. in most instances alternative chemicals
      are more hazardous than dimethoate. …‛.
fra selve rapporten kan fremhæves følgende afsnit:
      ‛… part 2. economic assesment
      introduction and summary
      purpose of analysis
      part 2 of this report is an economic analysis of the systemic insecti-
      cide/acaricide dimethoate. this analysis is intended as an input to the
      risk/benefit decision by the administrator of the environmental pro-
      tection agency (epa) as to the continued registration of dimethoate
      under the federal insecticide, fungicide, and rodenticide act … .
      scope and approach
      …
      the alternatives considered in this analysis were identified by state
      extension personnel as the pesticides most likely to be adopted for
      use by growers who now treat with dimethoate. all alternatives used
      for the site/pest combinations in the analysis are currently registered
      by epa and are included in the pest control recommendations of the
      major crop-producing states. …‛
cheminova har til støtte for et synspunkt om manglende overvæltning af om-
kostninger endvidere udarbejdet og fremlagt ‛analyse af sammenhængen mel-
lem udviklingen i cheminovas råvareomkostninger til dimethoate og udviklin-
gen i cheminovas pris på dimethoate‛. analysen har til formål at fastslå, om sti-
gende omkostninger til råvarer medførte, at cheminova tilsvarende øgede prisen
på dimethoate. konklusionen af analysen var, at der ikke var nogen sammen-
hæng mellem ændringerne i råvarepriserne. i 9 ud af de 17 år udviklede prisen
og råvareomkostningerne sig i modsatte retninger, og prisen på dimethoate hav-
                                          - 16 -
de større udsving end prisen på råvareomkostninger. bilaget har været forelagt
skønsmanden til brug for skønserklæringen af 9. oktober 2012.
af skønserklæring af 9. oktober 2012 fremgår:
      ‛…
      sammenfatning
      sø- og handelsretten har udmeldt syn og skøn på sag u-0004-07
      mellem cheminova og akzo nobel. sagen drejer sig om, hvorvidt
      cheminova har betalt overpriser for produktet azonol som følge
      af akzo nobels deltagelse i et europæisk kartel. skønsmanden er
      blevet bedt om at tage stilling til i) hvilken af fire konkrete model-
      ler, der bedst kan bruges som udgangspunkt til at beregne den po-
      tentielle overpris, ii) hvilken referenceperiode der er bedst at bru-
      ge, iii) hvor store er de potentielle overpriser, iv) om der sker
      overvæltning til cheminovas kunder og v) hvad virkningen bliver
      for cheminova efter selskabsskat.
      skønsmanden vurderer for det første, at det er bedst at tage ud-
      gangspunkt i model 50, når man skal beregne den potentielle
      overpris. model 50 er den bedste af de fire modeller, fordi den an-
      vender pålidelige datakilder, der bygger på konkrete og systema-
      tiske indberetninger af faktiske priser; fordi den anvender data,
      som stort set er identiske med tilsvarende data fra akzo nobels in-
      terne regnskaber i den periode, hvor de eksisterer; fordi den kan
      beregne dækningsbidrag med den samme konsistente metode
      over hele den relevante periode; og fordi den anvender to datakil-
      der, der selvom de er forskellige, er indbyrdes konsistente på den
      måde, at priser, der optræder i begge datakilder, stort set er ens.
                                    - 17 -
skønsmanden vurderer for det andet, at den mest korrekte
referenceperiode for at beregne overprisen er perioden 2001-2005.
referenceperioden starter det år, hvor cheminova første gang
indgår en årskontrakt, som ikke kan være influeret af tilsvarende
kontrakter, der er indgået i kartelperioden. perioden slutter
samtidig med, at antallet af europæiske producenter falder fra tre
til to og dermed grundlæggende ændrer den europæiske
markedsstruktur.
skønsmanden vurderer for det tredje, at cheminova i nogle år har
betalt en overpris og beregner det direkte tab fra denne overpris til
at ligge i et interval fra -0,64 millioner dkk (1997) til +2,40
millioner dkk (1989) for årene i perioden 1986-2000. overprisen er
især høj i starten af perioden.
skønsmanden vurderer for det fjerde, at cheminova har haft mulig-
hed for at overvælte en del af de overpriser, som de har betalt til
akzo nobel, til sine egne kunder. det bedste skøn for overvælt-
ningsgraden er 50 procent. hovedargumentet er, at pesticider,
herunder specifikt dimethoate, bedst kan betragtes som differenti-
erede produkter med begrænset indbyrdes konkurrence. det di-
rekte tab for cheminova efter overvæltning på 50 procent er be-
regnet til at ligge i et interval fra -0,32 millioner dkk (1997) til
+1,20 millioner dkk (1989) for årene i perioden 1986-2000.
skønsmanden har for det femte beregnet det direkte tab for
cheminova efter overvæltning og skat til at ligge i intervallet fra -
0,21 millioner dkk (1997) til +0,74 millioner dkk (1999) for årene i
perioden 1986-2000. skønsmanden vurderer, at cheminova kunne
have produceret og solgt mere dimethoate, men næppe havde
ændret sine investeringer, hvis cheminova havde undgået den
konstaterede overpris.
kapitel 1
den stillede opgave
sø- og handelsretten udmeldte på et retsmøde den 22. juni 2012
undertegnede claus kastberg nielsen som skønsmand i sagen u-
0004-07 cheminova a/s mod 1) akzo nobel functional chemicals
bv og 2) akzo nobel base chemicals ab.
                                           - 18 -
skønsmandens opgave er at besvare fem spørgsmål som defineret
i skønstema formuleret i notat fra advokatfirmaet kromann reu-
mert dateret den 29. juni 2012 (journal 155781), jf. vedlagte bilag a.
skønsmanden har efterfølgende den 4. juli 2012 afholdt et telefon-
møde med begge parter repræsenteret ved advokatfirmaerne bech
bruun og kromann reumert.
derudover har parterne på skønsmandens opfordring udleveret
følgende dokumenter:
      den 10. juli 2012 en tidslinje over sagens forløb, jf. vedlagte
          bilag b,
      den 16. juli 2012 bilag 39,
      den 24. juli 2012 de underliggende regneark til bilag 49 og bi-
          lag 50,
      den 25. juli de underliggende regneark til bilag ac og bilag
          ad
      den 19. september 2012 en markedsrapport om monochlo-
          roacetic acid (mcaa), jf. vedlagte bilag c.1
      den 21. september 2012 bilag 38 og bilag 51.
skønsmanden besvarer i denne skønsrapport de fem stillede
spørgsmål.
skønsrapporten er afleveret til parterne den 9. oktober 2012.
kapitel 2
spørgsmål 1: beregningsmetoder
skønsmanden skal gennemgå og vurdere hvilken af fire bereg-
ningsmodeller, der er mest korrekt at lægge til grund for bereg-
ningen af potentielle overpriser for salg af azonol2 til cheminova:
1) cheminovas principale beregning (bilag 49); 2) cheminovas se-
kundære beregning (bilag 50), 3) akzo nobels genberegning (bilag
ac) og 4) akzo nobels egen beregning (bilag ad), jf. boks 1 med
spørgsmålets fulde og originale formulering.
1
   chemical economics handbook (ceh) marketing research report (may 2005),
monochloroacetic acid.
2 azonol er navnet på den blanding af 80 procents mcaa og 20 procents metanol, som akzo
nobel har solgt til cheminova
                                                - 19 -
boks 1 den fulde formulering af spørgsmål 1
kilde:     skønstema i u-0004-07 cheminova mod akzo nobel, 29. juni 2012
vi kan beregne den potentielle overpris som det faktiske dæknings-
bidrag, som akzo nobel opnåede i kartelperioden ved salg af azo-
nol, fraregnet det kontrafaktiske dækningsbidrag, som akzo nobel
ville have opnået i kartelperioden, hvis der ikke havde været et kar-
tel.3 det potentielle økonomiske tab for cheminova (som direkte følge
af denne overpris) bliver dermed den potentielle overpris per enhed
azonol multipliceret med den solgte mængde azonol.4
parterne har fremlagt fire beregningsmodeller, der alle er varianter af
den såkaldte før- og efter metoden.5 i før- og eftermodellen estimeres
akzo nobels kontrafaktiske dækningsbidrag med udgangspunkt i
akzo nobels faktiske dækningsbidrag i en periode, efter at kartellet
3 kaldes også for en but-for beregning. overprisen beregnes som det faktiske dækningsbidrag,
som akzo nobel opnåede i kartelperioden ved salg af azonol, fraregnet det kontrafaktiske
dækningsbidrag, som akzo nobel ville have opnået i kartelperioden ’but-for’ kartellet (=hvis
der ikke havde været et kartel).
4 vi ser hermed bevidst - og i overensstemmelse med vores mandat - bort fra enhver mængdeef-
fekt som følge af potentielle overpriser. se dog afsnit 0.
5 se fx oxera, quantifying anti-trust damages. towards non-binding guidance for courts, december
1999,
                                    - 20 -
er opløst. skønsmanden er enig med parterne i, at før- og eftermeto-
den er en relevant metode, men han tager ikke stilling til, om der kan
være andre metoder, der er ligeså eller mere relevante. skønsmanden
forholder sig også udelukkende til det økonomiske tab for chemino-
va, som kan opstå direkte som følge af overpriser.
kernen i før- og eftermetoden er at sammenligne det faktiske dæk-
ningsbidrag i to forskellige perioder. den ene periode er kartelperio-
den. den anden periode er en referenceperiode efter, at kartellet er
opløst, og hvor konkurrencen er reetableret. det faktiske dæknings-
bidrag i denne sidste periode bruges som en målestok for, hvad det
kontrafaktiske dækningsbidrag kunne have været i kartelperioden,
hvis der ikke havde været et kartel. det kan dog være nødvendigt at
korrigere det faktiske dækningsbidrag, hvis der er andre væsentlige
forskelle i markedsforholdene mellem de to perioder end kartellet.
i alle fald er beregningen af akzo nobels faktiske dækningsbidrag i
en periode med og en periode uden kartel central for før- og efter me-
toden. jeg fortolker spørgsmål 1 således, at skønsmanden her tager
stilling til hvilken beregningsmodel, der er mest korrekt at anvende
til at beregne akzo nobels faktiske dækningsbidrag for salg af azo-
nol i den relevante periode fra 1986 til 2006.
men for at kunne beregne en potentiel overpris skal der tages stilling
til andre forhold. det behandles under de efterfølgende spørgsmål og
kapitler. det gælder den relevante referenceperiode (behandles under
spørgsmål 2), den eventuelle korrektion af det faktiske dækningsbi-
drag, herunder inflation, ineffektivitet og skalaøkonomi (behandles
under spørgsmål 3), overvæltning (behandles under spørgsmål 4) og
skatteeffekt (behandles under spørgsmål 5).
de to parter har hver fremlagt to beregningsmodeller, der beteg-
nes som model 49, model 50, model ac og model ad. cheminova
har fremlagt de to første modeller, akzo nobel de to sidste model-
ler, jf. tabel 1. modellerne adskiller sig fra hinanden i valg af data-
kilde, omkostningsfokus, perioder, samt brug af inflationskorrek-
tion og overvæltning.
                                                     - 21 -
tabel 1 fire beregningsmodeller for akzo nobels dæknings-
bidrag for azonol
 model                             49                   50                   ac                    ad
 datakilde                        icis           gta-1996-scb          icis-94-skoghall        skoghall 95-
                                                                                alle variable
 omkostningsfokus            eddikesyre            eddikesyre            eddikesyre
                                                                                omkostninger
 kartelperiode                1986-2002             1986-2002             1986-1999             1995-1999
 referenceperiode             2003-2006             2003-2006             2000-2002             2000-2002
 db/kartelperiode                 2,95                 3,49                  3,27                  3,09
 db/referenceperiode              1,53                 2,88                  3,30                  3,14
 overvæltning                      no                  no                    yes                   yes
 inflation                        yes                  yes                    no                   no
note:      db er det simple gennemsnitlige dækningsbidrag for en periode i dkk/kg azonol.
kilde:     bilag 49 (revideret), bilag 50, cheminova 6. maj 2010, bilag ac (revideret) og bilag ad, akzo nobel;
           processkrift c vedrørende syn og skøn, 19. september 2011
flere af disse valg gør at de fire beregningsmodeller beregner for-
skellige dækningsbidrag, der især adskiller sig efter kartellets op-
hør, det vil sige i referenceperioderne. her har model ad generelt
høje dækningsbidrag, model 49 har relativt lave dækningsbidrag,
mens model 50 og ac har relativt ens middelstore dæknings-
bidrag, jf. figur 1.
                                                      - 22 -
figur 1 akzo nobels dækningsbidrag 1986-2006, fire mo-
deller
note:   dækningsbidrag indeholder andre variable omkostninger end eddikesyre og el. de udgør i
gennemsnit cirka 18 procent af det samlede dækningsbidrag i perioden 1995-2006.
source: bilag 49 (revideret), bilag 50, bilag ac (revideret) og bilag ad, skønstema 29. juni 2012
2.1 den mest korrekte beregningsmodel
skønsmandens vurdering er, at model 50 er den beregningsmodel,
der - ud af de fire modeller - er den mest korrekte at anvende til at
beregne akzo nobels faktiske dækningsbidrag i perioden fra 1986
til 2006. skønsmanden tager her (endnu) ikke stilling til valg af re-
ferenceperiode, eventuel korrektion for inflation, skalaøkonomi og
ineffektivitet, overvæltning samt skatteeffekt.
model 50 bygger på prisdata fra cheminovas interne erp-system
og på omkostningsdata fra sveriges statistiska centralbyrån (scb)
og fra global trade atlas (gta), der igen benytter eurostat som
underleverandør. datakilden er gta frem til 1996, hvor produkti-
onen foregik i holland (hengelo), og scb fra 1996, hvor hovedpar-
ten af produktionen foregik i sverige (skoghall).
model 50 beregner akzo nobels dækningsbidrag ved at trække
omkostninger til eddikesyre, el og metanol fra salgsprisen på azo-
                                               - 23 -
nol.6 det beregnede dækningsbidrag falder gradvist gennem peri-
oden fra lige under 4 dkk/kg azonol til lige omkring 3 dkk/kg
azonol, jf. figur 2.
figur 2 pris, omkostninger og dækningsbidrag for model 50,
1986-2006
  dkk/kg                                                                            azonol
note: dækningsbidraget er i model 50 beregnet som forskellen mellem prisen på azonol og de va-
riable omkostninger til eddikesyre, el og metanol, som skal afholdes for at producere azonol. den
grønne lodrette linje angiver kartellets formelle slut.
source: bilag 50, skønstema 29. juni 2012
model 50 er den mest korrekte beregningsmodel, fordi den:
     1. anvender pålidelige datakilder for omkostninger, der bygger på
          konkrete og systematiske indberetninger af faktiske priser i al-
          le faktiske handler i de to relevante produktionslande, hol-
          land og sverige.
     2. anvender data, som stort set er identiske med tilsvarende data
          fra akzo nobels interne regnskaber i den periode, hvor de ek-
6 alle modeller bortset fra model ad ser bort fra visse variable omkostninger. det beregnede
dækningsbidrag består derfor af summen af det sande dækningsbidrag og de udeladte variable
omkostninger. dette forhold har ingen betydning for beregningen af en potentiel overpris, hvis
de variable omkostninger er konstante i perioden.
                                               - 24 -
            sisterer. dækningsgraden er således ikke signifikant statistisk
            forskelligt fra dækningsbidraget beregnet ved hjælp af model
            ac i perioden fra 1995 og frem.
      3. kan beregne dækningsbidrag med den samme konsistente me-
            tode over hele den relevante periode (1986-2006).
      4. anvender to forskellige datakilder, men som er indbyrdes kon-
            sistente på den måde, at priser, der optræder i begge datakil-
            der, stort set er ens.
2.2 model 49
model 49 er fremlagt af cheminova.7 model 49 beregner akzo nobels
dækningsbidrag ved at trække omkostninger til eddikesyre, el og me-
tanol fra salgsprisen på azonol. det beregnede dækningsbidrag ud-
gør derfor summen af det sande dækningsbidrag og øvrige variable
omkostninger.
omkostningsdata er gennemsnitlige europæiske markedspriser som
rapporteret af icis, et specialiseret konsulentfirma for den globale
energi- og gødningsindustri samt den kemiske industri.8 prisdata er
cheminovas indkøbspriser fra akzo nobel som registreret i chemi-
novas erp-system.
model 49 kan i princippet anvendes til at beregne dækningsbidrag i
hele den relevante periode, fordi der er observationer for alle årene.
men model 49 er ikke tilstrækkelig troværdig, fordi den bygger på
omkostningsdata fra icis. icis opgør priser på grundlag af informa-
tioner indhentet via samtaler med markedsaktører af ukendt antal og
sammensætning9, som indberetter prisspænd og tendenser på pris-
ændringer (delta) snarere end eksakte prisniveauer, jf. boks 2, og som
kan have incitamenter til at indrette forkerte data.
7 bilag 49 (revideret)
8 www.icis.com
9 ‚assessments are based on information supplied by market participants through the week (monday -
friday) up to the close of business at 1700 hours london, singapore, or houston time.”
http://www.icis.com/chemicals/acetic-acid/price-reporting-methodology/
                                                      - 25 -
boks 2 icis prisrapport på eddikesyre (acetic acid), eksempel
kilde:     icis pricing, acetic acid (europe), 14. september 2012
en konsekvens af den metode, som icis anvender, er, at det rappor-
terede prisspænd kan miste forbindelsen med de faktiske priser på
markedet. det skete, da icis måtte nedjustere prisen på eddikesyre 10
med 40 procent den 13. juni 2008. det er ikke en unormal hændelse.
alene i 2012 er mindst to andre priser blevet væsentligt nedjusteret.
den 18. maj 2012 nedjusterede icis prisen på maleinsyreanhydrid11
med cirka 30 procent, og den 2. marts 2012 nedjusterede icis prisen
på krystalsoda12 med cirka 18 procent.
skønsmanden vurderer, at model 49 af ovenstående grunde ikke kan
anvendes til en troværdig beregning af dækningsbidraget på produk-
tion af azonol i hele perioden 1986-2006.
2.3 model 50
model 50 er fremlagt af cheminova.13 model 50 beregner akzo no-
bels dækningsbidrag ved at trække omkostninger til eddikesyre, el og
metanol fra salgsprisen på azonol. det beregnede dækningsbidrag
udgør derfor summen af det sande dækningsbidrag og øvrige variab-
le omkostninger.
10 akzo nobel processkrift a, side 4, punkt 1.10
11  http://www.icispricing.com/il_shared/samples/subpage440.asp og mailkontakt med mark
victory, editor icis pricing
12 offentliggjort på icis hjemmeside i august 2012, men senere trukket tilbage. bekræftet i mail-
kontakt med janos gal, editor icis pricing
13 bilag 49 (revideret)
                                                        - 26 -
omkostningsdata er gennemsnitlige importpriser til holland som
opgjort af eurostat og indhentet fra general trade atlas (gta) i pe-
rioden fra 1986 til 1995 (hvor akzo nobels produktion fandt sted i
holland) og gennemsnitlige importpriser til sverige som opgjort af
statistiska centralbyrå (scb) i perioden fra 1996 til 2006 (hvor akzo
nobels produktion fandt sted i sverige) og som også leveres ind til
eurostat.14 prisdata er cheminovas indkøbspriser fra akzo nobel som
registreret i cheminovas erp-system.
model 50 kan anvendes til at beregne dækningsbidrag i hele den re-
levante periode, fordi der er observationer for alle årene.
model 50 er derudover troværdig, fordi den bygger på omkostnings-
data indhentet fra de nationale handelsstatistikker i de to lande, hvor
produktionen fandt sted. statistikken er en totalregistrering af alle
grænseoverskridende handler og data bygger på de originale import-
og eksportdeklarationer fra de nationale toldmyndigheder, jf. boks 3.
boks 3 scb handelsdata, uddrag af metodebeskrivelse
fullständigt namn
varu- och landfördelad i löpande priser, intrastat.
beskrivning
statistiken syftar till att belysa sveriges utrikeshandel med varor och länder inom eu. intrastat är en cut-off-
undersökning som genomförs av scb. företag med handel över ett visst tröskelvärde är skyldiga att lämna
införsel- och utförseluppgifter när de för in varor från annat eg-land (eu:s skatteområde) eller ut varor till
annat eg-land. sveriges medlemskap i eu har medfört att scb infört helt nya system jämfört med åren före
1995 för att kunna publicera uppgifter över utrikeshandeln fr.o.m. januari 1995.
undersökningstyp
totalundersökning.
kilde:      statistisk centralbyrå, utrikeshandel med varor, intrastat, löpande priser
indsamlingsmetoden er den samme i holland og sverige og priser fra
de to kilder bør derfor være konsistente. det bekræfter en sammen-
ligning af priser indsamlet fra scb og eurostat i den periode, (1995-
2006) hvor begge institutioner rapporterer data for sverige, jf. figur 3.
14 www.icis.com
                                                        - 27 -
figur 3 pris på importeret eddikesyre, sverige, 1995-2006, fra
statistiska centralbyrån (scb) og eurostat
note:       prisen på eddikesyre er opgjort som prisen på den mængde eddikesyre, der anvendes til produkti-
            on af 1 kg azonol. scb og eurostat import til sverige fra alle lande. data fra eurostat er kun fra
            1995.
source:     www.scb.se, http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/statistics/search_database
model 50 er robust, idet de opgjorte dækningsbidrag ikke er statistisk
forskellige fra dækningsbidrag opgjort efter model ac i den periode
1995-2006, hvor model ac bygger på interne regnskabsdata fra akzo
nobel og ikke på icis, jf. boks 4.
boks 4 ingen forskel mellem model 50 og model ac, 1995-
2006
 model                                                                      50                           ac
 gennemsnitligt dækningsbidrag 1995-2006                                   3,20                          3,22
 konfidensinterval 1995-2006                                           3,00 - 3,39                   3,06 - 3,38
 statistisk signifikant forskel                                                           nej
note:       dkk/kg azonol. perioden 95-06 sammenligner dækningsbidrag for azonol opgjort i eurostat/scb
            priser og skoghall priser. uparret t-test tester om de to serier er statistisk forskellige. signifikans-
            niveau er 5 procent
kilde:      copenhagen economics baseret på bilag 50, bilag ac (revideret), skønstema 29. juni 2012
                                   - 28 -
af ovenstående grunde vurderer jeg, at model 50 er en velegnet mo-
del til beregning af akzo nobels dækningsbidrag på produktion af
azonol i hele perioden 1986-2006.
2.4 model ac
model ac er fremlagt af akzo nobel.15 model ac beregner akzo
nobels dækningsbidrag ved at trække omkostninger til eddikesyre, el
og metanol fra salgsprisen på azonol. det beregnede dækningsbi-
drag udgør derfor summen af det sande dækningsbidrag og øvrige
variable omkostninger.
omkostningsdata er faktiske omkostninger til indkøb af eddikesyre
og el til akzo nobels produktionssted i sverige (skoghall) i perioden
fra 1995 til 2006 og gennemsnitlige europæiske markedspriser på ed-
dikesyre som rapporteret af icis i perioden 1986-1995.16 model ac
anvender icis-data i perioden før 1995, fordi akzo nobel ikke er i
besiddelse af faktiske omkostninger fra denne periode. prisdata er
cheminovas indkøbspriser fra akzo nobel som registreret i chemi-
novas erp-system.
model ac kan i princippet anvendes til at beregne dækningsbidrag i
hele den relevante periode, fordi der er observationer for alle årene.
model ac er troværdig for den periode 1995-2006, hvor data bygger
på akzo nobels faktiske indkøbspriser. disse data er verificeret af re-
visor og er i øvrigt ikke statistisk forskellige fra priser opgjort efter
model 50. model ac er til gengæld ikke troværdig for den periode
1986-1995, hvor data bygger på icis, jf. argumentationen i sektion 2.2.
jeg vurderer af ovenstående grunde, at model ac ikke kan anvendes
til en troværdig beregning af dækningsbidraget på produktion af
azonol i hele perioden 1986-2006.
2.5 model ad
model ad er fremlagt af akzo nobel.17 model ad beregner akzo
nobels dækningsbidrag ved at trække alle variable produktionsom-
kostninger fra salgsprisen på azonol. det beregnede dækningsbidrag
15 bilag ac
16 www.icis.com
17 bilag ad (revideret)
                                   - 29 -
udgør derfor det sande dækningsbidrag og omfatter ikke – som de
andre metoder - øvrige variable omkostninger.
omkostningsdata er faktiske omkostninger på akzo nobels produk-
tionssted i sverige (skoghall) i perioden fra 1995 til 2006 som registre-
ret i akzo nobels regnskabssystem. model ad opgiver ikke data fra
perioden før 1995, fordi akzo nobel ikke er i besiddelse af faktiske
omkostninger fra denne periode. prisdata er akzo nobels faktiske
salgspriser som registreret i deres regnskabssystem.
model ad kan ikke anvendes til at beregne dækningsbidrag i hele
den relevante periode, fordi der ikke er observationer for alle årene.
man kan overveje, om de beregnede dækningsbidrag for 1995-2006 er
repræsentative for (og dermed i gennemnit lig med) de dækningsbi-
drag, man ville have observeret i perioden 1986-1995, hvis man havde
adgang til data. det er næppe korrekt. alle andre datakilder rappor-
terer, at dækningsbidraget er faldende fra 1986 til 1995, jf. figur 1, og
at dækningsbidraget derfor er højere i denne periode end i perioden
1995-2006.
model ad er en troværdig kilde for perioden 1995-2006, hvor data
bygger på akzo nobels faktiske omkostninger. disse data er verifice-
ret af revisor. model ad tager hensyn til alle variable omkostninger
og er derfor i princippet en mere retvisende beregning af det sande
dækningsbidrag. de yderligere variable omkostninger, som medreg-
nes i model ad, udgør cirka 18 procent af de samlede variable om-
kostninger, jf. figur 4.
                                              - 30 -
figur 4 sammensætning af akzo nobels salgspris på azonol,
1995-2005
note:   enhed er dkk per kg azonol. fraregnet mellemregninger og omkostninger til metanol
source: copenhagen economics baseret på bilag ad (revideret), skønstema 29. juni 2012
disse omkostninger er dog væsentligt mindre i perioden 2002-2006
end i perioden 1995-2001. i den senere periode udgør de (o,68
dkk/kg azonol) i gennemsnit kun det halve af omkostningerne (0,34
dkk/kg azonol) i den tidligere periode. det kan skyldes, at akzo
nobel fra og med 2002 har haft adgang til billigere indkøbspriser eller
en mere effektiv produktionsteknologi. det betyder, at det beregnede
dækningsbidrag i perioden 2000-2006 i henhold til model ad næppe
kan være et udtryk for det dækningsbidrag, som akzo nobel ville
have haft i kartelperioden, hvis der ikke havde været et kartel.
jeg vurderer derfor, at model ad ikke kan anvendes til en troværdig
beregning af det faktiske dækningsbidrag for produktion af azonol i
hele perioden 1986-2006.
kapitel 3
spørgsmål 2: referenceperiode
skønsmanden skal redegøre for hvilken referenceperiode (start og
varighed), der er mest korrekt at anvende ved beregning af overpri-
ser, forudsat at beregningen sker i en but-for analyse af akzo nobels
dækningsbidrag i perioden 1986-2006, og at akzo nobel udtrådte af
                                              - 31 -
kartellet fra 7. maj 1999, jf. boks 5 med spørgsmålets fulde og origina-
le formulering.
boks 5 den fulde formulering af spørgsmål 2
kilde:   skønstema i u-0004-07 cheminova mod akzo nobel, 29. juni 2012
referenceperioden er den periode efter kartelperioden, der skal an-
vendes til at beregne det gennemsnitlige dækningsbidrag, som akzo
nobel ville have haft i kartelperioden, hvis der ikke havde været et
kartel. først beregner man akzo nobels dækningsbidrag i reference-
perioden. dernæst modificerer man (eventuelt) dette dækningsbidrag
for at tage hensyn til væsentlige markedsforhold, der (bortset fra kar-
tellet) er forskellige under og efter kartelperioden.
parterne har argumenteret for to forskellige referenceperioder. che-
minova har argumenteret for, at den korrekte referenceperiode er pe-
rioden 2003-2006, mens akzo nobel har argumenteret for, at den kor-
rekte referenceperiode er 2000-2002.
3.1 den mest korrekte referenceperiode
skønsmandens vurdering er, at den mest korrekte referenceperiode
er perioden 2001-2005.
det er skønsmandens vurdering, at det som udgangspunkt vil være
hensigtsmæssigt med en lang referenceperiode for at kunne mindske
betydningen af tilfældige udsving i enkelte år, jf. også clark et al
(2004): “…ideally the benchmark period selected for identifying “normal”
but for prices should capture long-run equilibrium prices, averaged over a
fairly long period. careful attention, therefore, must be paid to the condi-
                                                   - 32 -
tions under which prices have been set before and after the cartel.”18 men
samtidig er det nødvendigt nøje at vurdere markedsforholdene i pe-
rioden.
kartellets start
kommissionens gennemgang af kartellets historie bekræfter, at kar-
tellet grundlæggende set var ustabilt. i kartelperioden har de delta-
gende virksomheder været nødt til at afholde et stort antal koordine-
rende møder og indrette særlige kontrol- og straffemekanismer for at
disciplinere kartellets deltagere. eu-kommissionen opregner således
51 episoder i perioden 1989-1999, hvor deltagerne på forskellige må-
der kommunikerede indbyrdes for at løse interne konflikter i kartel-
let, jf. tabel 2. det er derfor vanskeligt at forestille sig, at kartellets
virkninger kan opretholdes efter kartellets formelle afslutning uden
adgang til disse møder og mekanismer.
tabel 2 konkrete konflikter i eddikesyrekartellet, 1989-1999
 dato                     deltagere                            konflikt
          1989
 ikke kendt               akzo, hoechst                        kundetildeling
          1990
                                                               forhindrede eka i at bygge et anlæg i
 31. maj                  hoechst, eka
                                                               sverige
 21. juni                 eka, hoechst, atochem, akzo          eka's adfærd i markedet
 27. juni                 eka, hoechst, atochem, akzo          eka's planer om at forøge kapaciteten
 11. september            akzo, atochem                        uklart
 16. september            akzo, eka                            specifik kunde
 27.-28. november         eka, hoechst, atochem, akzo          eka's planer om at forøge kapaciteten
                                                               erstatningsspørgsmål på det engelske
 ikke kendt               akzo, hoechst
                                                               marked
 3. kvartal               akzo, atochem, hoechst               specifik kunde
          1991
 ikke kendt               akzo, hoechst                        specifik kunde
 11. juni                 akzo, hoechst                        specifik kunde
 23. juli                 akzo, atochem                        atochem's prispolitik
 30. juli                 akzo, atochem                        almen situation på eea markedet
 11. september            eka, atochem                         uklart
18 clark et al., 2004, study on the conditions of claims for damages in case of infringement of eu
competition rules, p. 17-18
                                           - 33 -
ikke kendt        akzo, hoechst                  prisinformation på specifik kunde
          1992
22. januar        eka, hoechst, atochem, akzo    produktionsmængde og specifik kunde
30. juni          eka, akzo                      mængder og kundepositioner
          1993
                                                 eka skærer ind i andre producenters
1. kvartal        akzo, hoechst
                                                 mængde
april/maj         akzo, hoechst, atochem         mængde-, kunde- og prisinformation
15. juni          eka, hoechst,                  markeds organisation
                                                 organisation af kartellet med henblik på
21.-22. september eka, hoechst, atochem, akzo
                                                 fordeling af mængden
ikke kendt        eka, hoechst, atochem, akzo    indtrædelse på nitrokemi-markedet
          1994
31. januar        akzo, hoechst                  detaljemøde
1. februar        akzo, hoechst                  detaljemøde
18. maj           eka, hoechst, atochem, akzo    første officielle organisationsmøde
                                                 prissætning, fordeling af markeds- og
4.-5. august      eka, hoechst, atochem, akzo    kundeandele og introduktion af et sank-
                                                 tionssystem
2. oktober        akzo, atochem                  atochem vil forøge deres markedsandel
2. december       eka, hoechst, atochem, akzo    snyder kartellet
ikke kendt        akzo, atochem                  specifik kunde
          1995
februar/marts     akzo, hoechst                  markedsstrategi
                                                 sikre fortsættelsen af de europæiske afta-
26. april         eka, hoechst, atochem, akzo
                                                 ler
ikke kendt        akzo, hoechst                  europæiske kunder og prisfastsættelse
          1996
9. april          akzo, atochem                  specifikke kunder
10. oktober       hoechst, atochem, akzo-eka     markedsandel og kompensation
24. oktober       hoechst, atochem, akzo-eka     oversalg til kunder af hoechst
          1997
19. august        akzo, hoechst                  specifik kunde (metsa)
sep/oct           atochem, akzo, clairant        kvoter og kompensation
unspecified       hoechst, atochem, akzo-eka     opkøb af nitrokemias kapacitet
          1998
21. januar        akzo, clairant                 uklart
                                                 specifikke kunder og muligheder for
14. maj           akzo, clairant
                                                 prisforhøjelse
                                                 erstatningsspørgsmål og markedsmu-
3. juni           atochem, clairant
                                                 ligheder
14. september     atochem, akzo, clairant        erstatningsspørgsmål
          1999
begyndelsen       atochem, akzo, clairant        respektive markedsandele i eea
28. januar        atochem, akzo, clairant        kunde- og markedsandel fordeling
                                                 kompensationsspørgsmål og restruktu-
7. maj            atochem, akzo, clairant
                                                 rering af aftaler.
                                                     - 34 -
 14. juni                 akzo, clairant                           opsigelse af aftaler
 juni-december            atochem, akzo, clairant                  ophør af samarbejde
kilde:      eu-kommissionens beslutning, den 19. januar 2005
den grundlæggende ustabilitet antyder, at referenceperioden kan
starte umiddelbart efter den formelle afslutning af kartellet i 1999. i
modsat retning trækker, at de kontrakter, som parterne har indgået,
typisk har fastsat prisen for en hel kontraktperiode på ét år, jf. boks 6.
boks 6 azonol er handlet på ét-års kontrakter
“it (mcaa herunder også azonol) is therefore sold directly to industrial users. demand for mcaa there-
fore mainly comes from large industrial corporations, who often ensure their supply on the basis of one-
year contracts.”
“european price increases were implemented either by a single increase or by a number of gradual increas-
es; the latter often prompted by the fact that long-term contracts limited the ability to raise prices.”
note:       vores parentes. vores fremhævning
kilde:      eu-kommissionens beslutning, den 19. januar 2005, sec. 2.3.2., item 33 and item 88
den første kontrakt mellem cheminova og akzo nobel efter kartel-
lets formelle afslutning er indgået den 1. januar 2000 og låser priserne
fast på azonol indtil udgangen af 2000.19 priserne i denne kontrakt
kan dog være påvirket af priser på andre kontrakter på markedet, der
er indgået før kartellets formelle opløsning i maj 1999, og som derfor
er kartelpriser.
skønsmanden vurderer derfor, at det vil være mest korrekt at lade re-
ferenceperioden starte efter udløbet af ovenstående kontrakt, det vil
sige fra og med 1. januar 2001.
kartellets slut
det europæiske marked for produktion af mcaa (det generiske
navn for azonol) skifter karakter fra og med udgangen af 2005, hvor
atochem lukker sin produktion af mcaa.20 det betyder, at antallet af
producenter på det europæiske marked falder fra tre til to. skøns-
19 bilag 3 til stævning af 14. maj 2007.
20      http://www.icis.com/articles/2005/03/17/661250/arkema-says-saint-auban-mcaa-plant-too-
small-to-keep.html og http://www.icis.com/articles/2006/05/15/1062972/akzo-seeks-mcaasmca-
temporary-price-rise.html
                                                 - 35 -
manden vurderer, at dette kan have haft væsentlig indflydelse på den
europæiske prisfastsættelse, fordi det europæiske marked med stor
sandsynlighed udgør sit eget relevante marked.
der er flere grunde til, at det europæiske marked med stor sandsyn-
lighed udgør sit eget relevante marked. for det første består kartellet,
som akzo nobel har deltaget i, udelukkende af europæiske konkur-
renter. det tyder i sig selv på, at de europæiske producenter tilsam-
men har haft tilstrækkelig markedsstyrke til potentielt at påvirke pri-
sen uden hensyntagen til eventuel konkurrence fra producenter uden
for europa.
for det andet var der i begyndelsen af det nye århundrede en væsent-
lig eksport fra europa på mere end 15 procent, som ikke tyder på
stærk konkurrence fra udenlandske producenter.21
for det tredje var der ingen væsentlig import af mcaa fra det nye
store producentland kina, jf. figur 5. det tyder heller ikke på noget
konkurrencepres fra kina før eventuelt i 2006 og dermed efter ato-
chemas lukning af sin produktion.
21 ”global consumption (of mcaa) stood at 192 000 tonne in 2001 with west european consumption at
about 125 000 tonne. the region has surplus capacity and exports volumes worldwide, with about 25% of
total exports going to the us. west european production was 144 000 tonne in 2001 and total exports
were 20 000 tonne, notes sri consulting.” see
http://www.icis.com/articles/2002/06/12/170939/product-profile-mcaa.html
                                                     - 36 -
  figur 5 import af mono-, di-, thrichloroacetic acids til eu15
  fra kina og intraeu15
  kilde:  eurostat, http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/statistics/search_database, database
          by themes/international trade detailed data/eu27 trade since1988 by cn8/select data/product/29152100
for det fjerde er der heller ikke noget, der tyder på, at det europæiske
marked havde adgang til billig import af råvaren eddikesyre fra kina
før efter 2006. det kunne ellers have påvirket prisdannelsen fra om-
kostningssiden. importen af eddikesyre fra kina var negligerbar ind-
til 2006 og begyndte først for alvor at tage fart fra 2009, jf. figur 6.
skønsmanden vurderer derfor, at det vil være mest korrekt at lade re-
ferenceperioden slutte ved udgangen af 2005, hvor antallet af euro-
pæiske producenter falder fra tre til to.
                                                         - 37 -
figur 6 import af eddikesyre til eu15 fra kina før 2007
kilde:     eurostat, http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/statistics/search_database, database
           by themes/international trade detailed data/eu27 trade since1988 by cn8/select data/product/29152100
kapitel 4
spørgsmål 3: potentielle overpriser
skønsmanden skal fastslå størrelsen af de potentielle overpriser for
hvert af årene 1986-1999 og hvis relevant 2000-2002, jf. boks 7 med
spørgsmålets fulde og originale formulering.
jeg forstår her den potentielle overpris som det faktiske dækningsbi-
drag, som akzo nobel opnåede i kartelperioden ved salg af azonol,
fraregnet det kontrafaktiske dækningsbidrag, som akzo nobel ville
have opnået i kartelperioden, hvis der ikke havde været et kartel. det
økonomiske tab for cheminova (som kommer direkte fra de potenti-
elle overpriser) er den potentielle overpris per enhed azonol multi-
pliceret med den solgte mængde azonol.22
22 vi ser hermed bevidst - og i overensstemmelse med vores mandat - bort fra enhver mængde-
effekt som følge af potentielle overpriser. se dog afsnit 0.
                                                - 38 -
boks 7 den fulde formulering af spørgsmål 3
kilde:     skønstema i u-0004-07 cheminova mod akzo nobel, 29. juni 2012
på baggrund af min besvarelse af spørgsmål 1 og 2 beregner jeg den
potentielle overpris for hvert af årene 1986-2000 med udgangspunkt i
referenceperioden 2001-2005. beregningen tager udgangspunkt i mo-
del 50.
efterfølgende vurderer jeg, om disse beregninger skal korrigeres for
inflation, effektivitet og skalaøkonomi, men ikke for overvæltning
(der behandles under spørgsmål 4) og skatteeffekt (der behandles
under spørgsmål 5).
4.1 den potentielle overpris
skønsmanden har beregnet overprisen på den måde, som han anser
for at være fagligt mest korrekt givet de antagelser og datakilder, der
er stillet til rådighed. skønsmanden vurderer, at cheminova i nogle
år har betalt en overpris og beregner denne overpris til at ligge i et in-
terval fra -0,19 dkk (1997) til +0,80 dkk (1986) per kg azonol for
årene i perioden 1986-2000, jf. tabel 3 og figur 7.
tabel 3 overpriser per år, 1986-2000
 dkk/kg azo-
                  -86       -87         -88        -89       -90         -91  -92   -93
 nol
 overpris        0,80      0,61        0,59       0,72      0,76        0,34 0,13  0,23
 dkk/kg azo-
                  -94       -95       q1. -96   q.2-4 -96    -97         -98  -99   -00
 nol
 overpris       -0,03      0,14        0,33      -0,18     -0,19        0,32 0,56 -0,05
                                              - 39 -
kilde:   beregninger af copenhagen economics på baggrund af boks 8 og tabel 5.
figur 7 overpriser per år, 1986-2000
 dkk/kg azonol
note:  dkk/kg azonol
kilde:   tabel 3
denne overpris fører til et årligt økonomisk tab for cheminova i et in-
terval fra -0,64 millioner dkk (1997) til +2,40 millioner dkk (1989)
for årene i perioden 1986-2000. en simpel sammenlægning af de årli-
ge økonomiske tab - uden at tage hensyn til forrentning - giver et
samlet tab for cheminova i perioden 1986-2000 på cirka 11,24 millio-
ner dkk.
                                                 - 40 -
tabel 4 økonomisk tab før overvæltning og skat, 1986-
2000
   millioner dkk                 -86       -87      -88      -89     -90     -91       -92      -93
 tab per år                     1,56      0,56     1,04     2,40    1,94    0,30      0,19     0,47
                                                           q.2-4 -
   millioner dkk                 -94       -95    q.1 -96            -97     -98       -99      -00
                                                             96
 tab per år                    -0,06      0,29     0,27    -0,44   -0,64    1,31      2,18    -0,13
                                                                                totalt     11,24
note:        årligt økonomisk tab før overvæltning og skat
kilde:       copenhagen economics
overprisen er beregnet på grundlag af model 50 med en kartelperio-
de i 1986-2000 og en referenceperiode i 2001-2005. data for priser og
omkostninger er de samme som i model 50.23 overprisen er beregnet i
tre trin, jf. boks 8.
første trin beregner det kontrafaktiske dækningsbidrag.24 som refe-
renceperiode er anvendt perioden 2001-2005. jeg har beregnet det
gennemsnitlige vægtede dækningsbidrag i denne referenceperiode til
3,18 dkk/kg azonol25, og bruger dette resultat som mål for det typi-
ske dækningsbidrag på et marked uden karteldannelse. jeg antager
dermed, at det beregnede dækningsbidrag direkte svarer til det kon-
trafaktiske dækningsbidrag for kartelperioden. jeg tager senere stil-
ling til, om det er nødvendigt at korrigere for andre faktorer, jf. afsnit
4.2, 4.3 og 4.4.
andet trin beregner for hvert år i kartelperioden det faktiske dæk-
ningsbidrag som prisen, som cheminova har betalt, fraregnet akzo
nobels omkostninger til metanol, eddikesyre og el.
23 dog anvender vi an alternativ kilde for prisen på metanol. model 50 anvender priser fra icis.
skønsmanden anvender priser fra eurostat og scb, der er konsistente med data for eddikesyre,
og som ikke lider under de samme indsamlingsproblemer som icis. det gør dog i dette tilfælde
ingen væsentlig forskel for resultaterne.
24 dækningsbidraget er inklusive alle andre variable omkostninger end eddikesyre, metanol og
el.
25 95% konfidensintervallet for det gennemsnitlige dækningsbidrag er ±11 procent eller mellem
2,83 og 3,53 dkk/kg azonol.
                                 - 41 -
tredje trin beregner overprisen som forskellen mellem det faktiske
dækningsbidrag og det kontrafaktiske dækningsbidrag, jf. også boks
8 og tabel 5.
                                                           - 42 -
boks 8 beregning af overpris
 trin 1: beregning af kontrafaktisk dækningsbidrag
 variabel                                                                         beregning                      kilde
 a(i)                faktisk dækningsbidrag per kg azonol, år i
                                                                                bilag
 b(i)                solgt mængde azonol, kg/år i
                                                                                50
 c(i)          =     kontrafaktisk dækningsbidrag per kg azonol, år i
 trin 2: beregning af faktisk dækningsbidrag
 variabel                                                                         beregning                      kilde
                                                                                cheminova
 a                   faktisk pris per kg azonol
                                                                                erp-system
                                                                                eurostat 86-
 b                   metanolomkostning per kg azonol                              0,2 kg/kg                  q.1 96,
                                                                                scb q.2 96-05
                                                                                eurostat 86-
 c                   eddikesyreomkostning per kg azonol                           0,528kg/kg                 q.1 96,
                                                                                scb q.2 96-05
 d                   elektricitet per kg azonol                                   0,656kg/kg                bilag 50
 e             =     variable omkostninger per kg azonol                          b+c+d
 f             =     faktisk dækningsbidrag per kg azonol                         a-e
 trin 3: beregning af overpris
 variabel                                                                         beregning                      kilde
 a                    faktisk dækningsbidrag per kg azonol
 b                    kontrafaktisk dækningsbidrag per kg azonol
 c             =      overpris                                                    a-b
kilde:       copenhagen economics baseret på bilag 50, skønstema 29. juni 2012 scb:
             http://www.ssd.scb.se/databaser/makro/maintable.asp?yp=tansss&xu=c9233001&omradekod=ha&
             omradetext=handel+med+varor+och+tj%e4nster&lang=1,
             kn/varuimport från samtliga länder, efter varugrupp kn 2,4,6,8-nivå. år 1995-2011/8-digits/29152100-
             29051100 and,
             total varuimport och varuexport efter statnr hs och handelspartner. år 1988-1994/7-digits/2915210-2905110
             eurostat           http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/statistics/search_database
             database by themes/international trade detailed data/eu27 trade since1988 by cn8/select da-
             ta/product/29152100-29051100
tabel 5 beregning af overpris, 1986-2005
  dkk/kg azonol        -86     -87     -88    -89    -90     -91   -92     -93
 faktisk pris          6,22    5,94    6,01  6,12    5,95    5,77  5,27   5,20
 variable omkost-
                       2,24    2,15    2,23  2,22    2,01    2,25  1,95   1,79
 ninger
 faktisk dæk-
                       3,98    3,79    3,78  3,90    3,94    3,52  3,32   3,41
 ningsbidrag
 kontrafaktisk
                       3,18    3,18    3,18  3,18    3,18    3,18  3,18   3,18
 dækningsbidrag
                                                               - 43 -
    kontrafaktisk pris    5,42   5,33   5,42   5,40     5,19     5,43 5,14   4,97
    overpris               0,80  0,61    0,59   0,72     0,76    0,34 0,13    0,23
                           -94    -95   q1-96  q2-96     -97     -98  -99     -00    -01    -02    -03      -04    -05
    faktisk pris          5,23   5,93   5,54   5,39     5,41     5,55 5,44   5,26    5,68   5,63   5,41     5,53   5,53
    variable omkost-
                          2,08   2,61   2,02   2,38     2,42     2,04 1,70   2,12    2,50   1,98   2,46     2,44   2,56
ninger
    faktisk
                          3,15   3,32   3,52   3,01     2,99     3,51 3,74   3,14    3,18   3,65   2,95     3,09   2,97
    dækningsbidrag
    kontrafaktisk
                          3,18   3,18   3,18   3,18     3,18     3,18 3,18   3,18
    dækningsbidrag
    kontrafaktisk pris    5,26   5,79   5,21   5,57     5,60     5,23 4,88   5,31
    overpris              -0,03  0,14    0,33  -0,18    -0,19    0,32 0,56   -0,05
   note:        dkk/kg azonol
   kilde:       beregninger af copenhagen economics baseret på scb:
                http://www.ssd.scb.se/databaser/makro/maintable.asp?yp=tansss&xu=c9233001&omradekod=h
                a&omradetext=handel+med+varor+och+tj%e4nster&lang=1,
                kn/varuimport från samtliga länder, efter varugrupp kn 2,4,6,8-nivå. år 1995-2011/8-digits/29152100-
                29051100 and,
                total varuimport och varuexport efter statnr hs och handelspartner. år 1988-1994/7-digits/2915210-
                2905110
                eurostat: http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/statistics/search_database
                database by themes/international trade detailed data/eu27 trade since1988 by cn8/select da-
                ta/product/29152100-29051100
   4.2 korrektion for omkostningsudvikling
   parterne har diskuteret om det kontrafaktiske dækningsbidrag skal
   korrigeres for omkostningsudvikling (inflation). konkret har chemi-
   nova foreslået at korrigere hele det kontrafaktiske dækningsbidrag
   med en generel inflationsrate på 1,3 procent per år. det betyder, at
   det kontrafaktiske dækningsbidrag bliver mindre, jo længere tilbage
   man kommer i tid. dermed bliver overpriserne og det økonomiske
   tab for cheminova større.
   ideen med at korrigere for omkostningsudvikling må sandsynligvis
   være opstået, fordi det kontrafaktiske dækningsbidrag indeholder en
   vis andel (cirka 18 procent) andre variable omkostninger. hvis disse
   omkostninger er steget gennem kartelperioden, og hvis akzo nobel
   ikke har haft mulighed for at overvælte denne stigning i omkostnin-
   ger, så har det sande kontrafaktiske dækningsbidrag ganske rigtigt
   været større i starten af kartelperioden end i slutningen.
   alt i alt vurderer skønsmanden, at der ikke skal foretages en korrek-
   tion for omkostningsudvikling, hverken for det sande dækningsbi-
   drag eller for de indeholdte andre variable omkostninger.
   for det første finder skønsmanden, at det er irrelevant at inddrage de
   faste omkostninger i overvejelserne. korrektion for omkostningsud-
                                   - 44 -
viklingen er kun relevant for så vidt, at den har betydning for bereg-
ningen af overprisen eller ej. men de faste omkostninger har ingen
betydning på beregningen af overprisen, de har i alle tilfælde ingen
direkte indflydelse på prissætningen som sådan, og de er som ud-
gangspunkt identiske i det faktiske og kontrafaktiske forløb om de in-
flationskorrigeres eller ej.
for det andet finder skønsmanden, at det i denne kontekst er irrele-
vant og forkert at korrigere det sande dækningsbidrag for omkost-
ningsudviklingen. det vil svare til at foretage en forrentning af dæk-
ningsbidraget over tid, som ligger klart ud over den opgave, som par-
terne har stillet skønsmanden. skal der inflationskorrigeres, så skal
det derfor højst ske på de cirka 18 procent af det kontrafaktiske dæk-
ningsbidrag, som udgør andre variable omkostninger.
for det tredje er skønsmanden skeptisk over for at bruge en gennem-
snitlig inflationsrate på 1,3 procent. denne inflationsrate er arbitrær
for de pågældende omkostninger og den virkelige omkostningsud-
vikling for enkeltprodukter kan i samme periode have modsat for-
tegn, være større eller mindre end den gennemsnitlige procent. det er
illustreret ved prisudviklingen for en gruppe af kemikalier, som har
en gennemsnitlig prisudvikling på plus 0,4 procent, men hvor pris-
udviklingen på enkeltkemikalier kan svinge fra minus 4,2 procent til
plus 5,3 procent, jf. tabel 5.
                                                     - 45 -
tabel 6 prisudvikling for kemiske produkter, 1988-2000
         produkt                          importør                       exportør               årlig inflation
         29025000                            fr                             de                       -2,8%
         29054100                            de                             se                       -1,9%
         29102000                            nl                             de                        3,5%
         29103000                            nl                             de                       -2,5%
         29123000                            de                             us                       -2,3%
         29145000                            fr                             de                       -0,1%
         29151100                            dk                             se                       -0,2%
         29151200                            uk                             se                       -2,5%
         29183000                            nl                             uk                        0,2%
         29201000                            fr                             de                        3,6%
         29212100                            uk                             se                       -3,8%
         29212900                            dk                             se                        3,9%
         29212900                            uk                             se                        1,2%
         29225000                            de                             se                        2,5%
         29225000                            de                             se                        2,5%
         29225000                            nl                             uk                        5,1%
         29241000                            dk                             se                        5,3%
         29241000                            de                             us                        5,1%
         29321100                            nl                             uk                       -4,2%
         29341000                            de                             se                       -3,7%
         29415000                            nl                             de                       -2,1%
         29415000                            de                             us                        3,2%
         29420000                            uk                             se                        2,2%
         29420000                            nl                             uk                       -3,5%
 gennemsnitlig prisændring                                                                           0,4%
note:   kemikalierne omfatter blandt andet styrene, aldehydalkoholer, aminokemikalier, propylenoxid og
        acyckliske polyaminer
kilde:  eurostat: http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/statistics/search_database
        database by themes/international trade detailed data/eu27 trade since1988 by cn8/select data/product/
for det fjerde vurderer skønsmanden, at en korrektion for omkost-
ningsudviklingen i alle tilfælde vil være fejlagtigt på det konkrete
kontrafaktiske marked i kartelperioden.
årsagen er, at en korrektion er ensbetydende med, at man antager, at
akzo nobel ikke kan overvælte generelle inflationære stigninger i
omkostninger til sine kunder i den kontrafaktiske markedssituation.
men skønsmanden vurderer modsat, at akzo nobel i meget høj grad
har været i stand til at vælte generelle omkostningsstigninger over på
køberne af mcaa netop i den kontrafaktiske situation, hvor der ikke
ville være noget kartel.
                                                    - 46 -
det er, fordi den angivne omkostningsudvikling i sagens natur er ge-
nerel for alle europæiske producenter (og dermed alle medlemmer af
kartellet) og ikke specifik for akzo nobel, fordi prisdannelsen på det
europæiske marked kun i beskeden grad påvirkes af producenter
uden for europa, og fordi det kontrafaktiske marked jo netop er ken-
detegnet ved at skulle være et marked med konkurrence. under så-
danne markedsforhold vil det være muligt i høj grad at overvælte
generelle omkostningsstigninger til kunderne.26
4.3 korrektion for skalaøkonomi
parterne har diskuteret, om det kontrafaktiske dækningsbidrag skal
korrigeres for fravær af skalaøkonomi. baggrunden er, at kommissi-
onen i sin afgørelse har konstateret, at kartellet har begrænset pro-
duktionen, at produktionsniveauet derfor var lavere, og stykomkost-
ningerne derfor var højere: ‚the restriction of quantities increased
observed costs above the theoretical but-for cost level if competition
would have been there.‛27 i fravær af kartellet ville produktionen om-
vendt være højere og stykomkostningerne lavere. hvis det slog igen-
nem i de kontrafaktiske priser, så de faldt, ville overprisen og det
økonomiske tab for cheminova blive tilsvarende større (end det vi
måler).
alt i alt vurderer skønsmanden, at der ikke skal foretages en korrek-
tion for skalaøkonomi.
skønsmanden konstaterer, at den kemiske industri ganske rigtigt er
kendetegnet ved skalaøkonomi. schulze (2003) beskriver de kemiske
markeder som karakteriseret af skalaøkonomi som følge af store faste
omkostninger28. pratten (1989) viser, at den europæiske kemiske in-
dustri er blandt den fjerdedel af alle europæiske industrier, der har
den højeste grad af skalaøkonomi.29
26 “where virtually all of the direct competitors of the claimant have been affected by the overcharge, and
they operate in a highly competitive downstream market, the pass-on rate for the claimant is likely to be
close to 100% of the amount of overcharge. “oxera (1999), quantifying anti-trust damages. towards
non-binding guidance for courts, december 1999, side 116
27 eu-kommissionens beslutning, den 19. januar 2005, item 285
28 günther g. schulze (2003), report on joan canton and chris allen, “a microeconomic model to
assess the economic impacts of the eu’s new chemicals policy”
29 pratten måler skalaøkonomien i den europæiske kemiske industri til 10 enheder. den maksi-
male skalaøkonomi måler han til 35 enheder. indikatoren angiver hvor meget de gennemsnitli-
ge stykomkostninger falder ved at fordoble produktionsomfanget indtil minimum efficient sca-
le (mes) nås. en indikator på 10 betyder således, at stykomkostningerne falder med 10 procent,
                                             - 47 -
men skalaøkonomien er for det første drevet af en udjævning af store
faste omkostninger over et større produktionsvolumen og ikke af en
nedgang i de variable eller marginale omkostninger. på kort sigt vil
en større produktion derfor nok slå ud i lavere faste omkostninger,
men det vil ikke påvirke de variable omkostninger, der er afgørende
for prisdannelsen. derfor vil en større skalaøkonomi ikke føre til la-
vere priser, og derfor heller ikke til større overpriser.
for det andet er produktionen af mcaa i europa karakteriseret ved
systematisk produktion til eksport. i 2001 producerer europa 144.000
tons, mens det europæiske forbrug kun ligger på 125.000 tons. denne
overproduktion er på mere end 15 procent. det er derfor gode mulig-
heder for, at eventuelle begrænsninger i salget til europa er blevet
kompenseret for ved salg ud af europa. det er derfor i alle tilfælde
ikke sandsynligt, at skalaøkonomi kan have haft nogen væsentlig ind-
flydelse på den europæiske prisdannelse og dermed på det økonomi-
ske tab.
4.4 korrektion for ineffektivitet
parterne har diskuteret, om det kontrafaktiske dækningsbidrag skal
korrigeres for ineffektivitet i kartelperioden. argumentet er, at et kar-
tel ikke er underlagt det samme eksterne konkurrencemæssige pres
som virksomheder på markeder med god konkurrence, og at kartel-
virksomhederne har en tendens til at blive mindre effektive og derfor
har unødvendigt store (faste og variable) omkostninger. i fravær af
kartellet ville det konkurrencemæssige pres og effektiviteten være
større, og dermed ville omkostningerne være lavere. hvis det slog
igennem i de kontrafaktiske priser, så de faldt, ville overprisen og det
økonomiske tab for cheminova blive tilsvarende større (end det vi
måler).
alt i alt vurderer skønsmanden, at der ikke skal foretages en korrek-
tion for kartel ineffektivitet.
hvis produktionen fordobles fra ½mes til mes. se pratten, c. (1988), a survey of economies of
scale, economic paper no. 67, directorate-general for economic and financial affairs. brussels:
commission of the european communities.
                                                - 48 -
skønsmanden konstaterer, at argumentet for kartellers manglende ef-
fektivitet har en baggrund i økonomisk teori. karteller har en tendens
til at have højere omkostninger (mindre produktionseffektivitet) og
til at investere mindre i forskning og innovation (mindre dynamisk
effektivitet). 30 der er lavet meget få forsøg på empirisk at undersøge,
om teorien holder stik. men de få, der er lavet, støtter ikke entydigt
teorien.
for eksempel har symeonidis (2001) undersøgt, om introduktionen af
en egentlig konkurrencelovgivning i england har ført til en nedgang i
antallet af karteller og dermed efterfølgende til en højere dynamisk
effektivitet målt ved antallet af kommercielle innovationer. resultatet
kan ikke bekræfte, at karteller mangler dynamisk effektivitet.31
günster et al. (2011) har empirisk undersøgt om 49 karteller med i alt
141 virksomheder fra perioden 1980-2004 har ført til en lavere pro-
duktionseffektivitet og dermed til højere omkostninger og priser. ge-
nerelt bekræfter undersøgelsen, at karteller kan føre til lavere pro-
duktionseffektivitet, men den viser også, at der kan være forskelle
mellem karteller og mellem de deltagende virksomheder afhængigt
af, om de er kartelledere eller ej.
undersøgelsen kan direkte bruges til at antyde, om eddikesyrekartel-
let har ført til lavere produktionseffektivitet for akzo nobel. det viser
sig – hvis man tager udgangspunkt i dette enkelte forsøg – ikke at
være tilfældet, jf. boks 9.
30  begrebet kaldes også x-inefficiency, se leibenstein, h., allocative efficiency vs. ‚x-
efficiency‛,    american    economic   review,  vol.  56, no. 3.   (jun,  1966),   pp.  392-415.
http://links.jstor.org/sici?sici=0002-
8282%28196606%2956%3a3%3c392%3aaev%22%3e2.0.co%3b2-o
31 symeonidis, g. (2001). price competition, innovation and profitability: theory and uk evi-
dence, in levenstein, m.c. and salant, s.w. (eds), cartels, the international library of critical
writings in economics series, edward elgar, 2007.
                                                        - 49 -
boks 9 priskarteller kan føre til højere effektivitet
       günster et al. (2011) opstiller en model, der skal måle om karteller fører til mindre produkti-
       onseffektivitet. de estimerer modellen på data fra 41 karteller med 141 virksomheder i perio-
       den 1980-2004. resultaterne viser, at produktionseffektiviteten isoleret set falder, hvis en virk-
       somhed tager del i et kartel, og hvis virksomheden er kartelleder, og at produktionseffektivite-
       ten isoleret set stiger, jo flere virksomheder, der er med i kartellet, og hvis kartellet er et pris-
       kartel. indsætter man værdier for eddikesyrekartellet i modellen, får man, at produktionseffek-
       tiviteten stiger for alle karteldeltagere undtagen hoechst, som havde rollen som kartelleder
       (ring leader)32.
kilde:     günster, a., m. carree og m. van dijk, do cartels undermine economic efficiency?, december 2011
eddikesyrekartellet har i stedet ført til højere produktionseffektivitet
for akzo nobel. det skyldes ifølge forfatterne, at eddikesyrekartellet
er et priskartel, og at akzo nobel ikke var kartelleder. forfatterne
konstaterer, at deres resultater tyder på, at priskarteller som eddike-
eu-kommissionens beslutning, den 19. januar 2005, item 6932
                                             - 50 -
syrekartellet generelt fører til højere produktionseffektivitet og for-
klarer det med, at sådanne karteller bedre kan koncentrere sig om at
reducere omkostninger, når de gennem kartellet har styr på priserne
(med mindre at man er kartelleder).
kapitel 5
spørgsmål 4: overvæltning
skønsmanden skal estimere, hvilken procentdel af ændringerne i de
fulde variable omkostninger33 til produktion af dimethoate, chemi-
nova må antages at have overvæltet til sine kunder i perioden 1986-
2006, jf. boks 10. skønsmanden skal endvidere svare på, om ændrin-
gerne i prisen på dimethoate kan skyldes andre forhold end ændrin-
ger i omkostninger.
ad boks 10 den fulde formulering af spørgsmål 4
      ad
      ad
ad kilde: skønstema i u-0004-07 cheminova mod akzo nobel, 29. juni 2012
overvæltningsgraden for dimethoate betegner den andel af stignin-
ger i omkostninger (køb af azonol) til produktion af dimethoate, som
cheminova kan lægge oven i sine salgspriser. en overvæltningsgrad
33 underforstået som er en konsekvens af den konstaterede overpris på azonol
                                                 - 51 -
på 50 procent betyder, at cheminova kan lade sine kunder betale
halvdelen af enhver omkostningsstigning gennem højere salgspriser,
mens cheminova må betale den anden halvdel gennem lavere dæk-
ningsbidrag.
størrelsen af overvæltningsgraden afhænger i særlig grad af, i) om de
omkostninger, der stiger, er variable eller faste omkostninger, ii) om
stigningen i omkostninger gælder alle eller kun enkelte virksomheder
på markedet, og iii) om konkurrencen på det efterfølgende ned-
strømsmarked er hård eller ej, jf. boks 11.
ad boks 11 faktorer der påvirker overvæltningsgraden
      ad
ad kilde: oxera, quantifying anti-trust damages. towards non-binding guidance for courts, december
          1999, side 116
økonomisk teori kan kun sige noget meningsfyldt om overvælt-
ningsgraden (og dermed priserne), hvis de pågældende omkostnin-
ger er variable. det skyldes, at det er de variable omkostninger, der i
sidste ende bestemmer prisen for en profitmaksimerende virksom-
hed. de faste omkostninger har derimod på kort sigt kun begrænset
indflydelse på prissætningen.
hvis konkurrencen er svag, tenderer overvæltningsgraden mod 50
procent. årsagen er, at virksomheder på et sådant marked i forvejen
har høje monopolagtige priser, og at fuld overvæltning derfor kom-
                                       - 52 -
mer til at betyde et tab i salgsindtægter, der er større end gevinsten
ved de højere priser.
hvis konkurrencen er stærk, afhænger overvæltningsgraden af, i
hvilket omfang omkostningsstigningen er specifik for virksomheden
eller generel for markedet. er omkostningsstigningen specifik, bliver
overvæltningsgraden lille, da virksomheden vil miste omsætning til
konkurrenter, hvis de ensidigt sætter prisen op. er omkostningsstig-
ningen derimod generel, bliver overvæltningsgraden op mod de 100
procent, da alle virksomheder vil have det samme incitament til at
sætte prisen op.
5.1 overvæltningsgraden
skønsmandens vurdering er, at cheminova har mulighed for at over-
vælte en del af de overpriser, som de har betalt til akzo nobel, til sine
egne kunder. mit bedste skøn for overvæltningsgraden er 50 procent.
både generelle kilder om pesticidmarkederne og specifikke kilder om
markedet for dimethoate bekræfter, at de enkelte pesticider bedst
kan betragtes som differentierede produkter med begrænset indbyr-
des konkurrence mellem forskellige pesticider og mellem forskellige
varianter af dimethoate. der kan som regel findes alternativer til di-
methoate, men de er ofte ikke omkostningseffektive. brugen af disse
alternativer indebærer højere omkostninger og lavere udbytter. bille-
det forstærkes af akademiske studier, der opfatter kemiske markeder
som markeder med monopolistisk konkurrence, der giver producen-
ter ’… some ’monopolistic’ price setting leverage and thus leads to a mark-
up of prices over variable costs.’ 34
i sådanne markeder med begrænset konkurrence tenderer overvælt-
ningsgraden mod de 50 procent og er i mindre grad afhængig af, om
omkostningsstigningen er generel eller specifik. konkurrencen i det
enkelte marked er i alle tilfælde begrænset inden for visse rammer.
den konstaterede overpris fører efter overvæltning på 50 procent til et
årligt økonomisk tab for cheminova i intervallet fra -0,32 millioner
dkk (1997) til +1,20 millioner dkk (1989) for årene i perioden 1986-
2000, jf. tabel 6. en simpel sammenlægning af de årlige økonomiske
34 schülze (2003)
                                                     - 53 -
tab - uden at tage hensyn til forrentning - giver et samlet tab for
cheminova i perioden 1986-2000 på 5,62 millioner dkk.
tabel 7 økonomisk tab per år efter overvæltning, 1986-2000
 millioner dkk               -86        -87      -88          -89       -90      -91       -92        -93
 tab per år før over-
                            1,56       0,56     1,04         2,40      1,94     0,30      0,19       0,47
 væltning
 overvæltningsgrad          50%       50%       50%         50%       50%       50%       50%       50%
 tab per år efter over-
                            0,78       0,28     0,52         1,20      0,97     0,15      0,10       0,23
 væltning
                                                       q.2-4 -
                          -94      -95      q.1 -96               -97       -98       -99      -00
                                                         96
 tab per år før over-
                           -0,06       0,29     0,27        -0,44     -0,64     1,31      2,18      -0,13
 væltning
 overvæltningsgrad          50%       50%       50%         50%       50%       50%       50%       50%
 tab per år efter over-
                           -0,03       0,14     0,14        -0,22     -0,32     0,66      1,09      -0,07
 væltning
                                                                                totalt        5,62
note:      tab efter 50 procents overvæltning beregnes som overpris før overvæltning * (1 -
           overvæltningsgrad).
kilde:   beregninger af copenhagen economics på grundlag af tabel 4
min konklusion er konsistent med eksistensen af høje dækningsbi-
drag i cheminova og med en høj korrelation mellem omkostninger
og priser, men den baserer sig ikke på sådanne observationer. jeg kan
konstatere, at disse data er mangelfulde, og at parterne ikke er enige
om, hvorvidt det er berettiget at anvende dem.
begrænset konkurrence mellem dimethoate og dets alternativer
et større amerikansk empirisk studie fra sidst i 70erne35 dokumente-
rer, at konkrete alternativer til dimethoate i de fleste tilfælde er dyre-
re i anvendelse eller fører til ringere udbytte. det betyder, at der er en
merpris at betale for at anvende alternativer til dimethoate. netop
derfor er konkurrencen mellem pesticider begrænset og netop derfor
har producenter af pesticider en vis frihed i deres prisfastsættelse.
undersøgelsen bestod i en biologisk og økonomisk vurdering af al-
ternativer til dimethoate36 for 22 forskellige afgrøder i et antal forskel-
35 skønsmanden vurderer, at rapportens konklusioner er gyldige også i kartelperioden, fordi
produktet er generisk, og markedet ikke er kendetegnet med stor dynamik.
36 dimethoate er et af de mest anvendte generiske insekticider i verden og anvendes til at be-
kæmpe mider og insekter på en lang række forskellige afgrøder som fx citrus, majs, bomuld, te,
                                                  - 54 -
lige delstater, der repræsenterede forskellige klima- og jordbundsfor-
hold. undersøgelsen blev gennemført af us department of agricul-
ture.37
undersøgelsen konstaterede, at for 14 ud af de 22 afgrøder var der
flere (’several’) alternativer til dimethoate, for 7 ud af 22 afgrøder var
der et begrænset (’limited’) antal alternativer, mens der kun var ét al-
ternativ for den sidste afgrøde. alternativerne var ikke de samme for
forskellige stater på grund af forskellige klima- og jordbundsforhold.
således var alternativerne til behandling af majs med dimethoate for
staterne colorado, kansas og oklahoma forskellige fra alternativerne
i staterne new mexico og texas, der igen var forskellige fra alternati-
verne i nebraska.38 det betyder, at markedsforholdene er specifikke
fra region til region, og at aggregerede markedsandele ikke kan an-
vendes til at karakterisere konkurrencen på de enkelte regionale
markeder.
undersøgelsen konkluderer, at der er alternativer til dimethoate,
men at alternativerne i de fleste tilfælde er mindre effektive (det vil
sige at udbyttet bliver mindre) og indebærer større omkostninger (det
vil sige at omkostningerne til at købe og sprede alternativer er større).
samtidig er alternativerne også i de fleste tilfælde mere farlige for
miljøet, jf. boks 12.
boks 12 usda konklusion om brugen af alternativer til dimethoate
kilde: united states department of agriculture, the biologic and economic assessment of dim e-
thoate, technical bulletin # 1663, june 15, 1979
et eksempel er brugen af alternativer til dimethoate til bekæmpelse
af banks grass mite i majs. undersøgelsen vurderer de årlige omkost-
ninger til denne brug af dimethoate i staterne colorado, kansas, ne-
tobak,      frugt     og       kartofler.     dimethoate       fact sheet,     http://www.pan-
uk.org/pestnews/actives/dimethoa/htm
37 united states department of agriculture, the biologic and economic assessment of dimetho-
ate, technical bulletin # 1663, june 15, 1979, table 21 side 123
38 i colorado, kansas og oklahoma var de bedste alternativer disulfoton lc og oxydemeton-
methyl, i new mexico og texas oxydemeton-methyl og propargite og i nebraska disulfoton
lc, disulfoton g og parathion ec. table 25 side 128
                                                  - 55 -
braska, new mexico, oklahoma og texas til at udgøre cirka 1,9 milli-
oner dollars, jf. tabel 7. hvis man i stedet brugte de specifikke alter-
nativer i de enkelte stater, ville omkostningerne stige med cirka 1 mil-
lion dollars. samtidig ville afgrødeudbyttet falde med lige knap 7
millioner dollars. alt i alt ville de samlede omkostninger til bekæm-
pelse af banks grass mite mangedobles i alle stater, bortset fra new
mexico.39
tabel 8 alternative omkostninger til bekæmpelse af banks grass mite i majs,
seks amerikanske stater, 1976-1978
                         omkostning                         omkostningsvækst ved bedste alternativ
   ’000$                  dimethoate           behandling              udbytte                      samlet
   colorado                  174                  104                    854                         958
   kansas                    994                  434                   3.658                       4.092
   nebraska                  366                  -19                   2.527                       2.508
   new mexico                 30                   43                   -125                         -82
   oklahoma                   30                   14                     80                          94
   texas                     330                  462                   0                          462
   seks stater i alt        1.924                1.037                  6.994                       8.031
kilde: united states department of agriculture, the biologic and economic assessment of dim e-
thoate, technical bulletin # 1663, june 15, 1979, table 25 (side 128) og table 26 (side 129)
det samme billede viser sig, hvis man ser på andre væsentlige afgrø-
der, hvor man bruger dimethoate. alternativerne betyder i de fleste
tilfælde, at de samlede omkostninger til bekæmpelse af insekter sti-
ger.
39  new mexico udgør under 2 procent af det samlede areal i de seks omfattede stater.
                                                   - 56 -
tabel 9 alternative omkostninger til bekæmpelse af insekter i seks væsentlige
afgrøder i usa, 1976-1978
                                                     omkostningsvækst ved bedste alternativ
                                         behandling               tab af udbytte             samlet
 bomuld                                    stiger                   uændret                  stiger
 alfalfa                                   stiger                   uændret                  stiger
 citrusfrugter                             stiger                   uændret                  stiger
 hvede                                     falder                     stiger                uændret
 æbler                                     stiger                   uændret                  stiger
 majs                                      stiger                     stiger                 stiger
kilde: united states department of agriculture, the biologic and economic assessment of dim e-
thoate, technical bulletin # 1663, june 15, 1979
konsekvensen er, at der kan være væsentlige forskelle i omkostnin-
ger mellem at bruge dimethoate og de bedste alternativer til di-
methoate. samtidig varierer både alternativerne og omkostningsfor-
skellene fra egn til egn afhængig af klimatiske og jordbundsforhold.
det betyder, at markedet vil være delt op i lokale markeder afhæn-
gigt af afgrøde og geografi, og at producenten af det pesticid, der har
den største omkostningseffektivitet (her oftest dimethoate) inden for
visse rammer kan udøve kontrol med prisen, så længe alternativer er
dyrere enten ved større omkostninger eller ved lavere udbytte. det
mest omkostningseffektive pesticid vil derfor have en vis markeds-
magt.
pesticider er differentierede produkter
billedet af pesticider som differentierede produkter, hvor producen-
terne udøver markedsmagt, bekræftes af den akademiske litteratur.
canton & allen (2003) vurderer i en rapport for eu-kommissionen
fra 2003 de økonomiske virkninger af den nye kemikaliregulering i
eu. forfatterne skriver, at de går ud fra, at de enkelte kemiske pro-
dukter konkurrerer, men at de ikke er eksakte substitutter.40 schülze
(2003) refererer ovennævnte rapport og argumenterer for, at netop
skalaøkonomi og begrænset produktsubstitution er realistiske kende-
tegn ved den kemiske industri, og at det giver virksomheder mulig-
40 canton & allen, 2003, a microeconomic model to assess the economic impacts of the new
chemicals policy at
http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/chemicals/files/reach/effects_new_chem_policy-
2003_11_17_en.pdf
                                               - 57 -
hed for monopolistisk prisfastsættelse og for at tage priser, der ligger
over de variable omkostninger.41
det er skønsmandens vurdering, at der sandsynligvis også optræder
en vis differentiering mellem forskellige dimethoate-produkter. di-
methoate blev i slutningen af 90erne på verdensplan produceret af i
alt 39 virksomheder, der alene i usa markedsførte 166 forskellige
mærkenavne.42 det må betyde, at producenterne ikke bare producerer
dimethoate, men at hver af dem producerer flere forskellige varianter
af dimethoate med forskellige virkninger og derfor med forskellig
omkostningseffektivitet for forskellige afgrøder og geografiske områ-
der.
samtidig må de enkelte producenter af dimethoate (og deres salgs-
agenter) skulle have et ganske omfattende kendskab til de individuel-
le afgrøder, de specifikke klimatiske forhold, og de regulatoriske
krav, hvis de skal være i stand til at konkurrere med hinanden over
en bred kam. der vil derfor med stor sandsynlighed være begræns-
ninger på, hvor mange forskellige afgrøder, regioner og regimer, som
især mindre producenter kan servicere. det må i sig selv være med at
underbygge eksistensen af differentierede marker med et begrænset
antal konkurrenter.
omkostningsstigninger er sandsynligvis generelle
det er skønsmandens vurdering, at der også er en væsentlig sandsyn-
lighed for at flere af de producenter, som konkurrerer på konkrete
markeder, vil have oplevet tilsvarende prisstigninger som chemino-
va på azonol (mcaa). i 2003-4 var der 15 producenter af dimethoate
i verden, heraf cheminova. vi kender ikke den geografiske fordeling
af disse producenter, men vi ved, at de ni største pesticidproducenter
alle er europæiske eller amerikanske (og dermed med stor sandsyn-
lighed har købt mcaa til overpriser). de producerer 91 procent af de
femten største producenters samlede produktion.43
import af dimethoate er begrænset
41 günther g. schulze (2003), report on joan canton and chris allen „ a microeconomic model to as-
sess the economic impacts of the new chemicals policy” at https://www.vci.de/downloads/103016-
schulze.pdf
42 dimethoate fact sheet, http://www.pan-uk.org/pestnews/actives/dimethoa.htm
43 pesticide news 71, march 2006, http://www.pan-uk.org/pestnews/issue/pn71/pn71p8.pdf
                                                    - 58 -
det er ligeledes skønsmandens vurdering, at import af dimethoate
fra kina og indien næppe har spillet en stor rolle i kartelperioden. i
2006 skriver pesticide news, at ’…some of the larger indian may be
well placed to compete in the global market. they understand the
market well and are prepared to invest in registration systems of dif-
ficult markets such as the eu and the us.’44
det fremgår her, at de indiske (og implicit også de kinesiske) produ-
center på dette tidspunkt i 2006 endnu ikke er meget aktive på de
svære regulerede markeder i eu og usa. denne konklusion er konsi-
stent med, at importen af pesticider fra kina til eu i kartelperioden er
på et meget lavt niveau og først begynder at tage (lidt) fart efter kar-
telperioden er slut, jf. figur 9.
figur 8 import af insekticider til eu fra kina og intraeu15, 1995-2011
ad
ad
ad source:        eurostat
           http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/statistics/search_database. database by
           themes/international trade detailed data/eu27 trade since1988 by cn8/select d a-
           ta/product/38089110-20-30-40-90
5.2 andre forhold end omkostninger
skønsmanden skal endvidere svare på, om ændringerne i prisen på
dimethoate kan skyldes andre forhold end ændringer i omkostnin-
ger.
44 pesticide news 71, march 2006, www.pan-uk.org/pestnews/issue/pn71/pn71p8.pdf
                                          - 59 -
skønsmanden kan konstatere, at de tilgængelige data for priser og
omkostninger på dimethoate er mangelfulde, og at parterne ikke er
enige om, hvorvidt det er berettiget at anvende dem.
min konklusion vedrørende overvæltningsgraden er konsistent med
eksistensen af høje dækningsbidrag i cheminova og med en høj kor-
relation mellem omkostninger og priser, men den baserer sig ikke på
sådanne observationer.
jeg vurderer derfor, at det er meningsløst at forholde sig hypotetisk
til sammenhængen mellem pris- og omkostningsdata, som er mangel-
fulde, og som parterne ikke er enige om at anvende.
kapitel 6
spørgsmål 5: skatteeffekt
skønsmanden skal – hvis han finder overpriser, jf. spørgsmål 3 – be-
regne det årlige nettoresultat efter skat af de konstaterede overpriser
fraregnet den overvæltede del til cheminovas kunder, jf. spørgsmål 4
(ikke 5), jf. boks 13. endvidere skal skønsmanden vurdere, om et
eventuelt andet nettoresultat efter skat uden betaling af overpriser, jf.
spørgsmål 3 ville have medført, at det ville have været hensigtsmæs-
sigt for cheminova at ændre sine investeringer, omkostninger og ad-
færd i øvrigt, således at resultatet ville have været anderledes, end
hvad der kan beregnes ved at justere for kartelpriserne.
boks 13 den fulde formulering af spørgsmål 5
kilde: skønstema i u-0004-07 cheminova mod akzo nobel, 29. juni 2012
                                                  - 60 -
6.1 skatteeffekten
skønsmanden har i spørgsmål 4 konstateret, at cheminova har betalt
en overpris for mcaa, også efter overvæltning. skønsmanden har
beregnet et årligt økonomisk tab efter overvæltning for cheminova i
intervallet fra -0,32 millioner dkk til +1,20 millioner dkk for årene i
perioden 1986-2000. en simpel sammenlægning af de årlige økonomi-
ske tab - uden at tage hensyn til forrentning - giver et samlet tab for
cheminova i perioden 1986-2000 på +5,62 millioner dkk. derfor er
det relevant at besvare spørgsmål 5.
skønsmanden har derfor beregnet det årlige økonomiske tab efter
overvæltning og skat ved brug af de officielle danske selskabsskatte-
satser i perioden 1986-2000. de danske selskabsskattesatser er oplyst
af danmark statistik.
skønsmanden har beregnet et årligt økonomisk tab efter overvælt-
ning og skat for cheminova i intervallet fra -0,21 millioner dkk
(1997) til +0,74 millioner dkk (1999) for årene i perioden 1986-2000.
en simpel sammenlægning af de årlige økonomiske tab - uden at tage
hensyn til forrentning - giver et samlet tab for cheminova i perioden
1986-2000 på +3,22 millioner dkk, jf. tabel 9.
tabel 9 økonomisk tab per år efter overvæltning og skat
 millioner dkk        -86      -87       -88         -89     -90        -91       -92       -93
 tab efter
                     0,78     0,28      0,52        1,20    0,97       0,15      0,10      0,23
 overvæltning
 selskabsskat       50%       50%       50%        50%     40%         38%       34%      34%
 tab efter
 overvæltning        0,39     0,14      0,26        0,60    0,58       0,09      0,06      0,15
 og skat
 millioner dkk        -94      -95     q.1 -96    q.2-4-96   -97        -98       -99       -00
 tab efter
                    -0,03     0,14      0,14       -0,22   -0,32       0,66      1,09     -0,07
 overvæltning
 selskabsskat       34%       34%       34%        34%     34%         34%       32%      32%
 tab efter
 overvæltning       -0,02     0,09      0,09       -0,15   -0,21       0,43      0,74     -0,05
 og skat
                                                                         totalt            3,22
note:       tab efter overvæltning og skat beregnes som overpris efter overvæltning*(1 -
            selskabsskatteprocent).
kilde:      tabel 7 og beregninger af copenhagen economics baseret på mailudveksling med per
            svensson, kontorchef, offentlige finanser, danmarks statistik, september 2012
                                                 - 61 -
6.2 adfærdsændring
skønsmanden skal vurdere, om det er sandsynligt, at cheminova
ville have ændret sine investeringer, omkostninger og øvrige adfærd,
hvis cheminova ikke havde betalt overpriser og derfor havde opnået
et andet nettoresultat efter skat, jf. spørgsmål 3 og 4. hvis det er til-
fældet, kunne cheminovas nettoresultat have blevet et andet, end
hvad man kan beregne fra overpriser.
skønsmanden vurderer, at det er usandsynligt, at cheminova ville
have ændret sine investeringer, hvis cheminova ikke havde betalt
overpriser. årsagen er, at de betalte overpriser efter skat kun i gen-
nemsnit udgør omkring 0,2 procent af cheminovas overskud efter
skat i perioden 1986-2000 og op til knap 1 procent tidligt i kartelperi-
oden, hvor overprisen var størst, jf. tabel 10.
tabel 10 overskud og tab for auriga a/s, 1986-2000
 millioner dkk                     1986    1987    1988    1989    1990   1991    1992   1993
 overskud efter skat, auriga a/s      91    103      100     123      63    89      92    140
 tab efter overvæltning og skat      0,39  0,14     0,26     0,60    0,58  0,09   0,06    0,15
 relativt tab (procent)            0,43%  0,14%    0,26%   0,49%   0,92%  0,10%  0,07%   0,11%
                                     1994  1995     q1 96   q2 96    1997  1998   1999    2000
 overskud efter skat, auriga a/s      97    153       53     158     196   208     218    149
 tab efter overvæltning og skat     -0,02  0,09     0,09    -0,15   -0,21  0,43   0,74   -0,05
 relativt tab (procent)           -0,02%  0,06%    0,17%  -0,09%  -0,11%  0,21%  0,34%  -0,03%
kilde:      tabel 9 og beregninger af copenhagen economics, årsrapporter for auriga a/s
            hentet fra www.cvr.dk
således udgjorde det gennemsnitlige tab efter skat i kartelperioden
som direkte følge af overprisen 0,2 millioner dkk. men i samme pe-
riode havde cheminovas ejer, holdingselskabet auriga a/s, et gen-
nemsnitlig resultat efter skat på 135,5 millioner dkk45. skønsmanden
vurderer, at cheminova ikke ville have ændret sine investeringer,
hvis det gennemsnitlige resultat efter skat havde været 135,7 millio-
ner dkk i stedet for 135,5 millioner dkk. på samme vis vurderer
skønsmanden, at cheminova heller ikke ville have ændret sine inve-
45 årsrapporter for auriga a/s hentet fra www.cvr.dk
                                           - 62 -
steringer, hvis resultatet efter skat i 1989 (hvor overprisen var størst)
havde været 123,6 millioner dkk i stedet for 123,0 millioner dkk.
til gengæld vurderer skønsmanden, at det er muligt, at cheminova
ville have produceret og solgt yderligere en vis mængde dimethoate,
hvis man ikke skulle betale overpris for azonol. det gælder særligt i
perioden 1986-1990, hvor overprisen var relativt høj gennem flere år.
i 1990, for eksempel, var salgsprisen på ét kg dimethoate cirka 32,60
dkk, mens produktionsomkostningerne var på cirka 13,60 dkk,
hvoraf cirka en fjerdedel skyldes omkostninger til azonol. hvis
cheminova ikke skulle betale overpris på azonol, ville omkostnin-
gerne være faldet med cirka 0,40 dkk til cirka 13,20 dkk. hvis
cheminova reducerede prisen tilsvarende, ville cheminova i prin-
cippet kunne sælge mere afhængigt af købernes prisfølsomhed. 46
litteraturliste
canton & allen (2003), a microeconomic model to assess the eco-
nomic impacts of the new chemicals policy at
http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/chemicals/files/reach/effects_ne
w_chem_policy-2003_11_17_en.pdf
chemical economics handbook (ceh), marketing research report
(may 2005), monochloroacetic acid.
clark et al. (2004), study on the conditions of claims for damages in
case of infringement of eu competition rules
eu-kommissionens afgørelse af 19. jan 2005 (case no comp/e-
1/.37.773 – mcaa)
günther g. schulze (2003), report on joan canton and chris allen „
a microeconomic model to assess the economic impacts of the new
chemicals policy‛ at https://www.vci.de/downloads/103016-
schulze.pdf
46 copenhagen economics beregninger baseret på bech bruun, processkrift i, 4. november 2009
og (side 22) og bilag 39 (revideret 21/7)
                                     - 63 -
leibenstein, h. (1966), allocative efficiency vs. ‚x-efficiency‛, amer-
ican economic review, vol. 56, no. 3. (jun, 1966), pp. 392-415.
http://links.jstor.org/sici?sici=0002-
8282%28196606%2956%3a3%3c392%3aaev%22%3e2.0.co%3b2-o
oxera (1999), quantifying anti-trust damages. towards non-binding
guidance for courts, december 1999
pan uk, pesticide news 71, march 2006, http://www.pan-
uk.org/pestnews/issue/pn71/pn71p8.pdf
pan uk, dimethoate fact sheet, http://www.pan-
uk.org/pestnews/actives/dimethoa.htm
pratten, c. (1988), a survey of economies of scale, economic paper
no. 67, directorate-general for economic and financial affairs. brus-
sels: commission of the european communities.
symeonidis, g. (2001), price competition, innovation and profitabili-
ty: theory and uk evidence, in levenstein, m.c. and salant, s.w.
(eds), cartels, the international library of critical writings in eco-
nomics series, edward elgar, 2007.
united states department of agriculture (1979), the biologic and
economic assessment of dimethoate, technical bulletin # 1663, june
15, 1979
domsmaterialer
bech-bruun, cheminovas stævning, d. 14. maj 2007
bech-bruun, cheminovas replik, d. 6. januar 2009
kroman reumert, akzo nobels reviderede svarskrift/duplik, d. 30
juni 2009
bech-bruun, cheminovas processkrift i, d. 4. november 2009
bech-bruun, cheminovas proceserklæring, d. 8. januar 2010
kroman reumert, akzo nobels processkrift a, d. 17. marts 2010
grant thortons skønsrapport, (syn og skøn i), d. 28. juli 2010
kroman reumert, akzo nobels processkrift b, d. 17. juni 2011
bech-bruun, cheminovas processkrift iv, d. 22. august 2011
kroman reumert, akzo nobels processkrift c, d. 19. september 2011
skønstema i u-0004-07 cheminova mod akzo nobel, 29. juni 2012
bilag 3 til stævning af 14. maj 2007, supply agreement between che-
minova a/s and akzo nobel
bilag 38
                                         - 64 -
       bilag 39
       bilag 49 (revideret)
       bilag 50
       bilag 51
       bilag ac (revideret)
       bilag ad
       databaser
       eurostat
       http://epp.eurostat.ec.europa.eu
       statistiska centralbyrån
       http://www.ssd.scb.se
       icis, independent chemical information service
       http://www.icis.com
       centrale virksomhedsregister, cvr
       http://www.cvr.dk
       ….‛
efter skønserklæringen af 9. oktober 2012 blev der stillet supplerende spørgsmål
til skønsmanden. i den forbindelse indhentede cheminova markedsdata fra to in-
ternationale analysevirksomheder inden for sprøjtemidler gfk-dmr-kynetec og
kleffmann group. de indhentede data fra gfk-dmr-kynetec dækker markeder
i usa for perioden 1987-2000 og de indhentede data fra kleffmann group dæk-
ker markeder i europa og australien i et varierende antal år mellem 1990 og
2000. på baggrund af tallene har cheminova i rapport ‛dimethoate competition,
an analysis og available quantitative panel data‛ (herefter cheminova-
rapporten) analyseret markedsforholdene og markedsudviklingen på de marke-
der, hvor cheminova var aktiv. cheminova-rapporten har været forelagt skøns-
mand claus kastberg nielsen ved udarbejdelsen af skønsrapport af 17. april
2014. af konklusionen i rapporten fremgår:
       ‚… an extensive search of the global market was conducted to obtain
       farmer-survey panel data which could reveal usage patterns basis the
       actual end-users in the period; the result of which is that we have
                                  - 65 -
purchaced any and all relevant data for the period from the two main
suppliers of such data to our industry.
the conclusion based on a detailed analysis of approximately 11 ma-
jor country markets, 20 crops and 112 of the most important country-
crop-insect segments is that in over 99% of all cases there was compe-
tition between dimethoate containing products and those of other ac-
tive-ingredients. furthermore, there was competition between nu-
merous suppliers selling substantially similar dimethoate products in
all countries.
for the united states all crops and sub-data was obtained for the pe-
riod 1987-2000, upon which basis a detailed sub-sector analysis by
crop-state-pest was undertaken for the largest sub-segments in des-
cending order for the period; 1-35 for 1987-1997 and 1-45 for 1998-
2000.
this usa data is based an annual interviews of an average 20.000
respondents nationally, or in other words 14 x 20.000 = 280.000 inter-
views with end-users. combined, these sectors cover over 1/3rd of
the total dimethoate market in the period 1998-2000 and represent
the most important insect pests for approximately 85% of all crops.
competition between competing active-ingredients was found in 9%
of all cases. the only exception was two very small sub-segments
representing 0,82% [0,00821] of the market.
for the rest-of-world, the 32 most important segments from 10 coun-
tries and 10 main crops were analyzed. this information covers mar-
kets as diverse as australia, russia and brazil and is based on a total
of 24.293 end-user interviews during the 1990’s. competition between
                                          - 66 -
     competing active ingredients was found in all countries, crops and
     segments.
     furthermore, across the globe in all crops and segments there were
     found numerous competitors selling substantially similar dimethoate
     products into the various segments.
     the analysis also indicates that none of the dimethoate products had
     an extra ordinary strong market position that could outweigh the ef-
     fect of the competition from competing active-ingredients.
     finally, the large fluctuations in the market shares across active-
     ingredients further strengthens the finding that there was significant
     competition in 99 % of the markets. …‛
under forberedelsen af sagen er der stillet en række supplerende spørgsmål til
skønsmanden, der i den anledning har udarbejdet en yderligere erklæring. af
denne skønserklæring af 17. april 2014 fremgår bl.a.:
     ‛…
     sammenfatning
     sø- og handelsretten har udmeldt syn og skøn på sag u-0004-07 mel-
     lem cheminova og akzo nobel. sagen drejer sig om, hvorvidt che-
     minova har betalt overpriser for produktet azonol som følge af akzo
     nobels deltagelse i et europæisk kartel. skønsmanden har i oktober
     2012 afleveret en skønsrapport, der tog stilling til i) beregningsmodel,
     ii) referenceperiode, iii) størrelsen af overpriser og økonomisk tab, iv)
     graden af overvæltning til cheminovas kunder og v) virkningen for
     cheminova efter selskabsskat.
     parterne har ønsket at stille en lang række supplerende spørgsmål til
     skønsmanden på alle ovenstående områder bortset fra virkningen ef-
     ter selskabsskat.
     skønsmanden konkluderer for det første, at ingen af de foreslåede
     supplerende modeller er bedre egnet end skønsmandens oprindeligt
     foretrukne model til at belyse i hvilket omfang akzo nobels adfærd
                                    - 67 -
har påført cheminova et tab. af denne grund har skønsmanden har
ikke estimeret noget nyt tab.
skønsmanden konkluderer for det andet, at referenceperioden fortsat
bør starte i 2001, men at referenceperioden enten kan slutte i 2005 el-
ler i 2006. skønsmanden vurderer fortsat ikke, at han har adgang til
data, der kan begrunde, at kartellet påvirker priserne udover 2001. til
gengæld vurderer skønsmanden, at der er så tilpas stor usikkerhed,
om hvorvidt 2006 skal være en del af referenceperioden, at det vil
være hensigtsmæssigt at anvende et interval for cheminovas tab,
hvor referenceperioden 2001-2005 definerer et mindste tab, og refe-
renceperioden 2001-2006 definerer et højeste tab. det betyder, at
cheminovas (simple summerede) tab før overvæltning og mængdeef-
fekt kommer til at ligge i intervallet mellem 11,24 og 14,4 millioner
dkk.
skønsmanden konkluderer for det tredje, at negative overpriser i det
konkrete tilfælde enten ikke er et problem eller bør håndteres ved at
fjerne alle insignifikante (positive såvel som negative) overpriser.
cheminovas simple summerede tab er da stort set det samme, uaf-
hængigt af metoden man bruger. skønsmanden fastholder, at priser
fastsættes på kort sigt med henblik på at maksimere dækningsbidra-
get. de faste omkostninger er allerede afholdt, når priserne fastsættes
optimalt og spiller derfor ingen rolle. skønsmanden fastholder også,
at der er et teoretisk økonomisk argument for produktionsineffektivi-
tet i karteller, at der er begrænset og blandet empirisk dokumentation
af den økonomiske teori, og at skønsmanden ikke har adgang til in-
formation, der kan bekræfte, at det konkrete mcaa-kartel har ført til
produktionsineffektivitet og i givet fald i hvilket omfang. dog foreta-
ger skønsmanden et regneeksempel, som anskueliggør et potentielt
omfang af eventuel produktionseffektivitet.
skønsmanden konkluderer for det fjerde, at en overvæltning på 50
procent fortsat er det bedste skøn for omfanget af overvæltning. men
det er et skøn, som er behæftet med en vis usikkerhed. den virkelige
overvæltning kan derfor både både være mindre eller højere end mit
skøn. skønnet bygger på en opfattelse af, at konkurrencen på pesti-
cidmarkeder er karakteriseret dels ved konkurrence mellem differen-
tierede aktive ingredienser, der ikke alle er påvirket af kartelpriser på
mcaa, og hvor graden af differentiering er relativt høj, dels ved
konkurrence mellem differentierede varianter af dimethoate, der alle
med stor sandsynlighed er påvirket af kartelpriser på mcaa, og
                                    - 68 -
hvor graden af differentiereing formodentligt er mindre end mellem
aktive ingredienser. skønsmanden vurderer endeligt, at cheminova
har lidt et yderligere tab fra et mindresalg som følge af overvæltning i
størrelsesordenen 20 procent af cheminovas (simple og summerede)
tab.
skønsmanden vurderer derfor cheminovas (simple og summerede)
tab efter overvæltning og mængdeeffekt til at ligge i intervallet mel-
lem 7,94 mdkk og 10,3 mdkk.
                                   - 69 -
kapitel 1
den stillede opgave
sø- og handelsretten udmeldte på et retsmøde den 22. juni 2012 un-
dertegnede claus kastberg nielsen som skønsmand i sagen u-0004-
07 cheminova a/s mod 1) akzo nobel functional chemicals bv og
2) akzo nobel base chemicals ab.
skønsmanden afleverede den 9. oktober 2012 en rapport som besva-
rede fem spørgsmål der var defineret i skønstema formuleret i notat
fra advokatfirmaet kromann reumert dateret den 29. juni 2012 (jour-
nal 155781).
parterne har diskuteret skønsmandens rapport og begge har ønsket at
stille supplerende spørgsmål til skønsmanden. sø- og handelsretten
har derfor i en retsbogsudskrift dateret den 13. december 2013 beslut-
tet at anmode skønsmanden om at besvare en række spørgsmål. først
to overordnede spørgsmål til det første oprindelige spørgsmål om be-
regningsmetoder. dernæst 60 supplerende spørgsmål til tre andre af
de oprindelige spørgsmål vedrørende referenceperioder (spørgsmål
2), beregning af potentielle overpriser (spørgsmål 3) og overvæltning
(spørgsmål 4).
det supplerende skønstema er oversendt til skønsmanden i et notat
fra advokatfirmaet bech-bruun dateret den 10. december 2013 inklu-
sive en lang række yderligere bilag.
skønsmanden har efterfølgende den 23. januar 2014 afholdt et møde
med begge parter repræsenteret ved advokatfirmaerne bech-bruun
og kromann reumert.
skønsmanden besvarer i denne skønsrapport de 62 stillede spørgsmål
i det supplerende skønstema.
skønsrapporten er afleveret til parterne den 17. april 2014.
kapitel 2
spørgsmål 1: beregningsmetoder
i det oprindelige skønstema gennemgik og vurderede skønsmanden
hvilken af fire beregningsmodeller, der var mest korrekt at lægge til
                                             - 70 -
grund for beregningen af overpriser for salg af azonol1 til cheminova
i perioden fra 1986 til 2006: 1) cheminovas principale beregning (bi-
lag 49); 2) cheminovas sekundære beregning (bilag 50), 3) akzo no-
bels genberegning (bilag ac) og 4) akzo nobels egen beregning (bi-
lag ad).
skønsmanden definerede overprisen som det faktiske dækningsbi-
drag, som akzo nobel opnåede i kartelperioden ved salg af azonol
fraregnet det kontrafaktiske dækningsbidrag, som akzo nobel ville
have opnået i kartelperioden, hvis der ikke havde været et kartel.2
det økonomiske tab for cheminova (som direkte følge af denne
overpris) blev dermed overprisen per enhed azonol multipliceret
med den solgte mængde azonol.
skønsmanden vurderede, at modellen i bilag 50 var den beregnings-
model, der – ud af de fire modeller – var den mest korrekte at anven-
de til at beregne akzo nobels faktiske dækningsbidrag. skønsman-
den understregede, at han ikke tog stilling til, om der kunne være
andre modeller, der var ligeså eller mere relevante.
i det supplerende skønstema er skønsmanden blevet bedt om at be-
svare spørgsmål vedrørende anvendelsen af andre økonomiske mo-
deller end den, der blev anvendt i bilag 50. konkret bliver skøns-
manden bedt om at tage stilling til, om én af fem supplerende øko-
nomiske modeller fremlagt af cheminova er bedre egnet end model-
len i bilag 50 til at belyse, i hvilket omfang akzo nobels adfærd har
påført cheminova et tab.3
hvis skønsmanden finder, at der er én model, der er bedre egnet end
modellen i bilag 50 til at belyse, i hvilket omfang akzo nobels adfærd
har påført cheminova et tab, skal han anvende denne model til at
estimere tabet for cheminova efter eventuel overvæltning og efter
11
     azonol er navnet på den blanding af 80 procents mcaa (monochlor acetic acid) og 20
procents metanol, som akzo nobel har solgt til cheminova
2    kaldes også for en but-for beregning. overprisen beregnes som det faktiske dækningsbi-
drag, som akzo nobel opnåede i kartelperioden ved salg af azonol, fraregnet det kontrafakti-
ske dækningsbidrag, som akzo nobel ville have opnået i kartelperioden ’but-for’ kartellet (=
hvis der ikke havde været et kartel).
3    skønsmanden er blevet bedt om at tage stilling til om den økonomiske model beskrevet i
cheminovas supplerende spørgsmål 3a udgør en anden økonomisk model end modellen i bilag
50, og i givet fald vurdere denne på linje med cheminovas fem andre økonomiske modeller.
skønsmanden vurderer, at den økonomiske model beskrevet i cheminovas supplerende
spørgsmål 3a ikke udgør en egen model og besvarer derfor det supplerende spørgsmål 3a sepa-
rat.
                                               - 71 -
eventuelt tab som følge af mistet salg, jf. boks 1 med spørgsmålets
fulde og originale formulering.
boks 1 den fulde formulering af spørgsmål 1
kilde: supplerende skønstema, sø- og handelsretten (sag u-0004-07), bech-bruun, 10. december 2013,
s7-8
de fem foreslåede supplerende økonomiske modeller er beskrevet i
bech-bruuns processkrift dateret den 10. februar 2014 og omfatter
brug af internationale studier (bilag 82), industriøkonomiske simula-
tionsmodeller (bilag 79 og bilag 83) og forskellige varianter af før- og
efter-modellen (bilag 81 og 84).
                                                   - 72 -
  figur 1 overpris for azonol i fem nye modeller samt
  model 50, 1986-2002
            dkk
          3,5
          3,0
          2,5
          2,0
          1,5
          1,0
          0,5
          0,0
               1986        1988    1990     1992     1994    q1, 1996   1997       1999     2001
         -0,5
                          84           79             82             81              83             50
  note:       enheden på den vertikale akse er dkk/kg azonol
  kilde:      sø- og handelsretten, supplerende skønstema i sag u-0004-07, 10. december 2013, bilag
              79, 81, 82, 83 og 84
det er skønsmandens vurdering, at ingen af de foreslåede suppleren-
de modeller er bedre egnet end model 50 til at belyse, i hvilket om-
fang akzo nobels adfærd har påført cheminova et tab. skønsman-
den har derfor ikke estimeret noget nyt tab.
2.1 internationale studier-modellen
den første model er internationale studier-modellen (bilag 82). mo-
dellen bygger på en oversigt over overpriser i internationale karteller
udarbejdet af connor & lande.4 et typisk internationalt kartel har
ifølge connor & lande en (median) overpris på 30-33 procent. oxera
har bearbejdet og renset det samme datamateriale og når frem til en
overpris på 26-27 procent.5
modellen bygger på en konstatering af, at det kartel, som akzo nobel
har deltaget i, er et internationalt kartel, og at det derfor er sandsyn-
ligt, at akzo nobel har opkrævet en typisk overpris for internationale
karteller på 30-33 procent hos sine kunder, herunder cheminova.
4   connor, m., j., and h r lande, 2008, cartel overcharge and optimal cartel fines, three is-
sues in competition law and policy 2203 (aba section of antitrust law 2008)
5   oxera, 2009, quantifying anti-trust damages. towards non-binding guidance for courts, decem-
ber 2009
                                                    - 73 -
skønsmanden vurderer, at internationale studier-modellen ikke kan
anvendes til at belyse, i hvilket omfang akzo nobels adfærd har på-
ført cheminova et tab. dels, fordi connor & landes datamateriale
dækker over en uhyre stor variation, dels fordi datamaterialet ikke
giver nogen empirisk mulighed for at vurdere om det specifikke kar-
tel, som akzo nobel har deltaget i, er et kartel, der har givet anled-
ning til en lille eller en stor overpris i forhold til medianen.
karteller i connor & landes datamateriale har stærkt varierende
overpriser. for syv procent af kartellerne er det ikke lykkedes at opnå
en overpris, halvdelen har opnået en overpris i intervallet 0-20 pro-
cent, mens lidt mindre end halvdelen har opnået en overpris på over
20 procent. karteller lykkes derfor i meget forskellig grad med at op-
kræve en overpris, jf. figur .
figur 2 fordeling af overpriser i historiske karteller
kilde:  eu-kommissionen, 2003, practical guide - quantifying harm in actions for damages based on
        breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the european union, s44
skønsmanden vurderer derfor, at det er arbitrært at belyse, i hvilket
konkret omfang akzo nobels adfærd har påført cheminova et tab,
ud fra summariske statistiske parametre i connor & landes datama-
                                                - 74 -
teriale. man kan konstatere en typisk overpris på 30 procent, men der
er ingen empiriske holdepunkter for at afvise, at det ikke lige så godt
kunne have været en overpris på 5 procent eller på 50 procent. den
kritiske holdning til denne brug af internationale studier deles blandt
andet af oecd, jf. boks . skønsmanden bemærker også, at kvaliteten
af connor & landes datamateriale har været omdiskuteret.6
boks 2 oecd’s holdning til internationale studier
kilde: oecd, 2013, policy roundtable – quantification of harm by national courts and competition
agencies, p33
2.2 industriøkonomiske simulationsmodeller
de to næste modeller er industriøkonomiske simulationsmodeller,
henholdsvis en bertrand-model (bilag 79) og en cournot-model (bilag
83). simulationsmodellerne er matematiske modeller, der på bag-
grund af økonomisk teori, beregner priserne på et marked under for-
skellige antagelser om konkurrenceform og konkurrenceintensitet.
ved at beregne priserne i et monopol (som antages at repræsentere et
kartel) og under forskellige former for oligopol, henholdsvis bert-
rand- og cournot-modeller, kan man beregne den teoretiske overpris
som forskellen mellem monopol- og oligopolpriserne. bertrand-
modellen er kendetegnet ved ren priskonkurrence. det kan være sær-
ligt relevant i industrier uden kapacitetsbegrænsninger og på kort
sigt. cournot-modellen er kendetegnet ved kvantitetskonkurrence.
det kan være særligt relevant i industrier hvor kapacitet er en vigtig
konkurrenceparameter og på det lange sigt.7
konkret er overprisen i bertrand-modellen beregnet til gennemsnit-
ligt 40-50 procent (det svarer til hele akzo nobels dækningsbidrag),
mens overprisen i cournot-modellen er beregnet til gennemsnitligt
20-25 procent.
6   se fx boyer m. & r. kotchoni, 2012, how much do cartels typically overcharge, cirano
scientific series 2012s-15 og montreal og ehmer, c. & f. rosati, 2009, science, myth and fines: do
cartels typically raise prices by 25%?, concurrences 4-2009.
7   carlton, d w, & j. m perloff, 2005, modern industrial organization, pearson international edi-
tion, p161-175. david besanko, ronald braeutigam, 2010, microeconomics, john wiley & sons,
s543
                                              - 75 -
skønsmanden vurderer, at industriøkonomiske modeller i det kon-
krete tilfælde ikke kan anvendes til at belyse, i hvilket omfang akzo
nobels adfærd har påført cheminova et tab, fordi beregningerne
bygger på en uhyre begrænset mængde fakta, og fordi modellerne
anvender forsimplede og udokumenterede antagelser. det har den
konsekvens, at industriøkonomiske modeller oftest kun bør anvendes
som et komplement og ikke som udgangspunkt for en tabsopgørelse.8
for det første bygger både bertrand- og cournot-modellen på et be-
grænset empirisk grundlag. begge modeller estimerer i bund og
grund hvor stor en del af dækningsbidraget i kartelperioden, som er
overpris.
for bertrand-modellen er resultatet 100 procent. hele dækningsbi-
draget er overpris, og markedsprisen ville uden kartel svare til de
marginale omkostninger. resultatet bygger ikke på konkrete fakta for
markedet for eddikesyre. på ethvert marked med symmetriske om-
kostninger hvor man antager, at der er bertrand-konkurrence, bliver
resultatet 100 procent.
for cournot-modellen er resultatet 50 procent. halvdelen af dæk-
ningsbidraget er overpris, og markedsprisen ville uden kartel falde
med et tilsvarende beløb. resultatet bygger på ét konkret faktum fra
markedet for eddikesyre: der er tre virksomheder i kartellet og ingen
udenfor. andelen af dækningsbidraget, som er overpris, kan nu sim-
pelt beregnes som (3-1)/(3+1) lig med 50 procent.9
det betyder, at enhver anden oligopolindustri med tre virksomheder
ville få det samme resultat i både bertrand- og cournot-modellen.
dermed deler denne brug af industriøkonomiske modeller reelt
egenskaber med internationale studier modellen. de er alle så ab-
strakte og generelle, at de ikke giver andet end arbitrær information
til at belyse, i hvilket omfang akzo nobels adfærd konkret har påført
cheminova et tab på det konkrete marked.
8   for et tilsvarende synspunkt se fx se van dijk. t, and f. verboven, 2005, quantification of
damages, working-paper, forthcoming chapter for issues in competition law and policy, aba
publications in antitrust, s14
9   hvis n er antallet af virksomheder i kartellet, udgør overprisen (n-1)/(n+1) procent af dæk-
ningsbidraget
                                                   - 76 -
for det andet bygger begge industriøkonomiske modeller på en række
antagelser, som i bedste fald er udokumenterede og i værste fald fejl-
agtige, cf. boks . markedet skal fx være homogent, det vil sige, at alle
produkter skal være identiske. de marginale omkostninger skal fx
være konstante og symmetriske, det vil sige, at alle producenter skal
have de samme marginale omkostninger. endvidere skal prissætnin-
gen være statisk, det vil sige, at virksomhederne sætter pris i hver pe-
riode, som om det er første og sidste gang, de sætter pris.
boks 3 eu-kommissionen om antagelser i industriøkonomiske
simulationsmodeller
kilde:  eu-kommissionen, 2013, practical guide – quantifying harm in actions for damages based on
        breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the european union, s35
alle antagelser kan i princippet verificeres, eller også kan modellerne
bygges ud og gøres mere komplekse, så de potentielt er i stand til at
genskape priserne i referenceperioden (perioden uden kartel) og der-
igennem demonstrere modellernes kobling til det konkrete marked,
jf. boks . det er ikke gjort.
boks 4 eu-kommissionen om konstruktionen af industriøko-
nomiske modeller
kilde:  eu-kommissionen, 2013, practical guide – quantifying harm in actions for damages based on
        breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the european union, s34
2.3 før- og efter-modeller
de to sidste modeller er varianter af før- og efter-modellen, som også
skønsmandens foretrukne model 50. det drejer sig om en før-model,
der sammenligner prisen i kartelperioden med prisen før kartellet (bi-
lag 84), og en efter-model, som er en variant af skønsmandens fore-
trukne model 50, der sammenligner prisen i kartelperioden med pri-
                                             - 77 -
sen efter kartellet, men som håndterer negative overpriser på en al-
ternativ måde (bilag 81).
kernen i før- og efter-modellen er at sammenligne det faktiske dæk-
ningsbidrag i to forskellige perioder. den ene periode er kartelperio-
den. den anden periode er en referenceperiode, som kan være før,
kartellet startede eller efter det blev afsluttet, og hvor konkurrencen
antages ikke at være påvirket af kartellet. det faktiske dækningsbi-
drag i referenceperioden bruges som en målestok for, hvad det kon-
trafaktiske dækningsbidrag kunne have været i kartelperioden, hvis
der ikke havde været et kartel. overprisen består da af forskellen på
det faktiske og det gennemsnitlige kontrafaktiske dækningsbidrag i
kartelperioden.
før-modellen (bilag 84)
før-modellen adskiller sig fra skønsmandens foretrukne model 50
ved at bruge perioden 1978-1980 som referenceperiode og perioden
1981-1985 som kartelreferenceperiode10, samt ved at sammenligne de
faktiske priser snarere end de faktiske dækningsbidrag (der svarer til
de faktiske priser minus faktiske variable omkostninger). modellen
beregner den gennemsnitlige pris for azonol i referenceperioden og
kartelreferenceperioden og lader den gennemsnitlige relative forskel
på 34 procent være et udtryk for overprisen i kartellet i hele kartelpe-
rioden 1986-2002.
skønsmanden vurderer, at før-modellen er interessant, men at den i
det konkrete tilfælde ikke kan anvendes til at belyse, i hvilket omfang
akzo nobels adfærd har påført cheminova et tab. det skyldes to for-
hold:
for det første sammenligner før-modellen priser og ikke dækningsbi-
drag. årsagen er sandsynligvis, at der ikke eksisterer omkostningsda-
ta før 1986. det betyder, at før-modellen ikke kan skelne mellem en
prisstigning, der skyldes kartelaktivitet, og én, der skyldes almindeli-
ge stigninger i de marginale omkostninger. det betyder, at modellen
med stor sandsynlighed vil overvurdere overprisen, fordi enhver
prisstigning, som skyldes stigninger i de marginale omkostninger, vil
blive opfattet som et resultat af kartelaktivitet.
10 skønsmanden anvender ordet kartelreferenceperiode, fordi den valgte kartelperiode ligger
uden for den kartelperiode, som parterne hidtil har diskuteret, 1986-1999/200x.
                                       - 78 -
for det andet anvendes der kun sammenlignelige kartelpriser for fire
år (1981-1985) og ikke for hele kartelperiodens seksten år (1986-2002).
det betyder, at der ikke er nogen information om pris eller dæk-
ningsbidrag i den periode, som kommissionen betegner som den sik-
re kartelperiode. det forstærkes af, at der ikke findes information om,
i hvilket omfang kartellet var aktivt før 1984. derfor ved man heller
ikke, i hvilket omfang priserne i perioden 1981-85 er kartelpriser eller
ej. og selvom priserne i perioden 1981-1985 skulle være kartelpriser,
ved man heller ikke, om disse kartelpriser er repræsentative for hele
kartelperioden 1986-2002. det er relevant, fordi udviklingen i det fak-
tiske dækningsbidrag i perioden 1986-2002 tyder på, at kartellets ef-
fektivitet har været større i nogle perioder end andre.
efter-modellen (bilag 81)
efter-modellen adskiller sig fra model 50 ved den måde, hvorpå den
håndterer negative overpriser. model 50 beregner overpriser i hvert
år fra 1986 til 2000. i de fleste af årene er resultatet en positiv overpris,
der indikerer, at kartellet er lykkedes med at øge priserne. men i fire
år er resultatet en negativ overpris, der kan tolkes som om at kartellet
førte til lavere, og ikke højere, priser for cheminova. det drejer sig
om negative overpriser i intervallet fra -0,03 til -0,19 dkk/kg azonol i
årene 1994, 1996q2-4, 1997 og 2000.
efter-modellen forudsætter, at negative overpriser er ensbetydende
med, at der er fejl i beregningerne, fordi et kartel per definition må
lede til positive overpriser og ikke til negative overpriser. efter-
modellen korrigerer efterfølgende denne fejl ved at definere overpri-
sen til at være nul i den periode, hvor der måles den (numerisk) stør-
ste negative overpris (0,19 dkk/kg azonol i 1997) og forhøje alle an-
dre overpriser med netop 0,19 dkk/kg azonol. det svarer til at paral-
lelforskyde alle overpriser opad med 0,19 dkk/kg azonol (bilag 84).
efter-modellen fører derfor per definition til, at ingen overpriser er
negative.
skønsmanden vurderer, at den diskussion, som rejses om negative
overpriser, er relevant, men han vurderer, at efter-modellen, som fo-
reslået i bilag 84, ikke kan anvendes til at belyse, i hvilket omfang
akzo nobels adfærd har påført cheminova et tab. hvis man anven-
der efter-modellen er det skønsmandens vurdering, at man systema-
tisk kommer til at overvurdere det tab, som cheminova har lidt.
                                      - 79 -
der er der flere grunde til, at efter-modellen ikke kan anvendes til at
belyse, i hvilket omfang akzo nobels adfærd har påført cheminova
et tab.
for det første er den overpris, som måles i det enkelte år, det bedste
estimat for størrelsen af overprisen i netop det år. og selvom om man
hypotetisk skulle finde fejl i beregningen af overprisen i ét konkret år,
er det ikke ensbetydende med, at den samme hypotetiske fejl optræ-
der i beregningen af overpriser i de andre år. derfor vurderer skøns-
manden, at man skal korrigere eventuelle hypotetiske fejl i det kon-
krete år, men at man ikke uden dokumentation skal antage, at fejlen
er systematisk og derfor automatisk korrigere for den samme hypote-
tiske fejl i alle år.
for det andet er det ikke sikkert, at der i de pågældende år reelt har
været en negativ overpris, selvom skønsmanden teknisk har målt det.
det skyldes, at overprisen i det enkelte år beregnes ved at sammen-
ligne det faktiske dækningsbidrag i hvert enkelt kartelår med det
gennemsnitlige kontrafaktiske dækningsbidrag i referenceperioden
2001-2005. men det kontrafaktiske dækningsbidrag er jo ikke nød-
vendigvis det samme år for år. det kan også variere år for år. og data
er konsistente med, at der kan være positive overpriser for hvert en-
kelt år, også selvom der er enkelte negative overpriser i forhold til det
gennemsnitlige dækningsbidrag. er det tilfældet, beregnes tabet net-
op som en simpel summation af alle overpriser, positive som (bereg-
net) negative.
for eksempel er det faktiske dækningsbidrag 3,15 kroner/kg azonol i
1994, mens det gennemsnitlige kontrafaktiske dækningsbidrag er 3,18
kroner/kg azonol. det giver en negativ overpris på -0,03 kroner/kg
azonol. men det kontrafaktiske dækningsbidrag er jo beregnet ud fra
et gennemsnit af værdier, der varierer mellem 2,95 og 3,65 kroner/kg
azonol. derfor kunne det kontrafaktiske dækningsbidrag i 1994 reelt
godt være under 3,15 kroner/kg azonol. da ville overprisen være po-
sitiv.
for det tredje skal der i alle tilfælde tages hensyn til usikkerheden i de
enkelte beregninger. det kan både give et større eller mindre tab.
man kan lave en simpel beregning af usikkerhedsintervallet på de be-
regnede overpriser og se, om de beregnede værdier statistisk set ad-
skiller sig fra nul. hvis de ikke er statistisk forskellige fra nul, bliver
                                   - 80 -
overprisen sat lig med nul i beregningerne af tabet, men det gælder
både for negative og positive overpriser.
kapitel 3
spørgsmål 2: referenceperiode
i det oprindelige skønstema redegjorde skønsmanden for hvilken refe-
renceperiode (start og slut), der var mest korrekt at anvende ved be-
regning af overpriser, forudsat at beregningen skete i en but-for ana-
lyse af akzo nobels dækningsbidrag i perioden 1986-2006, og at ak-
zo nobel udtrådte af kartellet fra 7. maj 1999.
referenceperioden er den periode efter kartelperioden, der anvendes
til at beregne det (gennemsnitlige) kontrafaktiske dækningsbidrag,
som akzo nobel ville have haft i kartelperioden, hvis der ikke havde
været et kartel. parterne argumenterede for to forskellige reference-
perioder. cheminova argumenterede for, at den korrekte reference-
periode skulle være perioden fra 2003 til og med 2006, mens akzo
nobel argumenterede for, at den korrekte referenceperiode skulle
være fra 2000 til og med 2002.
skønsmanden vurderede, at den mest korrekte referenceperiode var
perioden fra 2001 til og med 2005. udgangspunktet var, at det ville
være hensigtsmæssigt med en lang referenceperiode for at kunne
mindske betydningen af tilfældige udsving i enkelte år. skønsman-
den vurderede derfor først, at det ville være mest korrekt at lade refe-
renceperioden starte så snart alle kontrakter, der var indgået i kartel-
perioden, var udløbet. det vil sige fra og med starten af 2001. skøns-
manden vurderede dernæst, at det ville være mest korrekt at lade re-
ferenceperioden slutte ved udgangen af 2005, hvor markedet skiftede
karakter, da antallet af europæiske producenter faldt fra tre til to.
i det supplerende skønstema har parterne stillet 19 spørgsmål vedrøren-
de referenceperioden. det drejer sig om 4 spørgsmål vedrørende refe-
renceperiodens start, hvoraf 3 er fra cheminova og 1 fra akzo nobel,
og om 15 spørgsmål vedrørende referenceperiodens afslutning, hvor-
af 12 er fra cheminova og 3 fra akzo nobel.
skønsmanden vurderer fortsat, at referenceperioden bør starte i 2001,
men at referenceperioden enten kan slutte i 2005 eller i 2006. skøns-
manden vurderer fortsat ikke, at han har adgang til data, der kan be-
grunde, at kartellet påvirker priserne udover 2001. til gengæld vur-
                                     - 81 -
derer skønsmanden, at der er så tilpas stor usikkerhed, om hvorvidt
2006 skal være en del af referenceperioden, at det vil være hensigts-
mæssigt at anvende et interval for cheminovas tab, hvor referencepe-
rioden 2001-2005 definerer et mindste tab, og referenceperioden 2001-
2006 definerer et højeste tab.
3.1 referenceperiodens start
i det supplerende skønstema har parterne har stillet 4 spørgsmål ved-
rørende referenceperiodens start, hvoraf 3 er fra cheminova og 1 er
fra akzo nobel.
de fire spørgsmål fokuserer alle på, i hvilket omfang man kan forven-
te, at de oprindelige karteldeltagere ville være i stand til at oprethol-
de høje priser og derfor et højt dækningsbidrag i perioden efter kar-
tellets formelle afslutning i 1999.
svar på spørgsmål 2a, 2b og supplerende spørgsmål til 2b
et kartel er et ulovligt samarbejde mellem virksomheder med det
formål at opnå en markedsfordel i forhold til en situation uden et kar-
tel. det kan fx være at opnå en høj pris, en stabil markedsandel eller
en stabil prisudvikling. et priskartel kan fx forsøge at opnå en høj
monopolpris i stedet for en effektiv konkurrencepris. karteller er
imidlertid grundlæggende ustabile, fordi hver enkelt karteldeltager
har et økonomisk incitament til at byde under den aftalte pris og
erobre større markedsandele.
der findes en større mængde økonomisk litteratur, der forholder sig
til, hvad der får karteller til at opstå, leve, og bryde sammen; eller
                                             - 82 -
med andre ord om kartellers stabilitet.11 stabiliteten i et kartel afhæn-
ger særligt af tre faktorer:
       den økonomiske fordel ved at bryde aftalen (benefits to chea-
           ting)
       sandsynligheden for at et brud på aftalen opdages (likelihood
           of detecting)
       mulighederne for at straffe en, som bryder aftalen (size of pu-
           nishment)
jo mere betydningsfulde de tre faktorer er, jo mere stabilt er kartellet,
og jo større sandsynlighed er der for, at kartellet ikke bryder sammen
og ophører med at fungere som kartel.
karteller opretter i nogle tilfælde interne og i sagens natur hemmelige
institutioner og procedurer, fx møder og dataindsamling, som sikrer,
at der er en høj sandsynlighed for, at man opdager et brud på kartel-
aftalen, samt at man kan straffe den, der bryder aftalen. adgangen til
sådanne institutioner og procedurer styrker kartellers stabilitet. om-
vendt vil nedlæggelse af sådanne institutioner og procedurer svække
kartellers stabilitet, herunder især mulighed for at fortsætte samar-
bejdet uformelt (tacit collusion).
mcaa-kartellet havde oprettet flere sådanne institutioner og proce-
durer.12 karteldeltagerne holdt fx fra starten 2-4 koordinerende møder
om året (65-66); de havde løbende bilaterale kontakter mellem salgs-
og markedsføringsansvarlige (67-68); og de udviklede regler for god
karteladfærd, udvekslede regelmæssigt salgsstatistik og greb ind over
for salgsmedarbejdere, der blev for ivrige (69, 85, 87, 90). senere for-
maliserede de yderligere informationsindsamlingen og -delingen
gennem et formelt samarbejde med en statistisk institution (70,72). de
indførte også en kompensationsmekanisme, som skulle tvinge delta-
gere, der brød reglerne, til at kompensere dem, det gik ud over (91-
92).
skønsmanden antager, at disse institutioner og procedurer blev sat i
verden med det formål at øge eller sikre kartellets stabilitet, og at dis-
11  se fx bishop & walker, 2010, the economics of ec competition law: concepts, application
and measurement, thomsom reuters
12  european commission, 2005, commission decision of 19 january 2005, case comp/e-
1/.37.773 – mcaa, c(2004)4876 final. alle numre i parentes i dette afsnit henviser til denne kil-
de.
                                   - 83 -
se institutioner og procedurer ophørte med at eksistere i forbindelse
med kartellets ophør i 1999. derefter ville det være meget vanskelige-
re for karteldeltagerne at sikre et fortsat, men uformelt, samarbejde
om høje priser.
spørgsmål 2e
skønsmanden kender ikke til økonomisk teori eller litteratur, der gi-
ver en sikker og enkel sammenhæng mellem varigheden af et kartel
og den tidsmæssige udstrækning af virkningerne af kartellet efter
dets formelle ophør.
skønsmanden forventer, at den tidsmæssige udstrækning af virknin-
gerne af kartellet kan afhænge af mange faktorer som fx kontrakter-
nes udformning og varighed, kartellers varighed, spændinger i sam-
arbejdet, personlige konflikter, udsving i efterspørgslen, og forvent-
ninger om ændringer i markedsstrukturen i form af nye handelsmu-
ligheder, entry, større investeringer eller exit.
3.2 referenceperiodens slut
i det supplerende skønstema har parterne stillet 15 spørgsmål vedrø-
rende referenceperiodens afslutning, hvoraf 12 er fra cheminova og 3
er fra akzo nobel.
spørgsmål 2f
det er vanskeligt at forestille sig, at lukningen af atochems mcaa
produktion (cirka en femtedel af markedet) væsentligt ville påvirke
akzo nobels (marginale) omkostninger til produktion af mcaa.
det kan muligvis påvirke de marginale omkostninger, hvis akzo no-
bel lykkes med at overtage en del af efterspørgslen, så de får større
købermagt, som de kan udnytte i indkøb til at reducere priserne. det
kan muligvis også påvirke akzo nobels enhedsomkostninger, hvis
en eventuel større andel af efterspørgslen, kan føre til en forbedring
                                   - 84 -
af skalaøkonomien i produktionsapparatet og dermed lavere enheds-
omkostninger.
spørgsmål 2g
konkurrencesituationen på markedet for mcaa afgør, om lukningen
af atochems produktion af mcaa har mulighed for at påvirke akzo
nobels prissætning. skønsmanden forudsætter, at mcaa er et ho-
mogent produkt, så mcaa produceret af atochem er en god substi-
tut for mcaa produceret af akzo nobel og andre konkurrenter.
med homogene produkter og et kompetitivt marked er det ikke
sandsynligt, at prissætningen påvirkes af, at antallet af producenter
mindskes. men med homogene produkter og et oligopolistisk mar-
ked vil man derimod – alt andet lige – forvente, at priserne stiger, når
antallet af producenter falder fra tre til to.
supplerende spørgsmål til 2g
lukning af atochems produktion af mcaa kan skyldes kendskab til
eller forventninger om en lav fremtidig lønsomhed på markedet, der
kan gøre det rationelt at lukke produktionen ned.
hvis atochem vurderer, at markedet er lønsamt, er det umiddelbart
vanskeligt at forstå, hvorfor atochem vælger at forlade markedet. det
kan imidlertid skyldes, at atochem stod over for særligt store speci-
fikke kapitalinvesteringer, der ville udskyde lønsom produktion til
                                   - 85 -
langt ud i fremtiden, eller/og fordi investeringerne krævede kapital,
der ikke var tilgængelig eller havde bedre alternativ anvendelse.
i princippet er det muligt at korrigere akzo nobels dækningsbidrag
for de faktorer, der førte til lukning af atochems produktion af
mcaa. i så fald kan dækningsbidraget under kartelperioden korri-
geres med den estimerede virkning som faktorerene have på dæk-
ningsbidraget i referenceperioden. men i praksis er det yderst van-
skeligt.
 spørgsmål 2h
hvis europa udgør sit eget relevante marked, og hvis markedet er
kendetegnet af homogene produkter og en oligopolistisk markeds-
struktur, vil man – alt andet lige – forvente, at priserne stiger, når an-
tallet af producenter mindskes fra tre til to.
spørgsmål 2i
hvis europa er en del af et større relevant marked fx sammen kina,
er det mindre sandsynligt, at priserne stiger, når antallet af europæi-
ske producenter mindskes fra tre til to. med stor sandsynlighed vil
markedsprisen da sættes med udgangspunkt i de marginale omkost-
ninger hos de kinesiske producenter.
spørgsmål 2j
hvis europa udgør sit eget relevante marked, og hvis markedet er
kendetegnet af homogene produkter og en oligopolistisk markeds-
struktur, vil man – alt andet lige – forvente, at priserne stiger, når an-
tallet af producenter mindskes fra tre til to.
                                    - 86 -
supplerende spørgsmål til 2j
priserne kan både gå op eller ned, hvis man ser samlet på prisudvik-
lingen i forbindelse med atochems lukning af og inddrager både
virkningerne af lukningen per se og af de faktorer, der første til ato-
chems beslutning om at lukke produktionen ad mcaa.
skønsmanden har ikke mulighed for troværdigt at fastslå nettoeffek-
ten på prisen for mcaa af atochems lukning af produktion på pri-
sen og af de faktorer, der første til atochems beslutning om at lukke
produktionen af mcaa.
akzo nobels beslutning om at opføre et nyt produktionsanlæg og
øge kapaciteten på eksisterende produktionsanlæg kan have haft be-
tydning for atochems beslutning, hvis den har været kendt eller for-
ventet inden beslutningens offentliggørelse.
alt andet lige vil en forøgelse af produktionskapaciteten og udbuddet
på markedet dæmpe prisudviklingen på markedet, men det ville også
kunne give akzo nobel en stærkere rolle på markedet på gund af
skala- og scopeøkonomi.
spørgsmål 2k
                                  - 87 -
skønsmanden vil – alt andet lige – forvente, at priserne stiger,
når antallet af producenter mindskes fra tre til to, forudsat at
europa udgør sit eget relevante marked, at mcaa er et homo-
gent produkt, og at markedsstrukturen er oligopolistisk. i dette
hypotetiske tilfælde ville cheminovas tab blive undervurderet.
men alt andet er ikke lige, og derfor er skønsmanden ikke i
stand til konkret at vurdere, om priserne i virkeligheden ville
stige eller falde, alene ud fra at antallet af producenter mind-
skes fra tre til to. skønsmanden kan derfor ikke på det forelig-
gende grundlag udtale sig om, hvorvidt cheminovas tab bliver
undervurderet eller overvurderet.
spørgsmål 2l
nej, negative overpriser er ikke et tegn på, at skønsmandens valg af
referenceperiode skulle være anderledes. se besvarelse af spørgsmål
3a.
spørgsmål 2m
akzo nobels dækningsbidrag er beregnet som salgsprisen på azonol
fratrukket omkostninger til eddikesyre, el og metanol. det beregnede
                                                          - 88 -
    dækningsbidrag falder gradvist (tilpasses) gennem perioden fra lige
    u3.
    figur 3 pris, omkostninger og dækningsbidrag for model 50,
    1986-2006
                                                    dkk/kg azo-
nol
    note:      dækningsbidraget er i model 50 beregnet som forskellen mellem prisen på azonol og de variable
               omkostninger til eddikesyre, el og metanol, som skal afholdes for at producere azonol. den grønne
               lodrette linje angiver kartellets formelle slutning.
     kilde: bilag 50, skønstema 29. juni 2012
    det skyldes imidlertid ikke en tilpasning af prisen, som holder sig
    ganske konstant omkring 5,50 dkk/kg azonol i perioden fra 1996 til
    2006, dog med en svagt stigende tendens i slutningen af perioden.
    det skyldes i stedet en relativt kraftig stigning i omkostningerne til
    eddikesyre, el og metanol, som stiger fra omkring 2 dkk/kg azonol i
    1999/2000 til omkring 3 dkk/kg azonol i 2006.
    spørgsmål 2n
                                              - 89 -
den samlede import af mcaa, dcaa og tcaa (mono-, di- og
tricloracetic acids) fra kina til eu15 udgjorde i 2006 1.344 tons eller
1,6 procent af den samlede import til eu15.
der findes ingen separate oplysninger om størrelsen af importen af
mcaa fra kina til eu15 i 2006.
supplerende spørgsmål til 2n
ja, hvis man forventer, at der snart kommer import af mcaa, kan det
føre til et konkurrencemæssigt pres, allerede inden importen finder
sted.
imidlertid faldt andelen af den samlede import af mcaa, dcaa og
tcaa fra kina til langt under 2 promille i de efterfølgende år. hvis
forventningerne har været korrekte, er det ikke sandsynligt, at det i
den konkrete situation har kunnet skabe et konkurrencemæssigt
pres.13
spørgsmål 2o
den samlede import af eddikesyre fra kina til eu15 udgjorde i 2006
224 tons, men den voksede betydeligt til 20.160 tons i 2007. frem til
2011 voksede importen yderligere til 223.600 tons.14
spørgsmål 2p
13  eurostat, http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/statistics/search_database, da-
tabase by themes/international trade detailed data/eu27 trade since1988 by cn8/select da-
ta/product/29154000
14  eurostat, http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/statistics/search_database, da-
tabase by themes/international trade detailed data/eu27 trade since1988 by cn8/select da-
ta/product/29152100
                                                    - 90 -
skønsmanden vurderer på baggrund af parternes spørgsmål, at refe-
renceperioden fortsat bør starte i 2001, men at referenceperioden en-
ten kan slutte i 2005 eller i 2006. skønsmanden vurderer fortsat ikke,
at der er adgang til faktuel information, der tyder på, at kartellet på-
virker prisdannelsen udover 2001. til gengæld vurderer skønsman-
den, at der er så tilpas stor usikkerhed om, hvorvidt 2006 skal være
en del af referenceperioden, at det vil være hensigtsmæssigt direkte
at tage højde for denne usikkerhed ved at beregne cheminovas tab
ved brug af et interval.
skønsmanden vil derfor vurdere cheminovas tab ud fra to forskellige
referenceperioder. resultaterne vil definere et interval, hvis mindste-
værdi skal betragtes som et konservativt minimumsskøn, og hvis hø-
jeste værdi skal betragtes som et maksimumsskøn.
overprisen, som cheminova kom til at betale, afhænger dermed af
referenceperioden. med referenceperiode 2001-05 lå overprisen inden
for et interval fra -0,19 dkk per kg azonol (1997) til 0,80 dkk per kg
azonol (1989). med referenceperiode 2001-06 lå overprisen inden for
et interval fra -0,10 dkk per kg azonol (1997) til 0,89 dkk per kg
azonol (1989), jf. tabel .
tabel 1 overpriser per år, 1986-2000
 dkk/kg azonol                            -86      -87      -88    -89   -90  -91  -92   -93
 reference 01-05                         0,80     0,61     0,59   0,72  0,76 0,34 0,13  0,23
 reference 01-06                         0,89     0,70     0,68   0,81  0,85 0,43 0,22  0,32
 dkk/kg azonol                            -94      -95   -96q1  -96q2    -97  -98  -99   -00
 reference 01-05                        -0,03     0,14     0,33  -0,18 -0,19 0,32 0,56 -0,05
 reference 01-06                         0,06     0,23     0,42  -0,09 -0,10 0,41 0,65  0,04
note:     baseline med alle positive og negative overpriser
kilde:    beregninger af copenhagen economics
denne overpris medførte et årligt økonomisk tab før overvæltning og
mængdeeffekt for cheminova i et interval fra -0,64 millioner dkk
(1997) til +2,40 millioner dkk (1989) med referenceperioden 2001–05
for årene i perioden 1986-2000. en simpel sammenlægning af de årli-
ge økonomiske tab – uden at tage hensyn til forrentning – gav et sam-
                                                     - 91 -
let tab for cheminova i perioden 1986-2000 på 11,24 millioner dkk,
jf. tabel .
den tilsvarende beregning med 2001-06 som referenceperiode med-
førte et årligt økonomisk tab i et interval fra -0,34 miljoner dkk
(1997) till 2,70 millioner dkk (1989). en simpel sammenlægning af de
årlige økonomiske tab – uden at tage hensyn til forrentning – gav et
samlet tab for cheminova i perioden 1986-2000 på 14,51 millioner
dkk.
tabel 2 økonomisk tab per år, 1986-2000
 millioner dkk                     -86      -87       -88       -89   -90  -91        -92   -93
 tab per år, reference 01-05      1,56     0,56      1,04      2,40  1,94 0,30      0,19   0,47
                                                           q.2-4 -
 millioner dkk                     -94      -95   q.1 -96             -97  -98        -99     0
                                                                 96
 tab per år, reference 01-05     -0,06     0,29      0,27     -0,44 -0,64 1,31      2,18  -0,13
                                                                               totalt     11,24
 millioner dkk                     -86      -87       -88       -89   -90  -91        -92   -93
 tab per år, reference 01-06      1,74     0,65      1,20      2,70  2,17 0,38      0,32   0,65
                                                           q.2-4 -
 millioner dkk                     -94      -95   q.1 -96             -97  -98        -99   -00
                                                                 96
 tab per år, reference 01-06      0,11     0,48      0,35     -0,22 -0,34 1,68      2,53   0,12
                                                                               totalt     14,51
note:      baseline med alle positive og negative overpriser.
kilde:     beregninger af copenhagen economics
skønsmanden vurderer, at cheminova kunne overvælte 50 procent af
overprisen til sine kunder, jf. kapitel 5.1, men at cheminova samtidig
via en mængdeeffekt ville miste omsætning som følge af de højere
priser, jf. kapitel 5.2. det betyder, at man kan beregne cheminovas
tab efter overvæltning og mængdeeffekt til 7,94 millioner dkk med
referenceperiode 2001-05 og 10,30 millioner dkk med referenceperi-
oden 2001-06.15
spørgsmål 2q
15 se tabel 33.
                                                - 92 -
skønsmanden vurderer, at det er sandsynligt, at prisen på azonol
kun gradvist blev tilpasset til den nye markedssituation, så længe der
stadig fandtes kontrakter på markedet, som blev indgået, mens kar-
tellet stadigt var aktivt. derfor argumenterer skønsmanden for, at re-
ferenceperioden først skal starte fra og med 2001.
skønsmanden har ikke adgang til anden faktuel information, der kan
afgøre, om der finder en tilpasning sted udover dette.
kapitel 4
spørgsmål 3: potentielle overpriser
i det oprindelige skønstema blev skønsmanden bedt om at fastslå
størrelsen af overprisen for hvert af årene 1986-1999 og hvis relevant
2000-2002. overprisen blev defineret som det faktiske dækningsbi-
drag, som akzo nobel opnåede i kartelperioden ved salg af azonol,
fraregnet det kontrafaktiske dækningsbidrag, som akzo nobel ville
have opnået i kartelperioden, hvis der ikke havde været et kartel.
med udgangspunkt i den foretrukne model 50, jf. kapitel 0, og den fo-
retrukne referenceperiode, jf. kapitel 0, beregnede skønsmanden, at
cheminova havde betalt en overpris i et interval fra -0,19 dkk (1997)
til +0,80 dkk (1986) per kg azonol for årene i perioden 1986-2000, jf.
tabel 3 og figur 7.
tabel 3 overpriser per år, 1986-2000, referenceperiode 2001-05
 dkk/kg azo-
                  -86        -87        -88         -89      -90  -91  -92  -93
 nol
 overpris        0,80       0,61       0,59        0,72     0,76 0,34 0,13 0,23
 dkk/kg azo-
                  -94        -95      q1. -96    q.2-4 -96   -97  -98  -99  -00
 nol
                                                                             -
 overpris       -0,03       0,14       0,33       -0,18    -0,19 0,32 0,56
                                                                           0,05
kilde:     beregninger af copenhagen economics
                                              - 93 -
figur 4 overpriser per år, 1986-2000, referenceperiode 2001-05
 dkk/kg azonol
kilde:   beregninger af copenhagen economics
denne overpris medførte et årligt økonomisk tab for cheminova i et
interval fra -0,64 millioner dkk (1997) til +2,40 millioner dkk (1989)
for årene i perioden 1986-2000. en simpel sammenlægning af de årli-
ge økonomiske tab – uden at tage hensyn til forrentning – gav et sam-
let tab for cheminova før overvæltning og mængdeeffekt i perioden
1986-2000 på 11,24 millioner dkk med referenceperiode 2001-05 og
på 14,51 millioner dkk med referenceperiode 2001-06.16 skønsman-
den vurderede samtidig, at der ikke skulle foretages yderligere kor-
rektion for omkostningsudvikling, skalaøkonomi, eller kartelineffek-
tivitet.
i det supplerende skønstema har parterne stillet 22 supplerende spørgs-
mål vedrørende potentielle overpriser. det drejer sig om 4 spørgsmål
vedrørende negative overpriser, hvoraf 3 er fra cheminova og 1 er fra
akzo nobel; 7 spørgsmål vedrørende betydningen af faste omkost-
ninger, hvoraf 5 er fra cheminova og 2 er fra akzo nobel; samt 11
spørgsmål vedrørende kartellets eventuelle inefficiens, hvoraf 8 er fra
cheminova og 3 er fra akzo nobel.
16  korrigerer man for overvæltning og mængdeeffekt får man et samlet tab for cheminova i
perioden 1986-2000 efter overvæltning og mængdeeffekt på 7,94 millioner dkk med reference-
periode 2001-05 og på 10,30 millioner dkk med referenceperiode 2001-06, jf. tabel 33
                                            - 94 -
for det første er skønsmanden blevet bedt om at forholde sig til en al-
ternativ måde at håndtere negative overpriser, som fx i 1996 og 1997,
jf. tabel 3 og figur 7. konkret er det foreslået, at negative overpriser
ikke kan være konsistente med effektiv karteladfærd og at de negati-
ve overpriser derfor burde sættes lig med nul. skønsmanden er ikke
enig i fremgangsmåden og vurderer, at den ikke er i overensstem-
melse med god praksis.
skønsmanden argumenterer for, at de målte negative overpriser ikke
nødvendigvis er inkonsiste med effektiv karteladfærd, og at man –
hvis man tager hensyn til usikkerheden i beregningerne – i stedet bør
nulstille alle overpriser (positive som negative), der er statistisk in-
signifikante (det vil sige, at de i statistisk forstand ikke er forskellige
fra nul). opgør man nu cheminovas tab før overvæltning og mæng-
deeffekt som den simple sum af de årlige tab i kartelperioden, finder
man et samlet tab på 11,57 millioner dkk med referenceperioden
2001-2005. dette tab er stort set lig med det oprindeligt estimerede
tab. skønsmanden finder tilsvarende, at cheminovas tab før over-
væltning og mængdeeffekt udgør 14,04 millioner dkk med referen-
ceperioden 2001-2006.17
skønsmanden er for det andet blevet bedt om at (gen-)vurdere, hvor-
vidt udviklingen i faste omkostninger har betydning for virksomhe-
dernes prissætning. skønsmanden fastholder, at priserne – også i den
kemiske industri – fastsættes ud fra optimering på kort sigt med hen-
blik på at maksimere dækningsbidraget (som blandt andet skal dæk-
ke de faste omkostninger), mens investeringerne bestemmes ud fra
optimering på længere sigt. de faste omkostninger er allerede af-
holdt, når priserne fastsættes, og spiller derfor ingen rolle i den be-
slutning. til gengæld spiller de faste omkostninger en væsentlig rolle
i forbindelse med beslutninger om nyinvesteringer eller exit fra mar-
kedet.
skønsmanden er for det tredje blevet bedt om at (gen-)vurdere, hvor-
vidt mcaa-kartellet har ført til produktionsineffektivitet, som der
bør tages hensyn til i forbindelse med udregningen af det økonomi-
ske tab for cheminova. skønsmanden fastholder, at der er et teoretisk
økonomisk argument for produktionsineffektivitet i karteller, at der
17  korrigerer man for overvæltning og mængdeeffekt får man et samlet tab for cheminova i
perioden 1986-2000 efter overvæltning og mængdeeffekt på 8,89 millioner dkk med reference-
periode 2001-05 og på 9,98 millioner dkk med referenceperiode 2001-06, jf tabel 16
                                      - 95 -
kun er begrænset og blandet empirisk dokumentation af den økono-
miske teori, og at skønsmanden ikke har adgang til information, der
kan bekræfte, at det konkrete mcaa-kartel har ført til produktions-
ineffektivitet og i givet fald i hvilket omfang.
skønsmanden har imidlertid i et regneeksempel beregnet konsekven-
serne for cheminovas tab, hvis man hypotetisk antager, at mcaa-
kartellet har ført til produktionsineffektivitet, samt at produktionsin-
effektiviteten har udmøntet sig i, at akzo nobel i kartelperioden har
taget hensyn til udviklingen i de faste omkostninger i sin prissætning.
det giver dermed en mulighed for at bedømme, hvor stor betydning
spørgsmålet om eventuel produktionsineffektivitet har for tabets
størrelse.
skønsmanden definerer stadig overprisen som akzo nobels faktiske
dækningsbidrag fratrukket det kontrafaktiske dækningsbidrag (der
er lig med det gennemsnitlige dækningsbidrag i referenceperioden).
begge dækningsbidrag er imidlertid korrigeret for udviklingen i ud-
gifter til anlægsaktiver. det økonomiske tab for cheminova (som di-
rekte følge af denne overpris) bliver stadig overprisen per enhed
azonol multipliceret med den solgte mængde azonol.
på baggrund af min besvarelse af spørgsmål 1 og 2 beregner skøns-
manden overprisen for hvert af årene 1986-2000 med udgangspunkt i
to referenceperioder: 2001-2005 og 2001-2006. beregningen tager ud-
gangspunkt i model 50. udgifter til anlægsaktiver i referenceperioden
er fastlagt på baggrund af faktiske oplysninger fra akzo nobels fa-
brik i skoghall, jf. sagens bilag v. udviklingen i udgifter til anlægsak-
tiver er fastlagt på baggrund af oplysninger fra chemie technik, jf.
sagens bilag 63.
skønsmanden har beregnet overprisen på den måde, som han anser
for at være fagligt mest korrekt givet de antagelser og datakilder, der
er stillet til rådighed. skønsmanden vurderer, at cheminova i nogle
år har betalt en overpris og beregner denne overpris til at ligge i et in-
terval fra -0,14 dkk (1997) til +1,01 dkk (1986) per kg azonol for
årene i perioden 1986-2000, afhængigt af referenceperioden, jf. tabel
og figur .
                                                   - 96 -
tabel 4 overpriser korrigeret for vækst i anlægsudgifter per år,
to referenceperioder, 1986-2000
 dkk/kg azonol           -86       -87        -88         -89   -90  -91  -92   -93
 reference 01-05        1,01       0,81      0,78         0,89  0,91 0,45 0,22 0,30
 reference 01-06        1,11       0,91      0,88         0,99  1,01 0,55 0,32 0,40
 dkk/kg azonol           -94       -95      -96 q1     -96 q2-  -97  -98  -99   -00
 reference 01-05        0,03       0,18      0,37        -0,14 -0,15 0,36 0,60 -0,02
 reference 01-06        0,13       0,28      0,47        -0,04 -0,05 0,46 0,70 0,08
kilde: beregninger af copenhagen economics
figur 5 overpriser korrigeret for vækst i anlægsudgifter per
år, to referenceperioder, 1986-2000
kilde:      beregninger af copenhagen economics
denne overpris fører til et årligt økonomisk tab for cheminova før
overvæltning og mængdeeffekt (korrigeret for vækst i anlægsudgif-
ter) i et interval fra -0,50 millioner dkk (1997) til +2,98 millioner dkk
(1989). en simpel sammenlægning af de årlige økonomiske tab –
uden at tage hensyn til forrentning – giver et samlet tab for chemino-
va i perioden 1986-2000 på henholdsvis 14,40 millioner dkk for refe-
renceperioden 2001-2005 og 17,98 millioner dkk for referenceperio-
den 2001-2006, jf. tabel 11. i begge tilfælde giver regneeksemplet en
                                               - 97 -
stigning i cheminovas tab på omkring 25 procent i forhold til en be-
regning uden at inddrage faste omkostninger.18
tabel 11 økonomisk tab korrigeret for vækst i anlægsudgif-
ter før overvæltning og skat, to referenceperioder, 1986-2000
 millioner dkk             -86    -87    -88        -89    -90    -91         -92        -93
 tab per år, reference
                          1,98   0,75   1,38       2,98   2,33   0,40        0,32       0,61
 01-05
 millioner dkk             -94    -95  -96 q1    -96 q2-   -97    -98         -99        -00
 tab per år, reference
                          0,05   0,39   0,31      -0,34  -0,50   1,46        2,34      -0,05
 01-05
                                                                      totalt         14,40
 millioner dkk             -86    -87    -88        -89    -90    -91         -92        -93
 tab per år, reference
                          2,17   0,84   1,55       3,31   2,58   0,49        0,46       0,81
 01-06
 millioner dkk             -94    -95  -96 q1    -96 q2-   -97    -98         -99        -00
 tab per år, reference
                          0,23   0,60   0,39      -0,10  -0,17   1,86        2,72       0,23
 01-06
                                                                      totalt         17,98
kilde:      copenhagen economics
4.1 negative overpriser
i det supplerende skønstema har parterne stillet 4 spørgsmål om ne-
gative overpriser, hvoraf 3 er fra cheminova og 1 er fra akzo nobel.
spørgsmål 3a
18   korrigerer man for overvæltning og mængdeeffekt får man et samlet tab for cheminova i
perioden 1986-2000 efter overvæltning og mængdeeffekt på 9,52 millioner dkk med reference-
periode 2001-05 og på 12,04 millioner dkk med referenceperiode 2001-06, jf. tabel 35
                                                 - 98 -
cheminova har foreslået den følgende variant af model 50: overpri-
ser beregnes i henhold til model 50. alle negative overpriser sættes
lig nul, jf. år 1994, 1996, 1997 og 2000 i tabel . argumentet for at ude-
lukke de negative overpriser er, at et kartel per definition ikke kan fø-
re til et resultat, som skader kartellet og begunstiger kartellets kun-
der.
tabel 6 overpriser korrigeret for negative overpriser, to refe-
renceperioder, 1986-2000
 dkk/kg azonol                          -86     -87      -88    -89  -90   -91     -92      -93
 reference 01-05                       0,80    0,61     0,59   0,72 0,76  0,34    0,13     0,23
 reference 01-06                       0,89    0,70     0,68   0,81 0,85  0,43    0,22     0,32
 dkk/kg azonol                          -94     -95   -96q1  -96q2   -97   -98     -99      -00
 reference 01-05                       0,00    0,14     0,33   0,00 0,00  0,32    0,56     0,00
 reference 01-06                       0,06    0,23     0,42   0,00 0,00  0,41    0,65     0,04
kilde:     beregninger af copenhagen economic
cheminovas tab i de enkelte år beregnes herefter som tidligere. en
simpel sammenlægning af de årlige økonomiske tab – uden at tage
hensyn til forrentning – giver med denne beregning et samlet tab for
cheminova i perioden 1986-2000 på 12,52 millioner kroner dkk for
referenceperioden 2001-2005 og 15,07 millioner dkk for referencepe-
rioden 2001-2006, jf. tabel .19
tabel 7 økonomisk tab korrigeret for negative overpriser, to
forskellige referenceperioder, 1986-2000
 millioner dkk                     -86      -87      -88      -89   -90    -91       -92 -93
19  korrigerer man for overvæltning og mængdeeffekt får man et samlet tab for cheminova i pe-
rioden 1986-2000 efter overvæltning og mængdeeffekt på 8,89 millioner dkk med referenceperi-
ode 2001-05 og på 7,53 millioner dkk med referenceperiode 2001-06, jf. tabel 36.tabel 18
                                                 - 99 -
 tab per år, reference 01-05      1,56     0,56      1,04    2,40 1,94 0,30     0,19  0,47
 millioner dkk                     -94      -95    -96 q1 -96 q2-  -97  -98      -99   -00
 tab per år, reference 01-05      0,00     0,29      0,27    0,00 0,00 1,31     2,18  0,00
                                                                            totalt   12,52
 millioner dkk                     -86      -87       -88     -89  -90  -91      -92   -93
 tab per år, reference 01-06       1,7      0,6       1,2     2,7  2,2  0,4      0,3   0,7
 millioner dkk                     -94      -95    -96 q1 -96 q2-  -97  -98      -99   -00
 tab per år, reference 01-06      0,11     0,48      0,35    0,00 0,00 1,68     2,53  0,12
                                                                            totalt   15,07
kilde:     beregninger af copenhagen economic
den alternative beregning fører til et 11 procent højere tab for chemi-
nova end det tab, som skønsmandens oprindeligt beregnede ved
brug af model 50 med referenceperioden 2001-2005. årsagen er, at de
negative tab i 1994, 1996, 1997 og 2000 ikke trækker det samlede tab
ned. for referenceperioden 2001-06 er forskellen kun 4 procent, fordi
de negative overpriser er færre og mindre.
skønsmanden er ikke enig i fremgangsmåden og vurderer, at den ik-
ke er i overensstemmelse med god praksis.
for det første er det ikke sikkert, at der reelt har været en negativ
overpris i de pågældende år, selvom den teknisk opgøres som nega-
tiv. det skyldes, at overprisen i det enkelte år beregnes ved at sam-
menligne det faktiske dækningsbidrag i hvert enkelt kartelår med det
gennemsnitlige kontrafaktiske dækningsbidrag i referenceperioden.
men det kontrafaktiske dækningsbidrag er ikke nødvendigvis det
samme år for år. det kan variere. og data er konsistente med, at der
kan være positive overpriser for hvert enkelt år, også selvom der er
enkelte negative overpriser i forhold til det gennemsnitlige dæk-
ningsbidrag. er det tilfældet, beregnes tabet netop som den simple
sum af alle overpriser, positive som (beregnet) negative.
for eksempel er det faktiske dækningsbidrag 3,15 kroner/kg azonol i
1994, mens det gennemsnitlige kontrafaktiske dækningsbidrag er 3,18
kroner/kg azonol. det giver en negativ overpris på -0,03 kroner/kg
azonol. men det kontrafaktiske dækningsbidrag er beregnet ud fra et
gennemsnit af værdier, der varierer mellem 2,95 og 3,65 kroner/kg
azonol. derfor kunne det kontrafaktiske dækningsbidrag i 1994 reelt
godt være under 3,15 kroner/kg azonol. da ville overprisen være po-
sitiv.
                                    - 100 -
for det andet skal man i alle tilfælde tage hensyn til usikkerheden i de
enkelte beregninger. det kan både give et større eller mindre tab.
man kan lave en simpel beregning af usikkerhedsintervallet på de be-
regnede overpriser og se, om de beregnede værdier statistisk set ad-
skiller sig fra nul. hvis de ikke er statistisk forskellige fra nul, skal
man sætte overprisen lig med nul i beregningerne af tabet, men det
gælder både for negative og positive overpriser.
skønsmanden har beregnet det kontrafaktiske dækningsbidrag som
gennemsnittet af de faktiske dækningsbidrag i referenceperioden og
kan på den baggrund beregne et konfidensinterval. det er beregnet
med et standard 95 procent konfidensinterval til 3,18±0,25 kroner/kg
azonol, som angiver det interval inden for hvilken, der er 95 procent
sandsynlighed for, at det korrekte kontrafaktiske dækningsbidrag be-
finder sig med referenceperiode 2001-05. man kan nu genberegne
overpriser og for hvert enkelt år vurdere, om den ligger indenfor
konfidensintervallet omkring nul. gør den det, kan man konkludere,
at man ikke statistisk kan afvise, at overprisen er lig med nul.
det betyder konkret, at de negative overpriser i 1994, 1996, 1997 og
2000 ikke statistisk adskiller sig fra nul (de er insignifikante) og derfor
sættes lig med nul. men det betyder, at de positive overpriser i 1992,
1993 og 1995 også er insignifikante og skal sættes lig med nul, jf. fi-
gur .
                                                     - 101 -
figur 6 overpriser i kartelperioden med 95 procent konfiden-
sinterval omkring nul, 1986-2000, referenceperiode 2001-05
  kilde:     beregninger af copenhagen economics
når man sætter insignifikante overpriser lig med nul, kommer che-
mionas overpris til at ligge i et interval fra 0,00 dkk per kg azonol til
0,80 dkk per kg azonol (1989) med referenceperioden 2001–05. med
referenceperioden 2001–06 kommer overprisen til at ligge i et interval
fra 0,00 dkk per kg azonol til 0,89 dkk per kg azonol (1989), jf. ta-
bel .
tabel 8 overpriser korrigeret for insignifikante overpriser, to
referenceperioder, 1986-2000
 dkk/kg azo-
                        -86      -87            -88        -89           -90          -91          -92         -93
 nol
 reference 01-05       0,80     0,61           0,59       0,72          0,76         0,34         0,00        0,00
 reference 01-06       0,89     0,70           0,68       0,81          0,85         0,43         0,00        0,32
 dkk/kg azo-
                        -94      -95         -96q1     -96q2-4           -97          -98          -99         -00
 nol
 reference 01-05       0,00     0,00           0,33       0,00          0,00         0,32         0,56        0,00
 reference 01-06       0,00     0,00           0,42       0,00          0,00         0,41         0,65        0,00
note:     konfidensinterval er beregnet for middelværdien af det kontrafaktiske dækningsbidrag for begge re-
          ferenceperioder. hvis overprisen er insignifikant, det vil sige, at det statistisk ikke kan afvises at den
          er lig nul, sættes overprisen til nul.
kilde:    beregninger af copenhagen economics
                                                     - 102 -
opgør man nu cheminovas tab før overvæltning og mængdeeffekt
som den simple sum af de årlige tab i kartelperioden, finder man et
samlet tab på 11,57 millioner dkk med udgangspunkt i referencepe-
rioden 2001-2005 og et samlet tab på 14,04 millioner dkk med ud-
gangspunkt i referenceperioden 2001-2005, jf. tabel 9.20
tabel 9 økonomisk tab korrigeret for insignifikante overpri-
ser, to forskellige referenceperioder, 1986-2000
 millioner dkk           -86           -87        -88          -89          -90          -91         -92         -93
 tab per år,
                        1,56          0,56       1,04         2,40         1,94        0,30         0,00        0,00
 reference 01-05
 millioner dkk           -94           -95     -96q1        -96q2-          -97          -98         -99            0
 tab per år,
                        0,00          0,00       0,27         0,00         0,00        1,31         2,18        0,00
 reference 01-05
                                                                                totalt           11,57
 millioner dkk           -86           -87        -88          -89          -90          -91         -92         -93
 tab per år,
                        1,74          0,65       1,20         2,70         2,17        0,38         0,00        0,65
 reference 01-06
 millioner dkk           -94           -95     -96q1        -96q2-          -97          -98         -99         -00
 tab per år,
                        0,00          0,00       0,35         0,00         0,00        1,68         2,53        0,00
 reference 01-06
                                                                                totalt           14,04
note:      konfidensinterval er beregnet for middelværdien af det kontrafaktiske dækningsbidrag for de to re-
           ferencperioder. i de tilfælde hvor overprisen ikke signifikant adskiller sig fra nul er den sat til nul.
kilde:     beregninger af copenhagen economics
supplerende spørgsmål til 3a
beregning af overprisen er forbundet med usikkerhed, der gælder
både negative og positive værdier. hvis man sætter negative bereg-
nede overpriser, der statistisk ikke adskiller sig fra nul, lig med nul,
men ikke tilsvarende for positive overpriser, skaber man bias i bereg-
ningen og kommer til at overvurdere størrelsen af cheminovas tab.
20  korrigerer man for overvæltning og mængdeeffekt får man et samlet tab for cheminova i pe-
rioden 1986-2000 efter overvæltning og mængdeeffekt på 8,89 millioner dkk med referenceperi-
ode 2001-05 og på 9,98 millioner dkk med referenceperiode 2001-06, jf. tabel 16 i appendix.
                                            - 103 -
skønsmanden vurderer, at det ikke – i den konkrete situation – er
fagligt hensigtsmæssigt at justere den beregnede overpris på den
måde, der er beskrevet i spørgsmål 3a. i stedet bør man anvende den
måde, der er beskrevet i svaret til spørgsmål 3a.
spørgsmål 3c
i den oprindelige skønsrapport beregnede skønsmanden overprisen
på azonol baseret på akzo nobel’s faktiske og kontrafaktiske dæk-
ningsbidrag. resultaterne blev præsenteret i i boks 8 den oprindelige
skønsrapport.21 cheminova havde tidligere præsenteret en tilsvaren-
de beregning i bilag 50.22
der er fire forskelle mellem skønsmandens og cheminovas bereg-
ning, jf. tabel . der er tre forskelle i brug af data til beregning af de
variable produktionsomkostninger for azonol. det giver en en for-
skel på -0,04 – 0,1 dkk/kg azonol.23 der er en metodemæssig forskel
med hensyn til beregning af akzo nobels kontrafaktiske dæknings-
bidrag. det giver en en forskel på 0,01 dkk/kg azonol.24 derudover
er anvendte data og metode i bilag 50 and boks 8 identiske.25
21  copenhagen economics, 2012, syn og skøn cheminova mod akzo nobel, sag u-0004-07, 9.
oktober 2012, s29
22  bilag 49 (revideret)
23  see tabel 18
24  see tabel 18
25  for en beskrivelse af metode, se afsnit 2.1 og 2.3 i copenhagen economics, 2012, syn og
skøn cheminova mod akzo nobel, sag u-0004-07, 9. oktober 2012, s13-.
                                                        - 104 -
tabel 10 beregning af overpris på azonol
  parameter                                                     bilag 50                    boks 8  forskel?
 faktisk pris per kg azonol                   cheminova erp-system        cheminova erp-system          nej
 metanolomkostning per kg azonol                                                eurostat 86-q.1 96,
                                                                    icis                                 ja
                                                                                scb q.2 96-05
 eddikesyreomkostning per kg azo-
                                                         gta 86-q.1 96,         eurostat 86-q.1 96,
                                                                                ja
 nol                                                      scb q.2 96-05              scb q.2 96-05
 elektricitet per kg azonol                                   bilag 49.3                bilag 49.3      nej
 solgt mængde azonol, kg/år i                                 bilag 49.6                bilag 49.6      nej
 valutakurs                                   danmarks nationalbank                       eurostat       ja
                                             pris – variable omkostnin-    pris – variable omkost-
 akzo nobel dækningsbidrag                                                                              nej
                                                                      ger                    ninger
 gennemsnitlig dækningsbidrag i re-
                                                    simpelt gennemsnit         vægtet gennemsnit          ja
 ferenceperiode
kilde:      copenhagen economics, 2012, syn og skøn cheminova mod akzo nobel, sag u-0004-07, 9. okto-
            ber 2012, s29, boks 8. bilag 50 (bilag 49 (revideret)).
priser på metanol i bilag 50 er hentet fra icis26, i boks boks 8 fra eu-
rostat. i den oprindelige skønsrapport fandt skønsmanden, at icis
ikke kunne bruges som en troværdig kilde til kemiske priser, da ici’s
”... rapporterede prisspænd kan miste forbindelsen med de faktiske priser på
markedet.” konsekvensen kunne for eksempel være at ”...icis måtte
nedjustere prisen på eddikesyre27 med 40 procent den 13. juni 2008...” og
”alene i 2012 er mindst to andre priser blevet væsentligt nedjusteret.”28 for
at bevare konsistens har skønsmanden derfor valgt at anvende euro-
stat som kilde til priser for metanol (og eddikesyre) i boks 8.29
priser på eddikesyre er hentet fra to forskellige kilder afhængig af
hvor produktionen fandt sted. produktionen foregik i perioden 1986
– q.1 1996 i holland og i perioden q.2 1996 – 2005 i sverige.30 i den
første periode anvender bilag 50 data fra gta. gta henter selv sine
data fra eurostat. boks 8 anvender data direkte fra eurostat. skøns-
manden finder at der er mest korrekt at anvende de mest originale
data. i den anden periode anvender både bilag 50 og boks 8 data fra
scb.
26   bilag 49.4
27   akzo nobel processkrift a, side 4, punkt 1.10
28   copenhagen economics, 2012, syn og skøn cheminova mod akzo nobel, sag u-0004-07, 9.
oktober 2012, s17
29   se ogå fodnote 23 i copenhagen economics, 2012, syn og skøn cheminova mod akzo no-
bel, sag u-0004-07, 9. oktober 2012, s28
30   akzo nobel flyttede i 1996 produktionen af azonol fra holland (hengelo) til sverige
(skoghall). se copenhagen economics, syn og skøn cheminova mod akzo nobel, sag u-0004-
07, 9. oktober 2012, s13
                                             - 105 -
 gta rapporterer priser på eddikesyre i nlg, eurostat i euro, og
 scb i sek. bilag 50 anvender valutakurser fra danmarks national-
 bank til at omregne valuta, mens boks 8 anvender valutakurser fra
 eurostat. der er en mindre forskel i de anvendte årlige valutakurser,
 da valutakurser fra danmarks nationalbank er månedlige, mens va-
 lutalurser fra eurostat er årlige. skønsmanden har foretrukket at an-
 vende så få forskellige kilder som muligt.
 bilag 50 beregner cheminovas gennemsnitlige dækningsbidrag som
 et simpelt gennemsnit af de årlige dækningsbidrag. boks 8 beregner
 et vægtet gennemsnit som det totale dækningsbidrag i perioden di-
 videret med den totale mængde solgt azonol. den vægtede bereg-
 ning er mere korrekt da den tager hensyn til variationer i de årlige
 producerede mængder i referenceperioden.
 spørgsmål 3d
 skønsmanden beskriver metoden i boksen herunder og vedlægger
 beregninger i bilag a spørgsmål 3d.
boks 5 beregning af overpris i boks 8 i den oprindelige skøns-
rapport
 trin 1: beregning af overpris
 variabel                                                beregning            kilde
 a           faktisk dækningsbidrag per kg azonol
             kontrafaktisk dækningsbidrag per kg azo-
 b
             nol
 c        =  overpris                                    a-b
 trin 2: beregning af faktisk dækningsbidrag
 variabel                                             beregning            kilde
 a          faktisk pris per kg azonol                             cheminova erp-system
                                                                     eurostat 86-q.1 96,
 b          metanolomkostning per kg azonol           0,2 kg/kg
                                                                       scb q.2 96-05
                                                                     eurostat 86-q.1 96,
 c          eddikesyreomkostning per kg azonol        0,528kg/kg
                                                                       scb q.2 96-05
 d          elektricitet per kg azonol                0,656kg/kg         bilag 50
 e        = variable omkostninger per kg azonol       b+c+d
                                                       - 106 -
 f          =     faktisk dækningsbidrag per kg azonol            a-e
 trin 3: beregning af kontrafaktisk dækningsbidrag
 variabel                                                            beregning                     kilde
 a(i)             faktisk dækningsbidrag per kg azonol, år i
 b(i)             solgt mængde azonol, kg/år i                                                    bilag 50
                  kontrafaktisk dækningsbidrag per kg azo-
 c(i)       =
                  nol, år i
kilde:    copenhagen economics baseret på bilag 50, skønstema 29. juni 2012 scb:
          http://www.ssd.scb.se/databaser/makro/maintable.asp?yp=tansss&xu=c9233001&omradekod=ha&
          omradetext=handel+med+varor+och+tj%e4nster&lang=1,
          kn/varuimport från samtliga länder, efter varugrupp kn 2,4,6,8-nivå. år 1995-2011/8-digits/29152100-
          29051100 and,
          total varuimport och varuexport efter statnr hs och handelspartner. år 1988-1994/7-digits/2915210-2905110
          eurostat          http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/statistics/search_database
          database by themes/international trade detailed data/eu27 trade since1988 by cn8/select da-
          ta/product/29152100-29051100
 4.2 faste omkostninger
 i det supplerende skønstema har parterne stillet 7 spørgsmål vedrø-
 rende betydningen af faste omkostninger, hvoraf 5 fra cheminova og
 2 fra akzo nobel.
 spørgsmål 3e
 skønsmanden vurderer fortsat, at faste omkostninger ikke har en ef-
 fekt på prissætningen i et normalt fungerende marked, selv over en
 længere periode på 15 år.
 virksomheder sætter og justerer priser med en hyppighed, der er for-
 skellig fra branche til branche. men virksomheder tager typisk sjæld-
 nere beslutninger om afholdelse af faste omkostninger og det uaf-
 hængigt af den producerede mængde. når en virksomhed løbende
 fastsætter sine priser, er de faste omkostninger allerede afholdt. de er
 givne i prissætningssituationen, og derfor har faste omkostninger in-
 gen direkte indflydelse på prissætningen, jf. boks .
                                                         - 107 -
       boks 6 optimal prisfastsættelse
       ’let’s consider a the short-run profit-maximization problem when input 2 is fixed at some level
          . let             be the production function for the firm, let p be the price of output, and let
       and      be the prices of the two inputs. then the profit-maximization problem facing the firm
       can be written as                                                        *…+
       if the    is the profit-maximizing choice of factor 1, then the output price times the marginal
       product of factor 1 should equal the price of factor 1. in symbols                                . in other
       words, the value of the marginal product of a factor should equal its price.’
       ved en omrokering af udtrykket opnås prisen                                . med andre ord bliver pri-
       sen på kort sigt sat som de variable omkostninger divideret med marginal produktet af
       disse variable omkostninger.
note:  udledning af pris samt kommentarer på dansk ved copenhagen economics
kilde: h. r. varian, 2006, intermediate microeconomics – a modern approach, w.w. norton & company, side 339 –
       340
       konkurrence- og forbrugerstyrelsen anvender direkte denne tanke-
       gang i sin vurdering af potentiel statsstøtte, jf. boks .
       boks 7 faste omkostninger indgår ikke i prisfastsættelsen
              ’subsidier, der nedbringer virksomheders faste omkostninger, er mindre skadelige end subsi-
              dier, der på virker virksomhedernes variable omkostninger, fordi subsidier til de faste omkost-
              ninger ikke direkte påvirker virksomhedens prisfastsættelse, men alene dens indtjening.’
              ”det skal bemærkes, at de faste omkostninger (fc) ikke indgår i prisovervejelserne. forbru-
              gerne vil derfor ikke umiddelbart ikke opnå nogen prisfordel ved at subsidiere de faste omkost-
              ninger.’
       kilde:     konkurrence- og forbrugerstyrelsen, 1999, redegørelse om statsstøtte – analyse, s1 og s59, boks 5
       supplerende spørgsmål til 3e
                                                   - 108 -
den kortsigtede prissætning for en individuelt virksomhed på et
normalt fungerende marked påvirkes ikke af egne faste omkostnin-
ger, jf. spørgsmål 3e.
investeringer i nye anlægsaktiver eller opgraderinger af eksisterende
anlægsaktiver sker på baggrund af virskomhedens fremadrettede
forventninger til sin egen indtjeningsevne og udviklingen på marke-
det generelt.
dækningsbidragene i en normalt fungerende industri vil derfor år-til-
år ikke nødvendigvis dække omkostningerne til installerede anlægs-
aktiver. hvis dækningsbidragene ikke ventes at være gunstige frem-
adrettet, kan det afholde en virksomhed fra at foretage nye investe-
ringer og ultimativt lede til markedsexit. omvendt vil høje dæk-
ningsbidrag tilskynde virksomheden til større investeringer, men kan
samtidigt tiltrække nye aktører på markedet.
konkurrence- og forbrugerstyrelsen finder således, at faste omkost-
ninger kan have betydning for indtrædelse eller udtrædelse af et
marked, men at de ikke indgår i prisfastsætningen, jf. boks .
boks 8 subsidier til faste omkostninger kan have betydning
for virksomheders ind- og udtrædelsesbeslutning
       ”støtte til de marginale omkostninger vil typisk have en direkte effekt for prisfastsættelsen,
       mens støtte til faste omkostninger vil have en effekt på længere sigt, fx ved at holde liv i lav-
       produktive virksomheder eller erhverv.”
kilde:    konkurrence- og forbrugerstyrelsen, 1999, redegørelse om statsstøtte – analyse, s.66
dækningsbidrag behøver ikke nødvendigvis dække de faste omkost-
ninger i alle perioder. det bekræftes for eksempel af varian (2006),
som skriver: ‘in the short run, the firm is obligated to employ some
factors, even if it decides to produce zero output. therefore it is per-
fectly possible that the firm could make negative profits in the short
run.’31
spørgsmål 3f
31  udsagnet svarer til, at dækningsbidrag ikke dækker omkostningerne til installerede aktiver.
varian h r, 2006, intermediate microeconomics – a modern approach, w.w. norton & com-
pany, side 339.
                                   - 109 -
i den oprindelige skønsrapport anvendte skønsmanden prisudviklingen
på 24 tilfældigt udvalgte kemiske produkter til at vurdere i hvilket
omfang den gennemsnitlige inflation generelt kan bruges til at vurde-
re inflationen for de enkelte produkter. på grundlag af den meget sto-
re variation vurderede skønsmanden, at det ikke var rimeligt uden
videre dokumentation at anvende den gennemsnitlige inflation på 1,3
procent for en række kemiske produkter som mål for inflationen for
ét konkret produkt.
de kemiske produkter i tabel 6 anvendes ikke til produktion af
mcaa, men de giver efter skønsmandens vurdering et generelt bil-
lede af variationen i inflationsudviklingen for kemiske produkter.
spørgsmål 3g
skønsmanden har beregnet prisudviklingen for kemiske anlæg på
baggrund af oplysninger om udviklingen i omkostningerne fra che-
mie technik (bilag 63). når man anvender det nyeste tilgængelige
prisindeks, svinger den årlige prisudvikling mellem -0,6 procent i
1999 og 6,8 procent i 1991, mens den gennemsnitlige prisudvikling
over hele perioden er 2,4 procent, jf. tabel .
                                                           - 110 -
tabel 11 årlig og gennemsnitlig prisudvikling for kemiske an-
læg
 år                            -84    -85     -86      -87       -88          -89         -90        -91      -92          -93          -94         -95
 anvendt index, pfcxxxx      1985   1985    1985     1985      1985         1985        1985       1985     1991         1991        1991         1991
 beregnet index, 2006 = 100   59,3   60,6    62,1     63,6      65,2        67,5         70,9       75,7     79,4         82,0        83,4         85,3
 årlig inflation             2,4%   2,2%    2,4%     2,4%      2,6%        3,5%         4,9%       6,8%     5,0%         3,2%        1,7%         2,4%
 gennemsnitlig inflation                      --------------------------------------------------2,4% ---------------------------------------------------
år                          -96 q1 -96 q2      -97      -98       -99          -00         -01        -02      -03          -04          -05         -06
anvendt index, pfcxxxx        1995   1995    1995     1995      1995         1995        2000       2000     2000         2000         2000        2000
beregnet index,
                               86,2       -   86,2     86,8      86,3        87,6         88,7       89,8     91,0         95,8        96,4       100,0
2006 = 100
årlig inflation               1,0%        -  0,0%     0,7% -0,6%            1,6%         1,2%       1,2%     1,3%         5,3%        0,6%         3,7%
gennemsnitlig inflation                      ---------------------------------------------------2,4% ----------------------------------------------------
note:         den gennemsnitlige prisudvikling er beregnet fra 1984 til 2006. prisudviklingen i 1996 er lagt i -96q1
kilde:        bilag 63, chemieanlage
supplerende spørgsmål til 3g
skønsmanden finder ikke, at prisudviklingen for kemiske anlæg er
relevant for en beregning af cheminovas tab, da de faste omkostnin-
ger ikke indgår i prissætningen på et normalt fungerende marked, jf.
spørgsmål 3e.
skønsmanden finder, at den årlige prisudvikling for kemiske anlæg i
bilag 63 er relevant for at angive et skøn over den generelle inflation i
omkostninger til anlægsaktiver, som akzo nobel måtte opleve som
kemiproducent i et europæisk land.
effektivitetsforbedringer indgår hverken i den årlige eller gennem-
snitlige prisudvikling beregnet i
spørgsmål 3g. det betyder, at prisudviklingen for kemiske anlæg
dermed angiver en øvre grænse for den reelle prisudvikling.
spørgsmål 3h
                                   - 111 -
skønsmanden har beregnet overpriser for cheminova, hvis man hy-
potetisk antager, at mcaa-kartellet har ført til produktionsineffekti-
vitet, og at produktionsineffektiviteten har udmøntet sig i, at akzo
nobel har indregnet de faste omkostninger i sin prissætning. det gi-
ver dermed en mulighed for at bedømme, hvor stor en betydning
spørgsmålet om eventuel produktionsineffektivitet har for skadens
størrelse. rationalet er, at kartellet hypotetiskt kan have været udsat
for et mindre konkurrencepres og som konsekvens heraf kan have
ladet faste omkostninger få indflydelse på sin prissætning i kartelpe-
rioden (men ikke i referenceperioden).
skønsmanden finder, at der har været en stærk positiv vækst i udgif-
ter til kemiske anlæg igennem hele perioden, jf. tabel i
supplerende spørgsmål til 3g. det betyder, at akzo nobel hypotetisk
kan have ’afholdt’ større faste omkostninger i kartelperioden end i re-
ferenceperioden, og at de hidtil beregnede overpriser i kartelperioden
er undervurderede.
                                                - 112 -
skønsmanden har valgt direkte at beregne udgifter til kemiske anlæg
og deres vedligholdelse, betegnet capex32, på grundlag af oplysnin-
ger fra bilag v om akzo nobels fabrik i skoghall. konkret beregnes
andelen af vedligeholdelse og afskrivninger af det totale revenue, jf.
tabel .
tabel 12 akzo nobels faktiske udgifter til anlægsaktiver,
skoghall
                                           -01       -02       -03           -04         -05           -06
 total revenues, skoghall                 281       274       290           255          253           271
 maintainance, skoghall                  17,5       15,2      18,1          15,2        21,1          17,4
 depreciation, skoghall                  13,6       14,5      14,7          15,2        15,4          14,7
 capex, skoghall                         31,1       29,7      32,8          30,4        36,5          32,1
 capex/total revenues, skoghall        11,1%      10,8%     11,3%         11,9%       14,4%         11,9%
note:      capex er beregnet som summen af maintainance og depreciation. alle oplysninger i 2006 er bereg-
           net som gennemsnit af 2001-2005
kilde:     copenhagen economics på baggrund af bilag v
skønsmanden vurderer hermed, at afskrivningerne udgør et rimeligt
estimat af de årlige omkostninger til anlægsaktiver. det beror på en
forventning om, at akzo nobels regnskabstekniske afskrivninger af
deres kemiske anlæg i skoghall i bilag v er i overensstemmelse med
god regnskabspraksis som beskrevet af ifrs.33 det betyder, at an-
lægsaktiverne afskrives over sin økonomisk meningsfulde levetid34,
og at de årlige afskrivninger dermed udgør et rimeligt estimat af de
årlige faste omkostninger.
skønsmanden har således ikke anvendt overskudsgraden fra akzo
nobels årsrapporter eller det faktum, at de øvrige variable omkost-
ninger udgjorde 18 procent af den totale omsætning, jf. den oprinde-
lige skønsrapport.
skønsmanden vurderer, at den direkte fastlæggelse af udgifter til an-
lægsaktiver er en gennemskuelig beregning, der bygger på pålidelige
32  capex er kort for capital expenditures, men skal her forstås som summen af maintainance
og depreciation fra bilag v
33  international financial reporting standards
34  under internationale bogføringstandarder, ifrs er det ”ias16 – property plant and equip-
ment” der er relevant for kemiske anlæg. her anvendes en komponentbaseret bogføringstil-
gang, således at god regnskabspraksis er afskrivning af del-komponenter for et anlæg sker over
komponentens økonomisk meningsfulde liv, se evt. http://www.deloitte.com/assets/dcom-
unitedsta-
tes/local%20assets/documents/us_er_property,%20plant%20and%20equipment_0211_2009(1).
pdf
                                           - 113 -
data om akzo nobels faktiske omkostninger til anlægsaktiver for
azonol produktion i skoghall. den foreslåede metode i spørgsmål 3e
beregner i stedet de faste omkostninger ved at reducere dækningsbi-
draget med resultat af ordinær drift og andre variable omkostninger.
beregningen finder med andre ord udgifter til omkostninger som et
residual. det er tvivlsomt, at residualet udelukkende dækker over
udgifter til anlægsaktiver. det er også usikkert, om overskudsgraden
fra akzo nobels årsrapporter direkte kan henføres til den relevante
forretningsenhed, der producerer azonol.
den konkrete beregningsmetode til overprisen justeret for vækst i an-
lægsudgifter for referenceperioden 2001-2005 fremgår af boks 8.
overprisen med referenceperioden 2001-2006 beregnes på tilsvarende
vis.35 beregningen har tre trin:
første trin beregner resultat af ordinær drift for hvert år i referencepe-
rioden. det faktiske dækningsbidrag er prisen, som cheminova har
betalt, fratrukket akzo nobels omkostninger til metanol, eddikesyre
og el.36 herefter beregnes capex per kg azonol som capex’ andel
af det totale revenue i skoghall ganget med den pris, som cheminova
har betalt. capex trækkes fra det faktiske dækningsbidrag. dermed
får man det beregnede resultat af ordinær drift i referenceperioden.
dernæst skal man finde det beregnede resultat af ordinær drift for
hvert år i kartelperioden. det beregnes af vægtede capex per kg
azonol i referenceperioden deflateret til 2001 kr. herefter deflateres
vægtede capex årligt bagudrettet og fratrækkes det faktiske dæk-
ningsbidrag. dermed får man det beregnede resultat af ordinær drift
i kartelperioden.
andet trin beregner det kontrafaktiske beregnede resultat af ordinær
drift. eksemplet anvender referenceperiode 2001-2005. det gennem-
snitlige vægtede resultat af ordinær drift er i denne referenceperiode
beregnet til 2,53 dkk/kg azonol, og resultat bruges som mål for det
typiske resultat af ordinær drift på et marked uden karteldannelse.
skønsmanden antager dermed, at det beregnede resultat af ordinær
drift direkte svarer til det kontrafaktiske resultat af ordinær drift for
kartelperioden.
35 2005 skiftes ud med 2006 i sumtegnene i beregningerne for l og q(i)
36 dækningsbidraget er inklusive alle andre variable omkostninger end eddikesyre, metanol og el.
                                             - 114 -
tredje trin beregner overprisen som forskellen mellem det beregnede
resultat af ordinær drift og det kontrafaktiske beregnede resultat af
ordinær drift.
de konkrete beregninger af overprisen justeret for vækst i anlægsud-
gifter fremgår af tabel 13 med referenceperiode i 2001-2005 og tabel
14 med referenceperiode i 2001-2006.
  boks 9 beregning af overpris justeret for vækst i anlægsudgif-
  ter
   trin 1: beregning af beregnet resultat af ordinær drift
   variabel                                                        beregning        kilde
                                                                              cheminova erp-
   a          faktisk pris per kg azonol
                                                                                system
                                                                               eurostat 86-q.1
   b          metanolomkostning per kg azonol                      0,2 kg/kg         96,
                                                                                scb q.2 96-05
                                                                               eurostat 86-q.1
   c          eddikesyreomkostning per kg azonol                   0,528kg/kg        96,
                                                                               scb q.2 96-05
   d          elektricitet per kg azonol                           0,656kg/kg     bilag 50
   e        = variable omkostninger per kg azonol                  b+c+d
   f(i)     = faktisk dækningsbidrag per kg azonol, år i           a-e
   g(i)       capex/total revenues, reference periode                         tabel 9 (bilag v)
   h        = beregnet capex per kg azonol                         a*g
              beregnet resultat af ordinær drift,
   i        =                                                      f-h
              referenceperiode per kg azonol
   j(i)       chemieanlage, index 2006 = 100                                  tabel 8 (bilag 63)
   k(i)     = capex, 2001-kr per kg azonol
              vægtet capex, referenceperiode, 2001-kr per kg
   l        =
              azonol
   m(i)     = capex, kartelperiode, år i-kr per kg azonol
              beregnet resultat af ordinær drift,
   n(i)     =                                                      f(i)-m(i)
              kartelperiode per kg azonol
   trin 2: beregning af kontrafaktisk resultat af ordinær drift
   variabel                                                        beregning        kilde
              beregnet resultat af ordinær drift, referenceperiode
   o(i)
              per kg azonol, år i
   p(i)       solgt mængde azonol, kg/år i                                        bilag 50
              kontrafaktisk resultat af ordinær drift per kg azo-
   q(i)     =
              nol, år i
   trin 3: beregning af overpris
                                                      - 115 -
  variabel                                                                       beregning             kilde
  r                 beregnet resultat af ordinær drift per kg azonol
  s                 kontrafaktisk resultat af ordinær drift per kg azonol
  t           =     overpris                                                     r-s
 note: resultat af ordinær drift skal forstås som dækningsbidrag fratrukket udgifter til anlægsaktiver/capex
 kilde: copenhagen economics baseret på bilag 50, skønstema 29. juni 2012, bilag 63, bilag v, scb:
http://www.ssd.scb.se/databaser/makro/maintable.asp?yp=tansss&xu=c9233001&omradekod=ha&omradetext
=handel+med+varor+och+tj%e4nster&lang=1,
        kn/varuimport från samtliga länder, efter varugrupp kn 2,4,6,8-nivå. år 1995-2011/8-digits/29152100-
29051100 and,
        total varuimport och varuexport efter statnr hs och handelspartner. år 1988-1994/7-digits/2915210-2905110
        eurostat http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/statistics/search_database
        database by themes/international trade detailed data/eu27 trade since1988 by cn8/select da-
ta/product/29152100-29051100
 - 116 - - 117 -                                   - 118 -
spørgsmål 3i
skønsmanden har for læselighedens skyld valgt at svare på spørgs-
mål 3i under spørgsmål 3h. skønsmanden har fundet det relevant at
indarbejde endnu en referenceperiode og resultaterne fremgår af ta-
bel 11 og tabel 13.
4.3 inefficiens
i det supplerende skønstema har parterne stillet 11 spørgsmål vedrø-
rende kartellets eventuelle inefficiens, hvoraf 8 er fra cheminova og 3
er fra akzo nobel.
spørgsmål 3j
günster et al. (2011) rapporterer forskellige effekter med hensyn til
produktionseffektivitet. de viser fx i en statisk model, at karteller har
en højere produktionseffektivitet end før kartellet formelt blev opret-
tet, men en lavere produktionseffektivtet end efter kartellet formelt
blev afsluttet. de viser også i en dynamisk model, at karteller i en
simpel model ingen statistisk signifikant indflydelse har på produkti-
onseffektiviteten, men i en mere kompleks model, at karteller kan ha-
ve en signifikant lavere produktionseffektivitet og at denne forstær-
kes for en karteldeltager, der er ring-leader, men svækkes hvis det er
                                         - 119 -
et priskartel. det vil sige at priskarteller i princippet kan føre til høje-
re prosuktionseffektivitet. günster et al. (2011)’s resultater er derfor i
sig selv vanskelige at fortolke, og det er ikke helt klart, i hvilke tilfæl-
de, der er en signifikant effekt og i givet fald hvilken retning.
günster et al. (2011) beskriver også selv begrænsningerne i sin analy-
se, herunder at de anvender omsætning per medarbejder37 som et mål
for produktionseffektivitet. deres analyse baserer sig derfor på æn-
dringer i mål, der er følsomme over for ændringer i salgsmængde
(der sandsynligvis er lavere i kartelperioden), i salgspris (der sand-
synligvis er højere i kartelperioden) og i antallet af medarbejdere. den
målte effekt på produktionseffektiviteten kan således både skyldes
ændringer i priser (overpriser) og salg. den målte produktionseffek-
tivitet påvirkes i øvrigt også af mængden af investeret kapital per
medarbejder uden at günster et al. (2011) tager hensyn til dette.
i de tilfælde hvor günster et al. (2011) rapporterer en lavere produk-
tionseffektivitet for karteller kan den virkelige produktionseffektivitet
– alt andet lige - være endnu lavere. i de tilfælde hvor günster et al.
(2011) rapporterer en højere produktionseffektivitet for karteller kan
den virkelige produktionseffektivitet – alt andet lige - være mindre
eller eventuelt negativ. derfor er den målte produktivititetseffekt i
analysen en øvre grænse for den reelle effekt på produktiviteten ved
karteldeltagelse.
spørgsmål 3k
skønsmanden er ikke klar over, i hvilket omfang stigningen i omsæt-
ning som følge af karteldeltagelse kan dække fuldt over eventuel fal-
dende produktionseffektivitet, jf. spørgsmål 3j. det afhænger af kar-
teloverprisen, men også af udviklingen i antallet af medarbejdere.
spørgsmål 3l
37 omsætningen per medarbejder er pris gange mængde divideret med antal medarbejdere
                                   - 120 -
de involverede parter udpegede hoechst som initiativtager og ring
leader, men det er korrekt, at kommissionen ikke udpegede en ring-
leader i mcaa-kartellet.
hvis man skal tage udgangspunkt i günster et al (2011), vil det for-
hold, at kommissionen ikke udpegede en ring-leader, ikke have selv-
stændig betydning for vurderingen af akzo nobels produktionsef-
fektivitet. det eneste yderligere, man kan konkludere, er, at hoechst
ikke var ring-leader, og at de derfor i henhold til günster et al (2011)
ikke havde en særligt lav produktionseffektivitet i kartelperioden.
spørgsmål 3m
                                   - 121 -
skønsmanden har ikke kendskab til hvilken forskel det gør for kar-
teldeltagernes produktionseffektivitet, om kartellet samtidigt var et
priskartel, et markedsdelingskartel og et informationsdelende kartel.
supplerende spørgsmål til 3m (i)
skønsmanden vurderer ikke, at det er muligt at anvende günster et
al. (2011) til at dokumentere i en konkret sag, at en karteldeltager er
produktionsineffektiv og i givet fald af hvilken størrelse.
skønsmanden vurderer ikke, at det har selvstændig betydning for en
eventuel brug af günster et al (2011), at parterne er uenige om at der
fx har været en ring leader eller ej.
skønsmanden vurderer ikke, at adfærden hos andre virksomheder i
andre karteller på andre markeder på andre tidspunkter kan anven-
                                    - 122 -
des til at give et estimat af en eventuel produktionsineffektivitet hos
akzo nobel.
supplerende spørgsmål til 3m (ii)
det er skønsmandens vurdering, at karteldeltagerne som udgangs-
punkt var profitmaksimerende. profitmaksimerende virksomheder
har et økonomisk incitament til at have høj produktionseffektivitet og
til at undgå eventuel ineffektivitet, også selvom man er karteldelta-
ger.
men selvom karteldeltagerne som udgangspunkt er profitmaksime-
rende, er det ikke sikkert, at de lykkes med det i praksis, for eksempel
fordi ledelsen ikke er kompetent eller har tilstrækkelig kontrol eller
fordi virksomheden kan have andre konfliktende mål.
der kan også være andre faktorer, der trækker i retning af høj pro-
duktionseffektivitet. det kan fx ske, hvis virksomhederne producerer
flere produkter i samme produktionsanlæg og kun nogle af produk-
terne er del af et kartel. da vil de konkurrenceudsatte produkter hol-
de produktionseffektiviteten høj i det fælles produktionsanlæg.
skønsmanden er ikke i den konkrete sag bekendt med, at der eksiste-
rer data eller andre informationer, der gør det muligt at fastslå, om
deltagerne i mcaa-kartellet har været produktionesineffektive og i
givet fald i hvilket omfang.
spørgsmål 3n
                                                 - 123 -
hvis en virksomhed på et normalt marked har højere omkostninger
end andre, vil virksom konkurrence i henhold til økonomisk teori be-
tyde, at virksomheden bliver udkonkurreret på pris eller kvalitet.
med mindre virksomheden formår at rationalisere og effektivisere, så
omkostningerne falder.
alternativt må virksomheden på kort sigt se, at sin profit blive min-
dre og på længere sigt gå konkurs, hvis kunderne helt fravælger at
købe virksomhedens produkter på grund af billigere eller bedre al-
ternativer.
boks 10 eu-kommisionen om kartellers effekt på konkurrence
       a cartel is a group of similar, independent companies which join together to fix pric-
       es, to limit production or to share markets or customers between them.
       instead of competing with each other, cartel members rely on each others' agreed
       course of action, which reduces their incentives to provide new or better products
       and services at competitive prices…
kilde:     eu kommisionen, http://ec.europa.eu/competition/cartels/overview/index_en.html
dannelse af et kartel betyder, at virksom konkurrence helt eller del-
vist sættes ud af kraft. kunderne har begrænsede muligheder for at
vælge alternativer, hvis et kartel har fastsat fælles høje priser eller har
opdelt markedet mellem sig. i begge tilfælde er virksomheden ikke i
                                               - 124 -
samme grad presset til at rationalisere og effektivisere, så omkostnin-
gerne falder.
ifølge økonomisk teori vil et et kartel derfor få konkurrenceintensite-
ten til at falde.
spørgsmål 3o
mcaa-kartellet vil med stor sandsynlighed reducere graden af kon-
kurrence i forhold til en situation uden kartel.
spørgsmål 3p
mindre intensiv konkurrence på markedet kan - i henhold til økono-
misk teori - sænke produktionseffektiviteten på et marked.38
spørgsmål 3q
skønsmanden er ikke i den konkrete sag bekendt med, at der eksisterer data
eller andre informationer, der gør det muligt at fastslå, om deltagerne i
mcaa-kartellet har været produktionesineffektive og i givet fald i hvilket
omfang.
supplerende spørgsmål til 3q
38   begrebet kaldes også x-inefficiency, se leibenstein, h., allocative efficiency vs. ‚x-
efficiency‛, american economic review, vol. 56, no. 3. (jun, 1966), pp. 392-415.
http://links.jstor.org/sici?sici=0002-
8282%28196606%2956%3a3%3c392%3aaev%22%3e2.0.co%3b2-o
                                           - 125 -
skønsmanden vurderer fortsat, at økonomiske empiriske studier ikke
entydigt kan vise, at karteller reducerer produktionseffektiviteten.
uenighed i den økonomiske litteratur betyder ikke, at man ikke kan
vurdere eller måle omfanget af en eventuel produktionseffektivitet,
men det kræver en konkret måling i den konkrete sag.
skønsmanden er ikke i den konkrete sag bekendt med, at der eksiste-
rer data eller andre informationer, der gør det muligt at fastslå, om
deltagerne i mcaa-kartellet har været produktionesineffektive og i
givet fald i hvilket omfang.
kapitel 7
spørgsmål 4: overvæltning
i det oprindelige skønstema estimerede skønsmanden, hvilken procent-
del af ændringerne i de fulde variable omkostninger39 til produktion
af dimethoate, cheminova må antages at have kunnet overvælte til
sine kunder i perioden 1986-2006.
skønsmanden vurderede, at cheminova havde mulighed for at over-
vælte en del af de overpriser, som de havde betalt til akzo nobel, til
deres egne kunder. mit bedste skøn for overvæltningsgraden var 50
procent. vurderingen byggede både på generelle kilder om pesticid-
markederne og specifikke kilder om markedet for dimethoate, som
alle bekræftede, at pesticider bedst kunne betragtes som differentie-
rede produkter med begrænset indbyrdes konkurrence, både mellem
39 underforstået som er en konsekvens af den konstaterede overpris på azonol
                                  - 126 -
forskellige pesticider og mellem forskellige varianter af dimethoate.
billedet forstærkedes af akademiske studier, der opfattede kemiske
markeder som markeder med monopolistisk konkurrence, der giver
producenter ’… some ’monopolistic’ price setting leverage and thus
leads to a mark-up of prices over variable costs.’ 40
i sådanne markeder med begrænset konkurrence tenderer overvælt-
ningsgraden mod de 50 procent og er i mindre grad afhængig af, om
omkostningsstigningen er generel eller specifik. skønsmanden så i
overensstemmelse med sit mandat bort fra enhver mængdeeffekt som
følge af eventuel overvæltning.
i det supplerende skønstema har parterne stillet 19 yderligere spørgsmål
vedrørende overvæltning og mængdeeffekt. det drejer sig om 13
spørgsmål vedrørende overvæltning, hvoraf 9 er fra cheminova og 4
er fra akzo nobel, og 6 spørgsmål vedrørende en eventuel mængde-
effekt, hvoraf 3 er fra cheminova og 3 er fra akzo nobel.
skønsmanden konkluderer, at en overvæltning på 50 procent fortsat
er det bedste skøn for omfanget af overvæltning. men det er et skøn,
som er behæftet med en vis usikkerhed. den virkelige overvæltning
kan derfor både både være mindre eller højere end mit skøn.
skønnet bygger på en opfattelse af, at konkurrencen på pesticidmar-
keder er karakteriseret ved to typer af konkurrence. for det første
konkurrence mellem differentierede aktive ingredienser, der ikke alle
er påvirket af kartelpriser på mcaa, og hvor graden af differentie-
ring er relativt høj. på sådanne markeder tendererer overvæltnings-
graden mod 50 procent for mere differentierede produkter og mod 0
procent for ikke-differentierede produkter. for det andet konkurren-
ce mellem differentierede varianter af dimethoate, der alle med stor
sandsynlighed er påvirket af kartelpriser på mcaa, og hvor graden
af differentiereing formodentligt er mindre end mellem aktive ingre-
dienser. på sådanne markeder tendererer overvæltningsgraden mod
50 procent for mere differentierede produkter og mod 100 procent for
ikke-differentierede produkter.
skønsmanden vurderer endeligt, at cheminova har lidt et yderligere
tab fra et mindresalg som følge af overvæltning i en typisk størrelses-
orden på omkring en femtedel af cheminovas tab før overvæltning.
40 schülze (2003)
                                  - 127 -
skønsmanden vurderer derfor, at cheminovas simple, summerede
tab efter overvæltning og mængdeeffekt til at ligge i intervallet mel-
lem 7,94 mdkk og 10,30 mdkk afhængigt af referenceperioden.
5.1 overvæltning
i det supplerende skønstema har parterne stillet yderligere 13 spørgsmål
vedrørende overvæltning, hvoraf 9 fra cheminova og 4 fra akzo no-
bel.
spørgsmål 4a
                                               - 128 -
skønsmanden blev i det oprindelige skønstema bedt om at ’… estime-
re, hvilken procentdel af ændringerne i de fulde variable omkostninger til
produktion af dimethoate, cheminova må antages at have overvæltet til sine
dimethoate-kunder i perioden 1986-2006…’. 41
parterne havde kun i meget begrænset omfang stillet relevant infor-
mation til rådighed til vurdering af graden af overvæltning. også
selvom skønsmande vurderer, at begge parter har stor industriindsigt
og med stor sandsynlighed burde være i stand til at stille relevant in-
formation til rådighed.
skønsmanden foretog derfor som en del af sit opdrag en informati-
onssøgning efter kilder, der kunne belyse konkurrenceforholdene for
dimethoate på relevante markeder. en af de kilder, som dukkede op,
var en rapport42 fra us department of agriculture med titlen ’the bio-
logic and economic assessment of dimethoate’. us department of agri-
culture er kendt for at producere økonomiske analyser af en høj kvali-
tet. min vurdering var og er, at denne rapport var den hidtil bedste
og mest målrettede kilde til belysning af graden af overvæltning i den
konkrete sag.
41  copenhagen economics, syn og skøn cheminova mod akzo nobel, sag u-0004-07, sø- og
handelsretten, 9. oktober 2012, boks 10
42  united states department of agriculture, the biologic and economic assessment of dime-
thoate, technical bulletin # 1663, june 15, 1979
                                               - 129 -
rapporten beskriver en række problemer ved datagrundlaget for
analysen, herunder at det i visse tilfælde har været vanskeligt at
fremskaffe data, eller at det har været nødvendigt at foretage skøn.
det er i fuld overensstemmelse med god forskningspraksis, at man
gør opmærksom på sådanne begrænsninger.
forfatterne til rapporten har selvfølgelig kendt til disse problemer,
men de har alligevel vurderet, at det har været fagligt forsvarligt at
konkludere, at ‘alternatives to the use of dimethoate are available for most
crop-pest combinations. in most cases, however, the alternatives are less ef-
fective than dimethoate or more costly. in most instances alternative chemi-
cals are more hazardous than dimethoate.’43 det er derfor skønsmanden
sklare vurdering, at en estimering af graden af overvæltning for di-
methoate uden adgang til eller brug af konklusionerne fra rapporten
fra us department of agriculture ville være af ringere kvalitet end
den estimering, som blev foretaget.
rapporten fra us department of agriculture er udgivet i 1979 og om-
fatter brugen af pesticider i 70erne. skønsmanden vurderede, at rap-
portens konklusioner også var gyldige i kartelperioden, fordi produk-
tet er generisk, og fordi markedet ikke er kendetegnet ved en stor dy-
namik. skønsmanden har i forbindelse med det supplerende skøns-
tema modtaget nye oplysninger om markedet for dimethoate i kar-
telperioden. vores vurdering er, at disse oplysninger er konsistente
med oplysningerne i rapporten fra us department of agriculture, og
at mine konklusioner derfor stort set er uændrede. derfor anser vi, at
vurderingen i den oprindelige skønsrapport var berettiget.
supplerende spørgsmål til 4a
43  united states department of agriculture, the biologic and economic assessment of dime-
thoate, technical bulletin # 1663, june 15, 1979
                                          - 130 -
skønsmanden konkluderede i sin oprindelige skønsrapport at ’… de
enkelte pesticider bedst kan betragtes som differentierede produkter med be-
grænset indbyrdes konkurrence mellem forskellige pesticider og mellem for-
skellige varianter af dimethoate. der kan som regel findes alternativer til
dimethoate, men de er ofte ikke omkostningseffektive. brugen af disse alter-
nativer indebærer højere omkostninger og lavere udbytter.’ 44
min konklusion byggede blandt andet på konklusionerne i rapporten
fra us department of agriculture.
skønsmanden opsummerede rapportens konklusioner således at
’…konkrete alternativer til dimethoate i de fleste tilfælde er dyrere i anven-
delse eller fører til ringere udbytte. det betyder, at der er en merpris at betale
for at anvende alternativer til dimethoate. netop derfor er konkurrencen
mellem pesticider begrænset, og netop derfor har producenter af pesticider en
vis frihed i deres prisfastsættelse.’45
dimethoate kan for eksempel være et foretrukket middel, fordi det
differentierer sig fra alternativerne ved nogle af de faktorer, der næv-
nes i spørgsmål 4a: ’ease of application, application up to the date of har-
vest, and relative safety to applicator’.
44 copenhagen economics, syn og skøn cheminova mod akzo nobel, sag u-0004-07, sø- og
handelsretten, 9. oktober 2012, s. 36-37
45 copenhagen economics, syn og skøn cheminova mod akzo nobel, sag u-0004-07, sø- og
handelsretten, 9. oktober 2012, s37-38
                                        - 131 -
skønsmanden konluderede også i den oprindelige skønsrapport, at
’samtidig varierer både alternativerne og omkostningsforskellene fra egn til
egn afhængig af klimatiske og jordbundsforhold. det betyder, at markedet vil
være delt op i lokale markeder afhængigt af afgrøde og geografi, og at produ-
centen af det pesticid, der har den største omkostningseffektivitet (her oftest
dimethoate), inden for visse rammer kan udøve kontrol med prisen, så længe
alternativer er dyrere enten ved større omkostninger eller ved lavere udbyt-
te.’ 46
spørgsmål 4b
rapporten fra us department of agriculture er udgivet i 1979 og om-
fatter brugen af pesticider i 70erne. skønsmanden vurderede, at rap-
portens konklusioner også var gyldige i kartelperioden, fordi produk-
tet er generisk, og fordi markedet ikke er kendetegnet ved en stor dy-
namik.
skønsmanden har i forbindelse med det supplerende skønstema
modtaget nye oplysninger om markedet for dimethoate i kartelperio-
den. vurderingen er, at disse oplysninger er konsistente med oplys-
ningerne i rapporten fra us department of agriculture, og at mine
konklusioner derfor stort set er uændrede. derfor anser skønsman-
den, at hans vurdering i den oprindelige skønsrapport var berettiget.
spørgsmål 4c
46  copenhagen economics, syn og skøn cheminova mod akzo nobel, sag u-0004-07, sø- og
handelsretten, 9. oktober 2012, s39
                                            - 132 -
skønsmanden anvender to forskellige kilder fra pesticide action
network: pesticide news 71, march 2006, http://www.pan-
uk.org/pestnews/issue/pn71/pn71p8.pdf og dimethoate fact sheet,
http://www.pan-uk.org/pestnews/actives/dimethoa.htm.
skønsmanden anvender dem som kilde til følgende faktuelle beskri-
velser af markedet for dimethoat: ’dimethoate er et af de mest an-
vendte generiske insekticider i verden og anvendes til at bekæmpe
mider og insekter på en lang række forskellige afgrøder som fx citrus,
majs, bomuld, te, tobak, frugt og kartofler.’ og at ’…de ni største pe-
sticidproducenter alle er europæiske eller amerikanske *…+. de pro-
ducerer 91 procent af de femten største producenters samlede pro-
duktion.’ 47
derudover over bringer skønsmanden følgende citat fra pesticide
news:
’…some of the larger indian producers may be well placed to com-
pete in the global market. they understand the market well and are
prepared to invest in registration systems of difficult markets such as
the eu and the us.’ 48
skønsmanden vurderer ikke, at der er problemer med at bruge pan
uk som objektiv kilde til denne konkrete information.
spørgsmål 4d
47  copenhagen economics, syn og skøn cheminova mod akzo nobel, sag u-0004-07, sø- og
handelsretten, 9. oktober 2012, s38 og s40
48  copenhagen economics, syn og skøn cheminova mod akzo nobel, sag u-0004-07, sø- og
handelsretten, 9. oktober 2012, s40
                                             - 133 -
skønsmanden skriver i den oprindelige skønsrapport, at ’ … de *can-
ton & allen] går ud fra, at de enkelte produkter konkurrerer, men at de ikke
er eksakte substitutter.’ 49
disse ord er min fortolkning af indholdet, når canton & allen skriver
’...the products of individual firms in the chemicals industry are close, but
not exact substitutes.’ 50
spørgsmål 4e
canton & allen (2003) ønsker at vurdere de økonomiske virkninger
af eu's new chemical policy. til det formål anvender de en kalibre-
ret mikroøkonomisk model af den kemiske industri, som oprindeligt
er udviklet af dg enterprise. modellen er en såkaldt partiel lige-
vægtsmodel med fem kemiske sektorer med imperfekt konkurrence
uden entry og exit omkostninger.
canton & allen (2003) skriver on deres model, at de ’in the absence of
the availability of long time series of data on chemicals prices and
costs, we have calibrated the sub-sectoral models based on parame-
ters required to support an equilibrium in the base year 1998.’
det betyder, at canton & allen ikke har haft adgang til data, som de
kunne bruge til statistisk at estimere priselasticiteten eller substitu-
tionselasticiten for de enkelte kemiske sektorer og deres produkter.
49   syn og skøn cheminova mod akzo nobel, sag u-0004-07, sø- og handelsretten, 9. oktober
2012, s. 39-40
50   canton & allen, 2003, a microeconomic model to assess the economic impacts of the new
chemicals                                         policy                                 at
http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/chemicals/files/reach/effects_new_chem_policy-
2003_11_17_en.pdf, s. 4
                                     - 134 -
det vil sige, at de ikke har brugt markedsdata til at estimere graden af
substitution mellem kemiske produkter.
det betyder også, at canton & allen i stedet har kalibreret sin model,
det vil sige at de har valgt elasticiteter, der sikrer at deres teoretiske
model netop er i økonomisk ligevægt med data for 1998. de valgte
elasticiter er derfor værdier, der teknisk sikrer, at modellen er i øko-
nomisk ligevægt i 1998, uanset om økonomien reelt set er det eller ej.
det betyder endeligt, at det er tre konkrete tal for hele eu, der har be-
stemt substitutonselasticiteten for pesticidsektoren i deres model. det
er antallet af virksomheder i eu i 1998 (700 lige store virksomheder),
den samlede omsætning for hele eu i 1998 (8,3 b€) og dækningsbi-
draget for hele eu i 1998 (2,3 b€).
kalibrering er et teknisk (og relevant) værktøj, man bruger for at få
store teoretiske og meget simple simulationsmodeller til at hænge
sammen. det er ikke et værktøj til at bestemme faktisk substitution og
faktisk priselasticitet i konkrete sager vedrørende konkrete produkter
på konkrete markeder.
canton & landes selvvalgte og relativt (numerisk) høje (marked-
s)priselasticitet på -2 er heller ikke i overensstemmelse med egentlige
statistiske målinger af samme priselasticitet. skønsmanden har ind-
hentet information fra 22 forskellige undersøgelser af (markeds-
)priselasticiteten for pesticider, der viser en gennemsnitlig elasticitet
på -0,6 med fire estimater større end numerisk 1 og sytten estimater
mindre end eller lig med numerisk 0,5.
skønsmanden vurderer derfor ikke, at canton & landes rapportere-
de substitutionselasticitet eller udtalelse om størrelsen af substituti-
onsgraden kan tillægges nogen praktisk værdi ved vurderingen af
konkurrencen på markedet for dimethoat.
spørgsmål 4f
ja.
supplerende spørgsmål til 4f
                                      - 135 -
i den oprindelige skønsrapport, konkluderede skønsmanden, at in-
formation om cheminovas dækningsbidrag ’… er mangelfulde, og at
parterne ikke er enige om, hvorvidt det er berettiget at anvende dem.’51
skønsmanden bliver nu bedt om hypotetisk at antage, at information
om cheminovas dækningsbidrag er fyldestgørende, og (formodent-
ligt) at parterne er enige i, at det er berettiget at anvende dem. i den
relevante periode er cheminovas dækningsbidrag steget.
skønsmanden ser ingen grund til, at cheminovas stigende dæk-
ningsbidrag i perioden skulle påvirke min vurdering af, i hvilket om-
fang dimethoate er substituerbar med andre pesticider. dækningsbi-
drag kan ændre sig af andre årsager end graden af substitution mel-
lem konkurrerende produkter. for eksempel kan en generelt stigende
efterspørgsel efter insekticider hæve priserne på markedet og der-
igennem hæve cheminovas dækningsbidrag. efterspørgslen efter in-
sekticider er for eksempel steget støt i usa i perioden 1987-1997.
skønsmanden kan ikke se, hvordan man kan bruge et eventuelt højt
dækningsbidrag på dimethoate til at afgøre eller i sig selv indikere,
hvorvidt cheminova er dominerende på markedet for salg af di-
methoate.
51  syn og skøn cheminova mod akzo nobel, sag u-0004-07, sø- og handelsretten, 9. oktober
2012, s37
                                - 136 -
cheminovas dækningsbidrag har i sig selv ingen betydning for min
vurdering af, hvorvidt dimethoate sælges på et marked med differen-
tierede produkter, men et marked med differentierede produkter er
konsistent med højere dækningsbidrag end ellers.
spørgsmål 4g og supplerende spørgsmål til 4h
                                              - 137 -
i den oprindelige skønsrapport vurderede jeg, at de enkelte pesticider
bedst kunne betragtes som differentierede produkter med begrænset
indbyrdes konkurrence. vurderingen blev støttet af akademiske stu-
dier, der opfattede kemiske markeder som markeder med monopoli-
stisk konkurrence, der giver producenter ’… some ’monopolistic’ price
setting leverage and thus leads to a mark-up of prices over variable costs.’52
differentieringen gav sig til udtryk i forskelle i omkostninger mellem
at bruge dimethoate og de bedste alternativer til dimethoate. samti-
dig varierede både alternativerne og omkostningsforskellene fra egn
til egn afhængig af klimatiske og jordbundsforhold. derfor var mar-
kedet delt op i lokale markeder afhængigt af afgrøde, klima og geo-
grafi. en yderligere faktor, der er blevet vigtigere over tid, er den mil-
jømæssig belastning og risikoen for resistens.53 det håndteres ofte ved
rotation af pesticider, hvilket indebærer en yderligere skærpelse af
differentieringen.
det var også skønsmandens vurdering, at der var differentiering mel-
lem forskellige dimethoate-produkter, men at det var meget sand-
synligt, at konkurrenterne havde oplevet tilsvarende prisstigninger
på mcaa som cheminova.
det supplerende skønstema beder om at modificere eller nuancere
ovenstående konklusion på baggrund af et nyt bilag 56 (og bilag 74-
77 med oplysning om introduktion af nye produkter), der kunne in-
dikere, at dimethoate var i konkurrence med andre aktive ingredien-
ser, der ikke anvendte mcaa, og hvis priser derfor ikke var påvirket
af kartellet.
bilag 56 indeholder en omfattende samling af data om brugen af pe-
sticider på 112 forskellige kombinationer af region-afgrøde-skadedyr
i usa i perioden 1987-2000 og i ti andre lande i slutningen af
1990erne. den medfølgende tekst konkluderer, at der i mere end 99
procent af tilfældene var konkurrence mellem dimethoate og andre
aktive ingredienser, og at der derudover var konkurrence mellem
forskellige producenter af dimethoate. teksten fremhæver, at de store
udsving i markedsandele for aktive ingredienser yderligere styrker
52  schülze (2003)
53  se fx mallet, j., 1989, the evolution of insecticide resistance: have the insects won?, tree
vol. 4 no. 11, november 1989, s1
                                           - 138 -
konklusionen om, at der er betydelig konkurrence i 99 procent af
markederne. det fremgår ikke, hvem der er forfatter til analysen og
til dens konklusioner.
på trods af det store og unikke datamateriale, som bilag 56 indehol-
der, er skønsmanden af flere grunde skeptisk over for konklusioner-
ne.
markedsafgrænsning
udgangspunktet for enhver analyse af konkurrencen på et marked er
en korrekt afgrænsning af det relevante marked. det relevante mar-
ked definerer, ’… hvilke egentlige konkurrenter, der er i stand til at be-
grænse de involverede virksomheders adfærd og forhindre dem i at handle
uafhængigt af et effektivt konkurrencemæssigt pres.’54 teksten indeholder
imidelrtid ingen overvejelser om det relevante marked og nævner
end ikke ordet.
skønsmanden må gå ud fra, at forfatterne implicit (og måske ube-
vidst) forudsætter, at det relevante marked defineres af en region, en
afgrøde og et skadedyr, som for eksempel california-alfalfa-aphids
(californien-lucerne-bladlus) eller california-cotton lygus bug (cali-
fornien-bomuld- engtæger). den implitte konkurrencesituation er
derfor, at en landmand i californien står med en lucerneafgrøde
(bomuldsafgrøde), der er blevet angrebet af bladlus (engtæger), og
skal beslutte sig for, om han skal sprøjte og med hvilket pesticid.
eu-kommissionen har i 2002 i fusionen mellem bayer og avantis
crop service indgående diskuteret de relevante konkurrencesituatio-
ner og de tilhørende relevante markeder.55 kommissionen beskriver,
at landmænd i nogle tilfælde anvender et bredspektret pesticid til at
bekæmpe alle samtidige skadedyr på et bestemt tidspunkt. det fore-
trukne pesticid er det, som er mest effektivt over for det (primære)
skadedyr, der udgør den største økonomiske risiko. effektiviteten på
de sekundære skadedyr kan imidlertid være begrænset, fordi de op-
timale anvendelsesvinduer for de forskellige skadedyr ofte er korte. i
et sådant tilfælde vælger landmænd i stedet (smal-)spektrede pestici-
der, som er effektive til at bekæmpe et specifikt skadedyr i en specifik
54  eu-kommissionen, 1997, kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante mar-
ked i forbindelse med fællesskabets konkurrenceret, 97/c 372/03, par. 2
55  eu-kommissionen, 2002, case no comp/m.2547-bayer/aventis crop service, 17 april
2002, par. 28-61
                                           - 139 -
afgrøde. det er klart, at de to forskellige konkurrencesituationer kræ-
ver forskellige tolkninger af data, jf. boks 14.
i den første situation er efterspørgslen efter et pesticid til et bestemt
skadedyr bestemt af, hvor effektivt pesticidet er til at bekæmpe et an-
det skadedyr.56 i den anden situation er efterspørgslen efter et pesti-
cid til et bestemt skadedyr bestemt af, hvor effektivt pesticidet er til at
bekæmpe det samme skadedyr. skønsmanden har intet kendskab til
hvilken af de to situationer, der i den konkrete sag er typisk og i hvil-
ken udstrækning. kommissionen ender med i deres konkrete sag at
definere det relevante produktmarked på baggrund af region, afgrø-
de og om skadedyret befinder sig på blade eller i mulden (fordi de
stiller særlige krav til de relevante pesticiders egenskaber).
i resten af vores diskussion ser skønsmanden bort fra, at de implicitte
relevante markeder i et ukendt omfang er misvisende for at kunne
bedømme konkurrencesituationen.
56  denne valgsituation kan også opstå, hvis landmanden køber pesticider på én gang til hele
sæsonen fx hvis der er store mængderabatter.
                                              - 140 -
 boks 14 eksempel på brug af pesticider i hvede i sverige
        en landmand kan overveje at sprøjte samtidigt med det samme pesticid mod
        trips, gul vetemygga og sädesbladlus, fordi de har samme optimale behand-
        lingsvindue, selvfølgelig forudsat at det valgte pesticid har en virkning på alle
        tre skadedyr. landmanden vælger da det pesticid, der er mest effektivt over for
        det skadedyr, der udgør den største økonomiske risiko.
        samme landmand må sandsynligvis vælge separat at sprøjte mod veted-
        värgsjuka, fordi det optimale behandlingsvindue ikke falder sammen med an-
        dre skadedyrs behandlingsvinduer. landmanden vælger da det pesticid, der er
        mest effektivt over for vetedvärgsjuka.
 note:    det optimale behandlingsvindue er angivet horisontelt for hvert skadedyr. jo mørkere, jo mere ef-
          fektiv er behandlingen.
 kilde:   jordbruksverket (2013), bekämpningsrekommendationer svampar och insekter 2013, s. 9
antal konkurrenter
teksten konkluderer, at dimethoate har konkurrence fra pesticider
baseret på andre aktive ingredienser (og som derfor ikke er påvirket
af kartelpriser på mcaa). skønsmanden har optalt antallet af kon-
kurrerende aktive ingredienser for hvert enkelt år i perioden 1987-
2000 for hver enkelt af de 510 amerikanske region-afgrøde-skadedyr
kombinationer, hvor en konkurrerende aktiv ingrediens i det konkre-
                                               - 141 -
te tilfælde defineres som en ingrediens, som i det enkelte år har en
markedsandel større end 5 procent.
skønsmanden kan opsummere, at der i perioden 1987-2000 var en til
to konkurrerende aktive ingredienser på 41 procent af ’markederne’,
tre konkurrerende aktive ingredienser på 28 procent af ’markederne’
og fire eller flere konkurrerende aktive ingredienser på de resterende
markeder. det er rimeligt konsistent med analysen fra us depart-
ment of agriculture fra sidst i 1970erne, hvor der er et begrænset an-
tal (limited 2-3) konkurrrerende aktive ingredienser på en tredjedel af
markederne og flere (several 3-4) konkurrrerende aktive ingredienser
på de resterende to tredjedele.57 på trods af de nye produkter, der er
dokumenteret i bilag 74-77, er der derfor ikke tegn på, at det samlede
antal konkurrenter er blevet større over tid.58 den gamle og den nye
analyse er derfor enige om at konkludere, at antallet af konkurrenter
til dimethoate ikke er overvældende, hverken i 70erne eller i 90erne.
57  united states department of agriculture, the biologic and economic assessment of dime-
thoate, technical bulletin # 1663, june 15, 1979, s123
58  således er det gennemsnitlige antal konkurrerende aktive ingredienser på markederne i bi-
lag 56 i slutningen af 80erne på det samme niveau som eller lidt højere end i slutningen 90erne
                                                 - 142 -
figur 9 fordelingen af antal konkurrerende aktive ingredienser
per år for 510 kombinationer af region-afgrøde-skadedyr-år
note:    en aktiv ingrediens er konkurrerende, hvis den i løbet af ét år har en markedsandel, der er lig med
         eller større end fem procent. den anden kolonne betyder derfor, at på 26 procent af de 510 årsmar-
         keder er to konkurrerende aktive ingredienser (defineret som aktive ingredienser med en markeds-
         andel der er større end 5 procent).
kilde:   bilag 56
markedsudsving
teksten konkluderer også, at de store udsving i markedsandele for
aktive ingredienser styrker konklusionen, om at der er betydelig
konkurrence på 99 procent af markederne. igen og igen beskrives de
store udsving:
       ‘… extremely fluctuating market shares year-on-year’ på mar-
        kedet for kalifornien-lucerne-bladlus (4.1.1, p23), hvor di-
        methoate for eksempel går fra en markedsandel på 92 procent i
        1992 til 8 procent i 1993 og tilbage til 37 procent i 1993;
       ‘… the market shares of the various brands fluctuate widely
        year-on-year’ på markdet for ohio-lucerne-leafhopper, hvor
        carbaryl går fra 0 procent til 18 procent og tilbage til 0 procent i
        1991-1993 (4.1.3 p26);
       ’… shares are highly fluctuating’ på markedet for california cole
        aphid (4.2.1 p29);
       ‘…dimethoate had a strong but fluctuating market share’ på
        markedet for kansas corn spider mite (4.3.2 p29);
                                            - 143 -
      ’…and its share was highly volatile throughout and during the
        latter years’ på markedet for california cotton lygus bug (p37).
det er tydeligt, at teksten kobler de store markedsudsving med aktiv
priskonkurrence. men uden adgang til prisdata for de enkelte pesti-
cider er det en udfordring at tolke udsvingene.
en stor ændring i markedsandelen for et pesticid fra ét år til et andet
kan være et resultat af meget aktiv og aggressiv priskonkurrence. når
markedsandelen for dimethoate på markedet for californien-lucerne-
bladlus falder fra 92 procent i 1992 til 8 procent i 1993, og markeds-
andelen for den konkurrerende aktive ingrediens malathion stiger fra
0 procent til 80 procent, kan det være et resultat af en meget aggressiv
prisstrategi fra producenterne af malathion. det er dog vanskeligt at
forestille sig, hvordan flere producenter af en aktiv ingrediens uden
videre kan aftale en sådan aggressiv prisstrategi. og hvis det er
sandt, er det vanskeligt at forstå, hvorfor producenterne af dimethoa-
te ikke har forsvaret sine markedsandele ved i løbet af året at matche
den agressive prisstrategi. man kunne forestille sig meget store ud-
sving i markedsandele, hvis priskonkurrencen fandt sted på aukti-
onslignende markeder, hvor vinderen vandt retten til at levere pesti-
cid til en stor gruppe af kunder for en bestemt periode.59 men det er
næppe relevant på pesticidmarkedet.
en stor ændring i markedsandelen for et pesticid fra ét år til et andet
kan også være resultat af en ændring i markedet fra år til år, fx klima,
tidspunkt, skadedyr, der betyder, at dimethoate har en større effekti-
vitet i bekæmpelsesituationen i 1993 end i 1992. derfor foretrækker
kunderne dimethoate i 1992, men malathion i 1993. ikke på grund af
priskonkurrence, men fordi bekæmpelsesituationen flytter landmæn-
denes interesse fra én aktiv ingrediens til en anden.
hovedpointen er, at man ikke ved hvornår, det er den ene forklaring,
der er rigtig, og hvornår det er den anden (eller en tredje) forklaring,
der er rigtig. det er derfor ikke rigtigt, når forfatterne skriver ’…at de
store udsving i markedsandele for aktive ingredienser styrker kon-
klusionen, om at der er betydelig konkurrence på 99 procent af mar-
59  markedet for leverance af medicin til sygehuse i danmark fungerer på denne måde. hver
14. dag afholdes en auktion, der giver vinderen monopol på at levere medicin til danske syge-
huse for en 14 dages periode. her kan markedsandelene svinge voldsomt fra periode til perio-
de.
                                            - 144 -
kederne.’ det kan de ikke konkludere på baggrund af den informati-
on, de har samlet ind, heller ikke selvom mængden af information er
imponerende.
der er en anden observation, der gør, at en skeptisk over for at forkla-
re udsvingene i markedsandele som et resultat af aggressiv priskon-
kurrence. hvis det er rigtigt, at det er aggressive prisstrategier, der
forklarer de store udsving i markedsandelene, ville man forvente at
se en korrelation mellem markedsandele for fx dimethoate på tværs
af markeder. hvis en aggressivt lavere pris på dimethoate for eksem-
pel leder til en høj markedsandel på markedet for californien-
lucerne-bladlus i 1992, må man forvente, at dimethoate som resultat
af den agressivt lavere pris generelt har højere markedsandele i 1992
på andre markeder i californien for den samme afgrøde.60
men det har dimethoate ikke. når efterspørgslen efter dimethoate til
bekæmpelse af bladlus (aphid) er høj, er efterspørgslen efter di-
methoate til bekæmpelse af snudebiller (weevil) og armyworn helt i
bund, jf. figur 10. generelt er der derfor meget ringe korrelation mel-
lem anvendelsen af dimethoate til at bekæmpe forskellige skadedyr
på lucerne i californien. det kunne tyde på at det ikke var priskon-
kurrence, men differentierede egenskaber, der styrede efterspørgslen.
60  skønsmanden forudsætter, at det ikke er muligt eller vanskeligt at prisdifferentiere inden
for den samme geografiske region og for den samme afgrøde.
                                                - 145 -
 figur 10 andelen af dimethoate til bekæmpelse af skadedyr i
 luceerne i californien (california-alfalfa-x), 1987-1997
        100%
         90%
         80%
         70%
         60%
         50%
         40%
         30%
         20%
         10%
          0%
                   1987     1988     1989      1990      1991    1992     1993     1994      1995     1996  1997
                         bladlus (aphid)                     armyworm                   snudebille (weevil)
 note:   hver serie måler hvor stor en mængdeandel af det totale pesticidebrug, dimethoate udgør for be-
         kæmpelse af tre skadedyr, bladlus, snudebiller og armyworm i lucerne i californien.
 kilde:  bilag 56, gfk data 1987-2000, profile ai pivot 87-97
spørgsmål 4h og 4i
                                  - 146 -
skønsmanden er blevet spurgt om, hvor stor en del af de markeder,
hvor dimethoate er til stede og for hvilke der er data i bilag 56, der
kan siges at have reel konkurrence. i denne forbindelse er reel kon-
kurrence blevet defineret ved, at dimethoats markedsandel varierer
med mindst 50 procentpoint i kartelperioden, og at dimethoates mar-
kedsandel (i gennemsnit?) er under 30 procent i samme periode.
skønsmanden vurderer, at de to kriterier ikke kan bruges til at identi-
ficere markeder med reel konkurrence i bilag 56.
på mange markederne har dimethoate en målt markedsandel under
30 procent over en lang periode, men skønsmanden kan heller ikke
ud fra den information afgøre, om der er reel konkurrence. for det
første er det uklart om de markeder, der implicit er anvendt i bilag
56, er de rigtige relevante markeder. for det andet er markedsandele
mindre hjælpsomme for vurdering af konkurrencen mellem differen-
tierede produkter, hvor det ikke er konkurrencen, men hyppigheden
og omfanget af bestemte applikeringssituationer, der bestemmer ef-
terspørgslen og derfor også markedsandelen.
de enkelte markeder i bilag 56 er også kendetegnet ved meget store
udsving i markedsandelene, men skønsmanden kan ikke ud fra den
information afgøre, om det er et udtryk for reel priskonkurrence eller
konkurrence mellem differentierede produkter, jf. min besvarelse af
spørgsmål 4g og supplerende spørgsmål til 4h.
skønsmanden vurderer ikke, at det er muligt at definere andre lig-
nende kriterier, der på en simpel vis kan identificere markeder med
reel konkurrence i bilag 56. bilag 56 mangler frem for alt prisinforma-
tion og en indsigtsfuld diskussion af hvilken markedsadfærd, der har
genereret den store mængde information, som bilag 56 indeholder.
supplerende spørgsmål til spørgsmål 4i (i)
                                    - 147 -
skønsmanden vurderer, at pesticidmarkederne er karakteriseret ved
to forskellige konkurrencesituationer:
     konkurrence mellem differentierede aktive ingredienser, der
      ikke alle er påvirket af kartelpriser på mcaa, og hvor graden
      af differentiering er relativt høj, men kan variere fra marked til
      marked. på sådanne markeder tendererer overvæltningsgraden
      mod 50 procent for mere differentierede produkter og mod la-
      vere værdier for ikke-differentierede produkter.
     konkurrence mellem differentierede varianter af dimethoat, der
      alle med stor sandsynlighed er påvirket af kartelpriser på
      mcaa, og hvor graden af differentiereing formodentligt er
      mindre end mellem aktive ingredienser. på sådanne markeder
      tendererer overvæltningsgraden mod 50 procent for mere diffe-
      rentierede produkter og mod højere værdier for mindre diffe-
      rentierede produkter.
på den baggrund vurderer skønsmanden fortsat, at en overvæltning
på 50 procent er det bedste skøn for omfanget af overvæltning. men
han erkender også, at det er et skøn, som er behæftet med en vis
usikkerhed. den virkelige overvæltning kan derfor både både være
mindre eller højere end det foretrukne skøn.
supplerende spørgsmål til 4i (ii):
                                              - 148 -
skønsmanden kan ikke vurdere om overvæltningen er høj bare på
grundlag af cheminovas dækningsbidrag. men høje dækningsbidrag
er konsistent med en høj grad af overvæltning.
skønsmanden vurderer, at skønnet for overvæltning hverken er kon-
servativt eller det modsatte.
skønsmanden kan ikke vurdere, om overvæltningen er større end 50
procent bare på grundlag af cheminovas dækningsbidrag.
skønsmanden vurderer ikke, at man generelt kan slutte, at overvælt-
ningen er større end 50 procent, fordi prisstigningen på mcaa er ge-
nerel.
5.2 mængdeeffekt
i det supplerende skønstema har parterne stillet yderligere 6 spørgsmål
vedrørende en eventuel mængdeeffekt, hvoraf 3 er fra cheminova og
3 er fra akzo nobel.
i den oprindelige skønsrapport konkluderede skønsmanden, at ’…
cheminova har mulighed for at overvælte en del af de overpriser, som de har
betalt til akzo nobel, til sine egne kunder’61 skønsmanden vurderede
også ’… at det er muligt, at cheminova ville have produceret og solgt yder-
ligere en vis mængde dimethoate, hvis man ikke skulle betale overpris for
azonol. det gælder særligt i perioden 1986-1990, hvor overprisen var rela-
tivt høj gennem flere år.’62
det salg, som cheminova ikke realiserede på grund af overvæltning,
skaber et yderligere tab hos cheminova, fordi cheminova går glip af
dækningsbidraget fra det tabte salg. denne effekt kaldes mængdeef-
fekten.63 det var ikke en del af skønsmandens mandat at vurdere
størrelsen af mængdeeffekten i den oprindelige skønsrapport. derfor
så skønsmanden bevidst bort fra at vurdere størrelsen af mængdeef-
61  copenhagen economics, 2012, syn og skøn cheminova mod akzo nobel, sag u-0004-07,
sø- og handelsretten, 9. oktober 2012, s. 36
62  copenhagen economics, 2012, syn og skøn cheminova mod akzo nobel, sag u-0004-07,
sø- og handelsretten, 9. oktober 2012, s44. copenhagen economics beregninger baseret på bech
bruun, processkrift i, 4. november 2009 og (side 22) og bilag 39 (revideret 21/7)
63  european commission, 2013, practical guide, quantifying harm in actions for damages
based on breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the european union,
swd(2013), par143
                                 - 149 -
fekten som følge af overvæltning af overpriser til cheminovas kun-
der.
partnerne har imidlertid ønsket at inddrage mængdeeffekten i den
supplerende skønsrapport, jf. spørgsmål 4k og 4l.
spørgsmål 4k og supplerende spørgsmål til 4k
mængdeeffekten er et udtryk for det salg, som cheminova mister,
når de overvælter en del af overprisen til deres kunder. eu-
kommissionen bruger i deres practical guide et melkartel til at illu-
                                              - 150 -
strere mængdeeffekten.64 melkartellet hæver prisen på mel, så bager-
ne får højere omkostninger. bagerne kan nu hæve salgspriserne til
deres kunder (og dermed overvælte en del af tabet på dem), men
samtidig betyder de højere priser, at bagerne sælger mindre brød. det
mindre salg af brød betyder et yderligere økonomisk tab for bagerne,
som går glip af dækningsbidraget på det brød, der ikke bliver solgt.
overvæltning og mængdeeffekt er tæt knyttede til hinanden. en høj
grad af overvæltning betyder, at en stor del af det umiddelbare tab
fra kartellet bæres af bagernes kunder og ikke af bagerne. men det be-
tyder også, at mængdeeffekten er stor, og at bagerne lider et stort tab
som følge af mindre salg. bagernes samlede tab reduceres jo mere,
der kan overvæltes, men øges jo større mængdeeffekten er.
derfor er overvæltning og mængdeeffekt forbundne. en høj over-
væltning (mindre tab for bagere) betyder en stor mængdeeffekt (stør-
re tab for bagere). en lille overvæltning (større tab for bagere) betyder
en lille mængdeeffekt (mindre tab for bagere). og størrelsen af over-
væltningen og mængdeeffekten afhænger i sidste ende af de samme
faktorer, især efterspørgselselasticiteten for bagernes kunder.
efterspørgselselasticiten er et mål for, hvor meget mindre kunderne
køber (i procent), hvis bagerne sætter prisen op med en procent.
kommissionen skriver: ’demand elasticity measures by what percen-
tage the quantity sold of a product in a given market varies in re-
sponse to a one percent price change for a particular demand level,
and provides a useful indication of the magnitude of the volume ef-
fect for small price changes’.65
lad for eksempel bagerne øge prisen med 1 procent som følge af
melkartellet. hvis efterspørgselselasticiteten er -½ procent, betyder
det, at salget (=mængden) falder med ½ procent. hvis efterspørgsels-
elasticiteten i stedet er -2 procent, betyder det, at salget (=mængden)
falder med 2 procent. mængdeeffekten er derfor større, jo større ef-
terspørgselselasticiteten er. det økonomiske tab for bagerne kan nu
beregnes som dækningsbidraget per solgt enhed ganget med antallet
64  european commission, 2013, practical guide, quantifying harm in actions for damages
based on breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the european union,
swd(2013) 205, par. 32 og 147
65  european commission, 2013, practical guide, quantifying harm in actions for damages
based on breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the european union,
swd(2013) 205, par. 128, 162-163 og 175-179.
                                             - 151 -
af tabte solgte enheder (salget ganget med den salgsændringen i pro-
cent).
størrelsen af mængdeeffekten er behandlet teorietisk i flere akademi-
ske artikler, herunder hellwig (2006) 66 og van djik and verbooven
(2009). 67
hellwig (2006) undersøger mængdeeffekten i en simple økonomisk
teoretisk model under to forskellige sæt af antagelser. bliver man i
bagerverdenen, antager han først, at melkartelet kun sælger til én
eneste bager, der har et monopol på salg af bagerprodukter. en anden
fortolkning er, at melkartellet solgte til flere bagere, men at bagerne
også havde sluttet sig sammen i et bagerkartel. dernæst antager han,
at bagerne konkurrerer med hinanden i et eller andet omfang, som
han ikke specificerer nærmere. hellwig gør en række andre forsim-
plende antagelser (linearitet, konstante omkostninger, dækningsbi-
drag er lig nul i referenceperioden), der giver ham mulighed for i vid
udstrækning at gennemføre analysen grafisk.
i den første model, hvor melkartellet kun sælger til én bager eller til
et bagerkartel, finder hellwig, at den monetære værdi af mængdeef-
fekten (større tab) altid er større end den monetære værdi af over-
væltningen (lavere tab). det betyder, at selvom overvæltningen redu-
cerer bagernes tab, så er mængdeeffekten altid større og mere end
opvejer virkningerne af overvæltningen. konsekvensen er, at hvis
man beregner bagerens tab uden at tage hensyn til overvæltning og
mængdeeffekt, så vil resultatet altid undervurdere bagerens relle tab.
i den anden model, hvor melkartellet sælger til flere bagere, som
konkurrerer med hinanden i et eller andet uspecificeret omfang, fx i
oligopolistisk konkurrence med strategisk interaktion, finder hell-
weg, at mængdeeffekten generelt er mindre end overvæltningen.
konsekvensen er, at hvis man beregner bagerens tab uden at tage
hensyn til overvæltning og mængdeeffekt, så vil resultatet altid over-
vurdere bagerens relle tab.
66   hellwig, m., 2006, private damage claims and the passing-on defense in horizontal price-
fixing cases: an economist’s perspective, preprints of the max planck institiute for research on
collective goods, bonn 2006/22.
67   verboven, f. & t van dijk, 2009, cartel damages claims and the passing-on defense, the
journal of industrial economics, vol lvii, no. 3, september 2009
                                           - 152 -
van djik and verboveen (2009) undersøger mængdeeffekten i en me-
re generel model, der også indeholder hellwigs resultater som speci-
altilfælde. hvis bagerne udgør et kartel, finder van djik and verbo-
veen ligeledes, at mængdeeffekten opvejer overvæltning. hvis bager-
ne er i perfekt konkurrence, er der hverken overvæltning eller
mængdeeffekt, fordi bagernes dækningsbidrag i det særlige (men
urelaistiske) tilfælde er lig med nul. i alle andre tilfælde er mængde-
effekten mindre end overvæltningen. hvor meget mindre mængdeef-
fekten er, afhænger især af konkurrenceformen68, antallet af bagerier
og efterspørgselselasticiteterne på branche- og virksomhedsniveau.
skønsmanden vurderer, at det er relevant at estimere mængdeeffek-
ten, fordi han også i den supplerende skønsrapport vurderer, at
overvæltning finder sted. mængdeeffekten er en naturlig konsekvens
af overvæltning. men skønsmanden vurderer, at det hverken er rele-
vant at bruge hellwigs eller van dijk & verbovens model til at be-
regne mængdeeffekten.
hellwigs model, særligt den, der antager, at der er monopol eller kar-
tel på aftagersiden, er fuldstændig uden empirisk forankring i den
kemiske industri eller i den konkrete sag. konklusionen om at
mængdeeffekten mere end opvejer overvæltningen følger af simple
teoretiske antagelser og vil gælde i hvilken som helst industri i hvil-
ket som helst land i hvilken som helst periode, bare man antager, at
cheminova enten er et fuldt monopol, eller at cheminova selv indgår
i sit eget dimethoatekartel.
van dijk & verbovens model er mere detaljeret og kan bedre tilpas-
ses til konkrete forhold i den kemiske industri og den konkrete sag.
konklusionerne følger dog stadig af relativt simple teoretiske anta-
gelser, og skønsmanden har derudover heller ikke adgang til de in-
formationer, som er nødvendige for at fastsætte de parametre, der
skal estimeres.
i stedet vurderer skønsmanden, at man skal følge eu-kommissionens
pragmatiske forslag til beregning af mængdeeffekten. kommissionen
foreslår at beregne mængdeeffekten som det gennemsnitlige dæk-
ningsbidrag per solgt enhed i en referenceperiode ganget med antal-
let af enheder, der ikke blev solgt som følge af overvæltning. sidst-
68  fx bertrand eller cournot konkurrence
                                              - 153 -
nævnte kan beregnes ved hjælp af den faktiske mængde solgte enhe-
der og den relevante efterspørgselselasticitet. 69
spørgsmål 4l
skønsmanden vurderer, at man skal følge eu-kommissionens prag-
matiske forslag til beregning af mængdeeffekten. kommissionen fo-
reslår at beregne mængdeeffekten, som det gennemsnitlige dæk-
ningsbidrag per solgt enhed i en referenceperiode ganget med antal-
let af enheder, der ikke blev solgt som følge af overvæltning i kartel-
perioden. sidstnævnte kan beregnes ved hjælp af den faktiske
mængde solgte enheder og den relevante efterspørgselselasticitet. 70
hvis man tager udgangspunkt i skønsmandens foretrukne beregning
af cheminovas økonomiske tab, jf. spørgsmål 2p, beregner skøns-
manden mængdeeffekten til at ligge i et interval fra -0,15 millioner
dkk (1997) til +0,51 millioner dkk (1999) per kg azonol for årene i
perioden 1986-2000. en simpel sammenlægning af mængdeeffekten
per år - uden at tage hensyn til forrentning – giver en samlet mæng-
deeffekt (tab) for cheminova i perioden 1986-2000 i et interval mel-
lem mellem 2,32 og 3,05 millioner dkk, jf. tabel 12.
69  european commission, 2013, practical guide, quantifying harm in actions for damages
based on breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the european union,
swd(2013) 205, par. 178 og 191.
70  european commission, 2013, practical guide, quantifying harm in actions for damages
based on breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the european union,
swd(2013) 205, par. 178 og 191.
                                                     - 154 -
tabel 12 beregninger af mængdeeffekten
 referenceperio-
                      -86  -87 -88  -89 -90 -91 -92  -93 -94 -95 -96q1  -96q2  -97 -98 -99       -00   total
 de 2001-05
                                                           -                     -
                                0,1 0,4 0,3 0,0 0,0  0,1     0,0                   0,2 0,5
 mængdeeffekt        0,34 0,11                           0,0       0,06  -0,10 0,1             -0,03      2,32
                                  9   8   9   6   4    0       6                     9   1
                                                           1                     5
 mængdeeffekt
                                0,1 0,4 0,3 0,0 0,0  0,1 0,0 0,0               0,0 0,2 0,5
 minus negative      0,34 0,11                                     0,06   0,00                  0,00      2,63
                                  9   8   9   6   4    0   0   6                 0   9   1
 overpriser
 mængdeeffekt
                                0,1 0,4 0,3 0,0 0,0  0,0 0,0 0,0               0,0 0,2 0,5
 minus insignifi-    0,34 0,11                                     0,06   0,00                  0,00      2,43
                                  9   8   9   6   0    0   0   0                 0   9   1
 kante overpriser
 referenceperio-
                      -86  -87 -88  -89 -90 -91 -92  -93 -94 -95 -96q1  -96q2  -97 -98 -99       -00   total
 de 2001-06
                                                                                -
                                0,2 0,5 0,4 0,0 0,0  0,1 0,0 0,1                   0,3 0,5
 mængdeeffekt        0,38 0,13                                     0,08  -0,05 0,0              0,03      3,05
                                  2   4   3   8   7    4   2   0                     7   9
                                                                                8
 mængdeeffekt
                                0,2 0,5 0,4 0,0 0,0  0,1 0,0 0,1               0,0 0,3 0,5
 minus negative      0,38 0,13                                     0,08   0,00                  0,03      3,18
                                  2   4   3   8   7    4   2   0                 0   7   9
 overpriser
 mængdeeffekt
                                0,2 0,5 0,4 0,0 0,0  0,1 0,0 0,0               0,0 0,3 0,5
 minus insignifi-    0,38 0,13                                     0,08   0,00                  0,00      2,96
                                  2   4   3   8   0    4   0   0                 0   7   9
 kante overpriser
note:           enheden er millioner dkk
kilde:          beregninger af copenhagen economics
det betyder, at skønsmanden vurderer, at cheminovas tab efter
overvæltning og mængdeeffekt ligger i et interval mellem 7,94 milli-
oner dkk og 10,30 millioner dkk, jf. tabel 13.
tabel 13 cheminovas tab efter overvæltning og mængdeeffekt
 reference 01-05                                                                                size
 tab                                                                                11,24 mdkk
 overvæltning                                                                                -    5,62 mdkk
 mængdeeffekt                                                                                +      2,32 mdkk
 tab efter overvæltning og mængdeeffekt                                                      =   7,94 mdkk
 reference 01-06                                                                                size
 tab                                                                                14,51 mdkk
 overvæltning                                                                                -    7,25 mdkk
 mængdeeffekt                                                                                +     3,05 mdkk
 tab efter overvæltning og mængdeeffekt                                                    =   10,30 mdkk
skønsmanden beregner mængdeeffekten, som det salg, som chemi-
nova mister i kartelperioden (som følge af pass-on af de højere kar-
telpriser i prisen på dimethoate), multipliceret med det kontrafaktiske
dækningsbidrag (det dækningsbidrag cheminova vile have haft
uden kartel).
for det første estimerer skønsmanden efterspørgselselasticiteten for
dimethoate på grundlag af litteraturstudier af efterspørgselselasticite-
ten for pesticider. skønsmanden har identificeret 23 forskellige studi-
                                   - 155 -
er, som estimerer 29 efterspørgselselasticiter. generelt er efterspørg-
selselasticiten lav. gennemsnittet af alle studier er -0,66 med en 75
procents kvartil på 0,80 og en 25-procents kvartil på 0,30, jf. tabel 14.
26 ud af 29 resultater finder, at efterspørgselselasticiteten er mindre
end én. tre studier finder, at efterspørgselselasticiteten er større end
én. en efterspørgselselasticitet på -0,66 betyder, at efterspørgslen efter
produktet falder med 0,66 procent, når prisen stiger med én procent.
dermed er efterspørgslen relativt uelastisk.
de estimerede elasticiteter er alle efterspørgselselasticiteter på mar-
kedsniveau. det vil sige, at de måler, hvor meget efterspørgslen på
markedet ændrer sig, hvis prisen på hele markedet stiger. efterspørg-
selselasticiten for en enkelt virksomhed som cheminova, kan være
større, i det omfang der findes substitutter til dimethoate på de enkel-
te markeder.
                                                   - 156 -
tabel 14 efterspørgselselasticitet for pesticider
           studie                              markedsniveau               produkter                  elasticiteter
 1.        oskam (1997)                        eu                          pesticider                         -0,35
 2.        dhv og luw (1991)                   holland                     pesticider                         -0,25
 3.        oskam (1992)                        holland                     pesticider                         -0,30
           oude lansink og peerlings
 4.                                            holland                     pesticider                         -0,60
           (1995)
 5.        russell (1995)                      uk                          pesticider                         -1,10
 6.        falconer (1997)                     uk                          pesticider                         -0,30
 7.        ecotec (1997)                       uk                          herbicider                         -0,60
 8.        dubgaard (1987)                     danmark                     pesticider                         -0,30
 9.        dubgaard (1991)                     danmark                     herbicider                         -0,70
                                                                           fungicider og in-
 10.       dubgaard (1991)                     danmark                                                        -0,80
                                                                           sekticider
 11.       schulze (1983)                      tyskland                    fungicider                         -0,50
 12.       johnsson (1991)                     sverige                     fungicider                         -0,40
                                                                           insekticider                       -0,30
 13.       gren (1994)                         sverige                     fungicider                         -0,40
                                                                           insekticider                       -0,50
                                                                           herbicider                         -0,90
 14.       sepa (1997)                         sverige                     pesticider                         -0,30
 15.       aaltink (1992)                      dutch                       pesticider                         -0,20
 16.       dubberke og schmitz (1993)          tyskland                    pesticider                         -0,80
 17.       randleman (1993)                    usa                         pesticider                         -1,70
           russel, smith og goodwin
 18.                                           uk                          pesticider                         -1,10
           (1997)
 19.       ohlhoff (1987)                      germany                     pesticider                         -0,70
                                               germany                     herbicider                         -0,80
                                               germany                     fungicider                         -0,50
                                               germany                     insekticider                       -0,20
 20.       dubgaard (1991)                     danmark                     pesticider                         -0,30
 21.       pearce og koundouri (2003)          uk                          pesticider                         -0,40
                                               finland                     pesticider                         -0,10
 22.       chen (1994)                         usa                         pesticider                         -2,40
 gennemsnit                                                                                -0,66
note:  estimatoerne vedrører estimation af markedspriselasticiteten. elasticiter for enkelte studier er bereg-
       net som simple gennemsnit hvis opsummeringstabeller indeholdt et interval. pearce and koundouri
       (2003) nævner, at elasticiterne aldrig var mindre end -0.4 i deres uk-analyse, og at elasticiteten i de-
       res finlands-analyse sandsynligvis er undervurderet
kilde: analyse 1-14: elm, 1999, study on a european union wide regulatory framework for levies on pesticides.
       analyse 15-20. agne, 2000, the impact of pesticide taxation on pesticide use and income in costa rica's
       coffee production.
       analyse 21: pearce and koundouri, 2003, fertilizer and pesticide taxes for controlling non-point agricul-
       tural pollution.
       analyse 22: chen, p, c. s. c. mcintosh & j. e. epperson, 1994, the effects of a pesticide tax on agricultur-
       al production and profits, journal ofagribusiness, 12-2 (1994): 125-138.
                                            - 157 -
for det andet beregner skønsmanden cheminovas kontrafaktiske
dækningsbidrag i kartelperioden på grundlag af cheminovas priser
for og omkostninger til dimethoate under kartelperioden.71 prisen er
nedjusteret i den kontrafaktiske periode for at tage hensyn til, at
cheminova overvæltede halvdelen af overprisen på azonol til sine
kunder via salg af dimethoate. omkostningerne er ligeledes justeret
ned med overprisen på azonol. forskellen mellem den justerede pris
og de justerede omkostninger er det kontrafaktiske dækningsbidrag.
mængden af dimethoate, som cheminova ikke fik solgt i kartelperio-
den, er beregnet udfra den faktiske mængde af azonol, som akzono-
bel solgte til cheminova i kartelperioden. den faktiske solgte mæng-
de dimethoate er beregnet ved at dividere mængden af indkøbt azo-
nol med 0,79. den kontrafaktiske mængde af dimethoate fås ved at
dividere den faktiske mængde dimethoate med den relative mæng-
deændring. den relative mængdeændring er prisstigningen på di-
methoate i kartelperioden (relativt til den kontrafaktiske pris) multi-
pliceret med efterspørgselselasticiteten, -0.66. forskellen mellem den
faktiske mængde og den kontrafaktiske mængde solgt dimethoate i
kartelperioden er cheminovas mængdeeffekt. mængdeeffekt ganges
med et estimat for cheminovas dækningsbidrag ved salg af di-
methoate for at få det økonomiske tab for cheminova som følge af
mængdeeffekten.
mængdeeffekten er beregnet for hvert år og afhænger af referencepe-
rioden samt af hvilke antagelser, der gøres om negative overpriser.
mængdeeffekten er nul i visse år i de to scenarier, hvor der er korri-
geret for negative og insignifikante overpriser. det skyldes, at over-
prisen er sat til nul for visse år i disse scenarier.
supplerende spørgsmål til 4i
71 bech-bruun, bilag 51, j.nr. 023403-0083
                                 - 158 -
skønsmanden kan ikke på grundlag af cheminovas dækningsbidrag
afgøre, om cheminova har ladet de kartelpriserne på azonol give sig
udslag i differentierede prisstigninger på dimethoate afhængigt af
markedets priselasticitet
hvis cheminova har hævet priserne på forskellig vis på forskelllige
markeder afhængig af mulighederne for substitution, vil mængdeef-
fekten variere mellem disse markeder. generelt vil mængdeeffekten
blive mindre, hvis prisstigningerne er koncentreret på markeder med
få substitutionsmuligheder.
spørgsmål 4aa:
skønsmanden vurderer, at ændringer i prisen på dimethoate kan
skyldes andre forhold end ændringer i omkostninger, som fx generel-
le ændringer i efterspørgslen.
                                   - 159 -
litteraturliste
agne, s. (2000), the impact of pesticide taxation on pesticide use
and income in costa rica's coffee production, universität hannover,
institut fur gartenbauokonomie, hannover
besanko, d. & braeutigam, r. (2010), microeconomics, john wiley &
sons
bishop, s. & walker, m. (2010), the economics of ec competition law:
concepts, application and measurement, 3rd ed, thomson reuters
boyer, b. & kotchoni, r. (2013), how much do cartels typically over-
charge?, cirano
canton, j. & allen, c. (2003), a microeconomic model to assess the
economic impacts of the new chemicals policy at
http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/chemicals/files/reach/effects_ne
w_chem_policy-2003_11_17_en.pdf
carlton, d.w. & perloff, j.m. (2005), modern industrial organization,
pearson international edition
connor, j.m. & lande r.h. (2008), cartel overcharge and optimal
cartel fines, 3 issues in competition law and policy 2203 (aba sec-
tion of antitrust law 2008)
cheminova dimethoate 4e sell sheet at http://www.cheminova-
us.com/download/sheets/dimethoate4e-sell-sheet-final.pdf
chen, p.c., mcintosh, s.c., & epperson, j.e. (1994), the effects of a
pesticide tax on agricultural production and profits, journal of agri-
business, 12-2 (1994): 125-138
copenhagen economics (2012), syn og skøn cheminova mod akzo
nobel sag u-0004-07
deloitte (2009), international reporting standards: property, plant and
equipment accounting considerations for power & utility companies
at http://www.deloitte.com/assets/dcom-
uniteds-
                                  - 160 -
tates/local%20assets/documents/us_er_property,%20plant%20and%
20equipment_0211_2009(1).pdf
ehmer, c. & rosati, f. (2009), science, myth and fines: do cartels typ-
ically raise prices by 25 %?, concurrences, no. 4, 2009
eim-haskoning (1999), study on a european union wide regulatory
framework for levies on pesticides
eu-kommissionen (1997), kommissionens meddelelse om afgræns-
ning af det relevante marked i forbindelse med fællesskabets kon-
kurrenceret (97/c 372/03)
eu-kommissionens afgørelse af 9. aug 1999 (case no iv/m.1378 -
hoechst/rhône - poulenc)
eu-kommissionens afgørelse af 30. jun 2000 (case no comp/m.1932
– basf/american cyanamid)
eu-kommissionens afgørelse af 26. jul 2000 (case no comp/m.1806
– astrazeneca/novartis)
eu-kommissionens afgørelse af 17. apr 2002 (case no comp/m.2547
- bayer / aventis crop science)
eu-kommissionens afgørelse af 19. jan 2005 (case no comp/e-
1/.37.773 – mcaa)
eu-kommissionen, cartels overview at
http://ec.europa.eu/competition/cartels/overview/index_en.html
eu-kommissionen (2011), draft guidance paper - quantifying harm
in actions for damages based on breaches of article 101 or 102 of the
treaty on the functioning of the european union
eu-kommissionen (2013), practical guide - quantifying harm in ac-
tions for damages based on breaches of article 101 or 102 of the treaty
on the functioning of the european union
günster, a., carree, m. & van dijk, m.a. (2011), do cartels under-
mine economic efficiency?
                                     - 161 -
hellwig, m. (2006), private damage claims and the passing-on de-
fense in horizontal price-fixing cases: an economist’s perspective,
preprints of the max planck institiute for research on collective
goods, bonn 2006/22
konkurrence- og forbrugerstyrelsen (1999), redegørelse om statsstøt-
te – analyse
jordbruksverket (2013), bekämpningsrekommendationer svampar
och insekter 2013
leibenstein, h. (1966), allocative efficiency vs. ‚x-efficiency‛, amer-
ican economic review, vol. 56, no. 3. (jun, 1966), at
http://links.jstor.org/sici?sici=0002-
8282%28196606%2956%3a3%3c392%3aaev%22%3e2.0.co%3b2-o
mallet, j., (1989), the evolution of insecticide resistance: have the in-
sects won?, tree vol. 4 no. 11, november 1989
midwest small fruit and grape spray guide 2014, university of ar-
kansas cooperative extension service et al., 2014
oecd (2013), policy roundtable – quantification of harm by na-
tional courts and competition agencies
ostlie, k., and potter, b., managing two-spotted spider mites on soy-
beans and corn in minnesota, university of minnesota extension
oxera (2009), quantifying anti-trust damages – towards non-binding
guidance for courts, december 2009
pearce, d. & koundouri, p. (2003), fertilizer and pesticide taxes for
controlling non-point agricultural pollution, the world bank
schulze, g.g. (2003), report on joan canton and chris allen ‘a mi-
croeconomic model to assess the economic impacts of the new chem-
icals policy’
united states department of agriculture (1979), the biologic and
economic assessment of dimethoate, technical bulletin # 1663, june
15, 1979
                                      - 162 -
van dijk. t, and verboven, f. (2005), quantification of damages,
working-paper, forthcoming chapter for ‛issues in competition law
and policy‛, aba publications in antitrust
van dijk, t. & verboven, f. (2009), cartel damages claims and the
passing-on defense, the journal of industrial economics, vol lvii,
no. 3, september 2009
varian, h.r. (2006), intermediate microeconomics – a modern ap-
proach, w.w. norton & company
derudover har skønsmanden anvendt sagens dokumeneter.
databaser
eurostat
          http://epp.eurostat.ec.europa.eu
statistiska centralbyrån
          http://www.ssd.scb.se
icis, independent chemical information service
          http://www.icis.com
….
appendiks a
dokumentation af beregninger
…
dokumentation af spørgsmål 2p, 3 og 3a
a.3 i den følgende 4 tabeller dokumenterer skønsmanden beregnin-
ger til spørgsmål 2p, 3 og 3a.
tabel 15 økonomisk tab med 50% pass-on och volymeffekt, to
forskellige referenceperioder, 1986-2000
 millioner dkk            -86   -87      -88  -89  -90  -91   -92   -93
  + baseline tab per år,
                         1,56  0,56     1,04 2,40 1,94 0,30  0,19  0,47
 reference 01-05
 - 50% pass-on, refe-
                         0,78  0,28     0,52 1,20 0,97 0,15  0,10  0,23
 rence 01-05
 + volymeffekt, refe-
                         0,34  0,11     0,19 0,48 0,39 0,06  0,04  0,10
 rence 01-05
 tab per år netto, refe-
                         1,12  0,39     0,71 1,68 1,36 0,21  0,14  0,33
 rence 01-05
                                                - 163 -
 millioner dkk                  -94     -95    q.1 -96 q.2-4 -96   -97  -98         -99   -00
  + baseline tab per år,
                              -0,06    0,29       0,27     -0,44 -0,64 1,31        2,18 -0,13
 reference 01-05
 - 50% pass-on, refe-
                              -0,03    0,14       0,14     -0,22 -0,32 0,66        1,09 -0,07
 rence 01-05
 + volymeffekt, refe-
                              -0,01    0,06       0,06     -0,10 -0,15 0,29        0,51 -0,03
 rence 01-05
 tab per år netto, refe-
                              -0,04    0,20       0,20     -0,32 -0,47 0,94        1,59 -0,10
 rence 01-05
                                                                         total tab       7,94
 millioner dkk                  -86     -87        -88       -89   -90  -91         -92   -93
  + baseline tab per år,
                               1,74    0,65       1,20      2,70  2,17 0,38        0,32  0,65
 reference 01-06
 - 50% pass-on, refe-
                               0,87    0,32       0,60      1,35  1,09 0,19        0,16  0,33
 rence 01-06
 + volymeffekt, refe-
                               0,38    0,13       0,22      0,54  0,43 0,08        0,07  0,14
 rence 01-06
 tab per år netto, refe-
                               1,25    0,45       0,82      1,89  1,52 0,27        0,23  0,46
 rence 01-06
 millioner dkk                  -94     -95    q.1 -96 q.2-4 -96   -97  -98         -99   -00
  + baseline tab per år,
                               0,11    0,48       0,35     -0,22 -0,34 1,68        2,53  0,12
 reference 01-06
 - 50% pass-on, refe-
                               0,05    0,24       0,17     -0,11 -0,17 0,84        1,26  0,06
 rence 01-06
 + volymeffekt, refe-
                               0,02    0,10       0,08     -0,05 -0,08 0,37        0,59  0,03
 rence 01-06
 tab per år netto, refe-
                               0,07    0,34       0,26     -0,16 -0,25 1,21        1,85  0,09
 rence 01-06
                                                                         total tab      10,30
kilde:     beregninger af copenhagen economics
                                                     - 164 -
tabel 16 økonomisk tab med 50% pass-on och volym-effekt,
korrigerat för insignifikante overpriser, to forskellige referen-
ceperioder, 1986-2000
 millioner dkk         -86      -87          -88         -89         -90            -91         -92  -93
  + tab per år,
                      1,56     0,56         1,04        2,40        1,94           0,30        0,00 0,00
 reference 01-05
 - 50% pass-on,
                      0,78     0,28         0,52        1,20        0,97           0,15        0,00 0,00
 reference 01-05
 + volymeffekt,
                      0,34     0,11         0,19        0,48        0,39           0,06        0,00 0,00
 reference 01-05
 tab per år net-
 to, reference        1,12     0,39         0,71        1,68        1,36           0,21        0,00 0,00
 01-05
 millioner dkk         -94      -95      q.1 -96   q.2-4 -96         -97            -98         -99  -00
  + tab per år,
                      0,00     0,00         0,27        0,00        0,00           1,31        2,18 0,00
 reference 01-05
 - 50% pass-on,
                      0,00     0,00         0,14        0,00        0,00           0,66        1,09 0,00
 reference 01-05
 + volymeffekt,
                      0,00     0,00         0,06        0,00        0,00           0,29        0,51 0,00
 reference 01-05
 tab per år net-
 to, reference        0,00     0,00         0,20        0,00        0,00           0,94        1,59 0,00
 01-05
                                                                                total tab      8,89
 millioner dkk         -86      -87          -88         -89         -90            -91         -92  -93
  + tab per år,
                      1,74     0,65         1,20        2,70        2,17           0,38        0,00 0,65
 reference 01-06
 - 50% pass-on,
                      0,87     0,32         0,60        1,35        1,09           0,19        0,00 0,33
 reference 01-06
 + volymeffekt,
                      0,38     0,13         0,22        0,54        0,43           0,08        0,00 0,14
 reference 01-06
 tab per år net-
 to, reference        1,25     0,45         0,82        1,89        1,52           0,27        0,00 0,46
 01-06
 millioner dkk         -94      -95      q.1 -96   q.2-4 -96         -97            -98         -99  -00
  + tab per år,
                      0,00     0,00         0,35        0,00        0,00           1,68        2,53 0,00
 reference 01-06
 - 50% pass-on,
                      0,00     0,00         0,17        0,00        0,00           0,84        1,26 0,00
 reference 01-06
 + volymeffekt,
                      0,00     0,00         0,08        0,00        0,00           0,37        0,59 0,00
 reference 01-06
 tab per år net-
 to, reference        0,00     0,00         0,26        0,00        0,00           1,21        1,85 0,00
 01-06
                                                                                total tab      9,98
note:      alla överpriser som inte är signifikant skilda från nollär satta till noll.
kilde:     beregninger af copenhagen economics
 tabel 17 økonomisk tab korrigeret for vækst i anlægsudgifter før
overvæltning og skat, med pass-on och mängd effekt to forskellige
reference perioder, 1986-2000
 millioner dkk               -86        -87        -88         -89   -90  -91         -92   -93
  + tab per år, re-
                            1,98       0,75       1,38        2,98  2,33 0,40        0,32  0,61
 ference 01-05
 - 50% pass-on, re-
                            0,99       0,37       0,69        1,49  1,16 0,20        0,16  0,31
 ference 01-05
 + volymeffekt,
                            0,34       0,11       0,19        0,48  0,39 0,06        0,04  0,10
 reference 01-05
 tab per år netto,
                            1,33       0,49       0,88        1,97  1,55 0,26        0,20  0,41
 reference 01-05
 millioner dkk               -94        -95    q.1 -96   q.2-4 -96   -97  -98         -99   -00
  + tab per år, re-
                            0,05       0,39       0,31       -0,34 -0,50 1,46        2,34 -0,05
 ference 01-05
 - 50% pass-on, re-
                            0,03       0,19       0,15       -0,17 -0,25 0,73        1,17 -0,02
 ference 01-05
 + volymeffekt,
                            0,01       0,25       0,22       -0,27 -0,40 1,02        1,67 -0,06
 reference 01-05
 tab per år netto,
                            0,01       0,25       0,22       -0,27 -0,40 1,02        1,67 -0,06
 reference 01-05
                                                                           total tab       9,52
 millioner dkk               -86        -87        -88         -89   -90  -91         -92   -93
  + tab per år, re-
                            2,17       0,84       1,55        3,31  2,58 0,49        0,46  0,81
 ference 01-06
 - 50% pass-on, re-
                            1,09       0,42       0,77        1,65  1,29 0,24        0,23  0,41
 ference 01-06
 + volymeffekt,
                            0,38       0,13       0,22        0,54  0,43 0,08        0,07  0,14
 reference 01-06
 tab per år netto,
                            1,46       0,55       1,00        2,20  1,72 0,32        0,30  0,55
 reference 01-06
 millioner dkk               -94        -95    q.1 -96   q.2-4 -96   -97  -98         -99   -00
  + tab per år, re-
                            0,23       0,60       0,39       -0,10 -0,17 1,86        2,72  0,23
 ference 01-06
 - 50% pass-on, re-
                            0,12       0,30       0,19       -0,05 -0,08 0,93        1,36  0,12
 ference 01-06
 + volymeffekt,
                            0,02       0,10       0,08       -0,05 -0,08 0,37        0,59  0,03
 reference 01-06
 tab per år netto,
                            0,14       0,40       0,28       -0,10 -0,17 1,30        1,95  0,15
 reference 01-06
                                                                           total tab      12,04
note:      volymeffekten inkluderar negativa överpriser.
kilde:     beregningar af copenhagen economics
                                                                    - 166 -
      tabel 18 økonomisk tab med 50% pass-on och volym-effekt, korrigeret
      för negativa överpriser, to forskellige referenceperioder, 1986-2000
       millioner dkk                              -86          -87      -88    -89   -90  -91       -92  -93
        + tab per år, reference 01-05            1,56         0,56     1,04   2,40  1,94 0,30      0,19 0,47
       - 50% pass-on, reference 01-05            0,78         0,28     0,52   1,20  0,97 0,15      0,10 0,23
       + volymeffekt, reference 01-05            0,34         0,11     0,19   0,48  0,39 0,06      0,04 0,10
       tab per år netto, reference 01-05         1,12         0,39     0,71   1,68  1,36 0,21      0,14 0,33
                                                                            q.2-4 -
       millioner dkk                              -94          -95  q.1 -96          -97  -98       -99  -00
                                                                                96
        + tab per år, reference 01-05            0,00         0,29     0,27   0,00  0,00 1,31      2,18 0,00
       - 50% pass-on, reference 01-05            0,00         0,14     0,14   0,00  0,00 0,66      1,09 0,00
       + volymeffekt, reference 01-05            0,00         0,06     0,06   0,00  0,00 0,29      0,51 0,00
       tab per år netto, reference 01-05         0,00         0,20     0,20   0,00  0,00 0,94      1,59 0,00
                                                                                total tab      8,89
       millioner dkk                              -86          -87      -88    -89   -90  -91       -92  -93
        + tab per år, reference 01-06            1,74         0,65     1,20   2,70  2,17 0,38      0,32 0,65
       - 50% pass-on, reference 01-06            0,87         0,32     0,60   1,35  1,09 0,19      0,16 0,33
       + volymeffekt, reference 01-06            0,38         0,13     0,22   0,54  0,43 0,08      0,07 0,14
       tab per år netto, reference 01-06         1,25         0,45     0,82   1,89  1,52 0,27      0,23 0,46
                                                                            q.2-4 -
       millioner dkk                              -94          -95  q.1 -96          -97  -98       -99  -00
                                                                                96
        + tab per år, reference 01-06            0,11         0,48     0,35   0,00  0,00 1,68      2,53 0,12
       - 50% pass-on, reference 01-06            0,05         0,24     0,17   0,00  0,00 0,84      1,26 0,06
       + volymeffekt, reference 01-06            0,14         0,02     0,10   0,08  0,00 0,00      0,37 0,59
       tab per år netto, reference 01-06         0,07         0,34     0,26   0,00  0,00 1,21      1,85 0,09
                                                                                total tab      7,53
      note:      alla negativa överpriser är satta till noll.
      kilde:     beregninger af copenhagen economics
      ...‛
bilag under hovedforhandlingen
under hovedforhandlingen har endvidere været fremlagt en række bilag, der er blevet fore-
holdt vidnerne. heraf kan nævnes, at cheminova har fremlagt uddrag af british crop pro-
tection conference – test and diseases fra 1979, 1981, 1988 og 1992. fra 1979 konferencen
kan fremhæves:
                                                - 167 -
       ‛… some inderect benefits of the use of pyrethorid insecti-
       cides
       …
       summary the never, light-stable pyrethroids are now well established as mem-
       bers of the crop protectionist’s arsenal of chemicals, and in many outlets their
       performance as insecticides has rightly been described as ‚outstanding‛. in addi-
       tion to excellent insect control, however, certain indirect benefits have been iden-
       tified following the widespread use of these compounds, including unexpectedly
       high yields from pyrethroid-treated crops, and the suppression of aphid-
       transmitted plant viruses, such as those responsible for sugar beet yellows, barley
       yellow dwarf disease and potato leaf roll. it is suggested that the mechanism for
       suppression could be by the repellent activity exhibited by these compounds of
       vectors.
       …
       in a replicated trial carried out in france by bayon (1978), the effects of single or
       double applications of fenvalerate were compared with similar applications of
       other aphicides, including dimethoate. the yiels of barley obtained are given in
       table 8. in all cases, fenvalerate was superior to dimethoate, and with two appli-
       cations, one month apart, the yield on the pyrethoid-treated plots was 1½ times
       that on the control plots and twice that on the plot treated twice with dimethoate.
       similar, though less marked, results were obtained by vidal et al (1978). a single
       application of fenvalerate at 25g/ha gave a 17.3% increase in yield over untreated
       plots whereas a treatment with dimenthoate at 400 g/ha on the same date gave
       only a 3.3% increase in yield. …‛
fra samme bilag kan endvidere fremhæves table 7, som er et forsøg på behandling
med forskellige midler på bladlus i byg ‛infestations of myzus persicae on sugar beet
and subsequent incidence of virus yellows disease following treathment with fenvale-
rate, cypermethrin og pirimicarb – belgium 1978‛.
cheminovas årsrapport for 1995 er fremlagt og af beretningen fremgår blandt andet:
       ‛… 1995 blev et fremgangsrigt år for selskabet. omsætningen steg med 7% til
       1.394 mio. dkk, resultatet af primær drift med 23% til 192 mio. dkk og over-
       skuddet før skat med 32% til 165 mio. dkk. når overskuddet før skat steg kraf-
       tigt til trods for, at kursen for usd var lavere end i 1994, skyldes det en betydelig
       vækst i de afsatte mængder, et gunstigt produkt- og markedsmix og endelig, at
       det lykkedes over salgspriserne at kompensere for omkostningsudviklingen. …‛
                                                - 168 -
der er fremlagt uddrag af akzo nobels årsrapporter for 2001-2006 – i tiden efter kommissio-
nens afgørelse. af årsrapporten for 2005 fremgår blandt andet under ‛functional chemi-
cals‛:
       ‛… mca (monochloroacetic acid) further strengthened its worldwide number
       one position, improving top and bottom-line results in an increasingly balances
       market. global demand chain management, and technology exchange, combined
       with several debottlenecking projects at our plants around the world, helped us
       to meet growing customer demand. construction of the world’s largest mca
       plant at delfzijl in the netherlands is also on schedule. the additional capacity
       will enable us to meet further demand and facilitate further growth. …‛
der er endvidere fremlagt opgørelser for akzo nobels variable og faste omkostninger ved
fremstillingen af azonol i perioden 1995-2005, benævnt:
table 1             akzo nobel’s net revenue per metric ton and, varible raw material costs
                   per ton pf mcaa (100% solid material) as well as the resulting contributing
                   margin per ton as reported for the mcaa product group at the skogall site
                   for the period 1995 till 2005 (all european customers)
table 2            summary of net revenue, variable cost and contribution margin develop-
                   ment from the mcaa 100% part of azonol sold to cheminova in the pe-
                   riod 1995-2005 in sek / ton
annex i            akzo nobel’s net revenue per metric ton and, varible raw material costs
                   per ton pf mcaa (100% solid material) as well as the resulting contributing
                   margin per ton as reported for the mcaa product group at the skogall site
                   for the period 1995 till 2005 (all european customers)
forklaringer
niels morten hjort har forklaret, at han er uddannet elektroingeniør. han blev ansat i che-
minova i 1989, som elektroingeniør i anlægsafdelingen. herefter blev han salgsansvarlig i
salgsafdelingen, og han har været medlem af direktionen i fem år. på nuværende tidspunkt
                                                - 169 -
er han ansvarlig for global produktion og logistik. han har boet i indien i 5 år og har været
ansvarlig for det globale salg.
      cheminova er en kemisk virksomhed, der arbejder med plantebeskyttelsesmidler.
cheminova både udvikler, producerer, sælger og distribuerer midlerne. det er tale om insek-
ticider mod insekter, fungicider mod svampe og herbicider mod ukrudt. alle midlerne hører
under kategorien pesticider. cheminova omsatte i 2013 for ca. 6,6 mia. kr. globalt er der i
cheminova ca. 2.000 ansatte, hvoraf ca. 800 arbejder i danmark. cheminova har seks pro-
duktionsanlæg i verden og har to hovedproduktionsanlæg, hvor der produceres kemisk syn-
tese. det ene ligger i thyborøn, og det andet ligger i indien. derudover har cheminova pro-
duktionsanlæg i australien, italien, tyskland og england, hvor produkterne formuleres og
pakkes i slutemballage. cheminova udvikler løbende nye midler og anvender hvert år 5 % af
omsætningen – ca. 400 mio. kr. – hertil. virksomheden anvender typisk indkøbte materialer
til deres produktion og er ikke en konkurrerende virksomhed i forhold til akzo nobel.
cheminovas produkter sælges i hele verden gennem deres 32 datterselskaber og distributø-
rer og samarbejdspartnere. 99 % af omsætningen indtjenes uden for danmark. i cheminovas
omkostninger indgår som hovedpunkter råvarer, produktionsomkostninger, salgs- og distri-
butionsomkostninger, forsknings- og udviklingsomkostninger og anlægsinvesteringer. sel-
skabets resultat før skat har de sidste 3 år svinget mellem 0-6 % af omsætningen.
      for så vidt angår det syn og skøn, der er udført af grant thornton, undersøgte skøns-
manden om de tal, der er anvendt i sagen, var i overensstemmelse med de tal, cheminova
havde registreret i deres system. i systemet er omsætning, mængde, forbrugstal anført.
skønsmanden påpeger, at det kun har været muligt at foretage stikprøvekontrol af nogle tal.
årsagen hertil er, at cheminova ikke har opbevaret bilag såsom fakturaer mv. i mere end 5
år, men summationerne stod i systemet.
      dimethoate er et aktivt stof, der består af azonol, fosfor, svovl, metylamid og lud.
cheminova startede med at producere dimethoate i midten af halvfjerdserne. det blev pro-
duceret i danmark. fra midten af firserne udgjorde dimethoate mellem 8-13 % af selskabets
omsætning. produktion af dimethoate kræver et stort anlæg, og cheminovas dimethoate-
anlæg er et af selskabets største anlæg. det er fire etager højt og 150 meter langt. der arbejder
12 mand fast i 24 timers drift. anlægget har en forsikringsværdi på 100 mio. kr. selve det ak-
tive stof dimethoate består af hvide klumper. stoffet skal derfor fortyndes til en flydende
                                                 - 170 -
form, før landmanden kan anvende det. stoffet fortyndes med en masse kemiske ingredien-
ser. dimethoate er et produkt, der er brandet gennem datterselskaber og større distributører.
produktet hedder danadim, og det sælges i forskellige størrelsesvarianter på henholdsvis
400, 480 og 500 gr. pr. liter. dimethoate er et generisk produkt, og alle producenter kan frit
fremstille det. konkurrenterne sælger produkterne i samme størrelsesvaranter.
      han er ikke enig i det af skønsmanden anførte i skønsrapport af 9. oktober 2012, punkt
5.2, under overskriften ‛pesticider er differentierede produkter‛ afsnit 2. i usa er der kun
registreret én størrelse på 480 gr. pr. liter. de anførte 166 forskellige mærkenavne har samme
størrelse. under samme punkt og overskrift i skønserklæringen afsnit 3, bemærkes det, at
producenterne skal have et godt kendskab til markedet, men det er forkert, at producenterne
skal kende og sælge et enkelt produkt til et marked eller segment. i usa er der ét produkt,
der distribueres af én distributør. deres ene produkt med samme størrelse og brand bruges
på alle områder i usa. det er samme situation for deres konkurrenter. deres slutkunder er
landmændene. med dimethoate bekæmpes mange forskellige insekter. listen over insekter
er nærmest uendelig. det er således den samme flaske dimethoate, der anvendes til alle in-
sekterne. deres konkurrenter sælger tilsvarende produkter til bekæmpelse af samme insek-
ter.
      inden for pesticider er der tre hovedklasser. inden for insekticider, som er én af de tre
hovedklasser, er der 10 forskellige kemiske klasser. dimethoate hører til under organofosfat-
produkter. i løbet af de sidste 50 år, er der introduceret mere end 100 forskellige organofosfa-
ter. alle de introducerede produkter er plantebeskyttelsesmidler. derudover findes der pro-
dukter i de andre klasser. i alt er der ca. 200 aktive insekticidstoffer.
      han er ikke enig i den karakteristik af markedet, som skønmanden beskriver i sin rap-
port af 9. oktober 2012 under punkt 5.1 ‛overvæltningsgraden‛. der er sket en rivende ud-
vikling i branchen. i tiden før 1945 var organoclorider på markedet, og de havde i 1945 en
omsætning på 400 mio. dollars. omsætningen har været faldende siden, og organocloriderne
anvendes nu kun i særlige tilfælde. organocloriderne var også til stede på markedet i halv-
fjerdserne. i efterkrigstiden blev organofosfaterne introduceret, og markedet for organofosfa-
terne er vokset i omsætning. carbamaterne blev også introduceret i efterkrigstiden og vok-
sede også i omsætning, men knap så hurtigt som organofosfaterne på grund af resistenspro-
blemer. i 1978 blev pyrethoriderne introduceret. produktet voksede meget hurtigt og er i dag
                                               - 171 -
større end de øvrige klasser. i 1985 blev neonicotinoiderne introduceret og ligger nu størrel-
sesmæssigt lige under pyrethoriderne.
       fra 1945 til i dag har der været introduceret 5-7 aktiver stoffer inden for organoclori-
derne. der har været introduceret ca. 100 forskellige aktive stoffer inden for organofosfater-
ne, og der har gennemsnitligt været ca. 50 forskellige stoffer på markedet samtidig. i perio-
den har der af carbamaterne været introduceret ca. 23 aktive stoffer, og i gennemsnit har der
på markedet været ca. 16 aktive stoffer. af pyrethoriderne har der været ca. 24 aktive stoffer,
og af neonicotinoiderne har der været 7 aktive stoffer.
       rapporten fra united states department of agriculture (usa-rapporten) er udarbejdet
i 1979 og er derfor udarbejdet i en periode, der ligger langt fra kartelperioden. i 1979 var
markedet ikke præget af nye produkter. i hele kartelperioden blev organofosfaterne sat un-
der pres af andre produkter, ligesom der var stor konkurrence inden for organofosfatpro-
dukterne. når et produkt introduceres på markedet, afhænger produktets chancer af prisen.
det er af stor betydning for landmanden, at produktet er costeffektivt. i halvfjerdserne var
der ca. 75 aktiver stoffer på markedet, i firserne var der ca. 100 aktive stoffer på markedet, i
halvfemserne var der ca. 150 aktive stoffer på markedet, og i dag er der ca. 200 aktive stoffer
på markedet.
       dimethoate prissættes ud fra konkurrencesituationen. prisen fastsættes som regel én
gang om året før sæsonen starter. prisen fastsættes ikke pr. afgrøde, pr. insekt eller pr. områ-
de. der er kun en formulering i et enkelt land. gruppen af organofosfater kan fastholde om-
sætningen, men taber markedsandele. markedsandelen for organofosfater er mere end hal-
veret. fra midten af firserne har konkurrencesituationen været hård. der er små nicheområ-
der, hvor dimethoate klarer sig bedst, som for eksempel til fluer i citrus. det er dog et meget
lille marked. hvis prisen på dimethoate sættes op, vil det tabe markedsandele i alle andre
segmenter, da det er det samme produkt, der sælges. klimaet har endvidere stor betydning
for markedet, og det varmere vejr har været godt for hele branchen.
       det af skønsmanden anførte i rapporten af 17. april 2014 under kapitel 4, under over-
skrift ‛markedsudsving‛ er efter hans opfattelse ikke korrekt. som tidligere forklaret, pris-
sættes produkterne inden sæsonen starter. hvis produktet fastsættes korrekt på et marked,
kan markedsandelen falde på et andet marked. det er derfor, der er markedsudsving. pro-
duktet markedsføres under ét brand. når produktet prisfastsættes, ser de tilbage på de tidli-
                                                - 172 -
gere år og prøver at prissætte efter de markeder, hvor produktet er konkurrencedygtigt.
markedsføringen er den samme på hele markedet, og cheminova anvender en label til alle
produktets anvendelsområder. det er korrekt, at cheminova ikke har konfronteret skøns-
manden med de oplysninger, som han nu har afgivet under sagen. cheminova har imidler-
tid forsøgt at illustrere deres opfattelse af markedet ved at fremlægge cheminova-rapporten.
       efter hans opfattelse var formålet med usa-rapporten at lave en ‛risk benefit analyse‛
i forbindelse med registrering af pesticider. usa-rapporten er et registreringsdokument.
rapporten skulle klarlægge, hvordan dimethoate stod i forhold til andre produkter registre-
ringsmæssigt. rapporten er ikke en markedsanalyse, og antallet af produkter på markedet
på tidspunktet for usa-rapporten var anderledes end i kartelperioden og i dag. de nye pro-
dukter på markedet er substitutter til dimethoate.
       datagrundlaget for cheminova-rapporten er modtaget fra anerkendte kilder inden for
branchen, som også anvendes af myndighederne. i forbindelse med udarbejdelse af rappor-
ten har cheminova købt data for årene 1987-2000. datagrundlaget er baseret på 300.000 in-
terviews med forskellige forbrugere om året og omhandler 11 af de vigtigste markeder og 20
af de vigtigste afgrøder i markedet. det fremgår af cheminova-rapporten, at den omhandler
ca. 85 % af det globale marked. af dokumentet ‛analyse af sammenhængen mellem udvik-
lingen i cheminovas råvareomkostninger til dimethoate og udviklingen i cheminovas pris
på dimethoate‛ og graferne indeholdt heri, fremgår det, at der ikke er nogen sammenhæng
mellem cheminovas råvareomkostninger og prissætningen af produktet. prissætningen ske-
te i kartelperioden alene ud fra konkurrencesituationen. cheminova havde ikke mulighed
for at sætte prisen op, hvis råvarerne steg. prisen på dimethoate steg i kartelperioden på
grund af konkurrenternes prissætning og markedssituationen. efter hans opfattelse, kan
man ikke konkludere, at prisstigningen på dimethoate var et resultat af overvæltning af
merprisen på kunderne.
       for så vidt angår produktet mpem, er dette et halvfabrikat, som cheminova anvender
til fremstilling af dimethoate. en østtysk virksomhed købte dette produkt af cheminova. pri-
sen på produktet er fastsat på baggrund af råvarerne. den merpris, der har været på azonol i
kartelperioden, er derfor overvæltet til den østtyske virksomhed.
       cheminova blev opmærksom på, at der havde været et kartel i 2005 i forbindelse med
en artikel i jyllandsposten. han har deltaget i alle de forligsdrøftelser, der har været med
                                               - 173 -
akzo nobel. drøftelserne har været hårde, og det er hans opfattelse, at akzo nobel har væ-
ret arrogante men anstændige. det har været hårdt for cheminova, der er afhængige af råva-
rer fra akzo nobel, da denne er eneleverandør af flere af de råvarer, som cheminova anven-
der. han deltog i en mediation, der fandt sted i london, men som efter hans opfattelse var
spild af tid. den pågældende mediator havde aldrig oplevet noget lignende. cheminova har
været en loyal kunde i mange år, og akzo nobel er cheminovas hovedleverandør. chemi-
nova føler sig groft behandlet, og cheminova er af den opfattelse, at situationen for di-
methoate havde været anderledes, hvis det ikke havde været for de overpriser, som kartellet
medførte.
       det er korrekt, som det er angivet i cheminovas årsrapport fra 1995, at selskabet har
været i stand til at lukke for omkostningsstigninger. han er dog ikke klar over, om det er
sket for dimethoate. det er naturligt, at produktionsomkostningerne stiger i takt med, at rå-
vareomkostningerne stiger. cheminova forsøger selvfølgelig at tage højde for alle omkost-
ninger.
bart caspers har forklaret, at han er uddannet inden for kemi og blev ansat hos akzo nobel i
1980. han startede sin karriere inden for forskning og udvikling, men beskæftigede sig efter-
følgende med problemstillinger for akzo nobel på ‛cooperate level‛.
       akzo nobel er et multinationalt selskab, der primært er beskæftiget inden for kemi.
akzo nobel har en årlig omsætning på omkring 14 mia. euro, har ca. 60.000 ansatte og ope-
rerer i 60 lande. han var ikke ansat hos akzo nobel i kartelperioden. han blev ansat efter
kartelperioden og har været med til at få akzo nobel på ret kurs igen. i 1999 opdagede akzo
nobel flere interne problemstillinger vedrørende overholdelse af konkurrencelovgivningen.
det blev omgående besluttet, at det ikke kunne fortsætte. der blev derfor fra ledelsens side
givet den instruktion, at alle uregelmæssigheder, som ikke var i overensstemmelse med lov-
givningen, skulle stoppe omgående. alle ansatte underdirektører skulle tale med selskabets
advokat, så der kunne blive ryddet op. alle medarbejdere fik tre måneder til at henvende sig
til ledelsen med eventuel viden, uden at de pågældende ville blev afskediget eller i øvrigt få
betydning for den pågældendes ansættelse. på baggrund af de oplysninger som ledelsen
modtog, overvejede akzo nobel, om de skulle gå videre til kommissionen, eller om de skul-
le fortage yderligere undersøgelser. i visse tilfælde var akzo nobel det første selskab, der gik
                                                - 174 -
til kommissionen. da akzo nobel meddelte de øvrige karteldeltagere, at de ikke længere
ville deltage i kartellet, skabte det panik hos konkurrenterne, og det blev en kamp mod tiden
om, hvem der var det første selskab, der meldte sig til kommissionen. hvis et andet selskab
under samme kartel melder sig først, skal de øvrige selskaber komme med en del mere nyt
materiale og nye oplysninger for at få bødenedsættelse. det var en omfattende intern proces i
selskabet. det startede i 1999, og hele proceduren tog lidt over et år.
       for så vidt angår det i sagen omfattende kartel, modtog akzo nobel – efter kommissi-
onens afgørelse - op til flere henvendelser fra samarbejdspartnere som mente, at de havde
krav mod akzo nobel. i usa gik det meget hurtigt, og i 2001 var sagen om erstatning afslut-
tet. først i 2006 modtog akzo nobel erstatningskrav i europa. akzo nobel havde besluttet,
at de på baggrund af kommissionens afgørelse ikke ville modsætte sig et ansvar. akzo no-
bel har derfor været åbne overfor samarbejdspartnere, der kunne dokumentere et tab. che-
minova er det eneste selskab, der har rejst et krav mod akzo nobel i europa.
       efter hans vurdering var mcaa-kartellet ikke en succes i halvfemserne. i den kemiske
industri er der en tendens til at se, hvad der sker i markedet inden virksomhederne sætter en
større produktion i gang, og efter hans opfattelse giver dette anledning til længere drøftelser
i kartellet. samtidig har han set eksempler på, at karteldeltagerne snød hinanden, hvilket i
sidste ende medførte, at deltagerne ikke fik det største udbytte af kartellet.
       årsagen til, at der gik ni måneder fra kommissionens afgørelse til akzo nobels an-
modning om bødenedsættelse var, som han tidligere forklarede, at det var en del af en større
proces. akzo nobel var nødsaget til at sikre sig yderligere vigtige beviser for at komme i be-
tragtning til bødenedsættelsen.
       der er ikke efter hans opfattelse noget der indikerer, at virkningerne af kartellet forsat-
te efter 1999. samtlige medarbejdere fik besked på at rette ind. akzo nobel blev ikke angre-
bet af deres konkurrenter efter 1999. de annoncerede ikke til markedet, at akzo nobel havde
deltaget i et kartel, men deres medarbejdere fik instruks om, at akzo nobel ikke længere del-
tog i kartelsamarbejdet.
       han var ikke selv involveret i processen i usa. dette er helt andet marked med andre
konkurrenter og kunder, og kartelperioden var kortere end i europa. samtidig var sagen i
usa et gruppesøgsmål med en jury, hvilket skabte stor usikkerhed. når man skal se usa-
forliget i forhold til nærværende sag, er det vigtigt at holde sig for øje, at man i usa opererer
                                              - 175 -
med et solidarisk ansvar for karteldeltagerne uden mulighed for at søge regres mod de øvri-
ge deltagere. derudover kan der kræves erstatning for et beløb svarende til det tredobbelte
af tabet, og synspunktet om overvæltning kan ikke gøres gældende. under sagen i usa
havde de mulighed for at stille spørgsmål til en økonomisk ekspert ved navn steven peter-
son fra selskabet lexekon. dette yder økonomisk rådgivning og har erfaring med at optræde
som eksperter under retssager. steven petersen udarbejdede en analyse og kom med en op-
gørelse for så vidt angår tabet i usa. på baggrund af steven petersons beregninger om over-
priser i usa samt risikofaktorerne ved en retssag indgik akzo nobel det amerikanske forlig.
steven peterson udarbejdede også en analyse for det europæiske marked på baggrund af
akzo nobels data om råvareomkostninger og prisen på azonol. steven peterson konklude-
rede, at der ikke var en forskel i prisen på azonol i kartelperioden i europa. han konklude-
rede derimod, at der havde været en negativ overpris i flere perioder. akzo nobel forsøgte
at fremlægge dette materiale for cheminova.
       han blev bekendt med cheminovas krav i februar 2007. det er korrekt, at akzo nobel
ikke i deres første svar fra den 22. december 2006 anerkendte ansvaret, men brevet var en
standardbesvarelse, når akzo nobel blev præsenteret for et krav i den størrelsesorden. i før-
ste omgang forstod han godt kundernes frustrationer vedrørende det tidligere kartel, og ak-
zo nobel ville gerne indgå i en åben dialog. akzo nobel ønskede dog at forklare cheminova,
at der ikke havde været en overpris på azonol i kartelperioden, og de fremlagde interne be-
regninger herpå og efterfølgende den rapport, som steven peterson havde udarbejdet for det
europæiske marked. cheminova var ikke af samme opfattelse. på det tidspunkt beregnede
chemoniva deres krav på baggrund af råvareomkostningerne, og det var akzo nobels op-
fattelse, at cheminova anvendte en meget simpel beregning af råvarepriserne. ved produk-
tionen af mcaa indgår blandt andet klor og lud. efter hans opfattelse har lud i mange år
haft en negativ pris, og det påvirkede derfor de virkelige råvareomkostninger. derudover
anvendte cheminova icis data, og ved sammenligning med akzo nobels egne faktiske data
var beregningerne meget forskellige. i 1994 blev akzo fusioneret med nobel. inden 1994 lå
produktionen af azonol i holland, og efter 1994 flyttede produktionen til sverige. det er
svært at sammenligne de to produktionssteder, og akzo nobel havde kun interne data fra
sverige. i skemaet ‛before and after overcharge calculation based on actual costs – correc-
ted‛ fremgår akzo nobels beregninger baseret på akzo nobels egne data. resultatet afhæn-
                                               - 176 -
ger af, hvilken referenceperiode, der anvendes. det er hans opfattelse, at årene 2000-2005 kan
anvendes som referenceperiode, da virkningerne af kartellet sluttede i 1999. det fremgår og-
så af kommissionens afgørelse, at kartellet sluttede i maj 1999. han finder det usandsynligt,
at kartelperioden skulle påvirke markedet helt frem til 2002.
       han har deltaget i forligsforhandlingerne med cheminova, og han var også med til
den mediation, der blev foretaget i london. akzo nobel havde intentioner om at forlige sa-
gen, men omvendt var sagen endnu på et meget tidligt stadie, og parterne var langt fra hin-
anden. det er endvidere hans opfattelse, at mediatoren var uerfaren. akzo nobel har på
baggrund af skønserklæringerne i nærværende sag fremsat et forligstilbud på 15 mio. kr.
       for så vidt angår spørgsmålet om overvæltning, er det hans vurdering, at jo mere kon-
kurrence der er på et marked, jo større chance er der for, at der sker overvælting. det er hans
opfattelse, at der altid vil ske en overvæltning på mellem 50-100%, da producenterne altid vil
fastsætte sine priser på baggrund af producenternes produktionsomkostninger.
jens thorsen har forklaret, at han er uddannet cand. merc. i international markedsføring.
han blev ansat i cheminova i juli 1999 som salgsansvarlig i europa, og herefter blev han
global produktchef og hermed ansvarlig for cheminovas afdeling for insekticider. han er i
dag blandt andet ansvarlig for salg af dimethoate. i dag sælges dimethoate som et brandet
produkt i hele verden gennem cheminovas datterselskaber og samarbejdspartnere. di-
methoate sælges primært i 1 og 5 liters flasker. de typiske fortyndingsgrader er 400 gr., 480
gr. og 500 gr. typisk er det en standard 1 liters dunk i hvid plast med etikette. 80 % af etiket-
teteksten er bestemt af myndighederne, og teksten afhænger af, hvad der er tilladt i de enkel-
te lande. dimethoate er et generisk produkt, og der er ikke nogen, der har enerettigheder til
produktet. deres konkurrenter sælger samme størrelse dimethoate.
       han er ikke enig i det af skønsmanden anførte i skønsrapport af 9. oktober 2012, i kapi-
tel 5, underoverskrift ‛pesticider er differentierede produkter‛. alle producenter sælger de
samme produkter, der har samme effekt. cheminova har kun et produkt af dimethoate til
usa. i europa sælges dimethoate i 400 gr. og 480 gr. liter.
       han er heller ikke enig i det af skønsmanden anførte i det følgende afsnit under samme
underoverskrift. i usa vil cheminovas konkurrenter have alle insekter på samme etiket, li-
gesom andre aktive stoffer konkurrerer med dimethoate.
                                                - 177 -
      i halvfjerdserne var organofosfater den største kemiske gruppe af produkter på mar-
kedet. dimethoate kan virke på mange forskellige insekter i mange forskellige afgrøder. alle
konkurrerende produkter har forskellige områder, hvor det enkelte produkt virker bedre,
men generelt har produkterne samme effekt. landmanden vil altid selv fortynde produktet i
sin sprøjtetank. det er det samme for andre aktive stoffers vedkommende.
      dimethoate starter som tilhørende hovedgruppen for pesticider. under pesticider er
dimethoate et insekticid, og under insekticider er det et organofosfat. dimethoate er et af
mange organofosfatprodukter. i dag er der over ti kemiske klasser af insekticider. alene i
klassen for organofosfater har der historisk set været over 100 forskellige produkter.
      han er ikke enig i skønsmandens karakteristik af konkurrencesituationen i skønsrap-
port af 9. oktober 2012, kapitel 5, underoverskrift ‛overvæltningsgraden‛ og ‛begrænset
konkurrence mellem dimethoate og dets alternativer‛ herunder det i note 35 anførte. kartel-
perioden var en periode med stor dynamik på området, hvor der hele tiden kom flere nye
klasser på markedet. i firserne kom klassen med pyretoriderne, som er en stor kemisk klasse.
i halvfemserne kom klasserne neonetiderne og benzoyluera. inden for alle de kemiske grup-
per er der flere aktive stoffer. i halvfjerdserne var der omkring 75 aktive stoffer, og i firserne
var der omkring 100 aktive stoffer. i 1995 var der ca. 150 aktive stoffer på markedet. der er
derfor ikke begrænset konkurrence på markedet.
      de nye produkter er kommet ind på markedet, da de i nogle segmenter er mere kostef-
fektive for landmanden. typisk er de gamle organofosfater kendetegnet ved, at der skal an-
vendes mange gram aktiv stof pr. hektar, hvilket ikke er tilsvarende for de nyere produkter. i
enkelte segmenter er de nye produkter derfor mere kosteffektive for landmanden, og det var
med til at skabe en større konkurrence på markedet i kartelperioden.
      for så vidt angår usa-rapporten, så omfatter denne udelukkende usa. rapporten er
delt op på stat, afgrøde og insektniveau. efter hans vurdering er datagrundlaget frembragt
ved oplysninger fra de enkelte distributører og fra prislister. landmændene har ikke været
interviewet. derudover har der været et begrænset antal korrespondenter. formålet med
denne rapport har været at lave en ‛standard cost benefit analyse‛ af, hvad dimethoate bi-
drager til sammenholdt med påvirkningen af miljøet. det, der er anført i usa-rapporten, be-
skriver markedet i halvfjerserne. det er imidlertid beskrevet på et meget tyndt grundlag,
fordi formålet med rapporten ikke har været en beskrivelse af markedet. efter hans opfattel-
                                               - 178 -
se er usa-rapporten en meget subjektiv rapport baseret på et meget tyndt statistisk grund-
lag.
       med henvisning til afsnittet ‛abstract‛ i usa-rapporten, er han enig i, at der i halv-
fjerdserne var alternativer til dimethoate, men rapporten fokuserer på mindre afgrøder. på
store afgrøder vil resultatet være anderledes. for så vidt angår ‛table 21‛ fokuseres der på
organofosfater, men derudover er der fem andre kemiske grupper med. i rapporten er der
nævnt reference til kommende kemiske grupper, men der er ingen af de aktive klasser, der er
medtaget i rapporten. alle de kommende kemiske klasser har potentiale til at fortrænge di-
methoate på markedet.
       i industrien er det et stort konkurrenceparameter at udvikle nye produkter. industrien
er karakteriseret ved, at virksomhederne investerer meget i udvikling og forskning. chemi-
nova anvender ca. 5 % af den årlige omsætning til udvikling og forskning.
       som anført i british crop protection conference – pests and diseases, var pyretoriderne
én af de nye klasser. der er flere forskellige aktive stoffer inden for pyretoriderne, og i kar-
telperioden var der omkring 24 forskellige aktive stoffer. pyretoriderne har haft stor succes,
og er i dag større i omsætning end dimethoate.
       tabellen ‛infestions of myzus persicae on sugar beet and subsequent incidence of vi-
rus yellows disease following treatment with fenvalerate, cypermethrin or pirimicarb – bel-
gium 1978‛ viser en videnskabelig sammenligning mellem virkningerne af fenvalerate, som
er et syntetisk pyratoride og dimethoate lavet på bladlus i byg. analysen viser, at fenvalerate
er mere cost effektivt end dimethoate på dette område. pyretorider er i konkurrence med
dimethoate i andre afgrøder, særligt i markafgrøderne. oragnofosfaterne mistede kraftige
markedsandele i den periode, hvor de syntetiske pyretorider blev introduceret. i dag findes
der over 24 pyretorider på markedet. i kartelperioden var der over 20 aktive stoffer.
       i ‛british crop protection conference pests and diseases – 1981‛ drøftes stoffet tria-
zophos, som er et organofosfat. der blev på dette tidspunkt udviklet nye aktive stoffer inden
for organofosfatgruppen. triazophos var et meget vigtigt aktiv stof, der fik stor succes til
brug i korn, bomuld, frugt og grønt.
       i ‛brighton crop protection conference, pests and diseases – 1988‛ drøftes en hel ny
kemisk klasse (igr), hvor det aktive stof diflubenzuron blev introduceret. diflubenzuron er
også et konkurrerende produkt til dimethoate.
                                               - 179 -
       materiale fra de nævnte konferencer er offentligt tilgængelige og kan findes ved søg-
ning på biblioteker og internettet. efter hans opfattelse er usa-rapporten ikke repræsentativ
for konkurrencesituationen i kartelperioden. der er kommet en masse klasser til, der ikke er
taget højde for i usa-rapporten. organofosfaterne havde 50-60% af markedsandelene på
tidspunktet for denne rapport, og i slutningen af kartelperioden havde organofosfaterne kun
30% markedsandele.
       datagrundlaget i cheminova-rapporten er indhentet fra de to store markedsledende
dataleverandører. der er i dag reelt kun de to dataleverandører tilbage, der kan dække data
så bredt geografisk. de data, som cheminova har indhentet, er baseret på interviews med
landmænd, der er blevet spurgt om, hvilket produkt der er anvendt til den enkelte afgrøde.
der har været interviewet 1.200 landmænd pr. afgrøde. i et land som usa skal mere end
18.000 landmænd interviewes, før der foreligger et statistisk grundlag. det har dataleveran-
dørerne gjort, og de har modtaget materiale for alle år. de fik rådata i en stor excelfil. de har
kørt de to mængder data sammen i en stor database. han har selv været dybt involveret i va-
lideringen af rapporten og i konklusionerne heraf. cheminova har medtaget alt det data, de
kunne finde.
       af cheminova-rapporten fremgår det, at der indgår data fra 11 lande. cheminova
valgte at medtage data fra de lande, hvor de havde mindst tre års sammenhængende data
for alle afgrøder og de vigtigste insekter. det dækker omkring 70 % af dimethoate-markedet.
konklusionenviser, at i perioden 1987-1997 havde 69,4 % af segmenterne mere end 10 kon-
kurrerende aktive stoffer på markedet. det fremgår endvidere, at der i 99% af segmenterne
var konkurrerende produkter til dimethoate. cheminova-rapporten anvender nøjagtig sam-
me metode som usa-rapporten, da det var usa-rapporten, som skønsmanden havde hen-
vist til i sin første skønserklæring. af cheminova-rapporten fremgår det, at der i kartelperio-
den var mange flere kemiske produktgrupper end usa-rapporten viser. de nye produkt-
grupper har endvidere erobret ganske betragtelige markedsandele i kartelperioden.
       han er meget uenig i skønmandens betragtninger i kapitel 5, afsnittet lige over ‛sup-
plerende spørgsmål til 4a‛ i skønsrapporten af 17. april 2014, og han forstår ikke skønsman-
dens konklusion om, at de nye oplysninger er konsistente med oplysningerne fra usa-
rapporten.
                                                - 180 -
       prisen på produkterne er naturligvis vigtig for landmanden, da denne lever af at opti-
mere de omkostninger, som han har. cheminova prissætter dimenthoate ca. en gang om året
ud fra den forventede konkurrencesituation. prisen på dimethoate fastsættes pr. land og
uafhængigt af afgrøde og insekt. cheminovas konkurrenter vil typisk gøre det samme. der
er hård konkurrence på dimethoate, som også konkurrencemæssigt presses af de nye kemi-
ske hovedgrupper. der vil derfor forekomme segmenter, hvor salget går op og ned, fordi der
sker prissætning en gang om året, og fordi prissætningen sker med et historisk tilbageblik.
       det fremgår af cheminovas ‛analyse af sammenhængen mellem udviklingen i che-
minovas råvareomkostninger til dimethoate og udviklingen i cheminovas pris på di-
methoate‛, at der ikke er sammenhæng mellem cheminovas priser og selskabets råvareom-
kostninger. cheminova prissætter dimethoate alene ud fra konkurrencesituationen. fastsæt-
tes prisen på dimethoate højere på grund af højere priser på azonol, vil dimethoate tabe
markedsandele. det er korrekt, at cheminova har hævet prisen på dimethoate i kartelperio-
den, men det er sket på grund af konkurrencesituationen.
       der kan ikke sættes lighedstegn mellem den figur, der viser udviklingen i solgte
mængder dimethoate fra 1986 til 2006 i akzo nobels sammenfattende processkrift og mar-
kedet. det totale marked for insekticider er vokset mere end stigningen i salget af dimethoa-
te. dimethoate har mistet markedsandele, når markedsandelene ses i sammenhæng med ud-
viklingen af markederne. dimethoates markedsandele vokser mindre end væksten af det to-
tale marked.
anders ludvigson har forklaret, at han har været ansat hos akzo nobel. han er økonom og
har været plancontroller på akzo nobels produktionsfabrik i skogall. han gik på pension i
2010. i 1994 blev akzo og nobel fusioneret, og azonol blev herefter produceret på fabrikken i
skogall.
       han kender til tabellen ‚akzo nobel’s net revenues per metric ton and varible raw ma-
terial cost per ton of mcaa (100% solid material) as well as the resulting contribution mar-
gin per ton as reported for the mcaa product group at the skogall site for the period 1995
till 2005 (all european customers)‛. han har bistået med at udarbejde tabellen. tallene
stammer fra faktiske tal fra skogall-fabrikken, og der er en revisor fra pwc, der har bekræf-
tet, at det er de korrekte tal, der er anvendt. det er korrekt, at tabellen er udarbejdet efter sa-
                                               - 181 -
gens anlæg. det fremgår af tabellen, at der er en højere pris pr. ton på salget til cheminova,
end der generelt er. det er endvidere korrekt, at de variable omkostninger er lavere. han ved
ikke, hvorfor der er forskel på de variable omkostninger.
sonny finn jørgensen har forklaret, at han er uddannet civilingeniør og har en hd i organi-
sation. han er vicepresident i cheminova. han blev ansat i cheminova den 1. august 1985.
han er ansvarlig for produktion, elitehold og nybygninger på fabrikken i lemvig.
       cheminova har produktion i danmark og på to fabrikker i indien. dimethoate bliver
kun produceret i lemvig. i produktionen af dimethoate indgår en række råvarer, hvoraf de
væsentligste råvarer er fosfor, svovl, methanol, eddikesyre, methylamin, lud og saltsyre. 40
% af råvareomkostningerne går til eddikesyre. azonol er en blanding af eddikesyre og
methanol. samlet set er omkostningerne til azonol derfor lidt højere end omkostningerne til
eddikesyre alene.
       for så vidt angår cheminovas udgifter til el, fik cheminova i 1990 installeret særlige
målere på de enkelte fabrikker. cheminova har ca. 15 forskellige enheder på selve fabrikken.
for så vidt angår damp, fik cheminova først installeret dampmålere i 2000. de samlede ud-
gifter til el og damp er forskellig fra produkt til produkt. der er nogle produkter, som kræver
et meget stort dampforbrug og nogle produkter, der kræver et meget stort elforbrug. til
produktionen af dimethoate anvendes et elforbrug på ca. 0,6 kwh pr. kilo produkt og et
dampforbrug på ca. 2,3 kwh pr. produkt. omregnet til kroner udgør omkostningerne til bå-
de el og damp lige i underkanten af 50 øre pr. 1 kg dimenthoate.
       cheminovas fabrik i lemvig dækker et areal på ca. 1,3 km², og cheminova udnytter i
dag ca. halvdelen af arealet. fabrikken, der producerer dimethoate, har et areal på 3000 m².
produktionsbygningen er på ca 1.000 m², og hjælpefaciliteterne har et areal på ca. 2.000 m².
anlægget er en 12 meter høj bygning, der er inddelt i fire produktionsafsnit. anlægget har
en anskaffelsesværdi på omkring 100 mio. kr.
         omkostningerne til produktionen kan inddeles således, at ca. 60 % går til råvarer, ca.
20 % går til variable omkostninger, og de resterende 20 % går til faste omkostninger. der er
store udsving i den mængde dimethoate, der produceres. mængden af produceret dimethoa-
te afhænger af efterspørgslen, som afhænger af vejret og konkurrencesituationen.
                                              - 182 -
bjarne morell har forklaret, at han blev ansat hos cheminova i 2003 som sektionschef med
ansvar for indkøb af råvarer. efter 2008 blev han udnævnt som indkøbschef, således at han
også fik ansvar for de øvrige indkøb udover råvarer. han har siden sin ansættelse deltaget i
alle forhandlinger om blandt andet indkøb af azonol hos akzo nobel. på tidspunktet for sin
ansættelse var der årlige forhandlinger parterne imellem i december måned.
       på disse forhandlingsmøder indleder parterne med en generel orientering om virk-
somhederne. herefter drøfter de markedet og feedstock. feedstock er de produkter, der an-
vendes til at producere de råvarer, som cheminova køber. den vigtigste råvare til azonol er
eddikesyre, og derfor er det af stor betydning, om prisen på eddikesyre går op eller ned. det
er en af de to væsentligste komponenter i prisfastsættelsen. eddikesyre er et globalt produkt,
som mange har stor interesse i. icis er en virksomhed, der har specialiseret sig i at undersø-
ge prisudviklingen på eddikesyre. icis regulerer jævnligt, om prisen er faldet eller steget på
markedet. de faktiske forhandlinger har lige siden hans ansættelse taget udgangspunkt i op-
lysninger fra icis. ved parternes sidste kontrakt i 2010 blev de enige om, at icis er den ene-
ste udbyder på området, og priserne mellem parterne reguleres udelukkende efter icis, der
bruges som indeks.
       inden han blev ansat, havde cheminova en indkøbspolitik, hvorefter for det første pri-
sen er afgørende. for det andet er leveringssikkerheden vigtig. derfor er cheminova også in-
teresseret i at have flere leverandører, både af hensyn til at sikre sig mod nedbrud i den ke-
miske industri og for at sikre sig den bedste pris. for det tredje er kvaliteten af de indkøbte
råvarer af stor betydning, ligesom kvaliteten skal leve op til de krav, som cheminova har i
deres produktion.
       den kontrakt, der er indgået den 28. februar 1996 mellem parterne, er af cheminova
underskrevet af den tidligere indkøbschef willy lauth og sektionschef peter bisgaard. de
aftaler, der er indgået mellem parterne, er minimumsaftaler og baggrunden herfor er, at ak-
zo nobel har en interesse i at sælge mest muligt til cheminova. parterne har været rigtig go-
de forretningspartnere i mange år og har haft et meget tæt strategisk samarbejde.
       i øjeblikket ligger cheminovas samlede køb hos akzo nobel på omkring 10 mio. euro,
og akzo nobel er en af cheminovas fem største leverandører. cheminova er endvidere for
nogle produkters vedkommende meget afhængige af akzo nobel.
                                                - 183 -
      det fremgår af en ‛oversigt over beregning af priser og mængder‛, at cheminova i
1999 udelukkende købte azonol fra akzo nobel. cheminova modtog ikke tilbud fra akzo
nobels konkurrenter i 1999. det fremgår af oversigten, at cheminova i 2002 købte azonol
både fra akzo nobel og fra clariant. aftalen med clariant kom i stand ved, at cheminova
rettede henvendelse til clariant. cheminova havde en interesse i at have to leverandører.
clariant besvarede cheminovas henvendelse, og umiddelbart før jul 2001 modtog chemino-
va det første tilbud fra clariant. cheminovas interesse var at fortsætte med akzo nobel som
hovedleverandør, men have clariant som yderligere sikkerhed. cheminova fik den første le-
verance af azonol fra clariant i april/maj 2002, og cheminova har fortsat samarbejde med
clariant.
skønsmanden claus kastberg nielsen har vedstået sine skønserklæringer, og har suppleren-
de forklaret, at han i forbindelse med sine erklæringer har taget højde for kommissionens
beslutning. hans analyse og vurdering af cheminovas tab havde ikke været anderledes, hvis
han havde haft kendskab til det amerikanske forlig. det er fortsat hans konklusion, at model
50 er bedst egnet til at belyse, i hvilket omfang akzo nobels adfærd har påført cheminova et
tab.
      for så vidt angår valg af referenceperiode er det vigtigt, at referenceperioden ligger på
et tidspunkt, hvor markedet er fri af kartellet. selve perioden er mindre vigtig. akzo nobel
indgik ofte leveringskontrakter af 1 års varighed, og der blev indgået en leveringskontrakt i
april 1999 med kunder, som prissatte deres produkter for det kommende år med udgangs-
punkt i leveringskontrakten. priserne var derfor bestemt før kartellet ophørte, men var gæl-
dende efter kartellets ophør. med den viden, som han er i besiddelse af i dag, er hans bedste
skøn, at perioden efter 2000 er fri af kartellets virkninger. referenceperioden behøver ikke
ligge umiddelbart efter kartelperioden, men han har foreslået, at referenceperioden starter i
2001. han kan dog ikke afvise, at der kan være virkninger af kartellet også i 2001 og derefter,
da hans vurdering er baseret på et skøn.
      generelt er det hans opfattelse, at referenceperioden bør være så lang som mulig, så
eventuelle udsving i enkelte år ikke får afgørende betydning. referenceperioden skal udvise
en periode, hvor konkurrencen fungerer, og hvor priserne udvikler sig efter en reel markeds-
situation. i 2005 lukkede atochem sin produktion af azonol, og dermed var det forventet, at
                                                - 184 -
udbuddet ændrede sig. markedsstrukturen ændrede sig således fra tre til to udbydere, og
det var derfor forventet, at det ville få en konkret betydning for det europæiske marked.
forventningen til markedet var, at priserne på azonol ville stige, og at dækningsbidraget
ville blive højere. det var imidlertid ikke det, der skete. priserne på azonol steg minimalt, og
dækningsbidraget blev ikke højere på grund af øvrige omkostningsstigninger. derfor er han
i tvivl om, hvorvidt markedsændringen reelt havde den effekt, som han brugte til at argu-
mentere for, at 2005 skulle være sidste år i referenceperioden. det er derfor hans opfattelse,
at referenceperioden både kan være fra 2001-2005 og fra 2001-2006, og han kan ikke med sik-
kerhed fastslå, at det ene er bedre end det andet. som han tidligere forklarede, var starttids-
punktet i 2001 et konservativt skøn. tages det forhold i betragtning, kan der argumenteres
for, at referenceperioden først skal slutte i 2006. han har derfor selv en svag præference for,
at referenceperioden slutter i 2006.
       skønsmanden bekræftede, at det anførte i skønsrapport af 17. april 2014 vedrørende
negative overpriser fortsat er hans opfattelse i dag. han har lavet ganske mange tilsvarende
beregninger. det er ikke usædvanligt at finde negative overpriser, der opstår af forskellige
årsager. i virkeligheden er negative overpriser ikke en helt retvisende betegnelse. det der re-
elt er tale om, er overpriser, som ikke kan skelnes fra nul. der er altid usikkerhed, når der
opgøres overpriser. i dette tilfælde opgøres overpriserne ved at anvende et dækningsbidrag i
et år i kartelperioden og herefter beregne forskellen mellem det dækningsbidrag og så det
dækningsbidrag, der er beregnet i referenceperioden. dækningsbidraget i referenceperioden
er imidlertid et gennemsnit af de dækningsbidrag, der findes i referenceperioden. da dæk-
ningsbidraget er beregnet ud fra et gennemsnit, vil det være et usikkert estimat. det gen-
nemsnit er lig med +/- i dette tilfælde 0,25.
         den rigtige og den faglige forsvarlige måde at håndtere negative overpriser er at må-
le usikkerheden og herefter tage stilling til, om de overpriser – negative eller positive - der
måles, reelt er forskellige fra nul. i skønsrapport af 17. april 2014 er overpriserne beskrevet,
og det fremgår heraf, at der fremkommer fire såkaldte negative overpriser, som ligger inden
for det usikkerhedsvalg omkring nul, men også tre overpriser, som er så lave, at man heller
ikke i disse år med sikkerhed kan sige, at overpriserne rent faktisk er forskellige fra nul. ved
beregningen fremkommer derfor på baggrund af usikkerheden i beregningerne, fire negative
overpriser og tre positive overpriser, der er så små, at de i virkeligheden ikke er forskellige
                                                - 185 -
fra nul. beregningerne i de syv år bør ignoreres eller sættes lig med nul. herefter viser de øv-
rige beregninger i hvilke år, hvor det med sikkerhed kan siges, at overpriserne er signifikant
forskellige fra nul.
         konsekvensen af blot at ignorere eller slette de overpriser, som tilfældigt er blevet
negative, vil skabe en bias, der medfører, at skaden overvurderes. hvis man i stedet parallel-
forskyder alle tabene opad, skabes der en endnu større bias.
         da dækningsbidraget i referenceperioden er en hypotetisk beregning, vil disse altid
være baseret på et skøn. usikkerheden ved beregningen kan neutraliseres ved at se bort fra
både de negative, men også de positive beregninger, der ligger tættest på nul. uanset om
man gør det ene eller der andet, vil det mere eller mindre føre til samme resultat.
       efter hans opfattelse er diskussionen om modregning en utilsigtet diskussion. det er i
den forbindelse vigtigt at se på, at han i det første skønstema blev anmodet om at afrapporte-
re tabene pr. år. det har aldrig været hans hensigt at modregne, for han var blevet anmodet
om at afrapportere tabene pr. år. han har i forbindelse med summeringen anvendt en meto-
de – et teknisk hjælpemiddel for ham - til at referere til tabet. hvis tallene skal summeres, er
det hans opfattelse, at det er mest korrekt at tage hensyn til de statistiske usikkerheder og
eliminere de observationer, som ikke er statistisk signifikant fra nul.
       som tidligere forklaret, mener han ikke, at der bør ske modregning på den måde, at
man kun fjerner de negative overpriser, men man bør i stedet fjerne de overpriser, der ikke
statistisk kan adskilles signifikant fra nul. han mener derfor ikke, at det kan karakteriseres
som en modregning, da både de positive og negative overpriser, som ikke er statistisk signi-
fikant fra nul bør medregnes, som var de lig med nul. der er en statistisk usikkerhed ved
denne typer af beregninger, og det må der tages tage hensyn til. det sker ved udelukkende at
tage hensyn til de overpriser, der med sikkerhed adskiller sig fra nul. han mener derfor, at
tabel 34 i rapporten af 17. april 2014 efter hans vurdering er den mest retvisende.
       skønsmanden bekræftede, at han i sin rapport af 9. oktober 2012 har anført, at model
50 er den mest korrekte beregningsmodel. som en forklaring på forskellen mellem model 50
og model ad, skal man se på de generelle kriterier, han har anvendt til at vælge mellem mo-
dellerne. det første kriterium var, at samme model kunne anvendes over alle årene. det an-
det kriterium var, at der forelå troværdige datakilder for hele perioden og for det tredje, at
såfremt der var flere datakilder, at disse i så fald var enslydende. model 50 var den model,
                                                - 186 -
der bedst opfyldte kriterierne. årsagen til, at han valgte model 50, der bygger på statistiske
oplysninger frem for model ad, der bygger på faktiske oplysninger, er, at model ad ikke
har data i perioden før 1990, og at der er tal for andre omkostninger, der adskiller sig væsent-
ligt i referenceperioden fra omkostninger i kartelperioden. han er derfor skeptisk overfor om
det dækningsbidrag, der beregnes i referenceperioden, kan anvendes som et estimat for,
hvilket dækningsbidrag der kontrafaktisk ville have været i kartelperioden, hvis der ikke
havde været et kartel. fordelen ved model ad er, at modellen anvender faktiske tal. det gør
model ac også, og model ac kan direkte sammenlignes med model 50 i nogle år. årsagen
til, at han vælger model 50 er, at i de år, hvor han kan sammenligne model 50 og model ac,
er der stor overensstemmelse mellem tallene. de statistiske tal i model 50 stemmer overens
med de faktiske tal i model ac. han vil generelt foretrække, at der anvendes de faktiske tal.
         for så vidt angår spørgsmålet om overvæltning, er det hans generelle indtryk af
cheminova-rapporten, at den indeholder et imponerende og overvældende datamateriale.
rapporten giver en vis indsigt i markedsforholdene, men indsigten er begrænset, da den
alene oplyser om markedsandelene og ikke om priserne, herunder om der er skabt priskon-
kurrence på markedet. samtidig er det klart, at den behandling, der sker af datamaterialet i
rapporten, kun ganske summarisk refererer tallene.
        den vurdering, som han har foretaget af spørgsmålet om overvæltning i rapport af 9.
oktober 2012 blev baseret på usa-rapporten, der drog den konklusion, at markederne var
relativt snævre med relativt få konkurrenter. ifølge usa-rapporten var dimethoate udsat for
begrænset konkurrence på den måde, at de alternativer, der var, oftest ikke var så omkost-
ningseffektive, dels ved at de var dyrere i brug og dels ved, at de ikke havde samme effekt
på forskellige skadedyr. da han modtog beskrivelsen foretog han en vurdering af, om rap-
porten var konsistent med usa-rapporten. han forsøgte at opgøre konkurrenterne efter de
markeder, som cheminova-rapporten teknisk konstruerede. der var mange konkurrenter
over en lang periode, men der var oftest få konkurrenter inden for de enkelte år. derfor for-
søgte han at opgøre, hvor mange aktive ingredienser der egentligt konkurrerede med hinan-
den. opgøres dette på grundlag af cheminova-rapporten, får man et billede af en konkur-
rencesituation, som modsvares af det, der fremgår af usa-rapporten.
        af usa-rapporten fremgår det, at leverandørerne af dimethoate har en vis markeds-
magt. cheminovarapporten tager udgangspunkt i, at der ses voldsomme ændringer i mar-
                                                - 187 -
kedet fra år til år, og det fremgår, at dimethoate i californien på markedet for afgrøderne lu-
cerne og skadedyret bladlus, går fra en markedsandel 92% i 1992 ned til 8 % i 1993 og så op
til 37 % i 1994. samtidig er der et af de konkurrerende produkter, der går fra 0% til ca. 80%.
det bliver forklaret som værende et bevis for, at der er meget stor priskonkurrence. det er
korrekt, at der kan ses på udsving i markedsandele, når man skal vurdere, om der er kon-
kurrence på et marked. i den forbindelse vil man dog oftest se på de små markedsudsving
på få procent. her er der tale om kæmpe udsving. skal de enorme udsving i markedet for-
klares med, at årsagen er priskonkurrence, så må det være fordi, at prisen er sat ned, men i et
marked, hvor der er mange producenter og leverandører, er det vanskeligt at se, hvordan én
producent skal kunne sætte prisen ned og dermed erobre hele markedet uden konkurrenter-
ne følger med. han kan ikke se, hvordan det kan lykkes på markedet for dimethoate. han
fortolker imidlertid de udsving, der er i markedet på en anden måde og vurderer, at der må
ske noget andet i markedet. han har svært ved at tro, at det har noget med priskonkurrence
at gøre. hvis det var rigtigt, at årsagen til ændringen i markedsandelene var prisnedsættelse,
ville han tro, at dimenthoate ville vinde markedsandele på andre afgrøder og for andre ska-
dedyr. imidlertid ser det ud til, at der er forskel i ændringerne i markederne, selvom priserne
er sænket rigtig meget. han kan derfor ikke følge den summariske opsummering i chemi-
nova-rapporten. han fortolker de data, der er i cheminova-rapporten, som værende konsi-
stent med usa-rapporten, hvilket tyder på, at dimethoate har en markedsmagt i konkurren-
cesituationen.
       efter kommissionens beslutning har han vurderet, at markedet for mcaa var et oli-
gopolistisk marked. for at et kartel skal fungere, skal kartellet indeholde mekanismer, der
gør at eventuel snyd kan opdages, og at eventuelle snydere kan straffes. når karteller ophø-
rer, vil disse mekanismer forsvinde, og der opstår en højere grad af usikkerhed. med henvis-
ning til hans svar i skønsrapporten af 17. april 2014, under spørgsmål 2e og den manglende
adgang til data, der kan begrunde, at kartellet påvirkede priserne udover 2001, kunne så-
danne data være en eventuelt whistlebloweroplysning.
       efter hans opfattelse er pesticider et samlet begreb for giftstoffer, der anvendes til in-
sekter, svampe mv. pesticider er et bredere begreb end insekticider. dimethoate tilhører
gruppen for insekticider. han kender til andre aktiver stoffer, men han kan ikke svare på,
hvilke hovedgrupper, der er på markedet for insekticider. det er beskrevet i usa-rapporten,
                                                 - 188 -
at der er flere aktive stoffer, og han er stødt på organofosfater og sandsynligvis også på phy-
retorider. han ved ikke, om der er mange hovedgrupper eller ej. han har anvendt de oplys-
ninger, der er i usa-rapporten og senere oplysningerne i cheminova-rapporten, hvor han
sammenlignede antallet af aktive stoffer med hinanden for at se, om der var konsistens mel-
lem antallet af aktive stoffer. han har ganske intensivt søgt materiale om markedet, men han
har ikke været i stand til at indsamle informationer, der gør ham i stand til at sige, hvor
mange aktive stoffer, der er. han kender ikke til oplysningerne fra kynetec ltd. ‛main mar-
kets (global) for dimethoate spil ton crops and competitive products to dimethoate‛. han
har kun søgt de kilder, som var offentlige tilgængelige, og data fra kynetec ltd. skal købes.
listen fra kynetec ltd. er en summarisk liste på et relativt højt niveau, der foretager en op-
summering af antallet af konkurrerende produkter. listen har ikke betydning for konkur-
rencesituationen på markedet. han er ikke specialist i pesticider eller i de stoffer, der nævnes
i bilaget.
        de tre indvendinger eller fortolkninger, han beskriver i sin rapport af 17. april 2014,
markedsafgrænsning, antal konkurrenter og markedsudsving er også hans argumentation
for en konsistent vurdering mellem cheminova-rapporten og usa-rapporten. for så vidt
angår bemærkningerne om markedsafgrænsning, betyder dette forhold ikke så meget for
konsistensen mellem de to rapporter. afsnittet om markedsafgrænsning kommer ud fra en
undren over, hvorfor det ikke i cheminova-rapporten diskuteres, om markederne var rele-
vante. i usa-rapporten er der diskussioner, der peger i retning af, at forfatteren har haft et
konkurrenceperspektiv. det fremgår blandt andet af afsnittene om produkternes indbyrdes
effektivitet, produkternes omkostninger i forbindelse med spredning og virkningsgraden på
den pågældende afgrøde. han har ikke haft adgang til de konkrete data, der har været an-
vendt i usa-rapporten. han har været opmærksom på begrænsningerne i dataoplysninger
til rapporten, men fastholder sine konklusioner i skønsrapporterne på trods af begrænsnin-
gerne.
        den konklusion, han er kommet frem til i skønsrapporten af 17. april 2014under ‛an-
tal konkurrenter‛ har baggrund i en sammenligning mellem den analyse fra usa-rapporten,
der    nævnes    i   afsnittet  og   figur   7,   der   er en  opsummering      af   cheminova-
rapportenvedrørende antal konkurrenter pr. marked. som det fremgår af figur 7, er der på 15
% af markederne kun et aktivt stof. han har ikke forholdt sig til, om der er et andet aktiv
                                                - 189 -
stof, der er mere cost-effektivt. isoleret set ville det kunne rykke på konklusionen, men ikke
nødvendigvis. det afgørende ville i så fald være, om der også var faldet andre aktive ingre-
dienser ud.
        for så vidt angår konklusionen om markedsudsving i samme rapport, har han forstå-
et det således, at købet af pesticider ofte er udløst af et bestemt skadedyr, men at pesticider
også indkøbes til bekæmpelse af flere skadedyr. han er derfor ikke af den opfattelse, at der
er priser, der er sat per skadedyr eller afgrøde, men at det er muligt, at priserne i stedet er sat
per region. det billede, han har af markedet, er differentieret mellem forskellige aktive stof-
fer og en mindre grad af differentiering mellem dimethoate. han har lagt til grund, at der
findes flere forskellige udgaver af dimethoate.
        vedrørende markedsudsving er det afgørende for konklusionen, at den form for pris-
sætning, der er konsistent med de markedsudsving, der sker i markedet, er en situation, hvor
der sker meget centraliseret prissætning. alle konkurrenter af dimethoate vil have samme
prissætning, ligesom de vil ændre prisen samtidig. kun en centraliseret prissætning i form af
en bydeproces, hvor alle aktørerne er enige om at have den samme prissætning, kan medføre
de store markedsudsving, som graferne viser. hans hypotese er, at landmændene vælger
produkt efter andre kriterier end pris som for eksempel klimatiske forhold, eksistensen af
andre skadedyr og perioder, hvor bestemte aktive stoffer er forbudt. det er således hans
vurdering, at der er en lang række forhold udover prisen, der bestemmer landmændenes ef-
terspørgsel.
        hvis der er tale om produkter, der er tætte substitutter, vil mængdetabet være større.
den priselasticitet, som han har beregnet, er på markedsniveau, og det er for pesticidmarke-
det. havde man målt priselasticitet kun for dimethoate, vil den formodentligt være lidt høje-
re.
parternes synspunkter
cheminova har under sagen i det væsentligste procederet i overensstemmelse med sammen-
fattende processkrift af 30. juni 2014, hvori er anført følgende anbringender (noter udeladt):
       ‛…
                                          - 190 -
2. baggrund og faktum samt cheminovas hovedanbringender
   cheminova – som er et 100 % ejet datterselskab af auriga (børsnoteret), hvor de
   største aktionærer er århus universitets forskningsfond (ejer 100 % af a-aktierne)
   og en række danske institutionelle investorer – er en kemivirksomhed med hoved-
   område inden plantebeskyttelsesmidler, som cheminova producerer, markedsfø-
   rer og sælger til en lang række lande verden over.
   denne sag angår cheminovas krav på erstatning for den overpris og dermed det
   tab, som akzo nobel har oppebåret fra og påført cheminova ved at deltage i et
   langvarigt internationalt pris-, markedsdelings- og informationsudvekslingskartel
   fra i hvert fald 1984 til 1999 på markedet for mcaa.
   til brug for produktion af dimethoate har cheminova før, under og efter kartelpe-
   rioden indkøbt mcaa-blandingen azonol for meget betydelige beløb hos akzo
   nobel.
   cheminovas indkøb hos akzo nobel udgjorde kr. 236 mio. i perioden 1986-2002
   (kr. 196 mio. i perioden 1986-2000).
   deltagelse i et kartel udgør en meget alvorlig (‛hard core‛) konkurrence-
   begrænsning og er forbudt både efter de europæiske, danske og amerikanske kon-
   kurrenceregler. kommissionen konkluderede i beslutning af 19. januar 2005 (bilag
   2 og 17), at akzo nobel havde deltaget i mcaa-kartellet i hele eu/eøs. akzo no-
   bel har erkendt sin deltagelse i kartellet i hele perioden og søgte i forbindelse med
   kommissionens behandling af sagen om strafreduktion.
   akzo nobels kartelaktiviteter inden for markedet for mcaa omfattede ud over
   eu/eøs også usa. (jf. bilag 19-22).
   i forbindelse med udmålingen af bøden til akzo nobel konkluderede kommissio-
   nen, at akzo nobels kartelaktivitet på markedet for mcaa faldt i højeste kategori
   for så vidt angik såvel kartelaktivitetens ‛grovhed‛ som ‛varighed‛. det var såle-
   des kommissionens konklusion, at der var tale om et meget groft og et meget
   langvarigt kartel. akzo nobel modtog en bøde på ca. 630 mio. kr. retten i første in-
   stans har stadfæstet bøden (bilag 33).
   akzo nobel har handlet ansvarspådragende ved forsætligt at have deltaget i det
   ulovlige pris-, markedsdelings- og informationsudvekslingskartel og dermed for
   de tab i form af overpriser, som kartelaktiviteterne medførte for cheminova.
   cheminovas tab var påregneligt for akzo nobel, og der er fuld årsagsforbindelse
   mellem akzo nobels deltagelse i pris-, markedsdelings- og informationsudveks-
   lingskartellet og de af akzo nobel opkrævede overpriser og dermed cheminovas
   tab.
   tabet skal opgøres som forskellen mellem de priser, cheminova faktisk betalte for
   mcaa/azonol hos akzo nobel, og de priser, som cheminova ville have betalt, så-
   fremt der ikke havde været et kartel. altså udgør tabet forskellen mellem de fak-
   tisk betalte priser og de kontrafaktiske priser.
                                      - 191 -
cheminova gør gældende, at bevisbyrden for tabets størrelse er lempet. en tradi-
tionel tilgang til tabsopgørelse og bevisbyrde vil stille fx kunder, der har været ud-
sat for karteldannelse fra leverandørernes side, i en vanskelig og måske umulig
bevismæssig situation, hvis der krævedes traditionelt bevis for tabet og dermed
for, hvordan den kontrafaktiske situation ville have været. lempelsen af beviskra-
vene er en følge af det efter eu-retten gældende effektivitetsprincip og er bekræftet
i praksis fra såvel eu-domstolen som højesteret i danmark.
den bevismæssige lempelse indebærer, at tabet ikke fuldt ud skal bevises, men i
tilstrækkelig grad sandsynliggøres på basis af det datamateriale, som kan tilveje-
bringes, og ved anvendelse af en eller flere tabsopgørelsesmodeller.
cheminovas principale tabsopgørelse – akzo nobels amerikanske forlig
mcaa kartellet var aktivt såvel i eu/eøs som usa. akzo nobel har allerede i
2001 indgået forlig (bilag 19-22) om betaling af erstatning for karteloverpriser til
kunder i usa.
i henhold til det amerikanske forlig accepterede akzo nobel, at betale 20 % af kø-
bet i erstatning. en overpris og dermed erstatning på 20 % af købet stemmer i en
forligsmæssig situation meget godt med resultatet af internationale studier, som
konkluderer, at overprisen ved internationale karteller er ca. 30 %.
cheminova gør principalt gældende, at tabet i nærværende sag ligeledes bør fast-
sættes til 20 % af cheminovas køb i tabsperioden, eftersom der var tale om i) sam-
me kartel, ii) samme produkt (mcaa) og iii) akzo nobel var leverandør såvel på
det amerikanske marked som i eu/eøs-markedet. fastlæggelse af tabet til at ud-
gøre 20 % af købet, som i akzo nobels amerikanske forlig, er derudover konserva-
tivt, da kartellet i eu/eøs varede i mere end 15 år, medens kartellet i usa. ‛blot‛
varede ca. 4 år, hvorfor kartellet i eu/eøs havde en meget længere periode til at
opbygge og sikre karteloverpriserne.
fastlægges tabsperioden til 1986 til 2002, så udgør de 20 % af købet kr. 47.209.894,
og hvis tabsperioden fastlægges til 1986 til 2000, så udgør de 20 % af købet kr.
39.363.906.
anvendelse af akzo nobels amerikanske forlig som tabsopgørelsesmodel i nær-
værende sag har den fordel, at der ikke skal tages stilling til en række øvrige for-
hold, herunder fx en referenceperiode for fastlæggelse af den kontrafaktiske situa-
tion.
skønsmandens erklæringer har ikke angået det amerikanske forlig, for hvilket an-
vendeligheden er et juridisk spørgsmål.
cheminovas subsidiære tabsopgørelse – ‛1997-modellen‛
såfremt sø- og handelsretten ikke finder, at tabet i nærværende sag kan opgøres
ad modum det amerikanske forlig, gør cheminova gældende, at tabet skal fastsæt-
tes på baggrund af tabsopgørelsen i bilag 50 med skønsmandens modifikationer,
men korrigeret for de skøn fra skønsmandens side, som ikke har fæste i sagens fak-
tum.
                                       - 192 -
der skal åbenbart fx foretages korrektion, når skønsmandens opgørelser viser, at
der ligefrem skulle have været negative overpriser i 1997, hvor kommissionen i fx
punkt 39 i beslutningen i modsætning hertil har fastslået, at kartellet i 1997 var sta-
bilt og velfungerende med stigende priser og dækningsbidrag frem til med og efter
1997.
der er endvidere andre og flere af skønsmandens centrale analyser og vurderinger,
som ikke er i overensstemmelse med faktum i sagen, herunder særligt de faktuelle
forhold, som er fastlagt i kommissionens beslutning, og som kommissionen base-
rede sin beslutning på. det er derfor nødvendigt at foretage visse korrektio-
ner/modifikationer til skønsmandens analyser og beregninger, for at disse kan an-
vendes til at opgøre et korrekt tab, således at opgørelserne af tabet kommer i over-
ensstemmelse med det faktum, som er fastslået af kommissionen.
cheminova gør derfor i relation til tabsopgørelse subsidiært gældende, at tabet
skal fastsættes på baggrund af tabsopgørelsen i bilag 50 med skønsmandens modi-
fikationer, men med den modifikation, at det lægges til grund, at karteloverprisen
ikke var negativ i 1997, men udgjorde 7 % – ud fra det niveau på 5-7 % for aftalt
prisstigning, som blev foretaget forud i 1995, jf. kommissionens beslutning, punkt
134 – og hvor skønsmandens opgørelse af karteloverpriserne i de øvrige tabsår ju-
steres tilsvarende (‛1997-modellen‛ med 7 % karteloverpris i 1997). korrigeres der
på denne måde til en overpris på 7 % i 1997, medfører dette en samlet overpris i
perioden 1986-2002 på ca. kr. 37 mio., næsten svarende til niveauet i det amerikan-
ske forlig.
subsidiært i forhold hertil gør cheminova gældende, at tabsopgørelsen skal fore-
tages med en karteloverpris i 1997 på 5 %, mere subsidiært 3 % og endnu mere
subsidiært 0 %, og at øvrige tabsår korrigeres tilsvarende.
cheminovas mere subsidiære tabsopgørelse – model 50 med skønsmandens modi-
fikationer uden fradrag for negative overpriser
såfremt sø- og handelsretten ikke finder, at tabet i nærværende sag kan opgøres
ad modum det amerikanske forlig eller ud fra ‛1997-modellen‛, gør cheminova
mere subsidiært gældende, at tabet skal fastsættes på baggrund af tabsopgørelsen i
bilag 50 med skønsmandens modifikationer, men uden at de af skønsmanden be-
regnede negative overpriser i visse år fradrages i de af skønsmanden fundne over-
priser for de øvrige år.
det er akzo nobel, som har handlet retsstridigt ved i en mangeårig periode at del-
tage i det ulovlige kartel. der er ingen sammenhæng mellem kartellet og de af
skønsmanden – efter cheminovas opfattelse fejlagtigt beregnede – negative over-
priser. der er ligeledes intet juridisk grundlag for at fradrage negative overpriser i
visse år i de opgjorte overpriser for de øvrige år.
cheminovas endnu mere subsidiære tabsopgørelse – model 50 med skønsmandens
modifikationer
cheminova gør endnu mere subsidiært i relation til tabsopgørelse gældende, at ta-
bet kan fastsættes som opgjort i bilag 50 med skønsmandens modifikationer.
                                      - 193 -
tabsposter, som ikke indgår tabsopgørelserne baseret på model 50
cheminova gør gældende, at der i relation til de tabsberegningsmodeller, som er
baseret på en referenceperiode, dvs. 1997-modellerne, model 50 med skønsman-
dens modifikation korrigeret for negative overpriser og model 50 med skønsman-
dens modifikation, skal tillægges yderligere tab på baggrund af udviklingen i de af
akzo nobels omkostninger, for hvilke der ikke er taget højde for i selve tabsbereg-
ningsmodellerne.
ovenfornævnte tabsberegningsmodeller er opbygget således, at akzo nobels
‛dækningsbidrag‛ på mcca i kartelperioden sammenlignes med akzo nobels
‛dækningsbidrag‛ i en referenceperiode efter kartellet, fx ‛dækningsbidraget‛ i
perioden 2003 til 2006 (det kontrafaktiske dækningsbidrag). det beløb, akzo no-
bels ‛dækningsbidrag‛ i kartelperioden oversteg ‛dækningsbidraget‛ i den valgte
referenceperiode efter kartellets afsløring, udgør karteloverprisen.
der er imidlertid ikke i beregningerne taget højde for, at akzo nobels faste om-
kostninger over den lange kartelperiode naturligvis har været stigende, og at akzo
nobels samlede omkostninger derfor var lavere i (starten af) kartelperioden end i
referenceperioden, hvorved anvendelsen af dækningsbidraget i referenceperioden
medfører en overvurdering af de samlede omkostninger i tabsperioden, hvorved
cheminovas tab undervurderes.
cheminova gør på baggrund heraf gældende, at tabet skal tillægges yderligere ca.
kr. 2-4 mio. afhængigt af den nærmere fastlagte referenceperiode mv. baseret på
skønsmandens opgørelse i den supplerende skønsrapport, side 44.
der er endvidere ikke i beregningerne taget højde for, at akzo nobels variable
omkostninger – udover de hovedposter af de variable omkostninger, som indgår i
tabsberegningsmodellerne – tilsvarende udviklede sig fra starten af tabsperioden
til slutningen af referenceperioden.
ud fra samme ræsonnement som anført vedrørende faste omkostninger, gør che-
minova på baggrund heraf gældende, at tabet skal tillægges yderligere ca. kr. 1,0 –
1,5 mio. afhængigt af den nærmere referenceperiode mv.
cheminova indkøbte azonol hos akzo nobel i kartelperioden såvel til produktion
af dimethoate som til mpem-salg.
indkøbet af azonol til mpem-salget fandt sted i perioden 1986 til 1997 og udgjorde
i alt kr. 75.187.500.
der er ikke i tabsopgørelsesmodellerne indregnet tab for kartelprisen for den del af
købet af azonol hos akzo nobel, som cheminova anvendte til mpem.
cheminova har fuldt ud overvæltet overprisen for denne del af købet på kunderne
til mpem (cost+ aftaler).
på baggrund af skønsmandens konklusion om, at når der er overvæltning af over-
prisen på cheminovas kunder, så medfører dette et tab for mistet salg for chemi-
                                       - 194 -
nova, gør cheminova gældende også at have lidt et tab i form af mistet salg på
mpem, hvor overvæltningsgraden som anført var 100 %.
cheminova har opgjort karteloverprisen i relation til mpem-salg på baggrund af
usa-forliget, dvs. 20 % af købet på ca. 75 mio., hvilket er ca. kr. 15 mio. men efter-
som cheminova har overvæltet karteloverprisen på kr. 15 mio. på sine kunder, så
har cheminova ikke lidt dette tab. i stedet har cheminova lidt et tab i form af mi-
stet salg på grund af overvæltningen på kr. 15 mio. skønsmanden har opgjort det
mistede salg til ca. 20 % af karteloverprisen (skønsrapporten af 17. april 2014, side
7), hvorved det mistede salg kan opgøres til (20 % x 15 mio.) ca. kr. 3 mio.
subsidiært, i relation til tabet på azonol anvendt til mpem, gør cheminova gæl-
dende, at hvis de 20 % fra usa-forliget ikke kan anvendes til at opgøre kartelover-
prisen til brug for tabsberegningen, da skal cheminovas tab i relation til mpem
fastsættes på samme måde, som det resultat, sø- og handelsretten er kommet frem
til vedrørende cheminovas tab for køb af azonol til brug for produktion af di-
methoate.
kommer sø- og handelsretten således frem til, at der vedrørende køb af azonol til
dimethoate har været en overpris og dermed et tab på fx kr. 40 mio. (før overvælt-
ning og tab for mistet salg) i fx tabsperioden 1986 til 2002, hvor det samlede køb af
azonol til brug for dimethoate udgjorde ca. kr. 236 mio., svarer dette til en gen-
nemsnitlig overpris på ca. 17 %.
i den situation udgør karteloverprisen for købet af azonol til mpem ca. kr. 12,75
mio. (17 % af 75 mio. kr.), som cheminova har overvæltet på kunderne. skøns-
manden har opgjort det mistede salg til ca. 20 % af karteloverprisen (skønsrappor-
ten af 17. april 2014, side 7), hvorved det mistede salg i relation til mpem i denne
situation udgør ca. kr. 2,5 mio. (20 % af kr. 12,75 mio.)
øvrige forhold, som der skal fastlægges for udmåling af tabet
cheminova gør principalt gældende, at tabsperioden, dvs. den periode hvor
mcaa-kartellet medførte overpriser, bør fastlægges til 1986 til 2002 og subsidiært
– svarende til skønsmandens konklusion – perioden 1986 til 2000.
kartellet omfattede alle udbydere på markedet for mcaa og havde bestået i mere
end 15 år, da det ved kommissionens kontrolbesøg blev stoppet i 1999. i forbindel-
se med de efterfølgende forhandlinger af kontrakter mellem udbydere og kunder –
in casu akzo nobel og cheminova – kendte ingen af parterne den reelle markeds-
pris – som havde været sat ud af kraft – og det er derfor cheminovas opfattelse, at
der gik et antal år frem til 2002, inden effekten af kartellet med rimelighed kan an-
tages at være blevet erstattet af en fuldt ud markedsbestemt prisdannelse.
for så vidt angår spørgsmålet om start- og sluttidspunkt for referenceperioden i
de forskellige ‛under/efter‛ tabsopgørelsesmodeller, gør cheminova principalt
gældende, at starttidspunktet bør være 2003 og sluttidspunktet 2006.
starttidspunktet for referenceperioden bør være det tidspunkt, hvor effekten af de
mange års kartelvirksomhed er ophørt. i forlængelse af cheminovas anbringende i
relation til tabsperiode bør starttidspunktet derfor være 2003.
                                       - 195 -
sluttidspunktet for referenceperioden – der som bekræftet af skønsmanden bør
være tilstrækkelig lang– bør være til og med 2006, eftersom sagens faktum i form
af udviklingen i akzo nobels dækningsbidrag (skønsrapporten af 17. april 2014,
figur 3, side 24) indikerer, at der skete en fortsat tilpasning af prisen/ dækningsbi-
draget også i 2006.
herudover anerkender skønsmanden i skønserklæringen af 17. april 2014, side 26,
at referenceperioden kan slutte i 2006. skønsmanden anerkender også, at luknin-
gen af atochem alt andet lige ville få priserne til at stige, hvorfor dette ikke var et
grundlag for ikke at medtage 2006, ligesom skønsmandens data vedrørende kina
heller ikke kan danne grundlag for ikke at medtage 2006 i referenceperioden.
der er intet som indikerer, at referenceperioden bør slutte i 2005, hvorimod udvik-
lingen i akzo nobels dækningsbidrag (skønsrapporten af 17. april 2014, figur 3,
side 24) indikerer, at der skete en fortsat tilpasning af prisen/dækningsbidraget og-
så i 2006, hvorfor referenceperioden bør inkludere 2006.
i relation til spørgsmålet om overvæltning gør cheminova gældende, at akzo no-
bel efter praksis har bevisbyrden for, at der skulle være sket overvæltning, og at
akzo nobel ikke har løftet denne bevisbyrde.
akzo nobel har ikke fremlagt bevis for overvæltning.
akzo nobel har ikke med henvisning til skønserklæringen løftet akzo nobels be-
visbyrde for, at overvæltning helt eller delvist skulle have fundet sted, idet skøns-
erklæringens konklusion om en overvæltningsgrad på 50 % ikke er baseret på fak-
tiske forhold for cheminova og særligt de konkrete forhold for cheminovas salg af
dimethoate, men derimod på en gammel amerikansk analyse fra 1970’erne, som i)
ikke vedrørte spørgsmålet om overvæltning, men derimod godkendelse af plante-
beskyttelsesmidler i usa, ii) overhovedet ikke angår forholdene i og omkring kar-
telperioden, iii) som var foreløbig (preliminary), og iv) som derfor heller ikke tager
højde for, at der i kartelperioden var kommet mange flere produkter på markedet,
som dimethoate var i konkurrence med, i forhold til 1970’erne.
cheminova har derimod bevist, at der ikke har været nogen sammenhæng mellem
udviklingen i cheminovas priser for dimethoate og udviklingen i cheminovas
omkostninger til dimethoate (bilag 51, som var omfattet af skønsrapporten af 28.
september 2010, spørgsmål 3 og 4 – revisor syn og skøn), hvilket der ville have væ-
ret, hvis der var sket overvæltning.
cheminova har endvidere gennemført en konkret analyse af konkurrencesituatio-
nen (på basis af indkøbte markedsdata) for dimethoate i kartelperioden (bilag 56),
som viser, at dimethoate har været i en betydelig konkurrence på markederne,
hvor skønsmandens konklusion ud fra den gamle amerikanske rapport var, at der
kun var en beskeden konkurrencesituation for dimethoate.
herudover gør cheminova i relation til spørgsmålet om overvæltning yderligere
gældende, at akzo nobel ikke med rette kan gøre overvæltningsargumentet gæl-
dende, når der som i den foreliggende sag er tale om, at cheminovas kunder ikke i
                                        - 196 -
praksis havde og retligt ikke har mulighed for at gøre deres del af tabet gældende
over for akzo nobel.
eftersom overvæltning ikke ændrer ved størrelsen af den overpris, som chemino-
va faktisk har betalt til akzo nobel, men blot reducerer størrelsen af det tab, che-
minova har lidt, idet en del af det endelig tab blev båret af cheminovas kunder, så
bør det indgå i bevisvurderingen for overvæltning, at cheminovas kunder på
grund af forældelse ikke har mulighed for at anlægge en erstatningssag mod akzo
nobel, for så vidt angår den del af overprisen, cheminovas kunder har båret. kon-
sekvensen af at vurdere, at akzo nobel har løftet sin bevisbyrde for, at cheminova
faktisk har overvæltet noget af den betalte overpris på cheminovas kunder, vil i
den konkrete sag være, at akzo nobel får lov til at beholde en del af den ulovligt
opkrævede overpris. derfor finder cheminova, at beviserne i relation til overvælt-
ning skal vurderes strengt.
såfremt sø- og handelsretten finder, at cheminova overvæltede noget af den op-
gjorte overpris, gør cheminova i den forbindelse subsidiært gældende, at over-
væltningsgraden højest bør fastlægges til 32,5 % og mere subsidiært 50 %.
måtte sø- og handelsretten lægge til grund, at der skete overvæltning i en eller
anden grad af overprisen, gør cheminova gældende, at cheminova har lidt sup-
plerende tab i form af mistet salg på grund af de højere priser. skønsmanden har i
sine erklæringer fastslået, at der er et sådant yderligere tab for mistet salg, og har
opgjort dette til 20 % af overprisen (skønsrapporten af 17. april 2014, side 7). de 20
% har skønsmanden beregnet på baggrund af en priselasticitet på 0,66 (skønsrap-
porten af 17. april 2014, side 78).
priselasticiteten (som også kaldes efterspørgselselasticiteten) fortæller, hvor meget
den solgte mængde (i styk eller kilo) af fx dimethoate falder, hvis prisen på di-
methoate øges med fx 10 %. salget falder, fordi nogle kunder på grund af prisstig-
ningen i stedet køber et andet/billigere konkurrerende produkt. hvis priselasticite-
ten er 2,0, så vil den solgte mængde falde med 20 %, når prisen øges med 10 %. og
hvis priselasticiteten er 1,5, så falder den solgte mængde med 15 %. hvis priselasti-
citeten er 0,5, så falder den solgte mængde med kun 5 % ved en prisstigning på 10
%.
en virksomhed vil altid prissætte, så dens priselasticitet er over 1,0, eftersom pris-
sætning, hvor priselasticiteten er mindre end 1,0, vil gøre det profitabelt for virk-
somheden at hæve prisen til mindst 1,0, idet prisstigningen vil være større end det
mistede salg. hvor meget det er profitabelt for virksomheden at prissætte over en
elasticitet på 1,0, afhænger blandt andet af, hvor mange omkostninger virksomhe-
den sparer ved at sælge færre enheder.
derimod kan den samlede priselasticitet for alle producenterne af et produkt
(markeds-priselasticiteten) godt være lavere end 1,0. dette skyldes, at hvis alle
producenterne af et produkt samtidigt hæver prisen med 10 %, så vil kunderne ik-
ke have mulighed for at vælge en af de andre producenters produkter til en lavere
pris, og derfor vil det samlede mistede salg blive mindre, hvorved elasticiteten kan
være mindre end 1,0 (forskellen mellem en virksomheds priselasticitet over for
markedets lavere priselasticitet er netop begrundelsen for, at det er profitabelt at
etablere og indgå i et kartel).
                                          - 197 -
   imidlertid har skønsmanden i beregningen af cheminovas tab for mistet salg taget
   udgangspunkt i priselasticitet (som er det samme som efterspørgselselasticitet) på
   markedsniveau og ikke på enkeltvirksomhedsniveau og heller ikke specifikt for
   cheminova. ved at tage udgangspunkt i markedsniveauet undervurderer skøns-
   manden det mistede salg ved de prisstigninger, som fastslåen af en eller anden
   grad af overvæltning fra cheminovas side skulle have medført (skønsrapporten af
   17. april 2014, side 78).
   cheminova gør gældende, at beregningen af tabet for mistet salg skal foretages ud
   fra principalt en priselasticitet på 1,58 – hvilket svarer til akzo nobels synspunkt
   om relevant priselasticitet for cheminovas produkt dimethoate, jf. akzo nobels
   processkrift b, side 34 – og subsidiært 1,0.
   cheminova gør gældende, at der intet grundlag er for et reducere et opgjort tab ud
   fra nogen former for skatteeffekt.
   om forældelse
   yderligere gør cheminova gældende, at ingen dele af det opgjorte tab er ramt af
   forældelse.
   om renter
   endeligt gør cheminova gældende, at det fastlagte tab skal tillægges renter fra be-
   talingstidspunkterne, jf. rentelovens § 3, stk. 5. dette er i overensstemmelse med
   princippet om fuld erstatning og er gældende efter såvel dansk retspraksis som
   praksis fra eu-domstolen.
   om solidarisk hæftelse
   cheminova gør gældende, at de sagsøgte akzo nobel-selskaber hæfter solidarisk,
   da solidarisk hæftelse følger af dansk rets almindelige regler herfor i den i sagen
   foreliggende situation.
3. værneting og lovvalg
   cheminova har siden udtagelsen af stævningen fundet, at værnetinget skulle være
   i danmark, og lovvalget skulle være dansk ret.
   akzo nobel accepterede, at der er værneting i danmark, men bestred, at lovvalget
   skulle være dansk ret.
   ved kendelse af 7. november 2008 blev det afgjort, at dansk ret finder anvendelse i
   sagen.
4. erstatningsbetingelserne er opfyldt
                                             - 198 -
4.1 ansvarsgrundlaget
    cheminova gør principalt gældende, at akzo nobels retsstridige handling, som
    fastslået ved kommissionens beslutning af 19. januar 2005 (bilag 2), i sig selv er til-
    strækkelig til at konstatere, at der foreligger et ansvarsgrundlag.
    det fremgår således af de indtil nu foreliggende trykte danske domme om erstat-
    ning i forbindelse med overtrædelse af konkurrencereglerne (særligt u2005.2171h,
    men også 2004.2600s og u2005.388s), at der foreligger et ansvarsgrundlag ud fra
    den blotte konstatering af en overtrædelse af konkurrencereglerne.
    dette er endvidere bekræftet ved østre landsrets dom af 20. maj 2009 13. afd. nr.
    b-3355-06: forbruger-kontakt a-s mod post danmark a/s (anket og ophævet, da de
    danske konkurrencemyndigheder tabte den underliggende materielle sag ved hø-
    jesteret):
           ”ved bedømmelsen af, om der foreligger et erstatningsretligt ansvarsgrundlag for
           post danmark i forhold til forbruger-kontakts tab ved at miste kunderne coop, su-
           per-best og spar, finder retten at måtte lægge vægt på post danmarks konkurrence-
           retlige misbrug som fastslået ved den ovennævnte dom. under hensyn til det i
           dommen anførte, og idet post danmark ikke findes at have oplyst særlige omstæn-
           digheder, der kan føre til et andet resultat, finder retten, at post danmark har hand-
           let ansvarspådragende over for forbruger-kontakt.”
    en sådan retsstilling er endvidere i overensstemmelse med effektivitetsprincippet i
    henhold til eu-retten. praksis fra ef-domstolen vedrørende erstatning fastslår, at
    en forpligtelse til at erstatte et tab ikke kan undergives en betingelse, der støttes på
    et culpabegreb, som går videre end den tilstrækkeligt kvalificerede overtrædelse af
    fællesskabsretten.
    kommissionen har i hvidbog om erstatningssøgsmål ved overtrædelse af ef’s kar-
    tel- og monopolregler fra 2. april 2008 udtrykt praksis således, at
           ‛alle borgere og virksomheder, der lider skade som følge af overtrædelse af ef’s kar-
           tel- og monopolregler (ef-traktatens artikel 81 og 82) skal kunne kræve erstatning
           fra den part, der forårsagede skaden. skadelidtes ret til erstatning er garanteret i fæl-
           lesskabsretten, således som ef-domstolen mindede om i 2001 og 2006" (ef-
           domstolens domme af 20. september 2001, courage og 13. juli 2006, manfre-
           di).
    kommissionen fulgte i 2013 op på hvidbogen og fremsatte forslag til et direktiv om
    erstatning for overtrædelser af konkurrencereglerne. i forslaget til direktivet anfør-
    te kommissionen blandt andet i den indledningsvise begrundelse:
           ”skadelidte skal kunne rejse krav om erstatning – ikke alene for det lidte tab (dam-
           num emergens) – men ligeledes for vinding, de er blevet berøvet (tabt fortjeneste el-
           ler lucrum cessans) samt renter”.
    subsidiært gør cheminova gældende, at der i hvert fald gælder en klar formod-
    ning for, at der er handlet ansvarspådragende i tilfælde af overtrædelse af konkur-
    rencereglerne, og at dette er konkret godtgjort i nærværende sag. dette baserer
                                           - 199 -
    cheminova på den danske retspraksis vedrørende erstatning for overtrædelse af
    konkurrencereglerne (u 2005.2171h, u 2004.2600s og u 2005.388s og b-3355-06)
    samt på, at det fremgår af forarbejderne til konkurrenceloven, at der ved en over-
    trædelse af loven typisk vil være tale om en retsstridig handling, som kan gøre det
    muligt for skadelidte at søge erstatning gennem et civilt søgsmål.
    mere subsidiært gør cheminova gældende, at det må lægges til grund ud fra en li-
    gefrem bevisbyrdebetragtning, at cheminova har forvoldt cheminova et tab sva-
    rende til det påstævnte beløb ved ansvarspådragende adfærd, som kan tilregnes
    akzo nobels forsætlige handlinger. det er i henhold til dansk ret tilstrækkeligt, at
    der blot er handlet simpelt uagtsomt.
4.2 cheminovas tab var påregneligt for akzo nobel, og der er årsagssammenhæng
    mellem akzo nobels kartelaktivitet og cheminovas tab
    cheminovas tab var påregneligt for akzo nobel, og der er fuld årsagsforbindelse
    mellem akzo nobels deltagelse i pris-, markedsdelings- og informations-
    udvekslingskartellet og de af akzo nobel opkrævede overpriser og dermed che-
    minovas tab.
5.  tabsopgørelsen
    dette afsnit er opbygget således, at afsnit fejl! henvisningskilde ikke fundet. in-
    deholder de faktuelle forhold, som er væsentlige i relation til opgørelse af chemi-
    novas tab.
    afsnit fejl! henvisningskilde ikke fundet. indeholder cheminovas anbringender
    vedrørende den kemiske sammensætning af azonol.
    resten af dette hovedafsnit om tabsopgørelsen er fremstillet ud fra, at der for fast-
    læggelse af cheminovas tab skal tages stilling til følgende forhold:
    1.     den relevante tabsperiode (afsnit fejl! henvisningskilde ikke fundet.)
    2.     den relevante tabsberegningsmodel (afsnit fejl! henvisningskilde ikke
           fundet. til fejl! henvisningskilde ikke fundet.)
    3.     den relevante referenceperiode, hvis der skal anvendes en tabsbereg-
           ningsmodel, som er baseret på en referenceperiode (afsnit fejl! henvis-
           ningskilde ikke fundet.)
    4.     stillingtagen til korrektion for udviklingen i faste omkostninger og variable
           omkostninger, som ikke i øvrigt indgår i tabsberegningerne (afsnit fejl!
           henvisningskilde ikke fundet.)
    5.     om der er sket overvæltning og i givet fald i hvilken grad (afsnit fejl! hen-
           visningskilde ikke fundet.)
    6.     tab i form af mistet salg, hvis der er sket overvæltning (afsnit fejl! henvis-
           ningskilde ikke fundet.)
    7.     yderligere tab i relation til azonol anvendt til mpem (afsnit fejl! henvis-
           ningskilde ikke fundet.)
    eftersom besvarelse af disse spørgsmål giver mange kombinationsmuligheder, så
    har cheminova opstillet og sammenfattet beregningerne i et støttebilag.
                                           - 200 -
5.1 væsentligt faktum for tabsopgørelsen
    i forbindelse med opgørelse af det tab, som cheminova har lidt som konsekvens af
    akzo nobels deltagelse i mcaa-kartellet, er det afgørende, at de anvendte tab-
    sopgørelser er i overensstemmelse med faktum i sagen.
    til brug for produktion af dimethoate og mpem har cheminova indkøbt mcaa-
    blandingen azonol for meget betydelige beløb hos akzo nobel.
    indkøbet udgjorde til brug for produktion af dimethoate kr. 236 mio. i perioden
    1986-2002 (kr. 196 mio. i perioden 1986-2000).
    til brug for produktion af mpem har indkøbet udgjort kr. 75 mio. i perioden 1986
    til 1997.
    sagens faktum er i betydelig grad fastlagt i kommissionens beslutning (bilag 2 og
    17), hvoraf det fremgår, at det var et meget langvarigt kartel, som i hvert fald var
    aktivt i perioden 1984 til 1999. at der var tale om et langvarigt kartel, indikerer, at
    karteldeltagerne var fast besluttet på at opretholde kartellet, ligesom det kan læg-
    ges til grund, at kartellet var profitabelt for karteldeltagerne, da de ellers ikke ville
    have opretholdt kartellet over så lang en periode, særligt idet karteldeltagerne var
    fuldt ud vidende om, at kartellet var ulovligt.
    herudover omfattede kartellet alle de groveste former for konkurrence-
    begrænsende kartelaktiviteter, herunder priskoordinering, fordeling af markeds-
    andele, fordeling af kunder, informationsudveksling, aftalt udligningsmekanisme
    og afholdelse af regelmæssige møder.
    det var på den baggrund, at kommissionen i forbindelse med udmåling af bøden
    til akzo nobel konkluderede, at akzo nobels kartelaktivitet på markedet for
    mcaa faldt i højeste kategori for så vidt angik såvel kartelaktivitetens ‛grovhed‛,
    samt at kartellet ligeledes faldt i højeste kategori i relation til ‛varighed‛. det var
    således kommissionens konklusion, på baggrund af kommissionens undersøgel-
    ser og det materiale, akzo nobel og de andre karteldeltagerer overbragte til kom-
    missionen i forbindelse med deres ansøgning om immunitet og strafnedsættelse, at
    der var tale om en meget groft og et meget langvarigt kartel.
    dette er en meget vigtig observation – som i øvrigt ikke er bestridt af akzo nobel –
    eftersom kommissionen er den instans, som har haft adgang til flest informationer
    om mcaa-kartellet, og dermed er den instans, som har været bedst til at vurdere
    kartellet. af kommissionens beslutning punkt 149, note 142, fremgår det, at kom-
    missionens sag udgør mere end 7.800 siders materiale. det materiale, kommissio-
    nen har baseret sin beslutning på, overstiger således i betydeligt omfang det mate-
    riale, som er fremlagt i nærværende sag.
    derfor bør alle analyser og beregninger foretaget i relation til cheminovas tab være
    i overensstemmelse med konklusionerne og de faktuelle forhold nævnt i kommis-
    sionens beslutning.
    kommissionens udmåling af bøden til akzo nobel, som er baseret på netop kartel-
    lets grovhed og varighed, blev af akzo nobel indbragt for retten i første instans,
                                       - 201 -
som dermed også fik mulighed for at vurdere kartellets grovhed. retten stadfæ-
stede ved dom (bilag 33) kommissionens beslutning og var dermed enig i kom-
missionens vurdering af kartellet. dette er et yderligere argument for, at opgørelse
af cheminovas tab skal være i overensstemmelse med de faktuelle forhold i kom-
missionens beslutning samt kommissionens konklusioner.
kartellet omfattede alle udbyderne (producenterne), og var dermed i stand til at
kontrollere både priser og markedsandele. desto flere virksomheder i en industri,
der deltager i et kartel, desto mere effektivt vil kartellet være.
herudover er det relevant at fremhæve følgende faktuelle forhold fremhævet af
kommissionen i beslutningen (bilag 2):
 kommissionen fremhæver allerede i starten af beslutningen (punkt 2), at der
   var tale om et omfattende kartel, med følgende aktiviteter:
            tildeling af markedsandele opgjort i mængder
            kundedeling
            samordning af prisforhøjelser
            aftale om udligningsmekanisme med henblik på at opnå et perfekt
             fungerende kvotesystem
            udveksling af omsætnings- og prisoplysninger med det formål at
             overvåge, hvorvidt aftalerne blev opfyldt
            deltagelse i regelmæssige møder og øvrige former for kontakt med
             henblik på at træffe aftale om konkurrencebegrænsende foran-
             staltninger, anvendelse og/eller eventuelt ændring af sådanne
 deltagerne mødtes i reglen 2-4 gange årligt på multilateralt plan, og de involve-
   rede virksomheder skiftedes til at organisere møderne i deres respektive lande
   (punkt 66)
 for at sikre kartellets effektivitet blev de faktiske salgsmængder og prisoplys-
   ningerne gennemgået på kartelmøderne (punkt 90)
 der er eksempler på, at karteldeltagerne drøftede gennemførelse af prisstignin-
   ger på 5 til 7 % ad gangen (punkt 134)
 de konkurrencebegrænsende arrangementer havde et konkurrencestridigt for-
   mål, som var at hindre konkurrence om kunderne og at begrænse konkurren-
   cen på prisen, ved vedtagelse af kunde- og kvotetildeling på mcaa-markedet
   samt prisforhøjelser (punkt 196)
 der var tale om en meget alvorlig overtrædelse af konkurrencereglerne (punkt
   280)
 der var tale om både et markedsdelings- og priskartel (punkt 280)
 kartellet vedrørte hele industrien (punkt 282)
 kartellet virkede udelukkende til karteldeltagernes fordel og til ulempe for
   kunderne og samfundet (punkt 282)
 karteldeltagerne stod for stort set hele mcaa-markedet i eu/eøs (blandt an-
   det punkt 283)
 formålet med kartellet var at fastholde deltagernes markedsandele samt at fast-
   sætte priser på et højere niveau, end de ellers ville have været (punkt 283)
 kartelaftalerne (markedsdeling og prisforhøjelser) blev implementeret i marke-
   det (punkt 283)
 karteldeltagerne kunne monitorere hinandens salg og priser gennem udveks-
   ling af information (punkt 285)
 der blev afholdt en række møder for at kontrollere hinanden (punkt 285)
                                            - 202 -
     der var fastlagt en kompenseringsmekanisme for at sikre, at de fastsatte quotas
         blev overholdt, og at aftalerne blev korrekt implementeret (punkt 285)
     kommissionen var ikke i tvivl om, at aftalerne var implementeret i markedet i
         hele perioden (punkt 286)
     kartellet varede i mere end 15 år, og akzo nobel deltog i kartellet i mere end 15
         år (punkt 301)
     mcaa-kartellets overtrædelse af konkurrencereglerne over en periode på
         mindst 15 år må have haft en effekt på markedet (punkt 286)
     der var ingen "ring leader" (punkt 307), idet alle karteldeltagerne deltog på
         samme niveau (punkt 306)
    herudover har akzo nobel deltaget i følgende 8 andre karteller i kartelperioden
    for mcaa-kartellet, hvilket gør akzo nobel til en af europas mest erfarne kartel-
    deltagere (jf. kommissionens hjemmeside):
    1.       calcium carbide and magnesium based reagents
    2.       food and feed additives (choline chloride)
    3.       hydrogen peroxide and perborates
    4.       organic peroxides
    5.       plastic additives & heat stabilisers (tin stabilisers)
    6.       plastic additives /heat stabilisers (esbo/ester)
    7.       sodium chlorate
    8.       sodium gluconate
    akzo nobels kartelaktiviteter inden for markedet for mcaa omfattede også usa.
    (jf. bilag 19-22).
    i relation til kartellets aktiviteter i usa indgik akzo nobel et forlig, hvor akzo
    nobel accepterede at betale 20 % af købet.
    for så vidt angår skønsmandens muligheder for at skønne over cheminovas tab,
    gør cheminova overordnet gældende, at sådanne skøn skal baseres på faktum i
    sagen, og hvis relevant faktum i sagen er begrænset, så må skønsmandens skøn i
    det mindste ikke være i strid med det begrænsede faktum, som findes i sagen. hvis
    dette ikke er tilfældet, bør skønsmandens skøn tilsidesættes af retten, og erstattes
    af rettens skøn baseret på relevant faktum.
5.2 azonols sammensætning
    principalt gør cheminova gældende, at azonol er kemisk sammensat som anført i
    stævningen side 7, og som lagt til grund i bilag 49, bilag 50 og som lagt til grund af
    skønsmand claus kastberg nielsen i skønsrapporterne af henholdsvis 9. oktober
    2012 og 17. april 2014.
    subsidiært gør cheminova gældende, at sammensætningen af azonol som lagt til
    grund i bilag 49, bilag 50 og skønsrapporterne af henholdsvis 9. oktober 2012 og 17.
    april 2014 er tiltrækkelig præcis til, at den kan anvendes som grundlag for opgørel-
    se af cheminovas tab.
    dermed finder cheminova ikke, at der er grundlag for at foretage justeringer i den
    kemiske sammensætning af azonol.
                                                - 203 -
        endvidere har akzo nobel i forbindelse med udarbejdelse af spørgsmål og supple-
        rende spørgsmål til skønsmand claus kastberg nielsen ikke ønsket stillet spørgs-
        mål baseret på en anden kemisk sammensætning af azonol end lagt til grund i bi-
        lag 49 og bilag 50, hvorved akzo nobel har handlet passivt.
5.3     tabsperioden
        principalt gør cheminova gældende, at tabsperioden, dvs. den periode, hvor
        mcaa-kartellet medførte, at cheminova betalte en overpris for mcaa, var og
        derfor bør fastlægges til perioden 1986 til 2002 (begge år inklusive).
        kommissionen (bilag 2) konstaterede, at kartellet i hvert fald var aktivt fra 1984,
        hvorfor tabsperiodens begyndelse er senest 1984, også selvom cheminova først var
        i stand til at opgøre og dokumentere et tab fra 1986.
        eftersom det må lægges til grund, at hverken karteldeltagerne eller kunderne efter
        ca. 15 års kartelaktivitet vidste, hvad markedsprisen var, så vil kartellet også have
        haft effekt på prisen i de første år efter 1999, hvorfor tabsperioden først bør slutte
        ultimo 2002, idet karteldeltagerne havde brug for et par år til at ‛finde‛ markeds-
        prisen ved konkurrence på markedet.
        herudover bør det også holdes for øje, at karteldeltagerne og kunderne havde væ-
        ret vant til et højt prisniveau, samt at karteldeltagerne ikke var vant til at tage kun-
        der fra hinanden. faktuelt indikerer udsvingene i akzo nobels dækningsbidrag i
        de første år efter, at kartellet blev afsløret (figur 3, side 24 i skønsrapporten af 17.
        april 2014), at der faktisk skete en sådan tilpasning af markedsprisen over en år-
        række.
        det forhold, at skønsmanden i skønsrapporten af 9. oktober 2012 og 17. april 2014
        konkluderede, at referenceperioden (se nedenfor) bør starte i 2001, og dermed at
        tabsperioden skulle slutte i 2000, er dermed ikke i overensstemmelse med faktum i
        sagen, og skønsmandens vurdering er dermed ikke baseret på faktuelle oplysnin-
        ger i sagen, men direkte i strid med de faktuelle oplysninger i sagen.
        eftersom skønsmandens konklusion vedrørende tabsperiodens afslutning således
        hverken er baseret på faktum i sagen eller økonomisk teori, men på et løst skøn, og
        eftersom faktum i sagen netop indikerer, at karteldeltagerne skulle bruge et par år
        på at finde markedsprisen, bør retten tilsidesætte skønsmandens skøn og lægge
        faktum i sagen til grund for en retlig vurdering af tabsperiodens afslutning.
        subsidiært gør cheminova gældende, at tabsperioden skal slutte ultimo 2000, som
        anført at skønsmanden.
5.4     tab relateret til azonol anvendt til produktion af dimethoate
5.4.1.1 tabsopgørelsesmodel
        cheminovas principale tabsopgørelse: det amerikanske forlig
                                      - 204 -
cheminova gør principalt gældende, at cheminova, i overensstemmelse med det
amerikanske forlig, som akzo nobel har indgået, har betalt en karteloverpris sva-
rende til 20 % af cheminovas køb af mcaa hos akzo nobel i tabsperioden.
forliget i usa vedrørte det samme internationale kartel for mcaa, som var gen-
stand for kommissionens beslutning (bilag 2), og som er genstand for denne er-
statningssag. eneste reelle forskel mellem usa og europa er, at hvor forliget i usa
vedrørte kartelperioden september 1995 til august 1999 og med et erstatningsforlig
af 30. oktober 2001 (bilag 21), så vedrørte kommissionens sag perioden 1984 til
1999 (og nok også før 1984) og med beslutning 19. januar 2005. den europæiske del
af kartellet havde dermed en varighed, som var ca. 3 gange længere end i usa,
hvilket indikerer, at anvendelse af de 20 % fra usa-forliget sandsynligvis under-
vurderer cheminovas tab i europa.
cheminova bestrider, at de 20 % skal reduceres, fordi de skulle være baseret på
treple damages. det fremgår ikke af det amerikanske forlig (bilag 19-22), at de 20 %
skulle være baseret på treple damages, og akzo nobel har ikke fremlagt dokumenta-
tion for, at de 20 % konkret var baseret på treple damages.
cheminova bestrider ligeledes, at de 20 % skulle indeholde et element af renter.
det fremgår ikke af det amerikanske forlig (bilag 19-22), at de 20 % skulle indehol-
de et element af renter, og akzo nobel har ikke fremlagt dokumentation for, at de
20 % konkret indeholder et element af renter. i øvrigt ville renterne være meget
begrænsede, eftersom der er tale om en meget kort periode fra kartellets opdagelse
og ophør og indgåelsen af forliget i usa.
cheminova bestrider ligeledes, at de 20 % bør reduceres for overvæltning (med til-
læg af mistet salg), eftersom akzo nobel ikke selvstændigt og ej heller ved de to
skønsrapporter ved claus kastberg nielsen har løftet bevisbyrden for, at chemi-
nova har overvæltet en del af den ulovlige overpris på cheminovas kunder.
subsidiært gør cheminova gældende, at hvis de 20 % af købet skal justeres for
overvæltning og mistet salg, så skal disse justeringer ske i overensstemmelse med
cheminovas anbringender vedrørende overvæltning og mistet salg i afsnit fejl!
henvisningskilde ikke fundet. og fejl! henvisningskilde ikke fundet..
endvidere gør cheminova subsidiært gældende, at hvis de 20 % af købet skal re-
duceres ud fra den antagelse, at de 20 % indeholder et renteelement, så kan denne
justering reducere tabet med maksimalt 24,4 % (beregning indgår i cheminovas
støttebilag).
cheminovas subsidiære tabsopgøreelsesmetode:1997-modellen
såfremt sø- og handelsretten ikke finder, at tabet i nærværende sag kan opgøres
ad modum det amerikanske forlig, gør cheminova gældende, at tabet skal fastsæt-
tes på baggrund af tabsopgørelsen i bilag 50 med skønsmandens modifikationer,
men korrigeret for de skøn fra skønsmandens side, som ikke har fæste i sagens fak-
tum.
cheminova gør således principalt gældende, at tabet skal fastsættes på baggrund
af tabsopgørelsen i bilag 50 med skønsmandens modifikationer, men med den mo-
                                      - 205 -
difikation, at det lægges til grund, at karteloverprisen ikke var negativ i 1997, men
udgjorde 7 %, og hvor karteloverpriserne i de øvrige år justeres tilsvarende.
det er i strid med de faktuelle forhold i sagen at lægge til grund, at der skulle have
været en negativ overpris i 1997 (skønsrapporten af 9. oktober 2012, side 27).
tværtimod fremgår det af kommissionens beslutning (bilag 2), punkt 39, at priser-
ne på mcaa steg i 1994 og 1995, hvorefter de forblev stabile frem til 1997, hvoref-
ter priserne begyndte at falde, men mindre end omkostningerne, hvorved dæk-
ningsbidraget var stigende.
der er således intet faktuelt grundlag for at konkludere, at mcaa-kartellet ikke
var velfungerende i 1997. tværtimod er der faktuelt grundlag i kommissionens
beslutning (bilag 2) til at konkludere, at 1997 var et velfungerende kartelår.
herudover fremgår det udtrykkeligt af kommissionens beslutning, punkt 134, at
karteldeltagerne havde drøftet prisstigninger på 5-7 % ad gangen i fx 1995 og såle-
des umiddelbart forud for 1997.
de faktuelle forhold viser dermed, at der ikke var negative overpriser i 1997. det er
en følge heraf, at skønsmanden skøn over referenceperiode derfor må være forkert.
skønsmanden har ladet referenceperioden starte for tidligt og slutte for tidligt.
endvidere indikerer det faktuelle forhold, at skønsmandens beregninger ikke blot
medfører negative overpriser i 1997, men medfører negative overpriser i 4 ud af 16
perioder, at der er noget grundlæggende forkert ved skønsmandens valg af refe-
renceperiode, hvorfor der er behov for at foretage justeringer.
med udgangspunkt i punkt 39 i kommissionens beslutninger gør cheminova der-
for gældende, at 1997 kan anvendes som referenceår med den modifikation, at det
lægges til grund, at overprisen i 1997 ikke var negativ (som antaget af skønsman-
den), men udgjorde 7 %, svarende til det niveau for aftalt prisstigning, som blev fo-
retaget forud i 1995, jf. kommissionens beslutning, punkt 134.
i relation til skønsmandens teoretiske drøftelser om usikkerhed i beregningerne,
herunder om de er statistisk forskellige fra nul, skal cheminova blot gøre gælden-
de, at der efter dansk ret ikke er krav om, at et tab skal være "statistisk forskelligt
fra nul", for at det kan gøres gældende i en retssag.
subsidiært gør cheminova gældende, at tabet skal fastsættes på baggrund af 1997-
modellen med den modifikation, at det lægges til grund, at karteloverprisen ikke
var negativ i 1997, men 5 %, og hvor karteloverpriserne i de øvrige år justeres til-
svarende.
mere subsidiært gør cheminova gældende, at tabet skal fastsættes på baggrund af
1997-modellen med den modifikation, at det lægges til grund, at karteloverprisen
ikke var negativ i 1997, men 3 %, og hvor karteloverpriserne i de øvrige år justeres
tilsvarende.
                                       - 206 -
endnu mere subsidiært gør cheminova gældende, at tabet skal fastsættes på bag-
grund af 1997-modellen, hvor karteloverprisen sættes til 0 % i 1997, og hvor kartel-
overpriserne i de øvrige år justeres tilsvarende.
cheminovas mere subsidiære erstatningsmetode: model 50 med skønsmandens
modifikationer uden fradrag for negative overpriser
cheminova gør mere subsidiært gældende, at tabet skal fastsættes på baggrund af
model 50 med skønsmandens modifikationer, men uden fradrag af opgjorte nega-
tive overpriser i visse år i tabsperioden.
for det første er det akzo nobel, som har handlet retsstridigt ved at deltage i det
ulovlige kartel i en mangeårig periode. der er ingen sammenhæng mellem kartel-
let og de af skønsmanden – efter cheminovas opfattelse fejlagtigt beregnede – ne-
gative overpriser. der er ligeledes intet juridisk grundlag for at fradrage negative
overpriser i visse år i de opgjorte overpriser for de øvrige år.
for det andet gør cheminova gældende, at skønsmandens beregninger er fejlbe-
hæftede, og at det er i strid med de faktuelle forhold i sagen at lægge til grund, at
der var en negativ overpris i 1997.
for det tredje indikerer det faktuelle forhold, at skønsmandens beregninger ikke
blot medfører negative overpriser i 1997, men medfører negative overpriser i 4 ud
af 16 perioder, at der er noget grundlæggende forkert ved skønsmandens opgørel-
se af karteloverpriserne, hvorfor der er behov for at foretage justeringer.
i relation til skønsmandens teoretiske drøftelser om usikkerhed i beregningerne,
herunder om de er "statistisk forskellige fra nul", skal cheminova blot gøre gæl-
dende, at der efter dansk ret ikke er krav om, at et tab skal være "statistisk forskel-
ligt fra nul", for at det kan gøres gældende i en retssag.
i relation til skønsmandens teoretiske diskussion om, at en negativ overpris ikke
nødvendigvis er en negativ overpris, skal cheminova gøre gældende, at den valgte
referenceperiode (2003-2006, jf. nedenfor i afsnit fejl! henvisningskilde ikke fun-
det.) har til formål at tage højde for en gradvis tilpasning af kartelprisen til mar-
kedsprisen, og at det derfor ikke giver mening, at foretage en selektiv sammenlig-
ning af visse år.
endelig har skønsmanden begået regnefejl i selve beregningen (tabel 36 og note 19
på side 33), hvor skønsmanden i relation til referenceperioden 2001-2006 har sam-
menlagt tab pr. år forkert. skønsmanden anfører således i tabel 36, at tabet efter
overvæltning og mængdeeffekt er kr. 7,53 mio., men summen af skønsmandens
egne tal giver et tab på kr. 10,71 mio. cheminovas korrektion af skønsmandens be-
regninger er fremlagt som bilag 86.
cheminovas endnu mere subsidiære erstatningsmetode: model 50 med skøns-
mandens modifikationer
cheminova gør endnu mere subsidiært gældende, at tabet skal fastsættes på bag-
grund af model 50 med skønsmandens modifikationer.
                                                - 207 -
5.4.1.2 referenceperioden i relation til cheminovas mere subsidiære og endnu mere sub-
        sidiære erstatningsmetode
        i relation til cheminovas mere subsidiære og endnu mere subsidiære erstatnings-
        metode skal der fastlægges en retvisende referenceperiode.
        referenceperiodens starttidspunkt
        cheminova gør principalt gældende, at referenceperioden skal starte i 2003.
        i forbindelse med fastsættelse af referenceperiodens starttidspunkt er det vigtigt at
        kunne være sikker på, at priserne på mcaa/azonol ikke længere var helt eller
        delvist påvirket af 15 års kartelaktivitet, men at prisen var tilbage på det niveau,
        som prisen ville være på, hvis der ikke havde været noget kartel.
        cheminova finder ikke, at prisen med tilstrækkelig sikkerhed er udtryk for en
        konkurrenceudsat markedspris før i 2003. dette baserer cheminova på, at kartel-
        deltagerne og kunderne efter ca. 15 års kartelaktivitet ikke vidste, hvad markeds-
        prisen ville havde været i tilfælde af, at der ikke havde været noget kartel.
        i den forbindelse indikerer sagens faktum i form af udsvingene i akzo nobels
        dækningsbidrag (skønsrapporten af 17. april 2014, figur 3, side 24), at karteldelta-
        gerne skulle bruge mindst et par år (dvs. et par års forhandlinger) til at finde mar-
        kedsprisen.
        når skønsmanden uden henvisning til nogen form for faktum i sagen skønner, at
        prisen på mcaa var tilbage på markedsniveau allerede pr. 2001 (dvs. allerede i
        forbindelse med forhandlingerne i 2000), og dermed skønner, at parterne allerede
        året efter kartellets opløsning var i stand til at fastsætte en ‛korrekt‛ markedspris
        (skønsrapporten af 9. oktober 2012, side 23), så er dette i direkte strid med faktum i
        sagen, jf. ovenfor, og bør tilsidesættes af retten.
        subsidiært gør cheminova gældende, at referenceperioden skal starte i 2001.
        referenceperiodens sluttidspunkt
        principalt gør cheminova gældende, at referenceperioden skal slutte i 2006.
        referenceperioden bør slutte i 2006, eftersom sagens faktum i form af udviklingen i
        akzo nobels dækningsbidrag (skønsrapporten af 17. april 2014, figur 3, side 24)
        indikerer, at der skete en fortsat tilpasning af prisen/dækningsbidraget også i 2006.
        herudover anerkender skønsmanden i skønsrapport af 17. april 2014, side 26, at re-
        ferenceperioden kan slutte i 2006.
        skønsmanden anerkender også, at lukningen af atochem alt andet lige ville få pri-
        serne til at stige, hvorfor dette ikke var et grundlag for ikke at medtage 2006, lige-
        som skønsmandens data vedrørende kina heller ikke kan danne grundlag for ikke
        at medtage 2006 i referenceperioden.
        der er intet som indikerer, at referenceperioden bør slutte i 2005.
                                              - 208 -
        subsidiært gør cheminova gældende, at referenceperioden skal slutte i 2005.
5.4.1.3 korrektion for tabsposter, der ikke indgår i tabsopgørelserne baseret på model 50
        korrektion for udviklingen i de faste omkostninger fra starten af tabsperioden til
        slutningen af referenceperioden
        i relation til de tabsberegningsmodeller, som er baseret på en referenceperiode,
        dvs. 1997-modellerne, model 50 med skønsmandens modifikation uden fradrag for
        negative overpriser og model 50 med skønsmandens modifikationer, skal der kor-
        rigeres for udviklingen i akzo nobels faste omkostninger i kartelperioden, efter-
        som der ikke er taget højde for denne udvikling i selve tabsberegningsmodellen.
        cheminova gør principalt gældende, at akzo nobels faste omkostninger skal kor-
        rigeres i overensstemmelse med skønsmandens capex-beregninger. korrektionen
        skal tillægges tabet opgjort ud fra de tabsberegningsmodeller, som er baseret på en
        referenceperiode.
        eftersom en virksomhed på langt sigt – dvs. over en periode på 15 år – ikke kan
        nøjes med at få dækket sine variable omkostninger, men også skal have dækket si-
        ne faste omkostninger og derfor også skal inddrage størrelsen af sine faste omkost-
        ninger i relation til prissætningen af produkterne, så skal der i forbindelse med op-
        gørelse af cheminovas tab også tages højde for udviklingen i akzo nobels faste
        omkostninger.
        dette er særligt relevant på et marked med få virksomheder, som markedet for
        mcaa, hvor alle virksomhederne ønsker og har behov for at få dækket deres faste
        omkostninger, og hvor alle virksomhederne derfor ønsker at medtage de faste om-
        kostninger i prissætningen.
        der er imidlertid ikke i beregningerne taget højde for, at akzo nobels faste om-
        kostninger over den lange kartelperiode naturligvis har været stigende, og at akzo
        nobels samlede omkostninger derfor var lavere i (starten af) kartelperioden end i
        referenceperioden, hvorved anvendelsen af dækningsbidraget i referenceperioden
        medfører en overvurdering af de samlede omkostninger i tabsperioden, hvorved
        cheminovas tab undervurderes.
        mere specifikt gør cheminova således gældende, at der skal tages højde for, at de
        faste omkostninger målt i kroner og øre i hvert enkelt år i kartelperioden har været
        lavere i starten af kartelperioden (1986) og er steget frem mod slutningen af tabspe-
        rioden (2002).
        cheminova er ikke enig med skønsmanden i, at udviklingen og niveauet for de fa-
        ste omkostninger ikke havde betydning for akzo nobels prissætning af de ovenfor
        anførte grunde. virksomheder kan ikke over en mere end 15 årig periode alene fo-
        retage prisfastsættelse ud fra hensyntagen til de variable omkostninger.
        eftersom der kan være flere måder at korrigere for udviklingen i de faste omkost-
        ninger på, gør cheminova gældende, at den af skønsmanden anvendte capex-
        beregning (skønsrapporten af 17. april 2014, side 44) er relevant, og giver et retvi-
                                       - 209 -
sende billede af denne korrektion. på den baggrund skal den af cheminova betalte
overpris korrigeres i overensstemmelse med skønsmandens beregninger, for så
vidt angår de faste omkostninger.
cheminova har kontrolleret skønsmandens capex-beregninger (tabel 35) i den
supplerende skønsrapport, og kan konstatere, at tabel 35 indeholder nogle regne-
fejl. regnefejlene skyldes, at skønsmanden i linjen "tab per år netto, reference 01-
05" i tabel 35 ikke har beregnet tabet, men blot kopieret tallene fra linjen ovenover,
som vedrører mængdeeffekten. cheminovas korrektion af skønsmandens bereg-
ninger er fremlagt som bilag 88.
capex-beregningerne kan variere lidt afhængigt af den valgte tabsberegningsmo-
del, overvæltning og mængdeeffekt. hvis capex-beregningerne tager udgangs-
punkt i model 50 med skønsmandens modifikationer, så er korrektionerne følgen-
de ved forskellige referenceperioder:
(mio. kr.)
   referenceperiode               2003-2006          2001-2006         2001-2005
  korrektion ud fra                      4,14        2,45 (1,74)       2,22 (1,58)
  capex-beregningen
(skønsmandens fejlberegninger er anført i parentes)
korrektion for udviklingen i variable omkostninger, der ikke indgår i de hovedpo-
ster af de variable omkostninger, som indgår i tabsberegningsmodellerne, fra star-
ten af tabsperioden til slutningen af referenceperioden
eftersom akzo nobels kontrafaktiske dækningsbidrag indeholder 18 % andre va-
riable omkostninger (skønsrapport af 9. oktober 2012, side 30), end hvad der speci-
fikt er taget højde for i tabsopgørelserne, skal der korrigeres for udviklingen i disse
omkostninger på samme måde som for de faste omkostninger.
cheminova gør principalt gældende, at de 18 % variable omkostninger skal korri-
geres ud fra den generelle prisudvikling (bilag 49.7), hvilket er 1,3 % per anno.
cheminova gør gældende, at der skal tages højde for, at disse variable omkostnin-
ger målt i kroner og øre i hvert enkelt år i kartelperioden har været lavere i starten
af kartelperioden (1986), og er steget frem til slutningen af tabsperioden (2002).
som grundlag for udviklingen i disse omkostninger har cheminova konservativt
anvendt den generelle prisudvikling over ca. 15 år som retvisende for udviklingen
i disse omkostninger. cheminova har dermed ikke anvendt de 2,4 %, som skøns-
manden har anvendt i capex-beregningerne.
cheminova er ikke enig med skønsmanden i, at der som grundlag for udviklingen
i disse omkostninger skal anvendes 24 tilfældigt valgte kemikalier, som i øvrigt slet
ikke indgår i produktionen af azonol/mcaa, hvilket skønsmanden også har er-
kendt i skønsrapporten af 17. april 2014, side 42.
                                                - 210 -
        cheminova er heller ikke enig med skønsmanden, at disse priser er overvæltet i
        prisen, eftersom der ikke foreligger nogen analyse herfor. skønsmanden anfører
        faktisk selv (skønsrapporten af 9. oktober 2012, side 32), at
                ‛… akzo nobel i meget høj grad har været i stand til at vælte generelle omkost-
                ningsstigninger over på køberne af mcaa i den kontrafaktiske situation….‛,
        hvorved skønsmanden selv konkluderer, at der ikke er sket fuld overvæltning.
        beregningerne kan variere lidt afhængigt af den valgte tabsberegningsmodel,
        overvæltning og mængdeeffekt. hvis der tages udgangspunkt i model 50 med
        skønsmandens modifikationer, så er korrektionerne følgende ved forskellige refe-
        renceperioder:
        (mio. kr.)
          referenceperiode                    2003-2006          2001-2006            2001-2005
          korrektion af an-                          1,51               1,19               1,22
          dre variable om-
          kostninger
        tabet er beregnet med udgangspunkt i model 50 med skønsmandens modifikatio-
        ner. selve beregningen fremgår af bilag 89.
5.4.1.4 overvæltning
        i relation til spørgsmålet om overvæltning, gør cheminova gældende, at akzo no-
        bel efter praksis har bevisbyrden for, at der skulle være sket overvæltning, og at
        akzo nobel ikke har løftet denne bevisbyrde.
        akzo nobel har ikke fremlagt nogen form for dokumentation eller sandsynliggø-
        relse af, at cheminova helt eller delvist skulle have overvæltet karteloverprisen på
        sine dimethoate-kunder.
        akzo nobel har ikke med henvisning til skønserklæringen løftet akzo nobels be-
        visbyrde for, at overvæltning helt eller delvist skulle have fundet sted, idet skøns-
        erklæringens konklusion om en overvæltningsgrad på 50 % ikke er baseret på fak-
        tiske forhold for cheminova og særligt de konkrete forhold for cheminovas salg af
        dimethoate, men derimod på en gammel amerikansk analyse fra 1970’erne, som i)
        ikke vedrørte spørgsmålet om overvæltning, men derimod godkendelse af plante-
        beskyttelsesmidler i usa, ii) overhovedet ikke angår forholdene i og omkring kar-
        telperioden, iii) som var foreløbig (preliminary), og iv) som derfor heller ikke tager
        højde for, at der i kartelperioden var kommet mange flere produkter på markedet,
        som dimethoate var i konkurrence med, i forhold til 1970’erne.
        herudover gør cheminova i relation til spørgsmålet om overvæltning yderligere
        gældende, at akzo nobel ikke med rette kan gøre overvæltningsargumentet gæl-
        dende, når der som i den foreliggende sag er tale om, at cheminovas kunder ikke i
        praksis havde og retligt ikke har mulighed for at gøre deres del af tabet gældende
        over for akzo nobel.
                                      - 211 -
eftersom overvæltning ikke ændrer ved størrelsen af den overpris, som chemino-
va faktisk har betalt til akzo nobel, men blot reducerer størrelsen af det tab, che-
minova har lidt, idet en del af det endelige tab blev båret af cheminovas kunder, så
bør det indgå i bevisvurderingen for overvæltning, at cheminovas kunder på
grund af forældelse ikke har mulighed for at anlægge en erstatningssag mod akzo
nobel, for så vidt angår den del af overprisen, cheminovas kunder har båret. kon-
sekvensen af at vurdere, at akzo nobel har løftet sin bevisbyrde for, at cheminova
faktisk har overvæltet noget af den betalte overpris på cheminovas kunder, vil i
den konkrete sag være, at akzo nobel får lov til at beholde en del af den ulovligt
opkrævede overpris. derfor finder cheminova, at beviserne i relation til overvælt-
ning skal vurderes strengt.
derudover gør cheminova gældende, at cheminova ikke har haft mulighed for og
ikke har overvæltet den betalte karteloverpris på cheminovas kunder.
det fremgår meget tydeligt af faktum i sagen i form af bilag 51 (som var omfattet af
skønsrapporten af 28. september 2010, spørgsmål 3 og 4 – revisor syn og skøn), at
der ikke er en sammenhæng mellem udviklingen i cheminovas omkostninger til
dimethoate og cheminovas prissætning af dimethoate.
der er således ikke årsagssammenhæng mellem udviklingen i omkostninger og
udviklingen i priserne. dette skyldes, at cheminova var nødt til at prissætte di-
methoate ud fra konkurrencesituationen, som omfattede konkurrerende produk-
ter, som ikke var baseret på mcaa, og som dermed ikke var påvirket af kartellet.
cheminova bestrider ikke, at cheminova over tid har hævet priserne på dimethoa-
te, men disse prisstigninger skyldtes andre forhold end udviklingen i omkostnin-
gerne til produktion af dimethoate. cheminova gør dermed gældende, at de fore-
tagne prisstigninger ville havde været de samme, hvis akzo nobel ikke havde del-
taget i et kartel, og akzo nobel ikke havde opkrævet karteloverpriser.
i relation til skønsmandens konklusion om, at overvæltningen var 50 % (skøns-
rapporten af 9. oktober 2012, side 36), skal cheminova for det første anføre, at den-
ne konklusion – i modsætning til cheminovas principale anbringende – ikke er ba-
seret på faktuelle forhold i sagen. allerede derfor kan skønsmandens vurdering
ikke tilsidesætte de direkte faktuelle forhold (bilag 51).
i stedet for at basere sit skøn på de direkte faktuelle forhold i sagen, så er skøns-
mandens udgangspunkt en amerikansk rapport fra slutningen af 1970’erne, og så-
ledes en rapport fra før kartelperioden, som ikke vedrørte spørgsmålet om over-
væltning, og hvor der havde været betydelige udfordringer med indhentning af
data, og som kun udgjorde en foreløbig rapport, og hvor forfatterne anførte, at der
var behov for yderligere analyser. rapporten indeholder således ingen faktuelle
oplysning om cheminovas overvæltning af karteloverprisen, men indeholder blot
nogle foreløbige kommentarer vedrørende markedssituationen for dimethoate.
på baggrund af dette usikre grundlag skønner skønsmanden herefter, hvad en
virksomhed teoretisk ville gøre under disse konkurrenceforhold. skønsmanden har
draget sin konklusion på trods heraf, og uanset at skønsmanden direkte har anført
i skønsrapporten af 17. april 2014, side 57, at der er usikkerhed forbundet med da-
tagrundlaget for us-rapporten.
                                         - 212 -
allerede derfor er rapporten heller ikke egnet som grundlag for en analyse af, i
hvilket omfang cheminova faktisk og konkret har overvæltet karteloverprisen på
cheminovas kunder.
skønsmanden anførte i skønsrapporten af 9. oktober 2012, side 37, note 35, at han
vurderede, at rapporten fra slut 1970’erne også var gyldig i kartelperioden
(skønsmanden var dermed opmærksom på, at der ikke var tidsmæssigt sammen-
fald mellem rapporten og kartelperioden), fordi produktet er generisk, og marke-
det ikke er kendetegnet ved stor dynamik. på trods af, at dette er en afgørende for-
udsætning for overhovedet at kunne anvende rapporten fra slut 1970’erne, så har
skønsmanden ikke foretaget nogen analyse for at komme til denne konklusion.
dette er måske også grunden til, at en så afgørende forudsætning er placeret i en
note.
i skønsrapporten af 17. april 2014, side 58, gentager skønsmanden blot dette ud-
sagn, og tilføjer uden nogen form for analyse eller henvisning til eksempler eller
anden form for faktum eller lignende, at de nye oplysninger, skønsmanden har
modtaget, er konsistente med den amerikanske rapport, dog med den modifikati-
on, at skønsmanden anfører, ‛… og at mine konklusioner derfor stort set er uændrede.‛.
men ud over i højere grad at oplyse om usikkerhed ved skønsmandens skøn, så er
der ikke foretaget ændringer i konklusionerne.
på trods af, at skønsmanden (nu) er blevet opmærksom på problemerne ved data-
grundlaget for den amerikanske rapport (skønsrapporten af 17. april 2014, side 57
nederst), så henviser skønsmanden til, at det er i overensstemmelse med god
forskningspraksis at gøre opmærksom herpå i rapporten. det løser dog ikke pro-
blemet med datagrundlaget, at forfatterne gør opmærksom på problemet.
herefter er skønsmandens begrundelse for alligevel at anvende rapporten, at for-
fatterne har ment, at det var forsvarligt på trods af disse problemer at konkludere,
som de gjorde. men skønsmanden overser igen, at formålet med rapporten var et
andet, end hvad der er emnet for dette syn og skøn, og derfor burde den kritiske
tilgang til datagrundlaget også have været en helt anden. og forfatterne havde
muligvis slet ikke konkluderet som gjort, hvis rapporten skulle havde været an-
vendt til et andet formål – fx til at vurdere overvæltning i en erstatningssag.
herudover er det påfaldende, at skønsmanden accepterede us-rapporten på trods
af usikkerhederne med den begrundelse, at forfatterne mente det forsvarligt at
konkludere, som de gjorde, men samtidig afviser skønsmanden at kunne anvende
canton & allen-rapport (bilag 57) på trods af, at disse forfattere jo også har ment,
at det var forsvarligt at konkludere, som de gjorde (skønsrapporten af 17. april
2014, side 61). dette indikerer en meget lemfældig, tilfældig, ukritisk og usam-
menhængende anvendelse af kilder og rapporter.
herudover er de faktiske udsving i prisen på dimethoate (bilag 51) heller ikke i
overensstemmelse med skønsmandens konklusion om, at der var
       ‛… begrænset indbyrdes konkurrence både mellem forskellige pesticider og mellem
       forskellige varianter af dimethoate.‛
                                       - 213 -
hvis der havde været en sådan begrænset konkurrence, så måtte man forvente, at
prisen på dimethoate havde udviklet sig mere jævnt. dette var imidlertid ikke til-
fældet, jf. bilag 51. faktum i sagen understøtter således ikke skønsmandens teoreti-
ske betragtninger og anvendelse af den generelle rapport fra usa fra slutningen af
1970’erne.
i relation til anvendelse af faktum til at dokumentere graden af overvæltning har
cheminova på baggrund af data fra uafhængige internationale analyse-
virksomheder udarbejdet en meget omfattende analyse af konkurrenceforholdene
for dimethoate (bilag 56). denne analyse viser, at dimethoates markedsandele
svinger betydeligt fra år til år, hvilket er en klar indikation på, at dimethoate var
udsat for betydelig konkurrence fra produkter, som ikke var baseret på mcaa, og
at cheminova derfor ikke har haft mulighed for at overvælte den betalte kartel-
overpris på cheminovas kunder.
det burde være åbenbart, at en sådan omfattende og aktuel analyse er mere egnet
til at indikere graden af overvæltning end den af skønsmanden anvendte rapport
fra usa fra slut 1970’erne, og som vedrørte et andet forhold en overvæltning, og
som kun var foreløbig.
på trods heraf kritiserer skønsmanden bilag 56.
(1)     skønsmandens kritik af den valgte markedsafgrænsning i bilag 56
skønsmanden kritiserer bilag 56 for ikke at tage udgangspunkt i en konkurrence-
retlig afgrænsning af de behandlede markeder.
dette er imidlertid en misforståelse. nærværende sag er ikke en konkurrencesag,
men en erstatningssag, som skal føres efter dansk praksis for erstatningssager. i
dansk erstatningsret er der imidlertid ikke krav om, at markeder skal vurderes ud
fra en konkurrenceretlig markedsafgrænsning. det afgørende er, om data kan an-
vendes til at bestemme graden af overvæltning.
herudover er opdelingen af markederne i overensstemmelse med skønsmandens
egne kommentarer i skønsrapport af 9. oktober 2012. skønsmanden anvender såle-
des på side 39, tabel 8, et eksempel, der analyserer anvendelsen af dimethoate på
skadedyret ‛bank grass mite‛ i majs i forskellige stater i forskellige år (region-
afgrøde-skadedyr), hvilket er identisk med den anvendte opdeling i bilag 56.
det gør skønsmandens argumentation mod denne opdeling endnu mere besynder-
lig, at det af skønsmanden anvendte eksempel er taget fra den amerikanske rap-
port. skønsmandens egne konklusioner i sin første skønsrapport er således heller
ikke baseret på en konkurrenceretlig markedsafgrænsning (bayer-aventis-sagen,
som skønsmanden henviser til), men i stedet på præcis samme markedsafgræns-
ning, som er anvendt i bilag 56.
dette viser, at skønsmanden – igen – ikke har anvendt en konsistent kritisk tilgang
til dokumentation, og skønsmanden leverer en inkonsistent og usammen-
hængende argumentation i forhold til overvæltningsspørgsmålet.
                                       - 214 -
(2)      skønsmandens kritik i relation til betydningen af antallet af konkurrenter
skønsmanden anfører, at antallet af konkurrerende aktive ingredienser og dermed
konkurrerende produkter, der har været upåvirket af mcaa-kartellet, ikke har
været overvældende.
dette er imidlertid ikke i overensstemmelse med det faktum, at der var konkurre-
rende aktive stoffer på 85 % af markederne, og hertil kommer, at der kan være en
række produkter for hvert aktiv stof.
således fremgår det af skønsrapporten af 17. april 2014, side 67, tabel 7, at kun på
15 % af markederne var der kun et aktivt stof tilstede.
(3)      skønsmandens kritik af betydningen af markedsudsvingene
herudover kritiserer skønsmanden bilag 56 for ikke at tage højde for, at udsvinge-
ne i markedsandele kan skyldes andre forhold end priskonkurrence, og henviser
til, at det kan skyldes ændringer i klima, tidspunkt og skadedyr (side 68).
i den forbindelse synes skønsmanden at overse, at bilag 56 jo netop opdeler mar-
kederne ud fra blandt andet skadedyr, og således tager bilag 56 direkte højde for,
om et skadedyr forekommer eller ikke forekommer et givent år, og dermed tager
bilag 56 også højde for ændringer fra år til år.
herudover er der en sammenhæng mellem klima og skadedyr, idet klimaet
(tørt/vådt) har stor indvirkning på, hvilke skadedyr der forekommer et givent år.
eftersom markederne i bilag 56 netop er opdelt ud fra skadedyr, så er der i bilag 56
også indirekte taget højde for udsving i klimaet.
på den baggrund gør cheminova gældende, at bilag 56 dokumenterer, at di-
methoate i tabsperioden var udsat for betydelig konkurrence. selv hvis bilag 56 ik-
ke 100 % præcist dokumenterer konkurrencesituationen for dimethoate, idet bilag
56 ikke tager højde for alle tænkelige forhold, så er den tilbageværende usikkerhed
så begrænset, at det klart indikerer betydelig konkurrence, og disse indikationer er
i hvert fald så stærke og bedre end den amerikanske rapport, at skønsrapporten
samlet set ikke kan udgøre tilstrækkeligt bevis for, at cheminova har overvæltet
overprisen på sine kunder. akzo nobel har ikke modbevist dette.
under alle omstændigheder bør disse betragtninger medføre, at akzo nobels be-
visbyrde over faktisk overvæltning er meget streng.
hvad enten akzo nobels bevisbyrde er streng eller ikke, så er de usikkerheder og
unøjagtigheder, der foreligger ved skønsrapporten og den amerikanske rapport, så
store, at akzo nobel ikke har løftet sin bevisbyrde, jf. ovenfor.
hvis sø- og handelsretten på trods af ovennævnte finder, at cheminova i en eller
anden grad har overvæltet den betalte karteloverpris på cheminovas kunder, så
gør cheminova subsidiært gældende, at overvæltningsgraden bør fastsættes til
maksimalt 32,5 %.
                                         - 215 -
overvæltningsgraden på 32,5 % kan fastlægges ud fra skønsmandens supplerende
skønsrapport.
skønsmanden anfører i den supplerende skønsrapport, at konkurrencen på de be-
rørte pesticidmarkeder kan karakteriseres ved to konkurrencesituationer:
       1.     ”konkurrence mellem differentierede aktive ingredienser, der ikke alle er på-
              virket af kartelpriser på mcaa, og hvor graden af differentiering er relativt
              høj, men kan variere fra marked til marked. på sådanne markeder tendererer
              overvæltningsgraden mod 50 procent for mere differentierede produkter og
              mod lavere værdier for ikke-differentierede produkter.
       2.     konkurrence mellem differentierede varianter af dimethoat, der alle med stor
              sandsynlighed er påvirket af kartelpriser på mcaa, og hvor graden af diffe-
              rentiereing formodentligt er mindre end mellem aktive ingredienser. på så-
              danne markeder tendererer overvæltningsgraden mod 50 procent for mere
              differentierede produkter og mod højere værdier for mindre differentierede
              produkter.” (skønsrapporten, side 70 og 71)
skønsmanden finder på baggrund af de to konkurrencesituationer, at der samlet er
sket overvæltning svarende til 50 % af overprisen.
skønsmanden undlader i rapporten at undersøge og inddrage, hvor stor en andel
af de berørte markeder, der falder ind under konkurrencesituation i (1) hhv. (2).
denne analyse er relevant, da den kan enten underbygge eller afmontere konklusi-
onen om overvæltning på 50 %.
det er muligt med udgangspunkt i analyserne i den supplerende skønsrapport at
opgøre andelen af markeder, hvor der har været konkurrence mellem aktive in-
gredienser (konkurrencesituation (1)), og andelen af markeder, hvor der kun har
været konkurrence mellem forskellige produkter baseret på den samme aktive in-
grediens (konkurrencesituation (2)).
skønsrapporten af 17. april 2014, side 67, figur 7 viser, hvor mange konkurrerende
aktive ingredienser der har været på et bredt udsnit af de relevante markeder i kar-
telperioden. skønsmandens analyse viser, at der på 85 % af markederne har været
mere end én konkurrerende aktiv ingrediens, mens der kun på 15 % af markederne
kun har været én aktiv ingrediens med en markedsandel over 5 %.
fra skønsmandens analyse kan det dermed udledes, at 85 % af de berørte marke-
der kan karakteriseres ved konkurrencesituation (1), hvor overvæltningen har væ-
ret 0-50 %, og at 15 % af markederne kan karakteriseres ved konkurrencesituation
(2), hvor overvæltningen har været 50-100 %, jf. tabel 6.
tabel 6: opdeling af markeder med forskellig konkurrence
                                   andel af markeder          overvæltning
                                            (%)                    (%)
konkurrencesituation (1)                      85                   0-50
konkurrencesituation (2)                      15                  50-100
kilde: skønsrapporten, figur 7 og side 55 nederst
                                               - 216 -
        alene af den grund, at dimethoate på 85 % af de berørte markeder konkurrerer
        imod alternative aktive ingredienser, der ikke var påvirket af mcaa-kartellet, må
        en overvæltningsgrad på samlet 50 % anses for at være for høj, idet selv meget dif-
        ferentierede produkter udøver et konkurrencepres på hinanden, og eftersom de
        andre aktive ingredienser ikke var påvirket af mcaa-kartellet. på markeder med
        konkurrence mellem flere aktive ingredienser kan det ikke have været muligt for
        dimethoate-producenter at agere som monopolister og overvælte tilnærmelsesvist
        50 % af overprisen.
        den samlede overvæltningsgrad bør derfor korrigeres herfor.
        hvis det mere realistisk antages, at den reelle overvæltning lå midt imellem de to
        yderpunkter for hver af de to konkurrencesituationer beskrevet af skønsmanden,
        dvs. midt imellem 0 til 50 % for 85 % af markederne, og midt imellem 50 til 100 %
        for 15 % af markederne, ville den samlede overvæltningsgrad være 32,5 %.
        cheminova gør derfor gældende, at såfremt der antages at være sket overvæltning,
        var graden af overvæltning maksimalt 32,5 %.
        endnu mere subsidiært gør cheminova gældende, at hvis det antages, at chemi-
        nova har overvæltet den betalte karteloverpris på cheminovas kunder, så er over-
        væltningsgraden maksimalt 50 %, jf. skønsrapporten af 9. oktober 2012, side 36.
5.4.1.5 tab i form af mistet salg, hvis der er sket overvæltning
        måtte sø- og handelsretten lægge til grund, at der skete overvæltning i en eller
        anden grad af overprisen, gør cheminova gældende, at cheminova har lidt et
        supplerende tab i form af mistet salg på grund af de højere priser.
        principalt gør cheminova gældende, at yderligere tab i form af mistet salg (mæng-
        deeffekt) skal baseres på en elasticitet på 1,58.
        akzo nobel har i processkrift b af 17. juni 2011, side 34, og med udgangspunkt i
        sagens faktum i form af bilag 51 beregnet en gennemsnitlig efterspørgselselasticitet
        til 1,58 konkret for cheminova.
        skønsmanden har i sine erklæringer fastslået, at der er et yderligere tab for mistet
        salg, og har opgjort dette til 20 % af overprisen. de 20 % har skønsmanden bereg-
        net på baggrund af en markedspriselasticitet på 0,66.
        cheminova er ikke enig med skønsmanden i, at der kan anvendes en markedsela-
        sticitet til at estimere cheminovas priselasticitet. skønsmanden anvender en mar-
        kedselasticitet på 0,66, selvom skønsmanden på side 78 i den supplerende skøns-
        rapport forklarer, at den efterspørgselselasticitet, der gælder for en enkelt virk-
        somhed – og dermed for cheminova – kan være større end markedselasticiteten,
        hvis der er konkurrenter til stede på markederne. det er korrekt, at virksomhedens
        elasticitet kun er højere end markedselasticiteten, hvis der er konkurrence. men
        hvis der ikke er konkurrence på markedet, fordi der kun er én virksomhed, så vil
        denne ene virksomhed prissætte ved en elasticitet over 1,0.
                                                - 217 -
        i den forbindelse fremgår det af figur 7, side 67, i den supplerende skønsrapport, at
        der er konkurrence på 85 % af markederne. herudover vedrører ingen af studierne
        i tabel 17, som skønsmanden anvender til at beregne markedselasticiteten, di-
        methoate.
        efterspørgselselasticiteten for en virksomhed – i denne sag cheminova – angiver,
        hvor meget salg, virksomheden vil miste, hvis den hæver prisen. der er således en
        direkte økonomisk sammenhæng mellem efterspørgselselasticiteten og størrelsen
        af mængdeeffekten. desto højre efterspørgselselasticitet, desto større mængdeef-
        fekt vil cheminova lide under, alt andet lige.
        skønsmandens beregning af mængdeeffekten er fejlbehæftet ved, at skønsmanden
        anvender markedspriselasticiteten og ikke priselasticiteten på enkeltvirksomheds-
        niveau, og det resulterer i, at skønsmanden undervurderer størrelsen af mængde-
        effekten, hvilket skønsmanden også er opmærksom på, dog uden at gøre noget ved
        det.
        cheminova bestrider i øvrigt akzo nobels synspunkt om, at cheminova ikke sam-
        tidigt kan hævde, at overvæltningsgraden er lavere end skønnet af skønsmanden,
        og at den mistede omsætning er højere. eftersom cheminova blot korrigerer for fejl
        i skønsrapporten, så er der intet modstridende i cheminovas synspunkt.
        cheminovas har endvidere i beregningerne af det mistede salg målt i kroner og øre
        specifikt taget højde for den konkrete overvæltningsgrad. der er således taget høj-
        de for denne økonomiske sammenhæng, som akzo nobel påpeger.
        subsidiært gør cheminova gældende, at mængdeeffekten skal baseres på en elasti-
        citet på 1,00.
        en virksomhed vil altid prissætte, hvor elasticiteten er over 1,00, idet en prissæt-
        ning ved en elasticitet på under 1 er suboptimalt, og derfor er det ikke korrekt at
        anvende en markedselasticitet på 0,66 som gjort af skønsmanden i skønsrapporten
        af 17. april 2014, side 78.
        mere subsidiært gør cheminova gældende, at mængdeeffekten skal baseres på en
        elasticitet på 0,66.
5.4.1.6 benchmarks i relation til tabsopgørelserne
        cheminova gør gældende, at internationale studier, herunder særligt oxeras til-
        pasninger af connor & landes studier, kan anvendes til at illustrere, at cheminova
        har lidt et betydeligt tab, og under alle omstændigheder kan disse studier anven-
        des som benchmark for niveauet for cheminovas tab.
        i øvrigt bemærker cheminova, at skønsmanden i sin kritik henviser til artiklen
        "how much do cartels typically overcharge", der er fremlagt som bilag ag. det er kor-
        rekt, at forfatterne til denne artikel kritiserer connor & lande, men de konkluderer
        alligevel, at internationale karteller medfører overpriser på ca. 20 %.
        ligeledes gør cheminova gældende, at særligt cournot-modellen, kan anvendes
        som et benchmark til at supplere de øvrige fremlagte tabsopgørelser. så selvom
                                          - 218 -
    modellerne kan udbygges ved at anvende mere omfattende data, så kan modeller-
    ne alligevel give et niveau for cheminovas tab.
    cheminova gør endeligt gældende, at også før-modellen kan anvendes som et
    benchmark til at supplere de øvrige fremlagte tabsopgørelser.
5.5 tab relateret til køb af azonol anvendt til produktion af mpem
    cheminova indkøbte azonol hos akzo nobel i kartelperioden såvel til produktion
    af dimethoate som til mpem-salg.
    indkøbet af azonol til mpem-salget fandt sted i perioden 1986 til 1997 og udgjorde
    i alt kr. 75.187.500.
    på baggrund af skønsmandens konklusion om, at overvæltning af overprisen på
    cheminovas kunder har medført et mistet salg for cheminova, gør cheminova
    gældende også at have lidt et tab i form af mistet salg for mpem, hvor overvælt-
    ningen var 100 %.
    cheminova har opgjort tabet i relation til mpem-salg på baggrund af usa-forliget,
    samt skønsmandens konklusion om en gennemsnitlig mængdeeffekt på ca. 20 %
    (skønsrapporten af 17. april 2014, side 7). cheminovas køb af azonol hos akzo
    nobel til brug for produktion af mpem er fremlagt som bilag 90, der er baseret på
    bilag 49.6, hvoraf cheminovas køb af azonol hos akzo nobel til brug for produk-
    tion af dimethoate fremgår.
    overføres dette til cheminovas køb af azonol hos akzo nobel til anvendelse til
    mpem-salg, medfører dette et yderligere tab i form af betalt overpris på kr.
    15.037.500. eftersom cheminova overvæltede akzo nobels overpriser fuldt ud på
    cheminovas kunder vedrørende mpem-salg, har cheminova ‛alene‛ lidt et tab for
    mistet salg. skønsmanden anslog i den supplerende skønsrapport tabet for mistet
    salg til at udgøre 20 % af overprisen, hvilket svarer til kr. 3.007.500.
    tabel 8: cheminovas tab ved mistet salg på mpem (kr.)
                                           overpris            mængdeeffekt
     år                      køb             (20 %)                 (20 %)
     1986                    4.932.253           986.451                  197.290
     1987                    8.170.645         1.634.129                  326.826
     1988                    7.598.294         1.519.659                  303.932
     1989                    6.224.412         1.244.882                  248.976
     1990                    5.483.990         1.096.798                  219.360
     1991                    1.075.177           215.035                   43.007
     1992                    3.005.399           601.080                  120.216
     1993                    7.125.544         1.425.109                  285.022
     1994                    5.812.803         1.162.561                  232.512
     1995                    8.052.059         1.610.412                  322.082
     1996                   10.124.226         2.024.845                  404.969
     1997                    7.582.699         1.516.540                  303.308
     1998                            0                 0                        0
                                           - 219 -
     1999                             0                 0                      0
     2000                             0                 0                      0
     2001                             0                 0                      0
     2002                             0                 0                      0
     1986-2000               75.187.500       15.037.500               3.007.500
     1986-2002               75.187.500       15.037.500               3.007.500
    subsidiært, i relation til tabet på azonol anvendt til mpem, gør cheminova gæl-
    dende, at hvis de 20 % fra usa-forliget ikke kan anvendes til at opgøre kartelover-
    prisen til brug for tabsberegningen, da skal cheminovas tab i relation til mpem
    fastsættes på samme måde som det resultat, sø- og handelsretten er kommet frem
    til vedrørende cheminovas tab for køb af azonol til brug for produktion af di-
    methoate.
    kommer sø- og handelsretten således frem til, at der vedrørende køb af azonol til
    dimethoate har været en overpris og dermed et tab på fx kr. 40 mio. (før overvælt-
    ning og tab for mistet salg) i fx tabsperioden 1986 til 2002, hvor det samlede køb af
    azonol til brug for dimethoate udgjorde ca. kr. 236 mio., svarer dette til en gen-
    nemsnitlig overpris på ca. 17 %.
    i den situation udgør karteloverprisen for købet af azonol til mpem ca. kr. 12,75
    mio. (17 % af 75 mio. kr.), som cheminova har overvæltet på kunderne. skøns-
    manden har opgjort det mistede salg til ca. 20 % af karteloverprisen (skønsrappor-
    ten af 17. april 2014, side 7), hvorved det mistede salg i relation til mpem i denne
    situation udgør ca. kr. 2,5 mio. (20 % af kr. 12,75 mio.)
5.6 skatteeffekt
    cheminova bestrider, at tabsopgørelsen skal korrigeres for skatteeffekt. der er ikke
    i dansk retspraksis nogen tradition for, at tabsopgørelsen skal korrigeres herfor, og
    de af akzo nobel fremhævede domme (u.1981.410/2h og u.2007.1104h) kan ikke
    tages til indtægt herfor.
    dommene i u.1981.410/2h og u.2007.1104h vedrører ikke den situation, hvor skat-
    teprocenten på tidspunktet for pådømmelsen af erstatningskravet er lavere end
    skatteprocenten i det år, som erstatningskravet relaterer sig til.
    i u.1981.410/2h var der tale om, at den ansvarspådragende handling ikke kun
    medførte et tab, men også en øget fradragsret for skadelidte. denne øgede fra-
    dragsret skulle naturligvis inddrages ved opgørelsen af tabet. i u.2007.1104 med-
    førte revisors fejl, at en virksomhedsomdannelse ikke blev skattefri. da en skattefri
    virksomhedsomdannelse imidlertid alene medfører, at beskatningen udskydes,
    skulle tabet ikke opgøres til størrelsen af den pålignede skat, men derimod til de
    udgifter til finansiering af skattebetalingen, som fejlen havde medført.
    hverken i u.1981.410/2h eller i u.2007.1104h var der således tale om, at erstatnin-
    gen blev nedsat med henvisning til, at skatteprocenten var lavere på tidspunktet
    for pådømmelsen af erstatningskravet end på tidspunktet for den skadevoldende
    handling.
                                          - 220 -
6. forældelse
   da stævningen blev indgivet den 14. maj 2007, dvs. før den nye forældelseslov
   trådte i kraft i kraft 1. januar 2008, finder den nye forældelseslov af 2007 ikke an-
   vendelse i nærværende sag, men derimod danske lov fra 1683 (5-14-4) og lov nr.
   274 af 22. december 1908 om forældelse af visse fordringer (forældelsesloven af
   1908). danske lov 5-14-4 indebar en regel om 20 års forældelse, mens forældelses-
   fristen for krav omfattet af 1908-loven var 5 år.
   principalt gør cheminova gældende, at der ikke er indtrådt forældelse af noget tab,
   som cheminova har lidt som følge af akzo nobels kartelvirksomhed.
   forældelsesfristen skal først regnes fra det tidspunkt, hvor den skadevoldende
   handling ophører. dette følger af fast domstolspraksis og er siden hen blevet lov-
   fæstet i forældelseslovens § 3, stk. 3, nr. 1-2.
   den absolutte forældelsesfrist i danske lov 5-14-4 på 20 år skal således først regnes
   fra ophør af den skadevoldende handling, dvs. fra det tidspunkt, hvor akzo no-
   bel-selskaberne bragte deres karteldannelse til ophør. dette skete ved dawn raidet i
   1999. den absolutte forældelsesfrist udløber således først i 2019. da cheminova
   sendte påkravsskrivelse til akzo nobel den 5. december 2006, er erstatningskravet
   ikke forældet efter den absolutte forældelsesfrist i danske lov 5-14-4.
   den relative forældelsesfrist i forældelsesloven af 1908 på 5 år skal først regnes fra
   det tidspunkt, hvor fordringshaveren er vidende eller burde have været vidende
   om sit krav, jf. § 3 i forældelsesloven af 1908. kommissionen sendte sin beslutning
   til cheminova den 11. juli 2006, på hvilket tidspunkt cheminova blev vidende om
   sit krav. den relative forældelsesfrist udløb således den 11. juli 2011. da chemino-
   va sendte påkravsskrivelse til akzo nobel den 5. december 2006, er erstatnings-
   kravet heller ikke forældet efter den relative forældelsesfrist.
   der er således ikke indtrådt forældelse af noget tab lidt af cheminova.
   subsidiært gør cheminova gældende, at det kun er tab lidt før den 5. december
   1986, der er forældet.
   forældelsesfristen blev afbrudt ved påkravsskrivelse afsendt af cheminova til ak-
   zo nobel den 5. december 2006. dermed er tab lidt fra den 5. december 1986 og
   frem ikke forældet i henhold til den absolutte forældelsesfrist i danske lov 5-14-4
   på 20 år.
   som anført ovenfor skal den relative forældelsesfrist i forældelsesloven af 1908 på
   5 år først regnes fra det tidspunkt, hvor fordringshaveren er vidende eller burde
   have været vidende om sit krav, jf. § 3 i forældelsesloven af 1908.
   cheminova blev først vidende om sit krav, da kommissionen sendte sin beslutning
   til cheminova den 11. juli 2006. da cheminova sendte påkravsskrivelse til akzo
                                             - 221 -
   nobel den 5. december 2006, er der ikke indtrådt forældelse efter den relative for-
   ældelsesfrist i forældelsesloven af 1908.
   mere subsidiært gør cheminova gældende, at det kun er tab lidt før den 14. maj
   1987, der er forældet.
   forældelsesfristen blev i hvert fald afbrudt ved indgivelse af stævning den 14. maj
   2007. dermed er tab lidt fra den 14. maj 1987 og frem ikke forældet i henhold til
   den absolutte forældelsesfrist i danske lov 5-14-4.
   som anført ovenfor skal den relative forældelsesfrist i forældelsesloven af 1908 på
   5 år først regnes fra det tidspunkt, hvor fordringshaveren er vidende eller burde
   have været vidende om sit krav, jf. § 3 i forældelsesloven af 1908. der er derfor ikke
   indtrådt forældelse efter forældelsesloven af 1908.
7.    renter
   principalt gør cheminova gældende, at cheminovas erstatningskrav skal tillægges
   renter fra tidspunktet for skadens indtræden, dvs. betalingstidspunktet, jf. rentelo-
   vens § 3, stk. 5, jf. § 8, stk. 2, idet der i nærværende sag foreligger sådanne særlige
   forhold, der kan begrunde dette.
   eu-domstolen har fastslået, at det følger af det eu-retlige effektivitetsprincip samt
   af princippet om, at enhver skal have ret til at kræve erstatning for overtrædelse af
   ef-traktatens konkurrenceregler, at skadelidte ikke kun skal kunne kræve en
   egentlig erstatning, men ligeledes erstatning for tabt fortjeneste og renter.
   i overensstemmelse hermed understreger eu-kommissionen i sin hvidbog, at
   skadelidte skal tillægges renter allerede fra betalingstidspunktet for at undgå, at
   virksomheder, der overtræder konkurrencereglerne, kan spekulere i at opnå en
   rentefordel. tilsvarende fremgår af kommissionens forslag fra 2013 til direktiv om
   erstatning som følge af overtrædelse af konkurrencereglerne.
   cheminova har lidt et rentetab allerede fra betalingstidspunktet, hvorfor tillæg af
   renter fra betalingstidspunktet vil være i overensstemmelse med dansk erstat-
   ningsrets almindelige princip om, at det fulde tab skal erstattes.
   dertil kommer, at akzo nobel har tilegnet sig midlerne gennem ulovlig kartelvirk-
   somhed. når skyldneren har tilegnet sig midlerne ved uredeligt eller ligefrem
   strafbart forhold, er der ingen grund til, at han, som samtidig ved sit forhold har
   hindret fordringshaveren i at forlange betaling tidligere, ikke skulle svare renter fra
   tilegnelsen. det forhold, at der er en del at bebrejde skyldneren i forbindelse med
   gældens opståen, taler således i sig selv for en tidligere forrentning. grovheden og
   varigheden af akzo nobels overtrædelser taler yderligere for, at akzo nobel på-
   lægges at svare renter fra betalingstidspunktet.
   i u.2005.217 h blev det tab, som gt linien a/s led som følge af dsb’s over-
   trædelse af konkurrencereglerne, tillagt renter fra afgifternes forfaldstidspunkter,
   jf. rentelovens § 8, stk. 2, jf. § 3, stk. 5, dvs. fra tidspunktet for skadens indtræden.
   højesteret har således fastslået, at beløb, som skyldneren i strid med konkurrence-
                                                - 222 -
    reglerne har tilegnet sig, skal forrentes fra det tidspunkt, hvor de enkelte beløb i sin
    tid blev betalt.
    såfremt akzo nobel ikke pålægges at svare renter fra betalingstidspunktet, vil ak-
    zo nobel endvidere opnå en uberettiget berigelse.
    endelig må det bemærkes, at det ikke har været muligt for cheminova at fremsæt-
    te sit krav eller varsle akzo nobel om erstatningskrav på et tidligere tidspunkt end
    faktisk sket, idet cheminova først efter modtagelsen af kommissionens beslutning
    den 11. juli 2006 blev bekendt med, at der havde eksisteret et kartel, som havde
    medført et tab for cheminova. rentelovens § 3, stk. 5, regulerer netop sådanne si-
    tuationer, hvor det ikke har været muligt at fremsætte betalingsanmodning på det
    tidspunkt, hvor tabet faktisk er sket.
    på denne baggrund gør cheminova gældende, at cheminovas erstatningskrav skal
    tillægges renter fra tidspunktet for skadens indtræden, dvs. betalingstidspunktet,
    jf. rentelovens § 3, stk. 5, jf. § 8, stk. 2.
    subsidiært gør cheminova gældende, at cheminovas erstatningskrav skal tillæg-
    ges renter fra den 4. januar 2007, dvs. 30 dage efter cheminovas brev af 5. decem-
    ber 2006 (bilag 5), jf. rentelovens § 3, stk. 2.
    mere subsidiært gør cheminova gældende, at cheminovas erstatningskrav skal til-
    lægges renter fra den 23. februar 2007, dvs. 30 dage efter cheminovas brev af 24.
    januar 2007 (bilag 11), jf. rentelovens § 3, stk. 2.
    mest subsidiært gør cheminova gældende, at cheminovas erstatningskrav skal til-
    lægges renter fra sagens anlæg den 14. maj 2007, jf. rentelovens § 3, stk. 4.
8.  solidarisk hæftelse
    cheminova gør gældende, at akzo nobel functional chemicals bv og akzo nobel
    base chemicals ab hæfter solidarisk for det samlede krav.
    det er et grundlæggende princip efter dansk rets almindelige erstatningsregler, at i
    det omfang, flere personer er ansvarlige for den samme skade, hæfter de solidarisk
    herfor. såfremt to eller flere er solidarisk ansvarlige for den indtrådte skade eller
    en del heraf, kan skadelidte rette sit krav imod den skadevolder, han ønsker, og
    det overlades til de solidarisk ansvarlige skyldnere ved regres at fordele tabet imel-
    lem sig. dette grundlæggende princip gælder også inden for konkurrenceretten.
    akzo nobel functional chemicals bv og akzo nobel base chemicals ab er begge
    ansvarlige for den skade, som cheminova har lidt. begge selskaber er adressater
    for kommissionens beslutning (bilag 2 og 17), og selskaberne har over for chemi-
    nova optrådt i fællesskab. på denne baggrund, gør cheminova gældende, at det
    svenske og hollandske selskab hæfter solidarisk for det af cheminova lidte tab.
…
10. omkostninger
                                                     - 223 -
             cheminova påstår sig tillagt betydelige omkostninger såvel til dækning af udgifter
             til retsafgift og udarbejdelse og kopiering af ekstrakter og materialesamlinger som
             udgifter til advokat, indhentelse af skønserklæringer og øvrige eksterne omkost-
             ninger. …‛
akzo nobel har under sagen i det væsentligste procederet i overensstemmelse med sammen-
fattende processkrift af 30. juni 2014, hvori er anført følgende anbringender (noter udeladt):
      ‛… del i - indledning
      denne sag handler om, hvorvidt cheminova har lidt et økonomisk dokumenterbart tab
      som følge af, at akzo nobel i perioden 1986-1999 har deltaget i en konkurrencebegræn-
      sende aftale på markedet for kemikaliet mcaa i strid med tfeu artikel 101, som nær-
      mere beskrevet i kommissionens afgørelse af 19. januar 2005.
      akzo nobel har fra starten erkendt og accepteret sit ansvar for overtrædelsen af konkur-
      rencereglerne. der er således ikke strid – eller i øvrigt tvivl – om, at der har fundet en
      overtrædelse af konkurrencereglerne sted, og at der i denne sag foreligger det fornødne
      ansvarsgrundlag.
      sagens hovedspørgsmål er herefter alene, hvorvidt cheminova har lidt et tab, og hvorle-
      des dette tab i givet fald skal opgøres.
      som det fremgår af sagen, gør cheminova gældende, at selskabet har betalt overpriser for
      køb af azonol fra akzo nobel. azonol er en bestemt mcaa-blanding, som cheminova
      anvender til produktionen af cheminovas pesticid-middel dimethoat.
      selvom akzo nobel anerkender, at konkurrencelovsovertrædelser kan føre til højere pri-
      ser, er det bestemt ikke tilfældet i alle situationer. det er i denne henseende akzo nobels
      opfattelse, at mcaa-overtrædelsen ikke førte til højere priser på det europæiske marked,
      og at cheminova således ikke har lidt noget tab, allerede fordi cheminova ikke har betalt
      overpriser for azonol.
      dette understøttes af sagens faktum.
      en af de mest anvendte og anerkendte metoder til opgørelse af overpriser er at sammen-
      ligne priserne "før og efter" overtrædelsens ophør. formålet med denne analysemetode er
      at isolere effekten af overtrædelsen med henblik på at vurdere, hvad priserne ville have
      været, hvis der ikke havde været en konkurrencelovsovertrædelse. hvis der fx kan kon-
      stateres et pludseligt prisfald efter ophøret af overtrædelsen, er dette således en indikati-
      on for, at overtrædelsen førte til overpriser.
                                             - 224 -
akzo nobels priser på mcaa har imidlertid været stort set uændrede før og efter over-
trædelsens ophør. med andre ord er prisen på mcaa ikke faldet efter overtrædelsens
ophør, hvilket i øvrigt er ubestridt i sagen.
prisudviklingen på mcaa indikerer således, at overtrædelsen ikke havde nogen ind-
virkning på priserne. der er dermed en klar formodning for, at overtrædelsen ikke førte
til overpriser, og at cheminova allerede af den grund ikke har lidt noget tab. det skal da
også bemærkes, at ingen andre af akzo nobels europæiske kunder har krævet erstatning
fra akzo nobel som følge af denne overtrædelse.
det er i dette lys tvisten skal ses. dette er også baggrunden for, at akzo nobel ikke har
kunnet imødekomme cheminovas krav på erstatning - fordi kravet ikke understøttes af
sagens faktum. ikke desto mindre har akzo nobel under hele forløbet været villig til at
drøfte sagen med cheminova og også løbende forholdt sig til cheminovas skiftende på-
stande og anbringender.
cheminova har på den anden side været ganske uvillig til at forholde sig til sagens fakti-
ske omstændigheder og har således insisteret på at have lidt et tab alene ud fra den for-
kerte præmis, at mcaa-overtrædelsen må have ført til overpriser.
netop fordi cheminovas grundpræmis er forkert, har cheminova gennem sagens forløb
måttet gøre en række krumspring for at opfinde et krav.
cheminovas oprindelige krav i henhold til påstanden i stævningen af 14. maj 2007 var
opgjort til ca. dkk 75 millioner. dette krav var baseret på cheminovas tabsopgørelse i bi-
lag 49, der i sagen benævnes "model 49".
model 49 er en såkaldt "før og efter"-model, men frem for at sammenholde prisudviklin-
gen før og efter overtrædelsens ophør, ser model 49 på udviklingen i akzo nobels for-
modede dækningsbidrag for mcaa før og efter overtrædelsens ophør. dækningsbidra-
get er beregnet som de faktiske mcaa-priser fratrukket en af cheminova estimeret om-
kostning til eddikesyre, der er den primære råvareomkostning ved produktionen af
mcaa.
model 49 indikerer, at dækningsbidraget mindskes betydeligt efter overtrædelsens ophør
som følge af en betydelig stigning i eddikesyreomkostningen. på den baggrund mente
cheminova, at akzo nobels priser i overtrædelsesperioden havde været for høje, fordi
akzo nobel var i stand til at absorbere stigningen i råvareomkostningen, uden at dette
gav anledning til en prisstigning på mcaa.
cheminova ignorerede imidlertid, at model 49 var baseret på upålidelige oplysninger fra
chemical information service (icis) om markedsprisen på eddikesyre. icis har tilmed
selv har bekræftet, at oplysningerne end ikke tilnærmelsesvis afspejlede markedspriser-
                                              - 225 -
ne. modellen var med andre ord fejlbehæftet i en sådan grad, at resultaterne var uholdba-
re.
dette er formentlig også baggrunden for, at cheminova nu synes at have forladt model
49, og at cheminova efterfølgende fremlagde en alternativ tabsmodel - den såkaldte
"model 50". cheminovas krav efter denne model var opgjort til dkk 49 millioner.
model 50 er ligeledes en "før og efter"-model, men er til forskel fra model 49 baseret på
omkostningsdata fra global trade atlas (gta) og det svenske statistiska centralbyrån.
cheminovas tabsopgørelse ud fra denne model var dog fortsat urealistisk og ukorrekt.
dette skyldtes grundlæggende, at cheminova fortsat insisterede på at anvende data, der
ikke afspejler akzo nobels faktiske råvareomkostninger i perioden før og efter overtræ-
delsens ophør. derudover insisterede cheminova på, at overtrædelsen havde haft virk-
ninger helt frem til 2002, og at cheminova som følge heraf anvendte en referenceperiode,
som først startede i 2003. cheminova gjorde med andre ord gældende, at akzo nobel var
fortsat med at opkræve overpriser helt frem til og med 2002 på trods af, at overtrædelsen
ophørte allerede i 1999. inddragelsen af tre års yderligere indkøb af azonol i tabsopgørel-
sen indebar selvsagt en voldsom overestimering af cheminovas tab.
i et forsøg på at illustrere fejlene i cheminovas tabsmodeller, udarbejdede akzo nobel
sine egne tabsmodeller - i sagen benævnt "model ac" og "model ad". det er afgørende at
påpege, at disse modeller også er "før og efter"-modeller. akzo nobels tabsmodeller ad-
skiller sig imidlertid fra cheminovas model 49 og 50 ved at anvende akzo nobels fakti-
ske omkostningsdata og ved at anvende en korrekt referenceperiode. det er i den sam-
menhæng akzo nobels klare opfattelse, at en tabsopgørelse naturligvis bør baseres på de
faktiske data i sagen, da dette alt andet lige giver det mest retvisende billede af, hvorvidt
akzo nobels har taget overpriser, og cheminova har lidt et tab.
akzo nobels tabsmodeller viser, at cheminovas påståede tab er kr. 0 eller tæt på nul.
selv når beregningen af overpriser baseres på cheminovas egne tabsmodeller, men hvor
dækningsbidraget i stedet beregnes på baggrund af akzo nobels faktiske omkostnings-
data, viser sagens faktum således, at cheminova ikke har lidt noget tab.
på akzo nobels anmodning udmeldte sø- & handelsretten syn og skøn i sagen med
henblik på en ekspertvurdering af cheminovas påståede tab. den udmeldte skønsmand -
claus kastberg nielsen fra copenhagen economics - var foreslået af cheminova. skøns-
manden har i to omfattende skønsrapporter af henholdsvis 9. oktober 2012 og 17. april
2014 konkluderet, at cheminova ikke har lidt et tab i nærheden af den størrelsesorden,
som cheminova har gjort gældende.
efter skønsmandens beregninger kan cheminovas tab således maksimalt opgøres til mel-
lem dkk 7,94 millioner og dkk 10,3 millioner (afhængig af valget af referenceperiode),
jf. skønsrapporten af 17. april 2014, s. 7. dette tab er dog opgjort før skatteeffekt. når dis-
                                              - 226 -
se tal korrigeres for skatteeffekten (jf. skønsmandens første rapport, og som nærmere be-
skrevet nedenfor i afsnit 8) udgør det påståede tab maksimalt mellem dkk 4,55 millioner
og dkk 5,43 millioner.
formentlig i frustration over diskrepansen mellem det fremsatte krav og skønsmandens
vurdering af cheminovas tab, har cheminova som modspil til skønsmandens tabsbereg-
ninger opgjort sit krav på grundlag af en lang række alternative postulerede tabsmodel-
ler, ligesom cheminova har fremlagt utallige bilag bestående af artikler og undersøgelser
af historiske karteller og teoretiske tabsmodeller, som alle er helt uden relevans og uden
nogen som helst konkret sammenhæng med de faktiske omstændigheder i sagen.
som skønsmanden også udtrykkeligt konkluderer i sin supplerende skønsrapport af 17.
april 2014 kan disse nye tabsmodeller ikke anvendes til at beregne, hvorvidt cheminova
betalte overpriser som følge af akzo nobels deltagelse i mcaa-kartellet.
på trods af, at det var cheminova selv, der pegede på skønsmanden, at skønsmanden
valgte cheminovas model 50, og at syn og skønsprocessen nu har varet over halvandet år
med betydelige omkostninger til følge, kan det konstateres, at cheminova fortsat ikke er
tilfredse med resultatet.
cheminova har således på ny ændret sin påstand i sagen og dermed synes hele syn og
skønsprocessen at have været overflødig. cheminova gør således i øjeblikket gældende,
at tabet skal opgøres som 20 % af cheminovas indkøb af azonol i perioden. dette baseres
på, at akzo nobel har indgået et forlig med sine amerikanske kunder om betaling af 20
%.
det er hævet over enhver tvivl, at akzo nobels forlig med sine amerikanske kunder er
uden relevans for denne tvist, og at cheminova nu syntes at være gået til yderligheder i
et forsøg på at opfinde et krav, der er større, end hvad skønsmanden har beregnet. alle-
rede af den grund har cheminova således ikke løftet sin bevisbyrde for at have lidt et tab
svarende til de i øjeblikket nedlagte påstande.
cheminovas fremstilling eller manglende fremstilling af de faktuelle omstændigheder
omkring akzo nobels forlig med amerikanske kunder er i øvrigt også ganske misvisen-
de. cheminova undlader således at fortælle, at forliget vedrører en anden overtrædelse i
en anden periode og på et andet marked. hertil kommer, at der var tale om et forlig i et
gruppesøgsmål og ikke med en række mindre kunder, som cheminova angiver.
omstændighederne omkring forliget var væsentlig anderledes end denne sag. baseret på
data for salget af mcaa i usa fandt akzo nobels økonomiske rådgiver, dr. steven pe-
terson fra compass-lexecon, at der var bevis for overpriser på det amerikanske marked.
baseret på data for salget af mcaa i europa, fandt samme økonomiske rådgiver der-
imod, at der ikke var bevis for overpriser i nærværende sag. derudover indeholder det
amerikanske retssystem visse pønale elementer, som ikke findes i det danske retssystem.
                                            - 227 -
i usa hæfter hver deltager i en konkurrencelovsovertrædelse således solidarisk for det
tredobbelte af tabet påført af både deltageren selv og de øvrige deltagere uden mulighed
for at kræve regres fra de øvrige deltagere. samtidig er det ikke muligt at påberåbe sig et
overvæltningsargument. på den baggrund kommer det ikke som nogen overraskelse, at
sagsøgte i amerikanske gruppesøgsmål er villig til at betale betydeligt mere i et forlig end
selve det tab, som der måtte være bevis for, at skadelidte faktisk har lidt. under alle om-
stændigheder er det klart, at det amerikanske forlig under ingen omstændigheder kan
danne grundlag for en vurdering af det påståede tab i denne sag.
cheminova har også fremsat et helt nyt krav for et påstået mistet salg af mpem til vide-
resalg. dette på trods af, at cheminova allerede fra sagens start udtrykkeligt valgte at se
bort fra de mængder azonol, som cheminova havde indkøbt fra akzo nobel til produk-
tion af mpem til videresalg, fordi cheminova allerede dengang anerkendte, at en even-
tuel overpris var blevet overvæltet til cheminovas kunder, og at cheminova således ikke
havde lidt noget tab.
kravet er under alle omstændigheder forældet, hvilket formentlig også er baggrunden
for, at cheminova ikke har nedlagt nogen selvstændig påstand for kravet, der således ik-
ke er indeholdt i cheminovas nye eller tidligere påstande. kravet synes således alene at
være fremsat i endnu et forsøg på at skabe en forestilling om, at cheminova har lidt et
større tab, end hvad der faktuelt er grundlag for.
akzo nobel har under sagen fremsat et indenretligt forlig til cheminova om at forlige
sagen mod betaling af dkk 15 millioner, hvilket i lyset af skønsmanden konklusioner er
et meget generøst tilbud. på trods af skønsmandens klare konklusioner og rettens opfor-
dring til at løse sagen mindeligt, har sagen imidlertid ikke kunnet løses forligsmæssigt.
derfor er det nu nødvendigt at gennemføre hovedforhandlingen.
det er i den henseende akzo nobels opfattelse, at hovedforhandlingen kan afgrænses til
de problemstillinger, parterne fortsat er uenige om i denne sag, som er (i) spørgsmålet
om påståede overpriser (ii) spørgsmålet om påståede mistede mængder, og (iii) spørgs-
målet om renter. af samme grund er det cheminovas opfattelse, at tidsplanen for hoved-
forhandlingen ligeledes kan forkortes, og at det således ikke er nødvendigt at bruge alle
de reserverede dage.
disse emner behandles i det følgende.
del ii – tabsopgørelse - overpriser
1.      "før og efter” analyse af prisen
1.1     indledning
        tabsberegningen i erstatningssager som følge af konkurrencelovsovertrædelser
        baseres normalt på en sammenligning af priser "før og efter" overtrædelsens ophør.
                                           - 228 -
    dette er mest almindeligt anvendte metode til beregning af et økonomisk tab, og
    den har meget stor betydning i praksis.
    en normal "før og efter"-model sammenligner prisniveauerne i en periode umid-
    delbart før overtrædelsens ophør og i en perioden kort tid efter overtrædelsens op-
    hør for at undersøge, hvilke virkninger overtrædelsen har haft på priserne. hvis
    for eksempel priserne på det relevante produkt efter overtrædelsens ophør falder
    til et prisniveau, der er 5 % lavere, ses dette som en indikation af, at der har været
    overpriser før overtrædelsens ophør. i mangel af andre pålidelige alternative for-
    klaringer for prisfaldet, antages det, at konkurrencedygtige priser (det kontrafakti-
    ske prisniveau) vil have været 5 % lavere, hvis det ikke havde været for kartellet.
    det er afgørende for modellen, at virkningerne af en overtrædelse isoleres. hvis
    dette ikke sker, men de kontrafaktiske priser derimod er påvirket af andre variab-
    ler, bliver analysen forkert og upålidelig. det afgørende for modellens resultater er
    således at identificere tidspunktet for overgangen mellem de to perioder, dvs.
    hvornår priserne ikke længere kan være påvirket af overtrædelsen og længden af
    denne referenceperiode.
    normalt anvendes en referenceperiode, der starter umiddelbart efter overtrædel-
    sens ophør eller tæt tilknyttet dette tidspunkt. dette skyldes, at jo senere referen-
    ceperioden begynder, jo større risiko er der for, at andre variabler, der er overtræ-
    delsen uvedkommende, påvirker priserne. dette indebærer, at man ikke vil være i
    stand til at isolere effekterne af overtrædelsen, fordi man reelt kommer til at sam-
    menligne æbler med pærer. der er således betydelig risiko for, at tabet enten over-
    eller underestimeres.
    cheminova synes grundlæggende at have misforstået principperne for en før- og
    efter-model. cheminova synes således at antage, at deltagerne i en overtrædelse
    har behov for noget tid til at "finde markedsprisen" for at kunne fastsætte referen-
    ceperioden. problemet er imidlertid, at der ikke er en "markedspris". priser ændrer
    sig fra tid til anden afhængigt af utallige omstændigheder. ingen kan "finde mar-
    kedsprisen" før eller efter overtrædelsens ophør.
    det handler således ikke om at finde en "markedspris" og bruge denne som
    benchmark for en tabsopgørelse. derimod handler det om at isolere effekten af
    overtrædelsen, hvilket gøres ved at finde en periode efter overtrædelsens ophør,
    hvor priserne ikke er påvirket af overtrædelsen, og sammenholde disse med pri-
    serne under overtrædelsen for at se, om overtrædelsen har ført til overpriser.
1.2 den faktiske prisudvikling på mcaa
    akzo nobel gør overordnet gældende, at mcaa-overtrædelsen ikke har ført til
    overpriser, og at cheminova således ikke har lidt noget tab. dette er også bag-
    grunden for akzo nobels frifindelsespåstand i sagen.
                                           - 229 -
    dette understøttes af en analyse af prisudviklingen på mcaa før og efter over-
    trædelsens ophør.
    hvis en normal "før- og efter"-model anvendes i relation til denne tvist, viser den
    således, at prisen ikke faldt efter overtrædelsens ophør. den faktiske prisudvikling,
    der fremgår af figur a nedenfor, indikerer således, at overtrædelsen ikke havde
    nogen indvirkning på priserne.
    figur a: prisudviklingen på azonol i perioden 1986-2006
    baseret på prisanalysen er der således intet grundlag for at påstå, at mcaa-
    overtrædelsen førte til overpriser, hvorfor akzo nobel allerede af den grund skal
    frifindes for cheminovas erstatningskrav. under alle omstændigheder skærper det
    forhold, at prisen ikke faldt efter overtrædelsens ophør, cheminovas bevisbyrde
    for at have lidt et tab.
    cheminova har i sagen anerkendt, og det er således ubestridt, at priserne ikke faldt
    efter overtrædelsens ophør, og at prisudviklingen således ikke understøtter che-
    minovas påstand om overpriser.
2.    "før og efter” analyse af dækningsbidraget
2.1 indledning
    i erkendelse af at priserne på mcaa ikke faldt efter overtrædelsens ophør,
    gjorde cheminova oprindeligt gældende, at det var mere retvisende at se på
    udviklingen i dækningsbidraget for mcaa frem for prisudviklingen.
                                        - 230 -
    cheminova mente således at kunne dokumentere, at omkostningerne til ed-
    dikesyre, der er den væsentligste råvare ved produktionen af mcaa, var st e-
    get betydeligt efter kartellets ophør. når denne formodede omkostningssti g-
    ning ikke havde givet anledning til en prisforhøjelse, måtte det - ifølge che-
    minova - være ensbetydende med, at akzo nobels dækningsbidrag under
    overtrædelsen havde været for højt, fordi akzo nobel tilsyneladende havde
    været i stand til at absorbere omkostningsstigningen. cheminova gjorde med
    andre ord gældende, at akzo nobels priser under overtrædelsen burde have
    været lavere, fordi omkostningerne i denne periode var lavere.
    til støtte herfor udarbejdede cheminova den såkaldte "model 49", der er en
    "før og efter"-analyse af akzo nobels formodede dækningsbidrag i perioden
    1986-2002. cheminovas krav efter model 49 var opgjort til ca. kr. 65 millioner
    kroner, ca. 10 millioner kr. mindre end cheminovas oprindelige principale
    påstand i stævningen.
    der er særligt to elementer af model 49, der er bemærkelse sværdige. for det
    første beregnes dækningsbidraget ikke på baggrund af akzo nobels faktiske
    eddikesyreomkostninger, men derimod på baggrund af oplysninger fra icis
    om markedsprisen på eddikesyre. for det andet er modellen udarbejdet sål e-
    des, at referenceperioden først starter i 2003 på trods af, at kommissionen
    fandt, at kartellet ophørte allerede i 1999.
    cheminova udarbejdede ligeledes en "model 50", der på samme vis er en "før
    og efter"-analyse af det formodede dækningsbidrag, men med den eneste fo r-
    skel i forhold til model 49, at eddikesyreomkostningen er beregnet på ba g-
    grund af data fra gta og statistiska centralbyrån. cheminovas krav efter
    model 50 var opgjort til ca. dkk 49 millioner kroner.
2.2 den faktiske udvikling i dækningsbidraget for mcaa
    akzo nobel gør gældende, at der ikke er grundlag for at påstå, at akzo n o-
    bels dækningsbidrag har været for højt i kartelperioden, og at priserne i ka r-
    telperioden derfor burde have været lavere.
    ses der på udviklingen i akzo nobels faktiske dækningsbidrag ved produkti-
    on af mcaa i perioden, kan det konstateres, at dækningsbidraget ikke faldt
    efter kartellets ophør, men derimod var gennemsnitligt 3 procentpoint højere
    end i kartelperioden, jf. figur b nedenfor.
    figuren viser, at der ikke er grundlag for cheminovas antagelse om, at dæk-
    ningsbidraget i perioden efter kartellets ophør var mindre end dækningsb i-
    draget før kartellets ophør.
                                                        - 231 -
     figur b: udviklingen i mcaa dækningsbidraget (sek/ton udtrykt som % af salgsprisen) 1995 -2005
                               udviklingen i dækningsbidrag for mcaa %
                             (for al mcaa produceret på skoghall, sverige)
60,0%
55,0%
50,0%
45,0%
40,0%
35,0%
30,0%
25,0%
         1995    1996        1997       1998      1999      2000        2001  2002       2003        2004 2005
                             "før"                                                "efter"
                   skoghall mcaa dækningsbidrag %      gennemsnit 1995 - 1999   gennemsnit 2000 - 2005
       kilde: akzo nobel på baggrund af revisionsgodkendte tal for skoghall-fabrikken
       beregningerne er baseret på akzo nobels faktiske variable omkostninger til
       fremstilling af mcaa i perioden fra 1995 og frem. disse omkostninger er a f-
       stemt med akzo nobels reviderede årsrapporter, og cheminova har til tilmed
       anerkendt rigtigheden af disse data.
       selv hvis der således ses på udviklingen i dækningsbidraget, kan det kun
       konkluderes, at akzo nobels dækningsbidrag i overtrædelsesperioden ikke
       var højere end i perioden efter overtrædelsens ophør. igen understøtter fak-
       tum, at der ikke er grundlag for at påstå, at akzo nobels priser burde have
       været lavere. også af den grund skal akzo nobel frifindes.
       dette bekræftes også af den "før- og efter"-analyse, som akzo nobel har ud-
       arbejdet, og som i sagen benævnes "model ad". model ad er på samme vis
       som model 49 og 50 en "før og efter"-analyse af dækningsbidraget, men base-
       ret på akzo nobels faktiske, revisionsgodkendte variable omkostninger.
       kort fortalt beregnes akzo nobels faktiske, gennemsnitlige dækningsbidrag
       pr. ton mcaa (forskellen mellem salgsprisen og de variable omkostninger)
       for hvert år i perioden 1995-2000. herefter beregnes det gennemsnitlige dæk-
       ningsbidrag for perioden efter kartellets ophør. i model ad anvendes peri o-
       den 2000-2005 som referenceperiode. ved at benytte en referenceperiode med
       samme varighed som perioden før overtrædelsen ophørte (her 1995 -2000),
       sikres det, at før og efter-perioderne er sammenlignelige, da perioderne er af
       samme længde.
                                                       - 232 -
hvis dækningsbidraget i et år før overtrædelsens ophør er højere end dæk-
ningsbidraget i referenceperioden, tages dette som udtryk for, at der har v æ-
ret en overpris i det pågældende år.
da akzo nobel ikke længere har detaljerede omkostningsoplysninger fra t i-
den før 1995, tages der højde herfor i modellen således: hvis beregningerne
for perioden 1995-1999 viser, at der var overpriser i denne periode, er over-
prisen i perioden 1995-1999 - udtrykt som % af nettoomsætningen - anvendt
på cheminovas samlede køb af mcaa i perioden fra 1986-1999. efter akzo
nobels opfattelse vil denne metode faktisk overestimere de påståede overpr i-
ser, idet virkningerne af et kartel normalt først viser sig gradvist. ved at b e-
nytte perioden 1995-1999 som reference for hele perioden tilgodeser bereg-
ningerne således cheminova.
tabel 3: før og efter-analyse (referenceperiode 2000-2005)
før og efter tabsopgørelse baseret på faktiske omkostninger- referenceperiode 2000-2005
                                                     1995 1996 1997 1998 1999         total 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
                                                                  "før"                                        "efter"
indkøbte mængder jf. bilag 49 (dkk mio.)              11,9  17,3    17,5  21,7 20,7  89,1     14,2  21,4  17,8    16,5 13,0 13,6  16,8
indkøbte mængder jf. bilag 49 (tons af 100% mcaa)   1.693 2.637 2.705 3.239 3.129 13.404    2.279 3.200 2.651 2.602 1.996 2.094 2.539
akzonobel's nettoindtægter fra mcaa(dkk/ton)        6.273 6.201 6.158 6.538 6.479           6.221 6.472 6.471 6.072 6.339 6.365 6.624
akzonobels variable omkostninger til mcaa (dkk/ton) 3.630 3.198 3.268 3.052 2.958           3.441 3.524 2.775 2.904 2.806 2.847 3.540
akzonobels opgjorte dækningsbidrag(dkk/ton)         2.644 3.003 2.890 3.486 3.521           2.780 2.948 3.696 3.168 3.533 3.518 3.084
dækningsbidrag/ton                                  2.644 3.003 2.890 3.486 3.521           2.780 2.948 3.696 3.168 3.533 3.518 3.084
benchmark dækningsbidrag(gennemsnit 2000-2005)                                                              3.254
                                                     1995 1996 1997 1998 1999 total
indkøbte mængder(tons af 100% mcaa)                 1.693 2.637 2.705 3.239 3.129 13.404
dækningsbidrag/ton                                  2.644 3.003 2.890 3.486 3.521
benchmark dækningsbidrag(2000-2005)                 3.254 3.254 3.254 3.254 3.254
forskel/ton                                           -610  -251    -364   232  267
overpris (dkk mio.)                                    -1,0  -0,7    -1,0  0,8  0,8  -1,1
overpris som % af indkøbte mængder                                                  -1,2%
 kilde: akzo nobel. akzo nobels nettoindtægter og variable omkostninger til mcaa er opgjort
på baggrund af akzo nobels revisionsgodkendte tal for perioden 1995 -2006.
beregningerne viser, at akzo nobels gennemsnitlige dækningsbidrag i perioden
fra 2000-2005 var dkk 3.254 pr. ton mcaa. sammenlignes dette med dæknings-
bidragene i hvert år i perioden fra 1995-1999, kan det konstateres, at dækningsbi-
draget i perioden efter overtrædelsens ophør var lavere end før overtrædelsens
ophør.
selv hvis man således gennemfører en analyse af akzo nobels dækningsbidrag,
som cheminova oprindeligt argumenterede for, kan det konstateres, at disse be-
regninger også bekræfter, at cheminova ikke har betalt overpriser som følge af
                                        - 233 -
overtrædelsen. disse beregninger viser således også, at cheminova ikke har lidt
noget tab.
cheminova har bestridt, at en "før- og efter"-analyse af dækningsbidraget kunne
baseres på akzo nobels faktiske omkostningsdata, da der efter cheminovas opfat-
telse var risiko for, at disse var manipuleret. selvom cheminova senere anerkendte
rigtigheden af akzo nobels omkostningsdata, fastholdte cheminova imidlertid, at
det var mere retvisende at beregne eddikesyreomkostningerne på baggrund af da-
ta fra icis.
det gøres heroverfor gældende, at oplysninger fra icis ikke er pålidelige, og at
model 49 allerede af den grund ikke kan danne grundlag for tabsopgørelsen.
oplysningerne fra icis er baseret på telefoninterviews med sælgere af eddikesyre,
uden at oplysningerne kontrolleres eller verificeres. dette er også baggrunden for,
at prisoplysningerne fra icis til tider afviger fra de faktiske priser.
dette var også tilfældet i perioden efter 2000. som det fremgår af figur e nedenfor,
fulgte icis-priserne indtil år 2000 nogenlunde samme tendens, som akzo nobels
faktiske eddikesyreomkostninger, om end icis-priserne var lidt højere. fra år 2000
og særligt fra år 2003 og frem til 2008 bevæger icis-priserne sig imidlertid væk fra
akzo nobels faktiske eddikesyreomkostninger (og generelt også fra øvrige uaf-
hængige datakilder om markedsprisen på eddikesyre).
icis har efterfølgende bekræftet, at priserne i perioden fra 2000-2008 havde bevæ-
get sig væk fra de faktiske markedspriser i en sådan grad, at icis i 2008 så sig nød-
saget til at foretage en markant nedskrivning af de rapporterede priser. da icis i
juni 2008 indberettede eddikesyrepriser på et niveau mellem eur 916-976, bemær-
kede icis således samtidigt, at de ville foretage en korrektion af priserne:
        "bemærk: efter tilbagemeldinger fra branchen vil icis foretage en ikke-
        markedsrelateret engangsjustering af den kvartalsvise fd nwe-opgørelse".
ugen efter indberettede icis eddikesyrepriser på et niveau mellem eur 560-620,
idet icis samtidig anførte, at
"efter en rundspørge blandt markedsaktørerne var der enighed om, at de oven-
nævnte priser burde korrigeres til eur 560-620/ton fd nwe, hvilken prise de fle-
ste aktører var enige om afspejlede aktiviteten i 2. kvartal".
denne korrektion svarer til en nedsættelse af priserne med hele 40 procent, hvilket
bekræfter, at icis-tallene er upålidelige.
                                             - 234 -
anvendelsen af icis-data er afgørende for at forstå, hvorfor cheminovas oprinde-
ligt påstod at have lidt et tab på ca. dkk 65 millioner, selvom de faktiske priser og
det faktiske dækningsbidrag viser, at overtrædelsen ikke førte til overpriser.
det skyldes, at cheminova "tilfældigvis" bruger perioden 2003-2006 som referen-
ceperiode. da eddikesyreomkostningen i denne periode er ganske høj som følge af
fejlen i icis-tallene, bliver dækningsbidraget lavt. da eddikesyreomkostningen i
overtrædelsesperioden omvendt er meget lavt, mens priserne er uændret, bliver
dækningsbidraget i overtrædelsesperioden omvendt meget højt.
dette kan også illustreres ved hjælp af nedenstående figur, der viser udviklingen i
icis-data (rød linje) sammenholdt med akzo nobels faktiske omkostninger til ed-
dikesyre (blå linje) og omkostningerne til eddikesyre opgjort af gta (grøn linje).
figur e: udviklingen i priser på eddikesyre
kilde: akzo nobel på baggrund af cheminovas oplysninger i bilag 49 og 50
det gøres samtidig gældende, at der ikke er grundlag for cheminovas ant a-
gelse om, at akzo nobel har taget overpriser helt frem til 2002, og at refere n-
ceperioden derfor først bør begynde i 2003. dette er også årsagen til, at che-
minovas model 50 ikke kan danne grundlag for tabsberegningen.
cheminovas valg af referenceperiode er udelukkende baseret på cheminovas
egne antagelser, men cheminova har ikke fremlagt dokumentation herfor.
der er således intet grundlag for at antage, at overtrædelsen fortsatte helt
frem til og med 2002.
                                           - 235 -
    kommissionens undersøgelser viste, at overtrædelsen ophørte i maj 1999.
    kommissionen fandt således ikke bevis for, at overtrædelsen fortsatte efter
    maj 1999. hertil kommer, at akzo nobel samarbejdede med kommissionen,
    hvilket førte til, at akzo nobel fik en bødenedsættelse i henhold til kommi s-
    sionens leniency-program, som er betinget af, at virksomheden øjeblikkeligt
    ophører med sin medvirken i overtrædelsen.
3.    skønsmandens vurdering af tabsmodel
3.1 indledning
    der har under sagen været udmeldt syn og skøn ved skønsmanden claus kastberg
    nielsen fra copenhagen economics med henblik på skønsmandens vurdering af
    parternes tabsmodeller og det af cheminova påståede tab.
    det var cheminova, der bragte skønsmanden i forslag, og selvom det under sagen
    kom frem, at cheminova kort havde konsulteret skønsmanden forud for sagens
    anlæg, og at akzo nobel dermed kunne have gjort indsigelser mod skønsmandens
    habilitet, accepterede akzo nobel skønsmandens udpegelse af hensyn til sagens
    fremme.
    selvom skønsmanden lagde cheminovas egen tabsmodel til grund for beregnin-
    gen af overpriser, kom frem til, at det påståede tab var væsentligt mindre end det
    cheminova havde påstået. dette var formentlig baggrunden for, at cheminova øn-
    skede et omskøn, og at cheminova fremlagde alternative tabsmodeller ganske sent
    i sagen og på trods af, at cheminova siden sagens begyndelse i 2007 stædigt har
    fastholdt, at model 49 var den mest korrekte måde at gøre tabet op.
    skønsmanden har i sine skønsrapporter af 9. oktober 2012 og 17. april 2014 fundet,
    at beregningen af de påståede overpriser bør tage udgangspunkt i cheminovas
    model 50 med skønsmandens modifikationer, idet denne model efter skønsman-
    dens opfattelse er bedst egnet til at belyse, hvorvidt cheminova har lidt et tab som
    følge af akzo nobels deltagelse i mcaa-overtrædelsen.
    efter skønsmandens beregninger kan cheminovas tab maksimalt opgøres til mel-
    lem dkk 7,94 og dkk 10,3 millioner (afhængig af valget af referenceperiode),
    hvilket også efter skønsmandens opfattelse skal korrigeres for skatteeffekt. heref-
    ter kan tabet maksimalt opgøres til mellem dkk 4,55 millioner og dkk 5,43 milli-
    oner.
    det skal imidlertid bemærkes, at dette tab er beregnet på baggrund af generelle
    markedsdata frem for akzo nobels faktiske data. akzo nobel fastholder, at akzo
    nobels data skal anvendes i hvert fald for den perioden, hvor de findes, hvilket vil
    reduceret det af skønsmanden beregnede tab yderligere. skønsmandens anvendel-
    se af generelle markedsdata frem for akzo nobels faktiske data er den primære år-
                                           - 236 -
      sag til, at skønsmanden kan nå frem til, at der er lidt et tab, selvom den faktiske
      prisudvikling og udviklingen i det faktiske dækningsbidrag, som beregnet i model
      ad, viser, at cheminova ikke har lidt et tab.
      skønsmandens beregninger af dækningsbidraget baserer sig endvidere på de af
      cheminova oplyste salgspriser for azonol, ligesom beregningen af tabet baseres på
      de af cheminova oplyste mængder af indkøbt azonol.
      der har i sagen ligeledes været afholdt syn og skøn ved skønsmanden erik stener
      jørgensen fra revisionsfirmaet grant thorton til verifikation af disse oplysninger,
      men eftersom cheminova ikke var i besiddelse af den relevante dokumentation for
      hele den relevante periode, kunne skønsmanden ikke verificere disse oplysninger.
      der er således en betydelig usikkerhed ved cheminovas oplysninger, som må til-
      lægges bevismæssig værdi.
3.2   valg af model og referenceperiode
      hvis retten måtte finde det nødvendigt at se på "før- og efter"-analyser af dæk-
      ningsbidraget, gør akzo nobel principalt gældende, at akzo nobels model ad
      (med referenceperioden 2000-2005) bør anvendes. denne model er baseret på akzo
      nobels faktiske dækningsbidrag, hvilket alt andet lige bør være udgangspunktet
      for en vurdering af, hvorvidt akzo nobels dækningsbidrag har været for højt frem
      for en tabsmodel, der er baseret på generelle markedsdata.
      som nævnt er formålet med en "før og efter"-analyse at sammenligne prisudviklin-
      gen - og i dette tilfælde udviklingen i dækningsbidraget - i perioden lige før over-
      trædelsens ophør med dækningsbidraget i perioden kort efter overtrædelsens op-
      hør, og hvis dette viser et fald i dækningsbidrag, antages det, at der har været
      overpriser. det er derfor reelt uden betydning, at akzo nobel ikke har data fra ti-
      den før 1995, da model ad netop sammenligner perioden kort før overtrædelsens
      ophør - dvs. perioden 1995-2000 - med perioden kort efter overtrædelsens ophør -
      dvs. perioden 2000-2005. modellen tilgodeser netop cheminova ved at benytte pe-
      rioden 1995-2000 som udgangspunkt for analysen, idet virkningerne af et kartel
      normalt først viser sig gradvist.
      subsidiært gør akzo nobel gældende, at model 50 med skønsmandens modifikati-
      oner må lægges til grund for tabsberegningen, dog således at referenceperioden
      slutter i 2005. eftersom denne model er baseret på generelle markedsdata frem for
      akzo nobels faktiske data, er det akzo nobels opfattelse, at modellen reelt over-
      estimerer cheminovas tab. akzo nobel fastholder som nævnt, at tabsberegningen
      bør foretages på baggrund af akzo nobels faktiske data, og hvis model 50 gen-
      nemføres med akzo nobels data for de år, hvor disse data findes, vil det af skøns-
      manden beregnede tab være endnu lavere.
3.2.1 referenceperiodens starttidspunkt
                                       - 237 -
i tilknytning hertil gør akzo nobel gældende, at referenceperioden i model 50 med
skønsmandens modifikation bør starte i 2001 i overensstemmelse med skønsman-
dens konklusion i både skønsrapporten af 9. oktober 2012 og af 17. april 2014.
skønsmandens konklusion er baseret på, at overtrædelsen ophørte allerede i 1999,
men at det må formodes, at priserne i den årskontrakt, som cheminova og akzo
nobel indgik pr. 1. januar 2000, kunne være påvirket af andre kontrakter på mar-
kedet indgået før overtrædelsens ophør, og at referenceperioden derfor burde star-
te, når kontrakten var udløbet, dvs. i 2001. samtidig har skønsmanden ikke fundet
dokumentation for, at overtrædelsen har påvirket priserne udover år 2000.
cheminova gør gældende, at kartelpåvirkningen varede mere end tre år indtil
2002, og at referenceperioden derfor bør starte i 2003. cheminova fremlægger dog
nogen dokumentation for, at overtrædelsen skulle have påvirket priserne helt frem
til 2003, og skønsmanden har da også afvist, at referenceperioden først bør begyn-
de så sent som i 2003.
cheminova anfægter skønsmandens konklusion, idet cheminova gør gældende, at
skønsmandens konklusion ikke er i overensstemmelse med faktum i sagen. i den
forbindelse gør cheminova gældende, at det er et "faktum", at karteldeltagerne ef-
ter 15 års kartelaktivitet ikke kendte markedsprisen, og at de derfor "notorisk" ikke
allerede kunne fastsætte en markedspris i 2001.
cheminovas indsigelse bygger på en grundlæggende misforståelse af, hvorledes
"før og efter"-analyser fungerer. som nævnt handler det ikke om at finde frem til
markedsprisen, således at referenceperioden kan fastsættes ud fra denne. det
handler om at finde en periode, hvor der igen er normal konkurrence og ikke kar-
telaktivitet, og hvor priserne ikke er påvirket af overtrædelsen. når denne periode
er fundet, kan der foretages en sammenligning med priserne i perioden før over-
trædelsens ophør med henblik på at vurdere, om overtrædelsen har ført til over-
priser eller ej.
det gælder i denne henseende, at jo længere væk fra overtrædelsens ophør, at refe-
renceperioden begynder, jo flere variabler vil påvirke priserne. dette indebærer, at
det ikke er muligt at isolere effekterne af overtrædelsen, og at tabsberegningen der-
for kommer til at lide af en systematisk fejl.
dette er også baggrunden for, at der kan forekomme negative overpriser som det
fx er tilfældet i skønsmandens beregninger af overpriserne i 1997. cheminova bru-
ger forekomsten af negative overpriser i skønsmandens beregninger som argument
for, at der må være fejl i skønsmandens valg af referenceperiode. det er imidlertid
et faktum, at ingen kender den pris, der vil have været gældende, hvis det ikke var
for overtrædelsen - ej heller deltagerne. derfor er det også fuldkommen tænkeligt,
at analyserne viser, at priserne i visse perioder af overtrædelsen faktisk er lavere
                                             - 238 -
      end den ville have været, hvis der ikke havde været nogen overtrædelse. selv hvis
      det således antages, at 1997 var et stabilt år for overtrædelsen, som cheminova gør
      gældende, så er det med andre ord muligt, at kartelprisen på trods heraf er lavere
      end den pris, der vil være gældende uden overtrædelsen.
      cheminovas kritik af skønsmanden er således uden holdepunkter og grænsende til
      det misvisende. sandheden er snarere, at cheminova botaniserer i skønsmandens
      konklusioner på alle de punkter, hvor det kan føre til et højere tab for cheminova.
      selv hvis der bortses herfra overser cheminova, at akzo nobels priser og dæk-
      ningsbidrag ikke er faldet efter overtrædelsens ophør, hvilket klart indikerer, at
      der slet ikke var overpriser. . det er derfor også åbenlyst, at der ikke er basis for at
      påstå, at akzo nobel skulle bruge mindst et par år til at finde markedsprisen, selv
      hvis det antages, at der måtte findes en markedspris.
      cheminovas anvendelse af år 2003 som referenceperiode er aldeles udokumente-
      ret, og i strid med skønsmandens konklusioner, som er baseret på det faktum, at
      overtrædelsen ophørte i 1999, og at 2001 derfor vil være det bedste år at lade refe-
      renceperioden begynde, da alle årskontrakterne indgået i tilknytning hertil vil væ-
      re erstattet af nye årskontrakter. hertil kommer, at cheminovas referenceperiode
      starter næsten 4 år efter overtrædelsens ophør, hvorfor der vil være andre effekter,
      der påvirker priserne end blot overtrædelsen, hvilket igen indebærer, at tabet
      overestimeres.
      det bestrides derfor, at referenceperioden - i strid med skønsmandens konklusio-
      ner - først skal starte i 2003, som anført af cheminova. af samme grund gøres det
      gældende, at der ikke er grundlag for at korrigere skønsmandens beregninger for
      så vidt angår negative overpriser, som cheminova gør gældende.
3.2.2 referenceperiodens sluttidspunkt
      akzo nobel gør samtidig gældende, at referenceperioden i model 50 med skøns-
      mandens modifikationer bør slutte i 2005 i overensstemmelse med skønsmandens
      konklusioner i den første skønserklæring.
      heri konkluderede skønsmanden, at referenceperioden bør slutte i 2005 som følge
      af, at mcaa markedet ændrede karakter i 2005, hvor producenten atrochem op-
      hørte med at producere mcaa og således forlod markedet.
      cheminova har gjort gældende, at referenceperioden først bør slutte i 2006. det gø-
      res heroverfor gældende, at cheminova ikke har løftet bevisbyrden for, at referen-
      ceperioden skal være længere end 2005.
      cheminova påberåber sig således skønsmandens supplerende skønsrapport, men
      cheminova overser imidlertid, at skønsmanden i den supplerende skønsrapport
                                          - 239 -
    ikke fandt grundlag for at lade referenceperioden slutte først i 2006. i den supple-
    rende skønsrapport fandt skønsmanden alene, at der var så tilpas usikkerhed om,
    hvorvidt 2006 skulle være en del af referenceperioden, og at det måske ville være
    hensigtsmæssigt at anvende et interval for opgørelsen af overpriserne, således at
    referenceperioden 2001-2005 definerer de laveste overpriser, mens referenceperio-
    den 2001-2006 definerer de højeste overpriser. dette udgør imidlertid ikke et til-
    strækkeligt grundlag til at inkludere 2006 i referenceperioden.
    det gøres på baggrund heraf gældende, at referenceperioden bør slutte i 2005, sub-
    sidiært at overpriserne beregnes ud fra et interval mellem sluttidspunkterne 2005
    og 2006 i overensstemmelse med skønsmandens konklusion.
4.  overvæltning
    akzo nobel gør overordnet gældende, at cheminova har overvæltet eventuelle
    overpriser til sine kunder, således at cheminova ikke har lidt noget - eller under al-
    le omstændigheder kun et yderst begrænset - tab.
4.1 bevisbyrde
    det gøres gældende, at cheminova som følge af de konkrete omstændigheder i
    denne sag bærer bevisbyrden for, at de ikke har kunnet overvælte de påståede
    overpriser til sine kunder.
    cheminova har bevisbyrden for at dokumentere et faktisk økonomisk tab som føl-
    ge af mcaa-overtrædelsen, og det følger naturligt heraf, at cheminova på samme
    vis må bevise, at det påståede tab ikke et overvæltet. såfremt cheminova har været
    i stand til at overvælte en del af de eventuelle overpriser til sine kunder, vil che-
    minova jo ikke have lidt noget tab for så vidt angår disse overpriser. det følger
    derfor naturligt af de almindelige bevisbyrderegler, at cheminova som led i bevi-
    set for sit tab må godtgøre, at cheminova ikke har overvæltet et sådant tab.
    cheminova har henvist til højesterets dom i u.2005.2171h og gjort gældende, at
    bevisbyrden for overvæltning påhviler akzo nobel.
    i dommen anfører højesteret imidlertid alene, at "efter det oplyste om konkurren-
    cesituationen finder højesteret det ikke godtgjort, at nogen del af dette beløb er
    blevet overvæltet på gt liniens kunder". højesteret sagde således intet om, hvem
    der bærer bevisbyrden, og højesterets afgørelse kan således ikke tages til indtægt
    for, at akzo nobel skulle bære bevisbyrden.
    under alle omstændigheder vedrørte u.2005.2171h ikke et erstatningskrav uden
    for kontrakt, men derimod et krav om tilbagebetaling fra en offentlig myndighed.
    denne forskel har betydning, idet det i relation til tilbagesøgningskrav ikke er
    nødvendigt at dokumentere et tab. det er derimod nødvendigt ved erstatning
    uden for kontrakt, hvor sagsøger skal bevise at have lidt et identificerbart, økono-
                                           - 240 -
    misk tab, hvilket også indebærer, at sagsøger skal bevise, at der ikke er sket over-
    væltning.
    i forlængelse heraf gøres gældende, at cheminova ikke har løftet bevisbyrden for,
    at cheminova ikke har overvæltet de påståede overpriser på sine kunder. chemi-
    nova er således ikke længere i stand til at fremlægge den for overvæltningspro-
    blematikken relevante dokumentation.
    skønsmanden fra grant thornton blev som led i sagens første syn og skøn anmo-
    det om at verificere blandt andet cheminovas faktiske salgspriser til eksterne kø-
    bere af dimethoat i perioden fra 1986 til 2006 (spørgsmål 3), den interne afreg-
    ningspris mellem datterselskaber og moderselskab i samme periode (spørgsmål 3)
    og cheminovas faktiske råvareomkostninger til produktion af dimethoat i perio-
    den (spørgsmål 4).
    skønsmanden fra grant thornton var imidlertid ikke i stand til at svare fyldestgø-
    rende på disse spørgsmål, da cheminova kun havde bilagsmateriale for årene 2005
    og 2006, mens materialet for de øvrige år var bortskaffet. skønsmanden kunne der-
    for alene foretage stikprøver for disse to år, som begge ligger efter overtrædelsens
    ophør og derfor ikke har nogen direkte relevans i forhold til spørgsmålet om over-
    væltning i kartelperioden.
    cheminova har således ikke været i stand til at bevise, at det ikke har været muligt
    at foretage overvæltning af de påståede overpriser og har desuden øjensynligt
    bortskaffet den dokumentation, som nærmere kunne belyse dette spørgsmål.
    såfremt retten finder, at akzo nobel bærer bevisbyrden, gør akzo nobel gælden-
    de, at det skal tillægges bevismæssig vægt, at cheminova ikke længere er i stand til
    at fremlægge den relevante dokumentation. akzo nobel har på baggrund af den
    foreliggende dokumentation sandsynliggjort, at cheminova har overvæltet det
    fulde påståede tab. konsekvensen af, at cheminova ikke har været i stand til at
    fremlægge dokumentation, som modbeviser dette må være, at retten lægger akzo
    nobels synspunkt til grund. cheminovas manglende opbevaring og fremlæggelse
    af den for overvæltningsproblematikken afgørende dokumentation må derfor føre
    til, at akzo nobels bevisbyrde lettes, og at akzo nobel må anses for at have løftet
    bevisbyrden ved at påvise en formodning om overvæltning, jf. nærmere nedenfor.
4.2 cheminova har selv anført, at man har overvæltet stigninger i omkostninger
    først og fremmest følger det af cheminovas eget årsregnskab, at cheminova har
    overvæltet stigninger i omkostninger.
    således anføres det i cheminovas årsregnskab for 1995, at "1995 blev et fremgangs-
    rigt år for selskabet. omsætningen steg med 7 % til dkk 1.394 mio., resultatet af primær
    drift med 23 % til dkk 192 mio., og overskuddet før skat med 32 % til dkk 165 mio. når
                                              - 241 -
    overskuddet før skat steg kraftigt til trods for, at kursen for usd var lavere i 1994, skyldes
    det en betydelig vækst i de afsatte mængder, et gunstigt produkt- og markedsmix, og ende-
    lig, at det lykkedes over salgspriserne at kompensere for omkostningsudviklingen" (min
    understregning).
    det følger også af bilag 51.1, at cheminovas overvæltningsanalyse baserer sig på
    "den anvendte indtægt [er] cheminovas nettoindtægt fra salget af dimethoat, dvs. kun di-
    methoat-produktet, eksklusive transport mv."
    cheminova ser således bort fra transportomkostninger (og tilsyneladende også
    andre omkostninger), da cheminova har kunnet opkræve transportomkostninger
    hos sine kunder. den kendsgerning, at cheminova pålægger sine kunder trans-
    portomkostninger (og åbenbart også andre "omkostningsbaserede" udgifter) indi-
    kerer, at cheminova har overvæltet ændringer i sine variable omkostninger til
    kunderne.
4.3 cheminovas egne data indikerer, at de påståede omkostningsstigninger er ble-
    vet overvæltet
    cheminova har som bilag 39 fremlagt finansielle oplysninger om salget af di-
    methoat, priserne og råvareomkostningerne for perioden 1986 til 2006. som be-
    skrevet ovenfor er disse data dog udokumenterbare, idet cheminova ikke længere
    er i besiddelse af de underliggende bilag.
    bilag 39 viser dog, at cheminova i perioden fra 1986-2006 permanent har haft høje
    dækningsbidrag på salget af dimethoat. disse permanent høje dækningsbidrag vi-
    ser, at cheminova havde en betydelig indflydelse på prissætningen på dimethoat-
    markedet mellem 1986 og 2006, dvs. at cheminova var i stand til at opretholde
    vedvarende høje dækningsbidrag og ofte forhøjede priserne og dækningsbidraget
    samtidig med, at chemionva kunne øge salget. de høje dækningsbidrag støtter
    akzo nobels anbringende om, at cheminova var i stand til at overvælte eventuelle
    overpriser på sine kunder.
    cheminova hævder, at cheminova var udsat for en betydelig konkurrence på sal-
    get af dimethoat og at dimethoat-priserne derfor bestemmes af markedet. hvis
    dette var tilfældet, ville de enkelte dimethoat-producenter, herunder cheminova,
    have oplevet en meget elastisk efterspørgsel, afhængig af den pris, de øvrige kon-
    kurrenter kunne tilbyde. et firma, der oplever en meget elastisk efterspørgsel, vil i
    sagens natur miste en stor del af sin omsætning, hvis det forhøjede sine priser med
    selv et forholdsvist beskedent beløb, da kunderne så blot går til en konkurrent.
    cheminovas egne tal modsiger imidlertid en sådan konklusion.
    bilag 39 indeholder oplysninger om salget af dimethoat, priserne og råvareom-
    kostningerne for perioden 1986 til 2006. disse tal er vist nedenfor i en graf.
                                                       - 242 -
figur f: udviklingen i dimethoat-priser, dækningsbidrag og råvareomkostninger
                       udviklingen i pris og dækningsbidrag på dimethoat (i dkk)
70,00
60,00
50,00
40,00
30,00
20,00
10,00
 0,00
       1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
                                            "før"                                             "efter"
                  dækningsbidrag pr. kg. dimethoat                   råvareomkostninger dimethoat
                  omkostningen til azonol pr. kg. dimethoat**        pris på dimethoat*
kilde: akzo nobel på grundlag af cheminovas oplysninger, idet koncerninterne priser er justeret
  ifølge cheminovas egne oplysninger havde cheminova således en forholdsvis stor
  fortjeneste på dimethoat, der lå over de variable omkostninger. oplysningerne an-
  tyder, at cheminova havde et dækningsbidrag på næsten 66 %. cheminova kan
  ikke dokumentere visse variable omkostninger såsom elektricitet og damp i perio-
  den før 2003-2006. oplysningerne for denne periode viser dog, at de i gennemsnit
  udgjorde ca. 8 % af råvareomkostningerne i disse år. hvis råvareomkostningerne
  opjusteres med dette beløb for tidligere år med henblik på at vurdere de samlede
  variable produktionsomkostninger for dimethoat, ligger cheminovas gennemsnit-
  lige dækningsbidrag i perioden på godt 63 %, dvs. ca. 3 procentpoint lavere.
  ifølge cheminovas egne (ikke-verificerbare) data har dækningsbidraget som for-
  ventet været forskelligt fra år til år. ifølge disse data er dækningsbidragene dog ik-
  ke faldet til under 54 % og ligger generelt over 60 %. endvidere tyder cheminovas
  data på, at cheminova ofte var i stand til at hæve prisen på dimethoat og sit dæk-
  ningsbidrag og samtidig øge salget. særligt lader cheminova til at have hævet di-
  methoat-prisen og dækningsbidraget væsentligt i perioden 1995 til 2000, samtidig
  med at salget steg:
     figur g: udviklingen i mængden af solgt dimethoat i mt
                                                       - 243 -
                                       udviklingen i solgte mængder dimethoat
    6.000
    5.000
    4.000
    3.000
    2.000
    1.000
        0
          1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
                                          "før"                                              "efter"
                                                        solgte mængder dimethoat
      kilde: akzo nobel på grundlag af cheminovas oplysninger
      dette mønster for udviklingen i priser og mængder stemmer overens med en kon-
      klusion om, at cheminova har været i stand til at overvælte sine variable omkost-
      ninger til kunderne år efter år, angiveligt under omskiftelige konkurrencemæssige
      forhold mellem 1986-2006.
      cheminova har haft et dækningsbidrag på ca. 63 % baseret på de variable omkost-
      ninger ved at producere dimethoat. cheminovas åbenbare og vedvarende høje
      dækningsbidrag indikerer, at cheminova - ifølge sine egne oplysninger - var i
      stand til løbende at vælte stigninger i de variable omkostninger over på kunderne
      uden at miste salg, og at cheminova fandt dette profitabelt. denne regelmæssig-
      hed i prisfastsættelsen for dimethoat over en periode på 21 år antyder, at chemi-
      nova i denne periode oplevede en relativ konstant efterspørgselselasticitet efter
      dimethoat.
      cheminova har over en periode på 21 år fastsat dimethoat-prisen til gennemsnit-
      ligt at svare til ca. 2,7 gange de skønnede variable omkostninger, jf. dataene i bilag
      39. cheminova har således tilsyneladende haft tilstrækkelig markedsstyrke til at
      sikre sig en avance over de variable omkostninger på 170 %. dette indikerer, at
      cheminova i den pågældende periode var stærk nok til at vælte den påståede
      overpris helt over.
      det gøres på den baggrund gældende, at overvæltningsgraden var på 100 % eller
      mere, hvilket betyder, at cheminova ikke havde noget tab som følge af en påstået
      "overpris".
4.4   skønsrapporterne
                                           - 244 -
      skønsmanden blev i det oprindelige skønstema anmodet om at vurdere, om che-
      minova har overvæltet eventuelle overpriser på sine kunder, og i givet fald i hvil-
      ket omfang.
      skønsmanden besvarede i sin skønsrapport af 9. oktober 2012, at cheminova hav-
      de overvæltet 50 % af de estimerede overpriser til sine kunder. skønsmanden base-
      rede navnlig sin konklusion på det forhold, at dimethoat er differentieret fra andre
      pesticier og at der derfor var begrænset konkurrence mellem dimethoat og dets al-
      ternativer. dette medførte ifølge skønsmanden, at cheminova havde en vis frihed
      til at fastsætte prisen på dimethoat overfor sine kunder, og derfor også havde mu-
      lighed for at overvælte eventuelle overpriser på mcaa.
      hertil kommer, at de øvrige producenter af dimethoat ifølge skønsmanden med
      høj sandsynlighed oplevede omkostningsstigninger tilsvarende cheminovas, og
      derfor på samme vis har hævet priserne overfor deres kunder. også på denne bag-
      grund konkluderer skønsmanden, at cheminova var i stand til at overvælte even-
      tuelle prisstigninger på sine kunder, da priserne steg tilsvarende i resten af marke-
      det.
      i den supplerende skønsrapport af 17. april 2014 fasholdt skønsmanden, at en
      overvæltning på 50 % fortsat er det bedste skøn for omfanget af overvæltning.
      akzo nobel fastholder som sit principale synspunkt, at cheminova var i stand til
      at overvælte 100 % af de påståede overpriser og derfor ikke har lidt noget tab.
      selvom skønsmanden estimerede en lavere overvæltningsgrad på 50 % støtter
      skønsmandens konklusioner dog akzo nobels overordnede synspunkt om, at
      cheminova var i stand til at overvælte i hvert fald en betydelig del af de påståede
      overpriser. skønsmanden bemærkede endvidere i sin oprindelige rapport, at hans
      konklusion var konsistent med eksistensen af høje dækningsbidrag i cheminova
      og med en høj korrelation mellem omkostninger og priser, netop som akzo nobel
      har fremhævet fra sagens start.
4.5   cheminovas anbringender om overvæltning
      cheminova har ikke villet acceptere skønsmandens konklusioner, men gør i stedet
      gældende, at cheminova ikke har været i stand til at overvælte de påståede over-
      priser til sine kunder. i det følgende skal cheminovas konkrete anbringender
      adresseres.
4.5.1 cheminovas overvæltningsanalyse er upålidelig og fejlbehæftet
      cheminova har i bilag 51 analyseret, om der er sket overvæltning af ændringer i
      variable omkostninger, ved at sammenholde ændringerne i de registrerede råvare-
      omkostninger med ændringerne i de registrerede nettopriser på dimethoat for
      hvert år.
                                     - 245 -
cheminova konstaterer, at råvareomkostningerne og nettopriserne på dimethoat i
9 ud af 17 år har bevæget sig i modsatte retninger, og konkluderer på den bag-
grund, at der ikke er sket overvæltning. råvareomkostningerne og nettopriserne
på dimethoat bevæger sig imidlertid i samme retning i de resterende 8 år, hvilket
cheminova dog ikke tager højde for i sin analyse.
cheminovas analyse er således langt fra entydig, da den netop viser, at pris-
/omkostningsforholdet i hvert fald i 8 år peger på, at cheminova har overvæltet
eventuelle overpriser.
det bemærkes endvidere, at det afgørende for spørgsmålet om overvæltning ikke
er, om ændringer i råvareomkostninger straks væltes over på kunderne, men der-
imod, om cheminova er i stand til med tiden at vælte ændringer i sine gennem-
snitlige variable omkostninger over på kunderne.
cheminovas (ikke-verificerbare) data antyder som beskrevet, at cheminova havde
permanent høje dækningsbidrag på salget af dimethoat mellem 1986 og 2006. det-
te tyder klart på, at cheminova var i stand til at vælte omkostningsændringer over
på videresalgspriserne, som cheminova også fremhævede i 1995-årsregnskabet, og
sådan som skønsmanden også i to omfattende rapporter har konkluderet.
derudover anvender cheminova i sin overvæltningsanalyse mangelfulde data for
priser og variable omkostninger, hvilket selvsagt påvirker udfaldet af analysen og
medfører, at den ikke kan anses for pålidelig. desuden er der risiko for, at chemi-
novas manglende pris- og omkostningsdata skjuler, at ændringerne i omkostnin-
gerne blev overvæltet.
cheminova har oplyst, at der for mange af årene ikke findes oplysninger om de
priser, som kunderne betalte, og at man i stedet har anvendt dimethoat-priserne
ved internt salg til datterselskaber. interne afregningspriser kan naturligvis ikke
anvendes i en analyse af, om cheminova var i stand til at vælte stigninger i sine
variable omkostninger over på kunderne.
det fremgår endvidere af bilag 51.1, at cheminova i sin analyse har anvendt priser
beregnet på grundlag af "nettoomsætningen fra salget af dimethoat, dvs. di-
methoat-produktet alene, ekskl. transport mv." priserne anvendt i cheminovas
analyse er således ikke de priser, som kunderne rent faktisk betalte for dimethoat,
da priserne er eksklusive de øvrige omkostninger, der indgik i cheminovas fakti-
ske dimethoat-pris overfor kunderne.
de omkostninger, som cheminova har fratrukket den pris, kunderne faktisk betal-
te, omfatter som minimum transportomkostninger og tilsyneladende også andre
omkostninger. transportomkostninger er typisk berettiget som et middel til at op-
nå omkostningsdækning.
                                             - 246 -
      desuden har cheminova tilsyneladende ikke medtaget oplysninger om alle sine
      produktionsomkostninger. særligt har cheminova ikke medtaget oplysninger om
      omkostninger til damp og hjælpestoffer ved fremstillingen af dimethoat før 2003.
      cheminovas opgørelse over råvareomkostningerne omfatter således ikke alle de
      variable omkostninger, der er forbundet med at fremstille dimethoat.
      en analyse af, hvorvidt cheminova er i stand til at vælte stigninger i de variable
      omkostninger over på sine dimethoat-kunder, skal naturligvis se på, hvorvidt
      cheminova kunne overvælte stigninger i variable omkostninger. i denne henseen-
      de er relevante variable omkostninger i princippet alle variable omkostninger som
      fx transport, damp og hjælpestoffer og ikke kun en del af de variable omkostnin-
      ger.
      tilsvarende bør overvæltning analyseres på baggrund af de priser, som kunderne
      rent faktisk har betalt. priserne skal således omfatte cheminovas transportomkost-
      ninger (og øvrige ikke-medregnede omkostninger), mens de variable omkostnin-
      ger skal omfatte alle variable omkostninger som fx transport (og variable omkost-
      ninger, der knytter sig til de øvrige ikke-medregnede omkostninger).
      ved at fremlægge prisdata, hvor omkostningsbaserede beløb er fratrukket de pri-
      ser, som kunderne betalte, og ved at anvende variable omkostninger, der ikke ta-
      ger højde for en række forskellige omkostninger (til fx transport og hjælpestoffer),
      har cheminova påvirket udfaldet af overvæltningsanalysen, således at der ikke
      kan konstateres nogen sammenhæng mellem pris og variable omkostninger.
      cheminovas overvæltningsanalyse er derfor upålidelig og kan ikke tages til ind-
      tægt for, at cheminova ikke har været i stand til at overvælte eventuelle overpriser.
4.5.2 konkurrencen på dimethoat
      cheminova har under sagen anført, at selskabet er i stærk konkurrence med andre
      i forbindelse med salget af dimethoat. cheminova hævder endvidere, at mange af
      cheminovas konkurrenter ikke blev påvirket af mcaa-overtrædelsen. på den
      baggrund konkluderer cheminova således, at cheminova må have afholdt det
      fulde tab som følge af en overpris, fordi cheminova ikke kunne hæve priserne på
      grund af konkurrencen fra andre virksomheder, som ikke oplevede en omkost-
      ningsstigning som følge af en overpris på mcaa.
      cheminova henviser til en analyse udarbejdet af cheminova selv vedrørende bru-
      gen af pesticider i perioden 1987 til 2000 til støtte for sit anbringende om konkur-
      rencen på markedet for salg af dimethoat, fremlagt som bilag 56. undersøgelsen
      understøtter imidlertid ikke cheminovas påstand om den oplevede konkurrence,
      men fører i mange henseender til den modsatte konklusion - at cheminova har en
      væsentlig indflydelse på prisen på dimethoat. skønsmanden bemærker således
                                        - 247 -
også i rapporten af 17. april 2014, s. 64 og frem, at han er skeptisk overfor rappor-
tens konklusioner, og rapporten har således ikke fået skønsmanden til at ændre sin
konklusion om en overvæltning på 50 %.
rapporten viser andelen af dimethoat og andre pesticider, der er anvendt på et
utal af kombinationer af skadedyr, afgrøder og områder i usa, europa og austra-
lien. rapporten lider imidlertid af adskillige mangler. rapporten indeholder såle-
des alene en sammenfatning og præsentation af data, men indeholder ingen øko-
nomisk analyse af dataene. særligt indeholder rapporten ingen oplysninger om de
priser, som landmændene betalte for pesticider i de enkelte år. undersøgelsen kan
derfor ikke anvendes til at foretage en økonomisk analyse af konkurrenceforholde-
ne - hvordan landmændene reagerer på ændringer i dimethoat-prisen i forhold til
prisen på andre pesticider.
markedsundersøgelsen kan heller ikke verificeres, idet de bagvedliggende data ik-
ke er fremlagt i nærværende sag. analysen angiver endvidere kun at dække 70 %
af cheminovas salg og de "vigtigste markeder". der er dog ingen oplysninger om,
hvilke markeder i rapporten, der er de vigtigste for cheminova, eller hvilke vigtige
markeder, der ikke indgår i rapporten. rapporten er således blot en ubekræftet
samling af tabeller, der angiveligt viser mængden af pesticider, der anvendes til
bekæmpelse af forskellige skadedyr forskellige steder i verden.
ifølge cheminova illustrerer de store udsving i de enkelte produkters markedsan-
dele i rapporten konkurrencen blandt produkterne på forskellige markeder. che-
minovas argument understøttes dog ikke af den fremlagte dimethoat-rapport, da
den ikke giver indsigt i, hvilken type priskonkurrence, der er mellem dimethoat og
konkurrerende pesticider.
faktisk kan prisændringer ikke forklare de ændringer i dimethoat-mængden, der
er beskrevet i rapporten. rapporten analyserer et utal af forskellige kombinationer
af skadedyr, afgrøder og regioner. det indikerer, at konkurrencen for dimethoat
må være forskellig for hver enkelt af disse skadedyr, afgrøder og regioner, hvilket
er et udtryk for produktdifferentiering, således som skønsmanden også konklude-
rede. hvis priskonkurrencen var den primære årsag til ændringerne i dimethoat-
andelen i forhold til andre pesticider, burde dimethoat-andelen og ændringer i
dimethoat-andelen for forskellige skadedyr, afgrøder og regioner være den sam-
me, idet landmænd reagerer på generelle prisændringer og søger over mod det bil-
ligste pesticid.
rapporten peger på, at der er store variationer i markedsandelen for dimethoat, og
at denne bevæger sig i forskellige retninger for forskellige skadedyr og regioner fra
år til år, hvilket netop tyder på, at landmænd vælger deres pesticider ud fra andet
end blot prisen. de skiftende dimethoat-andele er tydeligvis ikke en reaktion på en
enkelt generel stimulus - prisen på dimethoat i forhold til prisen på andre pestici-
                                       - 248 -
der - men dokumenterer derimod, at landmænd vælger pesticider ud fra andre
faktorer end prisen, hvilket betyder, at dimethoat er differentieret fra andre pesti-
cider.
cheminova har således også selv reklameret for fordelene ved at anvende chemi-
novas dimethoat-formulering frem for andre formuleringer, og har hævdet at have
udviklet "en ny og forbedret patenteret, stabiliseret dimethoat-formulering". dette
er et tydeligt bevis på, at cheminova markedsfører sit dimethoat som et produkt,
der er differentieret fra andre producenters produkter.
endvidere fremgår det af cheminovas markedsføringsmateriale, at andre pestici-
der ikke kan erstatte dimethoat. cheminova skriver på sin hjemmeside, at
"[d]imethoat ofte blandes med andre insektmidler for at sikre effektiv bekæmpelse
af et større antal insekter". cheminova fortæller således kunderne, at forskellige
pesticider dræber forskellige insekter, og at dimethoat dræber nogle insekter, som
andre pesticider ikke dræber. dette indikerer, at pesticider er differentierede pro-
dukter, og at dimethoat er et differentieret produkt, der adskiller sig fra andre pe-
sticider. det bemærkes endvidere, at når produkter anvendes sammen i en blan-
ding, er der tale om komplementære produkter. komplementære produkter arbej-
der sammen og udgør ikke alternativer til hinanden.
som beskrevet ovenfor i afsnit 2.2.3 har cheminova været i stand til fra 1986 til
2006 at opretholde et permanent højt dækningsbidrag på gennemsnitligt over 60 %.
når en virksomhed er udsat for skarp konkurrence, vil en lille prisstigning føre til
et dramatisk fald i salget, fordi kunderne skifter til konkurrenternes produkter.
denne konkurrence medfører, at virksomheder ikke hæver deres priser ret meget
over de variable omkostninger, fordi højere priser fører til et væsentligt fald i om-
sætningen.
cheminova har dog tydeligvis ikke set sig nødsaget til at fastsætte sine priser tæt
på de variable omkostninger i forbindelse med salget af dimethoat som følge af
konkurrencen fra dimethoat og andre pesticider. tværtimod har cheminova været
i stand til at forlange en merpris, der ligger væsentlig over de variable omkostnin-
ger år efter år. det konsekvent høje dækningsbidrag tyder på, at cheminova har
været i stand til at overvælte stigninger i de variable omkostninger.
den kendsgerning, at cheminova har indflydelse på prisen, selv om cheminova
hævder at være udsat for konkurrence fra andre pesticider, er også i overensstem-
melse med skønsmandens konklusion om, at cheminova kunne overvælte en be-
tydelig del af en eventuel stigning i de variable omkostninger. dette støttes af øko-
nomisk teori, som fastslår, at variable omkostninger kan overvæltes med op til 100
% i konkurrenceprægede markeder, da markedsaktørerne ikke har råd til selv at
afholde omkostningerne.
                                            - 249 -
4.5.3 overvæltning på 32,5 %
      cheminova har endvidere med henvisning til bilag 56 gjort gældende, at der mak-
      simalt er sket en overvæltning af 32,5 % af de påståede overpriser. som beskrevet
      ovenfor under afsnit 2.2.5.2 gøres det gældende, at rapporten fremlagt som bilag 56
      netop ikke støtter cheminovas anbringende, og rapporten fik således heller ikke
      skønsmanden til at ændre sin konklusion om en overvæltning på 50 %. allerede på
      den baggrund må cheminovas nye beregning af en maksimal overvæltning på 32,5
      % afvises. tværtimod tyder sagens faktum som påvist af akzo nobel netop på en
      overvæltningsgrad, som væsentligt overstiger 50 %. akzo nobel har således på
      baggrund af de tilgængelige data sandsynliggjort, at cheminova har overvæltet
      det fulde påståede tab. medmindre cheminova er i stand til at fremskaffe det da-
      tagrundlag, som er nødvendigt for at modbevise den formodning for fuldstændig
      overvæltning akzo nobel har påvist, bør rette lægge til grund, at overvæltnings-
      graden var 100 %.
      hertil kommer, at cheminovas beregninger er udokumenterede og i øvrigt ikke er
      blevet verificeret af skønsmanden, og også på denne baggrund må cheminovas
      beregninger afvises.
4.5.4 spørgsmålet om forældelse af cheminovas kunders krav
      cheminova har endeligt gjort gældende, at såfremt cheminova har overvæltet en
      overpris på sine kunder, vil kundernes erstatningskrav mod akzo nobel som følge
      heraf nu være forældede. cheminova gør gældende, at dette forhold må skærpe
      akzo nobels bevisbyrde i relation til overvæltning, da akzo nobel ikke kan blive
      mødt med krav fra cheminovas kunder og derfor vil beholde den del af de påståe-
      de overpriser, som cheminova har overvæltet.
      hertil bemærkes blot, at det er op til cheminova at bevise, at cheminova har lidt et
      tab som følge af akzo nobels deltagelse i overtrædelsen. såfremt cheminova ikke
      kan løfte denne bevisbyrde, har cheminova ikke ret til erstatning. hvis retten fin-
      der, at cheminova har overvæltet en betydelig del af sit krav på sine kunder, såle-
      des som skønsmanden klart har fastslået, kan cheminova selvfølgelig ikke få er-
      statning for denne del af kravet, da cheminova i så fald ville blive uberettiget beri-
      get. det er i den sammenhæng irrelevant, om cheminovas kunders eventuelle krav
      mod akzo nobel er forældet eller ej.
      det har således hverken betydning for bevisbyrden eller for bevisvurderingen i
      nærværende, om cheminovas kunder har et krav mod akzo nobel eller ej.
5.    beregning af skatteeffekt
      såfremt retten mod forventning finder, at cheminova har dokumenteret at have
      betalt overpriser, og at sådanne overpriser ikke er overvæltet til cheminovas kun-
      der, gøres det gældende, at tabsopgørelsen skal korrigeres for skatteeffekten.
                                             - 250 -
  som det fremgår af figuren nedenfor, er den danske selskabsskat faldet betydeligt i
  perioden fra 1986 og frem til i dag.
figur h: udviklingen i selskabskatteprocenten i danmark
kilde: oecd tax database (http://www.oecd.org/ctp/taxdatabase)
  såfremt cheminova tilkendes erstatning i dag baseret på, at cheminova hypotetisk
  set skulle have betalt lavere priser for azonol i perioden 1986-2002, skal der nød-
  vendigvis tages højde for, at cheminova i samme hypotetiske situation ville have
  betalt en højere skat i perioden (mellem 32-50 %).
  hvis cheminova tilkendes erstatning i dag, beskattes erstatningen alene efter den
  nugældende lavere selskabsskat på 25 %.
  på denne baggrund gøres det gældende, at tabsopgørelsen skal korrigeres for skat-
  teeffekten. i modsat fald opnår cheminova en uretmæssig berigelse i strid med de
  erstatningsretlige principper, idet cheminova ellers tilkendes erstatning efter skat,
  der overstiger det faktisk lidte tab.
  der henvises i den forbindelse til afgørelsen i u 1981.410(2)h, hvor højesteret tog
  hensyn til den skattemæssige rentefradragsordning ved opgørelsen af tabet i an-
  ledning af, at en prioritetsydelse var blevet angivet med et for lavt beløb i forbin-
  delse med en hushandel. der henvises endvidere til u 2007.1104h, der vedrørte et
  krav om erstatning i forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse. som
  følge af fejl begået af selskabets revisor blev omdannelsen beskattet, men revisor
  nægtede at erstatte det fulde skattebeløb, da den skattefri omdannelse kun betød,
  at der ville ske en udskydelse af skatten og således ikke var fuldstændig skattefri.
                                           - 251 -
    højesteret fandt, at der på den baggrund skulle ske en justering af erstatningskra-
    vet.
    begge afgørelser viser, at der tages højde for skatter og afgifter, hvilket også er i
    overensstemmelse med dansk rets almindelige regler om, at der kun kan opnås er-
    statning for det faktiske lidte tab og ikke mere. det kan således kun opnås erstat-
    ning for nettotabet, idet der ellers vil ske en uretmæssig berigelse af sagsøger.
    skatteeffekten skal beregnes som forskellen mellem cheminovas effektive sel-
    skabsskatteprocent i 2014 og cheminovas effektive selskabsskatteprocent i det år i
    perioden 1986-2000, som cheminovas krav relaterer sig til.
5.1 skønsmandens konklusion
    skønsmanden konkluderede i sin rapport af 9. oktober 2012, at cheminovas tab
    skal korrigeres for skatteeffekten, således at cheminovas tab med udgangspunkt i
    en referenceperiode fra 2001-2005 udgjorde dkk 5,62 millioner efter overvæltning
    og dkk 3,22 millioner efter overvæltning og skat. dette svarer til en reducering på
    42,7 % som følge af skatteeffekten.
    i den supplerende skønsrapport af 27. april 2014 reviderede skønsmanden sine be-
    regninger i forhold til opgørelsen af cheminovas mængdetab og referenceperio-
    den, således at cheminovas tab beregnedes til 7,94 millioner dkk med reference-
    perioden 2001-05 og 10,30 millioner dkk med referenceperioden 2001-06 efter
    overvæltning og mængdeeffekt, men før skatteeffekt. skønsmanden anførte såle-
    des specifikt i rapportens sammenfatning, at han ikke havde taget højde for skatte-
    effekten, da de supplerende skønstemaer ikke indeholdt spørgsmål herom, jf. rap-
    portens s. 6.
    cheminovas påståede tab som beregnet i den supplerende skønsrapport skal dog
    fortsat reduceres for skatteeffekten, da cheminova ellers som nævnt vil få en ube-
    rettiget berigelse. i henhold til beregningerne i skønsrapporten af 9. oktober 2012,
    skal kravet reduceres med 42,7 % for at tage højde for den ændrede selskabsskatte-
    procent, og skønsmandens beregninger i den supplerende skønsrapport skal såle-
    des reduceres med samme procentsats. på denne baggrund bliver cheminovas
    samlede tab i henhold til den supplerende skønsrapport henholdsvis 4,55 mio.
    dkk med referenceperioden 2001-05 og 5,43 mio. dkk med referenceperioden
    2001-06.
6.  tabsbegrænsning på baggrund af andre tabsmodeller
6.1 beregning af tab på baggrund af akzo nobels forlig med kunder i usa
    det er akzo nobels opfattelse, at akzo nobels forlig med kunder på det amerikan-
    ske marked på ingen måde har relevans i forhold til erstatningsudmålingen i den-
    ne sag. forliget er således ikke ensbetydende med, at cheminova har lidt et tab og
                                       - 252 -
slet ikke et tab i samme størrelsesorden, og cheminova har i øvrigt heller ikke do-
kumenteret, at det skulle være tilfældet.
det gøres derfor gældende, at forliget er uden relevans for nærværende sag, og at
cheminova ikke har dokumenteret at have lidt et tab i henhold til de nedlagte på-
stande. allerede af den grund må akzo nobels frifindelsespåstand tages til følge.
retten har således også allerede en gang konkluderet, at akzo nobels forlig med
visse amerikanske kunder er uden relevans for nærværende sag. i forbindelse med
det supplerende syn og skøn havde cheminova således i udkastet til supplerende
skønstema medtaget et spørgsmål, som anmodede skønsmanden om at beregne
cheminovas tab som 20 % af den samlede indkøbspris af azonol, netop med hen-
visning til akzo nobels forlig i usa. retten besluttede imidlertid ved kendelse af
25. september 2013, at cheminova ikke skulle have tilladelse til at stille spørgsmål
vedrørende akzo nobels forlig i usa, da det ingen relevans havde i forhold opgø-
relsen af cheminovas påståede tab i nærværende sag.
også på den baggrund gøres gældende, at cheminovas nye påstand er opgjort
uden noget hold i sagens faktum og derfor må afvises.
cheminovas beskrivelse af forliget og anvendelse af forliget ved beregningen af
cheminovas påståede tab er i øvrigt ganske misvisende.
som forklaret under sagen vedrører forliget en anden overtrædelse i en anden pe-
riode og på et andet marked. helt centralt for, at akzo nobel valgte at indgå forli-
get var, dels at analyser af data specifikke for det amerikanske marked viste, at de
amerikanske kunder have lidt et tab, dels fordi der var tale om et såkaldt "all-in"
forlig.
at det var et "all-in" forlig indebar, at akzo nobel betalte 20 % af sagsøgernes ind-
køb af mcaa i overtrædelsesperioden - og kun overtrædelsesperioden - til fuld og
endelig afgørelse af tvisten mellem parterne og omfattede således alle de krav og
argumenter, som sagsøgerne måtte have i forhold til den af myndighederne kon-
staterede overtrædelse, herunder eksempelvis sagsøgernes krav på tredobbelt er-
statning, som er særegent for de amerikanske erstatningsregler. det bemærkes
samtidig, at der ikke blev tillagt renter til dette forligsbeløb.
det er derfor også klart, at principperne for forliget ikke kan overføres til nærvæ-
rende sag og under alle omstændigheder kan cheminova ikke bruge forliget til at
retfærdiggøre, at det påståede krav - i modsætning til hvad der var gældende for
de amerikanske kunder - skal opgøres til 20 % af cheminovas køb ikke kun i over-
trædelsesperioden, men også for perioden frem til 2002, og at det påståede tab her-
udover skal tillægges renter.
                                            - 253 -
    selv hvis der som et eksempel foretages en beregning af cheminovas påståede tab
    ud fra principperne i forliget, vil det kun bekræfte, at der ikke er grundlag for
    cheminovas påstande i sagen.
    ifølge oplysningerne i bilag 49 og 50 har cheminova indkøbt azonol for ca. dkk
    182,6 millioner i overtrædelsesperioden fra 1986-1999. dette skal herefter ganges
    med en tredjedel af 20 % for at korrigere for det pønale element i tredobbelt erstat-
    ning, hvilket er ca. dkk 12,2 millioner. dette beløb skal igen reduceres for over-
    væltning, og selv hvis man antager, at der ikke er sket fuld overvæltning, men at
    overvæltningsgraden i stedet er 50 %, som konkluderet af skønsmanden, reduceres
    beløbet til dkk 6,1 million. dette skal igen korrigeres for skatteeffekten, der af
    skønsmanden er fastsat til 42,7 %, hvorved beløbet maksimalt bliver dkk 2,6 mil-
    lioner.
6.2 beregning af tab på baggrund af cheminovas nye tabsberegningsmodeller
    det er ligeledes akzo nobels opfattelse, at cheminovas øvrige tabsberegninger er
    uden relevans for erstatningsudmålingen i nærværende sag.
    skønsmanden konkluderer også klart og entydigt, at "ingen af de foreslåede sup-
    plerende modeller er bedre egnet end skønsmandens oprindeligt foretrukne model
    til at belyse i hvilket omfang akzo nobel har anført cheminova et tab". det skyl-
    des grundlæggende, at de pågældende modeller baserer sig på teoretiske studier
    og generelle antagelser frem for de faktiske omstændigheder i sagen. derfor kan
    modellerne heller ikke anvendes til at isolere effekten af mcaa-overtrædelsen og
    beregne, hvorvidt og i hvilket omfang cheminova har lidt et eventuelt tab som føl-
    ge af akzo nobels deltagelse i mcaa-overtrædelsen.
    retten kan således uden videre se bort fra disse modeller.
    cheminova har gjort gældende, at modellerne er relevante, fordi anvendelsen af
    flere modeller giver et "mere robust grundlag for at udmåle tabet", og at modeller-
    ne i hvert fald kan anvendes til at illustrere eller give et benchmark for chemino-
    vas tab.
    hertil skal for det første bemærkes, at flere af disse modeller fører til et højere er-
    statningsbeløb, end hvad cheminova principalt har påstået. det gøres derfor gæl-
    dende, at de pågældende modeller skal afvises fra sagen som overflødig bevisfø-
    relse, jf. retsplejelovens § 341. selv hvis der bortses herfra, medfører de nye model-
    ler, at cheminovas påståede tab kan opgøres til alt mellem dkk 21 millioner og
    dkk 115 millioner. en forskel i tabsberegningen på dkk 94 millioner giver næppe
    et "robust billede" af de påståede tab og anvendelse af flere upålidelige modeller
    kan heller ikke reparere på, at modellerne grundlæggende ikke er egnet som
    tabsmodeller i nærværende sag.
                                                - 254 -
    i det følgende gennemgås kort de enkelte nye tabsberegningsmodeller:
6.3 internationale studier-modellen
    det er akzo nobels opfattelse, at connor & landes studier af internationale kartel-
    ler selvsagt ikke kan danne grundlag for en vurdering af, hvorvidt og i hvilket om-
    fang akzo nobels deltagelse i mcaa-overtrædelsen har ført til overpriser. der er
    således intet grundlag for at konstatere, at mcaa-overtrædelsen har ført til over-
    priser på 30 %.
    dette understøttes af skønsmandens konklusion. i skønsrapporten af 17. april 2014
    konkluderer skønsmanden således, at
            "internationale studier-modellen ikke kan anvendes til at belyse, i hvilket omfang
            akzo nobels adfærd har påført cheminova et tab. dels fordi connor & landes da-
            tamateriale dækker over en uhyre stor variation, dels fordi datamaterialet ikke giver
            nogen empirisk mulighed for at vurdere om det specifikke kartel, som akzo nobel
            har deltaget i, er et kartel, der har givet anledning til en lille eller en stor overpris i
            forhold til medianen" (skønsmandens fremhævelse).
    skønsmanden konkluderer med andre ord, at internationale studier-modeller ikke
    kan bruges til at beregne overpriserne i den konkrete sag, fordi den ikke siger no-
    get om, hvorvidt mcaa-overtrædelsen konkret har ført til overpriser og hvorvidt
    disse i givet fald er højere eller lavere end gennemsnittet af de overpriser, som kar-
    tellerne omfattet af connor & landes studier har medført.
    cheminova fastholder relevansens af denne model med henvisning til, at oxera
    har lavet tilpasninger af studierne, men cheminova overser i denne henseende, at
    oxera i deres rapport netop skriver, at opgørelsen af de faktiske overpriser i et spe-
    cifikt kartel må foretages konkret fra sag til sag.
    denne model, der efter cheminovas opfattelse fører til overpriser på 30 %, kan
    selvsagt heller ikke bruges som benchmark for niveauet af cheminovas tab, når
    cheminovas nye påstande baserer sig på, at overprisen fastsættes til 20 %.
    der er alene tale om, at cheminova forsøger at fremlægge en masse tal og bereg-
    ninger i håbet om at puste kravet op, men det ændrer ikke ved, at disse tal og be-
    regninger er uden relevans for sagen.
    6.4     før-modellen
    en før-model ser på prisudviklingen før overtrædelsens start og sammenligner dis-
    se med priserne under overtrædelsen med henblik på at analysere, om overtrædel-
    sen har ført til overpriser. referenceperioden er således ikke perioden efter over-
    trædelsens ophør, men derimod perioden før overtrædelsens start.
                                      - 255 -
det er akzo nobels opfattelse, at før-modellen er uden relevans for nærværende
sag, allerede fordi den baserer sig på en forvanskning af faktum og ikke-verificeret
data.
der er således ikke holdepunkter for at se bort fra kommissionens konstatering af,
at overtrædelsen varede i perioden fra 1984 til 1999. der er således intet faktuelt
belæg for at antage, at overtrædelsen startede allerede i slutningen af
1970'erne/starten af 1980'erne, og at "før"-perioden derfor kan fastsættes til 1978-
1980, som det er tilfældet i cheminovas før-model. tilsvarende er der intet faktuelt
belæg for at antage, at 1981-1985 kan anvendes som overtrædelsesperiode.
cheminovas anvendelse af disse perioder bygger på kommissionens udtalelse om,
at "the infringing agreement ran from at least january 1984 to may 1999". denne
udtalelse skal imidlertid læses sammen med kommissionens udtalelse om, at "[the
commission] considers the arrangements between hoechst, atofina and akzo to
have started at the latest on 1 january 1984, the earliest date confirmed by the
statement of all parties".
det fremgår således klart af kommissionens beslutning, at der ikke - på trods af at
deltagerne samarbejdede med kommissionen om sagens opklaring - har været do-
kumentation for, at virksomhederne rent faktisk havde indledt deres aktiviteter før
1984.
der er således intet faktuelt grundlag for chemionvas før-model.
hertil kommer, at de i modellen anvendte data ikke er verificeret. i forbindelse
med det første syn og skøn i sagen, hvor grant thornton var udpeget som skøns-
mand, gennemgik skønsmanden alene data for perioden 1986-2006. akzo nobel
har heller ikke data fra før den af kommissionen konstaterede overtrædelsesperio-
de og har således heller ikke mulighed for at verificere de anvendte data.
skønsmanden konkluderer om før-modellen, at den "er interessant, men at den i
det konkrete tilfælde ikke kan anvendes til at belyse, i hvilket omfang akzo nobels
adfærd har påført cheminova et tab" (skønsmandens fremhævelse).
skønsmanden begrunder dette med, at før-modellen sammenligner priser og ikke
dækningsbidrag, hvilket betyder, at før-modellen ikke kan skelne mellem en pris-
stigning, der skyldes kartelaktivitet, og én, der skyldes almindelige stigninger i
marginale omkostninger. ifølge skønsmanden betyder det, at "modellen med stor
sandsynlighed vil overvurdere overprisen, fordi enhver prisstigning, som skyldes
stigninger i de marginale omkostninger, vil blive opfattet som et resultat af kartel-
aktivitet".
                                             - 256 -
    endvidere fremhæver skønsmanden, at der alene ses på priser i fire år (1981-1985)
    og ikke for hele kartelperiodens seksten år (1986-2002). det betyder ifølge skøns-
    manden, at det ikke er muligt at vurdere, om priserne i 1981-1985 rent faktisk er
    kartelpriser eller ej og om de er repræsentative for hele perioden 1986-2002.
    cheminova medgiver, at modellen ikke er i stand til at isolere effekterne af over-
    trædelsen, men mener dog, at modellen kan bruges til at indikere niveauet af
    overprisen. dette er naturligvis ikke korrekt, idet cheminova alene kan tilkendes
    erstatning i det omfang cheminova vitterligt har lidt et økonomisk dokumenter-
    bart tab.
6.5 efter-modellen (1997- modellen)
    det er ligeledes akzo nobels opfatteles, at 1997-modellen ikke kan danne grundlag
    for tabsberegningen i nærværende sag.
    dette understøttes af skønsmandens supplerende skønserklæring, hvor skøns-
    manden konkluderer, at
           "skønsmanden vurderer, at den diskussion der rejses om negative overpriser, er re-
           levant, men han vurderer, at efter-modellen, som foreslået i bilag 84, ikke kan an-
           vendes til at belyse, i hvilket omfang akzo nobels adfærd har påført cheminova et
           tab. hvis man anvender efter-modellen er det skønsmandens vurdering, at man sy-
           stematisk kommer til at overvurdere det tab, som cheminova har lidt."
    cheminova gør gældende, at efter-modellen er relevant fordi den korrigerer
    skønsmandens beregninger af overpriser for forekomsten af negative overpriser.
    cheminova mener således, at forekomsten af negative overpriser i 1997 og øvrige
    år er udtryk for en fejl i tabsberegningen fordi kommissionen i sin afgørelse angi-
    veligt skriver, at 1997 var et stabilt år for overtrædelsen, hvilket således efter che-
    minovas opfattelse må indebærer, at kartelprisen har været højere end den kontra-
    faktiske pris.
    der er imidlertid intet ulogisk i, at en "før og efter"-analyse viser, at der har været
    taget negative overpriser. som nævnt findes der ikke en markedspris og derfor kan
    man sagtens nå til, at de kontrakfaktiske priser er højere end kartelprisen, også selv
    hvis det antages, at 1997 var et stabilt år.
6.6 industriøkonomiske simulationsmodeller
    akzo nobel gør gældende, at de industrikøkonomiske simulationsmodeller er
    uden relevans for nærværende tvist, fordi modellerne ikke er egnet til at beregne
    cheminovas påståede tab.
    skønsmanden konkluderer, at
                                                - 257 -
              "industriøkonomiske simulationsmodeller i det konkrete tilfælde ikke kan anvendes
              til at belyse, i hvilket omfang akzo nobels adfærd har påført cheminova et tab, fordi
              beregningerne bygger på en uhyre begrænset mængde fakta, og fordi modellerne an-
              vender forsimplede og udokumenterede antagelser. det har den konsekvens, at indu-
              striøkonomiske modeller oftest kun bør anvendes som et komplement og ikke som
              udgangspunkt for en tabsopgørelse" (skønsmandens fremhævelse).
      de industriøkonomiske simulationsmodeller er teoretiske simulationsmodeller,
      der er baseret på antagelser frem for sagens faktiske omstændigheder.
del iii – tabsopgørelse – mistet salg
7.    mistet salg af dimethoat
      cheminova har under sagen gjort gældende, at hvis selskabet var i stand til at
      overvælte en del af overprisen fra den overtrædelse, der blev konstateret af kom-
      missionen, må selskabet have mistet salg som følge af de forhøjede priser. chemi-
      nova har principalt gjort gældende, at dette mistede salg svarer til - og således op-
      vejer for - det overvæltede tab.
      cheminova har fremlagt en enkelt artikel vedrørende mistet salg. ifølge chemino-
      va viser artiklen, at værdien af det mistede salg er lig med eller større end den ge-
      vinst, der opnås ved overvæltning under visse markedsforhold.
      en mere generel analyse af overvæltning viser dog, at firmaer med held foretager
      overvæltning under mange forskellige konkurrencemæssige omstændigheder.
      denne mere generelle analyse viser, at firmaer med held overvælter stigninger i de
      variable omkostninger, selv efter at der er taget højde for reduceret salg.
      skønsmanden vurderede således også i sin supplerende rapport af 17. april 2014, at
      hellwigs model var "fuldstændig uden empirisk forankring i den kemiske industri
      eller i den konkrete sag, og der er således intet grundlag for cheminovas brug af
      denne rapport som basis for sin påstand om mængdetab.
      de økonomiske omstændigheder i denne sag godtgør, at akzo nobels anbringen-
      de om overvæltning fortsat er relevant, og at der ikke er grundlag for cheminovas
      påstand om, at et mistet salg skulle tilsvare det overvæltede tab. skønsmanden
      konstaterede således i sin rapport af 9. oktober 2012, at stigningen i prisen for
      mcaa var generel blandt dimethoat-producenter. i betragtning af at dimethoat
      differentierer sig fra andre pesticider, og under forudsætning af, at alle dimethoat-
      producenter oplevede en overpris på linje med den af skønsmanden konstaterede
      overpris, ville det mistede salg fra overvæltningen af den forøgede pris for mcaa
      være ret lille, fordi alle dimethoat-producenter ville øge deres priser samlet. såle-
      des ville cheminova ikke miste salg til andre dimethoat-producenter.
                                       - 258 -
skønsmanden har i sin rapport af 17. april 2014 konkluderet, at cheminovas påstå-
ede mængdetab bør beregnes med udgangspunkt i eu kommissionens pragmati-
ske forslag til beregning af mængdeeffekten, rapportens s. 75. på denne baggrund
har skønsmanden konkluderet, at cheminovas mængdetab maksimalt udgør mel-
lem dkk 2,32 millioner (referenceperiode 2001-2005) og dkk 3,05 millioner (refe-
renceperiode 2001-2006), jf. rapportens s. 75. et eventuel mængdetab kan derfor ik-
ke overstige disse beløb og kan således heller ikke opveje den overvæltning af ta-
bet, som cheminova ifølge skønsmanden har foretaget.
cheminova har under sagen gjort gældende, at skønsmanden i sin beregning af
cheminovas mængdetab har anvendt en forkert efterspørgselselasticitet på 0,66, jf.
skønsrapporten af 17. april 2014, hvilket ifølge cheminova har ført til, at skøns-
manden har undervurderet mængdetabet. cheminova har ikke gjort nogen selv-
stændige konkrete anbringender gældende til støtte herfor, men har blot henvist
til, at akzo nobel i processkrift b af 17. juni 2011 beregnede efterspørgselselastici-
teten til 1,58. på denne baggrund gør cheminova gældende, at mængdeeffekten i
stedet må beregnes med denne efterspørgselselasticitet. baggrunden for chemino-
vas anbringende er selvfølgelig, at en højere efterspørgselselasticitet fører til et hø-
jere tab, og cheminova har derfor en betydelig interesse i at påstå, at efterspørg-
selselasticiteten må være højere end estimeret af skønsmanden.
hertil bemærkes først og fremmest, at akzo nobels beregninger af efterspørgsels-
elasticiteten vedrører cheminovas egen elasticitet, dvs. den elasticitet cheminova
oplever, når cheminova ændrer sine priser men cheminovas konkurrenter på
markedet for dimethoat ikke gør det.
skønsmandens beregning af elasticiteten vedrører derimod markedselasticiteten,
som beskriver påvirkningen af efterspørgslen på markedet, når prisen på di-
methoat stiger, dvs. når både cheminova og cheminovas konkurrenter hæver de-
res priser på dimethoat. markedselasticiteten vil ofte helt logisk være lavere end
elasticiteten for en enkelt aktør som cheminova, da køberne vil have flere mulig-
heder, hvis det kun er en enkelt virksomhed, der hæver priserne, frem for hele
markedet.
akzo nobels beregninger af cheminovas elasticitet og skønsmandens beregninger
af markedselasticiteten vedrører således to forskellige typer af elasticitet, og kan
derfor ikke blot sidestilles, som cheminova hævder.
skønsmanden konkluderede i sine rapporter, at overvæltningen af prisstigninger
på dimethoat var generel for hele markedet, således at både cheminova og dets
konkurrenter overvæltede de påståede prisstigninger. i dette tilfælde vil den rele-
vante elasticitet i forhold til estimering af overvæltningsgraden være markedsela-
sticiteten, som skønsmanden beregnede til 0.66.
                                          - 259 -
   på den baggrund giver cheminovas anbringende om, at akzo nobels tidligere be-
   regning af cheminovas elasticitet skal bruges i stedet for skønsmandens beregning
   af markedselasticiteten, ikke mening, og må følgelig afvises.
   hertil kommer, at skønsmanden har estimeret elasticiteten på efterspørgselssiden
   på baggrund af 23 forskellige studier af efterspørgselselasticitet for pesticider, og
   akzo nobel finder intet grundlag for at kritisere skønsmandens konklusion. che-
   minova kan selvsagt ikke kritisere skønsmandens omhyggelige estimering alene
   med henvisning til, at akzo nobel længe inden syn og skønnet blev iværksat, af il-
   lustrative årsager udførte en forsimplet beregning af cheminovas (og ikke marke-
   dets) efterspørgselselasticitet og nåede til et andet resultat. skønsmanden er udpe-
   get for at bistå parterne og retten med sin sagkundskab i forhold til tabsopgørelsen
   i sagen, og har estimeret efterspørgselselasticiteten på baggrund af en meget mere
   detaljeret undersøgelse af pesticidmarkedet.
   der er således intet grundlag for at tilsidesætte skønsmandens vurdering, og che-
   minova har ikke løftet bevisbyrden for, at skønsmandens beregning er forkert.
   hertil kommer, at spørgsmålene om overvæltning og mistet omsætning er økono-
   misk forbundne, således som skønsmanden også anfører. cheminova kan således
   selvsagt ikke gøre gældende både, overvæltningsgraden er lavere, end skønsman-
   den har beregnet, og at den mistede omsætning er højere. når cheminova gør
   gældnede, at overvæltningen er lavere end beregnet af skønsmanden, vil dette så-
   ledes nødvendigvis føre til, at mængdetabet er tilsvarende lavere.
8. mistet salg af mpem
   i processkrift af 2. juni 2014 gør cheminova som noget nyt gældende, at selskabet
   har lidt et tab for mistet salg af mpem.
   det fremgår, at cheminova har indkøbt azonol også til produktion af mellempro-
   duktet mpem til videresalg, men at cheminova har overvæltet potentielle overpri-
   ser på kunderne. cheminova opgør derfor et krav relateret til et mistet salg af
   mpem, idet cheminova mener at have kunne solgte yderligere mpem, hvis det
   ikke havde været for overvæltningen af overpriser.
   det gøres gældende, at kravet skal afvises allerede fordi cheminova ikke har ned-
   lagt nogen påstand herom. det bemærkes i den sammenhæng, at cheminovas æn-
   drede påstand alene relaterer sig til indkøb af azonol til produktion af dimethoat,
   og at azonol-mængderne til produktion af mpem således ikke er indeholdt i på-
   standen. det påståede krav er således irrelevant for sagen.
   det gøres endvidere gældende, at kravet under alle omstændigheder skal afvises
   som forældet, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1, jf. § 30, stk. 1. det gøres samtidig
   gældende, at forældelsen ikke er afbrudt som følge af sagens anlæg, jf. forældelses-
                                      - 260 -
lovens § 16, stk. 2, hvorefter forældelsen i tilfælde hvor fordringen gøres gældende
ved domstol først afbrydes, når påstand om fordringen nedlægges under retssa-
gen. det gøres samtidig gældende, at forældelseslovens § 16, stk. 2, nr. 1 ikke om-
fatter situationen i nærværende sag.
det er akzo nobels opfattelse, at det ikke er tilstrækkeligt til at afbryde forældel-
sen i relation til kravet om mistet salg af mpem, at cheminova har stævnet akzo
nobel. det skyldes, at kravet relateret til mistet salg af mpem er et selvstændigt
krav, der eksplicit ikke har været omfattet af cheminovas oprindelige påstand og i
øvrigt heller ikke er omfattet af cheminovas ændrede påstande.
det fremgår således udtrykkeligt af sagen, at cheminova har opgjort sin påstand
på baggrund af de mængder azonol, som cheminova har indkøbt til produktion
af dimethoat, og at cheminova specifikt har undladt at medtage de mængder
azonol, som cheminova har indkøbt til produktion af mpem til videresalg.
der foreligger heller ikke en tvist om grundlaget for cheminovas fordring som føl-
ge af, at akzo nobel har anerkendt, at der foreligger det fornødne ansvarsgrund-
lag. tvisten vedrører således alene tabsberegningen, hvorfor cheminova uden vi-
dere kunne have fremsat dette selvstændige krav på et langt tidligere tidspunkt,
men blot ikke har gjort det.
det gøres subsidiært gældende, at kravet under alle omstændigheder må afvises
som udokumenteret. cheminova har beregnet kravet på baggrund af akzo nobels
forlig med sine amerikanske kunder, idet cheminova således opgør de påståede
overpriser for azonol til 20% af indkøbet. da cheminova anerkender, at disse pri-
ser er overvæltet fuldt ud, opgør cheminova tabet for mistet salg som 20 % af
overprisen ud fra den opgørelse, som skønsmanden har anvendt ved beregningen
af mistet salg af dimethoat.
som nævnt er det amerikanske forlig fuldstændig irrelevant for nærværende sag
og kan på ingen måde tages som udtryk for endsige dokumentere, at cheminova
også har betalt 20% i overpriser for indkøbet af azonol til produktion af mpem til
videresalg.
hertil kommer, at der på ingen måde er grundlag for at tage skønsmandens kon-
klusioner vedrørende mistet salg af dimethoat og ukritisk overføre disse på et
eventuelt mistet salg af mpem til videresalg. dette er snarere udtryk for, at che-
minova igen botaniserer i skønsmandens rapport og igen forsøger at sandsynliggø-
re et krav på baggrund af lemfældige beregninger.
når skønsmandens beregninger ikke uden videre kan overføres til dette krav,
skyldes det bl.a., som det også tydeligt fremgår af skønsmandens supplerende
rapport, at opgørelsen af mistet salg bl.a. afhænger af efterspørgselselasticiteten.
                                             - 261 -
     cheminova har imidlertid ikke dokumenteret, ligesom der i øvrigt ikke er grund-
     lag for at antage, at efterspørgselselasticiteten på dimethoat og mpem til videre-
     salg er tilnærmelsesvis den samme.
del iv - renter
9.   renter fra sagens anlæg
     akzo nobel gør gældende, at der tidligst kan kræves renter fra sagens anlæg, såle-
     des som cheminova subsidiært har krævet og i overensstemmelse med hovedreg-
     len i rentelovens § 3, stk. 1.
     det gøres samtidig gældende, at der ikke er grundlag fra at tillægge renter fra et
     tidligere tidspunkt, således som cheminova principalt har påstået.
     cheminova påstår sig tillagt renter principalt fra de enkelte betalingstidspunkter,
     idet cheminova til støtte herfor påberåber sig højesterets dom i sagen u.2005.217.
     cheminova mener, at dommen støtter, at undtagelsesbestemmelsen i rentelovens §
     3, stk. 5, finder anvendelse i alle sager om erstatning for overtrædelse af konkur-
     rencereglerne, og at kravet derfor skal forrentes fra de enkelte betalingstidspunk-
     ter.
     det bemærkes først og fremmest, at rentelovens § 3, stk. 5, alene udgør en undta-
     gelse fra hovedreglen om, at rente tidligst tilkendes 30 dage efter kravets fremsæt-
     telse eller fra sagens anlæg. det bemærkes samtidig, domstolene generelt har været
     meget tilbageholdende med at fravige lovens klare hovedregel.
     hertil kommer, at der ikke er grundlag for at tillægge dommen en sådan vidtgåen-
     de præjudikatværdi, som cheminova gør.
     afgørelsen i u2005.2171h vedrører således et tilbagesøgningskrav mod en offent-
     lig myndighed og ikke krav på erstatning udenfor kontrakt, som det er tilfældet i
     nærværende sag. denne sondring har netop relevans for rentespørgsmålet. sagen
     var således den, at det statsejede dsb i henhold til et af trafikministeren udstedt
     regulativ opkrævede havneafgifter fra gt-linjen for dennes benyttelse af gedser
     havn, som dsb ejede på daværende tidspunkt. havneafgiften blev opkrævet i pe-
     rioden fra 20. januar 1985 til 17. februar 1987, hvor gt-linjen gik konkurs.
     det følger af skatteministeriets cirkulære om forrentning af visse tilbagebetalings-
     beløb (cirkulære nr. 157 af 14. oktober 1987), at der i samme periode blev afsagt en
     række domme, der pålagde det offentlige at forrente tilbagebetalingskrav vedrø-
     rende for meget betalte skatte og afgifter fra betalingstidspunkterne. det nævnte
     cirkulære blev udsendt som følge af disse sager og fastslår således, at alle tilbage-
     betalingskrav vedrørende for meget betalte skatte og afgifter skulle forrentes fra
     betalingstidspunktet.
                                           - 262 -
     cirkulæret trådte imidlertid først i kraft den 1. november 1987, dvs. umiddelbart
     efter gt-linjen gik konkurs og ophørte med at betale afgifter, men cirkulæret stad-
     fæstede reelt blot den retstilstand, der var gældende forud for cirkulærets ikraft-
     trædelsestidspunkt. af samme grund gjorde gt-linjen gældende, at tilbagebeta-
     lingskravet skulle forrentes fra betalingstidspunkterne, fordi der var "sket en ulov-
     lig opkrævning af en for høj havneafgift, og tilbagebetaling derfor må følge prin-
     cipperne i cirkulære nr. 157 af 14. oktober 1987".
     ved afgørelsen af rentespørgsmålet henviser højesteret således også udtrykkeligt
     til "tilbagebetalingskravets beskaffenhed" og fremhæver samtidig, at sagsøger "på
     den anførte baggrund" må have krav på renter fra betalingstidspunkterne.
     det har således ifølge dommen ikke været afgørende for afgørelsen af rente-
     spørgsmålet, at der var tale om en overtrædelse af konkurrencereglerne, men der-
     imod at der var tale om et tilbagebetalingskrav mod det offentlige vedrørende for
     meget betalt afgift, og at der på daværende tidspunkt gjaldt en praksis om, at så-
     danne krav skulle forrentes fra betalingstidspunktet.
     af samme grund kan u2005.2171h ikke tages til indtægt for, at der skal gælde til-
     svarende i nærværende sag, blot fordi de to sager tilfældigvis - og som det eneste -
     har det tilfældes, at der er tale om en overtrædelse af konkurrencereglerne, efter-
     som dette netop ikke har haft betydning for rentespørgsmålets afgørelse.
     det fastholdes derfor, at rentelovens § 3, stk. 5, der alene har karakter af en undta-
     gelsesregel, ikke finder anvendelse i nærværende sag, som har karakter af en helt
     almindelig sag om erstatning udenfor kontrakt, der almindeligvis forrentes 30 da-
     ge efter betalingsanmodning eller fra sagens anlæg.
del v - forældelse
10.  forældelse
     akzo nobel gør gældende, at ethvert tab, som er lidt før den 14. maj 2002, er for-
     ældet, jf. 1908- og 2008-forældelsesloven.
del vi - processuelle forhold
11.  sagsomkostninger
     for så vidt angår rettens fastsættelse af sagsomkostninger, anmodes retten om at
     tage hensyn til følgende forhold:
     hovedforhandlingen i sagen er blevet omberammet tre gange, alle på grund af
     cheminovas forhold, senest fordi cheminova brugte et halvt år på at kræve skøns-
     rapporten fra copenhagen economics afvist og herefter fremsatte 69 supplerende
                                                    - 263 -
             spørgsmål og mere end 20 nye bilag, som gjorde det umuligt at få en supplerende
             skønserklæring inden den berammede hovedforhandling. disse gentagne ombe-
             rammelser har i sagens natur forøget akzo nobels arbejde og sagsomkostninger
             betragteligt.
             akzo nobel har fra sagens start forklaret for cheminova, at cheminovas tabsopgø-
             relse var baseret på urigtige data og antagelser. dette har skønsmanden nu enty-
             digt bekræftet. alligevel har cheminova gennem hele processen fastholdt, at che-
             minova har lidt et urealistisk højt tab.
             akzo nobel tilbød endda den 5. juni 2013 et generøst forlig, som overstiger det af
             skønsmanden opgjorte tab, for at få sagen lukket og undgå en ressourcekrævende
             hovedforhandling, men sagen kunne ikke forliges på dette grundlag. såfremt sø-
             og handelsretten konkluderer, at cheminova har lidt et tab, som ikke overstiger
             akzo nobels forligstilbud på kr. 15 millioner, vil alt arbejde på sagen efter den 6.
             juni 2013 således have været overflødigt, og cheminova må derfor hæfte for om-
             kostningerne herved uanset sagens resultat i øvrigt.
       ….‛
sø- og handelsrettens afgørelse
baggrunden for denne erstatningssag er kommissionens beslutning af 19. januar 2005, hvor-
ved akzo nobel blev pålagt en bøde for deltagelse i et pris- og markedskartel på markedet
for kemikaliet mcaa i strid med tfeu artikel 101 i perioden fra januar 1984 til maj 1999.
cheminova, som fra 1986 og hele resten af kartelperioden købte mcaa fra akzo nobel, har
under sagen nedlagt en erstatningspåstand, som er opgjort som en samlet sum for kartelpe-
rioden, men således at erstatningssummen er opdelt på de enkelte år i kartelperioden, idet
erstatningen for det enkelte år påstås forrentet fra skadestidspunktet.
akzo nobel har under sagen anerkendt ansvarsgrundlaget, herunder kausalitet og adæ-
kvans, men har bestridt, at cheminova har lidt et tab.
sø- og handelsrettens afgørelse angår derfor alene spørgsmålet om, hvorvidt cheminova har
lidt et tab og i bekræftende fald tabets størrelse.
                                               - 264 -
erstatningsudmålingen skal tage sit udgangspunkt i et princip om, at deltagelse i et ulovligt
kartel skal udløse fuld erstatning til de skadelidte.
under sagen har der været udmeldt syn og skøn. det har ikke for skønsmanden været mu-
ligt at foretage en eksakt tabsopgørelse på grund af manglende data for hele kartelperioden.
skønsmandens vurdering af det tab, cheminova har lidt som følge af akzo nobels deltagel-
se i det ulovlige kartel, er derfor baseret på et skøn, som anvender de tilgængelige data i en
model baseret på konkurrenceøkonomisk teori.
parterne har under syn- og skønforretningen og den indenretlige afhjemling forelagt skøns-
manden en række økonomiske beregningsmodeller. skønsmanden har i sine erklæringer og
under den indenretlige afhjemling fastholdt, at den model, der betegnes som model 50, giver
det mest retvisende billede af cheminovas tab i kartelperioden. sø- og handelsretten finder
ikke grundlag for at tilsidesætte skønsmandens valg af model, hvorfor erstatningsvurderin-
gen herefter vil tage udgangspunkt i model 50. i denne forbindelse bemærkes, at retten må
afvise at foretage erstatningsudmålingen med udgangspunkt i det amerikanske forlig, akzo
nobel har indgået med en række amerikanske kunder, allerede fordi der må antages at være
betydelige forskelle i såvel de materielle som de processuelle regler i usa og danmark. re-
sultatet af kartelsagen i usa lader sig derfor ikke overføre til danske forhold.
med udgangspunkt i model 50 skal retten herefter alene, udover spørgsmålet om renter, tage
stilling til spørgsmålene om kartelperiodens udstrækning, længden af referenceperioden,
overvæltning af overpriser på kunder, mængdeeffekt af overpriser og skatteeffekt.
kartelperioden
skønsmanden har i sine skønserklæringer vurderet, at virkningerne af kartellet ophørte med
udgangen af 2000. under afhjemlingen fastholdt skønsmanden denne vurdering, som tager
sit udgangspunkt i, at kartellet ophørte i 1999, men at der kan være leveringsaftaler, der
strækker sig ind i år 2000. der er efter skønsmandens opfattelse ikke et sikket datagrundlag
for at antage, at kartellet har haft virkninger efter år 2000. sø- og handelsretten finder ikke,
at det under sagen er godtgjort, at virkningerne af kartellet skulle være ophørt på et tidligere
                                                 - 265 -
eller senere tidspunkt, hvorfor kartelperioden i overensstemmelse med skønsmandens anbe-
falinger fastsættes til årene 1986-2000.
referenceperioden
for så vidt angår referenceperioden har skønsmanden under afhjemlingen forklaret, at det er
mest korrekt at have så lang en referenceperiode som muligt. i sin første skønserklæring har
skønsmanden vurderet, at referenceperioden bør slutte i 2005, da antallet af udbydere på
markedet i dette år faldt fra tre til to. i den anden skønserklæring og under afhjemlingen har
skønsmanden imidlertid forklaret, at de virkninger, som han oprindeligt havde vurderet,
ville indtræffe på grund af faldet i antallet af udbydere, reelt ikke afspejlede sig i markedet.
skønsmanden vurderede på den baggrund, at referenceperioden kunne udstrækkes til 2006,
men ikke længere, da der efter 2006 indtraf væsentlige ændringer i markedet som følge af, at
kinesiske virksomheder begyndte at eksportere eddikesyre til europa. sø- og handelsretten
finder heller ikke grundlag for at fravige skønsmandens præferencer på dette punkt, hvorfor
referenceperioden fastsættes til 2001-2006.
overvæltning
ved vurderingen af, om cheminova har været i stand til at begrænse sit tab i anledning af at
have været aftager af mcaa hos akzo nobel i kartelperioden ved i større eller mindre grad
at overvælte overprisen på mcaa på egne kunder, har skønsmanden i begge sine erklærin-
ger og under afhjemlingen baseret sin vurdering af spørgsmålet på rapport ‛the biologic
and economic assessment of dimethoate‛ fra united states department of agriculture fra
1979 (bilag 73). skønsmanden har i sin anden erklæring og under afhjemlingen forholdt sig
til rapport ‛dimenthoate competition, an analysis of available quantitative panel data‛ fra
cheminova (bilag 56). skønsmanden har om dette bilag anført, at det meget omfattende da-
tagrundlag ikke afsvækker hans konklusioner om overvæltning, da materialet ikke indehol-
der evidens for priskonkurrence og deraf følgende substitution mellem dimethoat og andre
insekticider. skønsmanden har i denne forbindelse anført, at markedet for dimethoat i hele
den relevante periode har været præget af svagt stigende produktion og stabile priser. sø- og
handelsretten finder efter en samlet vurdering ikke, at bevisførelsen, herunder de forklarin-
ger, der er afgivet af medarbejdere hos cheminova, kan danne grundlag for at tilsidesætte
                                                - 266 -
skønsmandens vurdering af spørgsmålet om overvæltning, der bygger på tilgængelige rele-
vante data og anerkendt konkurrenceøkonomisk teori. sø- og handelsretten finder derfor i
lighed med skønsmanden, at overvæltningsgraden ved beregning af cheminovas tab bør
fastsættes til 50%.
mængdeeffekt
som anført af skønsmanden må det antages, at overvæltning af overprisen på mcaa i kar-
telperioden på cheminovas kunder alt andet lige har ført til et mindre salg - den såkaldte
mængdeeffekt. sø- og handelsretten finder ikke grundlag for at fravige skønsmandens vur-
dering af en markedspriselasticitet på 0,66 % og dermed et yderligere tab for mistet salg på
20% af overprisen.
skatteeffekt
sø- og handelsretten finder ikke grundlag for at tage akzo nobels synspunkt om korrektion
for skatteeffekt til følge. akzo nobels anbringende tager sit udgangspunkt i, at der for de
enkelte år i kartelperioden er sparet selskabsskat. den sparede skat beregnes på grundlag af
skønsmandens opgørelse af tabet i de enkelte år og under anvendelse af den i det pågælden-
de år anvendte selskabsskatteprocent. forhold, som er denne sag helt uvedkommende, kan
imidlertid medføre, at cheminova af andre grunde slet ikke er skattepligtige i det enkelte år
og dermed ville lide yderligere tab, såfremt retten foretog en skattekorrektion. der er derfor
gode grunde til, at der i dansk retspraksis, i en situation som lader sig sammenligne med den
foreliggende, ikke korrigeres i en erstatningsopgørelse for eventuelle skatteeffekter.
resultatet af rettens afgørelse på de enkelte ovenstående punkter fører til, at retten må for-
holde sig til forskellige opgørelser af cheminovas tab. der foreligger 3 relevante opgørelser:
en opgørelse (tabel 33), der er opdelt på de enkelte år i kartelperioden, hvor der i enkelte år
fremkom negative overpriser. skønsmanden har på baggrund af parternes spørgsmål endvi-
dere udarbejdet en tabel, hvor både negative og positive insignifikante overpriser er fratruk-
ket (tabel 34), og endelig en tabel, hvor det udelukkende er de negative overpriser, der er
udeladt (tabel 36).
                                               - 267 -
dommerne henrik rothe, claus forum petersen og claus tønnesen udtaler:
sagen er forelagt således for retten, at cheminovas erstatningspåstande er opgjort som
summen af et beregnet tab for de enkelte år i kartelperioden. skønsmanden har under an-
vendelse af model 50, som den mest egnede model, i sine skønserklæringer - i overensstem-
melse med de spørgsmål, som er blevet stillet til ham - opgjort cheminovas tab specificeret
for de enkelte kartelår. skønsmanden har under afhjemlingen redegjort for, at resultaterne
for nogle af kartelårene, både resultatmæssigt positive og resultatmæssigt negative år, må
betegnes som insignifikante, og at de ikke med sikkerhed kan siges at være forskellige fra
nul.
disse dommere finder, at der efter et princip om, at der skal ydes cheminova fuld erstatning
for betalte overpriser, ikke er grundlag for at se bort fra de år, hvor cheminova betalte over-
priser, som af skønsmanden er betegnet som insignifikante. vi lægger i den forbindelse i
overensstemmelse med skønsmandens forklaring til grund, at tallene nok er usikre, men vi
finder, således som sagen er forelagt, at de må anses at være udtryk for den bedst mulige
opgørelse af tabsresultatet for hvert af de pågældende år. det er herunder vores synspunkt,
at en hvilken som helst argumentation for et bestemt andet beløb end det af skønsmanden
faktisk beregnede, herunder beløbet 0 kr., synes svagere funderet end at anvende det beløb,
som skønsmanden med den anvendte beregningsmetode faktisk nåede frem til. ved at ac-
ceptere principperne for en sådan korrektion af de faktiske tal ville der kunne sættes
spørgsmålstegn ved opgørelsen i sin helhed for hvert enkelt år i kartelperioden, hvilket ville
føre til vilkårlighed med hensyn til erstatningsudmålingen.
for så vidt angår de fire år, hvor skønsmanden har opgjort tabsresultatet til negative tal, er
det vores opfattelse, at disse, hvilket har støtte i skønsmandens udtalelser, må sættes til nul.
det er ikke, når tabsopgørelsen er opgjort år for år, erstatningsretligt relevant at fratrække
noget negativt resultat for visse kartelår, allerede fordi en karteldeltagende sælger ikke kan
have noget tilgodehavende for år, hvor karteldeltagelsen måtte have haft en negativ betyd-
ning for denne, herunder med hensyn til prissætning. når cheminovas tab opgøres som
summen af tabet for de enkelte år – og sådan er sagen som anført forelagt for retten – er der
                                              - 268 -
derfor ikke grundlag for at indregne tabsresulatet for de pågældende år og modregne eller
fratrække dette i cheminovas erstatningskrav.
idet skønsmandens udtalelser om bias og parallelforskydning af tabene ved at udelade de
negative tabsår ikke på nogen afgørende måde kan ændre vores vurdering, finder vi, at
cheminovas tab bør opgøres ved anvendelse af skønsmandens tabel 36, således som tallene i
denne tabel ubestridt er korrigeret for regnefejl.
den erstatning, som akzo nobel skal betale til cheminova, skal herefter fastsættes til 10,71
mio. kr., med renter som nedenfor bestemt.
dommerne torben kuld hansen og gitte forsberg udtaler:
sagsøgeren har opgjort sit erstatningskrav på grundlag af en konkurrence-økonomisk
tabsmodel, der er baseret på en teoretisk beregning af eventuelle overpriser og deraf afledte
reducerede dækningsbidrag i hele kartelperioden. i tabsberegningen indgår en sammenlig-
ning mellem de faktiske priser og dækningsbidrag i kartelperioden og modelberegnede pri-
ser og dækningsbidrag, som ville have været gældende uden kartellet. et sådant teoretisk
beregnet tab er ikke nødvendigvis udtryk for det faktiske lidte tab i de enkelte år. skøns-
manden har i skønsrapporten af 17. april 2014 i tilknytning til spørgsmål 3a således anført, at
beregningen af overprisen er forbundet med »usikkerhed«, hvilket gælder både i relation til
negative og positive værdier. en selektiv eliminering af udelukkende de negative overpriser
vil endvidere føre til en skævhed (»bias«), hvorved man kommer til at »overvurdere« sagsø-
gerens tab. skønsmanden har i retten vedstået dette og i tilknytning hertil forklaret, at der er
fire negative overpriser, men også tre (positive)overpriser i 92, 93 og 95, som alle er så lave
(‛insignifikante‛), at man ikke sikkert kan sige, at de rent faktisk er forskellige fra nul, hvor-
for de bør sættes hertil eller ignoreres. herved opnås den mest retvisende opgørelse af det
samlede tab.
i det foreliggende tilfælde, hvor sagsøgerens tab således ikke er opgjort som det faktisk lidte
tab, men hviler på en modelberegning, finder vi, at statistisk insignifikans er en modelegen-
                                              - 269 -
skab, hvis formål er at udelukke unøjagtigheder ved tabets beregning. en korrekt anvendelse
af modellen forudsætter derfor som også anført af skønsmanden, at der korrigeres for alle
sådanne insignifikante tal, således at enhver statistisk usikkerhed elimineres, og således at
der ikke herved tilkendes sagsøgeren mere end fuld erstatning.
herefter, og da modellen yderligere er behæftet med en vis usikkerhed som følge af mang-
lende tilvejebringelse af alle økonomiske oplysninger fra sagsøgeren i hele kartelperioden,
finder vi, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at tabet kan overstige det i tabel 34 i skønserklæ-
ringen af 17. april 2014 anførte beløb.
den erstatning, som akzo nobel skal betale til cheminova, skal herefter fastsættes til 9,98
mio. kr. med tillæg af renter.
der gives dom efter stemmeflertallet.
alle rettens dommere er enige i, at retten ved vurderingen af spørgsmålet om renter må tage
sit udgangspunkt i, at cheminovas krav på erstatning er opstået som følge af en grov og
langvarig overtrædelse af konkurrencereglerne fra akzo nobels side, som først blev kendt,
da kommissionen offentliggjorde sin afgørelse. priskartellet har været hemmeligt, og che-
minova har ikke under kartelperioden haft en reel mulighed for at fremsætte påkrav om for-
rentning af en erstatningssum for de enkelte år, hvor de har lidt et tab. sø- og handelsretten
finder derfor, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder, at der er grundlag for at
tilkende cheminova renter fra tidspunktet for skadens indtræden, jf. rentelovens § 3, stk. 5 jf.
§ 8, stk. 2. cheminova skal derfor have medhold i sin påstand om, at erstatningskravene for
de enkelte år i kartelperioden forrentes med sædvanlig procesrente fra årets udgang og til
betaling sker.
under hensyn til sagens udfald og forløb sammenholdt med størrelsen af de nedlagte på-
stande og udfaldet af skønserklæring af 17. april 2014 finder retten, at hver part bør bære si-
ne egne omkostninger, og at omkostningerne til syn og skøn endeligt bør afholdes af parter-
ne med halvdelen hver.
                                             - 270 -
                                      thi kendes for ret
akzo nobel functional chemicals bv og akzo nobel base chemicals ab skal in solidum in-
den 14 dage betale til cheminova a/s 10.710.000 kr. med tillæg af procesrenter:
     af 1.250.000 kr. fra den 31. december 1986 indtil betaling sker,
     af 450.000 kr. fra den 31. december 1987 indtil betaling sker,
     af 820.000 kr. fra den 31. december 1988 indtil betaling sker,
     af 1.890.000 kr. fra den 31. december 1989 indtil betaling sker,
     af 1.520.000 kr. fra den 31. december 1990 indtil betaling sker,
     af 270.000 kr. fra den 31. december 1991 indtil betaling sker,
     af 230.000 kr. fra den 31. december 1992 indtil betaling sker,
     af 460.000 kr. fra den 31. december 1993 indtil betaling sker,
     af 70.000 kr. fra den 31. december 1994 indtil betaling sker,
     af 340.000 kr. fra den 31. december 1995 indtil betaling sker,
     af 260.000 kr. fra den 31. december 1996 indtil betaling sker,
     af 1.210.000 kr. fra den 31. december 1998 indtil betaling sker,
     af 1.850.000 kr. fra den 31. december 1999 indtil betaling sker,
     af 90.000 kr. fra den 31. december 2000 indtil betaling sker.
hver part bærer egne omkostninger til advokatbistand, og udgifterne til syn og skøn under
sagen deles lige mellem parterne.
torben kuld hansen                  henrik rothe                  claus forum petersen
                  gitte forsberg                claus tønnesen
              - 271 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den