text:
- hft
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
dom
afsagt den 31. oktober 2011
p-66-10
                                  adr nr. 1904 aps under konkurs v/ kurator advokat
                                  pernille bigaard
                                  (advokat allan fischer)
                                  mod
                                  capinordic bank a/s under konkurs v/ kurator advokat
                                  boris frederiksen
                                  (advokat jane frederikke land)
indledning
den 29. oktober 2008 frigav capinordic bank a/s, nu under konkurs, (i det følgende capi-
nordic bank) et ejerpantebrev, som lå til sikkerhed for et engagement med selskabet adr nr.
1904 aps', nu under konkurs (i det følgende adr) (adr under konkurs vil i det følgende
                                               -2-
blive omtalt som konkursboet). i stedet for ejerpantebrevet fik capinordic bank pant i to
gældsbreve med adr som kreditor og selskabet comx holding a/s som debitor.
       sagen drejer sig om, hvorvidt ombytningen af pantesikkerheden kan omstødes i med-
før af konkurslovens § 74.
påstande
konkursboet har nedlagt påstand om, at capinordic bank tilpligtes at anerkende, at adr har
et erstatningskrav på 13.248.000 kr. som et simpelt krav, jf. konkurslovens § 97.
capinordic bank har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
ved dekret af 29. april 2009 blev selskabet adr taget under konkursbehandling. anparterne
i selskabet var ejet af jesper jørgensen, og adr fungerede som moderselskab for en række
underliggende selskaber. selskabet havde et større kreditengagement med capinordic bank.
       den 11. februar 2010 blev der afsagt konkursdekret over capinordic bank. i forlængel-
se af konkursdekretets afsigelse blev bankens aktiver, herunder bankengagementet med
adr, overdraget til finansieringsselskabet af 11.2.2010 a/s, nu fs finans a/s.
adrs økonomiske problemer startede i 2008. selskabets revisor, karsten rasmussen, afgav
den 13. april 2010 vidneforklaring i sø- og handelsrettens skifteret:
       ”som vidne fremstod karsten rasmussen, der behørigt formanet forklarede, at
       han har været ansat som revisor i pwc siden 1978. han kom oprindelig i kontakt
       med jesper jørgensen, da han skulle løse en rådgivningsopgave for ham i løbet af
       2006. pwc har været revisor fra og med regnskabsåret 2006 og frem til konkur-
       sen, og har revideret årsrapporter for regnskabsåret 2006 og 2007. der er ingen
       forbehold i regnskabet for 2007. den supplerende oplysning er udtryk for det der
       af interesse for regnskabet. koncernens stramme likviditet bliver forværret ved
       krisen og dermed ændringen i bankernes kreditpolitik- sikkerhedskrisen, ca. au-
       gust 2008.
       *…+ balancen pr. 30. september 2008 (version 20. november 2008) er den endelige
       version. *…+ primo oktober 2008 blev der holdt møde med jesper jørgensen ved-
                                                       -3-
       rørende ideen til stand still aftalen. vidnet har ikke selv haft dialog med forstæ-
       dernes bank. …”
den 8. september 2008 sendte jesper jørgensen en e-mail til henrik juul hos capinordic bank
vedrørende salg af nyropsgade hotel:
       ”… vurderingen af hotellet (colliers) og salgsaftalen, som er indgået med nai hvor vi
       forsøger at sælge hotellet til kr. 165.000.000, fremsendes her til morgen når kontoret åbner
       kl. 9. som du ved ventede vi i flere måneder på at capinordic a/s skulle formidle salget
       af hotellet. sidste år til et beløb på kr. 200 mill og efterfølgende til kr. 170 mill. markedet
       er pt ustabilt, vi har for øjeblikket kun modtaget skriftligt tilbud på kr. 135 mill og indika-
       tion for 2 forhandlere på 150 mill. bankens ejerpantebrev er ikke dækket. …”
ejendommen nyropsgade hotel, beliggende nyropsgade 2, københavn v, er ejet af ejen-
domsselskabet nyropsgade aps, som er et datterselskab til adr. ejendomsselskabet har, til
sikkerhed for adrs engagement hos capinordic bank, givet capinordic bank pant i et ejer-
pantebrev på 24 mio. kr. med pant i ejendommen nyropsgade 2.
       jesper jørgensen er direktør i ejendomsselskabet, og det følger af selskabets årsrapport
fra 2007, at selskabets eneste aktiv er investeringsejendommen nyropsgade hotel. den uaf-
hængige revisor, statsautoriseret revisor karsten rasmussen fra pricewaterhousecoopers,
har i revisorpåtegningen taget forbehold for værdiansættelsen af ejendommen:
       ”selskabet har målt investeringsejendomme bestående af hotel beliggende nyropsgade 2,
       københavn v til tdkk 209.632. selskabets ledelse forhandler om salg af hotellet. der
       hersker usikkerhed om dagsværdien af hotellet hvorfor vi tager forbehold.”.
af de supplerende oplysninger fremgår, at selskabet har tabt halvdelen af anpartskapitalen,
og af resultatopgørelsen fremgår et årsresultat på -7.809.689 kr.
       ejendommen, nyropsgade 2, blev i efteråret 2008 sat på tvangsauktionen af en pantha-
ver. capinordic banks ejerpantebrev var tinglyst som prioritet nr. 14, og ville i henhold til
salgsopstillingen alene opnå dækning ved en budsum udover 165.674.093,08 kr.
       fih erhvervsbank havde som hæftelse nr. 16 i ejendommen et tinglyst ejerpantebrev
på 7.500.000 kr., som såvel jesper jørgensen og selskabet adr hæftede for som selvskyld-
nerkautionister.
       den 22. oktober 2008 bragte børsen en artikel under overskriften ”småbanker står til
tab på hotelejendom”. det fremgår blandt andet af artiklen, at:
                                                    -4-
       ”den største danske tvangsauktion i nyere tid finder sted 3. november, og både velhaver-
       banken capinordic og forstædernes bank, der netop er blevet slugt af nykredit, står til
       milliontab i den hårdt belånte ejendom i det indre københavn. største kreditor er vestjysk
       bank, der står forrest i kreditorkøen, og banken overvejer at tage ejendommen ind på bø-
       gerne, hvis pantet presses. *…+ capinordic har et ejerpantebrev på 24 mio. kr. langt ude i
       ejendommen. adm. direktør lasse lindblad ønsker ikke at kommentere sagen. fih har et
       mindre ejerpantebrev på 7,5 mio. kr., men det er et sidepant, som fih ikke regner med er
       noget værd, og som er taget i forbindelse med et lån til en anden af jesper jørgensens for-
       retninger. ”vi regner ikke med, at pantet er noget værd. det var en slags lotteriseddel” si-
       ger lars johansen, adm. direktør i fih.”.
første auktion blev afholdt den 5. december 2008, hvor højeste bud var 75 mio. kr. ejen-
dommen blev solgt på anden auktion, som blev afholdt den 16. januar 2009, for et bud på 118
mio. kr.
i et forsøg på at etablere en ”stand still” aftale med kreditorerne fik jesper jørgensen
udarbejdet en investeringsoversigt og en estimeret balance pr. 30. september 2008 af
statsautoriseret revisor karsten rasmussen. under overskriften anvendt praksis frem-
går blandt andet:
       ”grundlag
       den estimerede balance pr. 30. september 2008 samt den tilhørende investeringsoversigt
       er udarbejdet med henblik på at give en samlet beskrivelse af de erhvervsmæssige aktivi-
       teter udøvet af jesper henrik jørgensen uanset om disse foregår i personligt – eller i sel-
       skabsregi. den estimerede balance fremstår som følge heraf som en estimeret koncernba-
       lance for jesper henrik jørgensen personligt uden skelen til adskillelse i juridiske enhe-
       der.
       …
       fast ejendom
       investering i fast ejendom fastsættes til markedsværdi. markedsværdien er fastsat af je-
       sper henrik jørgensen på baggrund af en vurdering af ejendommene baseret på afkast-
       krav, ejendommenes forventede afkast, vedligeholdelsesstand og beliggenhed. som en
       konsekvens af den anvendte praksis, hvor ejendomme behandles som investeringsejen-
       domme, foretages der ikke regnskabsmæssige afskrivninger. ”.
ejendommen nyropsgade 2 er i den estimerede balance medtaget som et aktiv til en værdi
på 159.332.000 kr., dog netto til -11.978.000 kr. efter gælden i ejendommen er fratrukket.
ejendommene udgør i henhold til balancen et nettoaktiv på i alt 36.035.000 kr. i henhold til
balancen udgør aktier i unoterede selskaber et nettoaktiv på 144.591.000 kr., værdipapirer et
nettoaktiv på -88.617.000 kr. og øvrige aktiver og gældsposter et nettoaktiv på -5.376.000 kr. i
alt har jesper jørgensen pr. 30. september 2008 ifølge balancen en estimeret egenkapital på
86.721.000 kr.
                                                     -5-
den 3. oktober 2008 sendte jesper jørgensen en mail til lasse lindblad med kopi til fih er-
hvervsbank. e-mailen vedrører et lån hos fih erhvervsbank, som var forfaldent til betaling:
      ”hej lasse. i henhold til tidligere har du forespurgt om jeg havde mulighed for at få et
      tidsrum på 30 dage til afvikling af de 30 millioner stk. aktier der ligger i fih-
      erhvervsbank. tidligere havde jeg aftalt vi kunne tage aktierne fri mod betaling af kr.
      7.500.000, svarende til aktiernes nominelle værdi. kursen er i mellemtiden ændret bety-
      delig, hvilket har gjort transaktionen sværere. jeg havde ikke forventet denne situation
      med så store kursfald, men jeg tror jeg kan overtale fih erhvervsbank a/s til at udlevere
      aktierne løbende over 30 dage mod betaling af kr. 6.000.000. som vi begge ved er kurs
      fastsættelsen i disse dage helt urimelige. jeg håber vi kan finde en løsning og kontakter
      dig senere i dag. jeg talte med lars falster (modtager kopi af nærværende) fra fih i går
      aftes, som jeg formoder vil være indstillet på at betalingen kan ske indenfor 20 dage, det-
      te kræver en bekræftelse fra capinordic a/s overfor fih-erhvervsbank as. (…) mit sam-
      lede engagement med fih-erhvervsbank andrager ca. 10.440.000. ved denne aftale for-
      venter jeg at få tid på 12 måneder til afvikling af restbeløbet. jeg forsøger at få restenga-
      gementet overført til forstædernes bank senere i dag. ...”
lars falster fra fih erhvervsbank besvarede e-mailen samme dag, hvori det fremgår:
      ”hej jesper. tak for info. som jeg nævnte for dig i går, så er vore tålmodighed brug op. vi
      kan ikke tilbyde dig en afvikling af restbeløbet over 12 mdr. hele lånet er forfald til beta-
      ling nu. hvis du ikke har en konkret løsning ”uden løse ender” – som fih finder tilfreds-
      stillende – senest på tirsdag, så vil sagen blive sendt til inkasso, og kautionisterne anmo-
      det om indbetaling. som kommentar til din mail, så er vi p.t. villige til frigive aktierne i
      olicom mod en kontant nedbringelse på kr. 6 mio. der skal også findes en tilfredsstillen-
      de løsning på restbeløbet. (…)”.
jesper jørgensen besvarede lars falsters mail samme dag med kopi til blandt andre las-
se.lindblad@capinordic.com.:
      ”kære lars. budskabet er forstået… men jeg kan ikke trylle, selvom jeg gerne ville. jeg
      ønsker at indfri hurtigst muligt men min fordring kan ikke betales før ejendommene er
      solgt. jeg håber det sker hurtigst muligt, men er ikke herre over alt (…). jeg får først svar
      fra forstædernes bank a/s efter den 13. oktober 2008 (sammenlægningen med nykredit)
      om indfrielse af restbeløb kr. 4,8 mill. hvis – fih hellere vil sende mig til incasso går jeg i
      betalingsstandsning tirsdag, så har i fået en fristdag. …”.
fih erhvervsbank a/s har anmeldt et krav i adrs konkursbo på 10.897.929,65 kr.
den 29. oktober 2008 gav adr capinordic bank transport i to gældsbreve med adr som
kreditor og selskabet comx holding a/s som debitor. de to gældsbreve erstattede det ejer-
pantebrev på 24 mio. kr., som capinordic bank havde til sikkerhed for adrs engagement.
håndpantsætningen blev denuncieret overfor debitor den 29. oktober 2008.
                                                   -6-
      selskabet adr havde på dette tidspunkt et træk på en kredit hos capinordic bank på
26.193.434,63 kr.
debitor på gældsbrevene var comx holding a/s. comx holding a/s fungerer som moder-
selskab for selskaberne comx networks a/s og comx finans aps. koncernens hovedaktivi-
tet består i levering af bredbåndsløsninger direkte til forbrugerne. comx holding a/s' ledel-
se består af finn helmer i direktionen og finn helmer, jesper jørgensen og lotte kühl i be-
styrelsen. statsautoriserede revisorer allan vestergaard andersen og leif ulbæk jensen
havde som supplerende oplysning til revisionspåtegningen for årsrapporten for 2007 angivet
at:
      ”selskabet har tabt mere end 50 % af sin aktiekapital. vi henviser til ledelsesberetningens
      afsnit ”kapitalberedskab m.v.,”, hvoraf fremgår at ledelsen forventer at aktiekapitalen
      indenfor en kortere periode vil blive reetableret og at der er opnået garantier fra aktionæ-
      rer om fortsat finansiel støtte.”
af årsrapporten for 2007 fremgår det, at såvel comx holding a/s som comx-koncernen
havde et årsresultat på 13.627.205 kr., mod -73.437.108 kr. i 2006. egenkapitalen var negativ
med 75.825.781 kr.
      af balanceoversigter udarbejdet pr. juni 2008 for comx koncernen fremgår det, at
koncernens omsætning lå 19.953 tkr. under det budgetterede, og at koncernens årsresultat lå
10.794 tkr under det budgetterede. af balanceoversigterne pr. september 2008 lå omsætnin-
gen 23.445 tkr. under det budgetterede, og årsresultatet 13.655 tkr. under budget. med ud-
gangen af regnskabsåret havde comx koncernen opnået en omsætning, som lå 41.304 tkr.
under det budgetterede, og et årsresultat, som lå 22.117 tkr. under budget.
      der fremgår af årsrapporten for 2008 for comx koncernen, at den opnåede et årsresul-
tat på -20.126.906 kr., og en egenkapital på -98.952.687 kr. af de supplerende oplysninger til
revisionspåtegningen fremgår:
      ”uden at det har påvirket vores konklusion, gør vi opmærksom på, at årsrapporten er af-
      lagt under forudsætning af fortsat drift. som det fremgår af afsnittet ”kapitalberedskab
      m.v.”, er det en forudsætning for selskabets fortsatte drift at selskabets kreditfaciliteter
      opretholdes og at bankkredit om nødvendigt udvides i begrænset omfang. ledelsen vur-
      derer, at der er en øget usikkerhed tilknyttet opretholdelsen af selskabets kreditfaciliteter
      hos pengeinstitutter. ledelsen har dog ingen indikationer på at de nødvendige kreditfaci-
      liter ikke vil blive forlænget og om nødvendigt udvidet i begrænset omfang, og aflægger i
      overensstemmelse hermed årsrapporten under forudsætning af virksomhedens fortsatte
      drift”.
                                                  -7-
under sagens forberedelse har parterne indhentet en syn- og skønserklæring over de to
gældsbreve med comx holding som debitor. erklæringen er udarbejdet af jan lundorff
rasmussen den 29. april 2011. deraf fremgår blandt andet følgende:
     ”spørgsmål 1
     skønsmanden bedes fremkomme med en begrundet vurdering af markedsværdien pr.
     29. oktober 2008 af gældsbrevene på hhv. dkk 3.105.000 og dkk 10.143.000 med sagsø-
     ger som kreditor og comx holding a/s som debitor (…)
     spørgsmål 2
     eksisterede der i danmark i oktober 2008 et almindeligt og velfungerende marked for
     omsætning af de pågældende gældsbreve?
     spørgsmål 3
     var de pågældende gældsbreve bestemt eller egnet til omsætning på et almindeligt mar-
     ked?
      (…)
     svar på skønstema
     spørgsmål 1
     jeg henviser til bilag a med årsregnskab for 2007, hvor selskabet havde et ordinært resul-
     tat på dkk -15,2 mio. og en negativ egenkapital på kr. 76,8 mio. i egenkapitalen indgår
     anlægsaktiver for dkk 107,3 mio. henset til usikkerheden om fortsat drift kan værdien af
     disse anlægsaktiver i høj grad betvivles, hvorfor der er stor sandsynlighed for, at egenka-
     pitalen er betydelig mere negativ end anført i årsrapporten.
            en vigtig forudsætning for vurderingen af kreditrisikoen ville være, om den skitse-
     rede kapitalforhøjelse har fundet sted eller ej. ifølge årsrapporten for 2008 skete dette ik-
     ke. dette ville långiver kunne få oplyst den 29. oktober 2008 ved en forespørgsel til ledel-
     sen eller en rapport fra erhvervs- og selskabsstyrelsen.
            da dette således ikke var sket, var der betydelig usikkerhed for selskabets fortsatte
     overlevelse og dermed evne til at honorere gældsbrevene.
            der indgår ikke pengestrømsopgørelse i årsrapporten for 2007, men det kan indi-
     rekte beregnes, at pengestrømme fra drift og investeringer er negative med et betydeligt
     beløb, hvorfor selskabet har behov for tilsvarende stor ekstern finansiering. ud fra regn-
     skabstallene ses der at være en negativ pengestrøm for 2007, såvel fra drifts- som investe-
     ringsaktivitet. det skønnes, at selskabet økonomisk ikke er forbedret i perioden fra års-
     regnskab for 2007 frem til 29. oktober 2008, der er vurderingstidspunktet.
            jeg bemærker, at der i 2008 er en negativ egenkapital på dkk 98,953 mio.
     der er ikke kautionister eller anden sikkerhedsstillelse. der er alene tale om simple
     gældsbreve.
            bedømt ud fra sagens materiale, gældbrevenes størrelse og regnskaberne vurderes
     det, at de pågældende gældsbreve ikke kunne sælges til tredjemand uden fuld sikker-
     hedsstillelse og/eller selvskyldnerkaution fra ekstern solid part.
            gældsbrevene kan, ud fra en samlet vurdering, ikke tillægges nogen værdi.
     spørgsmål 2
     nej.
     spørgsmål 3
     nej.
     …”
                                                      -8-
den 11. marts 2009 blev der mellem capinordic bank og finn helmer indgået en aftale om
overdragelse af en del af capinordic banks fordring mod selskabet adr med tilhørende stil-
lede sikkerheder, herunder de omhandlede gældsbreve med comx holding a/s som debi-
tor. overdragelsessummen blev aftalt til 18.112.929,08 kr. ifølge overdragelsesaftalen var
formålet med overdragelsen at skabe ro omkring comx holding a/s, idet fordringen mod
adr var blevet misligholdt, hvorfor capinordic bank ”inden for den nærmeste fremtid ville
se sig nødsaget til at foranstalte sådanne retsskridt, som er nødvendige og tilstrækkelige for
at sikre bankens interesser”.
i forlængelse af handlens afslutning, som skete ved en closing afholdt mellem parterne den
27. marts 2009, blev adrs kredit hos capinordic bank den 2. april 2009 nedbragt med over-
dragelsessummen, således at trækket herefter udgjorde 8.712.410,34 kr.
i forbindelse med capinordic banks konkurs har advokatfirmaet kromann reumert v/ ad-
vokat carsten fode i august 2010 på opfordring af bestyrelsen for finansieringsselskabet af
11/2 2010 a/s udarbejdet ”redegørelse - om undersøgelse om visse forhold i capinordic
bank a/s”. det fremgår heraf blandt andet, at:
       ”bestyrelsen i finansieringsselskabet af 11/2 2010 a/s har ønsket at få klarlagt de væsent-
       ligste årsager til bankens økonomiske sammenbrud, herunder hvorvidt bankens tidligere
       ledelse, eksterne revision og nærtstående til banken har begået ansvarspådragende hand-
       linger i tiden fra bankens stiftelse i oktober 2006 og indtil konkursens indtræden i februar
       2010.
       *…+
       6.3. om de pågældende retningslinjer i capinordic bank a/s har været fulgt siden
       bankens etablering, især med hensyn til bevilling af større lån m.v. og i relation til sa-
       ger omfattet af fil § 78
       gennemgangen af bankens udlånsengagementer afslører uoverensstemmelser mellem de
       pågældende retningslinjer og den realitet, som har været gældende for bankens bevilling
       af lån mv.
       [...]
       gennemgangen af bankens konkrete kreditsagsbehandling dokumenterer imidlertid, at
       banken ikke har fulgt de pågældende retningslinjer. bankens kreditpolitik (jf. fil § 71)
       har i et betydeligt omfang været tilsidesat ved bankens kreditgivning.
              dette gælder både ved bestyrelsens og direktionens bevillinger af kredit mv.
              også bevillingen af større lån mv. og engagementer omfattet af fil § 78, har været i
       strid med kreditpolitikken.
              undersøgelsen dokumenterer, at enkelte bestyrelsesmedlemmer har haft en afgø-
       rende indflydelse på kreditsagsbehandlingen forud for de bestyrelsesmøder, hvor det på-
       gældende udlånsengagement har været behandlet.
       …
                                                     -9-
      6.7 om banken i øvrigt har været drevet i overensstemmelse med redelig forretnings-
      skik og god praksis, jf. fil § 43
      banken har ikke været drevet i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god
      praksis.
      …
      bestyrelsesmedlemmerne i banken lasse lindblads og steen brydes deltagelse i ledelses-
      gruppemøderne og i bankens daglige drift i øvrigt er i strid med fil § 73, stk. 1.
             hertil kommer, at lasse lindblad og steen brydes deltagelse i bankens daglige
      drift er i strid med den i den dagældende aktieselskabslov § 54 fastsatte kompetencede-
      ling mellem bestyrelse og direktion. ved bestyrelsesmedlemmernes deltagelse i bankens
      daglige drift nedbrydes den kontrolfunktion, som er forudsat i dagældende aktieselskabs-
      lov § 54. dette har bl.a. aktualiseret sig i en manglende adskillelse mellem bankens kre-
      ditafdeling og bestyrelsen.
      ...”.
forklaringer
michael mikkelsen har forklaret, at han i 2008 var ansat i capinordic bank med ansvar for
kredit og risikostyring. i dag er han ansat som afdelingschef i fs finans a/s, det tidligere fi-
nansieringsselskabet af 11/2 2010 a/s.
      jesper jørgensen rettede den 29. oktober 2008 henvendelse til henrik juul i capinordic
bank vedrørende ombytning af gældsbrevene. samme dag kom jesper jørgensen ind i ban-
ken og foreviste de originale gældsbreve, hvorefter håndpantsætningsaftalen blev koncipe-
ret, mens jesper jørgensen ventede udenfor. selve aftalen blev konciperet af torben lyst,
som var seniorjurist i capinordic bank.
      jesper jørgensen havde forklaret, at han ønskede at få frigivet ejerpantebrevet til at
skaffe yderligere likviditet, så han kunne afværge den foranstående tvangsauktion. capinor-
dic bank var ikke interesserede i, at hverken jesper jørgensen eller selskabet adr, som kau-
tionerede for samtlige datterselskabers hæftelser, kom i økonomisk uføre, hvilket måtte for-
ventes, såfremt tvangsauktionen blev gennemført. tværtimod ønskede banken at sikre en
debitors overlevelse, og dermed en fremtidig betalingsevne. ombytningen var ikke blevet
drøftet i banken forud for den 29. oktober 2008. der var ikke nogen i banken, som vidste, at
selskabet adr var insolvent, kun at det var illikvidt. illikviditeten kunne konstateres, da sel-
skabets lån var blevet kaldt, og da dets aktiverne var svært realiserbare. aktiverne bestod
blandt andet af aktier i comx og odicom.
      lasse lindblad var administrerende direktør i capinordic a/s, men ikke i capinordic
bank a/s. der var ingen i banken, som var orienteret om den mailkorrespondance, som je-
                                              - 10 -
sper jørgensen havde haft med lasse lindblad. capinordic a/s solgte andre ydelser end
bankforretning, og jesper jørgensen og lasse lindblad lavede i den henseende andre forret-
ninger sammen. man kan ikke på e-mailadressen se, om den er sendt fra banken, forvalt-
ningsselskabet eller moderselskabet. alle e-mailadresser i capinordic koncernen hed capi-
nordic.com. lasse lindblad var ikke involveret i selve ombytningen, men blev orienteret
herom på et efterfølgende bestyrelsesmøde.
      hverken pantebrevet eller gældsbrevene repræsenterede en værdi i capinordic banks
interne opgørelse. forud for ombytningen var de blevet forelagt comx holdings årsrapport
for 2007, samt de omtalte balanceoversigter. det fremgik deraf, at selskabet havde en negativ
egenkapital. selvom gældsbrevene ikke repræsenterede en værdi på det tidspunkt, valgte de
at tage dem til sikkerhed, da det er god bankskik at tage de sikkerheder, man kan få.
      foreholdt redegørelsen fra kromann reumert, herunder at lasse lindblad deltog i
bankens drift, forklarede michael mikkelsen, at redegørelsen er en ekstrakt af en 200 siders
lang rapport, som koncentrerede sig om langt større engagementer, som lasse lindblad
havde deltaget i. det konkrete engagement på 24 mio. kr. var ikke stort i capinordic bank,
og ikke et som lasse lindblad deltog i.
      foreholdt e-mailkorrespondancen mellem jesper jørgensen, lars falster fra fih er-
hvervsbank og lasse lindblad, herunder om at jesper jørgensen skulle til møde i banken
med lasse lindblad, forklarede michael mikkelsen, at capinordic a/s og capinordic bank
a/s delte adresse og reception, hvorfor en vis sammenblanding af begreberne ofte skete.
      finn helmers motivation til at købe fordringen mod adr og gældsbrevene var hans
meget store eksponering mod comx koncernen. finn helmer havde investeret alt, hvad han
ejede i comx koncernen. da finn helmer ikke havde likviditeten, finansierede capinordic
bank købet ved at yde finn helmer et tilsvarende stort lån. capinordic bank vurderede, at
gældsbrevene ikke repræsenterede en reel værdi, og at jesper jørgensens betalingsevne var
tvivlsom, hvorfor de med lånet på 18 mio. kr. til finn helmer blot foretog et debitorskifte
med henblik på fremadrettet at få pengene hjem igen. michael mikkelsen var ikke selv in-
volveret i den transaktion, og havde ikke selv haft drøftelser med finn helmer om køb af
gældsbrevene. gældsbrevene ville ikke, efter hans vurdering, kunne sælges til nykredit, da
nykredit havde pant i alle realaktiverne i comx koncernen; fibernet, serverfaciliteter etc., så
                                                 - 11 -
de kunne træde til deres pant og flytte aktiverne, hvis capinordic bank påbegyndte en ind-
drivelse. nykredit havde derfor ingen interesse i at betale for gældsbrevene.
parternes synspunkter
konkursboet har overordnet gjort gældende, at capinordic bank ved ombytningen af de af
adr stillede sikkerheder på utilbørlig vis blev begunstiget, og at capinordic bank var be-
kendt dermed, jf. konkurslovens § 74.
       adr havde den 19. oktober 2008 et engagement med capinordic bank på ca. 26 mio.
kr. til sikkerhed for engagementet lå et ejerpantebrev på 24 mio. kr., som gav pant på en 14.
prioritet i ejendommen nyropsgade 2. pantet var reelt værdiløst, hvilket capinordic bank
var vidende om. dette blev bekræftet af michael mikkelsens under hans forklaring. capi-
nordic bank havde derfor forud for ombytningen et blanco engagement. capinordic bank
fik en ny sikkerhed for engagementet den 29. oktober 2008 mod at udlevere ejerpantebrevet,
og opnåede derved sikkerhed for gammel, og usikret gæld. michael mikkelsen har forklaret,
at det er god bankskik, at man tager den sikkerhed, man kan få, og det må på den baggrund
kunne lægges til grund, at banken har krævet den sikkerhed for at udlevere ejerpantebrevet.
det er en utilbørlig disposition, da den bryder med konkursens formål; ligedeling mellem
kreditorerne.
       adr var insolvent på tidspunktet for ombytningen af sikkerheden. adr var allerede
insolvent ved udgangen af september måned 2008, da lånet hos fih erhvervsbank forfaldt
til betaling. det fremgår tydeligt af mailkorrespondancen mellem jesper jørgensen og fih
erhvervsbank, som blev sendt i kopi til lasse lindblad. i e-mailen bekræfter jesper jørgen-
sen, at han ikke kan betale fordringen til fih erhvervsbank, før ejendommen er solgt, og at
han vil gå i betalingsstandsning, hvis fih erhvervsbank overdrager sagen til inkasso. jesper
jørgensen har et engagement, for hvilket adr kautionerer, som han erkender, han ikke kan
betale. det skaber en formodning for insolvens, jf. konkurslovens § 18, stk. 1. derudover
igangsatte jesper jørgensen et arbejde med henblik på at få udarbejdet en ”stand still” aftale
med sine kreditorer, hvilket tillige taler for, at jesper jørgensen ikke kan betale sine forpligti-
gelser efterhånden, som de forfalder. endelig har michael mikkelsen forklaret, at aktiverne
hos jesper jørgensen og dennes koncern var svært omsættelige, og det er en kendsgerning, at
                                               - 12 -
aktiver blev svært realiserbare efter kreditkrisen indtrådte. det har formodningen imod sig,
at parterne skulle have haft en berettiget forventning om, at adr alene havde en forbigåen-
de likviditetskrise; dels da finanskrisen var på sit højeste, og dels da adrs aktiver var svært
omsættelige. det kan på den baggrund lægges til grund, at selskabet adr den 29. oktober
2008 var insolvent i konkurslovens forstand.
      det kan endvidere lægges til grund, at capinordic bank var i ond tro om adrs insol-
vens på tidspunktet for ombytningen. lasse lindblad modtog kopi af e-mailkorrespondan-
cen mellem jesper jørgensen og fih erhvervsbank, hvorfor han vidste, at adr ikke kunne
betale sin forfaldne gæld. det fremgår af rapporten fra kromann reumert, at lasse lindblad
blandede sig i den almindelige bankdrift, og det fremgår af e-mailkorrespondancen, at jesper
jørgensen og lasse lindblad holdt møder sammen ”i banken”. på den baggrund kan det
lægges til grund, at lasse lindblads viden smittede af på banken, hvorfor banken ligeledes
var bekendt med insolvensen. endelig har michael mikkelsen forklaret, at capinordic bank
var bekendt med, at adr var illikvid, hvorfor de også var bekendt med, at adr var insol-
vent i konkurslovens forstand.
det følger af konkurslovens § 76, at man skal have erstattet sit tab, hvis der er sket en omstø-
delig disposition efter konkurslovens § 74. tabet opgøres som den betaling, capinordic bank
efterfølgende opnåede ved salget af hhv. fordringen og gældsbrevene. det fremgår af over-
dragelsesaftalen mellem finn helmer og capinordic bank, at finn helmers motivation var at
undgå, at capinordic bank iværksatte inddrivelse i henhold til gældsbrevene, og dermed at
skabe ro omkring comx holding a/s. såfremt adr havde været i besiddelse af gældsbre-
vene på tidspunktet for konkursdekretets afsigelse, ville kurator have forsøgt at inddrive be-
taling i henhold til gældsbrevene. på den baggrund kan det ikke udelukkes, at konkursboet
kunne have solgt dem til samme pris til finn helmer, idet han havde en unik interesse i
comx holding a/s, som også var til stede den 29. oktober 2008. det forhold, at finn helmer
ikke har betalt på lånet til capinordic bank kan ikke tillægges betydning.
capinordic bank har overordnet gjort gældende, at betingelserne for omstødelse efter kon-
kurslovens § 74 ikke er opfyldt.
                                               - 13 -
       for det første er der ikke sket en utilbørlig begunstigelse af capinordic bank, for det
andet var adr ikke insolvent på tidspunktet for ombytningen, og for det tredje var capi-
nordic bank ikke bekendt med de relevante forhold.
       comx holding a/s var klart insolvent på ombytningstidspunktet, hvilket dokumente-
res af skønserklæringen. det følger af comx koncernens årsrapport for 2007, at de havde en
negativ egenkapital på ca. 75 mio. kr. i 2008 havde de en negativ egenkapital på omkring 99
mio. kr. og en betydelig gæld til hovedaktionæren finn helmer, som ikke kunne indfries.
endelig fremgår det perioderesultaterne, at selskabet i 2008 blev drevet med betydelige un-
derskud i forhold til budgetterne. perioderesultaterne blev løbende udleveret til banken, som
kunne følge med og løbende vurdere sit engagement. michael mikkelsen har forklaret, at
capinordic bank vurderede såvel ejerpantebrevet som gældsbrevene som uden værdi. dertil
kommer, at ombytningen skete på opfordring af jesper jørgensen, idet han ønskede mulig-
hed for at afværge tvangsauktionen, og sælge hotelejendommen til en højere købesum. dette
ville være kommet kreditorerne til gode. der var således intet forkert eller usædvanligt i
ombytningen, som tværtimod var saglig og velbegrundet og i både capinordic bank og de
øvrige kreditorers interesse.
       det kan ikke tillægges betydning, at gældsbrevene fire måneder senere blev solgt til
kurs 100. det afgørende tidspunkt for vurdering af gældsbrevenes værdi er på dispositions-
tidspunktet. måtte skifteretten tillægge salget til finn helmer betydning, skal det bemærkes,
at salget ikke skete på markedsvilkår. finn helmer købte alene fordringen og gældsbrevene i
egen interesse, ligesom michael mikkelsen har forklaret, at capinordic bank finansierede
salget med et lån, som aldrig er blevet indfriet.
       i relation til om adr var insolvent på tidspunktet for ombytningen, gøres det gælden-
de, at sagsøgeren skal løfte bevisbyrden for, at adr var i så økonomisk uføre, at en konkurs
var relevant. denne bevisbyrde er ikke blevet løftet. det følger tværtimod af e-mailkorres-
pondancen mellem jesper jørgensen og fih erhvervsbank, at økonomien ville blive forbed-
ret, når ejendommene var solgt, og det kan således ikke konkluderes, at adr på det tids-
punkt var insolvent. at jesper jørgensen forsøgte at få etableret en ”stand still” aftale med
sine kreditorer dokumenterer ikke, at han og koncernen var insolvent, eller ikke kunne beta-
le sine forpligtigelser efterhånden som de forfaldt. der er alene fremlagt dokumentation for,
at fordringen til fih erhvervsbank ikke kunne betales, hvilket ikke er tilstrækkeligt.
                                                - 14 -
      det bestrides, at capinordic bank skulle have kendt til en eventuel dårlig økonomi hos
adr. lasse lindblad deltog ikke i den daglige drift af capinordic bank, men var alene be-
styrelsesmedlem. i relation til den udarbejdede rapport vedrørende driften i capinordic
bank, så har michael mikkelsen forklaret, at lasse lindblad intet havde med denne ombyt-
ning at gøre, at han intet kendte til e-mailkorrespondancen, og at han ikke havde drøftet den
med lasse lindblad. konkursboet kunne have indkaldt lasse lindblad eller jesper jørgen-
sen som vidner for at belyse capinordic banks onde tro, og det faktum, at de ikke har gjort
det, kan ikke lægges capinordic bank til last. michael mikkelsens forklaring må derfor læg-
ges til grund, herunder at ombytningen skete på én dag, og at den kun blev drøftet med
henrik juul fra capinordic bank.
      sagsøgeren har ikke løftet bevisbyrden for at have lidt et tab. det følger tværtimod af
skønsrapporten, at gældsbrevene ikke havde en værdi.
skifterettens afgørelse
det er ubestridt, at ejerpantebrevet på 24 mio. kr. med pant i ejendommen nyropsgade 2, ik-
ke repræsenterede en reel værdi den 29. oktober 2008.
      syn- og skønsmand jan lundorff rasmussen har ved sin skønserklæring af 29. april
2011 konkluderet, at gældsbrevene med comx holding a/s som debitor den 29. oktober
2008 var uden værdi. syn- og skønserklæringen underbygges af michael mikkelsens forkla-
ring om capinordic banks interne vurdering af gældsbrevene samt af bevisførelsen i øvrigt.
      på denne baggrund kan det lægges til grund, at der den 29. oktober 2008 skete en om-
bytning af pantesikkerheden, hvorved capinordic bank med det nye pant ikke opnåede en
bedre dækning end med det gamle. det faktum, at gældsbrevene i marts 2009 blev solgt til
kurs 100 kan ikke føre til andet resultat.
på baggrund af bevisførelsen for skifteretten, herunder michael mikkelsens forklaring, har
skifteretten lagt til grund, at det var jesper jørgensen, der den 29. oktober 2008 rettede hen-
vendelse til capinordic bank. capinordic bank var ikke bekendt med e-mailkorrespon-
dancen mellem jesper jørgensen, fih erhvervsbank og lasse lindblad, og ombytningen af
pantesikkerheden var ikke tidligere blevet drøftet i banken. derudover har skifteretten lagt
                                               - 15 -
til grund, at capinordic bank ønskede at foretage en ombytning af pantesikkerheden, for at
hjælpe jesper jørgensen til at skaffe likviditet med henblik på at afværge en tvangsauktion.
endelig har skifteretten på baggrund af michael mikkelsens forklaring lagt til grund, at ban-
ken blev tilbudt, og som led i god bankskik tog imod, sikkerheden i form af håndpant i
gældsbrevene.
       skifteretten finder herefter, at der både hos ledelsen i adr og hos capinordic bank
den 29. oktober 2008 var et begrundet håb om, at adr koncernen ville kunne fortsætte.
på baggrund af ovenstående finder skifteretten, at ombytningen af pantesikkerheden den 29.
oktober 2008 var rimelig begrundet i såvel adrs som adrs kreditorers fælles interesser.
dispositionen udgjorde dermed ikke en utilbørlig disposition, som kan omstødes efter kon-
kurslovens § 74. på den baggrund frifindes capinordic bank for konkursboets påstand.
i sagsomkostninger skal konkursboet betale 200.000 kr. til capinordic bank. skifteretten har
ved fastsættelsen af sagsomkostningsbeløbet lagt vægt på sagsgenstanden, sagens resultat og
sagens varighed.
thi kendes for ret:
capinordic bank a/s under konkurs frifindes.
i sagsomkostninger skal adr nr. 1904 aps under konkurs inden 14 dage betale
200.000 kr. til capinordic bank a/s under konkurs.
                                henriette fabritius tengnagel
                - 16 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
h0091000 - ks
                                    udskrift
                                         af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 2. september 2005 blev af retten i sagen
h-91-04
alaska aps
(advokat lars sandager-jørgensen)
  mod
bendix transport danmark a/s
(advokat anders hedetoft)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
sagen vedrører ansvaret for forkert fortoldning af fire forsendelser og opgørelse
af et eventuelt krav i forbindelse hermed. spørgsmålet om reklamation og foræl-
delse, herunder om nordisk speditørforbunds almindelige bestemmelser (nsab
2000) er vedtaget, er udskilt til deldomsforhandling i medfør af retsplejelovens §
253.
alaska aps har nedlagt påstand om at bendix transport danmark a/s som fore-
stod indfortoldningen af forsendelserne til alaska, skal anerkende at alaskas
eventuelle erstatningskrav i anledning af fire forsendelser i 2001, forestået af
bendix transport danmark a/s, ikke er fortabt som følge af reklamations- og
forældelsesfrister.
                                        - 2 -
bendix transport danmark a/s har nedlagt påstand om frifindelse.
sagen er anlagt den 10. juni 2004 ved retten i hvidovre og blev ved rettens ken-
delse af 25. august 2004 henvist til sø- og handelsretten.
sagsfremstilling
alaska der bl.a. forhandler stereoudstyr til biler, importerede i 2001 bilradioer
frit leveret københavn fra en producent i kina. som agent for befragteren i
hong kong sendte m & r forwarding (hk) ltd. en meddelelse til deres danske
agent og samarbejdspartner, bendix transport, om forsendelsernes ankomst.
bendix transport gav denne meddelelse videre i form af et ankomstadvis til ala-
ska som modtager af sendingerne. ankomstadvis dateret den 4. januar 2001
indeholdt følgende vedrørende fortoldning:
” ønsker de fortoldning bedes de fremsende alle nødvendige dokumenter.”
nederst på ankomstadviset er med mindre skrift anført:
”medlem af nordisk speditørforbund.
alle opgaver udføres i henhold til nordisk speditørforbunds almindelige bestem-
melser nsab 2000. bestemmelserne begrænser vort ansvar for bortkomst, for-
ringelser eller beskadigelser af gods til sdr 8,33 pr. kilo og for forsinkelse op til
fragtbeløbet maksimalt sdr 50.000 for hver ordre. … særlig opmærksomhed
henledes på at krav mod speditøren forældes efter 1 år (§ 30) …”
alaska accepterede at bendix transport foretog fortoldningen hvilket skete for i
alt fire forsendelser. bendix transport sendte fakturaer vedrørende fortoldnin-
gerne til alaska. fakturaen vedrørende den første fortoldning er dateret den 8.
januar 2001 og har nederst en henvisning til medlemskabet af nordisk speditør-
forbund og til nsab, herunder til forældelsesfristen. den første forsendelse blev
ifølge toldskats registreringer fortoldet den 18. januar 2001 og den sidste den
28. november 2001.
alaska videresolgte bilradioerne til harald nyborg a/s. faktura til harald nyborg
a/s vedrørende det først parti er dateret den 19. januar 2001.
toldskat foretog i marts 2002 et kontrolbesøg hos alaska. den 16. april 2002
fremkom toldskat med et forslag til efteropkrævning af told og afgifter under
henvisning til at bilradioerne efter toldskats opfattelse var tariferet under en
                                         - 3 -
forkert varekode, og til at der var sket uberettiget anmeldelse af præferencetold.
efter forslaget skulle alaska efterbetale 153.590,60 kr. inklusive moms.
af brev dateret den 30. april 2002 fra bendix transport ved stinus lind thomsen
til alaska, attention john johansen, fremgår blandt andet:
” vi har modtaget den foreløbige sagsfremstilling af 16. april 2002 udarbejdet af
told & skat fra jer …
… vi er på intet tidspunkt blevet gjort opmærksom på fra told & skat eller jer at
tariferingen var forkert. vi har efterfølgende modtaget skriftlig instruktion fra jer
om at vi skulle benytte varekode 8527319100.
vores konklusion er at vi har opfyldt vor forpligtelse i denne sag.”
toldskat fastholdt ved afgørelse den 14. maj 2002 at alaska skulle efterbetale
153.590,60 kr.
af brev dateret den 13. august 2002 fra alaskas advokat til bendix transport
fremgår blandt andet:
”…
jeg er orienteret om, at selskabet [bendix transport] er af den opfattelse, at
told- og skatteregionen ikke kan forhøje, idet told- og skatteregionen ved den
første toldbehandling fik tolddokumenterne, og på denne baggrund efter selska-
bets opfattelse endeligt godkendte, at forsendelser af den anførte type skete
med præferencetold og under den anmeldte varekode. jeg har på denne bag-
grund derfor dags dato ex tuto indbragt for landsskatteretten afgørelsen af 14.
maj 2002.
…
det er min opfattelse, at selskabet er erstatningsansvarlig for det tab, som min
klient lider, såfremt toldforhøjelsen stadfæstes af landsskatteretten…”
alaskas stillede herefter, med accept fra bendix transports side, spørgsmål til
danske speditører for at få klarlagt speditørens pligter i en sag som den forelig-
gende. spørgsmålene blev besvaret den 19. februar 2003 af danske speditørers
responsumudvalg.
                                          - 4 -
foranlediget af bendix transports forsikringsselskab stillede bendix transport
ved brev af 19. marts 2002 spørgsmål til alaska vedrørende blandt andet sagens
status ved landsskatteretten. brevet blev besvaret af alaskas advokat den 27.
marts 2002. af brevet fremgik at sagen fortsat verserede ved landsskatteretten.
ved brev af 10. april 2003 fulgte bendix transport op på besvarelsen. af brevet
fremgår blandt andet:
”vi har igen drøftet tingene med vort forsikringsselskab samt vor advokat og må
fastholde at bendix transport danmark a/s ikke har handlet ansvarspådragende
i forbindelse med udførelse af instrukser fra alaska aps. det gøres samtidig gæl-
dende at der alene er foretaget en ekspedition i forhold til de givne instrukser
modtaget fra alaska aps og vort firma har i øvrigt ikke udvist ansvarspådragen-
de adfærd.
…
vi beder dem venligst bemærke at en evt. ansvarsplacering jfr. ovenstående
ikke er relevant i almindelighed og i særdeleshed ikke på grund af den stadig
verserende landsskatteretssag hvor der ikke endnu er taget stilling til hvorvidt
der er et toldskyldsbeløb overhovedet. …”
den 2. maj 2003 skrev alaskas advokat til bendix transport at ”jeg er dog ind-
stillet på at stille erstatningssagen i bero og således ikke udtage stævning, forin-
den afgørelse fra landsskatteretten foreligger”.
af brev af 8. maj 2003 fra bendix transport fremgår at man havde noteret sig at
”de [alaskas advokat] stiller sagen i bero indtil landsskatteretten har truffet
afgørelse”. det fremgår endvidere af brevet at
”vi har modtaget en reklamation, men finder ikke ansvarsvurdering relevant dels
fordi vi ikke mener at have optrådt ansvarspådragende og samtidig fordi der ikke
er noget krav da afgørelsen fra told & skat ikke er endelig.”
den 14. oktober 2003 afsagde landskatteretten kendelse i sagen. toldskats af-
gørelse blev stadfæstet.
bendix transport overdrog sagen til danske speditører der ved brev dateret den
30. oktober 2003 til alaskas advokat fremkom med bemærkninger vedrørende
sagen og oplyste at ”deres klient ikke ses at have overholdt reklamationsregler-
                                       - 5 -
ne i henhold til nsab § 29 lige så vel som et eventuelt erstatningskrav mod min
klient [bendix transport] er forældet i henhold til nsab § 31”.
dette foranledigede alaskas advokat til at anmode om suspension af yderligere
forældelse. danske speditører meddelte suspension frem til den 5. januar 2004.
alaska anlagde herefter som anført sag mod bendix transport den 10. juni 2004.
forklaringer
john johansen har forklaret at han er medejer og direktør i alaska som blev stif-
tet i 1993. virksomheden producerer og forhandler bilplejeprodukter og forhand-
ler også visse elektronikprodukter.
alaska havde ikke importeret bilradioer direkte fra kina før selskabet købte de
radioer som sagen vedrører. alaska kom i forbindelse med bendix transport via
et samarbejde med gt spedition. alaska havde ikke aftale med gt spedition om
anvendelse af nsab.
det var leverandøren af bilradioerne der skulle sørge for transporten. alaska
havde ikke aftalt at nsab skulle finde anvendelse, ligesom det heller ikke frem-
gik af konnossementet. bendix transport var agent for det rederi som afskiber
havde antaget til transporten. alaska fik meddelelse om at forsendelserne var
kommet til danmark ved et ankomstadvis fra bendix transport. han var ikke
forpligtet til at anvende bendix transport som tolddeklarerer, men det var det
nemmeste. han bemærkede ikke henvisningen til nsab - det interessante var
ankomstdatoen. alaska sendte de relevante dokumenter til bendix transport der
forestod fortoldningerne. alaska modtog fakturaer vedrørende fortoldningerne,
men han bemærkede ikke henvisningen til nsab.
toldskat foretog et kontrolbesøg i marts 2002 og gennemgik fakturer og andre
relevante dokumenter. de sagde at der formentlig var foretaget forkert fortold-
ning af de fire forsendelser. den 16. april 2002 kom toldskat med et forslag til
efteropkrævning. vidnet kontaktede stinus fra bendix transport der forespurgt
om bendix transport ville påtage sig et ansvar sagde at det måtte de se på. på
grundlag af toldskats forslag sendte bendix transport deres bemærkninger
hvoraf det fremgik at bendix transport mente at de havde opfyldt deres forplig-
telser.
efter toldskats endelig afgørelse af 14. maj 2002 var der en korrespondance
mellem alaska og bendix transport om ansvar og opfyldelse af forpligtelser.
                                       - 6 -
vidnet er ikke tidligere stødt på nsab. da bendix transport bragte nsab på ba-
nen efter at landsskatteretten havde truffet afgørelse i sagen, var det første
gang han hørte om nsab.
toldskat opkrævede efterbetalingen i juni eller juli måned 2002, og alaska be-
talte beløbet.
henrik hansen har forklaret at han har arbejdet med shipping siden 1986 og
blev ansat i bendix transport i 1992. bendix transport samarbejder blandt andet
med m & r der var agent for befragteren i den omhandlede sag. bendix trans-
port fungerede som udleveringsagent for m & r i danmark. som udleverings-
agent kender man først kunden når man modtager meddelelse om forsendelsens
ankomst. bendix transport sendte et ankomstadvis til alaska da de modtog
meddelelse fra m & r om ankomsten. ankomstadviset er den første kontakt til
kunden. udover oplysninger om godset og ankomsten tilbød bendix transport
fortoldning af varerne, alt under henvisning til nsab. før bendix transport kan
foretage en fortoldning, er det nødvendigt at kunden accepterer tilbuddet og
sender de nødvendige dokumenter. alaska accepterede tilbuddet og sendte do-
kumenterne. alaska havde ingen indsigelser mod at nsab skulle finde anvendel-
se.
efter at toldskat havde foretaget et kontrolbesøg hos alaska, blev bendix trans-
port anmodet om at indsende nogle dokumenter vedrørende fortoldningen af
forsendelserne.
efter toldskats foreløbige afgørelse lavede bendix transport efter anmodning en
beskrivelse af hændelsesforløbet. bendix transport modtog i den forbindelse
ingen klager over deres arbejde. de fik senere tilsendt den endelige afgørelse til
orientering.
stinus thomsen er ikke længere ansat hos bendix transport. vidnet har ikke
kendskab til en samtale mellem alaska og stinus thomsen. brevet af 30. april
2002 må forstås således at fortoldningen var i overensstemmelse med parternes
aftale.
bendix transport var ikke indblandet i sagens indbringelse for landsskatteretten
– det var alaskas egen beslutning. alaska gjorde først indsigelser mod den af
bendix transport leverede ydelse i august måned 2002.
                                          - 7 -
bendix transport deltog heller ikke i henvendelsen til responsumudvalget. efter
modtagelsen af responsumet kontaktede bendix transport danske speditører og
havde en drøftelse med deres forsikringsselskab hvilket medførte at bendix
transport ved peter sarstad stillede spørgsmål til alaska i brevet af 19. marts
2003. brevet af 10. april 2003 der også er skrevet af peter sarstad, skal ses i
lyset af selskabets kommercielle interesser.
ingen af bendix transports breve indeholder en accept af suspension af foræl-
delsesfristen. bendix transport har blot noteret sig at alaska stillede sagen i be-
ro. vidnet opfattede det som at sagen var løbet ud i sandet.
efter landsskatterettens afgørelse i oktober 2003 overdrog bendix transport
sagen til danske speditører.
det er rigtigt at bendix transport var af den opfattelse at toldskat burde være
bundet af deres behandling af den første forsendelse.
procedure
alaska har anført at nsab ikke er vedtaget og derfor ikke er en del af parternes
aftale. bendix transport har alene henvist til det ensidigt fastsatte vilkår i korre-
spondancen der er sendt til alaska efter aftalens indgåelse. dette er ikke til-
strækkeligt til at gøre vilkåret til en gensidig forpligtende aftale, særlig henset til
at bendix alene var udleveringsagent, og at nsab ikke var aftalt mellem alaska
og sælger.
vilkåret om nsab 2000 er ikke særligt fremhævet eller klart angivet. vilkåret der
er bebyrdende for alaska i forhold til dansk rets almindelige regler, navnlig nsab
2000, § 29 og § 30, er derfor ikke vedtaget mellem parterne. der henvises til
fed 2000.2736ø.
der må endvidere lægges vægt på at der kun har været tale om fire forsendel-
ser. der foreligger således ikke en længerevarende praksis og passivitet over for
bendix transports angivelser af nsab 2000 som kan medføre at nsab 2000 er
en del af parternes aftale. der henvises til fed 1998.2110sh, ufr 1995.856/2h,
ufr 1986.552sh og ufr 1996.1125sh.
det gøres endvidere gældende at der ikke kan statueres forældelse eller forta-
belse i øvrigt under henvisning til nsab § 29 og § 30 da nsab, og i hvert fald
ikke § 29 og § 30, ikke er en vedtaget del af parternes aftale.
                                        - 8 -
hvis retten skulle finde at nsab er en del af parternes aftale, gøres det gælden-
de at nsab 2000 ikke omfatter et erstatningskrav af den foreliggende type, råd-
giveransvar med formuetab.
hvis nsab finder anvendelse som følge af at alaska ikke har reklameret over for
oplysningerne herom i fakturaer, gøres det gældende at nsab 2000 i så fald
alene finder anvendelse fra det tidspunkt hvor retten finder at alaska er bundet
som følge af passivitet. da der er tale om i alt fire forsendelser, gøres det derfor
gældende at nsab 2000 i det højeste kan finde anvendelse på den sidste for-
sendelse, subsidiært den næstsidste og sidste forsendelse.
under alle omstændigheder er erstatningskravet ikke fortabt ved oversiddelse af
reklamations- eller forældelsesfristen uanset om nsab finder anvendelse, jf. §
29 og § 30. forældelsesfristen kan ikke begynde før alaska har konstateret et
endeligt tab, jf. også bendix transports holdning i brevet af 10. april 2003, 4.
afsnit. denne konstatering kan først være sket ved landsskatterettens endelige
administrative afgørelse af spørgsmålet den 14. oktober 2003. kravet var såle-
des ikke forældet da sagen blev anlagt den 10. juni 2004.
der henvises til eivind einersen, forældelsesloven af 1908 med kommentarer,
side 118 og side 128 f, bo von eyben, forældelse i, side 349 – 355 og henry
ussing, obligationsretten, 1961, side 407 vedrørende tidspunktet hvorfra foræl-
delsesfristen løber. der henvises endvidere til ufr 1980.649ø.
hvis retten finder at forældelsesfristen er begyndt at løbe fra før landsskatteret-
tens afgørelse og før 1 år før retssagens anlæg, gør alaska gældende at fristen
har været suspenderet i henhold til parternes fælles overenskomst og forståelse.
nsab 2000 – der i sig selv er et aftalevilkår – kan fraviges ved parternes aftaler
og fælles forståelse. 1908-forældelsesloven skal anvendes udfyldende medmin-
dre parterne udtrykkeligt og klart har tilkendegivet andet hvilket ikke er tilfæl-
det.
det har været suspenderende for forældelsesfristen i nsab 2000 § 30 at sagen
har verseret ved landsskatteretten - i hvert fald under de foreliggende omstæn-
digheder - hvor bendix transport begærede at erstatningsspørgsmålet blev ud-
sat på sagens indbringelse for landsskatteretten og sagens afgørelse i lands-
skatteretten, jf. brevene af 13. august 2002, 26. september 2002, 10. april
2003, 2. maj 2003 og 8. maj 2003. navnlig bendix transports brev af 8. maj
2003 udgør en bekræftelse på en sådan aftale. bendix transport skal derfor ikke
kunne gøre det forhold at sagen blev indbragt for landsskatteretten med deraf
                                         - 9 -
følgende forsinkelse af erstatningssagen, gældende til støtte for forældelse. det-
te må navnlig gælde når sagen i bendix transports interesse har været behand-
let i landsskatteretten, og at dette er sket ikke alene med bendix transports
vidende, men også på dette selskabs begæring og med udtrykkelig fremhævelse
af at erstatningssagen stilles i bero indtil landsskatteretten har truffet afgørelse.
alaskas krav er ikke fortabt ved oversiddelse af reklamationsreglen i nsab 2000
§ 29 eller andre bestemmelser. alaska reklamerede straks sagen blev rejst af
toldmyndighederne ved den foreløbige sagsfremstilling af 6. april 2002 der blev
sendt til bendix transport, jf. bendix transports brev af 30. april 2002. bendix
transport har i overensstemmelse med § 29’s formål løbende været adviseret
om sagens omstændigheder og har fuldt ud haft mulighed for at varetage deres
interesser.
det fremgår af sagens korrespondance at bendix transport har været af den
opfattelse at varslingen (agterskrivelsen) fra toldskat om forhøjelse af tolden
var en advisering om et erstatningskrav, jf. bl.a. brevet af 30. april 2002 hvori
der står at vores konklusion er, at vi har opfyldt vor forpligtelse i denne sag.
bendix transport har i hvert fald fortabt retten til at påberåbe sig forældelse og
reklamation idet bendix transport efter det tidspunkt hvor bendix transport me-
ner at kravet var forældet, den 14. maj 2003, har realitetsforhandlet sagen og
har blandt andet foranlediget den indbragt for danske speditørers responsum-
udvalg.
bendix transport har anført at nsab 2000 er vedtaget og indgår i aftalegrundla-
get mellem alaska og bendix transport. vedtagelsen fremgår af bendix trans-
ports tilbud om fortoldning fremsat i ankomstadvis af 4. januar 2001 med gyldig
henvisning til nsab 2000 som accepteret af alaska og tilsvarende gyldig henvis-
ning til nsab 2000 i faktura af 8. januar 2001 forud for første fortoldning 18.
januar 2001. nsab 2000 vedtoges forud for den første af fire fortoldninger hvor-
for nsab 2000 udgør aftalegrundlaget for alle fire fortoldninger.
bendix transport forestod ikke transporten – hverken som udførende, kontrahe-
rende eller formidlende transportør – men havde alene i opdrag at forestå told-
klareringen. ankomstadviset af 4. januar 2001 med tilbud om klarering udgør
den første kommunikation mellem parterne.
nsab 2000 regulerer speditørens toldmæssige klarering samt ansvar i den an-
ledning, jf. bl.a. opregningen af arbejdsområder i nsab § 2, nr. 1. det fremgår
                                        - 10 -
endvidere af reklamations- og forældelsesbestemmelserne at toldmæssig klare-
ring omfattes af nsab 2000 ved siden af selve transportøransvaret, jf. nsab
2000 § 29, stk. 2, 3. pkt. og § 30, stk. 1, litra b, hvoraf reklamations- og foræl-
delsesfrister vedrørende andet end beskadigelse, forringelse og tab fremgår. der
henvises til per ekelund, nsab med kommentarer, 1991, side 72, og u
2001.1511h.
alaskas overskridelse af såvel reklamationsfrist som forældelsesfrist er hver især
rettighedsfortabende, jf. nsab 2000 § 29, stk. 2, pkt. 4, og § 30, stk. 1.
alaska har overskredet forældelsesfristen i nsab 2000 § 30 idet sagen mod spe-
ditøren skal anlægges inden et år regnet fra det tidspunkt hvor den påståede
skade tidligst kunne konstateres. afgørelsen om efteropkrævning af told og
moms blev truffet af toldskat den 14. maj 2002. alaska udtog først stævning
godt to år senere, den 10. juni 2004.
alaska anmodede i brev af 21. november 2003 til danske speditører om suspen-
sion af forældelsen og var således på daværende tidspunkt selv opmærksom på
problemstillingen om forældelse. alaskas advokat blev i telefax af 25. november
2003 meddelt suspension af forældelsen for det tilfælde at det påståede krav
ikke var fortabt allerede som følge af overskridelse af reklamations- og/eller
forældelsesfrist indtil 5. januar 2004, men alaska anlagde først sag den 10. juni
2004.
der er ikke indgået en klar aftale om suspension der kan binde bendix transport.
bendix transport har forholdt sig passiv og alene noteret sig alaskas holdning.
bendix transports breve kan ikke fortolkes som accept af en aftale om suspensi-
on. bendix transports breve kan på ingen måde have givet alaska en forvent-
ning om at bendix transport ikke ville gøre forældelse gældende.
alaska har endvidere overskrevet reklamationsfristen i nsab 2000 § 29. rekla-
mation skal være afgivet inden 14 dage efter den dag alaska fik eller burde have
fået kendskab til de faktiske omstændigheder som menes at begrunde ansvar for
speditøren. reklamationsfristen regnes således fra et tidligere tidspunkt end
forældelsesfristen eftersom kendskab alene skal være til de faktiske omstændig-
heder og ikke til efterfølgende konstatering af eventuelt tab. alaska reklamerede
imidlertid først i brev af 13. august 2002, dvs. en rettighedsfortabende fristover-
skridelse på i hvert fald to en halv måned såfremt reklamationsfristen, i alaskas
favør, beregnes fra samme tidspunkt som forældelsesfristen den 14. maj 2002.
                                       - 11 -
rettens begrundelse og resultat
bendix transport og alaska indgik aftale om fortoldning af fire forsendelser. for-
toldningerne blev gennemført, og fakturaerne er betalt.
retten lægger til grund at bendix transport i både ankomstadvis, fakturaer og
breve henviste til medlemskabet af nordisk speditørforbund, og til at alle opga-
ver udføres i henhold til nordisk speditørforbunds almindelige bestemmelser,
nsab 2000, herunder også forældelsesreglen i nsab § 30. alaska har først efter
sagens opståen gjort indsigelse mod nsab’s anvendelighed mellem parterne.
nsab 2000 er et ”agreed document” der anvendes som almindeligt forretnings-
grundlag mellem speditionsvirksomheder og deres kunder. derfor finder retten
at nsab, herunder § 29 og § 30, må anses for vedtaget mellem parterne. endvi-
dere finder retten at skaden efter sin art er omfattet af bestemmelsen i nsab §
30, stk. 1, litra b, om ”anden skade”.
efter et kontrolbesøg fremkom toldskat den 16. april 2002 med forslag til ef-
teropkrævning af told og afgifter. fra den dag havde alaska kendskab til de om-
stændigheder der kunne begrunde et ansvar for bendix transport. ved vidnet
john johansens forklaring om at han umiddelbart i forlængelse heraf over for
bendix transport ved stinus lind thomsen havde oplyst at man ville holde ben-
dix transport ansvarlig, må det sammenholdt med bendix transports brev af 30.
april 2002 lægges til grund at alaska reklamerede rettidigt i overensstemmelse
med nsab 2000 § 29.
toldskat traf den 14. maj 2002 afgørelse om efteropkrævning af told og afgifter
som følge af forkert fortoldning. fra dette tidspunkt kunne skaden konstateres.
retten lægger derfor til grund at forældelsesfristen i henhold nsab § 30 løb fra
denne dato.
der var således forløbet mere end 24 måneder fra toldskats afgørelse den 14.
maj 2002 da sagen blev anlagt den 10. juni 2004.
hvorvidt parterne havde aftalt suspension tidligere end den 14. oktober 2003,
hvor landsskatteretten traf sin afgørelse, må ske på grundlag af en vurdering
indholdet af parternes korrespondance.
indholdet af brev dateret den 10. april 2003 fra bendix transport, herunder sær-
ligt ”vi beder dem venligst bemærke at en evt. ansvarsplacering jfr. overstående
ikke er relevant i almindelighed og i særdeleshed ikke på grund af den stadig
verserende landsskatteretssag hvor der ikke endnu er taget stilling til hvorvidt
                                        - 12 -
der er et toldskyldsbeløb overhovedet” og brev dateret den 8. maj 2003 også fra
bendix transport, herunder særligt ”det er noteret at de stiller sagen i bero ind-
til landsskatteretten har truffet afgørelse” sammenholdt med brev dateret den
2. maj 2003 fra alaska, må sidestilles med en aftale om suspension af forældel-
sesfristen indtil landsskatterettens afgørelse forelå.
i forbindelse med landsskatterettens afgørelse accepterede bendix transport en
yderligere suspension af forældelsesfristen indtil den 5. januar 2004. fristen blev
herefter ikke forlænget yderligere.
da der fra toldskats afgørelse den 14. maj 2002 og indtil suspensionen der tid-
ligst kan løbe fra den 10. april 2003, allerede var gået godt 10 måneder, og da
der yderligere fra udløbet af suspensionen den 5. januar 2004 og indtil 10. juni
2004 forløb godt 5 måneder, er der indtrådt forældelse i medfør af nsab § 30.
bendix transport skal derfor frifindes for den af alaska nedlagte påstand.
sagsomkostningerne er i overensstemmelse med retten tidligere tilkendegivelse
i sagen fastsat til 13.200 kr. som alaska skal betale til bendix transport. af
sagsomkostningerne vedrører 3.020 kr. retsafgifter.
                                thi kendes for ret:
bendix transport danmark a/s frifindes.
alaska aps betaler inden 14 dage til bendix transport danmark a/s 13.200 kr.
i sagsomkostninger.
  aksel gybel                        jens feilberg                   claus jepsen
             - 13 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                      afsagt mandag den 19. december 2016
sag 235/2015
(1. afdeling)
a
(advokat thomas stigaard hansen, beskikket)
mod
codan forsikring a/s
(advokat christina neugebauer)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten på frederiksberg den 4. juni 2014 og af østre
landsrets 9. afdeling den 17. juni 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, thomas rørdam, jens peter
christensen, kurt rasmussen og lars apostoli.
påstande
appellanten, a, har nedlagt påstand om, at indstævnte, codan forsikring a/s, skal anerkende
fuld dækningspligt for hans personskade ved færdselsuheldet den 19. november 2010,
subsidiært yde erstatning med 2/3 og mere subsidiært 1/3.
codan forsikring a/s har påstået stadfæstelse, subsidiært fradrag i erstatningen med en af
højesteret fastsat brøkdel.
supplerende sagsfremstilling
retslægerådet har i en erklæring af 20. oktober 2016 besvaret en række supplerende spørgs-
mål. af erklæringen fremgår bl.a.:
                                         - 2 -
”spørgsmål 5b
…
det bedes ligeledes oplyst, om der … er nogen lægefaglig dokumentation for eller op-
lysninger om, at a var ude af stand til at forstå, hvad han foretog sig.
…
det må antages, at sagsøgers handleevne og forståelse af egen situation i udtalt grad har
været præget og påvirket af den svære sindssygdomstilstand, som han var i.
…
spørgsmål 6
er det ud fra de nu foreliggende akter muligt at bedømme, om a var påvirket af alkohol,
stoffer eller andet på uheldstidspunktet den 19. november 2010 ?
…
det er ikke muligt sikkert at fastslå om sagsøger var påvirket på tidspunktet for uheldet.
påvisning af ketaminen ved retskemisk analyse … kan tilskrives, at der som led i den
akutte traumebehandling blev behandlet blandt andet med dette lægemiddel den
19.11.10, første gang klokken 06.00…
spørgsmål 8
den 17. november 2010 er til journalen kl. 14:00 bl.a. noteret:
”objektiv psykisk:
vågen og klar, kontakten læderet. der er sparsom blik kontakt. tidvis råbende og ud-
skældende. p.t. findes uændret psykotisk med forfølgelsesforestillinger, er helt uden
sygdomserkendelse og kan ikke overtales til indlæggelse. pt. skønnes ikke akut homi-
eller suicidaltruet for pt., om end der utvivlsomt er lidt bekymring for pt.s mors sikker-
hed, nu hvor det er vaslet, at han vil blive indlagt.”
den 30. november 2010 er til journalen kl. 12.00 bl.a. noteret:
”… pt. har overfor personale givet udtryk for at han har et ønske om at dø.
ved samtalen i dag er pt. fåmælt og afvisende i kontakten …
vågen, klar, orienteret. pt. er fåmælt, afvisende og garderet i kontakten. lettere vredla-
den. fremkomme med paranoide forestillinger. afviser hallucinatoriske oplevelser.
man kan mistænke at pt. dissimulerer. vurderes som værende psykotisk. potentielt sui-
cidalfarlig.”
den 3. december 2010 er til journalen kl. 10.30 bl.a. noteret:
”… fortsat suicidal og kan ikke tage afstand fra dette, men er bevidst om sin situation
og vurderer selv, at han pga. sin fysiske tilstand får svært ved at gennemføre suicidum.”
den 20. december 2010 er til journalen kl. 14.00 bl.a. noteret:
                                              - 3 -
     ”pt. benægter ud over dette alle andre symptomer, beskriver om episoden op til indlæg-
     gelsen, at nogen specifikke var efter ham, og han flygtede derfra, og at det var en be-
     vidst handling, at han kørte i modsat retning. udover dette har pt. ikke særligt lyst til at
     tale mere.”
     på bl.a. den baggrund spørges, om det er overvejende sandsynligt, at skadelidte i tiden
     op til den 19. november 2010 var ude af stand til at forstå, at han tog sin moders bil-
     nøgler.
     …
     det må antages, at sagsøger i gængs forstand ”forstår/erkender”, at han tager sin mors
     bilnøgler, men handlingen og motivet for denne har baggrund i det realitetstab han på
     grund af psykose er præget af. sagsøgers oplevelse og forestillinger har for ham selv
     virkelighedspræg, og hans handlinger følger heraf.
     …
     spørgsmål 11
     retslægerådet bedes, … oplyse, om det lægefagligt bedømt er overvejende sandsynligt,
     at appellanten overhovedet ikke var i stand til at overveje og vurdere rækkevidden af sin
     handling, da han kørte på motorvejen med mellem 109 og 126 km/t mod færdselsretnin-
     gen og førte bilen direkte mod lastbilen ?
     der henvises til besvarelsen af spørgsmål 8.”
retsgrundlag
færdselslovens § 101 og § 103 har følgende ordlyd:
     ”§ 101. den, der er ansvarlig for et motordrevet køretøj, skal erstatte skader, som køre-
     tøjet volder ved færdselsuheld eller ved eksplosion eller brand, der hidrører fra brænd-
     stofanlæg i køretøjet.
     stk. 2. erstatningen for personskade eller tab af forsørger kan nedsættes eller bortfalde,
     hvis skadelidte eller afdøde forsætligt har medvirket til skaden. erstatningen kan endvi-
     dere nedsættes og i særlige tilfælde bortfalde, hvis skadelidte eller afdøde ved grov
     uagtsomhed har medvirket til skaden.
     stk. 3. erstatningen for tingsskade kan nedsættes eller bortfalde, hvis skadelidte forsæt-
     ligt eller uagtsomt har medvirket til skaden
     § 103. personskade eller tab af forsørger, der er en følge af sammenstød mellem motor-
     drevne køretøjer, erstattes efter reglerne i § 101, stk. 1 og 2.
     stk. 2. sker der tingsskade ved sammenstød mellem motordrevne køretøjer, afgøres det
     under hensyn til de foreliggende omstændigheder, om og med hvor stort et beløb erstat-
     ning bør ydes”
                                               - 4 -
bestemmelserne fik deres nuværende ordlyd ved lov nr. 495 af 27. november 1985. lovfor-
slaget bygger på betænkning nr. 1036/1985 om erstatning og forsikring for skader opstået ved
benyttelse af motordrevne køretøjer. i betænkningen hedder det bl.a. s. 76-163:
      ”4.5.      udvalgets overvejelser.
      selv om man i det seneste tiår har kunnet konstatere en nedgang i antallet af personska-
      der i trafikken, finder udvalget grund til at understrege, at den motoriserede trafik inde-
      bærer en særdeles betydelig fare for andre trafikanters liv og helbred. det gælder navn-
      lig for fodgængere og cyklister. blot et øjebliks uopmærksomhed fra en sådan trafikants
      side eller et barns handling i kådhed, kan få helt uforholdsmæssigt alvorlige følger for
      den pågældende. da ikke blot børn, men også unge, midaldrende og ældre erfarings-
      mæssigt ikke vedvarende under deres færden kan optræde så forsigtigt, som de – også
      efter deres egen opfattelse – i og for sig burde, må det efter udvalgets opfattelse være
      rimeligt, at anlægge det synspunkt, at den meget betydelige risiko, den omfattende mo-
      toriserede trafik medfører, i øget udstrækning gennem trafikerstatningsordningen bør
      bæres af den motoriserede trafik gennem færdselslovens særlige ansvars- og forsik-
      ringsordninger. selv om den eksisterende sociale lovgivning i de fleste tilfælde vil føre
      til, at også den skadelidte, som har udvist egen skyld, ikke kommer til at stå helt uden
      dækning, taler væsentlige sociale og humanitære hensyn efter udvalgets opfattelse for at
      sikre sådanne skadelidte en videregående økonomisk dækning for personskade. især må
      det forekomme rimeligt, at der gennem en lempelse af reglerne om egen skyld sikres de
      børn og unge, der – ofte på grund af et øjebliks ubetænksomhed eller kådhed – alvorligt
      skades af den motoriserede trafik, økonomisk baggrund for den langvarige og omfat-
      tende genoptræning, der ofte er nødvendig, for at de atter kan komme til at fungere selv-
      stændigt og få en meningsfuld tilværelse. også med hensyn til erstatning for tab af for-
      sørger taler sociale hensyn efter udvalgets opfattelse for en lempelse af reglerne om
      egen skyld.
      da de eksisterende bestemmelser om egen skyld efter udvalgets mening ikke kan anta-
      ges at have nogen væsentlig præventiv funktion for så vidt angår personskader, finder
      udvalget ikke, at hensynet til forebyggelse af ulykker kan anføres imod en lempelse af
      reglerne om egen skyld. udvalget finder også grund til at fremhæve, at en lempelse af
      egenskyldsreglerne som følge af den lovpligtige forsikringsordning ikke vil lægge en
      urimelig byrde på den enkelte skadevolder.
      på den anden side finder udvalget det ikke rimeligt eller forsvarligt at fastslå et erstat-
      ningsansvar på objektivt grundlag uden hensyn til egen skyld i de relativt få tilfælde,
      hvor skadelidte har medvirket forsætligt til skaden, f.eks. i forbindelse med selvmords-
      forsøg, hvorfor domstolene i dette tilfælde bør have adgang til at lade erstatningen bort-
      falde eller eventuelt nedsætte. på tilsvarende måde bør der være adgang til at lade for-
      sørgertabserstatning bortfalde eller nedsætte. det vil efter udvalgets opfattelse være na-
      turligt i de nævnte tilfælde at lade erstatningen bortfalde, men udvalget har dog ikke
      fundet at burde afskære muligheden for alene at nedsætte erstatningen, f.eks. i tilfælde,
      hvor skadelidtes medvirken må antages at være en følge af sindssygdom, åndssvaghed
      eller forbigående sindsforvirring, uden at der foreligger en tilstand som omhandlet i
      myndighedslovens § 64.
      …
                                                - 5 -
      kapitel 10
      resumé af udvalgets overvejelser og forslag
      …
      10.3. ændring af reglerne om egen skyld m.v.
      … under hensyn hertil og til retstilstanden i de øvrige nordiske lande, hvor der kan ske
      en lempelse af erstatningsansvaret i tilfælde af groft uagtsom medvirken fra skadelidtes
      side, finder udvalget, at der også i danmark fortsat bør være adgang til at lade erstatnin-
      gen nedsætte eller bortfalde når der foreligger en meget grov uagtsomhed fra skadelid-
      tes side, jfr. nærmere betænkningens kapitel 4.5.
      udvalget finder det så meget desto mindre rimeligt eller forsvarligt ubetinget at fastslå
      et erstatningsansvar på objektivt grundlag uden hensyn til skadelidtes egen skyld i de
      relativt få tilfælde, hvor skadelidte har medvirket forsætligt til skaden, f.eks. i forbin-
      delse med selvmordsforsøg. domstolene bør derfor i disse tilfælde have adgang til at
      lade erstatningen bortfalde eller eventuelt nedsætte denne.
      ...
      10.4. ændring af reglerne om sammenstød for så vidt angår personskade.
      ...
      udvalget stiller på den baggrund forslag om, at de foreslåede regler om objektivt ansvar
      og egen skyld, for så vidt angår fodgængere, cyklister og passagerer, tilsvarende skal
      gælde med hensyn til personskade, der i sammenstødstilfælde har ramt førere af motor-
      drevne køretøjer. der foreslås derimod ingen ændring af sammenstødsreglerne for så
      vidt angår tingsskade.
      ...
      til § 101, stk. 2.
      ...
      såfremt skadelidte forsætligt har medvirket til skaden, vil erstatningen som udgangs-
      punkt skulle bortfalde. kun under særlige omstændigheder kan der i denne situation
      blive tale om at yde skadelidte eller skadelidtes efterladte erstatning, og i så fald må det
      antages, at erstatningen som hovedregel nedsættes.
      ...
      til nr. 2 [§ 103]
      ...
      den foreslåede ændring af sammenstødsreglen indebærer, at der for så vidt angår per-
      sonskade gælder et objektivt erstatningsansvar for det andet i sammenstødet implicerede
      køretøj, og at det er reglen i § 101, stk. 2, om egen skyld, der finder anvendelse på
      spørgsmålet om eventuel nedsættelse eller bortfald af førerens erstatning.
      ...”
i bemærkningerne til lovforslaget hedder det bl.a. (folketingstidende 1985-86, 1. samling,
tillæg a, lovforslag nr. l 7, sp. 312-321):
      ”almindelige bemærkninger
      ...
                                                - 6 -
       2. lovforslaget bygger på betænkning nr. 1036/1985 om erstatning og forsikring for
       skader opstået ved benyttelse af motordrevne køretøjer. betænkningen er afgivet af ju-
       stitsministeriets trafikerstatningsudvalg, som blev nedsat i 1975 med den opgave at
       foretage en gennemgang af færdselslovens regler om erstatning og forsikring og frem-
       komme med de forslag, som gennemgangen gav anledning til.
       ...
       3.3. forbedring af førerens stilling ved personskade som følge af sammenstød
       … udvalget finder heller ikke, at præventive hensyn taler imod den foreslåede lempelse
       af egenskyldsreglerne i sammenstødstilfælde, da ordningen alene skal gælde for person-
       skade, og da udvalget forudsætter, at erstatningen ved uheld, som står i forbindelse med
       selvmord og selvmordsforsøg, altid vil bortfalde eller eventuelt blive nedsat som følge
       af, at skadelidte anses for at have handlet forsætligt eller groft uagtsomt.
       ...
       justitsministeriet kan tiltræde udvalgets synspunkter og har derfor foreslået, at færd-
       selslovens særlige regler om sammenstodstilfælde ændres, således at den personskade,
       som ved sammenstød forvoldes på føreren, ejeren eller brugeren, vil kunne kræves er-
       stattet af det andet motorkøretøjs ansvarsforsikring i kraft af det objektive erstatningsan-
       svar.
       justitsministeriet er opmærksom på, at der ved forslaget alene sker en udvidet erstat-
       ningsretlig beskyttelse af føreren i sammenstodstilfælde, mens dette ikke er tilfældet
       ved eneulykker.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om a har krav på erstatning for den personskade, som han pådrog sig ved
færdselsulykken den 19. november 2010 efter sammenstød med en lastbil på
amagermotorvejen, hvor han var kørt imod færdselsretningen. spørgsmålet er, om codan
forsikring a/s som ansvarsforsikringsselskab for lastbilen er forpligtet til at erstatte skaden,
eventuelt efter nedsættelse af erstatningen, såfremt a forsætligt eller groft uagtsomt har
medvirket hertil, jf. færdselslovens § 103, stk. 1, jf. § 101, stk. 2.
af de grunde, der er anført af landsretten – som findes bestyrket ved retslægerådets besva-
relse af spørgsmål 8 og 11 i den supplerende erklæring af 20. oktober 2016 – tiltræder høje-
steret, at a forsætligt har medvirket til skaden, og at han ikke som følge af sin sindssygdom
manglede evnen til at handle fornuftsmæssigt i forbindelse med sin kørsel.
der skal herefter tages stilling til, om erstatningen skal nedsættes eller bortfalde i medfør af
færdselslovens § 103, stk. 1, jf. § 101, stk. 2, 1. pkt.
                                                - 7 -
det fremgår af forarbejderne, at erstatningen som udgangspunkt skal bortfalde, hvis skade-
lidte forsætligt har medvirket til skaden, f.eks. i forbindelse med selvmordsforsøg, men at det
kan komme på tale alene at nedsætte erstatningen i tilfælde, hvor skadelidtes medvirken må
antages at være en følge af sindssygdom mv., uden at der foreligger en tilstand som omhand-
let i myndighedslovens § 64, nu erstatningsansvarslovens § 24 b (betænkning nr. 1036/1985
om erstatning og forsikring for skader opstået ved benyttelse af motordrevne køretøjer s. 77).
i det foreliggende tilfælde, hvor a udførte sit selvmordsforsøg ved med høj hastighed at køre
ind i en modkørende lastbil, hvorved han udsatte lastbilens fører og andre trafikanter for
alvorlig fare, tiltræder højesteret, at der ikke er grundlag for at fravige udgangspunktet om, at
erstatningen skal bortfalde.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal statskassen til codan forsikring a/s betale 75.000 kr.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                               dom
afsagt den 26. november 2012 af vestre landsrets 4. afdeling (dommerne ulrik jensen, eva
staal og henrik twilhøj) i ankesag
v.l. b–3196–11
viborg kommune
(advokat jørgen vinding, københavn)
mod
danmarks lærerforening som mandatar for a
(advokat peter breum, københavn)
biintervenient til støtte for viborg kommune: kommunernes landsforening
retten i viborg har den 16. december 2011 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. bs 1-
1444/2010).
påstande
for landsretten har appellanten, viborg kommune, gentaget sin påstand for byretten.
danmarks lærerforening som mandatar for indstævnte, a, har påstået dommen stadfæstet.
supplerende sagsfremstilling
det er oplyst, at der er ca. 400 institutioner, heraf 28 folkeskoler, i viborg kommune.
forklaringer
                                                - 2 -
i, a og e har afgivet supplerende forklaring for landsretten. der er endvidere afgivet forkla-
ring af k.
i har supplerende forklaret, at hver skole har sit eget budget. kommunens skoleforvaltning
har alene en rådgivningsfunktion over for de enkelte institutioner med hensyn til ansættelser
og afskedigelser, idet denne kompetence er uddelegeret. hvis kommunen vurderer, at en leder
på en institution har truffet en disposition i strid med reglerne, kan kommunen skride ind. alle
9.000 ansatte i kommunen får et ansættelsesbrev, hvoraf fremgår, at de er ansat i kommunen
med tjeneste indtil videre i en bestemt institution. skolerne kontaktes hvert år i forbindelse
med planlægningen af næste skoleår, for at kommunen kan få et overblik over, om der er
”huller” på nogle skoler og overskud af lærere på andre skoler, og man forsøger så at ompla-
cere de overskydende lærere til de skoler, hvor der er underskud af lærere. systemet gælder
kun overflytninger ved skoleårets start. hvis en lærer selv søger om at blive overflyttet midt i
skoleåret, indsættes der i ansættelsesbeviset en bestemmelse om prøvetid. bliver en lærer
derimod forflyttet uden ansøgning midt i skoleåret, sker dette uden prøvetid. bestemmelsen i
”retningslinier for forflyttelse af lærere i folkeskolen” om, at kommunen af faglige grunde
opfordrer lærerne til frivilligt at søge arbejdserfaring ved flere af kommunens skoler, gælder
efter sammenhængen kun ved overflytning efter reglerne i retningslinjerne. e-mailen fra f til
g skal ses på baggrund af, at det er standardprocedure, at kommunen sikrer sig, at skolelede-
rens indstilling om afskedigelse fastholdes efter høringsfasen, før kommunen sender opsigel-
sen til den ansatte, og hun synes derfor ikke, at formuleringen er uheldig.
a har supplerende forklaret, at hun, så vidt hun husker, så stillingsopslaget i avisen. hun var
ikke bekendt med kommunens retningslinjer for forflyttelse af lærere i folkeskolen. skolele-
deren på b skole bad om en skriftlig opsigelse. han sagde, at det bare var en formalitet, og
hun blev ikke vejledt om konsekvenserne. i ansættelsesskemaet var der sat i kryds i rubrikken
”ansættelse med prøvetid”. hun har selv sat krydserne i rubrikkerne om hovedkort og multi-
medieskat. hun fik ikke et feriekort med ved overflytningen fra b skole.
e har supplerende forklaret, at det er en meget åben proces hvert år, når kommunen og sko-
lerne - for at undgå at skulle afskedige lærere - i forbindelse med planlægningen af næste
skoleår forsøger at udfylde ”huller” på skoler, der mangler lærere, med overskydende lærere
på andre skoler. han er ikke klar over, om lærerne i forbindelse med disse overflytninger
                                                - 3 -
modtager et nyt ansættelsesbevis. lærere, der ønsker overflytning, skal sende en ansøgning.
k har forklaret, at hun, der er uddannet korrespondent, var ansat i et års tid som skolesekretær
i et barselsvikariat på c skole. hun havde tidligere været privat ansat. det er hende, der har
udfærdiget ansættelseskemaet til a ud fra de instrukser, som hun havde fået af forgængeren.
det er nok hende, der har sat kryds i rubrikken ”ansættelse med prøvetid”. hun husker ikke,
om hun havde fået at vide, at der skulle være en prøvetid, men i ”hendes verden” er der altid
prøvetid ved nyansættelse. hun har ingen erindring om, at hun skulle have sagt til a, at be-
stemmelsen om prøvetid var en formalitet, der ikke betød noget, men hun kan vanskeligt fore-
stille sig det.
procedure
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i
overensstemmelse hermed.
landsrettens begrundelse og resultat
a søgte midt i skoleåret 2009/2010 på c skole en stilling, der var midlertidig. ansøgningen
faldt derfor uden for området for retningslinjerne for forflyttelse af lærere i folkeskolen, og a
har ikke haft en berettiget forventning om, at ansættelse i stillingen ville være uden indfly-
delse på hendes ansættelsesforhold i øvrigt. hun skrev i ansøgningen, at hun anmodede om
diskretion, da hun var i en uopsagt stilling. efter at have været til samtale med c skoles le-
delse blev a ansat i en fast stilling på skolen, og hun opsagde uden forbehold sin stilling på b
skole. det fremgik af ansættelsesskemaet fra c skole, at der var en prøvetid på 3 måneder, og
dette vilkår er gentaget i ansættelsesbrevet fra kommunen. det kan efter bevisførelsen ikke
lægges til grund, at a i forbindelse med underskrivelsen af ansættelsesskemaet fik at vide, at
vilkåret om prøvetid var en formalitet uden reel betydning.
da a således har opsagt sin stilling med henblik på anden ansættelse, kan funktionærlovens §
21, jf. § 2 a, ikke anses for at være til hinder for vilkåret om prøvetid i ansættelsesaftalen med
c skole. det kan under de givne omstændigheder ikke tillægges afgørende betydning, at a
var ansat som lærer ved viborg kommunale skolevæsen med tjeneste indtil videre ved b
                                               - 4 -
skole, og det kan heller ikke tillægges betydning, at det var kommunen, der udfærdigede an-
sættelsesbrevet efter ansættelsen på c skole.
viborg kommune var således på den anførte baggrund berettiget til at indsætte en bestem-
melse om prøvetid i forbindelse med as ansættelse i stillingen ved c skole.
landsretten tager herefter kommunens påstand om frifindelse til følge.
danmarks lærerforening som mandatar for a skal betale sagsomkostninger for begge retter
til viborg kommune med i alt 76.880 kr. beløbet omfatter 6.880 kr. til retsafgift, og 70.000
kr. til udgifter til advokatbistand.
beløbet til dækning af udgifter til advokatbistand er inkl. moms.
                                   t h i k e n d e s f o r r e t:
viborg kommune frifindes.
danmarks lærerforening som mandatar for a skal betale sagens omkostninger for begge ret-
ter til viborg kommune med 76.880 kr.
de idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.