text:
                                              dom
afsagt den 30. april 2013 af vestre landsrets 3. afdeling (dommerne annette dellgren, lis
frost og heidi lambert (kst.)) i 1. instanssag
v.l. b–1552–12
utility development a/s
(advokat bent ramskov, herning)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten v/advokat lars apostoli, københavn)
denne sag drejer sig om, hvorvidt utility development a/s er berettiget til at få genoptaget
skatteansættelsen for indkomståret 2008 med henblik på at opnå fradrag for aktietab efter ak-
tieavancebeskatningslovens § 19. der skal herved tages stilling til forståelsen af § 2, nr. 1, og
ikrafttrædelsesbestemmelserne i lov nr. 98 af 10. februar 2009 om ændring af selskabsskatte-
loven, fusionsskatteloven og forskellige andre love (lov nr. 98). sagen blev anlagt ved retten
i aalborg den 6. januar 2012 og blev ved byrettens kendelse af 12. juni 2012 i medfør af rets-
plejelovens § 226, stk. 1, henvist til vestre landsret.
påstande
sagsøgeren, utility development a/s, har nedlagt påstand om, at skat skal anerkende, at
behandlingen af skatteansættelsen for utility development a/s for indkomståret 2008 gen-
optages, og at sagen hjemvises til fornyet ligningsmæssig behandling hos skat.
                                             - 2 -
skatteministeriet har påstået frifindelse.
sagsfremstilling
landsskatteretten afsagde den 6. oktober 2011 følgende kendelse:
              ”…
              landsskatterettens afgørelse
              skat har ved en afgørelse af 15. oktober 2010 afslået at genoptage
              skatteansættelsen for indkomstår 2008.
              landsskatteretten stadfæster afslaget.
              møde mv.
              repræsentanten har haft telefonisk forhandling med landsskatteretten
              sagsbehandler. repræsentanten har endvidere udtalt sig for rettens medlemmer
              på et retsmøde.
              sagens oplysninger
              utility development a/s realiserede i indkomstår 2008 et nettotab ved salg af
              aktier på 9.146.876 kr. heraf er nettotab på 6.150.798 kr. ved salg efter mindre
              end 3 års ejertid selvangivet som vedrørende et kildeartsbegrænset tab
              (aktieavancebeskatningslovens dagældende § 8, stk. 2).
              en del af salget angik aktier i børsnoterede formueplejeselskaber (formuepleje
              epikur a/s, formuepleje penta a/s og formuepleje safe a/s).
              utility development a/s´ indkomstår omfatter perioden 1. april – 31. marts
              (fremadforskudt indkomstår). indkomstår 2008 omfatter således perioden 1.
              april 2008 – 31. marts 2009, og indkomstår 2009 omfatter perioden 1. april
              2009 – 31. marts 2010.
              formueplejeselskabernes indkomstår omfatter perioden 1. juli – 30. juni
              (bagudforskudt indkomstår), og indkomstår 2009 omfatter således perioden 1.
              juli 2008 – 30. juni 2009.
              formueplejeselskaberne er ved lov nr. 98 af 10. februar 2009, § 2, nr. 1,
              overgået til at være investeringsselskaber omfattet af
              aktieavancebeskatningslovens § 19.
              ved kpmg´s brev af 8. januar 2010 blev der anmodet om genoptagelse af
              utility development a/s´ skattepligtige indkomst for indkomstår 2008. med
              henvisning til ændringen ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 er det opfattelsen,
              at overgangstidspunktet for den ændrede beskatning for aktierne i
              formueplejeselskaberne er den 1. juli 2008 (primo formueplejeselskabernes
                                 - 3 -
indkomstår 2009), hvor salg af aktier i formueplejeselskaber er sket den 24.
oktober 2008 eller senere.
et opgjort realiseret nettotab ved salg af aktier i indkomstår 2008 på i alt
9.146.876 kr., jf. bilag til selvangivelsen, angik salg af aktier i formuepleje-
selskaber, bortset fra et tab på 789.579 kr. for aktier ejet i mindre end 3 år, jf.
anmodningen.
anmodningen om genoptagelse for indkomstår 2008 angår derfor dels
reduktion af kildeartsbegrænset tab ved salg i året efter mindre end 3 års
ejertid, idet selvangivet nettotab 6.150.798 kr. ønskes reduceret til et tab på
789.579 kr., dels fradrag ved indkomstopgørelsen for et ikke selvangivet
nettotab opgjort til 8.440.265 kr. ved salg i året af aktier i formue-
plejeselskaber. nettotabet på 8.440.265 kr. fremkommer som tab ved salg den
24. oktober 2010 [rettelig 2008] (i alt 8.914.418 kr.) reduceret med gevinst ved
senere salg (i alt 474.153 kr.). den talmæssige regulering, som ønskes fortaget,
fremgår nærmere af anmodningen af 8. januar 2010 med vedlagt opgørelse.
 skats afgørelse
ved skats afgørelse af 15. oktober 2010 er anmodningen om genoptagelse
afslået, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2.
grundlaget for utility development a/s´ skat for indkomståret 2008 kan ikke
genoptages, da selskabet først er omfattet af reglerne om lagerbeskatning af
aktier for indkomståret 2009 (begyndelsestidspunkt 1. april 2009).
ifølge ikrafttrædelsesbestemmelsen i § 10, stk. 9 i lov nr. 98 af 10. februar
2009 har lovændringen virkning for gevinst og tab, som opgøres for
indkomståret 2009.
utility investment a/s, som har fremadforskudt indkomstår, har investeret i
aktier i formueplejeselskaberne penta a/s, safe a/s og epikur a/s, som har
bagudforskudt indkomstår.
overgangstidspunktet er derfor begyndelsen af utility development a/s´
indkomstår 2009, dvs. den 1. april 2009, jf. herved punkt 2.2.2 i styresignalet i
skm 2009.595.skat.
klagerens påstand og argumenter
der er nedlagt påstand om, at anmodningen om genoptagelse imødekommes.
genoptagelsesanmodningen angår den skattemæssige behandling af realiserede
tab på aktier udstedt af formueplejeselskaber, der som følge af lov nr. 98 af 10.
februar 2009 skiftede skattemæssig status til at være investeringsselskaber,
hvorved skattepligten blev overført til de enkelte investorer i formueplejesel-
skaberne.
det er opfattelsen, at de enkelte formueplejeselskaber de facto skiftede
skattemæssig status til investeringsselskab efter aktieavancebeskatningslovens
                                 - 4 -
§ 19 pr. 1. juli 2008, der er begyndelsen af de enkelte formueplejeselskabers
indkomstår 2009.
det kan således ikke tiltrædes, at statusskiftet sker 1. april 2009 med
henvisning til styresignal skm 2009.822.skat, pkt. 2.2.2, hvori det anføres,
at begyndelsen af investors indkomstår 2009 er overgangstidspunktet, når det
statusskiftende selskab har bagudforskudt indkomstår og investor har
fremadforskudt indkomstår. herunder er styresignalet heller ikke udtryk for
gældende ret, men skal alene betragtes som en tjenestebefaling til samtlige
medarbejdere i skat. der henvises til skm2009.105.skat.
lov nr. 98 af 10. februar 2009 trådte i kraft den 12. februar 2009, jf. lovens §
10, stk. 1, men uden at der er fastsat specifikke ikrafttrædelsesregler i § 10, stk.
9, som fastlægger overgangstidspunktet. dette tidspunkt skal derfor fastsættes
efter aktieavancebeskatningslovens dagældende § 33, der generelt angår
selskabers statusskifte til investeringsselskab.
§ 10, stk. 9, 2.-4. pkt. i lov nr. 98 af 10. februar 2009 fastlægger ikke
overgangstidspunktet for beskatning efter aktieavancebeskatningslovens § 19,
men hvorledes gevinst og tab efter lagerprincippet skal behandles i forhold til
det forskudte lagerprincip, og efter § 10, stk. 9, 1. pkt. gælder ikke særlige
ikrafttrædelsesregler, hvor der er tale om forskudt indkomstår.
det fremgår klart af aktieavancebeskatningslovens § 33, at det alene er det
statusskiftende selskabs indkomstår, der er afgørende for fastlæggelsen af over-
gangstidspunktet, og at aktier udstedt af et selskab, der ændrer skattemæssig
status til investeringsselskab, skal anses for afstået på det tidspunkt, hvorfra
ændringen har virkning, jf. bestemmelsens stk. 1, 2, og 5.
for utility development a/s har ændringen af skattemæssig status på de
pågældende aktier således virkning fra begyndelsen af formueplejeselskabernes
indkomstår 2009. de pågældende aktier skal anses for afstået og genanskaffet
til aktiernes kursværdi på overgangstidspunktet (statusskiftet), dvs. den 30. juni
2008. det betyder, at der pr. 30. juni 2008 skal opgøres gevinst eller tab på de
pågældende aktier, samt at de pågældende aktier ved senere afståelse skal
behandles som aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19 med en
anskaffelsessum svarende til kursværdien 30. juni 2008.
skat har også i sit styresignal i skm 2009.822.skat lagt til grund, at det er
aktieavancebeskatningslovens § 33, der fastlægger tidspunktet for overgang til
investeringsselskab, hvor det så af skat og skatteministeriet ikke anses at
have været hensigten, at der skulle ske beskatning af investor på grund af
statusskiftet allerede i indkomståret 2008, jf. herved de fremhævede
tekststykker nedenfor.
skat anfører i styresignalets punkt 2.1 (repræsentants fremhævning):
       ”ifølge ikrafttrædelsesbestemmelsen i § 10, stk. 9, i lov nr. 98 af 10. februar
       2009 har lovændringen virkning fra og med gevinst og tab, der opgøres for ind-
       komståret 2009 og henføres til indkomstår 2010. i overensstemmelse med
                                   - 5 -
       aktieavancebeskatningslovens § 33 tages der udgangspunkt i selska-
       bets/investeringsforeningens indkomstår (2009). i tilfælde, hvor
       selskabet/investeringsforeningen har bagudforskudt indkomstår, således at
       indkomståret 2009 er påbegyndt i kalenderåret 2008, anvendes investors
       indkomstår, idet intentionen ikke har været, at en latent gevinst i
       kalenderåret 2008 skal beskattes i det år. i tilfælde, hvor både selskabet/inve-
       steringsforeningen og investor har bagudforskudt indkomstår, sker overgangen
       1. januar 2009.”
en lignende fortolkning findes desuden i skatteministeriets svar på spørgsmål
335 til skatteudvalget (alm. del, 2008/09), hvor det anføres (repræsentants
fremhævning):
       ”i loven blev der indsat en regel i § 10, stk. 9, som medfører, at en aktionær i et
       selskab, der skifter status som følge af loven, skal opgøre den latente gevinst
       eller tab på aktier, som aktionæren havde anskaffet før begyndelsen af
       indkomståret 2009. gevinst eller tab opgøres i indkomståret 2008 som
       forskellen mellem værdien ved udgangen af 2008 og anskaffelsessummen. for
       personer medregnes gevinst eller tab til aktieindkomst. gevinst eller tab
       henføres til indkomståret 2009. reglen tager ikke højde for, at det selskab
       som skifter status, eller aktionæren kan have forskudt indkomstår, og at
       indkomståret 2009 kan være påbegyndt allerede i kalenderåret 2008. i
       overensstemmelse med det almindelige princip, som nævnt i
       aktieavancebeskatningslovens § 33, tages der udgangspunkt i selskabets
       indkomstår. det var ikke meningen, at der skal ske beskatning af en latent
       gevinst i kalenderåret 2008. reglen skal derfor fortolkes således, at hvis det
       selskab, som skifter status til investeringsselskab, har bagudforskudt
       indkomstår, anvendes aktionærens indkomstår. hvis aktionæren også har
       bagudforskudt indkomstår, sker beskatningen den 1. januar 2009.”
de fremhævede tekststykker er udtryk for, at det følger af en
ordlydsfortolkning af aktieavancebeskatningslovens § 33, at det er begyndelsen
af det statusskiftende selskabs indkomstår 2009, der er overgangstidspunktet,
henset til at skat og skatteministeriet begge anfører, at det ikke var
hensigten, at investor som følge af statusskifte i kalenderåret 2008 skulle
beskattes i dette år.
i bemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 46, stk. 15, jf.
tillægsbetænkning l 23 af 28. januar 2009 anføres også: ”efter forslaget som
vedtaget ved 2. behandling sidestilles statusskiftet med en afståelse og har
virkning fra (selskabets) indkomstår 2009.” det må betyde, at
overgangstidspunktet er begyndelsen af investeringsselskabets indkomstår
2009, jf. aktieavancebeskatningslovens § 33.
aktieavancebeskatningslovens § 46, stk. 15, og ikrafttrædelsesreglen i § 10,
stk. 9, 2. pkt., må også begge anses at forudsætte, at det statusskiftende selskab
og dets aktionær har kalenderåret som indkomstår eller sammenfaldende
indkomstår.
i bemærkningerne til ikrafttrædelsesreglen anføres det, at ejeren stilles, som om
aktierne var afstået inden udgangen af indkomståret 2008. henset hertil kan der
                                 - 6 -
kun være sammenhæng mellem ikrafttrædelsesreglen og
aktieavancebeskatningslovens § 46, stk. 15, og § 33, hvis det statusskiftende
selskab og dets aktionærer har samme indkomstår, herunder kalenderåret som
indkomstår.
sammenfattende er det bl.a. opfattelsen, at der efter ordlyden i lov nr. 98 af 10.
februar 2009 ikke er fastlagt klare ikrafttrædelsesregler m.v. for selskaber med
forskudt indkomstår, som efter loven skal anses for at være
investeringsselskaber. i forarbejderne er der endvidere ikke holdepunkter for
den fortolkning af overgangstidspunkt, som skat lægger til grund i det
nævnte styresignal, hvor overgangstidspunktet/statusskiftet udskydes i forhold
til begyndelsen af det statusskiftende selskabs indkomstår 2009, dvs. i utility
development a/s´ tilfælde den 1. april 2009, jf. herved i øvrigt nærmere
indlæg til landsskatteretten af 9. marts 2011 og 5. maj 2011.
i såvel retspraksis som administrativ praksis er der eksempler på, at told- og
skatteforvaltningens praksis er blevet tilsidesat, idet den pågældende for-
tolkning og heraf afledte administrative praksis blev anset for uhjemlet. der er
henvist til tfs 2004.542.hrd (om ligningslovens dagældende § 8 j), tfs
1998.397 hrd (om afståelsestidspunktet for aktier) og tfs 2006.222.lsr (om
retserhvervesestidspunktet for warrants m.v.) med senere meddelelse om
genoptagelse i skm 2007.948.skat. generelt er det opfattelsen, at en
bestemmelse skal fortolkes efter sin ordlyd, og hvis ordlyden ikke er klar, kan
der søges støtte i lovforarbejderne. den anlagte fortolkning skal dog have klar
støtte i lovforarbejderne, herunder især hvis fortolkningen er til ugunst for
skatteyderen, eller hvis civilretlige begreber skattemæssigt tillægges en anden
betydning end den sædvanlige civilretlige betydning.
der er ikke hjemmel til skats fortolkning, som desuden er i strid med
aktieavancebeskatningslovens § 33 og kan være til ugunst for skatteyderen,
hvilket er tilfældet for utility development a/s i den konkrete situation.
skats fortolkning i styresignal skm 2008.822 skat betyder, at utility
development a/s´ salg i indkomstår 2008 af aktier i formueplejeselskaber
skete på et tidspunkt, hvor aktierne var almindelige børsnoterede aktier,
hvorefter fradrag for tab ved en ejertid på under 3 år er kildeartsbegrænset,
hvor det er utility development a/s´ opfattelse, at aktierne på salgstidspunktet
var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, således at fradrag for tab
ikke er kildeartsbegrænset. styresignalet stiller derfor utility development a/s
dårligere i forhold til fradrag for tab.
der er i øvrigt henvist til, at skatteministeren i bilag 83 til l 23 (angående
spørgsmål i bilag 75 til l 23), afviste at udskyde ikrafttrædelsen af l 23 under
henvisning til, at udvidelsen af definitionen af et investeringsselskab har til
formål at lukke et hul vedrørende beskatningen af visse udenlandske investe-
ringsselskaber. ikrafttrædelsesbestemmelsen er den samme for udenlandske og
danske selskaber, og udtalelsen anses at bekræfte, at overgangstidspunktet skal
fastsættes til begyndelsen af indkomståret 2009 for de statusskiftende
selskaber, jf. aktieavancebeskatningslovens § 33.
                                 - 7 -
landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
klagen angår skats afslag af 15. oktober 2010 på en anmodning af 8. januar
2010 om genoptagelse af utility development a/s´ skatteansættelse for
indkomstår 2008, som omfatter perioden 1. april 2008 – 31. marts 2009.
afslaget angår genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2,
hvorefter en skattepligtig, der ønsker at få ændret sin ansættelse af
indkomstskat, senest den 1. maj i det 4. år efter indkomstårets udløb skal
fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde
ændringen. er indkomståret ikke sammenfaldende med kalenderåret, regnes
fristerne fra udløbet af det år, som indkomståret træder i stedet for, jf.
skatteforvaltningslovens § 26, stk. 6.
det følger af § 17, stk. 4, i forretningsorden for landsskatteretten, at finder
landsskatteretten, at genoptagelse burde havde fundet sted, skal landsskat-
teretten i afgørelsen pålægge den pågældende myndighed at genoptage
afgørelsen.
baggrunden for anmodningen om genoptagelse er salg i indkomstår 2008 for
så vidt angår aktier i formueplejeselskaber - som ved lov nr. 98 af 10. februar
2009 er overgået til at være investeringsselskaber omfattet af
aktieavancebeskatningslovens § 19, jf. ændringslovens § 2, nr. 1 - idet
overgangstidspunktet anses at være begyndelsestidspunktet for formuepleje-
selskabernes indkomstår 2009 (omfattende perioden 1. juli 2008 – 30. juni
2009).
salg af aktier i formueplejeselskaber i indkomstår 2008, som er behandlet efter
de for selskabers aktieafståelser på daværende tidspunkt almindeligt gældende
regler i aktieavancebeskatningsloven (dagældende §§ 8 og 9), ønskes derfor i
stedet behandlet efter reglerne for aktier i investeringsselskaber omfattet af
aktieavancebeskatningslovens § 19. herunder er der ved afståelse af aktierne i
formueplejeselskaberne opgjort et nettotab på 8.440.265 kr., hvor der ved
opgørelsen indgår tab ved salg den 24. oktober 2008 (i alt 8.914.418 kr.)
reduceret med gevinst ved senere salg (i alt 474.153 kr.).
tre retsmedlemmer, herunder retsformanden bemærker:
ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 (ændringsloven) blev definitionen på
investeringsselskaber i aktieavancebeskatningslovens § 19 udvidet ved ændring
af bestemmelsens stk. 2, nr. 2, jf. ændringslovens § 2, nr. 1. tidspunktet for
overgang til lagerbeskatning som følge af denne lovændring fremgår specifikt
af ændringslovens § 10, stk. 9, som derfor er den relevante bestemmelse for
fastsættelse af overgangstidspunktet.
det følger således af ændringslovens § 10, stk. 9, 1. pkt., at ”§ 2, nr. 1 har
virkning fra og med gevinst og tab, der opgøres for indkomståret 2009 og
henføres til indkomståret 2010 efter bestemmelsen i aktieavan-
cebeskatningslovens § 23, stk. 7.”
                                   - 8 -
udover denne bestemmelse er der i ændringsloven indeholdt overgangsregler
om investors beskatning af gevinst/tab oparbejdet indtil overgangen. herunder
hedder det i ændringslovens 10, stk. 9, 2.-4. pkt. samt i
aktieavancebeskatningslovens dagældende § 46 stk. 15, som indsat ved
ændringslovens § 2, nr. 11:
       ændringslovens § 10, stk. 9, 2.-4. pkt.
       ”for aktier og investeringsbeviser, som er anskaffet inden begyndelsen af
       indkomståret 2009, og som ikke er afstået på dette tidspunkt, opgøres
       gevinst og tab for indkomståret 2008 som forskellen mellem værdien af
       aktien eller beviset ved udgangen af indkomståret 2008 og anskaffel-
       sessummen. den herved opgjorte gevinst eller det herved opgjorte tab
       henføres til den skattepligtige indkomst for 2009. for personer
       medregnes den herved opgjorte gevinst eller det herved opgjorte tab ved
       opgørelsen af aktieindkomst, jf. personskattelovens § 4 a, medmindre
       disse aktier eller investeringsbeviser m.v. er omfattet af ak-
       tieavancebeskatningslovens § 17.”
       aktieavancebeskatningslovens § 46, stk. 15
       ”tab som følge af selskaber m.fl.s overgang til investeringsselskaber i
       indkomståret 2009, der ellers er omfattet af § 8, stk. 2, og § 14, kan ikke
       fradrages efter disse bestemmelser, men indgår i stedet i opgørelsen efter
       § 19 som et tillæg til værdien af aktien eller beviset ved opgørelsen efter
       § 23, stk. 5, ved begyndelsen af indkomståret 2009.”
som udgangspunkt kan det i princippet tiltrædes, at ændringslovens § 2, nr. 1,
må anses at have virkning fra og med gevinst og tab, der opgøres for investe-
ringsselskabets indkomstår 2009, jf. herved ordlyden foran af ændringslovens §
10, stk. 9, 1. pkt., sammenholdt med de dagældende regler om beskatning efter
det modificerede lagerprincip, som var gældende for aktier i
investeringsselskaber omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19. af
aktieavancebeskatningslovens dagældende § 23 fremgår således, at gevinst og
tab for aktier i investeringsselskaber omfattet af aktieavancebeskatningslovens
§ 19 opgøres med udgangspunkt i investeringsselskabets indkomstår, jf.
bestemmelsens stk. 5, og at urealiseret gevinst og tab henføres til dagen efter
udgangen af det indkomstår i investeringsselskabet, som de vedrører (realiseret
gevinst og tab henføres til salgstidspunktet), jf. bestemmelsens stk. 7.
i forarbejderne til bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 46, stk. 15,
som indsat ved ændringslovens § 2, nr. 11, hedder det også bl.a. om udvidelsen
af aktieavancebeskatningslovens § 19 (tillægsbetænkning l 23/afgivet 28.
januar 2009 til nr. 3): ” efter forslaget som vedtaget ved 2. behandling
sidestilles statusskiftet med en afståelse og har virkning fra (selskabets)
indkomstår 2009.”
imidlertid må ændringslovens § 10, stk. 9, når henses til bestemmelsens 1. pkt.
– samt tillige bestemmelsens 2. og 3. pkt. om overgangsbeskatning – antages at
sigte på tilfælde, hvor såvel investeringsselskabet som investor har kalenderåret
som indkomstår. i hvert fald kan det hverken af bestemmelsen eller for-
arbejderne hertil udledes, at denne tager højde for situationer, hvor der er tale
                                               - 9 -
               om forskudt indkomstår. det fremgår således også af skatteministerens svar på
               spørgsmål 335, sau alm. del, at reglen i § 10, stk. 9, ikke tager højde for, at
               det selskab, som skifter status, eller aktionæren kan have forskudt indkomstår,
               og at indkomståret 2009 kan være påbegyndt allerede i kalenderåret 2008.
               hertil kommer, at det som udgangspunkt må anses at have formodningen mod
               sig, at en lovændring som den omhandlede har virkning med tilbagevirkende
               kraft, uden at dette klart har støtte i lovens ordlyd eller forarbejder. i mangel af
               udtrykkelig bestemmelse eller anden klar støtte herfor, ses der derfor ikke at
               være tilstrækkeligt grundlag for at fortolke ændringsloves § 10, stk. 9, således,
               at ændringslovens § 2, nr. 1, finder anvendelse på salget med tab den 24.
               oktober 2008, som er baggrunden for anmodningen om genoptagelse.
               det forhold, at beskatning efter reglerne for aktier i investeringsselskaber med
               virkning fra den 1. juli 2008 – som følge af tab ved salg den 24. oktober 2008 –
               vil være i utility development a/s´ favør, kan ikke i sig selv begrunde en
               ændret bedømmelse.
               disse retsmedlemmer finder derfor, at afslaget på genoptagelse må stadfæstes.
               et retsmedlem bemærker:
               det kan i overensstemmelse med den nedlagte påstand tiltrædes, at skat
               pålægges at genoptage sagen. fastsættelse af overgangstidspunktet til
               begyndelsen af formueplejeselskabernes indkomstår 2009 er i overens-
               stemmelse med princippet i aktieavancebeskatningslovens dagældende § 33, og
               der er ikke i ændringsloven eller forarbejder hertil grundlag for at fravige dette.
               der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at afslaget på genoptagelse
               stadfæstes.
               …”
procedure
utility development a/s har til støtte for sin påstand gjort gældende, at betingelserne i skatte-
forvaltningslovens § 26, stk. 2, for genoptagelse af selskabets skatteansættelse for indkomst-
året 2008 er opfyldt.
lov nr. 98 medfører en ændret skatteansættelse for utility development a/s for indkomståret
2008 som følge af denne ændringslovs overgangsregler, idet selskabets aktier i fire børsnote-
rede formueplejeselskaber efter lovens vedtagelse skal beskattes efter aktieavancebeskat-
ningslovens § 19 frem for reglerne i §§ 6, 8 og 9. ved lov nr. 98 blev ordlyden af aktieavan-
cebeskatningslovens § 19 ændret, således at formueplejeselskaberne ændrede status til at være
                                                 - 10 -
investeringsselskaber. som konsekvens heraf ændredes beskatningen af de selskaber og per-
soner, der havde investeret i formueplejeselskaberne. det fremgår af lovens § 10, stk. 1, at
den træder i kraft dagen efter bekendtgørelsen i lovtidende, hvilket vil sige den 12. februar
2009. det følger af § 33, stk. 5, i den dagældende aktieavancebeskatningslov, at ændringen af
selskabets status ”sker med virkning fra begyndelsen af selskabets eller foreningens ind-
komstår”. bestemmelsen henviser til formueplejeselskabernes indkomstår. formueplejesel-
skaberne har bagudforskudt indkomstår, således at indkomståret 2009 startede den 1. juli
2008. pr. denne dato overgik de pågældende aktier derfor til at være omfattet af aktieavance-
beskatningslovens § 19.
det følger af forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 33, at der ved ændring af skat-
temæssig status forstås ”alle tilfælde, hvor gevinst og tab på andelen i foreningen m.v. be-
skattes efter andre regler efter ændringen”. det følger heraf, at det har været lovgivers inten-
tion, at statusskiftet i alle tilfælde skulle have virkning fra begyndelsen af det statusskiftende
selskabs indkomstår. hverken ordlyden af § 10, stk. 9, andre bestemmelser i ændringsloven
eller forarbejderne til loven giver støtte for en fortolkning, hvorefter der i strid med aktieavan-
cebeskatningslovens § 33, stk. 5, skal lægge et andet indkomstår end det statusskiftende sel-
skabs indkomstår til grund. af tillægsbetænkning afgivet af skatteudvalget den 28. januar
2009 fremgår tværtimod bl.a. følgende: ”efter forslaget som vedtaget ved 2. behandlingen
sidestilles statusskiftet med en afståelse og har virkning fra (selskabets) indkomstår 2009”.
skat har ligeledes i styresignal af 21. december 2009, skm 2009.822. skat (tfs
2010.180), anerkendt, at det statusskiftende selskabs indkomstår som udgangspunkt er sty-
rende efter aktieavancebeskatningslovens § 33. det er således det statusskiftende selskabs
indkomstår, der er afgørende, og da formueplejeselskabernes indkomstår 2009 begyndte den
1. juli 2008, har lov nr. 98 virkning for utility development a/s’ salg af aktier i oktober
2008. dette understøttes yderligere af, at der i overgangsreglen i § 10, stk. 9, er henvist di-
rekte til aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 7, der vedrører investeringsselskabets ind-
komstår. både skatteministerens svar af 7. maj 2009 til folketingets skatteudvalg og skm
2009.822. skat er udarbejdet efter vedtagelsen af lov nr. 98. disse fortolkningsbidrag kan
derfor ikke ændre på lovens bestemmelser og fastsætte andre overgangsregler.
skatteministeriet har anført, at overgangsreglerne i lov nr. 98 ”synes at forudsætte, at selska-
                                               - 11 -
bet og investor har kalenderåret som indkomstår”. der er imidlertid ikke grundlag for en
sådan antagelse. af forarbejderne fremgår, at det for selskaber, der har forskudt indkomstår
kan ”være vanskeligt at nå at indrette investeringerne i tide og anskaffe så mange aktiver, at
disse i gennemsnit udgør mere end 15 pct. målt i hele året”, jf. tillægsbetænkningen afgivet af
skatteudvalget den 28. januar 2009. i forbindelse med lovforslagets 3. behandling har man
derfor – i forhold til beregningen af, om 15 % grænsen for den gennemsnitlige besiddelse af
andre aktiver end værdipapirer m.v. er opfyldt for indkomståret 2009 – lavet en særlig bereg-
ningsregel. lovgiver har således været opmærksom på, at det statusskiftende selskab kan have
et andet indkomstår end kalenderåret.
det fremgår ikke af ordlyden eller af forarbejderne til lov nr. 98, at det ikke skulle have været
lovgivers intention, at en latent gevinst i kalenderåret 2008 skal beskattes i det år. ifølge
skats eget styresignal skm 2009.882. skat kan loven i visse tilfælde endvidere tillægges
tilbagevirkende kraft. der er traditionelt en formodning imod, at der er lovgivet med tilbage-
virkende kraft. dette skal dog i denne sag ses i lyset af, at skatteministeriets fortolkning af
overgangsbestemmelsen medfører, at en allerede eksisterende bestemmelse i aktieavancebe-
skatningslovens § 33 er frataget sin betydning i visse tilfælde. det fremgår hverken af ordly-
den eller forarbejderne til lov nr. 98, at dette var lovgivers intention. det må uden klar støtte
for det modsatte have formodningen imod sig, at det har været intentionen at fravige gæl-
dende ret. konsekvensen af skm 2009.882. skat er i øvrigt, at ”indkomståret 2009” som
nævnt i lov nr. 98 § 10, stk. 9, kan have tre forskellige betydninger. dette må i sagens natur
have formodningen imod sig, når det hverken har støtte i lovens ordlyd eller forarbejder.
skatteministeriet har til støtte for sin påstand gjort gældende, at betingelserne for at genoptage
utility development a/s’ skatteansættelse for indkomståret 2008 ikke er opfyldt, da der ikke
er fremlagt noget, der kan begrunde en ændring af skatteansættelsen, jf. skatteforvaltningslo-
vens § 26.
utility development a/s har selvangivet – og fået godkendt – fradrag for tab på aktier i en
række formueplejeselskaber, som selskabet solgte den 24. oktober 2008. på salgstidspunktet
havde utility development a/s været ejer af disse sktier i mindre end 3 år, og tabet er derfor
omfattet af § 8, stk. 2, i den dagældende aktieavancebeskatningslov. på salgstidspunktet var
formueplejeselskaberne ikke investeringsselskaber i henhold til aktieavancebeskatningslovens
                                               - 12 -
§ 19. lov nr. 98 indebar en ændring af definitionen på investeringsselskaber, således at for-
mueselskaberne skiftede status til investeringsselskaber. statusskiftet fandt først sted efter,
utility development a/s havde solgt aktierne.
det afhænger af omstændighederne, om det for en aktionær er en skattemæssig fordel eller
ulempe, at selskabet skal anses for et investeringsselskab i medfør af aktieavancebeskat-
ningslovens § 19. det afhænger bl.a. af ejertid og af spørgsmålet om gevinst eller tab. det er
således ikke muligt entydigt at fastslå, om et (fremskyndet) statusskift er en skattemæssig for-
del eller ulempe for aktionæren. hvis lov nr. 98 tillægges tilbagevirkende kraft, således at
ændringen af definitionen af investeringsselskaber får virkning for aktionærer, som har solgt
deres aktier allerede i 2008, kan det således være en fordel for nogle, men en ulempe for an-
dre.
principielt er der ikke noget til hinder for lovgivning med tilbagevirkende kraft. men det er i
strid med god, sædvanlig lovgivningspraksis at indføre skærpende regler med virkning for
dispositioner, som allerede har fundet sted inden tidspunktet for fremsættelse af lovforslaget
om de skærpende regler. selv i de tilfælde, hvor omstændighederne tilsiger et hurtigt og ef-
fektivt indgreb, undgår lovgiver at tillægge de nye regler virkning for dispositioner, der er
foretaget inden datoen for fremsættelsen af lovforslaget. denne sag angår ikke en situation af
den type, hvor et hurtigt indgreb er nødvendigt.
baggrunden for lov nr. 98 var oprindelig et lovforslag, der blev fremsat den 8. oktober 2008
(lovforslag nr. l 23). dette lovforslag rummede dog ikke den ændring af definitionen på inve-
steringsselskaber, som medførte, at formueplejeselskaberne skiftede status til investeringssel-
skaber. forslaget om den ændring blev først fremsat den 3. december 2008, da skatteudvalget
afgav sin betænkning. på dette tidspunkt havde utility development a/s allerede solgt sine
aktier i formueplejeselskaberne.
utility development a/s synes at anerkende, at det er problematisk at fortolke loven, således
at den får tilbagevirkende kraft i de tilfælde, hvor resultatet bliver en skærpelse af beskatnin-
gen. almindelige lovfortolkningsprincipper fører til, at loven ikke har tilbagevirkende kraft,
da dette resultat måtte forudsætte klar og utvetydig støtte i såvel lovens ordlyd som forarbej-
der, jf. herved justitsministeriets vejledning om lovkvalitet, juni 2005, pkt. 4.3.3. denne be-
                                                - 13 -
tingelse er ikke opfyldt.
ifølge § 10, stk. 9, i lov nr. 98, har den omhandlede lovændring virkning fra og med gevinst
og tab, der opgøres for indkomståret 2009. det følger endvidere af bestemmelsen, at gevinst
og tab skal henføres til indkomståret 2010 efter bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens
§ 23, stk. 7. § 10, stk. 9, 2. punktum er en overgangsbestemmelse om opgørelsen af gevinst og
tab på aktier m.v., som er anskaffet inden begyndelsen af indkomståret 2009, og som ikke er
afstået inden begyndelsen af indkomståret 2009. § 10, stk. 9, 3. punktum, bestemmer, at den
herved opgjorte gevinst eller det herved opgjorte tab skal henføres til den skattepligtige ind-
komst for 2009. ifølge bemærkningerne til lovforslaget vedrørende disse bestemmelser i æn-
dringsloven er det forudsat, at de nye regler ikke får virkning for aktier, som tidligere er an-
skaffet og afstået af aktionæren inden udgangen af indkomståret 2008. der er i øvrigt intet i
forarbejderne, der lægger op til, at der skal være forskel med hensyn til det tidspunkt, loven
får virkning fra, alt efter om det er en fordel eller en ulempe for aktionæren.
bestemmelsen i § 10, stk. 9, synes at forudsætte, at den skattepligtige aktionær har kalender-
året som indkomstår og tager ikke højde for mulige problemer som følge af afvigelser mellem
aktionærens indkomstår og indkomståret for det selskab, der skifter status til investeringssel-
skab som følge af ændringen af aktieavancebeskatningslovens § 19. sådanne afvigelser kan
opstå, når aktionæren og/eller selskabet har forskudt indkomstår.
utility development a/s har fremadforskudt indkomstår, og indkomståret 2009 begynder
derfor først den 1. april 2009. da utility development a/s solgte sine aktier i formueplejesel-
skaberne i oktober 2008, var der tale om en afståelse, som fandt sted i selskabets indkomstår
2008. salget skete derfor såvel i kalenderåret 2008 som i selskabets indkomstår 2008, og
dermed inden begyndelsen af indkomståret 2009, hvorfra lovændringen skulle have virkning
ifølge § 10, stk. 9. efter lovens ordlyd og bemærkningerne til lovforslaget får lovændringen
således ikke virkning for utility development a/s.
hverken lovens ordlyd eller forarbejderne giver belæg for, at formueplejeselskaberne skal
anses for at have skiftet status til investeringsselskaber inden salgstidspunktet i oktober 2008 i
medfør af den nye definition i aktieavancebeskatningslovens § 19. dette ville indebære, at
                                                - 14 -
lovændringen fik tilbagevirkende kraft med risiko for skærpede skattemæssige konsekvenser
af dispositioner, som aktionærerne havde foretaget forud for fremsættelsen af lovforslaget.
det er i den forbindelse uden betydning, at formueplejeselskaberne havde bagudforskudt ind-
komstår, således at deres indkomstår 2009 begyndte den 1. juli 2008.
i et ministersvar af 7. maj 2009 har ministeren erkendt, at man ikke har været opmærksom på,
at indkomståret 2009 for visse selskaber med forskudt indkomstår kan være påbegyndt alle-
rede inden begyndelsen af kalenderåret 2009. det slås dog samtidig fast, at det ikke har været
meningen at give lovændringen tilbagevirkende kraft på den måde, at den rammer latente ge-
vinster i kalenderåret 2008. loven skal derfor fortolkes på den måde, at den ikke får virkning
før påbegyndelsen af kalenderåret 2009. det betyder navnlig, at aktionærer, der allerede har
solgt deres aktier i kalenderåret 2008, ikke under nogen omstændigheder bliver ramt af lov-
ændringen.
styresignalet skm 2009.822. skat er et udtryk for den præcisering, som den manglende
omtale af problemerne med forskudt indkomstår i lovens overgangsregler eller i forarbejderne
har givet behov for. styresignalet er ikke i strid med loven, men tværtimod udtryk for det re-
sultat, som følger af almindelig fortolkningsteknik, og det er i god overensstemmelse med
ministersvaret af 7. maj 2009.
retsgrundlaget
ved lov nr. 98 af 10. februar 2009 om ændring af selskabsskatteloven, fusionsskatteloven og
forskellige andre love blev der foretaget en række ændringer af forskellige skattelove, herun-
der aktieavancebeskatningslovens § 19. ved loven blev definitionen på investeringsselskaber
i aktieavancebeskatningslovens § 19 udvidet. lovens § 2, nr. 1, har følgende ordlyd:
                ”i lov om den skattemæssige behandling af gevinst og tab ved afståelse af ak-
                tier m.v. (aktieavancebeskatningsloven), jf. lovbekendtgørelse nr. 1274 af 31.
                oktober 2007, som ændret ved § 2 i lov nr. 335 af 7. maj 2008, § 1 i lov nr. 530
                af 17. juni 2008, § 1 i lov nr. 532 af 17. juni 2008 og § 1 i lov nr. 906 af 12.
                september 2008, foretages følgende ændringer:
                1. i 19, stk. 2, nr. 2,indsættes som 5.-7. pkt.:
                   »uanset at der ikke er pligt til tilbagekøb, anses selskabet for et investerings-
                selskab, hvis dets virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v.
                                              - 15 -
              ved kollektiv investering forstås, at selskabet har mindst 8 deltagere. koncern-
              forbundne deltagere, jf. kursgevinstlovens § 4, regnes i denne sammenhæng for
              én deltager.«”
af de almindelige bemærkninger til lovforslaget (nr. l 23 fremsat den 8. oktober 2008, fol-
ketingstidende 2008-2009, tillæg a, side 504, 517 og 518) fremgår bl.a.:
              ”1. indledning
                  lovforslaget er en opfølgning på lov nr. 540 af 6. juni 2007, hvor der blev
              gennemført omfattende ændringer af reglerne for beskatning af selskaber. æn-
              dringerne havde til formål at gøre selskabsbeskatningen i danmark mere robust
              og konkurrencedygtig.
                  baggrunden for ændringerne i 2007 var, at de hidtil gældende regler ikke i
              tilstrækkelig grad kunne forhindre, at internationale koncerner placerede
              (rente)udgifter i danmark, mens indtægterne blev placeret i udlandet. samtidig
              havde ef-domstolens afgørelse i den såkaldte cadbury schweppes-sag medført
              et behov for justering af de regler, der skal forhindre, at danske selskaber flyt-
              ter deres kapital til lavskattelande (cfc-beskatning).
               …
                  lovforslaget indeholder resultatet af disse overvejelser. der er tale om juste-
              ringer og præciseringer, som ikke ændrer på de nye reglers grundlæggende op-
              bygning og virkemåde.
              …
              6. andre justeringer
              ...
              6.4. definitionen af investeringsselskab
                  der forslås en ændring af aktieavancebeskatningslovens § 19 for at forhindre
              omgåelse af beskatningen af kapitalgevinster på andele (herunder aktier og in-
              vesteringsforeningsbeviser m.v.) i investeringsinstitutter i lande og områder
              uden for eu, som har ingen eller lav beskatning.
                  formålet med den foreslåede ændring af aktieavancebeskatningslovens § 19
              er således at forhindre uhensigtsmæssig skattemæssig behandling af andele i
              disse investeringsinstitutter uden for eu.
              …
                  efter aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2, defineres et investeringssel-
              skab som
              1) et investeringsinstitut i henhold til rådets direktiv 85/611/eøf, jf. bilag 1,
              2) et selskab m.v., hvis virksomhed består i investering i værdipapirer m.v.,
                   og hvor andele i selskabet på forlangende af ihændehaverne skal tilbagekø-
                   bes for midler af selskabets formue til en kursværdi, der ikke i væsentlig
                   grad er mindre end den indre værdi.
              dette regelsæt gælder for danske medlemmer af investeringsinstitutter, uanset
              om der er tale om danske eller udenlandske institutter.
                  efter indførelsen af dette regelsæt ved lov nr. 407 af 1. juni 2005 har det vist
              sig, at nogle investeringsinstitutter i lande og områder med meget lav beskat-
                                                 - 16 -
                ning uden for eu ikke opfylder betingelserne i aktieavancebeskatningslovens §
                19 for at være et investeringsselskab, selv om deres eneste formål er at foretage
                kollektiv investering i værdipapirer af kapital tilvejebragt ved henvendelse til
                offentligheden, og de derfor ville være omfattet af eus direktiv 85/66/eøf,
                hvis de havde været hjemmehørende i en eu-medlemsstat. det skyldes, at in-
                stitutterne ikke opfylder betingelsen i nr. 2 i § 19, stk. 2, om pligt til tilbagekøb
                af andele til en kursværdi, der ikke er mindre end andelenes indre værdi i væ-
                sentlig grad.
                …
                   det foreslås derfor at ændre aktieavancebeskatningslovens § 19, så begrebet
                investeringsselskab også omfatter institutter i lande og områder uden for eu,
                som ville være omfattet af eus direktiv 85/611/eøf, såfremt de havde været
                hjemmehørende i en eu-medlemsstat.
                   ændringen medfører, at danske medlemmer i de pågældende investeringsin-
                stitutter i fremtiden ved opgørelsen af skattepligtig indkomst skal medregne
                forskellen mellem kursværdien af andelen ved årets begyndelse og kursværdien
                af andelen ved årets slutning (beskatning efter lagerprincippet). hvis kursen er
                steget, beskattes gevinsten. for personer sker beskatningen som kapitalind-
                komst. hvis kursen er faldet, er der fradragsret for tabet.
                …”
i de specielle bemærkninger til § 2, nr. 1, (s. 529) er anført bl.a.:
                   ”det foreslås at ændre definitionen af begrebet investeringsselskab i aktie-
                avancebeskatningslovens § 19, stk. 2, så det udtrykkeligt nævnes, at begrebet in-
                vesteringsselskab også omfatter investeringsinstitutter i lande og områder uden
                for eu, som ville være omfattet af rådets direktiv 85/611/eøf (investeringsfor-
                eningsdirektivet eller ucits-direktivet), såfremt instituttet havde været hjem-
                mehørende i en eu-medlemsstat.
                   begrebet investeringsselskab vil altså omfatte investeringsinstitutter i et land
                eller område uden for eu, som – hvis de havde været hjemmehørende i en eu-
                medlemsstat – ville være omfattet af investeringsforeningsdirektivet, fordi de
                er institutter til kollektiv investering, som udbyder deres andele til offentlighe-
                den i fællesskabet, og har som eneste formål at foretage investeringer i værdi-
                papirer.
                …
                   ændringen af definitionen af investeringsselskab i aktieavancebeskatnings-
                lovens § 19 medfører, at personer og selskaber, som ejer en andel (herunder
                aktier eller investeringsbeviser m.v.) i et udenlandsk investeringsinstitut, der
                som følge af lovændringen bliver omfattet af aktieavancebeskatningslovens §
                19, i fremtiden skal beskattes af urealiseret værdistigning, henholdsvis få fra-
                drag for urealiseret tab på andelen. denne beskatning efter lagerprincippet sker
                efter bestemmelserne i aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 5 og 6.
                  det medfører, at disse personer skal medregne forskellen mellem kursvær-
                dien af andelen ved et års begyndelse og kursværdien af andelen ved årets ud-
                gang i den skattepligtige indkomst for det følgende år. hvis kursen er steget,
                beskattes gevinsten. for personer sker beskatningen som kapitalindkomst. hvis
                kursen er faldet, er der fradragsret for tabet. for andele, som er anskaffet i løbet
                af et år, træder anskaffelsessummen i stedet for kursværdien ved årets begyn-
                                                 - 17 -
                 delse. for andele, som er afstået i løbet af året, træder afståelsessummen i ste-
                 det for kursværdien ved årets udgang.
                 …”
i forbindelse med behandlingen af lovforslaget, afgav skatteudvalget den 3. december 2008
en betænkning, hvorved der blandt andet blev stillet ændringsforslag til § 2, nr. 1 (folketings-
tidende 2008-2009, tillæg b, s. 163 f.). der blev herved foreslået en omformulering af den
foreslåede ændring af definitionen af investeringsselskab i aktieavancebeskatningslovens §
19. om formålet med den foreslåede ændring er det i betænkningen (folketingstidende 2008-
2009, tillæg b, side 167) bl.a. anført følgende:
                 ”…
                    formålet med den foreslåede ændring af definitionen af begrebet investe-
                 ringsselskab er at sikre en korrekt beskatning af personer her i landet, som in-
                 vesterer i udenlandske investeringsinstitutter, der opsamler deres overskud i in-
                 stituttet og ikke giver de danske skattemyndigheder sådanne oplysninger om
                 sammensætningen af instituttets overskud, at de danske investorer løbende kan
                 blive beskattet af deres andel af overskuddet i overensstemmelse med danske
                 skatteregler.
                 …
                    under udvalgsbehandlingen er der udtrykt tvivl om, hvorvidt formålet med
                 ændringen opnås ved den foreslåede ændring, hvor § 19, stk. 2, nr. 1, udvides,
                 så den også omfatter kollektive investeringsinstitutter i lande og områder uden
                 for eu, som ville være omfattet af ucits-direktivet, hvis de var hjemmehø-
                 rende i et eu-land.
                    det foreslås derfor at ændre den foreslåede definition af et investeringssel-
                 skab i aktieavancebeskatningsloven § 19, stk. 2, så nr. 2 ændres, så den også
                 omfatter tilfælde, hvor selskabet ikke har pligt til tilbagekøb, hvis selskabets
                 virksomhed består i kollektiv investering i værdipapirer m.v.
                 …”
den 28. januar 2009 afgav skatteudvalget en tillægsbetænkning med endnu et ændringsfor-
slag til definitionen på et investeringsselskab. af bemærkningerne til ændringsforslaget (fol-
ketingstidende 2008-2009, tillæg b, side 448 f.), fremgår bl.a. følgende:
                 ”…
                   udvidelsen af aktieavancebeskatningslovens § 19 i forslaget som vedtaget
                 ved 2. behandling betyder, at en række selskaber skifter fra at være omfattet af
                 de almindelige regler for selskabers og aktionærers beskatning til at være om-
                 fattet af de særlige regler i aktieavancebeskatningslovens § 19 … efter forsla-
                 get som vedtaget ved 2. behandling sidestilles statusskiftet med en afståelse og
                 har virkning fra (selskabets) indkomstår 2009. afståelse medfører undertiden,
                 at der opstår et tab. dette tab kan efter de almindelige regler fradrages i aktie-
                 indkomst fra andre børsnoterede aktier hos den skattepligtige og dennes ægte-
                 fælle. men hvis aktionæren ikke har andre børsnoterede aktier, risikerer man, at
                                                 - 18 -
                tabet mistes, selv om aktierne, der har skiftet status, stadigvæk ejes og frem-
                over beskattes efter § 19.
                   efter det foreslåede ændringsforslag skal tabet i stedet fradrages efter reglen
                i aktieavancebeskatningslovens § 19, som er den regel, som aktionæren frem-
                over skal beskattes efter, når kurserne igen begynder at stige. ændringsforsla-
                get gælder, både når aktionæren er en person, og når aktionæren er et selskab.
                fradraget sker ved, at værdien ved begyndelsen af indkomståret 2009 forhøjes
                med tabet. dette kan medføre en negativ kapitalindkomst, der efter de almin-
                delige regler for negativ kapitalindkomst kan fradrages i skatteyderens øvrige
                indkomst.
                …”
lovforslaget blev herefter vedtaget af folketinget ved 3. behandling den 5. februar 2009.
der er i lovens § 10 fastsat nærmere regler om dens ikrafttræden. § 10 har følgende ordlyd:
                   ”stk. 1. loven træder i kraft dagen efter bekendtgørelsen i lovtidende.
                   stk. 2. § 1, nr. 1, 2, 7-9, 11, 12, 17, 31 og 34-37, § 2, nr. 6 og 10, § 3, nr. 1
                og 2, § 4, § 5, nr. 1-3, 6 og 7, og § 6 har virkning fra og med indkomståret
                2009.
                   stk. 3. § 1, nr. 3, har virkning for rentebetalinger, der foretages på ikrafttræ-
                delsesdagen eller senere.
                …
                   stk. 6. § 1, nr. 16, har virkning for anskaffelser, der foretages den 8. oktober
                2008 eller senere.
                   stk. 7. § 1, nr. 24-27, 30 og 32, har virkning for udbytte og tilskud, der ud-
                loddes henholdsvis ydes den 8. oktober 2008 eller senere. § 2, nr. 9, og § 3, nr.
                3 og 7, har virkning for udbytte og tilskud, der udloddes henholdsvis ydes den
                3. december 2008 eller senere.
                …
                   stk. 9. § 2, nr. 1, har virkning fra og med gevinst og tab, der opgøres for ind-
                komståret 2009 og henføres til indkomståret 2010 efter bestemmelsen i aktie-
                avancebeskatningslovens § 23, stk. 7. for aktier og investeringsbeviser, som er
                anskaffet inden begyndelsen af indkomståret 2009, og som ikke er afstået på
                dette tidspunkt, opgøres gevinst og tab for indkomståret 2008 som forskellen
                mellem værdien af aktien eller beviset ved udgangen af indkomståret 2008 og
                anskaffelsessummen. den herved opgjorte gevinst eller det herved opgjorte tab
                henføres til den skattepligtige indkomst for 2009. for personer medregnes den
                herved opgjorte gevinst eller det herved opgjorte tab ved opgørelsen af aktie-
                indkomst, jf. personskattelovens § 4 a, medmindre disse aktier eller investe-
                ringsbeviser m.v. er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17.
                …”
i de almindelige bemærkninger til lovforslagets § 10 (folketingstidende 2008-2009, tillæg a,
side 534 ff.) er bl.a. anført:
                                 - 19 -
”…
til stk. 2
  det foreslås, at ændringerne i § 1, nr. 1-2, 7-8, 10-11, 16, 29 og 32-34, § 2,
nr. 7, § 3, nr. 1 og 2, § 4, § 5, nr. 1-3, og § 6, tillægges virkning fra og med
indkomståret 2009. der er alene tale om redaktionelle ændringer og præcise-
ringer.
til stk. 3
 …
da der er tale om at rette en uhensigtsmæssighed i en væsentlig værnsregel, fo-
reslås det, at ændringen tillægges virkning for rentebetalinger, der foretages
den 8. oktober 2008 eller senere.
…
til stk. 6
…
det foreslås, at denne utilsigtede virkning af den gældende definition fjernes
hurtigst muligt. det foreslås derfor, at den foreslåede ændring tillægges virk-
ning for anskaffelser, der foretages den 8. oktober 2008 eller senere. anskaffel-
sessummen for anskaffelser, der er foretaget inden den 8. oktober 2008, berøres
ikke af forslaget.
…
til stk. 7
…
  da der er tale om uhensigtsmæssigheder, der kan anvendes til at omgå væ-
sentlige værnsregler i selskabsbeskatningen, foreslås det, at ændringerne til-
lægges virkning for udbytte og tilskud, der udloddes henholdsvis ydes den 8.
oktober 2008 eller senere. det foreslås derfor undtagelsesvis, at forslaget skal
have virkning fra datoen for lovforslagets fremsættelse. et senere virknings-
tidspunkt vil kunne tilskynde til at udnyttelse af uhensigtsmæssighederne
…
til stk. 9
   bestemmelsen angår ikrafttrædelsen af lovforslagets § 2, nr. 1, om ændring
af definitionen i aktieavancebeskatningslovens § 19 af begrebet investerings-
selskaber, for så vidt angår visse udenlandske investeringsinstitutter.
   de hidtil gældende regler medfører, dels at personer og selskaber, der ejer
andele i udenlandske investeringsinstitutter, som berøres af de ændrede regler,
først skal medregne fortjeneste eller tab på disse andele ved opgørelse af skat-
tepligtig indkomst, når andelene afstås, dels at personer som udgangspunkt skal
medregne fortjeneste eller tab til aktieindkomst.
   personer og selskaber, der ejer andele i investeringsselskaber, som omfattet
af aktieavancebeskatningslovens § 19, skal derimod for hvert indkomstår op-
gøre forskellen mellem andelenes værdi ved årets udgang og værdien ved årets
begyndelse (såkaldt lagerbeskatning), jf. aktieavancebeskatningslovens § 23,
                                               - 20 -
                stk. 5, men gevinsten eller tabet henføres til det følgende indkomstår, jf. samme
                § 23, stk. 7. for personers vedkommende anses gevinst eller tab som kapital-
                indkomst, medmindre personen er næringsdrivende.
                   den foreslåede ændrede definition af begrebet investeringsselskab medfører,
                at nogle udenlandske investeringsinstitutter bliver omfattet af begrebet investe-
                ringsselskaber, med den virkning, at danske ejere af andele i disse institutter
                bliver lagerbeskattet af urealiseret gevinst og tab, og for personers vedkom-
                mende, at gevinst eller tab skal medregnes ved opgørelse af kapitalindkomst.
                   ikrafttrædelsesbestemmelsen medfører for det første, at de nye regler om la-
                gerbeskatning af andele i de pågældende udenlandske investeringsinstitutter og
                for personers vedkommende om skattemæssig behandling som kapitalindkomst
                gælder for gevinst eller tab vedrørende indkomståret 2009, der henføres til ind-
                komståret 2010. for andele anskaffet inden 2009 gælder de nye regler således
                fra og med indkomståret 2009.
                   de nye regler vil således ikke få virkning for andele, som tidligere er anskaf-
                fet og som afstås inden udgangen af indkomståret 2008.
                   for så vidt angår eventuel latent gevinst optjent inden 2009 på andele, som
                ikke er afstået inden udgangen af indkomståret 2008, medfører ikrafttrædelses-
                bestemmelsen dernæst, at der skal ske en opgørelse af denne på grundlag af
                andelens værdi ved udgangen af indkomståret 2008 og den oprindelige anskaf-
                felsessum. den herved opgjorte gevinst eller tab medregnes i den skattepligtige
                indkomst, idet den dog henføres til beskatning i indkomståret 2009. for perso-
                ner medregnes gevinst eller tab til aktieindkomst. herved stilles ejeren af tidli-
                gere anskaffede andele, som om den pågældende havde afstået andelene inden
                udgangen af indkomståret 2008 og dermed inden de nye reglers ikrafttræden.
                …”
der blev i forbindelse med lovforslagets behandling ikke foretaget ændringer i lovforslaget
vedrørende ikrafttrædelsesbestemmelsen til § 2, nr. 1.
landsrettens begrundelse og resultat
ved § 2, nr. 1, i lov nr. 98 af 10. februar 2009 blev definitionen på et investeringsselskab i
aktieavancebeskatningslovens § 19 udvidet. formålet med ændringen var ifølge bemærknin-
gerne til lovforslaget, at forhindre omgåelse af beskatningen af kapitalgevinster på andele i
investeringsinstitutter i lande og områder uden for eu, som har ingen eller lav beskatning.
ved vedtagelsen af lovforslaget blev de formueselskaber, hvori utility development a/s
havde solgt aktier den 24. oktober 2008, omfattet af den ændrede definition i aktieavancebe-
skatningslovens § 19.
                                                 - 21 -
lov nr. 98 trådte i kraft den 12. februar 2009, jf. lovens § 10, stk. 1. det fremgår af § 10, stk.
9, 1. punktum, at lovens § 2, nr. 1, har virkning fra og med gevinst og tab, der opgøres for
indkomståret 2009 og henføres til indkomståret 2010 efter bestemmelsen i aktieavancebeskat-
ningslovens § 23, stk. 7. utility development a/s solgte aktierne i de børsnoterede formue-
selskaber i såvel selskabets indkomstår som kalenderåret 2008, forinden loven trådte i kraft.
salget af aktierne kan derfor alene anses for omfattet af lovændringen, såfremt § 2, nr. 1, er
tillagt tilbagevirkende kraft.
det fremgår af bemærkningerne til lovforslagets § 10, stk. 9, at den ændrede definition i ak-
tieavancebeskatningslovens § 19 af begrebet investeringsselskaber medfører, at nogle uden-
landske investeringsinstitutter bliver omfattet af begrebet investeringsselskaber med den virk-
ning, at danske ejere af andele i disse institutter bliver lagerbeskattet af urealiseret gevinst
eller tab. det fremgår videre, at ikrafttrædelsesbestemmelsen medfører, at de nye regler om
lagerbeskatning af andele i de pågældende udenlandske investeringsinstitutter gælder for ge-
vinst eller tab vedrørende indkomståret 2009, der henføres til indkomståret 2010, og at de nye
regler ikke gælder for andele, som tidligere er anskaffet, og som afstås inden udgangen af
indkomståret 2008.
det er et grundlæggende lovgivningsprincip, at der ikke tillægges bebyrdende love tilbagevir-
kende kraft, med mindre dette er bydende nødvendigt. i så fald skal det klart og utvetydigt
fremgå af loven, at denne er tillagt tilbagevirkende kraft.
det følger af en naturlig sproglig forståelse af ordlyden af lov nr. 98 § 10, stk. 9, 1. punktum,
og af forarbejderne hertil, at § 2, nr. 1, først har virkning fra og med aktionærens gevinst og
tab, der opgøres for indkomståret 2009, og ikke for aktier, der er afstået inden udgangen af
indkomståret 2008. der er hverken i lovens ordlyd eller i forarbejderne hertil holdepunkter for
at antage, at det var lovgivers intention, at § 2, nr. 1, skulle have tilbagevirkende kraft. dette
støttes tillige af, at det klart og utvetydigt fremgår af flere af de øvrige ikrafttrædelsesbe-
stemmelser i § 10, at visse ændringer i selskabsskatteloven er tillagt tilbagevirkende kraft, dog
ikke til tidligere end datoen for fremsættelsen af lovforslaget.
da utility development a/s afstod aktierne i indkomståret 2008, finder § 2, nr. 1, i lov nr. 98
                                               - 22 -
ikke anvendelse på denne afståelse. utility development a/s har således ikke fremlagt oplys-
ninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde en ændret skatteansættelse for ind-
komståret 2008. betingelserne for at genoptage selskabets skatteansættelse for indkomståret
2008 er herefter ikke opfyldt, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2.
landsretten tager derfor skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal utility development a/s be-
tale sagsomkostninger til skatteministeriet med i alt 75.000 kr. beløbet, der er inklusive
moms, omfatter udgifter til advokatbistand.
landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi og dens
omfang.
                                   t h i k e n d e s f o r r e t:
skatteministeriet frifindes.
utility development a/s skal betale sagens omkostninger til skatteministeriet med 75.000 kr.
de idømte sagsomkostninger, der forrentes efter rentelovens § 8 a, skal betales inden 14 dage.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                       afsagt onsdag den 28. november 2012
sag 202/2010
(2. afdeling)
pfs shipping india ltd.
(advokat jes anker mikkelsen)
mod
a/s dan-bunkering ltd.
(advokat mathias steinø)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 30. juni 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, jytte scharling, marianne højgaard
pedersen, henrik waaben og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, pfs shipping india ltd., har påstået frifindelse, subsidiært betaling af modvær-
dien i dkk efter kursen på betalingsdagen af usd 902.527,90 med procesrente fra den 19.
januar 2009.
indstævnte, a/s dan-bunkering ltd., har nedlagt påstand om, at pfs shipping india skal be-
tale det højeste beløb på betalingsdagen af dkk 6.982.906,41 eller modværdien i danske kro-
ner på betalingsdagen af usd 1.221.681,79, i begge tilfælde med procesrente fra den 19. ja-
nuar 2009. subsidiært påstås stadfæstelse.
dan-bunkering har nedlagt to subsidiære rentepåstande.
anbringender
pfs shipping india ltd. har supplerende anført, at det er velkendt, at bunkersleverandører i
aftaler om levering af bunkers indsætter og påberåber sig bestemmelser om, at skibet hæfter
                                               - 2 -
for betaling heraf, selv om leverandørerne udmærket ved, at man i langt de fleste jurisdiktio-
ner, herunder danmark, ikke kan forpligte tredjemand ved aftale uden dennes accept. i denne
sag var pfs ikke bekendt med, at aftalerne om levering af bunkers blev indgået, og var ikke
part i aftalerne.
dan-bunkering havde ikke hjemmel til at inddrive det fremsatte bunkerskrav i letland. for
det første fremgår det af den lettiske sølov, at krav på betaling af bunkers kategoriseres som
søretskrav, for hvilke der alene kan foretages arrest i skibe i lettisk territorialfarvand, hvis
skibets ejer hæfter personligt for kravet. bestemmelsen herom skal fortolkes i lyset af, at let-
land i 2003 tiltrådte arrestkonventionen af 1999, som indeholder tilsvarende regler. dette
bekræftes også af den udtalelse af 9. marts 2010 fra advokat romans rozkovs, pandi balt
ltd., som pfs indhentede til brug for sø- og handelsrettens behandling af sagen. for det an-
det er bunkerskrav efter den lettiske sølov ikke sikret ved søpant, og bunkerskravet kunne
derfor heller ikke inddrives hos pfs på dette grundlag.
da dan-bunkering herefter ikke havde et gyldigt betalingskrav mod pfs og ikke havde
hjemmel til at foretage arrest i letland, må truslen om at foretage arrest anses for retsstridig.
aftalen er derfor ugyldig efter aftalelovens § 29, idet dan-bunkering som professionel bun-
kersleverandør i hele verden må antages at have været eller burde have været bekendt med,
hvilke inddrivelsesmuligheder der er i de forskellige jurisdiktioner verden over. det må såle-
des lægges til grund, at truslen om arrest blev fremsat mod bedre vidende. endvidere blev
betalingsaftalen fremkaldt af den retsstridige trussel, idet pfs kun indgik den på grund af
truslen om at gennemføre en arrestsag, som selskabet frygtede ville medføre, at det rejsecerte-
parti, det var lykkedes at indgå for skibet efter britannia-selskabernes konkurs, måtte ophøre
på grund af forsinkelse.
betalingsaftalen er ugyldig efter aftalelovens § 29, selv hvis det lægges til grund, at der var
hjemmel til arrest i letland. truslen var bestemmende for pfs, og det må lægges til grund, at
dan-bunkering fremsatte truslen om arrest som led i en bevidst strategi om at forsøge at
presse rederne, hvad enten de hæfter for bunkerskravene eller ej.
der må lægges vægt på, at en lovligt eller ulovligt foretaget arrest ville have medført forsin-
kelse, selv om den kunne have været domstolsprøvet, idet domstolsprøvelsen ville have været
særdeles omstændelig og tidskrævende. endvidere er det uden betydning, at pfs kunne have
                                                - 3 -
afværget arresten ved at stille sikkerhed, idet selskabet i så fald havde måttet gennemføre en
efterfølgende justifikationssag og dermed alligevel ville være blevet sat i en umulig økono-
misk situation.
den betalingsaftale, der blev indgået mellem parterne, må endvidere tilsidesættes helt eller
delvis i medfør af aftalelovens § 36, idet dan-bunkering indså eller burde have indset, at af-
talen var fremkaldt retsstridigt ved tvang. da dan-bunkering under hele forløbet krævede, at
pfs skulle underskrive en skylderklæring, og ikke tilkendegav at ville acceptere en afværge-
sikkerhed, må det som nævnt antages, at truslen om arrest alene havde til formål at tvinge pfs
til at betale for bunkers, som pfs ikke hæftede for.
pfs troede, at arresten var umiddelbart forestående, således at selskabet ville lide et betyde-
ligt tab, hvad enten man skrev under på betalingsaftalen eller ej, og derfor har det ingen be-
tydning, at selskabet i forbindelse med indgåelsen af betalingsaftalen var bistået af sin engel-
ske advokat.
ved vurderingen efter aftalelovens § 36 må der også lægges vægt på, at pfs ved at indgå be-
talingsaftalen blev afskåret fra at udøve lien i de bunkers, der var tilbage på skibet, og dermed
begrænse sit tab i forbindelse med britannia-selskabernes konkurs.
subsidiært gøres det gældende, at dan-bunkering ikke har gyldigt krav på et højere beløb for
de leverede bunkers end svarende til spotprisen, idet pfs ikke er part i leveringsaftalen og
dermed ikke er bundet af leveringsaftalens særlige prisreguleringsbestemmelse. dan-bunke-
ring har desuden udnyttet situationen til at beregne sig priser, der var usd 319.153,88 højere
end dagsprisen på spotmarkedet, og derfor skal betalingsaftalen under alle omstændigheder
tilsidesættes på dette punkt, jf. aftalelovens § 29 og § 36.
pfs bestrider, at dan-bunkering i medfør af gældsbrevslovens § 7, stk. 2, har krav på at få
erstatning for et eventuelt kurstab.
pfs bestrider ikke dan-bunkerings principale rentepåstand.
a/s dan-bunkering ltd. har supplerende anført, at det var i overensstemmelse med sædvanlig
fremgangsmåde for bunkersleverandører på det internationale marked, at selskabet anmodede
                                               - 4 -
rederen om at betale for leverede bunkers, når befragteren ikke gjorde det. der er således
mange jurisdiktioner verden over, hvor leverandørerne kan gøre arrest i skibet for sådanne
krav, uanset om rederen hæfter personligt. på verdensplan tegner der sig et broget billede af
”redervenlige” og ”leverandørvenlige” jurisdiktioner. om arrest kunne være sket i letland,
ville bl.a. afhænge af lovvalget.
det var først, da pfs ikke imødekom betalingsanmodningen, at dan-bunkering begyndte at
undersøge mulighederne for at foretage arrest i skibet. dan-bunkerings lettiske advokatfor-
bindelse oplyste, at det ville være muligt at foretage arrest i skibet i letland, og orienterede
derefter pfs om, at der ville blive taget skridt hertil, medmindre betalingskravet blev aner-
kendt. der foregik herefter forligsforhandlinger mellem parterne, hvor pfs var bistået af et
engelsk advokatfirma, som er specialiseret i shipping, og pfs besluttede at forlige sagen efter
tillige at have søgt lokal rådgivning i letland. da skibets kaptajn i første omgang underskrev
betalingsaftalen med tilføjelsen ”signed under duress”, tilkendegav pfs under de fortsatte
forhandlinger, at det var prisen for de leverede bunkers, som var problemet, idet man mente,
at dan-bunkering havde forsøgt at presse den op. dan-bunkering imødekom pfs’ indven-
ding mod prisberegningen ved, at der i den endelige aftale blev indføjet et nyt punkt 2, hvor-
efter dan-bunkering skulle dokumentere, at fakturaerne vedrørende de leverede bunkers be-
løbsmæssigt svarede til de krav, som dan-bunkering kunne fremsætte over for de konkurs-
ramte britannia-selskaber.
den indgåede aftale er et gyldigt forlig, som er til fordel for begge parter. pfs opnåede såle-
des på sin side bl.a., at dan-bunkering også afstod fra at forfølge kravet i andre jurisdiktioner,
hvor det måtte være muligt at gøre leverancekravet gældende over for skibet eller andre skibe
tilhørende rederen. dan-bunkering havde ingen anledning til at tro, at der ikke var tale om et
sædvanligt forlig, hvilket også blev bestyrket af, at parterne tidligere havde indgået et tilsva-
rende forlig.
pfs kunne have afværget arrest ved at stille sikkerhed, sådan som man også gjorde, da der
senere blev foretaget arrest i skibet i amsterdam. selskabet kunne også have valgt at bestride
arresten og nedlagt påstand for de lettiske domstole om erstatning for uberettiget arrest. en
dom herom ville have retskraft i danmark og andre eu-lande.
                                                - 5 -
dan-bunkerings tilkendegivelse om, at man ville foretage arrest i skibet for at sikre sit krav,
er ikke en retsstridig trussel efter aftalelovens § 29, navnlig fordi den ikke har den selv-
tægtslignende karakter, som § 29 tager sigte på. dan-bunkering kunne således ikke selv fo-
retage arrest, idet dette kun kunne ske efter beslutning fra de lettiske domstole. arrest er end-
videre et lovligt retsmiddel, som har til formål at blive anvendt ved inddrivelse af søretlige
krav.
aftalelovens § 36 kan ikke anvendes i den foreliggende situation, hvor der er tale om to pro-
fessionelle parter, der opererer internationalt og var bistået af rådgivere, og hvor der er tale
om et gennemforhandlet forlig, som begge parter kendte baggrunden for og konsekvenserne
af.
dan-bunkering kan kræve sit eventuelle kurstab ved, at der ikke skete rettidig betaling i hen-
hold til forliget, dækket i medfør af gældsbrevslovens § 7. dollarkursen kan ændre sig i tiden
frem til den endelige dom i sagen, og derfor er den principale påstand alternativ, således at
pfs skal betale det højeste beløb af enten kursværdien på betalingstidspunktet eller kursvær-
dien på det tidspunkt, hvor der oprindelig skulle have været betalt efter forliget.
forliget blev misligholdt i december 2008 og forfaldt til betaling i sin helhed, fordi pfs i for-
bindelse med sagsanlægget meddelte, at selskabet ikke anerkendte forliget, og der ikke blev
betalt rettidigt. dan-bunkering har derfor krav på rente fra den 19. januar 2009, hvor selska-
bet fremsatte betalingspåstand for retten.
supplerende sagsfremstilling
i en mail af 4. november 2008 fra russell harling, holman fenwick willan, til dan-bunke-
ring hedder det bl.a.:
        “please note that we are instructed by pfs shipping (india) limited, owners of the
       “pfs narayana”. our clients have passed us copies of your e-mails of today with re-
       spect to bunkering at goa on 28 september 2008 and at cape town on 19 october
       2008.
       please be advised that britannia bulk plc were not authorised to purchase bunkers for
       the account of our clients, nor for the account of the vessel. clause 63 of the charter-
       party of the vessel to britannia bulkers a/s states in relevant part as follows:
              “charterers not to stem bunkers basis to “the order of abg narayana and / or
              master’s and / or owners and / or managers”. charterers to stem bunkers “for
                                               - 6 -
             and to the order of (charterers name)”. owners not to be responsible for payment
             in case of delayed / non-payment by charterers. charterers undertake to advise
             suppliers, prior to ordering bunkers, to absolve vessel / owners of all liabilities in
             respect of non-payment and consequences thereof.”
      futhermore, by clause 18 of the charterparty, our clients have a lien on bunkers for any
      amounts due under the charterparty. please be advised that an amount of hire in the
      sum of us$714,937.50 became due and owing under the charterparty on or about 31
      october 2008, and that our clients are exercising a lien on the bunkers on board the ves-
      sel in respect of the said outstanding sum. accordingly, we suggest that you make your
      application for payment to britannia bulk plc.
      kind regards
      holman fenwick willan
      lloyds’s list shipping law firm of the year 2008”
i en mail af 4. november 2008 fra dan-bunkering til russell harling hedder det bl.a.:
      ”dear russel harling,
      thks your mail.
      we supplied bunkers to your clients vessel and the owners representatives of the vessel
      signed for receipt of the product and quantity as well. by instructing the supply the
      charterers attached thereby a claim to the vessel. whatever agreement concerning in-
      struction there is between your client and the charterers is not of our concern. the ves-
      sel is the ultimate responsible legal part and we are supported with this in several juris-
      dictions.
      looking forward receiving your confirmation of payment.“
i en mail af 28. november 2008 fra pfs til dan-bunkering hedder det bl.a.:
      ”kindly refer to our discussion short while ago.
      as we explained on the telephone, we as responsible owners wish to deal with the
      present situation constructively, given that both of us have been affected by the failure
      of bbl. if owners are liable to pay for bunkers supplied to the vessel then we will pay
      for them. in these circumstances we would look to agree with you a deferred payment
      programme, which we believe is reasonable given that the vessel is still trying to make
      up the earning lost by the failure of bbl.
      in order to take this forward we ask you to provide copies of the contract(s) under
      which the bunkers were supplied, the invoices which you have rendered, and details of
      how the figure of usd 1.221.661 in your lawyer’s message has been calculated.
                                                - 7 -
      can you also advice us of any steps which have been taken against bbl (which we un-
      derstand to be in administration), any response from them or the administrator, and any
      recovery made.
      owners of course reserve all rights against bbl.
      in view of the above, you are requested to hold back any legal action at riga, particu-
      larly so as the vessel is going to sail by monday (no payment can be made so promptly)
      and the delay will not help either parties. moreover the vessel is going to trade in the
      region for over four months.
      thank you for understanding.”
i en mail af 29. november 2008 fra pfs til dan-bunkering hedder det bl.a.:
      ”we are ”in principle” agreeable to sign the attached agreement with minor changes i.e.
      in the first line on the second page, after “pfs narayana”, insert
      “or any other ship or property in the same or any associated ownership, possession or
      control”.
      further, it is noted the prices charged in the invoice are much in excess of the then pre-
      vailing prices. please see the comparative statement below.
      …
      please revert urgently with your acceptance of text change and prices in line with the
      market.”
i en mail af 29. november 2008 fra dan-bunkering til pfs er anført bl.a.:
      ”pls note that the invoiced amount is undisputable – wherefore there is no further rea-
      sons to continue to seek any agreements in this matter.
      my legal partners in riga have been instructed accordingly.”
i en senere afsendt mail af 29. november 2008 fra dan-bunkering til pfs hedder det bl.a.:
      ”have received your mail with the ”so-called”signed agreement.
      pls. note the this is not accepted from my side, you state that the agreement is “signed
      under duress” – we have given you all possibilities to resolve this matter with us since
      begin november 2008 and furthermore spared you from both our interest/legal fees etc
      which we have in this matter. furthermore we have been extremely forthcoming in re-
      gards of the payment instalments, finding a for you, a fair solution and not demanding
      full payment right away – i see no reason for any further discussions with you in this
      matter and pls do not waist anymore of my time. matter can be resolved under follow-
      ing conditions:
                                               - 8 -
       1) agreement will be signed by you “clean” without any further. (this morning you ac-
       cepted the agreement ie. quote: we are “in principle” agreeable to sign the attached
       agreement with minor changes unquote: this was corrected in the agreement by us.)
       2) agreement to be mail to me no later than by 10:00 hrs. local danish time
       30.11.2008. – furthermore original document to send by courier to a/s dan-bunkering
       ltd. (see below address) – track number from currier to be stated to me after shipment
       on 30.11.2008.
       pls. note that my patients is running out with you in this matter and i do not wish to
       have any further discussion with you – i will seek my recovery in riga unless point 1
       and 2 are meet from you side without that you once again will try to turn/change the
       agreed conditions.
       you have any right to accept this or deny – it is your choice.
       looking forward hearing from you before 10:00 local danish time 30.11.2008 in case
       we have an understanding at the agreed terms.”
i en mail af 30. november 2008 fra pfs til dan-bunkering hedder det bl.a.:
       ”without prejudice
       we have received your message and note the price mentioned by you is not negotiable
       and that you wish to arrest the vessel at riga inspite of our best efforts to cooperate.
       kindly note attitude adopted by you is not businesslike and gives us an impression that
       you are endeavouring to take advantage of the situation. all that we need to establish is
       the correct price and we have also expressed our agreement to stand by the time table of
       payment, the reason being we would like to approach administretor to obtain from him
       invoice raised on bbl by you. this we believe is not only reasonable and fair but also
       equitable. please also note vessal is going to be at riga until tuesday late evening and as
       such gives time to resolve this matter.”
i indledningen til aftalen af 30. november 2008 hedder det bl.a.:
       ”… in consideration of db refraining from arresting or detaining the m/v ”pfs na-
       rayana” or any other ship or property in the same or any associated ownership, pos-
       session or control.
       now today the parties have mutually agreed as follows:
       …”
i brevet af 9. marts 2010 til advokat jes anker mikkelsen fra romans rozkovs, pandi balt
ltd., er anført bl.a.:
                                                 - 9 -
       ”i understand, that the question is – did dan-bunkering has a right under latvian legis-
       lation to arrest the vessel before the moment when the ship-owners signed the agree-
       ment?
       first of all it is necessary to determine and separate borders where the latvian law had
       to be applied in this case. to answer the question – is it possible to arrest the vessel in
       latvia for such claim, at first we should answer the question – what law regulates rela-
       tions of the parties arising from this deal and who, in accordance with this law, can be
       liable for such claim. considering that place of bunkering was not latvia and none of
       the parties of the deal are latvian companies, in my opinion, latvian law could be ap-
       plied to this matter only in part which regulates possibility to secure maritime claim but
       not in the part which regulates obligations and liabilities of the parties of the deal.
       …
       the question about could ship-owner be considered as a person liable for such claim
       should not be decided in accordance with latvian law.
       article 50 of latvian maritime code, which regulates arrest of ships in latvia, for such
       type of maritime claim allows arrest of the vessel only if for the claim is liable ship-
       owner or bare boat charterer of the vessel. in other words, this article excludes possibil-
       ity of arrest if the ship-owner is not liable for such claim. therefore, it is very important
       to determine which law regulates the deal between dan-bunkering and britannia bul-
       kers to see what this law says about liability of the ship-owner in the situation when the
       bunker was ordered by a time-charterer, i. e. had the ship-owner also agreed to be liable.
       if this law provides that only a person who ordered the liable for payment of the fuel,
       then dan-bunkering under the latvian law had no legal ground to arrest the vessel.”
højesterets begrundelse og resultat
hovedspørgsmålet i sagen er, om forligsaftalen af 30. november 2008 mellem sagens parter,
der begge er erhvervsdrivende, skal tilsidesættes som helt eller delvis ugyldig i medfør af af-
talelovens § 29 eller § 36.
arrest i pfs shipping india ltd.’s skib i letland ville kun kunne gennemføres ved en afgø-
relse truffet af de lettiske domstole. højesteret finder, at det må anses for usikkert, om en så-
dan arrest efter lettisk lovgivning, herunder lovvalgsregler, kunne være gennemført eller ej.
ved forligsaftalen gav a/s dan-bunkering ltd. afkald på at gøre arrest i eller tilbageholde
skibet m/v ”pfs narayana”, hvis aftalen blev overholdt. det fremgår af aftalen, at dan-
bunkering tillige gav afkald på at foretage arrest i noget andet skib tilhørende pfs shipping
india ltd., og aftalen må forstås sådan, at arrest heller ikke ville kunne foretages i noget andet
land end letland. dan-bunkering påtog sig en pligt til at godtgøre, at prisen svarede til de
fakturaer, dan-bunkering havde udstedt, og der blev aftalt en afdragsordning for pfs’ beta-
                                               - 10 -
linger. aftalen var blevet til efter forhandlinger mellem parterne, og pfs havde i dette forløb
haft advokatbistand og havde indhentet lokal rådgivning i letland.
på baggrund af det anførte finder højesteret, at det forhold, at dan-bunkering truede med at
foretage arrest i skibet, ikke indebærer, at dan-bunkering retsstridigt har formået pfs til at
indgå forligsaftalen. aftalen kan herefter ikke tilsidesættes efter aftalelovens § 29.
under de anførte omstændigheder kan aftalen heller ikke tilsidesættes helt eller delvis efter
aftalelovens § 36.
det fremgår af forligsaftalens punkt 1 og punkt 3-8, at betaling skal ske i us-dollars til dan-
bunkerings konto i en bank i danmark. da der er tale om forsinket betaling, finder højesteret,
at dan-bunkering skal have erstattet det tab, selskabet måtte lide, hvis us-dollars er faldet i
kurs på betalingsdagen, jf. gældsbrevslovens § 7, stk. 2, eller dennes analogi.
højesteret tager herefter dan-bunkerings principale påstand til følge.
                                       thi kendes for ret:
pfs shipping india ltd. skal til a/s dan-bunkering ltd. betale det højeste beløb på beta-
lingsdagen af dkk 6.982.906,41 eller modværdien i danske kroner på betalingsdagen af usd
1.221.681,79, i begge tilfælde med procesrente fra den 19. januar 2009.
sø- og handelsrettens omkostningsafgørelse stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal pfs shipping india ltd. betale 200.000 kr. til a/s
dan-bunkering ltd.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
- meb
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 28. april 2016
p-14-15
                                   leasing fyn middelfart a/s
                                   (advokat mads sommerlund)
                                   mod
                                   ejendomsholding aps under konkurs
                                   (advokat teis gullitz-wormslev)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag drejer sig om leasing fyn middelfart a/s’ anmeldelse af krav i ejendomsholding
aps under konkurs som følge af konkursboets ophævelse af en leasingaftale vedrørende en
kopimaskine og tilbagelevering af maskinen. kravet omfatter uforfaldne leasingydelser og
tabt avance med fradrag af salgspris vedr. kopimaskinen. konkursboet har i forbindelse med
                                                -2-
fordringsprøvelsen konkursreguleret kravet fra 5 års uopsigelighed til opsigelse med 3 må-
neders varsel.
leasing fyn middelfart har nedlagt påstand principalt om at konkursboet tilpligtes at aner-
kende, at det anmeldte krav, 139.191,96 kr., har status efter konkurslovens § 97 i konkursbo-
et, subsidiært at konkursboet skal anerkende, at et mindre beløb end det anmeldte har status
i henhold til konkurslovens § 97.
ejendomsholding aps under konkurs har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
i forbindelse med anskaffelse af en kopimaskine hos scriptor technology a/s blev der ind-
gået en leasingaftale mellem kunden, ejendomsholding aps, og leasing fyn bank a/s; afta-
len er underskrevet 20. august 2012 af ejendomsholding aps og 13. september 2012 af lea-
sing fyn bank a/s.
det fremgår af faktura af 31. august 2012 fra scriptor technology a/s til leasing fyn bank
a/s, at ejendomsholding aps fik leveret en kopimaskine til en samlet købspris på netto
195.343,00 kr. excl. moms.
ifølge leasingaftalen begyndte leasingperioden den 1. oktober 2012 og den månedlige lea-
singydelse udgjorde 3.713,87 kr. i 60 måneder, betalt kvartårligt. endvidere fremgår det om
regulering af leasingydelsen at ”ved beregning af leasingydelsen er leasing fyns faste refi-
nansieringsrente i danske kroner forudsat til 2,72 % p.a.” i aftalen er endvidere henvist til at
”leasing fyns almindelige betingelser for finansielle leasingaftaler (2010) er en integreret del
af leasingaftalen…” og disse er optrykt i aftalen. betingelserne svarer til interesseorganisati-
onen finans og leasings almindelige betingelser for finansielle leasingaftaler (abl 95 – 3.
udgave 2011), som er fremlagt under sagen, bortset fra at der i leasing fyns standardbeting-
elser yderligere er indsat følgende bestemmelse:
       ”§ 7 – forlængelse
                                                  -3-
      ved udløb af den aftalte leasingperiode forlænges denne automatisk på uændrede vilkår for 4
      kvartaler ad gangen, med mindre leasingtager forinden har opsagt leasingaftalen med én må-
      neds varsel. forlængelsen forudsætter dog en individuel godkendelse fra leasinggiver.”
ved brev af 13. september 2012 har ejendomsholding aps fået meddelelse om, at leasingaf-
talen er overdraget fra leasing fyn bank a/s til leasing fyn middelfart a/s, der er sagsøger
under denne sag.
ved dekret afsagt den 10. januar 2014 gik ejendomsholding aps konkurs og aftalen ophørte i
medfør af leasingaftalens bestemmelser om ophør/misligholdelse. kopimaskinen blev tilba-
geleveret.
leasing fyns anmeldelse af krav i konkursboet skete ved brev af 11. februar 2014, der inde-
holdt tabsopgørelse. tabsopgørelsen og kravet er efter salg af kopimaskinen korrigeret til
følgende endelige opgørelse:
      forfaldne ubetalte leasingydelser                                                 0,00 kr.
      ej forfaldne leasingydelser pr. 1-04-2014 kr. 11.1541,00
      excl. moms pr. kvartal i 14 kvartaler tilbagediskonteret
      med 2,7200% p.a. fra 30.9. 2017 til 0-04-2014                              149.308,12 kr.
      tabt avance ved ordinært udløb kr. 9.768,00 excl. moms
      tilbagediskonteret med 2,7200% p.a. fra 30.9.2017 til 01-04-2014              8.883,84 kr.
      i alt – samlet tab før salg af leasingaktiver                              158.191,96 kr.
      salg af leasingaktiver                                                     - 19.000,00 kr.
      samlet tab                                                                 139.191,96 kr.
tilbagediskonteringsfaktoren svarer til kontrakten. tabt avance er ifølge det oplyste et ”erfa-
ringstal” svarende til 5% af købsværdien, idet der ikke er angivet en scrapværdi i kontrakten.
der er endvidere fremlagt en af leasing fyn udarbejdet amortiseringstabel, hvoraf fremgår,
at den fulde købesum 195.343 kr. er fuldt amortiseret efter 5 år, svarende til uopsigeligheds-
perioden i leasingaftalen.
                                                   -4-
der blev afholdt fordringsprøvelsesmøde hos kurator den 25. juni 2015, hvor leasing fyns
krav blev godkendt med 11.141,00 kr. og afvist for de resterende 128.050,96 kr. fordrings-
prøvelsessag blev anlagt ved stævning indgivet den 1. juli 2015.
parternes synspunkter
leasing fyn middelfart a/s har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokumentet af 23. februar 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
at     det fulde krav skal godkendes som anmeldt med status i henhold til kl § 97, idet der
       ikke, som anført af konkursboet, er tale om operationel leasing, men derimod finansiel
       leasing.
at     det opgjorte beløb ikke indeholder nogen beløb der alene har status i henhold til kon-
       kurslovens § 98, stk. 1, nr. 1., idet leasing fyn bank a/s kan og har godtgjort, at ydel-
       serne må sidestilles som afdrag.
at     der ikke skal finde nogen konkursregulering sted af det anmeldte krav i henhold til
       konkurslovens § 61 og i givet fald, har leasing fyn middelfart a/s krav på erstatning i
       medfør af konkurslovens § 61, stk. 3.
sagsøger har endvidere anført, at køberet/anvisningsret ikke i branchen er anset som et sær-
ligt kendemærke ved finansiel leasing. anvisningsret indsættes typisk kun i kontrakter hvor
der ikke sker fuld amortisation. den særlige bestemmelse indsat i § 7 i sagsøgers standardbe-
tingelser medfører ikke at aftalen falder uden for området for finansiel leasing. som det også
fremgår af § 7 kræver forlængelse udtrykkelig accept fra leasinggiver. der er ikke indsat en
køberet, da der i så fald er risiko for at aftalen betragtes som et afbetalingskøb. leasingtagere
skal som udgangspunkt ikke blive ejere eller beholde genstandene, hvilket også fremgår af
aftalens standardvilkår om tilbagelevering ved kontraktens udløb. operationel leasing er ka-
rakteriseret ved at leasinggiver stiller en forud anskaffet genstand til rådighed, typisk for en
                                                 -5-
kortere periode og at leasingydelsen typisk er uafhængig af købsprisen for genstanden. hvis
sagsøger ikke får medhold i at der er tale om finansiel leasing vil erstatningsbeløbet i medfør
af konkurslovens § 61, stk. 3 ligge meget tæt på det anmeldte krav. det anmeldte krav inde-
holder ikke elementer der går ud over amortiseringsperioden. det er muligt at der kunne
konkursreguleres hvis man var nået ind i forlængelsesperioden, men dette forhold bevirker
ikke at hele aftalen anses for operationel leasing. hvis der skal konkursreguleres skal erstat-
ningsbeløbet svare til det der konkursreguleres væk. det er ikke svært at sælge en kopima-
skine, men svært at sælge den til restbeløbet i henhold til kontrakten.
kurator har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 24.
februar 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
at     leasingaftalen i bilag 2 må karakteriseres som operationel leasing,
at     sagsøgte derfor var berettiget til at konkursregulere opsigelsesvarslet, jfr. konkurs-
       lovens § 61, stk. 1,
at     3 måneder udgør et for aftalen rimeligt varsel, jfr. konkurslovens § 61, stk. 1, og
at     sagsøgte følgelig må frifindes i henhold til de nedlagte påstande.
kurator har supplerende anført, at udgangspunktet i konkursloven er at vedvarende retsfor-
hold kan konkursreguleres. i retspraksis er der herefter udviklet den undtagelse, at finansiel-
le leasingkontrakter ikke konkursreguleres, da der er tale om en lånefinansieret anskaffelse,
sidestillet med et lån. eller kreditkøb med ejendomsforbehold. det er muligt at kontrakten i
den foreliggende sag skatteretligt eller regnskabsmæssigt kan karakteriseres som finansiel
leasing, men dette er ikke ensbetydende med samme kategorisering i konkursretlig hen-
seende, hvor det nyeste fortolkningsbidrag er bet. 1512/2009 om rekonstruktion m.v.; be-
mærkningerne til § 98 (s. 416 ff). her lægges vægt på at et hovedelement ved finansiel lea-
sing er købspligt for skyldner, men at der i øvrigt foretages en samlet konkret vurdering af
aftalen. i den foreliggende sag er sagsøger koncipist, hvilket særligt må indgå i vurderingen
på de punkter som regulerer leasingtagers rettigheder, blandt andet den manglende ret til
                                                 -6-
afkast/restværdi. ifølge aftalens § 17 skal leasingtager tilbagelevere det leasede - der er hver-
ken en anvisningsret eller en køberet i aftalen. selvom sagsøger har ret i at en direkte
købsforpligtelse i en leasingaftale kan være et vilkår som risikerer at bringe aftalen under
reglerne om køb med ejendomsforbehold, så omgås dette i praksis ved bestemmelser om an-
visningsret. i stedet er der i § 7 en bestemmelse om automatisk forlængelse, hvor alle forplig-
telser for leasingtager fortsat er uændrede, selvom der angiveligt skulle være fuldt amortise-
ret. bestemmelsen om individuel godkendelse fra leasingtager er i praksis opfyldt hvis bare
leasingtager ikke opsiger aftalen og fortsat betaler. disse vilkår, hvorved aftaleforholdet får
karakter af et lejeforhold med faste betingelser for brugen, medfører at aftalen må karakteri-
seres som operationel leasing. de elementer i aftalen der peger på finansiel leasing er alle i
leasinggivers interesse, mens de elementer der modsvarende skulle være i leasingtagers inte-
resse ikke er med, hvilket giver aftalen karakter af et almindeligt lejeforhold, det vil sige ope-
rationel leasing som kan reguleres efter konkurslovens § 61. tre måneders opsigelse er sæd-
vanligt og rimeligt, hvilket heller ikke er bestridt af sagsøger og maskinen blev da også solgt
ret hurtigt efter tilbageleveringen. der er ikke grundlag for erstatning efter konkurslovens §
61, stk. 3.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
finansiel leasing er som udgangspunkt karakteriseret ved at indeholde en købspligt for
skyldner, i form af en anvisningsret eller betinget købspligt, at leasingydelserne er beregnet
som amortisation over leasingperioden, at leasingperioden svarer til aktivets forventede le-
vetid og at der – ved aftalens indgåelse – er sandsynlighed for at leasingtager vil erhverve
aktivet ved leasingperiodens udløb, feks som følge af en fordelagtig købsret.
operationel leasing har i højere grad elementer der karakteriserer et lejeforhold; der er ikke
en købspligt i aftalen og denne er ikke et alternativ til en købsaftale, det leasede er en gen-
stand der i forvejen ejes af udlejeren, vederlaget er bestemt af udbud/efterspørgsel i marke-
det, leasingaftalen indgås for at afhjælpe et behov der ikke er permanent og udlejer bærer ri-
sikoen for genstanden og har vedligeholdelsesforpligtelsen.
                                                -7-
det er ikke et krav at samtlige nævnte elementer er til stede for at en aftale falder i den ene
eller den anden kategori. ved en samlet konkret vurdering af den foreliggende aftale findes
denne at måtte karakteriseres som en finansiel leasingaftale, navnlig som følge af at det må
anses for godtgjort, at leasingydelserne i den aftalte 5-årige uopsigelighedsperiode svarer til
fuld amortisation af anskaffelsessummen. den særlige bestemmelse i aftalens § 7 kan ikke
ændre ved denne vurdering, selvom bestemmelsen betyder, at aftalen efter udløbet af den
uopsigelige leasingperiodes udløb, i højere grad får karakter af en form for lejeaftale. ophæ-
velse af aftalen sker imidlertid i uopsigelighedsperioden og ingen del af sagsøgers anmeldte
krav vedrører tiden efter udløbet af uopsigelighedsperioden ligesom det bemærkes, at kre-
ditrenten ved beregningen af leasingydelsen og tilbagediskonteringsrentesatsen begge er
2,72%. herefter tages sagsøgers principale påstand til følge som nedenfor bestemt.
vedrørende omkostningsfastsættelsen bemærkes, at kurator i svarskriftet har oplyst, at der i
boet forventes ca. 10% i dividende til krav anmeldt i medfør af konkurslovens § 97. sagsom-
kostningsbeløbet inkluderer korrekt beregnet retsafgift i forhold til sagens værdi - 500 kr. det
fremgår af sagen, at der er betalt retsafgift med 1.830 kr. det for meget betalte – 1.350 kr. -
tilbagebetales til sagsøger i medfør af retsafgiftslovens § 66, stk. 1.
                                       thi kendes for ret:
ejendomsholding aps under konkurs v/ kurator adv. teis gullitz-wormslev skal anerkende,
at det af leasing fyn middelfart a/s anmeldte krav på 139.191,96 kr. har status i boet som
simpelt krav i medfør af konkurslovens § 97.
konkursboet betaler inden 14 dage 12.000 kr. i sagsomkostninger til leasing fyn middelfart
a/s.
                                          mette bøcher
               -8-
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den