text:
h0049000 - jf
                                    udskrift
                                        af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 14. januar 2005 blev af retten i sagen
h-49-02
schoeller-plast-enterprise a/s
(advokat rasmus bo)
   mod
ifco systems gmbh
(advokat nils kjellegaard jensen)
afsagt sålydende
d o m:
indledning og påstande
sagens hovedspørgsmål er for det første om ifco systems gmbh (ifco) kan
sagsøges her i landet i henhold til en bestemmelse i en aftale om ifco’s køb af
aktiekapitalen i ifco skandinavien a/s.
sagens andet hovedspørgsmål vedrører gyldigheden af en bestemmelse i aftalen
om ifco’s køb af aktiekapitalen i ifco skandinavien a/s i henhold til aftaleloven
eller konkurrencelovgivningen samt om bestemmelsen er bortfaldet som følge af
væsentlig misligholdelse fra schoeller-plast-enterprise a/s’ (spe) side.
                                           -2-
bestemmelsen går efter sit indhold ud på at ifco gmbh har forpligtet sig til
udelukkende at lade transportkasser fremstille i overensstemmelse med ret-
ningslinier fastsat i et appendiks 1 til aftalen hvilket bl.a. indebærer at ifco skal
betale en provision til spe på 0,02 dem pr. kasse der udlejes.
spe har nedlagt følgende påstande:
1. ifco tilpligtes at anerkende at ifco, tidsubegrænset, er forpligtet til at betale
    en provision på dem 0,02 (eur 0,01) til spe for såvel nationale som import-
    udlejninger af kasser i overensstemmelse med punkt d i appendiks 1 til aftale
    af 6. januar 1997 om køb af aktiekapitalen i ifco skandinavien a/s.
2. ifco tilpligtes til spe at betale eur 272.465,87 med tillæg af sædvanlig pro-
    cesrente af eur 64.125,15 fra den 7. august 2003, af eur 111.444,47 fra den
    12. januar 2004 og af eur 96.896,25 fra den 5. november 2004 og til beta-
    ling sker.
ifco har principalt påstået afvisning, subsidiært frifindelse.
overfor ifco’s afvisningspåstand har spe nedlagt påstand om frifindelse.
sagens omstændigheder
aftalen
aftalen vedrører michael schoellers, martin schoellers og christoph schoellers
salg af aktiekapitalen i ifco skandinavien a/s til ifco. den samlede aktiekapi-
tal, som brødrene ejede i lige forhold, var på 501.000 kr. købesummen for akti-
erne var 501.000 kr. endvidere blev to gældsbreve a 200.000 kr. fra selskabet
til martin og christoph schoeller overdraget til ifco til parikurs. overtagelsesda-
gen var den 1. januar 1997.
salget blev besluttet på et bestyrelsesmøde i spe den 5. december 1996 hvor
forudsætningerne og betingelserne for salget blev fastlagt. af referatet fremgår
bl.a. at salget blev besluttet under en samtale mellem christoph schoeller, mi-
chael schoeller og ulla andersen der var direktør i spe.
det fremgår af aftalens § 7, at ændringer af aftalen krævede enighed mellem
parterne, og at ændringerne kun var gyldige hvis de var skriftlige og underskre-
vet af parterne.
                                        -3-
i aftalens § 9 er bestemt:
”wettbewerb
abs. 1
den verkäufern ist es nach unterzeichnung dieser vereinbarung gestattet,
sowohl allein als auch gemeinsam mit ifco gmbh oder der gesellschaft [ifco
skandinavien a/s] im wettbewerb stehendes unternehmen zu betreiben, wie
sich die verkäufer auch allein oder gemeinsam für die einstellung in ein solches
unternehmen bewerben können.
abs. 2.
das in abs. 1 angeführte unterliegt den begrenzungen gemäß einer reihe von
vereinbarungen (lizenz- und know-how verträgen) zwischen den mitgliedern der
schoeller-familie, einer reihe angeschlossener gesellschaften sowie den
geschäftsführern michael schoeller, martin schoeller und christoph schoeller,
dem zufolge allein schoeller plast enterprise a/s zur u.a. produktion und zum
verkauf von transportkästen und paletten in skandinavien berechtigt ist.
abs. 3
ifco gmbh verpflichtet sich in zukunft, ausschließlich die transportkästen und
paletten, die ifco gmbh in skandinavien anzuwenden wünscht, von schoeller
plast enterprise a/s in übereinstimmung mit den in dem appendix 1
angeführten bedingungen herstellen zu lassen, es sei denn, dass schoeller plast
enterprise a/s nach schriftlicher anfrage der ifco gmbh konkret und schriftlich
bei einem konkreten auftrag darauf verzichtet. diese verpflichtungen der ifco
gmbh unterliegen keinerlei zeitbegrenzungen.“
i § 11 er bestemt at enhver tvist som måtte opstå som følge af eller i forbindelse
med aftalen, skal afgøres af sø- og handelsretten i københavn.
i § 15 vedrørende anlagen zur vereinbarung er anført at der til aftalen var et
appendiks 1 benævnt bedingungen für die produktion von transportkästen an
ifco gmbh für skandinavien.
aftalen er for ifco underskrevet af jürgen benz og andreas suck og for sælger-
ne underskrevet af disse. under underskrifterne for ifco er anført:
”die obige vereinbarung ist genehmigt.
schoeller plast enterprise a/s“
                                         -4-
der er ikke underskrifter under denne passus.
appendiks 1 der ligesom aftalen om aktieoverdragelse er skrevet på advokatfir-
maet mazanti-andersen, korsø jensen & partneres papir, udviser følgende:
”19.12.1996.14.50
appendix 1 – vereinbarung ifco gmbh
ifco gmbh verpflichtet sich, keine ifco-kästen bei anderen firmen als bei
schoeller plast enterprise a/s für den skandinavischen raum produzieren zu
lassen.
schoeller plast enterprise a/s hat das recht, die notwendige produktion für die
nationale skandinavische quote und kästen selbst zu produzieren.
…
a) schoeller plast enterprise a/s hat das recht, diese kästen zum vollen ifco
gmbh-einkaufpreis + formenmiete dem 0,30 pro kasten an ifco gmbh direkt
zu verkaufen.
b) wenn schoeller plast enterprise a/s die produktion ablehnt, bekommt es
keine marge pro kasten. ifco gmbh hat jedoch in keinem fall das recht, diese
kästen bei anderen firmen i skandinavien ohne schoeller plast enterprise a/ss
genehmigung produzieren zu lassen.
c) wenn schoeller plast enterprise a/s produzieren könnte, aber ifco gmbh
es vorteilhafter findet, die kästen außerhalb skandinavien produzieren zu lassen,
dann erhält schoeller plast enterprise a/s die volle marge = ifco gmbh’s
einkaufspreis ÷ lohnspritzkosten ÷ materialkosten ÷ form (dem 0,30) ÷
transport (das entspricht der menge von tbs ÷ formkosten)
d) für die skandinavischen rechte bezahlt ifco gmbh an schoeller plast
enterprise a/s eine provision pro kasten von dem 0,02 für sowohl nationale wie
importverleihungen, das gilt, solange spe selbst kein konkurrierendes
verleihgeschäft zu ifco gmbh betreibt.“
sætningen „das gilt, solange spe selbst kein konkurrierendes verleihgeschäft zu
ifco gmbh betreibt“ er skrevet med anden font end den øvrige tekst.
                                          -5-
appendikset er for spe underskrevet af michael schoeller og for ifco af jürgen
benz og andreas suck.
appendikset er udformet i overensstemmelse de beslutninger der fremgår af
referatet af bestyrelsesmødet den 5. december 1996 i spe.
regnskabsforhold
det fremgår af årsregnskab for ifco skandinavien a/s for 1996 at selskabets
hovedaktivitet er formidling af udlejning og servicering af emballage til dagligva-
rehandelen og fødevareindustrien. årets resultat på -197.577 kr. fandtes ikke
tilfredsstillende, og det fremgår at ifco havde afgivet tilbagetrædelseserklæring
overfor 3. part samt givet tilsagn om tilførsel af fornøden driftskapital. selskabet
havde tabt mere end halvdelen af aktiekapitalen. man regnede med en gunstige-
re udvikling i 1997 og følgende år hvorfor regnskabet er aflagt med fortsat drift
for øje.
under henvisning til at selskabet virker på et stærkt konkurrencepræget område,
er selskabets omsætning ikke oplyst.
af regnskabets resultatopgørelse fremgår at der var udgifter til spe på 343.000
kr. det fremgår af noten til regnskabet, at
”udgifter til schoeller-plast-enterprise vedrører omkostningsfordeling af andre
eksterne udgifter og personaleomkostninger. omkostningerne fordeles ud fra en
vurdering af forholdet mellem det faktiske forbrug i ifco skandinavien a/s og
schoeller-plast-enterprise a/s”
af regnskabets balance fremgår at egenkapitalen var negativ med -342.307 kr.
ejerforhold
om ejerforholdene i ifco- og schoeller plast-koncernerne ved udgangen af 1997
foreligger følgende oplysninger:
                                                                                -6-
                           transfer of shares nov. 4, 1997
                                                                                schoeller kg 3)
                                                                                10%
           wehaco                                          provinzial                     schoeller packaging                            andrea schoeller¹                            10%
 kapitalbeteiligungs-gmbh                           beteiligungs-gmbh                        systems gmbh                                christoph schoeller¹                         40%
                                                                                (pullach)                              martin schoeller² (managing director)       40%
                                                                                martin schoeller       christoph schoeller               ?
                    10%                                             10%                           80%
                                                                                50%                            50%
                                                                                transfer of shares
                                                    ifco food container                                nov. 18, 1996          schoeller und co.                     romatin anstalt vaduz
                                                     organisation gmbh                                                                gmbh                                  lichtenstein
                                                                                schoeller kg 3)                   15%
                                                            (sagsøgte)                 andrea schoeller1                 15%         (zürich)
                                                                                christoph schoeller1              25%
                                                             (pullach)                 martin schoeller2                 25%        50%                                              50%
        transfer of shares jan. 1, 1997                             100%
                                                    ifco dk a/s                                                                                schoeller plast
       christoph schoeller
       martin schoeller                                                                                enterprise a/s
       michael schoeller             100%                                                                                (spe)
   1: gift
   2: martin schoellers børn: leopold og alexander
   3): kommanditselskab: komplementar martin schoeller; kommanditister leopold 6 alexander schoeller
om de nuværende ejerforhold i ifco-koncernen foreligger følgende:
                                                                                christoph schoeller             ?%       in excess of 50%
                                                                                martin schoeller                ?%       until dec. 31 2002 ?
                                                                                thereafter below 5%
                                                                                ifco systems n.v.
                                                                                netherlands
                                                          100%                                                     100%                                       100%
                         ifco systems gmbh                                          ifco systems north america                                           ifco systems canada
                                      germany
        100%                                                     100%
   ifco dk a/s                                        other                                          other
                                                european                                       subsidiaries
                                               subsidiaries
ejerforholdene i ifco-koncernen blev ændret i forbindelse med en børsintroduk-
tion i 2000. af børsprospektet fremgår at schoeller logistics technologies hol-
ding gmbh, der var ejet af schoeller logistics industrier gmbh (76%) og af ge-
brüder schoeller beteiligung gmbh (24%), ville komme til at eje omkring halv-
                                        -7-
delen af ifco systems n.v. de nævnte ejerselskaber ejes af medlemmer af
schoeller-familien, herunder martin og christoph schoeller.
af en oversigt der har børsprospektet som kilde, fremgår endvidere at martin
schoeller var ”co-chairman and a director” i ifco systems n.v. fra december
2000 til 2003, og at christoph schoeller var ”co-chairman and b director” i ifco
systems n.v. fra december 2000.
vedrørende provision
om betalte provisioner, respektive provisionskrav foreligger følgende oversigt:
periode                                 provisionsbeløb           status
hele 1997                               34.879,00   dem           betalt
hele 1998                               74.019,40   dem           betalt
hele 1999                               108.688,54 dem            betalt
hele 2000                               144.228,02 dem            betalt
hele 2001                               91.518,71   eur           betalt
1. halvår 2002                          43.168,00   eur           betalt
2. halvår 2002                          64.125,15   eur           ikke betalt
hele 2003                               111.444,47 eur            ikke betalt
1.-3. kvartal 2004                      96.896,25   eur           ikke betalt
den 28. januar 1998 skrev jürgen benz, ifco international container systems
gmbh, der tillige var bestyrelsesformand for ifco skandinavien a/s, til
christoph schoeller at han var imod at betale de aftalte provisioner fordi ifco i
skandinavien konkurrerede med schoeller plast i danmark (der solgte kasser til
større kæder som fdb der havde egne kassehåndteringssystemer). christoph
schoeller og martin schoeller, schoeller packaging systems gmbh, svarede den
2. februar 1998 at spe ikke drev en med ifco konkurrerende udlejningsvirk-
somhed. der forelå derfor ikke en misligholdelse af aftalen. spe havde i mere
end 20 år drevet virksomhed med salg af kasser. det havde ikke været aftalt at
denne virksomhed skulle ophøre. christoph schoeller og martin schoeller bad
derfor jürgen benz betale. jürgen benz sendte brevet videre til gustav sandal,
der var direktør for ifco skandinavien, med påtegningen ”zahle       no comment”.
i begyndelsen af 2002 indgik spe og ifco en aftale, appendiks 2, om at de ret-
tigheder der tilkom spe i henhold til appendiks 1, pkt. a), b) og c), blev ophævet
og erstattet af en tilsvarende aftale mellem schoeller wavin systems spe vedrø-
rende levering af den skandinaviske kvote af ifco-kasser og andre kasser.
                                          -8-
den 15. april 2002 rykkede ulla andersen fra spe ifco for betaling for 2001
under henvisning til at spe fra ifco skandinavien a/s havde fået oplyst antallet
af udlejninger. der blev i den anledning ført en telefonsamtale den 16. april 2002
mellem hende og repræsentanter for ifco under hvilken samtale der skulle væ-
ret afgivet en opsigelse af aftalen fra ifco’s side.
den 19. april 2002 rykkede advokat korsø jensen på spe’s vegne for betalingen
for 2001. beløbet blev betalt efterfølgende. beløbet for 1. halvår 2002 blev lige-
ledes betalt, men i brev af 30. september 2002 opsagde michael nimtsch og karl
pohler på ifco’s vegne aftalen i appendiks 1, litra d) under henvisning til at den
var ugyldig (”unwirksam”). de anførte at de allerede den 16. april 2002 havde
erklæret at de tog afstand fra
”eventuellen vertraglichen verpflichtungen gegenüber der schoeller-plast-
enterprise a/s, die ohnehin nicht wirksam bestehen …”.
de opsagde aftalen for det tilfælde at det måtte vise sig at aftalen var retskraf-
tig, eller at deres opsigelse den 16. april 2002 ikke var bindende. spe ved mi-
chael schoeller afviste opsigelsen ved brev af 21. oktober 2002.
forklaringer
kurt ravn jensen forklarede at han er direktør i ifco skandinavien a/s. i
2000 blev ifco i norge, sverige og danmark samlet i selskabet ifco skandina-
vien a/s. ifco skandinavien a/s udlejer plastkasser til frugt og grønt, og sel-
skabet forestår afhentning og rengøring af kasserne. kasserne bruges til import
af frugt og grønt fra sydeuropa og til distribution nationalt. kasserne kan slås
sammen, så de ikke fylder særligt meget, og de kan genbruges.
der er ingen direkte konkurrenter i danmark og norge som udlejer plastkasser
til frugt og grønt. kunderne kan selv købe kasser og styre logistikken og genan-
vendelsen. i norge har ifco en omsætning med coop på 5 mio. kr. omsætnin-
gen med fdb/coop danmark er på 1 mio. kr. forskellen beror på at fdb/coop
danmark i vid udstrækning selv køber kasser hos spe.
vidnet har flere gange forhandlet med coop danmark for at overtage det dan-
ske marked for coop, men coop har ikke villet indgå en aftale, fordi de har eg-
ne kasser og system. spe er derfor en konkurrent, da deres salg af plastkasser
udgør et alternativ til udlejning. konkurrencen betyder at ifco skandinavien a/s
må tilbyde udlejningskasser til en helt anden pris end andre steder.
                                           -9-
ifco betaler provision til spe uden at ifco får nogen modydelse. en gang om
året oplyser vidnet antallet af udlejede kasser til spe eller til schoeller-brødrene.
spe anmoder endvidere ved årets begyndelse ifco om budgettal vedrørende det
forventede antal udlejede kasser for det kommende år.
provisionen på 0,02 dm af omsætningen udgør 2/3 af bruttofortjenesten, eller en
betaling af 8 øre ud af en bruttofortjeneste på 12 øre. herefter skal de øvrige
omkostninger betales. der har ikke været overskud i ifco skandinavien a/s
bortset fra år 2002, hvor der var en positiv kursregulering.
j. korsø jensen forklarede at han siden 1987/1988 har løst advokatopgaver for
spe og ifco skandinavien a/s. han blev bestyrelsesformand for spe i 1997.
schoeller-selskaberne blev etableret i 1966 og 1967 efter carlsberg ophørte med
at producere trækasser. alexander schoeller havde udviklet en særlig kasse, og
schoeller-selskaberne indledte et samarbejde med carlsberg.
produktion af kasser forudsætter licenser fra schoeller-relaterede selskaber i
europa. licensaftalerne giver licenstageren en eneret inden for et område til
fremstilling og markedsføring af kasserne mod betaling af en licensafgift der be-
regnes af omsætningen.
schoeller gruppen har en udviklingsafdeling i schweiz der arbejder med udvik-
ling af patenter til mange forskellige kasser.
vidnet har ikke haft noget at gøre med etableringen af ifco i danmark i 1993.
han blev først involveret i ifco skandinavien a/s i 1996 i forbindelse med salget
af aktierne til ifco. han deltog ikke i bestyrelsesmødet den 5. december 1996,
og han deltog ikke i drøftelserne omkring salget af aktierne. han blev kort tid
efter informeret om problemerne i ifco skandinavien a/s og det forestående
salg af aktierne. han blev bedt om med udgangspunkt i dokumentet fra besty-
relsesmødet at udarbejde et udkast til aftale. han har ikke kendskab til de for-
udgående forhandlinger herunder baggrunden for formuleringerne eller parter-
nes hensigter.
foreholdt appendiks 1 forklarede vidnet at han har udarbejdet appendikset. den
sidste linie i appendikset der er tilføjet med en anden skrift, var ikke med i hans
udkast. han blev først bekendt med ændringen efter at aftalerne var underskre-
vet. ændringen er tilføjet efter den automatiske udskrivningsdato anført som den
19. december 1996. spe har senere sendt papirerne til tyskland. uanset den
                                        - 10 -
automatiske datoangivelse blev appendikset først underskrevet den 7. januar
1997 efter at schoeller familien var kommet hjem fra skiferie.
foreholdt aftalen om køb af aktiekapitalen forklarede vidnet at han er sikker på
at der foreligger et eksemplar underskrevet af spe. han er bekendt med at der
frem til aftaletidspunktet bestod et køligt forhold mellem michael schoeller og de
to andre brødre, christoph schoeller og martin schoeller, og at der var en lang
række diskussioner mellem dem. aftalen blev muligvis først udfærdiget på dansk
og derefter oversat til tysk.
vidnet forstår aftalens § 9 således at de omhandlede forpligtigelser, der er uden
tidsbegrænsninger, er rettighederne og indholdet af appendiks 1.
aftalens § 11 er konciperet af vidnet. det er hans opfattelse at værnetingsafta-
len også er gyldig mellem spe og ifco, idet appendiks 1 er en del af aftalen,
ligesom spe har tiltrådt aftalen.
tilladelsen til overdragelse af de skandinaviske rettigheder hviler på en lang
række aftaler, patenter og licenser tilhørende schoeller familien og relaterede
selskaber i europa.
vidnet beskæftigede sig først med aftalen igen i april 2002 i forbindelse med
spe’s regnskabsaflæggelse for 2001. ifco havde ikke betalt provision for udle-
jede kasser for 2001. da det var gået dårligt for spe i 2001, ønskede revisoren
til brug for regnskabsaflæggelsen en erklæring fra ifco der viste at ifco aner-
kendte at skylde beløbet. det var ulla andersen eller michael schoeller der i den
forbindelse havde en samtale med ifco.
foreholdt memo dateret den 28. januar 1998 fra jürgen benz forklarede vidnet
at han først i 2002 blev bekendt med ifco’s indsigelse om at spe drev konkur-
rerende virksomhed. spe har aldrig drevet udlejningsvirksomhed
vidnet kender ikke ejerforholdet bag selskabet romatin anstalt vaduz der ejer
50 % af spe. selskabet har været registeret som ejer siden midten af 70’erne.
han ved ikke hvem der ejer selskabet. selskabet indkaldes til generalforsamling
via en advokatforbindelse og har ved fuldmagt været repræsenteret ved vidnet,
ulla andersen eller michael schoeller.
gustav sandahl forklarede at han var ansat i ifco fra januar 1998 til juli 2001,
først som prokurist, siden som direktør. han blev tilknyttet schoeller gruppen i
                                          - 11 -
1996. han blev direktør i ifco skandinavien a/s i 1997, men fratrådte i marts
2000. han blev i stedet medlem af ifco skandinavien a/s’ bestyrelse frem til
juni 2001.
ifco skandinavien a/s havde en svag omsætning i 1996. der var tale om et
nyt, kapitalkrævende marked. en egentlig etablering kom derfor først på plads i
1997. omsætningen var anslået 1 – 1,5 mio. kr. på grund af et stigende kapital-
behov gav ifco en økonomisk støtte på 5 - 6 mio. dm, og aktionærerne i ifco
skandinavien a/s gav tilbagetrædelseserklæringer.
spe’s eksklusive ret til at producere plastkasser var et resultat af at medlem-
merne i schoeller familien havde delt markederne mellem sig. det skandinaviske
og det engelske marked tilhørte spe, mens de øvrige markeder tilhørte brødrene
martin og christoph schoeller. brødrene ejede 50 % af spe gennem schoeller
plast industries gmbh, mens michael schoeller ejede 50 % gennem et liechten-
steinsk selskab. michael schoeller var alexander schoellers søn af først ægte-
skab. efter alexanders død overtog den nye ægtefælle alle værdier. da michael
schoeller havde opbygget spe i danmark, købte han sig ind i spe.
baggrunden for salget af aktierne i ifco skandinavien a/s var at vidnet havde
ønsket klare linier i forbindelse med sin ansættelse som leder i ifco skandinavi-
en a/s. han ønskede ikke at rapportere til tre aktionærer samt til ledelsen i
tyskland. han havde derfor foreslået at brødrene solgte deres aktier i ifco
skandinavien a/s til ifco. michael schoeller ønskede i forbindelse med salget
en kompensation, og derfor kom bestemmelsen om betaling af 0,02 dm pr. udle-
jet kasse ind i appendikset til aftalen. aftalen om provision var ikke forretnings-
mæssigt begrundet.
ifco skandinavien a/s havde vanskeligheder på det danske marked blandt an-
det fordi spe solgte store mængder af plastkasser til coop danmark. vidnet
havde drøftelser herom med jürgen benz fra ifco i 1997/1998. vidnet havde
endvidere jürgen benz med til et møde med coop danmark hvor de diskuterede
en udvidelse af samarbejdet ligesom det var sket i norge. coop’s udmelding var
at man købte kasser hos spe hvorfor en udvidelse af samarbejdet i forhold til
leje af kasser til det danske marked ikke kunne komme på tale.
som følge markedsforholdene i danmark havde jürgen benz protesteret mod at
skulle betale provision til spe. efter jürgen benz havde modtaget instruks om at
betale, gav jürgen benz vidnet ordre til at betale regningen fra spe.
                                         - 12 -
ifco har ikke fået nogen mod ydelse for betalingen af provision der blev bereg-
net både af udlejede kasser og importerede kasser. der var ikke tale om at der
var blevet overført teknologi – teknologien lå fortsat i selskaber domineret af
martin og christoph schoeller. der var ikke grundlag for at ifco skulle betale
provision set i forhold til ifco skandinavien a/s’ økonomi og overskud. ifco
betalte i realiteten penge til de bagvedliggende selskaber ejet af schoeller fami-
lien.
efter børsnoteringen af ifco modtog selskabet omkring marts/april 2000 en fak-
tura fra spe vedrørende afregning af provision. selskabets prokurist henvendte
sig til martin schoeller vedrørende regningen, fordi aftalen om betaling af provi-
sion ikke havde fremgået af børsprospektet. martin schoeller gav ordre til beta-
ling af beløbet. at børsprospektet ikke havde indeholdt oplysninger om provisi-
onsaftalen, var en fejl som martin og christoph schoeller må bære ansvaret for.
procedure
parterne er enige om følgende konsekvensberegninger af mulige resultater af
rettens overvejelser:
1. hvis ifco får medhold i at aftalen er opsagt i april 2002 med et passende
   varsel der sættes til højest 2 måneder til udgangen af en måned, dvs. med
   virkning fra 30. juni 2002, eller at aftalen af anden grund (fx ugyldighed eller
   uvirksomhed) er ophørt eller bortfaldet senest pr. 30. juni 2002, skal ifco i
   det hele frifindes for betalingspåstanden (og for anerkendelsespåstanden).
2. hvis ifco får medhold i at aftalen er opsagt i april 2002 med et passende
   varsel der sættes til 3 måneder til udgangen af en måned, dvs. med virkning
   fra 31. juli 2002, skal ifco frifindes for betalingspåstanden mod betaling af
   1/6 af eur 64.125,15 til spe (og frifindes for anerkendelsespåstanden).
3. hvis ifco får medhold i at aftalen er opsagt uden yderligere varsel med virk-
   ning fra 30. september 2002, eller at aftalen af anden grund (ugyldig-
   hed/uvirksomhed) er ophørt/bortfaldet senest pr. 30. september 2002, skal
   ifco frifindes for betalingspåstanden mod betaling af 3/6 af eur 64.125,15 til
   spe (og frifindes for anerkendelsespåstanden).
4. hvis ifco får medhold i at aftalen er opsagt i april 2002 med et passende
   varsel der sættes til 6 måneder til udgangen af en måned, dvs. med virkning
   fra 31. oktober 2002, skal ifco frifindes for betalingspåstanden mod betaling
   af 4/6 af eur 64.125,15 til spe (og frifindes for anerkendelsespåstanden).
                                          - 13 -
5. hvis ifco får medhold i at aftalen er opsagt den 30. september 2002 med et
    passende varsel der sættes til 3 måneder til udgangen af en måned, dvs. med
    virkning fra 31. december 2002, skal ifco frifindes for betalingspåstanden
    mod betaling af eur 64.125,15 til spe (og frifindes for anerkendelsespåstan-
    den).
6. hvis ifco får medhold i at aftalen er opsagt den 30. september 2002 med et
    passende varsel der sættes til 6 måneder til udgangen af en måned, dvs. med
    virkning fra 31. marts 2003, skal ifco frifindes for betalingspåstanden mod
    betaling af eur 64.125,15 plus 3/12 af eur 111.444,47 til spe (og frifindes
    for anerkendelsespåstanden).
7. hvis spe får medhold i at aftalen ikke har kunnet og ingensinde kan opsiges,
    og at aftalen (endnu) ikke er bortfaldet eller blevet ugyldig eller uvirksom af
    andre grunde, skal spe have medhold i sin anerkendelsespåstand og beta-
    lingspåstand.
spe’ procedure
værnetingsspørgsmålet:
til støtte for spe’s påstand om frifindelse overfor ifco’s afvisningspåstand gøres
det gældende at det af aftalen fremgår at ”enhver tvist, som måtte opstå som
følge af eller i forbindelse med nærværende aftale, skal afgøres med sø- og
handelsretten som aftalt værneting”. det er ubestridt at spe og ifco i aftalen
tillægger parterne en række bindende rettigheder og forpligtelser. dermed må
spe og ifco i deres indbyrdes forhold betragtes som aftaleparter i henhold til
aftalen, uanset at en del af aftalen herudover indeholder bestemmelser om if-
co’s erhvervelse af aktiekapitalen i ifco skandinavien a/s fra sælgerne.
aftalen er i sin helhed er tiltrådt af såvel spe som ifco, jf. § 15, stk. 2. tvisten
er utvivlsomt opstået som følge af aftalen med appendiks 1 og 2. værne-
tingsklausulen i § 11 finder derfor anvendelse i den foreliggende sag hvorfor sø-
og handelsretten har enekompentence til at pådømme sagen.
anerkendelsespåstanden:
parternes aftalegrundlag pålægger ifco en forpligtelse til uden tidsbegrænsning
at betale spe en provision pr. kasse på dem 0,02 for såvel nationale som im-
portudlejninger. indholdet af aftalen er utvivlsomt, og det påhviler ifco at føre
bevis for at der i forhold til parternes aftalegrundlag foreligger en eller flere
ugyldigheds- eller uvirksomhedsgrunde, eller at aftalen i øvrigt kan opsiges.
                                        - 14 -
med hensyn til aftalens forhold til konkurrenceretten har ifco anført at aftalens
appendiks 1, punkt d) strider mod ef-konkurrenceretten og dansk konkurrence-
ret, idet en konkurrenceklausul i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse
ikke må påtages for mere end 3 eller 5 år. heroverfor gøres gældende at appen-
diks 1, punkt d) hverken efter sin ordlyd eller sit indhold har karakter af en kon-
kurrenceklausul, idet ingen af parterne som følge af bestemmelsen hindres i at
udøve nogen form for virksomhed, herunder virksomhed med udlejning af trans-
portkasser. hertil kommer at spe aldrig har drevet virksomhed med udlejning af
transportkasser. det er derfor ikke rigtigt når ifco anfører at det må lægges til
grund at appendiks 1, punkt d) er en konkurrenceklausul. bestemmelsen om
provisionsbetaling i appendiks 1, punkt d) er i øvrigt ikke en aftale der indehol-
der konkurrencebegrænsende elementer.
af praksis vedrørende såvel eft artikel 81 som den danske konkurrencelov § 6
følger at en aftale for at være omfattet af de pågældende bestemmelser for det
første skal indebære en konkurrencebegrænsning, og for det andet at denne
konkurrencebegrænsning skal være mærkbar. det vil sige at aftalen for at få
betydning skal have en sådan indvirkning på markedsforholdene at konkurren-
cen påvirkes i et sådan omfang at der kan forventes eller konstateres negative
virkninger på markedet. det er ikke enhver begrænsning af den kommercielle
handlefrihed der udgør en konkurrencebegrænsning omfattet af de pågældende
bestemmelser. dette gør sig i særlig grad gældende i tilfælde som det forelig-
gende hvor der er tale om en enkeltstående, konkret aftale der alene har konse-
kvenser for aftaleparterne, og hvor aftalen ikke forhindrer parternes adgang til
markedet, in casu markedet for udlejning af transportkasser.
der kan i den forbindelse henvises til konkurrenceankenævnets afgørelse af 18.
december 1998 i sagen med københavns havn. heraf fremgår at en tidsube-
grænset forpligtelse for køberen af en kran til alene at anvende kranen til at
konkurrere med sælgeren om kunder, såfremt køberen betalte kr. 50.000 pr.
ekspedition, ikke hindrede køberen adgangen til markedet, hvorfor der ikke var
grundlag for at antage at der forelå en sådan markedspåvirkning at der var tale
om en konkurrencebegrænsning omfattet af konkurrencelovens § 6, stk. 1.
der er derfor ikke grundlag for at antage at der i denne sag foreligger en af kon-
kurrenceloven omfattet konkurrencebegrænsning.
                                            - 15 -
under alle omstændigheder påhviler det ifco at konkretisere hvori det konkur-
rencebegrænsende element i bestemmelsen i appendiks 1, punkt d) nærmere
består samt fremlægge behørig dokumentation herfor. det har ifco ikke gjort.
det er i øvrigt ikke tilstrækkeligt til tilsidesættelse af aftalen at det lægges til
grund at bestemmelsen i appendiks 1, punkt d) udgør en af konkurrenceloven
omfattet konkurrencebegrænsning. det påhviler yderligere ifco at føre bevis for
at bestemmelsen de facto har mærkbare, konkurrencebegrænsende virkninger,
men ifco har ikke ført eller blot forsøgt at føre et sådan bevis.
i øvrigt bemærkes at hvis der i sagen foreligger en af eu-traktatens art. 81 eller
konkurrencelovens § 6 omfattet konkurrencebegrænsning, så påhviler denne i
givet fald spe til fordel for ifco. ifco kan ikke hævde at konkurrencebegræns-
ningen er ulovlig med henblik på at unddrage sig sine forpligtelser i henhold til
parternes aftale.
overfor det af ifco anførte om baggrunden for og parternes hensigt med aftalen
gøres det gældende at der alene vil kunne gives ifco medhold i det omfang en
eller flere faktiske omstændigheder af betydning for parternes beslutning om
indgåelsen af aftalen den 6. januar 1997 må antages ikke at have været begge
parter bekendt på tidspunktet for aftalens indgåelse. det må i givet fald påhvile
ifco at dokumentere sådanne faktiske omstændigheder.
ifco har alene henvist til det forhold at antallet af ifco’s udlejninger og dermed
spe’s provision har været stigende siden aftalens indgåelse, men den mulighed
må have været kendelig for ifco på tidspunktet for indgåelsen af aftalen den 6.
januar 1997. på tidspunktet for indgåelsen af appendiks 2 den 17. januar 2002
var ifco bekendt med udviklingen i provisionsbetalingerne, og ifco bekræftede
at aftalen i appendiks 1, punkt d) var gældende mellem parterne.
det må derfor lægges til grund at det var parternes fælles hensigt at aftalen om
betaling af provision pr. udlejning af kasse skulle være gældende uden tidsbe-
grænsning.
det er uden betydning at der var et vist personsammenfald i ejerkredsene bag
henholdsvis spe og ifco.
overfor det af ifco anførte i relation til den objektive fortolkning af aftalen gøres
det gældende at en fortolkning af ordlyden af § 9, stk. 3, i bilag 1 må føre til at
samtlige de i appendiks 1 anførte forpligtelser for ifco, herunder forpligtelsen til
                                         - 16 -
at betale provision i punkt d), pålægges ifco uden tidsbegrænsning, således
som det udtrykkeligt fremgår af aftalen.
ifco’s fortolkning af bestemmelsen hvorefter formuleringen ”uden tidsbegræns-
ning” alene indebærer at forpligtelsen er påtaget på ubestemt tid, har til følge at
ifco umiddelbart efter aftalens indgåelse ville have haft mulighed for at opsige
aftalen med sædvanlig eller rimeligt varsel, og det kan ikke have været parter-
nes fælles mening.
ifco var derfor ikke er berettiget til at opsige sine forpligtelser i henhold til ap-
pendiks 1, punkt d), med sædvanligt eller rimeligt varsel.
i det omfang retten måtte finde at aftalen kan opsiges af ifco med et rimeligt
varsel, må dette varsel under hensyntagen til omstændighederne omkring afta-
len være væsentligt længere end det af ifco påberåbte varsel på 3 måneder.
overfor det af ifco anførte om misligholdelse af aftalen i appendiks 1, punkt d),
gøres det gældende at det påhviler ifco at føre bevis for at spe har drevet kon-
kurrerende virksomhed med ifco og som følge heraf væsentligt har misligholdt
aftalen. ifco har ikke ført bevis for at spe har drevet konkurrerende virksomhed
i form af udlejning af kasser. spe har leveret transportkasser til danske super-
markeder, men ikke udlejet kasser.
ifco har først i svarskriftet af 24. januar 2003 påberåbt sig misligholdelse af
aftalen. det fremgår af sagen, især brevet af 2. februar 1998, at ifco’s ledelse
der havde indgået aftalen med spe i januar 1997 og derfor var nærmest til at
vurdere spørgsmålet, ikke fandt at der var tale om misligholdelse af aftalen.
ifco har i øvrigt reklameret alt for sent.
det er også i denne forbindelse uden betydning om der var et vist sammenfald i
ejerkredsen af spe og ifco, eller om ledelsen/ejerkredsen i ifco i forbindelse
med bilag d har tilsidesat tyske selskabsretlige regler.
aftalelovens § 36 og forudsætningslæren kan ikke finde anvendelse på aftalen.
sagen vedrører et erhvervsforhold. der var på tidspunktet for aftalens indgåelse
i 1997 ikke forhold der kan begrunde en tilsidesættelse af aftalen. aftalen kan
efter sit indhold ikke anses for urimelig eller stridende mod redelig handlemåde,
bl.a. fordi ifco’s betaling af provision er udtryk for at ifco har købt en rentabel
virksomhed.
                                          - 17 -
ifco har som begrundelse for anvendelsen af de pågældende bestemmelser på
aftaleforholdet anført at ejerforholdene i ifco ændredes i 1999/2000, og at spe
i den forbindelse afhændede anparter i ifco. det er imidlertid ikke rigtigt at spe
har ejet anparter i ifco. det forhold at ejerforholdene i ifco er ændret efter
indgåelsen af aftalen er ændret, kan ikke begrunde en tilsidesættelse af parter-
nes aftale i medfør af aftalelovens § 36 eller læren om bristende forudsætninger.
det må også tages i betragtning at ifco i 2002 underskrev appendiks 2 hvori
ifco bekræftede parternes aftale om betaling af provision.
såfremt retten måtte finde grundlag for at tilsidesætte aftalen, bør der alene ske
delvis tilsidesættelse af aftalen, således at der fra rettens afgørelse i sagen fast-
sættes en fast løbetid efter rettens skøn.
der er heller ikke faktisk eller juridisk grundlag for at tilsidesætte aftalen efter
læren om bristede forudsætninger. ifco’s forudsætninger for indgåelse af afta-
len er ikke er bristede. udviklingen har været kendelig, forudsigelig og tilsigtet
fra ifco’s side. ifco har ikke godtgjort at selskabet ikke ville have indgået afta-
len, såfremt man på aftaletidspunktet havde kendt til forholdene i dag, og at
ifco ikke på aftaletidspunktet havde kunnet forudse denne udvikling. ifco har
heller ikke godtgjort at selskabets eventuelle forudsætninger og disses afgøren-
de betydning for ifco var kendelig for spe. endelig er der ikke grundlag for den
opfattelse at risikoen for eventuelle bristede forudsætninger bør bæres af spe.
med hensyn til spe’s betalingspåstand henvises til oversigten over forfaldne, ikke
effektuerede betalinger.
ifco’s procedure
til støtte for ifco’s afvisningspåstand gøres gældende at værnetingsbestemmel-
sen i § 11 i aktiekøbsaftalen, der efter ifco’s opfattelse blev indgået efter afta-
len kaldet appendiks 1, ikke med fornøden klarhed kan anses for vedtaget og
dermed gældende i forholdet mellem ifco og spe. spe var ikke part i aktie-
købsaftalen, men har blot godkendt aftalen uden underskrift og uden henvisning
til hvilke bestemmelser der således ikke kun skulle gælde for aftalens parter,
men også mellem spe og ifco. der er således ikke værneting ved sø- og han-
delsretten i københavn i danmark for de af spe nedlagte påstande. ifco skal
sagsøges ved sit hjemting i tyskland, jf. ef-domskonventionens art. 2. sagen
skal derfor afvises fra de danske domstole.
                                          - 18 -
til støtte for ifco’s frifindelsespåstand gøres følgende gældende både med hen-
syn til spe’s anerkendelsespåstand og spe’s betalingspåstand:
det må lægges til grund at ifco på tidspunktet for aftalen i appendiks 1 i sidste
ende var kontrolleret af michael schoeller, christoph schoeller og martin schoel-
ler, der tillige kontrollerede og fortsat kontrollerer spe. spe har trods opfordrin-
ger ikke villet oplyse hvem der står bag den liechtensteinske ”romatin anstalt”
der er medejer af spe. det må derfor lægges til grund at michael schoeller,
christoph schoeller og martin schoeller har bestemmende indflydelse på denne
juridiske enhed.
spe har trods opfordringer hertil ikke fremlagt dokumentation for at de i aftalen
omtalte ”skandinaviske rettigheder” vedrører helt eller delvist overdragne imma-
terielle rettigheder (patenter eller lign.). det må derfor antages at spe reelt ikke
har erlagt nogen anden modydelse end at have overdraget ejendomsretten til
aktierne i ifco skandinavien a/s og at have undladt at konkurrere med ifco i
skandinavien. ifco har siden aftalen 1997 i alt betalt spe ca. dem 620.000 eller
ca. dkk 2.300.000 foruden købesummen for aktierne m.v.
aftalen strider mod ef-konkurrenceretten, eft artikel 81, og dansk konkurrence-
ret, konkurrencelovens § 6, idet aftalen efter sit indhold og sin virkning er en
konkurrenceklausul i forbindelse med virksomhedsoverdragelse, hvorved aktie-
sælgerne eller det af aktiesælgerne ejede selskab har forpligtet sig til at undlade
konkurrence med udlejning af transportkasser i skandinavien. en sådan konkur-
rencebegrænsning ikke må påtages for mere end 3, eventuelt 5 år. aftalen har
derfor ikke længere gyldighed og er uforbindende for ifco, der også inter partes
kan - og retligt også skal - påberåbe sig konkurrenceretlig uvirksomhed allerede
fra den 1. januar 2000, subsidiært den 1. januar 2002.
det er i øvrigt spe der har bevisbyrden for at aftalen alligevel er virksom, fordi
den skulle falde under bagatelgrænsen i konkurrencelovens § 7. det bestrides at
aftalen faldt ind under bagatelgrænsen, da den dækker hele markedet for udlej-
ning og management af frugt- og grøntkasser i og til skandinavien.
hvis sø- og handelsretten ikke lægger til grund, at aftalen blev uvirksom allere-
de i 2000 eller 1. januar 2002, gøres det gældende at aftalen ikke er indgået
uopsigeligt, uden tidsbegrænsning. hverken ordlyden eller baggrunden for ved-
tagelsen giver tilstrækkelig klart grundlag for sådan usædvanlig fortolkning. hel-
ler ikke § 9, stk. 3, i aktiekøbsaftalen af 6. januar 1997, hvor spe i øvrigt ikke er
part, giver belæg for sådan fortolkning. det må påhvile spe at bevise at aftalen
                                           - 19 -
imod almindelige sunde forretningsmæssige principper skulle være indgået uop-
sigeligt og for evig tid, og det har spe ikke bevist.
efter almindelige kontraktretlige principper kan aftalen således opsiges af hver af
parterne med et rimeligt varsel. et rimeligt varsel udgør højst 2 måneder til ud-
gangen af en måned, subsidiært 3 måneder til udgangen af en måned og mest
subsidiært 6 måneder til udgangen af en måned,
ifco har mundtligt har opsagt aftalen den 16. april 2002, og skriftligt senest den
30. september 2002. aftalen ophørte derfor med udgangen juni måned 2002,
subsidiært juli måned 2002, mere subsidiært oktober 2002, endnu mere subsi-
diært med udgangen af år 2002, og mest subsidiært med udgangen af marts
2003.
ifco’s betalingsforpligtelse er endvidere bortfaldet som følge af spe’s mislighol-
delse af sin forpligtelse til at ikke at konkurrere. det må lægges til grund at
mange store potentielle kunder (i danmark bl.a. fdb, dansk supermarked m.fl.)
før som nu køber transportkasser produceret af bl.a. spe og derpå selv klarer
logistikken med at få kasserne afhentet, vasket og sendt retur fra supermarke-
derne til producenterne i stedet for at leje dem af ifco og lade ifco ”manage”
logistikken. spe’s salg af transportkasser må derfor anses for en til ifco konkur-
rerende virksomhed i skandinavien. spe har fra begyndelsen af 1997 derfor væ-
ret i væsentlig misligholdelse med den efter aftalen påhvilende forpligtelse til at
undlade en med ifco’ s eller ifco skandinavien a/s’ kasseudlejning og -
management konkurrerende virksomhed i skandinavien.
ifco reklamerede rettidigt over misligholdelsen. christoph schoellers og martin
schoellers instruks til den daværende direktør i ifco, jürgen benz, om at udbe-
tale provision til spe for året 1997 og videre må tilsidesættes. instruksen og
betalingerne kan ikke anses som bevis for accept af at der alligevel ikke forelå
hævebegrundende misligholdelse. christoph schoeller og martin schoeller havde
en klar og åbenbar egeninteresse som ejere af det selskab der skulle modtage
provisionen, i at lade betalingerne fortsætte. det var spe klar over og må derfor
være afskåret fra at påberåbe sig et frafald af indsigelsen om væsentlig mislig-
holdelse i 1997 og i tiden derefter.
for det tilfælde at sø- og handelsretten hverken anser aftalen for uvirksom efter
konkurrenceretten eller for ophørt ved opsigelse eller ophævelse, gøres det gæl-
dende at aftalen er ugyldig eller uvirksom i henhold til aftalelovens § 36 eller
som følge af bristende forudsætninger.
                                           - 20 -
ifco indgik alene aftalen fordi michael schoeller, christoph schoeller og martin
schoeller kontrollerede såvel ifco som spe. aftalen strider som anført imod al-
mindelige sunde forretningsmæssige principper, og en uafhængig person ville
ikke have påtaget sig den da den indebar en ensidig byrdefuld pligt for al frem-
tid.
det ville være i strid med almindelig hæderlighed at fastholde ifco som forplig-
tet efter aftalen, da spe allerede har oppebåret betydelige beløb uden at have
erlagt reel modydelse af blot nogenlunde tilsvarende værdi.
det ville være i strid med almindelig hæderlighed at fastholde ifco som forplig-
tet efter aftalen for tiden efter at michael schoellers, christoph schoellers og
martin schoellers kontrol med ifco ophørte, idet der nu ikke længere blot tages
fra den ene lomme og lægges over i den anden lomme, men i sidste ende tages
fra de almindelige aktionærer.
det er ikke urimelig byrdefuldt at pålægge spe risikoen for at aftalens forudsæt-
ninger brister: spe er ensidigt begunstiget af aftalen, og spe har allerede haft
tilstrækkelig gavn af aftalen. spe kan ikke have en berettiget forventning om
uanset hvad at blive med at modtage flere og flere penge fra ifco, selv efter
børsnoteringen i 2002 og selv efter at ejerkredsen fordeltes ud på adskillige
hænder.
aftalen må derfor efter aftalelovens § 36 eller læren om bristende forudsætnin-
ger være bortfaldet eller må tilsidesættes med virkning fra ifco’s tilkendegivelse
den 16. april 2002 eller den 30. september 2002 om ikke at anse sig bundet
længere med den konsekvens at spe for tiden derefter ikke længere kan påbe-
råbe sig den.
rettens afgørelse
af aftalens § 11 fremgår at sø- og handelsretten er værneting for enhver tvist
som følge af eller i sammenhæng med aftalen. den foreliggende tvist drejer sig
om forståelsen af aftalens § 9, stk. 3, og appendiks 1 vedrørende ifco’s aftage-
pligt og pligt til betaling af vederlag. aftalen og appendiks 1 må antages at være
indgået på samme tidspunkt. aftalen er underskrevet af aktiesælgerne, michael,
christoph og martin schoeller og tiltrådt af spe. efter rettens opfattelse kan der
ikke være tvivl om at michael, christoph og martin schoeller, der alle tre kunne
repræsentere selskabet, har underskrevet aftalen både på egne og på selskabets
vegne. appendiks 1 er underskrevet for selskaberne. der er uanset datoen der
                                          - 21 -
er påført appendiks 1, ikke holdepunkter for at antage at appendikset der henvi-
ses til i aftalen § 9, stk. 3, skulle være en selvstændig aftale uafhængig af afta-
len. aftalen og appendiks 1 må således opfattes som én sammenhængende afta-
le. der foreligger derfor en gyldig vedtagelse af sø- og handelsretten som vær-
neting.
det er ikke godtgjort at aftalen om aftagepligt og betaling af licens er konkur-
rencebegrænsende i strid med konkurrencelovens § 6, jf. eft artikel 81. ifco
har ikke tilvejebragt oplysninger om det relevante marked og dets afgrænsning
som gør det muligt at fastslå om aftalen er i strid med konkurrencelovgivningen.
hertil kommer at der ikke foreligger oplysninger om at spe på noget tidspunkt
har haft planer om at beskæftige sig med udlejning af kasser. spe producerede
og producerer derimod fortsat kasser som påfører ifco konkurrence fordi de
sælges til større kæder der foretrækker at købe transportkasser frem for at leje
dem af ifco.
aftalen blev som nævnt indgået mellem michael, christoph og martin schoeller
og ifco, og den er tiltrådt af spe. der er ikke afgivet forklaring af nogen af de
personer der deltog i forhandlinger, og som kunne have redegjort for baggrun-
den for de trufne aftaler. da der ikke foreligger oplysninger om andet, må det
antages at de pågældende har indgået aftalen ud fra en vurdering af aftalepar-
ternes velforståede interesser på aftaletidspunktet. bestemmelsen om betaling
af afgift er da også efterlevet indtil betalingen af afgiften for 1. halvår 2002.
bestemmelsen i aftalens § 9, stk. 3, der henviser til appendiks 1, er efter sit ud-
trykkelige indhold uden nogen form for tidsbegrænsning. der er ikke holdepunk-
ter for at dette ikke skal forstås efter ordlyden. aftaler uden tidsbegrænsning vil
normalt, afhængigt af aftaleforholdets karakter, kunne bringes til ophør med et
varsel der er passende i forhold til begge aftaleparters interesser og forhold. op-
høret vil på denne måde medføre at begge aftaleparter giver afkald på rettighe-
der og fritages for forpligtelser.
opsigelse af en aftale som den foreliggende ville indebære en adgang for ifco til
ensidigt at bringe den udtrykkeligt aftalte, vedvarende betalingsforpligtelse til
ophør uden nogen form for modydelse fra ifco. en sådan opsigelse kan kun væ-
re berettiget såfremt der foreligger væsentlig forandrede forhold der medfører
upåregnelige og betydelige byrder for den opsigende. endvidere kan aftalen
bringes til ophør når forholdene har ændret sig på en sådan måde at den er klart
urimelig, jf. aftalelovens § 36. det er i denne sag ikke påvist at der på nuværen-
de tidspunkt foreligger sådanne forhold.
                                             - 22 -
det forhold at driften af ifco skandinavien a/s har vist sig urentabel, kan i
mangel af nærmere oplysninger om baggrunden herfor ikke begrunde en adgang
til opsigelse.
det kan heller ikke begrunde en opsigelsesadgang eller et ophør eller ændring af
aftalen at ejerkredsen bag ifco er ændret siden aftalens indgåelse. det er i øv-
rigt ikke dokumenteret at aftalen ikke var omtalt i børsprospektet, men uanset
dette må risikoen for at den nuværende ejerkreds kan være misinformeret i for-
bindelse med emissionen, bæres af ifco og ikke af spe.
spe skal derfor have medhold i påstanden om anerkendelse og som konsekvens
heraf ligeledes i påstanden om betaling.
thi kendes for ret:
ifco systems gmbh skal anerkende at ifco systems gmbh tidsubegrænset er
forpligtet til at betale en provision på dem 0,02 (eur 0,01) til schoeller-plast-
enterprise a/s for såvel nationale som importudlejninger af kasser i overens-
stemmelse med punkt d i appendiks 1 til aftale af 6. januar 1997 om køb af ak-
tiekapitalen i ifco skandinavien a/s.
ifco systems gmbh skal inden 14 dage til schoeller-plast-enterprise a/s betale
eur 272.465,87 med procesrente af eur 64.125,15 fra den 7. august 2003, af
eur 111.444,47 fra den 12. januar 2004 og af eur 96.896,25 fra den 5. no-
vember 2004 og til betaling sker.
ifco systems gmbh skal inden samme frist til schoeller-plast-enterprise a/s
betale 180.000 kr. i sagsomkostninger.
ove andersen                         jens feilberg                kai frederiksen
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                            dom
afsagt den 4. oktober 2013
p-36-12
                                   dansk metalarbejderforbund som mandatar for
                                   a
                                   (advokat nicolai westergaard)
                                   mod
                                   dgs af 2011 a/s under konkurs
                                   (advokat teis gullitz-wormslev)
indledning
sagen drejer sig om et krav på provision, som a (i det følgende kaldet a) har anmeldt i dgs
af 2011 a/s under konkurs (i det følgende kaldet konkursboet).
påstande
a har nedlagt påstand om, at konkursboet tilpligtes at anerkende, at a har et privilegeret
krav på 39.431,53 kr. i konkursboet, subsidiært et mindre beløb, mere subsidiært, at kravet
anerkendes som et simpelt krav.
konkursboet har nedlagt påstand om frifindelse.
                                                  - 2 -
der er enighed om størrelsen af det påstævnte beløb.
oplysningerne i sagen
det fremgår af sagen, at a blev ansat hos de gule sider a/s den … 2005. pr. … 2010 blev
han large account manager. det fremgår af ansættelsesaftalen, at lønnen var 30.000 kr. må-
nedlig. videre fremgår af aftalen:
      ”…..
      herudover aflønnes du med provision i henhold til særskilt aftale.
      …..
      ferieloven, herunder reglerne om ferie med løn, gælder i ansættelsesforholdet. …
      …..”
af aftalegrundlaget for løn og provision pr. 1. oktober 2010 for mediekonsulenter fremgår
blandt andet:
      ”…..
      3. provisionens opbygning
      provisionsdelen er opbygget således, at det er muligt for den enkelte mediekonsulent at
      få del i den indtjening til de gule sider a/s, som mediekonsulenten har været med til at
      skabe.
      provisionen består af 3 dele.
      1.   fast provisionssats på alt salg på kunder i konsulentens portefølje.
      2.   fast provisionssats på alt salg på ekstra kunder udover konsulentens portefølje.
      3.   provisionsudbetaling på salg over indeks 100 på kunder i konsulentens portefølje.
           summen af det faste provisionssats på alt salg på kunder i konsulentens portefølje
           og det faste provisionssats på alt salg på ekstra kunder udover konsulentens porte-
           følje giver en beregnet løn. provisionen beregnes herefter som forskellen mellem
           konsulentens grundløn og den beregnede løn. …
      …..
      3.7 provision under fravær, sygdom, barsel mv.
                                                - 3 -
      der ydes løn under sygdom og barsel efter overenskomstens bestemmelser. i forhold til
      beregningen af provisionen tillægges den gennemsnitlige indtjening til den øvrige opnå-
      ede indtjening. den gennemsnitlige indtjening beregnes som et gennemsnit af de sidste
      12 måneders indtjening, dog vil der for de første 12 måneder af ansættelsen maksimalt
      optjenes en forholdsmæssig gennemsnitsindtjening svarende til targetlønnen.
      …..
      3.8    provision ved ferie
      der ydes 12,5 % feriegodtgørelse af provisionen i forbindelse med ferie, som i øvrigt føl-
      ger ferieåret.
      …..
      3.11   løbende provisionsopgørelse
      …..
      provisionen opgøres akkumuleret, hvorved manglende indtjening en måned skal indtje-
      nes i de følgende måneder inden der kan udbetales provision. …
      …..
      3.12   provisionsopgørelse ved fratræden
      forlader en mediekonsulent selskabet midt i et kvartal, vil hans/hendes konto blive op-
      gjort ved sidste lønudbetaling. …
      …..”
det fremgår af sagen, at a havde en fast løn på 30.000 kr. månedligt og en targetløn på
42.500 kr. månedligt.
af bilag 2 til aftalegrundlaget fremgår blandt andet:
      ”…..
      bilag 2: provisionssatser
      b2.1 portefølje
      for at beregne provisionen skal der benyttes 2 provisionssatser.
      1.   provisionssats – individuel provisionssats som benyttes på alt salg.
      …..”
                                                  - 4 -
      af bilag 3 til aftalegrundlaget fremgår blandt andet:
      ”bilag 3:    provisionsberegning
      …..
      provisionen beregnes som den del konsulenten har optjent ud over sin grundløn. er dette
      beløb negativt, vil der ikke blive foretaget modregning i grundlønnen, men provisionen
      sat til nul kroner – se dog afsnit b3.4.
      provision = beregnet løn - grundløn
      …..
      b3.4    manglende optjening
      den tilgodehavende provision beregnes til enhver tid akkumuleret. dette betyder, at hvis
      man hver måned får sin provision udbetalt, da vil den tilgodehavende provision hver
      måned blive sat til nul. det betyder også, at hvis den tilgodehavende provision bliver ne-
      gativ, da vil der ikke kunne komme provision til udbetaling før dette er indtjent i de føl-
      gende perioder.
      generel optjening
      såfremt man ikke har optjent nok beregnet løn til at indtjene grundløn pr. arbejdsdag og
      den beregnede provision dermed bliver negativ, vil den manglende provisions optjening
      blive overført til måneden efter, hvorfor der ikke kan optjenes provision til udbetaling før
      den manglende provisions indtjening fra tidligere periode er indtjent.
      …..”
a holdt ferie fra den 11. juli til den 7. august 2011.
ved brev af 26. august 2011 blev a opsagt med udgangen af august måned 2011. det frem-
går videre af brevet:
      ”…..
  1.   du fratræder med det overenskomstmæssige varsel, der gælder for opsigelse fra de
      gule sider a/s på 5 måneder, dvs. med udgangen af januar måned 2012. du vil i perio-
      den indtil udgangen af januar måned 2012 modtage din løn, evt. gennemsnitsprovision
      og pension.
  2.   du fritstilles fra den 17. august 2011. …
                                               - 5 -
       …..”
 i forbindelse med opsigelsen af a blev der udarbejdet en provisionsopgørelse, hvoraf frem-
går, at a var berettiget til en gennemsnitsprovision på 39.431,53 kr., men at en akkumuleret
opgørelse af manglende provisionsindtjening for perioden op til opsigelsen og fritstillingen
var negativ med 40.694,86 kr., hvorfor a ikke fik udbetalt provision.
den 24. november 2011 gik selskabet dgs af 2011 a/s konkurs.
det omhandlede provisionskrav for perioden 1. september 2011 til den 31. januar 2012 blev
anmeldt i konkursboet, men blev afvist ved fordringsprøvelsen den 22. oktober 2012.
forklaringer
a har forklaret blandt andet, at han skulle sælge annoncer til telefonbøger og online. han
havde en portefølje af kunder. han brugte normalt 3-4 timer dagligt på møder. hans target-
løn var 42.500 kr. månedligt, hvoraf de 30.000 kr. var fast løn, og de 12.500 kr. var en målt
provision. ved ferie fik han den faste løn og feriepenge af provisionen. han gik således ikke
ned i indtægt i selve ferieperioden. udsving i provisionsindtjening var ikke sæsonbestemt.
salg fandt sted hele året. han havde juleferie i december 2010. han havde fri i ugen op til
juleaften og mellem jul og nytår 2010. efter at have holdt sommerferie i 2011 begyndte han
på arbejde igen den 8. august 2011. der skete ikke det store salg lige efter ferien, og på et
møde den 11. august 2011 fik de at vide, at der skulle afskediges 170 medarbejdere. dette
betød, at der heller ikke var det helt store salg frem til den 17. august 2011, hvor hver enkelt
medarbejder fik besked om afskedigelse. det kan derfor godt passe, at han ikke har haft salg
i august 2011. det var normalt, at provisionen var mindre i ferieperioder, da det skulle ud-
jævnes hen over et år. det var svært at gennemskue provisionsaftalen, selvom b havde gen-
nemgået aftalen. han ønskede ikke at få en á conto provisionsordning i 2010. han fik at vide
af b, at han kunne regne med, at gennemsnitsprovisionen ville være mellem 5-7.000 kr. i op-
sigelsesperioden, hvilket stemte med det, han selv havde regnet ud. efter fritstillingen blev
han reelt frataget muligheden for at optjene provision i opsigelsesperioden. der var flere
                                               - 6 -
andre salgskonsulenter, der blev fyret, men han ved ikke, om andre protesterede over provi-
sionsberegningen.
c har forklaret blandt andet, at han var ansat i det konkursramte selskab fra 2004 og frem til
konkursen. han var kørende sælger. han blev tillidsmand i 2005/06 og frem til konkursen.
selskabet var hen over årene økonomisk presset, og der var stor udskiftning i ledelsen. han
var med til forhandlingerne vedrørende aftalegrundlaget fra 1. oktober 2010. det nye i afta-
legrundlaget var den måde, som targetlønnen blev udregnet på, og at der kunne modregnes
i provisionen. grundlønnen ville man altid få. lønnen var uden loft. aftalen var egentlig fair
nok. han støttede sig til d fra dansk metal med hensyn til, om aftalen var i overensstem-
melse med ferieloven, da vidnet ikke ville ”gå imod ferieloven”. der blev holdt flere møder
med de ansatte for at forklare den nye aftale. i ferieperioder ville medarbejderne kunne
mærke en forskel, da der skulle lægges penge til side for at udjævne provisionen. ledelsen
tilbød en á conto ordning for at udjævne provisionen mere. targetlønnen blev udregnet på
den måde, at man f.eks. tog 10 % af værdien af en konsulents kunder, som kunne have en
samlet værdi af 5,1 mio. kr., hvilket svarede til en targetløn på 510.000 kr. årligt. heraf kunne
grundlønnen, som i as tilfælde, være 30.000 kr. og provisionen 12.500 kr. månedligt. hvis
medarbejderen hen over et år havde mindre provision end det forventede, kunne medarbej-
deren komme til at skylde provision. der blev løbende opsagt mange i det omhandlede sel-
skab. han mener, at konkursboet udregnede provisionen som de sidste 12 måneders gen-
nemsnit. i august 2011 havde medarbejderne mange spørgsmål om blandt andet provisions-
beregningen. han har ikke set nogen ”formelle” indsigelser vedrørende provisionsberegnin-
gen.
b har forklaret blandt andet, at han var back office manager i det omhandlede selskab. han
skulle lave salgsanalyser og beregne medarbejdernes provision. han har været ansat fra 1999
til 2006 og igen fra 2009 til 2011. han har ikke selv været konsulent. alle konsulenter havde
en grundløn og en targetløn, som var den forventelige løn inkl. provision. targetlønnen blev
beregnet ud fra værdien af kunderne. grundlønnen var fast. konsulenten kunne se sin ind-
tjening hver dag. en gang om måneden udregnede han provisionen for den enkelte konsu-
lent. var der optjent for lidt provision i forhold til det forventede, skyldte man det for lidt
                                               - 7 -
optjente til måneden efter. dette princip blev indført pr. 1. oktober 2010. han var ikke med til
at forhandle aftalen. konsulenterne modtog den nye aftale godt. han var med til at forklare
den nye aftale på forskellige møder. var der tvivlsspørgsmål vedrørende den nye aftale, blev
det vendt med ledelsen. ved ferie blev der ikke optjent provision, men man fik stadig sin
grundløn. man ville derfor gå ned i løn periodisk, hvilket blev udjævnet set henover et år.
meningen var, at hver enkelt konsulent skulle spare lidt op til ferieperioder. aftalegrundla-
gets punkt 3.7 om provision under fravær, sygdom, barsel mv. omhandler ikke ferie. kon-
sulenter fik feriepenge af provisionsudbetalinger en gang årligt, jf. aftalegrundlagets punkt
3.8, og de fik alle tilbudt en á conto ordning, hvorefter de ville få et fast månedligt provisi-
onsbeløb, hvilket dog blev reguleret 2 gange om året. a havde ikke en á conto ordning. vid-
net har lavet grundlaget for provisionsberegningen i forbindelse med, at a blev afskediget.
på dette tidspunkt skyldte a godt 40.000 kr. i provision. beregningen af hver måneds provi-
sion skete på baggrund af de sidste 12 måneders gennemsnitlige provisionsindtjening. han
har lavet den nederste beregning i bilag 9. fra den 16. august 2011, hvor a blev fritstillet, var
der 11 arbejdsdage tilbage af august måned 2011. da a ikke havde mulighed for at optjene
provision i denne periode, blev der udregnet et gennemsnit af indtjent provision på arbejds-
dagene i august 2011 frem til fritstillingen. vidnet har udregnet provision for alle de opsagte
konsulenter, og der har ikke været mange spørgsmål i den anledning. han talte i telefon med
a efter opsigelsen, og vidnet kan have oplyst en provision på 5-7.000 kr., men han vidste på
det tidspunkt ikke, hvad ”skylden” var. han husker ikke, om de konkret talte om modreg-
ning, men modregning var jo en del af dagligdagen for konsulenterne. opsigelse efter afhol-
delse af ferie blev opgjort på samme måde, som hvis man ikke havde indtjent tilstrækkeligt i
provision. skylden skulle betales.
parternes synspunkter
til støtte for den nedlagte påstand har a gjort gældende, at hans indtjening afhang af provi-
sion af eget salg. den faste grundløn skulle også indtjenes, før der kunne optjenes provision.
a var dermed reelt 100 % provisionslønnet på grund af modregningsadgangen. ved udgan-
gen af 2011 havde a indtjent hele sin grundløn. a holdt ferie fra den 11. juli til den 7. august
2011, og på grund af fyringstruslen blev der heller ikke indtjent ret meget frem til fritstillin-
                                               - 8 -
gen. selvom der er udregnet en gennemsnitsprovision for august 2011, må det lægges til
grund, at den manglende indtjening af provision i juli og august 2011 primært skyldtes ferie-
afholdelse, hvorved a reelt har betalt for sin egen ferie i opsigelsesperioden, hvilket er i strid
med parternes aftale om ferie med løn, jf. herved ansættelsesaftalen og aftalegrundlagets pkt.
3.7 om provision under fravær, sygdom, barsel mv., hvilken bestemmelse må finde anven-
delse i sagen. yderligere er konkursboets udregning af den negative provision i strid med
ferielovens § 23, stk. 2. en ordlydsfortolkning af ferielovens § 23, stk. 2 må føre til, at der skal
ses bort fra as negative provision i juli og august 2011, idet ferieloven er beskyttelsespræ-
ceptiv, jf. lovens § 4.
til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand har konkursboet gjort gældende, at den udar-
bejdede provisionsopgørelse er korrekt, hvorfor a ikke har krav på betaling af yderligere
provision. grundlønnen blev udbetalt uanset indtjening, og der kunne derfor ikke ske mod-
regning i grundlønnen. det følger af aftalegrundlagets pkt. 3.11, at provisionen blev opgjort
løbende, og at manglende provisionsindtjening blev overført til den følgende måned. as
manglende mulighed for indtjening af provision i fritstillingsperioden er der kompenseret
for i provisionsopgørelsen, og da det ikke fremgår af aftalegrundlaget, at de perioder, hvor a
har holdt ferie, ikke skulle indgå i gennemsnitsprovisionsberegningen, som beregnes på
baggrund af de seneste 12 måneder, et det korrekt, at der er sket modregning i as tilfælde.
manglende indtjening af provision i ferien reguleres også i aftalegrundlaget, jf. aftalens pkt.
3.8, idet der ydes feriegodtgørelse af provisionen. pkt. 3.7 i aftalegrundlaget omhandler pro-
vision under fravær, sygdom, barsel mv. og gælder således ikke for ferie. a har ydermere
fået sin grundløn i ferien, hvilket må betegnes som fuld løn, idet grundlønnen var den sæd-
vanlige og påregnelige løn. provisionen var således hverken sædvanlig eller påregnelig løn i
ferielovens forstand. samlet set er den omhandlede provisionsberegning i overensstemmelse
med aftalegrundlaget og ferielovens § 23 og § 4, da a ikke kan antages at være gået ned i
indtægt på grund af ferien.
for så vidt angår as mere subsidiære påstand har konkursboet gjort gældende, at såfremt
skifteretten måtte lægge til grund, at a har et krav mod boet, er det er privilegeret krav.
                                                - 9 -
sø- og handelsrettens afgørelse
det fremgår af ansættelsesaftalen, at as løn var 30.000 kr. månedlig, og at aflønning med
provision skete efter særlig aftale. selvom grundlønnen skulle indtjenes, før der kom provi-
sion til udbetaling, lægger skifteretten efter bevisførelsen til grund, at a havde en fast må-
nedlig løn på 30.000 kr., som der ikke kunne ske modregning i.
henset til at a har fået sin faste grundløn i ferieperioden, at han også fik feriegodtgørelse af
tidligere indtjent provision i ferieperioden, jf. aftalegrundlagets pkt. 3.8, og at aftalegrundla-
gets pkt. 3.7 ikke findes at vedrøre ferie, finder skifteretten, at den skete provisionsberegning
er i overensstemmelse med parternes aftale.
at der ikke blev optjent provision i ferieperioden kan ikke føre til et andet resultat, da det
ifølge cs og bs vidneforklaringer netop var meningen med aftalegrundlaget.
det kan efter as egen forklaring lægges til grund, at as ferie i juli/august 2011 skete uden
indtægtsnedgang, idet a fik sin grundløn, og dermed holdt ferie med løn, samt feriepenge af
provisionen. henset hertil finder skifteretten, at den omhandlede provisionsberegning også
er i overensstemmelse med ferielovens § 23, stk. 2 og § 4.
at a ikke havde mulighed for at optjene provision i ferieperioden kan ikke føre til et andet
resultat.
som følge heraf frifindes konkursboet.
sagsomkostningerne fastsættes således, at a skal betale 20.000 kr. til konkursboet, hvori er
indeholdt vidnegodtgørelser med i alt 5.259,18 kr. restbeløbet, der dækker rimelige udgifter
til advokatbistand, er fastsat på baggrund af sagens genstand, omfang og kompleksitet. med
hensyn til vidnegodtgørelsen bemærkes, at vidneforklaringen fra b ikke findes at være uden
betydning for sagen, og at kørselsgodtgørelse alene ydes med 2,13 kr. pr. kørt km.
                                            - 10 -
                                      thi kendes for ret:
sagsøgte, dgs af 2011 a/s under konkurs, frifindes.
inden 14 dage betaler a 20.000 kr. i sagsomkostninger til dgs af 2011 a/s under konkurs.