text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 7. februar 2017
sag 241/2016
(1. afdeling)
a aps
(advokat jørgen holst)
mod
d under konkurs
(advokat lotte eskesen)
og
e
(advokat thorbjørn sofsrud)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 1. afdeling den 17. marts 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, thomas rørdam, vibeke rønne,
oliver talevski og jan schans christensen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
for højesteret angår sagen, der er indbragt for højesteret i medfør af retsplejelovens § 368,
stk. 8, alene spørgsmålet om sagsomkostninger.
påstande
appellanten, a aps, har over for indstævnte d under konkurs påstået sagsomkostningsbelø-
bet for landsretten forhøjet.
a aps har over for indstævnte e påstået, at e skal betale sagsomkostninger for landsretten til
a aps efter højesterets nærmere bestemmelse.
d under konkurs og e har påstået stadfæstelse.
                                               - 2 -
anbringender
a aps har over for d under konkurs anført navnlig, at selv om konkursboets påstand lød på
tilbagebetaling af 75 mio. kr. vedrørende salgsoption 1, så var der enighed mellem sagens
parter om, at landsrettens afgørelse tillige ville have betydning for, om selskabet kunne støtte
ret på salgsoption 2, der havde en økonomisk værdi på 80 mio. kr. alle sagens parter
tilrettelagde deres påstande, anbringender og bevisførelse herpå. landsretssagens økonomiske
værdi var reelt ca. 155 mio. kr. sagsomkostningerne skal derfor beregnes på grundlag af dette
beløb.
konkursboet har som følge af landsrettens dom anerkendt, at selskabets krav vedrørende
salgsoption 2 var dividendeberettiget. h har tillige afregnet den tilknyttede bankgaranti over
for selskabet som følge af dommen.
det er i højesterets dom, gengivet i ufr 1982.126/1, anerkendt, at en sags vidererækkende
økonomiske konsekvenser kan tages i betragtning ved omkostningsfastsættelsen.
den omstændighed, at der var tale om et dividendekrav medfører ikke, at kravet og dermed
sagens værdi alene udgør værdien af dividenden, idet den betalingspligtige parts eventuelle
manglende betalingsdygtighed er uden betydning for fastsættelsen af sagsomkostninger.
domstolenes sædvanlige principper for udmåling af sagsomkostninger kan fraviges i opad-
gående retning, hvis sagen har været særlig kompleks, hvilket sagen i landsretten var. dette er
tiltrådt af konkursboet.
sagen blev i landsretten hovedforhandlet over 20 dage, ekstraktmaterialet omfattede 5.666
sider, og materialesamlingerne var på 2.957 sider. der er anvendt i alt 3.588 juristtimer på
sagen. den omstændighed, at sagen blev sambehandlet med tre andre sager, har medført et
øget tidsforbrug, uanset at flere af de øvrige parter gjorde synspunkter gældende, der støttede
selskabets synspunkter.
                                               - 3 -
hertil kommer, at konkursboet tillige havde nedlagt påstand om omstødelse efter konkurs-
loven. sagen indeholdt derfor også en konkursretlig tvist, der ikke vedrørte de samme faktiske
eller juridiske forhold som hovedtvisten om gyldigheden af salgsoptionerne.
udgangspunktet om, at en adcitant, der bliver frifundet i hovedsagen, ikke får tilkendt sags-
omkostninger til friholdelse af egne sagsomkostninger over for den eller de adciterede, bør
fraviges i denne sag.
hovedanbringendet fra konkursboet i hovedsagen var, at der forelå ”fondsretlig ugyldighed” i
det aftalekompleks, selskabet havde forhandlet med d og g-koncernen. de juridisk-tekniske
elementer i aftalerne var gennemført med juridisk bistand fra advokatfirmaet b i/s, herunder
fra advokat c. en væsentlig del af konkursboets kritik angik den juridiske håndtering af de
fondsretlige elementer i optionsaftalerne. der var endvidere ikke fuldstændigt sammenfald
mellem sagens tvistepunkter i hovedsagen og i adcitationssagen.
a aps har over for e anført navnlig, at selskabet overvejende har vundet sagen i forhold til e.
udgangspunktet om, at det er parternes økonomiske påstande, der udgør grundlaget for vurde-
ringen af, hvem der har vundet sagen, bør fraviges i denne sag.
som følge af udfaldet af andre dele af sagskomplekset havde a aps ikke grundlag for noget
økonomisk krav mod e. reelt fik selskabet medhold i, at e var den part i det samlede
aftalekompleks, der skulle bære ansvaret for den manglende iagttagelse af de fondsretlige
regler. dette understreges af, at e i det indbyrdes forhold til de parter, der i første omgang
blev anset for medansvarlige, skulle friholde disse.
e har ved en samlet økonomisk opgørelse rejst et uberettiget krav mod selskabet, hvorfor
selskabet bør tilkendes sagsomkostninger.
sagsomkostningerne bør fastsættes ud fra en vurdering af hvilken part, der overvejende fik
medhold i sine synspunkter, ligesom det er tilfældet ved udenretlige bevisoptagelser.
                                               - 4 -
såfremt højesteret måtte finde, at sagens værdi i forhold til konkursboet alene skal opgøres
efter de nedlagte påstande, og ikke efter de videre økonomiske konsekvenser af sagen, skal
det tilsvarende gælde i forholdet mellem selskabet og e ved vurderingen af, hvilken part der
vandt henholdsvis tabte sagen.
det var nødvendigt at inddrage e i sagen for at sikre, at e, som den, der blev begunstiget ved
de anfægtede dispositioner, kunne gøres økonomisk ansvarlig herfor. at selskabets
friholdelsespåstand var berettiget, dokumenteres af, at e blev pålagt at friholde samtlige andre
sagsøgte i den udstrækning, de var blevet pålagt ansvar over for konkursboet.
der må endvidere lægges vægt på, at konkursboet indledte sagen mod selskabet på foranled-
ning af es processuelle tilkendegivelser i sagen mellem disse to parter.
landsrettens begrundelse om, at begge parter til dels har tabt og vundet sagen, er ikke dæk-
kende, fordi selskabet reelt fik medhold i sit regreskrav, i og med at hovedkravet ikke kunne
rejses over for selskabet, men i stedet direkte over for e.
selskabet bør stilles som de menige bestyrelsesmedlemmer, der blev frifundet for konkurs-
boets krav og derfor ikke fik medhold i de over for e fremsatte regreskrav.
es påstand over for selskabet lød på betaling af halvdelen af et markedsmæssigt vederlag for
salgsoptionerne, dvs. i alt 21,65 mio. kr., hvorfor sagsomkostningerne som minimum bør
udgøre 800.000 kr. inkl. moms.
der er også i dette forhold grundlag for at fravige udgangspunktet om, at en adcitant ikke har
krav på dækning af sagsomkostninger til den adciterede.
d under konkurs har anført navnlig, at udmålingen af sagsomkostninger skal ske på baggrund
af sagens økonomiske værdi. den økonomiske værdi beregnes efter gældende praksis i
overensstemmelse med fremgangsmåden for fastsættelsen af retsafgiften. dette gælder, selv-
om retsafgiften er fastsat til maksimumbeløbet i retsafgiftslovens § 1, stk. 4.
                                                - 5 -
landsretssagens økonomiske værdi var 75 mio. kr. svarende til det beløb, konkursboet efter
sin påstand ønskede tilbagebetalt. det forhold, at landsrettens afgørelse tillige havde betyd-
ning for fordringsprøvelsen af beløbet på 80 mio. kr. i relation til salgsoption 2 er uden betyd-
ning, idet der er tale om to forskellige sager.
omfanget af landsretssagens forberedelse og hovedforhandlingens længde kan ikke begrunde,
at de tilkendte sagsomkostninger forhøjes i denne sag. dette har landsretten allerede taget høj-
de for.
det er fast praksis, at en part selv bærer risikoen for at adcitere yderligere parter, og der er
ikke anledning til at fravige denne praksis.
selskabet har ikke godtgjort, at det var nødvendigt at adcitere b i/s og advokat c, ligesom
sagen mellem disse parter også omfattede andre spørgsmål end de spørgsmål, der var
genstand for tvist mellem konkursboet og selskabet. årsagen til adcitationen var, at selskabet
følte sig forkert rådgivet af b i/s, hvilket ikke kan lastes konkursboet.
e har anført navnlig, at a aps og e begge for en del har tabt og vundet i adcitationssagen.
der er i det væsentlige tale om samme påstandsbeløb, hvorfor ingen af parterne skal betale
sagsomkostninger til den anden.
spørgsmålet om sagsomkostningerne skal afgøres på baggrund af de påstande, som parterne
har nedlagt over for hinanden, og på baggrund af dommens resultat i forholdet mellem disse
parter, og ikke på baggrund af det samlede sagskompleks.
selv om kravene i sagskomplekset udspringer af samme begivenhed, kan der ikke anlægges
en helhedsbetragtning, når der er tale om en flerhed af sager mellem forskellige parter og ba-
seret på helt forskellige grundlag for de rejste krav.
det var ikke alene frifindelsen af selskabet i hovedsagen, der medførte, at e blev frifundet.
selskabet havde også nedlagt en selvstændig påstand vedrørende salgsoption 2, der ikke var
omfattet af konkursboets sag mod selskabet. dette var således ikke et regreskrav, der
udsprang af hovedsagen.
                                               - 6 -
i det samlede sagskompleks er det i højere grad konkursboet og selskabet, der må anses som
den tabende part.
der kan heller ikke lægges vægt på, at e har opfordret konkursboet til at gøre
ugyldighedsindsigelsen gældende over for selskabet. det beroede på konkursboet selv-
stændige beslutning at gøre dette krav gældende over for selskabet, og e er ikke ansvarlig for
konkursboets beslutning herom.
udgangspunktet om, at en sagsøgt selv må bære omkostningerne, som vedkommende pålæg-
ges at betale til adciterede, kan ikke fraviges, alene fordi der er et særligt behov for at adcitere
en part.
højesterets begrundelse og resultat
kort om sagerne for landsretten
sagen angår omkostningsfastsættelsen for landsretten i to sambehandlede sager (v.l. b-2583-
10 og v.l. b-0988-11). de to sager har tilknytning til en tredje sambehandlet sag (v.l. b-
0652-10) anlagt af d under konkurs mod fondens tidligere ledelse, juridiske rådgiver og
revision samt e i anledning af d og g-koncernens køb, ejerskab og salg af f a/s.
i forbindelse med ds køb af f fra a aps påtog fonden sig i 2005 bl.a. en forpligtelse til at
købe de aktier i g, som a aps havde modtaget som delvis betaling for aktierne i f, hvis
selskabet ønskede at afhænde g-aktierne (salgsoption).
i sag b-2583-10 anlagt af d under konkurs mod a aps fastslog landsretten bl.a., at aftalen
om salgsoptionen – der var blevet ændret i 2007, således at der var tale om to optioner, der
kunne udøves på forskellige tidspunkter – ikke var ugyldig i forhold til a aps, ligesom den
betaling, som selskabet modtog ved udnyttelsen af den første option, ikke kunne omstødes. a
aps blev derfor frifundet for fondens betalingskrav på 75 mio. kr.
                                                - 7 -
i adcitationssagen, b-0988-11, anlagt af a aps mod b i/s, advokat c og e, krævede a aps
sig bl.a. friholdt for ethvert beløb, som selskabet måtte blive dømt til at betale til d under
konkurs i sag b-2583-10.
eftersom a aps blev frifundet for påstand om betaling i sag b-2583-10, blev e også frifundet
for a aps’ påstand om friholdelse.
e havde i sag b-0988-11også nedlagt en selvstændig påstand om, at a aps skulle friholde e
for ethvert beløb, som e måtte blive tilpligtet at betale til d under konkurs i sag b-0652-10,
som nærmere bestemt i es påstand. landsretten frifandt a aps for denne påstand.
anken for højesteret omfatter landsrettens omkostningsafgørelse i sagen mellem d under
konkurs og a aps samt sagen mellem a aps og e. landsrettens omkostningsafgørelse i
sagen mellem a aps og b i/s og advokat c behandles under højesterets sag 60/2016.
sagsomkostninger i sagen mellem d under konkurs og a aps – landsrettens sagsnr. b-2583-
10
ved fastsættelsen af sagens økonomiske værdi for landsretten skal der efter højesterets
opfattelse tages udgangspunkt i konkursboets påstand, som er på 75 mio. kr. sagsom-
kostningerne til dækning af udgifter til advokatbistand i en sag om en så stor værdi må fast-
sættes skønsmæssigt efter en vurdering af, hvad der kan anses for rimeligt bl.a. under hensyn
til sagens karakter og omfang.
i tilfælde, hvor en part frifindes efter at have adciteret en tredjemand med påstand om frihol-
delse, er udgangspunktet, at parten selv må bære de sagsomkostninger, som vedkommende
pålægges at betale til adciterede, jf. herved højesterets dom af 12. april 2006 (ufr
2006.2052). der er i den foreliggende sag ikke grundlag for at fravige udgangspunktet.
efter det anførte, og da det, som a aps i øvrigt har gjort gældende, ikke kan føre til et andet
resultat, finder højesteret ikke grundlag for at ændre landsrettens skøn, hvorefter sagsomkost-
ningerne er fastsat til 2.875.000 kr.
højesteret stadfæster herefter landsrettens omkostningsafgørelse.
                                               - 8 -
sagsomkostninger i sagen mellem a aps og e – landsrettens sagsnr. b-0988-11
af de grunde, som landsretten har anført, stadfæster højesteret landsrettens omkost-
ningsafgørelse.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens afgørelser om sagsomkostninger stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal a aps betale 50.000 kr. til hver af de indstævnte, d
under konkurs og e.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
 -
                                udskrift
                                    af
                    sø- og handelsrettens dombog
                               ──────────
den 31. januar 2002 blev af retten i sagen
v-0013-01
1) astrazeneca ab
   (advokat katja høegh)
2) astrazeneca a/s
   (advokat karen dyekjær-hansen)
   mod
paranova a/s
(advokat erik b. pfeiffer)
afsagt sålydende
                                  d o m:
denne sag angår spørgsmålet, om der skal betales vederlag, og i givet fald størrelsen heraf, til
sagsøgerne, astrazeneca ab og astrazeneca a/s, i anledning af sagsøgte, paranova a/s',
krænkelse af sagsøgernes varemærkeret.
                                              - 2 -
påstande
sagsøgerne, astrazeneca ab og astrazeneca a/s, har nedlagt påstand om, at sagsøgte,
paranova a/s, tilpligtes at betale kr. 700.000 med sædvanlig procesrente fra den 10. juni
1999.
sagsøgte, paranova a/s, har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod
betaling af et mindre beløb efter rettens skøn.
sagens omstændigheder
astrazeneca ab er indehaver af retten til varemærkerne bricanyl, bricanyl turbuhaler, plendil
og terbasmin turbuhaler, og astrazeneca a/s er distributør af disse medicinalprodukter i
danmark.
paranova a/s er en virksomhed, som har specialiseret sig i parallelimport af medicinalprodukter
i danmark.
i 1992 og 1993 anlagde sagsøgerne to sager mod sagsøgte, idet sagsøgerne hævdede, at
sagsøgte havde gjort indgreb i sagsøgernes rettigheder til en række varemærker. disse sager
blev sammenlagte og udsat på forelæggelse for ef- domstolen i en række andre sager. efter at
der var truffet afgørelse ved ef-domstolen den 11. juni 1996 i bristol-myers squibb-sagen,
blev der truffet afgørelse i en række danske sager. ved højesterets dom af 2. juli 1999 blev det
fastslået, at sagsøgte havde gjort indgreb i sagsøgernes ret til varemærkerne bricanyl, bricanyl
turbuhaler og plendil ved at anbringe disse varemærker på visse parallelimporterede
produkter. sagsøgerne havde under sagen nedlagt påstand om kompensation for den skete
varemærkekrænkelse. ved dommen blev det fastslået, at sagsøgerne efter varemærkelovens §
43 havde krav på et rimeligt vederlag for paranovas udnyttelse af astras varemærker bricanyl
aerosol og bricanyl turbuhaler. vederlaget blev fastsat skønsmæssigt til 300.000 kr., hvilket
svarer til ca. 5,25 % af sagsøgtes omsætning af de pågældende varer. dommen omfattede
imidlertid ikke vederlag for den uberettigede anvendelse af sagsøgers varemærker plendil og
terbasmin turbuhaler for perioden efter sø- og handelsrettens dom af 11. december 1996,
idet sagsøgte protesterede under henvisning til den sene fremsættelse (ved processkrift af 10.
juni 1999) mod, at kravet blev taget under påkendelse. højesteret afviste at tage kravet, for så
vidt angik produkter forhandlet i 1997 og fremefter, under påkendelse. disse produkter er
                                              - 3 -
terbasmin turbuhaler, plendil 5 mg 28 stk. og plendil 10 mg 28 stk.
sagsøgerne har til dokumentation for deres påstand oplyst, at for årene 1997 - 1999 var den
samlede omsætningsværdi for sagsøgerne for de tre produkter 5.407.000 kr. dette beløb
inkluderer ikke sagsøgtes omsætning i 2. kvartal 1999, der på grundlag af oplysninger fra
lægemiddelstatistikken skulle udgøre 2.018.000 kr. sagsøgernes påstand er opgjort til ca. 5 %
af sagsøgtes salg oprundet til 700.000 kr.
sagsøgte har til belysning af markedssituationen for parallelimportørerne fremlagt en række
avisartikler fra 1993 til 1995, en pressemeddelelse fra 30. juni 1993 fra forbrugerrådet samt
skrivelse af samme dag fra forbru- gerrådet til sundhedsministeren. endvidere er fremlagt en
af parallelimportørerne gennem gallup foretaget apotekerundersøgelse over ompakkede og
ometiketterede emballage æsker. af undersøgelsen fremgår, at såvel det apotekernes
personale som patienter foretrækker et ompakket produkt fremfor et ometiketteret produkt,
men at
et overvejende flertal blandt apotekernes personale skønner, at salget ville være det samme,
uanset om produktet var ompakket i stedet for ometiketteret.
procedure
sagsøgerne har anført, at det følger af højesterets afgørelse af 2. juli 1999, at sagsøgte har
krænket sagsøgers varemærkerettigheder. ved højesterets afgørelse er det endelig fastlagt, at
1:1 ompakning er en krænkelse, og sø- og handelsretten kan derfor ikke under denne sag
efterprøve nødvendighedskriteriet. sagsøgte har da også accepteret, at højesterets dom af 2.
juli 1999 har retskraft.
det eneste nye, der er fremkommet siden højesterets afgørelse, er den ensidige foretagne
undersøgelse gennem gallup. denne undersøgelse viser iøvrigt ikke, at parallelimportørerne
ikke skulle have en rimelig adgang til markedet. avisartiklerne viser alene en skepsis overfor
parallelimport, men salgsstatistikkerne viser, at parallelimportørerne i 1997 havde en betydelig
markedsandel.
generaladvokat jacobs indlæg af 12. juli 2001 i sag c- 443/99 viser ikke, at højesterets
afgørelse er forkert. dels har ef-domstolen ikke truffet afgørelse i denne sag, dels er
generaladvokat jacobs generelt "parallelimportørvenlig".
                                               - 4 -
vederlaget i denne sag må fastsættes efter samme principper som sket ved højesterets
afgørelse den 2. juli 1999. årsagen til, at vederlagskravet ikke blev påkendt, var alene den
sene fremsættelse af kravet. vederlagskravet, som sagsøgerne fik tilkendt ved højesterets
dom af 2. juli 1999, udgjorde ca. 5,25 % af sagsøgtes omsætning. i tidligere sager har der væ-
ret tilkendt større procentuelle beløb, men sagsøgeren har valgt at begrænse deres krav til ca.
5%.
sagsøgte har været bekendt med at have anvendt sagsøgers varemærke. sagsøgtes evt.
retsvildfarelse kan ikke fritage sagsøgte for at betale vederlag. sagsøgte måtte efter 1996 have
været bekendt med, at ompakning 1:1 var en krænkelse af sagsøgers varemærkeret. efter
varemærkelovens § 43, stk. 1 skal der svares et rimeligt vederlag, dvs. en passende
licensafgift for den ulovlige anvendelse af sagsøgers varemærke.
det følger af højesterets begrundelse, at der ikke foreligger passivitet.
sagsøgte har anført, at importen har omfattet originale produkter, og denne frie
varebevægelighed har været til gavn for forbrugerne. der har været en betydelig økonomisk
interesse for sagsøgerne i at undgå parallelimport for at undgå priskonkurrence fra egen
produktion. da det kræves, at der på pakningerne er oplysningerne på natio nalsproget, har
det været nødvendigt at ompakke. retspraksis lå rimelig fast i perioden 1990 - 1996, hvor der
med bristol-myers squibb-dommen i præmis 56 som en nyskabelse indføjedes et
nødvendighedskriterium. ef-domstolen udtaler sig ikke i denne dom om ompakning, men alene
om emballering. ved sø- og handelsrettens dom den 11. december 1996 i astra-sagen
stadfæstedes praksis fra 1990, hvorefter ompakning var lovlig. først på dette tidspunkt
påbegyndte sagsøgte sin markedsføring, og det skete i tillid til den dagældende retspraksis.
sagsøgte har derfor ikke handlet forsætligt eller uagtsomt.
højesteret tiltrådte ved dommen af 2. juli 1999 paranovas forståelse af nødvendighedskriteriet,
men der var tvivl om de faktiske forhold. sagsøgte havde ikke på dette tidspunkt andet
bevismæssigt grundlag, end der fremgår af dommen, men til brug for denne sag foreligger den
af gallup foretagne undersøgelse. den modvilje, der er påvist i undersøgelsen, har betydning
for nødvendighedskriteriet, da modviljen er en kommerciel hindring. en sådan kommerciel
modvilje fremgår også af generaladvokat jacobs indlæg.
                                               - 5 -
disse forhold skal indgå i vurderingen af, om det er rimeligt at pålægge sagsøgte at betale
vederlag. sagsøgte har handlet i overensstemmelse med en lang og fast retspraksis, hvorfor
sagsøgte ikke har handlet forsætligt eller uagtsomt. det er derfor ikke rimeligt, at der skal
tilkendes sagsøgerne vederlag. sagsøgte har handlet med den originale vare, men har udskiftet
emballagen. varemærket har derfor ikke lidt skade, og vederlaget kan derfor alene være
relateret til sagsøgtes udskiftning af emballagen. sagsøgerne har derfor ikke lidt et kausalt tab.
det gøres dernæst gældende, at der foreligger passivitet, idet sagsøgerne først gjorde
indsigelse efter 1½ til 2 år, efter sagsøgte var påbegyndt sin markedsføring.
såfremt der skal tilkendes sagsøgerne et vederlag, bestrider sagsøgte den talmæssige
opgørelse, idet der skal fradrages 8%, som udgør grossistvederlaget, i de oplyste
omsætningstal. endvidere bestrides det, at 5% af omsætningen er et rimeligt vederlag.
sagsøgerne har ikke lidt noget tab, idet sagsøgte allerede har betalt licens ved at købe den
originale vare. sagsøgte skal derfor ikke stilles bedre end ved en licensaftale, men heller ikke
ringere. sagsøgtes fortjeneste har været under 1%, og et vederlag som hævdet af sagsøgerne
vil mere end fjerne sagsøgtes fortjeneste. vederlaget bør maksimalt udgøre godt en procent.
vedr. renter gøres det gældende, at sagsøgte alene har krav på renter fra sagens anlæg, idet
det må være sagsøgernes risiko, at man ventede sålænge med at anlægge retssag.
rettens afgørelse:
sagsøgte har under domsforhandlingen anmodet om tilladelse til at fremlægge sagsøgtes
regnskaber for årene 1997-1999. da det ikke findes undskyldeligt, at disse bilag ikke er
fremlagt på et tidligere tidspunkt, vil der være at bortse fra dem ved sagens afgørelse.
ved højesterets dom af 2. juli 1999 blev der taget endelig stilling til, om sagsøgtes ompakning
har været nødvendig. sagsøgtes ompakning af de i denne sag omhandlede produkter har efter
dommen været et indgreb i sagsøgers varemærkeret.
sagsøgernes krav findes ikke at være bortfaldet på grund af passivitet.
ved den ompakning, som sagsøgte har foretaget, findes sagsøgers varemærkeret at være
krænket på en sådan måde, at sagsøgerne har krav på vederlag efter varemærkelovens § 43,
                                               - 6 -
stk. 1. det findes ikke at kunne tillægges vægt, at sagsøgte har søgt at tilpasse sig den
retspraksis, som syntes at have været gældende på tidspunktet for sagsøgtes markedsføring.
gallupundersøgelsen findes ikke at kunne tages til indtægt for, at ompakningen har betydet en
væsentlig hindring i adgangen til markedet, hvor for der ikke findes at foreligge væsentlige nye
oplysninger, der kan få indflydelse på spørgsmålet om sagsøgernes vederlagskrav.
i overenstemmelse med de principper, der er anvendt i højesterets dom i u 1999.1678, skal
vederlaget fastsættes til ca. 5 % af sagsøgtes omsætning. sagsøgte findes herefter at skulle
betale et vederlag på 640.000 kr. til sagsøgerne.
der findes ikke grundlag for at tilkende renter fra et tidligere tidspunkt end sagens anlæg.
          thi kendes for ret
sagsøgte, paranova a/s, betaler inden 14 dage fra denne doms afsigelse til sagsøgerne,
astrazeneca ab og astra a/s 640.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 8. februar 2001.
sagsøgte betaler inden samme frist til sagsøgerne 50.000 kr. i sagsomkostninger.
                            mette christensen
bjarne møgelhøj                                 bent kierkegaard
                                      (sign.)
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                        p. j. v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                           afsagt fredag den 29. marts 2019
sag 19/2018
(2. afdeling)
sydbank a/s
(advokat kolja staunstrup)
mod
a
(advokat thomas schioldan sørensen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i sønderborg den 14. december 2015 og kendelse
af vestre landsrets 4. afdeling den 22. august 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jon stokholm, jens peter christensen, michael
rekling, jan schans christensen og lars apostoli.
påstande
kærende, sydbank a/s, har nedlagt påstand om stadfæstelse af byrettens dom.
indkærede, a, har nedlagt påstand om hjemvisning af sagen til byretten til realitetsbehandling
af hovedsagens materielle påstand, idet as ugyldighedsindsigelse eller økonomiske krav ikke
er fortabt ved forældelse eller passivitet, subsidiært stadfæstelse af landsrettens kendelse.
supplerende sagsfremstilling
sydbank har for højesteret fremlagt nogle plancher, der ifølge banken blev gennemgået med
a på et møde den 16. september 2008. i materialet gennemgås karakteristika for lån med
renteswap og valutaswap. det hedder bl.a.:
                                       - 2 -
”eksempel 1: fra variabel til fast rente
…
hvad skal man være opmærksom på?
en swap er en finansiel kontrakt. swaps handles på lige fod med andre finansielle akti-
ver.
dvs., vil man af med swap’en før udløb, så skal swap’en sælges videre.
ved aftalens indgåelse er værdien (nutidsværdien) af det beløb som modtages lig værdi-
en af det beløb som betales. dvs., forbliver de finansielle markeder uforandret i restlø-
betiden, så er det underordnet om swap’en indgås.
stiger renten i mellemtiden, så modtages mere end der betales = god forretning og man
kan få penge i hånden ved at sælge den videre.
falder renten, så modtager du mindre (variabel rente) end der betales og man skal have
penge op af lommen for at komme ud af forretningen.
på udløbsdagen er markedsprisen/værdien nul og forretningen er ”ude af verden”.
…
eksempel 2: chf-swap mod cibor6-lån
…
fordele/ulemper ved en valutaswap i chf
rent teknisk beregnes den variable rente af den såkaldte ”chf libor 3 mdr. rente”.
renten kendes således kun 3 mdr. frem i tiden. stiger den falder markedsværdien af for-
retningen og omvendt.
du er garderet mod rentestigninger i danmark i aftaleperioden, idet du til enhver tid vil
modtage det du betaler på realkreditlånet.
valutakursen overfor danske kroner kendes heller ikke frem i tiden.
en valuta-swap kan lukkes ned fra dag til dag. dette effektueres ved et
salg/modgående forretningen af swap’en. men der skal tages højde for markedsværdi-
en af swap’en, som kan være negativ eller positiv afhængig af rente- og valutakursud-
viklingen.
hvor stor er risikoen?
en valutaswap er ikke uden risici, det er den man bliver betalt for i form af en rentebe-
sparelse.
                                               - 3 -
      åbning af en chf-swap skal times ordentligt, dvs. valutaen skal ligge på et forholdsvist
      højt niveau.
      blandt de største risici, for en stærkere chf, ligger i global uro på markederne. chf
      betragtes af mange som en flugtvaluta, den seneste tids postyr på de finansielle marke-
      der er et godt eksempel.
      på niveauet 4,7 og opefter bør man overveje at optage finansiering i chf. break-even
      på 3 år under forudsætning af uændret valutakurs og rentespænd er 4,9.
      praktisk
      …
      hvis udviklingen i swap-forretningens værdi sammenholdt med kundens engagement i
      øvrigt viser et ikke-acceptabelt resultat, har diba ret til at kræve:
      1: kontant indbetaling
      2: yderligere sikkerhedsstillelse
      3: lukke én eller samtlige indgåede swap-forretninger”
ved bankens kvartalsvise opgørelser til a blev swappens markedsværdi opgjort således:
30. december 2008:           - 2.253.061,20 kr.
31. marts 2009:              - 1.771.696,03 kr.
30. juni 2009:               - 1.559.354,64 kr.
30. september 2009:          - 1.710.645,00 kr.
30. december 2009:           - 2.361.649,67 kr.
31. marts 2010:              - 3.453.288,00 kr.
30. juni 2010:               - 5.579.000,44 kr.
30. september 2010:          - 5.383.539,62 kr.
30. december 2010:           - 7.445.760,17 kr.
31. marts 2011:              - 4.111.487,34 kr.
forklaringer
advokat b har forklaret bl.a., at han kom ind i sagen som advokat for a omkring tidspunktet
for den delvise tvangsindfrielse af swappen den 10. februar 2011. swappen var da nødlidende,
og diba bank krævede yderligere sikkerhed i forbindelse med fortsættelsen af den resterende
del af swappen. på det tidspunkt var hans kommunikation med banken mundtlig. han og a
tilkendegav over for c fra banken allerede i forbindelse med den delvise tvangsindfrielse, at
                                                - 4 -
det var deres opfattelse, at banken var erstatningsansvarlig for rådgivningen i forbindelse med
swap-engagementet.
hans opgave var at deltage i forhandlingerne med banken i forbindelse med tvangsindfrielsen.
indsigelsen mod bankens rådgivning blev opretholdt også efter underskrivelsen af gældsbre-
vet vedrørende det første delvise tab på 1,9 mio. kr. den resterende del af swappen fortsatte,
indtil banken lukkede den den 26. maj 2011. efter hans og as opfattelse var underskriften på
gældsbrevet den eneste reelle mulighed, fordi a og hans virksomhed havde alle engagementer
i banken og ellers ville blive tvunget til at skifte bank.
det fremgik klart af drøftelserne med banken, at a ikke skulle bære tabet på swappen, men
han kan ikke huske, om der er noget på skrift om deres indsigelser over for banken på det
tidspunkt. han var ikke involveret i as og revisorens drøftelser med banken om afdrag på
gældsbrevet.
i forbindelse med den endelige indfrielse den 26. maj 2011 drøftede han og a finansieringen
af tabet, og hvordan as forretning kunne overleve. han og a fastholdt fortsat, at banken var
ansvarlig på grund af mangelfuld rådgivning. han går ud fra, at indsigelserne om bankens
mangelfulde rådgivning fremgår af bilagene i sagen, f.eks. e-mails. der var en livlig dialog fra
den 26. maj 2011 til den 15. juni 2011 mellem ham og medarbejdere i banken. indsigelsen
mod bankens rådgivning blev også fastholdt under mødet den 15. juni 2011. han sagde til
banken, at a ikke skulle bære tabet, fordi banken ikke havde rådgivet om risikoen. banken
afviste at være ansvarlig. det er hans opfattelse, at bankens interne klagesag blev indledt i
forbindelse med mødet, hvor der var enighed om nogle temaer, der skulle undersøges
nærmere i forbindelse med klagesagen.
under mødet i diba bank den 22. august 2011 afgav han mundtligt modregningserklæring på
as vegne, således at erstatningskravet for mangelfuld rådgivning blev modregnet i de lån, a
havde fået til at dække tabet på swappen. han har ikke kunnet finde noget referat fra mødet
den 22. august 2011, men ved, at cs noter indgår i sagens bilag.
                                               - 5 -
før c sendte e-mailen af 23. september 2011, havde de talt i telefon sammen. han husker med
sikkerhed, at de havde aftalt, at forældelsesfristen på 3 år først skulle løbe fra bankens
afslutning af den interne klagesag, hvilket også var hans opfattelse af e-mailen fra c.
fra bankens afvisning af erstatningsansvaret i forbindelse med afgørelsen af 28. oktober 2011
til hans anmodning om genoptagelse den 14. marts 2012 var der en intern dialog på as side,
og den foreliggende dokumentation blev gennemgået. det er hans opfattelse, at dialogen med
banken fortsatte i forbindelse med hans senere anmodninger af 6. maj 2013, 2. september
2013 og 15. januar 2014, og bankens afvisninger af 22. maj 2013, 8. september 2013 og 29.
januar 2014. den løbende dialog var årsagen til, at han ventede med at udtage stævning for a.
han kan ikke huske, om der var en opfølgning på mødet den 22. august 2011, men han talte
fortsat med banken, og den interne klagesag verserede fortsat. det er hans opfattelse, at den
interne klagesag først blev endeligt afsluttet med bankens brev af 29. januar 2014.
i forbindelse med underskriften på det første gældsbrev på ca. 1,9 mio. kr. den 28. februar
2011 tilkendegav han over for c, som han havde et udmærket samarbejde med, at
underskriften på gældsbrevet skete uden præjudice for kravet mod banken på grund af
mangelfuld rådgivning. han kan ikke forklare den tid, der gik mellem hans henvendelser til
banken fra marts 2012 til januar 2014. han kan ikke huske, om han med a drøftede
betydningen af afdrag på gældsbrevet/lånene vedrørende tabet på swappen.
anbringender
sydbank a/s har gjort gældende navnlig, at as eventuelle erstatningskrav er forældet og
bortfaldet ved passivitet i form af manglende reklamation, samt at forældelseslovens § 24 ikke
giver adgang til modregning, idet kravene ikke er konnekse, og da der ikke kan ske
modregning med krav, som er fortabt på grund af passivitet.
forældelse
as påståede krav på erstatning er omfattet af den 3-årige forældelse efter forældelseslovens §
3, stk. 1.
efter det nu fremlagte materiale, der blev gennemgået med a i september 2008, må det
lægges til grund, at a allerede i september 2008 var eller burde have været bekendt med de
                                               - 6 -
betydelige risici, der var forbundet med valutaswapaftalen. forældelsesfristen har derfor løbet
uafbrudt fra september 2008.
en eventuel suspension må være ophørt senest den 14. marts 2009, hvor a aflagde sit
årsregnskab for 2008, eller senest den 26. maj 2011, hvor valutaswappen blev lukket.
as krav var derfor forældet, da sagen blev anlagt i oktober 2014.
passivitet
udover at være forældet er as krav fortabt ved passivitet som følge af manglende
reklamation.
a forholdt sig passiv i ca. 3 år fra aftaleindgåelsen og i ca. 2½ år fra aflæggelsen af
årsregnskabet for 2008 til efteråret 2011, hvor der blev indledt en intern klagesag i banken.
passiviteten kan ikke anses for bragt til ophør fra efteråret 2011, idet a undlod at følge op på
klagesagen ved enten at indbringe sagen for pengeinstitutankenævnet eller domstolene.
passiviteten blev derfor først afbrudt ved sagsanlægget den 16. oktober 2014, 5½-6 år efter, at
a fik det fornødne kendskab til de forhold, der begrunder kravet i denne sag. at as advokat
over en periode på knap 3 år sendte fire breve til banken med identiske anmodninger om at
genoptage sagen kan ikke føre til, at passivitet er afbrudt, navnlig fordi banken omgående
afviste henvendelserne.
bortfald af kravet som følge af passivitet støttes endvidere af, at a helt frem til juli 2017
afdrog på lånet, hvorfor banken frem til sagsanlægget havde en berettiget forventning om, at
han ikke ville rejse krav mod banken.
suspensionserklæringen
der er intet belæg for, at suspensionserklæringen af 23. september 2011 skulle bevirke, at
forældelsesfristen først begyndte at løbe fra tidspunktet, hvor banken afgjorde klagesagen.
advokat bs forklaring om sin forståelse af suspensionsaftalen kan ikke føre til et andet
resultat.
modregning efter forældelseslovens § 24
                                              - 7 -
en kundes eventuelle erstatningskrav over for et pengeinstitut som følge af mangelfuld råd-
givning udspringer ikke af samme retsforhold som pengeinstituttets fordring, der følger af en
låneaftale, som er indgået flere år senere. swapaftalen er et andet retsforhold end låneaftalen.
forældelseslovens § 24 er derfor uanvendelig.
det er centralt, at a betalte afdrag på bankens kredit ifølge valutaswapaftalen. beløbene blev
betalt ved overtræk på hans kassekredit. allerede derfor kan der ikke være tale om konnekse
krav, idet det så ville være afgørende for anvendelsen af § 24, om finansieringen skete via en
kassekredit i banken eller via andre midler.
det lån, der modregnes i, er ikke kassekreditten, men et lån oprettet den 28. februar og den 6.
oktober 2011. der er således ikke tidsmæssig sammenhæng med nedlukning af swaparrange-
mentet den 10. februar og den 26. maj 2011.
landsrettens fortolkning af § 24 fører til uheldige og tilfældighedsprægede resultater. det kan
ikke være hensigten, at en person, der får dækket sit tab via et lån i samme bank, hvor swapaf-
talen blev indgået, bevarer sin indsigelse, mens en anden kunde, der får dækket tabet via et lån
i en anden bank eller ved frie midler, ikke gør det.
bestemmelsen i § 24 kan i øvrigt ikke anvendes, idet a først ved replikken af 16. februar
2015 påberåbte sig bestemmelsen og fremsatte modregningserklæring.
hvis højesteret finder, at der er tale om konnekse krav, er as krav bortfaldet som følge af
manglende rettidig reklamation. der kan ikke ske modregning med krav, som er bortfaldet
ved passivitet i form af manglende reklamation. hvis der kunne ske modregning, ville det føre
til, at der i princippet ikke var nogen grænse for, hvornår en kunde kan forfølge sit krav, hvis
betingelserne om konneksitet er opfyldt. landsrettens forskellige begyndelsestidspunkter for
passivitetsbetragtninger for henholdsvis en indsigelse om ugyldighed og et krav om erstatning
er forkert og udvider uhjemlet § 24 til at omfatte krav, som er bortfaldet ved passivitet.
a har gjort gældende navnlig, at kravet ikke er forældet eller fortabt ved passivitet. selvom
kravet er forældet, er der tale om konnekse krav, således at der kan ske modregning efter
forældelseslovens § 24.
                                               - 8 -
det er hans hovedsynspunkt under hovedsagen, at han er berettiget til at frigøre sig fra sin
gæld til banken, fordi banken ydede utilstrækkelig og ansvarspådragende rådgivning ved ikke
at oplyse og rådgive om de forhold, der danner grundlag for indsigelserne.
forældelse
hans principale påstand i hovedsagen vedrører ugyldighed på grund af utilstrækkelig rådgiv-
ning. en sådan indsigelse er ikke omfattet af forældelsesloven, jf. lovens § 1. den subsidiære
påstand om erstatning er omfattet af forældelsesloven.
forældelsesfristen var i medfør af suspensionsaftalen suspenderet til den 29. januar 2014,
hvor banken afgjorde klagesagen, subsidiært til den 28. oktober 2011. forældelsesfristen må i
hvert fald være suspenderet til den 28. oktober 2011, hvorfor kravet ikke var forældet, da
stævning blev indgivet den 16. oktober 2014.
det er ikke på baggrund af rådgivningsmaterialet, markedsværdiopgørelser, årsrapporter mv.
godtgjort, at indsigelsesgrundlaget var tilstrækkeligt belyst ved aftaleindgåelsen. han havde
ikke rådgiverbistand. hans ægtefælle var uddannet revisor, men hun har ikke haft til opdrag at
rådgive eller vejlede ham om aftalens indhold. hun havde ikke indsigt i eller erfaring med
finansielle produkter. en valutaswap kan ikke sammenlignes med en renteswap.
han var i utilregnelig uvidenhed om indsigelsen om, at der var skjulte mangler ved bankens
rådgivning. en valutaswap er et komplekst højrisikoprodukt. der må derfor stilles lempelige
krav til ham, både i forhold til suspension og passivitet. han var uden kendskab til finansielle
produkter og var kreditmæssigt afhængig af banken. han troede, at en valutaswap løb ud lige-
som en renteswap.
modtagelsen af kvartalsvise opgørelser med oplysning om negativ markedsværdi og inddra-
gelse af oplysningerne i årsregnskabet for 2008 medførte ikke, at han burde foranstalte yderli-
gere undersøgelser.
forældelsesfristen har således i hvert fald været suspenderet indtil 3 år før sagsanlægget ved
byretten. såfremt højesteret måtte finde, at én eller flere af mangelsindsigelserne burde have
                                              - 9 -
givet ham anledning til at foranstalte undersøgelser tidligere, er de øvrige mangelsindsigelser
isoleret – og i hvert fald samlet – så væsentlige, at der ikke er indtrådt forældelse.
passivitet
han har reklameret rettidigt både for så vidt angår erstatningskravet og indsigelsen om ugyl-
dighed. der er reklameret siden nedlukningen af swappen i februar 2011. advokat bs
undersøgelse blev færdig ultimo 2013, hvorfor a tidligst på det tidspunkt kan anses for at
have fået kendskab til grundlaget for sine mangelsindsigelser. hans manglende reaktion over
for de blotte oplysninger om negativ markedsværdi kan ikke medføre retsfortabende
passivitet. passivitetsbedømmelsen i forhold til påstanden om ugyldighed bør ikke være
strengere end passivitetsbedømmelsen i forhold til påstanden om erstatning.
der må indrømmes en vis reaktionstid, fordi der var tale om en kunde uden indsigt og erfaring
med valutaswap.
domstolene er generelt tilbageholdende med at statuere passivitet, når indsigelserne udsprin-
ger af et rådgiverforhold, ligesom retspraksis sjældent levner plads til passivitetsfortabelse,
når der er tale om erstatningskrav. han har på intet tidspunkt meddelt, at indsigelserne var
frafaldet.
forældelseslovens § 24
bankens krav på betaling af den negative markedsværdi må anses for stiftet på tidspunktet for
valutaswapaftalens indgåelse den 25. september 2008, subsidiært i forbindelse med den delvi-
se og endelige afslutning af valutaswappen, og dermed før forældelse af hans krav.
hans tilbagebetalingsforpligtelse fremgår af den låneaftale, der blev indgået den 28. februar
2011. lånet blev i forbindelse med den endelige nedlukning af swappen forhøjet med 5,2 mio.
kr. lånets hovedstol udspringer af nedlukningen af valutaswappen med en negativ markeds-
værdi til følge. der kan derfor ske modregning i medfør af forældelseslovens § 24 i lånet med
det erstatningskrav, som han gør gældende under hovedsagen.
                                               - 10 -
passivitetsgrundsætningen finder ikke anvendelse ved modregning med konnekse fordringer.
dette bestyrkes af, at modregning med konnekse fordringer sker ex tunc. synspunktet støttes
endvidere af, at det er almindeligt antaget, at der kan ske modregning med prækluderede krav.
indgåelse af låneaftalen var ikke en anerkendelse af fordringen. betalinger er sket under pro-
test og uden præjudice, hvilket fremgår af omstændighederne i forbindelse med nedluknin-
gerne og låneaftalens indgåelse og forhøjelse. betalingerne er sket for bedst muligt at minime-
re risiko, idet tab i en sag af denne art og karakter fastsættes skønsmæssigt ud fra en betragt-
ning om, hvornår han kunne have nedlukket swapaftalen med et eventuelt mindre tab til følge.
modregning med konnekse fordringer forudsætter ikke modregningserklæring. en sådan blev
i øvrigt afgivet mundtligt af advokat b allerede i 2011.
højesterets begrundelse og resultat
a og diba bank a/s indgik i september 2008 aftale om en valutaswap med begyndelse den
22. september 2008 og med udløb den 30. december 2013. diba bank blev senere overtaget
af sydbank a/s.
den 5. juli 2010 og den 5. januar 2011 indgik a og banken aftaler om at forhøje
kreditrammen på valutaswappen med 7,5 mio., henholdsvis 8 mio. kr. og om yderligere sik-
kerhed for as forpligtelser i henhold til valutaswappen.
banken lukkede valutaswappen med en tredjedel den 10. februar 2011, og parterne indgik den
28. februar 2011 en låneaftale på ca. 1,9 mio. kr. svarende til tabet på den lukkede del af valu-
taswappen.
den 26. maj 2011 lukkede banken den resterende del af valutaswappen med en samlet negativ
markedsværdi på ca. 7,1 mio. kr., og parterne indgik den 6. oktober 2011 en låneaftale sva-
rende til det samlede tab.
den 16. oktober 2014 anlagde a denne sag mod sydbank med påstand om, at aftalerne om
valutaswap er uforbindende for ham, og at han har krav på erstatning. til støtte for påstandene
gjorde han gældende, at bankens rådgivning og håndtering af forløbet havde været behæftet
                                               - 11 -
med væsentlige mangler, og at banken havde ydet erstatningspådragende rådgivning. a gjorde
også gældende, at han – selv om et krav om erstatning skulle være forældet eller fortabt ved
passivitet – kan modregne med sit erstatningskrav i bankens krav på betaling af swappens
negative markedsværdi.
banken påstod for byretten frifindelse og bestred, at den havde ydet mangelfuld rådgivning.
banken gjorde tillige anbringender om manglende reklamation, passivitet og forældelse gæl-
dende.
byretten udskilte spørgsmålene om manglende reklamation, passivitet og forældelse til sær-
skilt afgørelse.
såfremt a, der er ejer af en større landbrugsbedrift, ville gøre de ovennævnte synspunkter
gældende over for banken, påhvilede der ham efter almindelige aftaleretlige principper pligt
til inden for rimelig kort tid at gøre indsigelse herom, reklamation, over for banken. i modsat
fald ville han blive afskåret herfra.
spørgsmålet under dette kæremål er i første række, om a har overholdt sin reklamationspligt
over for banken. for besvarelsen af spørgsmålet bliver det afgørende at fastlægge det
tidspunkt, hvor reklamationspligten må antages at være indtrådt.
højesteret tiltræder af de grunde, landsretten har anført, at a senest den 14. marts 2009, da
han aflagde sit årsregnskab for 2008, burde være klar over, at hans eventuelle forudsætning
om ikke at løbe risiko for tab på valutaswappen var forkert. han havde i hvert fald på det
tidspunkt det fornødne grundlag for at kende de omstændigheder, der efter hans opfattelse
kunne begrunde, at bankens rådgivning om valutaswappen havde været behæftet med
væsentlige mangler og erstatningspådragende.
højesteret lægger til grund, at a i den følgende tid ikke gjorde indsigelse, men videreførte sit
engagement med banken og fornyede dette uden indsigelse og uden noget forbehold ved
indgåelse af nye aftaler med banken den 5. juli 2010, den 5. januar, den 28. februar og den 6.
oktober 2011.
                                              - 12 -
højesteret finder, at a under disse omstændigheder ikke rettidigt har reklameret over for
banken. han har derfor ikke krav mod banken. højesteret bemærker herved, at foræl-
delseslovens § 24 eller princippet heri ikke giver grundlag for modregning med krav, der er
fortabt som følge af manglende reklamation.
højesteret stadfæster med denne begrundelse byrettens frifindelse af banken.
                                     thi kendes for ret:
byrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal a betale 450.750 kr. til sydbank.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                              højesterets dom
                       afsagt torsdag den 15. november 2012
sag 151/2012
(2. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t
(advokat georg lett, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i glostrup den 17. oktober 2011 og af østre
landsrets 8. afdeling den 23. januar 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, lene pagter kristensen, marianne
højgaard pedersen, henrik waaben og kurt rasmussen.
påstande
tiltalte, t, har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært formildelse, herunder navnlig såle-
des, at han kun idømmes bødestraf og frifindes for udvisning.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
anbringender
t har til støtte for sin påstand om frifindelse navnlig anført, at landsretten i strid med retsple-
jelovens § 883 har ændret på beskrivelsen i tiltalen i skærpende retning, således at der er dømt
for et andet forhold. der kan alene dømmes for trussel om ”en omgang bank”. det er ikke en
biomstændighed, når landsretten tilføjer, ”dog således, at tiltalte har udtalt, at han ville vente
ved as bopæl for at slå ham ihjel”. der er tale om en udvidelse, og formuleringen ”at slå
ihjel” kan ikke sprogligt rummes inden for formuleringen ”en omgang bank”. landsretten har
                                               - 2 -
netop derfor benyttet formuleringen ”dog således, at …”. hertil kommer, at en trussel om ”en
omgang bank” uden skærpende omstændigheder slet ikke er strafbar efter straffelovens § 266.
den indskrænkning af tiltalen, der fandt sted i byretten, er bindende, og anklagemyndigheden
har på intet tidspunkt under bevisanken til landsretten søgt at udvide denne afgrænsning.
dommen er tværtimod indbragt af anklagemyndigheden for landsretten med påstand om dom-
fældelse i overensstemmelse med byrettens bevisresultat.
anklagemyndigheden har navnlig anført, at det efter landsrettens bevisresultat må lægges til
grund, at t over for a har truet med at slå ham ihjel. tiltalen lød imidlertid alene på, at t
havde truet med ”en omgang bank”. om en trussel er omfattet af straffelovens § 266, skal
efter retspraksis afgøres efter en samlet konkret vurdering af truslens ordlyd/indhold sam-
menholdt med omstændighederne ved truslens fremsættelse. der er således i retspraksis flere
eksempler på domfældelse, selv om der ikke udtrykkeligt er fremsat f.eks. trusler på livet.
som fremhævet af landsretten skal der i denne sag lægges vægt på det anførte om forløbet
forud for truslens fremsættelse. landsretten kunne derfor i medfør af retsplejelovens § 883,
stk. 4, fravige anklageskriftets beskrivelse af ordlyden af den fremsatte trussel.
efter forløbet i byretten kan t ikke have haft en berettiget og beskyttelsesværdig forventning
om, at tiltalen for overtrædelse af straffelovens § 266 af anklagemyndigheden skulle være
begrænset til én bestemt ordlyd af truslen på en sådan måde, at landsretten var afskåret fra at
fravige tiltalen på dette punkt. t har under hele sagen været klar over, hvad han skulle for-
svare sig imod. det ville dog have været rigtigst, hvis anklagemyndigheden i forbindelse med
ts bevisanke til landsretten havde berigtiget anklageskriftet, så det kom i overensstemmelse
med det oprindelige anklageskrift, der angav, at han havde truet med at slå a ihjel, jf. rets-
plejelovens § 917, stk. 1, jf. § 836, stk. 1.
supplerende sagsfremstilling
det fremgår af retsbogen fra retten i glostrup for retsmødet den 17. oktober 2011, at t under
forhold 3 blev tiltalt for følgende:
       ”overtrædelse af straffelovens § 266,
       ved søndag den 16. oktober 2011 kl. 1300 på loppemarked på y-vej i x-købing
       kommune, på en måde, der var egnet til at fremkalde alvorlig frygt for nogens liv, hel-
                                               - 3 -
      bred eller velfærd at have truet med at slå a ihjel, når han vendte hjem fra loppemarke-
      det.”
t afgav i den forbindelse den forklaring, der er gengivet i byrettens dom som første afsnit
under gengivelsen af hans forklaring. ifølge retsbogen blev der herefter fra klokken 14.25
holdt en pause, hvor begge de tiltalte forlod retten for at drøfte sagen med deres forsvarer.
ifølge retsbogen indfandt begge de tiltalte sig på ny i retten klokken 14.50, og t afgav heref-
ter den supplerende forklaring, der fremgår af dommen. forløbet af den nævnte pause er be-
skrevet i advokat anne birgitte letts brev af 12. marts 2012 til procesbevillingsnævnet. det
hedder heri bl.a.:
      ”efter min klients første forklaring i grundlovsforhøret den 17. oktober 2011, hvor han
      nægtede sig skyldig, bad anklageren om en pause for at tale med mig i enrum. jeg blev
      opfordret til at tage endnu en samtale med mine klienter, idet anklagemyndigheden var
      indstillet på en ”straksafgørelse” med krav om 7 dages fængsel og udvisning i 6 år, hvis
      de sigtede hver især kunne tilstå at have fremsat trusler under en eller anden form.
      jeg oplyste mine klienter, at alternativet med overvejende sandsynlighed ville være en
      længere varetægtsfængsling, inden sagen kunne afgøres ved en domsmandsret. t valgte
      på den baggrund at tilstå trusler i form af en omgang bank, ikke mindst af hensyn til sin
      familie og risiko for at miste sit gode job i helsingborg.”
ifølge retsbogen fra retten i glostrup erklærede t og broderen – efter at de havde talt med
deres forsvarer og afgivet yderligere forklaring – at de ønskede sagen behandlet som tilståel-
sessag uden medvirken af domsmænd, jf. retsplejelovens § 831. anklageren erklærede sig
ifølge retsbogen enig heri og berigtigede tiltalen ”i overensstemmelse med tilståelsen”, såle-
des at tiltalen herefter lød:
      ”overtrædelse af straffelovens § 266,
      ved søndag den 16. oktober 2011 kl. 1300 på loppemarked på y-vej i x-købing
      kommune, på en måde, der var egnet til at fremkalde alvorlig frygt for nogens liv, hel-
      bred eller velfærd at have truet med at give a ”en omgang bank”.”
sagen blev herefter procederet, de tiltalte havde lejlighed til at udtale sig, og t og hans bror
blev dømt i overensstemmelse med deres tilståelser.
af ankemeddelelse med anklageskrift af 31. oktober 2011 fra statsadvokaten fremgår, at t
ankede dommen til frifindelse, subsidiært formildelse. det fremgår endvidere, at anklage-
                                                 - 4 -
myndigheden indbragte dommen med påstand om stadfæstelse, og at t i henhold hertil blev
sat under tiltale ved østre landsret under medvirken af domsmænd til domfældelse i overens-
stemmelse med byrettens bevisresultat.
højesterets begrundelse og resultat
efter straffelovens § 266 er det strafbart at true med at foretage en strafbar handling, hvis
truslen er egnet til hos nogen at fremkalde alvorlig frygt for eget eller andres liv, helbred eller
velfærd. § 266 omfatter dermed ikke enhver trussel om udøvelse af vold, og trusler om simpel
vold er som udgangspunkt ikke omfattet af bestemmelsen. om en trussel om voldsudøvelse er
strafbar efter § 266, må afgøres ud fra en samlet vurdering af truslens ordlyd sammenholdt
med de omstændigheder, hvorunder truslen er fremsat.
fire dommere – per walsøe, lene pagter kristensen, henrik waaben og kurt rasmussen –
udtaler herefter:
i byretten nægtede t at have truet a med at ville slå ham ihjel. efter en pause erkendte t at
have truet med, at hvis a blev ved med at genere hans mor, ville a få med ”dem at bestille i
form af tæv”. anklageren ændrede herefter tiltalen, således at t blev tiltalt for at have truet
med at give a ”en omgang bank”. sagen blev på denne baggrund fremmet som tilståelsessag,
og t blev idømt fængsel i 7 dage for overtrædelse af straffelovens § 266.
vi finder, at trussel om ”en omgang bank” under de erkendte omstændigheder ikke er omfat-
tet af straffelovens § 266. sagen burde derfor ikke være fremmet som tilståelsessag.
vi finder endvidere, at forløbet i byretten indebærer, at anklagemyndigheden har frafaldet
tiltalen for trusler på livet og begrænset tiltalen til at angå trussel om ”en omgang bank”.
dette blev ikke ændret af anklagemyndigheden inden for to-måneders fristen i retsplejelovens
§ 724, stk. 2. landsretten var herefter bundet af denne påtalebegrænsning. vi finder, at den
fravigelse af tiltalen, landsretten foretog med hensyn til truslens indhold, under disse omstæn-
digheder ikke kunne ske på grundlag af retsplejelovens § 883, stk. 4, hvorfor landsretten ikke
kunne dømme t som sket.
vi stemmer herefter for at tage ts påstand om frifindelse til følge.
                                               - 5 -
dommer marianne højgaard pedersen udtaler:
i anklageskriftet er gerningsindholdet i straffelovens § 266 beskrevet som en trussel om ”en
omgang bank”. ”en omgang bank” er ubestemt med hensyn til voldens omfang og karakter og
kan efter omstændighederne være egnet til at fremkalde alvorlig frygt for modtagerens hel-
bred. jeg finder derfor, at anklageskriftets beskrivelse af gerningen er strafbar efter straffelo-
vens § 266.
landsretten har bevismæssigt lagt til grund, at t har truet a med, at han ville vente ved den-
nes bopæl for at slå ham ihjel. dette bevisresultat er også gældende for højesteret.
en trussel om at ville slå en person ihjel er alvorligere end en trussel om at ville give en per-
son ”en omgang bank”. en sådan udvidelse af tiltalen kan heller ikke efter min opfattelse
rummes inden for mulighederne efter retsplejelovens § 883, stk. 4, for at fravige tiltalen med
hensyn til biomstændigheder. t skal derfor ved domfældelsen og strafudmålingen som det
mindre i det mere stilles som om, at det, han har truet med, svarer til ”en omgang bank” eller
lignende. i denne forbindelse bemærkes, at det efter min opfattelse er ubetænkeligt at lægge
til grund, at anklageskriftets angivelse af en trussel om ”en omgang bank” eller lignende kan
rummes inden for landsrettens bevisresultat, hvorefter t truede med ville slå a ihjel.
anklagemyndigheden har ikke forsøgt at udvide tiltalen i forhold til den begrænsning, der
skete ved byretten som følge af ts tilståelse. jeg har derfor ikke anledning til at tage stilling
til, om der foreligger en bindende påtalebegrænsning, som kun kan omgøres inden for to må-
neders fristen, eller om anklagemyndigheden i givet fald ikke ville have været bundet, fordi
grundlaget for begrænsningen bortfaldt, da t senere trak sin tilståelse tilbage og fragik sin
forklaring om, at han havde truet med ”tæv”.
jeg tiltræder herefter, at t er fundet skyldig i strafbare trusler efter straffelovens § 266. da jeg
finder straffen og udvisningen passende, stemmer jeg herefter for at stadfæste landsrettens
dom.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet, således at t frifindes.
                                           - 6 -
                                  thi kendes for ret:
t frifindes.
statskassen skal betale sagens omkostninger for byret, landsret og højesteret.


text:
                             højesterets dom
                      afsagt mandag den 19. september 2011
sag 187/2008
(1. afdeling)
gorm lokdam (tidligere royal classic ved gorm lokdam)
(advokat erik høimark)
mod
rosendahl a/s
(advokat christian l. bardenfleth)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 17. april 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, per walsøe, poul søgaard, michael
rekling og hanne schmidt.
påstande
appellanten, gorm lokdam, har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse for betaling af ve-
derlag og mere subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
indstævnte, rosendahl a/s, har påstået stadfæstelse.
anbringender
gorm lokdam bestrider ikke, at rosendahls eventuelle krav i sagen kan gøres gældende over
for ham, ligesom han ikke bestrider, at global-knivene er omfattet af ophavsretslovens § 1.
han bestrider imidlertid, at han har krænket rosendahls rettigheder, idet hans knive afviger så
meget fra global-knivene, at der ikke foreligger en krænkelse. global-knivenes målgruppe er
den distingverede forbruger, mens royal-knivenes målgruppe er professionelle kokke i re-
staurationsbranchen.
                                                - 2 -
der kan yderligere peges på, at de to knivserier er forskellige bl.a. med hensyn til skæftet,
hvor global-knivene er smedet i et stykke med massivt skæfte og med et lille skæfte, mens
royal-knivene er udført med sammensvejset blad og skæfte og med hult skæfte, der er større.
der er ikke sammenfald i skæfternes udseende og form. der er også forskel på fordybnin-
gerne på skæftet, idet disse er 2,1 mm dybe og 2,5 mm brede på global-knivene, men kun 2,0
mm dybe og 1,5 mm brede på royal-knivene. der er derfor stor forskel på antallet af fordyb-
ninger på skæftet. det er i øvrigt ikke global, der har opfundet anvendelse af prikker på
knive, idet dette er kendt langt tilbage i tiden.
bladet på global-knivene er endvidere forsynet med et iøjnefaldende logo, hvor der står glo-
bal, mens logoet på royal-knivene er lige så markant eller endnu mere tydeligt med en anden
tekst. herudover er der forskel i knivenes vægt og i materialevalget, idet royal-knivene er i
rustfrit stål, mens global-knivene er fremstillet af en legering af molybdæn og vanadium.
skønsmanden har i besvarelsen af bl.a. spørgsmål 14 tillagt den æstetiske udformning af glo-
bal-knivene for stor vægt i forhold til det funktionelle. der er endvidere i andre svar i skøns-
erklæringen givet udtryk for en stærkt subjektiv følelsesmæssig opfattelse, ligesom skøns-
manden ikke har været i stand til at besvare spørgsmål om faktuelle forhold.
der er ikke grundlag for rosendahls krav om vederlag, idet der ikke foreligger en krænkelse
af ophavsretten. endvidere var royal-knivene ved beslaglæggelsen på et transitlager og endnu
ikke fortoldet. de var derfor ikke importeret, hvorfor ophavsretsloven ikke finder anvendelse.
erstatning er udelukket, da rosendahl ikke har dokumenteret et tab. endvidere var royal-
knivene ikke bragt i omsætning, hvilket efter bestemmelsen i ophavsretslovens § 83, stk. 1, og
dennes forarbejder må antages at være en forudsætning for, at der fastsættes et vederlag. et
eventuelt vederlag bør i øvrigt fastsættes betydeligt lavere end det vederlag, der blev fastsat af
sø- og handelsretten.
rosendahl har yderligere anført, at også de to nye skønserklæringer afgivet af designer hanne
dalsgaard støtter, at der foreligger en krænkelse af rosendahls ophavsret, og der er ikke
fremkommet nye oplysninger, der giver grundlag for at tilsidesætte skønsmandens udtalelser.
                                                - 3 -
gorm lokdam har importeret royal-knivene med henblik på at bringe dem i omsætning, og
rosendahl har derfor krav på vederlag efter ophavsretslovens § 83, stk. 1. vederlaget bør
fastsættes i lyset af, at krænkelsen må anses for at være forsætlig, og vederlaget bør dække en
rimelig betaling for udnyttelse af ophavsretten. ved fastsættelsen af vederlaget bør der tages
hensyn til rosendahls indkøbspris for et tilsvarende antal global-knive og den vejledende ud-
salgspris for det samme antal knive. indkøbsprisen er 2.869.212 kr. inklusive moms, og ve-
derlaget kan opgøres til 8 % heraf, dvs. til 229.536,96 kr. der er derfor ikke grundlag for at
nedsætte det af sø- og handelsretten fastsatte vederlag på 200.000 kr.
supplerende sagsfremstilling
det er oplyst, at royal classic var gorm lokdams personligt drevne virksomhed.
et sæt af de af sagen omfattede royal-knive og et sæt global-knive er fremlagt for højesteret.
der foreligger desuden for højesteret fotografier optaget af syn- og skønsmanden af de på-
gældende knive. tre af disse fotografier er medtaget som bilag til denne dom.
parterne er for højesteret enige om, at sagen drejer sig om i alt 8.796 royal-knive – 504 sæt
af 9 knive i sort etui, 204 sæt af 11 knive i kuffert, 504 kokkeknive, 504 braiserknive, 504
brødknive og 504 udbenerknive. det fremgår endvidere af en faktura udstedt af leverandøren i
kina til royal classic, restrup kærvej 7, nibe, at gorm lokdam har betalt et beløb på
10.468 us dollars herfor.
rosendahl har oplyst, at rosendahls indkøbspris for et tilsvarende antal global-knive udgør
2.869.212 kr. inklusive moms. den vejledende udsalgspris for de samme knive er af rosen-
dahl opgjort til 5.119.296 kr. inklusive moms.
designer hanne dalsgaard har i supplerende skønserklæringer af 29. juni 2009 og af 26. ja-
nuar 2010 besvaret bl.a. følgende spørgsmål således:
      ”spørgsmål 10.
      ”skønsmanden anmodes om at uddybe sin besvarelse af spørgsmål 6, herunder en nær-
      mere redegørelse for, præcist hvilket materiale knivene er lavet af, dvs. ståltypen (sam-
      mensætningen) og fremstillingsmetoden (anvendt hvilke standseværktøjer, hærdnings-
      proces mv.).”
                                        - 4 -
se venligst svar på spørgsmål 6.
de tekniske spørgsmål, (ståltype, hærdningsprocesser mv.) ligger udenfor mit kompe-
tenceområde, og for at få et kvalificeret svar på disse spørgsmål, kan det være nødven-
digt at involvere teknologisk institut, således at der kan foranstaltes en undersøgelse af
knivenes egenskaber, hvis man ønsker det.
…
jeg synes ikke at spørgsmål 10 er særlig relevant, idet standseværktøjer og hærdnings-
processer, efter min bedste overbevisning ikke er noget, den ”almindelige” forbruger
hæfter sig ved.
…
spørgsmål 13.
”skønsmanden bedes om at oplyse, hvorvidt der findes andre knivserier, hvor der lige-
ledes anvendes prikker på skæftet, samt hvem der har ophavsretten til disse.”
jeg er ikke stødt på andre knivserier end global knive/royal classic knive, som har
prikker på skæftet.
spørgsmål 14.
”skønsmanden anmodes om at oplyse, hvilket formål prikker på skæftet tjener, og om
prikker har været brugt på andre brugsgenstande end knive, og i givet fald i hvilket tids-
rum.”
efter min mening, er prikkerne på skæftet af global knivene, en kunstnerisk fortolkning
af at man som kniv-bruger skal holde godt og sikkert på skæftet. samtidig giver prik-
kerne ”identitet” til knivserien. de sorte prikker er en stærk designdetalje, som sam-
menholdt med at skæfte og blad er smedet sammen, giver knivene et stærkt og genken-
deligt design. se venligst besvarelse af syns og skønserklæringen, 3 november 2006.
jeg har set mange prikker på keramik, træ olign. men jeg kan ikke datere disse prikker.”
”…
spørgsmål 17.
”i relation til spørgsmål 1 i skønserklæringen har skønsmanden anført, at ”…komin ya-
mada har efter min mening taget udgangspunkt i den oprindelige japanske designtradi-
tion…”. af bilag l fremgår det imidlertid, at konceptet fremkom ved at sammenbringe
italiensk design æstetik med tysk holdbarhed og japansk præcision. giver dette skøns-
manden anledning til ændret besvarelse af spørgsmål 1?”
                                              - 5 -
      nej. jeg mener stadig at knivserien global fremstår som en selvstændig skabende ånd-
      sindsats, præget af ophavsmandens individualitet.
      spørgsmål 18.
      ”i relation til spørgsmål 2 anmodes skønsmanden om at uddybe sin forklaring om, at det
      at knivsbladet og skæftet på kniven er smedet sammen ikke er set før global kniven
      kom på markedet. hvilke undersøgelser har skønsmanden foranstaltet for at kunne nå til
      denne konklusion?”
      til besvarelsen af spørgsmål 1 har jeg brugt min faglige viden, og erfaringer høstet ved
      mangeårigt designarbejde indenfor blandt andet udvikling og design af køkkenudstyr.
      ifølge min vurdering vakte globalknivserien, da serien kom på markedet, opsigt i de-
      sign- og arkitekt- kredse, blandt andet på grund af at skæfte og blad er smedet sammen.
      spørgsmål 19.
      …
      ”skønsmanden anmodes om at oplyse, om den af parterne benyttede udsmykning er al-
      mindeligt kendt og benyttet indenfor fremstillingen af knive af den omhandlede art?”
      efter min mening var udsmykningen ikke almindelig kendt ved fremkomsten af desig-
      net på global knivserien. på nuværende tidspunkt er udsmykningen efter min mening
      mere kendt, i kraft af at global kniv serien har været på markedet i mange år. jeg tror at
      mange mennesker forbinder udsmykningen på skæftet med globalknivene.”
højesterets begrundelse og resultat
det er ubestridt, at global-knivene er ophavsretligt beskyttet som brugskunst i medfør af op-
havsretslovens § 1.
som brugskunst er global-knivene beskyttet mod meget nærgående efterligninger. spørgs-
målet er herefter om royal-knivene, der er importeret af gorm lokdam, er en sådan nærgå-
ende efterligning.
syns- og skønsmanden har i besvarelsen af spørgsmål 2 udtalt, at global-knivene ved frem-
komsten i 1984 ud fra et designmæssigt synspunkt i forhold til kendte knive var en klart an-
derledes og skelsættende måde at lade funktion og form gå op i en højere enhed på. knivsbla-
det og skæftet, der var smedet sammen, og knivsskæftet med de sorte prikker, for at man kan
holde godt på kniven, var ikke set, før global kom på markedet. de sorte prikker er en meget
stærk designdetalje, som binder hele global-serien designmæssigt sammen.
                                              - 6 -
efter bevisførelsen, herunder syns- og skønsmandens erklæringer, lægger højesteret til grund,
at royal-knivene er frembragt ved en efterligning af global-knivene uden selvstændig ind-
sats, at royal-knivenes design efter en helhedsvurdering har en betydelig lighed med global-
knivene, som ikke blot er funktionelt begrundet, og at knivene er forvekslelige.
højesteret finder herefter, at royal-knivenes design ikke indebærer en tilstrækkelig frigørelse
fra det særegne ved global-knivenes udformning, men må anses som en meget nærgående
efterligning.
højesteret lægger efter bevisførelsen til grund, at gorm lokdam, der bl.a. drev virksomhed
ved handel med isenkramvarer, har importeret royal-knivene med henblik på afsætning her i
landet. der er herved sket en krænkelse af ophavsretten til global-knivene, jf. ophavsretslo-
vens § 2.
ud fra et skøn over, hvad gorm lokdam kunne have solgt de 8.796 royal-knive for, tiltræder
højesteret, at vederlaget til rosendahl i medfør af ophavsretslovens § 83 er fastsat til 200.000
kr.
højesteret stadfæster herefter dommen.
der har for højesteret været afholdt to supplerende syn og skøn. der har endvidere været en
betydelig udveksling af processkrifter. på den baggrund er sagsomkostningerne for højesteret
fastsat til 75.000 kr.
                                     thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal gorm lokdam betale 75.000 kr. til rosendahl a/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8.
 - 7 - - 8 -


text:
                             højesterets dom
                            afsagt fredag den 22. juni 2012
sag 210/2011
(1. afdeling)
dregg ehf
(advokat jes andersen)
mod
chr. jensen shipping a/s
(advokat alex laudrup)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 1. juli 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, poul søgaard, henrik
waaben, michael rekling og kurt rasmussen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, dregg ehf, har gentaget sine påstande.
indstævnte, chr. jensen shipping a/s, har påstået stadfæstelse.
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, der er anført af sø- og handelsretten, stadfæster højesteret dommen.
                                       thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
                                           - 2 -
i sagsomkostninger for højesteret skal dregg ehf betale 50.000 kr. til chr. jensen shipping
a/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.