text:
 ema
                                        udskrift
                                             af
                        sø- & handelsrettens retsbog
                                       ____________
den 8. september 2017 kl. 10:00 blev retten sat af dommer torben kuld hansen.
der foretoges:
b-131-16
s aps under konkurs
(advokat henrik sjørslev ved advokatfuldmægtig kristian anning)
mod
x
(advokat gunvor sundgaard happe)
ingen var mødt.
der afsagdes sålydende
                                              -2-
                                         kendelse:
indledning og parternes påstande
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
s aps.
kurator, advokat henrik sjørslev ved advokatfuldmægtig kristian anning, har nedlagt på-
stand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år.
advokat gunvor sundgaard happe har som beskikket advokat for x nedlagt påstand om
frifindelse, subsidiært at konkurskarantæne pålægges for en kortere periode end tre år.
sagen har været mundtligt forhandlet.
oplysninger i sagen
s aps er stiftet den 2. november 2012 af x med en selskabskapital på 80.000 kr. x har siden
stiftelsen og frem til den 14. oktober 2015 været registreret som administrerende direktør i
selskabet. selskabets formål var at drive entreprenørvirksomhed indenfor byggeri samt ud-
lejning af entreprisemateriale og anden i forbindelse hermed stående virksomhed, der står i
naturlig forbindelse med det nævnte hovedformål. selskabet havde regnskabsår fra den 1.
januar til den 31. december, og første periode løb fra den 2. november 2012 til den 31. de-
cember 2013. der er indleveret årsrapporter til og med 31. december 2013 (1. regnskabsår).
erhvervsstyrelsen traf den 14. oktober 2015 beslutning om tvangsopløsning af selskabet på
grund af manglende indlevering af årsrapport for 2014, og den … 2015 blev selskabet straks
taget under konkursbehandling, og advokat henrik sjørslev blev samtidig udpeget som ku-
rator i konkursboet.
                                                       -3-
ifølge kurators redegørelse i medfør af konkurslovens § 125, stk. 2, er der i konkursboet an-
meldt krav i medfør af konkurslovens § 97 for 1.464.000 kr. det er endvidere oplyst, at skat
har anmeldt krav for 535.484,88 kr.
skifteretten har den 15. april 2016 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæ-
nesag mod x til følge.
kurator har herefter i et processkrift, der er modtaget den 17. maj 2016, oplyst bl.a.1.
       ”… x driver i dag virksomhed i regi af selskab 1 … hvor han – efter kurators opfattelse –
       fungerer som de facto direktør. selskab 1 driver virksomhed fra adressen …, brøndby.
       selskab 1 blev stiftet den 10. november 2015 af p1, …, københavn k. (samme adresse
       som x). x var i perioden fra stiftelsestidspunktet (den 10. november 2015) og til den …
       2015 (dagen efter s aps’ konkurs) registreret som direktør for selskab 1. fra den 8. de-
       cember 2015 og frem, har p2, …, vallensbæk, (som var lønmodtager i s aps frem til
       konkursen) været registreret som direktør i selskab 1. …
       derudover driver x firma 1 v/x … i personligt regi. selskabet er aktuelt registreret på
       adressen …, valby …
       manglende bogføringsmateriale
       kurator er under konkursbehandlingen ikke blevet bragt i besiddelse af det konkursramte
       selskabs bogføringsmateriale. på skifteretsmødet den … 2015 erklærede x, at selskabets
       bogføringsmateriale blev opbevaret på selskabets adresse, hvor det kunne afhentes. i sam-
       me forbindelse oplyste x, at det konkursramte selskabs kontorhold, herunder selskabets
       computer (der også må forventes at indeholde oplysninger af bogførings- og forretnings-
       mæssig karakter), blev opbevaret sammen med bogføringsmaterialet.
       da kurator kort tid efter besigtigede lokalerne, var hverken bogføringsmateriale, computer
       eller øvrigt kontorhold at finde på adressen. x hævdede, at materialet enten måtte være
       blevet stjålet, eller ved en fejl måtte være blevet kørt på genbrugsstationen af det konkurs-
       ramte selskabs ansatte under en oprydning, der angiveligt skulle have fundet sted kort
       inden konkursen …
1
  kurator har senere frafaldet en række anbringende, hvorfor disse er udeladt i det følgende.
                                             -4-
det skal bemærkes, at selskabets eksterne bogholder, har oplyst kurator om, at selskabets
bogføring blev opbevaret hos denne frem til kort tid inden konkursen, hvor x personligt
afhentede materialet.
manglende betaling til det offentlige af bl.a. a-skat og moms m.m.
selskabet blev stiftet den 2. november 2012 og var i drift frem til konkursdekretets afsigel-
se den … 2015 (på trods af, at der ikke var indgivet årsrapport for 2014 til erhvervssty-
relsen). skat har anmeldt et krav i konkursboet på foreløbigt kr. 535.484,88, hvortil der
skal lægges yderligere renter. bortset fra et enkelt tilfælde af manglende betaling af reno-
vation/erhvervsaffaldsgebyr i 2013, er hele gælden oparbejdet i 2014 og 2015. gælden
vedrører en lang række tilfælde af manglende betaling af henholdsvis a-skat, moms, ar-
bejdsmarkedsbidrag, bøder til rigspolitiet, parkeringsafgifter, bortskaffelse af affald, gebyr
og afgift til kommunen samt diverse øvrige gebyrer og renter.
når der bortses fra en enkelt foreløbig fastsættelse af moms på kr. 8.800, der hidrører fra
tiden efter konkursdekretets afsigelse, består den samlede restance til skat af reelle,
manglende betalinger af beløb, der faktisk skyldes til skat. …
potentielt omstødelige dispositioner
under gennemgang af kontobevægelserne på det konkursramte selskabs driftskonto, har
kurator konstateret en række transaktioner, der efter kurators umiddelbare opfattelse er
omstødelige, og som derfor potentielt kan have pådraget boets kreditorer tab. …
de respektive dispositioner, er efter kurators umiddelbare opfattelse omstødelige efter
henholdsvis konkurslovens §§ 64 og 74. de transaktioner, der ligger efter fristdagen –
den 14. oktober 2015 – (… salget af selskabets biler) er derudover potentielt omstødelige
efter konkurslovens § 72.
idet der ikke er midler i boet til at anlægge omstødelsessag, har kurator opfordret boets
kreditorer om at tilkendegive, hvorvidt disse ønsker at stille sikkerhed for kurators anlæg-
gelse af omstødelsessag. kurator afventer for nuværende kreditorernes tilslutning og vil
efterfølgende indlede et omstødelsessøgsmål, såfremt der tilvejebringes tilstrækkelige mid-
ler.
betaling af depositum … for nærstående virksomheder
….
                                                    -5-
      det konkursramte selskab drev virksomhed fra adressen …, glostrup. kurator har kon-
      stateret … betalinger fra selskabets bankkonto for … depositum …
      dato                              overførsel                          beløb
      20-02-2015                        … depositum, …                      39.474,24 kr.
      …
      … idet selskab 1 aktuelt driver virksomhed fra adressen, må selskab 1 have overtaget le-
      jemålet efter det konkursramte selskab, hvorfor det af det konkursramte selskab indbetalte
      depositum på anslået kr. 32.635,40 (39.475,24 – kr. 6.839,84) – efter kurators opfattelse –
      tilkommer til det konkursramte selskab, og således skal godtgøres af selskab 1 eller x per-
      sonligt. kurator har senest anmodet x om særskilt at betale dette depositum. …
      salg af biler til nærstående virksomheder på ikke-markedsmæssige vilkår
      det konkursramte selskab solgte umiddelbart inden konkursdekretets afsigelse sine tre
      fungerende biler til selskab 1, for i alt kr. 35.000. beløbet er indgået på selskabets bank-
      konto den 26. november 2015 …
      der er tale om henholdsvis en vw touran van fra 2005, en peugeot boxer ladvogn fra
      2005 samt en nissan primestar fra 2006. efter indledningsvise undersøgelser, er det ku-
      rators umiddelbare vurdering, at bilernes samlede værdi udgør mindst kr. 80.000, og at
      bilerne derfor er solgt for billigt, og at denne handel alene er kommet i stand på oven-
      nævnte vilkår som følge af selskabernes sammenfaldende relation. …”
x har i et svarskrift oplyst bl.a.:
      ”…
      at jeg i dag er ansat som byggeleder i selskab 1, som ejes af min hustru og hvor p2 er an-
      sat som direktør.
      at firma 1 stadig eksisterer, men er uden drift, og har været det siden selskab 2’s kon-
      kurs i sommeren 2013,
      …
      at selskabets bogføringsmateriale, herunder bilag m.v. samt pc blev opbevaret på selska-
      bets adresse, hvilket kurator er oplyst om,
                                                    -6-
     at det – ved mit og kurators møde på selskabets adresse – måtte konstateres, at lokalerne
     var efterladt i uaflåst stand, men også, at det nævne bogføringsmateriale og pc, der var
     anbragt i en flyttekasse var væk,
     at ovennævnte bogføringsmateriale, der få dage før var afhentet hos revisor, idet jeg var
     blevet oplyst om, at det nævnte materiale skulle befinde sig på selskabets forretnings-
     adresse,
     …
     at jeg må afvise kurators påstand om, at der kan være tale om omstødelige dispositioner,
     …
     at selskab 1 i december 2015 indtrådte i lejemålet samt påtog sig de forpligtigelser, der
     var knyttet til s aps. kurator har modtaget kopi af allonge til lejekontrakten,
     at der i forbindelse med overdragelse af selskabets biler blev indhentet tilbud, hvilke til-
     bud ligeledes er sendt til kurator,
     at det var forbundet med stort besvær at få tilbud på bilerne, idet bilerne var i meget dår-
     lig stand.
     at det beløb, der er betalt for bilerne har alle ligget under det beløb, som selskab 1 har be-
     talt for bilerne. det bemærkes, at det tilbud, der forelå var betinget af at selskabet købte 3
     nye biler,
     at kurator på intet tidspunkt har søgt oplyst noget om bilernes stand, kilometerstand,
     synstilstand m.v., ligesom kurator ikke har taget initiativ til at en vurderingsmand kunne
     foretage en besigtigelse og vurdering af de nævnte biler,
     …
     jeg vedkender mig, at jeg som direktør har ansvaret for de problemer, som fulgte i kølvan-
     det på de store tab, der har været i selskabet, ikke mindst tabet i forbindelse med selskab
     2´s konkurs.
     kort tid efter ovennævnte tab fik jeg konstateret massiv stres og i tilknytning hertil tillige
     en voldsom depression, som gjorde at jeg mistede overblikket. hertil kom, at min ældste
     datter fik konstateret sclerose, kort tid efter at være nedkommet, hvilket ikke gjorde det
     nemmere for mig at agere. …”
kurator har herefter i en replik oplyst bl.a.:
     ”… ad) manglende bogføringsmateriale
                                              -7-
det er korrekt at x har oplyst kurator om, at bogføringsmateriale samt selskabets pc og
øvrige kontorhold angiveligt var opbevaret i en flyttekasse i det konkursramte selskabs lo-
kaler på … i glostrup.
det er dog usandsynligt, at døren til selskabets lokaler ved en fejl skulle være blevet efter-
ladt ulåst og at "nogen" skulle være gået ind og stjålet selskabets bogføringsmateriale.
denne formodning gælder uanset om materialet måtte have været opbevaret i en flytte-
kasse sammen med selskabets pc, idet hverken bogføringsmaterialet eller pc'en således kan
have været synlig. skulle en person være interesseret i pc'en, var vedkommende nødt til
at have haft kendskab til, at pc'en lå i kassen, hvilket ingen uden tilknytning til den kon-
kursramte virksomhed kan have haft. derudover ville det - uanset hvad - være lettere blot
at tage pc'en i stedet for også at tage en hel flyttekasse fyldt med tungt og værdiløst bog-
føringsmateriale med sig.
x har således ikke afkræftet formodningen for at bogføringsmaterialet - i det omfang det
vel at mærke har eksisteret - er blevet fjernet af x selv eller på hans ordrer.
ad) omstødelige dispositioner vedr. lejemålet …, brøndby
det er korrekt at x har tilsendt kurator en allonge til lejekontrakten vedrørende lejemålet
beliggende …, brøndby, hvoraf det fremgår, at selskab 1 er indtrådt i lejekontrakten og
følgelig har overtaget de tilhørende rettigheder og forpligtelser.
selskab 1 har imidlertid ikke betalt for at overtage det konkursramte selskabs depositum.
taget i betragtning, at det konkursramte selskab betalte næsten kr. 40.000 i depositum til
udlejer den 20. februar 2015 i forbindelse med indgåelsen af den oprindelige lejekontrakt,
virker det åbenlyst, at depositummet også har repræsenteret en værdi i december 2015
(bare 9 måneder efter), hvor selskab 1 indtrådte i lejekontrakten.
således fremstår det ukorrekt, når x anfører, at forpligtelserne (fremtidige, potentielle og
i øvrigt hypotetiske istandsættelsesomkostninger) ved lejemålet allerede i december 2015
skulle have oversteget depositummets værdi. selskab 1 skulle således naturligvis skulle
have betalt et beløb til s aps under konkurs for at overtage det indbetalte depositum, idet
dette repræsenterede et ikke uvæsentligt aktiv i boet.
ad) omstødelige dispositioner vedr. s aps under konkurs' biler
                                                    -8-
      de efter kurators vurdering omstødelige dispositioner vedrørende s aps' (nu under kon-
      kurs) biler, drejer sig om salg af henholdsvis en vw touran van fra 2005, en peugeot
      boxer ladvogn fra 2005 samt en nissan primestar fra 2006.
      kurator har undersøgt det generelle prisniveau for de samme biler af samme årgange. pr.
      marts 2016, hvor kurator foretog disse undersøgelser, blev ovennævnte biler handlet til
      priser, der langt overstiger de i alt kr. 35.000 (inkl. moms), som selskab 1 betalte for de
      tre biler.
      som dokumentation fremlægges annoncer fra henholdsvis www.bilbasen.dk og
      www.dba.dk … heraf fremgår det, at tilsvarende biler - selv efter at have kørt mere end
      både 200.000 og 300.000 km, repræsenterede følgende værdi:
           - vw touran yan,2005: kr. 20.000-55.000
           - peugeot boxer, 2005: kr. 45.000-69.900
           - nissan primestar, 2006: kr. 35.000-49.900
      lægger man ovenstående mindsteværdier for de tre biler sammen, giver det en samlet
      pris på kr. 100.000. kurator har … anlagt en forsigtig værdisætning under hensyn til, at
      bilerne har været benyttet til håndværksarbejde, og har af den grund vurderet bilernes
      værdi til kr. 80.000.
      under alle omstændigheder fremstår en samlet købspris på kr. 35.000, som selskab 1 køb-
      te bilerne til, som værende åbenlyst for lav, idet denne pris alene udgør ca. 1/3 af den la-
      veste vurdering af de samme biler af samme årgang i fri handel.
      kurator fastholder på den baggrund, at s aps (nu under konkurs) med x som direktør
      har solgt sine tre fungerende biler til selskab 1 på ikke-markedsvilkår som følge af selska-
      bernes relation som nærstående, og at handlerne således er omstødelige efter konkurslo-
      vens §§ 64 og74. dertil kommer, at transaktionen også potentielt er omstødelig efter kon-
      kurslovens § 72, idet den er foretaget den 26. november 2015, altså efter fristdagen, der
      var den 14. oktober 2015. …”
x har i en duplik tilføjet bl.a.:
      ” såfremt kurator mener, at bilerne er solgt med tab for selskabet kan bilerne afhentes af
      kurator mod tilbagebetaling af købesummen på kr. 35.000,00 …
                                                   -9-
efter at advokat gunvor sundgaard happe blev beskikket for x, har hun i et processkrift a
yderligere oplyst bl.a.:
      ”… x har drevet virksomhed siden 1994, hvor han startede sit malerfirma …
      i 2012 besluttede han sig for at forsøge med … at drive entreprenørvirksomhed, således at
      han - udover at tilbyde malerydelser - tillige skulle tilbyde skimmelsanering samt tømre-
      og murer-ydelser.
      derfor fik han i november 2012 stiftet selskabet s aps til dette formål …
      det var en ny form for virksomhed i forhold til den tidligere drevne malervirksomhed, og
      det krævede yderligere administration og håndtering af medarbejdere med forskellige kva-
      lifikationer.
      ligeledes skulle selskabet opbygge ny kundekreds.
      s aps’ drift blev udfordret af, at flere af selskabets større kunder gik konkurs, herunder
      selskab 2, der blev taget under konkursbehandling i august 2013, og selskab 3 (senere
      selskab 4), der blev taget under konkursbehandling i august 2014.
      det betød, at s aps havde betydelige tilgodehavender, der ikke kunne inddrives, ligesom
      s aps tillige mistede en betydelig del af s aps’ indtægtsgrundlag. selskabet skulle heref-
      ter skaffe nyt indtægtsgrundlag.
      dette var et stort pres for x, og i forlængelse heraf blev hans datter ramt af sklerose. om-
      stændighederne medførte, at x blev selv ramt af stress og en depression, jf. … lægejour-
      nal … hvilket havde stor indflydelse på hans drift af virksomheden.
      x forsøgte trods sin sygdom at få virksomheden på rette køl.
      s aps indbetalte da også løbende frem til selskabets konkurs restancer til skat, jf. ud-
      skrift fra selskabets skattekonto …
      i 2013 indbetalte selskabet følgende beløb til skat: (11.602 + 66.474 + 60.268 + 91.715)
      i alt kr. 230.059,- …
                                              - 10 -
i 2014 indbetalte selskabet følgende beløb til skat: (99.278 + 123.600 + 99.894 + 76.618
+ 72.507 + 67.362 + 76.371 + 114.687 + 55.139 + 67.042 + 58.161 + 59.081) i alt kr.
969.740,- …
i 2015 indbetalte selskabet følgende beløb til skat: (109.691 + 59.647 + 59.891 + 52.627
+ 46.886 + 45.046 + 41.527) i alt kr. 415.315,- …
de indbetalte beløb blev i overensstemmelse med opkrævningslovens § 16 a, stk. 8, an-
vendt til betaling af ældst forfaldne krav først (fifo-princippet).
således var der ikke tale om, at selskabet forsøgte at snyde eller undgå at betale skat,
men blot tale om, at selskabet – som så mange andre virksomheder – i en periode var øko-
nomisk udfordret.
som følge af x’s personlige situation/sygdom fik han ikke aflagt årsrapport, hvorefter sel-
skabet blev sendt til tvangsopløsning og herefter taget under konkursbehandling den …
2015 …
kort forud herfor havde x forsøgt at få orden i regnskabet, idet han havde anmodet eks-
tern bogholder fra selskab 5 om bistand hertil. derfor blev selskabets bogføringsmateriale
afleveret til den eksterne bogholder. desværre var x for sent ude, og bogholderen konsta-
terede, at det ikke var muligt at få færdiggjort regnskabet inden det berammede møde i
skifteretten i … 2015 …
x afhentede derfor bogføringsmaterialet fra den eksterne bogholder, således at materialet
blev samlet på selskabets lejemål, hvor det befandt sig på tidspunktet for konkursdekretets
afsigelse.
da konkursdekret blev afsagt den … 2015, tog kurator ikke med ud på adressen straks ef-
ter dekretets afsigelse for at sikre bogføringsmateriale og aflåse lejemål m.v., uagtet at x
havde gjort alt materialet klart til afhentning.
x tog efter konkursdekretets afsigelse ud på lejemålet for at orientere de ansatte om kon-
kursen, hvorefter han straks forlod lejemålet, da han netop havde fået besked om, at han
ikke længere tegnede selskabet, og at han ikke måtte agere på selskabets vegne.
han befandt sig kun senere på lejemålet den … 2015 efter aftale med kurator og sammen
med kurator, hvor det desværre viste sig, at lejemålet stod uaflåst og med åben dør. kas-
serne med regnskabsmateriale samt edb-udstyr m.v. var ikke længere at finde på lejemålet
…
                                                    - 11 -
      x er nu ansat i selskabet selskab 1, der er ejet af hans hustru. selskabet blev stiftet den
      11. november 2015 … x håndterer ikke de administrative opgaver i selskabet, hvorimod
      hans arbejde består i almindeligt svendearbejde samt kundekontakt og tilbudsgivning.
      der er i selskabet antaget en ekstern bogholder, der håndterer bogføringen m.v. …”
lægejournal for x fra september/oktober 2013 er dokumenteret under hovedforhandlingen.
kurator har herefter i et sammenfattende processkrift yderligere oplyst bl.a.:
      ”… gæld til skat og drift efter håbløshedstidspunktet
      …
      af … [selskabets skattemappe for perioden 11. februar 2013 til 31. maj 2017 2017] frem-
      går, at selskabets gæld til skat et år før fristdagen (den 14. oktober 2014) (dog aflæst pr.
      den 28. oktober 2014 i mangel af tidligere registrering) udgjorde kr. 151.428,30. … [det]
      fremgår videre, at selskabets gæld til skat pr. dekretdagen (den … 2015) (dog aflæst pr.
      den … 2015 i mangel på senere registrering) udgjorde kr. 464.098,39.
      det betyder, at der i den for konkurskarantænesagen relevante periode (14. oktober 2014
      – … 2015) er sket en nettoforøgelse af selskabets gæld til skat på mindst kr. 312.670,09,
      hvilket altså skal lægges til den gæld på kr. 151.428,30, selskabet allerede havde til skat.
      dette udgør en forøgelse på mere end 206 % i den for konkurskarantænesagen relevante
      periode.
      for perioden udgør den samlede skat, moms mv. til betaling kr. 845.206,09. der er i den-
      ne periode foretaget i alt 9 betalinger til skat, hvilke tilsammen udgør kr. 532.536,00.
      det svarer til, at der i den relevante periode er betalt i alt 63 % af den skat, moms m.m.,
      der skulle være betalt til skat. dertil kommer den gæld til skat, der bestod forud her-
      for.
      endelig fremgår det af … [skattemappen] at samtlige de respektive poster vedrørende
      moms (”moms kvartal”), lyder på kr. 8.000,00. skat har bekræftet af disse poster udgør
      skats foreløbige fastansættelser, idet selskabet ikke selv har indberettet moms. … sel-
      skabets har således ikke angivet moms i den for konkurskarantænesagen relevante periode
      (eller i det hele taget fra primo 2013 og frem). …”
skattekontoen er dokumenteret under hovedforhandlingen.
                                               - 12 -
forklaringer
x har forklaret bl.a., at han er uddannet malersvend. han har drevet selvstændig virksom-
hed i eget navn fra 1994 til 2013 samt i selskabsform fra 2012 til 2015. i dag er han ansat i sel-
skabet selskab 1, hvor han navnlig arbejder som malersvend. da har virkede i eget firma, ud-
førte han udelukkende malerarbejde, bl.a. for københavns kommune. antallet af ansatte var
svingende, men der var typisk 5-10 personer. i den sidste del af perioden var der mellem 15
og 25 ansatte. firmaet lukkede i december 2013. på dette tidspunkt havde han etableret nær-
værende selskab, der i vidt omfang fik et andet arbejdsområde bl.a. i form af mere entrepre-
nørarbejde, hvor selskabet påtog sig at udføre totalrenovering af ejendomme. dette indebar,
at han udover malerarbejde tillige skulle udføre tømrer- og murerarbejde. han varetog også
en del administrative opgaver og skulle bl.a. sikre, at forskellige faggrupper kunne arbejde
sammen. dette viste sig at være meget vanskeligt. selskabet blev endvidere økonomisk ud-
fordret, da først selskab 2 blev erklæret konkurs i august 2013 og et år senere virksomheden
selskab 3, der begge var store kunder. selskabet havde dog fortsat gode kunder, og han vir-
kede samtidig som vurderingsmand for københavns kommune, hvilket også førte til, at sel-
skabet fik en række arbejdsopgaver. efter at selskab 2 var taget under konkursbehandling,
fik han konstateret stress, der gav sig udslag i søvnbesvær og depression, ligesom han fik fy-
siske problemer med bl.a. at løfte sin arm. han var ikke sygemeldt, men han fik besvær med
at bevare overblikket. samtidig fik hans datter konstateret sklerose.
det kom bag på ham, da erhvervsstyrelsen meddelte, at selskabet skulle tvangsopløses. han
forsøgte da forgæves at få udarbejdet det manglende regnskab. alt regnskabsmateriale blev
således afleveret til en ekstern bogholder i 2 flyttekasser. denne kunne dog ikke nå at lave et
regnskab, fordi der manglede bilag, men han ved ikke, hvilke bilag, der manglede. han af-
hentede herefter alt regnskabsmateriale også fra de tidligere år og anbragte det på selskabets
adresse. han fortsatte driften helt frem til mødet i skifteretten den … 2015, da han ikke for-
ventede, at selskabet ville blive lukket. han var dog godt klar over, at selskabet da var insol-
vent. efter dekretet underrettede han alle ansatte om, at han ikke længere var direktør, og at
de alle skulle hjemsendes. han ved ikke, hvem der låste for lokalerne. endvidere aftalte han
                                               - 13 -
med kurator, at alle bilag skulle forblive på selskabets adresse, og han ved ikke, hvorfor ku-
rator ikke straks tog ud på adressen og hentede bilagene.
bogføringen er blevet varetaget af hans hustru, der afstemte klassekladder en gang om ugen
og sørgede for, at alle bilag kom i mapper. det var ligeledes hans hustru, der via dataløn
sørgede for, at der blev betalt løn og indbetalt a-skat og am-bidrag. dette er således betalt
helt frem til konkurstidspunktet. materialet blev efterfølgende sendt til revisoren. han kan
derimod ikke svare på, hvorfor der i hele selskabets levetid ikke er indberettet og betalt
moms. det var revisoren, der lavede momsregnskaberne. hustruen er ikke uddannet som
bogholder og arbejder til daglig som skolelærer. bogholderiarbejdet blev udført som en side-
opgave og skete i samråd med revisoren. det var ligeledes revisoren, der udarbejdede det
første årsregnskab.
den … 2015 mødtes han med kurator på selskabets adresse, hvor de kunne konstatere, at dø-
ren ikke var låst, og at alt bogholderimateriale var fjernet. han har efterfølgende ledt efter
materialet og udspurgt ansatte herom. både udlejer og andre havde dog adgang til det leje-
de. der var ingen tegn på indbrud i lokalerne, men han har før været udsat for indbrud, der
er anmeldt til glostrup politi.
når de valgte at stifte selskabet selskab 2, var det udelukkende med det formål, at holde
denne form for virksomhed adskilt fra de øvrige opgaver. dette giver en større troværdighed
hos kunderne. selskabet overtog lejemålet fra s aps og forpligtede sig bl.a. til at udføre en
række opgaver i lejemålet, herunder at indrette lokalerne anderledes. rent økonomiske kun-
ne det dog ikke betale sig at overtage lejemålet. lejemålet blev ikke gennemgået i forbindelse
med overdragelsen.
det var også naturligt, at selskab 1 overtog bilerne. han havde forinden kontaktet forskellige
forhandlere, der besigtigede køretøjerne. deres tilbud, som han kun fik mundtligt, lå dog alle
væsentligt under 35.000 kr. han har efter dekret fremskaffet en række skriftlige tilbud, men
disse er afgivet uden besigtigelse af bilerne og udelukkende på grundlag af hans beskrivelse
af deres tilstand.
                                                    - 14 -
parternes synspunkter
parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de fremlagte påstandsdo-
kumenter.
kurator har heri gjort gældende bl.a.:
      ”… at x, på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse, er uegnet til at deltage i ledel-
      sen af en erhvervsvirksomhed med begrænset ansvar, og at x derfor skal pålægges kon-
      kurskarantæne i henhold til konkurslovens § 157, stk. 1.
      i henhold til konkurslovens § 157, stk. 1, kan en person der senere end et år før fristdagen
      har deltaget i ledelsen af en konkursramt virksomhed pålægges konkurskarantæne. xr var
      registreret som direktør i det nu konkursramte selskab frem til den 14. oktober 2015,
      hvorfor den tidsmæssige betingelse er opfyldt …
      det fremgår af forarbejderne til konkurslovens § 157, stk. 1, at den groft uforsvarlige ad-
      færd skal have fundet sted senere end et år før fristdagen, hvilket også er tilfældet i nær-
      værende sag.
      ad) manglende bogføringsmateriale
      det gøres gældende, både som et selvstændigt tilfælde af groft uforsvarlig forretningsfø-
      relse, men også som en skærpende omstændighed, at kurator er ikke blevet bragt i besid-
      delse af noget bogføringsmateriale – hverken i fysisk eller elektronisk form.
      det gøres i den forbindelse gældende, at x har handlet i strid med bogføringslovens § 10,
      stk. 1, da det uden videre må konstateres, at bogholderimaterialet ikke er blevet opbevaret
      forsvarligt såfremt materialet i det tilfælde at det enten er blevet stjålet eller er blevet
      smidt ud. …
      som følge af den manglende bogføring har kurator ikke haft mulighed for at følge et egent-
      ligt transaktionsspor, jf. bogføringslovens § 8, stk. 1, jf. § 4.
      herunder har kurator ikke haft mulighed for at gennemgå selskabets debitorbogholderi for
      bl.a. at prøve eksistensen af eventuelle tilgodehavender, herunder bl.a. tilgodehavender på
                                              - 15 -
i alt kr. 750.136, der fremgår af selskabets seneste regnskab … dette kan potentielt have
påført selskabet (boet) og dets kreditorer væsentlige tab.
det gøres i øvrigt gældende, at det forekommer usandsynligt (eller i hvert fald ganske på-
faldende), at døren til selskabets lokaler ved en fejl skulle være blevet efterladt ulåst og at
”nogen” – lige præcis den dag – skulle være gået ind og stjålet selskabets bogføringsmate-
riale.
denne formodning gælder uanset om materialet måtte have været opbevaret i en flytte-
kasse sammen med selskabets pc, idet hverken bogføringsmaterialet eller pc’en således kan
have været synlig. skulle en person være interesseret i pc’en, skulle vedkommende have
haft kendskab til at pc’en lå i kassen, hvilket ingen uden tilknytning til den konkursramte
virksomhed kan have haft. derudover ville det – uanset hvad – have været lettere blot at
tage pc’en i stedet for samtidig at tage flere flyttekasser fyldt med tungt bogføringsmate-
riale med sig.
det forekommer i øvrigt usandsynligt, at bogføringsmaterialet – bl.a. sammen med sel-
skabets computer – ”ved en fejl” kan være blevet kørt på genbrugsstationen i forbindelse
med en oprydning, der angiveligt blev foretaget umiddelbart forud for konkursen.
x har således ikke afkræftet formodningen for at bogføringsmaterialet – i det omfang det
vel at mærke har eksisteret – er blevet fjernet af x selv eller af andre på hans ordrer.
tværtimod fremstår x’s forklaring i det hele konstrueret til lejligheden og uden hold i
virkeligheden. bogføringsmaterialets pludselige undergang styrker formodningen for, at
x har flyttet aktiver, herunder fordringer, igangværende arbejder mv. fra det konkurs-
ramte selskab til selskab 1 eller andre nærstående.
uanset hvad er det x’s ansvar – som selskabets direktør og suveræne beslutningstager –
at sørge for at selskabets bogføring er tilstede, hvilket ansvar han ikke har varetaget.
ad) gæld til skat og drift efter håbløshedstidspunktet
det gøres gældende, både som et selvstændigt tilfælde af groft uforsvarlig forretningsfø-
relse, men også som en skærpende omstændighed, at der ikke løbende er afregnet a-skat,
moms m.m. over for skat og det offentlige i øvrigt.
herunder skal det særligt tillægges vægt, at x på intet tidspunkt i selskabets levetid har
angivet moms over for skat.
                                               - 16 -
de af skat foretagne foreløbige fastansættelser af selskabets kvartalsmoms er åbenlyst
for lave (bl.a. i forhold til selskabets omsætning …) det gøres gældende, at selskabets reel-
le momsmæssige forpligtelser med overvejende sandsynlighed har været større end de af
skat angivne foreløbige fastansættelser.
på den baggrund påhviler der – ud over det af skat anmeldte krav på foreløbigt kr.
534.484,88 … – potentielt en større latent momsbyrde.
x har således i strid med momslovens §§ 56-57 forsømt at sikre momsangivelser og
momsafregning over for skat. det følger bl.a. af ft 2013-13, l 131, side 28-29, at så-
danne forsømmelser anses for groft uforsvarlig forretningsførelse.
videre gøres det gældende, at x fortsatte driften af selskabet ud over håbløshedstidspunk-
tet, idet de manglende betalinger til skat og det offentlige (sammenholdt med mange
andre væsentlige krav mod selskabet) må antages at have skyldtes manglende likviditet
(solvens). …
selvom den tegnede kapital ikke udadtil (ifølge årsrapporten for 2013) var tabt, og x såle-
des ikke på det grundlag formelt var forpligtet til at iværksætte tiltag til at reetablere ka-
pitalen, jf. selskabslovens § 119, står det klart, at selskabets likviditetsgrundlag var så
spinkelt, at det på intet tidspunkt var realistisk for selskabet at leve op til sine betalings-
forpligtelser, herunder særligt over for skat.
det dokumenteres også ved, at selskabets gæld til skat i den for konkurskarantænesagen
relevante periode steg med mere end 206 %, og at selskabet alene har betalt 63 % af den
gæld, der i perioden er opstået til skat, og som følgelig skulle være betalt.
på trods af selskabets illikviditet, foranledigede x egenhændigt at selskabets drift blev
fortsat helt indtil selskabet blev taget under konkursbehandling, som følge af erhvervssty-
relsens anmodning om tvangsopløsning.
det gøres gældende, at den kausale virkning af at driften blev fortsat efter håbløshedstids-
punktet, var en væsentlig forøgelse af kreditorernes tab (en forøgelse på kr. 312.670,09 af
gælden til skat i den for konkurskarantænesagen relevante periode).
det gøres på den baggrund gældende, at x har medvirket til at udnytte skat som
tvangskreditor, hvorved skat reelt er blevet brugt som kassekredit.
                                              - 17 -
idet den manglende varetagelse af bl.a. de skatte- og momsmæssige forpligtelser antages
at skyldes manglende likviditet (over en ganske lang periode), har x bl.a. handlet i strid
med selskabslovens § 118.
det bør indgå som et skærpende element, at x var eneansvarlig for den daglige varetagel-
se af betalinger fra selskabets konto samt for varetagelsen af selskabets skattemæssige for-
pligtelser.
ad) omstødelige dispositioner
overordnet gøres det gældende, at overdragelsen af henholdsvis selskabets lejemål, belig-
gende … i brøndby samt selskabets tre biler til det nærstående selskab selskab 1 alene er
sket som følge af x’s bestemmende indflydelse i s aps (senere under konkurs). dispositi-
onerne savner en forretningsmæssig begrundelse, og begunstiger på selskabets og dets
kreditorers bekostning henholdsvis selskab 1 og x som selskabets nærstående.
ad) depositum vedrørende lejemålet … i brøndby
kurator gør gældende, at selskab 1’s manglende betaling af depositum til s aps (senere
under konkurs) i forbindelse med overtagelsen af lejemålet udgør en uretmæssig berigelse
af selskab 1 og x, og at denne disposition udgør en (i) omstødelig gave til selskabets nær-
stående, jf. konkurslovens § 64, stk. 1 og 2, 2. led og/eller (ii) en omstødelig betaling af
gæld med usædvanlige betalingsmidler, og at dette skete til selskabets nærstående, jf. kon-
kurslovens § 67, stk. 1 og 2 og/eller (iii) en utilbørlig begunstigelse på selskabets og kredi-
torernes bekostning, jf. konkurslovens § 74.
dertil kommer, at transaktionen potentielt (iv) er omstødelig efter konkurslovens § 72,
idet den er foretaget den 26. november 2015, altså efter fristdagen, der var den 14. oktober
2015.
videre gøres det gældende, at berigelsen af x udgør (v) et anpartshaverlån i strid med sel-
skabslovens dagældende § 210 og/eller (vi) maskeret udbytte.
det gøres gældende, at værdien af det indbetalte depositum ikke var tabt, idet der blot var
gået 10 måneder fra s aps’ (senere under konkurs) betaling af depositum til lejemålet
blev overdraget til selskab 1.
i tillæg hertil gøres det gældende, at det forhold, at selskab 1 overtog det konkursramte
selskabs forpligtelser ved lejemålet ikke uden videre kan opveje værdien af depositummet
eller på anden måde betyde, at værdien af depositummet var tabt.
                                             - 18 -
det er i øvrigt påfaldende, og bør regnes som et skærpende element, at overdragelsen af
lejemålet skete den … 2015, altså efter fristdagen og mindre end to uger før konkursde-
kretets afsigelse.
ad) salg af biler til nærstående selskab på ikke-markedsmæssige vilkår
kurator gør gældende, at selskab 1’s af s aps’ (senere under konkurs) tre fungerende bi-
ler udgør en uretmæssig berigelse af selskab 1 og x, og at denne disposition udgør en (i)
omstødelig gave til selskabets nærstående, jf. konkurslovens § 64, stk. 1 og 2, 2. led
og/eller (ii) en omstødelig betaling af gæld med usædvanlige betalingsmidler, og at dette
skete til selskabets nærstående, jf. konkurslovens § 67, stk. 1 og 2 og/eller (iii) en utilbør-
lig begunstigelse på selskabets og kreditorernes bekostning, jf. konkurslovens § 74.
dertil kommer, at transaktionen også potentielt (iv) er omstødelig efter konkurslovens §
72, idet den er foretaget den 26. november 2015, altså efter fristdagen, der var den 14. ok-
tober 2015.
videre gøres det gældende, at berigelsen af x udgør (v) et anpartshaverlån i strid med sel-
skabslovens dagældende § 210 og/eller (vi) maskeret udbytte.
det gøres gældende at bilernes samlede værdi mindst udgjorde kr. 80.000, og at bilerne
derfor er solgt for billigt. under alle omstændigheder fremstår en samlet købspris på kr.
35.000 inkl. moms, som selskab 1 købte bilerne til, som værende åbenlyst for lav, idet
denne pris blot udgør omkring 1/3 af den laveste vurdering af de samme biler af samme
årgang i fri handel.
det gøres i den forbindelse gældende, at de af x fremlagte tilbud på bilerne … ikke udgør
reel dokumentation. det skyldes for det første, at der blot er tale om udaterede uddrag af
e-mails, der angiveligt hidrører fra to autoforhandlere, og som er kopieret ind i en mail til
kurator. for det andet er disse tilbud (angiveligt) fremsat af erhvervsdrivende forhandle-
re, hvorfor disse tilbud ikke kan erstatte en egentlig uafhængig vurdering allerede fordi
forhandleren indregner en fortjeneste i sin pris, hvorfor forhandlerprisen ikke er sammen-
faldende med markedsprisen, som nødvendigvis må være højere.
der er således ikke indhentet nogen reel vurderingsrapport, hvilket må komme x til last
som primus motor for denne disposition.
ovennævnte forhold må både samlet og hver for sig karakteriseres som groft uforsvarlig
forretningsførelse, og disse forhold gør, henset til deres karakter, x uegnet til at deltage i
ledelsen af en erhvervsvirksomhed, jf. konkurslovens § 157, stk. 1. der foreligger ikke –
                                                   - 19 -
    kurator bekendt – nogen undskyldende omstændigheder, der begrunder, at der ikke på-
    lægges konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 2. …”
advokat gunvor sundgaard happe har gjort gældende bl.a.:
    ”… at det er kurator, som bærer bevisbyrden for, at betingelserne for at pålægge x kon-
    kurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, er opfyldt. denne bevisbyrde er ikke løftet.
    det er en forudsætning for at pålægge konkurskarantæne, at der er tale om groft ufor-
    svarlig forretningsførelse. uforsvarlig forretningsførelse er således ikke tilstrækkeligt til
    at pålægge konkurskarantæne.
    det følger af bemærkningerne til konkurslovens § 157 - lovforslag 131 fremsat 1. januar
    2013 (herefter ”forarbejderne”) - at konkurskarantæne kun bør anvendes i tilfælde, der
    både i objektiv og subjektiv henseende kan betragtes som grove.
    med henblik på objektivt at vurdere, om der er tale om groft uforsvarlig forretningsførel-
    se, følger det forarbejderne, afsnit 4.1.4, at
            ”..konkurskarantæne typisk kun bør pålægges, når der er tale om forhold,
            der udgør en overtrædelse af straffeloven.” [min fremhævning]
    dog følger det videre af forarbejderne (samme afsnit), at
            ”meget grove overtrædelser af særlovgivningen, f.eks. af bogføringsloven
            eller en kombination af flere grove særlovsovertrædelser, efter omstændig-
            hederne vil kunne medføre konkurskarantæne, hvis de øvrige betingelser
            herfor er opfyldt.” [mine fremhævninger]
    subjektivt skal handlingen også kunne betegnes som grov, ligesom x skal findes uegnet
    til fremover at kunne drive virksomhed med begrænset ansvar uden at hæfte personligt
    for selskabets udækkede gæld ved konkurs.
    det gøres gældende, at x ikke har gjort sig skyldig i groft uforsvarlig forretningsførelse.
    bogføringen:
    som anført ovenfor følger det af forarbejderne, at det kun er undtagelsesvist (”efter om-
    stændighederne”), at en overtrædelse af bogføringsloven i sig selv vil kunne medføre kon-
    kurskarantæne.
                                             - 20 -
bogføringen blev fra selskabets etablering den 2. november 2012 varetaget af p1 ved ma-
nuel bogføring, hvor bilag blev bogført fortløbende, og p1 bogførte ud fra kontoudtog og
afstemte med bilag, hvorefter materialet blev lagt i mapper. der var tale om en lille ny-
startet virksomhed, og bilagsmaterialet var begrænset. virksomhedens transaktioner blev
registreret under hensyn til virksomhedens art og omfang og i overensstemmelse med
bogføringsloven.
årsrapport blev udarbejdet/opstillet af revisor, der dog ikke reviderede regnskabet. s aps
nåede at aflægge et regnskab for perioden 2. november 2012 til 31. december 2013, der
blev godkendt på selskabets ordinære generalforsamling den 11. juli 2014.
selskabet fik ikke aflagt regnskab for regnskabsåret 2014, hvilket bl.a. skyldtes, at x havde
fået en stress og en voldsom depression, jf. lægejournal for x …
i relation til det bortkomne regnskabsmateriale bemærkes, at dette ikke i sig selv udgøre
groft uforsvarlig forretningsførelse, hvis skyldneren kan give en troværdig forklaring på,
hvorfor virksomhedens regnskabsmateriale ikke umiddelbart er tilgængeligt for kurator,
jf. forarbejderne til konkurslovens § 157.
x forsøgte op til konkursen at få udarbejdet et regnskab, således at regnskabsmaterialet
var klar til mødet i skifteretten. han antog i den sammenhæng en ekstern bogholder …
da der ikke var tid nok for bogholderen til at udarbejde regnskabet, blev materialet kort
forud for mødet tilbageleveret til selskabet.
på datoen for konkursen befandt materialet sig på selskabets adresse og var til rådighed
for kurator, men materialet blev ikke afhentet samme dag af kurator.
x havde netop forsøgt at få opdateret regnskabsmaterialet op til konkursen og havde in-
gen interesse i, at materialet skulle forsvinde. det ville alene stille ham dårligere. det
fremstår da også bemærkelsesværdigt, hvis x skulle gå igennem besvær og anvende tid og
penge i et forsøg på at forsøge at få udarbejdet et regnskab, hvis han efterfølgende ville la-
de materialet bortkomme.
hertil kommer, at x var yderst samarbejdsvillig og fra konkursens indtræden tilkende-
gav, at han meget gerne ville mødes med kurator for at afklare udestående forhold og få af-
leveret bogføringsmaterialet.
                                            - 21 -
regnskabsmaterialet befandt sig i et par flyttekasse sammen med edb-udsyr (bærbar com-
puter). flere forskellige lejere havde adgang til lejemålet, ligesom svendene i selskabet
samt udlejer havde adgang til lejemålet.
udlejer var særdeles utilfreds med situationen, og x viste sig ikke på lejemålet, på nær
samme dag som dekretet blev afsagt, hvor han informererede medarbejderne om konkur-
sen, samt efter aftale med kurator den … 2015, hvor han mødtes på lejemålet sammen
med kurator.
i den sammenhæng konstaterede kurator og x, at døren til lejemålet stod åbent, og at le-
jemålet således var ulåst. kasserne med bogføringen og edb-udstyr (bærbar computer)
samt en række andre genstande var ikke at finde på lejemålet, og x er ikke bekendt med,
hvad der er blevet af kasserne …
med henvisning til det ovenfor anførte, gøres det gældende, at en eventuel overtrædelse af
bogføringsloven i denne sag ikke betegnes som “meget grov”. dette forhold vil derfor ikke
kunne medføre en konkurskarantæne …
ydre omstændigheder og forretningsmæssig udygtighed:
det fremgår af forarbejderne til konkurslovens § 157, at der ved vurderingen af, om kon-
kurskarantæne skal pålægge må indgå
       ”…om konkursen må antages at skyldes, at ledelsen f.eks. har løbet uaccep-
       table risici, eller om konkursen i væsentligt omfang kan henføres til ydre
       omstændigheder, eksempelvis den almindelige konjunkturudvikling eller
       pludselige, væsentlige ændringer i virksomhedens indtjeningsevne som følge
       af ny lovgivning, væsentligt ændret konkurrencesituation (f.eks. en ny kon-
       kurrent), væsentligt forøgede omkostninger (f.eks. stærkt stigende oliepris)
       eller væsentligt ændret afsætningssituation (f.eks. tab af storkunde) …”
       [mine fremhævninger]
konkursen skyldtes helt overordnet, at en række af s aps’ kunder gik konkurs, herunder
selskab 2 og selskab 3. herved mistede selskabet betydelige tilgodehavender/udestående
fordringer og indtægtsgrundlag, og der var således ikke tale om, at x løb uacceptable risi-
ci, men derimod tale om ydre omstændigheder.
hertil kommer, at forretningsmæssig udygtighed – i overensstemmelse med forarbejderne
og eksisterende retspraksis – som udgangspunkt ikke bliver anset som groft uforsvarlig
forretningsførelse.
                                             - 22 -
x havde alene frem til stiftelsen af s aps i 2012 drevet en mindre virksomhed inden for
malerarbejde, og han var således ny og grøn - iværksætter – som entreprenør inden for
skimmelsanering og tømre- og malervirksomhed.
det krævede noget mere forretningsmæssigt og administrativt at drive en entreprenør-
virksomhed. dette sammenholdt med de ydre omstændigheder gjorde, at selskabet ikke
hurtigt nok fik tilpasset sig situationen, da selskabets mistede kunder som følge af disses
konkurser. dette kan dog ikke anses som groft uforsvarlig forretningsførelse.
forsatte ikke driften efter håbløshedstidspunktet
det bestrides i øvrigt som udokumenteret, at x fortsatte driften efter håbløshedstidspunk-
tet. det bemærkes i den sammenhæng, at der ved vurderingen af, hvornår håbløsheds-
tidspunktet er indtrådt, gives ledelsen et betydeligt spillerum, inden håbløshedstidspunk-
tet må anses for at være indtrådt …
s aps var ikke presset af en konkursbegæring fra skat eller andre kreditorer, men var
som følge af x’s sygdom (stress og depression), jf. lægejournal for x … bagud med regn-
skabsaflæggelsen, hvilket medførte tvangsopløsning og derefter konkurs.
x kæmpede for virksomheden og ville gøre alt, for at få afdraget på den eksisterende gæld.
x har – som anført tidligere - drevet selvstændig virksomhed siden 1994. det er ikke før-
ste gang, at han har været økonomisk udfordret, men han tidligere afværget sådanne ud-
fordringer ved at indgå afdragsordninger med skat og andre kreditorer.
s aps var kommet bagud med betalingerne som følge af flere kunders konkurs. s aps er-
hvervede dog løbende nye opgaver og betalte helt frem til konkursen skyldige beløb til
skat (der dog blev afdraget på ældre gæld) … samt andre kreditorer, og selskabet fort-
satte ikke driften efter håbløshedstidspunktet. selskabet betalte i 2013 i alt kr. 230.059,-
til skat, i 2014 i alt kr. 969.740,- til skat og i 2015 i alt kr. 415.315,- til skat …
i henhold til kurators redegørelse … i medfør af konkurslovens § 125, stk. 2, udgjorde
simpel gæld, jf. konkurslovens § 97, på daværende tidspunkt ca. kr. 1,464 mio. … heraf
udgjorde gælden til skat kr. 473.525,85 …
gæld i den størrelsesorden til kreditorerne, herunder gæld til skat, medfører ikke auto-
matisk, at der skal pålægges konkurskarantæne.
…
ikke dokumenteret omstødelige dispositioner:
                                              - 23 -
det bestrides som udokumenteret, at der forekommer omstødelige dispositioner vedrøren-
de s aps’ betalinger m.v., herunder vedrørende selskabets lejemål beliggende … i brønd-
by samt vedrørende selskabets salg af biler til selskab 1.
ad lejemål:
…
s aps havde i henhold til den indgåede lejekontrakt af 30. januar 2015 … betalt et depo-
situm på kr. 26.108,32 … selskabet havde ikke afståelsesret. dog tillod udlejer, at lejemå-
let blev overdraget til selskab 1, jf. allonge af 25. november 2015 …
overdragelsen af lejemålet kan ikke anses for en omstødelig disposition, et anpartshaver-
lån og/eller maskeret udbytte som anført af kurator … omstændigheder omkring deposi-
tum må kurator drøfte med udlejer.
ad de overdragne biler:
for så vidt angår de overdragne biler blev de solgt til kr. 35.000,-, som selskabet fandt
svarende til markedsværdien.
da kurator bestred værdiansættelsen, indhentede x to tilbud på afhændelse af bilerne fra
to forskellige bilforhandlere, hvilke tilbud han gengav (kopierede) i e-mail 9. marts 2016
fra x til kurator …
kurator har … bemærket, at denne e-mail ikke udgør reel dokumentation, da der alene er
tale om uddrag af e-mails, der ”angiveligt” hidrører fra to autoforhandlere.
dokumentation for tilbuddene er derfor fremlagt og fremgår de oprindelige e-mails fra
forhandlerne af 7. marts 2016 fra firma 2 … og fra firma 3 …
desuden har x tilbudt, at bilerne kunne blive returneret og solgt af konkursboet, dog så-
ledes at det af selskab 1 betalte beløb på kr. 35.000,- skulle fratrækkes salgssummen …
kurator har ikke på noget tidspunkt valgt at besigtige bilerne, ligesom kurator ikke har
ønsket at gøre brug af dette tilbud.
andet:
x har siden 1994 og indtil til etableringen af s aps drevet et mindre malerfirma, og at
han ikke tidligere været indblandet i en konkurs, og kan således ikke betragtes som en
“konkursrytter”.
rimelighedsbetingelsen i konkurslovens § 157, stk. 2:
                                                - 24 -
…
det bemærkes, at x i 2013 blev ramt af svær sygdom i form af stress og svær depression,
jf. lægejournal for x …
i vurderingen, af om det er rimeligt at x skal pålægges konkurskarantæne, må tages hen-
syn til at han var syg i perioden op til konkursen …
med henvisning hertil og med henvisning til det ovenfor anførte om årsagen til og bag-
grunden for konkursen, gøres det gældende, at det ikke vil være rimeligt at pålægge x
konkurskarantæne. derfor er konkurskarantæne afskåret i henhold til konkurslovens §
157 stk. 2.
ud fra en samlet vurdering af de faktiske forhold gøres gældende, at det er udokumente-
ret, at x’s adfærd både i objektiv og subjektiv henseende kan betragtes groft uforsvarlig.
det bemærkes i den sammenhæng,
at    årsagen til konkursen var ydre omstændigheder i form af store tab på konkursramte
      kunder og indtægtsgrundlag og forretningsmæssig udygtighed,
at    x blev ramt af alvorlig sygdom i form af stress og svær depression, ligesom hans dat-
      ter fik konstateret sklerose i perioden op til konkursen, hvilket påvirkede hans drift af
      selskabet,
at     han ikke fortsatte driften ud over håbløshedstidspunktet,
at    der ikke er forekom unddragelse af aktiver, omstødelige dispositioner eller lån til sel-
      skabets ejere eller lignende, jf. også bankkontoudtog for selskabet …
at    der ikke forelå grovere forhold, der har lighed med et misbrug, og x har ikke tidligere
      har været indblandet i en konkurs,
at    x ikke kan anses for uegnet til fremover at kunne drive virksomhed med begrænset
      ansvar uden at hæfte personligt for selskabets udækkede gæld ved konkurs.
såfremt retten måtte finde, at x har gjort sig skyldig i groft uforsvarlig forretningsførelse
og derfor skal pålægges konkurskarantæne, gøres det gældende at perioden skal nedsættes,
jf. konkurslovens § 158, stk. 1, dels henset til de ovenfor anførte omstændigheder, der lig-
ger til grund for konkursen (ydre omstændigheder og forretningsmæssig udygtighed),
                                                - 25 -
       dels henset til den omstændighed at han op til konkursen blev ramt af stress og en vold-
       som depression.
       hertil kommer den lange sagsbehandlingstid, idet denne tillige begrunder en nedsættelse
       af konkurskarantæneperioden… ”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat:
s aps blev … 2015 taget under konkursbehandling med fristdag den 14. oktober 2015, og fri-
sten i konkurslovens § 157, stk. 1, løber således fra den 14. oktober 2014. x var fra den 2. no-
vember 2012 og frem til den 14. oktober 2015 registreret som selskabets direktør. der er i
konkursboet anmeldt krav i medfør af konkurslovens § 97 for ca. 1,4 mio. kr. kr., hvoraf ca.
535.000 kr. vedrører krav anmeldt af skat.
retten lægger til grund, at selskabet siden stiftelsen og helt frem til konkurstidspunktet den
… 2016 har været i drift. selskabet har i perioden fra 2013 til 2015 betalt restancer til skat
med mere end 1,6 mio. kr., men har desuagtet og navnlig i 2014 og 2015 oparbejdet gæld for
ca. 535.000 kr. bl.a. i form af a-skatter, am-bidrag og moms. heraf er der i den relevante pe-
riode stiftet gæld til skat med ca. 312.000 kr.
der er ifølge skattekontoen alene medtaget moms i form af foreløbige ansættelser med 8.000
kr. pr. kvartal. der er i hele perioden ikke indberettet eller indbetalt moms, og det er således
ikke muligt at opgøre det endelige tilsvar. selskabets direktør har heller ikke kunnet give en
rimelig forklaring på den manglende indberetning og afregning i perioden.
den omstændighed, at udarbejdelse af momsregnskabet har været overladt til andre, findes
at være uden betydning, hvorved bemærkes, at dette heller ikke fritager ledelsen fra at sikre,
at der løbende sker indberetning og afregning heraf.
ved systematisk og over en længere periode at tilsidesætte disse momsmæssige forpligtelser,
og ved fortsat også at have andre restancer til bl.a. det offentlige, finder retten, at x som sel-
skabets direktør herved har tilsidesat de ledelsesmæssige pligter, der påhviler ham i medfør
                                                - 26 -
lovgivningen. x har herved også udvist groft uforsvarlig forretningsførelse, hvorfor han
fremover er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
x har efter det oplyste drevet selvstændig virksomhed siden 1994, og iværksætterhensyn kan
– i forhold til den manglende indberetning og afregning af moms – ikke føre til et andet re-
sultat.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder retten,
at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.
der er forløbet mere end 1 år og 9 måneder, siden selskabet blev taget under konkursbe-
handling. da den lange sagsbehandlingstid ikke skyldes x’s forhold, fastsættes karantæne-
perioden derfor til 2 år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1.
                                        derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i to år.
x skal inden 14 dage til statskassen betale sagens omkostninger med 60.000 kr.
                                                 ***
retten fastsatte kurator, advokat henrik sjørslevs vederlag til 28.000 kr. med tillæg af moms,
i alt 35.000 kr. retten fastsatte endvidere den for sagsøgte beskikkede advokat gunvor
sundgaard happes salær til 20.000 kr. med tillæg af moms, i alt 25.000 kr. beløbene udredes
forlods af statskassen.
sagen sluttet.
retten hævet.
                                       torben kuld hansen
              - 27 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den


text:
                                              udskrift
                                                  af
                              sø- & handelsrettens dombog
                                             ____________
                                      afsagt den 21. januar 2004
m 1/03         anklagemyndigheden
               (forbrugerombudsmanden v/fuldmægtig, cand.jur. jane frederikke land)
                mod
               aircom erhverv aps
               (advokat ole gyde poulsen)
                                                d o m:
under denne sag har politimesteren i ringsted ved anklageskrift som rettet under domsfor-
handlingen den 10. januar 2003, rejst tiltale mod aircom erhverv aps (herefter aircom) med
påstand om straf for overtrædelse af markedsføringslovens § 6a stk. 1, jf. § 22, stk. 6, jf. stk.
3, ved i perioden fra den 18. november 2002 til den 20. marts 2003 som erhvervsdrivende fra
adressen nørretorv 22 i ringsted pr. telefax at have rettet henvendelse til 425-850 modtagere
om ugen med henblik på afsætning af varer og tjenesteydelser uden, at modtagerne forudgå-
ende havde anmodet herom. anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at tiltalte idøm-
mes bøde.
      tiltalte har erkendt sig skyldig i overensstemmelse med det rettede anklageskrift.
                                              - 2 -
sagsfremstilling
firmaet aircom har siden den 1. november 2002 solgt erhvervsløsninger inden for telekom-
munikation og markedsført sine produkter og løsninger blandt andet ved indtil den 20. marts
2003 uanmodet at sende telefaxreklamer til mindre selvstændige erhvervsdrivende.
       telefaxreklamerne var bygget ens op, således at der øverst stod ”teleringen erhverv
faxmail” og på næste linie ”danmarks bedste tilbud”. herefter var en eller to mobiltelefoner
afbilledet med tilbudstekst(er) ved siden af billedet(erne). under billede(r) og tilbudstekst(er)
var betingelserne for at få mobiltelefonen til den reklamerede pris som regel angivet, for ek-
sempel ved tegning af abonnement, bindingsperiode og momsregistrering. reklamedelen af
telefaxen sluttedes af med en sløjfe og tre tekstbokse. den første tekstboks oplyste, at forsen-
delsen ville være gratis, hvis man købte mere end 5 mobiltelefoner, den midterste oplyste om
særligt favorable abonnementer og minutpriser og den sidste, at tilbuddet kun gjaldt inden for
en begrænset periode. på den nederste del af telefaxerne kunne man krydse ja tak til tilbuddet,
til at man gerne ville have flere oplysninger, og til at man gerne ville købe en skindtaske med
bælteclips. endvidere kunne man krydse nej tak til at modtage yderligere telefaxreklamer.
nederst var aircoms telefaxnummer (til returfaxene) og telefonnummer angivet.
       efter at have modtaget klage fra en erhvervsdrivende, der havde modtaget en telefaxre-
klame fra aircom, rettede forbrugerombudsmanden henvendelse til aircom den 10. januar
2003 og indskærpede over for selskabet, at uanmodede henvendelser, herunder reklamering
via telefax er forbudt ved markedsføringslovens § 6a.
       forbrugerombudsmanden modtog herefter flere klager over aircom blandt andet fra én,
der havde modtaget telefaxreklame på trods af, at hun havde frabedt sig yderligere telefaxre-
klamer. forbrugerombudsmanden anmeldte den 11. marts 2003 aircom til politiet.
forklaringer
direktør for og medejer af tiltalte, peter heide, har forklaret, at aircom ud over at have en
forretning på nørretorv i ringsted sælger sine produkter via sin internetshop. fra den 1. sep-
tember 2000 og frem til den 1. november 2002 havde han været ansat som erhvervskonsulent
hos et andet firma, hvor han havde lært at sende reklamer ud på telefax. han havde fået at
vide, at det var lovligt.
       i forbindelse med opstarten af aircom, havde de købt en kundedatabase med omkring
8.000 numre hos tdc. ingen af dem, der var opført i kundedatabasen, havde anmodet om at
                                                - 3 -
få tilsendt telefaxreklamer. aircoms telefax havde sendt reklamer uafbrudt døgnet rundt. ca.
5% af dem, der blev kontaktet gennem telefaxen, vendte positivt tilbage. ca. 5-10% vendte
tilbage og ønskede at blive slettet af databasen. når aircom fik sådanne henvendelser, blev
nummeret med det samme slettet fra databasen. det kan have været en menneskelig fejl, der
var skyld i, at samme person havde modtaget en telefaxreklame på trods af, at hun havde fra-
bedt sig dette, men det kan også skyldes, at hun har haft to numre eller var registreret under
flere kategorier. aircom har nok solgt ca. 150 abonnementer og telefoner gennem telefaxre-
klameringen. dækningsbidraget på en telefon er ca. 200 kr. derudover får aircom ca. 350 kr.
i tilskud fra teleselskaberne pr. solgt telefon og en provision på 400 kr. pr. solgt abonnement.
       udover gennem telefaxreklame har aircom markedsført sig gennem de gængse medier.
selskabets omkostninger ved telefaxreklamering har udgjort ca. 15-20.000 kr. aircom har
omsat for ca. 5 mio. kr. i sit første regnskabsår med et mindre overskud på 100.000 kr. den
anden medejer og direktør, svend aage andreasen, og han selv har fået hver 40.000 kr. i løn
om måneden for en arbejdsuge på mere end 60 timer. der er ingen bonusordning.
       svend aage andreasen og han havde taget lidt let på henvendelsen fra
forbrugerombudsmanden, da de havde haft den opfattelse, at henvendelsen alene var sendt på
grund af én klage. selv efter forbrugerombudsmandens henvendelse havde det været deres
opfattelse efter at have drøftet henvendelsen med nogle andre, at det stadigvæk var i orden at
sende reklamer via telefax. de ignorerede derfor henvendelsen i nogle måneder. de stoppede
med at sende reklamer ud via telefax efter at havde været i kontakt med deres advokat på bag-
grund af politianmeldelsen.
aircoms anden direktør og medejer, svend aage andreasen, har forklaret, at han fra 1994 og
frem til 1. november 2002 var ansat som salgschef hos det samme firma som peter heide,
hvor det var praksis at sende reklamer ud med telefaxen. lovligheden heraf havde aldrig væ-
ret drøftet.
parternes synspunkter
anklagemyndigheden har gjort gældende, at der ved strafudmålingen bør tages hensyn til det
generelle ønske om, at straffene, der udmåles for overtrædelser af markedsføringsloven,
skærpes, således at bødeniveauet signalerer, at det ikke kan betale sig at overtræde loven.
       der er i den konkrete sag tale om en grov overtrædelse af markedsføringslovens § 6a.
aircom udsendte mellem 7.650 og 15.300 telefaxreklamer i perioden fra den 18. november
                                                - 4 -
2002 til den 20. marts 2003, hvilket må siges at være et betydeligt omfang af uanmodede hen-
vendelser. telefaxen kørte ifølge direktør peter heide uafbrudt.
      retten bør ved strafudmålingen tage i betragtning, at spam er et stort problem for mange
mennesker og en betydelig belastning for internettet og som her for telefonnettet. derudover
er det en gene for modtager af telefaxreklamerne, at telefonlinien bliver blokeret, at telefaxre-
klamerne bruger papir og at det tager tid at behandle de uønskede henvendelser. den eneste
mulighed, man har, hvis man ikke vil modtage telefaxreklamer, er at hive stikket ud, hvilket
ikke er en holdbar løsning.
      det er en skærpende omstændighed, at aircom ikke tog indskærpelsen fra forbruger-
ombudsmanden alvorligt, men tværtimod igennem meget lang tid fortsatte med at udsende
reklamer via telefax efter denne henvendelse.
      der kan ikke ske strafnedsættelse efter straffelovens § 84, stk. 1, nr. 3. bestemmelsen i
markedsføringslovens § 6a indeholder ingen skønsmæssige momenter, der kan medføre en
tvivl om, at det er strafbart uanmodet at sende reklamer via telefax. forbrugerombudsmanden
oplyste endvidere i sit brev af 10. januar 2003 klart og tydeligt, at aircoms handlinger stred
mod bestemmelsen, og det forhold, at aircom angiveligt har spurgt tilfældige andre efter for-
brugerombudsmandens indskærpelse, kan ikke være begrundelse for strafnedsættelse. derud-
over blev bestemmelsen omtalt en del i pressen, da den blev indført, og aircom burde have
haft kendskab til den.
      anklagemyndigheden ønsker en ensartet praksis for bødeniveauets størrelse ved over-
trædelse af markedsføringslovens § 6a. markedsføringsomkostningerne kan i en sag som den-
ne ikke anvendes som udmålingsparameter, idet markedsføringsomkostningerne ved at sende
reklamer ud via telefax er forsvindende små. anklagemyndigheden foreslår på baggrund af
dommen i u.2003.1855.sh følgende beregningsmodel for udmåling af bøde ved overtrædelse
af markedsføringslovens § 6a, uanset om den uanmodede henvendelse er via telefax, sms eller
mail: for op til 100 overtrædelser en minimumsbøde på 10.000 kr. for over 100 overtrædelser
en bøde på 100 kr. for hver overtrædelse. således vil bøden for 60 overtrædelser være 10.000
kr. og for 140 overtrædelser være 14.000 kr. i den konkrete sag vil anklagemyndighedens
forslag betyde, at bøden skal være ikke under 765.000 kr., svarende til 100 kr. per henvendel-
se, som tiltalte minimum har udsendt.
forsvareren har gjort gældende, at det, der skal bedømmes, er den konkrete sag, og at straffen
ikke skal fastsættes alene ud fra ønsket om at statuere et eksempel. det bør tillægges betyd-
ning, at tiltalte helt er ophørt med at sende telefaxreklamer efter at have talt med sin advokat.
                                                  - 5 -
      det bestrides, at antallet af udsendte telefaxreklamer kan være en skærpende omstæn-
dighed for strafudmålingen, da antallet er relativt beskedent. det bør tages i betragtning, at
selskabet også reklamerede på andre måder, og at antallet af klager er forsvindende lille. end-
videre bør der lægges vægt på, at indholdet af telefaxen er så klart, at modtageren i givet fald
hurtigt ville kunne se, at det var en reklame, der skulle smides ud.
      inden henvendelsen fra forbrugerombudsmanden havde direktørerne i aircom været i
en undskyldelig retsvildfarelse, da de ikke havde kendskab til markedsføringslovens § 6a. de
havde på baggrund af branchepraksis og deres tid hos et andet firma troet, at det var fuldt ud
lovligt at sende telefaxreklamer via telefax. aircom havde efter henvendelsen fra forbruger-
ombudsmanden henvendt sig til andre, der alle mente, det var i orden at sende telefaxrekla-
mer, hvorfor de fortsatte med at udsende dem.
      som det er anført i forarbejderne til markedsføringslovens § 22 er markedsføringsom-
kostningerne, som aircom i denne sag har oplyst har andraget 15-20.000 kr., et meget veleg-
net parameter ved fastsættelsen af bødens størrelse.
sø- og handelsrettens afgørelse
ved tiltaltes erkendelse finder retten det bevist, at tiltalte er skyldig i den rejste tiltale.
      retten er enig i, at spambøder må fastsættes med udgangspunkt i antallet af udsendte
uanmodede henvendelser, idet antallet af indgåede kontrakter hænger sammen med antallet af
uanmodede henvendelser. retten kan tiltræde anklagemyndighedens forslag til beregnings-
model, men finder, at der ved udmålingen bør ske en vis nedrunding, hvor antallet af uanmo-
dede henvendelser har været betragteligt.
      retten finder, at det må anses for en skærpende omstændighed, at aircom fortsatte sin
ulovlige markedsføring efter forbrugerombudsmandens henvendelse den 10. januar 2003.
      under hensyn til antallet af uanmodede henvendelser, til den gene og økonomiske ska-
de, som henvendelserne har medført for modtagerne, til de foreliggende oplysninger om air-
coms forhold og til antallet af klager fastsættes bøden til 400.000 kr., jf. markedsføringslo-
vens § 22, stk. 3, jf. stk. 6, jf. § 6a, stk. 1.
                                             - 6 -
                               thi kendes for ret
tiltalte, aircom erhverv aps, straffes med en bøde på 400.000 kr.
tiltalte betaler sagens omkostninger.
laura larsen                                                            kaj g. schou
                                             elmer
kirsten nielsen                                                   hans jørgen nielsen
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                         afsagt fredag den 21. oktober 2016
sag 140/2016
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat jakob lund poulsen, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af qeqqata kredsret i sisimiut den 29. januar 2016 og af
grønlands landsret den 30. januar 2016.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jon stokholm, poul dahl jensen og hanne schmidt.
påstande
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om stadfæstelse af landsrettens kendelse.
t har nedlagt påstand om stadfæstelse af kredsrettens kendelse.
sagsfremstilling
t ankom til kangerlussuaq lufthavn den 28. januar 2016 kl. 10.00 fra københavn. han og to
andre blev anholdt og sigtet for overtrædelse af lov om euforiserende stoffer. t nægtede sig
skyldig. en af de medsigtede forklarede ved anholdelsen, at de tre sammen havde indsmuglet
hash til grønland.
den 29. januar 2016 blev de tre sigtede fremstillet ved et retsmøde i qeqqata kredsret i sisi-
miut. t og en af de medsigtede nægtede sig skyldige, mens den anden medsigtede erkendte
sig skyldig. t forklarede bl.a., at de havde købt et kilo hash på christiania, som de gjorde klar
til at sluge, men de slugte kun 500 gram. resten efterlod de i københavn. t forklarede videre,
                                                 - 2 -
at en af de medsigtede slugte hashen, mens denne medsigtede forklarede, at de alle tre slugte
hash. dommeren fandt betingelserne for tilbageholdelse for opfyldt og afsagde beslutning om
frihedsberøvelse af de tre sigtede i 13 dage.
da t nægtede at medvirke til legemsindgreb i form af røntgenundersøgelse, anmodede ankla-
gemyndigheden senere samme dag – den 29. januar 2016 kl. 17.02 – om rettens tilladelse
hertil. anmodningen var begrundet med, at en politihund havde markeret for narko på de sig-
tedes bagage, ligesom en af de medsigtede havde forklaret, at de alle tre havde slugt hash.
kredsretten afviste anklagemyndighedens begæring ved beslutning truffet den 29. januar 2016
kl. 18.00 med følgende begrundelse:
       ”retten finder, at der ikke er grundlag for at fremstille de sigtede, og nu tilbageholdte,
       for en læge med henblik på røntgenundersøgelse, da den hash, de sigtede eventuelt
       måtte have i deres tarmsystem indenfor rimelig tid må forventes at finde vej ud af deres
       kroppe. ”
anklagemyndigheden kærede kredsrettens beslutning. i forbindelse med behandlingen af kæ-
remålet rettede grønlands landsret telefonisk henvendelse til anklagemyndigheden, der den
30. januar 2016 kl. 12.20 oplyste telefonisk, at t var begyndt at udskille hash. landsretten traf
herefter følgende beslutning den 30. januar 2016 kl. 12.25:
       ”henset til, at der ikke er begæret undersøgelser svarende til de i den påberåbte ken-
       delse fra østre landsrets foretagne undersøgelser af legemets hulrum, finder landsret-
       ten, at røntgenundersøgelse er et sådant mindre indgribende skridt, at det efter omstæn-
       dighederne bør tillades, idet landsretten endvidere finder betingelserne i retsplejelovens
       § 403, stk. 1, for opfyldte. landsretten har ikke mulighed for at efterprøve forsvarerens
       oplysning om, at røntgen disponerer for visse kræftformer.
       landsretten tillader herefter politiet, at foranledige foretaget røntgenundersøgelser af de
       sigtede ... og t jf. retsplejelovens § 404, stk. 2.”
t blev røntgenundersøgt den 30. januar 2016 kl. 14.00, hvor det blev konstateret, at han havde
fremmedlegemer i maven i form af ”aflange klumper”. efterfølgende blev hashen fra ts affø-
ring kontrolvejet til 78 gram.
                                               - 3 -
anbringender
t har anført bl.a., at betingelserne for legemsindgreb i form af røntgenundersøgelse ikke var
opfyldt, idet indgrebet ikke var af afgørende betydning for efterforskningen. på tidspunktet
for anklagemyndighedens anmodning om røntgenfotografering var t allerede hensat i deten-
tionen under skærpet opsyn (”pottevagt”) og havde indtaget afføringsmiddel. det var ligele-
des allerede konstateret, at t havde indtaget hash indvortes, idet en ubestemt mængde var
kommet ud i forbindelse med afføring.
anklagemyndigheden har anført bl.a., at indgrebet var af afgørende betydning for efterforsk-
ningen, da der på baggrund af de sigtedes forklaringer var usikkerhed om, hvilken mængde de
tre sigtede havde indsmuglet, og hvorvidt t havde indtaget narkotika. der er et tilsvarende
indikationskrav i retsplejelovens § 781 om indgreb i meddelelseshemmeligheden, hvorefter
aflytning ikke kun kan ske, hvor det er det eneste mulige efterforskningsmiddel, men også i
situationer, hvor andre muligheder for så vidt foreligger, men hvor disse vil være uforholds-
mæssigt ressourcekrævende, usikre eller ødelæggende for den videre efterforskning.
retsgrundlaget
ifølge den grønlandske retsplejelov § 403, stk. 1, må legemsundersøgelse af en sigtet kun fo-
retages, hvis der er begrundet mistanke om, at den pågældende har gjort sig skyldig i en grov
lovovertrædelse, og indgrebet må antages at være af afgørende betydning for efterforsknin-
gen.
endvidere gælder proportionalitetsgrundsætningen i lovens § 406, hvorefter der ikke må fo-
retages legemsundersøgelse, hvis det efter indgrebets formål, overtrædelsens karakter og
grovhed og den krænkelse og det ubehag, som indgrebet må antages at forvolde, ville være et
uforholdsmæssigt indgreb.
af lovforslagets specielle bemærkninger til § 403 fremgår bl.a., at stk. 1 beskriver kravene
med hensyn til kriminaliteten, mistanken og indikationen, dvs. indgrebets nødvendighed for
efterforskningen, og at stk. 1 svarer til § 792 a, stk. 2, i den danske retsplejelov, jf. lovforslag
nr. l 34, ft 2007/2008 (2. samling), tillæg a, sp. 1481.
                                              - 4 -
i bemærkningerne vedrørende den tilsvarende danske bestemmelse anføres særligt om betin-
gelsen om, at indgrebet skal være af afgørende betydning for efterforskningen, at legemsun-
dersøgelse alene må anvendes i tilfælde, hvor andre efterforskningsskridt ikke kan benyttes
eller vil være uforholdsmæssigt besværlige, jf. lovforslag nr. l 81, ft 1988/1989, tillæg a,
sp. 2236.
den grønlandske retsvæsenskommission har i betænkning nr. 1442/2004 om det grønlandske
retsvæsen, bind 2, s. 552, anført, at legemsindgreb efter kommissionens opfattelse bør af-
grænses på samme måde i grønlandsk og dansk retspleje.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om der i medfør af den grønlandske retsplejelovs § 403 kunne foretages legems-
undersøgelse i form af en røntgenundersøgelse af t, der sammen med to medsigtede var fri-
hedsberøvet som sigtet for at have forsøgt at indsmugle hash i grønland.
ifølge § 403, stk. 1, må legemsundersøgelse af en sigtet kun foretages, hvis der er begrundet
mistanke om, at den pågældende har gjort sig skyldig i en grov lovovertrædelse (nr. 1), og
indgrebet må antages at være af afgørende betydning for efterforskningen (nr. 2). det fremgår
af forarbejderne til bestemmelsen, at den svarer til § 792 a, stk. 2, i den danske retsplejelov.
af forarbejderne til denne bestemmelse fremgår, at kravet om, at indgrebet må antages at
være af afgørende betydning for efterforskningen, indebærer, at legemsundersøgelse kun må
anvendes i tilfælde, hvor andre efterforskningsskridt ikke kan benyttes eller vil være ufor-
holdsmæssigt besværlige.
en af de medsigtede i sagen forklarede ved fremstillingen i kredsretten den 29. januar 2016, at
alle de tre sigtede havde slugt hash med henblik på indsmugling i grønland, mens t i retten
forklarede, at han ikke havde slugt noget af stoffet. forud for retsmødet i grønlands landsret
den 30. januar 2016 om spørgsmålet om røntgenundersøgelse af t var det oplyst, at han havde
udskilt noget hash.
det må herefter lægges til grund, at det var usikkert, hvor stor en mængde hash de tre sigtede
havde forsøgt at indsmugle, og hvor stor en mængde heraf t havde indtaget. en konstatering
                                               - 5 -
af, om t havde slugt yderligere stof, ville uden en røntgenundersøgelse forudsætte en fortsat
overvågning af t under fortsat frihedsberøvelse.
højesteret finder, at en røntgenundersøgelse af t under disse omstændigheder må anses for at
være et indgreb, der var af afgørende betydning for efterforskningen, jf. den grønlandske rets-
plejelovs § 403, stk. 1, nr. 2. en røntgenundersøgelse og krænkelsen og ubehaget herved kan
endvidere ikke efter formålet og lovovertrædelsens karakter og grovhed anses for et ufor-
holdsmæssigt indgreb, jf. den grønlandske retsplejelovs § 406.
højesteret stadfæster herefter grønlands landsrets beslutning om røntgenundersøgelse af t.
                                        thi bestemmes:
grønlands landsrets beslutning af 30. januar 2016 stadfæstes.
                                         til bekræftelse:


text:
v0064000 - jf
                                     udskrift
                                         af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 23. juni 2004 blev af retten i sagerne
v-64-03
novo nordisk a/s
(advokat katja høegh)
  mod
1) paranova danmark a/s
 (advokat kim jensen)
2) paranova pack a/s
 (advokat kim jensen)
v-66-03
novo nordisk a/s
(advokat katja høegh)
  mod
1) orifarm a/s
 (advokat jens jakob bugge)
2) medipack a/s
 (advokat jens jakob bugge)
                                          - 2 -
afsagt sålydende
                                          dom:
i sagen v 64/03 har novoen novo nordisk a/s nedlagt påstand om at de sagsøgte
paranova danmark a/s og paranova pack a/s, herefter paranova, skal anerkende i
forbindelse med parallelimport af novos produkter under foretagelse af tillægseti-
kettering eller fuld ompakning eller ommærkning under anvendelse af novos va-
remærke at være forpligtet til
1. at notificere novo om i hvilket land produkterne er indkøbt, til hvilket marked
   parallelimporten vil blive foretaget, samt hvilke pakningsstørrelser der er tale om,
2. på begæring at fremsende en egentlig prøvepakning og produktprøve som giver
   mulighed for at kontrollere både yder- og inderpakning samt indlægsseddel, og
   herunder sikre at originalproduktets originale tilstand ikke er berørt, samt at den
   foretagne ompakning ikke skader varemærkets renommé,
3. at give novo 15 arbejdsdage fra modtagelsen af notifikation ledsaget af prøvepak-
   ning til påbegyndelsen af det planlagte salg,
4. i de tilfælde hvor der bliver foretaget en fuld ompakning og/eller ommærkning at
   begrunde og dokumentere nødvendigheden heraf,
5. at foretage notifikation under overholdelse af ovenstående betingelser hver gang
   paranova ændrer pakkepraksis, herunder skifter oprindelsesland, stykstørrelse
   og/eller ændrer pakningslayout med hensyn til de ovennævnte parallelimporterede
   produkter hidrørende fra novo.
i processkrift 2 af 29. marts 2004 har novo over for paranova nedlagt en række på-
stande 6-12, betegnet som supplerende påstande. påstandene vedrører angivelige
overtrædelser af novos varemærkerettigheder idet paranova i en række nærmere
angivne tilfælde på nærmere angivne måder skal have undladt at foretage hvad der
efter novos opfattelse er forskriftsmæssig notifikation.
 paranova har principalt påstået afvisning af påstandene 1-5, subsidiært frifindelse.
                                           - 3 -
i sagen v 66/03 har novo nedlagt samme påstande 1-5 over for de sagsøgte orifarm
a/s og medipack a/s (herefter orifarm) som novo har nedlagt over for paranova i
sagen v 64/03. orifarm har påstået afvisning af påstandene 1-5, subsidiært frifindel-
se. i processkrift 2 af 29. marts 2004 har novo over for orifarm ligeledes nedlagt en
række påstande 6-9, betegnet som supplerende påstande. påstandene vedrører som i
sagen v 64/03 angivelige overtrædelser af novos varemærkerettigheder idet orifarm
i en række nærmere angivne tilfælde på nærmere angivne måder skal have undladt at
foretage hvad der efter novos opfattelse er forskriftsmæssig notifikation.
ved kendelse af 5. januar 2004 bestemte retten at paranovas og orifarms påstande
om afvisning begrundet i formuleringen af novos påstande 1-5 skulle tages under
særskilt forhandling. forhandlingen fandt sted den 11. maj 2004.
under deldomsforhandlingen var det novos påstand at påstandene 1-5 skulle tages
under realitetsbehandling.
endvidere var det novos påstand at påstandene 6-12, respektive 6-9 skulle antages til
realitetsbehandling. retten tilkendegav at påstandene kunne nedlægges da sagens
forberedelse, for så vidt angår andet end spørgsmålet om realitetsbehandling af no-
vos påstande 1-5, ikke var afsluttet på det tidspunkt påstandene 6-12 (6-9) blev ned-
lagt. forhandlingen vedrørte derfor i alt væsentligt spørgsmålet om påstandene 1-5 i
de to sager kunne admitteres.
paranovas anbringender
paranova bestrider at sagen, som anført af novo, vedrører spørgsmål om sikring af at
paranova overholder de krav til notifikation som ef-domstolen har opstillet for pa-
rallelimportører af lægemidler. sagen drejer sig om forhold som ef-domstolen alle-
rede har taget stilling til, og som giver novo tilstrækkelig mulighed for at varetage
sine varemærkerettigheder. novos påstande relaterer sig til forhold i fremtiden hvor-
for novo ikke kan være vidende om hvorvidt paranova konkret vil overholde de noti-
fikationskrav som ef-domstolen har opstillet.
der eksisterer ikke en retsuvished der kan medføre at nova kan kræve dom for de
nedlagte påstande 1-5, jf. ufr 1970.290 sh, ufr 1937.856 ø.
                                          - 4 -
novos påstande 1-5 er af en sådan generel, abstrakt, ukonkret og uaktuel karakter at
de ikke kan være genstand for domstolsprøvelse, jf. ufr 2000.974 ø, ufr
1998.1322 h, ufr 1991.641 h, ufr 1981.930 ø og ufr 1973.694 h. dette syns-
punkt støttes af at novo har anlagt en identisk retssag mod parallelimportøren ori-
farm a/s med ganske samme påstande. hvis novos påstande var konkret begrunde-
de, havde det næppe været muligt at nedlægge samme påstande i to sager.
til støtte for frifindelsespåstanden, som i øvrigt ikke behandles i denne dom, har
paranova bl.a. gjort gældende:
novos påstande angår en fortolkning af varemærkedirektivets artikel 7, stk. 2, som
alene ef-domstolen er kompetent til at foretage. ef-domstolen har allerede fortol-
ket varemærkedirektivet og opstillet de krav om notifikation som kan stilles til en
parallelimportør af lægemidler, jf. sag c-143/00 boehringer, c-427/94 m.fl. bristol-
myers squibb, c-102/77 hoffmann-la roche.
paranova har opfyldt de notifikationskrav som ef-domstolen har opstillet. domsto-
len har ikke stillet krav om at parallelimportøren skal oplyse, hvor produkterne er
købt, hvilken pakningsstørrelse der er tale om, eller at notifikation skal ske hver gang
pakkepraksis ændres. paranova har indført en praksis hvor der sendes en prøvepak-
ning indeholdende yderpakning, blisterpakning og indlægsseddel til varemærkeinde-
haveren. paranova overholder den af domstolen fastsatte notifikationsfrist, som ikke
er absolut. det fremgår af paranovas notifikationsbreve hvilket marked notifikatio-
nen angår, og årsagen til ompakning/ommærkning fremgår af notifikationsbrevene
og den tilhørende prøvepakning.
orifarms anbringender
novos påstand 1-5 relaterer sig ikke til konkrete produkter og handlinger. domstole-
ne kan alene afsige domme om konkrete sager og kan ikke afgive abstrakte udtalelser
eller responsa. påstandene derfor skal afvises.
med påstand 1-5 eftersøger novo en stillingtagen fra sø- og handelsretten til hvor-
ledes ef-domstolens praksis vedrørende notifikation generelt skal fortolkes.
                                          - 5 -
om novos påstand 1 har orifarm anført at det ikke fremgår af påstanden at det hæv-
dede oplysningskrav relaterer sig til en konkret tvist mellem parterne i forhold til
konkrete produkter eller handlinger. novo har som bilag 3 og 4 fremlagt kopi af bre-
ve fra handelsselskabet af 5. januar 2002 og har i replikken anført at disse reelt do-
kumenterer at sagen vedrører en konkret aktuel retstvist. bilag 3 og 4 er breve fra
handelsselskabet af 5. januar 2002 (tidligere orifarm a/s) af henholdsvis den 19.
august og 9. december 1997. med sin formulering af påstand 1 forsøger novo at få
sø- og handelsretten til at fremkomme med en generel, abstrakt udtalelse vedrørende
fortolkningen af reglerne for notifikation under henvisning til breve som er dateret 6
år tilbage i tiden, uden at novo i øvrigt har påvist at der senere, før eventuelt i for-
bindelse med den foreliggende sag, har været fremsat indsigelse fra novos side med
hensyn til indholdet af disse notifikationer.
handelsselskabet af 5. januar 2002 er ikke part i retssagen. handelsselskabet af 5.
januar 2002 hed tidligere orifarm a/s, men sagsøgte 1, orifarm a/s, har intet har at
gøre med dette selskab.
novos påstand 2 vedrører krav om notifikation som er fastslået af ef-domstolen, og
som er ubestridt af orifarm. det fremgår således af ef-domstolens faste praksis at
en parallelimportør på begæring skal fremsende prøvepakning og produktprøve, lige-
som det er fastslået i ef-domstolens praksis at originalproduktets originale tilstand
ikke må være berørt, samt at den foretagne ompakning ikke må skade varemærkets
renommé. novo har dermed ikke en retlig interesse i at opnå dom efter påstand 2.
i påstand 3 er der ikke henvist til konkrete tvister hvorfor der ikke kan afsiges dom
herom. spørgsmålet om notifikationsfristens længde skal besvares ud fra en konkret
afvejning, jf. også ef-domstolens afgørelse i sag c-143/00 boehringer & ingelheim
m.fl. mod swingward ltd. m.fl., præmis 67. formuleringen af novos påstand 3 har
antagelig sin baggrund i ef-domstolens afgørelse i sag c-143/00 boehringer & in-
gelheim m.fl. mod swingward ltd. m.fl. det fremgår af præmis 67 i denne dom at
man i den konkrete sag på baggrund af sagens oplysninger antog at en periode på 15
hverdage kunne udgøre en rimelig notifikationsfrist, når parallelimportøren har valgt
at underrette varemærkeindehaveren under samtidig fremsendelse af en prøvepak-
ning af det ompakkede lægemiddel. det fremgår videre af præmis 67 at fristen er
                                             - 6 -
vejledende, og at det står parallelimportøren frit for at sætte en kortere frist, ligesom
varemærkeindehaveren kan anmode om en længere tid til at reagere end indrømmet
af parallelimportøren.
med formuleringen af påstand 3 søger novo at få sø- og handelsretten til helt gene-
relt at tage stilling til hvad der må anses for en rimelig frist, uanset at ef-domstolen
udtrykkeligt har anført at der skal ske en konkret afvejning, og at de 15 hverdage
alene var relevant i den konkrete sag.
novo har hverken i påstanden eller i øvrigt i sagsfremstillingen kunnet henvise til
forhold hvor orifarm konkret har tilsidesat en frist, idet der i det hele taget ikke er
henvist til en konkret notifikation fra orifarms side. der foreligger derfor ikke en
konkret tvist. det er åbenlyst at der ikke kan afsiges dom efter indholdet af påstand 3,
og at de sagsøgtes afvisningspåstand i relation hertil derfor må tages til følge.
heller ikke i påstand 4 og 5 er henvist til konkrete tvister hvorfor også disse påstande
må afvises. om disse påstande anføres at novo her forsøger at få sø- og handelsret-
ten til at tage stilling til fortolkningen af eu-retten på et område hvor der ikke fore-
ligger nogen retspraksis. det kan således utvivlsomt lægges til grund at ef-
domstolen ikke i sin hidtidige praksis har stillet krav om at en parallelimportør i for-
bindelse med notifikation skal fremkomme med en begrundelse og dokumentation
for opfyldelsen af ef-domstolens nødvendighedsbetingelse.
de krav ligger i påstand 4 og 5 må i givet fald må afklares ved en præjudiciel fore-
læggelse for ef-domstolen.
hertil kommer at novo ikke har henvist til et konkret tilfælde hvor sagsøgte skulle
have undladt at opfylde et påstået begrundelses- og dokumentationskrav i relation til
opfyldelsen af nødvendighedskriteriet i forbindelse med notifikation, hvorfor det
også her er åbenlyst at novo med formuleringen af påstand 4 og 5 forsøger at få sø-
og handelsretten til at tage stilling til et abstrakt juridisk problem, og det er der ikke
hjemmel til.
det blotte forhold at orifarm bestrider at eu-retten kan fortolkes som hævdet af no-
vo, medfører ikke at dette kan gøres til genstand for en retssag.
                                            - 7 -
orifarm har endvidere erklæret at de til enhver tid vil overholde gældende retspraksis
og regler, jf. fx brev af 14. marts 2003 fra orifarm a/s (bilag 6) hvorved meddeltes
at orifarm-koncernen ville foretage samtlige notifikationer i overensstemmelse med
de regler og retningslinier som kan udledes af retspraksis.
påstand 1-5 er således ikke konkrete og aktuelle og må derfor afvises. novos påstand
6-9 kan ikke reparere på manglerne ved påstand 1-5.
novos anbringender
novo har gjort gældende at der foreligger en konkret, aktuel og reel retstvist om for-
tolkningen af de notifikationskrav der er fastsat i ef-domstolens retspraksis. novo
har en klar retlig interesse i at få disse krav påkendt.
til støtte for at påstandene 1-5 tages under realitetsforhandling anføres at de sagsøgte
eller markedsføringsansvarlige selskaber inden for den koncern som de sagsøgte til-
hører, tidligere i en lang række tilfælde har optrådt retsstridigt i forbindelse med noti-
fikation af påtænkt parallelimport, således som novo har gjort gældende i proces-
skrifterne i sagen. de sagsøgte foretager løbende parallelimport af nye produkter,
herunder af novos, og vil i den forbindelse skulle foretage notifikation. novo har på
trods af gentagne forsøg herpå ikke kunnet opnå en tilkendegivelse fra de sagsøgte
om at de i fremtiden vil respektere kravene til notifikation som er opstillet i retsprak-
sis. sagsøgtes processkrifter viser at der er konkret tvist mellem parterne om forståel-
sen af kravene til notifikation. novo har en retlig interesse i at få afklaret denne
uenighed med henblik på at sikre at de sagsøgte i fremtiden vil respektere de fastsatte
krav til notifikation. det vil være i overensstemmelse med udviklingen i retspraksis
at påstandene 1-5 tages under påkendelse. novo har i den forbindelse henvist til
dommene i ufr 1996.1300 h, ufr 1986.652 h og u 1961.269 ø.
rettens afgørelse
som det fremgår af sagens processkrifter og bilag, og som det nu også kan udledes af
novos påstande 6-12, respektive 6-9, er sagens baggrund en række tilfælde hvor no-
vo finder at paranova eller orifarm ikke har opfyldt de krav man efter novos opfat-
telse kan stille til notifikation i forbindelse med parallelimport af lægemidler. på-
standene 1-5 som novo har nedlagt over for paranova og orifarm, vedrører imidler-
                                           - 8 -
tid ethvert, også fremtidigt, tilfælde af parallelimport af lægemidler. påstandene ved-
rører efter deres indhold således ikke konkrete tilfælde af uenighed mellem sagens
parter om notifikation vedrørende nærmere bestemte partier af parallelimporterede
medicinske produkter.
hvorvidt de af novo hævdede betingelser til notifikation, der angives at være opstil-
let på grundlag af ef-domstolens afgørelser og præmisserne til disse, kan finde an-
vendelse i tilfælde af parallelimport af lægemidler, må prøves i forhold til omstæn-
dighederne i forbindelse med importen af og notifikationen om ompakningen af de
pågældende produkter.
novos påstande 1-5 kan derfor ikke tages under påkendelse.
                                   thi kendes for ret:
sagerne v-64-03, novo nordisk a/s mod paranova danmark a/s og paranova pack
a/s, og v-66-03, novo nordisk a/s mod orifarm a/s og medipack a/s, afvises for
så vidt angår novo nordisk a/s’ påstande 1-5 i sagerne.
sagens behandling fortsættes vedrørende påstandene 6-12 som novo nordisk a/s
har nedlagt over for paranova danmark a/s og paranova pack a/s i sagen v-64-03,
og påstandene 6-9 som novo nordisk a/s har nedlagt over for orifarm a/s og me-
dipack a/d i sagen v-66-03.
                                       jens feilberg
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den