text:
- pba
                                      udskrift
                                           af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                         dom
afsagt den 18. august 2014
v-35-13
                                1) silverbullit
                                v/christopher hvitved mclaughlin,
                                daniel rosenthal plon,
                                kristoffer sjelberg og
                                mads michelsen
                                (alle ved advokat kåre wanscher)
                                2) bliglad
                                v/christopher hvitved mclaughlin,
                                daniel rosenthal plon,
                                benjamin lesak jensen,
                                kristian nordentoft,
                                kasper brinck og
                                max buthke
                                (alle ved advokat kåre wanscher)
                                mod
                                                -2-
                                    1) co + høgh a/s
                                    2) oister hi3g denmark aps
                                    (begge ved advokat johan schlüter v/ advokat mads jør-
                                    gensen)
indledning
sagen er anlagt den 10. maj 2013 og drejer sig om fastsættelse af et rimeligt vederlag i medfør
af ophavsretslovens § 83 til silverbullit v/ christopher hvitved mclaughlin, daniel rosenthal
plon, kristoffer sjelberg og mads michelsen (herefter silverbullit), som følge af, at co + høgh
a/s og oister hi3g denmark aps (herefter henholdsvis co + høgh og oister) har udnyttet
silverbullits ophavsretligt beskyttede værker ”oister taletid reggae” og ”oister reggae
bølge” ud over en aftalt licensperiode, og om hvorvidt fragmentet ”oister oi”, som er en del
af værkerne i sig selv er ophavsretligt beskyttet. endeligt drejer sagen sig om, hvorvidt co +
høgh og oister har krænket varemærket ”bliglad”.
påstande
silverbullit og bliglad v/ christopher hvitved mclaughlin, daniel rosenthal plon,
benjamin lesak jensen, kristian nordentoft, kasper brinck og max buthke (herefter bliglad)
har nedlagt følgende påstande:
1.    co + høgh og oister tilpligtes at anerkende at have været uberettiget til i april -2013
      reklamen og i august-2013 reklamen at anvende ordene ”oister oi”, som i bilag 10 og
      bilag 19.
2.    co + høgh og oister tilpligtes som solidarisk hæftende at betale 250.000 kr. til silver-
      bullit med tillæg af procesrente fra indgivelse af stævning.
3.    co + høgh og oister tilpligtes at anerkende at have været uberettiget til uden bliglads
      godkendelse at anvende bandnavnet og varemærket bliglad i markedsføringen af
      oister.
                                                 -3-
4.     co + høgh og oister tilpligtes som solidarisk hæftende at betale 50.000 kr. til bliglad
       med tillæg af procesrente fra indgivelse af stævning til betaling sker for krænkelse af
       bliglads navne- og varemærkerettigheder.
co + høgh og oister har over for påstand 1, 3 og 4 påstået frifindelse, og overfor den af sil-
verbullit og bliglad nedlagte påstand 2 påstået betaling af 23.241,78 kr. med tillæg af sæd-
vanlig procesrente til silverbullit for brug af oister reggae taletid og oister reggae bølge
udover licensperioden.
silverbullit har specificeret påstand 2 således, at 90.000 kr. dækker oisters udnyttelse af vær-
kerne ud over licensperioden, og 160.000 kr. dækker oisters brug af ”oister oi” i reklamer,
hvor musikken ikke er komponeret af silverbullit.
oplysninger i sagen
sagens parter
silverbullit er et producerteam bestående af christopher hvitved mclaughlin, daniel ro-
senthal plon, kristoffer sjelberg og mads michelsen.
       bliglad er et dansk reggae band, som i 2007 havde succes med nummeret ”kærlighed
til folket”. medlemmer i bandet var christopher hvitved mclaughlin, daniel rosenthal plon,
banjamin lesak jensen, kristian nordentoft, kasper brinck og max buthke.
       co + høgh er et dansk reklamebureau, som oister havde engageret til at lave nogle re-
klamefilm.
       oister er ejet af hi3g denmark aps og leverer mobile bredbåndsløsninger til erhvervs-
og privatkunder i danmark.
frembringelsen af værkerne ”oister taletid reggae” og ”oister reggae bølge”
co + høgh kontaktede i forbindelse med arbejdet med produktion af reklamefilm for oister
upright music, der bl.a. beskæftiger sig med musikrettigheder, med henblik på at få special-
komponeret og indspillet et reggaenummer, som kunne anvendes i oister reklamefilmene.
upright music formidlede herefter kontakten til nogle af medlemmerne af bliglad.
                                                      -4-
       den 23. januar 2012 sendte claus nørgård fra co + høgh en e-mail med input til tek-
ster til en reklamefilm for oister til jeppe kaltoft, ceo og music supervisor i upright music.
af e-mailen fremgik bl.a., at:
       ”filmene handler om en klynge animerede østers der sidder på en pæl på havet og syn-
       ger. den ene østers synger for og hver gang synger de andre østers i kor. dvs. de svarer
       lidt på det han synger.
       vi vil gerne ende op med to numre som har den samme grundmelodi men som er in-
       strumenteret forskelligt (f.eks. en klassisk reggae lyd og en mere digital/moderne lyd)
       de to numre skal have forskellig tekst – men med samme omkvæd.
       faktisk er det vigtigste i hele opgaven, at få lavet et omkvæd som er sjovt og som folk
       kan huske.
       den ene skal handle lidt om mobiltelefoni og den anden lidt om bredbånd…
       …”
jeppe kaltoft svarede den 24. januar 2012, at han ville videresende claus nørgårds e-mail til
”bliglad drengene”.
       den 24. januar 2012 kom co + høgh med deres bud på tekst til bl.a. to sange om hen-
holdsvis mobilt bredbånd og telefoni:
       ”…
       tekst om mobilt bredbånd:
       …
       kor:
       stol på din oister-man, han vil dig det bedste
       lyt til din oister-man, og elsk din næste
       vil du være glad – det er værd at forfølge:
       så skift til oister – og rid med på vores bølge
       …
       tekst om telefoni:
       …
       kor:
       stol på din oister-man, han vil dig det bedste
       lyt til din oister-man, og elsk din næste
       vil du være glad – det er værd at forfølge:
       så skift til oister – og rid med på vores bølge
       …”
                                                    -5-
jeppe kaltoft videresendte teksten til daniel rosenthal plon, som den 24. januar 2012
besvarede henvendelsen med christopher hvitved mclaughlins bud på en tekst, hvor
omkvædet og kor lød således:
     ”omk:
     oister, oister – hva´får jeg for mine peng´?
     oister, oister – en masse taletid/bredbånd i flæng (kor)
     oister oister – men så betaler jeg da meget (udtales ’maard’)
     nææææææ – en lille regning så’ det klared
     kor (outro?)
     nu har han oister!
     nu har han oister!”
de endelige versioner af teksten til reklamefilmene med reggaetema lød således:
     ”oister oy taletid reggae
     vers
     chris:       før havde jeg lyst til at bombe min postkasse
     kor:         bye bye
     chris:       min telepusher sendte mega regninger så jeg fik stress
     kor:         åh nej
     chris        ååååhhhh
     omkvæd
     kor:         oister oy
     chris:       nu får jeg mere for mine penge
     kor:         oister oy
     chris:       en masse taletid i flæng
     kor:         oister oy
     chris:       jeg betaler ik så meget
     kor:         næææhhh en lille regning så det klaret
     outro kor (der findes også en version uden outro kor)
     kor:         en masse
     kor:         oister oy
     kor:         en lille
     og efter speak
     kor: oister oy”
     ”oister oy reggae bølge
     vers.
     chris:       åh jeg jeg talte i min phon til min konto var tom
     kor:         oldschool
                                                     -6-
       chris:        sku betale million havde aldrig mønt i min lomme
       kor:          bølgeeeeee
       omkvæd
       kor:          oister oy
       chris:        nu får jeg mere for mine penge
       kor:          oister oy
       chris:        en masse taletid i flæng
       kor:          oister oy
       chris:        jeg betaler ik så meget
       kor:          næææhhh en lille regning så det klaret
       outro.
       chris i baggrunden: betal million havde aldrig mønt på min lomme uhh uhh
       og efter speak
       kor: oister oy”
i silverbullits musikprogram var sangene registreret med titlerne ”oyster oy bredbånd” og
”oyster oy taletid”. hos koda blev numrene registret med titlerne: ”oister taletid reggae”
og ”oister reggae bølge”.
licensaftalen og betaling
i maj 2012 indgik christopher hvitved mclaughlin, daniel rosenthal plon, kristoffer sjel-
berg og mads michelsen (licensgiver) en licensaftale med upright music vedrørende værket
”oister reggae taletid” (værket) inkl. alle indspillede versioner af kompositionen med og
uden vokal som benyttet i reklamefilm for oister. musikken var specialkomponeret og ind-
spillet til reklamekampagnen for oister (indspilningen). aftalen omfattede alle medier. li-
censperioden var 1 år løbende fra den 27. februar 2012 til den 26. februar 2013 (perioden).
der blev givet eksklusiv anvendelse til oister. videre fremgik bl.a. følgende af licensaftalen:
       ”7a    licensafgiften udgør 60.000.- ekskl. moms. licensafgiften inkluderer alle omkost-
              ninger til produktion af værket og indspilningen (inkl. musikere, studieleje mv.)
              samt licens til selve anvendelsen af 100 % af værket og indspilningen som
              beskrevet i nærværende licensaftale.
       7b     upright har option på produktion og licens til anvendelse af et supplerende
              værk og indspilning med arbejdstitlen ”oister reggae bredbånd”. ønsker upright
              at udnytte optionen udgør licensafgiften (inkl. alle omkostninger til produktionen)
              for dette værk og indspilning dkk 20.000.- ekskl. moms....
                                                    -7-
      7c     upright har option på forlængelse af perioden. her henvises der til pub-
             lishing & master agreement indgået mellem licensgiver og upright”
upright music viderelicensierede rettighederne til musiknummeret ”oister reggae taletid”
og det senere producerede nummer ”oister reggae bølge” til co + høgh. af fakturaerne,
som upright music udstedte til co + høgh og oister vedrørende betaling for musikrettighe-
derne, fremgik, at licensperioden udløb 26. februar 2013.
forhandlinger om et oister disko-nummer
ved e-mail af 11. januar 2013 til nicolai schierbeck hos co + høgh oplyste daniel rosenthal
plon, at silverbullit gerne ville lave et ”oister disco track” med udgangspunkt i det eksiste-
rende nummer ”i will survive”. om prisen for dette skrev daniel rosenthal plon bl.a. føl-
gende:
      ”mht. til prisen så har det kommet bag på os hvor mange timer studietid der skal investe-
      res. derfor var det lidt lavt sat med de 90.000 kr. sidste gang taget i betragtning at vi ska-
      ber, indspiller og producerer 4 mand og har ca brugt i alt 50 timer på det hele svarende til
      450 kr. i timen pr. mand. til gengæld fik vi rettigheder til tracket og dem er der jo heller
      ikke meget at hente af ved denne opgave og arbejdstiden bliver nok ca. det samme i sid-
      ste ende. derfor prisfastsætter vi tilbuddet til 120.000 kr. denne gang.
forhandlingerne endte med, at der ikke blev indgået en aftale om, at silverbullit skulle pro-
ducere et diskonummer til ”i will survive”
oisters brug af værkerne ”oister taletid reggae” og oister reggae bølge” efter licensperio-
dens ophør
ved e-mail af 21. februar 2013 gjorde upright music co + høgh opmærksom på, at rettighe-
derne til numrene ”oister taletid reggae” og ”oister reggae bølge” udløb den 26. februar
2013. samme dag meddelte co + høgh, at de ikke var interesseret i at forlænge licensaftalen,
da de arbejdede på at lancere et nyt nummer (i will survive) i marts.
      efter licensperiodens udløb var det, bl.a. på oisters hjemmeside og på oisters youtube
kanal stadig muligt at se forskellige versioner af ”oister” reklamefilmene med numrene
”oister taletid reggae” og ”oister reggae bølge”.
                                                     -8-
       ved breve af 8. april 2013 til henholdsvis co + høgh og upright music gjorde silver-
bullits advokat opmærksom på, at silverbullits ophavsrettigheder var blevet krænket, da re-
klamefilm med numrene var vist i dansk tv efter udløbet af licensperioden.
       den 12. april 2013 skrev nicolai schierbeck fra co + høgh til silverbullits advokat, at
han havde været i kontakt med daniel rosenthal plon med henblik på at få løst sagen.
       ved e-mail af 19. april 2013 redegjorde jeppe kaltoft bl.a. for fastsættelsen af licensaf-
giften:
       ”…
       med hensyn til snakken om hvad en normal forlængelse af rettighederne i et år ville ko-
       ste, vil jeg bemærke følgende:
        selve sagen handler om special komponeret musik. der er derfor 2 dele:
       1. selve produktionen af musikken med de omkostninger dette indebærer (studieleje,
       tekniker, studiemusikere, sangere, transportomkostninger, køb/leje af produktionsom-
       kostninger osv.)
       2. selve licensen til anvendelse i perioden.
       det aftalte vederlag på dkk 90.000,- dækker altså begge disse elementer. i mangel af
       nærmere dokumentation for produktionsomkostningerne betales der i praksis 50 % ved
       forlængelse af rettigheder for special komponeret musik for en 1-årig periode.
       …”
det fremgår af en intern e-mail korrespondance i co + høgh, at de fjernede reklamen ”fra
reggaetiden” den 29. april 2013, hvilket var samme dag, som de modtog udkast til stævning
fra silverbullits advokat.
oisters yderligere anvendelse af fragmentet ”oister oi”
i april 2013 lancerede co + høgh i samarbejde med oister en ny reklamefilm (april 2013-
reklamen/sagens bilag 10), hvor musikken var lavet over nummeret ”i will survive”, som
oprindeligt blev fremført af gloria gaynor.
       i brevene af 8. april 2013 gjorde silverbullits advokat opmærksom på, at silverbullits
ophavsrettigheder tillige blev krænket ved, at en kvindestemme i forbindelsen med afslut-
ningen af den nye reklamefilm sang ”oister oi” på nøjagtig samme måde - rytmisk og tonalt
- som i numrene ”oister taletid reggae” og ”oister reggae bølge”. silverbullits advokat bad
endvidere bl.a. om oplysninger om i hvor mange visninger, fragmentet var blevet anvendt.
                                                  -9-
       noderne til fragmentet ”oister oi” i henholdsvis reggaeversionerne og ”i will survi-
ve”-versionen er gengivet i bilag 19 som følger:
                           (silverbullits produktion)          (”i will survive”- versionen)
i en anden version af april 2013-reklamen fra august 2013 (august 2013-reklamen), anven-
des ”oister oi” på samme vis.
oisters omtale af bliglad
ved sms af 30. januar 2012 gjorde daniel rosenthal plon jeppe kaltoft opmærksom på, at
det var væsentligt for silverbullit, at det var dem der blev krediteret, da de havde stået for
produktionen - og ikke bliglad.
       det fremgår af skærmprint dateret den 23. april 2013, at oister på deres hjemmeside
fortæller om tilblivelsen af deres reklamer, herunder følgende:
       ”…
       …netop musikken var et vigtigt element. her valgte vi at samarbejde med nogle af med-
       lemmerne fra bandet bliglad som med deres iørefaldende reggaemusik allerede havde
       fundet vej til danskernes playlister…”
bliglads advokat gjorde ved e-mail af 29. april 2013 opmærksom på, at dette var en krænkel-
se af bliglads varemærkerettighed og anmodede oister om straks at ophøre med enhver
brug af bliglads navn.
forklaringer
daniel rosenthal plon har forklaret, at han er producer og musiker. han er en del af bliglad
og har bl.a. også spillet sammen med jokeren. han har en music management grad fra mu-
sikkonservatoriet.
                                                - 10 -
       samarbejdet med upright music om musikken til oisters reklamekampagne opstod,
da han lå i forhandlinger med jeppe kaltoft om noget helt andet. jeppe kaltoft ringede til
ham en dag og fortalte om opgaven. som udgangspunkt ville jeppe kaltoft gerne have, at
bliglad påtog sig opgaven, men bliglad lavede ikke musik til reklamefilm. desuden var det
også af praktiske grunde en umulighed. han sagde, at produktionsselskabet silverbullit
kunne producere musikken med forsangeren fra bliglad. det var jeppe kaltoft umiddelbart
med på.
       de aftalte et grundbeløb på 60.000 kr. samt yderligere 20.000 kr. plus moms for upright
musics mulighed for at få lavet en supplerende indspilning. han havde ikke tidligere indgå-
et en licensaftale. licensaftalen var udfærdiget af upright music. jeppe kaltoft nævnte på
mødet, at forlængelse af licensperioden kunne blive en mulighed. det var han åben overfor,
men det var ikke noget, som blev forhandlet. jeppe kaltoft nævnte ikke, at en evt. forlængel-
se kunne være for en periode, der var kortere end 1 år.
       reklamen ”oister reggae taletid” blev vist rigtigt meget på alle reklamefinansierede
kanaler, herunder tv2 og alle viasat kanaler. co + høgh var begejstret. oister solgte nu mere
taletid end moderselskabet 3.
       det blev ikke drøftet, at licensperioden for den ekstra sang ”oister reggae bølgen”
skulle være anderledes end den oprindeligt aftalte licensperiode. han mener, at de leverede
sangen inden sommeren 2012, men husker det ikke. de fik 30.000 kr. for nummeret mod de
oprindeligt aftalte 20.000 kr. på grund af en øget arbejdsindsats.
       han kendte ikke kutymen for beregning af licensafgift, hvorefter vederlaget består af
to elementer, produktionsomkostninger og licens for selve anvendelsen, som beskrevet af
jeppe kaltoft i e-mail af 19. april 2013, men med sin uddannelsesbaggrund ved han, at der
ikke er noget, der hedder ”normalt” i musikbranchen. deres pris var udtryk for et samlet he-
le. tidsforbruget var en vigtig faktor. de havde brugt mange timer.
       silverbullit havde ingen produktionsomkostninger i forbindelse med produktionen af
”oister reggae taletid”. de har deres eget studie og udstyr, som er købt og betalt, egne mu-
sikere, og de producerede selv. de havde alle nødvendige kompetencer ”in-house”. det ene-
ste de brugte, var deres tid.
       da de efter licensperiodens ophør opdagede, at deres nummer fortsat blev spillet, tog
de kontakt til jeppe kaltoft, som sagde, at han ville tage kontakt til co + høgh. der blev ikke
                                                - 11 -
talt om en bestemt pris. jeppe kaltoft talte om en forlængelse af licensaftalen svarende til den
overskredne periode. det var han ikke interesseret i. han mente, det var mest logisk at tage
udgangspunkt i den oprindelige aftale og dermed forlænge licensperioden med 1 år. hvis
andet skulle have været tilfældet, skulle der have været indgået en aftale.
      han hørte fragmentet ”oister oi” på oisters youtube kanal så sent som i sidste uge.
      bliglad havde en klassisk opstart i 2003, hvor medlemmerne mødte hinanden i et øve-
lokale. bandet har altid heddet bliglad. bandet har solgt mere end 20.000 plader. det toppe-
de i 2007, hvor de stod bag et af de mest spillede numre ”kærlighed til folket”. bandet spil-
lede sidste gang sammen i foråret 2013. bandet er nu sat på pause på ubestemt tid.
      bliglad producerede musik til en reklame for business danmark i 2008. de havde gjort
det modvilligt, fordi musik til reklamer ikke var en del af bandets profil. de havde da ud-
trykkeligt gjort opmærksom på, at deres navn ikke måtte nævnes, hvilket det heller ikke
blev.
      i forbindelse med oister reklamerne havde de gjort det klart over for både jeppe kal-
toft og co + høgh, at det ikke var bliglad, der producerede musikken. det var tidligt i pro-
cessen, at han sendte en sms til jeppe kaltoft om dette.
      han beregnede tilbudsprisen på at producere et ”oister disko track” til 120.000 kr. på
baggrund af deres tidsforbrug ved indspilningen af ”oister reggae taletid”, en typisk free-
lance løn og det faktum, at de mente, at de havde vist deres værd ved at have skabt et hit.
han mente derfor, at de skulle have mere end sidst. det var et skøn, men tidsforbruget er
nogenlunde det samme ved en genindspilning af et eksisterende nummer, som når der skal
opfindes et nyt, og der var i dette tilfælde mange, der skulle tilfredsstilles.
christopher hvitved mclaughlin har forklaret, at han er opvokset i et musikermiljø og har
gået på forskellige musikskoler. han er uddannet pædagog. han var med til at stifte bliglad,
som eksisterede i 10 år. ud over sangene i nærværende sag, har han udelukkende én gang
tidligere skrevet tekst og musik til en reklamefilm - den føromtalte reklame for business
danmark.
      han fik et udkast til en tekst fra co + høgh. der var ingen melodi tilknyttet. den kom-
ponerede han selv. han havde ikke lyst til at synge den tekst, som kom fra co + høgh. han
udarbejdede derfor sit eget udkast til en tekst, som han sendte til co + høgh. han havde i
                                                - 12 -
forbindelse med udarbejdelse af teksten haft oisters produkt, deres målgruppe og image for
øje. han brugte meget tid på nøje at udvælge de rette ord. for ham er et godt ord, noget der
ikke har været brugt før. han finder bl.a. inspiration inden for reggae, hvor ord bøjes, så de
rimer på ord, som de ved normal udtale ikke ville rime på. det spiller også en rolle, hvordan
ordene er at synge. ordene skal passe ind i lyduniverset. korets tekst i den oprindelige ver-
sion fra co + høgh og den endelige version er langt fra hinanden. han vidste ikke, at ”oi”
betyder ”hej” på portugisisk, eller at det er navnet på et brasiliansk mobilselskab. han vidste
heller ikke, at oister oprindeligt ønskede at hedde ”oi”. han skrev det meste af teksten selv,
men sparrede med mads michelsen. han havde ingen direkte kontakt til co + høgh, men de
kom løbende med indspark. ideen fra co + høgh med en forsanger og et kor, der synger til-
bage, ændrede han ikke.
       efter udløbet af licensperioden hørte han fragmentet ”oister oi” i fjernsynet, som han
havde kørende i baggrunden. det kom i forbindelse med en diskosang. han noterede sig, at
den lå højere end oprindeligt, og at det ikke var ham, der sang. han undrede sig over, om
oister havde lov til dette. han kontaktede de andre i silverbullit, som heller ikke kendte til
det. han følte sig krænket over, at andre brugte hans arbejde til deres fordel. han har også
set reklamefilmen med genindspilningen af ”i will survive” på oisters youtube kanal i sid-
ste uge, hvor fragmentet ”oister oi” anvendes.
       han ville ikke have medvirket, hvis det var bliglad, der blev krediteret. han frygtede,
at bandnavnet ville blive plettet, og han ville ikke blande de øvrige bandmedlemmer ind i
projektet uden deres accept. han opfatter reklamejobs som andenrangs jobs. han har ofte
oplevet at blive kontaktet af personer, som troede, at numrene var lavet af bliglad. hans
stemme er genkendelig, og han havde da også frygtet, at han ville blive genkendt, men hav-
de håbet på, at han bare ville være ”én i mængden”. der er blevet grint af ham i byen på
grund af hans deltagelse i reklamen. han har ikke bemærket, at hans deltagelse i reklamen
påvirkede antallet af jobs, som bliglad fik. bandet spiller ikke længere.
mads michelsen har forklaret, at han var trommeslager i gnags indtil 2010. han har produ-
ceret plader for bl.a. lis sørensen, thomas helmig og mange andre. i forbindelse med oister
reklamerne var han med til at komponere musikken, spillede bas, mixede musikken og var
lidt inde over teksten. de havde drøftelser om teksten. silverbullit ville gerne have kvalitet
                                                - 13 -
ind i sangen og have ”forretningsord” udskiftet med andre. han kom bl.a. på ”telepusher”.
christopher hvitved mclaughlin sang ”oister oister” som omkvæd i sin version. dette fandt
han kedeligt. det var uoriginalt. i lydfilen klippede han derfor ”ster” af det sidste ”oister”.
det kunne han godt lide. det gav nummeret mere troværdighed.”oi” er et gammelt reggae
udtryk.
       det var ham, der navngav lydfilerne i silverbullits musikprogram. det var interne ar-
bejdstitler. de har ikke heddet andet. de anvendte disse titler over for reklamebureauet. jep-
pe kaltoft stod for registreringen hos koda. han tænkte ikke nærmere over titlerne. han tro-
ede, at man skulle bevare den oprindelige titel. folk på gaden omtalte nummeret som
”oister oi”.
       han synes ikke, at det er i orden, at oister efter udløbet af licensaftalen anvendte
”oister oi”. det tog lang tid at komme frem til det. det krævede, at man ”klippede og kli-
strede”. ”oister oi” var en ”hook line”. det er den linje, der bærer hele nummeret, og som
man husker, når nummeret er slut.
       for ham var det ikke interessant at lave et disko-nummer. det er kopiarbejde og
kunstnerisk kedeligt at lave.
       han husker, at han deltog i et møde hos co + høgh, hvor der lå papirer med bliglads
navn. han pointerede i den forbindelse over for co + høgh, at det ikke var bliglad, der stod
for musikken. han vidste, at co + høgh tidligere havde fået dette at vide.
       han har ikke kendskab til en kutyme, hvor 50 % af licensafgiften anses for at dække
produktionsomkostninger og de resterende 50 % anvendelsen. han har ikke oplevet andet,
end at licensaftaler er blevet forlænget med en periode svarende til den udløbne licensaftale
og til samme pris.
       ”oister oi” er den eneste reklamefilm, silverbullit har produceret. deres nærmeste kol-
legaer undrede sig over, at de lavede reklamefilm.
nicolai schierbeck har forklaret, at co + høgh er et mindre dansk reklamebureau, hvor han
er filmproducer. han står for udvikling af alle bureauets reklamefilm. han har været i re-
klamebranchen siden 1985 – og har produceret reklamefilm siden 1992. han er sparrings-
partner for deres kreative team. de laver mellem 50-200 reklamefilm om året. der produceres
en film, og efterfølgende laves der mange ”cut downs”.
                                                  - 14 -
       de havde af oister fået til opdrag at finde et nyt univers til oister. hans opgave var
bl.a. at klarlægge, hvad der var teknisk muligt inden for de økonomiske rammer. de skabte
først de lilla østers, som sad og sang. på dette tidspunkt vidste de ikke, hvad de skulle synge.
de hørte tilfældigt bliglad i radioen og vidste straks, at østersene skulle synge reggae. han
kontaktede jeppe kaltoft for at høre, om han havde forbindelser til bliglad. det havde han,
og han ville spørge dem, om de var interesseret i opgaven. daniel rosenthal plon kom på
banen. i begyndelsen fungerede jeppe kaltoft som mellemmand, men de fandt ud, at det var
bedre med en direkte kontakt. de var blevet informeret om, at det kun var medlemmer af
bliglad, som stod bag nummeret. de måtte ikke bruge bliglad aktivt i markedsføringsøje-
med, da alle medlemmerne i bandet ikke havde økonomisk fordel af projektet. hvis de blev
spurgt måtte de gerne sige, at det var medlemmer af bliglad, der havde lavet nummeret.
       de havde en løbende dialog om musik og tekst med bandet. co + høgh lavede det før-
ste tekstudkast med udgangspunkt i kundens ønske. teksten gav de til bandet. den kørte
frem og tilbage nogle gange. efter et par uger havde de et resultat, som de var tilfredse med.
det tog en del tid at få lyd og billede til at passe sammen.
       det var en klar brøler fra hans side, at de brugte numrene efter licensperiodens udløb.
han troede, at perioden på 1 år løb fra 1. visning. det var en fejl, som de gerne ville rette op,
men desværre gik der ikke mange dage, før de modtog en stævning. de ville gerne have be-
talt et beløb for overskridelse af licensperioden. de ville også gerne undgå retssag. beløbet
var væsentligt højere end 23.000 kr.
       telemarkedet er et aggressivt marked med hård konkurrence, hvor de hele tiden må
forny sig. de kunne ikke fortsætte reklamekampagnen i reggae universet. det var dødt. de
udviklede et disko univers og siden et rap univers. de bruger ikke længere ”oister oi” i
slutningen af reklamefilmen. han kan ikke afvise, at de vil bruge det igen. for tiden afsluttes
reklamen med ”oister” både verbalt og visuelt.
       kendskabet til oister steg, da de lancerede reggae universet, men de efterfølgende te-
maer har været en større succes.
       de betalte 185.000 kr. i licensafgift for ”i will survive”.
       han ved ikke, hvor mange visninger der var af kampagnen med reggae temaet. oister
har som mål at være ”top of mind”. de er også til en vis grad indstillede på at bruge penge
på at nå målet. der skal tænkes kreativt, fordi oister ikke er det selskab, der har flest midler.
                                                 - 15 -
       han ved ikke, hvilken indtægt reklamekampagnen indbragte co + høgh, da de får et
fast beløb – et retainerfee - hver måned. han kender ikke beløbets størrelse.
       jeppe kaltoft har forklaret, at han er grundlægger og ejer af upright music, hvor han er
ceo og music supervisor. upright music forhandler musikrettigheder og er et musikforlag.
de repræsenterer mere end 300.000 stk. musik. de yder en fullhouse service, således at de
beskæftiger sig med både specialkomponeret musik og produktionsmusik, der er eksisteren-
de musik, der bl.a. bliver brugt i reklamefilm. i nærværende sag var upright music mellem-
led mellem co + høgh og silverbullit. han var konsulent for co + høgh. den oprindelige li-
censaftale blev indgået med upright music. ved aftaleindgåelsen talte de ikke om prisen for
at forlænge kontrakten, da det ikke var aktuelt. kunden bad om en 1-årig periode. den pub-
lishing og master agreement, som er nævnt i licensaftalen, blev aldrig indgået mellem par-
terne. upright music leverer fortsat musik til co + høgh.
       han var inviteret til et møde hos co + høgh, hvor de skulle finde en løsning til oister
reklamekampagnen. bureauet ville gerne benytte reggae i kampagnen. han aftalte med bu-
reauet, at han skulle ringe til daniel rosenthal plon, som han kendte. bureauet kom efterføl-
gende med et tekstoplæg, som upright music sendte til silverbullit.
       da licensperioden var ved at løbe ud, sendte upright music en e- mail til co + høgh
herom. co + høgh var ikke interesseret i at forlænge aftalen, da de havde en ny kampagne
på vej. herefter var upright music ude af sagen, indtil han i marts 2013 fik et opkald fra da-
niel rosenthal plon, som sagde, at kampagnen fortsat kørte. de aftalte, at daniel rosenthal
plon skulle kontakte nicolai schierbeck direkte. i april 2013 talte han med daniel rosenthal
plon og præsenterede ham for kutymen om, at prisen for at forlænge en licensaftale normalt
svarede til 50 % af prisen i den oprindelige kontrakt. det var hans opfattelse, at daniel ro-
senthal plon accepterede dette. deres samarbejde var baseret på tillid, og derfor skrev han
ikke noget ned.
       baggrunden for kutymen er, at der ved specialskrevet musik medgår et stort tidsfor-
brug til produktion, herunder komponering og indspilning. i den pris, der aftales i den første
licensaftale, udgør skabelsen af musikstykket en del og udnyttelsen en anden. her var der ta-
le om en produktionstung opgave. produktionen udgjorde en væsentlig del. der var flere
                                                 - 16 -
rettelser og flere indspilninger. nærværende sag falder naturligt ind under kutymen, hvor 50
% er givet for skabelsen af nummeret og 50 % for anvendelsen.
       der var en option på et andet ”bølge-nummer”. daniel rosenthal plon forhandlede
sig her frem til en højere fee, fordi de havde et meget højere tidsforbrug end oprindeligt be-
regnet. dette viser også, at tid har en pris.
       han har aldrig oplevet, at licensen ved genlicensiering er steget på grund af et musik-
stykkes popularitet. de har mange af denne type sager. det giver heller ikke nogen mening i
dette tilfælde, hvor der var tale om en bestillingsopgave fra en kunde, som medvirkede til at
gøre nummeret populært. det er ikke normen, at en licensaftale forlænges for en periode,
som svarer til den oprindeligt aftalte. ved forlængelse af en licensperiode handler det om,
hvad kunden ønsker.
       ved masterrettigheder er fordelingen 50/50 mellem værket og masterrettigheden.
der findes produktionsmusik, hvor der er faste takster, men her var der en forhandling. ”i
will survive” er ikonisk, så det koster selvfølgelig noget at anvende den, men prisen afhæn-
ger også af, om rettighedshaverne gerne vil medvirke. man kan ikke sige noget generelt om,
at prisen for en ukendt kunstner er lavere end for en kendt.
       titlerne, som han valgte hos koda, var et naturligt valg.
parternes synspunkter
silverbullit og bliglad har anført, at det er ubestridt, at silverbullits ophavsrettigheder er
krænket ved, at værkerne ”oister taletid reggae” og ”oister reggae bølge” blev brugt uden
tilladelse efter udløbet af den aftalte licensperiode. silverbullit er derfor berettiget til et rime-
ligt vederlag i medfør af ophavsretslovens § 83. ved fastlæggelsen af vederlagets størrelse
bør retten tage udgangspunkt i den licensaftale, der var indgået mellem parterne, hvor der
var aftalt en licensafgift på 90.000 kr. for begge værker. licensaftalen siger ikke noget kon-
kret om, hvad licensafgiften ville være i tilfælde af en forlængelse af perioden. det blev ej
heller drøftet i forbindelse med aftaleindgåelsen, og den publishing & master aftale, der
henvises til i licensaftalen, blev ikke indgået. det var upright music, der udfærdigede den
oprindelige licensaftale. ifølge koncipistreglen skal der derfor ske en fortolkning af aftalen til
fordel for silverbullit. det er silverbullits opfattelse, at det ved fastsættelse af længden af den
                                                 - 17 -
periode, som licensaftalen ville være blevet forlænget med, er naturligt at tage udgangs-
punkt i det år, der fremgår af den oprindelige licensaftale. der fremgår ikke af licensaftalen,
at der er hjemmel til forlængelse på under 1 år, ligesom der ikke er fast kutyme eller praksis
mellem parterne for forlængelse. det er dog almindeligt ved optioner, at en forlængelse sker
for en periode svarende til den oprindelige. jeppe kaltofts forklaring herom kan ikke lægges
til grund, da han ikke kan betragtes som et uvildigt vidne, idet upright music oprindeligt
var en del af sagen, og da de fortsat samarbejder med co + høgh. den eneste licensaftale,
silverbullit har indgået, er den i sagen fremlagte. bevisbyrden for, at der ville være sket for-
længelse på under 1 år, påhviler co + høgh og oister. bevisbyrden er ikke løftet. det vil væ-
re urimeligt, hvis co + høgh og oister udelukkende skal betale et rimeligt vederlag svarende
til, at der ville have været indgået en aftale om forlængelse med en varighed på 9 uger, når
de bevidst fortsatte brugen efter licensperiodens udløb. en forlængelse ville omfatte begge
værker.
        det er fuldstændigt udokumenteret, at der findes en kutyme, hvorefter 50 % af licensen
dækker produktionsomkostningerne og de resterende 50 % dækker selve anvendelsen. der
er ingen udover jeppe kaltoft, som ikke er uvildig, der kender den kutyme. daniel rosenthal
plon, der har en music management uddannelse fra musikkonservatoriet kender den ikke.
mads michelsen kender den heller ikke trods 30 års branchekendskab.
        ved fastlæggelsen af vederlagets størrelse bør det tillægges vægt, at der er tale om san-
ge, der var en succes, og at silverbullit ifølge den oprindelige licensaftale ikke var forpligtet
til at acceptere en forlængelse af licensaftalen. der er derfor ikke grundlag for at antage, at en
forhandling ville have ført til andet end, at der skulle have været betalt et vederlag på 90.000
kr. ved en forlængelse af licensaftalen.
        subsidiært er det anført, at det ikke bør medføre en reduktion i licensafgiften, at sil-
verbullit ikke har haft yderligere produktionsomkostninger, da silverbullit heller ikke havde
produktionsomkostninger ved selve produktionen af værkerne.
        mest subsidiært er det anført, at licensafgiften minimum ville havde udgjort 45.000 kr.,
svarende til 50 % af den oprindelige afgift ved forlængelse på 1 år.
til støtte for, at fragmentet ”oister oi” i sig selv nyder ophavsretlig beskyttelse, har silver-
bullit anført, at fragmentet bestående af tekst, tone og rytme i sin helhed er udtryk for en
                                                 - 18 -
selvstændig frembringelse. for at fastlægge om fragmentet har værkshøjde, skal der foreta-
ges en helhedsvurdering af både ord og toner. til støtte for, at et kort fragment kan have
særpræg og nyde ophavsretlig beskyttelse, henvises til u.1951.725/3 og u.1966.676.ø. frag-
mentet ”oister oi” er udtryk for silverbullits egen selvstændigt skabende indsats. co + høgh
henvendte sig til silverbullit, fordi de er dygtige kunstnere. det er forklaret, at silverbullit
ved frembringelsen af værket lagde stor vægt på at finde ord, der kunne give nummeret den
rigtige attitude. fragmentet blev skabt på baggrund af en kreativ indsats fra silverbullit.
først ændrede christopher hvitved mclaughlin i udkastet fra co + høgh, og herefter skabte
mads michelsen endeligt fragmentet ”oister oi” ved at klippe i lydsporet. dette er indbe-
grebet af en kreativ indsats. der er udvist en tilstrækkelig kunstnerisk indsats til, at fragmen-
tet kan nyde beskyttelse. det er ikke mindre originalt at anvende de 3 samme toner i et forløb
end at vælge forskellige.
      det må også antages, at co + høgh og oister anvender fragmentet/værket i april 2013-
reklamen og august 2013, fordi det er originalt. den eneste forskel er, at ”oister oi” i disse
to reklamefilm synges i et andet toneleje. dette har ingen betydning for, om der foreligger en
krænkelse. der er tale om samme toneforløb og hastighed.
      der er mellem parterne enighed om, at hvis fragmentet nyder ophavsretlig beskyttelse,
foreligger der en krænkelse.
      det er vanskeligt at fastlægge størrelsen af det vederlag, som silverbullit er berettiget
til som følge af co + høgh og oisters uretmæssige brug af værket i medfør af ophavsretslo-
vens § 83, stk. 1. der er ingen aftale, der kan lægges til grund for beregningen. vederlaget må
derfor fastsættes skønsmæssigt baseret på en uretmæssig anvendelse i en 1-årig periode –
både i reklamefilmen i fuld længde og i ”cut outs”. der var tale om en massiv udnyttelse i
den periode, hvor kampagnen kørte. den uretmæssige brug er endvidere ikke ophørt, idet
reklamen ligger på oisters youtube kanal. det bør tillægges processuel skadevirkning, at
oister og co + høgh trods opfordring ikke er fremkommet med oplysninger om antal vis-
ninger m.v. på denne baggrund bør vederlaget fastsættes til 150.000 kr.
      subsidiært er det anført, at co + høgh og oisters anvendelse af fragmentet udgør en
krænkelse efter markedsføringslovens § 1.
                                                 - 19 -
det er ubestridt, at bliglad har opnået eneret til varemærket bliglad ved ibrugtagning.
det er co + høgh og oister, der bærer bevisbyrden for, at de var berettigede til at anvende
varemærket. bliglad ønskede ikke at blive nævnt i forbindelse med reklamekampagnen,
hvilket silverbullit havde gjort opmærksom på. nicolai schierbeck var bekendt hermed. der
kan derfor ikke være tale om loyal brug, når oister nævner bandet direkte i forbindelse med
omtalen af deres reklamekampagne. de snylter på varemærket bliglad. de ønsker den
goodwill, der ligger i varemærket. det foreligger derfor en overtrædelse af varemærkelovens
§ 4 og markedsføringslovens §§ 1, 3 og 18.
       bliglad er berettiget til et vederlag i medfør af varemærkelovens § 43, idet bliglads
navn og goodwill har lidt skade, og da den uretmæssige brug er sket i ond tro.
co + høgh og oister har anerkendt, at silverbullit har krav på et rimeligt vederlag i medfør
af ophavsretslovens § 83, stk. 1, nr. 1, for anvendelse af ”oister reggae taletid” og oister
reggae bølge” i 9 uger udover licensperioden. der er tale om en krænkelse uden for kon-
trakt. licensaftalen var udløbet, og krænkelsen er ikke foretaget af de parter, der havde ind-
gået licensaftalen. det rimelige vederlag skal fastsættes på baggrund af den konkrete kræn-
kelse, hvilket svarer til, at vederlaget fastsættes til den licensafgift, som skulle være betalt for
brug af værkerne i 9 uger. co + høgh og oister er således ikke enige i, at det rimelige veder-
lag skal modsvare en brug i 1 år. silverbullit har ikke dokumenteret ved praksis, at silverbul-
lit kun indgik licensaftaler af 1 års varighed. licensperioden vedrørende ” oister reggae
bølge” var fx kun 5 måneder. perioden fastsættes individuelt og afhænger af kundens øn-
sker. jeppe kaltoft, der udelukkende har beskæftiget sig med dette område i 15 år, har for-
klaret, at det er kunden, der dikterer periodens længde.
       co + høgh betalte 60.000 kr. for musikproduktionen samt et års licens til frit at anven-
de oister reggae” og 30.000 kr. for musikproduktion og licens i 21 uger til at anvende
”oister reggae bølge”. opgøres betalingen pr. uge, svarer det til, at der er betalt 1.153,85 kr.
for ”oister reggae taletid” pr. uge og 1.428,57 kr. for ”oister reggae bølge” pr. uge. for
brug af begge værker betales der således en pris pr. uge på 2.582,42 kr. silverbullits krav på
rimeligt vederlag i henhold til ophavsretslovens § 83, stk. 1 nr. 1 beløber sig derfor som ud-
gangspunkt til 9 x 2.582,42 = 23.241,78 kr. modsvarende 9 ugers yderligere licens for begge
værker.
                                                   - 20 -
        det er kutyme i branchen, at man ved forlængelse af en licensperiode til specielkom-
poneret musik kun betaler 50 % af den oprindelige licensbetaling, idet licensgiver ingen pro-
duktionsomkostninger har i forbindelse med forlængelsen. der er ikke grundlag for at be-
tvivle jeppe kaltofts forklaring herom. opgørelsen af det rimelige vederlag på 23.241,78 kr.
kunne derfor reelt halveres, hvilket co + høgh og oister imidlertid afstår fra. arbejdstid er
også en produktionsomkostning. det er derfor ikke korrekt, når silverbullit hævder, at de
ikke har haft omkostninger ved den første produktion. de har da også tillagt dette betydning
både ved fastsættelsen af den endelige pris for ”oister reggae bølge” og ved deres forslag til
en pris på et disko-nummer. der er ikke grundlag for at fastslå, at licensafgiften bliver højere
ved forlængelse af licensperioden – ej heller hvis et nummer er blevet populært.
fragmentet ”oister oi” nyder ikke isoleret set ophavsretligt beskyttelse, hverken hvis der ses
på de enkelte dele, toner og tekst, hver for sig, eller hvis det betragtes som et samlet hele. der
er tale om to ord og et kort tonalt forløb. det er ikke udtryk for en selvstændig skabende ind-
sats fra silverbullits side. til støtte for, at sammensætning af to ord og ganske få toner ikke er
udtryk for en selvstændig skabende indsats, henvises til u.1998.1385/2s. kravene til værks-
højde er ikke lempeligere ved musikværker end ved andre værker. det bør indgå i vurderin-
gen af om fragmentet kan nyde ophavsretlig beskyttelse, at ”oister oi” var en nærliggende
ordsammensætning, her hvor der var tale om en bestillingsopgave. det var dikteret, at
oisters navn skulle indgå i teksten. det fremgik af de tekstoplæg, co + høgh havde udarbej-
det. fragmentet består udelukkende af to ord, hvoraf det første er oisters navn og registre-
rede varemærker. det andet ord er ”oi”, som er første led i varemærket oister. det er ikke i
sig selv udtryk for en selvstændig skabende indsats, idet det er et kendt udtryk indenfor
reggaemusik, ligesom det betyder ”hej” på portugisisk. det er ikke et udtryk for originalitet,
at den sidste stavelse af oister klippes af. for så vidt angår tonerne, er der alene tale om få
gentagelser af den samme tone. det er ikke originalt nok, hvis der alene ses på tonerne. det
er i litteraturen antaget, at man skal over tre toner, førend det kan antages, at der foreligger
et originalt værk.
        da fragmentet ”oister oi” ikke nyder ophavsretlig beskyttelse, kan der ikke opnås en
alternativ beskyttelse ved at henvise til markedsføringslovens § 1. anvendelsen er allerede
derfor heller ikke i strid med markedsføringslovens § 1.
                                                - 21 -
        i tilfælde af at retten måtte komme frem til, at fragmentet ”oister oi” nyder ophavsret-
lig beskyttelse bestrides det, at der er grundlag for at fastsætte vederlaget til 160.000 kr. et
vederlag i denne størrelsesorden er hverken dokumenteret eller sandsynliggjort af silverbul-
lit. det vederlag, der vil skulle betales, må være minimalt. et eventuelt vederlag skal afspejle,
at køb af en licens til brug af hele sangen ”oister reggae taletid” i reklamefilm, herunder
retten til at bruge ”oister oi” i en periode på 12 måneder ville koste 60.000 kr. i perioden fra
april 2013 var der alene tale om en krænkelse af værksrettighederne – og ikke masterrettig-
hederne, svarende til, at der med udgangspunkt i den eksisterende kontrakt, skulle betales
en licensafgift for anvendelse af hele nummeret på 30.000 kr. for en periode på 1 år. ”oister
oi” blev imidlertid udelukkende anvendt - muligvis med undtagelse af på youtube – til au-
gust 2013. vederlaget skal ikke indeholde et element af straf, og det skal være rimeligt. det
rimelige vederlag skal afspejle den konkrete krænkelse, som pågik i en periode på 5 måne-
der, svarende til 12.500 kr. hvis der havde været tale om en krænkelse af hele værket. her er
der dog alene tale om anvendelse af to ord og ganske få toner fra ”oister reggae taletid”.
varigheden er under 1 sekund i en reklamefilm, som i øvrigt er anderledes end de oprindeli-
ge reklamefilm, hvor ”oister oi” indgik. vederlaget skal derfor nedsættes yderligt. det er
muligt, at fragmentet fortsat kan høres i forbindelse med reklamen med disko temaet på
youtube, men her sker eksponeringen slet ikke i samme omfang, som ved visning på tv. det
bør endvidere tages i betragtning, at ”oister oi” blev skabt til en reklamefilm. det er derfor
ikke en skærpende omstændighed, at fragmentet er anvendt i en sådan.
det bestrides, at co + høgh og oister ved at nævne bliglad på oisters hjemmeside – på en
underside til en underside - i forbindelse med en generel omtale af tilblivelsen af oisters re-
klamefilm krænker bliglads varemærkerettigheder i henhold til varemærkelovens § 4, stk. 1,
nr. 1 eller 2. omtalen af bliglad er ikke en varemærkemæssig brug. til støtte herfor henvises
til u.2006.336.s. en varemærkeindehaver må tåle en loyal offentlig omtale af sit varemærke.
omtalen er endvidere ikke en krænkelse efter markedsføringsloven.
     i tilfælde af, at retten måtte komme frem til, at der foreligger en krænkelse af bliglads ret-
tigheder bemærkes, at bliglad udelukkende er nævnt en enkelt gang i forbindelse med en
beskrivelse af tilvejebringelsen af reklamerne. det er ikke dokumenteret, at bliglad har lidt
skade som følge af omtalen. christopher hvitved mclaughlin har en karakteristisk sang-
                                                  - 22 -
stemme, og en stor del af målgruppen for reklamen ville genkende ham som sangeren i re-
klamefilmen. bliglad vidste, hvad effekten ville være ved, at christopher hvitved mclaugh-
lin deltog i reklamefilmen. et eventuelt vederlag må set i lyset heraf være meget lille.
sø- og handelsrettens afgørelse
det er ubestridt, at silverbullit har krav på et rimeligt vederlag i henhold til ophavsretslo-
vens § 83, stk. 1, nr. 1, idet co + høgh og oister brugte værkerne ”oister taletid reggae” og
”oister reggae bølge” i en periode på 9 uger, efter at licensaftalen var udløbet.
       den indgåede licensaftale indeholder ingen vilkår for en eventuel forlængelse af li-
censperioden. den omstændighed, at licensaftalen oprindeligt blev indgået for en 1-årig pe-
riode, dokumenterer ikke i sig selv, at en forlængelse af licensperioden kun ville ske for en
tilsvarende periode, ligesom der heller ikke efter sagens øvrige oplysninger er holdepunkter
for dette synspunkt. efter jeppe kaltofts forklaring om, at en forlængelse af licensperioden
beror på kundens ønsker sammenholdt med nicolai schierbecks forklaring om markedsfø-
ringen på telemarkedet, og det faktum, at oister og co + høgh i april 2013 lancerede en ny
reklamekampagne med et diskonummer, har det endvidere formodningen imod sig, at en af-
talt forlængelse af licensperioden ville have haft en længere varighed end 9 uger. vederlaget
for den krænkende brug af de to værker må således fastsættes til 9 ugers licensafgift svaren-
de til det af co + høgh og oister anerkendte beløb.
       ved vurderingen af om fragmentet ”oister oi” nyder ophavsretlig beskyttelse, skal
tekst og musik vurderes under ét og samlet set have værkshøjde. på baggrund af de afgivne
forklaringer om tilblivelsen af fragmentet er det rettens opfattelse, at valget af og kombinati-
onen af ord, toneforløb og rytme samlet set er udtryk for en selvstændig skabende indsats fra
silverbullits side, og at fragmentet i sin helhed dermed har karakter af et værk, jf. ophavs-
retslovens § 1.
       da co + høgh og oister har brugt fragmentet i april 2013-reklamen og august 2013-
reklamen, foreligger der en krænkelse af silverbullits ophavsrettigheder til fragmentet. sil-
verbullit er derfor berettiget til et rimeligt vederlag i medfør af ophavsretslovens § 83, stk. 1,
nr. 1, som skønsmæssigt fastsættes til 20.000 kr. retten har ved fastsættelsen af vederlagets
størrelse på den ene side lagt vægt på, at licensafgiften for et års anvendelse af hele værket
                                                   - 23 -
”oister taletid reggae” ikke ville overstige 60.000 kr., og på den anden side at fragmentet
fortsat er at finde på oisters youtube kanal i forbindelse med diskonummeret.
       som følge af det anførte tages silverbullits påstand 1 til følge, ligesom påstand 2 tages
til følge for et beløb på 43.241,78 kr.
       det er rettens opfattelse, at omtalen af bliglad på oisters hjemmeside er en loyal omta-
le af de faktiske forhold i relation til tilblivelsen af reggae-sangen, som ikke kan betragtes
som en varemærkeretlig brug af bliglads varemærke, ligesom omtalen heller ikke er i strid
med markedsføringslovens §§ 1, 3 og 18. der er i relation til spørgsmålet om overtrædelse af
markedsføringsloven tillige lagt vægt på, at det efter de afgivne forklaringer kan lægges til
grund, at bandet på grund af christopher hvitved mclaughlins letgenkendelige stemme un-
der alle omstændigheder blev forbundet med reklamekampagnen.
       co + høgh og oister frifindes derfor for de af bliglad nedlagte påstande 3 og 4.
med hensyn til sagens omkostninger bemærkes følgende:
i forholdet mellem silverbullit på den ene side og co + høgh og oister på den anden side
skal hver part bære egne omkostninger. retten har herved lagt vægt på, at det på den ene
side har været nødvendigt for silverbullit at anlægge sag for at få medhold i, at brugen af
”oister oi” i sig selv udgjorde en krænkelse af silverbullits ophavsret, men at silverbullit på
den anden side kun får medhold i sin betalingspåstand for et meget begrænset beløb.
       i forholdet mellem bliglad på den ene side og co + høgh og oister på den anden side,
skal bliglad efter sagens udfald og omfang betale i alt 10.000 kr. til co + høgh og oister til
dækning af udgiften til advokatbistand.
                                         thi kendes for ret:
co + høgh a/s og oister hi3g denmark aps skal anerkende at have været uberettiget til i
april -2013 reklamen og i august-2013 reklamen at anvende ordene ”oister oi”, som i bilag
10 og bilag 19.
                                               - 24 -
co + høgh a/s og oister hi3g denmark aps skal in solidum inden 14 dage betale 43.241, 78
kr. med tillæg af procesrente fra den 10. maj 2013 til silverbullit v/ christopher hvitved
mclaughlin, daniel rosenthal plon, kristoffer sjelberg og mads michelsen.
co + høgh a/s og oister hi3g denmark aps frifindes for de af bliglad nedlagte påstande 3
og 4.
i forholdet mellem silverbullit v/ christopher hvitved mclaughlin, daniel rosenthal plon,
kristoffer sjelberg og mads michelsen på den ene side og co + høgh a/s og oister hi3g
denmark aps på den anden side skal hver part bære egne omkostninger.
bliglad v/ christopher hvitved mclaughlin, daniel rosenthal plon, benjamin lesak jensen,
kristian nordentoft, kasper brinck og max buthke skal inden 14 dage betale i alt 10.000 kr. i
sagsomkostninger til co + høgh a/s og oister hi3g denmark aps. beløbet forrentes efter
rentelovens § 8 a.
         christian hvidt             mette skov larsen               kai wöldike bested
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                         sø- og handelsretten, den 18. august 2014


text:
dom
afsagt den 12. december 2016 i sag nr. bs 4-1528/2015:
a under konkurs
v/kurator trine hasselbalch
…
norge
og
b under konkurs
v/kurator trine hasselbalch
…
norge
mod
a/s knudshoved havn
vester boulevard 31
8920 randers nv
sagens baggrund
denne sag, der er anlagt den 2. december 2015, vedrører spørgsmålet om retten til et
deponeret beløb, der af a og b i forbindelse med deres køb af en bådplads hos a/s
knudshoved havn var stillet som sikkerhed for købesummen.
parternes påstande
a og b, begge under konkurs, har nedlagt påstand om, at a/s knudshoved havn skal
anerkende, at de er berettigede til at kræve det på deponeringskontoen værende beløb på kr.
190.000 med tillæg af de på deponeringskontoen tilskrevne renter frigivet.
a og b, begge under konkurs, har over for a/s knudshoved havns selvstændige påstand
nedlagt påstand om frifindelse.
a/s knudshoved havn har nedlagt påstand om frifindelse.
a/s knudshoved havn har nedlagt selvstændig påstand om at a og b, begge under konkurs,
skal anerkende, at depot stort 190.000 kr. skal frigives til fordel for a/s knudshoved havn.
oplysningerne i sagen
i 2008 påbegyndte a/s knudshoved havn et udviklingsprojekt vedrørende den tidligere
knudshoved færgehavn i nyborg med henblik på anlæggelse af en femstjernet lystbådehavn
med flere hundreder bådpladser og tilknyttede faciliteter, samlet benævnt admiral marina.
i begyndelsen af 2011 indgik a og b aftale med a/s knudshoved havn om køb af en
bådplads i projektet. på samme tidspunkt købte a en båd, i hvilken forbindelse hans
daværende bådsæt med forskelligt udstyr indgik i bytte. af udateret købekontrakt vedrørende
bådpladsen fremgår blandt andet:
      "dags dato har a/s knudshoved havn ... solgt den nedenfor angivne bådplads til:
                                                - 2 -
      navn: b og a
      ...
      1 x 5,00 m bred bådplads med maksimal bådlængde 15 meter til kr. 190.000.
      køber kan indenfor 5 år fra dato tilkøbe en tilsvarende bådplads til samme pris. i så
      tilfælde er det køber tilladt at sammenlægge de 2 bådpladser, således en maksimal
      bådlængde andrager 18 meter.
      evt. aftalt plads nr. og ibrugtagningstidspunkt:_________________
      andre aftaler:___________________________________________
      købesummen deponeres senest 8 dage efter handlens indgåelse til en af a/s
      knudshoved havn i danske bank ... oprettet deponeringskonto ... købesummen
      indsættes på nævnte spærrede deponeringskonto og henstår indtil købers skriftlige
      frigivelse ifm. overdragelse af bådplads og pladsbevis.
      er bådpladsen ikke klar til ibrugtagning jf. den nævnte dato er køber med 4 ugers varsel
      berettiget til at kræve den deponerede købesum returneret, medmindre sælger derefter
      indenfor 2 ugers frist og for en midlertidig periode på max. 12 måneder kan anvise
      køber anden midlertidig plads i havnen, indtil købers plads bliver klar til ibrugtagning."
i mail af 14. juni 2011 fra a/s knudshoved havn til a skriver c blandt andet:
      "jeg har undersøgt markedet og fundet det nødvendigt at rette prisen på båden ned med
      kr. 30.000 ... jeg har endvidere rettet traileren (oplyst til 3.200 kg brenderup trailer) ned
      med kr. 5.000, da det blev konstateret at det kun var en 2.700 kg. variant trailer.
      var det derfor at jeg skulle rykke 3½ måned for at få papirerne på båd og trailer? ...
      bemærk at jeg i forvejen havde tab på bådsættet i forhold til de kr. 279.000 jeg gav dig
      for sættet og så vil jeg da også lige nævne den gratis bådplads i randers, som du har
      fået stillet til rådighed."
i mail af 20. juni 2011 fra a til c skrives blandt andet:
      "vedrørende bådplads:
      i flg. kontrakten der er indgået med virksomheden admiral marine, ser jeg at "du" ikke
      lever op til aftalen, der "du" skal stille tilfredsstillende bådplads til rådighed, frem til
      plads i nyborg er klar.
      ...
      videre herfra:
      dersom vi skal undgå yderligere tvister, har de omtalt at de har en bådplads tilrådighed
      i århus, denne ønskes besigtiget og eventuelt indgået aftale om inden udgangen af
      denne måned. ellers ser jeg mig nødsaget til at opsige aftalen omkring pladsen i
      nyborg, og ligeledes forlange returnert de 190.000,- der står på den deponeret konto for
      afventning af plads i nyborg."
                                                - 3 -
af brev af 27. februar 2012 til a/s knudshoved havn fra advokat humle pugh på vegne af a
og b fremgår blandt andet:
      "jeg henvender mig på vegne af mine klienter b og a vedrørende uenigheder omkring
      køb af bådplads i knud hoveds havn.
      som det er dem bekendt blev der ved købskontrakt af 28/3-2011 indgået aftale om køb
      af bådplads.
      idet bådpladsen stadig ikke er stillet til rådighed for mine klienter, skal jeg i henhold til
      kontrakten og deponeringsvilkårene straks anmode om tilbagebetaling af det
      deponerede beløb, i alt kr. 190.000,00 kr.
      i den forbindelse skal jeg påpege, at den af dem tidligere anviste plads, som bekendt
      var uegnet til en båd som min klients. forholdet er tidligere påpeget i mail fra min klient
      til dem af 20. juni 2011.
      de har således ikke overholdt vilkårene i købsaftalen, herunder deponeringsvilkårene og
      min klient er således berettiget til at kræve den deponerede købssum frigivet og
      returneret.
      jeg er bekendt med, at der ligeledes består en uenighed mellem vores klient og dem
      vedr. manglende levering af rib båd og motor samt påståede mangler, hvilket dog
      isoleret set er deponeringsaftalen uvedkommende.
      de bedes inden 5 dage fra dags dato bekræfte skriftligt, at beløbet kan frigives straks,
      idet mine klienter ellers ser sig nødsaget til at fremme sagen retligt, hvorefter de i givet
      fald risikerer at der påløber renter og omkostninger, herunder vil der under en evt.
      retssag blive medtaget samtlige forhold omkring båden og påløbne omkostninger til
      midlertidig bådplads mv.
      jeg forbeholder mig således min klients retsstilling i enhver henseende."
i brev af 28. februar 2012 til advokat humle pugh fra a/s knudshoved havn er anført blandt
andet:
      ”deres klienter er aldrig blevet stillet en dato i udsigt, for så vidt angår ibrugtagningen
      af den købte bådplads. dette skyldes den igangværende myndighedsbehandling vedr.
      havnens opførelse. der henvises i øvrigt til havnens hjemmeside, hvoraf det fortsat
      fremgår, at der er en igangværende myndighedsbehandling. der blev indgået en
      kontrakt på disse betingelser og derfor er kontrakten ikke forsynet med en
      ibrugtagningsdato.
      a/s knudshoved havn har aldrig anvist en tidligere bådplads til deres klient og har iflg.
      det indgåede aftalegrundlag, uden ibrugtagningsdato, ej heller pligt til at anvise en
      sådan midlertidig bådplads. jeg er dog bekendt med, at dufour yacht aps der
      fungerede som formidler ifm. købet, var venlig at låne deres klienter en ubenyttet
      bådplads i randers havn uden beregning. dette vedrører imidlertid ikke a/s
      knudshoved havn.
                                                - 4 -
       efter 3 års myndighedsbehandling, har vi en begrundet forventning om en snarlig
       godkendelse fra fredningsnævnet vedr. havneopførslen. herefter resterer 3-4 måneders
       sagsbehandling i nyborg kommune vedr. lokalplangodkendelsen og herefter kan
       anlægsarbejdet igangsættes. deres klienter kan holde sig løbende orienteret på havnens
       hjemmeside, der snarligt vil blive løbende ajourført.
       …
       den af deres klienter indleverede byttebåd ørnvik 640 med tilhørende bådtrailer, er af
       deres klienter oplyst som værende årgang 2009. dette forhold er underskrevet af deres
       klienter i slutseddel af 27/2 2011. imidlertid er sættet et år ældre end oplyst, hvorfor
       dette kræver en regulering af de aftalte handelsforhold. der er tidligere e-mail
       korrespondance desangående, hvor deres klienter fik tilbud om at tage sættet tilbage til
       samme handelspris eller accepterer et afslag på kr. 50.000. der skete dog ingen tilsagn
       fra deres klienters side.
       selskabet har siden forsøgt at sælge bådsættet, for at kunne gøre tabet gældende overfor
       deres klienter, men et salg er endnu ikke indtruffen. bådsættet annonceres i øjeblikket
       til salg for kr. 210.000 samlet, men yderligere afslag må forventes.
       selvom bådpladsens ibrugtagen nu er indenfor en overskuelig fremtid, så ændrer det
       naturligvis ikke ved det faktum, at deres klienter har en rest at betale, før der kan
       udstedes et pladsbevis.”
ved brev af 12. marts 2012 til a og b opgjorde a/s knudshoved havn sit tab på salget af det
bådsæt, som var indgået i handelen, til 74.000 kr., og anførte blandt andet som et
forligstilbud, at de kunne hæve handelen vedrørende bådpladsen mod dækning af dette tab.
alternativt ville aftalen vedrørende bådpladsen blive fastholdt og pladsbevis ville herefter
først blive udstedt, når beløbet på 74.000 kr. var betalt.
den 20. marts 2012 meddelte fredningsnævn fyn godkendelse af projektet.
i august 2014 afslog kystdirektoratet, at der i forbindelse med projektet måtte etableres 2.500
bådpladser, og gav alene tilladelse til 500 pladser.
i september 2015 blev a og b taget under konkursbehandling.
i brev af 12. november 2015 fra a/s knudshoved havns advokat til konkursboet efter a og b
skrives blandt andet:
       ”hvad skal der ske nu?
       min klient oplyser, at han indenfor en periode på 2 – 3 uger forventer at kunne anvise
       en bådplads i knudshoved havn, idet en tilladelse fra kystdirektoratet er blevet varslet
       indenfor dette tidsrum.
       det er på dette grundlag min opfattelse, at betingelserne for frigivelsen af den
       deponerede købesum kr. 190.000,00 snart er til stede, og jeg imødeser straks deres
       bekræftelse på, at det vil ske i det øjeblik min klient meddeler at bådpladsen kan stilles
       til rådighed.
                                                  - 5 -
       før min klient vil udstede pladsbevis og pladsen kan ibrugtages, skal der indbetales kr.
       99.911,61, hvilket er det opgjorte krav inkl. renter, vedrørende den manglende
       restbetaling for bådpladsen.”
i mail af 13. november 2015 til a/s knudshoved havns advokat svarede advokat søren
bøgelund for konkursboet blandt andet:
       ”det gøres gældende, at den mellem parterne indgåede aftale vedr. køb af bådplads ikke
       længere er gældende henset til bl.a. den meget lange tidsperiode, der er gået fra aftalens
       indgåelse og indtil nu, hvor der end ikke er sat gang i projektet, som forudsat.
       det faktum, at der evt. tidligere har været drøftelser mellem parterne herom, ændrer
       ikke herved. det gøres derfor gældende, at din klient ikke længere kan påberåbe sig
       retten til at levere i henhold til aftalen. der modtages i sagens natur derfor heller ikke
       bekræftelse på, at der vil blive overført et yderligere beløb eller at deponerede beløb kan
       frigives til din klient.”
den 10. december 2015 meddelte kystdirektoratet tilladelse til anlæg af en lystbådehavn med
sammenlagt op til 2.800 bådpladser i knudshoved færgehavn.
de af parterne fremsatte krav svarer til den deponerede købesum på 190.000 kr.
forklaringer
c har som repræsentant for a/s knudshoved havn forklaret, at projektet med marinaen blev
sat i gang i slutningen af 2008, hvor de købte det gamle havneområde i nyborg. i 2009
indsendte de ansøgninger til blandt andet fredningsnævnet, kystdirektoratet og kommunen.
sagsbehandlingen hos myndighederne trak imidlertid voldsomt ud. de fik således først
godkendelsen på land fra fredningsnævnet i 2012, og kystdirektoratet gav dem kun tilladelse
til 500 pladser, hvilken afgørelse de påklagede. de aftalte herefter med direktoratet, at hvis de
trak deres ansøgning tilbage og indgav en ny, så var man sindet at imødekomme denne. de
indgav derfor en ny ansøgning og fik i december 2015 en tilladelse til 2.800 pladser. denne
tilladelse er imidlertid blevet påklaget af danmarks naturfredningsforening. klagen er efter
hans opfattelse grundløs, men den er endnu ikke blevet behandlet. efter en kendelse fra
fredningsnævnet i 2004, der fastslog, at der kunne bygges en marina på stedet, havde de ikke
forventet, at det ville tage så lang tid, og de havde ikke haft betænkeligheder ved i 2011 at
begynde at sælge bådpladser i projektet. der var dog på daværende tidspunkt ikke andre end
a og b, der købte en plads, og da de så, at projektet ville komme til at tage lang tid,
indstillede de salget. der er ikke siden da solgt nogen pladser.
planen var oprindelig, at der samlet set skulle anlægges 3.000 bådpladser, men at det skulle
ske i etaper, der skulle begynde med 500. da de i 2011 solgte bådpladsen til a og b var ingen
af de projekterede pladser på plads endnu. dette forklarede han for a inden aftalen, og han
orienterede ham om status på daværende tidspunkt. de kunne således ikke have nogen
forventning om, at pladsen ville være klar inden for et år, og det var også af denne grund, at
der i kontrakten ikke blev anført et ibrugtagningstidspunkt. han ved ikke, hvordan a har fået
en forventning om, at marinaen ville blive intim. marinaen var annonceret som nordeuropas
største, og med blot 1.000 pladser ville den blive danmarks næststørste.
                                                   - 6 -
i forbindelse med, at a og b købte bådpladsen, købte de hos et andet firma også en båd som
en del af en samlet handel, hvori også as gamle båd indgik. der opstod efterfølgende
uenighed omkring den gamle båd, idet den viste sig at være ældre end oplyst af a. da a
herefter gjorde indsigelser vedrørende en bådplads, som han havde lånt af sælgeren af båden,
gik sagen i hårdknude. a/s knudshoved havn var ikke involveret i handlen med båden, men
det var hans eget selskab, sejlerliv, der formidlede kontakten.
den 27. februar 2012 skrev as advokat til a/s knudshoved havn og gjorde indvendinger
mod, at bådpladsen endnu ikke var stillet til rådighed. de skrev derfor tilbage dagen efter, at
de gerne ville levere den aftalte plads, men at der aldrig var stillet en dato i udsigt. de hørte
herefter ikke mere fra advokaten eller fra a, før konkursboet henvendte sig i 2015.
købesummen blev oprindelig deponeret i danske bank i overensstemmelse med kontrakten.
da selskabet på et tidspunkt skiftede til spar nord, blev beløbet flyttet. det er hans indtryk, at
a blev orienteret om dette. beløbet har ikke stået på andre konti end disse to.
a har forklaret, at han lærte c at kende, da han skulle købe en båd og bådplads. sejlads er
hans hobby og ikke noget, han beskæftiger sig med erhvervsmæssigt. han hørte for mange år
siden om bådpladsen i knudshoved havn på en messe i københavn. det var også der, han hos
firmaet sejlerliv så den båd, han efterfølgende købte. da han dengang boede i esbjerg, ville
han gerne over på østkysten af jylland, hvor sejladsen er bedre på grund af havforholdene.
han så på a/s knudshoved havns hjemmeside prospektet for marinaen, der viste 1.000
pladser. siden 2011 er planerne imidlertid ændret, således at der nu er væsentligt flere
pladser. det er hans indtryk, at prospektet, der stadig ligger på hjemmesiden, i dag er
misvisende.
da han købte bådpladsen var det en forudsætning for ham, at den båd han samtidig købte,
skulle ligge i marinaen. de aftalte, at når han i løbet af foråret fik båden, skulle han have en
lille midlertidig plads i knudshoved havn, hvor den kunne ligge opankret. det var vigtigt for
ham at få denne plads, idet han ikke kunne have båden i esbjerg. det var hans fornemmelse,
at projektet nok ville være i gang efter 1 til 1½ år, hvilket han drøftede med c på venskabelig
basis. der blev derfor ikke fastsat et ibrugtagningstidspunkt i kontrakten, men fra
hjemmesiden og fra c fik han det indtryk, at det var nært forestående. han regnede derfor
med at få pladsen inden for rimelig tid. det er hans indtryk, at der også var andre, der i 2011
købte bådpladser, men han ved ikke om det er tilfældet.
det var hans indtryk, at han, indtil den faste plads var klar, ville blive anvist en midlertidig
plads i knudshoved havn, men det skete ikke. han rykkede c for dette både telefonisk og
skriftligt. i stedet fik han stillet en lille bådplads til rådighed i randers, men den var imidlertid
for lavvandet til båden. han mener ikke, at dette opfyldte betingelsen om en midlertidig plads
i knudshoved. han var derfor nødt til at flytte båden til en plads i nordtyskland, hvilket
kostede ham omkring 40.000 kr.
i begyndelsen af 2012 tog han kontakt til en advokat, der fandt ud af, at deponeringsbeløbet
slet ikke var indsat på en deponeringskonto. advokaten og banken sørgede for, at pengene
blev flyttet til en deponeringskonto, og han var derefter ikke bekymret for at have pengene
stående på kontoen. formålet med at kontakte advokaten var samtidig at få ham ud af
projektet på grund af den manglende fremdrift, og fordi det ikke længere svarede til det, han
havde forventet. da han i juni 2011 skrev til c, at han ville opsige aftalen, krævede c et
                                                 - 7 -
afslag på baggrund af den båd, som var indgået som bytte i handelen. han kunne ikke
forholde sig til dette, idet det jo var lang tid siden, og idet c havde inspiceret båden inden
handelen.
han drev tidligere et …center i esbjerg, der blev lukket i 2012. han har ikke i den forbindelse
beskæftiget sig med udformning af aftaler.
parternes synspunkter
a og b, begge under konkurs, har procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
28. oktober 2016, hvori er anført blandt andet:
      "1.      ophævelse
      det gøres overordnet gældende, at sagsøger ikke er bundet af aftale af den 28. marts
      2011 vedrørende as køb af bådplads på admiral marina, hvorfor betingelserne for
      frigivelsen af det deponerede beløb til sagsøgte ikke er opfyldt.
      a indgik aftalen om køb af bådplads under den forudsætning, at admiral marinas
      anlægsarbejde kunne påbegyndes inden for rimelig tid. anlægsarbejdet er her over 4 år
      senere stadig ikke er sat i værk, hvorfor forudsætningerne for indgåelsen af aftalen ikke
      længere er til stede.
      forudsætningen om, at a købte en bådplads med 1.000 bådpladser, i et intimt og
      lukrativt miljø, der kunne tages i brug forventelig sommeren 2011, dog senest i 2012,
      var en forudsætning som var både kendelig, relevant og bestemmende.
      a meddelte løbende sin utilfredshed angående den manglende bådplads allerede medio
      2011, og a forfulgte spørgsmålet løbende. det må således have stået sagsøgte klar, at en
      snarlig ibrugtagning af bådplads var en afgørende forudsætning for aftalen.
      det gøres gældende, at der er foretaget en ophævelse af den i sagen værende handel
      vedrørende bådpladsen ved skrivelse af den 27. februar 2012 (sagens bilag e). det gøres
      endvidere gældende, at ophævelsen var berettiget, herunder grundet det forhold, at
      bådpladsen et år efter aftalens indgåelse ikke var blevet anvist.
      det gøres subsidiært gældende, at der er sket en ophævelse/annullation af handel som
      anført i replikken af handlen (sagens bilag 2) allerede pr. juni 2011, subsidiært i
      perioden herefter.
      det gøres mere subsidiært gældende, at handlen er ophævet/annulleret ved skrivelse af
      den 13. november 2015 (sagens bilag 14).
      for det tilfælde, at retten måtte finde, at der ikke er foretaget en berettiget
      ophævelse/annullation af handlen ved skrivelse af den 27. februar 2012 (sagens bilag
      e), subsidiært den 11. juni 2011 (eller perioden herefter), eller mere subsidiært den 13.
      november 2015, gøres det gældende, at sagsøger er berettiget til at kræve frigivelse af
      det deponerede beløb i henhold til købsaftalens afsnit 2 (bilag 2), hvoraf følgende
      fremgår:
                                         - 8 -
”er bådpladsen ikke klar til ibrugtagning jf. den nævnte dato er køber med 4 ugers
varsel berettiget til at kræve den deponerede købesum returneret, med mindre sælger
derefter indenfor 2 ugers frist og for en midlertidig periode på max. 12 måneder kan
anvise køber anden midlertidig plads i havnen, indtil købers plads bliver klar til
ibrugtagning.”
det gøres gældende, at uagtet der ikke er aftalt nogen klar dato for ibrugtagning, er det
forventede og rimelige tidspunkt for ibrugtagning langt overskredet, hvorfor a har
været berettiget til at kræve det deponerede beløb tilbage, hvilket a har gjort af
adskillige omgange. idet sagsøgte ikke inden for en periode på 2 uger har formået at
anvise en midlertidig plads, er sagsøger berettiget til at kræve det deponerede beløb
returneret.
det gøres gældende, at sagsøgtes skrivelse af den 12. november 2015 (sagens bilag 7)
på ingen måde kan anskues som en opfyldelse af den indgåede aftale, jf. sagens bilag 2,
idet der i henhold til den indgåede aftale skal stilles en bådplads til rådighed, og ikke
fremvises dokumentation for, at den aftalte bådplads bliver realiseret inden for en ikke
nærmere fastlagt fremtid.
skrivelsen af den 12. november 2015 fra sagsøgte til sagsøger (bilag 7) er derfor de
facto ikke relevant i nærværende sag, idet det gøres gældende, at aftalen er ophævet
allerede forinden den 12. november 2015, subsidiært, at skrivelsen af den 12. november
2015 ikke indeholder opfyldelse af aftalen (bilag 2), og dermed en korrekt realydelse.
det gøres gældende, at der fra sagsøgers side ikke er udvist passivitet, men kontinuerligt
har været forsøgt at få en afklaring af det økonomiske mellemværende mellem parterne
efter annullationen af aftalen.
det gøres endvidere gældende, at sagsøgte end ikke er i stand til at anvise en bådplads
til det projekt, som a og b har indgået aftale om, hvorfor betingelserne tillige af denne
grund ikke er opfyldt.
det gøres gældende, at a ikke var erhvervsdrivende i relation til købet af båd eller
bådplads, hvorfor der er tale om en forbrugeraftale.
2.       retten til beløbet – ejendomsretten og forældelse
det gøres overordnet gældende, at sagsøgers krav på tilbagebetalingen af det
deponerede beløb ikke er forældet.
det i sagen værende beløb (kr. 190.000 med tillæg af renter) er ikke en betaling for
bådpladsen, men derimod en sikkerhed for levering af bådpladsen.
deponeringen og det på deponeringskontoen værende beløb har dermed karakter af
sikkerhed, som er en sikkerhed for, at betaling af ydelsen (bådpladsen) kan ske, når
betingelserne i handlen er opfyldt (der anvises en bådplads i henhold til den indgåede
aftale).
                                          - 9 -
det betyder tillige, at i det øjeblik en handel hæves (som i nærværende sag er sket den
27. februar 2012, alternativt på en senere dato), da skal der ikke længere stilles den
tidligere aftalte sikkerhed, idet ydelserne dermed heller ikke skal udveksles.
det gøres gældende, at der ved sikkerhedsstillelsen ikke er sket en udveksling af
ydelserne i den gensidigt bebyrdende aftale, og at der dermed heller ikke er sket en
betaling fra sagsøger til sagsøgte, som sagsøger nu har et tilbagebetalingskrav på.
sagsøger har med andre ord ikke en fordring mod sagsøgte som følge af den ophævede
handel (da købesummen netop ikke er betalt men er deponeret til sikkerhed), men
derimod et frigivelseskrav.
sagsøgers frigivelseskrav er dermed ikke en fordringsret, men derimod en ejendomsret
til det på deponeringskontoen værende beløb.
det gøres gældende, at sagsøgte aldrig har haft ejendomsretten til det på
deponeringskontoen værende beløb, uagtet at deponeringskontoen måtte være oprettet i
sagsøgtes navn.
det gøres gældende, at det på deponeringskontoen værende beløb er sagsøgers
ejendomsret, uagtet deponeringskontoen er oprettet i sagsøgtes navn og til dennes
fordel.
da det deponerede beløb er sagsøgers ejendomsret, kan sagsøgers ret til det deponerede
beløb heller ikke forældes. frigivelsen af det deponerede beløb til sagsøger afhænger
ene og alene af, hvorvidt den mellem parterne indgåede aftale er ophævet eller
betingelserne for frigivelse til sagsøger i øvrigt er opfyldt, jf. købeaftalens (bilag 2), 2.
afsnit.
derfor kan sagsøgers krav på det på deponeringskontoen værende beløb heller ikke
forældes, hvilket gøres gældende.
at sagsøger har ejendomsretten til det på deponeringskontoen værende beløb, støttes
endvidere af u 1964b.25 af isi foighel.
heraf fremgår bl.a.:
”i samtlige de ovenfor nævnte tilfælde, altså også, hvor deponenten enten i kraft af
aftale mellem trediemand eller i kraft af advokatens meddelelse til denne, er afskåret fra
at råde over depotet, må det være klart, at deponenten ved deponeringen ikke har givet
afkald på ejendomsretten i øvrigt til de deponerede beløb. viser det sig fx, at
betingelserne for depotets udbetaling ikke er tilstede, tilkommer alle rettigheder over
beløbet deponenten …
omvendt er ejendomsretten til depotet ej heller overgået i sædvanlig forstand til
trediemand, i hvert fald ikke så længe betingelserne for deponerings frigivelse ikke er
opfyldt.”
det gøres gældende, at en ejendomsret ikke kan udgives forældelse, idet reglerne om
forældelse kun finder anvendelse på fordringer. sagsøgers frigivelseskrav kan dermed
ikke udgives forældelse.
                                              - 10 -
     til støtte gøres det endvidere gældende, at ophævelse af et køb altid har retsvirkning (alt
     hvad det indebærer) ex nunc.
     såfremt retten måtte finde, at der ikke er sket en berettiget ophævelse, og at
     betingelserne for frigivelse til sagsøger i øvrigt ikke måtte være opfyldt, gøres det
     gældende, at sagsøgte ikke har krav på frigivelse af det deponerede beløb, idet sagsøgte
     ikke har stillet en bådplads som aftalt, til rådighed."
a/s knudshoved havn har procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 7.
november 2016, hvori er anført blandt andet:
     "til støtte for den nedlagte påstand gøres det principalt gældende, at sagsøger ved brev
     af 27. februar 2012 (bilag e) har hævet aftalen og har krævet det betalte beløb retur.
     sagsøgte har bestridt berettigelse af denne ophævelse ved brev af 28. februar 2012 og
     fastholdt retten til naturalopfyldelse (bilag b).
     da der først bliver indgivet stævning på vegne af sagsøger den 30. november 2015, hvor
     der i den mellemliggende periode ikke foretages retsskridt, der afbryder forældelsen af
     fordringen efter forældelseslovens hovedregel om 3 års forældelse fra
     forfaldstidspunktet, er fordringen på kr. 190.000 forældet.
     det gøres til støtte for sagsøgtes selvstændige påstand gældende, at sagsøgte, i kraft af
     forældelsen af sagsøgers fordring, nu har fuld råderet over det beløb, der henstår på
     sagsøgtes konto. da der ikke er tale om en egentlig deponering i henhold til
     deponeringsloven, og da de kr. 190.000 står på en konto, der tilhører sagsøgte, og som
     ikke er forsynet med påtegninger fra banken om vilkår for beløbets frigivelse, er dette
     beløb ikke adskilt fra sagsøgtes øvrige midler på en måde, der indebærer en sådan
     rådighedsindskrænkning for sagsøgte, at der er sikret sagsøger en særlig retsstilling i
     forhold til det betalte beløb.
     såfremt retten måtte komme frem til, at der ikke er indtrådt forældelse, gøres det
     subsidiært gældende, at sagsøgte ikke har misligholdt den indgåede aftale, da begge
     parter i aftalen var klar over, at sagsøgte ikke kunne garantere et bestemt tidspunkt, hvor
     bådpladsen kunne anvendes. det bemærkes hertil, at sagsøger ikke kan have haft en
     berettiget forventning om, at nordeuropas største marina kunne stå færdig inden for 12
     måneder efter aftaleindgåelsen.
     at der ikke er indgået aftale om bestemt ibrugstagningsdato fremgår eksplicit af den af
     parterne underskrevne købsaftale, hvor feltet vedrørende ibrugstagningstidspunktet er
     uudfyldt.
     endvidere gøres det gældende, at sagsøgte flere gange gennem forløbet, og senest så
     sent som 12. november 2015, har tilbudt at stille en bådplads til rådighed for sagsøger i
     knudshoved havn, hvilket sagsøger har undladt at tage imod. dette tilbud blev fremsat
     første gang 12. marts 2012, hvor sagsøger blev tilbudt fastholdelse af aftalen, mod at
     man betalte sagsøgtes tab vedrørende mangler på båden, opgjort til kr. 74.000,00.
     for så vidt angår passivitet gøres det i denne forbindelse gældende, at sagsøger har
     udvist passivitet, idet sagsøger ikke siden sagsøgte skrev til sagsøgers daværende
                                               - 11 -
      advokat, humle pugh, den 28. februar 2012 har foretaget sig noget i sagen, før stævning
      indgives i november 2015."
rettens begrundelse og afgørelse
som en del af a og bs aftale med a/s knudshoved havn om køb af en bådplads blev et beløb
på 190.000 kr. indsat på en depotkonto i a/s knudshoved havns pengeinstitut. formålet med
deponeringen var, at beløbet skulle stå til sikkerhed for købesummen med henblik på
frigivelse til a/s knudshoved havn, når bådpladsen var overdraget til køberne og kunne tages
i brug.
da det deponerede beløb alene er stillet til sikkerhed, tilhører det som udgangspunkt
deponenterne, indtil betingelserne for frigivelse til anden side måtte være opfyldt, og a og bs
krav på frigivelse er derfor ikke forældet efter forældelsesloven. det kan ikke føre til et andet
resultat, at det deponerede beløb på et tidspunkt har været indsat på en anden konto end den,
der fremgår af aftalen.
der er i aftalen om køb af bådpladsen ikke angivet en ibrugtagningsdato, og efter projektets
karakter og dets status i 2011 er det ikke godtgjort, at a og b ved aftaleindgåelsen kan have
haft en rimelig forventning om, at bådpladsen ville være klar inden for 1-1½ år. da a/s
knudshoved havn den 28. februar 2012 imidlertid meddelte a og b en forventet tidshorisont
på få måneder for igangsættelsen af anlægsarbejdet, og da dette i november 2015 fortsat ikke
var sket, har de i hvert fald på dette tidspunkt været berettigede til at hæve aftalen, hvilket
skete ved mail af 13. november 2015.
konkursboet efter a og b har herefter krav på frigivelse af den for købesummen stillede
sikkerhed med tillæg af de påløbne renter, hvorfor påstanden herom tages til følge.
efter sagens udfald skal a/s knudshoved havn betale sagsomkostninger til konkursboet efter
a og b med 34.860 kr., der er fastsat således, at 30.000 kr. dækker udgiften til advokatbistand
inkl. moms, og 4.860 kr. dækker udgiften til rets- og berammelsesafgift. der er ved
fastsættelsen beløbet til dækning af udgift til advokatbistand lagt vægt på sagens omfang og
varighed.
thi kendes for ret:
a/s knudshoved havn skal anerkende, at konkursboet efter a og b har ret til at kræve
frigivelse af de på deponeringskontoen indestående 190.000 kr. med tillæg af de på kontoen
påløbne renter.
a/s knudshoved havn skal inden 14 dage til konkursboet efter a og b betale sagens
omkostninger med 34.860 kr.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                               dom
afsagt den 16. januar 2018 af østre landsrets 8. afdeling
(landsdommerne julie skat rørdam, søren schou frandsen (kst.) og christian schrøder (kst.)
med domsmænd).
8. afd. nr. s-2438-17:
anklagemyndigheden
mod
t1
(cpr.nr. …73-…)
(advokat eddie omar rosenberg khawaja)
københavns byrets dom af 28. august 2017 (ss 2-10192/2017) er anket af t1 med påstand
om afvisning, subsidiært frifindelse og mere subsidiært formildelse.
anklagemyndigheden har påstået skærpelse.
sagen er i landsretten behandlet sammen med sagerne s-2436-17, s-2437-17 og s-2439-17.
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af funktionsleder i skat a. der er
endvidere afgivet forklaring af mlc-koordinator b og c.
tiltalte har heller ikke under hovedforhandlingen i landsretten ønsket at afgive forklaring.
tiltaltes forklaring til politirapport er med rettens tilladelse blevet dokumenteret i medfør af
retsplejelovens § 871, stk. 4.
                                              - 2 -
vidnet funktionsleder a har vedrørende sin forklaring for byretten præciseret, at skat i
relation til oplysningerne fra de hollandske skattemyndigheder var interesseret i personer
bosiddende i danmark, men at personernes statsborgerskab ikke havde betydning.
vidnet har forklaret blandt andet, at han ikke er bekendt med brevet af 27. juli 2017 fra de
hollandske skattemyndigheder til uber b.v. det er vanskeligt at forholde sig til, hvorvidt
skat på ny ville have forespurgt de hollandske skattemyndigheder om samtykke til
videregivelse, hvis dette brev havde foreligget tidligere. skat kompetent myndighed havde
i september 2016 spurgt de hollandske skattemyndigheder om lov til at videregive
oplysningerne til andre danske myndigheder og havde fået at vide, at det måtte de godt. han
vil betegne forespørgslen til de hollandske skattemyndigheder som meget bred. der havde
forud herfor været løbende generelle drøftelser mellem politiet og skat om de sager, hvor
uber-chauffører var blevet stoppet på åben gade. der havde også forud for politiets
anmodning af 24. november 2016 om udlevering af oplysningerne fra holland været nogle
drøftelser mellem politiet og skat om disse oplysninger. det var af egen drift, at skat
anmodede de hollandske myndigheder om samtykke til videregivelse.
vidnet mlc-koordinator b har forklaret blandt andet, at han fortsat er ansat i skat, hvor
han har været ansat siden 1981. han har været tilknyttet kompetent myndighed siden den 1.
januar 2011. det er en enhed, der håndterer udveksling af oplysninger med andre landes
skattemyndigheder, herunder behandler anmodninger fra andre lande. han er en ud af to
mlc-koordinatorer, hvis opgave er at have kontakt til de øvrige eu-landes mlc-
koordinatorer omkring fælles revisioner. han er alene kontaktperson mellem danske enheder
og enheder i de øvrige eu-lande. han deltog i mødet med de hollandske myndigheder
vedrørende uber b.v. i september 2016. skat havde modtaget en invitation fra de
hollandske myndigheder vedrørende fælles revision. han deltog i mødet med henblik på
udlevering af oplysninger, der stammede fra revisionen. på mødet blev der fortalt nærmere
om den fælles revision, som danmark ikke havde været en del af. der var mulighed for at
stille spørgsmål til uber b.v. omkring deres forretningsmodel. han fik udleveret en usb-
nøgle med oplysningerne vedrørende uber. leo jansen deltog i mødet. han er mlc-
koordinator ved de hollandske skattemyndigheder og havde indbudt til mødet. der var ikke
omkring tidspunktet for mødet tale om udlevering af oplysninger til andre myndigheder end
fiskale myndigheder. da han kom hjem, talte han med sin chef om at rette henvendelse til leo
                                              - 3 -
jansen om tilladelse til at videregive oplysningerne til andre myndigheder for at være på
forkant, hvis de fik anmodninger herom. denne tilladelse fik han af leo jansen. forevist e-
mail sendt den 28. september 2016 kl. 13.32 forklarede vidnet, at det var den e-mail, han
sendte til leo jansen. han modtog svar i e-mail af 30. september 2016. det blev klart
tilkendegivet i svaret fra leo jansen, at skat kunne videregive oplysningerne vedrørende
uber-chaufførerne til andre danske myndigheder uden nogen begrænsninger. hans e-mail af
11. november 2016 blev sendt til gruppen af mlc-koordinatorer, herunder til leo jansen.
han takkede til sidst i e-mailen for, at skat havde fået lov til at videregive oplysningerne til
andre myndigheder. skat har ikke på noget tidspunkt efter modtagelsen af samtykket fået
henvendelser fra de hollandske skattemyndigheder om ikke at måtte videregive oplysningerne
til andre danske myndigheder.
der blev ikke udarbejdet et referat fra mødet med de hollandske skattemyndigheder og uber
b.v. i september 2016. han kan bekræfte, at direktiv 2011/16 blev nævnt som grundlaget for
udleveringen af oplysningerne. han har ofte fra sine svenske kolleger modtaget henvendelser
om, hvorvidt tilsvarende oplysninger måtte videregives til andre svenske myndigheder. det
har typisk været specifikke henvendelser om den svenske bogføringslov. han har selv kun én
gang anmodet om tilladelse til udlevering af oplysninger til andre danske myndigheder, og det
er i nærværende sag vedrørende uber. han går ud fra, at de hollandske myndigheder forinden
udleveringen af oplysningerne selv undersøgte, hvorvidt de udleverede oplysninger kunne
anvendes til lignende formål i holland.
han kan godt huske e-mailen af 30. september 2016 fra leo jansen. e-mailen var en
konsekvens af en meget negativ omtale af uber. han besvarede ikke e-mailen. e-mailen gav
ikke anledning til overvejelser omkring omfanget af samtykket til udlevering til andre
myndigheder. han er ikke bekendt med brevet af 27. juli 2017 fra de hollandske
skattemyndigheder til uber b.v. han har ikke talt med leo jansen herom. han kan godt
genkende det i brevet anførte om, at oplysningerne blev udleveret til skattemæssige formål.
han er ikke bekendt med det anførte om, at der ikke er givet samtykke til, at oplysningerne
kunne anvendes i straffesager. hvis han havde været bekendt hermed, ville han på ny have
rettet henvendelse til de hollandske myndigheder og forespurgt, hvorvidt der fortsat var
samtykke til udlevering til andre danske myndigheder. der er ingen formkrav, heller ikke
internt i skat, omkring indhentelse af samtykke til videregivelse. i dag ville han nok
                                                - 4 -
konkretisere en forespørgsel om samtykke noget mere. han er dog ikke i tvivl om, at der i
nærværende tilfælde af de hollandske myndigheder blev meddelt samtykke til videregivelse af
oplysningerne til andre danske myndigheder.
vidnet c har forklaret blandt andet, at hun arbejder i skat i vidnet as afdeling. hun har
beskæftiget sig med oplysningerne fra de hollandske skattemyndigheder. hun har identificeret
personerne på listerne og behandlet sagerne i skattemæssig henseende. hun har skrevet e-
mailen af 5. maj 2017 til københavns politi om listernes opbygning. listerne fra de
hollandske myndigheder indeholdt ikke bonusser. de har i nogle tilfælde fra chauffører
modtaget udtræk fra ubers system, hvoraf bonusser er fremgået. hun er derfor sikker på, at de
oplysninger, skat modtog fra de hollandske myndigheder, ikke indeholdt bonusser.
listerne var ved modtagelsen ikke ledsaget af en vejledning. hun mener, at der blev afholdt et
møde med uber b.v., som hun dog ikke selv deltog i, omkring en måned efter at listerne var
blevet udleveret. de oplysninger om indtægter, der fremgår af listerne, sammenholdt hun med
personernes kontoudtog. der var alene meget få uoverensstemmelser og højst op til et par
hundrede kroner. når der i listerne har stået ”0” ud for ”smidtøjet” og ”ubergiving” gik hun
ud fra, at der ikke indgik beløb herfra i sammentællingen.
personlige oplysninger
tiltalte har heller ikke for landsretten ønsket at afgive forklaring om sine personlige forhold.
landsrettens begrundelse og resultat
landsretten tiltræder af de af byretten anførte grunde, at tiltalens forhold 1 opfylder kravene i
retsplejelovens § 834, stk. 2, nr. 4, således at tiltalte har kunnet tilrettelægge sit forsvar.
landsretten tiltræder endvidere, at forholdene må anses som én fortsat forbrydelse, og at det
på baggrund af de af byretten anførte omstændigheder er bevist, at mindst én af kørslerne har
fundet sted efter den 7. marts 2015 og dermed mindre end to år før tiltalte blev sigtet, hvorfor
der ikke er indtrådt forældelse for nogen dele af tiltalen, jf. herved straffelovens § 93, stk. 1,
nr. 1.
                                                 - 5 -
også efter bevisførelsen for landsretten lægges det til grund, at de danske skattemyndigheder
af de hollandske skattemyndigheder den 30. september 2016 blev meddelt samtykke til, at
oplysningerne om personer, der havde kørt som uber-chauffører, kunne videregives til andre
danske myndigheder, herunder politiet. landsretten tiltræder, at samtykket må anses for
udtrykkeligt og uden forbehold af nogen art, og at den foreliggende efterfølgende
korrespondance, herunder mellem de hollandske skattemyndigheder og uber b.v. fra juli
2017, ikke kan føre til en ændret vurdering. landsretten tiltræder herefter, at betingelserne i
direktiv 2011/16/eu art. 16, stk. 2, og persondatalovens § 8, stk. 2, nr. 3, er opfyldt, og at
oplysningerne kan indgå som bevis i sagen.
af de af byretten anførte grunde og med bemærkning om, at tiltalte heller ikke for landsretten
har ønsket at afgive forklaring, findes tiltalte herefter skyldig efter anklageskriftet.
straffen findes af de af byretten anførte grunde ved et så betydeligt antal overtrædelser som i
nærværende sag at skulle fastsættes med udgangspunkt i det i forbindelse med kørslerne af
uber udbetalte beløb. straffen findes herefter passende.
landsretten stadfæster derfor dommen.
                                     thi kendes for ret:
byrettens dom i sagen mod t1 stadfæstes.
tiltalte, der selv har sørget for sit forsvar for landsretten, skal betale sagens omkostninger for
landsretten.