text:
                             højesterets dom
                        afsagt fredag den 2. september 2011
sag 224/2009
(1. afdeling)
anne merser og kristian merser
(advokat jan presfeldt)
mod
carsten beck og eva fjellerup
(advokat janus fürst, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i lyngby den 6. december 2007 og af østre
landsrets 18. afdeling den 30. april 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, poul søgaard, marianne højgaard
pedersen, vibeke rønne og oliver talevski.
påstande m.v.
appellanterne, anne merser og kristian merser, har nedlagt påstand om, at de indstævnte,
carsten beck og eva fjellerup, solidarisk skal betale 279.062 kr. med rente af 16.500 kr. fra
den 7. januar 2005, af 150.000 kr. fra den 15. november 2006 og af 112.562 kr. fra den 13.
juni 2007.
carsten beck og eva fjellerup har påstået stadfæstelse.
anne mersers og kristian mersers påstand for højesteret fremkommer således, idet alle beløb
er inkl. moms:
gulvvarme i tilbygning                                  262.500 kr.
hul omkring varmerør ved fordelerrør                      1.250 kr.
banket i bunden af brønd                                  3.125 kr.
                                                - 2 -
dyser i spabad                                               3.750 kr.
afløb i badeværelse på 1. sal                               18.750 kr.
huller i undertag                                            6.250 kr.
i alt                                                      295.625 kr.
fra dette beløb er trukket refusionstilgodehavende på 16.563 kr. i carsten becks og eva fjel-
lerups favør, således at kravet udgør i alt 279.062 kr.
det er oplyst, at landsrettens dom er opfyldt. anne merser og kristian merser har anmodet
om, at der ved fastsættelsen af sagsomkostningerne tages hensyn til deres betaling af sagsom-
kostningsbeløbet på 100.000 kr.
anbringender
der er for højesteret enighed om, at et af værelserne i tilbygningen (værelse b, ”musikværel-
set”) og gangen, i alt 20 m2, er godkendt til beboelse.
carsten beck og eva fjellerup har præciserende anført, at det ikke er rigtigt, at varmerørene
er underdimensioneret, og at dette er årsagen til en eventuel utilstrækkelig varme i tilbygnin-
gen. hovedårsagen er, at køberne lagde trægulv oven på granitgulvet, og at køberne erstattede
oliefyret med et naturgasfyr. skønserklæringerne må derfor i den henseende tilsidesættes.
skønsmanden har udtalt sig om noget, som han ikke har forstand på.
anne merser og kristian merser har hertil anført, at der ikke er grundlag for at se bort fra
skønserklæringerne, som ikke er imødegået ved nyt syn og skøn, supplerende spørgsmål til
skønsmanden eller på anden måde. det må således lægges til grund, at årsagen til, at gulv-
varmen i tilbygningen er utilstrækkelig, er, at varmerørene er underdimensionerede. trægul-
vet og naturgasfyret har ikke nogen betydning herfor.
supplerende sagsfremstilling
i tilstandsrapporten af 29. maj 2003 er der i afsnittet 8.10 undertage/understrygning, hvor der
er givet karakteren k3, anført bl.a. følgende:
        ”på spidsloft oprindeligt hus ses dårligt udførte samlinger i undertag, forkert udførte
        gennembrydninger i undertag.
        undertag der hænger ned i tagrum ved skotrende indlagt plastik fra isoleringsmateriale.
                                                - 3 -
       …”
  under afsnit 0.5 i tilstandsrapporten svarede sælgerne bekræftende på, at bygningerne eller
  dele af bygninger er udført som selvbyg eller medbyg. i afsnit 10.2 svarede sælgerne be-
  kræftende på, at dele af vvs-installationerne er udført af personer uden autorisation, og
  oplyste, at det drejede sig om følgende:
       ”dele af køkken og varmeinstallation, medbyg på div.”
i brevet af 5. februar 2004 fra advokat peter vilsøe til statsautoriseret ejendomsmægler helle
skovby hedder det bl.a.:
       ”sælger har på trods af påkrav ikke udført de arbejder, som sælger i. h.t. købsaftalen
       med tillæg skulle udføre. det drejer sig om følgende:
       ●     punkt 8.10 k3 i tilstandsrapporten, bortset fra på én side af tilbygningen (ind mod
             gården)
       …
       ●     vvs-erklæring på samtlige installationer, jf. punkt 2 i mit godkendelsesbrev
       …
       sælger har leveret vedlagte vvs-erklæring, som er utilstrækkelig, hvorfor køber selv
       har rekvireret en erklæring, som sælger ligeledes skal betale for. ...
       …”
i brevet af 26. april 2004 fra advokat peter vilsøe til statsautoriseret ejendomsmægler helle
skovby anførte advokaten, at der fortsat var manglende udbedring af bl.a. følgende:
       ”●    spidsloft: udbedring af dårligt udførte samlinger og gennembrydninger i
              undertag, jfr. tilstandsrapportens side 8”.
det anførtes endvidere i brevet, at køberne havde indhentet en vvs-erklæring, da de ikke
inden overtagelsesdagen havde modtaget en sådan erklæring. af erklæringen af 17. marts
2004 fra carl grau vvs a/s fremgår bl.a., at gulvvarme i tilbygningens fire rum er udført i
tre kredse, at varmerør til blandeshunt burde have en større dimension, at der ikke er nogen
afløbsskål i badeværelse på 1. sal bortset fra i brusenichen, og at der er hul omkring varmerør
ved fordeler ind under tilbygningen.
                                              - 4 -
kim olsson har i supplerende skønserklæring iv af 29. oktober 2008 besvaret en række til-
lægsspørgsmål således:
     ”tillægsspørgsmål 3:
     skønsmanden bedes oplyse, hvorledes det eksisterende trægulv er lagt, således at
     gulvkonstruktionen beskrives lag for lag.
     svar:
     i forbindelse med den supplerende besigtigelse er der skåret hul i trægulvet i nuværende
     kontor umiddelbart ved siden af badeværelse.
     opskæringen viste, at gulvopbygningen er udført således:
     -        trægulv
     -        gulvkork. papirlag med små korkstykker limet på. korkstykker vendte nedad.
     -        plast
     -        marmorklinker
     se i øvrigt billeder i erklæringsbilag 1.
     tillægsspørgsmål 4:
     skønsmanden bedes oplyse, om den nuværende konstruktion (lag for lag) er udført i
     overensstemmelse med normerne for lægning af et nyt trægulv ved gulvvarme på granit,
     jf. dansk standard.
     svar:
     der eksisterer, skønsmanden bekendt, ikke nogen norm for lægning af trægulv på gra-
     nit.
     det er skønsmandens opfattelse, at trægulvet er lagt håndværksmæssigt korrekt, idet det
     skal anføres, at korklaget er udlagt som trinlyddæmpende foranstaltning.
     tillægsspørgsmål 5:
     …
     tillægsspørgsmål 6:
     …
     tillægsspørgsmål 7:
     såfremt det lægges til grund at fremløbstemperaturen er sænket fra ca. 62 grader celsius
     (tidligere installation med oliefyr og granitgulv) til ca. 32 grader celsius (nuværende in-
                                        - 5 -
stallation med naturgas og trægulv (maks. 27 grader celsius ved trægulvets overflade, jf.
bilag f)), bedes skønsmanden oplyse om det må antages at have betydning for den kon-
staterbare opvarmning af lokaliteterne.
svar:
en sænkning af fremløbstemperaturen i et omfang som angivet, kan have betydning for
opvarmning af lokaliteterne i en eller anden grad, både for så vidt angår opvarmning
via radiatorer og opvarmning via gulvvarme.
med en fremløbstemperatur i radiatorsystemet på 62 grader, vil overfladetemperaturen
på radiatorer selvsagt være større end ved en fremløbstemperatur på 32 grader.
derimod er det ikke muligt at udføre et gulvvarmesystem hvor fremløbet ind i systemet
er 62 grader, idet gulvoverfladen så vil få så høj en temperatur, at gulvet ikke kan an-
vendes, til at gå på. derfor udføres gulvvarmesystemer således, at fremløbsvandet op-
blandes med returløbsvandet, hvorved en tilfredsstillende temperatur på gulvet opnås.
jf. varme ståbi side 347 kan det ses at både ids 474 og en 1264, anses den maksimalt
tilladelige gulvtemperatur at være på 29 grader i ”normale opholdsrum”. herved kan
fremløbstemperaturen ikke være større end ca. 34 grader.
ved trægulv som i det ene rum, anbefaler gulvleverandøren, at gulvtemperaturen ikke
overstiger 27 grader af hensyn til trægulvet, og herved en fremløbstemperatur der ikke
overstiger ca. 32 grader.
såfremt fremløbstemperaturen hæves, vil dette selvsagt også medføre en større varme-
ydelse fra gulvvarmeanlægget, såfremt andre forhold ikke har indflydelse herpå.
tillægsspørgsmål 8:
skønsmanden bedes oplyse, det nøjagtige indvendige og udvendige mål på gulvvarme-
rørene.
svar:
der kan i alt konstateres 4 gulvvarmekredse i kælderen, hvoraf den ene med sikkerhed
vides, at betjene badeværelset.
ved den efterfølgende besigtigelse er der konstateret 2 forskellige dimensioner på gulv-
varmerørene. 2 kredse er udført med rør i dimensionen 15x2,5 mm (indvendig diameter
10 mm) og 2 kredse er udført i dimensionen 16x2 mm (indvendig diameter 12 mm).
tillægsspørgsmål 9:
skønsmanden bedes oplyse, om det er korrekt at det er den udvendige tykkelse af
varmerørene der henvises til, når det i bilag c-d af producenterne angives hvor lange
længder gulvvarmerør må lægges i (jf. bilag c-d), og om dette giver skønsmanden an-
ledning til at ændre tidligere besvarelse.
svar:
                                        - 6 -
det er korrekt at det er den udvendige tykkelse af varmerørene der henvises til, når det i
bilag c-d nævnes dimension på gulvvarmeslanger.
med de i besvarelsen af spørgsmål 8 konstaterede dimensioner, giver disse anledning til
at korrigere besvarelsen af spørgsmål 9.4 i skønserklæring af 26. april 2007, idet der
heri er angivet at gulvvarmerørene er konstateret i en dimension på 12 mm. se i øvrigt
besvarelsen af tillægsspørgsmål 12.
tillægsspørgsmål 10:
når skønsmanden har konstateret den nøjagtige dimensionering, bedes skønsmanden
oplyse, hvilken maksimal længde de pågældende gulvvarmeslanger må have.
svar:
jf. erklæringsbilag 3, uddrag installationshåndbog fra fabrikanten wirsbo, fremgår det,
at gulvvarmeslanger i dimensionen 15x2,5 mm ikke må overstige en længde på 75 m, og
med et rørforbrug på 5 m pr. m2. med hensyn til dimensionen på 16x2,0 mm, er dette
ikke en gængs dimension hos fabrikanten wirsbo i pex-rør, men derimod kun i alu-pex,
som den aktuelle ledning ikke er udført i. wirsbo opgiver at dimensionen 17x2 mm,
altså en anelse større end den aktuelle dimension, maksimalt må have en længde på 80
m, og et forbrug på ligeledes 5 m pr. m2. den aktuelle dimension på 16x2 mm må nød-
vendigvis have en kortere maksimal længde og eventuelt også et større rørforbrug pr.
m2.
ved en sammenligning af dimensionerne i tabellen vedr. maksimale kredslængder, i
erklæringsbilag 3, fås umiddelbart et misforhold mellem de enkelte dimensioner og den
angivne maksimale længde. således er der stort set samme krav til dimensionen på 17x2
mm, (indv. diameter på 13 mm => indv. areal på 133 mm2) og dimensionen 15x2,5 mm
(indv. diameter på 10 mm => indv. areal på 78 mm2), på trods af, at gennemstrøm-
ningsarealet på den største dimension er 70 % større. wirsbo kan ikke forklare hvordan
dette misforhold opstår. det er skønsmandens opfattelse at den opgivne maksimale
længde for dimensionen 15x2,5 mm er overvurderet, og snarere burde være 60-65 m i
stedet for de angivne 75 m.
tillægsspørgsmål 11:
skønsmanden bedes oplyse, om det er korrekt at gulvvarmerør i beton som regel lægges
med en centeraftstand for gulvvarmerørene på 300 mm (jf. bilag c-d).
svar:
det er korrekt at i bilag c-d anføres at gulvvarmerør som regel udlægges med en cen-
terafstand på 300 mm, og det er skønsmandens opfattelse at denne afstand også er den
mest anvendte, ved de rørdimensioner som normalt anvendes til gulvvarmeslanger. så-
fremt gulvvarmeanlægget udføres i mindre rørdimensioner, skal afstanden mellem slan-
gerne også nedsættes, jf. i øvrigt erklæringsbilag 2 og 3.
tillægsspørgsmål 12:
                                        - 7 -
skønsmanden bedes på baggrund af sin besvarelse af tillægsspørgsmål 8-11 oplyse, om
han fastholder sin besvarelse af spørgsmål 9.4. af 26. april 2007, hvorefter de i gulvet
værende rørdimensioner alene kan anvendes til gulve på ca. 5-6 m², (dvs. til et samlet
areal for de 4 ”værelser” på kun 20-24 m²)
svar:
som anført i besvarelsen af tillægsspørgsmål 9, skal besvarelsen af spørgsmål 9,4 af 26.
april 2007 korrigeres, idet der her fremgår, at dimensionen på gulvvarmerør er kon-
stateret til 12 mm. de korrekte dimensioner fremgår af besvarelsen af tillægsspørgsmål
8.
det er konstateret at de enkelte rum har indvendige gulvarealer på henholdsvis 16,5 m2,
17 m2 og 17,6 m2.
med de konstaterede dimensioner, og såfremt der ikke tages hensyn til det misforhold
som fabrikanten wirsbo tilsyneladende har i deres installationshåndbog, jf. besvarelsen
af tillægsspørgsmål 10, og rummenes arealer, vil de enkelte kredses rørlængder være
henholdsvis 87 m, 97 m og 100 m. herved sker en overskridelse på mellem 15 % og 33
% af de maksimalt opgivne rørlængder. såfremt den maksimale rørlængde kun er ca. 65
m, sker en overskridelse på mellem 30 og 50 %.
tillægsspørgsmål 13:
…
tillægsspørgsmål 14:
såfremt skønsmanden besvarer tillægsspørgsmål 13 benægtende, bedes skønsmanden
på baggrund af sin besvarelse af tillægsspørgsmål 8-11 oplyse om de pågældende di-
mensioner kan være tilstrækkelige.
svar:
det er skønsmandens opfattelse at de pågældende dimensioner ikke er tilstrækkelige, jf.
i øvrigt foregående besvarelser.
tillægsspørgsmål 15:
skønsmanden bedes oplyse, om det er korrekt, at der ved udlægning af gulvvarme i gra-
nit/betongulve kan anvendes 3 typer af udlægningsmønstre, jf. bilag e, hvoraf kun 2
udlægningsmønstre kan anvendes, såfremt der er pålagt trægulv.
svar:
det er korrekt at der kan anvendes 3 typer udlægningsmønstre ved udlægning af gulv-
varme i grant/betongulve, mens den ene af disse bør undgås i forbindelse med trægulve.
                                                 - 8 -
       tillægsspørgsmål 16:
       skønsmanden bedes oplyse, om han kan konstatere, at de udlagte gulvvarmerør er lagt i
       et udlægningsmønster, som kan anvendes til trægulve.
       svar:
       udlægningsmønstret på gulvvarmerørene kan ikke konstateres, uden at foretage en op-
       hugning i gulvkonstruktionen.
       tillægsspørgsmål 17:
       skønsmanden bedes oplyse, om han kan udelukke, at problemerne skyldes manglende
       vedligeholdelse af varmesystemet, f.eks. en luftlomme i den pågældende gulvvarme-
       kreds eller en ”prop” opstået i forbindelse med at det tidligere værende oliefyr er blevet
       udskiftet til naturgas.
       svar:
       ved prøvning, med tilstedeværelse af begge parters advokater blev alle kredse eftergået
       for gennemstrømning, og for evt. tilstedeværelse af luftlommer og/eller propper.
       der konstaterede hverken propper eller luftlommer i nogle af kredsene.
       tillægsspørgsmål 18:
       såfremt skønsmanden ikke kan udelukke, at problemerne skyldes manglende
       vedligeholdelse, bedes skønsmanden oplyse, om det er sandsynligt, at problemerne
       skyldes manglende vedligeholdelse.
       svar:
       det skønnes ikke for sandsynligt at de konstaterede problemer skyldes manglende vedli-
       geholdelse.”
retsgrundlaget
i § 2, stk. 1 og 5, og § 21, stk. 1, i lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejen-
dom er der fastsat følgende:
       ”§ 2. har køberen fra sælgeren modtaget en rapport om bygningernes fysiske tilstand
       (en tilstandsrapport) og oplysning om ejerskifteforsikring, jf. §§ 4 og 5, kan køberen
       ikke over for sælgeren påberåbe sig, at en bygnings fysiske tilstand er mangelfuld, jf.
       dog stk. 2-6. køberen kan heller ikke over for sælgeren påberåbe sig, at en fejl burde
       have været nævnt i tilstandsrapporten.
       …
                                               - 9 -
      stk. 5. uanset bestemmelsen i stk. 1 kan køberen påberåbe sig forhold, som er opstået
      efter udarbejdelsen eller fornyelsen af tilstandsrapporten, jf. § 4, stk. 1, samt påberåbe
      sig, at et forhold strider mod en servitut eller offentligretlige forskrifter. køberen kan
      desuden påberåbe sig en mangel, hvis sælgeren har ydet en garanti med hensyn til det
      pågældende forhold eller har handlet svigagtigt eller groft uagtsomt. køberen kan i øv-
      rigt gøre erstatningskrav gældende efter de almindelige regler, hvis sælgeren har opført
      bygningen med salg for øje.
      …
      § 21. reglerne i kapitel 1 kan ikke ved aftale fraviges til skade for køberen eller sælge-
      ren, medmindre den pågældende har handlet som led i sit erhverv.
      …”
i bemærkningerne til bestemmelsen i § 2, stk. 5 (lovforslag nr. l 218) er der anført bl.a. (fol-
ketingstidende 1994-95, tillæg a, s. 2993):
      ”køberen er heller ikke afskåret fra at kræve erstatning på grundlag af en garanti. der
      skal imidlertid være tale om en garanti ”vedrørende det pågældende forhold”. det bety-
      der, at sælgerens indeståelse skal være rettet mod et bestemt angivet forhold ved byg-
      ningens fysiske tilstand. som eksempel kan nævnes en tilkendegivelse om, at sælgeren
      indestår for, at alle termoruder er hele, eller at ejendommen er fri for svamp.
      medmindre sælgeren handler erhvervsmæssigt, vil han således ikke gyldigt kunne give
      en ”blanco-garanti” gående ud på, at sælgeren indestår for, at der ikke er mangler ved
      ejendommen. dette ville være i strid med reglen i lovforslagets § 21, stk. 1, 1. pkt.,
      hvorefter reglerne i kapitel 1 kun kan fraviges til skade for en af partnere, hvis den på-
      gældende handler erhvervsmæssigt.”
højesterets begrundelse og resultat
garantispørgsmålet
det fremgår af sælgernes oplysninger i tilstandsrapporten, at dele af vvs-installationerne er
udført af personer uden autorisation og som medbyg. det fremgår endvidere af tilstandsrap-
porten, at den bygningssagkyndige anbefalede, at der indhentes en vvs-erklæring om det
udførte arbejde på røranlæg, brugsvand og varmesiden, herunder om opfyldelse af normerne.
i købsaftalen blev det anført, at sælgerne inden overtagelsesdagen skulle indhente en vvs-er-
klæring som anbefalet i tilstandsrapporten. hvis en sådan erklæring ikke umiddelbart kunne
fremskaffes, skulle sælgerne inden overtagelsesdagen udføre samtlige arbejder, som måtte
være nødvendige for at få en sådan erklæring. dette blev fulgt op af advokat peter vilsøes
brev af 27. juni 2003, og sælgerne accepterede de vilkår for handlen, som var fastsat i brevet.
                                              - 10 -
vilkårene i advokat peter vilsøes brev af 27. juni 2003 må på denne baggrund og efter deres
ordlyd forstås således, at carsten beck og eva fjellerup har ydet en garanti om, at alle vvs-
installationerne er udført håndværksmæssigt korrekt og i overensstemmelse med den dagæl-
dende lovgivning. vilkårene må endvidere forstås således, at sælgerne skulle komme med en
erklæring fra en autoriseret vvs-installatør om, at det forholdt sig sådan, som sælgerne havde
garanteret. det tiltrædes, at erklæringen af 9. oktober 2003 fra kongeskov vvs ikke opfylder
dette krav.
det fremgår af § 2, stk. 5, i lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom, at
køberen – uanset bestemmelsen i § 2, stk. 1, om mangler ved en bygnings fysiske tilstand –
kan påberåbe sig en mangel, hvis sælgeren har ydet en garanti med hensyn til ”det pågæl-
dende forhold”. efter § 21, stk. 1, kan bestemmelsen ikke fraviges ved aftale til skade for sæl-
geren. efter forarbejderne skal sælgerens indeståelse være rettet mod et bestemt angivet for-
hold ved bygningens fysiske tilstand. sælgeren vil således ikke gyldigt kunne give en
”blanco-garanti” gående ud på, at sælgeren indestår for, at der ikke er mangler ved ejendom-
men.
den ovennævnte garanti angår ”alle vvs-installationer”. garantien er foranlediget af det,
som er anført om vvs-installationerne i tilstandsrapporten, herunder den bygningssagkyn-
diges anbefaling om indhentelse af en erklæring fra en autoriseret vvs-installatør. selv om
garantien er forholdsvis vidtgående, er der ikke tale om en ”blanco-garanti” som nævnt i
forarbejderne. højesteret finder under disse omstændigheder, at der er tale om en garanti, der
gyldigt kunne ydes i henhold til lovens § 2, stk. 5, jf. § 21, stk. 1.
mangelsproblemerne
gulvvarme i tilbygningen
højesteret lægger efter bevisførelsen til grund, at rummene i tilbygningen ikke kan opvarmes
i tilstrækkeligt omfang. der er herved navnlig lagt vægt på svarene på spørgsmål 9.4 i den
supplerende skønserklæring ii af 25. september 2006 og den supplerende skønserklæring iii
af 26. april 2007 sammenholdt med skønsmandens forklaringer. efter bevisførelsen lægger
højesteret endvidere til grund, at årsagen er, at varmerørene ikke har de påkrævede dimen-
sioner. der henvises herved navnlig til skønsmandens svar på spørgsmålene 8-14 i den sup-
                                              - 11 -
plerende skønserklæring iv af 29. oktober 2008 sammenholdt med hans forklaringer. der er
ikke fremkommet noget, som giver grundlag for at tilsidesætte skønsmandens udtalelser. da
dimensioneringen af varmerørene således er utilstrækkelig til, at rummene i tilbygningen kan
opvarmes i fornødent omfang, foreligger der en mangel, som er omfattet af garantien.
højesteret lægger efter bevisførelsen til grund, at både sælgerne og køberne ved købsaftalens
indgåelse forudsatte, at tilbygningen var indrettet på en sådan måde, at alle rum ville kunne
opfylde de krav til opvarmning af rum til beboelse, som blev stillet i den dagældende lovgiv-
ning. herefter og henset til skønsmandens svar på tillægsspørgsmål 1 i den supplerende
skønserklæring iv af 29. oktober 2008 finder højesteret, at det udgør en mangel, der er om-
fattet af garantien, at opvarmningen af rummene i tilbygningen ikke kan styres separat.
afløb i badeværelse på 1. sal, hul omkring varmerør ved fordelerrør og banket i bunden af
brønd
højesteret finder det ikke godtgjort, at disse forhold er omfattet af garantien, der alene angår
vvs-installationer. selv om afløbsproblemet i badeværelset er en mangel ved badeværelsets
indretning, kan det således ikke lægges til grund, at denne mangel angår vvs-installationer-
ne. det må endvidere lægges til grund, at hullet omkring varmerør ved fordelerrør angår mur-
erarbejdet, og at den manglende banket i bunden af brønden angår kloakarbejdet.
dyser i spabad
af de grunde, som er anført af landsretten, tiltrædes det, at dette forhold ikke er en mangel
omfattet af garantien.
undertaget på spidsloftet
det fremgår af pkt. 10.1 i skønserklæringen af 13. november 2005, at der flere steder konsta-
teredes mindre huller i undertaget, at undertaget to steder var faldet ned, og at undertaget ét
sted ikke var monteret med tilstrækkelig tætning mod skorsten. højesteret lægger til grund, at
disse forhold er omfattet af k3-anmærkningen i tilstandsrapportens pkt. 8.10. det fremgår af
købsaftalen, at sælgerne havde forpligtet sig til at udbedre k3-skaderne inden overtagelsesda-
gen. efter bevisførelsen, herunder skønsmandens forklaring for byretten sammenholdt med
svaret på spørgsmål 10.1, lægger højesteret til grund, at manglerne ved undertaget ikke var
udbedret på overtagelsesdagen.
                                              - 12 -
reklamation og passivitet
efter bevisførelsen må det lægges til grund, at køberne først under byretssagen blev klar over,
at gulvvarmerørene var underdimensionerede, og at dette var årsagen til den utilstrækkelige
gulvvarme. herefter og under henvisning til det, som er anført i e-mailen af 19. januar 2004, i
brevet af 5. februar 2004 og i brevet af 26. april 2004 vedlagt vvs-erklæringen fra carl grau
vvs a/s, er der ikke grundlag for at fastslå, at der er reklameret for sent, eller for at anse
erstatningskravet for bortfaldet på grund af passivitet.
udbedringsudgifterne
carsten beck og eva fjellerup skal efter det anførte under garantien dække de udgifter, der er
forbundet med at udbedre de ovennævnte mangler ved gulvvarmen og undertaget. for så vidt
angår manglerne ved gulvvarmen finder højesteret, at garantien efter sin ordlyd og sit formål
må forstås således, at den ikke omfatter udgifter til at fjerne og genlægge det trægulv, som
køberne lagde. disse udgifter, der efter skønsmandens forklaring for landsretten udgør 50.000
kr. inkl. moms, kan derfor ikke kræves erstattet.
på baggrund af skønsmandens svar på spørgsmål 9.4 i den supplerende skønserklæring iii af
26. april 2007 og svaret på spørgsmål 10.1 i skønserklæringen af 13. november 2005 lægger
højesteret herefter til grund, at de garantidækkede udbedringsudgifter for de nævnte mangler
udgør i alt 218.750 kr. inkl. moms.
konklusion
idet anne mersers og kristian mersers erstatningskrav skal reduceres med carsten becks og
eva fjellerups refusionstilgodehavende på 16.563 kr., skal carsten beck og eva fjellerup
således solidarisk betale yderligere 202.187 kr. til anne merser og kristian merser med pro-
cesrente som nedenfor bestemt.
sagsomkostninger m.v.
ved fastsættelsen af sagsomkostningerne for byret og landsret er der taget udgangspunkt i, at
anne merser og kristian merser har vundet i alt 265.687 kr., svarende til 46.000 kr. for by-
retten, 17.500 kr. for landsretten og 202.187 kr. for højesteret. sagsomkostningerne fastsættes
til dækning af advokatudgifter for begge retter med 100.000 kr. og et passende beløb til dæk-
                                              - 13 -
ning af retsafgift for byret af det vundne beløb samt omkostninger til syn og skøn med 50.000
kr. omkostningerne til syn og skøn er fastsat under hensyn til, at carsten beck og eva fjelle-
rup i henhold til landsrettens dom skal betale 13.750 kr. til anne merser og kristian merser
vedrørende blandearrangement og tilgangsrør, og at dette beløb indgår i skønsmandens udlæg
for omlægning af rør og blandesløjfe, jf. den supplerende skønserklæring iii af 26. april 2007
sammenholdt med skønsmandens forklaring for landsretten. der er endvidere taget hensyn til,
at omkostningerne til syn og skøn også angår forhold, som der ikke skal betales erstatning for.
da carsten beck og eva fjellerup således ikke tilkendes sagsomkostninger for byret og
landsret, skal de tilbagebetale det sagsomkostningsbeløb på 100.000 kr., som anne merser og
kristian merser har betalt ved opfyldelsen af landsrettens dom.
sagsomkostningerne for højesteret er fastsat til dækning af advokatudgifter med 60.000 kr.
og af retsafgift med 7.740 kr.
                                      thi kendes for ret:
carsten beck og eva fjellerup skal solidarisk betale yderligere 202.187 kr. til anne merser
og kristian merser med procesrente af 16.500 kr. fra den 7. januar 2005, af 150.000 kr. fra
den 15. november 2006 og af 35.687 kr. fra den 13. juni 2007.
i sagsomkostninger for byret og landsret skal carsten beck og eva fjellerup solidarisk betale
156.680 kr. til anne merser og kristian merser.
i sagsomkostninger for højesteret skal carsten beck og eva fjellerup, subsidiært statskassen,
betale 67.740 kr. til anne merser og kristian merser.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
pej
                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                         kendelse
afsagt den 19. maj 2015.
b-17-15
s aps u/konkurs
(advokat bo lauritzen)
mod
x
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
s aps.
selskabet er ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen stiftet den 30. september
2010 af x. selskabets havde en selskabskapital på 80.000 kr., der blev indbetalt kontant til
kurs 100. x har ifølge samme rapport siden stiftelsen og frem til den 24. marts 2014 været re-
gistreret som direktør i selskabet. selskabets formål var, at ”yde tjenesteydelser med vej-
transportvirksomhed”.
                                                       -2-
erhvervsstyrelsen traf den 22. august 2013 beslutning om tvangsopløsning af selskabet, og
den 24. marts 2014 blev advokat bo lauritzen udnævnt som likvidator. på dennes anmod-
ning blev selskabet den … 2014 taget under konkursbehandling, og likvidator blev samtidig
udpeget som kurator i konkursboet.
skifteretten har den 19. januar 2015 taget kurators indstilling om at indlede konkurskaran-
tænesag mod x til følge.
fristdagen er 7. april 2014.
påstande
i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den 26. januar 2015 har kurator nedlagt på-
stand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år.
processkriftet er forkyndt ved modtagelsesbevis for x den 29. januar 2015, hvor han samtidig
bekræftede at have modtaget rettens brev af 26. januar 2015 med bilag. brevet indeholdt en
svarfrist på 14 dage fra forkyndelsen. x har ikke herefter svaret på rettens henvendelser og
har således hverken nedlagt en påstand eller anmodet om mundtlig behandling. sagen er
herefter behandlet på skriftligt grundlag.
oplysninger i sagen
det hedder i kurators processkrift blandt andet.:
       ”… konkursboets redegørelse efter konkurslovens § 125, stk. 2 fremlægges ...
       karantænen påstås pålagt for virksomhedens drift i perioden fra ét år forud for erhvervsstyrelsens be-
       slutning om opløsningen, det vil sige fra den 22. august 2012, og frem til tvangslikvidationen den 24.
       marts 2014, hvor likvidator overtog ansvaret for ledelsen, jf. konkurslovens 157, stk. 1.
       2.      selskabshistorik
       x stiftede den 16. december 2005 selskab1, hvor han indtrådte som direktør, jf. udskriften fra erhvervs-
       styrelsen fremlagt ...
                                                   -3-
selskab1 blev taget under konkursbehandling ved dekret af … 2011. de simple kreditorers godkendte krav
på kr. 442.387 modtog kr. 13.564,01 i dividende svarende til ca. 3 %, jf. boregnskabet fremlagt …
x stiftede nærværende selskab, s aps, den 30. september 2010.
selskabet blev taget under konkursbehandling den … 2014. konkursboet har ikke midler til udlodning.
kreditormassen fremgår af gældbogen fremlagt …
den 11. juli 2013 indtrådte x i selskabet firma1, hvor han var direktør, jf. udskriften fra erhvervsstyrel-
sen fremlagt …
den 23. april 2014 stiftede x selskabet selskab2, hvor han tillige indtrådte som direktør.
x har nu ledet to selskaber, der er taget under konkursbehandling med væsentlige tab for kreditorerne til
følge, og har sideløbende stiftet to nye selskaber.
3.      omstændighederne vedrørende s aps
selskabet drev transportvirksomhed og rådede over to mercedes-benz sprinter, jf. r75 for 2013 fremlagt
…
bilerne blev benyttet til kontraktkørsel for blandt andre firma2.
der er kun aflagt årsrapport for 1. regnskabsår, 2010/2011. årsrapporten, der er opstillet uden revision
eller review, viser et mindre overskud og positiv egenkapital …
årsrapporten for 2. regnskabsår, 2012 foreligger i udkast …
ifølge årsrapporten 2012 blev realiseret et negativt resultat på kr. 223.570, mens egenkapitalen var nega-
tiv med kr. 67.665.
driften af selskabet blev efter det oplyste indstillet i februar 2014, jf. besvarelsen af en række spørgsmål
fra konkursboet fremlagt …
konkursboet har efterspurgt regnskabs- og bilagsmateriale for perioden efter seneste regnskab, men dette
er trods rykkere ikke fremkommet.
endelig er der fra konkursboets side med mail af 15. august 2014 stillet en række spørgsmål vedrørende
sammenhængen mellem de selskaber, som x er eller har været involveret i, jf. bilag 15 med tilhørende be-
svarelse af 26. august 2014 …
efter besvarelsen er der en sammenhæng mellem aktiviteterne i selskab1 og s aps, mens firma1
skulle være i en anden branche…”
                                                           -4-
af det fremlagte bilag 6, som udgøres af kurator redegørelse af 8. august 2014 efter konkurslo-
vens § 125, stk. 2, fremgår blandt andet følgende:
      ”… aktiver …
      aktiver i alt kr. 43.963,13 …
      passiver … § 93-krav – omkostninger ved boets behandling, herunder kuratorhonorar anslået til
      kr. 25.000 …
      § 94-krav – omkostninger til forudgående tvangsopløsning kr. 9.775,00
      § 97 krav – anmeldt pt. kr. 186.871,11
      passiver i alt kr. 221.646,11 …”
synspunkter
kurator har i sit processkrift til støtte for påstanden anført:
      ”… til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, at x på grund af groft uforsvarlig forretnings-
      førelse er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, jf. konkurslovens § 157, stk. 1.
      ad fortsættelse af driften
      det gøres til støtte for påstanden om karantæne gældende, at x har fortsat driften af s aps frem til kon-
      kursen, selvom det allerede i 2012 stod klart, at selskabet var underskudsgivende og havde negativ egen-
      kapital. ved således at have fortsat driften efter håbløshedspunktet med tab for kreditorerne til følge, har x
      udvist groft uforsvarlig forretningsførelse.
      ad særlovgivningen
      det gøres gældende, at x ikke har sikret at selskabet aflagde årsrapport og ikke har sikret, at bogføringen
      var tilrettelagt og udført i overensstemmelse med god bogføringsskik, herunder at selskabets indtægter og
      udgifter blev bogført i fuldt omfang, og at der i fornødent omfang forelå dokumentation i form af bilag for
      samtlige ind- og udbetalinger, jf. straffelovens § 302, stk. 1, nr. 1-2 og nr. 4, jf. årsregnskabslovens § 164,
      stk. 1, jf. § 3 og § 8 samt bogføringslovens § 16, stk. 1, jf. § 6, stk. 1, jf. § 7, stk. 1-3, og § 9, stk. 1.
      ad andre konkurser
      påstanden om karantæne støttes yderligere af, at x tidligere har været direktør for selskab1, der blev ta-
      get under konkursbehandling og som påførte kreditorerne betydeligt tab ...”
sø- og handelsretten skal udtale:
                                                -5-
retten lægger som ubestridt til grund, at x har været direktør i hele perioden fra selskabets
stiftelse til selskabet blev taget under likvidation i forbindelse med tvangsopløsning den 24.
marts 2014. retten lægger videre som ubestridt til grund, at der for perioden efter den 22.
august 2012 og til den 24. marts 2014 ikke er fremkommet nogen regnskabs- eller bogfø-
ringsbilag. der foreligger i øvrigt kun et udkast til regnskab for året 2012 udvisende et ikke
ubetydeligt negativt resultat og et underskud. endelig lægger retten til grund, at der i boet er
anmeldt simple krav for ca. 186.000 kr., og at der ikke er aktiver til fordeling blandt anmel-
derne, som derved har lidt et ikke ubetydeligt tab.
retten finder derfor, at x har tilsidesat sine pligter efter regnskabsloven og derudover ved at
drive selskabet videre på et tidspunkt, hvor der allerede var underskud i selskabet, har på-
ført selskabets kreditorer ikke ubetydelige tab. x findes samlet set at have handlet en groft
uforsvarlig forretningsførelse.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder skifte-
retten, at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, og regnes fra det tids-
punkt, hvor kendelsen er endelig.
                                        derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x betaler inden 14 dage fra dato til statskassen sagens omkostninger med 10.000 kr.
                                         jeanette melchior
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                    sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                       afsagt tirsdag den 28. november 2017
sag 81/2017
a
(advokat peter carlstedt nørtved, beskikket)
mod
danske bank a/s
(advokat poul helmuth petersen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af fogedretten i københavn den 9. september 2016 og
af østre landsrets 2. afdeling den 9. december 2016.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jon stokholm, jens peter christensen og lars
hjortnæs.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at fogedsagen afvises, subsidiært, at fogedsagen nægtes
fremme.
indkærede, danske bank a/s, har nedlagt påstand om stadfæstelse.
sagsfremstilling
x-firma ved a havde en kassekredit med et kreditmaksimum på 25.000 kr., som i 2004 blev
opsagt af danske bank a/s på grund af overtræk på kontoen. sagen blev sendt til inkasso.
ved dom af 30. november 2004 afsagt af retten i tårnby blev x-firma ved a dømt som
udebleven til at betale danske bank 54.738,95 kr. med rente på 13,50 procent p.a. fra den 1.
                                               - 2 -
januar 2003 (renten tilskrives kvartalsvis bagud hver den 31. marts, 30. juni, 30. september og
31. december) samt sagsomkostninger med 8.000 kr.
under et retsmøde den 3. januar 2005 i retten i tårnby blev der fremlagt en telefax af 23.
december 2004 fra a med anmodning om genoptagelse af sagen. retten afsagde kendelse om,
at sagen ville blive genoptaget, hvis a senest den 17. januar 2004 (rettelig 2005) stillede
sikkerhed for de idømte sagsomkostninger på 8.000 kr.
a stillede den 17. januar 2005 sikkerhed for sagsomkostningerne, og sagen blev genoptaget
ved retsbog af 26. januar 2005. af retsbogen fremgår, at fogedretten derfor afsagde kendelse
om udsættelse af fogedforretningen.
den 6. juli 2006 blev der igen afholdt retsmøde i retten i tårnby. det fremgår af retsbogen, at
retten ved brev af 1. juni 2006, som var forkyndt for a den 2. juni 2006, havde meddelt ham,
at hvis han ikke var repræsenteret ved advokat ved retsmødet den 6. juli 2006, ville han blive
anset for udebleven, hvorefter dommen af 30. november 2004 ville stå ved magt. det fremgår
endvidere af retsbogen, at a mødte uden at være repræsenteret ved advokat. dommeren fandt,
at der ikke var grundlag for at ophæve advokatpålægget, og at der ikke var grundlag for at
beskikke en advokat for a. dommeren fandt ikke grundlag for at udsætte sagen yderligere. i
retsbogen er anført, at dommeren konstaterede, ”at dommen af 30. november 2004 påny står
ved magt”. dommeren bestemte endvidere, at x-firma ved a skulle betale yderligere sagsom-
kostninger med 3.000 kr. med moms til danske bank.
ved brev af 2. august 2006, som blev modtaget af kurator den 3. august 2006, anmeldte dan-
ske bank sit krav i boet a under konkurs.
det fremgår af fogedretten i tårnbys retsbog af 16. august 2006, at danske bank forsøgte at
få inddrevet i alt 77.354,25 kr. fra a, men at sagen blev afvist under henvisning til, at a var
under konkurs.
den 4. marts 2010 blev der afholdt afsluttende skiftesamling over boet i sø- og handelsret-
tens skifteret, idet der ikke var dækning til andet end omkostningerne ved boets behandling,
jf. konkurslovens dagældende § 143.
                                                - 3 -
den 25. februar 2016 modtog fogedretten i københavn danske banks fogedrekvisition af 23.
februar 2016. kravet er i rekvisitionen opgjort således:
       ”…
       hovedstol                                                      54.738,95 kr.
       rente pt. 13,50 % fra den 01.03.2013 til d.d.                  22.169,27 kr.
       tidligere omkostninger                                         11.750,00 kr.
                                                                      88.658,22 kr.
       retsgebyr/fogedgebyr                                              730,00 kr.
       i alt                                                          89.388,22 kr.
       …”
anbringender
a har gjort gældende, at kravet er forældet, navnlig fordi forældelsesfristen regnes fra datoen
for dommens afsigelse, dvs. den 30. november 2004, jf. forældelseslovens § 5, stk. 1, nr. 3,
sammenholdt med § 2, stk. 1. det er således dommen, der fastslår kravets eksistens og
størrelse, jf. forældelseslovens § 5, stk. 1, nr. 3, og som er selve fundamentet i fogedsagen, jf.
retsplejelovens § 478.
a har endvidere anført, at genoptagelsessagen ikke blev realitetsbehandlet, idet han ikke
efterkom advokatpålægget, og at der, skønt det ikke fremgår af retsbogen af 6. juli 2006, var
tale om en afvisning af genoptagelsesanmodningen, jf. retsplejelovens § 367, stk. 2. han har
endvidere anført, at selv om sagen blev forsøgt genoptaget, var danske bank ikke afskåret fra
at få dommen fuldbyrdet, idet anmodningen om genoptagelse ikke havde opsættende
virkning, jf. retsplejelovens § 367, stk. 1, jf. § 480, og østre landsrets kendelse af 2. marts
1998 (ufr 1998.982). begæringen om genoptagelse udgjorde ikke et retsligt skridt i medfør
af forældelseslovens § 16, idet det efter bestemmelsens ordlyd er ”fordringshaveren”, der skal
foretage retslige skridt mod skyldneren.
a har desuden gjort gældende, at kravet er bortfaldet ved retsfortabende passivitet, navnlig
fordi danske bank ikke efter den 31. marts 2003 fremsendte kontoudtog og årsmeddelelser til
ham, hvoraf kravet fremgik, og fordi det skyldige beløb ikke blev indberettet til skat. hertil
kommer, at danske bank i 2006 modtog et provenu på 50.248,56 kr. fra en tvangsauktion
over en ejendom, i hvilken banken havde et ejerpantebrev til sikkerhed for et engagement,
                                                - 4 -
som et anpartsselskab drevet af a havde i banken. det var as opfattelse, at provenuet blev
anvendt til udligning af det beløb, han ved dommen af 30. november 2004 var blevet dømt til
at betale banken, og at kravet herudover var opgivet fra bankens side.
danske bank a/s har gjort gældende, at kravet ikke er forældet, navnlig fordi forældelsesfri-
sten efter forældelseslovens § 5, stk. 1, nr. 3, først skal regnes fra den 6. juli 2006, hvor dom-
men blev endelig, idet retten i tårnby denne dag fastslog, at udeblivelsesdommen på ny stod
ved magt, og samtidig korrigerede omkostningsafgørelsen.
subsidiært kan det kun være relevant at gøre gældende, at genoptagelsesbegæringen har virk-
ning som en anke, hvis genoptagelsesbegæringen er fremsat efter fuldbyrdelsesfristens udløb.
genoptagelsesbegæringen blev imidlertid fremsat før fuldbyrdelsesfristens udløb, idet a
tidligst blev bekendt med dommen den 10. december 2004, og genoptagelsesbegæringen blev
indgivet den 23. december 2004. danske bank har endvidere anført, at banken reelt var
afskåret fra at søge fordringen inddrevet før afslutningen af genoptagelsessagen.
danske bank har mest subsidiært gjort gældende, at as begæring om genoptagelse og protest
mod fogedforretningens fremme efter afsigelsen af dommen af 30. november 2004 må
sidestilles med en anmodning om henstand, og en ny forældelsesfrist begyndte derfor først at
løbe fra tidspunktet for afslutningen af genoptagelsessagen.
danske bank har bestridt, at banken har udvist retsfortabende passivitet.
højesterets begrundelse og resultat
danske bank a/s’ pengefordring blev fastslået ved en udeblivelsesdom afsagt af retten i
tårnby den 30. november 2004.
det er ubestridt, at spørgsmålet om, hvorvidt danske banks fordring mod a er forældet, skal
afgøres efter reglerne i forældelsesloven af 2007, jf. lovens § 30, stk. 1.
efter at danske banks fordring var blevet fastslået ved udeblivelsesdom af 30. november
2004, blev sagen genoptaget på as begæring, jf. den dagældende § 367 i retsplejeloven.
                                               - 5 -
genoptagelsen blev afvist den 6. juli 2006, hvor dommeren i retsbogen anførte, at dommen af
30. november 2004 på ny stod ved magt.
da retssagen har været genoptaget, tiltræder højesteret, at forældelsesfristen er 10 år fra den
6. juli 2006, jf. forældelseslovens § 19, stk. 3, jf. § 5, stk. 1, nr. 3, og at fordringen derfor ikke
er forældet, idet danske banks fogedrekvisition blev modtaget af fogedretten den 25. februar
2016.
højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at fordringen ikke er bortfaldet
ved passivitet.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse.
                                       thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
i kæremålsomkostninger for højesteret skal a (dennes retshjælpsforsikring), subsidiært
statskassen, betale 6.000 kr. til danske bank a/s. det idømte beløb skal betales inden 14
dage efter denne højesteretskendelses afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.