text:
                                          udskrift
                                              af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                           dom
                                  afsagt den 27. august 2009.
                                  logistic consult aps
                                  (advokat tobias vieth)
                                  mod
h‐64‐06                           transport brødrene v/rune raaschou
h‐65‐06                           transport brødrene v/michael raaschou
h‐66‐06                           andy trans v/georg a.t. hulstrøm
h‐67‐06                           orbit service v/bill volche
h‐68‐06                           j. l. transport v/johnny m. larsen
h‐77‐06                           b´s handel & transport v/berit meisner
                                  (advokat jakob forman)
indledning og påstande
under anbringende af, at de sagsøgte har overtrådt en konkurrenceklausul i deres
vognmandskontrakt med logistic consult aps (i det følgende: logistic), har logistic nedlagt
påstand om, at de hver skal betale 250.000 med procesrente fra den 11. maj 2006.
     de sagsøgte har påstået frifindelse.
                                                   ‐2‐
oplysningerne i sagen
logistic ejes af christine schou og driver kurervirksomhed. logistic havde med henblik på
opfyldelse af en kontrakt med ups med de sagsøgte indgået kontrakter, som var affattet af
logistic, og som, bortset fra de individuelle vederlagsbestemmelser, bl.a. indeholdt følgende
enslydende bestemmelser:
       ”…
       §4
       samarbejdets ophør
       stk. 1. nærværende kontrakt kan til enhver tid fra begge parters side opsiges skriftligt med 1
       måneds varsel.
       stk. 2. indenfor den første måned – der betragtes som prøveperiode – efter nærværende
       kontrakts ikrafttræden, kan samarbejdet stoppes fra dag til dag, enten som følge af, 1) at
       vognmand og selskab [logistic] er enige herom, 2) at vognmanden gør sig skyldig i gentagne
       forsømmelser i henhold til kontrakten, 3) at der fra selskabets kunder, eller fra kunder med
       tilknytning til selskabet, indløber gentagne og berettigede klager over vognmanden, 4) at
       selskabet ikke længere har kontrakt med ups danmark a/s i det pågældende område.
       stk. 3. selskabet kan efter udløbet af prøveperioden på 1 måned, jvt. § 4, stk. 2, opsige
       nærværende kontrakt med øjeblikkelig virkning, såfremt vognmanden gør sig skyldig i
       gentagne forsømmelser i henhold til kontrakten, eller at der fra selskabets kunder indløber
       gentagne og berettigede klager over vognmanden. eller hvis selskabet vurdere i grove tilfælde
       at vognmanden i den grad modarbejder selskabet så meget, at det kan skade selskabet eller
       selskabets kunder.
       opsiger selskabet kontrakten efter nærværende bestemmelse, og efter eventuel afregning for de
       af vognmanden indkørte ture, har selskab og vognmand ikke yderligere økonomiske krav på
       hinanden …”
i juli måned 2005 underskrev parterne følgende enslydende ligeledes af logistic affattede
tillæg til kontrakten:
       ”…
       konkurrenceklausul med samarbejdspartnere
       logistic … og ovenstående partner samt ansatte …, benævnes som op, er indforståede med, at
       de begge er forpligtede til såvel under samarbejdet som i en periode på 2 år efter samarbejdets
       ophør at afstå fra enhver handling, der kan indebære illoyal konkurrence over for samarbejdet.
       som illoyal konkurrence betragtes navnlig, men ikke begrænset til, misbrug af oplysninger eller
       viden erhvervet under samarbejdet vedrørende forretningskoncept, kunder, produkter samt
       goodwill‐snylteri.
       særligt forpligter op sig med nærværende aftale, [til] at afstå fra under nogen form at tage
       kontakt til og udføre opgaver for ups – united parcel service. op forpligter sig endvidere til
       ikke at have nogen direkte eller indirekte økonomiske samarbejde med ups eller virksomheder
       eller personer, som konkurrerer med denne. det er derfor op forbudt i en periode på 2 år efter
                                                    ‐3‐
      samarbejdets ophør at udføre arbejde for eller på anden måde bistå ups, som op har haft en
      forretningsmæssig forbindelse med i kraft af samarbejdet med logistic ….
      overtrædelse af dette forbud kan af logistic … forhindres ved nedlæggelse af fogedforbud
      (uden sikkerhedsstillelse).
      op er forpligtet til i tilfælde af overtrædelse af forbuddet at betale en konventionalbod stor kr.
      250.000. i stedet for konventionalbod er logistic … berettiget til at kræve erstatning for det tab,
      overtrædelsen medfører.
      …”
rune og michael raaschou opsagde samarbejdet den 11. oktober 2005 til fratræden den 11.
november 2005. rune raaschou genoptog samarbejdet.
      logistic opsagde ved skrivelse af 28. december 2005 de sagsøgte, bortset fra michael
raaschou, med virkning fra den 30. december 2005 under henvisning til, at logistic ikke
længere havde kontrakt med ups.
      den 14. januar 2006 deltog de sagsøgte i et møde hos ts transport‐service a/s (i det
følgende: ts), som havde indgået kontrakt med ups, og som tilbød dem at udføre denne
kørsel. de sagsøgte begyndte alle at køre for ts i løbet af januar måned 2006.
      ved skrivelse af 24. januar 2006 skrev logistics advokat til de sagsøgte, at de overtrådte
konkurrenceklausulen ved på ny at køre for ups, og påbød dem at ophøre hermed og hver
betale 250.000 kr. for overtrædelse af klausulen.
      rune raaschou arbejder i dag som lagerarbejder. michael raaschou arbejder deltids
som vagt. georg andy t. hulstrøm kører fortsat med en bil for ts. bill volche er i lære som
automekaniker. johnny m. larsen kører transport af reservedele. berit meisner er under
konkursbehandling.
forklaringer
christine schou har forklaret, at hun i år 2000 gik ind i sin mands vognmandsfirma, avadis
aps, hvor hun stod for ups. da avadis aps lukkede, stiftede de logistic, som overtog
kontrakten med ups. de havde udført opgaver for ups i 9 år i de to selskaber, da
samarbejdet ophørte. der var i alt omkring 25 vognmænd, der kørte ups for logistic.
      hun lavede konkurrenceklausulen i juli 2005, efter at 7 andre vognmænd end de
sagsøgte havde kontaktet ups i et forsøg på at overtage kontrakten. hun fortalte alle
                                                 ‐4‐
vognmændene            om    denne     episode, da    hun    forelagde tillægsaftalerne med
konkurrenceklausulen for dem. konkurrenceklausulen havde hun fået udarbejdet af sin
advokat, idet den alene skulle omfatte ups. hun ville have afbrudt samarbejdet med
vognmænd, der ikke underskrev, og det sagde hun til dem.
      kontrakten med ups havde altid en løbetid på et år, og i slutningen af oktober
begyndte forhandlingerne om næste års kontrakt. i 2005 ville ups have nye hårde krav til
bøder til chaufførerne, hvis de begik fejl. den 23. december 2005 blev hun ringet op af ups,
der oplyste, at ups ikke ville fortsætte samarbejdet. før da var hun ikke klar over, at ups
overvejede at stoppe samarbejdet. hun ringede til alle vognmændene og oplyste, at hun ikke
kunne sikre dem nogen indtægt fra og med januar måned 2006, og hun tilbød dem derfor at
blive fritstillet i stedet for at opsige dem med 30 dages varsel.
      hun prøvede at ”sælge” teamet videre til andre i branchen, ligesom hun tilbød ups en
ændring af hendes rolle, idet det jo var hende og ups, der var blevet uenige. mens disse
forsøg stod på, opdagede hun den 20. januar 2006, at de sagsøgte kørte for ups.
      hun havde et møde med vognmændene i starten af januar, hvor de blev orienteret om,
at hun fortsat håbede på at få kontrakten tilbage med ups.
rune raaschou har forklaret, at han kom i kontakt med logistic sagsøger gennem en bekendt,
og var til samtale den 8. december 2004. han startede på prøve den næste dag for egen
regning. den følgende dag begyndte han uden at have nogen skriftlig kontrakt at køre for
avadis aps med sin egen bil, som han havde købt til formålet for 60.000 kr. + moms.
      midt i 2005 blev der indgået en skriftlig kontrakt, som var udarbejdet af christine
schou. i juli måned ville christine schou have aftalen om en konkurrenceklausul. papirerne
blev lagt på et bord, og de skulle skrive under. de kunne tage papirerne med hjem, inden de
skrev under, men de fik ingen gennemgang af klausulen.
      på opfordring af christine schou købte han en større bil til 175.000 kr. + moms. han
lånte pengene af sin far.
      en typisk dag startede ved 7‐8 tiden i glostrup. pakkerne blev lagt på bilen i
rækkefølge, og derefter kørte han ud og leverede. undervejs får han oplysninger om
opsamling han skal foretage. så returnerer han til ups sidst på dagen efter typisk 10 timer.
indtægtsmæssigt løb det rundt, men han kunne ikke betale afdrag på bilen.
                                                 ‐5‐
      han opsagde kontrakten, fordi det var for hårdt. hans bil skulle ofte køre så mange
pakker, at der ikke var plads hertil, således at han måtte hente pakker to gange. han
begyndte dog igen, da han ikke havde fundet andet arbejde.
      christine schou bragte kontrakterne til ophør med den begrundelse, at der ikke var
noget at køre, og de fik herefter ingen betaling. han havde regnet med at køre for logistic i
mange år.
      omkring den 14. januar spurgte berit meisner ham, om han ville med til et møde hos
ts. alle de sagsøgte deltog i mødet. de drøftede konkurrenceklausulen på mødet, og alle
mente, at den var for hård, idet de blev nægtet at køre overhovedet. det var først hos ts, det
gik op for ham, hvor vidtgående konkurrenceklausulen var. han startede hos ts den 16.
januar 2006, og hans indtjening steg voldsomt.
parternes synspunkter
sagsøgers advokat har gjort gældende, at de sagsøgte er bundet af konkurrenceklausulen i
tillægsaftalen af juli 2005, idet klausulerne ikke var urimelige, og idet de sagsøgte overtrådte
klausulerne ved at påtage sig arbejde for ups
      logistic arbejdede på at få ny kontrakt med ups og på at få anden beskæftigelse til de
sagsøgte, men de sagsøgte fjernede logistics muligheder herfor ved at tage arbejde hos ts
med henblik på kørsel for ups.
      logistic har ikke misligholdt kontrakten, idet sagsøger loyalt har oplyst til de sagsøgte,
at der ikke var noget arbejde, da de ikke havde fået forlænget kontrakten med ups. de
sagsøgte havde ikke krav på arbejde eller betaling, når der ikke var arbejde.
      da klausulen er overtrådt, skal hver af de sagsøgte betale den aftalte bod på 250.000 kr.
de sagsøgtes advokat har gjort gældende, at konkurrenceklausulen ikke er bindende for de
sagsøgte, idet den er ensidigt udarbejdet af logistic og ikke var genstand for forhandling,
ligesom de belastende vilkår i klausulen ikke blev gennemgået og fremhævet for de
sagsøgte, der er almindelige vognmænd uden særlig uddannelse.
      logistic har endvidere selv ensidigt annulleret og dermed misligholdt kontrakten og
kan derfor ikke længere påberåbe sig klausulen. logistics opsigelse af kontrakten med de
                                               ‐6‐
sagsøgte til ophør et par dage sendere med udgangen af december måned 2006 var i strid
med kontraktens § 4 om en måneds opsigelse. den pågældende opsigelsesvarsel ville have
givet de sagsøgte mulighed for at finde arbejde, der ikke krænkede konkurrenceklausulen.
      konkurrenceklausulen er endvidere urimelig både ved sin indskrænkning af de
sagsøgtes adgang til erhverv og ved sin bredde, idet den nærmest omfatter hele de sagsøgtes
branche. klausulen må derfor tilsidesættes som urimelig, jf. aftalelovens § 36, hvilket
yderligere støttes af de sagsøgtes sociale situation og af, at der ikke blev betalt de sagsøgte
nogen form for vederlag for at påtage sig klausulen, som blev forelagt dem ”take it or leave
it”.
      hertil kommer, at det er logistics egne forhold, der har bevirket, at samarbejdet
ophørte, idet logistic havde mistet sin kontrakt med ups. det er udokumenteret, at logistic
fortsatte forhandlinger med ups, og da ups allerede havde indgået aftale med ts
forekommer det heller ikke troværdigt, at ups skulle have indladt sig i yderligere
forhandlinger med logistic, der derfor ikke har nogen reel interesse i at gøre klausulen
gældende over for de sagsøgte vognmænd. logistic har da heller ikke gennem fogedforbud
søgt at håndhæve klausulen. også af denne grund må kravet om konventionalbod
tilsidesættes.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
efter modtagelsen af ups’ meddelelse af 23. december 2005 om, at kontrakten ikke ville blive
fornyet, opsagde logistic den 28. december 2005 kontrakten med de sagsøgte vognmænd til
ophør den 30. december 2005, dvs. med blot 2 dages varsel og ikke som aftalt i kontrakten
med et varsel på mindst en måned. baggrunden herfor var, at logistic efter at have mistet
kontrakten med ups ikke længere kunne anvise vognmændene det aftalte indtægtsgivende
arbejde for ups. herved misligholdt logistic imidlertid sin kontrakt med de sagsøgte
vognmænd.
       de sagsøgte vognmænd stod således i den opsigelsesperiode, hvor de ved kontrakten
var sikret et udkomme, mens de ledte efter andet arbejde, uden indtægtsgrundlag, og det
lægges til grund, at de blot søgte at opretholde deres levevej ved i januar måned 2006 – de
fleste sagsøgte først efter et møde foranlediget af ts den 16. januar 2006 – at levere de
                                                 ‐7‐
tjenesteydelser, som de hidtil havde leveret til logistic, til ts, som i det kommende år havde
fået kontrakten med ups, og som derfor havde behov for bistand af vognmænd med udstyr
til og erfaring i kurertjeneste.
       det lægges endvidere til grund, at logistic i januar måned 2006 ikke havde nogen
udsigt til at få forlænget den kontrakt med ups, som var baggrunden for, at logistic havde
krævet, at vognmændene påtog sig konkurrenceklausulen.
       herefter, og idet det er ubestridt, at de sagsøgte ikke havde medansvar for, at logistic
mistede kontrakten med ups, findes de sagsøgte vognmænds adfærd under de således
foreliggende omstændigheder ikke at kunne anses som illoyal konkurrence i forhold til
logistic. det bemærkes herved, at konkurrenceklausulen ved en umiddelbar læsning vel kan
forekomme særdeles vidtgående ved at forbyde enhver form for samarbejde mellem
vognmænd og personer eller virksomheder, der samarbejder eller konkurrerer med ups,
men at den dog ved en indskrænkende fortolkning mod affatteren og til gunst for den
bebyrdede må antages alene at forbyde sådanne handlinger, hvis de indebærer illoyal
konkurrence, jf. herved den sammenhæng mellem stk. 2, 2. pkt., stk. 2, 1. pkt., og stk. 1, som
fremgår af klausulens opbygning, og som understreges ved anvendelsen af ordene ”særligt”
og ”derfor”.
       ved vurderingen må der tillige lægges vægt på, at de sagsøgte vognmænd ikke
modtog nogen form for betaling for at påtage sig konkurrenceklausulen, at den blev forelagt
dem til underskrift uden, at de fik uvildig rådgivning om indholdet af de forpligtelser, de
herved påtog sig, at der ikke fandt nogen form for forhandling sted, og at de sagsøgte
vognmænd af logistic blev sat i en ”take it or leave it” situation, hvor de fik valget mellem at
acceptere klausulen i den udformning, som logistic på egen hånd havde givet den, eller at
miste hele deres indtægtsgrundlag. klausulen var endvidere usædvanligt langvarig og
indeholdt ingen geografisk begrænsning, ligesom den konventionalbod, der skulle betales
ved overtrædelse, forekommer ganske uproportional. logistic har da heller ikke søgt at
håndhæve konkurrenceklausulen ved at begære nedlæggelse af fogedforbud.
       herefter findes det, i hvert fald under de foreliggende omstændigheder, urimeligt og i
strid med redelig handlemåde at gøre konkurrenceklausulen gældende over for de sagsøgte
vognmænd, der således frifindes.
                                               ‐8‐
      logistic skal i sagsomkostninger betale 10.000 kr. til hver af de sagsøgte til dækning af
udgift til advokatbistand.
                            thi kendes for ret
transport brødrene v/rune raaschou, transport‐brødrene v/michael raaschou,
andy trans v/georg a.t. hulstrøm, orbit service v/bill volche, j. l. transport
v/johnny m. larsen og b´s handel & transport v/berit meisner frifindes, og logistic
consult aps skal betale hver af dem 10.000 kr. i sagsomkostninger.
      lars krobæk                    michael b. elmer       ove andersen
                                      (retsformand)
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
f001100d - cfp
                                 udskrift
                                     af
                   sø- & handelsrettens dombog
                                ____________
den 26. juni 2006 blev af retten i sagen
f-11-05
ingeniørforeningen i danmark smf.
ff
(advokat finn lænkholm)
  mod
1) dansk industri smf.
  nkt research & innovation a/s
  (advokat annette fæster petersen)
2) dansk industri smf.
  nkt holding a/s
  (advokat annette fæster petersen)
afsagt sålydende
                                   d o m:
sagens spørgsmål er, om sagsøgeren, ff, der var opsagt fra sin stilling
som researcher hos sagsøgte, nkt research & innovation a/s (nkt re-
search) til fratræden den 31. marts 2005, har krav på tildeling af en fuld
option pr. januar 2005 henholdsvis en forholdsmæssig option pr. januar
2006 til at tegne aktier i sagsøgte, nkt holding a/s (nkt holding).
                                     - 2 -
påstande
ff har nedlagt følgende påstande:
1. nkt research og nkt holding tilpligtes at anerkende, at ff har krav
på tildeling pr. januar 2005 af en aktietegningsoption med ret til at tegne
nominelt kr. 44.000 aktier i nkt holding, svarende til 2.200 stk. aktier á
nominelt kr. 20, på de vilkår der fremgår af bilag d bortset fra punkt 3 -
6, at ff har krav på tildeling pr. januar 2006 af en aktietegningsoption
med ret til at tegne nominelt kr. 11.000 aktier i nkt holding, svarende til
550 stk. aktier á nominelt kr. 20, på de vilkår der fremgår af bilag e bort-
set fra punkt 3 - 6, at ff er berettiget til at udnytte disse optioner fra
2005 og 2006 helt eller delvist indtil aktietegningsoptionernes ordinære
udløbsdato, samt at nkt research og nkt holding er forpligtet til at leve-
re aktierne til brug for denne udnyttelse.
2. såfremt påstand 1 ikke opfyldes, tilpligtes nkt research og nkt hol-
ding at anerkende at være forpligtet til at godtgøre ffs deraf følgende
tab, der beregnes som forskellen mellem aktietegningsoptionernes udnyt-
telseskurs og aktiernes markedskurs på det tidspunkt, hvor ff giver nkt
research og nkt holding meddelelse om at ville udnytte aktietegnings-
optionerne.
nkt research og nkt holding har påstået frifindelse og med hensyn
til påstand 1 subsidiært frifindelse mod tildeling af optioner med ret til at
tegne færre aktier end påstået af ff efter rettens skøn.
parterne er enige om princippet for beregningen af et eventuelt beløb i
henhold til ffs påstand 2.
sagen er ved retten i hørsholms kendelse af 28. april 2005 i medfør af
retsplejelovens § 226, stk. 3, jf. stk. 1 og 2, henvist til behandling ved
sø- og handelsretten.
                                     - 3 -
sagsfremstilling
optionsprogrammet
i begyndelsen af 2001 blev det i nkt holding besluttet at etablere et ak-
tietegningsoptionsprogram.
af nkt holdings ”forretningsgangsbeskrivelser” fremgår vedr. ”nkt kon-
cernens optionsprgrammer” bl.a.:
      ”...
      9.2.1 formålet med nkt koncernens anvendelse af aktiein-
      centive programmer og nærmere beskrivelse af de grund-
      læggende forudsætninger for anvendelse heraf.
      9.2.1.1 nkt koncernpolitik
      for at sikre medarbejdernes tættere og fortsatte tilknytning til nkt
      koncernen anvendes efter nærmere beslutning i de enkelte selska-
      bers bestyrelser et aktieincentiveprogram enten i form af udstedelse
      af aktiekøberetter eller i form af udstedelse af aktietegningsretter,
      der tildeler medarbejdere ret til på et eller flere givne, senere tids-
      punkt(er) at købe hhv. tegne et nærmere af det pågældende sel-
      skabs bestyrelse fastsat antal aktier (normalt) i det koncernselskab,
      som medarbejderen er ansat i.
      anvendelse af aktieoptionsprogrammer skal også tilsikre koncernen
      at være på højde med gældende markedsmæssige rekrutteringsvil-
      kår internationalt set.
      aktieoptionsordninger finder primært anvendelse i de koncernsel-
      skaber, der er etableret i forbindelse med virkeliggørelsen af kon-
      cernens vision om teknologibaseret forretningsudvikling.
      antallet af købe-/tegningsretter, der tildeles den enkelte medarbej-
      der afgøres af det pågældende selskabs bestyrelse efter indstilling
      af direktionen i det pågældende selskab.
      aktieoptionsrettighederne er knyttet til medarbejdernes person og
      skal tjene som motivation for medarbejdernes fremtidige arbejds-
      indsats som ansat i det pågældende koncernselskab, og således
      være et væsentligt middel til at fastholde en dygtig og motiveret
      medarbejderstab.
      aktieoptionsrettighederne træder ikke i stedet for nuværende eller
      fremtidig løn.
      det er forudsat, at alle oplysninger om det konkrete indhold af ord-
      ningen, herunder om den enkelte medarbejders antal køberetter
      behandles strengt fortroligt. ...
                                    - 4 -
      9.2.1.2. det nærmere indhold i det konkrete aktietegnings-
      program
      det nærmere indhold i det konkrete aktieoptionsprogram afgøres af
      det pågældende selskabs bestyrelse på grundlag af et oplæg fra
      nkt holding a/s
      ...
      er det besluttet, at ordningen skal omfatte medarbejderne ”som
      helhed” vil samtlige fastansatte funktionærer og arbejdere med en
      gennemsnitlig, ugentlig arbejdstid på mindst 15 timer, normalt væ-
      re omfattet. vikarer, studentermedhjælpere, lærlinge og elever vil
      ikke være omfattet.
      ...
      9.2.2.3. tildeling til nye medarbejdere
      i forbindelse med nyansættelse af medarbejdere vil det normalt bli-
      ve aftalt om den pågældende medarbejder skal omfattes af en ak-
      tieoptionsordning, evt. størrelsen af denne aktieret samt karens-
      tidens længde (normalt 3 måneder).
      ved ansættelse specielt af teknologiske nøglemedarbejdere vil det
      ofte være nødvendigt allerede i ansættelsesfasen at komme overens
      om størrelsen af medarbejdernes aktieret. er der behov for at give
      et mere bindende tilsagn om en eksakt størrelse på den tildelte ak-
      tieret, skal koncerndirektionen give sit skriftlige samtykke hertil,
      forinden endelig ansættelse finder sted. den faktiske, fysiske udste-
      delse af optionerne sker dog først samtidig med tildeling til øvrige
      nyansatte medarbejdere efter de i nærværende afsnit beskrevne
      regler.
      personale- og administrationsafdelingen kontaktes med henblik på
      formuleringen af et sådant skriftligt, bindende tilsagn.
      der vil normalt kunne ske tildeling til nye medarbejdere 2 gange år-
      ligt (juni og december). de optioner, der tildeles til nye medarbej-
      dere inden for samme kalenderår, vil blive udstedt med samme ud-
      nyttelsestidspunkt.
      ...”
af nkt holdings årsrapport for 2004 fremgår under note 25, at ”selska-
bet har ... et inventive program rettet mod alle medarbejdere i nkt hol-
ding og nkt research ... samt bestyrelsen i nkt holding (ophørt i 2003).
…”
fondsbørmeddelelser
af en fondsbørsmeddelelse af 24. april 2001 fremgår bl.a., at bestyrelsen
i nkt holding på den ordinære generalforsamling samme dag havde be-
sluttet ”delvist at benytte bemyndigelsen til at udstede tegningsretter til
medarbejdere, herunder direktionen, ” i nkt holding og nkt research.
                                      - 5 -
af en af fondsbørsmeddelelse af 7. januar 2002 fremgår bl.a., at 173.250
tegningsretter er tildelt i alt 72 personer i nkt holding og nkt research,
fordelt med 75.000 stk. til direktionen, 30.000 stk. til ledende medarbej-
dere og 68.250 stk. til øvrige medarbejdere. målsætningen med tildelin-
gen er ”at tiltrække og fastholde relevante og kompetente menneskelige
ressourcer, og skal tjene som motivation for den fremtidige arbejdsind-
sats, idet der skabes en sammenhæng mellem den enkeltes indsats og
den langsigtede værdiskabelse i selskabet.” hovedbetingelsen for udnyt-
telse er ”knyttet til indehaverens fortsatte ansættelse i selskabet den 1.
januar 2005.” om markedsværdien fremgår:
      ”udnyttelsesprisen ... tager udgangspunkt i gennemsnitskursen af
      samtlige handler i nkt-aktien i december 2001 ... opgjort til 100.
      dertil er tillagt en hurdle-rate på 5 % per år indtil udnyttelsestids-
      punktet. med udgangspunkt i kurs 100 og ved anvendelse af black-
      scholes formel er værdien af tegningsretter og aktieoptioner bereg-
      net til 6,6 mdkk under hensyntagen til det øjeblikkelige renteni-
      veau (4,9 %) samt den historiske volatilitet i nkt-aktien. ...”
af en fondsbørsmeddelelse af 6. januar 2003 fremgår, at 156.902 teg-
ningsretter er tildelt i alt 45 personer i nkt holding og nkt research,
fordelt med 82.500 stk. til direktionen, 43.600 stk. til ledende medarbej-
dere og 30.802 stk. til øvrige medarbejdere. målsætningen er uændret.
det er præciseret, at tegningsretter ikke udstedes ”som et løngode”. om
markedsværdien fremgår:
      ”... med udgangspunkt i kurs 67,36 og en forventet dividende på
      dkk 4 pr. aktie pr. år kan værdien af de nyudstedte tegningsretter
      ... ved anvendelse af black-scholes formelen beregnes til 2,5 mdkk
      ... den beregnede værdi udgør 7,7 % af den samlede lønsum for de
      personer, der tildeles tegningsretter ...”
af en fondsbørsmeddelelse af 9. januar 2004 fremgår, at 147.839 teg-
ningsretter er tildelt i alt 38 personer i nkt holding og nkt research,
fordelt med 82.500 stk. til koncerndirektionen (3 pers.), 41.000 stk. til
ledende medarbejdere (9 pers.) og 24.339 stk. til øvrige medarbejdere
(26 pers.). målsætningen er ”... at skabe en sammenhæng mellem den
enkeltes indsats og den langsigtede værdiskabelse i selskabet.” om mar-
kedsværdien fremgår:
                                     - 6 -
     ”som anført ... tager udnyttelseskursen for tegningsretterne ud-
     gangspunkt i gennemsnitskursen for samtlige handler i nkt-aktien i
     december 2003 (opgjort til kurs 111,57) tillagt en indekseringsfak-
     tor på 9 % per år indtil udnyttelsestidspunktet. med udgangspunkt i
     kurs 111,57 og en uændret dividendepolitik på kr. 4 per aktie per år
     kan værdien af de nyudstedte tegningsretter ved anvendelse af
     black-scholes formelen beregnes til 3,1 mdkk. beregningen er fo-
     retaget på grundlag af en volatilitet på 40 % samt det øjeblikkelige
     renteniveau på 3,7 % p.a. det forudsættes endvidere, at tegnings-
     retterne udnyttes under den første udnyttelsesperiode. den bereg-
     nede værdi udgør gennemsnitligt 11,8 % af den årlige lønsum for
     de personer, der tildeles tegningsretter.
     …”
af en fondsbørsmeddelelse af 6. januar 2005 fremgår, at 129.450 teg-
ningsretter er tildelt 41 personer i nkt holding og nkt research, fordelt
med 75.000 stk. til koncerndirektionen (3 pers.), 32.700 stk. til ledende
medarbejdere (8 pers.) og 21.750 stk. til øvrige medarbejdere (30 pers.)
målsætningen er uændret i forhold til året før. om markedsværdien
fremgår:
     ”som beskrevet ... tager udnyttelseskursen for tegningsretterne
     udgangspunkt i gennemsnitskursen for samtlige handler i nkt-ak-
     tien i december 2004 (opgjort til kurs 152,77) tillagt en indekse-
     ringsfaktor på 9 % pr. år og med fradrag af årlige udbytter indtil
     udnyttelsestidspunktet.
     med udgangspunkt i kurs 152,77 og en uændret dividendepolitik på
     kr. 5 pr. aktie pr. år kan værdien af de nyudstedte tegningsretter
     ved anvendelse af black-scholes formelen beregnes til 2,6 mdkk.
     beregningen er foretaget på grundlag af en volatilitet på 30 % samt
     et renteniveau på 3,7 % p.a. det forudsættes endvidere, at teg-
     ningsretterne udnyttes under den første udnyttelsesperiode.
     den beregnede værdi udgør gennemsnitligt 8,8 % af den årlige løn-
     sum for personer, der tildeles tegningsretter.”
af en fondsbørsmeddelelse af 4. januar 2006 fremgår, at 108.825 teg-
ningsretter er tildelt 35 personer i nkt holding og nkt research, fordelt
med 55.000 stk. til koncerndirektionen (2 pers.), 31.200 stk. til ledende
medarbejdere (7 pers.) og 22.625 stk. til øvrige medarbejdere (26
pers.). målsætningen er uændret. om markedsværdien fremgår:
     ”som beskrevet ... tager udnyttelseskursen for tegningsretterne
     udgangspunkt i gennemsnits-kursen for samtlige handler i nkt-ak-
     tien i december 2005 (opgjort til kurs 286,99) tillagt en indekse-
                                      - 7 -
      ringsfaktor på 8 % pr. år og med fradrag af årlige udbytter indtil
      udnyttelsestidspunktet.
      med udgangspunkt i kurs 286,99 og en uændret dividendepolitik på
      5 kr. pr. aktie pr. år kan værdien af de nyudstedte tegningsretter
      ved anvendelse af black-scholes formelen beregnes til 3,3 mio. kr.
      beregningen er foretaget på grundlag af en volatilitet på 23 % samt
      et renteniveau på 3,5 % p.a. det forudsættes endvidere, at teg-
      ningsretterne udnyttes under den første udnyttelsesperiode.
      den beregnede værdi udgør gennemsnitligt 12,8 % af den årlige
      lønsum for de personer, der tildeles tegningsretter.”
ffs ansættelse i nkt research. tildeling af aktietegningsretter.
ifølge ffs ansættelsesaftale med nkt research blev hun med en ugentlig
arbejdstid på 37 timer ansat som researcher ”fra den 1. maj 2001, eller
efter aftale tidligere”. den aftalte månedsløn var 38.200 kr., ”der udbeta-
les månedsvis bagud”. med hensyn til opsigelsesvarsler var der henvist til
funktionærlovens bestemmelser. med hensyn til ferie var der henvist til
ferieloven, ”der giver dig ret til betalt ferie efter optjening af den fornød-
ne anciennitet”.
ff blev ved ansættelsens start tilbudt at deltage i en bonusordning, hvil-
ket hun afslog. i 2004 blev hun omfattet af bonusordningen, der på dette
tidspunkt var blevet ændret, således at der ikke længere kunne blive tale
om beregning af ”negativ bonus”.
ved brev af 30. april 2001 fra nkt holding fik ff meddelelse om, at hun
var omfattet af det af generalforsamlingen den 24. april 2001 godkendte
aktietegningsoptionsprogram (”warrants-program”), der dækkede samtli-
ge medarbejdere i nkt holding og nkt research. af brevet fremgår
yderligere bl.a.:
      ”... det glæder os derfor at vedlægge din aktietegningsoption (war-
      rant). dette dokument giver dig ret til at købe det i dokumentet an-
      førte antal aktier i marts 2004 til kurs 181, forudsat at du er ansat i
      nkt-koncernen på dette tidspunkt.
      tegningskursen er beregnet som gennemsnittet af kursen for nkt-
      aktien i perioden 1. april til 23. april med tillæg af 5 % indexering
      pr. år de kommende 3 år. udgangspunktet er således, at aktiekur-
      sen skal stige mindst 5 % om året før medarbejderne tjener penge
      på deres warrants.
                                       - 8 -
      baggrunden for at indføre warrants-programmet er et ønske om at
      skabe en fælles målopfattelse i de to virksomheder, som udgør ba-
      sisorganisationen i koncernen, og som spiller en afgørende rolle for
      en succesfuld realisering af vores strategi – vision 2005. med det-
      te initiativ ønsker vi således at skabe et fælles udgangspunkt for de
      ca. 85 medarbejdere, der som en del af nkt kompetence net har
      rollen som udviklere, stiftere og idriftssættere af nkt’s nye ud-
      viklingsaktiviteter og dermed nkt’s fremtid.
      tegningsoptionen er knyttet til din person og skal tjene som moti-
      vation for din fremtidige arbejdsindsats som ansat i nkt-koncernen.
      tegningsoptionen træder derfor hverken helt eller delvist i stedet
      for den løn, som du modtager for udført arbejde.
      det er endvidere vigtigt at understrege, at tegningsoptionen og det
      antal der er tildelt dig er et personligt og strengt fortroligt anlig-
      gende mellem dig og selskabet og derfor ikke drøftes med dine kol-
      leger.
      med henblik på at redegøre mere detaljeret om warrants-program-
      mets indhold samt give dig og dine kolleger lejlighed til at stille
      spørgsmål indkaldes til
                 orienteringsmøde onsdag den 9. maj kl. 8.30
      ...
      tegningsoptionen er vedlagt i 2 eksemplarer, hvoraf vi skal bede
      dig underskrive det ene eksemplar og returnere det til henning
      toft.”
den vedlagte aktietegningsoption gav ff ”ret til i udnyttelsesperioden ...
at tegne nom. kr. 20.000 aktier, svarende til 1.000 stk. aktier á nom. kr.
20. af dokumentets tekst fremgik yderligere:
       ”tegningsoptionen kan helt eller delvist udnyttes til tegning af ak-
      tier 6 uger efter offentliggørelse af selskabets seneste årsregn-
      skabsmeddelelse i hvert af årene 2004, 2005 og 2006 (herefter
      ”udnyttelsesperioderne”). ... efter udløbet af sidste udnyttelsesperi-
      ode ... bortfalder uudnyttede tegningsoptioner automatisk, uden
      varsel og uden kompensation. ... tegningskursen pr aktie á nomi-
      nelt kr. 20 fastsættes til (i) kr. 181 såfremt tegning sker i 2004, (ii)
      kr. 190 såfremt tegning sker i 2005, og (iii) kr. 200 såfremt tegning
      sker i 2006.
      ...
      optionsindehaver er forpligtet til at holde indholdet af nærværende
      tegningsoption fortrolig, medmindre ufravigelig offentlig regulering
      måtte kræve andet.”
til nkt holdings brev af 21. januar 2002 til ff var vedlagt en aktieteg-
ningsoption med ret til at tegne nom. kr. 40.000 aktier, svarende til
2.000 stk. aktier á nom. kr. 20. af teksten i dokumentet fremgik bl.a.:
                                      - 9 -
      ”... tegningskursen pr aktie á nominelt kr. 20 fastsættes til (i) kr.
      115 såfremt tegning sker i 2005, (ii) kr. 121 såfremt tegning sker i
      2006, og (iii) kr. 127 såfremt tegning sker i 2007...”
af nkt holdings brev af 10. januar 2003, hvormed sendtes en aktieteg-
ningsoption med ret til at tegne nom. 44.000 aktier, svarende til 2.200
stk. aktier à nom. kr. 20, fremgik bl.a.:
      ”dette dokument giver dig ret til det i dokumentet anførte antal ak-
      tier i marts 2006 til kurs 87,20 ... tegningskursen er beregnet som
      gennemsnittet af kursen for nkt-aktien i perioden december 2002 –
      opgjort til 67,36 – med tillæg af en indeksering på 9 % pr. år de
      kommende 3 år. tegningskursen vil blive fratrukket den dividende
      der løbende udbetales. under forudsætning af, at den nuværende
      årlige dividende på 4 dkk pr. år fastholdes vil du for eksempel i
      marts 206 kunne købe det i dokumentet anførte antal aktier excl.
      dividende for 2005 til kurs 71,20 (beregnet som 67,36 gange 9 % i
      tre år minus 4 gange dividendebetalinger på 4 dkk.
      ...”
af teksten i optionsdokumentet fremgik bl.a.:
      ”...
      den faste tegningskurs per aktie á nominelt kr. 20 fastsættes til (i)
      kr. 87,20 såfremt tegning sker i 2006, (ii) kr. 95,10 såfremt tegning
      sker i 2007, og (iii) kr. 103,60 såfremt tegning sker i 2008. hvis der
      for eksempel i perioden til og med 2008 udbetales et fast årligt ud-
      bytte på kr. 4 per aktie á nominelt kr. 20 skal tegningskursen her-
      efter reguleres til kr. 79,60 ved tegning i 2008. ...”
af teksten til den aktietegningsoption, som ff fik tilsendt i januar 2004,
og som gav en ret til at tegne nom. kr. 44.000 aktier, svarende til 2.200
stk. aktier à nom. kr. 20, fremgik bl.a.:
      ”...
      3. hvis ansættelsesforholdet ophører på grund af optionsindehavers
      egen opsigelse før den 1. januar 2007 bortfalder retten til at ud-
      nytte tegningsoptionen i sin helhed uden varsel og uden kompen-
      sation. ...
      4. hvis ansættelsesforholdet ophører inden den 1. januar 2007 på
      grund af nktris opsigelse eller i øvrigt efter den 1. januar 2007,
      bevarer optionsindehaver retten til fuldt ud at udnytte tegningsop-
      tionen i henhold til de heri indeholdte bestemmelser. ...
      nærværende tegningsoption er at betragte som et tillæg til opti-
      onsindehavers ansættelseskontrakt.”
                                    - 10 -
ved nkt researchs brev af 19. november 2004 blev ff ”som en afledet
konsekvens af at indstille nkt integration a/s’ aktiviteter” opsagt med 4
måneders varsel til udgangen af marts 2005. nkt research anmodede
samtidig ff om at returnere de aktietegningsoptioner, som hun havde
modtaget årene 2001, 2002 og 2003, under henvisning til, at hendes op-
tionsrettigheder i henhold til aktietegningsoptionernes bestemmelser var
bortfaldet uden kompensation i forbindelse med nkt researchs opsigelse
af hende. med hensyn til tegningsoptionen for 2004 havde ff ”erhvervet
endelig ret”.
efter korrespondance anerkendte nkt holding, at ff havde ret til at ud-
nytte de aktieoptioner, som hun havde fået tildelt i årene 2001 – 2003.
nkt holding har under sagen fremlagt anonyme aktietegningsoptioner
for 2005 og 2006. af begge dokumenter fremgår, at de er at betragte
som et tillæg til optionsindehavers ansættelseskontrakt.
forklaringer
ff, der er uddannet civilingeniør, har ph.d i eksperimentel fysik og mmt-
grad (master in management of tecnology), har forklaret, at hun var til
ansættelsessamtale i december 2000 hos ove poulsen hos nkt. hun
skulle udvikle nye produkter og produktionsplatforme for en række nkt-
datterselskaber.
optionsordningen blev ikke nævnt under ansættelsessamtalen. hun hu-
sker ikke, om den blev nævnt under lønforhandlingerne, hun mener, at
hun første gang hørte om optionsordningen, da hun modtog nkt hol-
dings brev af 30. april 2001.
hun havde på grundlag af et orienteringsmøde den 9. maj 2001 om pla-
nerne for optionsprogrammet fået en forventning om at få tildelt optioner
i en årrække. dette blev direkte sagt på mødet med den tilføjelse, at der
skulle indhentes godkendelse i bestyrelsen. på mødet blev det også sagt,
at idéen med optionstildelingen var at fremme medarbejdernes fokus på
                                     - 11 -
at skabe resultater. hun havde ikke i øvrigt noget indtryk af, om tildelin-
gen kunne betegnes som ”bagud- eller fremadrettet”. hun tog noter fra
mødet.
hun havde bestemt regnet med at få tildelt tegningsretter i januar 2005,
svarende til antallet de to foregående år. hun var blevet færdig med sin
mmt-uddannelse, og hun var blevet færdig med et projekt, så det havde
været et godt år. hun vidste ikke noget om, at nkt ikke tildelte optioner
til opsagte medarbejdere. optionerne blev aldrig omtalt, heller ikke med
ledelsen. det måtte man ikke.
hun havde ikke noget nærmere kendskab til beslutningsprocessen mht.
tildeling af optioner til de enkelte medarbejdere. tildelingen blev ikke
forhandlet.
hendes løn var gennemsnitlig. herudover deltog hun fra 2004 i en bo-
nusordning, der var bagudrettet. størrelsen af den enkeltes bonus blev
opgjort i foråret.
søren isaksen har forklaret, at han har været ansat i nkt-koncernen
siden 1978. i 1999 blev han koncerndirektør. før da havde han været
direktør i nkt research, hvilket han igen har været de seneste 2 år. i
2004 og 2005 var han også direktør i selskabet nkt integration.
medarbejderne i nkt holding og nkt research var af central betydning
for koncernens udvikling, og for at tiltrække og fastholde disse medar-
bejdere fik de tildelt aktietegningsoptioner. også investorer tillægger op-
tionsprogrammer vægt. optionerne var ikke en del af lønnen, hvilket
medarbejderne tydeligt blev gjort opmærksom på. de blev i udgangs-
punktet tildelt i det selskab, hvor den enkelte var ansat. den daværende
administrerende direktør havde pålæg om ikke at omtale optionsordnin-
gen i ansættelsessamtaler. ordningen er ikke blevet omtalt under lønfor-
handlinger.
koncernen havde i 2001 ca. 6.000 medarbejdere. af disse fik ca. 1 %
tildelt optioner.
                                      - 12 -
der forelå ingen beslutning om, hvor længe optionsprogrammet skulle
løbe. det blev hvert år, før årsrapporten forelå, typisk i november, be-
sluttet, hvem der skulle have optioner, og hvor mange. beslutningen blev
truffet af bestyrelsen efter indstilling fra direktionen. medarbejderne fik et
meget forskelligt antal optioner.
bestyrelsen fastlagde ligeledes vilkårene for optionerne. man opererede
med forskellige medarbejderklasser/-kategorier, hvor de enkelte medar-
bejdere blev indplaceret ud fra en væsentlighedsvurdering. det var en
forudsætning for tildeling, at medarbejderen var i uopsagt stilling. hvis
en medarbejder var på vej til et andet selskab end nkt holding eller nkt
research, ophørte optionstildelingen også, men så fik den pågældende
medarbejder typisk optioner i det selskab, den pågældende blev overført
til. hvis en medarbejder ikke er en del af det fremadrettede arbejde, gi-
ver det ingen mening at tildele den pågældende optioner. alle medarbej-
dere i de to selskaber med undtagelse af dem, der var opsagt, dem som
var på vej til et andet selskab, eller dem, som i realiteten arbejdede for
en anden gren i koncernen, fik optioner. værdien af optionerne udgjorde
mellem 1 og 20 % af lønnen for de medarbejdere, der var omfattet af
ordningen.
for de første år var hurdle-raten 5 %. den ændredes til 9 % for 2003 og
2004, hvorefter den faldt til 8 % for 2005 og 2006. raten er udtryk for
den værditilvækst, som skal genereres, før optionerne stiger i værdi.
fra 2002 til 2003 steg den samlede tildeling med 10 %, og ffs tildeling
steg således fra 20.000 til 22.000 stk. i 2005 faldt niveauet igen til
20.000 stk., hvilket også var niveauet i 2006. der sker ingen optionstil-
deling i 2007, hvilket medarbejderne er blevet orienteret om skriftligt.
nkt oplever ikke for tiden vanskeligheder med at fastholde medarbejder-
ne.
det fremgik ikke af noget skriftligt materiale i koncernen, at medarbej-
dere ikke ville få tildelt optioner, hvis de var i opsagt stilling.
når ff som nyansat fik tildelt optioner, illustrerer det netop, at optioner-
ne ikke var begrundet i forudgående indsats, men var fremadrettede.
                                      - 13 -
efter det første år blev ff rykket en klasse op og fik tildelt 20.000 optio-
ner mod 10.000 året før, da det viste sig, at hun havde et større potenti-
ale end oprindeligt antaget. hun ville også have fået tildelt optioner i
2005 og 2006, hvis hun fortsat havde været ansat. havde hun været an-
sat i 2005, var det vidnets plan, at hun skulle overgå til nkt integration.
personaledirektør henning toft har forklaret, at han var den øverst
administrative ansvarlige for optionsprogrammet i nkt-koncernen.
formålet med programmet var at skabe loyalitet overfor virksomheden –
at fastholde medarbejderne, indtil udviklingsmålene var opfyldt. teg-
ningsretten var ikke en del af lønnen.
ff fik straks i forbindelse med sin ansættelse tildelt en aktietegningsopti-
on og havde således ikke karensdage. afsnittet i ”forretningsbeskrivelser”
om nye medarbejdere og karensdage var særskilt møntet på direktørerne
i udviklingsselskaberne.
ffs lønniveau ved ansættelsen var ca. 10 % over markedsniveauet. her-
udover fik hun tilbudt en bonusordning, som hun umiddelbart afviste,
men senere i 2004 accepterede. målene for bonusordningen blev fastsat
ved årets start, og eventuel honorering skete det følgende år omkring
marts, når regnskabstallene blev kendt. ff fik i 2005 udbetalt 4 - 5 % i
bonus.
at tegningsretterne fra 2004 og frem blev benævnt som tillæg til ansæt-
telsesaftalen, var en naturlig konsekvens af den nye lov om ansættelses-
beviser.
aktieoptionslovens § 5, stk. 1.
      § 5. hvis ansættelsesforholdet ophører på grund af arbejdsgiverens
      opsigelse, før lønmodtageren udnytter tildelte købe- eller tegnings-
      rettigheder til aktier eller anparter, bevarer lønmodtageren retten
      hertil i henhold til ordningens eller aftalens udnyttelsesbetingelser,
      som om lønmodtageren fortsat var ansat. endvidere bevarer løn-
      modtageren ret til en i forhold til lønmodtagerens ansættelsestid i
      regnskabsåret forholdsmæssig andel af de tildelinger, som lønmod-
                                     - 14 -
      tageren ville have haft ret til i henhold til aftale eller sædvane, hvis
      lønmodtageren havde været ansat ved regnskabsårets afslutning el-
      ler på tildelingstidspunktet.
parternes synspunkter
ff har anført, at aktieoptionsordninger er omfattet og i det hele reguleret
af aktieoptionsloven, der derfor har gjort endeligt op med spørgsmålet
om, hvorvidt optioner er vederlag eller ikke. det er endvidere uden be-
tydning, om en optionsordning er fremadrettet eller bagudrettet, hvilket
er i overensstemmelse med højesterets dom i intel-sagen, u 2005.671h.
det er en følge af loven og lovens forarbejder, at ff ville bevare retten til
optioner, der tildeles i opsigelsesperioden, jf. lovens § 5, stk. 1, 1. pkt.,
og det gøres gældende, at bestemmelsen også finder anvendelse, selvom
hun som i det foreliggende tilfælde ikke har modtaget dem. hun har des-
uden krav på 3/12 tildeling i januar 2006, jf. § 5, stk. 1, 2. pkt.
det gøres gældende, at ff fsv. angår januar 2005 og januar 2006 har
haft en berettiget forventning om tildeling af optioner på samme måde
som i de tidligere år. dette understøttes af, at grundlaget for tildelingen,
der startede ved hendes ansættelse i 2001, var skriftligt, jf. nkt holdings
brev af 30. april 2001, og at det af den sidste option, som hun fik tildelt,
dvs. optionen tildelt i januar 2004, fremgik, at denne skulle betragtes
som et tillæg til hendes ansættelseskontrakt. dette vilkår går igen i opti-
onsteksterne i 2005 og 2006. hendes forventning var endvidere bestyr-
ket af, at det i realiteten var samtlige medarbejdere i nkt holding og
nkt research, der fik optioner, og at optionstildelingen uden afbrydelse
havde stået på gennem nogle år hver januar måned. hendes tildeling
havde været stigende gennem årene og udgjorde en ganske væsentlig
del af hendes faste løn. ifølge fondsbørsmeddelelserne svarede værdien
af optionerne til varierende mellem 7 og 12 % af lønsummen, beregnet
for de personer, der modtog optioner, og ff var en af de ansatte, der
modtog optioner med forholdsmæssigt mange tegningsretter. det er
ubestridt, at hun også ville have fået tildelt optioner i 2005 og 2006, hvis
hun ikke var blevet opsagt.
                                     - 15 -
det gøres gældende, at det antal tegningsretter, som hun har krav på,
må svare til det antal, som hun fik tildelt i 2003 og 2004. hendes – be-
rettigede – forventning gik på et uændret antal. det havde været et godt
år, og hun havde færdiggjort sin mmt-uddannelse. det må komme nkt
til skade, at man ikke har oplyst nærmere om ændringen. hertil kommer,
at enhver ændring skal varsles, hvilket nkt har undladt.
såfremt nkt ikke opfylder ffs krav på tildeling af optioner, handler nkt
ansvarspådragende og skal betale erstatning til ff, som det fremgår af
påstand 2.
nkt holding og nkt research (nkt), der er enig i, at aktieoptionslo-
ven finder anvendelse mht. tildeling af optioner i 2005 og 2006, har an-
ført, at lovens § 5, stk. 1, 1. pkt., ikke er relevant for denne sag, da der
netop ikke skete tildeling af optioner. endvidere finder § 5, stk. 1, 2. pkt.,
ikke anvendelse, da de foreliggende optioner er fremadrettede. ved for-
tolkning af loven må retspraksis før lovens ikrafttræden tages i betragt-
ning. denne retspraksis angår udelukkende bagudrettede optionsordnin-
ger, hvor medarbejdere belønnes for den indsats, de har ydet for virk-
somhedens resultat.
en lønmodtagers ret til optioner i medfør af aktieoptionslovens § 5, stk.
1, 2. pkt., forudsætter en aftale eller sædvane. der forelå ingen aftale
om tildeling af optioner. nkt’s forretningsbeskrivelser var udarbejdet til
brug for udviklingsselskaberne. det var suverænt bestyrelsen i nkt hol-
ding, der hvert år traf konkret beslutning om tildeling af optioner til den
enkelte medarbejder. optionerne havde alene en fiktiv værdi på tilde-
lingstidspunktet. det bestrides, at ff fik tildelt mange optioner, og hvis
hun var blevet overflyttet til et andet selskab, ville hun ikke have fået
optioner i nkt holding. det afgørende er, om hun havde en berettiget
forventning om at få tildelt optioner, og dette bestrides at være tilfældet.
det var langt fra alle medarbejdere i koncernen, men kun ca. 1 %, der
modtog optioner. meningen med tildelingen var, at medarbejderne skulle
medvirke til en gunstig udvikling, og det var netop en forudsætning for at
opnå gevinst, at aktierne steg. optionerne trådte hverken helt eller del-
vist i stedet for løn. bestyrelsen traf hvert år sin beslutning om tildeling
                                      - 16 -
omkring november måned, og beslutningen var således uden nogen
sammenhæng med nkt’s regnskaber. tildelingerne, der fandt sted i ja-
nuar, må betegnes som enkeltstående og ganske uden præjudice for
fremtiden. tildelinger fandt sted på grundlag af en vurdering af den vig-
tighed, den enkelte medarbejder havde for virksomheden. ffs løn var
konkurrencedygtig og ganske sædvanlig, hvortil kom, at hun som delta-
ger i en bonusordning oppebar en bonus, baseret på regnskabsresultatet
det foregående år.
der er ikke grundlag for en forholdsmæssig tildeling af optioner til ff.
optionsordningen var udelukkende fremadrettet, ikke en del af de gene-
relle ansættelsesvilkår og blev ikke drøftet under ansættelsessamtalen
eller lønforhandlingerne. optionsordningen har aldrig været et lønele-
ment, og tildelingerne hvilede på ensidige beslutninger og var afhængige
af, om bestyrelsen syntes, at ordningen fortsat var en god idé. der er
således ikke grundlag for at antage, at ff havde en berettiget forvent-
ning om optionstildeling i 2005 og 2006, og så meget desto mindre tilde-
ling af et bestemt antal. anvendelse af optionslovens § 5, stk. 1, 2. pkt.,
forudsætter en sammenhæng med regnskabet for den følgende periode.
dette kan udledes af lovens forarbejder, hvor der henvises til kendt prak-
sis. bestemmelsen giver altså hjemmel til forholdsmæssig tildeling, men
alene når optionstildelingen skete på bagudrettet grundlag.
da tildelingskriteriet var medarbejdernes motivation, kan der højst blive
tale om tildeling af optioner for de 3 måneder, hvor ff var ansat i 2005
og kun i forhold til det i forhold til 2004 reducerede antal. ff kan ikke få
bedre ret end de medarbejdere, der fortsat er ansat. samtidig med re-
duktionen i antallet ændredes principperne for udnyttelse, idet indexe-
ringsfaktoren blev reduceret fra 9 % til 8 %.
rettens bemærkninger
som anført af parterne er den foreliggende optionsordning med hensyn til
tildelingsårene 2005 og 2006 omfattet af aktieoptionsloven (lov 2004-05-
05 nr. 309 om brug af køberet eller tegningsret m.v. i ansættelsesfor-
hold), der trådte i kraft den 1. juli 2004.
                                      - 17 -
den 24. april 2001 besluttede bestyrelsen i nkt holding at benytte en
bemyndigelse fra generalforsamlingen til at udstede tegningsretter til
medarbejdere i nkt holding og nkt research, hvilket samtidig blev
meddelt københavns fondsbørs. i forbindelse med sin ansættelse i nkt
research den 1. maj 2001 blev ff omfattet af den herefter etablerede
ordning, hvilket blev meddelt hende ved nkt holdings brev af 30. april
2001. af dette brev, hvor ordningen var omtalt som et ”warrant-
program”, fremgik endvidere, at programmet dækkede samtlige medar-
bejdere i nkt holding og nkt research, og at ff samtidig blev tildelt en
aktietegningsoption med ret til at tegne nom. 1000 stk. aktier á nom. 20
kr. i nkt holding indenfor en nærmere angiven udnyttelsesperiode. ak-
tietegningsoptionen var vedlagt brevet. i de følgende år 2002, 2003 og
2004, hvert år i januar, blev hun tildelt optioner til tegning af et større
nominelt antal aktier á 20 kr. end i 2001, nemlig henholdsvis 2.000 stk.,
2.200 stk. og 2.200 stk. for 2004 var det et vilkår i ffs aktietegningsop-
tion, at den skulle betragtes som et tillæg til hendes ansættelseskontrakt.
det lægges til grund, at optionerne udgjorde et ikke uvæsentligt tillæg til
ffs faste løn, der fra 2004 blev suppleret med bonus i henhold til en ge-
nerel bonusordning.
under disse omstændigheder finder retten, at ff må antages at have haft
den til fortsat erhvervelse af aktietegningsoptioner forudsætningsmæssi-
ge berettigede forventning, smh. for så vidt angår forholdsmæssig tilde-
ling aktieoptionslovens § 5, stk. 1, 2. pkt. (”sædvane”), hvortil bemær-
kes, at det er ubestridt, at hun ville være blevet tildelt optioner såvel i
2005 og 2006, hvis hun ikke var blevet opsagt.
spørgsmålet om ffs krav på tildeling af en option pr. januar 2005, hvor
hun endnu ikke var fratrådt hos nkt research, er ikke direkte reguleret i
aktieoptionsloven. da hun imidlertid på sædvanemæssigt grundlag havde
krav på tildeling af en option, og da nkts henvisning til optionsordnin-
gens fremadrettede, motivationsfremmende karakter som et instrument
til at fastholde medarbejdere i deres ansættelse efter rettens opfattelse
ikke, hvor ansættelsesforholdet er bragt til ophør af nkt, kan føre til et
andet resultat, herunder en reduceret optionstildeling, tages ffs påstand
til følge for så vidt angår retten til at tegne 2.200 stk. aktier som det an-
                                     - 18 -
tal, hun efter det fremkomne ville have fået tildelt, såfremt hun ikke var
blevet opsagt, hvorved bemærkes, at nkt ikke har godtgjort grundlag for
at reducere antallet til 2.000 stk. under disse omstændigheder må ffs
erhvervelse af aktietegningsoptionen anses at være sket på tildelings-
tidspunktet i januar 2005 med ret til at udnytte denne, smh. aktieopti-
onslovens § 5, stk. 1, 1. pkt., og højesterets dom i intelsagen (u
2005.671 h).
efter oplysningerne om målsætningen med den foreliggende aktieopti-
onsordning, beslutningerne om de årlige tildelinger, der fandt sted uden
sammenhæng med selskabernes årsregnskab for det enkelte beslutnings-
år, tildelingerne, der fandt sted for ét kalenderår - svarende til selska-
bernes regnskabsår - ad gangen, hvert år, bortset fra ordningens begyn-
delsesår, i januar måned, samt henset til den omstændighed at ff for
alle årene 2001 – 2005 har modtaget tildelinger eller erhvervet ret hertil,
for 2005’s vedkommende for et helt år, uanset hun fratrådte som ansat i
nkt research pr. 31. marts 2005, finder retten ikke, at ff efter aktieop-
tionslovens § 5, stk. 1, 2. pkt., har krav på tildeling af nogen aktieteg-
ningsoption i 2006, i hvilket år hun ikke havde ansættelse i nkt-
koncernen.
under hensyn til det anførte tages ffs påstande til følge i det omfang,
som fremgår nedenfor.
                      t h i k e n d e s f o r r e t:
1. nkt research & innovation a/s og nkt holding a/s tilpligtes at aner-
kende, at ff har krav på tildeling pr. januar 2005 af en option med ret til
at tegne nominelt kr. 44.000 aktier i nkt holding a/s, svarende til 2.200
stk. aktier á nominelt kr. 20, på de vilkår der fremgår af bilag d bortset
fra punkt 3 - 6, at ff er berettiget til at udnytte denne option fra 2005
helt eller delvist indtil optionens ordinære udløbsdato, samt at nkt re-
search & innovation a/s og nkt holding a/s er forpligtet til at levere ak-
tierne til brug for denne udnyttelse.
                                      - 19 -
2. såfremt påstand 1 ikke opfyldes, tilpligtes nkt research & innovation
a/s og nkt holding a/s at anerkende at være forpligtet til at godtgøre
ffs deraf følgende tab, der beregnes som forskellen mellem optionens
udnyttelseskurs og aktiernes markedskurs på det tidspunkt, hvor ff giver
nkt research & innovation a/s og nkt holding a/s meddelelse om at
ville udnytte optionerne.
i sagsomkostninger skal nkt research & innovation a/s og nkt holding
a/s inden 14 dage til ff betale 12.500 kr., heraf 500 kr. til dækning af
retsafgift.
                           claus forum petersen
per skovsted                                                      lis bøgh
                                      (sign.)
                                   ___ ___ ___
                        udskriftens rigtighed bekræftes
                        p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                                           udskrift
                                                 af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                             dom
afsagt den 8. juli 2008 af sø‐ og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident michael
b. elmer, og to sagkyndige medlemmer, tekstilkunstneren jette gemzøe og tekstildesigner lisbet friis
v 51/07                              style butler copenhagen aps
                                     (advokat annemette ellermann)
                                     mod
                                     rosemunde aps
                                     (advokat louise unmack v/ advokat martin sick nielsen)
indledning og påstande
sagen drejer sig om, hvorvidt rosemunde aps (i det følgende: rosemunde) ved at
markedsføre tøj har krænket rettigheder, som style butler copenhagen aps (i det følgende:
style butler) måtte have til lignende tøj, efter designforordningen eller markedsføringsloven.
                                               - 2 -
style butler har nedlagt påstand om, at rosemunde skal:
1.     anerkende at have krænket style butlers rettigheder, herunder i henhold til
       markedsføringsloven, ved markedsføring og salg af en rosemunde silketop med
       blondebort, en silketop med blondebort, rosemunde style nr. 5405, en silkebluse med
       v‐udskæring og lange ærmer, rosemunde style nr. 5407, en silkecardigan med
       blondebort, rosemunde style nr. 5420, en bluse med stolpelukning med lange ærmer,
       rosemunde style nr. 5406, og en cashmeretrøje med hætte, lynlås og lommer foran,
       rosemunde style nr. 1307, alt som vist i sagens bilag 1 a‐f
2.     forbydes at importere, fremstille, lade fremstille, markedsføre og sælge tøj som nævnt i
       påstand 1
3.     pålægges at tilintetgøre det af påstand 2 omfattede fremstillede tøj, som er i
       rosemundes varetægt, herunder sådant tøj som befinder sig på rosemundes lager
4.     pålægges at tilbagekalde samtlige eksemplarer af de af påstand 2 omfattede produkter
       fra samtlige kunder i danmark og at udlevere disse til style butler til tilintetgørelse
       mod et af retten fastsat vederlag
5.     betale style butler 500.000 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra sagens
       anlæg den 29. maj 2007, i vederlag og erstatning for krænkelse af style butlers
       rettigheder som nævnt i påstand 1
6.     anerkende at have været uberettiget i at anvende stylebutler som søgeord og
       keyword på søgemaskinen google og som link til rosemundes hjemmeside
       www.rosemunde.dk
7.     forbydes at gøre erhvervsmæssig brug af stylebutler og style butler for den af
       rosemunde drevne virksomhed
8.     betale style butler 50.000 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra den 29.
       maj 2007 i vederlag og erstatning for krænkelse af varemærket style butler
rosemunde har taget bekræftende til genmæle over for påstand 6, men i øvrigt påstået
frifindelse.
                                                - 3 -
oplysningerne i sagen
pernille leschly halle, som er direktør for style butler, besøgte i foråret 2005 en messe i
quangshou, kina, hvor hun kom i forbindelse med det kinesiske tekstilfirma rare jade
textiles co., ltd. (i det følgende: rare jade). af en fremlagt e‐mailkorrespondance fra april
2005 til september 2005 fremgår, at style butler drøftede forskellige spørgsmål med rare
jade om en sømløs (rundstrikket) top og en cardigan, herunder spørgsmålet om europæiske
størrelser i forhold til asiatiske størrelser og indstillingerne, der skulle bruges til at producere
de sømløse toppe. pernille leschly halle beregnede og fremsendte angivelser af antallet af
ribs i de europæiske størrelser, hvori style butler ønskede at markedsføre produkterne i
kollektionen efterår/vinter 2005.
       i starten af 2006 blev style butler opmærksom på, at rosemunde markedsførte en
sømløs top, som style butler mente var en slavisk efterligning af den top, som style butler
markedsførte. rosemunde afviste imidlertid i brev af 22. marts 2006, at der forelå en slavisk
efterligning, og at rosemunde havde krænket rettigheder tilhørende style butler, og
fastholdt dette under den fortsatte korrespondance bl.a. under henvisning til, at rosemundes
top havde en anden blonde og var længere end style butlers.
       under anbringende af, at rosemunde har krænket style butlers rettigheder efter
designforordningen eller markedsføringsloven har style butler den 29. maj 2007 anlagt
denne sag, som foruden to toppe vedrører en bluse, en cardigan, en såkaldt morfar‐bluse og
en cashmere hættetrøje. på de følgende fotos vises style butlers produkter til venstre og
rosemundes til højre, og der er kort nedenunder hvert billede anført nogle forskelle mellem
produkterne.
                         - 4 -
style butlers top nr. 1    rosemundes top nr. 1
100 % silke                70 % silke, 30 % bomuld
længere                    kortere
                         - 5 -
style butlers top nr. 2    rosemundes top nr. 2
100 % silke                70 % silke, 30 % bomuld
blonden skinnende          blonden mat
længere                    kortere
                           - 6 -
style butlers bluse     rosemundes bluse
100 % silke             70 % silke, 30 procent bomuld
anden blonde, skinnende anden blonde, mat og mere tæt
længere                 kortere
                                     - 7 -
style butlers cardigan            rosemundes cardigan
100 % silke                       70 % silke, 30 % bomuld
anden blonde – skinnende          anden blonde – mat
blonden stopper ved knaplukningen blonden fortsætter hele vejen rundt
lukning forneden er lige ned      lukning forneden er buet som omvendt v
længere                           kortere
bølgesøm på ærmer og forneden     bølgesøm på ærmer.
                                      - 8 -
style butlers morfar‐bluse         rosemundes morfar‐bluse
100 % silke                        70 % silke, 30 % bomuld
bølgesøm på ærmer og forneden      bølgesøm forneden, ærmer afsluttet med ribkant
9 knapper                          7 knapper
stolpelukning på skinnende kante‐  stolpelukning på ikke skinnende ribkant
bånd, der fortsætter rundt i hals‐
udskæringen
                                            - 9 -
style butlers cashmere hættetrøje       rosemundes cashmere hættetrøje
påført logo i simili‐sten               ingen applikation
normal søm                              udvendig søm
bredere ribkant forneden og på ærmer    smallere ribkant forneden og på ærmer
større og højere siddende lommer        mindre og lavere siddende lommer
anderledes lynlås                       anderledes lynlås
retten har under sagen fået forevist og således haft mulighed for at sammenligne parternes
toppe med en sømløs (rundstrikket) top fra oscalito af 70 % uld og 30 % silke med
blondestropper og –kant og med bølgesøm forneden.
      der er endvidere forevist kataloger fra producenterne oscalito, salomay og zimmerli
med eksempler på sømløse (rundstrikkede) toppe med blondekanter, bluser med
blondekanter, morfar‐bluser og cashmere hættetrøjer.
ordmærket style butler
                                               - 10 -
style butler har på et tidspunkt, som ikke er oplyst, registreret ordmærket style butler
som varemærke. i slutningen af 2007 konstaterede style butler, at rosemunde brugte style
butler som søgeord og keyword på google og som link til rosemundes hjemmeside. det
fremgår af en e‐mail af 11. januar 2008 fra google adwords, at brugen heraf på google er
ophørt.
forklaringer
direktør pernille leschly halle har forklaret, at hun i 2004 startede style butler asia i malaysia
hvor hun da boede. hendes søster startede et tilsvarende firma i danmark, som
efterfølgende fik navnet style butler copenhagen. hun varetager udvikling og salg i asien.
hun er autodidakt og har arbejdet med design i ca. 14 år. hun har overdraget retten til at
udnytte sine designs til style butler. hun bor nu i shanghai.
       hun var på en messe i quangshou, kina, i april 2005, hvor hun så en top og cardigan
hos rare jade. toppen var rundstrikket, hvilket hun syntes var interessant. hun talte med
rare jades direktør, david luo, og exportassistent lucy, og de talte om, at hun gerne ville
lave sine egne designs og ønskede at videreudvikle rare jades produkter, blandt andet i et
andet materiale, så tøjet kunne bruges til hverdagsbrug. de havde en lang udviklingsproces,
indtil hun havde et produkt, hun var tilfreds med, og de fremlagte mails er blot et lille udsnit
af korrespondancen. initiativet til samarbejdet lå helt klart hos hende. indledningsvist var
det david luo, hun havde kontakt til hos rare jade. efterfølgende overtog lucy
korrespondancen med hende. de sømløse toppe bliver lavet på rør. rare jade har én
underleverandør, der kan lave maskinerne til sømløse toppe. rare jade har 9 maskiner, de 5
bruges af den franske stormagasinkæde galleries lafayette, og de resterende 4 maskiner blev
anvendt til og tilpasset hendes designs. hun fik fremsendt vareprøver produceret på
baggrund af de målskemaer, som hun havde udarbejdet. da prøverne ikke passede til
europæiske størrelser, måtte de 4 maskiner udvikles yderligere. til brug herfor talte hun
antallet af ribs, så maskinerne kunne blive indstillet svarende til hendes målskemaer. hun
stillede krav til slutresultatet, altså at der skulle være tale om 100 % silke, og hun angav
antallet af ribber, men kunne ikke selv angive indstillingerne af maskinerne, da hun ikke er
tekniker.
                                               - 11 -
       samarbejdet med rare jade ophørte i marts 2006, hvor hun erfarede, at de havde
arbejdet sammen med og videregivet hendes designs til rosemunde. hun er derfor startet op
med en anden producent i kina og har måttet gå alle mål og syinstruktioner igennem på ny.
       foreholdt en erklæring fra david luo, som er fremlagt under sagen, forklarer hun, at
han hverken taler eller skriver engelsk på et tilstrækkeligt højt niveau til at skrive denne.
hun synes endvidere, at erklæringen er påfaldende ved ikke at omtale de målskemaer, hun
har sendt til ham. derudover er det ikke korrekt, som anført i erklæringen, at han har haft
kontakt til style butler. han har alene haft kontakten til style butlers søsterselskab i
malaysia, style butler asia. hun mener endvidere, at det kinesiske firmastempel mangler på
erklæringen, for at den efter kinesisk ret er gyldig. det er korrekt, at hun fremsendte et
billede af oscalito toppen til rare jade, men det var alene, fordi rare jade ikke forstod,
hvordan hun ønskede, at hendes top skulle se ud. hun satte pile på billedet med angivelse af
blondens påførsel, farve m.v. det var ikke med henblik på, at toppen skulle kopieres. hun
ønsker slet ikke at have oscalitos toppe, da det er et undertøjsmærke og gennemsigtigt. hun
ønskede at få lavet hverdagstøj, hvilket var årsagen til, at hun ikke fremsendte billedet til at
starte med.
       hun havde set på flere hundrede blonder, før hun udvalgte en speciel blonde til top nr.
1.
       style butlers top nr. 1 solgte rigtig godt på messen i bella centeret. den blev solgt i 4
farver. efterfølgende kørte hendes daværende agent, merethe wang, rundt i danmark og
solgte toppen. de fik mange ordrer og hurtig omtale i pressen.
       hun mødte katrine ørsted fra rosemunde på messen i februar 2006, hvor katrine
ørsted stod og gennemgik alle style butlers nyudviklede styles, hvilket hun sagde til katrine
ørsted, at hun ikke var tilfreds med.
       målskemaerne til toppene fra rosemunde og style butler består af samme tegninger,
pile, anmærkninger osv. det er meget påfaldende, at rosemundes skemaer er så lig hendes
egne.
       style butlers top nr. 1 blev vist i august 2005 på modemessen i bella centeret sammen
med cashmere hættetrøjen. cardiganen er uden sidesøm, hvilket var et krav, hun havde
stillet til fabrikken, da det eksemplar, de havde forevist hende, var med sidesøm. den blev
sammen med style butlers bluse og morfar‐blusen vist første gang på modemessen i bella
                                               - 12 -
centret i januar 2006. style butlers top nr. 2 blev første gang vist på messen i august 2006.
top nr. 2 er den samme som top nr. 1, men med en ny blonde. hun måtte ændre blonden, da
rosemunde efter hendes opfattelse brugte samme blonde på sin top. rosemunde viste sin
morfar‐bluse og cardigan på modemessen i bella centeret i februar 2007.
      prototyper til styles er med blonde i naturfarver, de indfarves først, når man går i gang
med produktionen.
      style butler er ikke interesseret i at sælge til undertøjskæder, da de ikke laver undertøj.
style butler gik dog med til, at undertøjsfirmaet missya fik lov til at lave style butlers top nr.
1 under private label, da style butler selv havde taget den ud af produktion efter
rosemundes efterligning. hun havde toppen udstillet på messen i 2005 både i 100 % silke og
i en udgave med 70 % silke og 30 % bomuld, da hun var interesseret i at vise, at de kan
produceres i flere kvalitieter. missya ønskede at sælge toppen i 70/30 i deres butikker, og hun
får den produceret til dem i denne kvalitet i de ønskede farver og med missyas mærke i.
      rosemundes produkter lægger sig helt klart op ad style butlers produkter. oscalito og
zimmerli laver undertøj i 100 % silke, som er meget gennemsigtigt og meget kort, idet de
kun går til lige under navlen. salomay’s top, som en kunde gjorde hende bekendt med i
august 2005, er ribstrikket med 2x2 rib og meget gængs bomuldsstrik og tydeligt undertøj.
      style butler producerer i alt 120 styles i 4 størrelser. størstedelen af de styles, som
sagen drejer sig om, er fortsat i produktion, bortset fra top nr. 1. de bliver alle produceret i
kina. de styles, som sagen angår, bortset fra top nr. 2, som først kom senere, havde hun vist
på en messe i hong kong i januar 2005. hun mener ikke, at top nr. 2 har været vist andre
steder end i bella centeret i august 2006.
      hende bekendt har style butler ikke søgt at stoppe andre producenters lignende
produkter. der har dog været en konflikt mellem style butler og merete wang, som er style
butlers tidligere agent, og som style butler måtte rette henvendelse til gennem advokat for at
standse hendes markedsføring af produkter, som hun tidligere havde solgt for style butler.
katrine ørsted har forklaret, at hun er direktør og designer i rosemunde, som hun startede i
2000, og som nu har 33 ansatte, heraf 4 designere. de laver tøj til piger og drenge og til
kvinder, herunder t‐shirts, toppe, cardigans, skjorter mv. og hipsters, men ikke undertøj. de
                                             - 13 -
har 170 styles. der er 4 størrelser til voksne og 7 til børn i deres kollektion, som har 40
forskellige farver.
       rosemunde har haft sømløs rundstrik i produktionen siden januar 2004, hvor de
startede med at sælge deres style nr. ro 10, som de kalder en top med smalle stropper, og
som har bølgesøm forneden og blonde for oven. ca. 50 enheder i deres produktion er
rundstrikkede toppe.
       når en ny kollektion skal startes op, indkøber de trendmateriale, tager på trendture til
new york og paris, og der udvælges temaer, farver og stemninger. designteamet arbejder på
kollektionen på kontoret.
       i efteråret 2005 var hun på messe i quangshou for at lede efter en ny leverandør, som
kunne producere rundstrikkede toppe. hun fandt rare jades stand, og hun fremviste 2 af
rosemundes styles, ro 10‐toppen (rosemundes top nr. 1) og ro 25, morfar‐blusen, og
spurgte dem, om de var i stand til at producere dem. herefter fremviste rare jade 10
forskellige styles fra sit sortiment, og hun udvalgte på stedet 4‐5 af dem og talte med david
luo og lucy om priser for produktion mv. de styles, som rare jade fremviste, var i 100 %
silke, hvilket hun ikke kunne lide, så hun bad dem ændre stoffet til 70 % silke og 30 %
bomuld. prisen var næsten den samme, men udtrykket et helt andet. derudover bad hun
rare jade ændre størrelserne til danske mål. hun rettede også halsudskæringerne og bad
dem gøre toppen kortere. hun fik fremsendt prototyper, som hun med det samme bestilte en
produktion af. toppene kom på lager den 10. februar 2006, og produktionen var solgt 14
dage efter, at de havde fået den hjem. den blev vist på modemessen i bella centret i januar
2006 og forud herfor for storkunder.
       på denne messe i bella centret bemærkede hun, at style butler var flyttet fra
accessories‐hallen, hvor style butler tidligere havde solgt brocher og hårspænder, til
hovedhallen. hun gik derfor hen for at se, hvad style butler lavede, det er det, man gør på
messer, men hun blev straks bedt om at gå. hun blev helt chokeret, idet pernille leschly
halle beskyldte hende for at have kopieret style butlers top. pernille leschly halle sagde, at
de havde samme leverandør i kina. hun afviste at have kopieret noget og sagde, at hun i
givet fald var uvidende om, at det ikke var hendes helt egne produkter, hun fik lavet i kina.
                                             - 14 -
      da rosemunde ikke har interesse i at kopiere andres designs, re‐designede hun
toppen. den første sending var da allerede kommet den 10. februar 2006, og hun ændrede
blonden på det næste parti, ligesom hun ændrede på målskemaet.
      rosemunde har lavet toppe i rundstrik og rib siden 2004 og begyndte at lave
silketoppe i 2005. deres bestseller på dette tidspunkt var ro 25, morfar‐blusen, og det var
naturligt at lave noget i tråd dermed. hun kan ikke selv tegne, men kan sige, hvordan hun
vil have, at tingene skal se ud, og designerne lavede tegningerne og målskemaerne efter
hendes beskrivelser. produkterne er designet af maj christoffersen og hende selv.
målskemaet til top nr. 1 har maj christoffersen lavet. bredderne på rørene er standard,
uanset hvor man får tøjet produceret, idet maskinerne er konstrueret til at producere i disse
bredder. det må være et rent tilfælde, at maj christoffersen i sit målskema har anvendt
samme bogstavbetegnelser som dem, der er anvendt i style butlers målskema.
      hun havde ikke kendskab til de style butler‐produkter, som sagen angår, da hun gik i
gang med at designe og producere rosemundes produkter i kina.
      forhandlerne kan let adskille style butlers og rosemundes varer. alle varerne er
tydeligt mærket, og forbrugerne er mærkebevidste og kan kende forskel.
      missya ejes af wonderwear, som har været kunde hos rosemunde siden 2005. hun
måtte sende et brev om at ophøre med salg af en efterligning af hendes top nr. 1 til missya
a/s den 15. januar 2007 efter råd fra sin advokat. det undrede hende at wonderwear, som
har været kunde hos rosemunde, pludselig solgte en top, der lignede rosemundes så meget.
      rosemunde har haft style butler i et og to ord registreret på google. den ansvarlige
har fået en reprimande, og addwordet er fjernet. det havde ingen betydning overhovedet.
der har kun været 93 klik på addwordet, men 12.000 på rosemunde. hun ved ikke, hvornår
style butler blev brugt som link til rosemundes hjemmeside.
      hun har mødt david luo flere gange både face to face og på mail, og hun
kommunikerer med ham på engelsk. alle dokumenter med rare jade, som de fortsat
handler med, er underskrevet med de engelske navne.
      på rosemundes top nr. 1 var blonden den samme som på style butlers top nr. 1, idet
det var denne blonde, som rare jade havde tilbudt hende under mødet i quangshou. hun er
ikke enig i, at de andre blonder ligner hinanden.
                                             - 15 -
       hun ønskede ikke at besvare på spørgsmål om rosemundes omsætning i 2005‐2007,
som er en forretningshemmelighed.
peter christian høyer har forklaret, at han er direktør i wonderwear, som ejer missya, til hvis
bestyrelse han er suppleant. de designer deres styles og får dem produceret gennem hong
kong‐agenter på fabrikker i kina og skaffer på den måde varer til en kæde på 60 butikker.
de sælger style butlers top nr. 1 under private label, hvilket de har licens til fra style butler.
de har solgt den ad to omgange. første gang var i begyndelsen af sommeren 2006, hvor de
købte et parti af style butlers toppe, som blev en mægtig salgssucces. anden gang var i
efteråret 2006, hvor de tog de kontakt til style butler og fik toppen produceret under missyas
brand, og den produceres og sælges fortløbende.
       brevet af 15. januar 2007 fra rosemundes advokat vedrørte denne top. rosemunde var
en af wonderwears leverandører, og de har for vane at have et godt forhold til deres
leverandører. de tog det derfor op på et bestyrelsesmøde og blev enige om, at
bestyrelsesformanden kontaktede rosemundes advokat og forklarede, at det var private
label, og at de måtte rette henvendelse til style butler. de bekræftede i en kort e‐mail denne
samtale og hørte aldrig mere. af rosemundes produkter solgte de primært nattøj og
homewear, men i lyset af sagen har de droslet salget heraf ned. style butlers produkter er en
anelse bedre i materialekvaliteten og en anelse dyrere end rosemundes. prisen betyder
meget for salget.
       de får produceret toppen i 70 % silke og 30 % bomuld, fordi det er billigere end ren
silke som style butlers eget produkt.
parternes synspunkter
style butlers advokat har gjort gældende, at style butler havde lagt et stort design‐ og
udviklingsarbejde i sine toppe, hvilket fremgår af den fremlagte korrespondance. det var
noget nyt i danmark med en sømløs top med bølgesøm forneden, som ikke var
gennemsigtig og skinnende, og som kunne anvendes som sin yderbeklædning. disse toppe
havde sådant særpræg og nyhedsværdi, at de var beskyttet mod efterligning efter
designforordningen eller i hvert fald efter markedsføringsloven, hvilket understøttes af
                                              - 16 -
vidnet peter christian høyers forklaring. det samme gælder de øvrige styles, som sagen
angår.
       det er ikke dokumenteret, at de andre toppe på markedet, som rosemunde har
forevist eller fremlagt under sagen, er markedsført, inden style butler offentliggjorde sine
designs, og det må lægges til grund, at alle disse toppe omvendt er blevet inspireret af style
butlers toppe. style butlers toppe mv. opfylder adskillelseskravet og har individuel karakter
og er derfor beskyttet som uregistrerede ef‐designs eller i hvert fald beskyttet mod
rosemundes nærgående efterligninger efter markedsføringsloven.
       rosemundes styles fremtræder som slaviske efterligninger af style butlers.
       den top, som rare jade fremviste for rosemunde, adskilte sig afgørende fra rare jades
øvrige produkter, og det må derfor have formodningen imod sig, at rare jade selv skulle
have udviklet den. rosemunde burde derfor have undersøgt, om toppen var solgt til andre.
under alle omstændigheder blev rosemunde bragt i ond tro, da katrine ørsted besøgte
style butlers stand på messen i bella centret i februar 2006, eller i hvert fald, da rosemunde
modtog brev herom fra style butlers advokat i marts 2006. det kan ikke betragtes som nogen
tilfældighed, at rosemunde kort tid senere markedsfører en cardigan magen til style butlers,
blot med blonden sat omvendt på, idet der er tale om en tilstræbt forskel, som ikke bringer
cardiganen uden for det retsstridige område.
       rosemunde har markedsført sin top efter at have oplyst, at den var taget af markedet,
og er fortsat med at anvende rare jade efter at være blevet opmærksom på efterligningen og
har derfor handlet forsætligt eller i hvert fald groft uagtsomt. derfor bør rosemunde
forbydes at markedsføre toppen og pålægges at tilbagekalde toppen fra forhandlere med
henblik på udlevering til destruktion.        herudover må rosemunde tilpligtes at betale
vederlag og erstatning for de skete designkrænkelser samt for krænkelser i henhold til
markedsføringsloven.
       betingelserne for forbud mod fortsat varemærkekrænkelse er opfyldt, uanset at
rosemunde måtte være ophørt med at anvende style butlers varemærke som addword og
link, idet der ikke er givet style butler nogen praktisk sikkerhed mod fortsat krænkelse.
rosemundes advokat har gjort gældende, at style butlers produkter hverken har nyhedsværdi
eller individuel karakter. inden style butler offentliggjorde sine produkter, fandtes der
                                             - 17 -
allerede en række ganske tilsvarende designs på markedet, herunder bl.a. toppen fra
oscalito.
       for at være beskyttet som et uregistreret ef design skal den første offentliggørelse ske
inden for fællesskabet. da style butler første gang offentliggjorde blusen, cardiganen og
morfar‐blusen på en messe i hong kong, kan style butler først opnå beskyttelse heraf som
ef‐designs efter indlevering af ansøgning til ohim om registrering heraf. retten til de
øvrige styles tilhører designeren, og det fremgår af sagen, at de er blevet til i samarbejde
mellem rare jade og style butler, ligesom oscalito toppen lå til grund for processen, således
at style butlers top ikke havde nogen nyhedsværdi. i det omfang der overhovedet foreligger
et design i forordningens forstand, er det således ikke style butler, der er designeren.
       rosemunde må således frifindes for overtrædelse af designloven.
       også beskyttelse efter markedsføringsloven kræver særpræg, hvilket style butlers
styles ikke har. der er hverken dokumenteret originalitet, markedsposition eller lignende, og
style butlers produkter må anses for almindelige modevarer med ringe særpræg, hvis
originalitet ikke er dokumenteret, og som højst er beskyttet mod slaviske efterligninger.
rosemundes produkter adskiller sig fra style butlers, ikke kun i materialer og længder, men
tillige i mindre detaljer. f.eks. har rosemundes cashmere hættetrøje udvendige syninger,
hvilket giver et helt andet udtryk end style butlers trøje. rosemundes cardigan har ligeledes
blonde hele vejen rundt og har derfor ligeledes et helt andet udtryk.
       rosemunde har på ingen måde søgt at snylte på style butler i sin markedsføring.
forbrugerne har betydeligt kendskab til rosemundes mærker og produkter, hvorfor der ikke
er risiko for forveksling.
       rosemunde har taget bekræftende til genmæle overfor krænkelsen af varemærket.
rosemunde havde ikke tilsigtet en krænkelse, men havde en misforstået tillid til en
medarbejder, som imidlertid nu er blevet irettesat. rosemunde har rettet for sig, og der er
derfor ikke grundlag for noget forbud. style butler har i øvrigt ikke dokumenteret, at netop
rosemundes produkter og ikke alle de øvrige produkter af lignende karakter på markedet,
har påført style butler tab.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
                                             - 18 -
det lægges ved afgørelsen i overensstemmelse med pernille leschly halles forklaring til
grund, at style butlers toppe, bluser, trøjer og cardigans blev til, efter at pernille leschly
halle under et besøg på en messe i quangshou var kommet i forbindelse med rare jade, der
gennem underleverandører bl.a. fremstiller rundstrikkede toppe med påsyede blonder til
andre aftagere, herunder den franske stormagasinkæde galleries lafayette.
       retten bemærker herved, at toppe med blonder ikke er noget nyt produkt, men
tværtimod har været kendt i mange år på andre dele af det europæiske marked, ligesom det
er ubestridt, at der i kina findes andre end rare jade, der leverer rundstrikkede toppe med
blonder.
       det lægges endvidere i overensstemmelse med pernille leschly halles forklaring til
grund, at hun i forlængelse af mødet med rare jade på messen i quangshou sendte
tegninger og målskemaer til rare jade tillige med visse anvisninger vedrørende
materialerne, der dog ikke havde karakter af egentlige tekniske specifikationer, for eksempel
tykkelse, vægt og tæthed af de anvendte garner, og at rare jade fremviste style butlers styles
i hong kong i januar 2005.
       endvidere lægges det i overensstemmelse med katrine ørsteds forklaring til grund, at
rosemundes styles er blevet til ved, at rare jade under hendes besøg på quangshou messen
foreviste hende et antal styles, hvoraf hun udvalgte nogle, som hun bearbejdede nærmere,
bl.a. ved at ændre materialevalget og ved at ændre designet på forskellig måde i forhold til
de styles, som rare jade foreviste.
       retten finder det, også efter en gennemgang af andre toppe med blonder, som har
været forevist retten, herunder fra det italienske firma oscalito, hvorfra style butler efter
direktør pernille leschly halles forklaring foreviste en top for rare jade i forbindelse med
produktionen af style butlers toppe, ikke godtgjort, at de omhandlede styles har en sådan
nyhedsværdi og er udtryk for en sådan selvstændig designindsats, at de er beskyttede som
uregistrerede designs efter designforordningens artikel 11, jf. artikel 4.
       style butlers toppe, bluser, trøjer og cardigans har således ligesom også rosemundes
toppe, bluser, trøjer og cardigans betydelig lighed med andre tilsvarende produkter på
markedet.
                                             - 19 -
       retten finder det på denne baggrund ikke godtgjort, at style butlers produkter i
forhold til de andre tilsvarende produkter på markedet har et sådant særpræg og er
resultatet af en sådan selvstændig indsats, at de er til hinder for rosemundes markedsføring
af de produkter, som sagen angår. det bemærkes i den forbindelse, at de omhandlede styles
fra rosemunde har betydelig lighed med style butlers styles, men at de dog også på en
række punkter adskiller sig herfra.
       rosemunde frifindes herefter for style butlers påstande 1‐5.
rosemunde har taget bekræftende til genmæle over for påstand 6, der derfor tages til følge
tillige med påstand 7, idet det forhold, at rosemunde ikke længere bruger de pågældende
addwords og links, ikke i sig selv under de foreliggende omstændigheder er til hinder for
det begærede forbud.
       efter de oplysninger, der er forelagt for retten, navnlig katrine ørsteds forklaring, der
ikke er modsagt under sagen, har style butler ikke dokumenteret noget tab ved
varemærkekrænkelsen, og der findes derfor ikke grundlag for at fastsætte noget vederlag
eller erstatning i anledning heraf. rosemunde frifindes herefter for påstand 8.
       efter sagens resultat og varighed skal style butler betale 40.000,00 kr. i
sagsomkostninger til dækning af rosemundes udgift til advokat.
                               thi kendes for ret
       rosemunde aps tilpligtes at anerkende at have været uberettiget i at anvende
stylebutler som søgeord og keyword på søgemaskinen google og som link til
rosemundes aps’ hjemmeside www.rosemunde.dk.
       rosemunde aps forbydes at gøre erhvervsmæssig brug af stylebutler og style
butler for den af rosemunde aps drevne virksomhed.
       i øvrigt frifindes rosemunde aps.
                                          - 20 -
       style butler copenhagen aps skal inden 14 dage til rosemunde aps betale 40.000,00
kr. i sagsomkostninger.
       jette gemzøe              michael b. elmer                 lisbet friis
                                   (retsformand)


text:
- kj
                                      udskrift
                                           af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
den 7. november 2007 blev af retten i sagen
p-28-06
1) charlotte thomsen
(advokat steen djurtoft)
2) danny thomsen
(advokat steen djurtoft)
mod
anpartsselskabet af 26. august 2004 aps under konkurs
(tidligere byggebiksen aps)
(advokat stephan ravn berg)
afsagt sålydende
                                         d o m:
sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt charlotte og danny thomsen har
separatiststilling i anpartsselskabet af 26. august 2004 aps under konkurs (herefter:
konkursboet) med hensyn til en forudbetalt købesum for vinduer.
                                          - 2 -
påstande
charlotte og danny thomsen har nedlagt påstand om, at konkursboet skal
anerkende, at de har et separatistkrav i konkursboet på 67.577,53 kr. med tillæg af
procesrente fra den 20. august 2004 og med procesrente af 7.380,47 kr. fra den 20.
august 2004 til den 17. oktober 2006.
konkursboet har påstået frifindelse, mod at kravet anerkendes som et simpelt krav i
henhold til konkurslovens § 97.
sagsfremstilling
anpartsselskabet af 26. august 2004 aps hed forud for konkursen byggebiksen aps
og drev virksomhed med salg af vinduer, døre og trapper. virksomheden
producerede ikke selv vinduer m.v., men fik dem produceret hos anpartsselskabet
rødbo.
charlotte og danny thomsen bestilte ifølge ordrebekræftelse af 24. juni 2004
vinduer hos byggebiksen aps for 74.958 kr. inkl. moms, og byggebiksen aps
bestilte udførelsen af vinduerne hos anpartsselskabet rødbo. sidstnævnte havde på
det tidspunkt stillet som betingelse for levering til byggebiksen aps, at byggebiksen
aps betalte kontant.
vinduerne var produceret i hvert fald den 18. august 2004 og henstod herefter hos
anpartsselskabet rødbo. vinduerne blev ikke leveret til byggebiksen aps eller til
charlotte og danny thomsen.
den 18. august 2004 faxede anpartsselskabet rødbo en leveringsoversigt til
byggebiksen aps, der bl.a. indeholdt vinduerne bestilt af charlotte og danny
thomsen. det fremgik af det medfølgende brev, at oversigten vedrørte varer til
afhentning den 23. august. endvidere fremgik det, at parternes mellemværende skulle
være 224.187,29 kr., og at anpartsselskabet rødbo havde modtaget en check på
240.000 kr. fra byggebiksen aps.
                                        - 3 -
den 20. august 2004 indbetalte charlotte og danny thomsen 74.958 kr. til
byggebiksen aps’ bankkonto.
byggebiksen aps meddelte i et brev af 24. august 2004 charlotte og danny
thomsen, at leveringen af vinduerne var rykket til uge 36 som følge af uforudsete
produktionsvanskeligheder.
ved dekret af 30. august 2004 blev byggebiksen aps erklæret konkurs på grundlag
af en begæring indgivet af anpartsselskabet rødbo. fristdagen er den 17. august
2004. advokat stephan ravn berg blev udpeget som kurator.
efter kurators anmodning har anpartsselskabet rødbo angiveligt ud fra et
omstødelsessynspunkt indbetalt 240.000 kr. til konkursboet.
charlotte og danny thomsen har anmeldt et separatistkrav på 74.958 kr. i
konkursboet. i forbindelse med fordringsprøvelsen anerkendte kurator det anmeldte
krav som simpelt krav, hvilket han meddelte charlotte og danny thomsen ved brev
af 20. november 2006. charlotte og danny thomsen har den 17. oktober 2006
modtaget a conto dividende på 7.380,47 kr.
charlotte og danny thomsen har den 29. november 2006 anlagt sag mod
konkursboet.
danny thomsen har forklaret, at han og charlotte bestilte de omhandlede vinduer.
de betalte for vinduerne, men de fik dem aldrig leveret. de har efterfølgende indgået
en aftale med anpartsselskabet rødbo om køb af vinduerne.
parternes argumentation.
charlotte og danny thomsen har gjort gældende, at de har krav på tilbagebetaling
af den betalte købesum efter konkurslovens § 82 eller dennes analogi og tillige ud fra
erstatningsbetragtninger. byggebiksen aps havde forud for konkursen betalt
anpartsselskabet rødbo kontant for en leverance af vinduer, der bl.a. omfattede de
vinduer, som charlotte og danny thomsen havde bestilt hos og betalt for til
                                           - 4 -
byggebiksen aps. anpartsselskabet rødbo skulle have leveret vinduerne til
byggebiksen aps ved modtagelsen af betalingen, hvorfor konkursboet på
dekrettidspunktet i realiteten var ejer af vinduerne. konkursboets efterfølgende krav
om, at anpartsselskabet rødbo skulle tilbagebetale de modtagne 240.000 kr. ud fra
et omstødelsessynspunkt, var uberettiget og har påført charlotte og danny thomsen
et tab. som følge heraf er de berettiget til forlods af konkursboet at modtage den
betalte købesum retur. da der foreligger særlige omstændigheder, har de endvidere
krav på rente af det betalte beløb fra betalingstidspunktet, jf. rentelovens § 3, stk. 5.
konkursboet har gjort gældende, at ejendomsretten til de bestilte varer ikke var
overgået til byggebiksen aps på konkurstidspunktet, idet varerne ikke var leveret
forud for dekretets afsigelse. den af charlotte og danny thomsen til byggebiksen
aps betalte købesum er ikke holdt adskilt fra de øvrige midler i selskabet. charlotte
og danny thomsen har derfor ikke et separatistkrav i konkursboet, men alene et
almindeligt simpelt krav. det forhold, at anpartsselskabet rødbo har tilbagebetalt de
240.000 kr., som forud for konkursen var modtaget som betaling fra byggebiksen
aps, har ikke betydning for afgørelsen af nærværende sag. charlotte og danny
thomsen har tidligst krav på rente beregnet 30 dage fra indbetalingstidspunktet.
skifterettens bemærkninger.
det lægges til grund, at de 74.958 kr., som charlotte og danny thomsen indbetalte
til byggebiksen aps’ bankkonto den 20. august 2004, ikke blev holdt adskilt fra
selskabets øvrige midler. beløbet kan derfor ikke identificeres som tilhørende
charlotte og danny thomsen, men indgår i konkursmassen. som følge heraf, og da
det af charlotte og danny thomsen i øvrigt anførte ikke kan føre til et andet resultat,
finder skifteretten ikke, at der tilkommer charlotte og danny thomsen
separatiststilling i konkursboet for det omhandlede beløb.
konkursboets frifindelsespåstand tages derfor til følge.
de tilkendte sagsomkostninger dækker konkursboets udgift til advokatbistand.
                                          - 5 -
                                  thi kendes for ret:
anpartsselskabet af 26. august 2004 aps under konkurs frifindes.
i sagsomkostninger skal charlotte og danny thomsen inden 14 dage betale 12.500
kr. til anpartsselskabet af 26. august 2004 aps under konkurs.
                                   mette skov larsen
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den