text:
                                      udskrift
                                           af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                         dom
afsagt den 20. oktober 2015
p-60-14
                                teknisk landsforbund
                                som mandatar for
                                a,
                                b,
                                c og
                                d
                                (advokat byrial rastad bjørst)
                                mod
                                e. pihl og søn a/s under konkurs
                                (advokat jeppe høyer jørgensen)
                                biintervenient til støtte for e. pihl og søn a/s under kon-
                                kurs: lønmodtagernes garantifond
                                (advokat karsten holt)
                                               -2-
indledning og påstande
sagen handler om, hvorvidt sagsøgernes uafviklede feriefridage på opsigelsestidspunktet
som følge af e. pihl og søn a/s’ konkurs har karakter af privilegerede lønkrav i medfør af
konkurslovens § 95, og som dermed skal udbetales, eller om de uafviklede feriefridage skal
sidestilles med et forlænget opsigelsesvarsel, som kan konkursreguleres efter konkurslovens
§ 61.
sagen er anlagt den 21. november 2014.
a har nedlagt påstand om betaling af 596,30 kr.
b har nedlagt påstand om betaling af 1.195,35 kr.
c har nedlagt påstand om betaling af 717,50 kr.
d har nedlagt påstand om betaling af 7.200 kr.
e. pihl og søn a/s under konkurs har nedlagt påstand om frifindelse.
lønmodtagernes garantifond har som biintervenient udtalt sig til støtte for e. pihl og søn
a/s under konkurs.
oplysningerne i sagen
den 26. august 2013 blev e. pihl og søn a/s taget under konkursbehandling af sø- og han-
delsretten med advokat søren aamann jensen, advokat henrik steen jensen samt advokat
henrik sjørslev som kuratorer.
                                               -3-
a var ansat som teknisk assistent hos e. pihl og søn a/s under konkurs fra 15. august 2006
frem til konkursen.
der er ikke fremlagt opsigelsesbrev vedrørende a’s ansættelsesforhold hos e. pihl & søn
a/s, men der er enighed om, at hun blev opsagt den 26. august 2013 med kortest muligt var-
sel.
det fremgår af a’s lønseddel for august 2013, at hun havde 0,41 uafviklede feriefridag fra fe-
rieåret 2012-2013.
b var ansat som teknisk assistent hos e. pihl og søn a/s fra 1. oktober 2001 frem til konkur-
sen og blev den 28. august 2013 opsagt med kortest muligt varsel.
det fremgår af b’s lønseddel for august 2013, at hun havde 1 uafviklede feriefridag fra ferie-
året 2012-2013.
c var ansat som teknisk assistent hos e. pihl og søn a/s fra 24. april 1984 frem til konkursen
og blev den 28. august 2013 opsagt med kortest muligt varsel.
det fremgår af c’s lønseddel for august 2013, at hun havde 0,5 uafviklede feriefridag fra fe-
rieåret 2012-2013.
d var ansat som teknisk assistent hos e. pihl og søn a/s fra 10. juni 2002 frem til konkursen
og blev den 28. august 2013 opsagt med kortest muligt varsel.
det fremgår ubestridt af d’s lønseddel for august 2013, at hun havde 5 uafviklede feriefrida-
ge fra ferieåret 2012-2013.
i kuratellets enslydende opsigelsesbreve af 28. august 2013 til b, c og d fremgår følgende:
                                                    -4-
       ”…
       opsigelsesvarslets længde har betydning for størrelsen af det erstatningskrav, som du
       eventuelt kan fremsætte. kuratorerne tager på boets vegne forbehold for, i henhold til
       konkurslovens § 61 om konkursregulering, at opsige dig med sædvanligt eller rimeligt
       varsel, såfremt der måtte være aftalt et usædvanligt langt varsel.
       …”
den 6. september 2013 blev sagsøgerne fritstillet.
ved breve til kuratellet og lønmodtagernes garantifond (herefter lg) af 16. september 2013,
23. september 2013 og 24. september 2013 anmeldte teknisk landsforbund på vegne af sine 4
medlemmer deres samlede krav i boet, herunder krav på kompensation for uafviklede ferie-
fridage, som privilegerede krav.
i den følgende måned traf lg afgørelser om deludbetaling. lg afviste de anmeldte krav om
udbetaling af uafviklede feriefridage med henvisning til, at såvel feriedagene, jf. ferielovens
§ 16, og feriefridagene var indeholdt i opsigelsesperioden.
indtil konkursens indtræden var e. pihl og søn a/s medlem af dansk byggeri og omfattet af
dansk byggeris overenskomst med teknisk landsforbund (teknikeroverenskomsten).
teknisk landsforbud fastholdt på vegne af sagsøgerne i breve til kuratellet, deres krav på
udbetaling af uafviklede feriefridage som privilegerede restkrav med en henvisning til tek-
nikeroverenskomstens § 12, stk. 11, og anførte blandt andet:
       ”…
       lønmodtagernes garantifond har anset feriefridagene for afholdt i opsigelsesperioden.
       teknisk landsforbund har gjort indsigelse heroverfor, idet det i overenskomsten mellem
       byggeriet og teknisk landsforbund § 12 stk. 11 fremgår:
       feriefridage placeres efter samme regler som restferie jf ferielovens bestemmelser. det
       gælder dog ikke for feriefridage i en opsigelsesperiode efter virksomhedens opsigelse af
       medarbejderen.
       det er teknisk landsforbund opfattelse, at dette betyder, at arbejdsgiveren og dermed
       tillige lønmodtagernes garantifond ikke kan varsle/anse feriefridage for afholdte i en
       opsigelsesperiode.
       …”
                                                      -5-
kuratellet indstillede i breve af 9. oktober 2014, de anmeldte krav til afvisning, med følgende
begrundelse:
      ”…
      det anmeldte krav støttes på bestemmelsen i overenskomsten mellem dansk byggeri og
      teknisk landsforbund § 12, stk. 11, hvoraf fremgår: feriefridage placeres efter samme
      regler som restferie, jf. ferielovens bestemmelser. feriefridage kan ikke varsles til afhol-
      delse i en opsigelsesperiode, når opsigelsen sker fra virksom hedens side
      i dommen aflagt af sø- og handelsrettens skifteret den 12. november 2013 (sagnr. p-31-
      12) er der truffet afgørelse i en tilsvarende sag, hvorefter det er fastslået, at et sådan over-
      enskomstmæssigt vilkår om, at feriefridage ikke kan placeres i en opsigelsesperiode kan
      konkursreguleres bort if konkurslovens § 61, idet det reelt har karakter af et forlænget
      opsigelsesvarsel. herefter kan feriefridage varsles til afholdelse i opsigelsesperioden, så
      længe varslet på i måned og de resterende feriefridage kan indeholdes i opsigelsesvarslet
      efter fritstillingstidspunktet.
      da disse betingelser ses at være opfyldt, jf. ferielovens § 16 anses de anmeldte feriefrida-
      ge for afholdt i opsigelsesperioden og det anmeldte krav afvises derfor i sin helhed.
      …”
i teknikeroverenskomsten fremgår følgende bestemmelse vedrørende feriefridage:
     ”§ 12 ferie og frihed
      …
      feriefridage
      8.      teknikere, der har været beskæftiget i virksomheden uafbrudt i 6 måneder, har ret
              til 5 feriefridage pr. ferieår.
      9.      hvis feriefridagene ikke er afholdt inden udløbet af ferieåret, kan teknikeren inden
              for 3 uger rejse krav om kompensation for de ikke afholdte feriefridage. kompen-
              sationen, der udgør sædvanlig løn, udbetales med næstfølgende lønudbetaling.
              …
      11.     feriefridage placeres efter samme regler som restferie, jf. ferielovens bestemmelser.
              det gælder dog ikke for feriefridage i en opsigelsesperiode efter virksomhedens
              opsigelse af medarbejderen.
      …”
e. pihl og søn a/s havde en fast praksis vedrørende feriefridage, som fremgår af tillæg til
ansættelsesaftale af januar 2013 for e. pihl og søn a/s’ funktionærer:
                                                     -6-
       ”…
       feriefridage
       feriefridage optjenes med 0,42 dage pr. måneds ansættelse i kalenderåret og kan afholdes
       fra 1. maj i ferieåret efter.
       funktionærer, som ikke har optjent ret til at holde feriefridage (max. 5 i ferieåret) med be-
       taling kan holde fri for egen regning. for hver afholdte feriedag vil der ske fradrag i løn-
       nen den følgende måned. fradraget udgør 4,8 % af månedslønnen for hver feriefridag.
       husk! at ferie- og feriedage kun kan afholdes som hele dage eller halve dage.
       funktionærer skal i god tid aftale med plads- eller afdelingsleder, når ferie- og feriefrida-
       ge ønskes afholdt. dette skal samtidigt meddeles til hovedkontorets reception af hensyn
       til firmaets fraværsplaner.
       såfremt der sker ændring i planlagt ferie og feriefridage, skal dette ligeledes meddeles til
       hovedkontorets reception således, at fraværsplanerne altid er opdaterede.
       …”
om feriefridage og ”fritvalgs lønkonto”
begrebet ”feriefridag” blev introduceret i dansk arbejdsret i 1998 ved ”lov om fornyelse af
visse kollektive overenskomster m.v.” det fremgår bl.a. af lovens § 2, at ansatte med uaf-
brudt beskæftiget i mindst 9 måneder, har ret til 1 feriefridag i hvert kalenderår, der fastsæt-
tes efter aftale mellem arbejdsgiveren og den enkelte lønmodtager. såfremt feriefridagen ik-
ke er afholdt inden kalenderårets udløb, betales der kompensation herfor.
mæglingsforslag af 18. februar 2000 gældende for da og lo indeholdt en aftale om feriefri-
dage, hvor det bl.a. fremgår, at overenskomstforhold for funktionærer følger protokollat om
feriefridage i forlig af 22. januar 2000 mellem dansk industri og co-industri.
forliget af 22. januar 2000 mellem dansk industri og co-industri indeholder en række
grundprincipper vedrørende optjening og afvikling af feriefridage, som også er kommet til
udtryk i teknikeroverenskomsten mellem dansk byggeri og teknisk landsforbund. det
hedder bl.a. i forliget:
       ”…
       i løbet af overenskomstperioden etableres 5 feriefridage til afløsning af de nugældende
       børnefridage og feriefridag.
       for de således etablerede feriefridage skal følgende gælde:
                                                       -7-
     berettiget er alle, der har været beskæftiget i virksomheden uafbrudt i 9 måneder.
     feriefridagene omregnes til og afvikles som timer inden for ferieåret i stedet for som nu
      kalenderåret.
     feriefridagene betales som ved sygdom.
     feriefridagene placeres efter samme regler som restferie, jf. ferielovens bestemmelser.
     holdes feriefridagene ikke inden ferieårets udløb, kan medarbejderen inden 3 uger rejse
      krav om kompensation, svarende til løn under sygdom pr. ubrugt feriedag, hvorefter
      kompensation udbetales i forbindelse med den næstfølgende lønudbetaling.
     der kan uanset jobskiftet kun holdes 5 feriefridage i hvert ferieår.
      …”
i overenskomstforhandlingerne i 2007 for industriens overenskomst og industriens funkti-
onæroverenskomst blev en ordning om ”fritvalgs lønkonto” aftalt. formålet med denne
ordning var at imødekomme individuelle ønsker om frit valg mellem fritid, pension eller løn.
parterne aftalte specifikt, at lønkontoen var omfattet af lg. det hedder bl.a. i protokollatet af
25. februar 2007 om ”fritvalgs lønkonto”:
      ”…
      medarbejdere, der pr. 1. maj har ret til feriefridage, skal inden den 1. april hvert år vælge
      eller fravælge muligheden for at afholde en eller flere af feriefridagene i det kommende
      ferieår, mod i stedet i denne periode løbende at få afsat yderligere 0,5 pct. af den feriebe-
      rettigede løn pr. fravalgt feriefridag. hvis alle fem feriefridage fravælges, afsættes der så-
      ledes yderligere i alt 2,5 pct. det antal feriefridage, som ønskes afholdt, afvikles og betales
      efter de nugældende regler i de to overenskomster.
      …
      parterne lægger til grund, at medarbejdernes tilgodehavende opsparing på fritvalgs
      lønkontoen er omfattet af garantien i lov om lønmodtagernes garantifond. hvis dette
      ikke er tilfældet, forpligter dansk industri sig til at drage omsorg for, at garantiforpligtel-
      sen løses på anden måde.
      …”
”fritvalgs lønkonto” blev ikke overført til teknikeroverenskomsten. der blev således, ud-
over 5 feriefridage, etableret en særlig opsparingsordning i teknikeroverenskomstens § 3,
hvor arbejdsgiveren indbetaler på 1 % på en særlig opsparingsordning, der udbetales med
lønnen for december måned eller ved fratræden sammen med den sidste løn.
forklaringer
der er afgivet forklaring af d.
                                                     -8-
d har forklaret blandt andet, at hun er uddannet som teknisk assistent. hun blev ansat hos e.
pihl og søn a/s i 2002. hun var ansat som teknisk assistent på byggepladser i danmark, og
hun var omfattet af overenskomsten mellem dansk byggeri og teknisk landsforbund. hun
kunne hvert år pr. 1. maj se antallet af sine feriefridage på sin lønseddel. det var helt sæd-
vanligt, at ikke afholdte feriefridage ved ferieårets afslutning blev overført til afholdelse i det
kommende ferieår. hun har aldrig fået udbetalt sine feriefridage. hun har ikke kendskab til
at andre medarbejdere hos e. pihl og søn a/s havde fået deres feriefridage konverteret til
løn. hun havde på grund af arbejdsmængden ikke tid til at afholde sine feriefridage, inden
hun blev fritstillet. hun har afholdt pålagt ferie i opsigelsesperioden. der var ca. 20 tekniske
assistenter ansat under samme overenskomst som hende hos e. pihl og søn a/s under kon-
kurs. der var i alt ca. 1000 ansatte.
parternes argumentation
a, b, c og d har i alt væsentligt procederet i overensstemmelse med det fremlagte påstands-
dokument, hvoraf bl.a. fremgår følgende:
      ”…
      retten til særlig opsparing / frivalgs lønkonto, retten til 5 feriefridage, retten til ikke at få
      feriefridage lagt i opsigelsesperioden samt retten til at få ubrugte feriefridage udbetalt er
      fastsat i overenskomster, der dækker det meste af det overenskomstdækkede private ar-
      bejdsmarked og dermed tillige sædvanlige rettigheder herunder i konkurslovens § 61
      forstand.
      på det private område betragter arbejdsmarkedets parter ikke afholdte feriefridage som
      en opsparing, der efter ferieårets udløb kan udbetales på forlangende. på industriens om-
      råde er der endog mulighed for på forhånd af forlange feriefridage byttet til opsparing.
      at feriefridagene kan veksles til penge giver såvel arbejdsgiver som arbejdstagere fleksi-
      bilitet i planlægningen og udførelsen af arbejdet.
      feriefridage må betragtes som uforfalden opsparing. de kan ikke kræves afholdt i opsi-
      gelsesperioden ved arbejdsgivers opsigelse af medarbejderen, og de er som anden ufor-
      falden opsparing omfattet af konkursprivilegiet i konkurslovens § 95 og skal dækkes af
      lønmodtagernes garantifond. da der er tale om uforfaldne opsparede rettigheder, er den
      etablerede beskyttelse ved opsigelse også rimeligt begrundet.
      retten til særlig opsparing / frivalgs lønkonto, retten til 5 feriefridage, retten til ikke at få
      feriefridage lagt i opsigelsesperioden samt retten til at få ubrugte feriefridage udbetalt er
      materielt set ens på de forskellige overenskomstområder. be-handlingen af dem ved
      konkurs bør derfor ikke afhænge af, hvilken overenskomst de er fastlagte i. hensynet
      hertil gør det relevant for retten også at tage i betragtning, hvorledes feriefridage behand-
      les i de toneangivende overenskomster på det private arbejdsmarked.
                                                   -9-
der skal ske ens behandling af fritvalgslønkonto / særlig opsparing, feriefridage og forbuddet mod
at pålægge feriefridage i opsigelsesperioden. de er således alle uden regulering omfattet af privile-
giet i konkurslovens § 95.
i henhold til funktionærloven skal arbejdstager give 1 måneds varsel ved opsigelse. det
medfører at forbuddet mod at lægge feriefridage i opsigelsesperioden i realiteten gælder
uanset om det er arbejdstager eller arbejdsgiver, der opsiger ansættelsesforholdet.
antallet af uafholdte feriefridage vil være svingende fra medarbejder til medarbejder.
antallet vil nemlig afhænge af afholdelsen af frihed og opsigelsens tidspunkt. længden
af et opsigelsesvarsel derimod er fast bestemt i funktionærloven eller aftale. det giver så-
ledes ikke mening at sammenligne et vekslende antal feriefridage med et fast opsigelses-
varsel. også af denne grund må det afvises, at reglerne om afvikling af feriefridage kan
sidestilles med en forlængelse af et opsigelsesvarsel.
sygdom fritager arbejdstager fra at afholde varslede eller aftalte feriefridage. derimod
fritager sygdom ikke arbejdstager fra at afvikle sit opsigelsesvarsel. også på dette punkt
er feriefridage og opsigelsesvarsel i bund og grund forskellige.
et forlænget opsigelsesvarsel fra arbejdsgivers side er en rettigheder, der kun bliver aktu-
el, hvis arbejdsgiver vælger at opsige ansættelsesforholdet. arbejdstager har således ikke
selv rådighed over, hvorvidt rettigheden bliver udløst eller ej. retten til 5 feriefridage er
derimod en ubetinget rettighed, der udløses hvert år. arbejdstager skal have de 5 ferie-
fridage med løn hvert år. der er således tale om en optjent rettighed, der i sin grund-
struktur er helt forskellig fra en aftale om forlænget opsigelsesvarsel.
når en arbejdstager er fritstillet, er vedkommende forpligtet til aktivt at søge job for at
formindske arbejdsgivers tab i relation til ferieoptjening og løn. arbejdstager kan ikke
anvende friperioden til rekreative formål. de arbejdstagere, som denne sag omfatter, har
mistet deres optjente ret til betalt frihed, og det er den ret de ønsker kompensation for i
henhold til overenskomstens regler.
sagsøgerne er ikke de facto blevet givet den frihed, som de havde optjent, og de har der-
for krav på udbetaling af kompensation herfor som påstået.
retten til 5 feriefridage med løn optjenes til afholdelse i hvert ferieår. der er således tale
om et gode, som arbejdstager modtager periodevis under ansættelsen. det kan ikke
sammenlignes med en fratrædelsesgodtgørelse.
forbuddet om at varsle feriefridage i opsigelsesperioden er i sin natur væsentligt forskelligt fra et
opsigelsesvarsel, og det kan ikke sidestilles med et forlænget opsigelsesvarsel.
hvis retten måtte komme frem til, at overenskomstens regler om feriefridage må sidestilles med et
forlænget opsigelsesvarsel, da gøres det gældende, at denne forlængelse er rimelig og sædvanlig.
betalte feriefridage er en forhandlet rettighed i de kollektive overenskomster, som er uaf-
hængig af ferieloven. når det skal bedømmes om parternes aftale om varsling af feriefri-
dage er sædvanlige og rimelige, skal aftalen ikke vurderes op mod ferieloven.
                                                       - 10 -
      ferieloven ikke er gældende for feriefridagene. der er tale om en optjent rettighed til løn-
      net frihed. overenskomstparterne har aftalt, hvorledes denne rettighed kan anvendes el-
      ler konverteres til penge. denne aftale må respekteres af boet.
      betalte feriefridag er en optjent rettighed, der skal afholdes eller kompenseres efter de i overens-
      komsten bestemte regler. kompensation herfor skal betragtes som løn. konkursloven giver derfor
      hjemmel til at udbetale kravet som et privilegeret krav.
      sagsøgerne anerkender, at i det omfang restferievarslet samt feriefridagene ikke kan læg-
      ges indenfor arbejdstagers opsigelsesvarslet, da er det berettiget, at der sker udbetaling af
      feriefridagene uden at det udløser rettigheder til andre grupper med længere varsel – i så
      fald er det jo heller ikke relevant at konkursregulere forbudsreglen.
      sagsøgerne gør gældende, at der ikke ud over det netop nævnte tilfælde, er hjemmel til at gøre en
      konkursregulering af forbud mod at lægge feriefridage i opsigelsesperioden afhængig af opsigelses-
      varslets længe. sagsøgerne har derfor krav på at blive behandlet som arbejdstagere med opsigelses-
      varsler kortere end funktionærlovens. forbuddet mod varsling af feriefridage i opsigelsesperioden
      kan ikke konkursreguleres og sagsøgerne skal modtage kompensation for de optjente feriefridage
      som påstået.
      det er langt mest sædvanligt, at konkursboer ikke giver dækning til simple kreditorer og
      at lg må hente en del eller hele udbetalingen gennem opkrævning af bidrag fra samtlige
      private arbejdsgivere. der er i høj grad tale om de samme arbejdsgivere, der har indgået
      de overenskomster, der indholdet det omstridte forbud. også af denne grund er det ri-
      meligt, at lg dækker godtgørelsen, således at overenskomstens bestemmelser respekte-
      res.
      …”
e. pihl og søn a/s under konkurs har i alt væsentligt procederet i overensstemmelse med det
fremlagte påstandsdokument, hvoraf bl.a. fremgår følgende:
      ”…
 1    det gøres gældende, at § 12, stk. 11, 2. punktum, i teknikeroverenskomsten mellem
      dansk byggeri og teknisk landsforbund 2012 (bilag 1), der indebærer en aftalebaseret
      ret til en særlig betaling, der alene udløses ved arbejdsgiverens opsigelse, må sidestilles
      med et forlænget varsel. konkursboet var derfor berettiget til, i medfør af konkurslovens
      § 61, stk. 1, at konkursregulere bestemmelsen sådan, at placeringen af feriefridagene blev
      reguleret efter de almindelige regler om restferie i ferieloven, jf. overenskomstens § 12,
      stk. 11, 1. punktum.
 2    overenskomsten fastslår således et udgangspunkt om, at feriefridage kan afvikles efter
      de almindelige regler om afvikling af restferie i ferieloven, jf. bestemmelsen i § 12, stk. 11,
      1. punktum. dette udgangspunkt fraviges imidlertid ved en særlig undtagelse i overens-
      komstens § 12, stk. 11, 2. punktum, der fastlægger et særegent forbud mod at placere fe-
      riefridage i opsigelsesperioden netop i den situation, hvor det er arbejdsgiveren, der op-
      siger. derved opnår sagsøgerne en tabsuafhængig aftalebaseret økonomisk fordel ved ar-
                                                      - 11 -
  bejdsgiverens opsigelse, der fuldt ud har samme funktion som og må sidestilles med et
  aftalt forlænget varsel.
3 det kan lægges til grund, at sagsøgerne ikke ville have opnået ret til betaling for ikke-
  afholdte feriefridage, hvis feriefridagene var afholdt og reguleret af reglerne om restferie
  i ferieloven, jf. overenskomstens § 12, stk. 11, 1. punktum.
4 det fremgår af u 1977.138/3 h, at det forhold, at en konkret aftale, der er genstand for
  konkursregulering, fremgår af en kollektiv overenskomst, ikke kan tillægges betydning.
  det er ligeledes fastslået i u 1994.655 h, at en aftalt fratrædelsesgodtgørelse må sidestilles
  med et forlænget varsel, og at dette gælder, uanset om retten følger af en landsdækkende
  kollektiv overenskomst.
5 det er i tråd hermed, at sø- og handelsrettens ved dom af 12. november 2013 i sag p-31-
  12 allerede en gang har fastslået, at en konkursregulering baseret på en overenskomstbe-
  stemmelse som i nærværende sag er berettiget. det følger af dommen: ”skifteretten finder,
  at industriens funktionæroverenskomst § 12, stk. 11, litra 2, 2. led, jf. § 4, stk. 6, kan sidestilles
  med et forlænget opsigelsesvarsel, jf. u 1994.655 h. konkursboet gives derfor medhold i, at kon-
  kursboet i medfør af konkursloven § 61, stk. 1, kan konkursregulere bestemmelsen i industriens
  funktionæroverenskomst § 12, stk. 11, litra 2, 2. led, og at placeringen af feriefridagene herefter
  skal reguleres efter 1. led, som henviser til ferielovens regler.” den bestemmelse, der lå til
  grund for nævnte dom af 12. november 2013 (industriens funktionæroverenskomst § 12,
  stk. 11, litra 2, 2. led, jf. § 4, stk. 6, fremlagt som bilag ib) har samme indhold som den om-
  tvistede bestemmelse i nærværende sag.
6 nævnte dom er tillige i tråd med forarbejderne til konkurslovens § 61, hvoraf fremgår, at
  ordninger, der reelt må sidestilles med eller har samme virkning som en aftalt forlængel-
  se af opsigelsesvarslet, er omfattet af hjemlen til konkursregulering grundet princippet
  om og hensynet til ligestillingen mellem kreditorerne.
7 teknikeroverenskomstens § 12, stk. 11, 2. punktum, indebærer efter sin art, karakter og
  indhold en ret til en ikke-anciennitetsbestemt, tabsuafhængig klumpsum, der alene udlø-
  ses ved arbejdsgiverens opsigelse, og uanset om der sker fritstilling eller ej, hvilket ikke
  er en hverken rimelig eller sædvanlig rettighed.
8 det må tages i betragtning, at bestemmelsen strider mod de sædvanlige principper i fe-
  rielovens §§ 16, stk. 2 og 3, sammenholdt med § 15, stk. 2. det følger heraf, at restferie kan
  anses for afholdt i fritstillingsperioden, så længe ferievarslet på 1 måned og de resterende
  feriefridage kan indeholdes i opsigelsesvarslet efter fritstillingstidspunktet. for en funk-
  tionær gælder dette, selvom om denne ikke måtte være arbejdsfri i fritstillingsperioden,
  hvis funktionæren er sikret minimalerstatning, eller hvis virksomheden er insolvent og
  ophørt, jf. ferielovens § 16, stk. 3.
9 et modsat resultat end det allerede fastslåede vil gøre det muligt at omgå eller begrænse
  eller knytte betingelser til et konkursbos adgang til at konkursregulere og følgelig inde-
  bære en skævvridning og forskelsbehandling mellem lønmodtagere på arbejdsmarkedet i
  strid med ligelighedsprincippet. funktionærer, der er omfattet af en overenskomst, og vel
  at mærke en overenskomst med det i nærværende sag anførte indhold, vil blive stillet
  bedre end andre funktionærer. dette ville stride imod de principper og hensyn, der ligger
                                                  - 12 -
   bag konkurslovens § 61. en aftalt begunstigelse som den foreliggende, der alene udløses
   ved arbejdsgiverens opsigelse, rammer særligt og netop i konkurssituationen de andre
   kreditorer.
10 det kan ikke føre til et andet resultat, at der eventuelt måtte bestå en aftalebaseret sam-
   menhæng mellem retten til at få feriefridage udbetalt og en opsparing/fritvalgskonto. en
   sådan sammenhæng består dog i øvrigt ikke i den konkrete sag, eftersom teknikerover-
   enskomsten ikke opererer med en sådan sammenhæng.
11 det kan heller ikke føre til andet resultat, at et vilkår svarende til den omtvistede be-
   stemmelse i teknikeroverenskomstens § 12, stk. 11, 2. punktum, måtte være udbredt til
   andre overenskomster på arbejdsmarkedet. uanset at det ikke ses at have betydning, er
   det heller ikke godtgjort, at bestemmelser svarende til den omtvistede er gældende på he-
   le eller det meste af den overenskomstdækkede del af det private arbejdsmarked; endsige
   på det private arbejdsmarkeds som helhed.
12 det forhold, at overenskomstens § 12, stk. 11, 2. punktum, er et resultat af et forlig, un-
   derstøtter bestemmelsens karakter af en nytilkommet rettighed og et resultat af forhand-
   ling, hvor hensigten netop var at yde et ekstraordinært gode i opsigelsessituationen som
   en ”kompensation” for at opnå et overenskomstresultat.
13 det gøres gældende, at afvisningen af sagsøgernes krav også følger af konkurslovens § 59
   og § 95, stk. 1, nr. 2 og 3 (modsætningsvist), sammenholdt med § 98.
14 det er dokumenteret ved bilagene cli, can, dha og dbe, at ingen af sagsøgerne konkret
   har haft noget tab af frihed eller løn i opsigelsesperioden. tværtimod opnåede alle sagsø-
   gerne frihed og dernæst job og senest ved udløbet af minimalerstatningsperioden til en
   højere løn end i det konkursramte selskab og endog sådan, at flere af sagsøgerne opnåede
   dobbeltindtægt i opsigelsesperioden.
15 det taler ligeledes afgørende til støtte for at tillade konkursregulering, at sagsøgerne ikke
   ville have haft noget tab eller noget krav, hvis de ikke-afholdte feriefridage ved arbejds-
   giverens opsigelse i stedet var ydet som en aftalt forlængelse af opsigelsesvarslet. i så fald
   ville kravet nemlig være blevet modregnet bort som følge af tabsbegrænsnings- og vars-
   lingsreglerne i funktionær- og ferieloven.
16 ved bestemmelsen i overenskomstens § 12, stk. 11, 2. punktum, opnår sagsøgerne altså
   ikke kun en fordel fremfor de øvrige kreditorer svarende til et forlænget varsel, men en
   dobbeltfordel derved, at denne fordel er gjort tabsuafhængig. det er fuldt ud i tråd med
   de konkursretlige principper som udtrykt i konkurslovens §§ 59 og 61, at der nægtes pri-
   vilegium af krav, der indebærer erstatning uden tab.
17 det kan ikke tiltrædes, at teknikeroverenskomstens § 12, stk. 11, 2. punktum, og det heri
   indeholdte forbud mod afvikling af feriefridage netop ved arbejdsgiverens opsigelse –
   som denne sag angår – kan betegnes en ”optjent rettighed”. dertil kommer, at udbetaling
   af feriefridage efter overenskomstens § 12, stk. 11, 2. punktum, alene gælder ved arbejds-
   giverens opsigelse, og altså ikke hvor medarbejderen måtte opsige sin stilling. det kan hel-
   ler ikke af denne grund tiltrædes, at der er tale om nogen ”opsparing” af rettigheder i op-
   sigelsessituationen.
                                                    - 13 -
18    det tiltrædes heller ikke, at forbuddet mod at anse ferie for afholdt i opsigelsesperioden i
      overenskomstens § 12, stk. 11, 2. punktum, også ”i realiteten” gælder ved en funktionærs
      egen opsigelse med 1 måneds varsel. det forhold, at en funktionær i et specifikt tilfælde
      kan udløse udbetaling af feriefridage ved selv at opsige sit ansættelsesforhold, følger ikke
      af overenskomstens § 12, stk. 11, 2. punktum, men følger af § 12, stk. 11, 1. punktum, og
      ferielovens regler om restferie.
19    det rekreative formål ved feriefridagene er også netop varetaget gennem § 12, stk. 11, 1.
      punktum, og ferielovens regler om restferie. det forhold, at sygdom fritager for afholdel-
      se af feriefridage, er i overensstemmelse med de almindelige principper i ferieloven. sag-
      søgerne er gennem overenskomsten sikret samme rettigheder som ved restferie efter de
      almindelige principper i ferieloven.
20    det kan heller ikke føre til et andet resultat, at den omtvistede kompensation – baseret på
      nogle overenskomstfastsatte bestemmelser – kan variere mellem medarbejdere, afhængig
      af hvor mange feriefridage der er afholdt. det er bestemmelsens art, karakter og indhold i
      form af en ret til en ikke-anciennitetsbestemt, tabsuafhængig klumpsum, der alene udlø-
      ses ved arbejdsgiverens opsigelse som endog er ydet i strid med de almindeligt gældende
      principper i funktionær- og ferieloven, der berettiger konkursreguleringen. i modsat fald
      vil vurderingen af, om der kan ske konkursregulering, være bestemt af parternes eget af-
      talesystem, hvilket afgørende vil stride mod formålet og principperne bag konkurslovens
      § 61.
      …”
 lønmodtagernes garantifond har som biintervenient til støtte for e. pihl og søn a/s under
 konkurs i alt væsentligt procederet i overensstemmelse med det fremlagte påstandsdoku-
 ment, hvoraf bl.a. fremgår følgende:
      ”…
      det gøres overordnet gældende; at et aftalt forbud mod at placere feriefridage i en opsi-
      gelsesperiode, hvor lønmodtageren er fritstillet, savner rimelighed, og derfor ikke kan
      fastholdes i konkurssituationen til skade for boet øvrige kreditorer, jf. konkurslovens §
      61.
      det gøres i den forbindelse gældende, at feriefridage først og fremmest er en ret til betalt
      frihed, på ganske samme måde som ferie. hvis feriefridagene i konkurssituationen skal
      kunne anmeldes som et lønkrav, forudsætter dette således, at en eventuel aftalt ret til at
      konvertere friheden til løn allerede er udnyttet forinden opsigelsen, eller at det på grund
      af ·opsigelsesvarslets længde eller arbejdsgivers behov for arbejdskraften i opsigelsespe-
      rioden·ikke er muligt at placere feriefridagene i opsigelsesperioden.
      en bestemmelse, hvorved den af konkursen følgende opsigelse i sig selv medfører auto-
      matisk konvertering af frihed til løn, rammer på urimelig og byrdefuld måde boets øvrige
      kreditorer, hvilket er i strid med det almindelige princip om kreditorernes ligestilling.i
      konkurs. dette ligestillingsprincip har f.eks. har fundet udtryk ved den i ferielovens § 16
                                                     - 14 -
       stk. 3, nr. 2 indførte undtagelse, hvorefter det er muligt at' anse ferie afholdt i en opsigel-
       sesperiode, selv hvor lønmodtageren de facto ikke har haft en arbejdsfri periode.
       krav om betaling af feriefridage i en situation, hvor lønmodtageren de facto har fri i op-
       sigelsesperioden, kan således fuldt ud sidestilles med betaling af løn i en aftalt forlænget
       opsigelsesperiode. dette strider mod det grundlæggende princip i konkursloven om, at
       man alene skal have dækket sit tab, jf. konkurslovens § 59. en fravigelse af dette princip
       kræver lovhjemmel.
       det gøres gældende, at rimeligheden for konkursregulering af den omtvistede overens-
       komstbestemmelse - pga. selve konkursreguleringsinstituttets natur- naturligvis må af-
       hænge af det samlede opsigelsesvarsel, som lønmodtageren har, hvorfor det er både sag-
       ligt og relevant, at lg lægger vægt på, om opsigelsesvarslet er kortere end eller svarer til
       funktionærlovens regler.
       derimod bestrides det, at selve kravets størrelse kan tillægges betydning.
       det bestrides, at det kan tillægges betydning, at lønmodtagerne har en
       tabsbegrænsningspligt i opsigelsesperioden. denne tabsbegrænsningspligt er således hel-
       ler ikke til hinder for varsling af restferie, ligesom den ikke er til hinder for varsling af
       hovedferie, hvis opsigelsesvarslet overstiger 3 måneder, jf. ferielovens bestemmelser.
       det bestrides, at det er til hinder for konkursregulering, at den omtvistede bestemmelse
       findes i en række ko1iektive overenskomster. det bestrides i den forbindelse, at bestem-
       melsen findes på en så stor del af arbejdsmarkedet, at den kan siges at være udtryk for en
       almengyldig norm.
       endelig gøres /det gældende, at rettens vurdering skal foretages uafhængigt af dividen-
       deudsigterne i det konkrete bo.
       …”
sø- og handelsrettens afgørelse
sø- og handelsretten bemærker, at det i sagen er ubestridt, at sagsøgernes fremsatte krav
udgør kompensationskrav for uafviklede feriefridage for ferieåret 2012-2013, og at tekniker-
overenskomsten ikke indeholder en ”fritvalgs lønkonto” ordning. det lægges ligeledes som
ubestridt til grund, at sagsøgerne tre uger inden ferieårets udløb ikke havde rejst krav om
udbetaling af ikke afholdte feriefridage i medfør af teknikeroverenskomstens § 12, stk. 9,
hvorefter e. pihl og søn a/s efter egen forretningspraksis, automatisk overførte uafviklede
feriefridage til det næstfølgende ferieår.
dommerne sanne claudius stadil og lene casadepax udtaler herefter, at det følger at tek-
nikeroverenskomstens § 12, stk. 11, 1. pkt., at feriefridage placeres efter samme regler som
                                                  - 15 -
restferie i henhold til ferieloven. dette gælder dog ikke for feriefridage i en opsigelsesperio-
de, såfremt det er virksomheden, der har opsagt arbejdstageren, jf. bestemmelsens 2. pkt.,
idet uafviklede feriefridage i denne situation skal udbetales til arbejdstageren. en aftalt kon-
vertering af uafviklede feriefridage til løn ved arbejdsgiverens opsigelse eller efter aftale, jf.
teknikeroverenskomstens § 12, pkt. 9, kan sidestilles som et alternativ til et forlænget opsi-
gelsesvarsel i overensstemmelse med u.1994.655h. at ferie i henhold til ferieloven og ferie-
fridage i en konkurssituation behandles ens, er hverken usædvanligt eller urimeligt, jf. kon-
kurslovens § 61, stk. 1, hvorfor konkursboet gives medhold i, at sagsøgernes uafholdte ferie-
fridage kan konkursreguleres, idet det også lægges til grund, at dagene kan rummes i fritstil-
lingsperioden. en udbetaling af uafviklede feriefridage til løn i forbindelse med opsigelse i
en konkurssituation vil derudover være urimeligt og byrdefuldt for boets øvrige kreditorer
og i strid med det almindelige ligestillingsprincip i konkursinstituttet.
det kan ikke føre til et andet resultat, at feriefridage er aftalt anderledes i andre toneangivne
overenskomster på det private arbejdsmarked.
vi stemmer derfor for at frifinde e. pihl og søn a/s under konkurs for de nedlagte påstande.
dommer lars kristiansen udtaler:
ved højesterets dom af 31. maj 1994 blev det fastslået, at en aftalt fratrædelsesgodtgørelse
kan anses som et alternativ til et forlænget opsigelsesvarsel, og at der derfor kunne finde
konkursregulering sted efter konkurslovens § 61.
fratrædelsesgodtgørelse er typisk fastsat til et bestemt antal måneders løn ved opnåelse af
bestemte aftalte kriterier så som anciennitet.
i den foreliggende sag har sagsøgerne krav, der varierer mellem 0,41 og 5 dages kompensati-
on for ikke afholdte feriefridage.
                                                 - 16 -
det er således helt tilfældigt, hvilket krav der måtte være, da det afhænger af den konkrete
afholdelse af feriefridage, og kravet har derfor ikke karakter af et forud fastsat aftalt forlæn-
get opsigelsesvarsel som i den ovenfor anførte dom.
ikke afholdte feriefridage, der er fastsat i en kollektiv overenskomst, og dermed ikke regule-
ret af ferieloven, kan derfor ikke konkursreguleres efter konkurslovens § 61, da der ikke er
tale om regulering af et varsel. højesteret har herudover i dom af 3. november 2014 i sag
23/2014 fastslået, at lønbegrebet skal fortolkes bredt og må forstås således, at lønnen ikke kun
omfatter grundlønnens beløb, men også andre lønelementer og lønvilkår, herunder blandt
andet kompensation for ikke afholdte feriefridage ved fratrædelse. ikke afholdte feriefridage
i en konkurssituation skal derfor anerkendes som en del af arbejdstagerens løn og udbetales i
overensstemmelse hermed. på det private område kan ikke afholdte feriefridage inden fe-
rieårets udløb udbetales efter anmodning og på industriens område kan feriefridage ombyt-
tes til en opsparing. der er i begge tilfælde tale om en optjent ret, der kan kapitaliseres til
penge, og som skal udbetales, som en del af lønnen. der skal ske ens behandling af lønmod-
tageren, uanset om man er omfattet af en fritvalgskonto eller retten til 5 feriefridage, og uan-
set om har afholdt sine feriefridage helt eller delvist efter indtræden af konkurs. feriefrida-
gene er det samme som en uforfalden opsparing, idet lønmodtageren har mulighed for at
rejse krav om kompensation for ikke afholdte feriefridage. kompensationen, der udgør sæd-
vanlig løn, udbetales med næste lønudbetaling jf. teknikeroverenskomstens § 12, nr. 9. be-
stemmelsen i teknikeroverenskomstens § 12, stk. 11, 2. pkt. er et sædvanligt og rimeligt vil-
kår. ikke afholdte feriefridage er derfor som anden uforfalden opsparing omfattet at kon-
kursprivilegiet efter konkurslovens § 95.
jeg stemmer derfor for at give sagsøgerne medhold i de nedlagte påstande.
der afsiges dom efter stemmeflertallet, således at konkursboet frifindes.
efter sagens udfald skal teknisk landsforbund som mandatar for a, b, c og d betale sagens
omkostninger til konkursboet. under hensyn til sagens karakter og omfang, herunder ho-
vedforhandlingens længde, fastsættes beløbet til 25.000 kr.
                                             - 17 -
                                     thi kendes for ret:
e. pihl og søn a/s under konkurs frifindes.
teknisk landsforbund som mandatar for a, b, c og d skal inden 14 dage betale 25.000 kr. i
sagsomkostninger til e. pihl og søn a/s under konkurs. sagsomkostningsbeløbet forrentes
efter rentelovens § 8a.
sanne claudius stadil                    lene casadepax                 lars kristiansen
                                           (sign.)
                                       ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                           sø- og handelsretten, den 20-10-2015
                                       marianne eeg
                                       retssekretær


text:
                      højesterets kendelse
                       afsagt tirsdag den 17. december 2013
sag 172/2013
anklagemyndigheden kærer østre landsrets kendelse om ikke at tilbagekalde beskikkelsen af
advokat andro vrlic som forsvarer i sagen:
anklagemyndigheden
mod
t
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 23. april 2013 og af lands-
rettens 5. afdeling den 6. maj 2013.
i påkendelsen har deltaget syv dommere: børge dahl, poul søgaard, jon stokholm, jens peter
christensen, henrik waaben, lars hjortnæs og kurt rasmussen.
påstande
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at beskikkelsen af advokat andro vrlic som
forsvarer for t tilbagekaldes.
t har påstået stadfæstelse.
anbringender
anklagemyndigheden har navnlig anført, at retsplejelovens § 734, stk. 2, ikke kun finder an-
vendelse, såfremt der er påvist modstridende interesser mellem de sigtede, men også hvis der
er nærliggende risiko herfor. hvor to sigtedes forsvar ikke kan varetages af samme advokat,
kan der heller ikke ske beskikkelse af to forsvarere fra samme advokatfirma, da tilsvarende
hensyn gør sig gældende. der skal i overensstemmelse med de advokatetiske regler ske iden-
tifikation mellem forsvarere fra samme kontor. baggrunden for en sådan ordning er først og
                                                - 2 -
fremmest et ønske om at sikre, at forsvaret tilrettelægges på en sådan måde, at det tilgodeser
den sigtedes interesser bedst muligt uden risiko for, at den sigtedes forsvar kan blive påvirket
af modstridende interesser til en anden sigtet i samme sag. dette er i overensstemmelse med
artikel 6, stk. 3, litra c, i den europæiske menneskerettighedskonvention, og det fremgår da
også af en dom afsagt af den europæiske menneskerettighedsdomstol den 25. september
1992, croissant mod tyskland, at retten til selv at vælge en forsvarer nødvendigvis må un-
derlægges visse begrænsninger.
ved afgørelsen af, om der er nærliggende risiko for modstridende interesser, kan bl.a. indgå,
om der kan antages at bestå en form for aftalt rollefordeling mellem de sigtede. det kan f.eks.
være tilfældet, hvis de sigtede har relation til kriminelle grupperinger eller organiseret krimi-
nalitet, herunder bandemiljøer, hvor der ofte er et hierarki medlemmerne imellem, og hvor der
derfor bl.a. kan være risiko for, at de sigtede indbyrdes fordeler skylden mellem sig, ligesom
det kan være tilfældet, hvis de sigtede er nært beslægtede. det kan også indgå, om de sigtede
ikke eller kun i begrænset omfang har afgivet forklaring under sagen. endvidere må sagens
karakter tillægges betydning. risikerer de sigtede langvarige fængselsstraffe, vil de have in-
citament til at nedtone deres rolle i den kriminelle handling og eventuelt samtidig i videst
muligt omfang placere ansvaret hos de øvrige sigtede.
i den konkrete sag er der nærliggende risiko for modstridende interesser mellem x og hans
storebror, t. der er tale om særdeles alvorlig kriminalitet, og de er tiltalt for at have haft for-
skellige roller i hændelsesforløbet og har kun i begrænset omfang udtalt sig. der må også
lægges vægt på deres formodede tilknytning til bandemiljøet.
t har navnlig anført, at teoretiske overvejelser om, at der muligt kan opstå en interessekon-
flikt, ikke kan føre til, at den væsentlige retsgaranti, som det frie forsvarervalg udgør, tilside-
sættes. afgørende er alene, om de sigtede konkret og aktuelt har modstridende interesser. det
er sædvanligt og oftest helt uproblematisk, at der medvirker flere forsvarere fra samme kontor
i et sagskompleks. det gælder også, hvor sigtelsen lyder på, at de kriminelle handlinger er
udøvet af de sigtede i forening. retsplejelovens muligheder for at nægte forsvarerbeskikkelse
er udtryk for en udtømmende opregning af undtagelserne fra hovedreglen. retsplejelovens §
734, stk. 2, er formuleret som en begrænsning i forhold til et ellers frit forsvarervalg. be-
stemmelsen indeholder alene den indskrænkning, at adgangen for én forsvarer til at være for-
                                                - 3 -
svarer for flere i samme sag forudsætter, at de sigtedes interesser ikke er modstridende. der
ses ikke i bestemmelsen at være belæg for en udvidet fortolkning. t og x har hver sin forsva-
rer uden indbyrdes instruktionsbeføjelser. der kan ikke ske identifikation mellem advokater
fra samme kontor. endelig fremgår det af artikel 6, stk. 3, litra c, i den europæiske menneske-
rettighedskonvention, at en sigtet har ret til bistand af en forsvarer, som han selv har valgt.
der er ikke påvist konkrete interessemodsætninger mellem x og t. der er ikke afgivet mod-
stridende forklaringer. der er heller ikke i øvrigt noget, der tilsiger, at brødrene kan antages at
have modstridende interesser. hele hændelsesforløbet er desuden dokumenteret ved overvåg-
ningsvideoer. der er ikke nogen aftalt eller stiltiende rollefordeling. de omhandlede hændel-
ser opstod tværtimod spontant og begyndte som almindeligt værtshusspektakel.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om en advokat er afskåret fra at blive beskikket som offentlig forsvarer, fordi en
anden advokat fra samme kontor er beskikket som forsvarer for en medsigtet.
højesteret finder, at anklagemyndigheden har en retlig interesse i at få prøvet landsrettens
kendelse, selv om spørgsmålet om forsvarerbeskikkelse for t, efter at sagen for hans ved-
kommende er afsluttet, ikke længere er aktuelt.
bestemmelsen i retsplejelovens § 734, stk. 2, varetager – ligesom andre bestemmelser i rets-
plejelovens kapitel 66 om sigtede og hans forsvar, herunder bl.a. § 730 om sigtedes ret til at
vælge en forsvarer og § 736, stk. 1, hvorefter en beskikkelse af en offentlig forsvarer kan til-
bagekaldes, når det findes nødvendigt i forsvarets interesse – grundlæggende retsplejemæs-
sige hensyn til som led i en retfærdig rettergang at sikre et troværdigt effektivt forsvar for per-
soner, der er sigtede i straffesager, jf. herved også artikel 6, stk. 3, litra c, i den europæiske
menneskerettighedskonvention.
bestemmelsen i § 734, stk. 2, må således også ses i sammenhæng med retsplejelovens § 126,
hvorefter advokater skal udvise en adfærd, der stemmer med god advokatskik, og med advo-
katrådets vejledende advokatetiske regler.
                                                - 4 -
efter § 734, stk. 2, kan samme person kun være beskikket som forsvarer for flere sigtede un-
der samme sag, når de sigtedes interesser under sagen ikke er modstridende. for at den
samme advokat kan beskikkes som forsvarer for flere sigtede i samme sag, skal der være en
høj grad af sandsynlighed for, at der ikke kan opstå modstridende interesser. bag bestemmel-
sen ligger en formodning for modstridende interesser blandt flere sigtede i samme sag såvel
med hensyn til skyldspørgsmålet, hvis de nægter sig skyldige, som med hensyn til grundlaget
for strafudmålingen.
også hvor flere sigtede i samme sag ønsker advokater fra samme kontor beskikket som for-
svarere, er der et behov for særligt at sikre, at forsvaret for den enkelte tilrettelægges og frem-
står som tilrettelagt udelukkende i den enkelte sigtedes interesse og uafhængigt af forsvaret af
de øvrige. de nævnte retsplejemæssige hensyn kan derfor begrunde, at beskikkelse af flere
forsvarere fra samme kontor for flere sigtede i samme sag må nægtes, når de sigtedes interes-
ser under sagen er modstridende, eller der er nærliggende risiko herfor.
en sådan nærliggende risiko vil navnlig kunne være til stede, hvis der er tale om grov krimi-
nalitet begået af flere i forening, f.eks. narkotikakriminalitet og personfarlige forbrydelser.
hvis kriminaliteten samtidig er banderelateret, eller hvis der på anden måde er en særlig for-
bindelse mellem de sigtede, f.eks. i kraft af familierelationer, vil de retsplejemæssige hensyn i
almindelighed føre til, at der ikke bør ske beskikkelse af flere forsvarere fra samme kontor.
det spiller også en rolle, om de sigtede ikke eller kun i begrænset omfang har afgivet forkla-
ring om egen eller andres rolle i hændelsesforløbet. i sidste ende beror det på en konkret vur-
dering af samtlige sagens omstændigheder, om der på grund af risiko for interessekonflikter er
grundlag for at afslå beskikkelse.
i den konkrete sag var der rejst tiltale for meget grov personfarlig kriminalitet begået af flere i
forening, og de personer, som advokaterne andro vrlic og michael juul eriksen fra samme
advokatkontor blev beskikket for, er brødre. desuden havde de tiltalte kun i begrænset om-
fang afgivet forklaring.
højesteret finder, at der under de foreliggende omstændigheder ikke burde være sket beskik-
kelse af advokat andro vrlic som forsvarer for t.
                                          - 5 -
                                    thi bestemmes:
advokat andro vrlic burde ikke være beskikket som forsvarer for t.
statskassen skal betale kæresagens omkostninger for højesteret.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                            afsagt tirsdag den 10. maj 2016
sag 259/2015
(2. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t2
(advokat martin cumberland, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i roskilde den 19. november 2014 og af østre
landsrets 23. afdeling den 9. oktober 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, poul dahl jensen, jens
peter christensen, oliver talevski og kurt rasmussen.
påstande
dommen er anket af t2 med påstand om formildelse, således at fængselsstraffen gøres
betinget med vilkår om samfundstjeneste, og således at der sker frifindelse for påstanden om
udvisning, subsidiært at udvisningen gøres betinget.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse, subsidiært at der sker betinget udvisning.
anbringender
t2 har til støtte for påstanden om, at fængselsstraffen gøres betinget med vilkår om samfunds-
tjeneste, navnlig anført, at de nye regler om øget brug af samfundstjeneste, der trådte i kraft
den 1. maj 2015, også finder anvendelse på forhold begået før reglernes ikrafttræden. han er
ikke tidligere straffet for overtrædelse af hverken straffelovens § 276 eller § 244, og der er
derfor tale om en situation i kerneområdet for anvendelsen af de nye regler, hvilket bør føre til
en betinget dom med vilkår om samfundstjeneste. det skal i øvrigt bemærkes, at han alene er
                                               - 2 -
dømt for i forening med andre at have begået vold, og han var ikke selv den, der udøvede vol-
den.
hvis fængselsstraffen gøres betinget med vilkår om samfundstjeneste, er der hverken hjem-
mel til ubetinget eller betinget udvisning, jf. udlændingelovens § 23, nr. 1, jf. § 22, nr. 6, der
forudsætter, at der er idømt en ubetinget fængselsstraf.
til støtte for påstanden om betinget udvisning har t2 navnlig anført, at en ubetinget
udvisning vil være en uproportional sanktion, der strider mod danmarks internationale
forpligtelser efter den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8. der skal fore-
ligge meget tungtvejende grunde til at retfærdiggøre ubetinget udvisning i en sag som den
foreliggende.
han kom til danmark som 15-årig og har haft lovligt ophold i danmark i godt 8 år. han har
tilbragt store dele af sin barndom og hele sin ungdom i danmark, og han er ikke tidligere
straffet af betydning for sagen. han har siden 2015 haft en fast kæreste. hans far og venner
bor i danmark, og han taler flydende dansk, men han har svært ved at skrive sproget, da han
er ordblind. hans tilknytning til danmark er således stærk. han kan tale sproget i afghani-
stan, men ikke læse det. udover en søster, der bor i afghanistan, har han ingen reel tilknyt-
ning til landet, som han da heller ikke har besøgt, siden han kom til danmark. han er ikke
tidligere idømt betinget udvisning.
anklagemyndigheden har til støtte for påstanden om stadfæstelse navnlig anført, at der særligt
på grund af voldsforholdets karakter ikke er grundlag for at gøre fængselsstraffen betinget
med vilkår om samfundstjeneste.
udvisningen af t2 er i overensstemmelse med udlændingelovens § 23, nr. 1, jf. § 22, nr. 6, jf.
§ 26, stk. 2, idet t2 er blevet straffet med ubetinget fængsel for overtrædelse af straffelovens
§ 244. ifølge loven skal der ske ubetinget udvisning, medmindre dette vil være i strid med
danmarks internationale forpligtelser.
for spørgsmålet om danmarks internationale forpligtelser er den europæiske menneskeret-
tighedskonventions artikel 8 afgørende, og det fremgår af menneskerettighedsdomstolens
                                               - 3 -
praksis, at der skal foretages en konkret proportionalitetsvurdering med afvejning af de mod-
stående hensyn. denne afvejning fører til, at det ikke kan anses for uproportionalt at udvise
t2 med et indrejseforbud i 6 år, selv om han har haft lovligt ophold i danmark i godt 8 år. det
oplyste om hans tilknytning til henholdsvis danmark og hjemlandet afghanistan, oplysnin-
gerne om hans tidligere begåede kriminalitet og den nu til pådømmelse begåede kriminalitet
taler afgørende for udvisning.
supplerende sagsfremstilling
t2 er ved retten i roskildes dom af 20. december 2013 yderligere straffet med fængsel i 30
dage for hærværk efter straffelovens § 291, stk. 1 (ved den 12. april 2013 at have ødelagt et
opsat overvågningskamera med en skade på godt 6.000 kr.), overtrædelse af ordensbekendt-
gørelsen (ved den 23. oktober 2013 at tage ophold i kiosken, … i x-by, selv om han den 11.
september 2013 havde fået forbud gældende til den 11. december 2013 mod at færdes i en ra-
dius af 500 meter fra kiosken) og overtrædelse af våbenlovgivningen ved i fire tilfælde (den
23. august 2013, den 11. september 2013, den 9. oktober 2013 og den 23. oktober 2013) at ha-
ve været i besiddelse af kniv på offentligt tilgængelige steder, herunder i forbindelse med den
ovennævnte overtrædelse af ordensbekendtgørelsen. ved fastsættelsen af straffen lagde retten
bl.a. vægt på t2s tilknytning til bandemiljøet.
endvidere er han ved retten i roskildes udeblivelsesdom af 8. april 2015 straffet med en
bøde på 3.000 kr. for overtrædelse af lov om euforiserende stoffer (hash til eget brug) og
færdselsloven (passager på en lille knallert). forholdene blev begået den 20. og 28. august
2014.
til brug for sagens behandling i højesteret har kriminalforsorgen den 28. april 2016 udarbej-
det en undersøgelse i henhold til retsplejelovens § 808 vedrørende t2. det hedder heri bl.a.:
       ”resumé:
       sagen drejer sig om den 25-årige t2 (t2), der siden 2015 har været i et fast kærestefor-
       hold. han er uden fast bopæl, men han opholder sig ofte hos en kammerat eller hos sin
       kæreste.
       t2 oplyser, at han er født og opvokset i afghanistan. moren blev dræbt af taliban, da
       han var få år gammel, hvorefter faren flygtede ud af landet. bedsteforældrene tog sig
       derefter af t2 og hans lillesøster. da t2 var 14 år gammel, blev han kontaktet af faren,
                                         - 4 -
som i mellemtiden var flygtet til danmark, og t2 rejste senere til danmark sammen
med sin lillesøster.
t2 har ikke modtaget skoleundervisning i afghanistan, og han har efter ankomsten til
danmark været tilknyttet forskellige sprogklasser og modtaget undervisning svarende til
7. og 8. klassetrin. han er senere blevet konstateret ordblind, og han afventer i øjeblik-
ket at påbegynde ordblinde undervisning svarende til 9. klassetrin.
den kommunale sagsbehandler oplyser til undersøgeren, at t2 ikke har overholdt sine
aftaler med kommunen, og ikke er mødt frem til et undervisningsforløb på en produkti-
onsskole, som det var meningen, at han skulle. det var meningen, at t2 skulle gennem-
føre et forløb på en produktionsskole, hvorefter han skulle påbegynde et undervisnings-
forløb svarende til 9. klasse.
t2 modtager en fast månedlig ydelse fra kommunen, og derudover får han penge af sin
stedmor, da han har svært ved at få sin økonomi til at hænge sammen. han har en sam-
let gæld på omkring 80.000 kr., som han ikke afdrager på.
t2 oplyser, at han bruger sin fritid på at se film og spille volleyball sammen med sine
venner. han har 10-15 nære venner, som han ser flere gange om ugen.
t2 er sund og rask. han er fortsat påvirket af de traumatiske oplevelser, som han har
været udsat for i afghanistan, og han kan blive overvældet af angst, når han er alene.
han har gennem flere år forsøgt at berolige sig selv ved at drikke alkohol, men han har
indset, at dette ikke er løsningen, og han er i stedet begyndt at se film, for at fokusere på
nogle andre ting. derudover er han begyndt at ryge hash for bedre at kunne slappe af.
angående fremtidsplaner oplyser t2, at han håber, at han undgår at blive udvist af
danmark. han ønsker at uddanne sig til kok, og leve et helt almindeligt liv sammen
med sin kæreste.
t2 er blevet orienteret om betingelser ved en eventuel betinget dom med vilkår om til-
syn og samfundstjeneste, og han har erklæret sig villig til at overholde sådanne vilkår.
kriminalforsorgens konklusion og begrundelse
kriminalforsorgens konklusion:
det er kriminalforsorgens vurdering, at t2 er egnet til at modtage en hel eller delvis be-
tinget dom, hvortil det skal anbefales, at der fastsættes vilkår om 1 års tilsyn af krimi-
nalforsorgen.
det er kriminalforsorgens vurdering, at det er tvivlsomt, hvorvidt t2 er i stand til at
gennemføre et vilkår om samfundstjeneste. kriminalforsorgen skal dog erklære sig
indforstået med at søge et sådant vilkår gennemført. det skal anbefales, at der til en hel
eller delvis betinget dom med vilkår om samfundstjeneste fastsættes vilkår om tilsyn af
kriminalforsorgen i prøvetiden samt, at der fastsættes en forholdsvis lang længstetid.
                                                 - 5 -
       det anbefales, at der fastsættes et betinget vilkår om, at t2 skal undergive sig
       behandling mod misbrug af euforiserende stoffer, såfremt kriminalforsorgen finder det
       fornødent.
       kriminalforsorgens begrundelse:
       kriminalforsorgen har ved vurderingen lagt vægt på, at t2 – trods manglende tilknyt-
       ning til arbejdsmarkedet og problemer med fremmødet i kommunal aktivering – erklæ-
       rer at have evne og vilje til at samarbejde med kriminalforsorgen om tilsyn og sam-
       fundstjeneste. der anbefales en forholdsvis lang længstetid, idet der kan tænkes at være
       nogle afvigelser fra en stabil afvikling på grund af de problemer t2 tilsyneladende har
       med at overholde aftaler.
       henset til t2 egne udtalelser omkring hans forbrug af hash, findes det formålstjenstligt
       med et betinget narkovilkår, således at kriminalforsorgen kan iværksætte en behand-
       ling, i fald der i tilsynsperioden viser sig at være behov for dette.”
højesterets begrundelse og resultat
straffastsættelsen
t2 er fundet skyldig i vold efter straffelovens § 244 og indbrudstyveri efter straffelovens §
276, jf. § 285.
straffen skal udmåles som en tillægsstraf til retten i roskildes domme af 20. december 2013
og 8. april 2015, jf. straffelovens § 89, og højesteret tiltræder, at tillægsstraffen er fastsat til
fængsel i 3 måneder.
spørgsmålet er herefter, om straffen på fængsel i 3 måneder skal gøres betinget med vilkår
om samfundstjeneste.
ved lov nr. 152 af 18. februar 2015 om ændring af bl.a. straffeloven er reglerne om sam-
fundstjeneste revideret med henblik på en øget anvendelse af samfundstjeneste som alternativ
til ubetinget fængsel. de reviderede regler trådte i kraft den 1. maj 2015 og finder anvendelse
på domme, der afsiges efter lovens ikrafttræden, jf. ændringslovens § 4, stk. 1 og 2. dette
gælder efter bemærkningerne til ændringslovens § 4 (folketingstidende 2014-2015, 1. saml.,
tillæg a, lovforslag nr. l 50 (bemærkningerne til § 3)) også ankedomme, der afsiges efter
lovens ikrafttræden, selv om dommen i den foregående instans er afsagt før denne dato.
                                                - 6 -
det fremgår af forarbejderne (folketingstidende 2014-2015, 1. saml., tillæg a, lovforslag nr.
l 50, punkt 4.2.5 og 4.2.6), at den udvidede brug af samfundstjeneste bl.a. vil omfatte visse
sager vedrørende simpel vold. der bør dog også i sager om simpel vold udvises tilbagehol-
denhed med at anvende samfundstjeneste i tilfælde, hvor der er tale om organiseret krimina-
litet, eller hvor forurettede er påført betydelige fysiske eller psykiske skader. det samme gæl-
der som udgangspunkt, hvis volden er udøvet over for et særligt værgeløst offer eller en til-
fældig forbipasserende.
i denne sag tildelte en af de tre tiltalte (…) forurettede tre knytnæveslag i ansigtet og nakken
samt et kraftigt spark i brystkassen. ved knytnæveslagene pådrog forurettede sig et brud på
venstre kindben. t blev sammen med den anden medtiltalte (…) fundet strafferetligt ansvarlig
for den samlede voldsudøvelse. byretten, hvis bevisresultat landsretten tilsluttede sig, hen-
viste til optagelserne fra videoovervågningen, hvoraf fremgik, at de tre tiltalte forud for vol-
den flere gange i samlet flok var gået ind i og ud af bagerforretningen, hvor forurettede var,
og at de alle gentagne gange havde henvendt sig til forurettede. de tiltalte fremstod alle meget
aggressive og kraftigt gestikulerende. byretten fandt det på den baggrund ubetænkeligt at
fastslå, at den udøvede vold var blevet begået af de tiltalte i forening og efter forudgående
fælles forståelse.
som det fremgår, blev den relativt grove vold begået af flere i forening efter forudgående
fælles forståelse i et tilfælde, hvor forurettede ikke selv havde givet anledning til vold. volden
førte til, at forurettede brækkede kindbenet. under hensyn til disse forhold finder højesteret,
at der ikke er grundlag for at gøre straffen betinget med vilkår om samfundstjeneste. det er
herefter unødvendigt at tage stilling til, om t2 ville være egnet til at udføre samfundstjeneste,
jf. straffelovens § 62, stk. 1.
udvisning
t2 er afghansk statsborger og har haft lovligt ophold i danmark i ca. 8 år.
som nævnt er han idømt en ubetinget straf af fængsel i 3 måneder for bl.a. vold efter straffe-
lovens § 244. herefter er betingelserne efter udlændingelovens § 23, nr. 1, jf. § 22, nr. 6, for
at udvise ham opfyldt. det betyder efter lovens § 26, stk. 2, at han skal udvises ubetinget,
                                                - 7 -
medmindre det vil være i strid med danmarks internationale forpligtelser. spørgsmålet er, om
udvisning vil være i strid med den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8.
t2 er 25 år. han er ikke gift eller samlevende, og han har ingen børn. han har imidlertid boet
i danmark siden 2006, og udvisning vil derfor indebære et indgreb i hans privatliv, jf.
konventionens artikel 8, stk. 1. et sådant indgreb er kun berettiget, hvis betingelserne i artikel
8, stk. 2, er opfyldt.
udvisningen har som nævnt hjemmel i loven og har til formål at forebygge uro eller forbry-
delse, hvilket er legitime formål ifølge artikel 8, stk. 2. det er derfor afgørende, om udvisning
må anses for nødvendig af hensyn til disse formål. dette beror på en proportionalitetsvurde-
ring.
det fremgår af menneskerettighedsdomstolens praksis, jf. bl.a. dom af 23. juni 2008 i sagen
maslov mod østrig, klagesag nr. 1638/03, præmis 68, at der ved proportionalitetsafvejningen
i medfør af artikel 8 tages udgangspunkt i en række kriterier. den vægt, der skal lægges på de
enkelte kriterier, afhænger af den konkrete sags omstændigheder, jf. præmis 70.
i tilfælde som det foreliggende, hvor udlændingen er en ung mand, der endnu ikke har etable-
ret sin egen familie, skal der lægges vægt på karakteren og alvoren af den begåede kriminali-
tet, varigheden af udlændingens ophold i værtslandet, tiden efter den begåede kriminalitet og
udlændingens adfærd i denne periode samt fastheden af sociale, kulturelle og familiemæssige
bånd med værtslandet og med modtagerlandet, jf. præmis 71.
t2 er fundet skyldig i et relativt alvorligt voldsforhold begået som 22-årig i 2013. han er her-
for og for et indbrudstyveri straffet med ubetinget fængsel i 3 måneder. før disse forhold blev
begået, havde han ligeledes i 2013 begået hærværk, overtrådt et forbud mod at opholde sig i
nærheden af en kiosk og i fire tilfælde været i besiddelse af kniv på offentligt tilgængelige ste-
der. han blev herfor idømt ubetinget fængsel i 30 dage. i den forbindelse lagde retten til
grund, at han havde tilknytning til bandemiljøet. han har også begået kriminalitet – om end af
mindre alvorlig karakter – efter voldsforholdet og indbrudstyveriet i denne sag, idet han er
straffet med bøde for bl.a. at overtræde lov om euforiserende stoffer. hans personlige forhold
som belyst ved bl.a. kriminalforsorgens personundersøgelse af 28. april 2016 må fortsat anses
                                                - 8 -
for ustabile. på den anførte baggrund er der en ikke ubetydelig risiko for, at han også frem-
over vil begå kriminalitet i danmark, hvis han ikke udvises.
t2 var knap 16 år, da han kom til danmark for at blive familiesammenført med sin far. han
har sin far og to halvsøstre i danmark. han har oplyst, at han siden 2015 har haft en fast kæ-
reste, men de bor ikke sammen. han har ikke formået at følge en uddannelse eller at passe et
arbejde, ligesom han er uden fast bopæl. der er dog ikke tvivl om, at han har en sådan tilknyt-
ning til danmark, at udvisning med indrejseforbud i 6 år vil indebære en væsentlig belastning
for ham.
t2 er afghansk statsborger og født og opvokset i afghanistan, hvor han har boet de første ca.
15 år af sit liv. han taler og forstår også sproget i dette land. han har således en væsentlig
social og kulturel tilknytning til afghanistan. hans søster, som han har kontakt til, bor i af-
ghanistan, og han har således også en familiemæssig tilknytning til landet.
efter en samlet vurdering af alle ovennævnte forhold finder højesteret, at udvisning af t2
med indrejseforbud i 6 år må anses for en proportional foranstaltning med henblik på at
forebygge uro eller forbrydelse. da udvisningen dermed ikke er i strid med danmarks interna-
tionale forpligtelser, tiltræder højesteret, at betingelserne for udvisning er opfyldt.
højesteret stadfæster herefter landsrettens dom.
                                       thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
t2 skal betale sagens omkostninger for højesteret.


text:
                      højesterets kendelse
                         afsagt fredag den 11. oktober 2013
sag 201/2013
rune nejst lørup
(advokat brian werner larsen)
mod
tv2/danmark a/s
(advokat asger bagge-jørgensen)
i tidligere instanser er afsagt beslutning af fogedretten på frederiksberg den 7. marts 2013 og
af østre landsrets 3. afdeling den 29. april 2013.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: jytte scharling, vibeke rønne og michael rekling.
påstande
kærende, rune nejst lørup, har påstået, at landsrettens beslutning skal ophæves, og at sagen
derefter hjemvises til fornyet behandling ved landsretten.
indkærede, tv2/danmark a/s, har påstået stadfæstelse.
rune nejst lørup har anmodet om fri proces under kæremålet.
sagsfremstilling
fogedretten på frederiksberg henviste den 7. marts 2013 rune nejst lørups begæring om
fogedforbud over for tv2/danmark a/s til retten i odense.
afgørelsen blev påkæret til østre landsret. der blev ikke indbetalt kæreafgift under henvis-
ning til, at kæremålet var afgiftsfrit som følge af, at fogedretten i odense den 11. marts 2013
havde bevilget rune nejst lørup fri proces.
                                                  - 2 -
østre landsret traf den 29. april 2013 beslutning om, at kæremålet måtte anses som bortfal-
det. i beslutningen hedder det bl.a.:
       ”det følger af retsafgiftslovens § 54, at der skal svares afgift for kære. kære af beslut-
       ninger i fogedsager, hvori der er bevilliget fri proces, er ikke afgiftsfri i medfør af rets-
       afgiftslovens § 55. efter retsafgiftslovens § 61 indtræder afgiftspligten ved kæremålets
       indgivelse til byretten. kærendes advokat er telefonisk anmodet om indbetaling af kæ-
       reafgiften.
       da kæreafgiften ikke er betalt, er kæremålet bortfaldet, jf. retsafgiftslovens § 62, stk. 1.”
ved e-mail af 3. maj 2013 anmodede advokat brian larsen ved advokatfuldmægtig rasmus
paludan landsretten om genoptagelse af kæremålet. det hedder i brevet bl.a.:
       ”jeg har modtaget udskrift af retsbogen af 30. april 2013.
       det er sandt, at jeg drøftede retsafgiften telefonisk med landsretten, men jeg blev dog
       ikke meddelt nogen frist og ej heller efterfølgende noget påkrav – begge dele er i retsaf-
       giftslovens § 62, stk. 1 et krav for, at begæringen (kæremålet) kan betragtes som bort-
       faldet.
       tværtimod fik jeg oplyst, at landsretten havde bedt retten på frederiksberg om at op-
       kræve kæreafgiften fra mig. jeg afventede derfor et påkrav fra retten på frederiksberg,
       mens jeg prøvede at hjælpe min uformuende klient med at fremskaffe midlerne.
       jeg har i dag overført kæreafgiften til retten på frederiksberg… idet jeg ikke ser, at der
       under disse nye omstændigheder uden påkrav og uden angivelse af frist er grundlag for
       at lade kæremålet bortfalde, så må jeg anmode om, at landsretten i medfør af retspleje-
       lovens § 222 genoptager sagsbehandlingen, idet kæreafgiften nu er indbetalt.
       i øvrigt ser jeg ikke, at den manglende indbetaling har haft nogen skadevirkning, da
       modparten jo har begæret behandlingen udsat. ydermere har jeg ved brev af 30. april
       2013 begæret forlods stillingtagen til fri proces…”
østre landsret afviste genoptagelsesanmodningen den 7. maj 2013. i retsbogen hedder det
bl.a.:
       ”dommeren bemærkede, at retsafgiftslovens § 62, stk. 1, ikke foreskriver nogen pligt
       for landsretten til at fastsætte en frist for afgiftens betaling, jf. lovens ordlyd og højeste-
       ret afgørelse i ufr 1984, s. 992. da afgiftens størrelse ikke var genstand for tvivl, har
       kærende heller ikke kunnet undlade at betale med henvisning til, at kærende afventede
       et påkrav.”
landsretten har i forbindelse med sagens fremsendelse til højesteret henholdt sig til den
trufne afgørelse og har supplerende anført bl.a.:
                                                - 3 -
       ”den telefonsamtale med en landsdommer, som kærendes advokat oplyser at have haft,
       blev ført med konstitueret landsdommer dennis h. k. jakobsen, der ikke længere var
       tjenestegørende ved østre landsret, da kærendes advokats brev af 3. maj 2013 modto-
       ges. han har dog efterfølgende telefonisk oplyst, at han ikke kan tiltræde kærendes ad-
       vokats opfattelse af samtalens indhold. dette er også forudsat i afgørelsen af 29. april
       2013, hvori anføres, at kærendes advokat telefonisk er anmodet om indbetaling af af-
       giften.”
fogedretten i odense nægtede den 22. april 2013 at fremme begæringen om fogedforbud.
afgørelsen blev stadfæstet af østre landsrets 2. afdeling ved kendelse af 28. juni 2013.
anbringender
rune nejst lørup har anført bl.a., at efter østre landsrets afgørelse af 28. juni 2013 af foged-
forbudssagen vedrører sagen for højesteret, om østre landsret den 29. april 2013 var beretti-
get til at afvise kæremålet på grund af manglende betaling af retsafgift. kæremålet savner
ikke aktualitet, idet spørgsmålet om rette værneting er relevant i forhold til, om kærende kan
få dækket de meromkostninger, der følger af, at fogedsagen blev henvist til behandling ved
retten i odense.
landsdommeren meddelte under en telefonsamtale med advokatfuldmægtig rasmus paludan,
at landsretten havde instrueret fogedretten på frederiksberg om at fremsætte et påkrav med
frist for betaling af kæreafgift. en advokat må kunne stole på en sådan oplysning. det er
åbenlyst, at afgiften var blevet indbetalt, hvis landsretten havde givet meddelelse om, at sagen
ville blive afvist, hvis kæreafgiften ikke straks blev indbetalt.
tv2/danmark a/s har anført bl.a., at landsretten har stadfæstet fogedrettens kendelse om, at
forbudssagen skal nægtes fremme, hvorfor der ikke længere skal iværksættes justifikations-
sag. kæremålet savner derfor aktualitet.
højesterets begrundelse og resultat
fri proces
højesteret finder, at betingelserne i retsplejelovens § 500, stk. 2, for at meddele rune nejst
lørup fri proces ikke er opfyldt. højesteret tager derfor ikke anmodningen om fri proces til
følge.
                                               - 4 -
retlig interesse
rune nejst lørups anmodning om nedlæggelse af et fogedforbud er endelig afgjort ved østre
landsrets kendelse af 28. juni 2013. uanset dette finder højesteret, at rune nejst lørup fort-
sat må anses at have retlig interesse i afgørelsen af, om landsrettens afvisning af kæremålet
den 29. april 2013 på grund af manglende betaling af retsafgift har været berettiget. højesteret
har herved lagt vægt på, at det ikke kan udelukkes, at en ændring af fogedretten på frederiks-
bergs afgørelse om henvisning af begæringen om fogedforbud til retten i odense kan have
betydning for rune nejst lørups mulighed for at få dækket eventuelle meromkostninger, der
er en følge af denne afgørelse.
kæreafgiftens indbetaling
det er efter retsafgiftslovens § 62 en forudsætning for, at en begæring om en retshandling kan
bortfalde, at der er fremsat et påkrav om retsafgiftens betaling. det er retten, der skal godt-
gøre, at påkravet er kommet frem til adressaten. under hensyn til de modstridende oplysnin-
ger om indholdet af telefonsamtalen vedrørende betaling af retsafgift, finder højesteret det
ikke godtgjort, at påkravet om betaling af retsafgift er kommet frem. der har herefter ikke
været grundlag for at anse kæremålet for bortfaldet på grund af manglende betaling af retsaf-
gift, hvorfor sagen hjemvises til landsretten til fornyet behandling.
                                        thi bestemmes:
rune nejst lørup meddeles afslag på fri proces.
landsrettens kendelse af 29. april 2013 ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behandling
ved landsretten.