text:
v005400o - kj
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 21. august 2002 blev af retten i sagen
v 54/01
masai clothing company aps
(advokat gitte holtsø)
   mod
weiersøe a/s (tidl. pardon clothing a/s)
(advokat per hemmer)
afsagt sålydende
                           d o m:
sagen vedrører spørgsmålet, om sagsøgte har plagieret en
af sagsøger designet jakke, og i givet fald om sagsøgte
skal betale erstatning.
påstande
sagsøger, masai clothing company aps, har nedlagt følgende
påstande:
1.  sagsøgte, weiersøe a/s (tidligere: pardon clothing
    a/s), tilpligtes at anerkende at have krænket sagsøge-
    rens rettigheder i henhold til markedsføringslovens §
                            - 2 -
    1 ved markedsføring af den som bilag 1 fremlagte og
    som bilag 1a afbillede jakke af mærket pardon, vare
    nr. 359.303.
2.  sagsøgte forbydes at fremstille og markedsføre eller
    lade fremstille og markedsføre den som bilag 1 frem-
    lagte og som bilag 1a afbillede jakke af mærket par-
    don, varenr. 359.303.
3.  sagsøgte tilpligtes at betale kr. 400.000, subsidiært
    et efter rettens skøn fastsat mindre beløb, med tillæg
    af procesrente fra sagens anlæg den 14. maj 2001.
sagsøgte, weiersøe a/s (tidligere: pardon clothing a/s),
har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et
mindre beløb med renter af 100.000 kr. fra den 14. maj
2001 og af beløb derover fra 26. juli 2001.
sagsfremstilling
masai og masais jakke
masai clothing company aps (masai) fremstiller og markeds-
fører modetøj af eget design til kvinder. masai blev
grundlagt i 1992 af hans rye og nina rye. masais kollekti-
oner sælges i ca. 375 tøjbutikker i danmark, norge, sveri-
ge, holland, belgien og tyskland samt i masais 5 egne bu-
tikker beliggende i københavn(2), odense, lyngby og vejle.
i masais kollektion for sommeren 2000 indgik en jakke
”balder jacket short”, som er designet for masai af desig-
neren grith gerner. balder jacket short er en videreudvik-
ling af jakken balder jacket, som blev solgt i efteråret
1999.
                            - 3 -
jakken som vist ovenfor har en firkantet facon, idet den
er kort og meget bred. jakken har krave i hele dens læng-
de, er uden lukning og har ærmerne påsyet ryg- og forstyk-
ke i en lige vinkel, dvs. uden anvendelse af sædvanligt
ærmegab. der er ikke lommer eller andre detaljer på jak-
ken. jakken har brede vævninger og er udført i 63% bomuld
og 37% viskose. jakken er solgt til 569 kr.
i foråret 2001 har masai markedsført to jakker, lago og
lambert, som er videreudviklet fra balder jacket short.
weiersøe og weiersøes jakke
                            - 4 -
weiersøe er et selskab, der producerer, markedsfører og
sælger tekstiler og konfektion under mærket “pardon”. sel-
skabet sælger kollektioner til udvalgte butikker i danmark
og til enkelte forretninger i det øvrige skandinavien.
masai blev i foråret 2001 gennem en kunde opmærksom på, at
der i weiersøes forårskollektion for 2001 indgik en jakke,
nr. 359.303 (herefter også kaldet pardon-jakken), som vist
nedenfor:
jakken er gengivet i pardons forårskatalog for 2001 såle-
des: (sagens bilag 1a)
                            - 5 -
jakken er fremstillet som en del af pardons kollektion,
som blev solgt i foråret og sommeren 2001. jakken er frem-
stillet i farverne pink-lilla, æblegrøn og kaki. jakken er
udført i en tæt vævning og er fremstillet i 64% polyester
og 36% hør.
jakken har samme udformning og næsten samme dimensioner
som balder jacket short. forskellen på denne jakke og den
af masai producerede jakke er dels, at der er en kort
slids i pardon-jakken i sidesømmen forneden, at farve- og
materialevalg er et andet, og at kraven er lidt anderle-
                            - 6 -
des, se herom annette tristans forklaring. pardon-jakken
er solgt til 599 kr.
masai rettede ved brev af 12. marts 2001 henvendelse til
weiersøe og krævede jakken fjernet fra markedet samt er-
statning for ulovligt salg.
anden kontakt mellem parterne
masai har tidligere ved brev af 16. februar 2000 fra advo-
kat christian l. bardenfleth rettet henvendelse til weier-
søe i anledning af, at masai mistænkte weiersøe for kopie-
ring af masais modetøj. det anføres i brevet bl.a.:
        ”...
        årsagen til denne henvendelse skyldes, at vore
        klienter på den nyligt afholdte modemesse i bella
        centeret har konstateret, at der påtænkes markeds-
        ført en efterårskollektion under anvendelse af va-
        remærket pardon, som vore klienter finder udgør en
        direkte krænkelse af deres bedre rettigheder for
        så vidt angår flere af vores klienters modeller
        designet af grith gerner.
        ...
vi henleder deres opmærksomhed på markedsføringslovens §
1, hvorefter man handler i strid med god markedsførings-
skik, såfremt man foretager slavisk/meget nærgående efter-
ligninger af specifikke tøjmodeller/tøjkoncepter.
        vore klienter er i øvrigt opmærksom på, at en per-
        son ved navn steen toft har indkøbt en række af de
        modeller i vores klienters butikker i lyngby og
        københavn, der nu ses at være kopieret i deres
        pardon efterårskollektion.
        ...”
der er enighed mellem parterne om, at henvendelsen ikke
konkret vedrører jakken i denne sag.
hanherred avis
en forretning i brovst ved navn ”civina” forhandlede i
foråret 2001 pardon-jakken.
der var i hanherred avis den 23. februar 2001 en artikel
under overskriften ”masai i brovst”:
        ”masai lignende tøj fra firmaet ”pardon” bliver
        det nye tøjmærke hos den netop nystartede mode-
                            - 7 -
        tøjsforretning civina i brovst. hvis man kan lide
        masai tøj, men synes det er for dyrt, kan man købe
        efterligninger i civina, til væsentligt billigere
        priser.
        31-årige vibeke thomsen fra øland, har taget dette
        unikke mærkevare ind i sit ellers brede sortiment
        af kvalitetsmærkevarer fordi det er noget billige-
        re end det originale masai.
        ...”
0m kendt design på markedet
weiersøe har fremlagt materiale til belysning af markedets
kendskab til det design, som ligger bag balder jacket
short, bl.a. nedenfor gengivne billede af en traditionel
arabisk kofte som blev fremstillet i nablus indtil
1920’erne eller 30’erne:
opgørelse af erstatningskravet
masai har opgjort sit erstatningskrav på baggrund af, at
masais fortjeneste for balder jacket short gennemsnitligt
var 165,17 kr.
weiersøe har oplyst at have solgt 2.341 jakker. idet masai
antager, at masai ville have solgt det tilsvarende antal
balder jacket short fremkommer et erstatningskrav på
386.662,97 kr.
                            - 8 -
masai har videre gjort gældende, at krav på markedsfor-
styrrelse kan fastsættes til 100.000 kr. påstandsbeløbet
er imidlertid begrænset til 400.000 kr.
forklaringer
hans rye har forklaret, at han har været i modebranchen i
over 30 år. i sommeren 1992 begyndte han virksomheden ma-
sai sammen med sin søster, nina rye. de kontaktede grith
gerner, som er en anerkendt og dygtig designer, og fik
hende til at designe masais kollektioner.
allerede efter første kollektion var det succes med en
stil med meget brede overdele, som sidder løst og camou-
flerer skikkelsen. overdelene kan kombineres med løse el-
ler tættere underdele. allerede fra anden kollektion havde
masai fundet frem til den stil, som masai arbejder med i
dag. udtrykket i masais kollektioner er blevet stadigt ty-
deligere, og masai arbejder nu med sit eget specielle de-
sign. modeller kan genbruges fra sæson til sæson med min-
dre ændringer eller helt uden ændringer. modeller sælger
gerne bedre og bedre gennem et par sæsoner, hvorefter sal-
get faldet, da modellen er blevet ”slidt” i forbrugernes
og indkøbernes øjne.
masai har nu en årlig omsætning på ca. 100 mill. kr. og
har 40 ansatte. 34% af omsætningen stammer fra eksport.
der produceres to hovedkollektioner og to mellemkollektio-
ner om året. grith gerner modtog ca. 1 mio. kr. fra masai
i 2001 for sine designs. grith gerner designer alle model-
ler for masai i samarbejde med nina rye, som også står for
valget af farver og tekstiler. tekstilerne udvikles i sam-
spil med produktionsstederne. masai bruger hyppigt teksti-
ler med struktur, som falder tungt eller blødt.
masai markedsfører sig bl.a. med kataloger i halv a4-
størrelse, hvilket var originalt i begyndelsen, men denne
katalogstørrelse anvendes nu også af konkurrenter.
                            - 9 -
balder jacket blev designet af grith gerner. balder jacket
solgtes i forretningerne fra foråret 1999 og var en succes
og en af masais bedst sælgende jakker. det var naturligt
med en fortsættelse, hvilket kom med balder jacket short i
sommeren 2000. balder jacket short blev solgt til detail-
handlerne til 229 kr., hvilket med en vejledende udsalgs-
pris på 569 kr. gav en faktor 1,5 i fortjeneste til tøjbu-
tikkerne ved salg. masai havde en bruttofortjeneste på ca.
111 kr. ved salg af balder jacket short til andre tøjbu-
tikker, og der blev solgt ca. 1.800 stk. hertil. resten er
solgt i masais egne butikker med en større fortjeneste.
der vil dog være noget tøj, der forsvinder eller må sælges
på udsalg. der er i alt solgt 2.341 stk. balder jacket
short.
han blev på bella centeret i februar 2000 opmærksom på
weiersøe, som dengang hed pardon, da to kunder fortalte,
at de havde set tøj, som lignede masais. han konstaterede,
at pardons tøj var kraftigt inspireret af masai. dette re-
sulterede i brevet fra advokat christian bardenfleth. han
fik imidlertid at vide, at det ville være svært at gå vi-
dere med sagen, hvorfor han opgav dette.
han har kendskab til, at steen toft, som var en af med-
stifterne til pardon, har opkøbt den ene model efter den
anden i masai-butikken i lyngby. han antager, at det er en
af måderne, pardon får gode ideer på. endvidere ligner
pardons brochurer masais.
herefter kom efterligningen af balder jacket short. han
blev opmærksom på det ved henvendelse fra en kunde, som
havde set noget tøj, der lignede masai, af mærket pardon.
han fik herefter tilsendt avisartiklen fra hanherred avis.
han har talt med den nævnte kunde og et par stykker mere
om pardons tøj. andre henvendelser har han hørt om gennem
masais sælgere.
stoffet og farverne på pardons jakke kunne godt falde ind
i masai-stilen, da stoffet er groft. masai brugte dog ikke
en farve svarende til den røde i 2001. masais farver bevæ-
ger sig typisk over hele farveskalaen, når man betragter
                           - 10 -
en længere periode. der bruges meget afdæmpede farver, som
kunne kaldes naturfarver, men også undertiden turkis og
indigoblå. masai anvender også grønne farver i sine kol-
lektioner. nogle af modellerne og kombinationerne i par-
dons forårskatalog 2001 kunne godt være inspireret af ma-
sai.
balder jacket short var en meget salgbar model, som masai
havde tænkt sig kunne sælges igen senere, eventuelt med
små ændringer.
balder jacket short blev ikke forsøgt solgt i 2001, men
erstatningskravet for afsætningen på 380.000 kr. hænger
sammen med, at masai har dårligere muligheder for at sælge
balder jacket short igen eller som en lidt ændret model.
balder jacket skulle afløses af lambert og lago – først og
fremmest lago, som er inspireret af balder jacket, og som
af kunderne blev opfattet som en efterfølger af balder
jacket short. lago kom på markedet i foråret 2001 og er
ikke på markedet p.t. det gik godt med at sælge lago, som
havde salgstal, som svarede til balder jacket short. han
antager, at lago kunne have solgt i det dobbelte antal ek-
semplarer, hvis pardons jakke ikke havde været på marke-
det. lago kunne også være god til et efterfølgende salg.
balder jacket short blev introduceret igen efterfølgende,
men da var salget ebbet ud. salget af balder jacket short
er ”slidt op”.
fremkomsten af pardon-jakken kunne gøre tøjbutikker, som
havde baseret deres forretning på masai, nervøse for deres
salg. en af måderne at fastholde kunder er ved et origi-
nalt og unikt koncept. forstyrrelse af konceptet kan med-
føre tab af millioner.
lars tang har forklaret, at han er handelsuddannet, og at
han efter at have arbejdet nogen tid i tøjbranchen nu dri-
ver weiersøe, som tidligere hed pardon. baggrunden for
navnet pardon er, at ordet ser pænt ud, når man skriver
det. i februar 2000 kom den første kollektion. der opere-
res med 4 kollektioner om året. der er 160 modeller i ho-
                           - 11 -
vedkollektionerne og 70-80 modeller i mellemkollektioner-
ne.
udviklingen af pardons modeller sker ved, at sælgere eller
steen toft tager på inspirationstur til frankrig og køber
prøver. prøverne sendes til polen, hvor der laves ændrin-
ger i modellerne. de nye modeller bliver syet og herefter
vurderet af pardon. på den måde sker en løbende udvikling.
pardon inspireres til farvesammensætningen ved at se ti-
dens trend inden for farver hos en gruppe i herning.
pardon skelede ikke til masai ved udarbejdelse af sine
kollektioner, men måske lidt til lindon, hvor steen toft
har været ansat. det karakteristiske ved pardons tøj er de
smarte farver, og at kollektionerne tager udgangspunkt i,
hvad der forventes at blive efterspurgt. endvidere kan
pardons tøj sælges i butikkerne med faktor 3, således at
et stykke tøj kan købes hos pardon af butikkerne for 200
kr. og sælges for 600 kr. dette er favorabelt for butik-
kerne, som derfor gerne vil handle med pardon. pardons
avance er lav - kun 80 kr. for et stykke tøj, som sælges
for 200 kr. pardon sælges i 220-230 butikker i danmark,
gerne butikker orienteret mod de voksne, hvor pardon læg-
ges ind som en yngre linie til de modne piger, der vil ha-
ve smart, farverigt tøj.
pardon er slået an som modetøj. modellerne i kollektioner-
ne passer sammen farvemæssigt, og pardons tøj hænger tit
samlet i butikken – shop i shop – ligesom butikkerne hyp-
pigt køber større dele af kollektionen, da modellerne sæl-
ger godt samlet.
da han i februar 2000 modtog brevet fra advokat christian
bardenfleth, foretog han sig intet i den anledning. han
fik ikke oplyst, hvad der angiveligt skulle være kopieret
fra. det påstås ofte, at der er chikane, for når en produ-
cent sælger tøj, tages salget jo et andet sted fra.
den omstridte jakke blev til i sommeren 2000, hvilket han
ved, da den var med på efterårsmessen samme år. han kan
                           - 12 -
ikke erindre, hvordan jakken blev til. han havde 200 bøj-
ler med modeller samt skitser og stof med til polen. mær-
kerne klippes ud af det tøj, som afleveres i polen. han
vil tro, at han har haft en prøve med, som godt kan være
købt af steen toft, måske i masai. der er imidlertid ikke-
tale om en slavisk kopiering. pardon forholder sig kri-tsk
til materiale og farvevalg, og der er slids i pardons jak-
ke.
pardon-jakken blev leveret ud til butikkerne lige før års-
skiftet og solgte i foråret 2001. salget ebbede ud i juli
til september 2001. jakken er indfarvet i italien. der
blev lavet jakker i lyserød (1.000 stk.), lysegrøn (800
stk.), mørkegrøn og marine. ham bekendt er der solgt 2.341
stk. af jakken.
salget af jakken ophørte ikke trods masais henvendelse, da
han ikke mente, at der blev gjort noget forkert ved, at
pardon havde taget en tendens fra modebilledet og solgt
denne jakke.
der er også andre i tøjbranchen, der bruger brochurer, som
er en halv a4 side i størrelse.
han kender ikke til avisartiklen i hanherred avis om civi-
na. pardons tøj er på intet tidspunkt blevet markedsført
som billigt.
grith gerner har forklaret, at hun er uddannet designer og
har arbejdet i branchen i ca. 20 år. hun arbejder nu for
masai og for bladet alt for damerne.
hun har designet for masai fra firmaets etablering i 1992.
allerede fra 2. kollektion havde masai fundet stilen, som
er karakteriseret ved at være stor og løs, men med stof,
som falder blødt eller tungt, så man fornemmer kroppen.
masai er også kendetegnet ved, at modellerne kan genken-
des, da stilen holdes, og materialerne går igen. masai
springer ikke efter trends i tiden, men kan dog tage ele-
menter fra moden.
                           - 13 -
masai er ikke længere de eneste på markedet med den stil-
type, men i 1993 og 1994 var masai alene om at udfylde en
niche for tøj i en stil, der nu anses som ”masai-agtig”.
hun henter – ligesom alle andre - inspiration til sine
skitser fra udlandsrejser, udstillinger og blade og fra,
hvad andre laver. det materiale, som weiersøe har fremlagt
under sagen, vil typisk være noget, som der kan hentes in-
spiration fra, og som man så selv ”spinder” videre på til
det, man selv designer.
hun finder idéerne og laver skitser, som drøftes med nina
rye, og de finder frem til, hvilke idéer der skal bruges.
hun laver herefter fladtegninger, og der laves en prøvesy-
ning, som der eventuelt skal rettes på.
balder jacket var først i en lang udgave, som hun tegnede,
da hun syntes, det kunne være flot med en lang krave. se-
nere kom det på tale at afkorte jakken, for at den kunne
tages oven på en længere klædning. længden på 50 cm blev
valgt, da denne længde virker godt, når jakken ”falder” om
skikkelsen. kraven er det kendetegnende og er en flot, men
diskret detalje. ærmerne virker små og spæde, og materia-
lerne er valgt, så jakken ikke kommer til at virke stor og
stiv.
hun har ikke set pardon-jakken før, men den ligner udpræ-
get balder jacket short og er faktisk magen til. den er
måske lidt tyndere i stoffet, men med en struktur, der
falder på en flot måde.
masai har tøj, der i farven minder om pardon-jakken. hun
kan ikke huske, hvilke farver balder jacket short blev
produceret i. masais farver er de lidt douche naturfarver,
og masai vil nok ikke have brugt samme pink farve. på den
anden side skifter farverne, og masai vælger også inden
for det spektrum af farver, som er fremme i tiden. der er
ikke nogen farver, som aldrig anvendes af masai.
balder jacket short er brugt efterfølgende. det er muligt
at ”spinde” idéer over modellerne, men der skal være tale
                           - 14 -
om noget nyt, og man skal hele tiden være lidt på forkant.
modellen lago fra sommeren 2001 er bygget over samme sil-
huet som balder jacket short. balder jacket short er også
med i kollektionen for 2002.
annette tristan har forklaret, at hun i 1968 afsluttede
sin uddannelse som designer på kunsthåndværkerskolen. hun
har fra maj 2000 har været design- og uddannelseschef på
designbranchens egen skole i herning. hun har inden da
rådgivet om trends og været designchef for magasin du
nord.
hun har ikke haft kontakt med sagens parter, men har sam-
let det af weiersøe fremlagte materiale om kendt design.
de to jakker, der er fremlagt, har stort set samme form.
masai-jakken er kendetegnet ved at være kort uden lukning,
og ved at have lige påsatte ærmer i et meget åbent materi-
ale med en kimonolignende kant.
pardon-jakken er også en vid og kort jakke med kimono-kant
og vinkelret påsatte ærmer, men jakken har to slidser.
pardon-jakken er lavet i et andet stof, men der er ikke
den store forskel på stofferne. en forskel er, at pardon-
jakkens krave er skåret anderledes ud i stoffet og på
grund af trådretningen kan slås ned, medens kanten på ma-
sai-jakkens krave er væsentligt strammere. det gør en for-
holdsvis stor forskel, om kraven er slået ned eller ej.
kraven på masais jakke kan dog også slås ned.
hun mener, at en kunde, som er vant til masai-tøj, vil
kunne se forskel på jakkerne, også på grund af forskelle i
farver og stoffer. det kan lade sig gøre at kombinere par-
don-jakken med masai-tøj, men hun har svært ved at tro, at
målgruppen for masai-tøj vil gøre det.
det er moderne med tøj, som er for stort, for småt, for
kort eller for langt, og der er masser af tøj, hvor denne
teknik er anvendt. der er mange, der har ladet sig inspi-
                           - 15 -
rere af den type tøj, som er kort, og masai har brugt den
samme tendens som andre.
den østerlandske jakke med vinkelret påsyede ærmer og uden
lukninger, som der er fremlagt et billede af, er ”alle
jakkers moder”, og masai-jakkens facon fremgår også af læ-
rebøger som et udskæringsmønstre.
masais kollektion som gengivet i kataloget for sommeren
2000 er karakteriseret ved en meget afslappet stil. det er
en stil, der sætter personen i centrum. stilen virker ”in-
tellektuel”. farvevalget er dæmpet, og tingene passer sam-
men. den pigetype, som har modellerne på, ser afslappet ud
og hviler i sig selv. målgruppen er veluddannede yngre
kvinder, som ved, hvor de vil hen, kan lide naturmateria-
ler og er økologisk bevidste. det er dog svært at genera-
lisere.
pardons katalog for 2001 henvender sig til en helt anden
målgruppe. der er ingen ro over pigerne i pardons katalog.
det er en pige, der vil se smart ud, og som er afhængig af
et bestemt look. salget af pardon-tøj er afhængig af, at
tøjet har den rigtige farve og er med på moden.
hun tror ikke, at masai nogen sinde ville sætte sine mo-
deller op som i pardon-kataloget, eller at masai ville
bruge de samme farver.
procedure
masai har anført, at balder jacket short opfylder kravet
til særpræg og er et originalt design skabt af en af dan-
marks kendteste designere. der er lagt et betydeligt styk-
ke arbejde i at udvikle jakken, i stofvalget og i at passe
jakken ind i masai-stilen. udviklingen af jakken er sket
ved en selvstændig kreativ indsats, også selv om grith
gerner skulle have ladet sig inspirere af det generelle
modebillede og af en gammel arabisk klædedragt, da grith
gerner har foretaget en videreudvikling. kombinationen af
flere kendte elementer kan også medføre et særpræg. balder
                           - 16 -
jacket short var ikke en del af en modetrend, som alle an-
vendte.
pardons jakke fremstår som en slavisk efterligning af ma-
sais balder jacket short. der har været reaktioner fra
kunderne om ligheden, og artiklen i hanherred avis viser
klart, at der er tale om en efterligning. jakkernes lighed
kan ikke være tilfældig. der var ikke andre jakker på mar-
kedet, som lignede balder jacket short. efter lars tangs
forklaring må det lægges til grund, at der er indkøbt en
balder jacket short, som lars tang tog med til polen og
fik kopieret. der er ikke fremlagt nogen tegninger eller
skitser af pardons jakke, og den eneste sandsyn-lige for-
klaring på sammenfaldene må derfor være, at udar-bejdelsen
af jakken er sket ud fra masais model. den almindelige in-
spiration, som finder sted i modebranchen, giver ikke ret
til en sådan slavisk kopiering.
forskellene i jakkerne kan ikke tillægges særlig vægt.
stoffet i pardons jakke er også blødt og falder let, så
indtrykket af jakkerne bliver det samme. masai bruger også
nogle af de farver, som er anvendt til pardon-jakken.
en erstatning på 400.000 kr. er rimelig. erstatningen sva-
rer til, at masai kunne havde solgt 2.300 stk. ekstra af
balder jacket short eller genbrugt modellen. salget af
pardons jakke har og vil have betydning for muligheden for
afsætning af opfølgende modeller. markedsforstyrrelsen må
fastsættes til ikke under 100.000 kr. af hensyn til, at
balder jacket short er en af masais mest solgte modeller.
der stilles ikke helt så høje krav til dokumentation for
tab i markedsføringssager som efter almindelig erstat-
ningsret.
weiersøe har anført, at balder jacket short ikke har sær-
præg. alle elementer i jakken – den brede, firskårne form,
de lige linier, de lige påsatte ærmer, og at kraven går
hele vejen ned langs jakken – er udviklet over en kendt
grundform og tilhører det almindelige formforråd, som de-
signere går ud fra. det er ikke dokumenteret, at der har
fundet en kreativ udvikling sted i forbindelse med udform-
                           - 17 -
ning af jakken. kun de endelige tegninger er fremlagt.
jakken er enkel og uden udsmykning eller detaljer. det ka-
rakteristiske ved jakken er kun faconen, da jakken er uden
særlige designmæssige detaljer. den enkle måde at udforme
jakken på kendes fra andre folkeslag og var en del af mo-
debilledet, som opererede med lidt for brede og lidt for
korte former. det bestrides, at der kan opnås eneret til
en sådan grundform.
inden for modetøjsbranchen er der en vid adgang til at ef-
terligne konkurrenternes produkter, og der er derfor ikke
noget forkert i, at grundformen for de to jakker er ens.
pardon-jakken var en del af en forårskollektion, som havde
et helt andet udtryk end det, masai anvender. pardon-
kollektionen var karakteriseret ved at være holdt i mode-
farver modsat masais dæmpede farvevalg, og stoffet til
pardon-jakken var noget finere og fastere end masais. par-
don-jakken er ikke substituerbar med masais jakke, da jak-
ken ikke passer ind i masai-stilen, og da kundegrupperne
for de to jakker er forskellige. pardon-jakken er heller
ikke markedsført som et billigere alternativ til masais
jakke, da pardon-jakken var dyrest. jakkerne er ikke for-
vekslelige, da masais kundegruppe efter annette tristans
forklaring ikke ville være i tvivl om forskellen, og par-
don-jakken blev markedsført under navnet pardon. der er
derfor ikke sket markedsforstyrrelse.
de almindelige erstatningsbetingelser skal være opfyldt,
før der kan tilkendes erstatning. masai skal dokumentere
det afsætningstab, som masai hævder at have lidt. det be-
strides, at et afsætningstab kan baseres på en formodning
om, at masai ville have solgt et tilsvarende antal jakker,
som weiersøe solgte. masais jakke blev slet ikke solgt i
den periode, hvor pardon-jakken solgte, og masai har hel-
ler ikke i 2001 valgt at producere eller sælge balder
jacket short, formentligt fordi afsætningen af jakken er
”slidt op”. der er ikke dokumenteret et afsætningstab på
den efterfølgende model, lago, som har solgt godt. endelig
er den opgjorte bruttoavance sat alt for højt.
                           - 18 -
rettens afgørelse
retten lægger efter hans ryes og grith gerners forklarin-
ger til grund, at grith gerner, delvist i samarbejde med
nina rye, ved en designmæssig indsats har udformet balder
jacket, som blev udviklet til balder jacket short. der er
ikke fremlagt materiale, der viser, at der var jakker på
markedet, som væsentligt lignede balder jacket short. selv
om flere af elementerne i balder jacket short kunne gen-
findes i tøj på markedet, findes kombinationen af udskæ-
ring, dimensioner og sammenføjning af de enkelte tøjstyk-
ker sammen med den karakteristiske krave at give balder
jacket short det fornødne særpræg til at være beskyttet
mod nærgående efterligninger.
efter lars tangs forklaring og efter jakkernes lighed fin-
der retten at kunne lægge til grund, at pardon-jakken er
syet med balder jacket short som forlæg. der er alene fo-
retaget tilføjelse af korte slidser forneden, ligesom kra-
ven på pardon-jakken er lettere at slå ned. da kraven på
pardon-jakken i weiersøes brochure imidlertid er vist op-
slået, findes denne forskel ikke afgørende, ligesom for-
skel i stof- og farvevalg ikke findes af betydning.
retten finder derfor, at pardon-jakken er en nærgående ef-
terligning af balder jacket short, hvorfor weiersøe har
krænket masais rettigheder efter markedsføringslovens § 1.
masais påstand 1 og 2 tages derfor til følge.
det må lægges til grund, at salget af pardon-jakken på
grund af den nærgående efterligning har betydet, at masai
har haft sværere ved at få afsat balder jacket short og
opfølgere herpå, da markedet for den type jakker blev
”slidt” ved salget af pardon-jakken. balder jacket short
blev imidlertid ikke solgt samtidig med pardon-jakken, og
efter hans ryes forklaring var jakken lago, som var en op-
følgning, godt sælgende. retten finder derfor, at det kan
lægges til grund, at der kun er bevis for en mindre omsæt-
ningsnedgang, som væsentligst har givet sig udtryk i for-
bindelse med et senere forsøg på salg af balder jacket
                            - 19 -
short. erstatningen herfor findes skønsmæssigt at kunne
fastsættes 100.000 kr.
salget af pardon-jakken findes endvidere at have indebåret
en markedsforstyrrelse over for forhandlerne af masai-tøj
og over for masais kunder. erstatningen for markedsfor-
styrrelse findes at kunne fastsættes til 50.000 kr.
                    thi kendes for ret:
sagsøgte, weiersøe a/s (tidligere: pardon clothing a/s),
tilpligtes at anerkende at have krænket sagsøgerens, masai
clothing company aps´s, rettigheder i henhold til markeds-
føringslovens § 1 ved markedsføring af den som bilag 1
fremlagte og bilag 1a afbillede jakke af mærket pardon,
varenr. 359.303.
weiersøe a/s (tidligere: pardon clothing a/s) forbydes at
fremstille og markedsføre eller lade fremstille og mar-
kedsføre jakker af mærket pardon, varenr. 359.303.
sagsøgte, weiersøe a/s (tidligere: pardon clothing a/s),
tilpligtes inden 14 dage at betale kr. 150.000 med tillæg
af procesrente af 100.000 kr. fra sagens anlæg den 14. maj
2001 og af 50.000 kr. fra den 26. juli 2001.
i sagsomkostninger betaler sagsøgte, weiersøe a/s (tidli-
gere: pardon clothing a/s), inden 14 dage til sagsøger,
masai clothing company aps, 20.000 kr.
                     mette christensen
 mogens trepka                                søren jensen
                            (sign.)
              - 20 -
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
‐ evh
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
den 19. juni 2008 afsagde sø‐ og handelsretten i sagen
f 8‐07
finansforbundet som mandatar for aa, bb, cc, dd, ee, ff og gg
(advokat jacob goldschmidt)
mod
finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for a/s nørresundby bank
(advokat merete preisler)
følgende
                                            dom:
indledning
                                                 - 2 -
dommen afgør et spørgsmål om ansatte der er i opsagt stilling eller fratrådt, har krav på tilde‐
ling af medarbejderaktier (favøraktier og gratisaktier), jf. funktionærlovens § 17 a eller denne
bestemmelses analogi. lignende spørgsmål behandles i sagerne f 2‐07, f 3‐07, f 5‐07, f 7‐07, f 9‐
07, f 13‐07, f 17‐07 og f 20‐07 der afgøres samtidig.
påstande
sagsøgerne
1. aa:
1.1 nørresundby bank skal på anfordring og mod betaling af 6.050 kr., hvoraf 1.050 kr. er beta‐
ling for aktierne og 5.000 kr. er tilbagebetaling, til aa sælge 10 aktier i nørresundby bank.
1.2 nørresundby bank skal vedrørende 10 aktier betale fuldt udbytte for 2004 og fremover.
1.3 nørresundby bank skal anerkende at aktierne overdrages til aa principalt uden båndlæg‐
gelse, subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
2. bb:
2.1 nørresundby bank skal til bb betale 2.633,90 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
3. cc:
3.1 nørresundby bank skal på anfordring til cc udlodde 1 gratisaktie i nørresundby bank.
3.2 nørresundby bank skal vedrørende 1 aktie betale fuldt udbytte for 2005 og fremover.
3.3 nørresundby bank skal anerkende at aktierne overdrages til cc principalt uden båndlæg‐
gelse, subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
3.4 nørresundby bank skal til cc betale 2.061,57 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
4. dd:
4.1 nørresundby bank skal på anfordring til dd udlodde 2 gratisaktier i nørresundby bank.
4.2 nørresundby bank skal vedrørende 2 aktier betale fuldt udbytte for 2005 og fremover.
4.3 nørresundby bank skal anerkende at aktierne overdrages til dd principalt uden båndlæg‐
gelse, subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
4.4. nørresundby bank skal til dd betale 741,70 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
5. ee:
5.1 nørresundby bank skal på anfordring til ee udlodde 1 gratisaktie i nørresundby bank.
5.2 nørresundby bank skal vedrørende 1 aktie betale fuldt udbytte for 2005 og fremover.
                                                      - 3 -
5.3 nørresundby bank skal anerkende at aktierne overdrages til ee principalt uden båndlæggel‐
se, subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
5.4 nørresundby bank skal til ee betale 883,16 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
6. ff:
6.1 nørresundby bank skal på anfordring til ff udlodde 2 gratisaktier i nørresundby bank.
6.2 nørresundby bank skal vedrørende 2 aktier betale fuldt udbytte for 2005 og fremover.
6.3 nørresundby bank skal anerkende at aktierne overdrages til ff principalt uden båndlæggel‐
se, subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
6.4 nørresundby bank skal til ff betale 2.202,13 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
7. gg:
7.1 nørresundby bank skal på anfordring til gg udlodde 3 gratisaktier i nørresundby bank.
7.2 nørresundby bank skal vedrørende 3 aktier betale fuldt udbytte for 2005 og fremover.
7.3 nørresundby bank skal anerkende at aktierne overdrages til gg principalt uden båndlæg‐
gelse, subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
7.4 nørresundby bank skal til gg betale 1.080,38 kr. med procesrente fra sagens anlæg.
a/s nørresundby bank har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært om at de an‐
satte vederlægges mod at aktierne deponeres i henhold til den gældende ordning.
sagens faktum
nørresundby bank har forud for de tildelinger som denne sag vedrører, tildelt medarbejderne
medarbejderaktier i 1993 (gratisaktier mod lønnedgang), 1998 (favøraktier) og 2001 (gratisakti‐
er).
       nørresundby bank tilbød i 2004 medarbejderne at tegne favøraktier. af bankens nyheds‐
orientering af 12. februar 2004 fremgår blandt andet:
       ”medarbejderaktieordning 2004
       det er os en stor glæde at kunne orientere alle medarbejdere om, at bestyrelsen har fulgt di‐
       rektionens forslag om at tilbyde medarbejderaktier efter de seneste års flotte resultater.
       ordningen omfatter alle medarbejdere:
       ‐ der er fast ansat pr. 31.12.2003
       og
       ‐ som er i uopsagt stilling fra den 19.‐23. april 2004.
       der tilbydes tegning af op til 10 stk. aktier á kurs 105 franco.
       aktierne tilbydes efter fastlagt arbejdstidsprocent pr. den 31.12.2003.
                                                     - 4 -
       …
             fastlagt arbejdstidsprocent
             pr. 31.12.2003                                  100%                      50%
             0‐10 %                                        1 aktie                     1 aktie
             10,01 % ‐ 20 %                               2 aktier                     1 aktie
             20,01 % ‐ 30 %                               3 aktier                     2 aktier
             30,01 % ‐ 40 %                               4 aktier                     2 aktier
             40,01 % ‐ 50 %                               5 aktier                     3 aktier
             50,01 % ‐ 60 %                               6 aktier                     3 aktier
             60,01 % ‐ 70 %                               7 aktier                     4 aktier
             70,01 % ‐ 80 %                               8 aktier                     4 aktier
             80,01 % ‐ 90 %                               9 aktier                     5 aktier
             over 90 %                                   10 aktier                     5 aktier
       aktierne er bundet 5 år efter udløbet af tegningsåret, hvilket vil sige til den 1. januar 2010.
       …”
i forbindelse med tildelingen blev der udsendt en tegningsindbydelse hvoraf blandt andet frem‐
går:
       ”tegningsindbydelse
       tilbud om tegning af medarbejderaktier i henhold til ligningslovens paragraf 7a, stk. 1 nr. 1.
       jf. nyhed/intern orientering fra direktionen torsdag den 12. februar 2004 har bankens besty‐
       relse besluttet at tilbyde medarbejderaktier til alle ansatte i nørresundby bank,
              der er fast ansat pr. 31.12.2003
              og,
              som er i uopsagt stilling den 19. april 2004
       aktierne tilbyde spå følgende vilkår:
       …
       tegningsbeløb: der tilbydes tegning af op til 10 stk. aktier á kurs 105 franko.
       aktierne tilbydes efter fastlagt arbejdstidsprocent.
       …
       båndlæggelse: aktierne indlægges i nyoprettet depot i a/s nørresundby bank. aktierne skal
       ligge i båndlagt depot i 5 år efter tegningsårets udløb.
       …
       beskatning: medarbejderaktierne tilbydes skattefrit i.h.t. ligningslovens paragraf 7a.
       …”
aa har rejst krav med henvisning til denne ordning. da aa kun opfyldte den første betingelse,
udbetalte banken pr. kulance et beløb på 5.000 kr. til hende. beløbet indgår i påstand 1.
       i 2005 besluttede nørresundby bank at tildele medarbejderne gratisaktier i kombination
med en kontant betaling op til et beløb svarende til en halv månedsløn. af bankens nyhedsori‐
entering af 10. november 2005 fremgår blandt andet:
       ”til alle medarbejdere
                                                    - 5 -
     bestyrelsen har, på baggrund af resultaterne i dette år, på bestyrelsesmødet den 27. oktober
     2005 foretaget en officiel opjustering af forventningerne til årsresultatet for 2005.
     som det netop er meddelt fra formanden, blev det på samme bestyrelsesmøde besluttet at
     honorere alle medarbejdere med en ekstra halv månedsløn, hvor mest muligt vil blive givet
     gennem udlodning af medarbejderaktier efter ligningslovens § 7 a stk. 1 nr. 2 (gratisaktier).
     medarbejderaktierne vil blive givet efter følgende ordning:
     medarbejdere ansat før 01.01.2005:
     hver medarbejder som er i uopsagt stilling den 1. december 2005 tilbydes det hele antal ak‐
     tier, der er plads til indenfor halvdelen af den enkelte medarbejders almindelige bruttoløn
     for november måned 2005.
     værdien af en aktie udgør kr. 2.900, idet det er den officielle kurs på fondsbørsen på udlod‐
     ningstidspunktet (anskaffelsestidspunktet), som er datoen, hvor bestyrelsen besluttede at
     udlodde aktierne. den enkelte medarbejder vil maksimalt modtage 7 aktier, idet loven inde‐
     holder en bestemmelse om, at der ikke må gives aktier skattefrit for mere end kr. 20.500 pr.
     medarbejder.
     restbeløbet op til den halve månedsløn udbetales som et almindeligt engangstillæg til løn‐
     nen og udbetales sammen med lønnen for december måned 2005.
     …
     tildelingen gennemføres i 2005.
     aktierne båndlægges i 7 år efter udløbet af det kalenderår, hvor erhvervelsen har fundet
     sted.
     …
     adgangen til at erhverve aktier er åben for alle ansatte. begrænsninger efter almene kriterier
     (f.eks. arbejdstidsprocent, anciennitet, aflønning) kan anerkendes. ansatte skal på erhvervel‐
     sestidspunktet primo december være i uopsagt stilling.
     …”
sagsøgerne 2‐7 har rejst krav med henvisning til denne tildeling.
     sagsøgernes ansættelsesforhold og krav fremgår af følgende oversigt:
aa
ansat                                              1. august 1996
fratrådt                                           31. marts 2004
favøraktier 2004
antal                                              10 stk.
købskurs                                           105
markedskurs                                        2.110
krav                                               fuld tildeling ‐ modregning af 5.000 kr.
favørelement                                       20.050,00 kr. ‐ modregning af 5.000 kr.
bb
ansat                                              1. maj 2001
fratrådt                                           31. marts 2005
gratisaktier 2005
krav                                               restbeløb kontant 2.633,90 kr. svarende til
                   - 6 -
                  3 ud af 12 måneder
favørelement      en halv månedsløn
cc
ansat             1. august 1990
fratrådt          30. april 2005
gratisaktier 2005
krav              1 aktie (kursværdi 2.900,00 kr.) og restbe‐
                  løb kontant 2.061,57 kr. svarende til 4 ud
                  af 12 måneder
favørelement      en halv månedsløn
dd
ansat             1. august 2001
fratrådt          31. juli 2005
gratisaktier 2005
krav              2 aktier (kursværdi 5.800,00 kr.) og restbe‐
                  løb kontant 741,70 kr. svarende til 7 ud af
                  12 måneder
favørelement      en halv månedsløn
ee
ansat             1. marts 2003
fratrådt          31. juli 2005
gratisaktier 2005
krav              1 aktie (kursværdi 2.900,00 kr.) og restbe‐
                  løb kontant 883,16 kr. svarende til 7 ud af
                  12 måneder
favørelement      en halv månedsløn
ff
ansat             22. januar 2002
fratrådt          30. september 2005
gratisaktier 2005
krav              2 aktier (kursværdi 5.800,00 kr.) og restbe‐
                  løb kontant 2.202,13 kr. svarende til 9 ud
                  af 12 måneder
favørelement      en halv månedsløn
                                                 - 7 -
 gg
 ansat                                          28. april 2004
 fratrådt                                       30. november 2005
 gratisaktier 2005
 krav                                           3 aktier (kursværdi 8.700,00 kr.) og restbe‐
                                                løb kontant 1.018,38 kr. svarende til 11 ud
                                                af 12 måneder
 favørelement                                   en halv månedsløn
forklaring
finn øst andersson har forklaret at han bortset fra en periode fra 1993 til 1997 hvor han var i et
advokatfirma, har været ansat i nørresundby bank siden 1976 og har været medlem af direktio‐
nen siden 1. oktober 1997.
       nørresundby bank blev etableret i 1898 og er en lokalt forankret bank. banken har om‐
kring 290 medarbejdere og 20 filialer. spar nord bank ejer 50,2 % af aktiekapitalen, men har in‐
gen indflydelse på ledelsen af banken.
       tildelingen af medarbejderaktierne i 1993 havde baggrund i bankens gode resultater, og
man ville ved tildelingen gerne skabe loyalitet og binde medarbejderne tættere til banken. i for‐
bindelse med 100‐års jubilæet i 1998 gjorde det samme sig gældende. banken valgte da at udbe‐
tale halvdelen i aktier, mens den anden halvdel blev udbetalt kontant. der var ingen faste ord‐
ninger for tildelingerne. tildelingerne sket i slutningen af det pågældende år når bestyrelsen
havde fået et overblik over årets resultat; tildelingerne var bundet op på de regnskabsmæssige
resultater. der havde ikke været forudgående udmeldinger herom. i nogle tilfælde havde ban‐
ken syntes at der skulle udloddes favøraktier, andre gange gratisaktier. der har kun været bo‐
nustildeling af kontante beløb de gange der er nævnt under sagen. det er bestyrelsens beslut‐
ning om der skal tildeles medarbejderaktier. nørresundby bank har ikke tildelt medarbejderak‐
tier siden 2005.
       i 2005 valgte banken at udlodde det størst mulige antal gratisaktier der kunne indeholdes
inden for et bonusbeløb svarende til en halv månedsløn for den enkelte medarbejder. tildelin‐
gen skete for at fastholde medarbejderne og skabe loyalitet.
       for de seks sagsøgere der har rejst krav om gratisaktier, udgjorde tildelingen fra 1,4 % til
3,6 % af lønnen svarende til gennemsnitligt 2,3 % af lønnen.
parternes argumenter
                                                - 8 -
sagsøgerne
generelle bemærkninger (fælles for alle sagerne)
sagerne vedrører medarbejderaktier og medarbejderobligationer der omfattes af ligningslovens
§ 7 a. ydelser omfattet af ligningslovens § 7 a, stk. 1, skal efter bestemmelsen ikke medregnes
til den skattepligtige indkomst. det er en betingelse at modtageren er ansat i virksomheden. er
skattefritagelsesbetingelserne ikke opfyldt, indkomstbeskattes lønmodtageren af ydelsen som
almindelig lønindkomst.
       selskabet kan fratrække tabet der opstår ved at medarbejderen erhverver aktien som løn‐
indkomst, som en lønudgift. det gælder også favørelementet ved favøraktier.
       ydelserne som er behandlet i ligningsloven § 7 a, adskiller sig fra andre bonus‐, tantieme‐,
gratiale‐ eller lignende ydelser omfattet af funktionærlovens § 17 a bl.a. ved at 1. ydelsen skal
gives til/tilbydes alle ansatte i virksomheden, 2. der ikke må foretages nogen individuel vurde‐
ring af den enkelte ansatte, 3. der kun må differentieres i størrelsen af tildelingen i forhold til ob‐
jektive kriterier og 4. ydelsen skal båndlægges i 5 år (favøraktier) eller 7 år (gratisaktier) for at
være skattefri.
       tildeling af gratisaktier og medarbejderobligationer er ydelser omfattet af funktionærlo‐
vens § 17 a. tildelinger af favøraktier er ydelser omfattet af funktionærlovens § 17 a; subsidiært
gøres gældende at et mindre antal tildelinger efter rettens skøn afhængigt af favørkurselementet
er ydelser omfattet af funktionærlovens § 17 a.
       en eventuel bagatelgrænse for værdien af tildelte ydelser efter funktionærlovens § 17 a
skal sættes meget lavt; ethvert lønbeløb der overstiger lejlighedsgaver, er som udgangspunkt
omfattet af bestemmelsen, jf. u.2000.1242 v (lego).
       ydelser omfattet af de ni sager vedrører en optjeningsperiode hvor sagsøgerne har arbej‐
det. tildeling har ikke fundet sted fordi det var et vilkår for tildeling at de ansatte ikke var i
uopsagt stilling. dette vilkår er ugyldigt.
       der er ikke grund til at antage at ʺydelseʺ skal forstås forskelligt i ligningslovens § 7 a og i
funktionærlovens § 17 a, og det kan heller ikke antages at ʺvederlæggesʺ som anvendt i funktio‐
nærlovens § 17 a har et andet indhold end begrebet ʺydelseʺ som anvendes senere i bestemmel‐
sen.
       ved betaling af ydelsen overføres værdi fra arbejdsgiveren til lønmodtageren. bortset fra
lejlighedsgaver overfører en arbejdsgiver kun værdier til lønmodtagere for at stimulere eller be‐
                                                - 9 -
lønne arbejdsindsatsen. uden sikre holdepunkter for andet vil ydelsen være vederlag for udført
arbejde, jf. h.g. carlsen, 6. udgave s. 177.
       det er uden betydning om ydelsen tildeles bagudrettet for en allerede udført præstation,
fremadrettet for at fastholde personale, eller om tildelingen er begrundet i en kombination af
disse hensyn, jf. højesterets præmisser i intel‐dommen (ufr 2005.671 h).
       endvidere henvises til eu‐traktatens artikel 141 hvoraf fremgår at der ved løn skal forstås
ʺden almindelige grund‐ eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som føl‐
ge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturali‐
erʺ.
       jyske bank‐dommen (u 2006.901 s) er ikke et præjudikat. i jyske bank var det som anført i
præmisserne frivilligt for de ansatte at foretage den opsparing som var en betingelse for at købe
favøraktier. favørelementet var lille i jyske banks ordning.
       det kan ikke tillægges betydning at det er frivilligt at deltage. enten har medarbejderen et
retskrav, eller også har medarbejderen ikke et retskrav.
       den omstændighed at lønmodtageren skal betale et beløb for at modtage en favøraktie,
peger vel i retning af at der er tale om en investering og ikke en ydelse i et ansættelsesforhold,
men investeringen er beskeden i forhold til favørelementet, og risikoen ved investeringen er
overskuelig for medarbejderen. der er ikke grund til at sondre mellem de forskellige ordninger
ud fra risikoens, respektive gratiselementets størrelse. der er i alle sager tale om et betydeligt
favørelement.
       det gøres principalt gældende at alle tildelingerne er i henhold til ʺaftale eller sædvaneʺ,
allerede fordi alle ikke opsagte funktionærer modtager medarbejderaktier. dette følger af direk‐
te fortolkning eller ud fra en analogislutning ud fra formålet med funktionærlovens § 17 a og de
særlige karakteristika der er for en medarbejderaktieordning omfattet af ligningslovens be‐
stemmelser.
       der kan ikke opstilles krav om at den enkelte medarbejder forud for fratræden havde vi‐
den om at en tildeling kunne blive aktuel, se h.g. carlsen, dansk funktionærret, 6. udgave, s.
172 f. det er en typeforudsætning for lønmodtageren at han modtager den fulde ydelse eller en
forholdsmæssig andel heraf, da den er tildelt på objektivt grundlag og uden vurdering af den
enkelte ansattes personlige indsats. denne typeforudsætning har som konsekvens at medarbej‐
deren også har krav på tildelinger som den pågældende medarbejder ikke havde viden om.
                                                 - 10 -
       det gøres gældende at en aftale er indgået allerede ved virksomhedens meddelelse om til‐
deling af medarbejderaktier for et år. meddelelsen skal blot være offentliggjort af virksomhe‐
den. der kan ikke stilles krav om at den konkret er kommet frem eller er kommet til medarbej‐
deres kundskab; retskravet etableres allerede da meddelelsen blev givet på en sådan måde at
virksomheden måtte kunne påregne at medarbejderen blev bekendt hermed. det gøres princi‐
palt gældende at der etableres en aftale såfremt denne meddelelse er afgivet inden medarbejde‐
rens fratræden, subsidiært inden opsigelsen.
       en sædvane er etableret når medarbejderen havde føje til at tro at medarbejderen ville
modtage medarbejderaktier i år hvor der tildeles medarbejderaktier. principalt gøres gældende
at en sådan forventning etableres allerede efter første tildeling af medarbejderaktier fordi der
etableres en standardforudsætning om at være omfattet når alle skal have tilbuddet ifølge virk‐
somhedens generelle ordning. subsidiært gøres gældende at selv et forholdsvist kort åremål og
flere tildelinger uden regelmæssighed i denne forbindelse etablerer en sædvane.
       påregnelighed indebærer ikke at de ansatte fremadrettet har krav på at få et tilbud på
medarbejderaktier, men at det er påregneligt at medarbejderen får tilbudt medarbejderaktier i
de år der tildeles medarbejderaktier til ikke opsagte medarbejdere. ved vurderingen heraf er lig‐
hedsbetragtninger centrale.
       allerede efter én tildeling af medarbejderaktier skabes en forventning om tildeling i år
hvor andre medarbejdere får medarbejderaktier. det er ikke afgørende at den ansatte selv har
fået andel i de tidligere tildelte medarbejderaktier, når vedkommende gennem sin ansættelse
må antages at være vidende om at der tidligere er uddelt medarbejderaktier. der etableres i
hvert fald en forventning, når der i virksomheden har været flere tildelinger, eller når den på‐
gældende medarbejder konkret selv tidligere har fået tildelt medarbejderaktier, hhv. tidligere
har fået tildelt medarbejderaktier flere gange.
       blandede ordninger: i sagerne indgår tildelinger af gratisaktier der følger efter år med fa‐
vøraktier; det forekommer at banken overgår til gratisaktier, eller at den tildeler favøraktier i
visse år og gratisaktier andre år. i relation til funktionærlovens § 17 a skal medarbejderaktieord‐
ningerne imidlertid anses som et hele. arbejdsgiveren skal ikke ved at jonglere mellem favørak‐
tietildelinger og gratisaktietildelinger kunne undtage de gratisaktietildelinger der ellers ville
være omfattet af funktionærlovens § 17 a. måtte sø‐ og handelsretten nå frem til at favøraktie‐
ordninger generelt, eller i en eller flere af de konkrete sager, ikke er omfattet af ydelsen i funkti‐
                                                 - 11 -
onærlovens § 17 a, gøres gældende at tildelingerne på trods heraf skal indgå i vurderingen af
om gratisaktietildelingen skal anses for sket i henhold til aftale eller sædvane.
         de aktier som de sagsøgende medarbejdere har krav på, skal ikke båndlægges. konse‐
kvensen af at der gives sagsøgerne medhold i at de har ret til modtagelse af aktier, er som skat‐
teministeriet i forbindelse med dommen i jyske bank‐sagen har udtalt, at aktierne ikke er skatte‐
fri, jf. skatterådets afgørelse af 21. februar 2008 om samme. kravet om båndlæggelse er skatte‐
retligt og uden betydning for medarbejdernes krav i henhold til funktionærlovens § 17 a.
         hvis det antages at der er indgået en aftale mellem parterne der indebærer vilkår om
båndlæggelse, gøres det (subsidiært) gældende at det vil være urimeligt og stride mod redelig
handlemåde at opretholde denne aftale eller vilkåret, jf. aftalelovens § 36. båndlæggelse vil i de
foreliggende tilfælde ikke have noget fornuftigt formål. fratrådte eller opsagte medarbejdere
der får skattepligtige ydelser, stilles ikke bedre end øvrige medarbejdere der får skattefri ydel‐
ser. hverken virksomheden eller de øvrige medarbejdere påvirkes af at de fratrådte modtager
skattepligtige ydelser.
bemærkninger vedrørende denne sag
         nørresundby bank har etableret en medarbejderaktieordning der har antaget en så fast
karakter at det er påregneligt for de enkelte medarbejdere at de ville modtage medarbejderakti‐
er hvis der det pågældende år blev uddelt medarbejderaktier. det følger af funktionærlovens §
17 a at funktionæren herefter har krav på en forholdsmæssig andel af den ydelse han ville have
fået såfremt han havde været ansat i virksomheden ved regnskabsårets afslutning, eller på det
tidspunkt hvor ydelserne i øvrigt blev udbetalt. værdien af medarbejderaktieordningen var på
tildelingstidspunktet ikke ubetydelig. det gælder såvel gratisaktier som favøraktier. tildelingen
var fast og er i øvrigt sket konsekvent over en længere periode. tildelingen er som anført oven‐
for betaling af løn og lignende og dermed omfattet af funktionærlovens § 17 a. vilkåret om at
den ansatte for at få del i udlodningen skal sidde i uopsagt stilling på udlodningstidspunktet, er
i strid med funktionærlovens § 17 a eller dennes analogi, jf. § 21, og som følge heraf ugyldig. de
skatteretlige regler kan ikke føre til et andet resultat, jf. ovenfor.
         nørresundby bank har en favøraktieordning med et meget betydeligt favørelement. kø‐
besummen er ubetydelig i forhold til favørelementet, og den risiko som den ansatte løber i inve‐
steringsmæssig sammenhæng er ligeledes ubetydelig. da favørelementet langt overstiger inve‐
                                                - 12 -
steringsdelen, er favørdelen at betragte som løn omfattet af lønbegrebet efter funktionærlovens
§ 17 a.
vedrørende enkelte medarbejdere:
aa fik efter sin ansættelse i 1996 tilbudt medarbejderaktier 1998 og 2001. derved er der skabt en
berettiget forventning om at hun også i andre år ved tildeling af medarbejderaktier vil være be‐
rettiget hertil.
      aa har modtaget et kontant beløb på 5.000 kr. fordi hun opfyldte den ene af de to betin‐
gelser for at deltage i ordningen. det anerkendes, at aa i det omfang hun får medhold, skal til‐
bagebetale 5.000 kr.
      cc fik efter ansættelse den 1. august 1990 medarbejderaktier tilbudt i 1993, 1998, 2001 og
2004; derved er der skabt en berettiget forventning om at han også i andre år ved tildeling af
medarbejderaktier vil være berettiget hertil.
      bb, dd, ee og ffs krav gøres gældende, at disse sagsøgere er ansat i perioden mellem til‐
delingen i 2001 og tildelingen i 2004. de har således alle fået medarbejderaktier tilbudt i 2004 og
derved er der skabt en berettiget forventning om at de også i andre år ved tildeling af medar‐
bejderaktier vil være berettiget hertil. det gør ingen forskel hvad anledningen til tildelingen har
været og at der i visse år ikke er tildelt medarbejderaktier. det bør for disse medarbejdere som
for de to tidligere nævnte ikke få betydning hvad anledningen til tildelingen har været, og heller
ikke at der i visse år ikke er tildelt medarbejderaktier
      selvom gg ikke tidligere har fået tildelt medarbejderaktier må det antages at ordningen
har antaget en så fast karakter at også han har haft en berettiget forventning om at få tildelt
medarbejderaktier i år hvor tildeling sker.
      særligt vedrørende gratisaktieordningen for 2005 gøres gældende at bonustildelingen er
sket som led i en samlet ordning, og at det ikke gør nogen forskel at beregningen tager ud‐
gangspunkt i et kontant beløb der kun delvist konverteres til aktier.
      for samtlige sagsøgere gøres i øvrigt gældende at det forudsætningsvist må lægges til
grund at de er bekendt med de tidligere tildelinger.
      til støtte for at sagsøgerne skal have udbytte af aktierne, henvises til at de ikke fratrådte
medarbejdere har fået udbytte.
sagsøgte
                                                 - 13 -
generelle bemærkninger (fælles for alle sagerne)
ved sø‐ og handelsrettens upåankede dom i jyske bank‐sagen (ufr 2006.901 sh) blev fastslået
at favøraktier og dertil hørende gratisaktier ikke var omfattet af funktionærlovens § 17 a. grun‐
den var at det var frivilligt for de ansatte at foretage den opsparing som var en betingelse for at
favøraktier, og det var frivilligt om de ansatte ville foretage investeringen, da opsparingen frit
kunne hæves. endvidere lagde retten vægt på, hvad der særligt har betydning for de forelig‐
gende sager, at købet var forbundet med en ikke uvæsentlig investering for de ansatte.
       de sagsøgte kan ganske henholde sig til den sidste betragtning. køb af aktier er ikke løn.
løn er noget man modtager som vederlag for udført arbejde, og ikke noget der skal betales for.
dette må gælde uanset favørelementets størrelse, så længe der er tale om mere end mere end en
symbolsk betaling, og så længe risikoen ved erhvervelsen ikke kan lades helt ude af betragtning.
i alle de foreliggende sager har de ansatte for så vidt angår favøraktier, erlagt betalinger der ik‐
ke er ubetydelige. der må herved ikke blot ses på investeringens størrelse i forhold til den aktu‐
elle kurs på aktien på erhvervelsestidspunktet; der må også lægges vægt på investeringens stør‐
relse i forhold til den pågældendes løn, og det må tages i betragtning at investeringen sker med
beskattede midler. endelig bør det også i år med gunstige aktiemarkeder ikke glemmes at aktie‐
ejere kan komme ud for betragtelige tab, i værste fald tab af hele investeringen. salg af aktier til
favørpris er derfor ikke en ydelse der kan sidestilles med gratiale eller tantieme eller lignende
der anvendes til vederlæggelse af den ansatte, jf. funktionærlovens § 17 a. denne bestemmelse
vedrører ydelser i form af tantieme, gratiale eller lignende såsom bonus, men genstanden for en
gensidigt bebyrdende kontrakt kan ikke sidestilles med tantieme eller bonus. heraf følger at der
kan opstilles betingelser for erhvervelsen, herunder at den ansatte på tegningstidspunktet eller
for den sags skyld på et andet tidspunkt, skal være i uopsagt stilling.
       hvis de ansatte tildeles aktier, skal de båndlægges. det følger af bankens tilbud til medar‐
bejderne om at købe medarbejderaktier til favør at aktierne skal båndlægges. det samme følger
af sø‐ og handelsrettens dom i jyske bank‐sagen, jf. præmisserne: ʺda aktierne efter ligningslo‐
vens § 7 a skal være båndlagt i 5 år...ʺ . skatteministeriets udtalelse og skatterådets afgørelse
vedrører ikke det ansættelses‐ og funktionærretlige krav. hvis der ikke sker båndlæggelse, stil‐
les fratrådte medarbejdere bedre end medarbejdere der ikke er fratrådt deres stillinger ‐ hvilken
konsekvens er i strid med funktionærlovens § 17 a.
                                                 - 14 -
bemærkninger vedrørende denne sag
udlodning af gratis‐ og favøraktier omfatter kun medarbejdere i uopsagt stilling. sagsøgerne
opfylder ikke dette krav.
       det bestrides at kravet om at medarbejderne skal være i uopsagt stilling krav kan tilside‐
sættes efter reglen i funktionærlovens § 21, jf. § 17 a. såvel i relation til gratis‐ som favøraktier
var kravet i funktionærlovens § 17 a om at der skal være tale om vederlag ifølge aftale eller
sædvane, ikke er opfyldt. sagsøgerne blev ved ansættelsen ikke stillet medarbejderaktier i ud‐
sigt, og der er heller ikke i anden forbindelse skabt en forventning herom, jf. herved finn øst
anderssons forklaring om at der ikke gik meldinger til medarbejderne forud for tildelingerne.
       medarbejderne er aldrig før eller siden 2004 blevet tilbudt favøraktier. tildelingen i 2005
var den første tildeling af gratisaktier i mange år og udlodningen var ikke annonceret og der‐
med hverken påregnelig eller forventelig.
       værdien af såvel gratis‐ som favøraktier udgjorde en ikke uvæsentlig del af lønnen. med‐
arbejderne kunne ikke disponere frit over aktierne og ejerskabet er i øvrigt forbundet med en
kursrisiko som gør at aktierne ikke kan anses for løn. det gøres særligt i relation til favøraktier
gældende at disse ikke er omfattet af funktionærlovens § 17 a, for favøraktier er betinget af en
frivillig og ikke uvæsentlig investering, jf. jyske bank‐dommen.
       hvis de ansatte tildeles medarbejderaktier, skal de båndlægges, jf. ovenfor.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
tildeling af favøraktierne i 2004 var betinget af en vis egenbetaling. tildeling af favøraktier kan
ikke betragtes som en (pligtig) ydelse i arbejdsforholdet, men som et køb med et favørelement.
der må lægges vægt på, at modtageren – køberen – skal betale beløb der typisk ikke er uvæsent‐
lige efter købets størrelse, køberens forhold og den kursrisiko som købet indebærer. dette må
gælde selv om favørelementet isoleret bedømt efter kursen på tildelingsdagen er af en betydelig
størrelse. undtagelse kan forekomme hvis egenbetalingen er ganske uvæsentlig; dette er ikke
tilfældet i denne eller de øvrige sager. tilbud om favøraktier falder derfor uden for området for
funktionærlovens § 17 a, og det indebærer at en betingelse om at køberen skal være i uopsagt
stilling, kan gøres gældende.
                                                  - 15 -
       aa, der er den eneste af sagsøgerne der gør krav på tildeling af favøraktier, var i opsagt
stilling på det tidspunkt hvor meddelelsen om tildeling af favøraktier blev modtaget og i hvert
fald på tildelingstidspunktet, hvorfor nørresundby bank frifindes for påstand 1.
       der foreligger der ikke en aftale om vederlæggelse med gratisaktier i 2005.
       de tidligere tildelinger af gratis‐ og favøraktier i 1993 (gratis mod lønnedgang), 1998 (fa‐
vør), 2001 (gratis) og 2004 (favør) giver ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå at tildelingen af
gratisaktier i 2005 var udtryk for at der var etableret en sædvane i den betydning udtrykket an‐
vendes i funktionærlovens § 17 a. sædvane må som udgangspunkt forstås som en etableret ord‐
ning der giver den ansatte en retskrav der i givet fald kan gennemtvinges ved søgsmål; en så‐
dan sædvane finder retten ikke etableret.
       meddelelsen til de ansatte af 10. november 2005 med begrænsning af tildelingen af gratis‐
aktier til at omfatte medarbejdere der er i uopsagt stilling, kan derfor ikke tilsidesættes efter
funktionærlovens § 17 a. dette gælder såvel de ansatte som var fratrådt på meddelelsestids‐
punktet den 10. november 2005 som gg der fratrådte efter meddelelsen. nørresundby bank
skal således også frifindes for de øvrige påstande.
       efter sagens udfald og parternes interesser i sagen skal finansforbundet i sagsomkostnin‐
ger betale 25.000 kr. til nørresundby bank.
                                           thi kendes for ret:
     1. a/s nørresundby bank frifindes.
     2. inden 14 dage skal finansforbundet til a/s nørresundby bank betale 25.000 kr. sagsom‐
         kostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
aase weiler madsen                    jens feilberg                        søren theilgaard
                                                  (sign.)
                                               ___ ___ ___
                                    udskriftens rigtighed bekræftes
                                    p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                             højesterets dom
                        afsagt fredag den 2. september 2011
sag 154/2009
(1. afdeling)
a
(advokat birthe valentin)
mod
if skadeforsikring
(advokat anne mette seest)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 5. afdeling den 20. maj 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: asbjørn jensen, poul søgaard, jytte scharling,
jens peter christensen og oliver talevski.
påstande
appellanten, a, har nedlagt påstand om, at indstævnte, if skadeforsikring, yderligere skal
betale 1.083.476,10 kr. med rente af 840.000 kr. fra den 3. februar 2000 i henhold til dagæl-
dende erstatningsansvarslovs § 16 og med procesrente af 243.476,10 kr. fra den 5. januar
2005.
a har nedlagt subsidiær påstand om, at if skadeforsikring yderligere skal betale 910.676,10
kr. med rente af 840.000 kr. fra den 3. februar 2000 i henhold til dagældende erstatningsan-
svarslovs § 16 og med procesrente af 70.676,10 kr. fra den 5. januar 2005.
if skadeforsikring har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af 35.372,42 kr.
med procesrente fra den 5. januar 2005, mere subsidiært frifindelse mod betaling af
243.476,10 kr. med procesrente fra den 5. januar 2005.
                                               - 2 -
opgørelsen af påstandene m.v.
as påstande angår erstatning for tabt arbejdsfortjeneste opgjort til principalt 243.476,10 kr.,
subsidiært 70.676,10 kr., og erstatning for tab af erhvervsevne opgjort til 840.000 kr.
i as påstande er den månedsløn, som ligger til grund for beregningen af tabt arbejdsfortjene-
ste, skønsmæssigt fastsat til principalt 37.500 kr., subsidiært 30.300 kr. ved opgørelsen er lagt
til grund, at stationærtidspunktet er den 1. februar 2002.
den årsløn, som danner grundlag for beregning af erstatning for tab af erhvervsevne, er i as
påstande skønsmæssigt fastsat til 450.000 kr.
if skadeforsikrings subsidiære påstand er baseret på, at månedslønnen ved beregning af er-
statning for tabt arbejdsfortjeneste skønsmæssigt fastsættes til 37.500 kr. som påstået af a,
men at stationærtidspunktet i overensstemmelse med landsrettens dom er den 23. maj 2001.
if skadeforsikrings mere subsidiære påstand svarer til as principale påstand vedrørende er-
statning for tabt arbejdsfortjeneste.
tvisten for højesteret angår herefter, hvornår stationærtidspunktet er indtrådt, hvilken må-
nedsløn der skal lægges til grund for beregningen af erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, og
hvilken årsløn der skal lægges til grund for beregningen af erstatning for tab af erhvervsevne.
det er oplyst, at if skadeforsikring har opfyldt landsrettens dom.
anbringender
a har gjort gældende, at arbejdsskadestyrelsens vejledende udtalelse skal lægges til grund
ved vurderingen af årsagssammenhængen mellem færdselsuheldet og hans lidelser.
a har endvidere gjort gældende, at der på baggrund af de lægelige oplysninger er tilvejebragt
et sikkert grundlag for at tilsidesætte arbejdsskadestyrelsens vurdering af stationærtidspunk-
tet og fastsætte dette til den 1. februar 2002.
                                              - 3 -
den månedsløn, som danner grundlag for beregning af erstatning for tabt arbejdsfortjeneste,
bør efter de foreliggende oplysninger skønsmæssigt fastsættes til 37.500 kr. der er i hvert fald
ikke grundlag for at fastsætte månedslønnen til mindre end 30.300 kr., svarende til det, som if
skadeforsikring har taget udgangspunkt i ved udbetaling af erstatning for tabt arbejdsfortjene-
ste inden sagens anlæg.
a har endelig gjort gældende, at årslønnen ved beregningen af erstatning for tab af erhvervs-
evne efter de foreliggende oplysninger skønsmæssigt bør fastsættes til 450.000 kr., jf. dagæl-
dende erstatningsansvarslovs § 7, stk. 2.
if skadeforsikring har gjort gældende, at det efter retslægerådets erklæring må lægges til
grund, at kun generne vedrørende knæet er en følge af ulykken. der er allerede som følge
heraf ikke grundlag for at tilsidesætte arbejdsskadestyrelsens vurdering, hvorefter stationær-
tidspunktet indtrådte den 23. maj 2001. selv om højesteret måtte nå frem til, at andre gener
end dem, som relaterer sig til knæet, er en følge af ulykken, er der heller ikke grundlag for at
tilsidesætte arbejdsskadestyrelsens vurdering af stationærtidspunktet.
if skadeforsikring har endvidere gjort gældende, at det ikke er dokumenteret, at as lønind-
tægt i 2000-2001 ville have været højere, end den var i 1999. den månedsløn, som skal læg-
ges til grund for beregningen af erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, må herefter fastsættes til
22.916 kr., således at a ikke har krav på yderligere erstatning for tabt arbejdsfortjeneste.
if skadeforsikring har endelig gjort gældende, at der ikke er grundlag for at forhøje den års-
løn, som selskabet har lagt til grund ved udbetaling af erstatning for tab af erhvervsevne,
nemlig 275.000 kr. årslønnen må fastsættes skønsmæssigt, da a først blev ansat hos x a/s
den 3. maj 1999 og således ikke har været ansat dér i en periode på 12 måneder.
supplerende sagsfremstilling
i en erklæring af 12. september 2000 fra x a/s er det anført, at a ”ville have oppebåret en
ugeløn ved normal 37 timer på kr. 6.600,00.” hertil skulle lægges sociale tillæg ”så som 3,5
% sh-betaling og 12,5 % feriepenge m.m.”
                                               - 4 -
i fysioterapi/statusrapport af 10. januar 2002 ved fysioterapeut anne dohmann, ptu, hedder
det yderligere bl.a.:
       ”slutstatus:
       pt. er aktuelt inde i et godt genoptræningsforløb her og eksternt og oplever fortsat bed-
       ring af funktionsniveau og aftagende smerteniveau, og han bør derfor fortsætte denne
       intensive træning et stykke tid endnu. pt. er således endnu ikke i en stationær tilstand.
       …”
i en statusrapport af 14. januar 2002 fra ptu til jægerspris kommune har afdelingslæge kir-
sten lyngberg, speciallæge i intern medicin og reumatologi, anført bl.a.:
       ”…
       den 22.08.01 påbegyndtes fysioterapi og patientens mange områders lokalisationer har
       medført vi slet ikke er færdige med behandlingen. han har et meget svingende blodtryk
       og egen læge har behandlet herfor. han har derfor heller ikke kunnet træne voldsomt.
       han har bl.a. lidt af svimmelhed. hans tilstand er bedret, således at han nu har afgrænset
       smerteområder, som er ve. knæ, ve. hofte, og skulder.
       …
       da tilstanden er ret kompliceret forventes det i hvert fald ½ år før vi kan tage stilling til
       eventuel arbejdsevne.
       vedr. at genoptage arbejdet som tømrer: kan der ikke tages stilling før han er færdig-
       trænet, blot må anføres at hans knæ på ve. side lider af en ledbåndsskade, der ikke synes
       at kunne re-opereres.
       …”
i erklæringen af 12. november 2005 fra overlæge, speciallæge i neurologi lene rosendahl
hedder det yderligere bl.a.:
       ”gennemgår efter ulykken den 23.11.00 stabiliserende operation i venstre knæ med re-
       konstruktion af bagerste korsbånd. har dog efter operationen og på trods af genoptræ-
       ning vedvarende problemer med løshed af knæet, smerter og haltende gang. må derfor
       fortsat anvende skinne. endvidere tilkommer der i efter forløbet smerter i venstre hofte
       og svind af muskulaturen på venstre lårmuskel. langvarigt træningsforløb i ptu’s fysi-
       urgiske ambulatorium, hvor han efter forundersøgelse den 13.06.01 påbegynder træning
       og fysiurgisk behandling august 2001, 2 gange pr. uge af 3 timers varighed. ptu-be-
       handlingen afsluttes på grund af manglende effekt i februar 2002. i samme periode går
       skadelidte derudover til fysioterapi hos fysioterapeut john verner … fra november 2001
       … 1 gang ugentligt igennem 6 måneder med afsluttende behandling maj 2002, på grund
       af manglende effekt. fortsætter behandlingerne i 6 måneder hos fysioterapeut sülsbrück
       på grund af ryg/skulderproblematik. behandlingerne afsluttes november 2002 på grund
       af manglende effekt.
       …”
                                                - 5 -
det er oplyst, at det er den samme lægekonsulent hos arbejdsskadestyrelsen, som i august
2003 i det interne lægeark foreslog, at stationærtidspunktet fastsættes til afslutningen af be-
handlingen hos ptu i februar 2002, og som den 1. september 2003 anførte i det interne læ-
geark, at stationærtidspunktet efter hans skøn indtrådte 6 måneder efter knæoperationen i no-
vember 2000.
det fremgår af arbejdsskadestyrelsens udtalelse af 29. oktober 2003, at as lønindkomst
ifølge årsopgørelserne udgjorde 101.497 kr. i 1996, 282.349 kr. i 1997, 257.235 kr. i 1998 og
247.852 kr. i 1999. i dagpenge modtog han 86.087 kr. i 1996, 11.011 kr. i 1997, 25.327 kr. i
1998 og 21.465 kr. i 1999.
i en erklæring af 7. september 2009 har b udtalt, at han har arbejdet sammen med a hos y i
1986 og hos y/x i 1992. han har siden 2000 været ansat i æ.
af en række årsopgørelser vedrørende b fremgår bl.a., at hans lønindkomst udgjorde 393.897
kr. i 2002, 418.639 kr. i 2003, 393.208 kr. i 2004, 385.385 kr. i 2005, 490.724 kr. i 2006,
513.388 kr. i 2007, 466.643 kr. i 2008 og 416.677 kr. i 2009.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af a, c og d.
a har forklaret bl.a., at han mødte d i november 1994. hun flyttede fra esbjerg til aabenraa
til et hus, som han havde renoveret. han tiltrådte en stilling som tømrer i x a/s efter, at ø
a/s var gået konkurs. det kan godt passe, at han har arbejdet i ø a/s i perioden fra 1996 til
1999.
i perioden fra 1996 til 1999 arbejdede han en del sort. han har blandt andet renoveret et
sommerhus, og han vil tro, at han for det projekt alene modtog omkring 50.000 kr. for 1½
måneds arbejde. han har også deltaget i renoveringen af et større hus i rungsted. det var et
stort projekt, der strakte sig over et år, hvor han arbejdede om aftenen og i weekenden. han
var vant til at arbejde mindst 60 til 80 timer om ugen. d og han købte et sommerhus i 1996.
sommerhuset var i dårlig stand, og han ombyggede det, så huset kom til at fremstå som nyt.
arbejdet med sommerhuset var stort set færdigt, da han kom til skade.
                                                - 6 -
hans indkomst varierede meget og var meget uforudsigelig. i nogle perioder tjente han rigtig
mange penge, herunder i januar 2000, hvor han arbejdede på et stort projekt, hvor akkordløn-
nen var uforholdsmæssig høj. i andre perioder var indkomsten lavere. hans indkomst hos x
a/s var ikke så høj, da selskabet havde økonomiske problemer og var ved at gå konkurs. han
valgte at affinde sig med den lavere løn, da han havde en forventning om en fremtidig højere
indtjening hos selskabet, når økonomien bedredes.
c har forklaret bl.a., at han har haft med byggeri at gøre hele sit liv. han er uddannet tømrer
og har efterfølgende desuden læst økonomi. i 1984 tiltrådte han som byggeleder i å & søn. i
1986 startede han som projektleder og byggeleder i y. hans arbejde som byggeleder bestod i
indkøb til og koordinering af byggeopgaver. a var netop vendt tilbage til danmark fra et ar-
bejdsophold på færøerne. det var y, der stillede folk til rådighed for projekterne, men han
bestemte suverænt, hvem han ville have på projekterne. det var som byggeleder vigtigt for
ham, at han havde de rigtige folk tilknyttet projekterne. a var dygtig til sit arbejde og meget
arbejdsom. han arbejdede i perioden fra 1991 til 1992 på et projekt i gibraltar, hvor også a
var med. han udvalgte specifikt a til at tage med til gibraltar, idet han vidste, at a kunne
arbejde hårdt. det var en opgave, som var forbundet med en usædvanlig høj indtjening, og a
tjente derfor mange penge i den periode. han husker ikke lønnen, men den var høj – måske
400.000 kr. netto for et halvt års arbejde.
han tog hjem fra gibraltar i slutningen af 1992 i forbindelse med, at y var gået konkurs. i
perioden mellem 1992 og 1995 arbejdede han for æ a/s. a tiltrådte i æ a/s på et tidspunkt
efter 1995, og han var ansat der indtil 1999. a havde et godt ry, og c og andre byggeledere
ville gerne have ham med i sjakket. under sin ansættelse i æ a/s indhentede c projekter til
selskabet. projekterne bestod typisk i renovering af ældre bygninger og opførelse af ældrebo-
liger.
indkomstangivelserne i arbejdsskadestyrelsens vejledende udtalelse af 29. oktober 2003 er
retvisende for lønniveauet for en tømrer. a var akkordarbejder, og årslønnen for en akkordar-
bejder er kendetegnet ved, at det er sædvanligt, at der i visse perioder på arbejdsgiverens ini-
tiativ skulle holdes fri, således at lønudgifterne ikke blev for høje.
                                               - 7 -
omkring maj 1999 gik æ a/s konkurs. æ a/s’ projekter blev overtaget af blandt andre x
a/s, der kontaktede ham. på det tidspunkt havde han etableret sig som selvstændig, men sel-
skabet bad ham om at gøre en konkret byggesag færdig. han bad om og fik nogle af de folk,
han kendte, herunder a, med i projektet.
det kan godt passe, at a startede i x a/s den 3. maj 1999, og as a-indkomst på 177.380 kr.
fra maj 1999 og året ud svarer meget godt til et normallønniveau for en tømrer. han har dog
ingen nærmere viden herom. han er overbevist om, at a også havde andet arbejde, men han
husker det ikke, da det er så længe siden. han vil tro, at a kunne holde en løn på 180 kr. i
timen.
primo 2000 opstod der et boom i byggebranchen, hvilket kom til udtryk i højere håndvær-
kerlønninger. priserne for håndværkere steg betydeligt netop i begyndelsen af 2000. hånd-
værkerlønningerne fra 2000 til 2008 lå fra 420.000 kr. til 520.000 kr. om året. det kan derfor
godt passe, at as lønindkomst for januar 2000 var på omkring 55.000 kr.
han havde selv etableret sig som selvstændig i 1999. han var således ikke ansat i x a/s i
2000. han kan ikke udtale sig om, hvad a ville have kunnet tjene i 2000 og frem hos x a/s.
det var den pågældende konduktør hos x a/s, der forhandlede løn med de enkelte håndvær-
kere. han startede som selvstændig, da dette gav ham adgang til mere forskelligartede og
mere spændende arbejdsopgaver, og han havde held med, at udviklingen gjorde det attraktivt.
a ville kunne have fået arbejde hos ham, hvis ikke a var kommet til skade. i 2002 ønskede
han konkret at få a tilknyttet en arbejdsopgave i forbindelse med opførelsen af operahuset.
han vidste på det tidspunkt ikke, at a var kommet til skade i februar 2000, idet han ikke
havde haft kontakt med a i perioden indtil 2002. han ville gerne have haft a tilknyttet, da
han kendte a som en effektiv og arbejdsom tømrer. han fik først i 2002 kendskab til, at a var
kørt galt. hos ham ville a have kunnet tjene mellem 420.000 kr. og 520.000 kr. om året.
d har forklaret bl.a., at a i 1996 fik arbejde i æ a/s og arbejdede der indtil primo 1999, hvor
æ a/s gik konkurs. a var herefter i begyndelsen af 1999 arbejdsløs, men fik et midlertidigt
job nogle måneder senere. i maj 1999 startede han hos x a/s. hans indkomst fra maj 1999 og
året ud var ikke så høj, hvilket han måtte affinde sig med, da han gerne ville gøre det projekt
færdigt, som han allerede i æ a/s var startet på, og som var blevet overtaget af x a/s. de
                                                 - 8 -
forventede begge en øget indtjening for a fremover, da konjunkturerne var lovende. a arbej-
dede meget. hun var ikke selv særligt ofte hjemme, og a var vant til at arbejde meget. han
var bl.a. involveret i et større byggeri på strandvejen, hvor han lagde nyt tag på. han arbej-
dede også i weekenderne. de købte et gammelt og forfaldent sommerhus i 1996 for omkring
150.000 kr. de flyttede ind og boede i sommerhuset. de fik senere en bopælstilladelse, der
gjaldt for en 10-årsperiode. a byggede i realiteten et nyt sommerhus oven på det gamle. det
eneste, der var tilbage af det gamle sommerhus, var skorstenen. sommerhuset solgte de i 2005
for 1,8 mio. kr. der var ikke en eneste anmærkning i tilstandsrapporten.
as indkomst i januar 2000 var høj, idet han var involveret i et større projekt, der kunne udfø-
res på kort tid. hans indtægter hos æ a/s var lave, da æ a/s havde en dårlig økonomi. han
accepterede den lavere løn i loyalitet med selskabet, idet de dog samtidig håbede på bedre
tider for selskabet og en højere løn til a.
højesterets begrundelse og resultat
stationærtidspunktet
arbejdsskadestyrelsen har i samråd med den ortopædkirurgiske speciallægekonsulent skøns-
mæssigt fastsat stationærtidspunktet til den 23. maj 2001, dvs. 6 måneder efter as knæope-
ration i november 2000. arbejdsskadestyrelsens vurdering er bl.a. baseret på speciallægeer-
klæringer af 4. juli 2001 og 23. juni 2003 fra overlæge claus hovgaard. af disse erklæringer
fremgår, at as helbredstilstand ortopædkirurgisk set var stationær på undersøgelsestidspunktet
i 2001, hvilket claus hovgaard bekræftede under sin forklaring for landsretten. ved vurderin-
gen af stationærtidspunktet tog claus hovgaard forbehold for den yderligere udredning af as
helbredstilstand, som foregik gennem ptu. heller ikke efter bevisførelsen for højesteret fin-
des det imidlertid godtgjort, at behandlingen af a hos ptu eller i øvrigt i perioden efter den
23. maj 2001 havde en sådan effekt på de følger efter trafikulykken, som arbejdsskadestyrel-
sen har lagt til grund i sin udtalelse, at der er grundlag for at tilsidesætte arbejdsskadestyrel-
sens vurdering af, at stationærtidspunktet skal fastsættes til den 23. maj 2001. højesteret kan
allerede derfor ikke give a medhold i, at stationærtidspunktet skal rykkes frem til den 1. fe-
bruar 2002.
erstatning for tabt arbejdsfortjeneste
                                              - 9 -
as gennemsnitlige lønindkomst i 1997-1999 udgjorde 262.479 kr. a blev den 3. maj 1999
ansat som tømrer hos x a/s, og hans a-indkomst herfra i perioden fra den 3. maj til den 31.
december 1999 udgjorde 177.380 kr. af erklæringen af 12. september 2000 fra x a/s frem-
går, at a ville have oppebåret en ugeløn ved 37 timers arbejde på 6.600 kr. højesteret lægger
efter bevisførelsen til grund, at as indkomst på 48.295 kr. i januar 2000 skyldtes ekstraordi-
nære forhold. under disse omstændigheder finder højesteret ikke grundlag for skønsmæssigt
at fastsætte as månedsløn i perioden fra skadens indtræden og indtil stationærtidspunktet til et
højere beløb end det beløb på 30.300 kr., som if skadeforsikring har lagt til grund ved bereg-
ningen af den erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, som allerede er udbetalt til a. højesteret
kan derfor ikke give a medhold i kravet om yderligere erstatning for tabt arbejdsfortjeneste.
erstatning for tab af erhvervsevne
højesteret tiltræder, at den årsløn, som skal danne grundlag for beregningen af erstatning for
tab af erhvervsevne, skal fastsættes skønsmæssigt, jf. dagældende erstatningsansvarslovs § 7,
stk. 2. der er herved navnlig lagt vægt på, at a var arbejdsløs i en periode i 1999, ligesom han
først begyndte at arbejde hos x a/s den 3. maj 1999. if skadeforsikring har ved beregningen
af erhvervsevnetabserstatningen lagt en årsløn på 275.000 kr. til grund. under hensyn til de
foreliggende oplysninger om as indkomst i årene før skaden er der heller ikke efter bevisfø-
relsen for højesteret, herunder de afgivne forklaringer og årsopgørelserne for b, tilstrækkeligt
grundlag for skønsmæssigt at forhøje den årsløn, som if skadeforsikring har lagt til grund ved
beregning af erhvervsevnetabserstatningen. højesteret kan derfor ikke give a medhold i kra-
vet om yderligere erstatning for tab af erhvervsevne.
konklusion
højesteret stadfæster herefter dommen, således at if skadeforsikring frifindes for påstanden
om yderligere erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og tab af erhvervsevne.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal a betale 75.000 kr. til if skadeforsikring.
                                              - 10 -
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.