text:
                      vestre landsret
                                 retsbog
den 13. februar 2019 holdt vestre landsret møde i retsbygningen i viborg.
landsdommerne john lundum, erik p. bentzen og jens røn (kst.) behandlede
sagen.
sag bs-48827/2018-vlr
(14. afdeling)
anpartsselskabet af 5. april 2017 under konkurs
ved kurator, advokat stefan østerby-jørgensen
mod
skjern bank a/s
(advokat michael serring)
sagen er anlagt den 4. oktober 2018 ved retten i herning. retten i herning har
den 12. december 2018 bestemt, at sagen skal henvises til vestre landsret som
første instans i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1 (sag bs-37555/2018-her).
sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøger, anpartsselskabet af 5. april 2017 under
konkurs (tidligere nyt hjem a/s), har et krav mod sagsøgte, skjern bank a/s,
som følge af omstødelige dispositioner. påstandsbeløbet i stævningen er
9.874.382,78 kr. nyt hjem a/s havde indtil juni 2016 sydbank a/s som bankfor-
bindelse, hvorefter skjern bank a/s overtog engagementet. nyt hjem a/s ind-
gav efter det oplyste begæring om rekonstruktionsbehandling den 20. marts
2017, og der blev den 5. april 2017 afsagt konkursdekret.
anpartsselskabet af 5. april 2017 under konkurs har i stævningen bl.a. anført, at
nyt hjem a/s i august 2016 var insolvent, og at skjern bank a/s kendte til dette
                                           2
fra den 30. august 2016, hvor der blev holdt et ”krisemøde” mellem selskabet og
banken. virksomhedspantet til skjern bank a/s kan omstødes efter konkurslo-
vens § 74, og vurderingen af, om der kan ske omstødelse, skal ske ud fra forhol-
dene på tinglysningstidspunktet den 21. og 22. september 2016. tilsvarende kan
transporter i entreprisesummer, som er denuntieret efter den 30. august 2016,
omstødes efter konkurslovens § 74. kravet mod skjern bank a/s udgør netto-
nedbringelsen af bankens tilgodehavende fra den 30. august 2016 til den 17. ja-
nuar 2017. beløb, som viser sig at stamme fra ikke-omstødelige transporter, skal
fradrages i kravet.
skjern bank a/s har i svarskriftet påstået afvisning, subsidiært frifindelse. til
støtte for frifindelsespåstanden har banken bl.a. anført, at nyt hjem a/s i hvert
fald ikke før marts 2017 var insolvent, og at ingen af betalingerne kan omstødes.
banken hverken havde eller burde have haft kendskab til en eventuel insolvens.
som led i overtagelsen af engagementet fra sydbank a/s skulle der tinglyses
nye skadesløsbreve vedrørende virksomhedspantet. dette skete i september
2016, da sydbank a/s først på dette tidspunkt var klar til aflysning af de tidlige-
re skadesløsbreve, som var tinglyst i 2010 og 2014. betingelserne for omstødelse
efter konkurslovens § 74 var ikke opfyldt på dette tidspunkt. herudover skal
sikkerheden ved skadesløsbrevene efter den panteretlige ombytningslære anses
for etableret på tidspunktet for tinglysning af de oprindelige skadesløsbreve.
der er sket korrekt denuntiation i relation til alle transporter i entreprisesum-
mer, uanset om denuntiation er sket til bygherren eller til garantistiller.
skjern bank a/s har i svarskriftet anmodet om, at sagen henvises til landsretten,
subsidiært behandles af tre dommere i byretten. banken har anført, at sagen in-
deholder flere principielle spørgsmål. spørgsmålet om eventuel omstødelse af
virksomhedspantet, hvor skadesløsbrevene ved tinglysningen umiddelbart trå-
dte i stedet for de aflyste skadesløsbreve til sydbank a/s, er principielt. et lig-
nende spørgsmål har været behandlet af østre landsret i første instans ved
dom af 23. maj 2014, men dommen blev ikke indbragt for højesteret. der er så-
ledes ikke afgørelser fra højesteret om spørgsmålet. hvis konkursboet ikke an-
erkender, at denuntiation alene over for garantistiller (bygherrens pengeinsti-
tut) er tilstrækkelig sikringsakt, er spørgsmålet om den rette sikringsakt ved
transporter i garantierne også principielt. endelig er der ikke retspraksis om be-
tydningen af overdragelse af et engagement mellem pengeinstitutter i relation
til omstødelseskrav.
det fremgår af retsbogen fra det forberedende retsmøde ved retten i herning
den 12. december 2018, at anpartsselskabet af 5. april 2017 under konkurs var
enig i anmodningen om henvisning til landsretten.
landsretten afsagde
                                              3
                                      kendelse
efter retsplejelovens § 226, stk. 5, skal landsretten af egen drift påse, at betingel-
serne for at henvise sagen til behandling ved landsretten i første instans er op-
fyldt, jf. retsplejelovens § 226, stk. 1.
sagen drejer sig efter det, der er anført i stævningen og svarskriftet, i første ræk-
ke om, hvorvidt der kan ske omstødelse efter konkurslovens § 74 af forskellige
dispositioner, som er foretaget i relation til skjern bank a/s i forbindelse med
og efter, at skjern bank a/s overtog engagementet med nyt hjem a/s (nu an-
partsselskabet af 5. april 2017 under konkurs) fra sydbank a/s. om der kan ske
omstødelse efter konkurslovens § 74, beror som udgangspunkt på en konkret,
herunder bevismæssig, vurdering bl.a. af, om der var tale om en utilbørlig be-
gunstigelse, om skyldneren var eller ved dispositionen blev insolvent, og om
den begunstigede kendte eller burde kende skyldnerens insolvens og de om-
stændigheder, som gjorde dispositionen utilbørlig.
der er i sagen bl.a. spørgsmål om omstødelse efter konkurslovens § 74 af virk-
somhedspant, som er sikret ved skadesløsbreve til skjern bank a/s tinglyst den
21. og 22. september 2016. spørgsmålet om anvendelse af ombytningslæren ved
ombytning af skadesløsbreve til sikkerhed for virksomhedspant er bl.a. omtalt i
forarbejderne til reglerne om virksomhedspant, jf. betænkning nr. 1459/2005, s.
206ff, og er behandlet i den dom fra østre landsret af 23. maj 2014, som skjern
bank a/s har henvist til.
på denne baggrund – og uanset at sagen også kan rejse spørgsmål om den for-
nødne sikringsakt ved transport til sikkerhed i bankgarantier – finder landsret-
ten, at afgørelsen af den foreliggende sag ikke har en sådan principiel karakter
og generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig
samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, at sagen bør kunne indbringes for hø-
jesteret som anden instans uden særlig tilladelse, jf. retsplejelovens § 226, stk. 1.
landsretten ophæver derfor byrettens kendelse og hjemviser sagen til behand-
ling i byretten i første instans, jf. retsplejelovens § 226, stk. 5, jf. stk. 1.
                               thi bestemmes:
byrettens kendelse ophæves, og sagen hjemvises til behandling i byretten i før-
ste instans.
sagen sluttet.
 publiceret til portalen d. 14-02-2019 kl. 09:00
modtagere: sagsøger anpartsselskabet af 5. april 2017 under konkurs ved
kurator, advokat stefan østerby-jørgensen, sagsøgte skjern bank a/s

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                       afsagt mandag den 26. oktober 2015
sag 259/2014
professionshøjskolen university college nordjylland
(advokat lene damkjær christensen)
mod
kristelig fagforening som mandatar for a
(advokat finn schwarz)
biintervenient til støtte for professionshøjskolen university college nordjylland:
moderniseringsstyrelsen
(advokat lene damkjær christensen)
kristelig fagforening som mandatar for a har under forberedelsen af denne sag anmodet om,
at der stilles præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen.
professionshøjskolen university college nordjylland (ucn) har protesteret herimod.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm, poul dahl
jensen, michael rekling og jens kruse mikkelsen.
den foreliggende sag
a blev ansat som markedsføringskoordinator ved ucn den 15. august 2010.
ved finansloven for 2011 blev ucn pålagt en række besparelseskrav. kravene førte til, at
ucn på et ledelsesmøde den 19. september 2011 traf beslutning om, at man agtede at afske-
dige fem medarbejdere, herunder a.
                                                   - 2 -
den 6. oktober 2011 fortalte a til søren samuelsen, som var udviklingsdirektør hos ucn, at
hun var gravid.
i et høringsbrev af 26. oktober 2011 til a meddelte ucn, at man påtænkte at afskedige hende
som følge af de besparelseskrav, skolen var blevet pålagt. ved brev af 28. november 2011
blev a opsagt til udgangen af februar 2012.
den 23. januar 2012, dvs. i perioden mellem opsigelsestidspunktet og fratrædelsestidspunktet,
blev en stilling som ”akademisk medarbejder i tidsbegrænset stilling til sygeplejerskeuddan-
nelsen” slået op. a blev ikke omplaceret til stillingen. ucn har ikke for højesteret gjort gæl-
dende, at hun ikke var kvalificeret til stillingen.
sagen angår, om ucn ved afskedigelsen af a har overtrådt ligebehandlingslovens § 9. det er
ucn, der efter lovens § 16, stk. 4, har bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke var begrundet i
graviditeten. et spørgsmål i den forbindelse er, om ucn havde pligt til f.eks. at omplacere a
til stillingen ”akademisk medarbejder i tidsbegrænset stilling til sygeplejerskeuddannelsen” –
som er én blandt flere konkrete stillinger, der er påberåbt for højesteret – eller om forpligtel-
sen til at forsøge omplacering ophørte på opsigelsestidspunktet.
ved dom af 20. juni 2013 frifandt retten i aalborg ucn. det hedder i byrettens begrundelse
bl.a.:
        ”arbejdsopgaverne i den opslåede stilling som akademisk medarbejder til sygeplejer-
        skeuddannelsen var blandt andre at varetage funktionen som sekretær for sygeplejer-
        skeuddannelsens nationale ledernetværk, administrativt ansvar for uddannelsens udvik-
        lingsgruppe og revision af uddannelsens organisering. stillingen blev besat med en per-
        son med samme uddannelsesmæssige baggrund som sagsøgeren, men den pågældende
        havde efter forklaringen afgivet af jonna frølich erhvervsmæssig erfaring inden for om-
        rådet, herunder med ledelsesstøtte, høringssvar, analysearbejde mv. det må antages, at
        kun en del af stillingen lå inden for sagsøgerens fagområde og erhvervsmæssige erfa-
        ring, og at stillingen i givet fald ville forudsætte en oplæring af sagsøgeren. stillingen
        var tidsbegrænset, og sagsøgeren ville alene have kunnet varetaget stillingen i en del af
        perioden.”
ved dom af 3. juni 2014 ændrede vestre landsret denne afgørelse og pålagde ucn at betale
270.793,53 kr. i godtgørelse til a med bl.a. følgende begrundelse:
                                                 - 3 -
      ”… en arbejdsgivers forpligtelse til at søge en ansat, der er omfattet af § 9 i ligebe-
      handlingsloven, omplaceret, ophører ikke ved afskedigelsen af den pågældende, men er
      gældende frem til udløbet af opsigelsesperioden. det gælder også i en situation som den
      foreliggende, hvor ucn først blev bekendt med as graviditet, efter at beslutningen om
      at afskedige hende var truffet.
      …
      vedrørende stillingen som akademisk medarbejder til sygeplejerskeuddannelsen lægger
      landsretten efter bevisførelsen til grund, at a, b, der blev ansat i stillingen, og forment-
      lig også den medarbejder, som tidligere havde været ansat i stillingen, stort set havde
      ens uddannelser. landsretten finder ikke, at bs erhvervserfaring, herunder fra det sund-
      hedsfaglige område, har haft et omfang eller en karakter, som var større eller bedre end
      as erfaringer fra sin ansættelse på ucn og fra sit praktikophold på aalborg sygehus i
      forbindelse med hendes studium. ucn burde have sikret sig, at man havde tilstrække-
      lige oplysninger om as kvalifikationer, og hun skulle herefter være gjort opmærksom
      på den ledige stilling som akademisk medarbejder. den omstændighed, at a havde set
      stillingsopslaget, men valgte ikke at søge stillingen, medfører ikke, at ucn har været
      fritaget for sin forpligtelse til at søge a omplaceret i stillingen.
      efter det anførte har ucn ikke ført bevis for, at afskedigelsen af a og den manglende
      omplacering af hende var uden sammenhæng med, at hun var gravid, jf. ligebehand-
      lingslovens § 16, stk. 4. hun er derfor berettiget til godtgørelse, jf. ligebehandlingslo-
      vens § 16, stk. 2.”
anmodning om præjudiciel forelæggelse
kristelig fagforening har anmodet om, at der stilles præjudicielle spørgsmål til eu-domsto-
len om fortolkning af europa-parlamentets og rådets direktiv 2006/54/ef af 5. juli 2006 om
gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i
forbindelse med beskæftigelse og erhverv (ligebehandlingsdirektivet).
kristelig fagforening har formuleret følgende spørgsmål:
      ”1. indebærer europa-parlamentets og rådets direktiv af 2006-07-05 om gennemførelse
      af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbin-
      delse med beskæftigelse og erhverv (2006/54) en forpligtelse for en arbejdsgiver, der på
      grund af arbejdsgiverens økonomiske forhold må opsige en gravid medarbejder, til efter
      meddelelsen af opsigelsen og i den resterende opsigelsesperiode at undersøge mulighe-
      der for og tilbyde omplacering af den opsagte gravide medarbejder til efterfølgende i
      den resterende opsigelsesperiode opståede ledige stillinger i arbejdsgiverens virksom-
      hed?
      2. indebærer europa-parlamentets og rådets direktiv af 2006-07-05 om gennemførelse
      af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbin-
                                                - 4 -
       delse med beskæftigelse og erhverv (2006/54) en forpligtelse for en arbejdsgiver, der på
       grund af arbejdsgiverens økonomiske forhold må opsige en gravid medarbejder, til efter
       meddelelsen af opsigelsen og i den resterende opsigelsesperiode at undersøge mulighe-
       der for og tilbyde omplacering af den opsagte gravide medarbejder til efterfølgende op-
       ståede ledige stillinger i arbejdsgiverens virksomhed, hvis arbejdsgiveren inden opsigel-
       sesperiodens udløb er bekendt med, at en stilling vil blive opslået kort tid efter opsigel-
       sesperiodens udløb?
       3. såfremt eu-domstolen finder, at spørgsmål 1 og/eller 2 kan besvares bekræftende,
       indebærer europa-parlamentets og rådets direktiv af 2006-07-05 om gennemførelse af
       princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse
       med beskæftigelse og erhverv (2006/54) tillige en forpligtelse for en arbejdsgiver, der
       på grund af arbejdsgiverens økonomiske forhold må opsige en gravid medarbejder, til
       ved sin undersøgelse af muligheder for og tilbud om omplacering af den opsagte gra-
       vide medarbejder til efterfølgende opslåede ledige stillinger i arbejdsgiverens virksom-
       hed, at foretage sådanne tilpasninger af en ledig stilling, at den gravide medarbejder un-
       der hensyn til egne kvalifikationer kan varetage stillingen, såfremt disse tilpasninger
       ikke medfører en uforholdsmæssig byrde for arbejdsgiveren.”
anbringender
kristelig fagforening har navnlig anført, at parterne er uenige om, hvorvidt ligebehandlings-
direktivet som implementeret ved ligebehandlingsloven indebærer en sanktioneret forpligtelse
til omplacering efter opsigelsestidspunktet samt i givet fald omfanget af en sådan forpligtelse
for arbejdsgiveren.
det er korrekt, at en omplaceringspligt hverken fremgår udtrykkeligt af særdirektivet eller
ligebehandlingsdirektivet. eu-domstolens praksis viser imidlertid, at domstolen ikke fortol-
ker direktivernes beskyttelsesområde snævert, jf. f.eks. sag c-438/99, melgar, sag c-109/00,
tele danmark, og sag c-460/06, paquay.
den eu-retlige beskyttelse mod direkte forskelsbehandling, sagligheds- og proportionalitets-
afvejningen ved indirekte forskelsbehandling, den omvendte bevisbyrde mv. er udtryk for, at
eu finder det nødvendigt at beskytte kvinder, herunder navnlig gravide kvinder. dette er
f.eks. udtrykt i erklæring 28 til amsterdamtraktaten, den europæiske unions charter om
grundlæggende rettigheder artikel 21 og 23 sammenholdt med artikel 15, stk. 1, samt ved
muligheden for nationalt at vedtage specifikke fordele for f.eks. gravide, jf. teuf artikel 157,
stk. 4. det er denne generelle eu-retlige beskyttelse, der hjemler den særlige eu-retlige om-
placeringsforpligtelse, og det er netop fortolkningstvivlen herom, der kan begrunde en præju-
diciel forelæggelse af de foreslåede spørgsmål for eu-domstolen.
                                                 - 5 -
ucn har anført, at der ikke i forhold til denne sag er rimelig tvivl om fortolkningen af ligebe-
handlingsdirektivet.
kristelig fagforening har ikke redegjort for, hvilke bestemmelser i direktivet der skulle inde-
holde en forpligtelse til at omplacere gravide medarbejdere til ledige stillinger, der opstår i
løbet af eller efter opsigelsesperioden. at der skulle gælde en sådan forpligtelse efter eu-ret-
ten, har da heller ingen støtte i særdirektivet, ligebehandlingsdirektivet eller i eu-domstolens
praksis.
hjemlen i ligebehandlingsdirektivets artikel 3, jf. teuf artikel 157, stk. 4, til på nationalt
plan at vedtage specifikke fordele for f.eks. gravide, er ikke udnyttet. en gravid kvinde, der er
blevet opsagt, er derfor – som alle andre – berettiget til at søge eventuelle nye ledige stillinger
hos samme arbejdsgiver, og en undladelse af at genansætte en gravid i en stilling, hun har
søgt, udgør naturligvis forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsdirektivet, såfremt
undladelsen er begrundet i kvindens graviditet, jf. f.eks. sag c-438/99, melgar, præmis 45-47.
retsgrundlag
særdirektivet
i rådets direktiv 92/85/eøf af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til for-
bedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som
lige har født, eller som ammer (tiende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv
89/391/eøf) (særdirektivet), hedder det bl.a.:
                                                  ”artikel 10
                                          forbud mod afskedigelse
      for at sikre, at arbejdstagere som defineret i artikel 2 kan udøve den ret til beskyttelse af
      sikkerhed og sundhed, som er anerkendt i nærværende artikel, fastsættes følgende:
      1) medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at forbyde afskedigelse af
      arbejdstagere som defineret i artikel 2 i perioden fra graviditetens indtræden til udløbet
      af den i artikel 8, stk. 1, fastsatte barselsorlov, undtagen i særlige tilfælde, som ikke har
      forbindelse med deres tilstand, hvor afskedigelse er tilladt efter national lovgivning
      og/eller praksis, eventuelt med den kompetente myndigheds samtykke.
                                               - 6 -
     2) når en arbejdstager som defineret i artikel 2 afskediges i den periode, der er nævnt i
     stk. 1, skal arbejdsgiveren skriftligt give en berettiget begrundelse af afskedigelsen.
     3) medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger til at beskytte arbejdstageren
     som defineret i artikel 2 mod følgerne af en afskedigelse, som ville være ulovlig efter
     nr. 1.”
ligebehandlingsdirektivet
ligebehandlingsdirektivet (europa-parlamentets og rådets direktiv 2006/54/ef af 5. juli
2006), der er en sammenskrivning af syv nu ophævede direktiver om ligebehandling af mænd
og kvinder på beskæftigelsesområdet, indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
                                               ”artikel 2
                                              definitioner
     …
     2. i dette direktiv omfatter forskelsbehandling:
     …
     c) enhver form for dårligere behandling af en kvinde i forbindelse med graviditet eller
     barselorlov som defineret i direktiv 92/85/eøf.
     …
                                                artikel 3
                                       positive foranstaltninger
     1. medlemsstaterne kan opretholde eller vedtage foranstaltninger i overensstemmelse
     med traktatens artikel 141, stk. 4, for i praksis at sikre fuld ligestilling mellem mænd og
     kvinder på arbejdsmarkedet.
     …
                                               artikel 14
                                    forbud mod forskelsbehandling
     1. der må i den offentlige eller den private sektor, herunder offentlige organer, ikke
     finde direkte eller indirekte forskelsbehandling sted på grund af køn, for så vidt angår:
     a) vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirk-
     somhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættel-
     sesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til
     forfremmelse
     …
     c) ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse, samt løn, som omhandlet i
     traktatens artikel 141.
     …
                                                - 7 -
                                                artikel 19
                                                bevisbyrde
      …
      1. medlemsstaterne træffer i overensstemmelse med deres nationale retssystemer de
      nødvendige foranstaltninger for at sikre, at når personer, der betragter sig som krænket,
      fordi ligebehandlingsprincippet ikke er anvendt over for dem, over for en domstol eller
      en anden kompetent myndighed påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning
      til at formode, at der har været tale om direkte eller indirekte forskelsbehandling, på-
      hviler det indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.
      2. stk. 1 er ikke til hinder for, at medlemsstaterne indfører regler for bevisførelse, der er
      gunstigere for klager.”
artikel 141, stk. 4, i amsterdamtraktaten, der er henvist til i artikel 3, stk. 1, i ligebehand-
lingsdirektivet, fremgår nu af traktaten om den europæiske unions funktionsmåde (teuf)
artikel 157, stk. 4.
ligebehandlingsloven
særdirektivet og ligebehandlingsdirektivet er gennemført i dansk ret ved ligebehandlingslo-
ven.
af ligebehandlingsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 645 af 8. juni 2011 med senere ændringer,
fremgår bl.a.:
      ”§ 2. enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser,
      forflyttelser og forfremmelser.
      …
      § 9. en arbejdsgiver må ikke afskedige en lønmodtager eller udsætte denne for anden
      mindre gunstig behandling, fordi denne har fremsat krav om udnyttelse af retten til fra-
      vær, har været fraværende efter barsellovens §§ 6-14, har fremsat anmodning om
      ændringer efter denne lovs § 8 a, stk. 2, eller i øvrigt på grund af graviditet, barsel eller
      adoption.
      …
      § 16. afskediges en lønmodtager i strid med § 9, skal afskedigelsen underkendes, så-
      fremt der nedlægges påstand herom, medmindre det i særlige tilfælde efter en afvejning
      af parternes interesse findes åbenbart urimeligt at kræve ansættelsesforholdet opretholdt
      eller genoprettet.
      …
      stk. 4. såfremt en afskedigelse eller en anden mindre gunstig behandling finder sted un-
      der graviditet, fravær efter barsellovens §§ 6-11, 13 og 14 og i varslingsperioder efter
                                              - 8 -
      barsellovens § 16, stk. 2, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen eller
      behandlingen ikke er begrundet i disse forhold.
      stk. 5. afskediges en lønmodtager i de i barsellovens §§ 6-14 nævnte perioder, har løn-
      modtageren krav på en skriftlig, fyldestgørende begrundelse for afskedigelsen.
      § 16 a. hvis en person, der anser sig for krænket, jf. §§ 2-5, 9 og § 15, stk. 1, påviser
      faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte
      eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlings-
      princippet ikke er blevet krænket.”
højesterets begrundelse og resultat
ligebehandlingsdirektivet stiller krav om, at bl.a. gravide medarbejdere ikke må behandles
dårligere end andre medarbejdere, herunder i forbindelse med afskedigelse, og direktivet in-
deholder i den forbindelse en regel om delt bevisbyrde. ligebehandlingsdirektivet indeholder
ikke en pligt til positiv særbehandling af gravide medarbejdere, herunder i forhold til at un-
dersøge muligheden for omplacering som alternativ til afskedigelse.
spørgsmålet om omplacering kan imidlertid indgå i den bevisvurdering, som det tilkommer
de nationale domstole at foretage som led i vurderingen af, om forbuddet mod forskelsbe-
handling af gravide er overtrådt.
på den baggrund er det højesterets foreløbige vurdering, at fortolkningen af de eu-retlige
bestemmelser, der har betydning for sagens afgørelse, ikke giver anledning til en sådan tvivl,
at der er behov for at forelægge spørgsmål herom for eu-domstolen. anmodningen om fo-
relæggelse tages derfor ikke til følge.
                                        thi bestemmes:
anmodningen fra kristelig fagforening som mandatar for a om forelæggelse af spørgsmål
for eu-domstolen tages ikke til følge.


text:
                             højesterets dom
                            afsagt tirsdag den 14. april 2015
sag 161/2014
a
(advokat gitte skouby)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat birgitte kjærulff vognsen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 12. afdeling den 18. august 2014.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, niels grubbe, marianne højgaard
pedersen, poul dahl jensen og hanne schmidt.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, a, har gentaget sin påstand.
indstævnte, skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.
supplerende om retsgrundlaget
i skattedepartementets afgørelse af 1. januar 1976, gengivet i skdm 1976.39 skm, hedder
det bl.a.:
       ”udtalt, at dagpenge, som i henhold til § 16, stk. 3, i lov om dagpenge ved sygdom eller
       fødsel ydes til personer med anden dagpengegivende erhvervsindtægt end lønindtægt,
       skal medregnes ved opgørelsen af overskud af selvstændig erhvervsvirksomhed efter §
       4, stk. 1, i lov om investeringsfonds.”
                                                - 2 -
i skattedepartementets afgørelse af 13. december 1994, gengivet i tidsskrift for skatter og
afgifter (tfs) 1995.201, hedder det bl.a.:
        ”når [syge- og barselsdagpenge, etableringsydelse, igangsætterydelse og uddannelses-
        og forældreorlovsydelse] udbetales til selvstændigt erhvervsdrivende, skal de skatte-
        mæssigt medregnes til virksomhedsindkomsten og ved opgørelsen af det virksomheds-
        overskud, der anses som personlig indkomst for den selvstændige. dermed indgår de
        omhandlede ydelser i bidragsgrundlaget for selvstændigt erhvervsdrivende efter ar-
        bejdsmarkedsfondslovens § 10.”
i ligningsvejledningen for årene fra 1995 til 1997 anføres i punkt e.g.1.4. (selvstændig er-
hvervsvirksomhed. virksomhedsordningen. indkomstopgørelsen), at sygedagpenge, der ydes
til den skattepligtige, indgår i virksomheden. i ligningsvejledningen for årene fra 1998 til
2003 gentages dette i punkt e.g.2.7.1. (erhvervsdrivende. virksomhedsordningen. opgørelse
af virksomhedens indkomst. opgørelse efter skattelovgivningens almindelige regler). i lig-
ningsvejledningen for 2003 anføres således: ”også syge- og barselsdagpenge …, der udbeta-
les til selvstændigt erhvervsdrivende, indgår i virksomhedsindkomsten, se skm
2001.327.lsr, … tfs 1995, 201 dep …”
i ligningsvejledningen for årene fra 1998 til 2003 anføres i punkt e.b.8.3.1.1. (indkomstop-
gørelse for selvstændigt erhvervsdrivende. arbejdsmarkedsbidrag. bidragsgrundlaget. bi-
dragsgrundlaget for selvstændigt erhvervsdrivende med dansk erhvervsindkomst. selvstæn-
dige, der beskattes efter psl) bl.a.:
        ”skatteministeriet har præciseret, at overførselsindkomster fra det offentlige til selv-
        stændigt erhvervsdrivende, f.eks. syge- og barselsdagpenge, etableringsydelse, igang-
        sætterydelser og uddannelses- og forældreorlovsydelse indgår i beregningen af bidrags-
        grundlaget, fordi indtægterne skattemæssigt behandles som virksomhedsindkomst og
        dermed skal medregnes ved opgørelsen af overskuddet af selvstændig erhvervsvirksom-
        hed, se tfs 1995,201...”
i vejledning om indeholdelse af a-skat mv. for årene op til 2003 anføres i overensstemmelse
hermed i punkt b.1.2.1.1., at sygedagpenge, der udbetales til selvstændigt erhvervsdrivende,
behandles som virksomhedsindkomst og dermed skal medregnes ved opgørelsen af overskud-
det for selvstændig erhvervsvirksomhed.
                                               - 3 -
efter østre landsrets dom af 24. september 2003 (ufr 2003.2650) blev teksten i punkt
e.g.2.7.1. i ligningsvejledningen for 2004, der blev offentliggjort den 18. januar 2004, æn-
dret til: ”med hensyn til syge- og barselsdagpenge …, der udbetales til selvstændigt erhvervs-
drivende, henvises til e.b.8.3.1.1 og skm2003.416.ølr [ufr 2003.2650].”
samtidig blev teksten i punkt e.b.8.3.1.1. ændret til:
       ”østre landsret har i en dom, offentliggjort i skm 2003.416.ølr [ufr 2003.2650]
       fastslået, at sygedagpenge udbetalt til en selvstændig erhvervsdrivende som anvendte
       virksomhedsordningen ikke skal indgå i beregningsgrundlaget for arbejdsmarkedsbi-
       drag.
       landsretten fandt, at der ikke foreligger den fornødne klarhed i hjemmelsgrundlaget for
       opkrævningen af arbejdsmarkedsbidrag til at anse de til skatteyderen udbetalte syge-
       dagpenge for omfattet af bidragsgrundlaget herfor.
       dommen vedrører direkte kun sygedagpenge modtaget af virksomhedens ejer for en
       selvstændigt erhvervsdrivende som anvender virksomhedsordningen.
       det er dog told- og skattestyrelsens opfattelse, at uanset om en selvstændigt erhvervs-
       drivende anvender virksomhedsordningen eller ej, indgår sygedagpenge, som udbetales
       til den selvstændigt erhvervsdrivende ikke i beregningsgrundlaget for arbejdsmarkeds-
       bidrag.
       det er endvidere told- og skattestyrelsens opfattelse, at dommen ikke alene har betyd-
       ning i relation til sygedagpenge, men også i relation til andre lignende overførselsind-
       komster. barselsdagpenge og orlovsydelser skal dermed holdes udenfor opgørelsen af
       beregningsgrundlaget for arbejdsmarkedsbidrag i samme omfang som sygedagpen-
       gene.”
i vejledning om indeholdelse af a-skat mv. for 2004, der blev offentliggjort den 18. januar
2004, blev teksten i punkt b.1.2.1.1. ændret til:
       ”syge- og barselsdagpenge, der udbetales til selvstændigt erhvervsdrivende behandles
       som virksomhedsindkomst og skal dermed medregnes ved opgørelsen af overskuddet
       fra selvstændig erhvervsvirksomhed. de nævnte ydelser har derfor hidtil været anset for
       omfattet af bidragsgrundlaget efter amfl § 10, se tfs 1995,201 (dep). det gælder
       også i de tilfælde, hvor ydelsen er gjort til a-indkomst, jf. kslbek., § 20. der skal ikke
       ved udbetalingen indeholdes am-bidrag, jf. amfl § 11, stk. 7. der er ikke tale om a-
       indkomst i de tilfælde, hvor dagpenge ydes som frivillig sikring efter lov om dagpenge
       ved sygdom og fødsel § 20, til selvstændigt erhvervsdrivende. det følger af kslbek., §
       20, nr. 8 a. i skm2003.416.ølr [ufr 2003.2650] har landsretten imidlertid fastslået,
       at der ikke skal betales am-bidrag af sygedagpenge, der udbetales til en selvstændigt
       erhvervsdrivende, som anvender virksomhedsordningen. der vil blive udsendt et genop-
                                              - 4 -
       tagelsescirkulære, jf. skm2003.510.tss. der vil i den forbindelse blive taget stilling til
       dommens rækkevidde, herunder vedrørende personkreds og andre lignende overfør-
       selsindkomster.”
den 5. oktober 2004 udsendte told- og skattestyrelsen cirkulære nr. 90 om genoptagelse (ts-
cirk 2004-23), der er gengivet i landsrettens dom.
i told- og skattestyrelsens vejledning om indeholdelse af a-skat, am-bidrag og sp-bidrag,
offentliggjort den 15. januar 2005, omtales i punkt b.1.2.1.1. sygedagpenge, der udbetales til
selvstændigt erhvervsdrivende. med henvisning til skm2003.416.ølr (ufr 2003.2650) og
tss-cirkulære 2004-23 anføres, at sygedagpenge, der hidtil er blevet behandlet som virksom-
hedsindkomst, nu ikke skal anses for indtægter ved selvstændig erhvervsvirksomhed, men
som personlig indkomst uden for virksomheden. dette indhold af punktet blev videreført i
vejledningen for 2006 og de følgende år.
i ligningsvejledningen for årene fra 2005 til 2011 blev teksten i punkt e.g.2.7.1. og
e.b.8.3.1.1. ikke ændret, men videreført med den udformning, den havde fået i udgaven af
18. januar 2004.
i juridisk vejledning 2012-2, der blev offentliggjort den 16. juli 2012, anføres i punkt
c.c.5.2.8.1 (erhvervsbeskatning. virksomhedsordningen. opgørelse af virksomhedens ind-
komst. opgørelse efter skattelovgivningens almindelige regler) bl.a.:
       ”ved opgørelsen af virksomhedens skattepligtige indkomst skal der tages hensyn til, at
       …
       - syge- og barselsdagpenge, iværksætterydelse, uddannelses- og forældreorlovsydelse
          til selvstændigt erhvervsdrivende ikke indgår i virksomheden. se afsnit c.c.8.3 og
          skm2003.416.ølr [ufr 2003.2650].”
højesterets begrundelse og resultat
frem til og med 2003 blev sygedagpenge henregnet til virksomhedsindkomst, og sygedag-
penge indgik i beregningsgrundlaget for arbejdsmarkedsbidrag for selvstændigt erhvervsdri-
vende. ved østre landsrets dom af 24. september 2003 (ufr 2003.2650) blev skattemyndig-
hedernes hidtidige praksis, hvorefter sygedagpenge til selvstændigt erhvervsdrivende indgik i
beregningsgrundlaget for arbejdsmarkedsbidrag, underkendt. skattemyndighederne ændrede
                                               - 5 -
på den baggrund praksis i 2004, således at sygedagpenge ikke længere skal indregnes i
grundlaget for arbejdsmarkedsbidrag og heller ikke henregnes til virksomhedsindkomst i øv-
rigt, men i stedet skal henregnes til skatteyderens personlige indkomst uden for virksomhe-
den.
a har gjort gældende, at denne praksisændring ikke er bindende for ham ved opgørelsen af
hans skattepligtige indkomst for årene 2007-2009. han har herved anført navnlig, at den nye
praksis ikke kan gennemføres uden en lovændring, at den ikke er sagligt begrundet, og at den
ikke er passende varslet.
højesteret finder, at skattemyndighedernes ændrede praksis har fornøden hjemmel i stats-
skattelovens § 4 og § 6, og at den ikke er i strid med nettoindkomstprincippet, idet spørgsmå-
let alene er, om sygedagpenge skal indgå i virksomhedsindkomsten eller i den personlige ind-
komst uden for virksomheden. højesteret tiltræder, at den ændrede praksis desuden hverken
er i strid med substitutionsprincippet eller virksomhedsskatteloven. herefter tiltræder højeste-
ret endvidere, at ændringen i retstilstanden kunne gennemføres ved skattemyndighedernes
ændring af praksis og ikke kun ved lov.
den foran beskrevne ændring af praksis skete som nævnt på baggrund af østre landsrets dom
af 24. september 2003 (ufr 2003.2650), idet skattemyndighederne vurderede, at dommen
tillige indebar en underkendelse af hidtidig praksis, hvorefter sygedagpenge generelt blev
henregnet til virksomhedsindkomst. ændringen havde til formål bl.a. at sikre, at sygedag-
penge blev behandlet ens ved opgørelse af virksomhedsindkomst, uanset om det skete i rela-
tion til arbejdsmarkedsbidrag eller i andre sammenhænge. højesteret finder ligesom landsret-
ten, at denne ændring af praksis var sagligt begrundet i de anførte forhold.
i ligningsvejledningens punkt e.g.2.7.1. om opgørelse efter skattelovgivningens almindelige
regler af virksomhedsindkomsten for selvstændig erhvervsvirksomhed var det til og med lig-
ningsvejledningen for 2003 anført, at sygedagpenge indgår i virksomhedsindkomsten. dette
blev med ligningsvejledningen for 2004, offentliggjort den 18. januar 2004, ændret til, at der
med hensyn til sygedagpenge henvises til ligningsvejledningens punkt e.b.8.3.1.1 og den
ovenfor omtalte østre landsrets dom af 24. september 2003. i punkt e.b.8.3.1.1. om bidrags-
grundlaget for arbejdsmarkedsbidrag for selvstændigt erhvervsdrivende, der beskattes efter
                                               - 6 -
personbeskatningsloven, var det med henvisning til dommen beskrevet, at sygedagpenge ikke
skal indgå i beregningsgrundlaget.
ved told- og skattestyrelsens cirkulære nr. 90 af 5. oktober 2004 (ts-cirk 2004-23) om
genoptagelse blev der taget stilling til rækkevidden af østre landsrets dom af 24. september
2003. det anføres således i cirkulæret, at praksisændringen ikke kun angik opgørelse af ar-
bejdsmarkedsbidrag, men tillige opgørelse af virksomhedsindkomst og ansættelse af ind-
komstskat. i overensstemmelse hermed blev teksten i punkt b.1.2.1.1. i told- og skattestyrel-
sens vejledning om indeholdelse af a-skat, am-bidrag og sp-bidrag, offentliggjort den 15.
januar 2005, ændret, således at det anføres, at sygedagpenge, der hidtil er blevet behandlet
som virksomhedsindkomst, nu skal anses for personlig indkomst uden for virksomheden.
teksten i ligningsvejledningens punkt e.g.2.7.1. blev ikke samtidigt ændret.
højesteret finder, at skattemyndighedernes ændrede praksis, hvorefter sygedagpenge ikke
indgår i virksomhedsindkomsten, er tilstrækkelig klart beskrevet ved den ændrede tekst i lig-
ningsvejledningen sammenholdt med udmeldingen i told- og skattestyrelsens cirkulære nr.
90 af 5. oktober 2004 (ts-cirk 2004-23) og vejledning om indeholdelse af a-skat, am-
bidrag og sp-bidrag, offentliggjort den 15. januar 2005.
herefter tiltræder højesteret, at skatteministeriet er frifundet, og stadfæster dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal a betale 25.000 kr. til skatteministeriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                             højesterets dom
                            afsagt fredag den 23. juni 2017
sag 98/2016
a
(advokat steffen schleimann, beskikket)
mod
b
(advokat hans vestergaard)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i esbjerg den 2. juni 2014 og af vestre landsrets
9. afdeling den 18. december 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul dahl jensen, henrik waaben, oliver
talevski, jan schans christensen og lars apostoli.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, a, har gentaget sin principale og subsidiære påstand og har nedlagt en mere sub-
sidiær påstand om, at indstævnte, b, skal betale en skadeserstatning på 150.000 kr. eller et af
højesteret fastsat mindre beløb med tillæg af procesrente.
b har principalt påstået stadfæstelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb og
udlevering af den omhandlede motorcykel og mere subsidiært betaling af et mindre beløb end
150.000 kr.
anbringender
a har anført navnlig, at der er tale om et forbrugerkøb, og at der foreligger vanhjemmel. der
kan ikke være anden begrundelse for at fjerne motorcyklens originale stelnummer og erstatte
dette med et fiktivt stelnummer end at forhindre den retmæssige ejer i at identificere køretøjet
                                               - 2 -
og komme i besiddelse af dette. der er således en til vished grænsende sandsynlighed for, at
motorcyklen er tilvejebragt ved kriminalitet. det kan ikke føre til et andet resultat, at det er
uvist, hvem den retmæssige ejer af motorcyklen er. under de foreliggende omstændigheder er
der i hvert fald skabt en sådan formodning for vanhjemmel, at det må påhvile sælgeren at af-
kræfte denne formodning, og denne bevisbyrde har b ikke løftet.
den professionelle sælger har de bedste muligheder for at gardere sig imod forfalskninger og
er derfor også nærmest til at bære denne risiko. sælgeren er også nærmest til at søge tab er-
stattet hos tidligere led i omsætningskæden. også hensynet til omsætningens beskyttelse taler
for, at ansvaret for tab som følge af forfalskning påhviler sælgeren og ikke køberen.
den absolutte reklamationsfrist i henhold til købelovens § 83 finder ikke anvendelse på van-
hjemmel. den finder heller ikke anvendelse på en rådighedsmangel af den omhandlede karak-
ter, hvor rådighedsmanglen er forårsaget af et uægte stelnummer, og hvor det er lettere for den
professionelle forhandler end for en forbruger at opdage dette. anvendelse af den absolutte
reklamationsfrist på to år er under alle omstændigheder udelukket i det foreliggende tilfælde,
fordi sælgeren må anses for at have påtaget sig at indestå for, at motorcyklen er ægte og kan
synes, således at den kan indregistreres og dermed anvendes til kørsel på vejene. motorcyklen
mangler således de forudsatte egenskaber, som må anses for tilsikrede af sælgeren. hertil
kommer, at b var i ond tro, idet han kunne og burde have kontrolleret, om stelnummeret var
ægte, og det må tilregnes ham som groft uagtsomt, at dette ikke er sket. han har derfor også
handlet i strid med almindelig hæderlighed ved at sælge en motorcykel med falsk stelnummer
til en forbruger.
der bør ske tilbagebetaling af den fulde købesum mod tilbagelevering af motorcyklen. der
skal således ikke ske fradrag for den nytteværdi, som motorcyklen har haft for køber i det
foreliggende tilfælde, hvor den tilbageleveres i bedre stand end ved overtagelsen. der er sket
forbedring af motorcyklen efter købet i 2005, idet der er isat en ny motor. der kræves heller
ikke forrentning af tilbagebetalingskravet.
den mere subsidiære påstand om betaling af en skadeserstatning på 150.000 kr. eller et af
højesteret fastsat mindre beløb angår det tab, som er konsekvensen af den manglende mulig-
hed for indregistrering, og som b er ansvarlig for. den beløbsmæssige opgørelse af kravet er
                                               - 3 -
baseret på skønsmandens vurdering af motorcyklens værdi under en forudsætning om, at den
ville kunne indregistreres.
b har anført navnlig, at der ikke er ført bevis for vanhjemmel. bevisbyrden påhviler a, og den
har han ikke løftet. forfalskningen af stelnummeret kan være sket af andre grunde end for at
dække over et tyveri. i øvrigt er de særlige hensyn, som begrunder en sælgers objektive an-
svar for vanhjemmel i henhold til købelovens § 59, ikke aktuelle i det foreliggende tilfælde,
hvor a ikke har været udsat for tilbagesøgning fra en retmæssig ejer, og hvor der heller ikke
synes at være nogen reel risiko for et sådant tilbagesøgningskrav.
det bestrides ikke, at der er tale om et forbrugerkøb, og at a er indtrådt i cs rettigheder. det
bestrides heller ikke, at c reklamerede inden rimelig tid efter at være blevet opmærksom på
problemet med stelnummeret i 2013. motorcyklen er en ægte harley davidson, men stel-
nummeret er falsk, og det anerkendes, at dette er en væsentlig mangel. det var imidlertid en
skjult mangel, som parterne først fik kendskab til i 2013 – efter udløbet af den absolutte re-
klamationsfrist på to år i henhold til købelovens § 83.
som sælger var han i god tro ved salget af motorcyklen i 2005, idet han hverken vidste eller
burde vide, at stelnummeret var falsk. intet tydede på uregelmæssigheder, idet der var tale om
en motorcykel, som tidligere var godkendt ved syn og indregistreret i danmark. der forelå en
registreringsattest med angivelse af samme stelnummer som på motorcyklen. i øvrigt var stel-
nummeret dengang overlakeret, og det var derfor ikke let at se, at der var noget galt med det-
te. hertil kommer, at han kendte begge de tidligere ejere.
han har ikke handlet i strid med almindelig hæderlighed, og han har heller ikke påtaget sig at
indestå for motorcyklen eller særlige egenskaber ved denne i længere tid end to år. derfor er
der heller ikke grundlag for at fravige den absolutte reklamationsfrist i henhold til købelovens
§ 83, jf. højesterets dom i ufr 1998.886.
a er endvidere afskåret fra at kræve tilbagebetaling af købesummen efter reglen i købelovens
§ 57, fordi han ikke kan tilbagelevere motorcyklen i væsentlig samme stand som ved leverin-
gen i 2005. allerede den omstændighed, at den på ophævelsestidspunktet i 2013 var otte år
ældre end ved købet, har denne konsekvens. hertil kommer, at der i købers ejertid er sket ud-
                                               - 4 -
skiftning af både motor og gearkasse, og at motorcyklen i en periode har haft en for stor mo-
tor, hvilket har udsat den for en usædvanlig påvirkning.
hvis a får medhold i, at der skal ske ophævelse og dermed tilbagelevering af parternes ydel-
ser, skal der fradrages et rimeligt beløb for den brug af motorcyklen, der har fundet sted i kø-
bers ejertid. endvidere skal der ske reduktion med den værdinedgang, der har fundet sted i
perioden.
hvis a har krav på skadeserstatning, kan værdien af motorcyklen efter skønsmandens vurde-
ring ansættes til 140.000 kr., og der bør derfor foretages et nedslag med 137.500 kr. en even-
tuel skadeserstatning bør yderligere reduceres med 35.000 kr. svarende til værdien af den ikke
indregistrerede motorcykel, og tabet udgør derfor kun 105.000 kr.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår en motorcykel, som as bror, c, havde købt for 277.500 kr. i bs motorcykelfor-
retning i 2005. b sørgede for, at motorcyklen blev synet og leveret til c i indregistreret stand.
c solgte senere motorcyklen til a, men var fortsat bruger af den.
efter at motorcyklen i en periode havde været afmeldt, blev den på ny fremstillet til syn af c i
2013, og han fik i den forbindelse meddelelse om, at stelnummeret var falsk, og at det derfor
ikke var muligt at få den synet og indregistreret. han rettede herefter henvendelse til b og
meddelte, at han ønskede at hæve købet, hvilket blev afvist.
parterne er enige om, at der er tale om et forbrugerkøb, og at a er indtrådt i cs rettigheder i
henhold til købsaftalen med b. der er også enighed om, at det falske stelnummer bevirker, at
motorcyklen ikke kan synes og indregistreres, og at dette er en væsentlig mangel.
for højesteret er spørgsmålet i første række, om a har ret til at hæve købet og kræve tilbage-
betaling af købesummen mod tilbagelevering af motorcyklen, selv om den absolutte reklama-
tionsfrist på to år var udløbet, da c rettede henvendelse til b i 2013, jf. købelovens § 83, stk.
1. parterne er endvidere uenige om det økonomiske opgør, hvis a anses for berettiget til at
hæve købet.
                                                - 5 -
efter skønsmandens erklæring og forklaring lægger højesteret til grund, at der er tale om et
originalt harley davidson stel, men at stelnummeret er falsk (fiktivt), idet der aldrig har eksi-
steret en harley davidson motorcykel med dette stelnummer. som nævnt er parterne enige
om, at dette betyder, at motorcyklen ikke kan indregistreres i danmark.
den manglende mulighed for indregistrering i danmark udelukker køberen fra den forudsatte
normale og sædvanlige anvendelse af motorcyklen, og der foreligger således en væsentlig
offentligretlig rådighedsbegrænsning som følge af det falske stelnummer. b må som forhand-
ler ved salg til en forbruger være nærmest til at bære risikoen for en mangel af denne karakter.
dette gælder, selv om det efter bevisførelsen må lægges til grund, at han var i god tro ved
salget i 2005, og uanset at der gik næsten otte år, inden parterne fik kendskab til manglen.
under disse omstændigheder finder højesteret, at den absolutte reklamationsfrist på to år i
købelovens § 83, stk. 1, ikke er til hinder for, at købet kunne hæves som sket i 2013.
det er heller ikke til hinder for ophævelse af købet, at der gik otte år inden ophævelsen, og at
der i købers ejertid er foretaget forandringer på motorcyklen, inden han fik kendskab til den
mangel, som gav anledning til ophævelsen, jf. købelovens § 57 og § 58.
c har først som ejer og senere som bruger haft en vis nytte af motorcyklen, idet han efter det
oplyste dog kun har kørt ca. 3.000 km på den. a har som kompensation for nytteværdien fra-
faldet krav om procesrente af købesummen i ca. fire år. under disse omstændigheder finder
højesteret efter en samlet vurdering, at der ikke er tilstrækkelig anledning til at reducere as
krav om tilbagebetaling af købesummen på 277.500 kr.
højesteret tager herefter as principale påstand til følge.
efter sagens udfald skal b betale sagsomkostninger for alle tre instanser. a har under sagen
haft retshjælpsdækning og har for landsret og højesteret haft fri proces.
for byret skal b betale 30.000 kr. til dækning af advokatudgift og 6.980 kr. til dækning af
retsafgift, i alt 36.980 kr. beløbet skal betales til a.
                                               - 6 -
for landsret og højesteret skal b betale 90.000 kr. til dækning af advokatudgift, 24.380 kr. til
dækning af retsafgift for landsret og højesteret og 4.867,50 kr. til dækning af udgift til syn og
skøn samt vidneførsel, i alt 119.247,50 kr. sagsomkostningsbeløbet for landsret og højesteret
skal indbetales til højesteret, der efter dækning af udgifterne til fri proces afregner med rets-
hjælpsforsikringen.
                                      thi kendes for ret:
b skal betale 277.500 kr. til a mod at få tilbageleveret motorcykel model softtail fxst
c med påført stelnummer 1hd1bkl10ky014161.
i sagsomkostninger for byret skal b betale 36.980 kr. til a.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal b betale 119.247,50 kr., som indbetales til
højesteret.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
- evh
                                       udskrift
                                            af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                          dom
afsagt den 5. august 2011
p-81-10
                                  s
                                  mod
                                  business center hørsholm af 2005 aps
                                  (advokat anders scheel frederiksen)
indledning
denne sag drejer sig om, hvorvidt s er berettiget til erstatning og godtgørelse for tort i med-
før af konkurslovens § 28 for en af business center hørsholm af 2005 aps indgiven kon-
kursbegæring, som blev tilbagekaldt.
påstande
                                                -2-
s har principalt nedlagt påstand om, at sagsøgte, business center hørsholm af 2005 aps, til-
pligtes at betale til sagsøgeren 120.000 kr., med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til beta-
ling sker.
business center hørsholm af 2005 aps har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
retten i hillerød afsagde den 29. marts 2010 dom i sag nr. bs 10-375/2009. det fremgik af
dommen blandt andet, at s skulle betale 55.558,69 kr. til business center hørsholm af 2005
aps. dommen blev ikke påanket og var således endelig.
den 29. april 2010 blev anders scheel frederiksen kontaktet af advokat christian kirk zøll-
ner, der bad om en kopi af dommen af 29. marts 2010.
ved et brev, der er dateret den 3. maj 2010, sendte advokat anders scheel frederiksen på
vegne business center hørsholm af 2005 aps og kirk advokater aps en påkravsskrivelse til
s, hvori han blandt andet rykkede for betaling af gælden til førstnævnte i henhold til dom-
men afsagt den 29. marts 2010. kravet var opgjort til 51.106,31 kr. det fremgik af skrivelsen
blandt andet, at denne var sidste påmindelse, førend hans klienter overlod sagen til retslig
inkasso, og at betaling af kravet imødesås inden 10 dage.
endvidere anmodedes anders scheel frederiksen s om at fremsende dokumentation for ss
virksomhed og oplysninger om ss personlige likvide forhold i henhold til konkurslovens §
17, inden fristens udløb.
i brevet anførte advokat anders scheel frederiksen blandt andet:
      ”…
                                                      -3-
       jeg skal venligst anmode dem om at indbetale mine klienters tilgodehavende senest 10
       dage fra dato, ligesom jeg skal anmode om at få fremsendt dokumentation for deres
       virksomhed, s, cvr.nr. xxxxxxxx og deres personlige likvide forhold i hht. konkurslo-
       vens § 17 inden fristens udløb
       …”
ved brev af 7. juni 2010 rykkede advokat anders scheel frederiksen s for betaling. i brevet
anførte advokat anders scheel frederiksen blandt andet:
       ”…
       såfremt de ikke om senest 10 dage fra dato enten har betalt skal jeg bede dem om, at de i
       det mindste – og dette inden for samme frist, dvs. 10 dage fra dags dato – har givet mig
       relevant dokumentation for deres økonomiske forhold for dem personligt, herunder for
       deres virksomhed, s, cvr.nr. xxxxxxxx.
       anmodningen vedrører både en opgørelse over deres personligt drevede virksomheds
       økonomiske status, dvs. en opgørelse af aktiver og passiver, herunder for aktiver / passi-
       ver ejet i sameje eller som særeje samt et likviditetsbudget for indeværende år for dem
       personligt samt deres forretning, iht. til princippet i konkurslovens § 17, idet bemærkes,
       at mine klienter forbeholder sig sin retsstilling i enhver henseende
       …”
advokat anders scheel frederiksen foretog ikke andre undersøgelser af ss private økonomi,
ej heller undersøgelser af tingbogen eller bilbogen vedrørende s eller ss selskab.
den 1. juli 2010 indgav advokat anders scheel frederiksen konkursbegæring på vegne busi-
ness center hørsholm af 2005 aps og kirk advokater aps. det fremgik af konkursbegærin-
gen blandt andet, at førstnævnte havde dom for kravet, som androg 51.106,31 kr., og at
dommen var upåanket. det fremgik endvidere, at s forud for konkursbegæringen havde
modtaget påkrav samt opgørelse af de krav, som konkursbegæringen omfattede. s var sam-
tidig i seneste påkravsskrivelse blevet opfordret til at redegøre for sine økonomiske forhold,
hvilken redegørelse ville være egnet til at afdække, om s opfyldt insolvenskriteriet i medfør
af konkurslovens § 17.
den 1. juli 2010 svarede s på email og foreholdt sig ethvert krav i anledningen af indleverin-
gen af konkursbegæringen. det fremgik videre af mailen af 1. juli 2010, at hun var på ferie,
                                               -4-
og at hun ikke ville være tilbage i danmark før den 19. juli 2010, hvor hun ville vende tilbage
til sagen.
den 13. august 2010 og efterfølgende den 20. august 2010 indbetalte s fordringen, således
som den var opgjort i dommen af 29. marts 2010, til advokat anders scheel frederiksen.
den 20. august 2010 blev konkursbegæringen tilbagekaldt af advokat anders scheel frede-
riksen. konkursbegæringen indgivet på vegne af advokat christian kirk zøllner blev fast-
holdt.
s udfærdigede herefter den 15. oktober 2010 stævning i nærværende sag, hvilken er modta-
get i retten den 18. oktober 2010.
forklaringer
der er under domsforhandlingen afgivet vidneforklaring af s og selskabets direktør michael
brink frederiksen.
s afgav behørigt formanet partsforklaring. s forklarede blandt andet, at der ikke var nogen
strid om fordringen. s havde valgt ikke at anke sagen. det havde været en voldsom belast-
ning. s havde ikke været insolvent på tidspunktet for indgivelsen.
adspurgt af sagsøgte forklarede s blandt andet, at s ikke havde fået at vide, at vidnet ikke
ville give møde til hovedforhandlingen af sagen ved retten i hillerød. s fandt først ud af det
under mødet. s forsøgte at ringe til vidnet flere gange. s havde valgt at forhandle sagen fær-
dig. s modtag dommen kort tid efter afsigelsen. s modtog sagsøgtes mail, men s reagerede
ikke derpå. s huskede ikke, om s havde besvaret sagsøgtes advokat efter modtagelsen af
dommen eller efter modtagelsen af konkursbegæringen, ud over da s skrev, at s var på ferie.
s betalte beløbet derefter. s ejede ikke b, men havde boet til leje der. s havde været selv-
stændig i foråret og tidlig sommer 2010, samt været forbundet med acer advokater. det var
                                                   -5-
rigtigt, at sagsøgte ikke kunne få oplysninger om ss regnskaber. s havde ikke solgt a. det
havde ikke været sat til salg.
michael brink frederiksen forklarede behørigt formanet blandt andet, at han var direktør i
selskabet. efter afsigelsen af dommen den 29. marts 2010 blev han kontaktet af advokat kirk.
han mente, det var i juni 2010. han blev foreholdt fra sagens bilag d, og han kunne derefter
forstå, at det var i slutningen af april 2010. da advokat kirk ringede, troede han, at de nu
skulle til at have hele sagen igen. advokat kirk fortalte, at advokat kirk havde et krav mod
s, og spurgte ham om, han ville være interesseret i, at de samlede konkursbegæringerne for
at mindske udgifterne. han sagde, at det måtte han snakke med hans advokat, advokat an-
ders scheel frederiksen, om. han vidste ikke noget om, hvordan juraen fungerede. han ville
gerne spare 15.000 kr. til konkursbehandlingen. han vidste fra advokat kirks hjemmeside, at
sagsøger, s, havde arbejdet enten for advokat kirk eller sammen med denne. han havde og-
så modtaget en række papirer på advokat kirks brevpapir under sagen. han havde ikke
snakket med advokat kirk, inden han blev ringet op. han havde givet sagen til advokat fre-
deriksen. efter afsigelsen af dommen havde han ikke været involveret i inddrivelsen af kra-
vet., han vidste ikke hvad advokaten undersøgte. han kendte ikke noget til sagsøgers øko-
nomi. de havde 1100 lejere, så han kunne ikke holde styr på dem alle. hvis der ikke blev be-
talt, forsøgte de at sikre sig, at det skete. de skrev rykkere og overgav derefter sagerne til ad-
vokaten til inddrivelse. men ikke i denne sag, hvor der var en dom. den kørte advokaten
selv.
adspurgt af sagsøger forklarede han blandt andet, at han regnede med, at advokaten gjorde
arbejdet rigtigt. han blandende sig ikke. de skulle have sagsøger i tale. da s ikke svarede,
var der ikke andet at gøre end at begære s taget under konkurs. advokat frederiksen var i
samme hus som hans selskab. advokat frederiksen kendte hans holdning. når en sag var
landet hos advokaten, undersøgte han ikke mere og gjorde ikke mere. det var advokat kirk,
der fortalte ham, at de også havde et krav mod sagsøger på ca. 600.000 kr. han var gået ud
fra, at sagsøger arbejde for advokat kirk. det må først have været efter, at advokat kirk rin-
gede, at han havde forstået, at sagsøger ikke længere arbejde for eller sammen med advokat
kirk.
                                                -6-
parternes synspunkter
s har gjort gældende blandt andet, at samtlige konkursbetingelser skal være opfyldt, når en
konkursbegæring indgives til skifteretten. det var sagsøgtes bevisbyrde, at konkursbetingel-
serne var opfyldt.
der var alene tale om en skræmmebegæring i strid med god advokatskik, hvilket udgjorde
en groft retsstridig adfærd.
sagsøgte havde undladt at forespørge på sagsøgers bil i bilbogen, ligesom sagsøgte havde
undladt at foretage et opslag i tingbogen eller en vurdering af sagsøgers ejendom med hen-
blik på at fastslå, om der var en mulig friværdi heri.
sagsøgte kunne ikke undskylde sig med, at s ikke betalte. sagsøgte havde herunder ikke
godtgjort, at det var umuligt at indhente yderligere oplysningerne om ss solvens.
der forelå ej heller insolvens, idet sagsøger havde friværdi i bil og fast ejendom, der oversteg
det krav, som blev angivet i konkursbegæringen.
der var endvidere tale om misbrug af konkursinstituttet af særligt skærpende karakter, idet
konkursbegæringen var rettet mod en advokat, som efter retsplejelovens § 119 mistede be-
skikkelsen som advokat, hvis advokaten blev taget under konkursbehandling.
det var endvidere en skærpende omstændighed, at sagsøger drev erhvervsmæssig virksom-
hed som advokat, idet s havde måttet afvise almindeligt advokatarbejde for klienter i en tid
for at tage vare på nærværende sag, hvilket havde lagt beslag på ss ressourcer i et uhørt om-
fang. sagsøger havde således været truet på sit eksistensgrundlag og fremtidige erhvervsev-
ne.
                                               -7-
indgivelsen af konkursbegæringen havde endvidere medført en invaliderende miskredite-
ring af sagsøgers omdømme, herunder ved at sagsøgte i et ikke uvæsentligt omfang videre-
gav informationer om den ikke offentliggjorte konkursbegæring til et ukendt antal advoka-
ter. det havde medført, at s havde været truet på sit næringsgrundlag.
sagsøgte havde derved accepteret en betydelig standpunktsrisiko ved indgivelsen af kon-
kursbegæringen uden at have foretaget en tilstrækkelig solvensundersøgelse.
vedrørende sagsøgers tab gøres det gældende, at skaden for tabt arbejdsfortjentes skøns-
mæssigt kan opgøres til 50.000 kr. svarende til 20 timer á 2.000 kr. med tillæg af moms. der-
udover er sagsøger berettiget til erstatning for tort, hvilken ligeledes efter praksis kan opgø-
res til 70.000 kr.
sagsøgte havde først efter afslutningen af forberedelsen af nærværende sag gjort gældende,
at kravet var forældet, hvorfor retten ikke skulle tage stilling hertil.
nærværende sag var ikke anlagt for sent i henhold til konkurslovens § 242 a, idet fristen
skulle regnes fra tilbagekaldelsen af konkursbegæringen den 20. august 2010, hvor kravet
kunne opgøres, og stævning blev indleveret derefter.
der var desuden et samspil mellem konkurslovens § 28 og § 242a på den måde, at det ikke
var hensigten, at der skulle køre en dobbelt og sideløbende solvensprøvelse i skifteretten
samtidig med, at der verserede et søgsmål efter § 28.
sagsøger burde tillægges forhøjede sagsomkostninger, da sagsøgte havde foretaget unødige
retsskridt ved ikke at undersøge omstændighederne tilstrækkeligt forud for indgivelsen af
konkursbegæringen.
var de tilstrækkelige undersøgelser blevet foretaget, ville nærværende sag slet ikke være
nødvendiggjort. sagsøgte var berettiget til at blive tillagt sagsomkostninger, idet s optrådte
som advokat på helt sædvanlig vis.
                                                  -8-
business center hørsholm af 2005 aps havde gjort gældende blandt andet, at sagen burde
afvises i medfør af konkurslovens § 242a, idet sagen var rejst mere end tre måneder efter det
tidspunkt, hvor sagsøger havde været i stand til at gøre sit krav gældende.
sagsøgte havde endvidere gjort det gældende, at sagen var for sent anlagt ved sagsøgtes en-
delige påstandsdokument, hvorfor sagsøger havde haft lejlighed til at varetage sine interes-
ser.
kravet var en upåanket dom, der dermed havde den fornødne klarhed og konsistens, og der
var dermed en retlig interesse for sagsøgte at indgive en konkursbegæring.
sagsøger måtte antages at være bekendt med, at sagsøgte ved manglende betaling kunne
skride til universelforfølgning, således som det var sket.
sagsøgte var berettiget til at gå ud fra, at sagsøger var insolvent, idet s ikke havde betalt et
forfaldent krav, på trods af 2 rykkere fra sagsøgte, og konkursbetingelserne var dermed op-
fyldt. konkursbegæringen var dermed hverken retsstridig eller misbrug.
sagsøger kunne have afværget konkursbegæringen ved at fremsende oplysninger om ss pri-
vate økonomi eller blot have betalt det forfaldne krav. sagsøgte kunne ikke foretage sig an-
dre undersøgelser end at bede sagsøger om oplysninger om ss økonomi. det var ikke rele-
vant at undersøge sagsøger private bopæl på a. da sagsøger ikke reagerede på sagsøgtes
breve, ønskede sagsøgte at tvinge betalingen igennem via konkursbegæringen.
sagsøger bærer således en del af ansvaret for, at konkursbegæringen blev indleveret.
det var ikke en skærpende omstædighed, at konkursbegæringen blev indgivet imod sagsø-
ger, der var advokat, idet en tilsigelse til fogedretten havde været en lige så indgribende om-
stændighed.
                                                  -9-
sagsøgte tilbagekaldte endvidere konkursbegæringen, straks efter at sagsøger betalte kravet
den 13. og 20. august 2010.
sagsøgte havde dermed ikke miskrediteret sagsøger eller afholdt sagsøger fra at udføre sit
arbejde som advokat, hvorfor sagsøger ikke havde krav på erstatning. sagsøger havde end-
videre ikke dokumenteret et tab på 20 timer. sagsøger var efter hendes egne oplysninger på
ferie, i perioden fra konkursbegæringen blev indleveret og 3 uger frem.
sagsøger havde endvidere ikke krav på tort, idet sagsøgte tilbagekaldte konkursbegæringen
straks efter sagsøger havde betalt. sagsøger var endvidere ikke blevet miskrediteret.
sø- og handelsrettens afgørelse
skifteretten skal indledningsvis bemærke, at det afgørende, for om sagsanlægget er anlagt
rettidigt i forhold til konkurslovens § 242a, er, om sagsøgte udviste tilstrækkelig agtpågiven-
hed i forbindelse med indgivelse med konkursbegæringen.
konkursbegæringen blev modtaget pr. e-mail den 1. juli 2010, og blev tilbagekaldt af sagsøg-
te den 20. august 2011, hvilket skete umiddelbart efter, at sagsøger havde betalt det opgjorte
og forfaldne krav.
stævningen fra sagsøger er modtaget i sø- og handelsretten den 18. oktober 2010.
sagsøger var først i stand til at opgøre kravet efter tilbagekaldelsen af konkursbegæringen.
først på dette tidspunkt havde sagsøger vished for, at der ikke blev afsagt konkursdekret, li-
gesom sagsøger først da kunne opgøre sagens ressourceforbrug. sagen er således rettidigt
anlagt.
skifteretten har herefter ikke taget stilling til det, af sagsøger anførte, om at anbringendet er
fremkommet efter afslutningen af sagens forberedelse.
                                                - 10 -
sagsøgte sendte 2 rykkerskrivelser til sagsøger og krævede betaling i medfør af den upåan-
kede dom af 29. marts 2011 forud for indgivelsen af konkursbegæringen. sagsøgte bad i
skrivelserne sagsøger om at fremsende oplysninger om hendes private økonomi. skrivelser-
ne fra sagsøgte er kommet frem til sagsøger. sagsøgte sendte alene de to rykkerskrivelser,
som begge forblev ubesvarede. i rykkerskrivelserne blev sagsøger opfordret til at fremkom-
me med økonomiske oplysninger, som sagsøgte oplyste, var nødvendige for sagsøgtes sol-
vensbedømmelse. sagsøgers regnskaber mv. ikke var offentligt tilgængelige på det pågæl-
dende tidspunkt. sagsøgte foretog sig ikke andre undersøgelser af sagsøger økonomi.
det er således ubestridt, at sagsøgte end ikke forsøgte at trække en tingbogsattest på den af
sagsøger ejede faste ejendom, beliggende a eller en udskrift fra bilbogen.
skifteretten finder herefter ikke, at sagsøgte har undersøgt sagsøgers økonomiske forhold til-
strækkeligt forud for konkursbegæringens indgivelse.
skifteretten har lagt vægt på, at sagsøgte uden store økonomiske eller tidsmæssige anstren-
gelser kunne have foretaget et opslag i tingbogen og/eller i bilbogen, og at sagsøgte dermed
kunne have fået oplysninger om den af sagsøger ejede faste ejendom i a. skifteretten har
endvidere lagt vægt på, at sagsøger betalte det forfaldne krav, umiddelbart efter hjemkom-
sten fra hendes ferie, og at sagsøger således efter det oplyste, ikke var insolvent umiddelbart
efter indleveringen af konkursbegæringen.
skifteretten har endvidere lagt vægt på, at sagsøgte ved indleveringen af konkursbegærin-
gen accepterede den risiko, der var forbundet med indgivelsen af en konkursbegæring imod
en advokat, uden at sikre sig basale oplysninger om sagsøgers økonomi, herunder oplysnin-
ger fra ting- og bilbog.
det var særligt krænkende og indgribende for sagsøger, at sagsøgte indleverede en konkurs-
begæring, idet sagsøger hermed var frataget muligheden for eller begrænset i muligheden
for at varetage sit arbejde.
                                                   - 11 -
det er sagsøgte som konkursrekvirent, der har bevisbyrden for, at konkursbetingelserne er
opfyldt, hvorfor sagsøger er berettiget til godtgørelse for tort, og skifteretten finder, at godt-
gørelsen for tort passende kan fastsættes til 25.000 kr.
business center hørsholm af 2005 aps skal betale erstatning, idet sagsøger ikke havde mu-
lighed for fuldt ud at udføre sit arbejde efter indleveringen af konkursbegæringen. skifteret-
ten finder det imidlertid ikke af sagsøger godtgjort, at erstatningen skal opgøres til 20 timer a
2.000 kr. skifteretten finder, at erstatningen passende kan fastsættes til et beløb på 15.000 kr.
efter sagens udfald skal business center hørsholm af 2005 aps samlet betale 35.000 kr. til a,
samt sagens sagsomkostninger med 11.590, herunder 1.590 kr. til dækning af retsafgift og
10.000 kr. til dækning af advokatbistand. der er ved fastsættelsen heraf taget hensyn til sa-
gens værdi, at sagsøger er advokat og til sagens omfang.
                                          thi kendes for ret:
sagsøgte, business center hørsholm af 2005 aps, skal inden 14 dage fra dato betale 35.000
kr. til a, samt sagens omkostninger med 11.590 kr.
                                              eigil strand
                                                 (sign.)
                                              ___ ___ ___
                                   udskriftens rigtighed bekræftes
                                   p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                             højesterets dom
                           afsagt fredag den 22. marts 2013
sag 95/2012
(1. afdeling)
b a/s
(advokat danielle buhl)
mod
hk danmark som mandatar for a
(advokat michael møllegaard jessen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 6. marts 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, michael
rekling, hanne schmidt og oliver talevski.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, b a/s, har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af
et mindre beløb.
indstævnte, hk danmark som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at b a/s skal betale
275.284 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra den 30. maj 2010.
b a/s opfyldte inden sagens indbringelse for højesteret sø- og handelsrettens dom for så
vidt angår godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis samt feriegodtgørelse og erstatning
for mistede feriedage indtil den 1. november 2009. beløbet udgjorde i alt 24.684 kr. med til-
læg af procesrente.
                                               - 2 -
b a/s har efter sagens indbringelse for højesteret opfyldt sø- og handelsrettens dom for så
vidt angår betaling af restbonus med 30.989 kr. med tillæg af procesrente vedrørende perio-
den fra den 1. juli 2008 til den 30. juni 2009. selskabet har endvidere betalt feriegodtgørelse
af dette beløb med 3.874 kr.
as påstand er herefter opgjort således:
erstatning for manglende opsigelsesvarsel                              148.486 kr.
godtgørelse for urimelig opsigelse                                     111.798 kr.
yderligere godtgørelse efter ansættelsesbevisloven                      15.000 kr.
i alt                                                                  275.284 kr.
beløbet på 148.486 kr. angår perioden fra den 1. november 2009 til den 31. marts 2010. i
beløbet indgår 4.115 kr. vedrørende erstatning for mistede feriedage. sø- og handelsretten
havde herfor tillagt a 5.763 kr. vedrørende en periode indtil den 31. maj 2010.
højesterets begrundelse og resultat
spørgsmålet om opsigelse
i slutningen af juni 2007 indgik c på vegne af b a/s en aftale med a, hvorefter a skulle va-
retage funktionen som driftsleder ved siden af sit hidtidige job som salgssekretær. det frem-
går af cs e-mail af 27. juni 2007 til a, at ordningen med hende som driftsleder var en ”forelø-
big løsning”, og at hun kunne ophøre som driftsleder, ”hvis det blev for meget for hende”.
højesteret finder, at hendes stilling som driftsleder imidlertid med tiden blev permanent, jf.
herved også as e-mails af 13. marts 2008 og 20. januar 2009 til c og cs e-mail af 22. januar
2009 til a.
i en e-mail af 17. september 2009 meddelte a c, at hun ”stopper … med at virke som driftsle-
der pr. 31/10-2009, og varetager herefter mit job som salgssekretær, administration og mar-
kedsføring”.
c meddelte ved e-mail af 18. september 2009 til a, at han havde modtaget hendes ”opsi-
gelse”, at hendes tidligere job med salgs- og sekretærarbejde mv. ikke eksisterede mere, at
                                                - 3 -
han ikke kunne tilbyde at oprette dette job på ny, og at han således bekræftede, at hun ”stop-
per fuldt og helt hos b a/s den 31. oktober 2009”.
a gav i e-mailen af 17. september 2009 ikke udtryk for, at hun ønskede at opsige sin stilling
hos b a/s, men alene at hun ville ophøre med opgaverne som driftsleder. højesteret finder, at
hun ikke uden arbejdsgiverens samtykke var berettiget til at fralægge sig driftslederopga-
verne. højesteret finder endvidere, at c ikke var berettiget til at anse hendes e-mail som en
opsigelse af hendes stilling hos selskabet. han burde i stedet have meddelt hende, at hun fort-
sat var forpligtet til at udføre driftslederopgaverne.
c fastholdt imidlertid i e-mails af 19. og 21. september 2009, at a havde opsagt sin stilling i
selskabet. han har herved på vegne af selskabet i realiteten opsagt hende, og denne opsigelse
må ske med det varsel på 6 måneder, som hun havde krav på efter funktionærlovens § 2, dvs.
til udgangen af marts 2010. det følger heraf, at hun i opsigelsesperioden har krav på løn, bo-
nus, feriegodtgørelse mv.
a har herefter krav på betaling af 148.486 kr. med procesrente fra den 30. maj 2010, med-
mindre bortvisningen af hende må anses for berettiget.
spørgsmålet om bortvisning
i brev af 30. oktober 2009 til hk meddelte advokat kirsten ebdrup på vegne af b a/s, at der
var grundlag for at bortvise a som følge af nogle forhold, der var nærmere beskrevet i brevet.
da as sidste arbejdsdag var den 31. oktober 2009, undlod advokaten dog at bortvise hende. i
advokat kirsten ebdrups e-mail af 2. november 2009 til hk blev a imidlertid bortvist af de
grunde, der var anført i brevet af 30. oktober 2009.
højesteret finder ikke grundlag for at fastslå, at b a/s i brevet af 30. oktober 2009 gav afkald
på at bortvise a. brevet er baseret på den forudsætning, at hun accepterede, at hun havde op-
sagt sin stilling med virkning fra den 1. november 2009, hvilket hun må have været klar over.
denne forudsætning blev ikke opfyldt, idet hun fortsat bestred, at hun havde sagt sin stilling
op.
højesteret finder imidlertid, at b a/s ikke har godtgjort, at selskabet har været berettiget til at
bortvise a. højesteret har navnlig lagt vægt på, at det efter bevisførelsen, herunder as og ds
                                               - 4 -
forklaringer, ikke kan lægges til grund, at a har afgivet urigtige oplysninger til kommunen
om ds arbejdstid til brug for dagpengerefusioner, og at hun i givet fald var klar over, at op-
lysningerne var urigtige. det bemærkes herved, at kommunen ikke har rejst krav om tilba-
gebetaling.
spørgsmålet om godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b
a har rejst krav om godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b. efter denne bestemmelse skal
arbejdsgiveren udrede en godtgørelse, hvis opsigelse af en funktionær, som har været uafbrudt
beskæftiget i den pågældende virksomhed i mindst 1 år, ikke kan ”anses for rimeligt begrun-
det i funktionærens eller virksomhedens forhold”.
a meddelte som nævnt den 17. september 2009, at hun ikke længere ønskede at virke som
driftsleder. hun fastholdt dette i e-mails af 18. og 20. september 2009. det må lægges til
grund, at driftslederopgaverne var en vigtig del af hendes arbejde for virksomheden. opsigel-
sen af a må under disse omstændigheder efter højesterets opfattelse anses for rimeligt be-
grundet i hendes egne forhold, således at hun ikke har krav på godtgørelse efter funktionærlo-
vens § 2 b.
spørgsmålet om yderligere godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven
a fik ikke et nyt ansættelsesbevis i forbindelse med ændringen af hendes ansættelsesforhold i
juni 2007. dette er i strid med ansættelsesbevisloven og udløser en godtgørelse efter lovens §
6. godtgørelsens størrelse skal fastsættes efter de udmålingsprincipper, der fremgår af hø-
jesterets dom i ufr 2011 s. 805.
højesteret finder, at der ikke foreligger skærpende omstændigheder, og har således ikke
grundlag for at forhøje godtgørelsen, som sø- og handelsretten har udmålt til 10.000 kr., og
som b a/s har betalt.
konklusion og sagsomkostninger
b a/s skal til a – ud over de beløb, som selskabet allerede har betalt til hende som delvis
opfyldelse af sø- og handelsrettens dom – betale 148.486 kr. med procesrente fra den 30. maj
2010.
højesteret stadfæster sø- og handelsrettens omkostningsafgørelse.
                                              - 5 -
i sagsomkostninger for højesteret skal b a/s til hk danmark som mandatar for a betale
30.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand.
                                     thi kendes for ret:
b a/s skal til a betale 148.486 kr. med procesrente fra den 30. maj 2010.
sø- og handelsrettens omkostningsafgørelse stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal b a/s betale 30.000 kr. til hk danmark som mandatar
for a.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                              højesterets dom
                            afsagt onsdag den 21. maj 2014
sag 252/2013
(1. afdeling)
a
(advokat jens jacob halling)
mod
b
(advokat erik høimark)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i randers den 17. april 2012 og af vestre lands-
rets 3. afdeling den 8. april 2013.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: børge dahl, jytte scharling, thomas rørdam,
poul dahl jensen, vibeke rønne, hanne schmidt og jan schans christensen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
supplerende om retsgrundlaget
i boligreguleringslovens § 29 b hedder det:
       ”reglerne i dette kapitel gælder for lejeforhold i ejendomme, som den 1. januar 1995
       omfattede 6 eller færre beboelseslejligheder. i ejendomme, som ejes af andelsboligfor-
       eninger, gælder reglerne, såfremt der i ejendommen er 6 eller færre beboelseslejlighe-
       der, der er udlejet af andelsboligforeningen.”
i boligministeriets (nu ministeriet for by, bolig og landdistrikter) vejledning om ændringer i
lejelovgivningen pr. 1. juli 1994 og 1. januar 1995 hedder det bl.a.:
                                                  - 2 -
       ”6. småejendomme
       …
       6.1.1. andelsboligforeninger
       for ejendomme, som tilhører andelsboligforeninger, gælder den særlige regel i § 29 b,
       stk. 1, 2. pkt., hvorefter det er antallet af beboelseslejligheder, som er udlejet af andels-
       boligforeningen, der er afgørende for, om de udlejede lejligheder er omfattet af reglerne
       for små-ejendomme.
       det er således uden betydning, hvor mange beboelseslejligheder ejendommen under et
       indeholder. kun hvis der i ejendommen er færre end 7 udlejede beboelseslejligheder, vil
       disse lejeforhold være omfattet af reglerne for små-ejendomme.
       også for sådanne lejemål er det antallet pr. 1. januar 1995, der er afgørende for den
       statusmæssige karakter. dette betyder, at hvis der pr. 1. januar 1995 er 7 eller flere be-
       boelseslejligheder i ejendommen, vedbliver disse lejemål at være omfattet af reglerne
       om omkostningsbestemt husleje, selvom antallet på et senere tidspunkt bringes under
       7.”
højesterets begrundelse og resultat
boligreguleringslovens § 29 b, 1. pkt., bestemmer, at reglerne i lovens kapitel iv a om hus-
lejeregulering for mindre ejendomme (småhuse) gælder for lejeforhold i ejendomme, som den
1. januar 1995 omfattede 6 eller færre beboelseslejligheder. § 29 b, 2. pkt., angår tilfælde,
hvor ejendommen ejes af en andelsboligforening, og bestemmer herom, at reglerne i kapitel
iv a gælder, hvis der i ejendommen er 6 eller færre beboelseslejligheder, der er udlejet af
andelsboligforeningen.
sagen angår en ejendom i randers med 10 beboelseslejligheder. den 1. januar 1995 var den
ejet af en andelsboligforening, og 2 af lejlighederne var lejet ud af foreningen. ejendommen
var derfor – for så vidt angår den udlejede del – i medfør af boligreguleringslovens § 29 b, 2.
pkt., omfattet af reglerne om småhuse i lovens kapitel iv a. ejendommen er senere solgt til
en privat udlejer og har således skiftet status fra andelsboligforeningsejendom til privat udlej-
ningsejendom. hovedspørgsmålet under sagen er, om ejendommen fortsat er omfattet af små-
husreglerne i lovens kapitel iv a.
højesteret tiltræder, at § 29 b, 2. pkt., må forstås således, at den kun finder anvendelse på
ejendomme, som ejes af en andelsboligforening. efter forarbejderne er meningen med § 29 b,
2. pkt., at lade det antal lejligheder, en andelsboligforening udlejede pr. 1. januar 1995, være
                                              - 3 -
afgørende for, om foreningen – for så vidt angår den udlejede del af ejendommen – er omfat-
tet af småhus-reglerne. ændringer i antallet af beboelseslejligheder udlejet af andelsboligfor-
eningen skal således ikke påvirke, om ejendommen skal anses for et småhus eller ej. der er
efter bestemmelsens formål og begrundelse imidlertid ikke grundlag for at anse det antal lej-
ligheder, andelsboligforeningen har udlejet, for at være afgørende, når der efterfølgende sker
en ændring vedrørende ejendommen som helhed, fordi den skifter status fra andelsboligfor-
eningsejendom til privat udlejningsejendom. det er da også i god overensstemmelse med
ordlyden af § 29 b, 2. pkt., alene at anvende reglen på ejendomme, som ejes af andelsbolig-
foreninger.
det følger af det foran anførte, at ejendommen i randers efter at være blevet privat udlej-
ningsejendom ikke falder ind under reglerne i § 29 b, og at lovens kapitel iv a ikke gælder
for ejendommen.
højesteret stadfæster herefter landsrettens og dermed byrettens dom.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal a inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse
betale 30.000 kr. til b.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.