text:
v0088007 - haf
                                    udskrift
                                          af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
                           afsagt den 21. december 2004
sag v-88-03                  merck & co. inc.
                             merck sharp & dohme b.v.
                             merck sharp & dohme, filial af merck sharp &
                                   dohme b.v.
                             (advokat thomas weincke)
                             mod
                             paranova pack a/s
                             (advokat kim jensen)
                                       d o m:
under denne sag skal der tages stilling til, om paranova pack a/s skal betale veder-
lag efter varemærkelovens § 43 til merck & co. inc., merck sharp & dohme b.v.
og merck sharp & dohme, filial af merck sharp & dohme b.v. (i det følgende:
merck) i anledning af, at paranova pack a/s i årene 1996-1999 uberettiget foretog
                                           -2-
ompakning og genanbringelse af mercks varemærker på parallelimporterede læge-
midler og videresolgte disse til det koncernforbundne selskab paranova a/s, der vi-
deresolgte dem til apotekerne.
        merck har tidligere ved sø- og handelsrettens dom af 18. juli 2002 fået med-
hold i et tilsvarende krav over for paranova a/s, som solgte de pågældende lægemid-
ler til apotekerne, og som er taget under konkursbehandling den 26. september 2003.
        merck gør under denne sag gældende, at merck som følge af tilkendegivelser
fra paranova-koncernen har været i utilregnelig uvidenhed om, at merck også havde
et krav mod paranova pack a/s, således at mercks krav mod dette selskab ikke er
forældet, jf. bestemmelsen i forældelsesloven af 1908 § 3.
påstande
merck har påstået paranova pack a/s dømt til at betale 660.780 kr., subsidiært
597.380 kr., med procesrente af 597.380 kr. fra den 27. september 2001, af 40.400
kr. fra den 18. juli 2002, og af 23.000 kr. fra den 28. august 2003.
        påstandsbeløbet består af det ved dommen af 18. juli 2002 tilkendte beløb på
597.380 kr. med tillæg af sagsomkostninger på 40.400 kr. for sø-og handelsretten og
på 23.000 kr. for højesteret.
 paranova pack a/s har påstået frifindelse.
sø- og handelsrettens dom af 18. juli 2002
ved dommen blev paranova a/s dømt til at anerkende, at paranova a/s havde
krænket mercks varemærkerettigheder ved at ompakke og markedsføre visse læge-
middelprodukter i uændrede pakningsstørrelser, og til at betale 597.380 kr. i erstat-
ning og vederlag samt 40.400 kr. i sagsomkostninger. paranova a/s ankede dommen
til højesteret, men ankesagen blev senere hævet og paranova a/s pålagt at betale
23.000 kr. i sagsomkostninger til merck.
        denne sag er indholdsmæssigt identisk med den tidligere sag, og den eneste
forskel, bortset fra de krævede sagsomkostningsbeløb, er, at kravet nu rettes mod pa-
ranova pack a/s i stedet for det konkursramte paranova a/s.
                                           -3-
paranova koncernen
paranova pack a/s, der indtil 1998 hed scanmedco aps, var et søsterselskab til pa-
ranova-gruppen a/s. begge selskaber var helejet af chista consult aps. paranova-
gruppen a/s havde datterselskaberne paranova a/s og paranova danmark a/s. den
22. september 1999 overgik paranova pack a/s til at være et helejet datterselskab af
paranova-gruppen a/s, der fortsat er et helejet datterselskab af chista consult aps.
       paranova a/s har senere ændret navn til a/s af 11. juni 2003, inden det den
12. juni 2003 anmeldte betalingsstandsning til sø- og handelsrettens skifteret og den
26. september 2003 blev erklæret konkurs.
regnskaber
der er under sagen fremlagt regnskaber for paranova a/s og paranova pack a/s for
1996-1999. regnskaberne for 1998 for paranova a/s og paranova pack a/s oplyser,
at erik b. pfeiffer er direktør for begge selskaber, og angiver bl.a. følgende hovedtal:
                          paranova a/s      paranova pack a/s
      antal ansatte              8          153
      omsætning tkr.      278.398           tkr. 485.867
      resultat (netto) tkr. 1.303           tkr. 1.884
      egenkapital         tkr. 2.268        tkr. 17.328
      varelager                             tkr. 99.117
det fremgår af regnskabet for paranova a/s, at hele selskabets varekøb sker hos en
tilknyttet virksomhed.
ompakningen
1:1 ompakningen, som ved dommen af 18. juli 2002 blev anset som en varemærke-
krænkelse, fandt sted fra 3. kvartal 1996 til og med 3. kvartal 1999. forholdet var
nærmere det, at paranova pack a/s købte de omhandlede produkter i udlandet og
                                                 -4-
importerede dem til danmark, hvor de blev ompakket og herefter videresolgt til pa-
ranova a/s, som var indehaver af markedsføringstilladelserne, og som stod for salget
indtil oktober 1999, hvor markedsføringstilladelserne blev overdraget til paranova
danmark a/s.
       yderemballagen til de ompakkede lægemidler havde i begyndelsen følgende
angivelser: ”import: paranova a/s, ballerup, danmark” og ”ompakket paranova
dk-2750 ballerup”, idet den sidstnævnte angivelse indgik i en særligt designet streg
på pakken og gengav paranova-logoet. senere gik man over til at anvende æsker, der
var forsynet med paranovas figurmærke og andet vareudstyr, og som angav: ”import
og ompakning: paranova a/s, ballerup, danmark.
       paranova a/s og paranova pack a/s havde den 11. juli 1994 indgået en aftale,
af parterne benævnt ”lønarbejdsaftale” vedrørende fremstilling og kontrol af præpa-
rater. det fremgik heraf, at
       ”1. …[paranova pack a/s] indkøber og håndterer samtlige råvarer og emballagedele. …
       [paranova a/s] udarbejder og godkender batchjournaler før produktion igangsættes. …
       2. [paranova a/s] er ansvarlig for produktets endelige batch-frigivelse til salg på basis
       af vedlagte instruks. …
       3. [paranova pack a/s] lønfremstiller det bestilte arbejde i overensstemmelse med
       myndighedernes generelle retningslinier samt [paranova a/s’] specielle anvisninger og
       specifikationer. …
       5. [paranova pack a/s] leverer lønarbejdet til forudaftalt pris og betalingsvilkår, og kan
       udover almindeligt mangelansvar i.h.t. den tekniske produktion ikke tage sig noget pro-
       duktansvar. …
       7.[paranova pack a/s] håndterer [paranova a/s’] færdigvarelager og distribution i hen-
       hold til de af sundhedsstyrelsen stillede krav til oplagring og distribution af farmaceu-
       tisk specialiteter.”
brevveksling og sagsanlæg
korrespondancen mellem parterne vedrørende den omhandlede ompakning er over-
vejende foregået mellem merck og paranova-gruppen a/s ved advokat jacob slum-
strup. den 27. september 1996 gjorde merck første gang indsigelse over for parano-
va-gruppen a/s vedr. den foretagne parallelimport. brevet er stilet til paranova-
gruppen a/s, direktionen. dette brev blev besvaret den 30. september 1996 på et
brevpapir, der som afsender angav paranova-gruppen a/s, juridisk afdeling. af bre-
vet fremgik følgende:
                                                  -5-
       ” jeg kan oplyse, at paranova a/s som følge af ef-domstolens dom af 11.7. d.å. og
       østre landsrets kendelse af 5. d.s. har besluttet, at man som hovedregel undlader om-
       pakning med tilhørende genanbringelse af varemærket i tilfælde, hvor et produkt mar-
       kedsføres i samme pakningsstørrelse som den, hvori produktet indkøbes i paranova
       a/s’ eksportland. …
       produkterne vil i stedet indenfor kort tid blive markedsført i den udenlandske original-
       emballage med påklæbede etiketter, såfremt dette ikke allerede er sket.”
den 13. december 1996 skrev paranova-gruppen a/s, juridisk afdeling ved advokat
jacob slumstrup igen til mercks advokat, thomas weincke. af brevet fremgik:
       ” … dommen, der har principiel karakter, fastslår bl.a., at paranova a/s er berettiget til
       at foretage ompakning med tilhørende genanbringelse af varemærke, uanset om det pa-
       rallelimporterede produkt markedsføres i samme pakningsstørrelse som den, hvori pro-
       duktet indkøbes i paranova a/s’ hjemland.
       på denne baggrund beder jeg dem venligst notere, at paranova a/s på ny agter at fore-
       tage ompakning af parallelimporterede produkter hidrørende fra deres klient...”
dette brev besvarede advokat thomas weincke den 14. januar 1997, og han skrev
bl.a. følgende:
       ”jeg henviser til deres skrivelse af 13. december 1996, og til den korrespondance, vi
       tidligere har haft vedrørende paranovas parallelimport og ompakning af mine klienters
       præparater. …
       ved deres seneste skrivelse af 13. december 1996 meddelte de, at paranova a/s på
       baggrund af sø- og handelsrettens dom af 11. december 1996 i sagerne 283/92 og
       196/93 (astra vs. paranova) atter agter at foretage ompakning af parallelimporterede
       produkter hidrørende fra mine klienter…”
den 28. juli 1999 skrev paranova a/s ved direktør erik b. pfeiffer som svar på en ny
indsigelse følgende til mercks advokat, thomas weincke:
       ” indledningsvis skal jeg gøre opmærksom på, at skrivelsen fejlagtigt er stilet til para-
       nova-gruppen a/s, og at den medsendte erklæring ligeledes henvender sig til paranova-
       gruppen a/s, som imidlertid hverken foretager salg eller markedsføring af nogen
       msd-produkter i danmark.
       rette modtager er paranova a/s, som er det danske salgsselskab. …
       der produceres ikke yderligere af nævnte produkter, hvor ompakning sker til ny æske
       produceret af paranova, idet der i stedet bliver påsat dansksproget etiketter.”
                                               -6-
den 5. oktober 1999 anlagde merck den sag mod paranova a/s, som blev sluttet ved
dommen af 18. juli 2002.
østre landsret afsagde kendelse den 2. december 2002 i en sag, hvor paranova dan-
mark a/s og paranova pack a/s, men ikke merck, var parter. i kendelsen var direk-
tør erik b. pfeiffers forklaring gengivet bla. således:
       ”… paranova pack forestår alene ompakning af lægemidler fra originalemballagen. …
       paranova pack har ingen markedsføringstilladelser og markedsfører ikke produkterne.
       paranova pack foretager indkøbene og ligger med varebeholdningen.”
denne sag mod paranova pack a/s er anlagt den 22. juli 2003.
forklaringer
direktør erik b. pfeiffer har forklaret, at han var medstifter af paranova a/s i 1989,
og at han har været selskabets direktør siden 1995. paranova a/s var det eneste sel-
skab i paranova gruppen frem til den 1. januar 1993, hvor man oprettede scanmed-
co a/s, der senere ændrede navn til paranova pack a/s. før 1993 havde dansk
farmaceutisk industri forestået ompakningen og styret lageret som lønarbejde, men
efterhånden var omkostningerne ved denne ompakning blevet for store, ligesom pa-
ranova var blevet for afhængig af dansk farmaceutisk industris kapacitet.
       omkring 1994 voksede koncernen. paranova gruppen a/s varetog bl.a. andet
registreringsmæssige, juridiske og økonomiske opgaver. paranova a/s blev et deci-
deret salgsselskab. paranova pack a/s stod for logistik.
       paranova udarbejdede i 1998 en brochure, som er fremlagt under sagen, og
hvoraf det fremgår, at ompakning af lægemidler sker i paranova pack a/s. brochu-
ren blev udarbejdet samtidig med paranovas hjemmeside. i danmark blev brochuren
sendt til apoteker, grossister og offentlige myndigheder. brochuren indeholdt en gra-
fisk afbildning af de forskellige selskaber i paranova-koncernen, som imidlertid ikke
var helt i overensstemmelse med de faktiske forhold i 1998, idet paranova pack a/s
blev angivet som et datterselskab til paranova-gruppen a/s, hvilket det først blev i
september 1999. brochuren var ikke fremlagt i den sag mod paranova a/s, som blev
afsluttet ved sø- og handelsrettens dom af 18. juli 2002.
                                            -7-
       det var naturligt, at korrespondance i sagen blev stilet til paranova-gruppen
a/s, idet den juridiske afdeling lå i dette selskab. han skrev brevet af 28. juli 1999 til
advokat thomas weincke, hvor han meddelte, at den omhandlede erklæring skulle
stiles til paranova a/s, idet det var i dette selskab, salget blev foretaget.
       advokat thomas weincke har aldrig stillet spørgsmål til paranova om koncer-
nens struktur. han er bekendt med, at der mellem merck og paranova norge har ver-
seret en sag, hvor man har fremlagt paranova a/s’ såkaldte § 8 tilladelse, hvoraf det
fremgik, at produkter blev fremstillet i lønarbejde hos scamedco aps og dansk
farmaceutisk industri a/s.
       han har altid fundet det mest rigtigt at anføre den endelige frigiver af medici-
nalprodukterne på pakningerne. det fremgår af hoffmann la roche dommen, at det
skal fremgå, hvem der har ompakket varerne, for ikke at give forbrugerne det fejlag-
tige indtryk, at produktet er solgt af varemærkeindehaveren. forbrugeren skal kunne
vide, hvem der er ansvarlig for produktet. han har derfor aldrig overvejet, om det
skulle være det selskab, som foretager selve ompakningen, altså paranova pack a/s,
der skulle stå uden på pakningerne.
parternes synspunkter
mercks advokat har gjort gældende, at paranova pack a/s har krænket mercks va-
remærkerettigheder, jf. varemærkelovens § 4, stk.1, jf. stk. 3, ved at have foretaget
import, ompakning og genanbringelse af mercks varemærker og videresalg af de
omhandlede produkter i uændrede pakningsstørrelser, uanset at salget umiddelbart er
sket til et koncernforbundet selskab, paranova a/s. at ompakning ikke var nødven-
dig for at få adgang til det danske marked, og at den således udgjorde en varemærke-
krænkelse i forhold til merck, blev fastslået ved sø- og handelsrettens dom af 18. ju-
li 2002. i dommen blev vederlaget herfor fastsat til 597.380 kr., jf. varemærkelovens
§ 43.
       først efter dommens afsigelse har det vist sig, at det ikke, som man måtte for-
vente, var paranova a/s, men derimod paranova pack a/s, der foretog ompakningen
med henblik på videresalg. paranova pack a/s har herved gjort erhvervsmæssig brug
af mercks varemærkeret, og paranova pack a/s er derfor sammen med paranova
a/s solidarisk ansvarlig for det beløb, der blev tilkendt merck ved sø- og handelse-
                                         -8-
rettens dom af 18. juli 2002. det er i den forbindelse uden betydning, at paranova
pack a/s har udført arbejdet på bestilling af og i overensstemmelse med instruktio-
ner fra paranova a/s, idet det er ubestridt, at det er paranova pack a/s, der har fore-
taget import og ompakning af produkterne, ligesom paranova pack a/s har solgt
produkterne til paranova a/s. paranova a/s og paranova pack a/s har endvidere i
hele den pågældende periode haft samme ultimative ejer, nemlig chista consult
aps, ligesom såvel paranova pack a/s, paranova a/s og chista consult aps har
haft samme direktør, nemlig erik b. pfeiffer, der også er hovedaktionær. det ville
være stødende, såfremt en selskabskoncern kunne konstrueres således, at det alene er
det selskab, som har eller får den mest anstrengte økonomi, der er ansvarlig for
krænkelser, som koncernen foretager, idet en koncernstruktur som den foreliggende
gennem transfer pricing kan misbruges til at tømme det selskab, der fremtræder som
det krænkende, for midler.
      paranova pack a/s har selvstændigt krænket mercks varemærkerettigheder
ved ikke på yderpakningerne at anføre sig selv som den, der har forestået ompaknin-
gen. efter ef-domstolens praksis skal det på hver enkelt pakning oplyses, hvilken
virksomhed der har foretaget ompakningen.
      merck har ikke fortabt sit krav ved forældelse eller passivitet. først i december
2002 kom det til mercks kundskab, at oplysningerne på produkterne var ukorrekte,
og at paranova pack a/s havde importet, ompakket og videresolgt produkterne.
merck har været bragt i utilregnelig uvidenhed om paranova pack a/s’ krænkelse af
mercks varemærkerettigheder gennem paranova koncernens vildledende og ukorrek-
te oplysninger på pakninger og indlægssedler om, hvem der forestod import og om-
pakning.
      paranova-gruppen a/s ved erik b. pfeiffer har endvidere først ved brev af 28.
juli 1999 til mercks advokat oplyst, at rette modtager for mercks indsigelser var pa-
ranova a/s uden samtidig at oplyse, at paranova pack a/s importerede og ompakke-
de produkterne. hverken under den tre år lange behandling af sagen mod paranova
a/s forud for dommen af 18. juli 2002 eller under forberedelsen af ankesagen, som
verserede for højesteret i mere end et år, fandt paranova anledning til at informere
merck om de faktiske forhold eller til at berigtige de vildledende og ukorrekte oplys-
ninger, som man havde givet på produkterne.
                                          -9-
       når en part har afgivet oplysninger om et forhold, må den anden part kunne til-
lade sig at lægge til grund, at disse oplysninger er rigtige. da paranova a/s udtryk-
keligt meddelte, at rette sagsøgte var paranova a/s og ikke loyalt oplyste sagens ret-
te sammenhæng, og da oplysningerne på produkternes pakninger har været misvi-
sende, er det uden betydning, at det af paranovas regnskaber, som var offentligt til-
gængelige, blandt andet fremgår, at der var flere ansatte i paranova pack a/s end i
paranova a/s, ligesom brochuren fra 1998 heller ikke kan tillægges betydning, idet
merck ikke var i besiddelse af denne, som heller ikke var offentligt tilgængelig og
under denne sag alene er forevist i et enkelt originaleksemplar, som paranova pack
a/s under domsforhandlingen bad om at få tilbage efter sagens afslutning, forment-
lig fordi paranova pack a/s vil bruge denne ene brochure på tilsvarende måde i an-
dre retssager mod dette selskab om varemærkekrænkelse.
paranova pack a/s’ advokat har gjort gældende, at paranova pack a/s ikke er soli-
darisk ansvarlig med paranova a/s for varemærkekrænkelsen i denne sag. paranova
pack a/s har alene stået for den fysiske ompakning som underleverandør i henhold
til en lønarbejdsaftale med paranova a/s. da paranova pack a/s har foretaget om-
pakningen i nøje overensstemmelse med instruktioner fra paranova a/s, har parano-
va pack a/s ikke krænket mercks varemærkerettigheder.
       et eventuelt ansvar for paranova pack a/s er bortfaldet på grund af mercks
passivitet.
       den eneste grund til, at merck har anlagt denne sag, er, at paranova a/s stand-
sede sine betalinger. paranova a/s har ikke holdt skjult, at paranova pack a/s fore-
stod den egentlige ompakning. dette er fremgået af offentligt tilgængelige regnska-
ber, af paranova-koncernens hjemmeside og af brochuren fra 1998.
       merck har ikke været i utilregnelig uvidenhed om sit krav, jf. 1908-lovens § 3,
idet merck adskillige gange har haft anledning til at skaffe sig de nødvendige oplys-
ninger, og det ikke kan bebrejdes paranova, at merck ikke har interesseret sig for,
hvem der har ompakket produkterne. man bør altid nøje overveje, hvem der er rette
sagsøgte, og om der evt. bør anlægges sag mod flere sagsøgte. det må komme merck
til skade, at merck i denne sag ikke har foretaget sig sådanne overvejelser.
       det kan ikke tillægges betydning, at direktør erik b. pfeiffer i brevet af 28. juli
1998 fra paranova-gruppen a/s skrev, at rette modtager for mercks henvendelse var
                                           -10-
paranova a/s. brevet drejede sig om salg og markedsføring af produkter og ikke om
ompakning.
       det fremgik af de offentligt tilgængelige regnskaber, at paranova a/s havde få
ansatte, at der blev foretaget varekøb hos tilknyttet virksomhed, og at egenkapitalen
var forholdsvis beskeden. af paranova pack a/s’ regnskaber fremgik, at dette sel-
skab havde stor omsætning, store varebeholdninger samt langt større egenkapital og
langt flere medarbejdere end paranova a/s, ligesom det fremgik, at hele varesalget
skete til tilknyttede virksomheder.
       der har været mange retssager mod paranova a/s, og det er ofte blevet forkla-
ret, at ompakningen er foretaget som lønarbejde hos et andet selskab end paranova
a/s. der har endog verseret en sag mellem merck og paranova i norge, hvor para-
nova a/s’ § 8 tilladelse blev fremlagt, hvoraf det fremgik, at produkterne blev frem-
stillet i lønarbejde hos scamedco aps, nu paranova pack a/s, og dansk farmaceu-
tisk industri a/s.
       under alle omstændigheder er en væsentlig del af mercks krav forældet.
merck har ikke været i utilregnelig uvidenhed, og forældelsesfristen skal derfor ikke
suspenderes i henhold til forældelseslovens § 3. sagen er anlagt den 22. juli 2003, og
den del af kravet, der ligger før den 22. juli 1998, er derfor forældet.
       det var korrekt angivet på pakningerne, at paranova a/s var ansvarlig for im-
port og ompakning.
       paranova pack a/s kan ikke pålægges at betale de sagsomkostninger, som pa-
ranova a/s blev pålagt at betale ved sø- og handelsrettens dom af 18. juli 2002 og
højesterets beslutning af 28. august 2003.
       der er ikke er hjemmel til at kræve renter fra et tidligere tidspunkt end sagens
anlæg, jf. rentelovens § 3, stk. 4.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
ved sø- og handelsrettens dom af 18. juli 2002 blev det fastslået, at 1:1-ompakning
af de omhandlede produkter ikke var nødvendig for at skaffe de parallelimporterede
lægemidler adgang til det danske marked, at paranova a/s havde krænket mercks
varemærkerettigheder, og at paranova a/s skulle betale merck 597.380 kr. i veder-
lag.
                                          -11-
       retten finder, at også paranova pack a/s har gjort erhvervsmæssig brug af
mercks varemærke og krænket det ved at have foretaget 1:1 ompakning af lægemid-
ler, som paranova pack a/s selv havde parallelimporteret, og ved uden mercks sam-
tykke at have genanbragt varemærket på emballagen og videresolgt produktet til pa-
ranova a/s.
       det er uden betydning for spørgsmålet om, hvorvidt paranova pack a/s har
krænket mercks rettigheder, at paranova a/s, som var indehaver af markedsførings-
tilladelsen, har givet anvisninger og specifikationer til paranova pack a/s. også dis-
se koncernforbundne selskabers egen benævnelse af aftalen af 11. juli 1994 som lø-
narbejdsaftale” er uden betydning for dette spørgsmål. realiteten var, at al import,
ompakning, lagerføring og distribution blev foretaget af paranova pack a/s, og at
paranova a/s, som havde markedsføringstilladelsen, var mellemhandler af produk-
terne og oppebar en markedsbestemt salgspris herfor fra apotekerne, men samtidig
betalte en af de koncernforbundne selskaber selv fastsat indkøbspris for produkterne
til paranova pack a/s.
       paranova a/s underrettede i 1993-1996 merck om, at paranova a/s ville mar-
kedsføre forskellige lægemidler. efter at merck havde gjort indsigelse over for para-
nova-gruppen a/s, svarede paranova-gruppen a/s den 30. september 1996, at pa-
ranova a/s ville undlade ompakning, og også i skrivelse af 13. december 1996 tales
om, at paranova a/s var berettiget til ompakning.
       efter yderligere brevveksling om mercks varemærkerettigheder skrev direktør
for paranova a/s og paranova pack a/s, erik b. pfeiffer, den 28. juli 1999 på para-
nova a/s’ brevpapir til mercks advokat, at rette modtager af henvendelsen var para-
nova a/s.
       når en part afgiver oplysninger om et forhold, må den anden part efter rettens
opfattelse som udgangspunkt kunne lægge disse oplysninger til grund i forhold til
den pågældende part uden at behøve at anstille selvstændige undersøgelser af forhol-
det.
       retten finder, at direktør for paranova a/s og paranova pack a/s, erik b.
pfeiffer, i den refererede korrespondance burde have givet merck oplysning om de
reelle forhold, som var, at import, ompakning og distribution blev foretaget af para-
nova pack a/s, som solgte de omhandlede lægemidler til paranova a/s, der videre-
solgte dem til apotekerne. merck findes på denne baggrund frem til den 2. december
                                           -12-
2002, hvor erik pfeiffers forklaring om sagens rette sammenhæng blev gengivet i
østre landsrets kendelse af samme dag, at have været i utilregnelig uvidenhed om, at
merck også havde et krav mod paranova pack a/s. denne sag mod paranova pack
a/s er anlagt den 22. juli 2003, og mercks ret er derfor ikke bortfaldet ved forældel-
se, ligesom der ikke i øvrigt er holdepunkter for, at merck ved passivitet har givet
paranova pack a/s grund til at tro, at mercks krav mod paranova pack a/s var fra-
faldet.
       paranova pack a/s skal således betale merck 597.380 kr. i vederlag som fast-
sat ved dommen af 18. juli 2002 med rente fra denne sags anlæg den 22. juli 2003, jf.
rentelovens § 3, stk. 4.
       som sagen er forelagt, har retten ikke grundlag for at pålægge paranova pack
a/s at erstatte merck de sagsomkostninger, som paranova a/s blev pålagt at betale
til merck i forbindelse med den tidligere sag.
                         thi kendes for ret
paranova pack a/s skal inden 14 dage betale 597.380 kr. med procesrente fra den
22. juli 2003 og 45.000 kr. i sagsomkostninger til merck & co. inc., merck sharp &
dohme b.v. og merck sharp & dohme, filial af merck sharp & dohme b.v.
       jørgen gawinetski             michael b. elmer            torben svanberg
                                           (sign.)
                                         ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den
 -13-


text:
mir
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                         kendelse
afsagt den 19. juni 2015.
b-103-15
s aps u/konkurs
(advokat klaus fiala)
mod
x
indledning
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
s aps. selskabet er ifølge en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen stiftet den 17. juni
2013 med en selskabskapital på 80.000 kr., der blev indbetalt kontant til kurs 100. x har ifølge
samme rapport siden den 17. juni 2013 og frem til den 19. februar 2014 været registreret som
direktør i selskabet. selskabets formål var maling af bygninger. erhvervsstyrelsen traf den
30. september 2014 beslutning om tvangsopløsning af selskabet, og den 7. oktober 2014 blev
                                                          -2-
advokat klaus fiala udnævnt som likvidator. på dennes anmodning blev selskabet den …
2014 taget under konkursbehandling, og likvidator blev samtidig udpeget som kurator i
konkursboet.
skifteretten har den 24. februar 2015 taget kurators indstilling om at indlede konkurskaran-
tænesag mod x til følge.
påstande
i et processkrift modtaget i sø- og handelsretten den 20. marts 2015 har kurator nedlagt på-
stand om, at x pålægges konkurskarantæne i tre år.
processkriftet er gennem e-boks forkyndt for x den 21. marts 2015, hvor han samtidig be-
kræftede at have modtaget rettens brev af 20. marts 2015 med bilag. brevet indeholdt en
svarfrist på 14 dage fra forkyndelsen. x har ikke i øvrigt svaret på rettens henvendelser og
har således hverken nedlagt en påstand eller anmodet om mundtlig behandling. sagen er
herefter behandlet på skriftligt grundlag.
oplysninger i sagen
det hedder i kurators processkrift blandt andet.:
       ”… fuldstændig udskrift for selskabet fra erhvervsstyrelsen fremlægges... det fremgår heraf, at x og p1
       indtrådte i direktionen i forbindelse med stiftelsen af selskabet den 17. juni 2013 og fratrådte begge den
       19. februar 2014.
       selskabets registrerede formål var ”maling af bygninger”, og selskabet synes at have drevet virksomhed i
       overensstemmelse hermed, men selskabets ledelse har alene afgivet meget begrænsede oplysninger om sel-
       skabet.
       kurator har (i sin daværende egenskab af likvidator) blandt andet rettet henvendelse til selskabets seneste
       direktør p2 samt selskabets tidligere direktører og stiftere p1 og x…
                                                   -3-
de eneste informationer kurator har modtaget fra selskabets tidligere ledelse forud for indstillingen om
konkurskarantæne, er modtaget fra direktør p1, der har fremsendt en anpartsoverdragelsesaftale, hvorved
selskabets stiftere sælger deres anparter i selskabet for kr. 3.500. e-mailkorrespondancen med p1 af 15.-
20. oktober 2014 fremlægges … og overdragelsesaftalen fremlægges …
herudover er selskabets tidligere ledelse rykket for svar ved e-mail af 22. oktober, der fremlægges …, lige-
som der i perioden efter likvidationens henholdsvis konkursens indtræden en række gange forgæves er for-
søgt rettet telefonisk henvendelse til p1 og x.
efter indstillingen om konkurskarantæne er det lykkedes at få forkyndt en vidnestævning for x, der ikke
mødte til mødet i skifteretten. det blev derfor truffet kendelse om politifremstilling, vidneafhøringen gen-
nemførtes herefter som subsidiær afhøring ved retten i aarhus. retsbog fra vidneafhøringen fremlægges
…
reel ledelse
det er kurators opfattelse, at hverken p2 eller p3 reelt har været involveret i driften, hvorimod ledelse af
selskabet må antages at være sket af p1 og x – også efter disses formelle udtræden af direktionen og salg
af anparter. dette på trods af oplysningerne fra henholdsvis p1 og x herom.
af en række anmeldelser fra selskabets kreditorer og samarbejdspartnere, fremgår enten x eller p1 som
kontaktpersoner, ligesom de to helt frem til konkursdekretet fremgik som kontaktpersoner – sammen med
p4 – på selskabets hjemmeside.
… fremlægges fakturaer af 13. august 2014 og 29. august 2014 fra selskab1, hvoraf fremgår kontaktper-
sonen ”p5”. arbejdet er udført henholdsvis 12. august 2014 og 21. august 2014.
… fremlægges seks fakturaer fra selskab2 udstedt i perioden 28. februar 2014 til 15. april 2014 med ”p5”
som kontaktperson. det bemærkes for god ordens skyld, at fakturaer udstedt af selskab2 efter denne peri-
ode har ”p6” som kontaktperson.
… fremlægges faktura fra firma1 af 31. juli 2014 hvoraf fremgår e-mailadressen p5@...dk.
… fremlægges faktura fra selskab3 af 10. juni 2014 samt af 11. juni 2014, der er fremsendt til selskabet
att.: ”p5”, henholdsvis ”efter aftale med p5”.
                                                    -4-
… fremlægges e-mailkorrespondance af 22. oktober 2014 med selskab4 om indbetaling af kr. 148.312,50
foretaget d. 3. oktober 2014. af korrespondancen fremgår, at deres kontakt kontaktperson var ”p5”.
bogføring
selskabet har anvendt det online-baserede bogholderisystem e-conomic til bogføring. en gennemgang af
registreringerne viser, at der alene er lavet fakturaer i systemet (samt enkelte kreditnotaer). samlet er der
faktureret ca. kr. 8 mio. med tillæg af moms i selskabets levetid. da kurator fik adgang til selskabets bog-
føringsprogram, kunne konstateres, at der var foretaget bogføring også efter dekretet, herunder udstedelse
af en kreditnota, ligesom der var logget på systemet så sent som d. 24. oktober 2014, hvilket vil sige efter
dekretets afsigelse. udskrift af log fremlægges …
kurator kan ikke konkludere med sikkerhed, hvem der har logget på, men der er anvendt initialerne ”lp”.
ledelsen har, trods opfordring, ikke besvaret kurators spørgsmål om hvem, der har bogført for selskabet.
bankkonto
selskabet har anvendt fih erhvervsbank som pengeinstitut. kontoudtog fremlægges … en gennemgang
af selskabets kontoudtog giver anledning til følgende bemærkninger:
selskabets konto er debiteret henholdsvis krediteret ca. kr. 10,3 mio. det kan konkluderes, at selskabet dels
har haft en række mere eller mindre faste kunder, hvor selskabet har fungeret som underentreprenør ved-
rørende malerarbejde. herudover har selskabet udført arbejde for en lang række private kunder under
ordningen vedrørende ”håndværkerfradrag”.
selskabets udbetalinger vedrører hovedsageligt tre hovedgrupper: der er foretaget en lang række udbeta-
linger, der synes at være lønninger til selskabets formodede ansatte. der er betalt visse leverandører –
særligt leverandører af maling. endelig har der været en række overførsler, som har givet anledning til
yderligere undersøgelser. disse har i et vist omfang vist sig at vedrøre (tidligere) tilknyttede eller formo-
dede interesseforbundne selskaber, henholdsvis personkredsen bag selskabet. særligt skal bemærkes føl-
gende:
-       til en konto tilhørende selskabet selskab5 (nu selskab6) er af flere gange overført større beløb. så-
        ledes ses i hvert fald overført kr. 55.000 den 26. juni 2014, kr. 80.000 den 6. juni 2014, kr. 125.000
        den 14. maj 2014, kr. 10.000 d. 8. maj 2014, kr. 25.000 d. 8. maj 2014.
                                                     -5-
-       til samme selskab er der d. 23. april 2014 overført kr. 300.000, hvoraf kr. 100.000 er returneret d.
        29. april 2014.
det er uklart om andre posteringer tillige er overførsler til det pågældende selskab.
det bemærkes, at selskabet er stiftet af samme personkreds som dette selskab, og at selskabet tillige synes
at have indstillet driften, jf. nærmere nedenfor. der synes på baggrund af ovennævnte at være skabt et
ulovligt anpartshaverlån på kr. 495.000, jf. dog nærmere nedenfor.
-       den 10. oktober 2014 blev der overført kr. 20.000 med posteringsteksten ”materialer” til en konto
        tilhørende en personligt drevet virksomhed tilhørende en medarbejder, der tillige har anmeldt et
        lønmodtagerkrav i medfør af konkurslovens § 95.
-       på selskabets konto indbetales d. 3. oktober 2014 ca. kr. 148.000. beløbet anvendes samme dag –
        tilsyneladende til betaling af tre fakturaer på henholdsvis kr. 52.000, kr. 46.400 og kr. 46.400.
-       fra selskabet konto er den 29. august 2014 blandt andet overført 2 x kr. 45.000, begge med poste-
        ringsteksten ”lån”.
-       fra selskabets konto er der d. 20 august 2014 overført kr. 15.200 med posteringsteksten ”tak for
        lån”.
-       fra selskabets konto er foretaget en række betalinger til en konto i nordea, som kurator foreløbigt
        ikke har kendskab til ejerskabet af. der er således overført mindst kr. 202.000, fordelt på kr.
        120.000 d. 29. april 2014, kr. 30.000 d. 12. september 2014 og kr. 52.000 d. 3. oktober 2014.
kurator har uden bogføringsmateriale ikke kunnet afklare berettigelsen af de nævnte overførsler, herunder
i hvilket omfang.
fih erhvervsbank har oplyst, at p1 og x har haft fuldmagt til kontoen, jf. uddrag af e-
mailkorrespondance, der fremlægges …
tilknyttede selskaber
selskab6 er stiftet af selskab7, der er stiftet af x. begge selskaber er taget under konkursbehandling hen-
holdsvis … 2014 og … 2014. for så vidt angår selskab6 udtrådte x af direktionen den 16. september
2013, hvorved p7 indtrådte i direktionen. vedkommende er nu registreret med ukendt adresse. fuldstæn-
dig udskrift fra erhvervsstyrelsen for selskab6 fremlægges …
for så vidt angår selskabet selskab5 (nu selskab6) fremlægges … fuldstændig udskrift for selskabet fra
erhvervsstyrelsen. det fremgår heraf, at selskabet er stiftet af x og p1 den 12. september 2013. i forbin-
delse med stiftelsen indtrådte begge i direktionen. den 12. maj 2014 registreredes i erhvervsstyrelsen, at
                                                          -6-
     p1 var udtrådt af direktionen den 28. april 2014. x udtrådte af direktionen den 17. juni 2014, hvor i ste-
     det p8 indtrådte i direktionen. hun havde på det tidspunkt adresse samme sted som x, men er nu regi-
     streret med ukendt adresse. selskabet er fortsat registreret som normalt i erhvervsstyrelsen, men har luk-
     ket såvel sin hjemmeside som sin facebookside.
     selskabet firma2 er stiftet … 2014, og dermed seks dage efter konkursdekretet i nærværende selskab, af x.
     fuldstændig udskrift fremlægges…
     biler
     selskabet var ved dekret registreret i centralregisteret for motorkøretøjer som ejer og bruger af 6 biler.
     der er ikke afgivet oplysninger fra selskabets tidligere ledelse om, hvor disse måtte befinde sig. x har, jf.
     retsbogsudskriften, forklaret, at han ikke ved, hvor disse befinder sig.
     bilerne er efterlyste ved politiet, der foreløbigt har fundet to biler. den senest fundne har i en periode
     holdt hos et autoværksted i hvidovre med henblik på eventuel reparation, der har oplyst at have kontakt-
     personen p5.
     tab for kreditorer
     i konkursboet er anmeldt krav for ca. kr. 1.270.000, hvortil bemærkes, at skat har anmeldt ca. kr.
     234.000, hvilket efter kurators opfattelse på baggrund af de kendte oplysninger reelt er væsentligt høje-
     re…”
synspunkter
kurator har i sit processkrift til støtte for påstanden blandt andet anført:
     ”…
     at      selskabet reelt har været ledet af p1 og x,
     at      disses udtræden af direktionen alene er formel,
     at      reel deltagelse i ledelsen er dokumenteret blandt andet ved de fremlagte fakturaer og aftaler,
     at      x, som følge af sin reelle ledelse, falder inden for personkredsen i konkurslovens § 157, uanset at
             han ikke i hele perioden formelt har været registreret som direktør,
                                                -7-
at x desuden var registreret i erhvervsstyrelsen som direktør, frem til 19. februar 2014 og fristdagen
   var 30. september 2014, hvorfor x under alle omstændigheder falder inden for den tidsmæssige be-
   tingelse, jf. konkurslovens § 157, stk. 1.,
at ledelsen stort set ikke har afgivet oplysninger til kurator om selskabet,
at der herunder ikke er afgivet oplysninger om, hvor de til selskabet registrerede biler befinder sig,
at ledelsen stort set ikke har opgjort eller afregnet moms eller a-skat,
at der alene er indberettet moms for 3. kvartal 2013,
at der på trods heraf er opkrævet moms i størrelsesordenen kr. 2 mio. på selskabets fakturaer,
at ledelsen alene har bogført fakturaer og kreditnotaer,
at ledelsen ikke har udleveret nogen former for bogføringsmateriale,
at bogføringsloven dermed er overtrådt,
at omsætningen på kr. 8 mio. med tillæg af moms er betydelig for selskabets levetid på ca. 15 måne-
   der,
at ledelsen til trods herfor har oparbejdet en ganske betydelig gæld,
at der i både nærværende selskab som i øvrige selskaber med samme personkreds er indsat en profor-
   ma-ledelse, der ikke er kontaktbar,
at der er ført betydelige midler ud af selskabet, herunder særligt til selskab5, der tillige er stiftet af p1
   og x,
at det må antages, at der alene ved direkte identificerbare overførsler er stiftet ulovligt anpartshaver-
   lån i størrelsesordenen kr. 495.000,
                                                         -8-
      at     ledelsen således har unddraget boet såvel kontante midler som aktiver i form af de til selskabet re-
             gistrerede biler,
      at     der fra selskabets konto er betalt større krav helt op til konkursdekretet, hvilke anses for omstødeli-
             ge,
      at     ovenstående samlet set må anses for groft uforsvarlig forretningsførelse, jf. konkurslovens § 157,
      at     x dermed er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed og bør pålægges konkurska-
             rantæne i tre år, jf. konkurslovens § 157, jf. § 158, stk. 1…”
sø- og handelsretten skal udtale:
retten lægger som ubestridt til grund, at x var direktør fra selskabets stiftelse den 17. juni
2013 og til den 20. maj 2014 og dermed også var registret som direktør i en del af den perio-
de, der ligger et år tilbage fra erhvervsstyrelsens beslutning om tvangsopløsning den 30. sep-
tember 2014. efter kurators ubestridte oplysninger lægger retten videre til grund, at x uanset
sin udtræden fortsat fungerede som ledelse i selskabet frem til og muligvis efter dekretets af-
sigelse. retten lægger også til grund, at der i tiden fra april 2014 og frem til konkursdekretets
afsigelse er sket større overførsler fra selskabet til forskellige konti, herunder konti tilhørende
interesseforbundne selskaber, henholdsvis personkredsen bag selskabet, uden nogen nær-
mere dokumentation for berettigelsen af disse. endelig lægger retten til grund, at selskabets
har været registreret ejer af seks biler, som har måttet efterlyses gennem politiet, og hvoraf
kun to er fundet.
på baggrund af overstående og efter oplysningerne om anmeldte krav i konkursboet på ca.
1.270.000 kr., herunder ca. 243.000 kr. fra skat, finder retten det godtgjort, at kreditorerne
som følge af x’ adfærd, som har medført selskabets konkurs, har lidt betydelige tab.
herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder retten,
at det er rimeligt at pålægge x konkurskarantæne, jf. konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.
                                                -9-
den pålagte karantæne løber i tre år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, og regnes fra det tids-
punkt, hvor kendelsen er endelig.
                                       derfor bestemmes:
x pålægges konkurskarantæne i tre år.
x betaler inden 14 dage fra dato til statskassen sagens omkostninger med 12.500 kr.
                                        jeanette melchior
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                                  sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                         h øjestere ts d om
                          afsagt fredag den 3. maj 2019
sag bs-23798/2018-hjr
(1. afdeling)
b som hensiddende i det uskiftede bo efter a
(advokat arvid andersen)
mod
beskæftigelsesministeriet
(advokat rass holdgaard)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 16. afdeling den 29. maj
2018.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, marianne
højgaard pedersen, poul dahl jensen, henrik waaben og kristian korfits
nielsen.
påstande
appellanten, b som hensiddende i det uskiftede bo efter a, har nedlagt påstand
om ophævelse af landsrettens dom og hjemvisning af sagen til fortsat
behandling ved landsretten.
indstævnte, beskæftigelsesministeriet, har påstået stadfæstelse.
anbringender
b som hensiddende i det uskiftede bo efter a har anført navnlig, at forældelses-
lovens § 4, stk. 1, finder analog anvendes på erstatningskravet mod beskæftigel-
sesministeriet. as krav på fratrædelsesgodtgørelse mod ”hovedmanden” ajos
a/s var omfattet af den 5-årige forældelsesfrist, jf. forældelseslovens § 4, stk. 1.
                                              2
erstatningskravet mod staten, der er begrundet i as fortabelse af denne godtgø-
relse, må derfor sidestilles med et krav, der er afledt af aftale om udførelse af ar-
bejde som led i et ansættelsesforhold. kravet mod beskæftigelsesministeriet må
således også anses for omfattet af den 5-årige forældelsesfrist. det vil være i
strid med det eu-retlige effektivitetsprincip, hvis et erstatningskrav mod staten
er undergivet en kortere forældelsesfrist end den frist, der gælder for hovedkra-
vet, idet erstatningskravet mod staten i så fald utilsigtet kan være forældet, alle-
rede inden det er blevet afklaret, om hovedkravet kan gennemføres. da sagen
mod beskæftigelsesministeriet er anlagt den 30. juni 2014, er den anlagt inden
udløbet af den 5-årige forældelsesfrist i forældelseslovens § 4, stk. 1.
for så vidt angår forældelsesfristens begyndelsestidspunkt følger det af det eu-
retlige effektivitetsprincip, at søgsmålsfristen efter national ret tidligst kan be-
gynde at løbe fra det tidspunkt, hvor der er sket korrekt implementering. hvis
højesteret ikke er enig heri, må forældelsesfristen subsidiært regnes fra det tids-
punkt, hvor as tab opstod. det bestrides, at forældelsesfristen, som anført af
landsretten, skal regnes fra det tidspunkt, hvor a fratrådte og ikke modtog fra-
trædelsesgodtgørelse. fratrædelsestidspunktet har kun betydning for, hvornår
den 5-årige forældelsesfrist i forhold til ajos løber fra. forældelsesfristen for
kravet mod staten skal først regnes fra det tidspunkt, hvor det stod a klart, at
han var blevet påført et tab, jf. også ufr 1983.1000 h. da det først ved højeste-
rets dom af 6. december 2016 (ufr 2017.824), hvorved ajos blev frifundet for
påstanden om betaling af fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens § 2 a,
stk. 1, stod endelig klart, at der var lidt et tab, som staten kunne være erstat-
ningsansvarlig for, skal forældelsesfristen regnes fra dette tidspunkt, jf. foræl-
delseslovens § 2, stk. 4. når tidspunktet for as fratrædelse ikke i relation til er-
statningskravet mod staten kan anses for skadestidspunktet, skyldes det, at der
i relation til statens ansvar reelt er tale om opretholdelse af en løbende tilstand i
forhold til funktionærlovens indretning, som i strid med beskæftigelsesdirekti-
vet og eu-domstolens fortolkning heraf afskar retten til fratrædelsesgodtgø-
relse. i denne situation kan der ikke fastlægges et tidspunkt for skadens indtræ-
den. forud for eu-domstolens dom af 19. april 2016 i sag c-441/14, dansk in-
dustri (di) som mandatar for ajos mod boet efter a, hvor eu-domstolen besva-
rede de af højesteret stillede præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af eu-
retten, var det ikke blevet fastslået, at funktionærlovens § 2 a, stk. 3, ikke alene
var i strid med beskæftigelsesdirektivet, men tillige i strid med det almindelige
eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder.
det følger af forældelseslovens § 3, stk. 2, at hvis en fordringshaver er ubekendt
med fordringen eller skyldneren, regnes forældelsesfristen i § 3, stk. 1, først fra
den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab hertil. forud
for højesterets dom af 6. december 2016 (ufr 2017.824) var der ikke grundlag
for at antage, at staten havde handlet ansvarspådragende. appellanten (og sta-
ten) svævede således forud for dommen i en vildfarelse om, hvem kravet skulle
                                              3
rettes mod. den forældelsesretlige sondring mellem, hvad der kan anses for
faktiske og retlige omstændigheder, jf. forældelseslovens § 3, stk. 2, bør i den fo-
religgende situation ikke kunne føre til, at suspension af forældelsesfristen an-
ses for udelukket.
forældelsen må anses for foreløbig afbrudt efter forældelseslovens § 22, stk. 2,
eller princippet heri. § 22, stk. 2, skal fortolkes således, at statens erstatningsan-
svar tidligst forældes et år efter afsigelsen af endelig dom i hovedforholdet mel-
lem a (boet efter a) og ajos.
beskæftigelsesministeriet har anført navnlig, at der hverken i ordlyd, forarbej-
der eller retspraksis er støtte for, at forældelseslovens § 4, stk. 1, skal fortolkes
således, at den 5-årige forældelsesfrist, der følger af denne bestemmelse, finder
anvendelse på erstatningskrav, blot fordi erstatningskravet har grundlag i et
krav om en ydelse i et ansættelsesforhold, der ikke har kunnet håndhæves over
for arbejdsgiveren. det er et fast forældelsesretligt princip, at forældelsen af en
fordring som udgangspunkt ikke påvirkes af, at fordringen kan gøres gældende
mod flere skyldnere på forskelligt grundlag. det rejste erstatningskrav er derfor
omfattet af den almindelige 3-årige forældelsesfrist i forældelseslovens § 3, stk.
1.
forældelsesfristen begyndte at løbe den 30. juni 2009, hvor a fratrådte sin stil-
ling i ajos uden at opnå ret til fratrædelsesgodtgørelse, jf. forældelseslovens § 2,
stk. 4. dette er tidspunktet for skadens indtræden og tabets opståen. det bestri-
des således, at forældelsesfristen først skal regnes fra højesterets dom af 6. de-
cember 2016 (ufr 2017.824), hvorved ajos blev frifundet for appellantens på-
stand om betaling af fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens § 2 a. det
er uden betydning, at kravet mod staten støttes på et andet grundlag end kravet
mod arbejdsgiveren. forældelseslovens § 2, stk. 4, finder netop anvendelse på
krav, der støttes på ansvar uden for kontrakt. der er intet grundlag for at an-
tage, at tidspunktet for skadens indtræden først skulle være det tidspunkt, hvor
a indså, at tiltrædelsesloven ikke indeholdt hjemmel til i en tvist mellem pri-
vate at lade det uskrevne eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling
på grund af alder fortrænge den dagældende bestemmelse i funktionærlovens §
2 a, stk. 3. ufr 1983.1000 h, som appellanten påberåber sig, vedrørte en sær-
egen situation, der ikke er relevant for den foreliggende sag.
det bestrides, at forældelsen kan anses for suspenderet indtil højesterets dom
af 6. december 2016 (ufr 2017.824). det følger af fast retspraksis og af forældel-
seslovens forarbejder, at retsvildfarelser som altovervejende hovedregel ikke
kan føre til suspension. der er intet grundlag for at fravige dette klare udgangs-
punkt i denne sag.
                                           4
som anført af landsretten var der intet processuelt til hinder for, at a og senere
mandataren tog retslige skridt mod beskæftigelsesministeriet inden forældel-
sesfristens udløb den 30. juni 2012, herunder eventuelt ved at procestilvarsle
ministeriet efter forældelseslovens § 22, stk. 2, jf. stk. 1, i den sag, der blev an-
lagt mod ajos den 14. juni 2012. der er ikke grundlag for at se bort fra kravet
om procestilvarsling i § 22, stk. 2.
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om der er indtrådt forældelse af det erstatningskrav, som b som
hensiddende i det uskiftede bo efter a med henvisning til forkert gennemfø-
relse af eu-retten har fremsat over for beskæftigelsesministeriet.
højesteret tiltræder af de grunde, der er anført af landsretten, at erstatningskra-
vet er omfattet af den almindelige 3-årige forældelsesfrist i forældelseslovens §
3, stk. 1.
efter forældelseslovens § 2, stk. 4, regnes forældelsesfristen for krav på erstat-
ning for skade forvoldt uden for kontraktforhold fra tidspunktet for skadens
indtræden. a fratrådte sin stilling i ajos a/s den 30. juni 2009. efter den dagæl-
dende bestemmelse i funktionærlovens § 2 a, stk. 3, gjaldt der en ordning, hvor-
efter hans ret til fratrædelsesgodtgørelse bortfaldt, selv om han afstod fra at ak-
tivere sin arbejdsgiverbetalte pensionsordning og i stedet valgte at fortsætte på
arbejdsmarkedet. dette bortfald af retten til fratrædelsesgodtgørelse var i strid
med eu-rettens forbud mod aldersdiskrimination, jf. herved eu-domstolens
dom af 12. oktober 2010 i sag c-499/08, ole andersen.
højesteret tiltræder herefter, at den skade og det hermed forbundne formuetab,
som kræves erstattet som følge af, at den dagældende § 2 a, stk. 3, i strid med
eu-retten fratog a retten til fratrædelsesgodtgørelse, må anses for indtrådt ved
hans fratræden den 30. juni 2009.
erstatningskravet mod beskæftigelsesministeriet var dermed forældet ved ind-
givelsen af stævning mod ministeriet den 30. juni 2014, medmindre forældelses-
fristen må anses for suspenderet eller udskudt.
højesteret lægger ligesom landsretten til grund, at der ikke forud for sagsan-
lægget blev givet procesunderretning til beskæftigelsesministeriet, og det til-
trædes derfor, at forældelseslovens § 22, stk. 2, jf. stk. 1, ikke kan føre til, at for-
ældelsen skal anses for foreløbig afbrudt.
som også anført af landsretten forudsætter suspension af forældelsesfristen i
henhold til forældelseslovens § 3, stk. 2, som det helt klare udgangspunkt
ukendskab til faktiske forhold, og der skal således foreligge særlige omstændig-
heder for at fravige dette udgangspunkt, jf. herved bl.a. højesterets dom af 10.
                                            5
september 2012 (ufr 2012.3564). højesteret finder i overensstemmelse med
denne dom, at selve det forhold, at en dansk ordning viser sig at være i strid
med eu-retten, ikke udgør sådanne særlige omstændigheder, der kan begrunde
suspension af forældelsesfristen efter forældelseslovens § 3, stk. 2, og at der i
den foreliggende sag heller ikke i øvrigt foreligger sådanne særlige omstændig-
heder, at der er grundlag for undtagelsesvis at suspendere forældelsesfristen
som følge af retsvildfarelse.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at det eu-retlige
effektivitetsprincip ikke er til hinder for at anvende den almindelige 3-årige for-
ældelsesfrist i forældelseslovens § 3, stk. 1, på det erstatningskrav, som b som
hensiddende i det uskiftede bo efter a har fremsat over for beskæftigelsesmini-
steriet.
erstatningskravet er herefter forældet, og højesteret stadfæster derfor landsret-
tens dom.
                           thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal b som hensiddende i det uskiftede bo ef-
ter a betale 30.000 kr. til beskæftigelsesministeriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne høje-
steretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
p000600d - has
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 18. maj 2005 blev af retten i sagen
p-6-04
danske sælgere som mandatar for
nb
(advokat frank peter kanlund)
   mod
netcentralen aps under konkurs
(advokat michael serring)
afsagt sålydende
                           d o m:
denne sag, som er anlagt den 5. marts 2004, angår
spørgsmålet, om et af anmelder, danske sælgere som
mandatar for nb, i konkursboet, netcentralen aps under
konkurs, anmeldt krav har fortrinsret efter konkurslovens
§ 95.
påstande:
anmelder har nedlagt påstand om, at konkursboet,
netcentralen aps under konkurs tilpligtes at anerkende,
                           - 2 -
at anmelder har et privilegeret krav, jf. konkurslovens §
95, på 206.374,25 kr. vedrørende løn og feriepenge.
konkursboet har principalt nedlagt påstand om frifindelse
mod, at kravet anerkendes som simpelt krav, jf.
konkurslovens § 97, subsidiært nedlagt påstand om
frifindelse mod anerkendelse af kravet med 202.374,25 kr.
i medfør af konkurslovens § 95.
dommen er udfærdiget i medfør af retsplejelovens § 218 a,
stk. 2.
kurator har under domsforhandlingen oplyst, at
konkursboet forventes afsluttet med udlodning af
dividende på anslået 64 % til privilegerede fordringer
efter konkurslovens § 95.
der er under domsforhandlingen afgivet partsforklaring af
nb.
forklaring:
nb har forklaret blandt andet, at han blev ansat som
sælger i netcentralen i/s i maj 1999. i begyndelsen var
han provisionslønnet. i februar 2000 fik han titel af
salgschef. han overgik til fast løn plus provision og
bonus. det gik godt i firmaet, og der blev ansat flere
sælgere. ved aftale af 20. januar 2002 fik han titel af
salgsdirektør, uden at det affødte ændringer i hans
stillingsindhold eller arbejdsområder. han deltog i
ansættelsessamtaler, men kunne ikke selv ansætte eller
afskedige. forbrug over 2.000 kr. i medarbejderøjemed
skulle forelægges for og godkendes af direktør ole
horsbøl. han havde ikke prokura.
interessentskabet blev i 2001 omdannet til et
anpartsselskab. provision og bonus blev for hans
                           - 3 -
vedkommende erstattet af en anpartsbesiddelse på 10 %,
hvilket han anså for en anerkendelse. han blev tillige
medlem af selskabets bestyrelse. han fik at vide, at det
var et lovkrav. han erhvervede senere yderligere 5 % af
anparterne, da salget gik godt. i starten var ole horsbøl
bestyrelsesformand og direktør, men senere blev claus
christensen administrerende direktør. der blev hverken
afholdt bestyrelsesmøder eller generalforsamlinger, og
der blev ikke udarbejdet vedtægter.
han underskrev som selvskyldnerkautionist for dele af
selskabets gæld til danske bank, fordi han var
anpartshaver. det var meningen, at kautionen kun skulle
være gældende i et par måneder. kassekreditten skulle
bruges til at åbne afdelinger i norge og sverige og til
indkøb af nyt hardware. han erindrer ikke med sikkerhed,
hvornår han underskrev som kautionist, men det skete ad
flere gange. han mener, at han skrev under i sommeren
2002. det gik godt i salgsafdelingen, og han var af den
opfattelse, at det var nødvendigt, at han skrev under.
ved årsskiftet 2002/2003 begyndte advarselslamperne at
blinke. han og hans kollegaer kunne ikke få oplyst,
hvordan det gik med selskabet, ligesom man ikke kunne få
de informationer, som man efterlyste. anpartshaverne fik
oplyst, at regnskabet viste et overskud på 300.-400.000
kr., men efterfølgende blev det oplyst, at der ikke var
aflagt regnskab. det var ikke kun anpartshavere, men
samtlige ansatte på fast løn, der i december 2002, januar
og februar 2003 gik 10 % ned i løn. de eneste, der ikke
gik ned i løn, var provisionslønnede sælgere, da man
frygtede, at det kunne være demotiverende for deres
salgsbestræbelser. lønnedgangen skyldtes meldinger fra
ledelsen om, at der var brug for ekstra likviditet, og at
det ville være et godt signal over for banken. i
forbindelse med lønnedgangen bad han sammen med andre
                           - 4 -
anpartshavere om indsigt i selskabets forhold i medfør af
anpartshaveroverenskomstens § 5, men det blev nægtet. han
deltog i mislykkede forhandlinger om salg af firmaet. der
var en dårlig stemning i selskabet. han ville gerne af
med sine anparter og ud af selskabet, der var domineret
af ole horsbøl, som ejede den største del af anparterne,
og i øvrigt var den, der havde størst indflydelse i
selskabet. han fik af ole horsbøl og claus christensen at
vide, at han måtte sælge sine anparter, hvis han søgte
andet arbejde inden for branchen. han havde en
forventning om at kunne bruge de domænenavne, der efter
hans opsigelse blev forhandlet om. den tilbudte købspris
var ikke udtryk for markedsprisen.
parternes synspunkter:
anmelder har navnlig gjort gældende, at nb var ansat på
en helt sædvanlig ansættelseskontrakt omfattet af
funktionærloven, og at hans stilling i øvrigt ikke var af
overordnet karakter. selskabet var i det væsentligste
ejet og domineret af hovedanpartshaveren ole horsbøl,
hvilket også kommer til udtryk i
anpartshaveroverenskomstens § 2. nb kan ikke anses for
nærstående i konkurslovens forstand, idet han alene ejede
15 % af anparterne, hvilket konkret er en uvæsentlig
andel. nb skal heller ikke af andre grunde nægtes
privilegium i henhold til § 95, stk. 2, som derfor ikke
finder anvendelse. det er konkursboet, der har
bevisbyrden for, at der ikke skal tillægges privilegium
efter § 95, stk. 1, og denne bevisbyrde er ikke løftet.
nb ejede alene en begrænset del af selskabets kapital og
var uden nogen indflydelse på selskabets drift og
ledelse. nb har ikke på noget tidspunkt deltaget i
forhandlinger om en rekonstruktion af anpartsselskabet,
men alene drøftet og forsøgt et ordinært salg af sine
anparter til ole horsbøl og claus christensen i
                           - 5 -
forbindelse med sit ophør i virksomheden. andre
anpartshavere er tilkendt privilegium, og nb skal derfor
også tillægges privilegium efter § 95, stk. 1.
konkursboet har navnlig anført, at nb har været
bestyrelsesmedlem siden stiftelsen af anpartsselskabet og
frem til konkursens indtræden. nb har yderligere haft
titel af salgsdirektør og i overensstemmelse hermed haft
en ledende stilling i selskabet. nb har endvidere været
medejer af selskabet med en ikke uvæsentlig andel af den
nominelle anpartskapital og har afgivet
selvskyldnerkautionserklæring over for selskabets
væsentligste bankforbindelse for et ikke uvæsentligt
beløb. nb har derudover deltaget i forhandlinger om en
rekonstruktion af anpartsselskabet, herunder vedrørende
overdragelse af egne anparter og erhvervelsen af visse
aktiver fra selskabet. dertil kommer, at nbs stilling som
både bestyrelsesmedlem, kautionist og anpartshaver ikke
er sædvanlig for en lønmodtager. nb har således haft en
sådan økonomisk interesse og stilling i virksomhedens
drift, at det samlet set ikke er rimeligt begrundet, at
han tillægges privilegium i medfør af konkurslovens § 95,
stk. 1.
skifterettens afgørelse:
nb blev i maj 1999 ansat som sælger i det daværende
netcentralen i/s og i februar 2000 udnævnt til salgschef.
interessentskabet blev i 2001 omdannet til et
anpartsselskab, i hvilken forbindelse nb erhvervede en
mindre del af anpartskapitalen. i januar 2002 blev nb
udnævnt til salgsdirektør. det kan efter bevisførelsen
ikke lægges til grund, at hans reelle stilling i
selskabet eller hans arbejdsforhold i øvrigt blev ændret
ved hans ændrede stillingsbetegnelser eller ved
selskabsomdannelsen.
                           - 6 -
nbs andel af anpartskapitalen har på intet tidspunkt
oversteget 15 %. når henses hertil sammenholdt med
oplysningerne om fordelingen af den øvrige anpartskapital
og indholdet af anpartshaveroverenskomsten af 31. juli
2002, findes det ikke at kunne statueres, at nb af denne
årsag har haft en bestemmende indflydelse på selskabets
drift.
nb har ubestridt været medlem af selskabets bestyrelse,
men det må efter hans forklaring lægges til grund, at
hans stilling som bestyrelsesmedlem i selskabet har været
uden reelt indhold.
under de ovenfor anførte omstændigheder findes der efter
en samlet vurdering ikke at være rimelig grund til at
nægte nbs lønkrav privilegium i medfør af konkurslovens §
95, stk. 2. det i sagen i øvrigt oplyste herunder
navnlig, at nb i begrænset omfang har afgivet
selvskyldnerkautionserklæring i relation til
anpartsselskabets bankgæld, samt det forhold, at han i
lighed med selskabets øvrige fastlønnede ansatte
accepterede en lønnedgang i en kortere periode, findes
ikke at kunne føre til noget andet resultat.
for så vidt angår størrelsen af nbs privilegerede lønkrav
er der alene uenighed om hans restlønkrav for februar
eller marts 2003. da konkursboet ikke har dokumenteret,
at nbs fulde lønkrav for den pågældende periode er
betalt, og da denne del af hans lønkrav er forfaldet
indenfor 6 måneder før fristdagen den 23. maj 2003,
findes anmelders opgørelse af denne post at måtte tages
til følge.
herefter tages den af anmelder nedlagte påstand til
følge.
                                 - 7 -
            t h i   k e n d e s         f o r    r e t:
det af anmelder, danske sælgere som mandatar for nb,
anmeldte krav på 206.374,25 kr. anerkendes som
privilegeret i henhold til konkurslovens § 95 i
konkursboet, netcentralen aps under konkurs.
i sagsomkostninger betaler konkursboet 10.000 kr. til
anmelderen.
                         dorrit lilholt
                                (sign.)
                             ___ ___ ___
                  udskriftens rigtighed bekræftes
                  p.j.v. sø- og handelsretten, den