text:
- aem
                                           udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                             dom
afsagt den 17. april 2018
v-15-16
                                     sangenic international limited
                                     northumberland business park west
                                     (advokat anders valentin)
                                     mod
                                     lamico aps
                                     (advokat frank henrik børresen jørgensen)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 22. februar 2016, handler om, hvorvidt lamico aps har været
uberettiget til at anvende et billede af sangenic international limited’s registrerede ef-
design nr. rcd 001115398-0008 på sine produkter, og om hvorvidt lamico aps har været
uberettiget til at benytte betegnelsen ”antibakteriel” på sine produkter.
sagen har som baggrund en tidligere sag om midlertidigt forbud og påbud, som sangenic
havde anlagt mod lamico aps. sø- og handelsretten afsagde forbudskendelse den 10. sep-
                                                 -2-
tember 2015, som østre landsret stadfæstede ved kendelse af 29. januar 2016. ved kendelse
af 7. marts 2016 ophævede sø- og handelsretten det nedlagte forbud og påbud med henvis-
ning til, at hovedsagen var anlagt senere end 2 uger efter, at det meddelte forbud og påbud
var endeligt ved østre landsrets kendelse.
sangenic international limited har nedlagt følgende påstande:
1.   lamico aps tilpligtes at anerkende at have været uberettiget til at anvende et billede af
     ef-design nr. rcd 001115398-0008 på produkterne "vores" (bilag 2), "tibelly" (bilag 3)
     og "denlilleprut" (bilag 4).
2.   lamico tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at benytte anprisningen "antibakte-
     riel" på produkterne "vores" (bilag 2), "tibelly" (bilag 3), "denlilleprut" (bilag 4) og "in-
     kobaby" (bilag 5).
3.   lamico tilpligtes at betale sangenic international limited kr. 50.000 med tillæg af sæd-
     vanlig procesrente fra sagens anlæg.
lamico aps har nedlagt følgende påstande:
1.   afvisning overfor sangenics påstand 1
2.   frifindelse overfor sangenics påstand 1-3.
3.   sangenic tilpligtes at betale kr. 460.000,00. kr. med tillæg af procesrente af 230.610,00 fra
     svarskriftets indgivelse frem til betaling sker og med tillæg af procesrente af kr.
     229.390,00 fra processkrift a’s indgivelse frem til betaling sker.
sangenic international limited har over for lamico aps’ afvisningspåstand nedlagt påstand
om frifindelse.
                                                   -3-
sagens parter
sangenic international limited (herefter sangenic) er et britisk selskab i mayborn-koncernen.
selskabet udvikler og markedsfører blespandene tommee tippee simplee og tommee tip-
pee tec, der under forbudssagen var betegnet ”tommee tippee sangenic”. koncernen
er indehaver af designregistrering nr. rcd 001115398-0008. tommy tippee simplee er efter
det oplyste markedsført i danmark fra december 2016.
lamico aps (herefter lamico) producerer og markedsfører blespanden inko baby samt til-
behør, herunder refillposer – også kaldet kassetter - til egne og konkurrenters blespande.
lamicos kassetter passer til sangenics blespand tommee tippee tec, men ikke til tommee
tippee simplee. kassetterne har tidligere været markedsført i dansk supermarkeds forret-
ninger under navnet ”vores refill til blespand” og ”tibelly refill pose til blespand”.
oplysningerne i sagen
parterne har under forelæggelsen blandt andet henvist sagsfremstillingen gengivet i sø- og
handelsrettens kendelse af 10. september 2015, hvoraf det blandt andet fremgår:
      ”på undersiden af plastemballagen til lamicos produkter er indlagt en etikette med
      blandt andet en afbildning af to bleskraldespande, den ene betegnet ”sangenic/tommee
      tippee”, mens den anden viser lamicos egen inko baby.
      sangenics registrerede design er tredimensionelt og vist (”graphic representation”) på 1
      hovedtegning og 6 tegninger fra forskellige vinkler. en af disse tegninger, som viser de-
      signet set forfra, og som har dannet udgangspunkt for vurderingen af den påberåbte de-
      signkrænkelse, ses nedenfor:
                                             -4-
indlægningsetiketten til lamicos produkt ”vores refill til blespand” (bilag 2) ser
således ud:
afbildningerne af blespandsprodukterne på etiketten til lamicos produkt ”tibelly refill
pose til blespand” er identisk med bilag 2 og med samme produktangivelser under af-
bildningerne.
                                                    -5-
       ved brev af 10. februar 2015 til lamico gjorde sangenic gældende, at lamico krænkede
       sangenics patent- og designrettigheder. lamico besvarede henvendelsen ved brev af 12.
       februar 2015. der var herefter yderligere korrespondance mellem parterne, hvorunder
       lamico afviste at krænke sangenics rettigheder.
       lamico har som bilag f1-f7 fremlagt foto af emballagen til et støvsugerposeprodukt samt
       designregistreringer af miele-støvsugere. af fotoet af emballagen til støvsugerposerne
       fremgår en afbildning af blandt andet en miele-støvsuger.”
mayborn-koncernens rundskrivelse efter det nedlagte forbud
mayborn-koncernen (”mayborn group”) udsendte efter sø- og handelsrettens kendelse af
10. september 2015 (udaterede) breve til deres distributørnetværk, hvoraf det fremgår blandt
andet:
       ”…
       dear distributor
       …
       in early 2015 we became aware that a danish company, lamico aps, manufac-
       tured cassettes for our tubs which infringed sangenic’s registered design rights.
       we instructed our lawyers to take immediate action against lamico’s use of our
       proprietary design rights, and as of 16 september 2015, the maritime and
       commercial court of copenhagen has ordered lamico to cease its manufactur-
       ing and sales of the infringing products and to recall products from danish re-
       tailers…”
på tilsvarende vis sendte en svensk distributør af sangenics produkter, careb ab, et (udate-
ret) brev:
       ”…
       nu senast har det i sverige dykt upp kassetter som enligt uppgift skulle kunna
       användas i sangenic’s blöjhinkar.
       et danskt företag, lamico aps, har tillverkat och sält kassetterna som klart gör
       intrång på patenträttigheterna.
       mayborn group vidtog genast juridiska åtgärder och nu har domstolen i dan-
       mark (sö- och handelsrätten) beslutat att lamico omedelbart måste upphöra
       med sin tillverkning och försäljning av dessa produkter. produkterna måste åter-
       kallas från butikerna.
                                                -6-
      (domslut 2015-09-16).”
brevet var vedlagt det ovenfor omtalte brev fra mayborn-koncernen.
lamicos påståede tab som følge af det nedlagte forbud
lamicos revisor har udarbejdet følgende opgørelse over det anslåede tab (tabt dækningsbi-
drag), som forbudssagen har medført for lamico:
lamico har yderligere opgjort en tabspost på 70.467,42 kr. svarende til summen af diverse
ompakningsomkostninger vedrørende 9.744 ”refiler”, bestående af 381 kartoner, 2.286,00 kr.,
interne omkostninger (304,5 timer a 163,40 kr.) 49.755,30 kr.), ”indpakningsfolie” 2.436,00 kr.,
”nye etiketter” 15.395,52 kr. og tape mv. 594,60 kr. posterne fremgår af en e-mail af 15. no-
vember 2017 fra lamicos bogholderi til lamicos advokat.
lamicos folies antibakterielle effekt (sangenics påstand 2)
det er uomtvistet, at tilsætning til plastprodukter af sølvadditiv hæmmer bakterier og lugt.
                                                   -7-
lamico har fremlagt en faktura fra nordic print brokers, hvoraf det fremgår, at lamico den
18. november 2014 indkøbte ”emballage blepose slangefolie ldpe- 20my – 0,5 sølv additiv
(500 kg. )”. lamico har endvidere fremlagt en faktura af 29. maj 2015, hvoraf fremgår, at
nordic print brokers (på daværende tidspunkt ppnordic a/s), den 29. maj 2015 indkøbte
plastfilm fra uniplast oü i estland med beskrivelsen pe-ld tube white 6 % + antibacterial
additive 1 %”. det er oplyst, at plastfilmen er det produkt, som lamico køber af sin leveran-
dør nordic print brokers.
lamico har under sagen anført, at lamicos folie er behandlet med biomaster 542 fra selska-
bet addmaster ltd. for at opnå den antibakterielle effekt. det fremgår af biomasters pro-
duktblad:
      ”recommended addition rates
      biomaster 542 is recommended for use at levels from 1% for antimicrobial protection.”
      …
      biomaster efficacy
      biomaster has been tested to iso 22196:2011 against common organisms such as:
            • campylobacter
            • e.coli
            • listeria
            • mrsa
            • pseudomonas
            • salmonella
      it is proven to reduce the growth of these bacteria by up to 99,99%...”
addmaster har i en erklæring fra januar 2016 oplyst blandt andet:
       ”… addmaster can confirm that all of the silver actives used in biomaster products are
      supplied by entities on the echa list of active substance suppliers. for this reason
      addmaster customers can continue to place product into the market in compliance with
      article 95”
sangenic anvender også biomaster-produktet.
                                                -8-
laboratorieforsøg
parterne er enige om, at der tilsættes en mængde sølvadditiv til lamicos refillposer med det
formål at hæmme bakterieudvikling og lugtgener. der er imidlertid ikke enighed om effek-
ten heraf. sangenic har under sagen fået foretaget to laboratorieforsøg, der involverer lami-
cos produkter.
det første forsøg er en lugttest udført af jackel international limited, som efter det oplyste er
sangenics søsterselskab. testresultatet er dateret den 2. juni 2015. det fremgår heraf:
 -9-                                               - 10 -
det andet forsøg, dateret den 1. juni 2015, er udført af industrial microbiological services
ltd (herefter imsl). der blev testet for bakterier af typerne escherichia coli og staphylococ-
                                            - 11 -
cus aureus, og testresultaterne er sammenholdt med sangenics eget produkt og et reference-
produkt. det fremgår heraf:
 - 12 -                                             - 13 -
lamico har ligeledes fremlagt en laboratorierapport udarbejdet af imsl, hvor der er testet
for ”staph aureus”
                                                    - 14 -
lamicos korrespondance med deres leverandør om foliens antibakterielle effekt
lars nielsen fra pp nordic skrev den 24. februar 2016 i en e-mail til karl-erik wessmann,
lamico:
       ”hej karl erik
       folien som vi leverer til dig og bliver anvendt i dine dispensere er high density poly-
       ethylen (hdpe) og indeholder ikke pvc.
       vi tilfører et additiv (biomaster 542) som er et antimicrobakteriel masterbatch vedhæfter
       test rapport samt produktionsinfoblad på biomaster.”
i en e-mail den 20. april 2016 til karl-erik wesmann skrev lars nielsen endvidere:
       ”hej karl erik
       her er produktionspapirerne ( på polsk ) fra seneste levering.
       sølv addictivet hedder biomaster og fremgår tydeligt flere steder på denne. af pro-
       duktfølsomhedsmæssige årsager er der fjernet flere oplysninger omkring recepten. dette
       er som vi snakkede om min leverandørs måde at gøre en forskel på. det er at sammen-
       ligne med at vi alle kan lave brød efter en opskrift, men hver bager gør det på hver deres
       måde og opnår vidt forskellige resultater. vi bruger denne leverandør da de med vores
       forlæg opnår for os det bedste resultat.”
vedlagt e-mailen af 20. april 2016 var de polske produktionspapirer:
                                                    - 15 -
i en e-mail af 17. juni 2016 skrev karl-erik wessmann til lars nielsen:
       ”hej lars
       tak, det var da noget af vejen., der står jo, 1% antibakterie, men hvordan skal vi forklare
       det advokaten skriver om, henholdsvis det der med 0,5% og om der er særlige regler
       venlige hilsener
      karl-erik”
                                                     - 16 -
lars nielsen svarede samme dag:
      ”hej karl erik
      jeg får svært ved at trylle noget frem fra fortiden andet end det jeg har liggende og du al-
      lerede har fået. du har modtaget et testresultat der viser at stafylokokker reduceres med
      over 99 % på 24 timer, hvilket ikke ville være sket havde der ikke været tilført addmaster
      sølvaddictiv, hvilket beviser effekten ( som jo er det vigtigste)
      og du har nu modtaget en faktura fra leverandøren der viser at det vi har bestilt er det
      du har modtaget. skulle der stå andet på nogle papirer du har modtaget , må det være en
      fejl i vores administrations program. det har jeg svært ved at forklare, selvom det er mig
      der i sin tid har tastet dine ordre ind. vi var på det tidspunkt nystertede og har selv pro-
      grameret administrationsprogrammet, som er beregnet til tryksager og ikke tilrettet plast
      produktioner. derfor foregik det hele manuelt. mvh lars”
parternes emballage
udover de refillposer, der blev markedsført gennem dansk supermarked, har lamico ved-
varende solgt refillposer via andre distributionskanaler med egen indpakning. produktet,
inko baby refill, ser sådan ud, blandt andet med angivelsen ”film with anti-bacterial and
perfume” og med en lille brugsvejledning (tegning) i bunden af etiketten.
                                           - 17 -
nedenfor ses to emballageeksempler fra lamicos refill-poser til blespande.
                                              - 18 -
sangenic er efter lanceringen af blespanden tomme tippee simplee på det danske marked
begyndt at afbilde deres to blespande på kassettens indpakning med angivelse af, hvilken
blespand kassetten passer til. dette ses nedenfor:
                                                - 19 -
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af david akerman og karl-erik wessmann severinsen.
david akerman har forklaret blandt andet, at han har været ansat i mayborn-koncernen
igennem de seneste 12 år. han har studeret kemi og været ph.d.-studerende på manchester
universitet. derefter var han ansat i en anden virksomhed i 6 år, hvor han beskæftigede sig
med produktudvikling og ip. han er i dag ip-manager i mayborn-koncernen.
han beskæftiger sig blandt andet med at sikre, at der er tilstrækkelig dokumentation for de-
res processer, for eksempel når de markedsfører deres produkter som antibakterielle. navnet
på deres leverandør af folie er fortroligt, men de bruger ikke den samme som lamico. lige-
som lamico anvender sangenic biomaster i deres produkter, men typen og mængden er for-
trolig.
                                                 - 20 -
de udfører løbende tests af deres egne produkter og bruger uafhængige laboratorier som
imsl med hensyn til den antibakterielle effekt og spectrum odour lab med hensyn til lugt-
forhold. de to fremlagte forsøg af lamicos produkt er bestilt af ham. den testede lamico-
folie var indkøbt af deres danske distributør i en af dansk supermarkeds butikker og efter-
følgende afleveret personligt til ham. han er derfor sikker på, at det er lamicos produkt, der
er blevet testet. han ved ikke, om sangenic tog kontakt til dansk supermarked i den forbin-
delse, men de har bevidst valgt at sagsøge producenten, som er kilden til krænkelsen.
han har kendt til lamico, siden han startede i mayborn-koncernen. han blev dog først i 2015
opmærksom på, at lamico markedsførte sine produkter som antibakterielle, og han indledte
herefter en undersøgelse heraf.
spectrum odour labs test i bilag 14.1 er identisk med de tests, de løbende udfører på deres
egne produkter. undersøgelsen viser, at lamicos produkt ikke på samme måde nedsætter
lugtgenerne, som sangenics produkt. da sangenic sælger produkter til babyer, er han be-
kymret for konkurrenternes anvendelse af begrebet ”antibakterielt”, når tests viser, at virk-
ningen ikke er den samme.
testen i bilag 14.2 indeholder en test for både escherichia coli og staphylococcus aureus. de
tester altid for begge dele, da det ikke vil give mening kun at teste for den ene. der er testet
tre produkter: et ”referenceprodukt”, lamicos folie og sangenics folie. det er vigtigt at have
et referenceprodukt for at kunne sammenligne effekten af deres og lamicos produkt. forsø-
get er foretaget på den måde, at bakteriemængden er målt ved 0 timer og derefter ved 24 ti-
mer. det vigtige er forskellen mellem referenceproduktet og henholdsvis lamicos og sange-
nics produkt. testen viser, at der ikke er en reduktion af mængden af escherichia i lamicos
produkt efter 24 timer, men derimod en stigning. det samme gør sig gældende i reference-
produktet. det udtrykkes også i imsls skriftlige konklusion.
testen i bilag j er ikke den samme test som i bilag 14.2, da det i testrapporten er anført
”mod iso 22196”, hvilket står for ”modified”. derudover er der alene testet for ”staph au-
                                                - 21 -
reus”. på samme måde som i deres eget forsøg har de et referenceprodukt og et produkt med
biomaster 542 1 %. testen viser, at 99,92 procent af bakterierne døde, men den viser ikke,
hvor mange procent af bakterier, der døde i referenceproduktet. det kan dog udregnes på
baggrund af mængden angivet for henholdsvis 0 timer og 24 timer. ved denne beregning ses
det, at 98,5 % af bakterierne døde i referenceproduktet, der ikke har antibakteriel effekt.
lamicos produkts antibakterielle effekt er derfor begrænset.
i danmark er der to eller tre konkurrerende producenter af blespande og tre til fire produ-
center af kassetter. sangenics blespand, tomme tippee simplee, blev lanceret på det danske
marked i december 2016. samtidig hermed ændrede sangenic navnet på deres oprindelige
blespand fra ”sangenic tommee tippee” til ”sangenic tommee tippee tec” og begyndte at
afbilde begge blespande på kassettens emballage for at illustrere hvilken af de to spande,
kassetten passer til. formålet er at hjælpe forbrugeren. han ved ikke, hvornår simplee mo-
dellen blev lanceret i storbritannien, men det er nok inden for de sidste to til tre år.
mayborn-koncernen er en global organisation med fabrikker i storbritannien, kina og ma-
rokko. på det globale marked er virksomheden blandt de fire til fem største.
grunden til, at designregistreringen i bilag 1 indeholder lodrette linjer, er for at hjælpe med
at forstå tegningen.
det er normal praksis at sende breve ud til distributørerne, som mayborn-koncernen gjorde
(bilag m). det er ikke ham, der har skrevet brevet, men det er formentlig sendt ud til samtli-
ge distributører i europa, herunder i danmark. grunden til, at de anvendte beskrivelsen ”in-
fringing products”, selvom forbudssagen alene relaterede sig til klistermærket og indlægs-
sedlen, er, at de ser produktet som et hele bestående af kassette, klistermærket og brugsa-
nvisningen. han har ikke været involveret i brevet fra den svenske distributør.
karl-erik wessmann severinsen vedstod sine forklaringer gengivet i henholdsvis sø- og
handelsrettens kendelse af 10. september 2015 og østre landsrets kendelse af 29. januar
2016. af sø- og handelsrettens kendelse fremgår:
                                                  - 22 -
     ”lamico har produceret de i sagen omhandlede kassetter i omkring 15 år. forinden de
     påbegyndte produktion af egne kassetter, havde de en aftale om produktion til sangenic.
     da sangenic fik ny ejer, blev denne aftale opsagt. han havde på dette tidspunkt opnået
     en betragtelig viden og ønskede at videreudvikle de daværende kassetter til et bedre
     produkt til gavn for forbrugerne og konkurrencen på markedet. efter en række produkt-
     forbedringer opnåede de patentbeskyttelse og igangsatte herefter produktionen af lami-
     cos egne kassetter. sangenic er lamicos konkurrent, som i en årrække har forsøgt at for-
     hindre lamico i at producere og sælge kassetter. lamicos kassetteprodukter er bestemt
     ikke piratkopier af sangenics produkter. lamico ville ikke have opnået patentbeskyttelse
     på kassetterne, hvis der var tale om kopivarer.
     lamico har ikke produceret de etiketter, der indsættes i det kassetteprodukt, som sælges i
     dansk supermarkeds butikker. lamico indgik i november/december 2014 aftale med
     dansk supermarked om salg og markedsføring af lamicos kassetter. dansk supermar-
     ked krævede, at der skulle gøres brug af deres etiketter. det er da også dansk supermar-
     ked, der trykker etiketterne, og han har ikke haft nogen indflydelse på beslutningen om
     at producere og gøre brug af etiketterne. det eneste, lamico foretager sig i forbindelse
     med etiketterne, er at emballere kassetterne sammen med etiketterne, som de modtager
     fra dansk supermarked. før samarbejdet med dansk supermarked gjorde lamico brug
     af etiketter som med tekst beskrev, at kassetten passede til sangenics blespand.”
af østre landsrets kendelse af 29. januar 2016 fremgår:
     ”de refill poser, som lamico producerer, passer både til deres egne blespande og
     til sangenics model tommee tippee tec. poserne passer derimod ikke til sange-
     nics model tommee tippee simplee. denne model sælges ikke i danmark på nu-
     værende tidspunkt, men har været på det europæiske marked i omkring to år.
     han købte en sådan blespand i udlandet for omkring 6 måneder siden. da han
     indgik kontrakt med dansk supermarked, blev det forlangt, at refillposerne, blev
     solgt under dansk supermarkeds egne labels. i bilka og føtex sælges refillposer-
     ne således under betegnelsen ”vores” og i netto sælges refillposerne under be-
     tegnelsen tibelly. han har ikke haft nogen indflydelse på udformningen af eti-
     ketterne og indlægssedlerne. han tog alene forbehold om, at lamicos navn samt
     patentnummer skulle fremgå heraf. efter hans opfattelse tjener billederne af de to
     blespande som en forbrugeroplysning om, hvortil refillposerne kan bruges. han
     modtager forud for pakningen etiketterne og indlægssedlerne fra dansk super-
     marked. tilsvarende gælder for refills fra ”den lille prut”, der er en grossistvirk-
     somhed, som lamico har haft som kunde i omkring 2 år. han har ikke i øvrigt
     nogen økonomisk eller personlig forbindelse til denne virksomhed. efter sø- og
     handelsrettens dom bad han ”den lille prut” samt dansk supermarked om at
     ændre etiketterne.”
                                               - 23 -
karl-erik wessmann severinsen har supplerende forklaret blandt andet, at lamico er en
mindre virksomhed. virksomhedens refillposer passer kun til lamicos egen spand, inko ba-
by, og til tomme tippee tec, men ikke til øvrige spande på markedet.
klistermærkerne fra dansk supermarked blev sat på lamicos refills. derudover medfulgte
en brugsanvisning fra dansk supermarked, der erstattede deres egen brugsanvisning. han
har intet haft med udformningen at gøre. det er logisk, at dansk supermarked valgte at sæt-
te en tegning på, da det hjælper forbrugeren med at sikre, at kassetten passer til den spand,
som forbrugeren anvender.
i januar 2018 opdagede han, at sangenic også er begyndt at anvende tegninger på deres re-
fillposer. tomme tippee simplee var ikke på det danske marked under forbudssagen, men
havde derimod været på det udenlandske marked i flere år. han købte selv et eksemplar via
hjemmesiden amazon.
forbudssagen har medført, at lamico har mistet adskillige kunder, herunder norske og
svenske. derudover er der tab af renommé. opgørelsen over ompakningsomkostninger i bi-
lag v dækker over det arbejde, som de måtte udføre ved at skifte emballagen. lamico rejste
ikke krav over for dansk supermarked, men indgik i stedet en aftale. det endte dog med, at
de mistede dansk supermarked som kunde. det tab, der er opgjort i revisorens opgørelse, er
dækkende for de økonomiske omkostninger, men dækker ikke de menneskelige omkostnin-
ger ved sagen. sangenic forsøger at presse ham ved at anlægge flere forskellige retssager.
brevene fra mayborn-koncernen og fra den svenske distributør har bevirket, at lamico mi-
stede troværdighed og kunder. hans advokat bad om en oversigt over, hvem brevene var
sendt til, men har aldrig modtaget svar på anmodningen.
lamicos refillposer er antibakterielle og har været det i alle de 20 år, hvor de har produceret.
det fremgår både af fakturaerne og de ruller, som han modtager fra deres leverandør. den
antibakterielle effekt kommer fra det sølv, som findes i det tilsatte biomasterprodukt. han
har aldrig modtaget nogen form for reklamation fra hverken kunder eller konkurrenter om,
at deres refillposer ikke skulle være antibakterielle. han har i dagligdagen ikke mulighed for
                                                      - 24 -
at undersøge den antibakterielle effekt, men er nødt til at stole på det, hans leverandører op-
lyser. han er tvivl om, hvorvidt det er hans folie, modparten har testet, når der er så stor for-
skel på de forskellige resultater. han mener dog, at den test, som de selv har fremlagt som
bilag j, er en test af deres egen folie.
parternes synspunkter
for sangenic er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med supplerende på-
standsdokumentet/sammenfattende processkrift af 24. januar 2018, hvoraf fremgår blandt
andet:
       ”…
       1.      lamicos afvisningspåstand
       lamico har gjort gældende, at lamico ikke er rette sagsøgte, da det er dansk supermar-
       ked og den lille prut, der har fremstillet etik såvel som tegning/afbildning af blespan-
       den.
       det gøres gældende, at lamico er rette sagsøgte.
       det er ubestridt, at det er lamico, der producerer og sælger produkter påtrykt sangenics
       designregistrering nr. rcd 001115398-0008 (…) ("designet"). dette fremgår da også tyde-
       ligt af emballagen til produkterne med følgende tekst: "produceret af lamico aps i dan-
       mark for dansk supermarked a/s / netto a/s / denlilleprut" (…). fremstilling og salg af ble-
       spandene påtrykt sangenics design udgør selvstændige krænkelser af sangenics design-
       ret, og allerede derfor er lamico rette sagsøgte i nærværende sag.
       den ansvarlige personkreds oplistes i designlovens § 37, stk. 1, som "den, som forsætligt el-
       ler uagtsomt begår designindgreb". det er herefter alle, der ved culpøs adfærd krænker en
       designret, der kan holdes ansvarlig. det bemærkes, at simpel uagtsomhed i denne sam-
       menhæng er tilstrækkeligt. i og med at lamico selv lægger etiketterne med sangenics de-
       sign i emballagerne på "vores"-, "tibelly"- og "denlilleprut"-kassetterne, er lamico vi-
       dende om krænkelsen, og lamico har på intet tidspunkt taget skridt til at stoppe de
       krænkende handlinger. hertil kommer, at sangenics advokat kontaktede lamico den 10.
       februar 2016 og gjorde opmærksom på, at lamico krænkede sangenics design (…). lami-
       co har således senest fra dette tidspunkt været klar over, at anvendelsen af sangenics de-
       sign udgjorde en krænkelse, og lamico har dermed handlet culpøst ved at vedblive med
       at sælge produkter påtrykt sangenics design.
       selv for det tilfælde at retten måtte finde, at der ikke er tale om en selvstændig krænkelse,
       er lamico som det mindste ansvarlig og dermed rette sagsøgte ud fra reglerne om med-
       virken. det følger nemlig af almindelige retsprincipper samt juridisk litteratur og praksis,
       at også den, der medvirker til, at andre krænker en designret, kan ifalde ansvar for de-
                                              - 25 -
signkrænkelsen. der gælder et bredt medvirkensbegreb inden for immaterialretten, og
enhver person, der på nogen måde medvirker til en immaterialretskrænkelse, kan ifalde
ansvar. henset hertil samt til, at lamico selv lægger etikkerterne i emballagen inden leve-
ring til dansk supermarked og den lille prut, er det klart, at lamico medvirker til kræn-
kelsen.
der er desuden ingen garanti for, at lamico ikke har haft nogen indflydelse på anvendel-
sen af sangenics design på etiketterne. det er i denne sammenhæng bemærkelsesværdigt,
at der anvendes præcis samme illustrationer af sangenics blespand på etiketterne til "vo-
res"-, "tibelly"- og "denlilleprut"-kassetterne.
lamico har under alle omstændigheder en fordel ved, at sangenics design er påtrykt eti-
ketterne, idet der ved anvendelsen af designet snyltes på sangenics renommé. der kan
ikke herske tvivl om, at lamico har en selvstændig interesse heri, idet lamico har en for-
tjeneste ved, at "vores"-, "tibelly"- og "denlilleprut"-kassetterne sælges.
særligt hvad angår den lille prut, skal det bemærkes, at den lille prut havde registreret
binavnet "lamico sales ivs". der er derfor en klar formodning for, at der er en nær er-
hvervsmæssig forbindelse mellem den lille prut og lamico, hvilket ligeledes understøt-
ter, at lamico er rette sagsøgte.
for en god ordens skyld bemærkes, at lamico i alle tilfælde er rette sagsøgte i forhold til
sangenics påstand 2 vedrørende anprisningen "antibakteriel", idet denne anprisning også
fremgår på lamicos produkt "inkobaby" (…).
2.      krænkelsesspørgsmålet (påstand 1)
2.1   grundlaget for krænkelsesvurderingen
det er sangenics standpunkt, at lamicos anvendelse af designet på emballagen på kon-
kurrerende produkter udgør en krænkelse af sangenics rettigheder i henhold til designet
(…).
fordi designet er et ef-design, skal krænkelsesspørgsmålet vurderes efter rådets for-
ordning (ef) nr. 6/2002 ("designforordningen").
det følger af designforordningens artikel 19(1), første punktum, at sangenic (som inde-
haver af designet) har en eneret til at forbyde tredjemand at bruge designet uden sange-
nics samtykke. dette indebærer, at hvis lamicos anvendelse af designet udgør "brug" i
designforordningens forstand, så kan sangenic modsætte sig uhjemlet "brug".
det fremgår af designforordningens artikel 19(1), andet punktum, at der ved "brug" af et
design "navnlig" (altså ikke udelukkende) forstås fremstilling, udbud, markedsføring,
indførsel, udførsel eller brug af et "produkt", som designet indgår i eller finder anvendelse
på, eller oplagring af et sådant produkt med de nævnte formål.
det følger af designforordningens artikel 3(1)(a), at der ved "produkt" forstås:
                                                     - 26 -
        "en industrielt eller håndværksmæssigt fremstillet artikel, herunder bl.a. dele, der er be-
        stemt til at blive samlet til et sammensat produkt, samt emballage, udstyr, grafiske symbo-
        ler og typografiske skrifttyper, men ikke edbprogrammer". [min understregning]
hvis designet anvendes som "grafisk symbol", er designet anvendt som/på et "produkt",
jf. designforordningens artikel 19(1), andet punktum, og uhjemlet udnyttelse kan forby-
des af indehaveren.
uhjemlet udnyttelse kan dog – som en undtagelse til hovedreglen om indehavers forbudsret - ikke
forbydes, hvis de nærmere betingelser for at påberåbe "citatøjemed" er opfyldt (designforordnin-
gens artikel 20(1)(c)) i overensstemmelse med eu-domstolens afgørelse i sagerne c-24/16 og c-
25/16.
oberlandesgericht düsseldorf anmodede den 18. januar 2016 eu-domstolen om at for-
tolke designforordningens artikel 20, stk. 1, litra c), dvs. betingelserne for, hvornår det
kan være lovligt for en virksomhed, der markedsfører uoriginalt tilbehør (fx reservedele),
at anvende illustrationer af et beskyttet design med det formål at informere forbrugerne
om, at tilbehøret passer til det originale produkt.
eu-domstolen besvarede på den baggrund et præjudicielt spørgsmål den 27. september
2017 ved dom i sagerne c-24/16 og c-25/16:
"artikel 20, stk. 1, litra c), i forordning nr. 6/2002 skal fortolkes således, at en tredjemand, som
uden samtykke fra indehaveren af de rettigheder, der tillægges ved et ef-design, bruger billeder –
herunder ved hjælp af sin hjemmeside – af produkter, der svarer til sådanne design, i forbindelse
med et lovligt salg af produkter, der har til formål at anvendes som tilbehør til de specifikke pro-
dukter, der hidrører fra indehaveren af de rettigheder, der tillægges ved disse design, med henblik
på at forklare eller vise den samlede anvendelse af de produkter, der herved sælges, og rettighedsin-
dehaverens produkter, foretager en eftergørelse i »citatøjemed« som omhandlet i artikel 20, stk. 1,
litra c), idet en sådan handling således er tilladt i henhold til denne bestemmelse, for så vidt som
den opfylder de tre kumulative betingelser, der er fastsat heri, hvilket det tilkommer den nationale
ret at efterprøve".
2.2     undtagelsen i artikel 20, stk. 1, litra c) finder ikke anvendelse
det følger utvetydigt af eu-domstolens besvarelse af det præjudicielle spørgsmål den 27.
september 2017 ved dom i sagerne c-24/16 og c-25/16, at undtagelsen baseret på "citat-
øjemed" kan bringes i anvendelse, hvis citatet har til formål at "forklare" eller "vise den sam-
lede anvendelse de produkter, der herved sælges", dvs. kombinationen af det uoriginale og det
originale produkt.
det bestrides, at lamicos anvendelse af designet opfylder dette formål, fordi designet
hverken anvendes til at "forklare" eller "vise den samlede anvendelse" af sagsøgtes produkt i
sammenhæng med designet, idet designet blot er afbildet (sammen med angivelsen
"sangenic tommy tippee"), men uden nogen angivelse af, hvordan lamicos produkt
skal anvendes i forhold til netop sangenics spand, jf. etikettens ordlyd:
"fastgør refill'en jvf. den spand du bruger."
det forhold, at det på etikkens forside er angivet, at "refill'en passer til følgende blespande
sangenic/tommee tippee og inkobaby", ændrer ikke herved, idet det her er selve teksten – i
                                                 - 27 -
modsætning til designet – der forklarer, at lamicos kassette kan anvendes til sangenics
blespand. hertil kommer, at denne tekst slet ikke tjener til at forklare "den samlede anven-
delse af produkterne".
lamico har fremlagt billeder af sangenics refill med afbildninger af sangenics registrere-
de designs til blespandene tommee tippee tec og tommee tippee simplee (…) som be-
vis på, at "sangenics refill emballage nu også har tegninger til at vise forbrugere til hvilken span-
de refillen passer" (advokat frank jørgensens følgemail af den 10. januar 2018 fremlægges
som bilag 16).
hertil skal bemærkes, at sangenics afbildninger af de to designs til blespandene tommee
tippee tec og tommee tippee simplee netop viser, at den pågældende kassette kun pas-
ser til tommee tippee tec. dette vises helt konkret ved, at der er sat et flueben ved af-
bildningen af tec-modellen og et kryds ved afbildningen af simplee-modellen. afbild-
ningerne viser således kun hvilken blespand, kassetterne passer til, mens afbildningerne på
ingen måde viser "den samlede anvendelse" af kassetten og blespanden. i denne sammen-
hæng skal også bemærkes, at sangenic – som indehaver af designet – er berettiget til at
afbilde designet på emballagen til sine produkter, samt at sangenics brug af sine egne
designs ikke er en adgangsbillet for tredjeparter til på tilsvarende måde at anvende san-
genics design uden samtykke. bilag ø lovliggør dermed ikke lamicos anvendelse af de-
signet.
tilføjelsen af designet til sangenics varemærke bidrager ikke til at "forklare" eller "vise
den samlede anvendelse" af sagsøgtes produkt, og allerede af denne årsag, bør retten dom-
fælde i overensstemmelse med sangenics påstand 1.
2.3      lamico opfylder ikke de tre kumulative betingelser i artikel 20, stk. 1, litra c)
i henhold til artikel 20, stk. 1, litra c) kan undtagelsen om eftergørelse i "citatøjemed" på-
beråbes, hvis bevisbyrden løftes for, at tre kumulative betingelser er opfyldt:
    1. eftergørelseshandlingen skal være forenelig med god forretningsskik,
    2. eftergørelseshandlingen må ikke i urimeligt omfang skade den normale udnyttelse af
        designet, og
    3. kilden skal angives.
(det er sangenics standpunkt, at eu-domstolens afgørelse i sagerne c-24/16 og c-25/16
ikke ændrer på det retlige grundlag, hvorpå sø- og handelsretten tidligere har truffet af-
gørelse i denne sag).
i det følgende gennemgås de tre kumulative betingelser, der skal være opfyldt for at
bringe undtagelsen om "citatøjemed" i anvendelse.
2.3.1.1    eftergørelseshandlingen er ikke forenelig med god forretningsskik
den første betingelse om god forretningsskik er udtryk for en forpligtelse til at handle på
en måde, der er loyal i forhold til rettighedshaverens legitime interesser, jf. c-24/16 og
c25/16, præmis 79. vurderingen af, om denne betingelse er opfyldt, skal ske under hen-
syntagen til alle relevante omstændigheder i sagen, især med hensyn til, hvordan det
produkt, der markedsføres af tredjemand, samlet set præsenteres, jf. c-24/16 og c-25/16,
præmis 79-81.
                                                 - 28 -
jeg henviser også til sø- og handelsrettens afgørelse i forbudssagen (a-11-15):
"på etiketterne tjener afbildningen af sangenics design til at markedsføre lamicos kassette-
produkter, der på markedet er i konkurrence med sangenics produkter. det er ikke godtgjort, at
denne brug, der ikke kan antages at være nødvendig for lamicos muligheder for relevant markeds-
føring af sine produkter, er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i designforordningens art. 20, 1.,
c) om ”eftergørelse i citatøjemed”.
lamico har med henvisning til bilag ø anført, at dette bilag understøtter lamicos anbrin-
gender om loyal forbrugeroplysning, behovet herfor og god skik i øvrigt (bilag 16). hertil
gøres for det første gældende, at der slet ikke består et behov for at anvende en afbildning
af designet som en forbrugeroplysning, allerede fordi designet ikke tilsvarende er gen-
givet på emballagen til "inkobaby"-kassetten. dernæst gøres det gældende, at sangenics
brug af sangenics eget design på ingen måde lovliggør lamicos tilsvarende brug af san-
genics design, ligesom sangenics egen brug i øvrigt ikke betyder, at lamicos brug er for-
enelig med god forretningsskik.
det gøres gældende, at allerede fordi denne betingelse ikke er opfyldt, bør retten dom-
fælde i overensstemmelse med sangenics påstand 1.
2.3.1.2     eftergørelseshandlingen må ikke i urimeligt omfang skade den normale udnyttelse
            af designet
afbildningen af designet på lamicos kassetter tilvejebringer en væsentlig risiko for, at
forbrugeren får det indtryk, at der består en erhvervsmæssig forbindelse mellem lamico
og sangenic, fordi det (heller) ikke er angivet, at "sangenic tommee tippee" er to selv-
stændigt registrerede varemærker, der netop ikke tilhører lamico. det ændrer ikke her-
ved – som anført af lamico – at lamico er angivet som producent, idet en sådan angivel-
se ikke i sig selv udelukker, at der består en erhvervsmæssig forbindelse mellem lamico
og sangenic.
når lamico tilmed gengiver et billede af lamicos egen blespand "inkobaby" ved siden af
af sangenics blespand, er der tale om sammenlignende reklame. en sammenlignende re-
klame er ikke lovlig, når der drages utilbørlig fordel af en konkurrents renommé, jf. mar-
kedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 7. dette understøtter, at afbildningen af designet i uri-
meligt omfang skader sangenics normale udnyttelse af designet.
lamico har gjort gældende, at der ikke er tale om renommésnyltning, idet der ikke tilfø-
res nogen information om, at lamicos blespand er bedre end sangenics blespand eller
anden sammenligning af de to produkters kvaliteter i øvrigt. det er korrekt, at lamico
ikke lukrerer på sangenics renommé ved brug af ord. dette sker derimod ved brug af san-
genics design og varemærker, som er kendte blandt forbrugerne. sangenic er ubestridt den
største udbyder af blespande på det danske marked og har desuden været på markedet i
længere tid end lamico. netop derfor har lamico en fordel af at anvende sangenics de-
sign og varemærke og på den måde snylte på sangenics gode navn og rygte.
lamico har således ikke løftet bevisbyrden for, at afbildningen af designet ikke i urime-
ligt omfang skader den normale udnyttelse af designet, og af denne selvstændige årsag
bør retten domfælde i overensstemmelse med sangenics påstand 1.
                                                  - 29 -
2.3.1.3 kilden er ikke angivet
i medfør af den tredje betingelse efter designforordningens art. 20, stk. 1, litra c, skal kil-
den angives, hvis et design skal kunne eftergøres lovligt i citatøjemed.
lamico har gjort gældende, at der loyalt er henvist til sangenics navn ved angivelsen af
"sangenic" lige under afbildningen af designet. det bestrides, at angivelsen af "sangenic"
opfylder kravene til en korrekt kildeangivelse i henhold til designforordningens art. 20,
stk. 1, litra c.
for at opfylde betingelsen skal den valgte angivelsesmåde gøre det muligt for en almin-
deligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet forbruger let at identificere den
handelsmæssige oprindelse for det produkt, som svarer til designet, jf. c-24/16 og c-
25/16, præmis 84.
den handelsmæssige oprindelse af det produkt, som svarer til designet, er ubestridt san-
genic international limited. lamico har gjort gældende, at "sangenic tommee tippee" er
den handelsmæssige oprindelse, hvilket naturligvis må afvises.
at sangenic er producenten bag blespanden "tommee tippee" er ikke angivet på en så
klar og tydelig måde, at en forbruger af den beskrevne karakter vil forstå, at selskabet
sangenic international limited er den handelsmæssige oprindelse. dette understreges af,
at "lamico" ikke tilsvarende er angivet under billedet af lamicos egen blespand. når
"lamico" er udeladt, virker det i højere grad som om, angivelsen af "sangenic" ikke er på-
sat for at forklare, at sangenic international limited er producenten bag blespanden
"tommee tippee", men derimod blot er en del af produktnavnet på blespanden.
kilden havde derimod været angivet på en klar og tydelig måde, hvis der eksempelvis
under afbildningen af designet havde stået "refill poserne passer til sangenics blespand
tommee tippee". på den måde havde der ikke hersket tvivl om, at sangenic er producen-
ten bag blespanden tommee tippee som gengivet på billedet oven over teksten.
lamico har dermed heller ikke løftet sin bevisbyrde for, at den tredje betingelse i design-
forordningens art. 20, stk. 1, litra c), om kildeangivelse er opfyldt, og også af den årsag
bør retten domfælde i overensstemmelse med sangenics påstand 1.
det gøres samlet gældende, at lamico ikke har løftet sin bevisbyrde for, at undtagelsen i
designforordningens art. 20, stk. 1, litra c) kan bringes i anvendelse, og at retten derfor
bør domfælde i overensstemmelse med sangenics påstand 1.
2.3.2 lamicos påståede analogi fra varemærkelovens § 5, nr. 3
lamico har gjort gældende, at lamicos gengivelse af designet under alle omstændighe-
der skulle være lovlig, fordi undtagelsen i varemærkelovens § 5, nr. 3 (reservedelsreglen)
må kunne finde anvendelse ud fra en analogislutning.
varemærkelovens § 5, nr. 3 lyder:
        "indehaveren af en varemærkeret kan ikke forbyde, at andre i overensstemmelse med god
        markedsføringsskik gør erhvervsmæssig brug af […] varemærket, når dette er nødvendigt
        for at angive anvendelsen af en vare eller tjenesteydelse, navnlig som tilbehør eller reserve-
        dele."
                                              - 30 -
for det tilfælde, at sø- og handelsretten skulle nå frem til, at princippet i varemærkelo-
vens § 5, nr. 3 (ud fra en analogislutning) finder anvendelse på lamicos gengivelse af de-
signet, gør sangenic gældende, at lamicos brug af designet under alle omstændigheder
ikke opfylder betingelserne i varemærkelovens § 5, nr. 3, idet det ikke er "nødvendigt" for
lamico at bruge designet.
det følger nemlig af eu-domstolens praksis (se afgørelse af 17. marts 2005 i sag c-228/03
"gillette"), at undtagelsen kun finder anvendelse i de tilfælde, hvor anvendelsen af vare-
mærket
       "… i praksis er den eneste måde, hvorpå offentligheden kan gives en forståelig og fuldstæn-
       dig oplysning om denne anvendelse med det formål at sikre ordningen med loyal konkur-
       rence på markedet for denne vare." [min understregning]
men i denne sag var en gengivelse af designet netop ikke "i praksis den eneste måde" at op-
lyse forbrugerne om, at lamicos kassetter (efter lamicos opfattelse) passer til sangenics
blespande.
denne oplysning kan således gives forbrugerne ved at henvise til modelbetegnelserne for
de af sangenics blespande, som lamicos kassetter (efter lamicos opfattelse) er kompatib-
le med.
jeg bemærker, at sangenic i øvrigt kun markedsførte én type blespand ("tommee tippee
tec") på det danske marked, da forbudssagen blev anlagt. den anden blespand, som
lamico har inddraget i sagen, "tommee tippee simplee", markedsføres ikke i danmark.
derfor kan det i sagens natur ikke have været "nødvendigt" for lamico at benytte en illu-
stration af designet for at tydeliggøre, at kassetten kun passede til én type sangenic-
blespand ("tommee tippee tec"), men derimod ikke til en anden ("tommee tippee sim-
plee"-blespanden).
i øvrigt bemærker sangenic, at selv hvis både "tommee tippee tec" og "tommee tippee
simplee"-blespandene – dengang begge – havde været tilgængelige på det danske mar-
ked, ville der problemfrit kunne skelnes mellem disse sangenic-blespande ved at anven-
de den modelbetegnelse, som de 2 blespande sælges under, nemlig henholdsvis " tom-
mee tippee tec" og "tommee tippee simplee".
allerede fordi det således er muligt at skelne mellem de 2 forskellige modeller på grund-
lag af deres unikke modelbetegnelse/navne, er det selvfølgelig ikke "nødvendigt" at an-
vende den krænkende illustration af designet, hvorfor bestemmelsen i varemærkelovens
§ 5, nr. 3 ikke ville hjælpe lamico, selv hvis den kunne anvendes.
men i virkeligheden kan synspunktet koges ned til, at det ikke kan have været "nødven-
digt" både at anvende designet og sangenics varemærker "sangenic/tommee tippee" på
produkternes emballage.
også af denne årsag bør retten domfælde i overensstemmelse med sangenics påstand 1.
3.     anprisningen "antibakteriel" (påstand 2)
                                                  - 31 -
det fremgår af markedsføringslovens § 3, stk. 1, at:
        "erhvervsdrivende må ikke anvende vildledende eller urigtige angivelser eller udelade væ-
        sentlige informationer, såfremt dette er egnet til mærkbart at forvride forbrugernes eller
        andre erhvervsdrivendes økonomiske adfærd på markedet."
det fremgår af markedsføringslovens § 3, stk. 3, at
        "rigtigheden af angivelser om faktiske forhold skal kunne dokumenteres."
med angivelsen af anprisningen "antibakteriel" bibringes forbrugeren den opfattelse, at
produktet har en "antibakteriel" effekt, dvs. at det plasticmateriale, som benyttes til frem-
stillingen af lamicos kassetter, er behandlet på en sådan måde, at materialet bekæmper
de bakterier, som findes i brugte bleer.
i bilag 14, der er en analyserapport fra det uafhængige laboratorium industrial microbio-
logical services ltd ("imsl"), konkluderes det, at:
        "no antibacterial activity could be detected under the conditions imposed by iso
        22196:2011."
det bemærkes for god ordens skyld, at iso 22196:2011-standarden anvendes til "meas-
urement of antibacterial activity on plastics and other non-porous surfaces".
lamico har gjort gældende, at sangenics ensidigt indhentede analyserapport fra imsl
(…) ikke kan fremlægges. dette bestrides. det er den klare hovedregel efter dansk rets-
praksis, som nu er kodificeret i retsplejelovens § 341a, stk. 1, at erklæringer, der er ensi-
digt indhentet før sagens anlæg, kan fremlægges. lamico har endvidere gjort gældende,
at bilag 14 ikke udgør bevis for, at det rent faktisk er lamicos folie, som er testet. dette
bestrides. det fremgår klart af både resumeerne, grafen og tabellerne i bilag 14, at testen
er af lamicos produkt.
lamico har – på trods af sangenics opfordringer – imidlertid ikke formået at dokumente-
re en antibakteriel effekt i produkterne.
lamico har fremlagt bilag j og bilag x-z som dokumentation. ingen af disse bilag viser
imidlertid, at lamicos produkter har en antibakteriel virkning.
bilag j er en analyserapport af imsl, dvs. det samme laboratorium, som har udarbejdet
analyserapporten i bilag 14.2. bilag j dokumenterer imidlertid ikke, at imsl skulle have
fået forelagt (endsige testet) den plasticfilm, som bruges i netop lamicos produkter.
bilag j henviser end ikke til lamico (i almindelighed), ensidige (konkret) til lamicos om-
stridte produkter. bilag j kan derfor lige så godt være en analyse af et hvilket som helst
andet produkt end lamicos.
bilag j dokumenterer kun, at imsl har testet en plasticfilm, som er påført "1 % biomaster
542". til sammenligning fremgår det af fakturaen i bilag k, at lamicos film kun indehol-
der "0,5 sølvadditiv", hvilket må forstås som 0,5 % biomaster 542.
                                               - 32 -
bilag x og y angiver, at der anvendes biomaster i lamicos produkter, men der er ingen
angivelse af mængderne, ligesom der mangler oplysninger om, hvilken effekt, den på-
gældende mængde måtte have. bilag x og y dokumenterer derfor heller ikke, at lamicos
plasticfilm skulle indeholde 1% biomaster.
endelig indeholder bilag z ingen henvisning til lamico.
lamico har, ex tuto, gjort gældende, at hvis lamicos egne produkter ikke er antibakteriel-
le, så må det lægges til grund, at sangenics produkter heller ikke er antibakterielle, med
henvisning til, at lamico og sangenic anvender samme leverandør af antibakteriel mate-
riale, addmaster ltd.
det er for det første udokumenteret, at sangenic og/eller lamico anvender addmaster
ltd som leverandør. bilag æ angiver blot, at sangenics plastfilm er biomaster-beskyttet
og antibakteriel.
der er for det andet intet grundlag for at drage den slutning, at blot fordi sangenic an-
vender samme leverandør som lamico (hvad der bestrides som udokumenteret), så skul-
le lamicos produkter have samme antibakterielle effekt som sangenics produkter.
4.     erstatning for krænkelsen (påstand 3)
det følger af designlovens § 37, at lamico - som har anvendt designet uden samtykke fra
sangenic - skal betale et rimeligt vederlag til sangenic for anvendelsen af designet samt
erstatning for den yderligere økonomiske skade, som krænkelsen har påført sangenic.
lamico har oplyst at have solgt 13.104 kassetter, hvorpå designet har været anvendt,
men har intet oplyst om salgspris og fortjeneste. sangenic har opfordret lamico at frem-
lægge oplysninger dels om den gennemsnitlige salgspris for henholdsvis "vores"-, "tibel-
ly"- og "denlilleprut"-kassetterne, dels om den gennemsnitlige fortjeneste for henholds-
vis "vores"-, "tibelly"- og "denlilleprut"-kassetterne. sangenic har imidlertid aldrig mod-
taget disse oplysninger, hvilket retten skal tillægge processuel skadevirkning til fordel for
sangenic, jf. retsplejelovens § 344, stk.2. lamico har gjort gældende, at oplysningerne ud-
gør erhvervshemmeligheder, og at det derfor ikke kan tillægges lamico processuel ska-
devirkning, at lamico ikke har fremlagt oplysningerne. dette bestrides, idet der ikke er
hjemmel til at unddrage sig processuel skadevirkning med en henvisning til, at der er tale
om erhvervshemmeligheder.
5.     lamicos selvstændige erstatningspåstand
lamico har gjort gældende, at sangenic er erstatningsansvarlig, jf. retsplejelovens § 428,
som følge af det ophævede forbud og påbud.
retsplejelovens § 428 hjemler erstatning efter både et objektivt ansvar og et culpaansvar.
sangenic er ikke objektiv ansvarlig efter retsplejelovens § 428, idet der alene pålægges ob-
jektivt ansvar efter denne bestemmelse, hvis forbuddet/påbuddet blev ophævet, fordi en
eneret efterfølgende måtte have vist sig ikke at bestå, jf. stk. 1, eller fordi designrettighe-
den har vist alene at bestå i et mindre omfang, og forbuddet/påbuddet derfor har haft for
stor udstrækning, jf. stk. 2.
                                                     - 33 -
     det foreliggende forbud/påbud blev imidlertid ikke ophævet som følge af de grunde som
     nævnt i retsplejelovens § 428, stk. 1 og 2, men derimod som følge af at sangenic ikke an-
     lagde hovedsagen inden for 2 ugers fristen i retsplejelovens § 425, stk. 1.
     lamico har gjort gældende, at lamico er erstatningsberettiget, idet sangenics designret
     har vist sig ikke at bestå i forhold til spørgsmålet om eftergørelse i citatøjemed, jf. design-
     forordningens art. 20, stk. 1, litra c. dette bestrides.
     designforordningens art. 20, stk. 1, litra c, forholder sig netop ikke til, hvorvidt en de-
     signrettighed består eller ej. bestemmelsen angår alene, hvornår en tredjemand kan gøre
     brug af et design – der består – uden samtykke fra rettighedshaveren.
     sangenic er derfor kun erstatningsansvarlig, hvis sangenic burde have undladt at begære
     forbud/påbud, jf. retsplejelovens § 428, stk. 3. det gøres gældende, at sangenic var fuldt
     berettiget til at begære forbud/påbud nedlagt, idet der som følge af forbudssagen er en
     formodning for, at lamicos afbildning af sangenics design udgør en krænkelse efter de-
     signforordningen.
     lamico har gjort gældende, at sangenic har handlet culpøst ved ikke at anlægge hoved-
     sag med den konsekvens, at forbuddet ophæves. det understreges, at sangenic har anlagt
     hovedsag (nemlig nærværende hovedsag).
     lamico har endvidere gjort gældende, at manglende overholdelse af fristen i retsplejelo-
     vens § 425, stk. 1, må sidestilles med, at sangenic har hævet forbudssagen. dette bestri-
     des. der kan ikke drages en sådan slutning, idet sangenic har anlagt nærværende hoved-
     sag og desuden ikke har ophævet forbudssagen af egen drift.
     i øvrigt bestrides lamicos erstatningsopgørelse. det er udokumenteret, at lamico skulle
     have mistet dansk supermarked som kunde som en direkte, endsige indirekte, følge af
     forbudssagen, men hertil kommer, at lamico selv – frivilligt – afstod fra at anvende det
     krænkende design, inden denne hovedsags afgørelse samt, at forbuddet kun var i kraft
     fra medio september 2015 til primo marts 2016.
     sagsomkostninger til lamicos egen advokat i forbudssagen kan under alle omstændig-
     heder ikke overstige sagsomkostninger tilkendt sangenic.
     endelig kan der ikke tilkendes erstatning eller tort for uberettiget nedlagt forbud, allere-
     de fordi forbuddet ikke var nedlagt med urette, og fordi der reelt slet ikke kan være lidt
     et tab, eftersom forbuddet/påbuddet alene var i kraft i begrænset tid.”
for lamico er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdoku-
ment/sammenfattende processkrift af 5. januar 2018, hvoraf fremgår blandt andet:
     ”processuelt
                                                    - 34 -
til støtte for lamicos påstand 1, afvisning i forhold til sangenics påstand 1 gøres gæl-
dende, at lamico ikke er rette sagsøgte, og deraf ikke rette adressat for søgsmålet angå-
ende etiketten.
det gøres gældende, og er i øvrigt ubestridt, at emballagen med den påståede krænkende
afbildning var fremstillet af lamicos kunder dansk supermarked og den lille prut.
etiketterne (…) blev leveret af supermarked og den lille prut og blev af lamico lagt i
emballagen inden levering af produkterne til dansk supermarked og den lille prut.
det gøres derfor gældende, at lamico ikke er rette sagsøgte, da det er dansk supermar-
ked og den lille prut, som har fremstillet såvel etiket og tegning/afbildning af blespan-
den, hvorfor en retssag og erstatningskrav rettelig skulle være rettet mod dansk super-
marked og den lille prut, idet det aldrig kan være lamicos adfærd som kan udgøre en
designkrænkelse - lamico anvender sædvanligvis etiketten i bilag 5 for sine produkter og
gør ikke brug af tegning/afbildning af sangenics design.
1. anvendelse af afbildning af design
såfremt retten når frem til, at lamico kan holdes ansvarlig for afbildningen gøres til støt-
te for frifindelsespåstanden, overordnet gældende, at lamico ikke har krænket sangenics
design jf. designlovens § 9 og designforordningens artikel 19.
ordlyden af designlovens § 9 stk. 1 og designforordningens artikel 19 netop ikke inde-
holder et forbud mod afbildning, hvorfor hvis denne i øvrigt er foretaget loyalt – ikke in-
debærer en krænkelse af nogen ret til designet, selvom der i øvrigt var tale om en direkte
afbildning af designet. dette hænger naturligt samme med formålet med designloven; at
beskytte mod efterligninger af designet.
det gøres hertil gældende, at lamico opfylder undtagelsesbetingelserne i eu-
designforordningens artikel 20 stk. 1 litra c.
sagen har været udsat på domstolens afgørelse i sagerne c-24/16 og c-25/16, da disse
vedrører det hidtil uafklaret lovspørgsmål i forhold til undtagelsesbestemmelsen i 20 stk.
1 litra c og tilsvarende designlovens § 10 nr. 3 som var omdrejningspunktet i sø- og han-
delsrettens sag a-11-15 og ankesagen for landsretten i b-2145-15.
domstolen har nu truffet afgørelse (…);
”artikel 20, stk. 1, litra c), i forordning nr. 6/2002 skal fortolkes således, at en tredjemand, som
uden samtykke fra indehaveren af de rettigheder, der tillægges ved et ef-design, bruger billeder –
herunder ved hjælp af sin hjemmeside – af produkter, der svarer til sådanne design, i forbindelse
med et lovligt salg af produkter, der har til formål at anvendes som tilbehør til de specifikke pro-
dukter, der hidrører fra indehaveren af de rettigheder, der tillægges ved disse design, med henblik
på at forklare eller vise den samlede anvendelse af de produkter, der herved sælges, og rettighedsin-
dehaverens produkter, foretager en eftergørelse i »citatøjemed« som omhandlet i artikel 20, stk. 1,
litra c), idet en sådan handling således er tilladt i henhold til denne bestemmelse, for så vidt som
den opfylder de tre kumulative betingelser, der er fastsat heri, hvilket det tilkommer den nationale
ret at efterprøve”
                                                   - 35 -
modsat sø- og handelsretten i a-11-15 og ankesagen for landsretten i b-2145-15, anlæg-
ger domstolen en anden fortolkning, og når frem til, at anvendelse af indehaverens de-
signs, uden samtykke, i forbindelse med tredjemands lovlige salg af produkter som tilbe-
hør til indehaverens produkter falder ind under undtagelsesbestemmelsen i designfor-
ordningens art. 20 stk. 1 litra c om ”eftergørelse i citatøjemed” – i tråd med lamicos an-
bringender.
spørgsmålet om hvorvidt man må anvende/”citere” en afbildning af et design med hen-
blik på at angive, at et produkt passer til dette design/produkt er derfor nu afklaret, hvor-
for det nu i denne sag og efter domstolens afgørelse må lægges endegyldigt til grund, at
lamico kan beråbe sig anbringendet om ”eftergørelse i citatøjemed” jf. designforordnin-
gens art. 20 stk. 1, litra c;
de rettigheder, der er knyttet til ef-designet, kan ikke udøves i forbindelse med:
c) eftergørelse i citatøjemed eller til undervisningsbrug, for så vidt sådanne handlinger er foreneli-
ge med god forretningsskik og ikke i urimeligt omfang skader den normale udnyttelse af designet,
og såfremt kilden angives.
det gøres således gældende, at anvendelsen ovenfor er lovlig efter designforordningen,
da der jf. afgørelserne i c-24/16 og c-25/16 er tale om eftergørelse i citatøjemed, som er
forenelig med god forretningsskik og ikke i urimeligt omfang skader den normale udnyt-
telse af designet. lamico opfylder således de kumulative betingelser i designforordnin-
gens art. 20, 1, litra c.
det skal afvises, at afbildningen ikke tjener til at ”forklare” eller ”vise den samlede an-
vendelse” som anført af sangenic. det fremgår netop på etikettens forside, at ”refill’en
passer til følgende blespande sangenic/tommee tippee og inkobaby”, hvorfor afbildningen på
bagsiden netop tjener til at forklare og vise hvilken spand refillen passer til.
1.1 god markedsføringsskik
det gøres gældende, at handlingen er forenelig med god forretningskik, og der er ikke er
tale om en krænkelse af god forretningsskik.
begrebet god forretningsskik i designforordningens art. 20 stk. 1 litra c viser jo, at det er
tilladt at citere et design i forretningsøjemed – en forretningsmæssig disposition kan ikke
i sig selv udgøre en hindring for at citere et design, hvilket der er tale om i denne sag.
meningen med alt dette er selvfølgelig, at det skal være muligt at henvise til designet og-
så ved at bringe billeder af det, som det er sket i bilag 2-4, for at vise, som det er tilfældet i
denne sag, at en reservedel, man sælger, passer ind som forbrugsdel i designet. det gøres
gældende, at dette er fuldt lovligt og i overensstemmelse med god forretningskik og
sædvanen i branchen ang. salg af produkter som ”passer til”.
det er ubestridt, at emballagen med den påståede krænkende afbildning er fremstillet af
lamicos kunde dansk supermarked. varemærket på etiketten, tibelly, tilhører dansk
supermarked a/s og er registreret som eu varemærke 012720488. etiketterne (…) leve-
res af supermarked og lægges af lamico i emballagen inden levering af produkterne til
dansk supermarked.
                                                  - 36 -
det er dansk supermarked, som har fremstillet såvel etiket og tegning/afbildning af
blespanden som lamicos direktør karl-erik wessman har forklaret for sø- og handels-
retten og landsretten har han ikke haft nogen indflydelse overhovedet på hverken teg-
ning eller udvikling af label. det har ikke været lamcios idé men udelukkende dansk
supermarked.
da lamicos kunde ”denlilleprut” så tegningerne ville de også i stil med dansk super-
marked anvende det på lamicos produkter (…). dette har lamico ikke haft nogen ind-
blanding i.
lamico har i forbindelse med markedsføringen af den refill, som også passer til sange-
nics blespand efter ønske fra dansk supermarked og netto på brugsanvisningen en skit-
se af omridsene af dels lamicos blespand, dels en blespand, som kan minde om sange-
nics. formålet hermed er selvsagt at oplyse forbrugeren om, at lamicos refill også passer
til sangenics blespande. der henvises i øvrigt til forsiden af lamicos emballage (…):
lamico, dansk supermarked og den lille prut forsøger jo ikke at gøre gældende, at man
sælger sangenics blespand, man oplyser loyalt, at de indsatser til spandene, man sælger,
også passer til sangenics spande.
1.1.1. analogi til varemærkeloven – god markedsføringskik
fra varemærkelovningen kendes undtagelsesbestemmelse, at ”indehaveren af en varemær-
keret kan ikke forbyde andre i overensstemmelse med god markedsføringsskik at gøre erhvervsmæs-
sig brug af varemærket, når dette er nødvendigt for at angive anvendelse af en vare eller tjeneste-
ydelse, navnlig som tilbehør eller reservedel” jf. varemærkelovens § 5.
med afgørelserne i afgørelserne i c-24/16 og c-25/16 gøres gældende, at der i designret-
ten ikke gælder et nødvendighedskriterie, hvilket i øvrigt heller ikke fremgår af design-
forordningens art. 20, 1., c.
det gøres dog gældende ud fra et markedsmæssigt synspunkt, at der var et behov for
den konkrete afbildning (…). det er ikke nok at henvise til, at refillposerne passer til
”sangenic”, idet sangenic også producerer andre blespande og har gjort det i hvert fald
de sidste 3 år (…):
                                                 - 37 -
denne oplysning er ny i forhold til sagen for retten i første instans i forbudssagen, hvil-
ken manglende oplysning givetvis motiverede sø- og handelsretten til at udtale:
”det er ikke godtgjort, at denne brug, der ikke kan antages at være nødvendig for lamicos mulig-
heder for relevant markedsføring af sine produkter, er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i de-
signforordningens art. 20, 1., c) om ”eftergørelse i citatøjemed”.
det gøres som sagt gældende, at der ikke er et nødvendighedskriteriet i designforordnin-
gens art. 20, 1., c, og ovenstående bekræfter, at anvendelsen af designet er i overens-
stemmelse med god forretningskik.
som bilag g og h er fremlagt billeder af en anden sangenic blespand. refillposerne der
sælges (…) passer netop ikke til denne spand, hvorfor det ikke blot er nødvendigt at gen-
give en grafisk afbildning af sangenics blespand men endvidere også en loyal oplysning
til forbrugeren og loyalt overfor sangenic i øvrigt. i modsat fald risikeres det, at en for-
bruger køber en refill, som slet ikke passer til produktet. således er der tale om både loyal
markedsføring og et behov, da det ikke kan forventes at forbrugeren kan husket navnet
på spanden som i øvrigt ikke fremgår på selve produktet.
det er ikke nok at henvise til navnene på produkterne. der er ingen forbrugere som kan
huske om en spand hedder tommee tippee simplee eller tommee tippee tec. navnene
fremgår heller ikke på selve produktet kun på emballagen, hvorfor det allerede af den
grund er nødvendigt at gengive en afbildning af produktet. derfor er der tale om loyal
markedsføring, da det ikke kan forventes at forbrugeren kan huske navnet på spanden.
det gøres i tilknytning hertil gældende, at refillposerne, som sælges, kan sammenlignes
med reservedele til biler eller refills til kuglepenne eller støvsugerposer, eller alt muligt
andet forbrugsudsyr, som passer til andre fabrikater, end den som er reservedelsfremstil-
lerens eget. som bilag i er fremlagt et eksempel på uautoriserede reservedele - støvsuger-
poser – til mieles støvsugere. det vil ses, at der er stregtegninger af mieles designregistre-
                                                   - 38 -
rede støvsugere på forsiden. det er tilladeligt også efter designloven, da benyttelsen er
loyal, præcis på samme måde som refillposerne i denne sag.
desuden skal gøres gældende, at der findes en lang række andre blespande på markedet
– ganske ligesom støvsugere – hvorfor der er et reelt behov for at henvise til en tegning af
produktet, så forbrugeren ikke tager fejl.
der kan derfor i forhold til god markedsføringskik analogiseres med praksis efter vare-
mærkelovens § 5, hvorefter indehaveren af en varemærkeret ikke kan forbyde, at andre i
overensstemmelse med god markedsføringsskik, at gøre erhvervsmæssig brug af: ”vare-
mærket, når dette er nødvendigt for at angive anvendelsen af en vare eller tjenesteydelse, navnlig
som tilbehør eller reservedele. bestemmelsen er udtryk for et universelt princip, som også
finder anvendelse på designområdet, at man kan sælge produkter som passer til ved loy-
al angivelse af designet som i denne sag i overensstemmelse.
det gøres gældende, at der ikke er tale om en krænkelse, idet afbildningen er loyal og en
konsekvens af, at lamico producerer uoriginale reservedele til sangenics produkt, hvor-
for der består en naturlig forbindelse herimellem som er helt lovligt.
dette bekræftes endvidere af præmis 75 i generaladvokatens forslag til afgørelse i c-
24/16 og c25/16 (…) som domstolen referer til i præmis 76.
”når der henses til denne forordnings opbygning, bør begrebet »citatøjemed« efter min opfattelse
ikke fortolkes alt for strengt. dette begreb har nemlig til formål at fremme innovation og derved
gøre unionen mere konkurrencedygtig. det vil imidlertid uden tvivl afskrække innovationslysten,
hvis der opstilles hindringer for, at en kreativ virksomhed kan udvikle nye varer, der har til formål
at være kompatible med eksisterende varer, der er beskyttet ved ef-design, som en anden virksom-
hed er indehaver af (præmis 75)
1.2 anvendelsen skader ikke i urimeligt omfang den normale udnyttelse af designet
det gøres gældende, at afbildningen på etiketten på ingen måde i urimeligt omfang ska-
der den normale udnyttelse af designet. det skal afvises, at forbrugere kan få det indtryk,
at der består en erhvervsmæssig forbindelse mellem lamico og sangenic.
det gøres gældende, at det tydeligt fremgår, at refillen er produceret af lamico, hvorfor
lamicos gengivelse af en blespand, som ligner sangenics og samtidig brug af betegnel-
serne ”sangenic/tommee tippee” er retmæssig og gør det muligt for forbrugere at kon-
statere, at produktet passer til sangenic’s produkt som svarer til ef-designet.
sangenic fremfører, at man ikke har angivet at sangenic tommee tippee er to selvstæn-
dige varemærker som ikke tilhører lamico, men det skal afvises, at der består et sådan
krav og sangenic har heller ikke gjort gældende, at der er tale om en varemærkekrænkel-
se – hvilket der i øvrigt heller ikke ville være, da det fremgår tydeligt, at refillen ”passer
til” sangenic tommee tippee, hvilken praksis er fuldstændig lovlig.
dette er desuden irrelevant i forhold til brugen af designet, som ikke tager skade af af-
bildningen i denne sag. det fremgår klart, at produktet – refillen – er produceret af lami-
co aps for dansk supermarked/netto/den lille prut, hvorfor det aldrig kan komme på
tale, at forbrugere skulle få det indtryk, at der består en erhvervsmæssig forbindelse mel-
lem lamico og sangenic.
                                                 - 39 -
det må også afvises, at der skulle være tale om sammenlignende reklame som påstået af
sangenic. refillen passer både til sangenics blespand tommee tippee og lamicos ble-
spand inkobaby og det er ikke sammenlignende reklame men derimod forbrugeroplys-
ning, loyalt at oplyse, at refillen passer til disse to typer af blespande.
det gøres gældende, at der ikke er tale om sammenlignende reklame i strid med mar-
kedsføringslovens §5 stk. 2 nr. 7 (nuværende §21 stk. 2 nr. 7) som anført af sangenic. der
er på ingen måde tale om en sammenligning af produkterne og der tilføres ingen infor-
mation om, at lamicos blespand er bedre end sangenic blespand eller anden sammenlig-
ning af de to produkters kvaliteter i øvrigt. der er ganske enkelt ikke tale om ”sammen-
lignende reklame”, hvor lamico i reklamesammenhæng skulle udnytte sangenics mar-
kedsposition, renommé eller utilbørlig udnytte sangenics design.
allerede af den grund er der ikke tale om en anvendelse som i urimeligt omfang skader
den normale udnyttelse af designet. der er i denne sag tale om ganske normal udnyttelse
af sangenics design ved at vise at refillen passer til sangenics design, hvilket er ganske
lovligt og på ingen måde skadeligt. afbildningen kan helt enkelt ikke - og slet ikke i uri-
meligt omfang – ”skade den normale udnyttelse af designet.
1.3 kildeangivelse
der gøres endvidere gældende, at lamico også opfylder betingelserne for kildeangivelse
jf. præmis 84 i c-24/16 og c-25/16 ”under disse omstændigheder – for at opfylde betingelsen
om at angive kilden – skal den angivelsesmåde, der er valgt med henblik herpå, gøre det muligt for
en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet forbruger let at identificere den han-
delsmæssige oprindelse for det produkt, som svarer til ef-designet”
det gøres gældende, at der er loyalt henvist til sangenics navn sangenic, som står lige
under afbildningen. dette opfylder betingelserne for ”at identificere den handelsmæssige op-
rindelse for det produkt, som svarer til ef-designet”. det kan ikke gøres mere tydeligt og det
skal afvises, at det ikke forstås som at sangenic står bag dette produkt/design. det frem-
går netop på etikettens forside, at ”refill’en passer til følgende blespande sangenic/tommee
tippee, hvorfor afbildningen på bagsiden og den gentagne angivelse af sangenic/tommee
tippee netop tjener til at forklare og vise hvilken spand refillen passer til.
den handelsmæssige oprindelse for det produkt, som svarer til ef-designet er ganske
enkelt sangenic tommee tippee, hvilket også ses af sangenics emballage (…).
at lamico er udeladt under inkobaby har ingen betydning for bedømmelse. der er netop
tale om en uoriginal refill, hvor det også fremgår, at denne er produceret af lamico.
det gøres gældende, at lamico opfylder undtagelsesbetingelserne og den foretagne af-
bildning i bilag 2-4 er lovlig eftergørelse i citatøjemed. der er tale om en afbildning som
er forenelig med god forretningsskik, anvendelsen skader ikke designet, og sangenic er
endvidere angivet som kilde jf. bilag 2-4.
2. tysk højesterets dom af 7. april 2011, i zr 56/09 (kg) ice, grur 2011/1117
sø- og handelsretten fremhævede i sine præmisser (dommes s. 9) den tyske højesterets
dom af 7. april 2011, i zr 56/09 (kg) ice, grur 2011/1117:
                                                   - 40 -
den brug af designet, som sangenic kan forbyde, er beskrevet i art. 19 (1), andet punktum og tager
i første række sigte på brug af et ”produkt”, jf. art. 3 b), men beskrivelsen er ikke udtømmende og
modsiger ikke, at eneretten også kan håndhæves i forhold til todimensional brug af et tredimensio-
nalt design i form af f.eks. afbildninger og grafiske gengivelser. et eksempel herpå forelå i den tyske
højesterets-dom af 7. april 2011, i zr 56/09 (kg) ice, grur 2011/1117.
spørgsmålet var, om brugen af et billede af et registreret design var lovligt. sagen angik
den tyske designlovs § 40 stk. 3 om citatret, som svarer til den danske designlovs § 10 stk.
1 nr. 3:
designretten kan ikke udøves i forbindelse med eftergørelse i citatøjemed eller til undervisnings-
brug, forudsat at sådanne handlinger er forenelige med god forretningsskik og ikke i urimeligt om-
fang skader den normale udnyttelse af designet, og forudsat at kilden angives.
af rettens præmisser fremgik, at der ikke var tale om et citat; kildeangivelsen manglende
og illustrationen af ice 3 toget i kataloget var ikke nødvendig information om fraunho-
fer lbfs tjenesteydelser, og heller ikke rimelig i øvrigt, da man havde skabt det misvi-
sende indtryk, at fraunhofer lbf leverede tjenesteydelser og havde deltaget i udviklin-
gen af det ice 3 tog som var afbilledet jf. præmis 12. det var heller ikke en sådan indre
forbindelse mellem citatet og brugen, som § 40 stk. 3. forudsætter, hvorfor citatet ikke var
lovligt. der henvises til dommen og en delvis oversættelse i bilag f.
dommen kan ikke længere lægges til grund for nærværende sag efter afgørelsen i c-
24/16 og c25/16, men med afsat i dommen, må det modsætningsvist gøres gældende, at
loyal markedsføring som er forenelig med god forretningsskik selvfølgelig er lovligt
hvilket der netop er tale om i denne sag. lamico producerer en refill, som passer til san-
genics produkt hvorfor henvisningen hertil med afbildning af en blespand, der minder
om sangenics registrerede design, er helt naturlig og på ingen måde kan være i strid med
hverken design- eller markedsføringsloven.
3. anvendelse af afbildning af design
såfremt retten måtte nå frem til, at anvendelse af designet ikke er forenelig med god for-
retningsskik og ikke i urimeligt omfang skader den normale udnyttelse af designet gøres
subsidiært gældende, at afbildningen (…) overhovedet ikke er af det registrerede design
tilhørende sangenic jf. nedenfor, idet der er så mange forskelle i forhold til afbildningen
og det registrerede design:
      (bilag 3 – samme tegning som bilag 2-4)                  sangenics designregistrering (…)
                                                - 41 -
med henvisning til bilag d gøres det gældende, at:
   - toppen er fuldstændig forskellig også i farvevalg (sort/hvid)
   - ingen af de lodrette linjer fra designet er gengivet på tegningen i bilag 2-4.
   - de ekstra vandrette linjer ved bunden og toppen af designet genfindes ikke på
       tegningen.
   -   lukkemekanismen er anderledes og mere bred på designet end på tegningen.
   -   designet har et synligt indhak, som ikke genfindes på tegningen eller på sangenics
       spand i øvrigt, som er mere afrundet.
   -   selve formen/konturen er anderledes mellem design og tegning.
det gøres gældende, at tegningen i bilag 2-4 netop giver den informerede bruger et andet
helhedsindtryk end det registrerede design, idet der er så mange forskelle at ingen bru-
gere, informerede eller ej, vil tro, at selve designet i bilag 1 skulle være det samme som
gengivet på tegningen i bilag 2-4.
selve omridset af tegningen er kun tilnærmelsesvis det samme som sangenics design,
men det er jo en naturlig følge af, at man fra dansk supermarkeds side har ønsket at vise
hvilket produkt refill poserne passede til. dette er ikke det samme som at anvende desig-
net, tværtimod.
det er desuden kuriøst, at sangenics produkt slet ikke ligner designet. sangenic har såle-
des registeret et design, som de ikke engang selv benytter:
sangenics blespand (…)                              sangenics designregistrering (…)
                                              - 42 -
det gøres gældende, at der skal tages udgangspunkt i designregistreringen og ikke i sel-
ve produktet.
det gøres gældende, at afbildningen af sangenics spand i bilag 2-4 ikke er en afbildning
af sangenics registrerede design, hvorfor der allerede af den grund ikke foreligger en de-
signkrænkelse, herunder idet designet som sangenic har registreret er forsynet med nog-
le lodrette og vandrette streger, hvilke ikke genfindes på hverken sangenics produkt eller
på de tegninger som er genstand for tvisten (…). stregerne/linjerne er en del af designet
som skal med i bedømmelsen og disse genfindes overhovedet ikke på den anvendte teg-
ning.
4. erstatningsansvar
det skal afvises, at lamico er erstatningsansvarlig efter designlovens § 37, idet lamico
ikke har begået en designkrænkelse.
herudover skal det ikke tillægges processuel skadevirkning, at lamico ikke har oplyst
om salgspris og fortjeneste, da der er tale om erhvervshemmeligheder, som ikke tilkom-
mer sangenic, som er i direkte konkurrenceforhold med lamico.
i så fald retten måtte nå frem til, at lamico er erstatningsansvarlig gøres gældende, at et
erstatningskrav på ingen måde kan beløbe sig til kr. 50.000, men må være et langt lavere
beløb, henset til sagens karakter. det skal i samme forbindelse også afvises, at lamico
skal betale sagsomkostninger til sangenic.
5. uberettiget nedlagt forbud
det midlertidige nedlagte forbud blev ophævet, idet sangenic ikke anlagde hovedsag ret-
tidigt, og under alle omstændigheder må det efter domstolens afgørelse i c-24/16 og c-
25/16 gøres gældende, at der således var tale om et uberettiget midlertidigt nedlagt for-
bud, som har betydet et økonomisk tab for lamico.
det gøres gældende, at lamico skal stilles som forbuddet var nedlagt med urette eller i
henhold til principperne herfor, eftersom sangenic ikke anlagde hovedsag rettidigt hvor-
efter forbuddet blev ophævet (…).
                                              - 43 -
endvidere gøres gældende, at forbuddet er bortfaldet og sangenics designret under alle
omstændigheder har vist sig ikke at bestå i forhold til spørgsmålet om eftergørelse i citat-
øjemed jf. designforordningens art. 20 stk. 1 litra c i henhold til afgørelsen i c-24/16 og c-
25/16.
der skal således betales erstatning og tort i henhold til retsplejelovens § 428, herunder
dansk rets almindelig regler om erstatning, idet sangenic har anlagt sag om forbud og
påbud, hvorfor sangenics manglende anlæggelse af hovedsag rettidigt, hvor forbuddet
blev ophævet, er ansvarspådragende adfærd, som har resulteret i et tab for lamico.
det gøres under alle omstændigheder gældende, at sangenic har handlet culpøst, efter-
som sangenic ikke har anlagt hovedsag rettidigt jf. retsplejelovens § 425 stk. 1. det er i
den grad culpøs adfærd at anlægge en forbudssag og få nedlagt forbud og sende breve
ud (…) jf. nedenfor med oplysning herom, for derefter ikke at anlægge hovedsag, med
den konsekvens at forbuddet ophæves. det gøres gældende, at dette under alle omstæn-
digheder må sidestilles med, at sangenic har hævet forbudssagen, hvorfor lamico har
krav på både erstatning og sagsomkostninger.
forbudssagen medførte blandt andet, at lamico mistede dansk supermarked som kun-
de, hvilket udgør et ikke ubetydeligt økonomisk tab for lamico. der henvises til udarbej-
det revisorerklæring (…), hvor tabet opgøres til 228.922,00 kr. i perioden september 2015
til november 2017.
det er et faktum, at dansk supermarked ophørte med at aftage produkter fra lamico ef-
ter forbuddet blev nedlagt, og forbudssagen var en direkte årsag hertil. det har i den for-
bindelse ingen betydning, at lamico frivilligt ophørte med at anvende afbildningen af
sangenics design og at forbuddet kun var i kraft medio september 2015 til primo marts
2016. skaden var sket for lamico, og det skal på ingen måde være gratis for sangenic at
nedlægge et forbud for derefter at ophæve det igen ½ år senere, uanset årsagen hertil.
den skadevirkning som forbuddet har medført hæfter sangenic for.
det samlede krav kan således opgøres til følgende:
    40.610,00 kr. betalte sagsomkostninger til sangenics advokat grundet nu ophævet for-
    bud (…)
    80.000,00 kr. sagsomkostninger til egen advokat i forbudssagen
    40.000,00 kr. tort for uberettiget nedlagt forbud
    70.000,00 kr. ompakningsomkostninger; kartoner/ompaknings fo-
    lie/labels/arbejdstid m.v. (…)
    228.922,00 kr. mistet fortjeneste ved tab af dansk supermarked som kunde jf. bilag t.
    459.532,00 kr.
    ============
kravet er rundet op til 460.000,00 kr. og i øvrigt skal anføres, at tabet i form af mistet om-
sætning fra dansk supermarked er fastsat i perioden september 2015 til november 2017,
og tabet alene hvis det beregnes på en 5 årig periode vil være langt højere, men under alle
omstændigheder indenfor det samlede krav, som lamico gør gældende.
lamico har desuden erfaret, at sangenics moderselskab mayborn og den svenske distri-
butør carab ab har udsendt breve, hvori blandt andet anføres, som udløber af forbuds-
sagen i først instans, at lamico har handlet med krænkende produkter (…).
                                                - 44 -
“the maritime and commercial court of copenhagen has ordered lamico to cease its manufactur-
ing and sales of infringing products and to recall the products from danish retailers”
og
“et danskt företag, lamico aps, har tilverkat och salt kassetterna som klart gör intrång på pa-
tenträttigheterna og “beslutat att lamico omedelbar måste upphøra med sin tilverkning och
försäljning av dessa produkter”.
der er tale om urigtige oplysninger, idet lamico ikke har solgt krænkende produkter el-
ler krænket nogle patentrettigheder i øvrigt. sangenic har ikke opfyldt lamicos provoka-
tion ”oplyse og dokumentere med navn, adresse samt land hvem modtagerne af brevene er, herun-
der hvor mange der er udsendt”, hvilket må tillægges processuel skadevirkning derhen, at
der skal betales erstatning til lamico.
det gøres gældende, at sangenics handlemåde og fremførelse af urigtige udsagn tillige
har medført en markedsforstyrrelse for lamico i sverige for hvilken sangenic er erstat-
ningsansvarlig.
6. antibakteriel
det gøres overordnet gældende, at lamicos kassetter har antibakteriel effekt og angivelse
af betegnelsen ”antibakteriel” ikke er i strid med markedsføringslovens regler.
hvis man slår antibakteriel op i den danske ordbog betyder det ”som modvirker bakterier”,
hvorfor forstås, at lamicos folie modvirker bakterier.
lamico har fået testet sin folie den 27. juli 2015 hos det engelske analysefirma industrial
microbiological services ltd. det fremgår af bilag j, at der er tale om en anti-bakteriel ef-
fekt med en reduktion på 99,92%. det gøres gældende, at det er lamicos produkt, som er
testet.
det gøres desuden gældende, at lamicos film indeholder 1% biomaster 542.
der henvises til bilag n en e-mail af 17. juni 2016 fra lamicos danske folie agent lars
godber nielsen fra ppnodic a/s (tidl. nordic print brokers). han bekræfter, at det er
hans leverandør uniplast i estland som har foranlediget testen (…) og der fremlægges
som bilag o en faktura fra uniplast oü i estland til ppnordic a/s, hvoraf også fremgår
1% antibacterial addictive - og ikke 0,5% som angivet i bilag k.
det bemærkes endvidere, at det er addmaster ltd. der fremstår som kunde på testen re-
kvireret af uniplast oü (…), idet addmaster ltd. er leverandør til uniplast oü. det er
addmaster ltd. som producerer biomaster additive.
det gøres med henvisning til bilag bilag p, en erklæring fra addmaster gældende, at de-
res produkter opfylder kravene hertil.
det gøres desuden gældende, at det er antibakteriel materiale ”biomaster” fra det engel-
ske firma addmaster ltd., der anvendes i lamicos produkter (…) og bilag x-z, korre-
spondance og bekræftelse fra lamicos tidligere leverandør. biomaster har en dokumente-
                                                      - 45 -
       ret antibakteriel effekt og deraf gøres det samme gældende i forhold til lamicos produk-
       ter, da biomaster indgår heri.
       det er i øvrigt samme firma, addmaster ltd., som også leverer antibakteriel materiale
       (biomaster) til sangenics produkter (…). addmaster ltd. opfylder kravene vedrørende
       markedsføring og anvendelse af biocidholdige produkter som beskytter mod f.eks. bakte-
       rier.
       der er derfor ingen grund til at betvivle lovligheden af sølv additivet i produktet, og så-
       fremt sangenic mener at addmaster ltd’s antibakteriel materiale ikke lever op til krave-
       ne, må konkluderes, at sangenics produkter tilsvarende vil være i samme situation, da
       der er tale om samme leverandør af antibakteriel materiale; addmaster ltd.
       det skal derfor afvises, at lamicos produkter ikke er anti-bakterielle og endvidere viser
       testen i bilag j klart, at produktet har en anti-bakteriel effekt med en reduktion på 99,92%
       på 24 timer. de af sangenic ensidigt indhentede erklæringer i bilag 14 skal afvises, og kan
       ikke danne basis for andet resultat. sangenic har ikke ved syn og skøn godtgjort, at der
       skulle være noget at udsætte på lamicos materiale.
       det gøres gældende, at erklæringen i bilag p bekræfter, at alle aktivstoffer som er an-
       vendt i produktet, altså også lamicos, er købt fra leverandører som er oplistet på echa’s
       liste som godkendt. der er derfor ingen grund til at betvivle lovligheden af sølv additivet
       i produktet.
       lamico har opfordret sangenic til at dokumentere, at det vitterligt er lamicos folie, som
       der er testet jf. bilag 14.1 og 14.2. denne provokation er ikke imødekommet og må tillæg-
       ges processuel skadevirkning derhen, at hele bilag 14 ikke kan lægges til grund i sagen.
       desuden gøres gældende, at de ensidigt indhentede erklæringer i bilag 14 ikke udgør be-
       vis for, at det rent faktisk er lamicos folie som er testet og desuden viser testene rent fak-
       tisk en bakteriel reduktion, således antibakteriel.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
indledende bemærkninger
de etiketter, som lamico benyttede i forbindelse med markedsføringen af sine kassettepro-
dukter, var fremstillet af lamicos kunder, dansk supermarked og den lille prut, og indgik
efter det foreliggende i produkterne på disses initiativ. emballeringen af produkterne med
brug af etiketterne blev inden leveringen forestået af lamico, der var og også fremstod som
producent af produkterne, og etiketterne har således tjent til at markedsføre lamicos pro-
dukter. under disse omstændigheder kan sangenics påstand 1 rettes mod lamico, og lami-
cos afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.
                                                        - 46 -
som også fastslået i sø- og handelsrettens forbudskendelse af 10. september 2015, som stad-
fæstet af østre landsret ved kendelse af 29. januar 2016, er det rettens vurdering, at afbild-
ningen af blespandsproduktet på etiketterne udgør en gengivelse af sangenics registrerede
ef-design (rcd 001115398-0008). gengivelsen af designet har fundet sted uden indehaveren
af designet, sangenics, samtykke. det bemærkes, at parterne er konkurrenter på markedet
for de omhandlede produkter.
krænkelse - designforordningens art. 20, stk. 1, litra c, og eu-domstolens dom af 27. sep-
tember 2017
om fortolkningen af designforordningens art. 20, stk. 1, litra c, har eu-domstolen den 27.
september 2017 afsagt dom i sagerne c-24/16 og c-25/16, af hvis konklusion det blandt andet
fremgår:
       ”artikel 20, stk. 1, litra c), i forordning nr. 6/2002 skal fortolkes således, at en tredjemand,
       som uden samtykke fra indehaveren af de rettigheder, der tillægges ved et ef-design,
       bruger billeder – herunder ved hjælp af sin hjemmeside – af produkter, der svarer til så-
       danne design, i forbindelse med et lovligt salg af produkter, der har til formål at anven-
       des som tilbehør til de specifikke produkter, der hidrører fra indehaveren af de rettighe-
       der, der tillægges ved disse design, med henblik på at forklare eller vise den samlede an-
       vendelse af de produkter, der herved sælges, og rettighedsindehaverens produkter, fore-
       tager en eftergørelse i »citatøjemed« som omhandlet i artikel 20, stk. 1, litra c), idet en så-
       dan handling således er tilladt i henhold til denne bestemmelse, for så vidt som den op-
       fylder de tre kumulative betingelser, der er fastsat heri, hvilket det tilkommer den natio-
       nale ret at efterprøve.”
de omhandlede produkter, som lamico markedsfører, er refill-produkter, poser, som er til-
tænkt at erstatte opbrugte poser i den blespand, som forefindes hos forbrugeren. det lægges
til grund, at lamicos brug af en afbildning af de blespandsprodukter, som refill-produktet
passer til, må anses for at være sket med henblik på at forklare - henholdsvis vise - den sam-
lede anvendelse af refill-produktet, jf. eu -domstolens dom af 27. september 2017.
lamicos afbildning af sangenics designregistrerede blespandsprodukt tommy tippee tec,
på etiketterne benævnt ”sangenic / tommee tippee” eller ”sangenic tommee tippee”, ud-
gør således en eftergørelse i citatøjemed, som er tilladt, såfremt de tre kumulative betingelser
i designforordningens art. 20, stk. 1, litra c, er opfyldt.
                                                   - 47 -
karakteristisk for de etiketter, der benyttes i forbindelse med markedsføringen af lamicos
refill-produkter, er blandt andet, at lamico står angivet som producent, og at lamicos egen
blespand, inkobaby, er afbildet på etiketten ved siden af sangenics blespand. på etiketten er
lamicos eget blespandsprodukt betegnet ”inkobaby”, uden særskilt producentangivelse.
det er rettens opfattelse, at betegnelsen for sangenics blespand, ”sangenic / tommee tip-
pee” henholdsvis ”sangenic tommee tippee” i den sammenhæng nærliggende tillige opfat-
tes som en produktbetegnelse uden specifik producentangivelse. begge blespandsprodukter
kan således af forbrugeren blive anset for at hidrøre fra lamico. samtidig er der som anført
af sangenic også en mulighed for, at lamico ved at benytte en afbildning af sangenics pro-
dukt i den nævnte sammenhæng, vil kunne drage fordel af en goodwill, knyttet til sangenics
navn for blespandsprodukter.
det er samtidig rettens opfattelse, at den anførte betegnelse for sangenics blespand ikke op-
fylder betingelsen i designforordningens art 20, stk. 1, litra c, om angivelse af kilde. som kil-
deangivelse er betegnelsen upræcis og fremstår som allerede nævnt snarere som en ren pro-
duktbetegnelse end som indeholdende en kildeangivelse.
med henvisning til de anførte bemærkninger er det efter en samlet vurdering rettens opfat-
telse, at lamico ikke har godtgjort, at lamicos brug af en afbildning af sangenics registrerede
design opfylder undtagelsesbestemmelsen i designforordningens art. 20, stk. 1, litra c.
sangenics påstand 1 tages herefter til følge.
”antibakteriel”. sangenics påstand 2
det er under sagen ubestridt, at sølvadditiv har en bakteriehæmmende effekt, og at lamico
tilsætter sølvadditiv til sine refill-poser, efter det foreliggende i en koncentration på 1 %.
herefter og efter sagens øvrige oplysninger, findes lamico tilstrækkeligt at have underbyg-
get benyttelsen af sit anprisende udsagn ”antbakteriel”.
                                                 - 48 -
herefter og da der ikke ved de af sangenic ensidigt foranstaltede laboratorieforsøg findes at
være tilvejebragt et grundlag for at nå en anden konklusion, kan sangenics påstand 2 ikke
tages til følge, og lamico frifindes derfor for denne påstand.
erstatning
efter sagens udfald vedrørende sangenics påstand 1, og idet det af lamico anførte ikke fin-
des at kunne føre til et andet resultat, frifindes sangenic for lamicos påstand 3 om erstatning
og tort, jf. retsplejelovens § 428.
vederlag/erstatning for lamicos designkrænkelse, som er fastslået ved nærværende dom,
må ske på skønsmæssigt grundlag og med forsigtighed, da retten er uden nærmere holde-
punkter for en udmåling. beløbet fastsættes herefter til 10.000 kr.
sagsomkostninger
efter sagens udfald, forløb og omstændigheder herunder henset til, at nærværende sag har
afventet eu-domstolens dom af 27. september 2017 i sagerne c-24/16 og c-25/16 med betyd-
ning for det omtvistede spørgsmål om forståelsen af designforordningens art. 20, skal ingen
af parterne betale sagsomkostninger til den anden part.
                                      thi kendes for ret:
lamico aps tilpligtes at anerkende at have været uberettiget til at anvende et billede af ef-
design nr. rcd 001115398-0008 på produkterne "vores" (bilag 2), "tibelly" (bilag 3) og "den-
lilleprut" (bilag 4)
lamico aps frifindes for sangenic international limited’s påstand 2.
sangenic international limited frifindes for lamico aps’ påstand 3.
                                               - 49 -
lamico aps skal inden 14 dage til sangenic international limited betale 10.000 kr. med til-
læg af procesrente fra den 22. februar 2016.
ingen af parterne betaler sagsomkostninger til den anden part.
claus elmeros                  claus forum petersen           søren skovgaard pedersen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den


text:
                      højesterets kendelse
                        afsagt torsdag den 22. oktober 2015
sag 43/2015
hk danmark som mandatar for
a og b
(advokat michael møllegaard jessen for begge)
mod
dsb
(advokat morten ulrich)
i tidligere instanser er afsagt kendelser af retten i nykøbing falster den 1. september 2014 og
kendelse af østre landsrets 19. afdeling den 12. november 2014.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: lene pagter kristensen, jens peter christensen og
lars hjortnæs.
påstande
hk danmark som mandatar for a og for b har principalt nedlagt påstand om, at kæremålene
skal behandles. subsidiært at afvisning alene kan ske efter retsplejelovens § 389 a, stk. 1, 1.
pkt.
dsb har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
retten i nykøbing falster afsagde den 1. september 2014 kendelser om henvisning af begge
sager, der vedrører spørgsmål om passende ansættelsessted. af kendelserne fremgår bl.a.:
                                                - 2 -
        ”i medfør af retsplejelovens § 238 er sagsøgtes hjemting i den retskreds, hvor hoved-
        kontoret ligger. herefter samt idet sagsøgerens ansættelsessted ikke længere er i nykø-
        bing falster, findes retten i nykøbing falster ikke at være rette værneting, jf. retsple-
        jelovens § 242, stk. 1.
        da sagsøgte efter de foreliggende oplysninger ikke har værneting her ved retten, henvi-
        ses sagen til afgørelse ved sagsøgtes værneting, jf. retsplejelovens § 248, stk. 2, hvorfor
        bestemmes:
        sagen henvises til retten i glostrup.”
hk danmark som mandatar for a og b kærede begge til østre landsret.
østre landsret afviste ved kendelse af 12. november 2014 begge kæremål under henvisning
til retsplejelovens § 253, stk. 4, jf. stk. 3.
anbringender
hk danmark som mandatar for a og b har anført bl.a., at det ikke synes oplagt at henføre en
afgørelse om stedlig kompetence til en delafgørelse, da afgørelsen ingen materiel betydning
har for sagens afgørelse, men alene afgør, hvor sagen skal behandles.
kendelserne er ikke afsagt under hovedforhandlingen eller dennes forberedelse. sagerne var
ikke berammet, da de blev henvist. derfor må kære kunne ske direkte til landsretten efter
retsplejelovens § 389, stk. 1.
dsb har anført bl.a., at østre landsret med rette har afvist kæremålene, da der ikke forelå
tilladelse fra procesbevillingsnævnet, hvilket er en betingelse, uanset om kendelserne var om-
fattet af retsplejelovens § 253 eller § 389 a.
det kan imidlertid have betydning for, om procesbevillingsnævnet bør meddele kæretilla-
delse, om spørgsmålet henhører under retsplejelovens § 389 a, hvor det i bemærkningerne
synes at fremgå, at der netop bør kunne gives tilladelse til kæremål om afgørelser vedrørende
stedlig kompetence.
højesterets begrundelse og resultat
                                              - 3 -
af de grunde, der er anført af landsretten, stadfæster højesteret kendelsen.
                                      thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger vedrørende kæresagen til nogen anden part.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark