text:
- evh
                                          udskrift
                                               af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                             dom
afsagt den 2. februar 2011
f-1-10
                                   hk/danmark som mandatar for
                                   f
                                   (advokat tine sejr gad)
                                   mod
                                   di som mandatar for
                                   a
                                   (advokat lars bruhn)
indledning
sagens spørgsmål er, om en medarbejder har krav på at få udbetalt det pensionsbidrag, som
arbejdsgiveren under en firmapensionsordning har indbetalt til et pensionsselskab, og som
pensionsselskabet har tilbagebetalt til arbejdsgiveren i forbindelse med, at der ifølge vilkåre-
ne i pensionsordningen var indtrådt præmiefritagelse på grund af medarbejderens nedsatte
erhvervsevne. der er endvidere spørgsmål om, hvorvidt medarbejderen, så længe denne
modtager løn i ansættelsesforholdet, har krav på at få udbetalt en erhvervsevnetabserstat-
ning i henhold til samme pensionsordning, eller om beløbet tilkommer arbejdsgiveren.
                                                 -2-
påstande
hk/danmark har som mandatar for f nedlagt påstand om, at di som mandatar for a skal
betale 61.133,82 kr. med tillæg af procesrente fra den 9. marts 2009.
di som mandatar for a har nedlagt påstand om frifindelse.
parterne er enige om opgørelsen af kravet.
oplysningerne i sagen
aftale om pensionsordning mellem a og danica pension
arbejdsgiveren a og danica pension indgik i 2001 en overenskomst om obligatorisk pensi-
onsordning med gruppeforsikringer. overenskomsten er etableret som en obligatorisk, løn-
relateret pensionsordning for samtlige funktionærer. funktionæren bliver omfattet af ord-
ningen ved at udfylde en begæring om de ønskede forsikringsdækninger. den obligatoriske
dækning i gruppeforsikringen ved tab af arbejdsevne er fastsat til 40 % af funktionærens år-
lige pensionsbestemmende løn. herudover kan der aftales yderligere 30 % som led i en fri-
villig ordning. i forbindelse med beskrivelsen af ordningen vedrørende tab af arbejdsevne
fremgår det, at udbetalingen sker til funktionæren, men så længe funktionæren er ansat hos
arbejdsgiveren, sker udbetalingen til arbejdsgiveren, medmindre andet er aftalt. arbejdsgi-
veren skal informere funktionæren om dette forbehold. om fritagelse for at betale pensions-
bidrag fremgår det, at forpligtelsen til at betale pensionsbidrag bortfalder for både funktio-
nær og arbejdsgiver. bortfald af præmiebetaling medfører ikke øget lønudbetaling til funkti-
onæren, hvorimod funktionærens bidrag udbetales som løn. arbejdsgiveren skal informere
funktionæren om dette.
f’s ansættelsesforhold og pensionsordning
den 16. januar 2007 blev f ansat som kontorfunktionær hos a. ansættelsesforholdet var ikke
omfattet af en kollektiv overenskomst. det fremgår af f’s ansættelsesaftale, at der var etable-
ret en pensionsordning i danica pension. arbejdsgiverandelen af pensionsbidraget androg 5
%, og f’s bidrag 2,5 %. disse andele blev senere forhøjet til henholdsvis 6 % og 3 %.
                                                            -3-
   den 7. september 2007 underskrev f en pensionsbegæring for medarbejdere hos a. det
   fremgår af denne begæring, at pensionsordningen træder i kraft den 1. april 2007. i rubrik-
   ken ’tab af erhvervsevne’ er anført:
tab af        dækning            40,00          % af årslønnen [264.000 kr.]                  [105.600 kr.]
erhvervs-     heraf              40,00          % af årslønnen, som integreret del af kollektiv dækning [iflg. overenskomst]
              karensperiode      3 måneder      karens gruppedækning: 3 måneder             udløbsalder: 65 år
evne
              [er valg af udløb fastsat i overenskomsten, er dette gældende]
              ved medarbejderens tab af erhvervsevne udbetales forsikringsydelsen til firmaet, så længe medarbejderen
              er ansat og får fuld løn
   det fremgår videre af begæringen under punktet ’overenskomst’:
          ”forsikringen er etableret efter gældende overenskomst/rammeaftale med arbejdsgive-
          ren/brancheorganisation/forening og danica pension. jeg er bekendt med bestemmel-
          serne i overenskomsten/rammeaftalen. …”
   begæringen blev registreret hos danica pension den 13. september 2007. den 17. september
   2007 sendte danica pension en informationsoversigt til f om pensionsordningen. det frem-
   går af fremsendelsesbrevet, at informationen indeholder:
          ”…
          - et resume, der kort beskriver pensionen
          - en dækningsoversigt, der uddybende beskriver, hvad pensionen indeholder
          - forsikringsbetingelser og investeringsbetingelser for danica balance.”
   af resumeet fremgår udover en gentagelse af nogle af de tal, der fremgik af pensionsbegærin-
   gen, at der er ret til præmiefritagelse på pensionen.
   tallene for erhvervsevnetab fremgår af den medsendte dækningsoversigts punkt ’dækning
   ved tab af erhvervsevne’, hvoraf det endvidere fremgår:
          ”sættes forsikredes erhvervsevne ned med mindst ½ som følge af sygdom eller ulykke,
          udbetaler vi årligt 40 %, i alt 105.600 kr. udbetalingen starter tidligst 3 måneder efter,
          erhvervsevnen er sat ned …”
                                                  -4-
videre i dækningsoversigtens punkt ’præmiefritagelse’ kan der læses følgende:
      ”præmiefritagelse for danica pension i og forsikringsselskabet danica
      der skal efter 3 måneder ikke betales præmie, hvis forsikredes erhvervsevne sættes ned
      med mindst ½ før den 01.03.2025. forsikringsdækningen og pensionsopsparingen fort-
      sætter alligevel efter den aftalte skala, ligesom et eventuelt frivilligt pensionsbidrag
      fortsætter, som om der betales præmie.”
under dækningsoversigtens punkt ’indbetaling’ fremgår blandt andet:
      ”vi betaler eventuel for meget betalt præmie tilbage til arbejdsgiver, hvis der ikke er af-
      talt andet.”
endelig fremgår det under punktet ’øvrige oplysninger’:
      ”pensionsordningen er oprettet på baggrund af en overenskomst mellem arbejdsgiver
      og danica pension. forsikringstager kan ikke råde over pensionsordningen, så længe
      ansættelsesforholdet varer.”
i de medsendte ’forsikringsbetingelser i danica pension’ står der om udbetaling af dækning
ved tab af erhvervsevne:
      ”vi udbetaler dækningen ved tab af erhvervsevne en gang om måneden. beløbet er
      1/12 af den årlige udbetaling, der gælder ved karensperiodens start.
      …
      får forsikrede udbetalt en dækning for et længerevarende tab af erhvervsevne, stopper
      udbetalingen, når den forsikrede får sin erhvervsevne igen i så høj grad, at forudsæt-
      ningen for udbetalingen ikke længere er til stede. … udbetalingen stopper i alle tilfæl-
      de, når forsikringen ophører.”
i samme forsikringsbetingelser fremgår om præmiefritagelse ved tab af erhvervsevne:
      ”præmien skal ikke længere betales, hvis den forsikrede mister sin erhvervsevne på
      grund af sygdom eller ulykke. det er en forudsætning, at erhvervsevnen mistes i peri-
      oden, fra at dækningen træder i kraft, til den ophører uanset årsagen. i dækningsover-
      sigten kan du se, hvor stort tabet af erhvervsevnen skal være, før der er ret til præmie-
      fritagelse.
      …
                                                  -5-
       der er først ret til præmiefritagelse, når den forsikredes erhvervsevne har været sat ned
       uafbrudt i det antal måneder, der står i dækningsoversigten under præmiefritagelse
       (karensperioden).”
i forsikringsbetingelsernes ikrafttrædelsesbestemmelser fremgår det:
       ”er forsikringen en del af en obligatorisk arbejdsgiverordning, træder den i kraft den
       dag, forsikrede omfattes af overenskomsten mellem arbejdsgiveren og danica pension.
       …”
under et punkt om ’lovgivning og aftalegrundlag’ fremgår det blandt andet:
       ”forsikringen er oprettet som et led i en arbejdsgiverordning, og din arbejdsgiver kan
       derfor have aftalt særlige vilkår med os.”
f blev opsagt den 16. september 2008 til fratræden den 31. december 2008. den 5. januar 2009
meddelte danica pension hende, at hun fra karensperiodens udløb 27. juni 2008 til den 1.
marts 2009 havde ret til præmiefritagelse og udbetaling ved tab af erhvervsevne, samt at den
præmie, som var betalt forud for den 27. juni 2008 ville blive sendt til arbejdsgiveren. den
månedlige udbetaling i erhvervsevnetabserstatning ville ske til arbejdsgiveren, så længe hun
var ansat og fik løn. danica pension skrev videre til hende den 7. januar 2009, at udbetalin-
gen ved tab af erhvervsevne ville ske til hende pr. 1. januar 2009, idet hun var fratrådt sin
stilling hos a med udgangen af december 2008. a udbetalte den 26. januar 2009 f et beløb på
4.189,51 kr., svarende til hendes del af bidragsbetalingen for perioden 27. juni 2008 til 31. de-
cember 2008.
forklaringer
f har forklaret, at hun ikke ved ansættelsessamtalen fik at vide, at der var en pensionsord-
ning i virksomheden, men dette fremgik af ansættelseskontrakten, som hun i øvrigt talte
med hk om. hk sagde ikke noget om, at hun skulle undersøge pensionsordningen nærme-
re. hun var ikke til møde om pensionsordningen før i september. hun mener, at hun fra 1.
april 2007 har betalt til ordningen ved et månedligt træk på lønnen. på mødet, der blev holdt
den 7. september 2007 i virksomheden, gennemgik en danica-ansat pensionsbegæringen
                                                 -6-
med hende, hvorefter hun blev bedt om at skrive under. hun mener, at hun fik lejlighed til at
læse pensionsbegæringen igennem. da pensionsrådgiveren bad hende skrive under på bag-
siden, stolede hun på, at alt var i orden. hun kan ikke huske, at de drøftede de steder i begæ-
ringen, hvor der er sat flueben, og ej heller afsnittet om erhvervsevnetab eller spørgsmålet
om frivilligt bidrag. hun fik ikke udleveret en kopi af begæringen eller overenskomsten mel-
lem danica pension og arbejdsgiveren. overenskomsten blev heller ikke gennemgået med
hende. hun talte ikke efterfølgende med danica pension eller nogen i virksomheden om
pensionsordningen.
hun blev sygemeldt på fuld tid lige efter påske i 2008 og genoptog arbejdet på 1/3 kraft midt
i august 2008. hun har ikke været i arbejde, siden hun blev afskediget fra a.
jh har forklaret, at han har været ansat som personalechef hos a siden 2006. a driver pri-
mært virksomhed med containertransport af ----. de har 370 ansatte, heraf 68 funktionærer.
virksomheden har ikke indgået nogen overenskomst, men som en moderne virksomhed har
de på frivillig basis besluttet at have en pensionsordning. vilkåret om erhvervs-
evnetabserstatning giver virksomheden mulighed for at fastholde en medarbejder i jobbet
ved sygdom. de har haft flere ansatte med lange sygemeldinger. normalt søger de at finde
frem til, i hvilket omfang den sygemeldte kan varetage sine jobfunktioner igen, men det gik
ikke så godt i f’s tilfælde. havde de brugt 120 dages reglen, var hun blevet opsagt med ud-
gangen af august.
ved nyansættelser orienterer de medarbejderne om, at virksomheden har en aftale med da-
nica pension om, at danica pension holder møde med dem om firmapensionsordningen. det
er overladt til danica pension at aftale mødetidspunktet med medarbejderne. a udleverer
ikke den overenskomst, som virksomheden har indgået med danica pension til nye medar-
bejdere, og orienterer ikke selv medarbejderne om vilkårene om udbetaling af erhvervsevne-
tabserstatning og præmiefritagelse. det er efter aftale overladt til danica pension at orientere
medarbejderne om disse vilkår. han ved ikke, hvordan danica pension orienterer herom.
                                                  -7-
thomas falck har forklaret at han var været i danica pension i 37 år, hvor han er pensions-
faglig chef. han er ansvarlig for, at reglerne overholdes i arbejdet med pensioner, og er fag-
ligt ansvarlig for sælgerne af firmapensionsordninger. det er firmaerne, der er danica pensi-
ons kontraktparter.
når der bliver ansat en ny medarbejder i en af de virksomheder, som har en firmapensions-
ordning hos danica pension, får danica pension besked. en pensionsrådgiver fra danica
pension holder herefter et møde med den nyansatte med henblik på at udfylde og få under-
skrevet en pensionsbegæring. der er en række valgmuligheder med hensyn til opsparing og
forsikringsdækning, som medarbejderen skal tage stilling til i forbindelse med udfyldelse af
pensionsbegæringen. man kan f.eks. forhøje procentsatsen for erhvervsevnetabserstatning,
mod at præmien til pensionsopsparingen bliver skruet ned, hvilket jo så påvirker pensionens
størrelse. pensionsrådgiveren fastlægger på mødet medarbejderens behov og viser medar-
bejderen, hvad forskellige valg vil betyde for den pågældende. danica pension overtager i
visse situationer den informationspligt om vilkårene for pensionsordningen, som ellers på-
hviler arbejdsgiveren. vilkåret om, at for meget betalt præmie betales til arbejdsgiveren, står
i informationsmaterialet. vilkåret om udbetaling af erhvervsevnetabserstatning til arbejdsgi-
veren under ansættelsen fremgår af pensionsbegæringen. begæringen bliver gennemgået
med medarbejderen, som også får mulighed for at gennemlæse den. i visse tilfælde udleve-
res en kopi af begæringen. pensionsrådgiveren udleverer ikke andet materiale til den ansatte
i forbindelse med mødet. resumeet giver medarbejderen en kort beskrivelse af pensionsord-
ningen, men er ikke en aftale med den enkelte medarbejder. det er ikke hans indtryk, at der
kommer mange spørgsmål til dækningsoversigten. i de fremsendte ’forsikringsbetingelser i
danica pension’ kan medarbejderen se, at der kan være aftalt andet om udbetaling.
det er ikke normalt, at der som her først blev holdt møde i september, når pensionsordnin-
gen trådte i kraft i april. det skyldtes et ekstraordinært arbejdspres hos danica pension. der
er i øvrigt tale om en helt sædvanlig sag.
stort set alle arbejdsgivere, som ikke er omfattet af en overenskomst, har valgt pensionsord-
ninger, hvor erhvervsevnetabserstatningen udbetales til arbejdsgiveren, så længe medarbej-
                                                -8-
deren er ansat og får løn. vælger man at forhøje satsen for dækning af erhvervsevnetab til
70%, vil udbetalingerne stadig gå til arbejdsgiveren. ordningen med udbetaling til arbejds-
giveren har været brugt længe. den er efter hans opfattelse udtryk for, at alle - det vil sige
samfundet, arbejdsgiveren, den pågældende medarbejder og også forsikringsselskabet - har
interesse i, at den pågældende medarbejder på den måde bevarer tilknytningen til arbejds-
markedet trods sygdom. man har en tilsvarende ordning i det offentlige sygedagpengesy-
stem, hvor det offentlige udbetaler sygedagpenge til arbejdsgiveren, så længe medarbejderen
er ansat, og direkte til den sygemeldte, når pågældende ikke længere er ansat.
i de private pensionsordninger er det sædvanligt, at man udbetaler erstatning for tab af er-
hvervsevne efter tre måneders sygdom. i mange af de pensionsordninger, som er omfattet af
overenskomst mellem arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationer, er det en betingelse for at
få udbetalt erstatning for tab af erhvervsevne, at det er blevet afgjort i offentligt regi, at man
er berettiget til at modtage førtidspension. på det tidspunkt har medarbejderen forladt ar-
bejdsmarkedet. private pensionsordninger som danicas er dermed både smidigere og hurti-
gere og derfor bedre for den ansatte.
præmiefritagelsen indeholder et forsikringselement, som betyder, at danica pension overta-
ger indbetalingerne på pensionsopsparingen, også når en medarbejder ikke er ansat længere.
derved sikres det, at en medarbejder, som er blevet syg og som følge heraf har mistet sit job,
har en pension, når vedkommende når pensionsalderen. præmiefritagelsen indtræder typisk
efter 3 måneders sygdom. da pensionsbidraget er indbetalt af arbejdsgiveren, tilbagebetales
bidraget til arbejdsgiveren, men danica pension gør samtidig arbejdsgiveren opmærksom
på, at medarbejderens andel af pensionsbidraget skal tilbagebetales til denne.
parternes synspunkter
hk har gjort gældende, at f i forbindelse med præmiefritagelsen har krav på at få udbetalt
den del af pensionsbidraget, som er indbetalt af arbejdsgiveren, idet arbejdsgiverens pensi-
onsbidrag er en del af en medarbejders faste og påregnelige løn, jf. herved u94.907h. der er
ikke grundlag for at se forskelligt på lønmodtagerens og arbejdsgiverens pensionsbidrag.
det følger af funktionærlovens § 5, at der er ret til fuld løn inklusiv pensionsbidrag under
                                                 -9-
sygdom. der er ikke indgået nogen aftale mellem f og arbejdsgiveren om, at pensionsbidra-
get skal tilfalde arbejdsgiveren ved præmiefritagelse. dette fremgår således hverken af for-
sikringsbetingelserne, ansættelsesaftalen eller forsikringsbegæringen. det nærmeste, man
kommer, er bestemmelsen i a’s overenskomst med danica pension fra 2001, hvorefter bort-
fald af præmie ikke medfører øget lønudbetaling til funktionæren. f har imidlertid ikke
modtaget kopi af denne overenskomst, og a har ikke på anden måde orienteret hende om
vilkåret. i mangel af anden aftale må man derfor falde tilbage på, at bidraget er en del af f’s
løn og derfor skal tilfalde hende, jf. herved princippet i u 1992.668 sh. en faglig voldgifts-
kendelse af 21. december 2000 (glud & marstrand) kan ikke tillægges betydning, da denne
afgørelse vedrører en ansættelse, der var reguleret af en overenskomst. forsikringsordningen
er fuldt finansieret af f, og det er derfor også mest rimeligt, at bidraget udbetales til hende,
uanset at hun pensionsmæssigt stilles, som om bidraget var betalt. i modsat fald vil a opnå
en uberettiget berigelse.
vedrørende erhvervsevnetabserstatningen har hk gjort gældende, at bestemmelsen om, at
udbetalingen af erhvervsevnetabserstatning sker til arbejdsgiveren, så længe medarbejderen
er ansat og får fuld løn, er et så byrdefuldt vilkår, at det ikke kan anses for aftalt mellem par-
terne, medmindre medarbejderen ved ansættelsen er gjort særligt bekendt med vilkåret. i
ansættelsesforhold har man at gøre med en stærk og en svag kontraktpart, og det påhviler da
den stærke part, arbejdsgiveren, at gøre medarbejderen opmærksom på særligt byrdefulde
vilkår. dette er ikke sket i denne sag. vilkåret blev ikke nævnt i forbindelse med ansættelsen
og ej heller fremhævet, da hun underskrev pensionsbegæringen, hvori vilkåret var nævnt.
vilkåret kan derfor ikke anses for aftalt mellem parterne, og f har som den forsikrede heref-
ter krav på at få udbetalt erhvervsevnetabserstatningen også for den periode, hvor hun mod-
tog løn fra a. i en kendelse af 12. august 2010 fra den faglige voldgift (sandal) lagde man
bl.a. vægt på, at medarbejderen ved ansættelsen blev gjort bekendt med vilkåret. da afgørel-
sen vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt et vilkår som i nærværende sag er i strid med en ind-
gået overenskomst, kan den ikke i øvrigt tillægges nogen betydning i denne sag. f har desu-
den gennem sin løn finansieret hele forsikringsordningen. det er derfor mere rimeligt, at den
overkompensation, som vil fremkomme, uanset til hvilken part erhvervsevnetabserstatnin-
gen udbetales, tilfalder hende end a.
                                                - 10 -
di har gjort gældende, at bestemmelsen om præmiefritagelse i realiteten er en forsikring,
som sikrer uændret pension for en medarbejder, hvor medarbejderens erhvervsevne bliver
nedsat med mindst ½ som følge af sygdom eller ulykke. præmiefritagelsen betyder, at den,
som har betalt præmien, får for meget betalt præmie retur, hvilket fremgår af overenskom-
sten mellem a og danica pension og af den dækningsoversigt, som f har fået tilsendt. dette
følger tillige af den faglige voldgiftskendelse af 21. december 2000 (glud & marstrand). f har
fået udbetalt sin del af pensionsbidraget og har derfor ikke krav på yderligere betaling. af-
gørelsen om lønbegrebet i u 94.907h angår beregning af fratrædelsesgodtgørelse og kan ikke
udstrækkes til, at det arbejdsgiverbetalte pensionsbidrag også i alle andre situationer skal be-
tragtes som en del af lønnen.
vilkåret om udbetaling af erhvervsevnetabserstatning til arbejdsgiveren, så længe medarbej-
deren modtager fuld løn, er hverken særligt byrdefuldt eller usædvanligt. det har i mange år
været et helt almindeligt vilkår i de private firmapensionsordninger, og der findes endog
regler herom i pensionsbeskatningsloven. desuden er vilkåret i overensstemmelse med den
almindelig erstatningsretlige grundsætning om, at den, som påtager sig at dække et tab, ind-
træder i retten til erstatning. det fremgår også af den faglige voldgiftskendelse af 12. august
2010 i sandal-sagen, at der er tale om et sædvanligt vilkår, og konsekvensen af denne afgø-
relse må være, at et vilkår om udbetaling af erhvervsevnetabserstatning til arbejdsgiveren, så
længe der udbetales løn til medarbejderen, er i orden, uanset om der er tale om en pensions-
ordning på et overenskomstreguleret område eller ej. vilkåret er aftalt mellem f og a. det
fremgår af ansættelseskontrakten, at der var etableret en pensionsordning i danica forsik-
ring. i pensionsordningen har virksomheden truffet nogle valg, der automatisk kommer til at
gælde for den enkelte medarbejder. f rådførte sig med hk om ansættelseskontrakten inden
sin ansættelse og spurgte ikke ind til pensionsordningen. allerede som følge heraf må pensi-
onsvilkårene anses for aftalt. f underskrev endvidere en pensionsbegæring, hvoraf vilkåret
fremgik. a har opfyldt sin informationspligt i henhold til ansættelsesbevislovens § 2. et al-
mindeligt vilkår om udbetaling af erstatning ved erhvervsevnetab kan ikke anses for et væ-
sentligt vilkår, som arbejdsgiveren har pligt til at oplyse særskilt om.
                                               - 11 -
sø- og handelsrettens afgørelse
f blev ved sin ansættelse i a omfattet af en obligatorisk firmapensionsordning, som a havde
etableret hos danica pension. der var i pensionsordningen et vilkår om præmiefritagelse i
tilfælde af medarbejderens nedsatte erhvervsevne. vilkåret var beskrevet i den dæknings-
oversigt, som danica pension sendte til f den 17. september 2007. da der indtrådte præmie-
fritagelse, overtog danica pension såvel f’s som a’s pensionsbidragsbetalinger. a’s forplig-
telse til som en del af f’s samlede arbejdsvederlag at betale arbejdsgiverandelen af pensions-
bidraget var derved fortsat opfyldt, og f’s pensionsopsparing fortsatte uændret. herefter, og
idet der ikke er aftalemæssige holdepunkter for et andet resultat, kan f ikke gøre krav på at
få udbetalt det beløb, som a fik tilbagebetalt som arbejdsgiverandelen af det betalte pensi-
onsbidrag.
vilkåret om udbetaling af erhvervsevnetabserstatning til arbejdsgiveren, så længe medarbej-
deren modtager fuld løn, må efter det foreliggende anses for at være sædvanligt i private
firmapensionsordninger. vilkåret, der, jf. bl.a. vidnet thomas falcks forklaring, må anses
som velbegrundet og bl.a. egnet til at medvirke til, at medarbejdere, der rammes af sygdom,
kan forblive i ansættelsen, modsvares af arbejdsgiverens forpligtelse til i ansættelsesperioden
at betale medarbejderen fuld løn under sygdommen. herefter og idet f, der under et møde
med en repræsentant fra danica pension den 7. september 2007 underskrev en pensionsbe-
gæring, hvori det omhandlede vilkår var beskrevet, ved at modtage erstatningsbeløbet i ste-
det for a ville blive dobbelt kompenseret på a’s bekostning, findes a at have været beretti-
get til at oppebære erstatningsbeløbet.
under de anførte omstændigheder tages di’s frifindelsespåstand til følge.
                                      thi kendes for ret:
di som mandatar for a frifindes.
                                             - 12 -
hk/danmark skal som mandatar for f inden 14 dage til di som mandatar for a betale 25.000
kr. i sagsomkostninger. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter renteloven § 8a.
claus forum petersen                    henrik rothe                     mette skov larsen
                                       (retsformand)
claus tønnesen                                                         aase weiler madsen
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
h008100d - kj
                                   udskrift
                                         af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 20. december 2004 blev af retten i sagen
h 81-03
jørgen nielsen
(advokat steen henriksson)
  mod
torben lund simonsen
(advokat ole rathje)
afsagt sålydende
                                      d o m:
sagen drejer sig om parternes opgørelse af mellemværendet mellem dem efter
ophævelse af aftale om drift af forsikringsmæglervirksomhed.
påstande:
jørgen nielsen har nedlagt følgende påstande:
principalt:
1. torben lund simonsen skal til jørgen nielsen betale 400.963,51 kr. med pro-
cesrente fra sagens anlæg den 8. august 2003.
2. a. torben lund simonsen skal til jørgen nielsen udlevere forsikringsportefølje
som svarer til 25% af den samlede provisionsindtægt for 2003 som parterne har
haft i fællesskabet forsikringsmæglerne på roskilde lufthavn, og således give
jørgen nielsen nødvendige oplysninger om disse kunder, hvorefter jørgen niel-
sen kan tage kontakt med disse for at bevare kunderelationerne.
                                           -2-
2.b. torben lund simonsen skal samtidig afgive de provisioner og honorarer og
således de samlede indtægter som torben lund simonsen har oppebåret for den
pågældende 25% kundemasse fra den 1. januar 2004 indtil jørgen nielsen har
overtaget kundeporteføljen.
subsidiært:
1. torben lund simonsen skal betale 400.963,51 kr. med procesrente fra sagens
anlæg den 8. august 2003.
2. a. torben lund simonsen skal til jørgen nielsen betale 287.833,25 kr. – som
kapitaliseringsbeløb for ikke overførsel af 25 % kundemasse opgjort efter provi-
sionsindtægter for 2003 - med tillæg af procesrente fra den 1. januar 2004.
torben lund simonsen har principalt påstået frifindelse mod betaling af
20.588,00 kr., subsidiært et større beløb, men mindre end påstået.
over for påstand 2.b. har torben lund simonsen påstået frifindelse for tiden.
sagsfremstilling:
parterne indledte samarbejde om forsikringsmæglervirksomhed i 2001. samar-
bejdet er nærmere beskrevet i en aftale af 25. februar 2001. af denne fremgår
at parterne etablerede kontorfællesskab på lufthavnsvej 46, 4000 roskilde i en
bygning der ejedes af torben lund simonsen. om fællesskabets strategi var
anført at parternes porteføljer ikke skulle sammenblandes. torben lund simon-
sen skulle være ”salgschef og udfarende forsikringsmægler”, mens jørgen niel-
sen skulle være ”administrativ forsikringsmægler”. samarbejdet kunne opsiges
med tre måneders varsel. i bestemmelsen om opsigelse hed det:
”parterne er forpligtet til ikke at akkvirere eller overføre mandater fra den anden
parts kunder i hele samarbejdsperioden og i 2 år efter samarbejdets ophør.
såfremt aftalen overtrædes, udløses en bod på kr. 200.000,- til den krænkede
part.”
aftalen af 25. februar 2001 blev afløst af en aftale af 11. februar 2002:
”vedr.: forsikringsmæglerne på roskilde lufthavn.
vi har pr. 1. januar aftalt, at vore forsikringsmæglervirksomheder bliver sam-
menlagt på følgende måde:
                                           -3-
første stadie,
der etableres en bankkonto i nordea hvorpå samtlige provisioner uden undtagel-
ser skal opsamles.
samtlige provisionsafgivere skal oplyses om det nye kontonummer og herefter
indsætte alle provisioner.
…
provisionspuljen fordeles herefter med 50% til huset, og 25% til henholdsvis
jørgen nielsen og torben lund simonsen.
huset betaler samtlige driftsomkostninger der er relateret til den fælles forsik-
ringsmægler virksomhed, herunder husleje m.m. samt en fast månedlig kørsels-
godtgørelse til hver af os på kr. 1.500,-.
andet stadie,
vi laver en total sammenlægning af vore virksomheder, eventuelt pr. 1. januar
2003 eller 1. januar 2004, hvor vi eventuelt etablerer et aps eller a/s til vore
fælles forsikringsmægleraktiviteter.
det er ikke tilladt at drive sideløbende forretning, modtage provisioner eller mod
kommissioner placere forretninger uden om fællesskabet for nogen af parterne.
…
arbejdet i fællesskabet:
vi har aftalt at jørgen nielsen fungerer som kontorchef og administrativ forsik-
ringsmægler i huset og torben lund simonsen som salgschef og udfarende for-
sikringsmægler.
opsigelse af samarbejdet:
nærværende aftale kan opsiges af begge parter med 3 måneders varsel til den
1, januar, uden vederlag til den anden part.
porteføljen skal fordeles efter ovenstående provisionsfordeling, og parterne er
forpligtet til ikke at akkvirere eller overføre mandater fra den anden parts kunder
i 2 år efter samarbejdets ophør.
                                         -4-
såfremt aftalen overtrædes, udløses en bod på kr. 200.000,- til den krænkede
part.”
fællesskabet oprettede den 12. februar 2002 en konto i nordea 8129 710 234
(herefter konto 234), og torben lund simonsen anmodede ved brev af 11. fe-
bruar 2002 zürich forsikring om at foranledige at ”vore” provisioner fremtidig
blev indsat på denne konto.
det fremgår af udskrift vedrørende torben lund simonsens konto 6264 253 223
i nordea at der i januar 2002 blev indsat i alt ca. 401.000 kr. angivet som provi-
sion, løn og andet. disse beløb blev ikke overført til konto 234.
af udskrift for konto 234 fremgår at der med uregelmæssige mellemrum blev
hævet 25.000 kr. disse beløb blev overført til jørgen nielsen. i 2002 blev i alt
overført 225.000 kr. til jørgen nielsen. samme år blev overført i alt 245.000 kr.
til torben lund simonsen. det er oplyst at konto 234 fra den 6. juni 2002 blev
belastet med fællesudgifter der tidligere var blevet afholdt af torben lund si-
monsen.
i 2003 blev i perioden fra den 1. januar til samarbejdets ophør den 6. juni 2003
hævet 125.000 kr. til jørgen nielsen og 500.000 kr. til torben lund simonsen.
de seneste to betalinger (a 25.000 kr.) til jørgen nielsen skete den 12. og 15.
maj 2003.
det fremgår af brev af 5. april 2002 at jørgen nielsen havde optjent 7.252,68 kr.
i provisioner som blev indsat på konto 234. tilsvarende blev 5.457,58 kr. i provi-
sion fra europæiske rejseforsikring indsat på kontoen den 11. juli 2002.
den 7. juni 2002 og den 31. juli 2002 indsatte zürich forsikring henholdsvis
26.364 kr. og 11.628 kr. på jørgen nielsens konto i danske bank. det samlede
beløb, 37.992 kr., blev indsat på konto 234 den 5. november 2002.
den 29. oktober 2002 indsatte zürich forsikring 23.917 kr. på jørgen nielsens
konto i danske bank. beløbet blev indsat på konto 234 den 12. december 2002.
den 13. marts 2003 blev indsat en check på 3.375 kr. på jørgen nielsens konto i
danske bank. checken var udstedt af nassau forsikring og var til dækning af
provision for januar 2003. beløbet blev overført til konto 234 den 20. maj 2003.
                                        -5-
ophævelsen
den 6. juni 2003 ophævede torben lund simonsen samarbejdsaftalen og bortvi-
ste jørgen nielsen fra fællesskabets lokaler på lufthavnsvej 46. i et brev til jør-
gen nielsen af 13. juni 2003 skrev torben lund simonsens advokat, ole rathje,
at ophævelsen skyldtes jørgen nielsens misligholdelse med afregningerne.
i brev af 16. juni 2003, der er skrevet på et tidspunkt hvor brevet af 13. juni
2003 endnu ikke var kommet frem til jørgen nielsen, gjorde advokat steen hen-
riksson jørgen nielsens krav op i anledning af ophævelsen.
under sagens forberedelse er parterne blevet enige om følgende:
jørgen nielsens resttilgodehavende for 2002 udgør 6.700 kr.
torben lund simonsen har opgjort jørgen nielsens restkrav for 2003 indtil den
6. juni 2003 til 13.858 kr. parterne er enige om at restkravet for hele 2003 ud-
gør 194.263,51 kr., såfremt ophævelsen ikke var berettiget.
jørgen nielsens principale påstand 1 kan herefter opgøres således:
     resttilgodehavende 2002                                       6.700,00 kr.
     tilgodehavende 2003                                         319.263,51 kr.
     modtaget i 2003                                            -125.000,00 kr.
     resttilgodehavende 2003                                    194.263,51 kr.
     heraf anerkendt af tls                                       13.858,00 kr.
     heraf ikke anerkendt af tls                                 180.405,51 kr.
     konventionalbod                                             200.000,00 kr.
     jørgen nielsens krav                                        400.963,51 kr.
økonomiske oplysninger om parterne:
torben lund simonsen havde i 2001 en omsætning på 668.519 kr. og i 2002 en
omsætning på 653.777 kr. de økonomiske resultater for 2001 og 2002 var hen-
holdsvis 90.620 kr. og 282.076 kr. jørgen nielsens årsopgørelse for 1999, 2000
og 2001 viser skattepligtige indkomster på henholdsvis 27.617 kr., 0 kr. og
88.824 kr.
                                           -6-
forklaringer:
jørgen nielsen har forklaret at han er 54 år og har arbejdet i forsikringsbranchen
hele sit liv. han blev assurandør for ca. 17 år siden. efter at have været assu-
randør i 10 år, startede han som selvstændig forsikringsmand. inden samarbej-
det med simonsen havde han et samarbejde med forsikringsmægler mønster
hvor han havde sin egen portefølje. porteføljen svarede til en indtægt på ca.
200.000 kr. samarbejdet mellem ham og mønster varede kun kort tid. mønster
sagsøgte ham efter samarbejdets ophør, og retssagen endte med at han skulle
betale halvdelen af mønsters omkostninger i firmaet samtidig med at han kun fik
50% af provisionen for sine kunder.
han kan ikke præcist huske hvornår han kom i forbindelse med torben lund
simonsen, men de havde blandt andet mødt hinanden på seminarer. det var
torben lund simonsen der foreslog samarbejdet. de lavede den løse samar-
bejdsaftale om kontorfællesskab. aftalen gik ud på at de hver beholdt egne kun-
der, og at han fik penge for at ordne praktiske ting for torben lund simonsens
kunder. samarbejdet fungerede udmærket, og torben lund simonsen var til-
freds med det arbejde som han udførte. torben lund simonsen er den udfaren-
de sælgertype. jørgen nielsens arbejdsområde bestod blandt andet i at kontrol-
lere og rette fejl i policer og at have kontakt med kunder og forsikringsselskaber.
samarbejdet blev udvidet efter forslag af torben lund simonsen, som udfærdi-
gede aftalen af 11. februar 2002.
de talte aldrig om hvor store porteføljer de hver især havde. meningen med af-
talen af 11. februar 2002 var at lave en fordeling af arbejdet. torben lund si-
monsen skulle skaffe kunder, og jørgen nielsen skulle ordne de administrative
ting på kontoret. han skulle have 25 % af indtægterne samt dækning af om-
kostninger, herunder kørsel. det er i forsikringsbranchen almindeligt at man lø-
bende får udbetalt sin provision efterhånden som pengene kommer ind fra sel-
skaberne således at der afregnes hver måned. sådan var det imidlertid ikke hos
torben lund simonsen, og da han påpegede det, fik han at vide at han skulle
have a conto beløb indtil torben lund simonsen fik lavet et system til udbeta-
ling. han rykkede flere gange torben lund simonsen for at få tingene bragt i
orden.
fra 1. januar 2002 blev kunderne samlet i én stor pulje. alle selskaber fik brev
om at kontonummeret til indsættelse af betaling var ændret. der gik lidt tid før
selskaberne fik ændret dette hvorfor der stadig var betalinger som blev indsat på
                                          -7-
jørgen nielsens egen konto. han havde udskrift af brevene til selskaberne lig-
gende på sin pc. han afregnede pr. 1. april selv om afregningssystemet ikke var
færdig.
den 7. juni 2002 blev der indbetalt 26.364 kr. og den 31. juli blev indsat 11.628
kr. på hans egen konto. beløbene var blevet sat ind på hans konto på grund af
fejl fra zürichs side. han indsatte ikke disse beløb på den fælles konto, da han
på det tidspunkt var blevet urolig for om han ville få de penge som han havde til
gode. han havde lavet en beregning der viste at han havde ca. 60.000 kr. til
gode. han bestemte derfor at han ville trække betalingerne indtil der kom mere
balance i systemet. han betalte beløbene i november 2002 da der nu var ved at
være balance i sagerne. opgørelsen for 2002 var ikke færdig, da han blev bort-
vist i juni 2003.
den 13. marts 2003 fik han en check på 3.375 kr. som han satte ind på sin egen
konto. checken var udstedt til jørgen nielsen assurance, idet det var ham som
havde mæglermandatet, og dette mandat var ikke blevet lavet om. herefter
glemte han alt om pengene. torben lund simonsen fandt senere ud af at pen-
gene ikke var gået ind på den fælles konto. han betalte pengene ind på den fæl-
les konto under protest, idet han på det tidspunkt stadig havde et større beløb til
gode. han havde forinden gjort torben lund simonsen opmærksom på at nu
skulle de have afregningssystemet på plads. han havde op til 90.000 kr. til gode.
torben lund simonsen blev sur over jørgen nielsens udtalelser. jørgen nielsen
overvejede ikke at sige aftalen op, han ønskede at den blev overholdt.
efter episoden med de 3.375 kr. sagde torben lund simonsen at han ville melde
ham til politiet for underslæb, ligesom han ville fortælle forsikringsselskaberne at
han var bedragerisk. han foreslog også at de lavede aftalen om således at jør-
gen nielsen skulle være ansat hos ham.
han har ikke set virksomhedens kontoudskrifter før denne sag. når han åbnede
posten, kunne han imidlertid se hvornår der gik penge ind hvilket han noterede
ned, så han nogenlunde vidste hvad han havde til gode. han havde ikke kend-
skab til at der i januar 2002 blev betalt ca. 400.000 kr. til torben lund simonsen
som ikke blev sat ind på fælleskontoen.
den 6. juni blev han bortvist. han havde forinden sagt at han ville henholde sig
til kontrakten og ikke være ansat. han skulle forlade lokalet uden at tage noget
med mig. der gik lang tid før han fik sin pc, og da han fik den var harddisken
tom.
                                         -8-
efter bortvisningen tog han kontakt til forskellige forsikringsselskaber og søgte
jobs, men han kom ikke til samtale. han prøvede også at lave selvstændige for-
retninger, men det lykkedes ikke. han har siden bortvisningen ikke haft indtæg-
ter. han har skaffet penge ved at sælge sit sommerhus.
man kapitaliserer normalt en portefølje til et års omsætning. hvis han skulle kø-
be sin portefølje, skulle han derfor give ca. 287.000 kr. herfor.
hans mæglervirksomhed i 1999 bestod af provisioner på omkring 200.000 kr.,
og hans overskud var ca. 26.000 kr. hans provisionsindtægter har været ret
konstante. i 2000 havde han et underskud på ca. 7800 kr. hans provisionsind-
tægter i 2000 var ca. 200.000 kr. han havde i 2000 ekstraordinære omkostnin-
ger til advokat i forbindelse med en retssag. i 2001 var hans overskud ca.
96.000 kr., og hans provisioner stadig ca. 200.000 kr.
i 2001 bestod hans portefølje bl.a. af alkaline med provisionsindtægt på ca.
100.000 kr. og af mindre kunder der i alt gav provisioner på ca. 100.000 kr. i
februar 2002 havde han blandt andet alkaline, absalon og zürich i sin portefølje.
i slutningen af 2002 havde han kun absalon og alkaline. provinzial opsagde de-
res aftale den 1. april 2002, hvorefter han havde nogle små kunder. det gjorde
han ikke noget ved, da disse kunder ikke var interessante for firmaet. den ene-
ste kunde i fællesskabet der hidrørte fra ham i slutningen af 2002, var alkaline.
i forbindelse med bortvisningen blev han tilbudt at tage alkaline med som kun-
de. det afslog han fordi han havde krav på 25% af den samlede kundemasse.
torben lund simonsen har forklaret at han i 1980 blev ansat i tryg forsikring
hvor han blev uddannet assurandør. i 1996 startede han sin egen forretning.
han har haft forskellige samarbejdspartnere. han har mødt jørgen nielsen ved
forskellige lejligheder, blandt andet seminarer. han inviterede jørgen nielsen til
roskilde lufthavn, og jørgen nielsen startede i firmaet den 15. marts 2001. det
blev aftalt at jørgen nielsen skulle passe hans portefølje. det er et krav i bran-
chen at man skal være autoriseret og godkendt af både forsikringsselskaber og
finanstilsynet hvilket jørgen nielsen var. arbejdsfordelingen var således at han
koncentrerede sig om salgsarbejdet, og jørgen nielsen om det administrative
arbejde. jørgen nielsen havde oplyst at han havde en portefølje på ca. 2 mio.
kr., svarende til provision på ca. 200.000 kr.
                                           -9-
af erfaring ved han at det er en god idé at have en bestemmelse i samarbejdsaf-
talen om at det koster noget at stjæle hinandens kunder. det var grunden til
bestemmelsen om bod som således alene skulle sikre mod kundekapring.
efter et stykke tid ønskede han at lave et videregående samarbejde med jørgen
nielsen som er en dygtig forsikringsmand. da han havde ca. 6 mio. kr. og jørgen
nielsen ca. 2 mio. kr. i portefølje, lavede de en fordeling med 25 % til jørgen
nielsen. jørgens nielsen fortalte at han havde været nødt til at efterlade sin por-
tefølje hos mønster, og at han først kunne bringe porteføljen ind i virksomheden
efter 2 år.
det var en forudsætning for aftalen at jørgen nielsen kom med en portefølje
svarende til en indtægt på 200.000 kr.
det var torben lund simonsen der investerede i bygning, edb, møbler og istand-
sættelse. jørgen nielsen kom kun med sin pc.
i det første halvår generede jørgen nielsen kun ca. 15.000 kr. jørgen nielsens
kunde alkaline skulle genere en provision på ca. 70.000 kr. i april 2002. omkring
juni/ juli begyndte han at spørge til denne provision. jørgen nielsen forklarede
ham flere gange at han havde rykket, men at der var en smule rod. i august
2002 forlangte han at provisionerne kom. jørgen nielsen svarede at han havde
rykket, og at han ville undersøge sagen. i september blev han ved med at rykke
for provisionen, og jørgen nielsen blev ved med at svare henholdende. først den
5. november 2002 kom provisionerne, efter at han havde hidset sig op. de re-
sterende provisioner dukkede først op den 12. december 2002.
da jørgen nielsen var på ferie i april måned 2003, kiggede han rundt ”i hjørner-
ne” for at finde ud af hvordan det gik med provisioner og lignende. han kiggede
blandt andet efter 3.375 kr. fra absalon. absalon oplyste ham om at beløbet var
betalt pr. check som var blevet indløst. han kunne derfor udlede at beløbet var
indsat på jørgen nielsens privatkonto. han tog fat i jørgen nielsen i maj måned,
men da han spurgte jørgen nielsen om pengene fra absalon, kunne denne ikke
huske noget. han fortalte jørgen nielsen at han ikke ville finde sig i det, og at
han ville se provisionslister for alkaline. det fremgik heraf at der var indbetalt
beløb på jørgen nielsens private konto som først var indbetalt på fælleskontoen
fem måneder senere. det kunne han ikke acceptere. da jørgen nielsen fagligt
var dygtig, og da det ikke var nemt at få andre medarbejdere som var autorise-
rede, foreslog han jørgen nielsen at fortsætte på funktionærlignende betingel-
                                          - 10 -
ser. jørgen nielsen skulle herefter stadig have 25 %, men som lønmodtager og
uden adgang til pengekassen.
de fleste forsikringsselskaber har ændret samarbejdsaftalerne pr. 1. januar
2004. de fleste kunder skal renses for den provision som han hidtil har modta-
get. det har bevirket en indtægtsnedgang på mere end 25 %.
de havde ikke aftalt noget om hvordan jørgen nielsens provisioner skulle udbe-
tales. samme dag som aftalen blev indgået, den 12. februar, skrev han en check
på 25.000 kr. til jørgen nielsen. han betalte jørgen nielsen 25.000 kr. med jæv-
ne mellemrum, og det har jørgen nielsen aldrig protesteret imod.
torben lund simonsen havde i januar 2002 ca. 400.000 kr. i provisionsindtæg-
ter. samarbejdsaftalen skulle starte i januar for at følge regnskabsåret. de
400.000 kr. gik ikke ind på fælleskontoen som jo først blev oprettet i februar
2002. pengene blev anvendt til dækning af omkostninger som han afholdt til
oprettelse af kontoret. de fleste omkostninger blev betalt i januar. efter 12. fe-
bruar 2002 er samtlige hans provisionsafregninger gået ind på fælleskontoen.
det har kostet langt over en mio. kr. at oprette virksomheden. baggrunden for
at de 400.000 kr. ikke indgik i fællesskabet, og at han har hævet mere end jør-
gen nielsen, er bl.a. at han havde en risiko for betaling af ristorno.
det var jørgen nielsen som holdt samtlige møder med edb-manden, og som der-
for skulle sørge for at det blev lavet et program til afregning.
da jørgen nielsen ikke vil ansættes, bortviste han ham. han fandt ingen grund
til at vente til januar, da jørgen nielsen ikke havde overholdt sin del af aftalen.
han bad edb-manden cleare jørgen nielsens pc, idet han ikke ønskede at jørgen
nielsen havde virksomhedens mailadresser.
forsikringsmægler henrik mønster har forklaret at han den 1. februar 2000 ind-
ledte samarbejde med jørgen nielsen om mæglervirksomhed i herlev. jørgen
nielsen havde en portefølje på 1,2 mio. kr., svarende til provision på ca.
100.000 kr. omkring juni 2000 så han sig nødsaget til at standse samarbejdet
på grund af manglende aktivitet. da jørgen nielsen ikke ville overholde den ind-
gåede kontrakt, kom det til en retssag hvor henrik mønster fik medhold.
parternes argumenter:
                                         - 11 -
jørgen nielsen har gjort gældende at det var uberettiget og i strid med parternes
aftale af 11. februar 2002, der regulerer forholdet imellem dem, at bortvise ham.
aftalen kunne opsiges med tre måneders varsel til udgangen af året. jørgen ni-
elsen skal derfor have provision for hele 2003.
aftalen var gældende fra den 1. januar 2002. torben lund simonsen har derfor
handlet uberettiget i forhold til jørgen nielsen ved ikke at medtage provisioner
modtaget i januar 2002 i fællesskabet.
jørgen nielsen er endvidere i overensstemmelse med aftalen berettiget til at
modtage 25 % af den samlede kundeportefølje. porteføljen kan kapitaliseres til
287.833,25 kr.
jørgen nielsen har ikke misligholdt parternes aftale ved at indbetale nogle provi-
sioner med en forsinkelse. der er ikke handlet som sket for at unddrage fælles-
skabet beløbene. jørgen nielsen var materielt berettiget til beløbene; det ses af
at han har et resttilgodehavende for 2002 såvel som for året 2003 indtil ophæ-
velsen.
jørgen nielsen har forsøgt at begrænse sit tab bedst muligt.
da aftalen er misligholdt, har jørgen nielsen krav på bod i henhold til bestem-
melsen herom.
jørgen nielsen er endvidere i henhold til aftalen berettiget til at få udleveret for-
sikringsportefølje som svarer til 25 % af den samlede provisionsindtægt for 2003
som parterne har haft i fællesskabet forsikringsmæglerne på roskilde lufthavn,
og således give jørgen nielsen nødvendige oplysninger om disse kunder, hvoref-
ter jørgen nielsen kan tage kontakt med disse for at bevare kunderelationerne.
subsidiært er jørgen nielsen berettiget til kompensation for ikke at få udleveret
porteføljen.
torben lund simonsen har anført:
samarbejdsaftalen blev ophævet med rette. jørgen nielsen misligholdt den væ-
sentligt ved at tilbageholde provisionsbeløb og ved at dække over det ved urigti-
ge foregivender. da ophævelsen var berettiget, er jørgen nielsen kun berettiget
til at få udbetalt en forholdsmæssig andel af provisionsindtægten for 2003.
                                         - 12 -
hvis ophævelsen var uberettiget, skal jørgen nielsen have kompensation for
hele 2003, men beløbet skal reduceres med det beløb som jørgen nielsen burde
have tjent ved anden virksomhed i resten af 2003.
torben lund simonsen skal ikke betale bod. bestemmelsen herom vedrører kun-
dekapring, ikke misligholdelse i almindelighed.
jørgen nielsen skal ikke have overført en del af kundeporteføljen. de forudsæt-
ninger som torben lund simonsen havde for indgåelsen af samarbejdsaftalen er
bristet, og det beror på jørgen nielsens forhold, herunder de oplysninger han
gav i forbindelse med indgåelsen af aftalen, jf. i øvrigt aftalelovens § 30 og 33.
der skal følgelig heller ikke betales kompensation for manglende overførelse af
kundemassen.
rettens afgørelse:
efter parternes aftale af 11. februar 2002 som trådte i stedet for deres aftale af
25. februar 2001 om kontorfællesskab, skulle samtlige provisioner uden undta-
gelse indsættes på fællesskabets bankkonto i nordea. i fire tilfælde indsatte jør-
gen nielsen eller fik indsat provisioner for 2002 og 2003 på i alt 65.284 kr. på
sin egen konto. provisionerne blev overført til den fælles konto op til 5 måneder
senere. retten finder at jørgen nielsen misligholdt aftalen ved ikke at overføre
provisionerne i takt med indbetalingerne til hans konto.
retten finder imidlertid efter en samlet vurdering ikke at der foreligger en så
væsentlig misligholdelse at torben lund simonsen var berettiget til at ophæve
parternes aftale og bortvise jørgen nielsen, således som det skete den 6. juni
2003. retten har herved navnlig lagt vægt at jørgen nielsens tilbageholdelse af
provisionerne, som det fremgår af de senere opgørelser, ikke medførte en beri-
gelse for ham, og på at torben lund simonsen selv tilsidesatte aftalen af 11.
februar 2002 idet han ikke lod provision for januar 2002 på ca. 400.000 kr. ind-
gå i parternes fælles provisionspulje, uanset at aftalen var gældende med virk-
ning fra den 1. januar 2002.
aftalen burde således ikke have været ophævet, men torben lund simonsen
kunne i henhold til aftalen af 11. februar 2002 have opsagt den med tre måne-
ders varsel til den 1. januar 2004.
                                         - 13 -
jørgen nielsen fik med uregelmæssige mellemrum a conto betalinger a 25.000
kr., og det er ikke godtgjort at han gjorde indsigelse over for torben lund si-
monsen herimod. retten er enig med torben lund simonsen i at det i forsik-
ringsbranchen ikke er muligt at afregne provision på månedsbasis idet der er
risiko for tilbagebetaling af provisioner på grund af ristorno. der foreligger såle-
des ikke misligholdelse fra torben lund simonsens side på dette punkt.
parterne er enige om den beløbsmæssige opgørelse for 2003, men der er tvist
om, hvorvidt jørgen nielsen skal have provision for hele 2003 eller kun frem til
den 6. juni 2003. retten finder at jørgen nielsen har krav på erstatning for peri-
oden frem til den 1. januar 2004 hvor han kunne være opsagt i henhold til par-
ternes aftale. tabet kan ikke opgøres som 25 % af den samlede provision i virk-
somheden, blandt andet fordi jørgen nielsen kunne have begrænset sit tab ved
at medtage alkaline som kunde således som han var blevet tilbudt. jørgen niel-
sens opgørelse af erstatning kan derfor ikke anvendes. retten fastsætter derfor
erstatningen for 2003 skønsmæssigt til 100.000 kr. hvor til kommer 13.858 kr.
for perioden indtil ophævelsen som parterne er enige om.
retten er enig med jørgen nielsen i at porteføljen den 1. januar 2004 skulle væ-
re delt i overensstemmelse med aftalen af 11. februar 2002 efter hvilken jørgen
nielsen skulle have 25 % af den samlede portefølje. der er ikke grundlag for at
tilsidesætte aftalen om deling efter aftalelovens § 30 eller 33. efter forklaringer-
ne om baggrunden for aftalen, herunder om parternes funktioner i samarbejdet
som henholdsvis administrator og sælger, kan det ikke antages at torben lund
simonsens forudsætninger om størrelsen af den portefølje som jørgen nielsen
indskød, var afgørende for indgåelsen af aftalen af 11. februar 2002 på en sådan
måde at aftalen om deling af porteføljen efter opsigelse skal være uvirksom.
jørgen nielsen skal derfor have udleveret 25 % af den samlede portefølje i hen-
hold til bestemmelsen i stk. 2 i afsnittet om ”opsigelse af samarbejdet” i parter-
nes aftale af 11. februar 2002.
retten finder ikke at jørgen nielsen har godtgjort at han har lidt et tab ved ikke
at få sin portefølje udleveret, og han skal derfor ikke tilkendes erstatning for
2004.
bestemmelsen om betaling af en bod på 200.000 kr. såfremt aftalen overtrædes,
må efter dens placering og efter en naturlig læsemåde forstås således at den
alene vedrører bestemmelsen om kundekapring. jørgen nielsen har derfor ikke
krav på betaling af bod.
                                          - 14 -
parterne er enige om at jørgen nielsens tilgodehavende for 2002 udgør 6.700
kr., og jørgen nielsens samlede pengekrav er herefter 120.558 kr.
                               thi kendes for ret:
inden 14 dage skal torben lund simonsen til jørgen nielsen betale 120.558 kr.
med procesrente fra sagens anlæg den 8. august 2003.
torben lund simonsen skal til jørgen nielsen udlevere en forsikringsportefølje
svarende til 25 % af den samlede provisionsindtægt for 2003 i virksomheden
forsikringsmæglerne på roskilde lufthavn.
torben lund simonsen skal inden 14 dage til jørgen nielsen betale 25.000 kr. i
sagsomkostninger.
kai frederiksen                jens feilberg                bent nyløkke jørgensen
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark