text:
                   højesterets kendelse
                         afsagt den 29. november 2018
sag bs-16589/2018-hjr
hybrid software nv
(advokat allan kvist-kristensen)
mod
ecco print a/s
(advokat dan terkildsen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i hjørring den 18. december
2017 og af vestre landsrets 2. afdeling den 7. februar 2018.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: marianne højgaard pedersen, jon
stokholm og lars hjortnæs.
påstande
kærende, hybrid software nv, har nedlagt påstand om, at anmodningen om
isoleret bevisoptagelse afvises, subsidiært at sagen udsættes på ghent court of
appeal’s afgørelse vedrørende jurisdiktionsspørgsmålet.
indkærede, ecco print a/s, har påstået stadfæstelse.
parternes synspunkter
hybrid software nv har navnlig anført, at anmodningen om isoleret bevisopta-
gelse er indgivet på trods af, at der samtidig verserer en retssag mellem parter-
ne i belgien om samme materielle forhold, hvilken sag blev anlagt den 10. juli
2014, dvs. mere end 2 år før ecco prints anmodning om isoleret bevisoptagelse
til retten i hjørring. den verserende belgiske retssag er anket til ghent court of
                                            2
appeal den 14. juni 2016, og det er således fortsat uafklaret, om der er værne-
ting for det materielle krav i danmark.
efter bruxelles i-forordningens artikel 35 kan der iværksættes foreløbige rets-
midler efter hver enkelt medlemsstats egen lovgivning, selvom en ret i en an-
den stat har kompetence til at påkende sagens realitet. eu-domstolen har defi-
neret foreløbige retsmidler som retsmidler, der skal sikre opretholdelsen af en
bestemt faktisk eller retlig situation med det formål at beskytte rettigheder, der i
øvrigt påstås anerkendt ved afgørelsen af sagens realitet, jf. eu-domstolens af-
gørelse i sag 125/79 (denilauler), præmis 15, sag c-391/95 (van uden), præmis
37 og 38 og sag c-104/03 (st. paul), præmis 13 og 14.
et syn og skøn kan ikke betragtes som et foreløbigt – herunder sikrende – rets-
middel i artikel 35’s forstand.
et syn og skøn er isoleret set et retsmiddel, der efter sin karakter går betydeligt
videre end at have foreløbig og sikrende karakter. et syn og skøn indebærer så-
ledes, at der bliver indhentet en sagkyndig bedømmelse af tekniske forhold,
idet et syn og skøn i tekniske sager ofte vil kunne være udslagsgivende for den
endelige afgørelse af en senere retssag. gennemførelsen af et egentligt syn og
skøn i en anden medlemsstat end den medlemsstat, hvor retssagen verserer, vil
således kunne undergrave fællesskabsrettens værnetingsregler, jf. eu-domsto-
lens dom i sag c-104/03 (st. paul), præmis 15, 20 og 23.
det er rekvirenten, der har bevisbyrden for, at det er påkrævet at anordne et fo-
reløbigt retsmiddel for at sikre et bevis, der ellers ville gå tabt. beviset skal have
en sådan karakter, at den nationale domstol har det fornødne faktuelle grund-
lag til at foretage en nøje efterprøvelse af behovet for at anordne retsmidlet.
det syn og skøn som ecco print begærede har desuden som det væsentligste
formål at give ecco print mulighed for at vurdere mulighederne for og risici
ved et eventuelt sagsanlæg i danmark. syn og skøn kan derfor ikke betragtes
som et foreløbigt – herunder sikrende – retsmiddel omfattet af bruxelles i-for-
ordningens artikel 35, jf. eu-domstolens dom i sag c-104/03 (st. paul), præmis
9-25.
som følge heraf, og da ecco print i øvrigt ikke har løftet sin bevisbyrde for, at
det er påkrævet at anordne et foreløbigt retsmiddel gennem domstolene i dan-
mark for at sikre bevis, der ellers vil gå tabt, er der ikke grundlag for at imøde-
komme ecco prints anmodning om isoleret bevisoptagelse.
der kan ikke indledes en indenretlig skønssag i danmark sideløbende med, at
der verserer en retssag vedrørende realiteten i belgien mellem samme parter,
samme genstand og samme materielle forhold, og hvor ecco print ligeledes har
                                             3
anmodet den belgiske domstol om at udmelde syn og skøn, jf. domsforordnin-
gens artikel 29 og 30.
et syn og skøn er desuden overflødigt, jf. retsplejelovens § 341. skønsgenstan-
den består af en dvd, der indeholder installationsfilerne til det software sy-
stem, som ecco print bestilte. hybrid software bestrider ikke, at softwaresyste-
met på dvd’en ikke er funktionelt, herunder bestrides det ikke, at ecco print
ikke kan anvende systemet i sin nuværende form på dvd’en. en skønsmand vil
heller ikke kunne foretage en meningsfuld sagkyndig vurdering af, om syste-
met lever op til de aftalte specifikationer alene på baggrund af installationsfi-
lerne og uden de påkrævede licenskoder. det er ikke en skønsmands opgave at
”færdiggøre” produktet eller på anden måde ændre på skønsgenstanden for at
kunne foretage en sagkyndig vurdering af, om skønsgenstanden lever op til
specifikationerne.
desuden vil en sådan sagkyndig vurdering under alle omstændigheder ikke
tjene som nogen relevant teknisk vejledning for en domstol, idet der – af de
ovenfor omtalte årsager – ikke er tale om, at dvd’en udgør det endelige og af-
talte produkt. en sagkyndig bedømmelse af, om installationsfilerne på dvd’en
udgør et færdigt og funktionelt system, vil således blot afdække, at systemet
først skal installeres og tilføjes de relevante licenskoder, hvilket ikke er bestridt.
endelig vil foretagelse af syn og skøn ikke være hensigtsmæssigt, hvorfor betin-
gelserne for at gennemføre isoleret bevisoptagelse efter retsplejelovens § 343
ikke er opfyldt.
ecco print a/s har navnlig anført, at retten i hjørring ikke kunne omgøre sin
kendelse af 21. marts 2017 efter retsplejelovens § 222, da kendelsen ikke var af
procesledende karakter. hybrid software har derfor ikke kæret retten i hjør-
rings kendelse af 21. marts 2017 rettidigt, hvorfor denne kendelse er endelig.
ecco print har ikke fremsat en anmodning om udmeldelse af en it-ekspert un-
der appelsagen i belgien. der er heller intet i vejen for, at beviser, som er opta-
get uden for belgien, benyttes i en sag i belgien.
domsforordningens artikel 29 og 30 finder ikke anvendelse, da der ikke er ri-
siko for, at retten i hjørring ved gennemførelsen af isoleret bevisoptagelse vil
medvirke til, at der træffes modstridende eller uforenelige afgørelser.
isoleret bevisoptagelse efter forordningens artikel 35 kan foretages ved retten i
hjørring, når der efter forordningens regler er værneting for sagens realitet her
i landet. dette gælder også i de tilfælde, hvor formålet udelukkende er at give
den anmodende part mulighed for at vurdere det formålstjenlige i at anlægge
sag. ghent commercial court har allerede fastslået, at belgien ikke var rette
                                           4
værneting. det samme resultat må appeldomstolen forventes at nå til, hvorfor
sagens materielle spørgsmål derfor i sidste ende vil skulle behandles af de dan-
ske domstole.
selvom der efter forordningens regler ikke er værneting for sagens realitet her i
landet, kan det ikke udelukkes, at der er risiko for, at et syn og skøn ikke kan
gennemføres på et senere tidspunkt, da testmiljøet – softwaresystemets kompa-
tibilitet med ecco prints it-system – kan risikere at gå tabt som følge af opdate-
ringer af ecco prints it-system. der er således en risiko for, at syn og skøn ikke
kan gennemføres på et senere tidspunkt, hvorfor betingelserne i forordningens
artikel 35 er opfyldt.
betingelserne for at optage bevis i danmark er også opfyldt, jf. retsplejelovens §
343, og bevisførelsen i form af syn og skøn er ikke overflødig bevisførelse, jf.
retsplejelovens § 341. det må være op til den udpegede skønsmand at vurdere,
om parternes spørgsmål kan besvares. når beviset er optaget, vil det være op til
domstolene at vurdere skønsmandens besvarelse.
supplerende sagsfremstilling
hybrid software nv har anlagt sag i belgien mod ecco print a/s vedrørende
mangler ved et softwaresystem, som hybrid software har leveret. sagen i bel-
gien angår betalingen for den del af systemet, som hybrid software allerede har
leveret, og ecco prints modkrav som følge af misligholdelse af den indgåede af-
tale.
den 7. januar 2016 fandt ghent commercial court, at den ikke var rette værne-
ting for sagen, hvilket hybrid software indbragte for ghent court of appeal
den 14. juni 2016. denne appelsag verserer fortsat.
den 23. september 2016 modtog retten i hjørring en anmodning fra ecco print
om isoleret bevisoptagelse vedrørende softwaresystemet. af anmodningen
fremgår om formålet med den isolerede bevisoptagelse:
       ”det er ecco prints vurdering, at hybrid har anlagt sagen ved forkert vær-
       neting, og ecco print har en forventning om, at ghent court of appeal vil
       komme til samme resultat på baggrund af den rådgivning ecco print har
       modtaget fra sin belgiske advokat.
       sagens materielle spørgsmål skal så afgøres af en dansk domstol. til brug
       for forberedelsen heraf og for at undgå unødig forsinkelse af sagens forbe-
       redelse, ønsker ecco print allerede nu at iværksætte isoleret bevisoptagelse
       ved syn og skøn i danmark i medfør af retsplejelovens § 343.
                                            5
      formålet med den isolerede bevisoptagelse er således at indhente inden-
      retlig dokumentation for, hvorvidt systemet opfylder de kravspecifikatio-
      ner, som fremgår af bilag 2, punkt 8, ved at en af retten udmeldt it-sag-
      kyndig gennemgår systemet, som hybrid har leveret til ecco print på en
      dvd (bilag 3), og besvarer spørgsmålene fremlagt som bilag 1.”
den 10. februar 2017 blev ecco prints anmodning om isoleret bevisoptagelse
forkyndt for en ansat hos hybrid software. af forkyndelsen fremgår det, at hy-
brid software skulle fremsende eventuelle bemærkninger til anmodningen in-
den 14 dage.
retten i hjørring modtog ingen bemærkninger og ved beslutning af 21. marts
2017 tog byretten anmodningen til følge.
den 28. marts 2017 rettede hybrid softwares advokat henvendelse til retten og
anførte, at anmodningen om isoleret bevisoptagelse skulle afvises eller udsættes
på afgørelsen om værneting, og advokaten fremkom i den forbindelse med en
række indsigelser, herunder at retten ikke havde opfyldt sin vejledningsforplig-
telse overfor hybrid software.
i processkrift af 9. juni 2017 anførte ecco print om formålet med den isolerede
bevisoptagelse bl.a.:
      ”hvis et syn og skøn først skal gennemføres efter at ghent court of ap-
      peal har truffet afgørelse i 2018, se indledningen i punkt 3,5, vil et syn og
      skøn formentlig først kunne udføres i 2019/2020, idet parterne forinden
      skal nå til enighed om skønstema og en egnet skønsmand. det er således
      risiko for, at det testmiljø, som skal danne rammen om undersøgelsen for
      så vidt angår f.eks. systemets kompatibilitet med ecco prints it-system,
      vil gå tabt, som følge af opdateringer af ecco prints it-system. dette inde-
      bærer således en implicit risiko for at syn og skøn ikke kan gennemføres
      på et senere tidspunkt.
      endvidere kan det ikke udelukkes, at det procesøkonomisk vil være billi-
      gere at benytte en dansk ekspert bl.a. på grund af reducerede rejseomkost-
      ninger, ligesom det optagede bevis kan benyttes i den belgiske sag, se
      punkt 3.1, sidste afsnit, skulle ghent court of appeal omgøre ghent com-
      mercial court's afgørelse af 7. januar 2016.”
  ved kendelse af 18. december 2017 tog retten i hjørring ecco prints anmod-
  ning om isoleret bevisoptagelse til følge. af kendelsen fremgår bl.a.:
                                           6
     ”det følger af retsplejelovens § 222, at rettens kendelser af procesledende
     karakter og beslutninger kan omgøres, når nye oplysninger foreligger,
     samt når retten i øvrigt finder det hensigtsmæssigt.
     uanset at der ikke foreligger nye oplysninger i sagen i forhold til, da re-
     kvirentens anmodning blev taget til følge den 21. marts 2017, finder retten
     på denne baggrund, at der kan tages stilling til de af skønsindstævnte nu
     rejste indsigelser.
     efter bruxelles i-forordningens artikel 35 kan der overfor en medlemsstats
     retter anmodes om anvendelse af sådanne foreløbige, herunder sikrende
     retsmidler, som er fastsat i den pågældende medlemsstats lovgivning, selv
     om en ret i en anden stat er kompetent til at påkende sagens realitet.
     efter sagens oplysninger, herunder at der er en risiko for, at det testmiljø,
     der skal danne rammen for undersøgelsen i forbindelse med bevisoptagel-
     sen for så vidt angår systemets kompatibilitet med rekvirentens it-system,
     vil gå tabt som følge af opdateringer af it-systemet, findes rekvirenten,
     uanset det af skønsindstævnte vedrørende forordningens art. 29 og art. 30
     anførte, at have været berettiget til at indgive anmodningen til retten i
     hjørring, uanset at det senere måtte vise sig, at ghent commercial court
     er rette værneting.
     da anmodningen endvidere ikke på forhånd kan afvises som unødvendig
     bevisførelse, og da det ikke er godtgjort, at betingelserne for at iværksætte
     isoleret bevisoptagelse ikke er til stede, finder retten ikke grundlag for at
     ændre den tidligere trufne afgørelse om at tage rekvirentens anmodning
     til følge.”
hybrid software kærede kendelsen til vestre landsret, der ved kendelse af 7.
februar 2018 stadfæstede afgørelsen. af kendelsen fremgår bl.a.:
     ”efter retsplejelovens § 222 kan kendelser af procesledende karakter og
     beslutninger omgøres, når nye oplysninger foreligger, samt når retten i øv-
     rigt finder det hensigtsmæssigt.
     byretten kan således under sagens behandling omgøre beslutninger, hvis
     de nævnte betingelser er opfyldt.
     retten i hjørring traf den 21. marts 2017 beslutning om, at ecco print a/s’
     begæring om syn og skøn blev imødekommet.
     da der forelå nye oplysninger i sagen i form af hybrid software nvs ind-
     sigelser i mailen af 28. marts 2017, og idet det under de foreliggende om-
                                               7
      stændigheder herefter måtte anses for hensigtsmæssigt, at der blev taget
      stilling til indsigelserne fra hybrid software nv, tiltræder landsretten, at
      betingelserne efter retsplejelovens § 222 for at omgøre beslutningen af 21.
      marts 2017 var opfyldt.
      hybrid software nv har på denne baggrund kæret byrettens kendelse af
      18. december 2017 rettidigt.
      landsretten er enig med byretten i, at der er en risiko for, at beviset kan gå
      tabt. herefter og i øvrigt at de grunde, som byretten har anført, tiltrædes
      det, at der er givet tilladelse til, at der gennemføres isoleret bevisoptagelse.
      det for landsretten anførte kan ikke føre til andet resultat.
      der er under henvisning til reglerne i retsplejelovens kapitel 57 a om be-
      vissikring ved krænkelse af immaterialrettigheder m.v. ikke grundlag for
      at begrænse den isolerede bevisoptagelse som anført af hybrid software
      nv.
      herefter og i øvrigt af de grunde, som byretten har anført, stadfæster
      landsretten byrettens afgørelse.”
retsgrundlag
i europa-parlamentets og rådet forordning (eu) nr. 1215/2012 af 12. december
2012 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgø-
relser på det civil- og handelsretlige område som ændret ved ep/rfo 542/2014 og
kfo 2015/281 (”bruxelles i-forordningen”) hedder det bl.a.:
      ”foreløbige, herunder sikrende, retsmidler
      artikel 35
      der kan over for en medlemsstats retter anmodes om anvendelse af så-
      danne foreløbige, herunder sikrende, retsmidler, som er fastsat i den på-
      gældende medlemsstats lovgivning, selv om en ret i en anden stat er kom-
      petent til at påkende sagens realitet.”
i præamblens betragtning nr. 25 hedder det desuden:
      ”begrebet foreløbige, herunder sikrende, retsmidler bør f.eks. omfatte sik-
      rende kendelser med henblik på at fremskaffe oplysninger og sikre bevi-
      ser, jf. artikel 6 og 7 i europa-parlamentets og rådets direktiv 2004/48/ef
      af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder.
      begrebet bør ikke omfatte foranstaltninger, der ikke er sikrende, såsom
      foranstaltninger til afhøring af vidner. dette bør ikke berøre anvendelsen
      af rådets forordning (ef) nr. 1206/2001 af 28. maj 2001 om samarbejde
                                           8
      mellem medlemsstaternes retter for så vidt angår bevisoptagelse i sager
      om civile og kommercielle spørgsmål.”
den nugældende forordning har afløst rådets forordning nr. 44/2001 af 22. de-
cember 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af
retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (kaldet bruxelles i-forord-
ningen eller ef-domskonventionen). rådets forordning nr. 44/2001 af 22. de-
cember 2000 afløste konvention af 27. september 1968 om retternes kompetence
og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager.
indholdet af forordningen er gennemført i dansk ret ved lov nr. 1563 af 20. de-
cember 2006 om bruxelles i-forordningen m.v., med senere ændringer. det
fremgår endvidere af retsplejelovens § 247, stk. 1, at i sager, der er omfattet af
en international overenskomst, som er gennemført i dansk ret ved lov om ef-
domskonventionen m.v. eller lov om bruxelles i-forordningen m.v., herunder
ved bekendtgørelse i medfør af de nævnte love, anvendes overenskomstens
værnetingsregler.
i en rapport, der blev udarbejdet af et ekspertudvalg i forbindelse med bl.a.
danmarks tiltrædelse af konventionen (eft 1979 c 59, s. 14 og s. 42), hedder det
om afdeling 10, artikel 35 (tidligere afdeling 9, artikel 24):
      ”afdeling 9 vedrører foreløbige, herunder sikrende retsmidler. disse rets-
      midler kan kræves anvendt af enhver kompetent ret i en kontraherende
      stat, selv om retten i medfør af konventionen ikke er kompetent til at på-
      kende sagens realitet.
      …
      i henhold til denne artikel kan de i en kontraherende stats nationale lov-
      givning fastsatte foreløbige, herunder sikrende retsmidler kræves anvendt
      af den pågældende stats retslige myndigheder, uanset hvilken ret der er
      kompetent til at påkende sagens realitet. denne bestemmelse svarer til de
      derom gældende bestemmelser i næsten alle fuldbyrdelseskonventioner.
      i hver af de kontraherende stater kan foreløbige eller sikrende retsmidler
      ligesom afgørelser om disse retsmidlers gyldighed eller om ophævelse
      deraf således kræves anvendt af den kompetente ret uden hensyntagen til
      konventionens kompetenceregler.
      arten af de retsmidler, der kan bringes i anvendelse, retter sig efter det på-
      gældende lands interne lovgivning.”
                                            9
i dom af 17. november 1998 i sag c-391/95 (van uden) udtalte eu-domstolen
bl.a.:
       ”28. indledningsvis bemærkes, at konventionens artikel 24 finder an-
       vendelse, selv om en ret i en anden kontraherende stat har kompetence
       til at påkende sagens realitet, for så vidt som sagens genstand falder ind
       under konventionens materielle anvendelsesområde, der omfatter bor-
       gerlige sager, herunder handelssager.
       29. den omstændighed, at en sag vedrørende realiteten er anlagt eller
       kan anlægges ved en ret i en kontraherende stat, kan således ikke med-
       føre, at en ret i en anden kontraherende stat mister sin kompetence i hen-
       hold til konventionens artikel 24.
       …
       37. i denne forbindelse bemærkes, at ”foreløbige, herunder sikrende
       retsmidler” i den forstand, hvori udtrykket er benyttet i konventionens
       artikel 24, skal forstås som retsmidler, som inden for de områder, der er
       omfattet af konventionens anvendelsesområde, skal sikre opretholdelsen
       af en bestemt faktisk eller retlig situation med det formål at beskytte ret-
       tigheder, der i øvrigt påstås anerkendt ved afgørelsen af sagens realitet
       (reichert og kockler-dommen, a.st., præmis 34).
       38. anvendelse af denne type retsmidler kræver af den ret, sagen er
       indbragt for, et særligt overblik og nøje kendskab til de konkrete om-
       stændigheder, under hvilke retsmidlet skal udfolde sin virkning. efter
       omstændighederne, navnlig under hensyntagen til handelssædvane, må
       retten enten kunne tidsbegrænse sin tilladelse eller, i betragtning af ka-
       rakteren af de tilgodehavender eller varer, der er genstanden for de be-
       gærede foranstaltninger, kræve bankgaranti eller udpege en forvalter og
       generelt kun give tilladelsen på betingelser, som garanterer den forelø-
       bige, herunder sikrende karakter af det retsmiddel, den vil anordne
       (dom af 21.5.1980, sag 125/79, denilauler, sml. s. 1553, præmis 15).
       39. i denne forbindelse har domstolen i denilauler-dommens præmis
       16 udtalt, at det givet er den stedligt kompetente ret eller i hvert fald ret-
       terne i den kontraherende stat, hvor de tilgodehavender befinder sig, der
       skal være genstanden for de begærede foranstaltninger, som er bedst i
       stand til at bedømme de omstændigheder, der skal være afgørende for
       godkendelse eller afvisning af de begærede foranstaltninger, eller som
       kan foreskrive nærmere vilkår og betingelser, som rekvirenten skal re-
       spektere for at garantere de begærede foranstaltningers foreløbige og sik-
       rende karakter.
                                          10
      40. heraf følger, at det bl.a. er en betingelse for at anvende foreløbige,
      herunder sikrende retsmidler i medfør af artikel 24, at der består en reel
      tilknytning mellem genstanden for de retsmidler, der kræves anvendt,
      og den stedlige kompetence i den kontraherende stat, i hvilken retten er
      beliggende.
      41. heraf følger også, at det må påhvile den ret, der på grundlag af ar-
      tikel 24 træffer afgørelse om at anvende retsmidlerne, at tage i betragt-
      ning, at det er nødvendigt at opstille vilkår og betingelser, som skal sikre,
      at retsmidlerne er af foreløbig eller sikrende karakter.”
i dom af 28. april 2005 i sag c-104/03 (st. paul) udtalte eu-domstolen bl.a.:
      ”15 den i hovedsagen begærede foranstaltning, nærmere bestemt af-
      høring ved en ret i en kontraherende stat af et vidne, der har bopæl på
      denne stats område, har til formål at få afklaring over de faktiske om-
      stændigheder, der kan være udslagsgivende for afgørelsen af en senere
      sag, for hvilken en ret i en anden kontraherende medlemsstat er kompe-
      tent.
      16 det fremgår af forelæggelseskendelsen, at denne foranstaltning –
      hvortil der ifølge den kontraherende stats lovgivning ikke kan knyttes
      nogen særlige betingelser – har til formål, med henblik på at give den be-
      gærende part mulighed for at vurdere behovet for at anlægge sag, at fast-
      lægge relevansen af de anbringender, der vil kunne påberåbes i sagen.
      17 eftersom den for den nationale ret begærede foranstaltning ikke er
      begrundet af andre forhold end den begærende parts mulighed for at
      vurdere behovet for at anlægge en hovedsag, skal det fastslås, at det rets-
      middel, der er fremsat begæring om i hovedsagen, ikke falder ind under
      anvendelsesområdet for konventionens artikel 24, således om dette frem-
      går af præmis 12 og 13 ovenfor.
      18 i den forbindelse skal det bemærkes, at meddelelse af et sådant rets-
      middel let kunne anvendes til at omgå kompetencereglerne i konventio-
      nens artikel 2 og 5-18 allerede under sagens tilrettelæggelse.
      19 nu kræver retssikkerhedsprincippet, som er et af konventionens
      formål, imidlertid, at kompetenceregler, der fraviger den hovedregel, der
      er fastsat i konventionens artikel 2, herunder reglen i artikel 24, fortolkes
      således, at en normalt velunderrettet sagsøgt skal kunne forudse, ved
      hvilken ret ud over retten i den stat, hvor han har bopæl, hans interesser
      under en retssag måtte skulle forsvares (jf. i den retning dom af
      28.9.1999, sag c-440/97, gie groupe concorde m.fl., sml. i, s. 6307, præ-
                                          11
      mis 23 og 24, af 19.2.2002, sag c-256/00, besix, sml. i, s. 1699, præmis 24,
      og af 1.3.2005, sag c-281/02, owusu, endnu ikke trykt i samling af afgø-
      relser, præmis 38-40).
      20 en anvendelse af det i hovedsagen omhandlede retsmiddel ville li-
      geledes betyde, at en række retsinstanser ville få tillagt kompetence i en
      tvist, der udspringer af samme retsforhold, hvilket er i strid med kon-
      ventionens formål (dom af 20.3.1997, sag c-295/95, farrell, sml. i, s. 1683,
      præmis 13).
      21 såfremt disse retsfølger, som er nævnt i præmis 18 og 20 i nærvæ-
      rende dom, måtte være forbundet med anvendelsen af konventionens ar-
      tikel 24, kan de kun retfærdiggøres i det omfang, de er i overensstem-
      melse med formålet med denne artikel.
      22 således som det er fastslået i denne doms præmis 17, findes dette
      ikke at være tilfældet i hovedsagen.
      23 en begæring om vidneafhøring under sådanne omstændigheder
      som i hovedsagen kan endvidere anvendes som et middel til at undgå
      anvendelse af de regler – der med samme garantier og virkninger for
      samtlige borgere – gælder for fremsendelse og behandling af anmodnin-
      ger om bevisoptagelse, fremsat af en ret i en medlemsstat, men som skal
      gennemføres på en anden medlemsstats område (jf. rådets forordning
      (ef) nr. 1206/2001 af 28.5.2001 om samarbejde mellem medlemsstaternes
      retter om bevisoptagelse på det civil- og handelsretlige område (eft
      l 174. s. 241)).
      24 på grundlag af disse overvejelser er det udelukket, at et retsmiddel,
      hvis væsentligste formål er at give den begærende part mulighed for at
      vurdere muligheder og risici ved et eventuelt sagsanlæg, kan betragtes
      som et foreløbigt, herunder sikrende, retsmiddel som omhandlet i kon-
      ventionens artikel 24.
      25 de forelagte spørgsmål skal herefter besvares med, at konventions
      artikel 24 skal fortolkes således, at en begæring om vidneafhøring med
      henblik på at give den begærende part mulighed for at vurdere det for-
      målstjenlige i at anlægge sag, mulighederne for at vinde sagen og rele-
      vansen af de anbringender, der kan påberåbes, ikke er omfattet af begre-
      bet ”foreløbige, herunder sikrende retsmidler”.”
i dom af 12. juli 2012 i sag c-616/10 (solvay) udtalte eu-domstolen bl.a.:
                                      12
32 det fremgår af ordlyden af det præjudicielle spørgsmål og forelæg-
gelsesafgørelsen, at det centrale spørgsmål i tvisten i hovedsagen vedrø-
rer en procedure om anvendelse af et foreløbigt retsmiddel, som er regu-
leret i kompetencereglen i artikel 31 i forordning nr. 44/2001.
33 det forelagte spørgsmål skal derfor forstås således, at det nærmere
bestemt ønskes oplyst, om artikel 22, nr. 4), i forordning nr. 44/2001 skal
fortolkes således, at den under omstændigheder som dem, der foreligger
i hovedsagen, er til hinder for anvendelsen af denne forordnings arti-
kel 31.
…
39 der er derimod intet, som tyder på, at en af de omhandlede be-
stemmelser kan anses for almindelig eller speciel i forhold til den anden.
de henhører således under to forskellige afdelinger i det samme kapi-
tel ii, nemlig henholdsvis afdeling 6 og 10.
40 det følger heraf, at artikel 31 i forordning nr. 44/2001 har en selv-
stændig rækkevidde i forhold til forordningens artikel 22, nr. 4). som
konstateret i denne doms præmis 34 finder førstnævnte artikel anven-
delse, når der for en anden ret end den, som er kompetent til at påkende
sagens realitet, indbringes en begæring om anvendelse af foreløbige, her-
under sikrende, retsmidler, således at artikel 22, nr. 4), som vedrører
kompetencen til at påkende sagens realitet, i princippet ikke kan fortol-
kes således, at den kan fravige artikel 31 og følgelig bevirke, at denne be-
stemmelse ikke skal anvendes.
…
49 det bemærkes herved, at den forelæggende ret har oplyst, at den
ret, der træffer afgørelse i den særskilte sag, ingen definitiv afgørelse
træffer med hensyn til det påberåbte patents gyldighed, men alene an-
lægger et skøn med hensyn til, hvorledes den ret, der er kompetent i hen-
hold til artikel 22, nr. 4), i forordning nr. 44/2001, vil afgøre sagen, og at
den, såfremt der findes en rimelig chance, der ikke må forspildes, for, at
det påberåbte patent vil blive annulleret af den kompetente ret, skal und-
lade at imødekomme begæringen om et foreløbigt retsmiddel.
50 under disse omstændigheder synes den risiko for uforenelige afgø-
relser, der er beskrevet i denne doms præmis 47, ikke at foreligge, efter-
som den foreløbige afgørelse fra den ret, som træffer afgørelse i den sær-
skilte sag, på ingen måde foregriber den afgørelse om sagens realitet,
som træffes af den kompetente ret i medfør af artikel 22, nr. 4), i forord-
ning nr. 44/2001. de grunde, som fik domstolen til at anlægge en bred
fortolkning af kompetencereglen i artikel 22, nr. 4), i forordning
                                            13
        nr. 44/200, kræver ikke i et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede, at
        man undlader at anvende forordningens artikel 31.
        51 henset til de foregående betragtninger skal det andet spørgsmål
        besvares med, at artikel 22, nr. 4), i forordning nr. 44/2001 skal fortolkes
        således, at den under omstændigheder som dem, der foreligger i hoved-
        sagen, ikke er til hinder for anvendelsen af denne forordnings artikel 31.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om ecco prints begæring om isoleret bevisoptagelse i form af syn
og skøn i en tvist mellem ecco print og hybrid software kan tages til følge, jf.
retsplejelovens § 343.
hybrid software har protesteret imod begæringen og henvist til, at hybrid soft-
ware har anlagt sag mod ecco print i belgien, og at appeldomstolen i belgien
endnu ikke har truffet afgørelse om, hvorvidt rette værneting er i belgien.
ecco print har henvist til bl.a., at der er en risiko for, at det testmiljø, som skal
danne rammen om skønsmandens vurdering, vil gå tabt som følge af opdate-
ringer af ecco prints it-system, hvis skønsforretningen skal afvente den belgi-
ske appeldomstols afgørelse om værneting.
det følger af bruxelles i-forordningens artikel 35, at der over for en medlems-
stats retter kan anmodes om anvendelse af sådanne foreløbige, herunder sik-
rende, retsmidler, som er fastsat i den pågældende medlemsstats lovgivning,
selv om en ret i en anden stat er kompetent til at påkende sagens realitet. høje-
steret finder, at dette må antages at gælde, selvom det endnu ikke er endeligt
afgjort, om retten i den anden stat er kompetent til at påkende sagens realitet.
efter eu-domstolens praksis er et foreløbigt retsmiddel et retsmiddel, der skal
sikre opretholdelsen af en bestemt faktisk eller retlig situation med det formål
at beskytte rettigheder, der i øvrigt påstås anerkendt ved afgørelsen af sagens
realitet, jf. eu-domstolens dom af 17. november 1998 i sag c-391/95 (van
uden), præmis 37. retsskridt, der har til formål at give rekvirenten mulighed
for at vurdere det formålstjenlige i at anlægge sag, falder derimod uden for be-
grebet foreløbige retsmidler, jf. eu-domstolens dom af 28. april 2005 i sag c-
104/03 (st. paul), præmis 24.
højesteret finder, at isoleret bevisoptagelse i form af syn og skøn efter retspleje-
lovens § 343 kan have foreløbig og sikrende karakter.
højesteret finder derfor, at bruxelles i-forordningens artikel 35 ikke udelukker,
at isoleret bevisførelse i form af syn og skøn efter retsplejelovens § 343 kan imø-
                                           14
dekommes, selv om en ret i en anden stat er kompetent til at påkende sagens re-
alitet efter bruxelles i-forordningen, eller der verserer en sag herom i en ret i en
anden stat.
idet højesteret tiltræder, at der er risiko for, at beviser kan gå tabt, såfremt der
ikke gennemføres syn og skøn, er der ikke i medfør af bruxelles i-forordningen
grundlag for at afvise ecco prints anmodning om isoleret bevisoptagelse.
det kan ikke føre til et andet resultat, at ecco prints anmodning om isoleret be-
visoptagelse tillige er begrundet i andre forhold.
herefter, og da det, som parterne i øvrigt har anført, ikke kan føre til et andet
resultat, stadfæster højesteret landsrettens kendelse.
                                 thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal hybrid software nv betale 5.000 kr. til
ecco print a/s. det idømte beløb skal betales inden 14 dage og forrentes efter
rentelovens § 8 a.


text:
                      højesterets kendelse
                       afsagt fredag den 11. november 2016
sag 248/2016
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat steffen sværke)
mod
a
(advokat torben bagge)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i holbæk den 13. september 2016 og af østre
landsrets 14. afdeling den 26. september 2016.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, lene pagter kristensen, poul dahl
jensen, henrik waaben og hanne schmidt.
påstande
kærende, skatteministeriet, har nedlagt påstand om, at sagen henvises til landsretten som 1.
instans.
indkærede, a, har tilsluttet sig skatteministeriets påstand.
landsretten har henholdt sig til sin afgørelse.
sagsfremstilling
skatteministeriet har ved stævning af 18. marts 2016 anlagt sag mod a med påstand om, at
hun skal anerkende, at hendes spørgsmål i skats bindende svar af 3. juni 2013 besvares med
et nej. det spørgsmål, som a havde forelagt for skat, angik, hvorvidt den af hende og hen-
des ægtefælle drevne døgnpleje var at anse for selvstændig erhvervsvirksomhed.
                                                - 2 -
skats bindende svar blev forelagt landsskatteretten, som den 21. december 2015 traf afgø-
relse om, at døgnplejen kunne anses for selvstændig erhvervsvirksomhed. af afgørelsen
fremgår bl.a.:
      ”… afgørelsen af, om der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed i skattemæssig
      henseende, skal vurderes i henhold til de kriterier, der er angivet i cirkulære nr. 129 af 4.
      juli 1994 til personskattelovens punkt 3.1.1, inden for rammerne af landsskatterettens
      praksis og retspraksis, jf. bl.a. højesterets dom af 12. december 1997, offentliggjort i
      tfs 1998,70.
      som udgangspunkt anses en person herefter for lønmodtager, hvis vedkommende mod-
      tager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold efter hvervgiverens anvisninger
      og for dennes regning. selvstændig erhvervsvirksomhed er kendetegnet ved, at der for
      egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at
      opnå et overskud. i tvivlstilfælde må afgrænsningen ske på grundlag af en samlet be-
      dømmelse af forholdet mellem hvervgiver og hvervtager.
      efter en helt konkret vurdering finder landsskatteretten, at klageren efter omstændighe-
      derne kan anses for selvstændig erhvervsdrivende med døgnpleje af anbragte børn.
      der er i vurderingen bl.a. lagt vægt på, at det i den konkrete sag må anses som tilstræk-
      kelig godtgjort, at klageren med rette har afholdt udgifter, der væsentligt oversteg de
      beløb, kommunen har betalt.
      landsskatteretten giver klageren medhold og ændrer herefter skats bindende svar fra
      nej til ja.”
retten i holbæk har ved kendelse af 13. september 2016 henvist sagen til behandling ved
østre landsret, jf. retsplejelovens § 226, stk. 1.
østre landsret har ved kendelse af 26. september 2016 afvist at behandle sagen i 1. instans og
sendt sagen til byretten til fortsat behandling. af landsrettens begrundelse fremgår:
      ”vurderingen af, om a driver selvstændig erhvervsvirksomhed, må antages at skulle
      ske på baggrund af en skønsmæssig afvejning af en række momenter, som er nærmere
      fastlagt i retspraksis mv.
      landsretten finder, at denne vurdering ikke er af principiel karakter.
      det forhold, at det er gjort gældende, at retsstillingen er usikker, kan ikke føre til et an-
      det resultat. landsretten finder således, at det efter det foreliggende må antages, at en
      afgørelse fra landsretten i en eventuel anke i sagen vil udgøre et tilstrækkeligt præjudi-
                                                  - 3 -
       kat til afklaring af retsstillingen i det omfang, sagens omstændigheder i øvrigt giver
       grundlag herfor. der er således ikke anført forhold, der indebærer, at sagen bør kunne
       indbringes for højesteret som 2. instans uden særlig tilladelse.
       landsretten afviser herefter at behandle sagen i 1. instans og sender sagen til byretten til
       fortsat behandling.”
anbringender
skatteministeriet har gjort gældende navnlig, at sagen har betydning for op til 10.000 døgn-
plejeres retsstilling og vedrører et muligt årligt skatteprovenu på ca. 750 mio. kr. sagen er
principiel og har generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen, ligesom den også
har væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt. sagen har også afledede virkninger, idet
en afgørelse om, at døgnplejere er selvstændigt erhvervsdrivende, medfører, at også de lov-
regler, der beskytter lønmodtagere, ikke omfatter denne persongruppe. det er i sig selv rigtigt,
når landsretten udtaler, at den skønsmæssige vurdering af as forhold ikke er af principiel ka-
rakter, men landsretten forholder sig ikke til, at de vilkår, som a er undergivet som døgnple-
jer, grundlæggende er de samme som de godt 10.000 andre døgnplejeres, og at sagen dermed
har principiel betydning for andre. landsskatterettens afgørelse - selv om den i sin formule-
ring indskrænker rækkevidden af afgørelsen - efterlader usikkerhed om retstilstanden, når den
sammenholdes med skm2014.719br. så vidt ses er de eneste forskelle mellem omstændig-
hederne i de to afgørelser, at a ikke er omfattet af ferieloven, at hun selv skal sørge for at
tegne forsikring for børnene, og at hun afholder børnepasningsudgifter til datterens samlever,
hvilket ikke kan begrunde det forskellige udfald. man kan endvidere konstatere, at det øverste
administrative klageorgan - landsskatteretten - i nærværende sag mener noget andet end
skatteministeriet. sagen vedrører et spørgsmål om lovfortolkning i relation til spørgsmålet
om, hvorvidt døgnplejere er selvstændigt erhvervsdrivende efter skattelovgivningen. sagen
vedrører også et principielt retligt spørgsmål om subsumptionen af, om døgnplejere er løn-
modtagere eller selvstændige. en sag kan være af principiel karakter, selv om afgørelsen ho-
vedsageligt beror på en konkret bevismæssig vurdering eller på en skønsmæssig afvejning af
en række momenter, hvis denne vurdering eller afvejning har vidererækkende betydning. det
er henset til sagens karakter og antallet af berørte skatteydere ikke tilstrækkeligt med tredom-
merbehandling i byretten.
                                                 - 4 -
a har gjort gældende navnlig, at sagen har vidtrækkende betydning for retsanvendelsen og
retsudviklingen på området for den skattemæssige behandling af døgnplejefamilier. retsstil-
lingen på området er uklar som følge af afgørelsen i nærværende sag sammenholdt med
skm2014.719br. sidstnævnte er af skatteministeriet og skat taget til indtægt for, at døgn-
plejeforhold i udgangspunktet er lønmodtagerforhold, jf. skatteministerens svar på spørgsmål
nr. 640 af 28. april 2015 (sau alm. del). usikkerheden har afstedkommet en lang række sa-
ger, hvor skat har genoptaget døgnplejevirksomhedernes skatteansættelser, og sagen vedrø-
rer retsstillingen for et stort antal skatteydere. det forhold, at en central statslig myndighed
har indbragt en anden central statslig myndigheds afgørelse for domstolene, taler i sig selv
for, at sagen har principiel karakter. henvises sagen ikke til østre landsret som 1. instans, vil
dommen formentlig - uanset udfald - blive anket til østre landsret og efterfølgende søgt ind-
bragt for højesteret, hvor den uafklarede retstilstand mest hensigtsmæssigt afklares. under-
vejs i dette forløb vil et stort antal skatteydere ikke vide, hvordan de skal selvangive, og afgø-
relserne heraf vil ligge i bero hos skatteankestyrelsen. dette taler i høj grad for, at sagen med
det samme henvises til landsretten, således at retsstillingen for døgnplejerne kan afklares,
uden at der går unødigt lang tid.
højesterets begrundelse og resultat
kæremålet angår henvisning til landsretten efter retsplejelovens § 226, stk. 1, af en sag anlagt
af skatteministeriet mod a vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt den døgnplejeaktivitet, som
a udfører, kan anses for selvstændig erhvervsvirksomhed.
som sagen foreligger, finder højesteret, at sagen rejser et principielt spørgsmål om afvejnin-
gen af de momenter, som skal tillægges vægt ved fastlæggelsen af, om døgnplejere skal anses
for lønmodtagere eller selvstændigt erhvervsdrivende. afklaringen af dette spørgsmål må an-
tages at kunne have betydning for mange døgnplejeres retsstilling. højesteret finder på den
baggrund, at sagen har en sådan generel betydning for retsanvendelsen, at betingelserne i rets-
plejelovens § 226, stk. 1, for henvisning til behandling ved landsretten er opfyldt.
                                          thi bestemmes:
sagen henvises til behandling i landsretten som 1. instans.
                                               - 5 -
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.
kæreafgiften tilbagebetales, jf. retsafgiftslovens § 57.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
                      højesterets kendelse
                         afsagt mandag den 11. marts 2019
sag 93/2018
a
(advokat henrik ehlers)
mod
b
(advokat anne broksø)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i lyngby den 26. oktober 2017 og af østre
landsrets 15. afdeling den 21. december 2017.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: poul dahl jensen, henrik waaben og lars hjortnæs.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at der i boopgørelsen af 6. september 2017 foretages en
rettelse under punkt 3 ”a-holding a/s”, således at det angivne beløb på 8.182.681 kr. ændres
til 9.039.321,90 kr. med den konsekvens, at as nettobodel reduceres med 856.640,90 kr., og
at bs boslodskrav reduceres med 428.320,45 kr., subsidiært at sagen hjemvises til landsretten
eller skifteretten med henblik på, at regnefejlen rettes, herunder som led i en genoptagelse af
sagen, mere subsidiært, at sagen hjemvises til landsretten til fortsat behandling, herunder med
henblik på at landsretten behandler indsigelsen mod forhold omfattet af regnefejlen.
indkærede, b, har påstået frifindelse.
supplerende sagsfremstilling
a og b blev den 14. juli 2011 skilt ved bevilling fra statsforvaltningen hovedstaden. advokat
maryla rytter wroblewski blev udpeget som bobehandler ved ægtefælleskiftet.
                                               - 2 -
den 17. februar 2015 sendte bobehandleren et udkast til boopgørelse til skifteretten og parter-
ne med oplysning om, at indsigelser mod boopgørelsen skulle sendes til skifteretten inden for
4 uger. af udkastet fremgik, at parterne havde aftalt den 31. december 2011 som ophørsdag
for, hvilke aktiver og passiver der var omfattet af bodelingen. bodelingen omfattede as
selskab, a-holding a/s, der var medtaget på hans bodel til en værdi af 23.796.925 kr., som
var fastsat på grundlag af selskabets egenkapital pr. 31. december 2013 med efterfølgende
reguleringer. af hensyn til den udskudte skat på kapitalandelene var der beregnet et fradrag på
42 % til kurs 90, hvilket i boopgørelsen var anført til 8.138.597 kr. det fremgik af et særskilt
bilag, at skatteopgørelsen tog udgangspunkt i en beregning af den udskudte skat for 2011.
b og a fremsatte henholdsvis den 16. og 17. marts 2015 indsigelser mod udkastet til
boopgørelse over for bobehandleren. a gjorde gældende, at a-holding var udtaget af ham
under bobehandlingen, og at selskabet derfor skulle værdiansættes med udgangspunkt i
værdien pr. ophørsdagen den 31. december 2011.
den 20. marts 2015 sendte bobehandleren et tilrettet udkast til boopgørelse på baggrund af
parternes bemærkninger. bobehandleren afviste as indsigelse om udtagelse af a-holding, da
der efter hendes opfattelse ikke var truffet en aftale herom under bobehandlingen.
den 27. marts 2015 fremkom a med bemærkninger til bobehandlerens reviderede udkast til
boopgørelse, og han fastholdt synspunktet om udtagelse.
den 17. april 2015 bestemte skifteretten, at der skulle anlægges sag, hvis a fastholdt
indsigelserne, jf. ægtefælleskiftelovens § 2, stk. 1.
a anlagde herefter sag ved skifteretten, hvor han bl.a. nedlagde påstand om, at a-holding
skulle anses for udtaget af ham pr. ophørsdagen den 31. december 2011.
skifteretten afsagde dom den 27. juni 2016, hvorved b blev frifundet for påstanden
vedrørende udtagelse af a-holding. af skifterettens dom fremgår, at a under
hovedforhandlingen gjorde indsigelse mod beregningen af fradraget for den udskudte skat for
selskabet. skifteretten bemærkede, at der ikke var fremkommet rettidig indsigelse over for
bobehandleren herom, og at der heller ikke var nedlagt nogen påstand herom.
                                               - 3 -
dommen blev af a anket til landsretten, hvor a nedlagde en ny subsidiær påstand om
regulering af skatten, hvis han ikke fik medhold i påstanden om udtagelse af a-holding pr.
ophørsdagen.
ved indledningen af hovedforhandlingen den 28. februar 2017 afviste landsretten denne sub-
sidiære påstand med henvisning til retsplejelovens § 383, stk. 1, og § 384 og ægtefælleskifte-
lovens § 32. under hovedforhandlingen forklarede bobehandleren følgende om skattebereg-
ningen:
       ”når der i den endelige boopgørelse, hvor boet sluttede pr. 31. december 2013, er anført
       udskudt skat for 2011, vil hun tro, at det skyldes, at hun ikke havde et 2013-regnskab at
       arbejde med, da hun lavede sit oprindelige udkast, og at der dermed er tale om en remi-
       niscens herfra. det er formentlig et tal, som hun havde fået fra as revisor. hvis der var
       kommet rettidige indsigelser herom i forbindelse med boopgørelsen, ville hun sikkert
       have taget højde herfor i den reviderede boopgørelse.”
den 28. marts 2017 afsagde landsretten dom og fandt, at a-holding ikke var udtaget forud for
boets slutning den 31. december 2013, idet det ikke kunne føre til et andet resultat, at der i
boopgørelsen muligt var en fejl ved opgørelsen af udskudt skat, som der ikke rettidigt var
gjort indsigelse mod.
den 31. august 2017 anmodede skifteretten telefonisk bobehandleren om at tilrette udkastet til
boopgørelse på grundlag af landsrettens dom.
den 6. september 2017 sendte bobehandleren et revideret udkast til boopgørelse til skifteret-
ten og parterne. bobehandleren oplyste i fremsendelsesbrevet, at skifteretten havde bedt hen-
de om at genoptage bobehandlingen efter ægtefælleskiftelovens § 35 med henblik på at kor-
rigere boopgørelsen efter landsrettens dom. i den reviderede opgørelse var værdien af a-
holding opgjort til 23.913.550 kr. efter en mindre justering foretaget på baggrund af landsret-
tens dom. fradraget for udskudt skat var nu anført til 8.182.681 kr.
den 14. september 2017 gjorde a indsigelse mod den reviderede opgørelse og anførte, at
bobehandlingen den 6. september 2017 var blevet genoptaget. a anførte, at der var en
                                                - 4 -
regnefejl i procentberegningen af fradraget for den udskudte skat, idet 42 % af 23.913.550 kr.
med kurs 90 udgør 9.039.321,90 kr., der skulle indgå i opgørelsen i stedet for 8.182.681 kr.
ved afgørelse af 26. oktober 2017 afviste skifteretten bl.a. at rette fejlen og stadfæstede boop-
gørelsen på grundlag af bobehandlerens udkast af 6. september 2017.
i skifterettens retsbog hedder det bl.a.:
       ”skifteretten bemærkede, at det må lægges til grund, at advokat henrik ehlers på vegne
       af a ikke inden fristen i ægtefælleskiftelovens § 31, stk. 2, rettidigt er fremkommet med
       sin indsigelse imod udkastet til boopgørelse.
       henset hertil, og da advokat anne broksø på vegne b har protesteret imod, at der
       foretages en rettelse i udkastet til boopgørelse på grundlag af indsigelsen, finder
       skifteretten ikke, at skifteretten i medfør af retsplejelovens § 221 kan foretage en rettelse
       heraf.”
skifterettens beslutning blev af a kæret til landsretten, der ved kendelse af 21. december 2017
stadfæstede skifterettens afgørelser i det omfang, de var taget under påkendelse. i kendelsen
hedder det bl.a.:
       ”skifterettens beslutning angående berigtigelse i medfør af retsplejelovens § 221, stk. 1
       eller 2, er ikke genstand for anke eller kære, jf. retsplejelovens § 221, stk. 3, 2. pkt.
       landsretten kan derfor ikke tage kæren af skifterettens beslutning om ikke at berigtige
       boopgørelsen i medfør af retsplejelovens § 221, stk. 1, under påkendelse.”
den 26. april 2018 gav procesbevillingsnævnet a tilladelse til at kære landsrettens kendelse
til højesteret. under procesbevillingsnævnets behandling af ansøgningen blev der den 20.
april 2018 afgivet et indlæg fra bobehandleren, der udtalte sig til støtte for at meddele
kæretilladelse og oplyste, at hun formentlig ville have korrigeret skatteberegningen, såfremt
hun var blevet gjort opmærksom på fejlen.
anbringender
a har anført navnlig, at der i retsplejelovens § 221 er hjemmel til at rette regnefejlen i
boopgørelsen. landsretten har ikke været afskåret fra at prøve skifterettens afgørelse om dette
spørgsmål. der gælder ingen frist for fremsættelse af indsigelse om evidente regnefejl, da
sådanne fejl aldrig vil blive frafaldet med vilje. dette understøttes bl.a. af forarbejderne til
                                                - 5 -
ægtefælleskiftelovens § 31, stk. 2, hvoraf fremgår, at bestemmelsen ikke tager sigte på åben-
bare skrivefejl mv., idet sådanne til enhver tid kan rettes af skifteretten efter princippet i rets-
plejelovens § 221.
rettelse kan endvidere ske efter ægtefælleskiftelovens § 31, stk. 2, da der er tale om en fejl,
som knytter sig til en tidligere rettidigt fremsat indsigelse i forhold til en juridisk vurdering,
som angår værdiansættelsen af a-holding. sagen er desuden genoptaget af skifteretten, jf.
ægtefælleskiftelovens § 35, og indsigelsen må derfor under alle omstændigheder anses for
rettidig og skal følgelig behandles af skifteretten.
der er endelig også grundlag for at behandle indsigelsen efter ægtefælleskiftelovens § 31, stk.
3, eftersom b ellers vil blive ugrundet beriget på hans bekostning på grund af en evident fejl,
der er begået af skifterettens bobehandler ved en beregning. der bør være mulighed for
berigtigelse i forbindelse med skiftet, således at man ikke behøver at gennemføre de
erstatningssager, der som en konsekvens af fejlen er blevet anlagt mod hans advokat, bobe-
handleren og b, og som er udsat på højesterets afgørelse i denne sag.
b har anført navnlig, at boet ikke har været genoptaget efter ægtefælleskiftelovens § 35, da de
ændringer, bobehandleren skulle foretage efter landsrettens dom af 28. marts 2017, ikke har
nødvendiggjort en fornyet sagsbehandling. når bobehandleren i sit brev til parterne skrev, at
bobehandlingen blev genoptaget, må det således forstås sådan, at hun alene genoptog arbejdet
med sagen for at få det sidste rettet til, men ikke at sagen formelt blev genoptaget.
indsigelsen vedrørende skattetallene var ikke kommet skifteretten i hænde den 17. marts
2015, og derfor er indsigelsen fremkommet for sent og kan ikke tages under pådømmelse, jf.
ægtefælleskiftelovens § 31, stk. 2, jf. § 29, stk. 2. der er ikke grundlag for undtagelsesvist at
behandle indsigelsen efter ægtefælleskiftelovens § 31, stk. 3. denne bestemmelse omfatter
alene sager, hvor en indsigelse er fremsat for sent på grund af undskyldelige omstændigheder,
f.eks. ved sygdom, hvilket ikke er tilfældet i denne sag. a har under hele sagen været
repræsenteret ved advokat. indsigelsen fremkom først under hovedforhandlingen ved
skifteretten den 30. maj 2016 og var end ikke nævnt i hans påstandsdokument i sagen.
                                                  - 6 -
højesterets begrundelse og resultat
det fremgår af skifterettens retsbog af 26. oktober 2017 bl.a., at skifteretten fandt, at den ikke
kunne rette den påberåbte fejl i boopgørelsen, som dette kæremål angår, i medfør af retspleje-
lovens § 221.
landsretten har i kendelsen af 21. december 2017 anført, at skifterettens beslutning angående
berigtigelse i medfør af retsplejelovens § 221 ikke kan tages under påkendelse, idet den ikke
er genstand for anke eller kære, jf. § 221, stk. 3, 2. pkt.
højesteret finder, at det anførte i skifterettens retsbog må forstås sådan, at skifteretten fandt, at
en berigtigelse ikke ville kunne ske med hjemmel i retsplejelovens § 221. kæreforbudet i §
221, stk. 3, 2. pkt., er ikke til hinder for, at dette spørgsmål prøves, jf. herved ufr 1972.947
h.
højesteret finder, at rettelse af værdien 8.138.597 kr. – korrigeret til 8.182.681 kr. efter lands-
rettens dom af 28. marts 2017 – i boopgørelsens beregning af aktiver og passiver i selskabet
a-holding kan ske med hjemmel i retsplejelovens § 221 i det omfang, der blot er tale om en
regnefejl, idet skifteretten den 26. oktober 2017 har truffet afgørelse om at stadfæste bo-
opgørelsen.
højesteret hjemviser herefter sagen til skifteretten med henblik på at træffe beslutning om
rettelse i henhold til retsplejelovens § 221.
                                          thi bestemmes:
landsrettens og skifterettens kendelser ophæves, og sagen hjemvises til skifteretten.
statskassen skal i kæremålsomkostninger for landsretten og højesteret inden 14 dage betale i
alt 5.000 kr. til a.


text:
                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 13. marts 2012
sag 304/2009
(1. afdeling)
danske bank a/s
(advokat søren juul)
mod
micha a/s
(advokat kjeld skov)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 11. november 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, poul søgaard, thomas rørdam, lars
hjortnæs og jan schans christensen.
påstande
appellanten, danske bank a/s, har påstået frifindelse.
indstævnte, micha a/s, har påstået stadfæstelse.
anbringender
danske bank a/s har anført, at banken ikke har handlet ansvarspådragende som følge af util-
strækkelig rådgivning i forbindelse med udstedelsen af de omhandlede standby-remburser.
micha a/s er en professionel handelsvirksomhed med en mangeårig erfaring med import af
tøj fra bl.a. fjernøsten og med en indgående erfaring med anvendelse af remburser og andre
betalingsformer i internationale handelsforhold. micha gennemførte i 2006 uden danske
banks deltagelse forhandlinger med sin samarbejdspartner og dennes bankforbindelse i hong
kong, som førte til den af hong kong-banken forfattede tekst til standby-remburserne, hvil-
ken tekst michas administrerende direktør, poul steen, underskrev. ved fremsendelsen af den
underskrevne remburstekst til danske bank betegnede micha dokumentet ”denne garanti”.
                                               - 2 -
der har ikke ved en ekspeditionssag som den foreliggende bestået en pligt for danske bank
til uopfordret at yde særlig rådgivning til den på området professionelle erhvervskunde. dan-
ske bank havde ingen anledning til at fatte mistanke om, at micha angiveligt ikke til fulde
forstod indholdet af den forpligtelse, der var forbundet med standby-rembursen, eller at denne
havde fået en udformning, der ikke var nøje afstemt med parternes kommercielle interesser.
den standby-remburs/garantitekst, som micha instruerede danske bank om at stille, var helt
enkel og umisforståelig.
heller ikke bankens anvendelse af blanketten ”rembursbegæring” med tilhørende vilkår med-
førte en pligt for danske bank til at sikre sig, at micha havde forstået betydningen af standby-
rembursen. den omstændighed, at ordninger som den foreliggende i danmark normalt etable-
res ved anvendelse af anfordringsbankgarantier, er en formalitet, der ikke ændrer ved, at dan-
ske bank ikke havde anledning til at stille spørgsmål ved det reelle indhold af ordningen. det
væsentlige for en eventuel rådgivningsforpligtelse må være, om den retsstilling, der etableres,
er usædvanlig. standby-rembursen svarer efter sit klare indhold til en international anfor-
dringsgaranti, som det er helt almindeligt at udstede i danmark, jf. flemming andersens vid-
neforklaring for højesteret. det er almindeligt for virksomheder i fjernøsten at ønske garan-
tier udstedt under anvendelse af rembursformen.
micha a/s har anført, at danske bank må anses for at være en professionel erhvervsdrivende,
som besidder en stor viden om remburser og garantier, og som rådgiver virksomheder om
anvendelsen af disse instrumenter ved international handel. de dokumenter, som danske
bank oprettede, og hvorved micha påtog sig kaution for sin samhandelspartners mellemvæ-
rende med dennes bankforbindelse, er af en så særegen karakter og så risikofyldte, at danske
bank burde have rådgivet micha herom. ikke mindst korrespondancen mellem micha og
michas samhandelspartner og mellem micha og danske bank burde have foranlediget, at
danske bank havde rådgivet micha. som følge af den manglende rådgivning forblev micha i
den vildfarelse, at selskabets betalingsforpligtelser i henhold til rembursen/garantien byggede
på den grundlæggende forudsætning, at michas samhandelspartner leverede varer til micha,
og at sikkerheden var stillet for michas betalingsforpligtelser over for samhandelspartneren.
vildfarelsen blev yderligere bestyrket af den rembursbegæring, som danske bank anmodede
micha om at underskrive, og af danske banks rapportering til michas revisor. under alle om-
stændigheder har danske bank handlet culpøst. banken har tilsidesat sine forpligtelser i hen-
                                               - 3 -
hold til bekendtgørelse nr. 1046 af 27. oktober 2004 om god skik for finansielle virksomhe-
der, herunder §§ 5 og 7, ved ikke af egen drift at have rådgivet micha om de betydelige risici,
som micha påtog sig. danske bank søgte endvidere ikke at sikre sig, at micha forstod og ac-
cepterede, at micha påtog sig kaution/ubetinget garanti over for sin samhandelspartners bank
uafhængigt af, om der bestod forpligtelser mellem micha og michas samhandelspartner. dan-
ske bank er undergivet et professionsansvar, og alle betingelser for at pålægge ansvar er op-
fyldt.
micha har frafaldet anbringendet om, at danske bank ikke var forpligtet til at efterkomme
betalingsanmodningen fra shanghai commercial bank ltd, samt anbringendet om, at danske
bank ikke har overholdt ucp’s retningslinjer ved forlængelse af remburser. micha har endvi-
dere frafaldet anbringendet om, at forhøjelserne af rembursen/garantien fra 500.000 hong
kong dollars til 1.500.000 hong kong dollars ikke var bindende for micha.
supplerende sagsfremstilling
den 27. marts 2006 modtog danske bank en e-mail fra micha a/s, som indeholdt en e-mail
af 24. marts 2006 modtaget fra leverandøren, der anmodede om, at der blev stillet både en
”transferable at sight l/c for upcoming bulk” og en ”stand by l/c in the amount of hkd
500,000” efter aftale med ”poul”. micha instruerede i e-mailen danske bank om at oprette en
”stand by l/c hkd 500.000”, idet banken blev opfordret til at ringe til micha, såfremt der
måtte være spørgsmål.
forklaring
til brug for højesteret har flemming andersen afgivet forklaring.
flemming andersen har forklaret, at han i ca. 20 år var underdirektør og chef for den afdeling
i danske bank-koncernen, som tog sig af aktiviteterne omkring tradefinance, herunder rem-
burser og garantier, men er gået på pension fra 1. september 2010.
et standby letter of credit eller en remburs er at betragte som en garanti, dog underlagt de in-
ternationale rembursregler. hvorvidt man vælger et standby letter of credit, en standby rem-
burs eller en garanti er et følelsesspørgsmål. rembursen er et amerikansk begreb. danske
bank udsteder ofte anfordringsgarantier. man kan udstede enten en vilkårsgaranti eller en
                                                - 4 -
anfordringsgaranti. i relation til udlandet vurderer han, at det er over halvdelen af garantierne,
som er anfordringsgarantier. der stilles i alt ca. 3.800 garantier over for udlandet om året.
man kan garantere for hvad som helst, herunder garantere for et kreditlignende forhold over
for finansielle institutioner, som det er sket i denne sag. porteføljen af den slags garantier er i
danske bank ca. 200 stk., og danske bank modtager nogenlunde samme antal garantier fra
udenlandske banker vedrørende danske kunder. baggrunden for denne type garantier kan
være, at nogle parter er i et forhold, hvor der er brug for kredit, f.eks. som her, når en køber er
afhængig af nogle leverancer, og leverandøren har nogle kreditmæssige udfordringer. kun-
dens anmodning kommer i nogle situationer på en blanket, men det er ikke altid. den kan
også komme i et brev eller en e-mail, eller man kan have modtaget anmodningen telefonisk.
ofte, når der fremsendes en egentlig anmodning, er der også et udkast med til selve garantien.
banken kan have udfyldt blanketten, f.eks. på baggrund af en telefonisk forespørgsel, hvoref-
ter blanketten sendes til kunden, men det er ikke altid, at der bruges blanketter. der modtages
altid en underskrift fra kunden på, at han indestår for bankens tab som følge af garantien. et
eksempel på dette er den rembursbegæring i sagen, som er stillet over for shanghai commer-
cial bank med udløb 1. marts 2007. hvis man ikke her skulle have udstedt en remburs, men
en anfordringsgaranti, ville der være sendt et andet dokument til kunden, som havde over-
skriften ”garantianmodning” i stedet for ”rembursbegæring”. der findes et standarddokument
til den slags. en standby letter of credit i importforhold står ofte til sikkerhed for, at der bliver
betalt for vareleverancen. det er meget sædvanligt i den situation. kaution over for udenland-
ske virksomheders bankmellemværende kan også udformes som en standby remburs eller
som en almindelig garanti. at udstede en remburs som en kaution for samhandel og bank-
mellemværende er sædvanligt, hvis det modtagne udkast fra kunden er et udkast til en rem-
burs. en standby remburs er det samme som en garanti, og kautioner kan opfattes som en ga-
ranti. det vigtige for banken er, hvilken forpligtelse banken påtager sig, ikke om det er kaldt
en garanti, en remburs eller en kaution. han var som chef for afdelingen orienteret om denne
sag, efter at der opstod en tvist. han har dog ikke selv været inde i selve sagsgangen.
højesterets begrundelse og resultat
tre dommere – poul søgaard, lars hjortnæs og jan schans christensen – udtaler:
                                              - 5 -
sagen drejer sig for højesteret om, hvorvidt danske bank a/s har handlet ansvarspådragende
over for micha a/s ved ikke af egen drift at rådgive micha om retsvirkningerne for selskabet
af den garanti, som micha anmodede banken om at stille.
micha havde i en årrække importeret varer fra fjernøsten, og det må således lægges til grund,
at selskabet har betydelig erfaring med international handel.
danske bank havde siden 1997 bistået micha med åbning af remburser. efter at micha og
danske bank havde drøftet håndteringen af de hidtil anvendte remburser, valgte micha at
forhandle med sin kinesiske samhandelspartner om en ændring af den hidtidige anvendelse af
remburser uden at inddrage danske bank i disse forhandlinger.
ved e-mail af 27. februar 2006 anmodede micha danske bank om ”videreforsendelse af
denne garanti stillet over for asia focus”. den vedhæftede tekst var underskrevet af michas
direktør, poul steen. de senere ændringer af garantien vedrørte alene debitors navn, garan-
tibeløbets størrelse og garantiens løbetid.
vi finder, at de retsvirkninger, som garantien medfører for micha, fremgår klart af dens tekst,
og michas tilkendegivelser over for danske bank i forbindelse med udstedelse og senere æn-
dringer af garantien har efter vores opfattelse ikke haft en sådan karakter, at danske bank
burde have indset, at micha ikke havde forstået, hvad garantien gik ud på, herunder at den
ikke var knyttet til michas betaling for modtagne vareleverancer.
efter det fremkomne, herunder flemming andersens forklaring, må det lægges til grund, at en
garanti med det foreliggende indhold nok var usædvanlig, men at danske bank dog også i
tidligere tilfælde havde udstedt lignende garantier i forbindelse med international handel.
vi finder under de foreliggende omstændigheder, at danske bank ikke ved – efter at have
udstedt garantien til den kinesiske bank i overensstemmelse med michas begæring – at an-
mode micha om at underskrive et standarddokument benævnt ”rembursbegæring” har bragt
micha i en vildfarelse med hensyn til garantiens indhold.
                                               - 6 -
vi finder herefter, at danske bank ikke har handlet ansvarspådragende over for micha ved
ikke af egen drift at have sikret sig, at micha havde forstået retsvirkningerne af den garanti,
som man havde anmodet danske bank om at udstede.
vi stemmer derfor for at tage danske banks påstand om frifindelse til følge.
dommerne per walsøe og thomas rørdam udtaler:
danske bank havde siden 1997 været michas bankforbindelse ved michas køb af strikvarer
fra fjernøsten. forud for at danske bank udstedte standby letter of credit af 27. februar 2006,
havde der i samhandelsforholdet mellem micha og sælgeren i hong kong, asia focus, været
anvendt almindelige kommercielle remburser, som blev udstedt af danske bank. ved disse
remburser blev asia focus sikret betaling i forbindelse med vareleverancer til micha, og
micha blev sikret, at betaling under remburserne først skete, når varer blev afsendt.
michas direktør poul steen har forklaret, at der opstod utilfredshed hos micha og asia focus
med bankens håndtering af remburserne. problemet var, at bankens betalinger under disse
skete med forsinkelse, hvilket micha drøftede på et møde med banken. på et tidspunkt ind-
ledte micha og asia focus – uden bankens deltagelse – drøftelser om en ændring af remburs-
ordningen. det endte med, at asia focus’ bank, shanghai commercial bank, hong kong,
udarbejdede en tekst til et standby letter of credit, som micha skulle foranledige, at danske
bank udstedte til banken i hong kong. teksten blev underskrevet af poul steen og blev der-
efter af micha den 27. februar 2006 sendt til danske bank med anmodning om ”videreforsen-
delse af denne garanti stillet overfor asia focus”. danske bank udstedte straks samme dag
standby letter of credit til banken i hong kong med en tekst helt svarende til den, som banken
i hong kong havde udarbejdet.
det fremgår af dette standby letter of credit, at danske bank på michas vegne uigenkaldeligt
stillede sikkerhed over for banken i hong kong for asia focus’ skyld til denne bank ”cove-
ring unpaid balance of indebtedness and/or unmatured debts and/or contingent liabilities due
to you by asia focus”.
                                              - 7 -
et standby letter of credit er en anfordringsgaranti, der – ligesom en almindelig kommerciel
remburs – kan anvendes til sikring af købers betalingsforpligtelse i et internationalt handels-
mellemværende. betaling under garantien kan bl.a. gøres betinget af, at det dokumenteres, at
vareafsendelse har fundet sted.
den sikkerhedsforpligtelse, som danske bank – og dermed micha – påtog sig ved danske
banks standby letter of credit, gik ikke ud på at sikre, at asia focus modtog betaling i forbin-
delse med vareleverancer til micha, men sikrede ubestemte skyldforhold mellem asia focus
og dette selskabs bank. det var skyldforhold, som micha ikke havde nærmere kendskab til
eller indflydelse på, og som ikke var knyttet til vareleverancer fra asia focus til micha.
standby letter of credit dokumentet blev senere ændret nogle gange bl.a. som følge af, at asia
focus skiftede navn, og at garantibeløbet blev hævet fra 500.000 hong kong dollars til
1.500.000 hong kong dollars, men den grundlæggende tekst undergik ikke ændringer i forlø-
bet.
vi finder, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at micha – uanset ordlyden af teksten
i standby letter of credit dokumentet – ikke havde forstået rækkevidden af de forpligtelser, der
fulgte af dokumentet. det må efter jesper munchs forklaring lægges til grund, at danske
bank var klar over, hvad micha forpligtede sig til.
som anført var der i samhandelsforholdet mellem micha og asia focus tidligere anvendt al-
mindelige kommercielle remburser, og de problemer, der blev drøftet på mødet mellem micha
og danske bank, drejede sig om forsinkelser med betaling under remburserne. den tekst,
banken i hong kong udarbejdede, har overskriften ”irrevocable stand-by letter of credit …”,
men dokumentet er i korrespondancen mellem danske bank og micha flere gange omtalt som
en remburs. de forpligtelser, som micha påtog sig ved danske banks standby letter of credit,
var usædvanlige og meget vidtgående, og der var ikke oplyst en forretningsmæssig begrun-
delse for påtagelsen af forpligtelserne, som indebar en grundlæggende ændring i forhold til,
hvad der fulgte af de tidligere anvendte almindelige kommercielle remburser.
på baggrund af det anførte finder vi, at danske bank burde have indset, at det var en nærlig-
gende mulighed, at micha ikke havde forstået rækkevidden af de forpligtelser, selskabet påtog
sig.
                                               - 8 -
under disse omstændigheder burde danske bank efter vores opfattelse ved et ganske enkelt
spørgsmål til sin kunde micha af egen drift have sikret sig, at micha var klar over, hvilke for-
pligtelser, selskabet påtog sig. vi bemærker herved, at micha nok er en professionel handels-
virksomhed med betydelig erfaring og viden om international handel, men at det er danske
bank, som er den professionelle i relation til rembursforretninger.
vi tiltræder herefter, at danske bank ved at undlade at sikre sig, at micha forstod rækkevid-
den af de forpligtelser, selskabet påtog sig, har pådraget sig erstatningsansvar over for micha,
og vi stemmer derfor for at stadfæste dommen.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.
micha skal i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret betale 235.840 kr.,
hvoraf 200.000 kr. er til dækning af udgifter til advokat, og 35.840 kr. er til dækning af rets-
afgift og berammelsesafgift for højesteret.
                                     thi kendes for ret:
danske bank a/s frifindes.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal micha a/s inden 14 dage
efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 235.840 kr. til danske bank a/s.
beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
                                            dom
afsagt den 12. oktober 2017 af østre landsrets 24. afdeling
(landsdommerne jacob thaarup (kst.), peter thønnings og ole dybdahl).
24. afd. nr. b-2901-16:
advokat c
(advokat jan allan svendsen)
mod
b og a
(advokat tina møller lauridsen (prøve))
holbæk rets dom af 30. november 2016 (bs 5-678/2015) er anket af advokat c med påstand
som for byretten om frifindelse.
de indstævnte, b og a, har endeligt nedlagt påstand om, at advokat c tilpligtes at betale
1.175.000 kr. med procesrente af 652.484 kr. fra sagens anlæg og af 522.516 kr. fra den 1.
april 2016, subsidiært betaling af 984.367,27 kr. med procesrente fra den 17. august 2017 og
mere subsidiært stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
oplysninger om ejendommens status:
i syddjurs kommunes lokalplan nr. ... vedtaget den 21. april 2005 vedrørende området, hvor
den omhandlede ejendom er beliggende, er anført blandt andet:
       ”… lokalplanen giver mulighed for at udstykke ca. 40 nye parceller til en
       åben/lav helårsboligbebyggelse.
       …
       området må kun anvendes til åben/lav helårsboliger.
       …
                                               - 2 -
      byrådet kan tillade, at der indenfor lokalplanområdet udøves sådanne erhverv,
      som uden gene for naboerne og uden at ændre områdets karakter af
      helårsboligområde, kan integreres i et helårsboligområde.”
i salgsopstillingen dateret den 18. september 2006 fra ejendomsmægler ... fra firmaet ... er
anført blandt andet:
      ”helt nyt løkken fritidshus med mange flotte detaljer. dette er huset til den
      kræsne køber. alle materialer er af høj kvalitet, som f.eks. mahogni vinduer, og
      kraftige planker som udvendig beklædning. huset isoleres som et helårshus med
      bl.a. 200 mm på loftet.
      beliggenheden er i et nyt boligområde ved x-vej kun 3. km fra centrum af
      ebeltoft og 400 meter til badestrand ved .... området er let kuperet og blandet med
      fritids- og helårsbeboelse. et perfekt udgangspunkt for ferieoplevelser i området.
      huset indeholder entre med klinker, lyst og dejligt køkken/alrum med åben
      forbindelse til stor stue med brændeovn. herfra er der udgang til overdækket
      terrasse. 3 gode soveværelser, hvoraf det ene har hems med plads til 2 personer.
      lækkert badeværelse med skabsarrangement, bruseniche, hjørne spa og sauna.
      desuden gæstetoilet.
      indvendigt er der loft til kip, samt trægulve og klinker overalt. fritidshuset har
      plads til 6-8 personer. huset leveres uden møbler, service og lign., indflytning
      aftales nærmere.”
under afsnittet i salgsopstillingen om ejendomsoplysninger er anført, at ejendommen må
benyttes til helårsbeboelse ifølge lokalplan.
i den underskrevne købsaftale fremgår, at ejendommen er en villa. vedrørende ejendommens
zonestatus er henvist til salgsopstillingen som en del af købsaftalen. af købsaftalen fremgår
endvidere:
      ”. … ejendommen er et fritidshus…
      …
      lokalplan ...
      køber er bekendt med indholdet i lokalplan ... som fastsætter området til
      helårsbeboelse.”
i skat’s ejendomsvurderinger for 2005 og 2006, der angives udskrevet den 26. september
2007, er for så vidt angår ejendommens anvendelse ”i henhold til kommuneplanlægning mv.”
anført, at der er er tale om: ”boligområde med parcelhuse i byzone”.
                                              - 3 -
i bbr-meddelelse udskrevet den 4. juni 2011 er anført, at ”[e]ejendommen er opført som
enfamilieshus -anvendes som sommerhus ifølge boligreguleringsloven”, og bygningen er
betegnet ”sommerhus”. i bbr-meddelelse udskrevet den 6. marts 2012 er dette gentaget, dog
at bygningen nu er betegnet ”fritliggende enfamilieshus (parcelhus)”.
i skat’s ejendomsvurderingen for 2012 er om ejendommens benyttelse anført ”beboelse”.
ejendommens pris, finansiering mv.
ved en allonge til købsaftalen underskrevet af køberne og sælger den 6. og 9. oktober 2006
blev den endelige kontantpris aftalt til 2.275.000 kr.
a og b underskrev den 29. marts 2007 et pantebrev med pålydende 1.820.000 kr. svarende til
80 % af kontantprisen.
i e-mail af 26. april 2016 fra jyske bank til a og bs advokat er vedrørende finansieringen af
ejendommen anført:
      ”…
      med henvisning til telefonsamtale kan jeg hermed bekræfte at
            • det internt i vores interne bevillingsnotater står noteret at der er tale om
              ”restfinansiering af det nykøbte sommerhus”
            • det etablerede lån (jyske prioritet) på daværende tidspunkt gav mulighed
              for finansiering op til 80 % af købesummen (mod 60 % ved traditionel
              realkreditfinansiering)
      jeg kan derimod ikke bekræfte, om ”b/a fik oplyst at de kunne låne 80%, idet der
      var tale om en helårsbolig …”
i salgsbudgetter fra nybolig og edc – begge dateret 3. juli 2015 – blev skønnet, at
ejendommen ville kunne udbydes til salg med en kontantpris på henholdsvis 1.675.000
kr. og 1.795.000 kr.
ved endeligt skøde af 6. juli 2017 solgte a og b ejendommen for en kontant købesum på
1.760.000 kr.
                                                   - 4 -
vedrørende syddjurs kommunes krav om lovliggørelse:
i en mail af 19. maj 2011 fra en medarbejder ved syddjurs kommune til ..., som efter det
oplyste ejede en anden ejendom i samme område som b og a, var det anført blandt andet, at
det klart fremgik af lokalplan ..., at området var et helårsboligområde i byzone, og ikke et
sommerhusområde, og at det var udelukket at opføre sommerhuse i lokalplanområdet. det var
endvidere anført, at bopælspligt opstår, når en bolig én gang er taget i brug til helårsbeboelse
med fast bopæl, og at bopælspligten medfører, at ejeren selv skal benytte boligen til
helårsbeboelse eller udleje den til en anden person, som vil benytte den til helårsbeboelse. det
var endvidere anført, at det var udelukket, at kommunen ville tillade, at en helårsbolig
indenfor lokalplanområdet blev udlejet som sommerhus.
den 24. juli 2012 fremsendte syddjurs kommune påbud om lovliggørelse af ejendommen x-
vej 11 til a og b. i afgørelsen anføres blandt andet:
       ”syddjurs kommune påbyder jer hermed at lovliggøre forholdet inden den 1.
       oktober 2012. dette kan ske fysisk ved at anvendelsen ændres til brug som
       helårsbolig. det kan i princippet også ske retlig ved at der opnås de nødvendige
       tilladelse.
       efter planlovens § 63, stk. 1 er i som ejere forpligtiget til at lovliggøre forholdene.
       hvis i mod forventning ikke overholder dette påbud, vil sagen uden yderligere
       varsel blive overgivet til politiet til strafferetlig behandling. der kan i givet fald
       blive tale om idømmelse af straf efter planlovens § 64, stk. 1 nr. 4 samt
       tvangsbøder efter retsplejelovens § 997, stk. 3, indtil forholdet er bragt i orden.”
den 23. september 2013 afgjorde natur- og miljøklagenævnet, at der ikke kunne gives a og
b medhold i en klage over kommunes påbud af 24. juli 2012. det var anført, at afgørelsen
indebar, at anvendelsen som fritidsbolig skulle ophøre, og at kommunen kunne fastsætte ny
frist for opfyldelse af påbuddet.
ved endelig dom afsagt af retten i randers den 21. oktober 2014 frifandtes syddjurs
kommune for a og bs påstand om, at kommunen skulle anerkende, at afgørelsen fra den 24.
juli 2012 om lovliggørelse var ulovlig, eller at ejendommen lovligt kunne anvendes som
fritidsbolig.
som begrundelse for frifindelsen anførte byretten:
                                               - 5 -
       ”denne sag angår i det hele forhold, som er afgjort ved natur- og
       miljøklagenævnets afgørelse af 23. september 2013, og sagen burde derfor være
       anlagt mod nævnet, jf. planlovens § 62, stk. 1. natur- og miljøklagenævnet har
       foretaget en fuldstændig efterprøvelse af syddjurs kommunes afgørelse, og det er
       derfor natur- og miljøklagenævnets afgørelse, der kan være genstand for
       domstolsprøvelse.
       den omstændighed at det under sagen er oplyst, at ejendommen ifølge bbr den
       26/11 2007 fik ændret anvendelse til sommerhus ifølge ”fejlrettelse af faktiske
       registreringer og udeladelser” kan ikke medføre, at sagen kan føres alene mod
       kommunen.”
oplysninger vedrørende eventuel forældelse af erstatningsansvaret:
i referat fra en ekstraordinær generalforsamling i gf x-vej afholdt den 6. juni 2011, hvor b
deltog, er omtalt et forslag fra en grundejer til grundejerforeningens bestyrelse om ”at arbejde
aktivt for, at syddjurs kommune frafalder sit krav om bopælspligt i lokalplanområde ..., x-
vej”.
den 16. maj 2012 orienterede advokat e på vegne af a og b advokat c om kommunens
varslede krav om lovliggørelse, og advokat e tog i den forbindelse forbehold om senere at
rejse et erstatningskrav som følge af parternes afledte overvejelser om at afhænde
ejendommen.
der er under sagen fremlagt notat dateret maj 2012 underskrevet af flere grundejere herunder
a og b. notatet er udfærdiget i forbindelse med syddjurs kommunes afgørelse om
lovliggørelse af forholdene vedrørende en nærliggende ejendom, ... 15, og kommunens
anmodning til de øvrige grundejere om redegørelse for anvendelsen af deres ejendomme. i
notatet fremhæves en række forhold til støtte for, at der skulle være tale om et helårsområde
uden bopælspligt. b sendte den 21. maj 2012 notatet til kommunens sagsbehandler.
i kendelse afsagt den 22. april 2013 afviste klagenævnet for ejendomsformidling en klage
indgivet af a og b over ejendomsmægler ..., idet klagenævnet fandt, at klagernes krav var
forældet.
om bs tillidshverv:
b var i perioden … 2010 udpeget som suppleant til skatteankenævnet i holbæk.
                                               - 6 -
af udskrift vedrørende bs kandidatur til kommunalvalget i 2009 fremgår, at b blev valgt ind i
kommunalbestyrelsen i ... i … og siden i … kommune. under overskriften ”nuværende
tillidshverv” er anført: arbejdsmarkeds- og beskæftigelsesudvalget, kulturudvalget,
bevillingsnævnet, bestyrelsen for …, bestyrelsen for … og … samt bestyrelsen for …
fritidscenter.
i udskrift af 15. december … fra altinget.dk, ”kend din byrådskandidat” er bs jobbeskrivelse
gengivet således: ”udlejning af erhvervslejemål samt import af vin fra italien”.
af domstolsstyrelsens oversigt over beskikkede sagkyndige i småsagsprocessen pr. 1. januar
… er b anført med fagbeskrivelsen ”landbrug, handel”.
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af c og b.
c har forklaret blandt andet, at han rettelig lærte b at kende i 1992, da b var sagkyndig
tillidsmand i forbindelse med en tvangsakkord. b var og er en kyndig herre, der er godt inde i
de ting, han foretager sig. i 2004 bistod han b i en sag med en ret detaljeret
erhvervslejekontrakt. b dikterede en række betingelser herunder bestemmelser, som skulle
modvirke problemer mellem nogle involverede familiemedlemmer.
mødet med b i 2006, hvor købsaftale og øvrige dokumenter blev gennemgået, tog cirka en
times tid. han havde inden mødet fået købsaftalen med bilag, og de havde talt kort sammen
om sagen og om et mødetidspunkt. han gennemgik herefter købsaftale og bilag. han fik
ejendomsmæglerens personlige telefonnummer. mægleren var en mand, som vist hed ...., men
han er ikke sikker på dette. den pågældende driver i dag en … i ebeltoft. det er muligt, at ...
var den ansvarlige ejendomsmægler hos ejendomsmæglerfirmaet ... i ebeltoft. mægleren, han
talte med, sagde, at han havde talt med b om, at boligreguleringsloven ikke var sat i kraft i
ebeltoft kommune, og at bopælspligten ikke blev håndhævet. han er 100% sikker på, at han
og b talte om dette ved mødet, og at b var bekendt med og accepterede risikoen for, at
kommunen ville ændre sin politik og begynde at håndhæve bestemmelsen om bopælspligt.
han hørte første gang om, at der ville blive rejst et erstatningskrav mod ham ved mailen af 16.
                                                - 7 -
maj 2012 fra advokat e. han blev stødt over henvendelsen. han var og er af den opfattelse, at
b ikke er ærlig, men forsøger at ”tørre en regning af” på ham.
b har forklaret blandt andet, at han ikke har særlig indsigt i ejendomsmarkedet. han er
beskikket som sagkyndig i småsagsprocessen vedrørende vurdering af og handel med
afgrøder samt handel med maskiner. han er sikker på, at han ikke drøftede ejendommens
status med mægleren eller advokat c i forbindelse med, at de købte fritidshuset.
oplysningerne i skat’s meddelelser om ejendomsvurdering, hvorefter boligen lå i et
boligområde med parcelhus i byzone gjorde ikke, at han blev opmærksom på, at der kunne
være et problem med bopælspligt. i bbr-ejermeddelelserne var betegnelsen ”sommerhus”
vist anvendt frem til 2011, og ændringen i 2012 til betegnelsen ”fritliggende enfamiliehus
(parcelhus)” fik ham ikke til at tro, at deres anvendelse af sommerhuset var ulovlig. ved den
ekstraordinære generalforsamling i grundejerforeningen den 6. juni 2011 talte man blandt
andet om forholdene ved ... uforholdsmæssigt store sommerhus på .... han overvejede i den
anledning ikke, om der kunne være et problem med hensyn til anvendelsen af deres eget
sommerhus. han så først syddjurs kommunes e-mail af 19. maj 2011 til ... – hvori
kommunen gør klart, at der ikke er tale om et sommerhusområde, og at der er bopælspligt –
på et senere tidspunkt, da problemerne vedrørende ... sommerhus på ... eskalerede, og ...
havde informeret kommunen om, at andre boliger i området blev benyttet til andet end
helårsbeboelse. det vil sige på et tidspunkt mellem 2011 og 2012. ved afsendelsen af sin mail
af 21. maj 2012 til syddjurs kommune var han ikke klar over, at der var et problem med
bopælspligt vedrørende deres sommerhus. de har i perioden 2012-2017 efter kommunens
påbud stort set ikke anvendt sommerhuset, og har kun været der i forbindelse med
vedligeholdelse – cirka 4 gange om året. han havde udelukkende kontakt til en kvindelig
ejendomsmægler i forbindelse med købet af sommerhuset.
det er korrekt, at han har været medlem af kommunalbestyrelsen i ... kommune og siden …
kommune. begge kommuner havde og har store sommerhusområder – ... kommune er den
største ”…” i danmark. sommerhuse kan ligge i alle typer af planzoner. han var sammen
med andre beboere i området med til at indhente et responsum fra professor søren mørup,
aarhus universitet. han var tilfreds med professorens stillingtagen, som de kunne anvende i
det videre forløb overfor kommunen. han antog advokat e, grenå, til at bistå sig, da
problemerne med bopælspligt opstod. det var nærliggende at benytte en advokat fra
                                               - 8 -
lokalområdet. det var ikke ham, men en anden beboer – … – som fra …, syddjurs kommune,
havde fået et mundtligt tilsagn om at kunne benytte huset som fritidshus.
procedure
parterne har for landsretten i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har
procederet i overensstemmelse hermed.
advokat c har endvidere gjort gældende, at a og bs krav er forældede, da de faktiske
omstændigheder gjorde, at de burde have rejst det påståede krav 3 år inden sus-
pensionsaftalens indgåelse. kravet er endvidere fortabt ved retsfortabende passivitet, idet a
og b burde have rettet deres krav mod ham senest i juni 2011, hvor de forsøgte at få
kommunen til at acceptere, at der ikke skulle være bopælspligt. a og b har ikke efterprøvet,
om kommunens påbud var lovligt, idet sagsanlægget burde have været rettet mod natur- og
miljøklagenævnet, hvorved der ikke er dokumenteret et tab. a og b har under alle
omstændigheder ikke lidt et tab som påstået, blandt andet fordi ejendommen er solgt for
1.760.000 kr., og fordi ejendommen i en årrække har været benyttet som sommerhus. a og b
kan have skuffede forventninger, hvilket imidlertid ikke berettiger til erstatning. der kan
alene tilskrives renter fra det tidspunkt, hvor det påståede tab er realiseret.
a og b har endvidere gjort gældende, at forældelsesfristen ikke skal regnes fra
overtagelsestidspunktet, idet deres manglende sagkundskab medfører, at forældelsesfristen
suspenderes, indtil de var i besiddelse af tilstrækkelige oplysninger til at indse fejlen. det
forhold, at de indledningsvist rettede krav mod mægler og syddjurs kommune fritager ikke
advokat c for ansvar.
landsrettens begrundelse og resultat
ansvarsgrundlaget:
landsretten er enig med byretten i, at advokat c ikke har løftet bevisbyrden for, at han har
ydet a og b den fornødne rådgivning vedrørende den omhandlede ejendoms status som
helårsbeboelse og hvilken afgørende betydning denne status havde i forhold til parrets ønske
om alene lejlighedsvis at benytte ejendommen som et fritidshus.
                                              - 9 -
de oplysninger om ejendommens status, der forelå allerede ved a og bs underskrivelse af
købsaftalen, findes samlet ikke at have haft en så entydig og tydelig karakter, at det kan
lægges til grund, at a og b vidste eller burde vide, at de efter lokalplanen ikke kunne anvende
ejendommen som ønsket af dem. det findes heller ikke godtgjort, at advokat c i forbindelse
med sin rådgivning af parret, der alene skete mundtligt, på tilstrækkelig vis oplyste dem om
indholdet af kommunens lokalplan og den mulige konsekvens for parret ved ikke at følge
denne.
hverken oplysningerne om bs erfaringer fra sit politiske virke eller oplysningerne om
belåningen af ejendommen kan føre til et andet resultat.
forældelse:
af forældelseslovens § 3, stk. 2, fremgår, at såfremt fordringshaveren var ubekendt med
fordringen eller skyldneren, regnes forældelsesfristen først fra den dag, da fordringshaveren
fik eller burde have fået kendskab hertil. bestemmelsen er en videreførelse af en tilsvarende
regel i 1908-forældelsesloven, der gjaldt på tidspunktet for a og bs køb af ejendommen.
som anført ovenfor finder landsretten det ikke godtgjort, at a og b ved købsaftalens
indgåelse i efteråret 2006 vidste eller burde vide, at deres påtænkte anvendelse af
ejendommen stred imod syddjurs kommunes lokalplan for området. landsretten finder, at
drøftelserne mellem kommunen og medlemmer af grundejerforeningen forud for kommunens
påbud til a og b den 24. juli 2012 ikke havde en sådan karakter, at suspensionen af
forældelsen skal anses for standset forud herfor. landsretten finder således, at suspensionen
gjaldt frem til påbuddet, hvorfor kravet mod advokat c ikke var forældet, da der blev udtaget
stævning mod ham den 7. juli 2015, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1.
retsfortabende passivitet:
landsretten lægger til grund, at a og b først i sommeren 2011 blev opmærksom på, at deres
anvendelse af ejendommen muligvis kunne blive påtalt af syddjurs kommune. spørgsmålet
blev drøftet med flere af de øvrige grundejere, og a og b tog selv initiativ til at få
kommunens afgørelse ændret. advokat c blev den 16. maj 2012 af a og bs nye advokat
orienteret om sagen og det mulige erstatningskrav mod ham, og der blev indgået aftale om
                                             - 10 -
suspension af forældelse den 14. maj 2013. landsretten finder på baggrund af det anførte, at
den mellemliggende periode ikke kan tages til udtryk for passivitet fra a og bs side.
opgørelse af tab:
landsdommerne ole dybdahl og jacob thaarup (kst.) udtaler:
uanset advokat c’ erstatningsansvar, finder vi det ikke godtgjort, at ejendommens faldende
værdi fra købet i september 2006 og frem til salget i juli 2017 var forårsaget af advokat c
mangelfulde rådgivning. der er således ikke i syns- og skønsmandens erklæring om
ejendommens skønnede værdi i 2012 og i foråret 2016 anført, hvorvidt prisfaldet havde
sammenhæng med en ændret anvendelse af ejendommen, således at denne var i
overensstemmelse med kommunens påbud, eller om den lavere pris skyldtes et generelt
udsving i prisudviklingen på ejendomsmarkedet efter 2006, idet et sådant markedsbestemt tab
ikke findes at skulle pålægges advokat c. vi frifinder på den baggrund advokat c for denne
del af kravet.
for så vidt angår a og bs krav om erstatning for øvrige tab – bortset fra udgifter i forbindelse
med salget af ejendommen – er der under landsrettens behandling af sagen ikke sket nogen
dokumentation eller anden bevisførelse vedrørende dette krav, hvorfor vi ikke tager kravet
under pådømmelse.
for så vidt angår a og bs omkostninger til salg af ejendommen, som advokat c på grund af
sin mangelfulde rådgivning skal erstatte, finder vi, at disse skønsmæssigt kan forhøjes til
75.000 kr. med procesrente fra den 8. juli 2015.
landsdommer peter thønnings udtaler:
efter oplysningerne om ejendommens relativt høje pris, b og as forklaringer for retten samt
b og as ageren fra 2011 og frem finder jeg, at det med høj grad af sikkerhed kan lægges til
grund, at b og a ikke ville have erhvervet den omhandlede ejendom, hvis de fra advokat c
inden købsaftalen blev endelig i efteråret 2006 havde modtaget behørig rådgivning om, at de
ikke kunne forvente, at ejendommen lovligt kunne anvendes som fritidshus. de ville muligt
have erhvervet et andet fritidshus på djursland, men dette er ikke nærmere belyst. det kan
endvidere lægges til grund, at afståelsen af ejendommen i 2017 skete som følge af
                                               - 11 -
kommunens påbud om, at ejendommen skulle anvendes som helårsbolig, hvilket ikke var en
mulighed for b og a, der er bosat på sjælland.
ved vurderingen af om b og a har lidt formueskade som følge af advokatens mangelfulde
rådgivning finder jeg herefter, at der må tages udgangspunkt i differencen mellem de
dokumenterede oplysninger om ejendommens købspris og den i 2017 realiserede
afståelsespris, ligesom der som udgangspunkt kan tillægges udgifter forbundet med køb, drift
og afståelse af ejendommen. den omstændighed, at et muligt generelt fald i ejendomspriserne
i b og as ejertid kan have forøget formueskaden, er efter min opfattelse ikke et forhold, som
b og a skal bære risikoen for. der vil kunne ske modpostering af et skønsmæssigt fastsat
beløb, der svarer til b og as værdi af i en årrække at have ejet og disponeret over den
omhandlede ejendom – herunder i en del af perioden reelt uden begrænsninger i anvendelsen.
jeg bemærker som flertallet, at der reelt ikke er dokumenteret oplysninger om andet end
ejendommens anskaffelses- og salgssum samt byrettens skøn over udgifterne ved et salg. på
denne baggrund og efter en samlet skønsmæssig vurdering finder jeg, at b og as formueskade
som følge af den mangelfulde rådgivning kan fastsættes til 300.000 kr.
der træffes vedrørende dette punkt afgørelse i overensstemmelse med flertallets votum.
sagsomkostninger:
efter sagens udfald i landsretten skal a og b betale advokat c’ delvise sagsomkostninger for
begge retter med i alt 115.900 kr. beløbet omfatter advokat c’ udgift til advokatbistand med i
alt 100.000 kr. ekskl. moms og hans udgift til retsafgift med i alt 15.900 kr. ved fastsættelsen
af beløbet til dækning af udgiften til advokatbistand er der ud over sagens værdi og omfang
taget hensyn til, at en stor del af bevisførelsen – også for så vidt angår den tilkendte erstatning
til a og b – har vedrørt advokat cs ansvar, eventuel forældelse og passivitet. omkostningerne
til syn og skøn afholdes endeligt af b og a.
                                    t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom ændres, således at advokat c til a og b skal betale 75.000 kr. med procesrente
fra den 8. juli 2015.
                                           - 12 -
i sagsomkostninger for begge retter skal a og b betale 115.900 kr. til advokat c.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.