text:
v0097000 - asn
                                    udskrift
                                        af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 3. oktober 2006 blev af retten i sagen
v-97-05
brogaards tegnestue v/
arne brogaard
(advokat pernille bloch)
   mod
bach gruppen a/s
(advokat henning von lillienskjold)
afsagt sålydende
                                      d o m:
indledning og påstande
denne sag drejer sig om, hvorvidt nogle bygningstegninger udarbejdet af bro-
gaards tegnestue v/arne brogaard (arne brogaard) til brug for et parcelhusbyg-
geri er beskyttet efter ophavsretsloven, og om ophavsrettighederne til tegnin-
gerne er overdraget.
arne brogaard har nedlagt påstand om, at bach gruppen a/s (bach gruppen)
tilpligtes at betale 175.000 kr. med procesrente af 160.000 kr. fra sagens anlæg
den 14. april 2005 og af 175.000 kr. fra den 10. oktober 2005.
                                           - 2 -
bach gruppen a/s har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse
mod betaling af et mindre beløb end påstået.
sagen er anlagt ved retten i viborg og henvist til sø- og handelsretten, jf. mar-
kedsføringslovens § 14 og retsplejelovens § 9, stk. 3,nr. 6.
sagens omstændigheder
arne brogaard er arkitekt og ejer og driver virksomheden brogaards tegnestue.
bach gruppen er et entreprenørselskab, som blandt andet beskæftiger sig med
opførelse af parcelhuse og erhvervsbyggeri. fpb-byg a/s er et selskab i bach
gruppen, som ejes af finn bach, og som lene christensen er direktør for.
i 2002 indgik arne brogaard aftale med entreprenørvirksomheden risum total-
entreprise aps om projektering af anden etape af et parcelhusbyggeri i roskilde,
trekroner bo. direktør i selskabet var gert risum. projektet bestod oprindeligt af
8 dobbelthuse med 16 individuelle bygherrer og senere også et fælleshus, som
en nyetableret ejerforening var bygherre for. første etape var tegnet af en an-
den arkitekt.
arne brogaards tegninger af de pågældende dobbelthuse og fælleshuset er frem-
lagt som bilag 2 – 23. som eksempel er tegningen til hus 19 vedlagt dommen
som bilag 1.
af aftalen, dateret 14. juni 2002, mellem arne brogaard og risum totalentrepri-
se aps fremgår følgende:
”…
vedr.: projektering af trekrone bo, etape 2, 4000 roskilde.
i henhold til aftale fremsendes hermed økonomiaftale for ovennævnte (8 stk. dobbelt
huse)
i prisen er der aftalt følgende:
- forprojekt (tegninger pr./hus- snak med kommune/bygherre/risum/kim schandorf/ing.)
- hovedprojekt (detaljer- beskrivelse)
- søge byggetilladelse (omkring 01.07.02)
- betaling efter ab 92
- har fået tegninger via mail (arne brogaard) af etape 1
samlet pris inkl. moms for ovennævnte                                113.750,00 kr.
                                             - 3 -
når forprojektet er lavet udbetales 40 % af det aftalte beløb. (byggetilladelse)
resten udbetales når hovedprojektet er tegnet/beskrevet.
…”
der foreligger ingen skriftlig aftale om fælleshuset.
den 3. januar 2003 sendte arne brogaard en a conto faktura til risum totalen-
treprise aps på 45.500 kr. inkl. moms for udførelse af forprojektet. denne faktu-
ra blev betalt. den 3. marts 2003 sendte arne brogaard endvidere en faktura på
17.500 kr. inkl. moms, som ikke er betalt.
i brev af 9. april 2003 meddelte roskilde kommune byggetilladelse til etape 2.
af tilladelsen fremgår blandt andet:
”…
bygninger:
…
facader og farver skal udføres svarende til etape 1, jf. lokalplanens § 7.1 og 7.2, og som
beskrevet i brev af 10. april 2002 fra arkitekt karl henning sørensen samt efter princip
for tilbygninger ved husenes sydfacade, jf. lokalplanens § 6.3, der giver mulighed for 5
typer tilbygninger, i henhold til brev af 30. april 2002 fra arkitekt a/s karl henning sø-
rensen med tilhørende tegning 30.01 tilbygninger typeoversigt.
…”
den 11. april 2003 sendte arne brogaard en faktura på 70.842,19 kr. i fakturaen
anføres blandt andet:
”…
vedr. trekroner bo roskilde
honurar for optegning af myndighedstegninger for godkendelse.
myndigheds godkendelse fremsendt d. 09.04.2003.
tegninger til ovennævnte projekt må anvendes som arbejds tegninger, når brogaards
tegnestue har givet en skriftlig godkendelse af hver enkelt bolig.
…”
denne faktura er ikke betalt.
udover tegninger til de 8 dobbelthuse har arne brogaard udarbejdet en tegning
til fælleshuset, som er fremlagt som sagens bilag 23, dateret den 11. juli 2003.
                                             - 4 -
den 30. april 2003 anmeldte risum totalentreprise aps betalingsstandsning.
kreditorerne, herunder arne brogaard, blev orienteret herom i cirkulæreskrivelse
af 7. maj 2003. advokat karsten cronwald blev beskikket som tilsyn.
af cirkulæreskrivelsen fremgår blandt andet:
”…
vedrørende risum totalentreprise aps:
…
et enkelt projekt ved roskilde benævnt trekroner, etape ii, er alene lige påbegyndt.
…….
det forventes, at de igangværende entrepriser kan færdiggøres på nær roskilde, trekro-
ner, etape ii, således at tilbageholdte beløb kan blive udbetalt til selskabet.
det er yderst usikkert, hvorvidt projektet trekroner, etape ii, kan færdiggøres, idet det er
usikkert, hvorvidt selskabet har likviditet/midler til at færdiggøre projektet.
på den baggrund har selskabet med samtykke fra tilsynet overdraget entreprisen til fpb-
byg a/s for et beløb på kr. 500.000. overdragelsen vedlægges som bilag.
aftalen er betinget af, at der accepteres debitorskifte fra bygherrerne, og at kreditorerne,
jf. konkurslovens § 15, ikke modsætter sig dispositionerne.
…”
af den vedlagte udaterede overdragelsesaftale mellem risum totalentreprise
aps som sælger og fpb-byg a/s som køber fremgår blandt andet:
”……
1.
sælger er totalentreprenør vedrørende opførelse af ejendomme på byggegrund beliggen-
de trekroner bo, 4000 roskilde.
totalentreprisen består af 16 enkeltkontrakter med forskellige bygherrer benævnt etape
ii samt et fælleshus, hvor bygherre er ejerforeningen trekroner bo.
som bilag 1-17 til denne aftale er vedlagt det samlede kontraktmateriale.
det samlede kontraktmateriale for hver enkelt hus består af tillæg til entreprisekontrakt
(5 sider), specifikation af byggeprojekt (4 sider), entreprisekontrakt (3 sider) og allonge
til kontrakt (1 side).
kontraktmaterialet vedrørende fælleshuset består af byggebudget (4 sider) og entreprise-
kontrakt (3 sider).
………
3.
                                             - 5 -
på den baggrund overdrager sælger herved samtlige rettigheder og forpligtelser i henhold
til ovennævnte kontrakter (etape ii + fælleshus) til køber. køber overtager ingen rettig-
heder eller forpligtelser for etape i.
…
4.
som vederlag for overtagelsen af rettigheder og forpligtelser i medfør af entreprisekon-
trakterne betaler køber kr. 500.000.
…”
den 15. maj 2003 blev der afholdt skifteretsmøde, hvor advokat jørgen hau-
schildt blev beskikket som medtilsyn. da fordringshaverne gjorde indsigelse mod
overdragelsen, indkaldte tilsynet i cirkulæreskrivelse af 23. maj 2003 til kreditor-
møde. af cirkulæreskrivelsen fremgår, at den samlede entreprisesum for trekro-
ner etape ii var ca. 22 mio. kr., at der var udført arbejde for ca. 800.000 kr., og
at dette arbejde bestod i arbejde udført af landmåler, ingeniør og arkitekt, ar-
bejde vedrørende delvis kloakering samt arbejde vedrørende udførelse af vej.
den 28. maj 2003 blev der afholdt kreditormøde, hvor overdragelsesaftalen blev
forkastet.
forhandlingerne om overdragelse af entreprisekontrakten indebar drøftelser mel-
lem bach gruppen, som var repræsenteret af advokat karsten cronwald, og ad-
vokat lone klitte, der repræsenterede de 16 bygherrer.
som dokumentation for, at bygherrerne under disse drøftelser forlangte, at en
overdragelse af entreprisen til bach gruppen var betinget af, at bygherrerne fik
præcis samme ydelse som aftalt med risum totalentreprise aps, er fremlagt
korrespondancen gengivet i uddrag nedenfor.
i brev af 7. maj 2003 skrev advokat lone klitte til advokat karsten cronwald:
”…
vedr.: risum totalentreprise aps
……..
jeg kan forstå, at du ikke har kendskab til de forskellige aftaler, der er indgået med ri-
sum totalentreprise aps.
det er vigtigt, at det indføjes i kontrakten, at samtlige indgåede aftaler er gældende.
…
der er endvidere udfærdiget endelige tegninger på stort set alle huse bort set fra få, og
disse tegninger skal også udgøre en del af aftalegrundlaget. de tegninger der ikke er
godkendt, skal entreprenøren sørge for endelig udfærdigelse af og disse skal herefter
godkendes af kommune, idet der er bevilliget byggetilladelse, men på baggrund af forker-
te tegninger for i hvert tilfælde 2 huse.
                                              - 6 -
det skal indføjes i kontrakten, at fpb-byg a/s overtager ansvaret for opfyldelse af samt-
lige bestemmelser i byggetilladelsen…
jeg har tidligere sendt fax fra brogaard´s tegnestue og schandorff consult aps, hvoraf
fremgår, at disse fremsætter krav vedrørende ejendomsret til kontrakt, byggetilladelse,
tegninger mv.
fpb-byg a/s indestår og skal holde mine kunder skadesløs i enhver henseende for så vidt
angår byggetilladelse, tegninger, kontrakter og samtlige øvrigt materiale og arbejder ved-
rørende etape ii, således at fpb-byg a/s bærer risikoen for at fremskaffe og have mod-
taget ejendomsretten til byggetilladelse, tegninger og kontrakter m.v. samt projektering
og beregninger udarbejdet af arkitekt arne brogaard, tidligere arkitekt nemming og inge-
niør christian kubel.
det skal konkret indføres i kontrakten, at mine kunder holdes skadesløs og at fpb-byg
a/s indestår herfor og har overtaget det fulde ansvar i denne forbindelse.
…”
i telefax af 14. maj 2003 til advokat lone klitte skrev advokat karsten cron-
wald:
”vedrørende etape ii:
det er selvfølgelig en forudsætning for fbp-byg a/s, at man får kendskab til samtlige
aftaler indgået med deres klienter og risum totalentreprise aps. først når fpb-byg a/s
har fået kendskab til alle aftaler, vil og kan man tage stilling til, om entreprisen overta-
ges.
ud over de tidligere fremsendte aftaler, jf. mit udkast til overdragelsesaftale, har jeg
modtaget følgende fra dem:
     •   ……
                  [aftalen med arne brogaard er ikke nævnt i oplistningen]
de bedes venligst fremsende alle yderligere aftaler eller i modsat fald bekræfte, at der
ikke er yderligere aftaler.
de bedes ligeledes bekræfte, at ejerforeningen trekroner bo eller de enkelte bygherrer
ikke vil fremsætte krav til modregning, som ikke udspringer af ovennævnte kontrakter.
…”
i telefax ligeledes af 14. maj 2003 til advokat karsten cronwald skrev advokat
lone klitte:
”…
                                             - 7 -
vedr.: risum totalentreprise aps:
………
af yderligere materiale består der jo alt materiale, der er udarbejdet af christian kubel,
arne brogaard og nemming, hvilket vil sige hele projekteringen af byggeriet, ligesom alt
materialet fra kim schandorff i form af kontrakt og efterfølgende aftaler og tegninger jo
også skal ligge til grund.
jeg vil derfor mene, at det er mest naturligt, at det er risum totalentreprise aps, der
oplyser og indvier i, hvilket materiale der danner baggrund, idet jeg jo ikke er bekendt
med det hele.
…”
udover forhandlingerne med bach gruppen forhandlede bygherrerne med andre
entreprenører om færdiggørelsen af trekroner-projektet. en af disse entreprenø-
rer var schandorff huse aps.
til belysning af disse forhandlinger, herunder at bygherrerne fastholdt, at der
skulle være identitet mellem det kontraktmateriale, der blev indgået med risum
totalentreprise aps, og den entreprenør, der skulle færdiggøre projektet, er
fremlagt brev af 18. juni 2003 til advokat lone klitte fra advokat michael eg-
holm, der repræsenterede schandorff huse aps. af brevet fremgår blandt andet:
”…
vedr. trekroner bo, etape 2, 4000 roskilde
…
det er formentligt nødvendigt med ændringer i tegningsmaterialet, som min klient ikke
har og som der derfor ønskes et komplet sæt af til gennemgang, idet min klients be-
mærkninger hertil forbeholdes. (eftersom tegningerne ikke medfulgte materialet fra ad-
vokat cronwald, er det formentlig kun dem, der er i besiddelse af tegningerne).
…
jeg har forstået, at de projekterende har forfaldne tilgodehavender i størrelsesordenen kr.
150.000, og det forudsættes, at der sikres en løsning, således at det færdige projekt bli-
ver udleveret.
…”
i telefax af 19. juni 2003 til advokat karsten cronwald skrev advokat lone klitte
blandt andet:
”…
vedr.: risum totalentreprise aps – etape ii
jeg sender til orientering kopi af det kontraktudkast, som jeg har sendt til finn bach, og
efter adskillige forhandlinger med gert risum har jeg fået bekræftet, at finn bach er villig
til at underskrive dette i dag inden kl. 12.00.
                                             - 8 -
jeg sender til din orientering kopi af fax fra schandorff huse aps´ advokat samt mit svar,
hvoraf fremgår, at schandorff huse aps ikke står ved sit bud, idet schandorff huse aps
nu gør gældende, at der skal ske en total ændring af aftalegrundlaget.
dette gælder blandt andet fælleshuset, som er væsentlig forhøjet i pris, ligesom dette
gælder mit tillæg som ikke anerkendes.
det har været en forudsætning for bygherrerne, og jeg har forstået, at dette var en for-
udsætning for tilsynet, at entreprenøren indtrådte i kontrakterne som de forelå, og at
entreprenøren ligeledes havde ansvaret overfor kommunen og arbejdstilsynet, og at en-
treprenøren måtte overtage byggepladsen som den lå.
……
jeg mener derfor, at vi er i den situation, at det er muligt at indgå aftalen med finn bach,
og da jeg har forstået, at finn bach er meget interesseret i dette, ligesom jeg har forstå-
et, at gert risum støtter dette, vil jeg foreslå, at finn bach straks underskriver kontrak-
ten og faxes til mig i dag inden kl. 12.00, idet mine kunder går på ferie og ønsker en af-
klaring i dag.
…”
af det vedlagte kontraktudkast mellem risum totalentreprise aps som sælger
og fpb-byg a/s som køber, som er omtalt i telefaxen, fremgår blandt andet:
”…
                                               1.
sælger er totalentreprenør vedrørende opførelse af etape ii´s ejendomme på byggegrund
beliggende trekroner bo, 4000 roskilde.
totalentreprisen består af 16 enkeltkontrakter med forskellige bygherrer benævnt etape
ii samt fælleshus, hvor bygherre er grundejerforeningen trekroner bo.
det samlede kontraktmateriale for hver enkelt hus består af tillæg til entreprisekontrakt
(5 sider), specifikation af byggeprojekt (4 sider), entreprisekontrakt (3 sider) og allonge
til kontrakt (1 side).
kontraktmaterialet vedrørende fælleshuset består af byggebudget af den 11.03.2003 (4
sider) og entreprisekontrakt af den 11.03.2003 (3 sider) samt tillæg.
…
herudover har samtlige etape ii´s medlemmer udarbejdet mails over status på deres hus
med anførelse af eventuelle ændringer i forhold til den oprindelig indgåede kontrakt, og
status på tegninger, der ligeledes udgør en del af aftalegrundlaget.
                                              - 9 -
snittegninger, byggetilladelse og hele projekteringen og alt materiale udarbejdet af chri-
stian kubel og arne brogaard i forbindelse med etape ii udgør ligeledes en del af aftale-
grundlaget.
…
                                               4.
som vederlag for overtagelsen af rettigheder og forpligtelser i medfør af entreprisekon-
trakterne indestår køber overfor bygherrerne, at være indtrådt i hele kontraktgrundlaget,
projekteringen, tegninger, byggetilladelse, jordbundsundersøgelse m.v., og herefter fri-
holder bygherrerne overfor risum totalentreprise aps og det af disse udført arbejde såle-
des i tilfælde af, at det måtte blive fremsat krav om betaling.
…”
dette udkast blev ikke accepteret af bach gruppen. i stedet blev der den 23.
juni 2003 opnået enighed mellem bygherrerne, grundejerforeningen trekroner
bo og bach gruppen om et andet kontraktudkast. af denne totalentreprisekon-
trakt fremgår blandt andet:
”…
2.
totalentreprisen består af 16 enkeltkontrakter benævnt etape ii samt et fælleshus.
det samlede kontraktmateriale for hver enkelt hus består af tillæg til entreprisekontrakt
(5 sider), specifikation af byggeprojekt (4 sider), entreprisekontrakt (3 sider) og allonge
til kontrakt (1 side).
kontraktmaterialet vedrørende fælleshuset består af byggebudget (4 sider) og entreprise-
kontrakt (3 sider) og tillæg til entreprisekontrakt (5 sider).
bygherren erklærer, at der ikke i øvrigt er indgået aftaler ud over det anførte i advokat
klittes skrivelse af 28. april d.å., samt følgende:
… gr holding aps, brev af 18. februar 2003 til schandorff consult aps vedlagt tegninger
og allonge vedrørende etape 2, hus nr. 19…”
til yderligere illustration af bygherrernes krav om anvendelse af arne brogaards
tegninger er fremlagt en e-mail af 4. juli 2003 til advokat lone klitte fra stefan
bisgård, som var en af bygherrerne. af e-mailen fremgår blandt andet:
”…
tegninger
det er nødvendigt, at vi på et fysisk møde med finn bachs folk sikrer, at bolig 23 bygges
efter de korrekte og endelige tegninger. dette må ske inden byggeriet igangsættes! be-
                                        - 10 -
mærk at vores og torben lunds hus har samme bolig-, skur- og halvtagsareal, samt
samme tegningsnummer (b23-1).
…”
den 8. juli 2003 blev risum totalentreprise aps erklæret konkurs. advokat kar-
sten cronwald og advokat jørgen hauschildt blev udpeget som kuratorer.
arne brogaard anmeldte et krav på 107.134,38 kr. i boet, hvilken anmeldelse
kurator kvitterede for i brev af 22. august 2003. kurator gjorde i brevet samtidig
opmærksom på, at boet ikke havde overdraget trekroner-projektet til bach
gruppen.
i et brev af 11. november 2003 oplyste karsten cronwald som advokat for bach
gruppen til arne brogaards advokat hans jeppesen, at al materiale, som bach
gruppen havde modtaget, var udleveret af bygherren.
i brev af 20. november 2003 meddelte roskilde kommune byggetilladelse til
opførelse af fælleshuset på baggrund af tegninger udfærdiget af leif nielsen.
disse tegninger er fremlagt som bilag j.
som dokumentation for arne brogaards tidsforbrug på projektet er fremlagt en
udskrift fra computerprogrammet ”allnetic working time tracker. report for
arne brogaard”, hvoraf fremgår, at der er registreret et tidsforbrug på 456 ti-
mer.
forklaringer
arne brogaard har forklaret, at han blev involveret i trekroner-projektet gen-
nem kent jørgensen, der var ansat hos risum totalentreprise aps. der var op-
stået forsinkelser på første etape af projektet, da der blandt andet var problemer
med husenes tagkonstruktion. han hjalp med at løse disse problemer, og han
blev endvidere spurgt, om han ville hjælpe med at tegne anden etape, hvilket
han indvilligede i. han forventede, at han skulle hjælpe med at tegne myndig-
hedstegninger, men at projektet i øvrigt var gennemarbejdet med de enkelte
bygherrer. han modtog imidlertid alene skitser udarbejdet af bygherrerne med
forslag primært til indretningen af de enkelte huse. nogle bygherrer fremlagde
ingen forslag. hans arbejde var således langt mere omfattende end oprindeligt
forudsat. han indgik derfor en aftale med kent jørgensen, om at han skulle skri-
ve ekstra tid på i forhold til den oprindelige aftale og honoreres med en time-
takst på 400 kr. han havde regnet med, at der var ca. 20 arbejdsdage i projek-
                                       - 11 -
tet, men det kom til at strække sig over et halvt år. han har i hvert fald brugt
456 timer, som er den tid, der er registreret i computersystemet.
alle husene, han tegnede, var individuelle. dette gælder også facaderne. blandt
andet var ruminddelingen i husene forskellig, og vinduerne skulle derfor placeres
herefter. da der var tale om dobbelthuse, lå der endvidere en opgave i at få fa-
caderne til at harmonere. kommunen stillede krav om, at etape 1 og 2 skulle
fremstå som et samlet arkitektonisk hele.
han så 2-3 tegninger af huse opført i projektets første etape. han er ikke enig i,
at hans tegninger er kopier af disse, og kendskabet til tegningerne var ingen
fordel for hans arbejde. han ville helst have tegnet hele projektet selv, da der
var flere fejl ved tegningerne af etape 1. blandt andet var der placeret søjler
midt i husenes stuer.
det er ham, der har tegnet fælleshuset. i forbindelse med udarbejdelsen af disse
tegninger var han i tæt kontakt med det udvalg, ejerforeningen havde nedsat
vedrørende fælleshuset. det opførte fælleshus er et ”spejlbillede” af hans hus.
han tegnede fælleshuset i slutningen af marts. prisen for huset blev aftalt til
15.000 kr. med kent jørgensen.
han søgte om byggetilladelse hos roskilde kommune, og det var aftalt, at han
skulle have tegningerne og tilladelserne tilbage fra kommunen. på et tidspunkt
blev han imidlertid ringet op af gert risum, der sagde, at de havde hentet byg-
getilladelserne. han har ikke givet tegningerne til gert risum, og han har ikke
sagt, at risum totalentreprise aps kunne bruge dem. han kan ikke huske, hvor-
når han blev orienteret om betalingsstandsningen, men i midten af april 2003
hørte han fra en tømrer, at selskabet var i økonomiske vanskeligheder.
i midten af august deltog han i et møde med gert risum, lene christensen og
finn bach. finn bach ville gerne indgå aftale med ham om at tegne nogle ting
færdig. de talte endvidere om honorar for det arbejde, han allerede havde ud-
ført. finn bach mente imidlertid ikke, at de skulle betale noget, og sagde, at det
var et anliggende mellem ham og konkursboet, som efter finn bachs opfattelse
ejede tegningerne. han sagde til finn bach, at de ikke måtte bruge tegningerne,
som finn bach da havde i sin besiddelse.
han skønner, at husene i gennemsnit er blevet solgt for 2 mio. kr. i byggepro-
jekter bliver arkitekten normalt honoreret med en sats på mellem 3-7 % af byg-
gesummen.
                                        - 12 -
han har ikke arbejdet på tegningerne, efter betalingsstandsningen blev anmeldt.
det tidsforbrug, han har registreret på sin computer efter betalingsstandsnin-
gens indtræden, kan dække over samtaler, han har ført med bygherrerne, der
ringede til ham og var fortvivlede. det er rigtigt, at han i begyndelsen af proces-
sen har faktureret nogle bygherrer direkte for ekstraydelser. advokat lone klitte
gjorde ham imidlertid opmærksom på, at han ikke måtte gøre dette, og han har
derfor kun modtaget betaling fra en enkelt bygherre.
lene christensen har forklaret, at trekroner-projektet var et sædvanligt pro-
jekt for bach gruppen. virksomheden havde samarbejdet med gert risum i 8-9
år, og det var ham, der fortalte dem om projektet, som de gerne ville overtage.
på møder afholdt i roskilde i juli fik de tegningerne fra bygherrerne og lone klit-
te, som bad dem om at bruge tegningerne. de har ikke modtaget noget fra ros-
kilde kommune, og hun mener ikke, at de lånte tegningerne af advokat karsten
cronwald. hun ved ikke, om de havde tegningerne, da de den 7. maj gav tilbud
om at overtage entreprisen, men de var bekendt med, hvordan husene så ud fra
etape 1. da risum totalentreprise aps anmeldte betalingsstandsning, var opfø-
relsen af etape 2 gået i gang for så vidt angår arbejdet med udgravning og støb-
ning af sokler. hun antager derfor, at tegningerne var udleveret, da det ville væ-
re dumt at påbegynde dette arbejde uden tegninger.
de havde et møde med arne brogaard, hvor de bad ham tegne fælleshuset fær-
digt. de gav ham i den forbindelse en check, som dog ikke blev hævet. det blev
derfor konstruktør leif nielsen, der tegnede fælleshuset. hun ved ikke, om leif
nielsen har set arne brogaards tegninger af fælleshuset.
der er ingen speciel grund til, at de ikke har oplyst den samlede entreprisesum
under sagen. hus nr. 19 blev solgt for 1.332.000 kr., og alle husene blev solgt til
samme pris med en afvigelse på højst 50.000 kr.
karsten cronwald har forklaret, at han blev kontaktet af bach gruppen i marts
2003. bach gruppen oplyste, at deres samarbejdspartner gert risum var i øko-
nomiske vanskeligheder. de talte om trekroner-projektet, som bach gruppen
allerede på det tidspunkt havde hjulpet gert risum med. de økonomiske van-
skeligheder var blandt andet forårsaget af, at advokat lone klitte på bygherrer-
nes vegne tilbageholdt store beløb vedrørende byggeriets første etape. i slutnin-
gen af april var de likviditetsmæssige vanskeligheder så store, at risum totalen-
treprise aps trådte i betalingsstandsning. etape 2, som på det tidspunkt var gået
i gang for så vidt angår kloakering og jordarbejde, ville ikke kunne gøres færdigt
                                         - 13 -
under en betalingsstandsning, og han forsøgte derfor at overdrage entreprisen til
bach gruppen, hvilket bygherrerne var indstillet på. han kan ikke huske, hvor
stor entreprisesummen var. samtidig med betalingsstandsningen indledte han
drøftelser med advokat lone klitte om overdragelse af entreprisen. han kendte
på det tidspunkt ikke risum totalentreprise aps og bygherrernes kontraktvilkår,
som han først modtog en gang i maj fra lone klitte. de drøftede en værdiansæt-
telse af entreprisen, og han foreslog beløbet på 500.000 kr. for at få kreditorer-
ne til at acceptere aftalen. der var lavet tegningsmateriale til byggeriet, og gert
risum sagde ikke, at de ikke måtte bruge dette materiale. han videresendte
materialet til bach gruppen. han havde ikke set tegningsmaterialet, da aftalen
blev sendt ud til kreditorerne.
fra den 21. maj var det advokat hauschildt alene, der tog sig af trekroner-
projektet. efter aftalen var blevet nedstemt, arbejdede advokat hauschildt med
andre entreprenører, som imidlertid ikke ville acceptere lone klittes vilkår.
den 20. juni henvendte lone klitte sig til bach gruppen. han sendte en oriente-
ring til advokat hauschildt for at sikre sig, at han var indforstået med en over-
dragelse af entreprisen. advokat hauschildt meddelte, at der skulle betales
500.000 kr. til boet, hvilket bach gruppen imidlertid ikke var indstillet på, da
projektet var forsinket.
konkursboet rejste ikke noget krav mod bygherrerne, da man vurderede, at boet
ville blive mødt med et modkrav af en tilsvarende størrelse. han var ikke oprin-
deligt bekendt med, at der var et problem vedrørende rettighederne til tegnin-
gerne. det var lone klitte, der fik indføjet vilkåret i kontraktudkastet om, at
bach gruppen skulle påtage sig ansvaret for rettighederne til tegningerne m.v.
dette vilkår accepterede bach gruppen imidlertid ikke, da de ikke kendte de un-
derliggende aftaler.
arne brogaard har anmeldt et krav i konkursboet på 91.556 kr. inkl. moms. der
er endvidere anmeldt krav fra bach gruppen og ingeniøren på projektet. kon-
kursboet vil blive sluttet i medfør af konkurslovens § 143.
parternes argumenter
arne brogaard har gjort gældende, at de arkitekttegninger, han har udfærdiget
er udtryk for en selvstændig og kreativ indsats, der er beskyttet i medfør af op-
havsretsloven. arkitekttegninger, herunder tegninger af typehuse, er i henhold
til retspraksis beskyttet, jf. lovens § 1, stk. 1. husene er individuelle. det ensar-
                                       - 14 -
tede præg, der gør sig gældende for den udvendige del af husene, skyldes lokal-
planen for området, der foreskriver, at byggeriet skal være harmonisk. tegnin-
gerne på trekroner-projektets første etape er ikke tegnet af arne brogaard og er
derfor ikke blevet fremlagt under sagen. arne brogaard har endvidere ikke haft
tegningerne af først etape i sin besiddelse og kun set 2-3 af dem. det bestrides,
at hans tegninger er kopier af tegningerne af etape 1.
hvis tegningerne ikke har værkshøjde, foreligger der en krænkelse af en teknisk
tegning, jf. ophavsretslovens § 1, stk. 2. husene er opført efter arne brogaards
tegninger. vedrørende fælleshuset gøres det gældende, at der er tale om identi-
tet mellem det, arne brogaard har skabt, og det, konstruktøren leif nielsen har
tegnet.
det er fortsat uvist, hvornår og hvordan tegningerne kom bach gruppen i hæn-
de. der består intet kontraktforhold mellem parterne, og bach gruppen har hel-
ler ingen aftale med konkursboet. der foreligger endvidere ingen skriftlig aftale
om, at arne brogaard har overdraget sine rettigheder til andre, som bach grup-
pen kan aflede sin ret fra. i aftalen mellem risum totalentreprise aps og arne
brogaard er der intet belæg for at statuere, at arne brogaard gennem abr 89
har overdraget retten til tegningerne, idet der ikke henvises til abr 89 i aftalen.
ifølge abr 89 accepteres stiltiende samtykke til overdragelse af retten til byg-
herrerne endvidere ikke. entreprenøren kan så meget desto mindre påberåbe
sig, at en overdragelse har fundet sted. arne brogaard har gjort, hvad han kun-
ne for at beskytte sine rettigheder, blandt andet ved at meddele kommunen, at
byggetilladelsen skulle gives til ham, og ved i sin faktura at gøre opmærksom
på, at tegningerne først måtte anvendes, når han skriftlig havde godkendt hver
enkelt bolig.
da bach gruppen ikke har bevist, at arne brogaard har overdraget sin eneret,
skal bach gruppen i medfør af ophavsretslovens § 83 betale erstatning og et
rimeligt vederlag for udnyttelsen af tegningerne. ved beregningen heraf skal der
tages hensyn til arne brogaards mistede og bach gruppens uberettigede fortje-
neste. påstanden om betaling af 175.000 kr. er sandsynliggjort ved det fremlag-
te tidsregnskab, hvoraf det fremgår, at arne brogaard har brugt mindst 456 ti-
mer på projektet. 175.000 kr. fordelt på 456 timer svarer til en timeløn på 383
kr., hvilket er et rimeligt honorar. det må lægges til grund, at sædvanlig honore-
ring for projekter udgør 5-7 % af byggesummen. bach gruppen har ikke oplyst
den samlede entreprisesum, hvilket må tillægges processuel skadevirkning, og
det må derfor lægges til grund, at et vederlag svarende til 5-7 % af entreprise-
summen ville give et meget højere beløb, end det der er nedlagt påstand om.
                                        - 15 -
subsidiært gøres det gældende, at der foreligger en krænkelse af markedsfø-
ringslovens §§ 1 og 10, stk. 3, da arne brogaards tegninger er blevet benyttet.
der er tale om slavisk kopiering og derfor en krænkelse, hvorved arne brogaard
har lidt et tab, svarende til det påståede beløb. arne brogaard har anvendt ca.
456 timer, som ikke er blevet vederlagt, bortset fra den betalte faktura. det er
ved arne brogaards forklaring godtgjort, at han havde en aftale med kent jør-
gensen om ekstrahonorering på 400 kr. i timen.
bach gruppen har gjort gældende, at tegningerne ikke har værkshøjde, hver-
ken for så vidt angår tegningerne af det udvendige eller det indvendige. med
hensyn til tegningerne af husenes ydre har lene christensen forklaret, at etape
2-husene er identiske med husene opført i etape 1. tegningerne af husenes in-
dre har heller ikke værkshøjde, da der er tale om tegninger udarbejdet på bag-
grund af bygherrernes skitser. det er derfor tvivlsomt, om idéerne er bygherrer-
nes eller arne brogaards, og denne tvivl må komme arne brogaard til skade.
arne brogaard lavede endvidere tegningerne på baggrund af den tidligere arki-
tekts tegninger. disse tegninger har arne brogaard ikke trods bach gruppens
opfordringer fremlagt, og det må derfor lægges til grund, at arne brogaard med
enkelte ændringer har kopieret denne arkitekts tegninger. tegningerne er derfor
ikke udtryk for en selvstændig skabende indsats, der er beskyttet i medfør af
ophavsretslovens § 1.
for så vidt angår fælleshuset, gør det samme vedrørende værkshøjde sig gæl-
dende som for de øvrige huse. hvis det lægges til grund, at tegningerne har
værkshøjde, gøres det gældende, at tegningerne ikke blev benyttet til opførelsen
af fælleshuset. bach gruppen anmodede arne brogaard om at gøre tegningerne
til fælleshuset færdigt, hvilket arne brogaard afviste, hvorefter man undlod at
anvende hans tegninger og i stedet rettede henvendelse til leif nielsen. hvis det
antages, at tegningerne er anvendt, gøres det gældende, at beskyttelsen af teg-
ningerne kun gælder slavisk efterligning, hvilket der ikke er tale om.
arne brogaards rettigheder til tegningerne er endvidere overdraget til risum
totalentreprise aps senest den 30. april 2003. arne brogaard har ikke forbeholdt
sig ret til endelig godkendelse, ligesom han ikke sikrede sig sin betaling fx ved at
tage ejendomsforbehold. at en overdragelse har fundet sted, underbygges af, at
byggeriet ifølge lene christensen og karsten cronwalds forklaringer var gået i
gang, da betalingsstandsningen indtrådte, og af at tegningerne var udleveret til
bygherrerne. den omstændighed, at arne brogaard indvilligede i at lave ekstra-
arbejde på projektet og ikke gjorde indsigelser mod, at bygherrerne anvendte
                                       - 16 -
tegningerne, ligesom arne brogaard ikke protesterede, da han blev gjort be-
kendt med, at roskilde kommune havde udleveret byggetilladelserne til risum
totalentreprise aps, peger i samme retning. risum totalentreprise aps havde
således opnået ret til at opføre det konkrete projekt, og tegningsmaterialet er
anvendt som forudsat i aftalen mellem brogaard og risum totalentreprise aps.
arne brogaard er derfor afskåret fra at gøre en økonomisk eneret gældende, og
det er således uden betydning, hvem bach gruppen har fået overdraget tegnin-
gerne af. det var endvidere bygherrerne, der forlangte, at arne brogaards teg-
ninger skulle anvendes, og arne brogaards eventuelle krav burde derfor rettes
mod bygherrerne. i den forbindelse bemærkes det, at i forholdet mellem risum
totalentreprise aps og bygherrerne har boet vurderet, at man ikke kunne kræve
noget beløb fra bygherrerne, da de havde et modkrav, der oversteg boets krav.
hvis det alligevel lægges til grund, at der foreligger en krænkelse af arne bro-
gaards ophavsrettigheder, kan arne brogaard maksimalt få tilkendt det vederlag,
der var aftalt mellem risum totalentreprise aps og arne brogaard på 113.750
kr. inkl. moms fratrukket det a conto-beløb, der er betalt på 45.500 kr. meget af
arne brogaards arbejde i henhold til aftalen bestod i korrespondance med myn-
digheder m.v., hvorfor betalingen vedrører andet end udarbejdelse af tegninger.
det bestrides endvidere, at der er indgået aftale om ekstrabetaling. arne bro-
gaard har derfor ikke bevist, at et vederlag svarende til 10.000 kr. pr. hus og
15.000 kr. for fælleshuset er rimeligt.
rettens begrundelse og resultat
efter bevisførelsen er det ikke dokumenteret, at arne brogaard har kopieret de
tegninger, der forelå af trekroner-projektets første etape. den lighed, der måtte
være mellem de to byggerier, må antages at være foreskrevet af kommunens
krav om, at byggeriet skulle fremstå ensartet, blandt andet for så vidt angår
materialevalg og krav til taghældning. det lægges til grund, at en del af bygher-
rerne selv kom med oplæg til ruminddeling m.v. af de respektive huse. disse
bidrag har imidlertid ikke betydet, at arne brogaard ikke har foretaget en selv-
stændig bearbejdelse af forslagene. da tegningerne, både for så vidt angår det
udvendige og det indvendige, derfor er et udtryk for en selvstændig skabende
indsats, har de værkshøjde, og er dermed omfattet af ophavsretslovens § 1, stk.
1.
med hensyn til fælleshuset finder retten, at der er mindre forskelle mellem arne
brogaards tegninger og de tegninger, fælleshuset er opført på baggrund af. der
er således ikke tale om slavisk kopiering, men dog om en sådan overensstem-
                                          - 17 -
mende identitet mellem tegningerne, at det må lægges til grund, at fælleshuset
ikke kunne være opført uden kendskab til arne brogaards oplæg. den skete an-
vendelse er derfor en krænkelse af ophavsmandens eneret.
spørgsmålet er herefter, om arne brogaard har overdraget retten til tegningerne
til risum totalentreprise aps, bygherrerne eller bach gruppen. arne brogaard
har forklaret, at han ikke har udleveret tegningerne til risum totalentreprise
aps. denne forklaring understøttes af fakturaen af 11. april 2003, hvori det er
anført, at tegningerne først måtte anvendes, når arne brogaard skriftligt havde
godkendt dette. en sådan skriftlig godkendelse er ikke blevet fremlagt under
sagen. den omstændighed, at bygherrerne har fået et eksemplar af tegningerne
i deres besiddelse, kan endvidere ikke statuere, at der er sket en overdragelse af
ophavsretten til tegningerne til bygherrerne. bach gruppen har derfor ikke be-
vist, at ophavsretten er blevet overdraget, og anvendelsen af tegningerne til
opførelse af etape 2 er derfor en krænkelse af arne brogaards ophavsret, for
hvilket der skal betales erstatning og vederlag.
efter de foreliggende oplysninger om vederlaget i henhold til den oprindelige
aftale med risum totalentreprise aps, der ikke omfattede tegninger af fælleshu-
set, og den foretagne a conto-betaling fastsættes vederlaget og erstatningen
skønsmæssigt til 100.000 kr.
efter udfaldet af sagen skal bach gruppen i sagsomkostninger betale 17.000 kr.
med tillæg af 2.700 kr. i retsafgift.
                                 thi kendes for ret:
bach gruppen a/s betaler inden 14 dage til brogaards tegnestue v/arne bro-
gaard 100.000 kr. med procesrente fra den 14. april 2005.
inden for samme frist betaler bach gruppen sagsomkostninger med 17.000 kr.
med tillæg af retsafgift på 2.700 kr.
lars krobæk                mette christensen               carsten vagn jacobsen
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                             udskrift
                                                  af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                            ____________
                                               dom
afsagt den 20. november 2009 af sø‐ og handelsretten sammensat af vicepræsident michael b. elmer
(retsformand), designer lisbet friis og direktør peter gregers bernhoft.
v‐72‐07
                                       puma ag rudolf dassler sport
                                       (advokat christina wiesner)
                                       mod
                                       coop danmark a/s
                                       (advokat frank bøggild)
indledning og påstande
under anbringende af, at coop danmark a/s (i det følgende: coop) ved at markedsføre en
fritidssko med applikation (i det følgende: coop‐skoen) har krænket deres figurmærke, den
såkaldte form‐strip, har puma ag rudolf dassler sport (i det følgende: puma), nedlagt på‐
stand om, at coop forbydes at fremstille, lade fremstille, sælge og/eller markedsføre sko med
mærket i bilag 1b, at coop skal anerkende at have handlet i strid med varemærkeloven ved
at have markedsført sko med dette mærke, at coop skal betale puma 500.000 kr. med rente
fra den 9. juli 2007, og at fogedretten i glostrups forbud af 27. juni 2007 stadfæstes.
       coop har nedlagt påstand om frifindelse, ophævelse af fogedretten i glostrups forbud
af 27. juni 2007, at puma dømmes til at betale coop 500.000 kr. med rente fra den 23. novem‐
                                                  ‐2‐
ber 2007, og at den sikkerhed i form af en bankgaranti på 450.000 kr., som puma har stillet ef‐
ter bestemmelse af fogedretten i glostrup, frigives til coop. heroverfor har puma påstået fri‐
findelse.
oplysningerne i sagen
puma har anvendt form‐strippen, som er en stribe opdelt i tre baner ved hjælp af stiplede lin‐
jer, som begynder ved sålen midt på skoen og ender næsten øverst ved skoens indgang ved
hælen, siden 1958 og har den 23. oktober 1959 ladet den registrere som figurmærke i tysk‐
land. i danmark er figuren registreret som 2 varemærker (vr 02.215 1977 og vr 04.239 1984)
for klasse 25: sko, især sports‐ og fritidssko. figurmærkerne ser således ud:
retten har i forbindelse med hovedforhandlingen gennemgået et ganske omfattende artikel‐
og markedsføringsmateriale fra 1958 og frem til i dag, som puma har fremlagt. det viser, at
form‐strippens udformning har udviklet sig hen over årene, hvor der har været visse detail‐
forskelle på dens udformning. foruden form‐strippen bruger puma på sine sko sit figur‐
mærke med silhuet af en springende puma og sit ordmærke puma.
       puma blev i februar måned 2007 opmærksom på kvicklys tilbudsavis af 26. februar
2007, der reklamerede for coop‐skoen med den applikation, som i sagen kaldes bilag 1b:
                                               ‐3‐
efter at puma havde stillet sikkerhed, jf. retsplejelovens § 644, stk. 1, har fogedretten i glo‐
strup den 27. juni 2007 nedlagt forbud mod, at coop markedsfører coop‐skoen.
markedsundersøgelser
megafon har til brug for sagen foretaget to markedsundersøgelser. ved den første skulle re‐
spondenterne vælge mellem angivne svarmuligheder, og her svarede 40 % ved forevisning
af et billede af coop‐skoen ”ved ikke” til spørgsmålet om, hvem der udbyder skoen, mens 11
% svarede bilka, 8 % kvickly/kvickly x‐tra og 7 % puma. efter tillige at have fået oplysning
om skoens pris svarede 32 % fortsat ”ved ikke”, mens 26 % svarede bilka, 19 % kvick‐
ly/kvickly x‐tra og 2 % puma.
       ved forevisning af et billede af en puma‐sko svarede 33 % ”ved ikke” til samme
spørgsmål, 32 % puma, 6 % kvickly/kvickly x‐tra og 3 % bilka. efter tillige at have fået op‐
lysning om skoens pris svarede 34 % puma, 29 % ”ved ikke”, 4 % kvickly/kvickly x‐tra og 3
% bilka.
       ved den anden markedsundersøgelse var svarene uhjulpne, og her svarede 50 % efter
at have fået forevist coop‐skoen ”ved ikke”, 10 % puma, og 1 % ”kopivarer”. efter at have
fået forevist en puma‐sko svarede 42 % puma, 23 % nike og 23 % ”ved ikke”.
forklaringer
neil narriman har forklaret, at han er senior brand protection manager hos puma med an‐
svar for varemærkerettigheder, håndhævelse af disse og retssager. der er tre synlige brands
på markedet for fritids‐ og sportssko, og puma ligger nr. 3 efter nike og adidas, baseret på
omsætning og markedsundersøgelser. business week, som kårer de bedste globale brands,
har i 2009 for første gang placeret puma blandt de 100 bedste brands, nemlig som nr. 97.
       i 2008 havde puma en omsætning i brand sales og licenser på 2,8 mia. € og 2,5 mia. € i
konsolideret salg. salget steg i 2008 og er generelt steget løbende. puma bruger 0,5 mia. €,
heraf 15 mio. kr. i danmark, på markedsføringstiltag. disse er tilpasset det enkelte marked,
men puma har også markedsføring i forbindelse med store sportsbegivenheder.
                                               ‐4‐
       puma sælger årligt 70 mio. par sko, heraf i danmark 350.000 par, svarende til et engros
salg på 70 mio. kr. der er 2 dedikerede puma‐butikker i danmark, herunder puma concept
store i københavns lufthavn. ca. 200 butikker sælger pumas sportssko, og 400 butikker sæl‐
ger pumas mode‐ og livsstilssko.
       form‐strippen har ingen teknisk funktion. mindst 90 % af pumas sko har en form‐strip,
men der er ingen form‐strip på sko, hvor der ikke kan placeres nogen. form‐strippen er pu‐
mas vigtigste varemærke, da det er det mest synlige mærke på skoen og kan ses på afstand
på f.eks. fodboldspillere, ligesom nikes ”swoosh” og adidas’ tre striber.
       produkterne skal være moderigtige, så form‐strippen har udviklet sig over årene. pu‐
ma har tilladt sine designere at lege lidt med designet. hans egen afdeling overvåger disse
udviklinger, og der er retningslinjer for udformningen for at sikre en vis konsistens. hvis en
sko ikke er i overensstemmelse med retningslinjerne, bliver produktet standset øjeblikkeligt.
alle de puma‐sko, der er forevist under hovedforhandlingen, er i overensstemmelse med
retningslinjerne. da puma er et modefirma, må man acceptere variationer, så længe blot
form‐strippens karakteristiske hovedtræk bibeholdes.
       puma har årligt ca. 6.000 krænkelsessager og får beslaglagt omkring 1,5 mio. par ko‐
pisko.
       coop‐skoens sideapplikation har efter hans opfattelse samme karakteristika som den
klassiske puma form‐strip, og den opfylder kravene hertil i puma‐manualen, således at pu‐
ma ville acceptere et puma produkt med en form‐strip med et tilsvarende hul. puma har en
form‐strip, der er splittet op, men ikke nogen form‐strip med hul som på coop‐skoen. han
tror ikke, at folk vil bemærke hullet i mærket.
       han har ikke set coop‐skoen i andre lande, for så havde de reageret herpå. puma be‐
der i almindelighed sine agenter og advokater om at se efter varemærkekrænkende sko i an‐
dre lande, men han er ikke blevet informeret om, at skoen er solgt i andre lande, heller ikke i
schweiz. han husker ikke, om han har bedt sin svenske forbindelse se efter skoen i sverige.
puma har ikke gjort noget i forhold til fabrikanten wahli i kina.
       puma giver ikke licens til produktion af sko, men til brug af sine varemærker på par‐
fume, solbriller mv. mod en licensafgift på 8‐10 %.
                                                ‐5‐
karin albek har forklaret, at hun i 2007 var sortimentschef i coop for non‐food med ansvar
for indkøb af sko og lædervarer. hun købte ind på vegne af coop i danmark, sverige og
norge, idet der var fælles indkøbsselskab. coop‐skoen blev også solgt i sverige af coop fo‐
rum, som er en anden juridisk enhed end coop danmark. coops sko er typisk hverdagssko
til omkring 100 kr. det er ikke mærkevaresko, og de sælges under coops egne mærker,
units og now on. i forbindelse med kampagner sælger de dog mærkevaresko, som er
parallelimporterede. hun har været med at sælge puma‐sko i kvickly én gang, i alt 2‐300 stk.
da de solgte puma‐skoen, blev den markedsført som puma for at få folk indenfor.
       hun har været i kina for at købe coop‐skoen. hun bruger sin sunde fornuft, når hun
indkøber sko, og er hun i tvivl, kontakter hun koncernadvokaten. hun var ikke i tvivl om
den konkrete sko og kontaktede ikke koncernadvokaten for at drøfte den. hun var hos wahli
i et stort showroom, hvor de udvalgte sko. hun valgte denne sko, da den passede til en
kampagne, de forberedte. hun tænkte ikke puma, da hun så skoen, og de talte ikke om det
derude. da hun fik skoen hjem, var der heller ingen, der nævnte puma. der har heller ikke
efter salget været henvendelser fra forbrugere eller andre om, at skoen skulle ligne pumas.
skoen blev ikke markedsført på anden måde end i tilbudsavisen. hun husker ikke, om til‐
budsavisen lå på internettet i 2007, men der var ingen andre markedsføringstiltag. det er
normalt at indkøbe omkring 3.000 par sko til danmark.
       af de 3.000 par indkøbte sko til danmark er der solgt ca. 2.600. prisen var oprindelig
199 kr., men blev senere nedsat til 75 kr. det er normal procedure at lave prisændringer efter
6‐8 uger, så der kan gøres plads til nye varer. det kan tænkes, at nogle butikker har sat skoe‐
ne yderligere ned til 45 kr. for at komme af med dem. der kommer 3‐10 nye sko ind om
ugen, og der sker udskiftning løbende. hun kunne godt finde på at købe denne sko igen.
parternes synspunkter
pumas advokat har henvist til, at puma inden for sit vareområde er et stort brand, der kun er
overgået af nike og adidas. form‐strippen, der er det vigtigste varemærke for så vidt angår
sko, er designet i 1958 og anvendt på stort set samtlige sko i 50 år. da form‐strippen blev re‐
gistreret i 1959, havde mærket allerede særpræg, og mærket er efterfølgende ved omfattende
markedsføring og eksponering blevet et stærkt indarbejdet og velkendt mærke for sko.
                                                 ‐6‐
mærket nyder derfor en udvidet beskyttelse, også inden for sin egen vareklasse. form‐
strippens mindre variationer berører ikke mærkets særpræg og integritet, idet form‐strippen
stadig kan genkendes.
       pumas form‐strip er registreret i klasse 25 for sko, især sports‐ og fritidssko, og coop‐
skoen er en fritids‐ og sportssko. der er således varesammenfald, og derfor stilles der mindre
strenge krav til ligheden mellem mærkerne. coop‐skoens applikation ligner i høj grad pu‐
mas form‐strip, hvis karakteristika er efterlignet i coop‐skoens applikation. mærkerne ligner
således hinanden. forbrugeren ser ikke mærkerne ved siden af hinanden og vil i det udvi‐
skede erindringsbillede huske det dominerende element, form‐strippen, uden at hæfte sig
ved afvigelser i detaljerne, herunder cirklen i coop‐skoens applikation. sagen svarer til u
2009.233 s, hvor mærket på en netto‐sko trods flere forskelle fra pumas form‐strip fandtes at
krænke pumas figurmærke. striber på sports‐ og fritidssko har særlig kendetegnsfunktion,
og i sportsbutikker udstilles skoene med siden til, så man kan genkende mærkerne. når en
forbruger ser coop‐skoen fra siden, vil forbrugeren opfatte applikationen som en variation af
form‐strippen, hvilket bestyrkes af, at puma selv bruger varianter af denne. mærkerne kan
således forveksles, således at forbrugeren tror, at coop‐skoen har sammenhæng til puma.
       coop har derfor krænket pumas varemærkerettigheder, og puma har efter varemærke‐
lovens § 43, stk. 1, krav på vederlag og erstatning, der må fastsættes med udgangspunkt i an‐
tallet af solgte coop‐sko, 2.750 stk. en licensafgift på 10 % heraf er rimelig, og udover pumas
tabte fortjeneste på 825.000 kr. har puma krav på en erstatning på 100.000 kr. for markedsfor‐
styrrelse ved, at skoen har deklasseret pumas figurmærke gennem salg i supermarkeder.
puma har dog begrænset sit erstatningskrav til i alt 500.000 kr.
       fogedforbuddet skal derfor stadfæstes, således at fogedretten i glostrup kan frigive
den sikkerhed, som puma har måttet stille herfor, til puma. der kan derimod ikke blive tale
om, at garantien frigives til coop, heller ikke hvis coop måtte blive tilkendt erstatning.
       coop har ikke dokumenteret at have lidt tab, hvis fogedforbuddet ophæves. næsten
alle coop‐sko var solgt, da forbuddet blev nedlagt, og det er ikke dokumenteret, at coop
ville lade flere sko producere. coop kan ikke kræve garantien frigivet, det kan kun puma.
                                                  ‐7‐
coops advokat har gjort gældende, at form‐strippen i sig selv kun har begrænset særpræg, og
at figurmærket er blevet udvandet ved, at puma har anvendt form‐strippen i udformninger,
der har afveget fra det registrerede figurmærke.
      der er adskillige væsentlige forskelle på applikationen på coop‐skoen og pumas fi‐
gurmærke. applikationen på coop‐skoen er en figur med ubrudte linjer, ikke en stribe som
pumas figurmærke, der har 3 baner adskilt med stiplede linjer. pumas form‐strip er elegant
og harmonisk og har bløde linjer og afrundede kurver. coops mærke er aggressivt, har stejle
skrå linjer, der bliver til spidse vinkler, og er udformet i skrigende farver i et billigt ”plastik‐
look”. coops applikation har en ekstra forgrening og et hul på størrelse med en 20‐krone.
forgreningen er tilstrækkelig til at adskille mærkerne fra hinanden, jf. u 2008.446 h.
      pumas sko er af fremragende kvalitet og sælges typisk i lifestyle‐ og sportsforretninger,
hvor køberen, der typisk er en sportsudøvende mand på 15‐25 år, vejledes af en ekspedient
og betaler 500‐1.000 kr. for skoen, som leveres i en flot rød æske. coop‐skoen hænger der‐
imod som stangvare i kvickly og købes for omkring 100 kr. af ”hr. og fru danmark”, som
ikke er i tvivl om, at de har købt en billig supermarkedssko. der er ingen risiko for, at gen‐
nemsnitsforbrugeren skulle forveksle coop‐skoen med pumas sko, hvilket også fremgår af
de to markedsundersøgelser.
      coop har således ikke krænket pumas rettigheder. pumas krav er udokumenteret.
pumas salg har ikke været påvirket af salget af coop‐skoen, allerede fordi aftagerkredsen ik‐
ke er den samme.
      fogedforbuddet skal ophæves, og puma skal på objektivt grundlag betale coop erstat‐
ning for skade og ulempe herved, jf. retsplejelovens § 648, jf. § 639, stk. 1. forbuddet har af‐
skåret coop fra salg af coop‐skoen i ca. 2½ år. med udgangspunkt i coops dækningsbidrag,
og når henses til den tort, som coop har lidt ved nedlæggelsen af forbuddet, kræver coop
erstatning med 500.000 kr. coop kan kræve denne erstatning og sagens omkostninger betalt
gennem den bankgaranti, som puma har stillet over for fogedretten i glostrup.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
det er fremgået af rettens gennemgang under hovedforhandlingen af pumas artikel‐ og
markedsføringsmateriale fra 1958 og indtil i dag, at puma i overensstemmelse med skiftende
                                                  ‐8‐
tiders skiftende designs har anvendt formstrippen i meget forskelligartede udformninger,
der ikke har været registreret som selvstændige varemærker. det registrerede mærke står
skarpt i bevidstheden på grund af sin enkelhed, elegance og logiske opbygning, der på én og
samme tid er både symmetrisk og asymmetrisk. retten finder imidlertid, at pumas anven‐
delse af forskelligartede udformninger af formstrippen har været med til at skabe forvirring i
opfattelsen af dette figurmærke, der i øvrigt i praksis kun i meget begrænset omfang anven‐
des alene på pumas sko, hvor puma tillige flere steder på skoene anvender sit ordmærke
”puma” og sit figurmærke med en springende puma.
       applikationen på coops sko ligner vel pumas figurmærke, men adskiller sig herfra
ved, at linjerne ikke er stiplede, og at den ene af de tre linjer ca. 2/3 nede forgrener sig fra de
øvrige striber og føres særskilt ned mod skoens sål, således at der mellem denne ene stribe
og de to andre striber findes en rund udskæring af størrelse svarende til en 20‐krone, ligesom
den bagerste del af striben indsnævres, ikke ved skoens indgang ved hælen, men foran ved
pløsen. denne sideapplikation indeholder designelementer ikke kun fra puma, men tillige
fra nike og adidas, og den har efter de sagkyndige medlemmers vurdering, som retsfor‐
manden tiltræder, et ganske andet formsprog end pumas form‐strip og giver i modsætning
til denne et uharmonisk indtryk, ligesom designets opbygning forekommer tilfældig og uden
nogen indre logik.
       det kan i den forbindelse ikke tillægges betydning, at neil narriman har erklæret, at
også coop‐skoens applikation ville kunne rummes inden for de retningslinjer, som puma
har udfærdiget i sin designmanual, allerede fordi puma ikke har fremstillet sko med en så‐
dan applikation, således at forklaringen på dette punkt er rent hypotetisk.
       pumas sko har et smart design, en god forarbejdning, er lavet af kvalitetsmaterialer og
sælges i sports‐ og livsstilsforretninger i flot indpakning til en pris, der er i størrelsesordenen
700‐1.500 kr. coop‐skoen har et klodset design, er fremstillet af materialer af ringere kvalitet,
med en applikation i skinnende plastik og sælges for 75‐120 kr. i supermarkeder, hvor de
hænges op som stangvarer, som forbrugeren må lægge i indkøbsvognen og senere indkøbs‐
posen uden indpakning, medmindre forbrugeren selv lægger dem i en tynd plastpose for at
beskytte dem mod at blive snavset til af andre varer.
       de markedsundersøgelser, som er foretaget under sagen, bekræfter, at coop‐skoen af
forbrugerne opfattes som et ukendt produkt, men derimod ikke eller i hvert fald ikke i noget
                                                     ‐9‐
omfang af betydning opfattes som en puma‐ eller anden mærkevaresko, slet ikke når forbru‐
gerne fik prisen oplyst, således som den altid vil være i købssituationen.
       ud fra en samlet vurdering finder retten herefter, at coop‐skoen ikke kan forveksles
med pumas sko.
       coop frifindes derfor for pumas påstande, ligesom påstanden om ophævelse af foged‐
forbuddet tages til følge.
       efter et samlet skøn over coops tab og tort ved forbuddet, herunder i forbindelse med
hjemkaldelse af usolgte varer, skal puma endvidere betale coop 100.000 kr. med rente som
påstået, jf. retsplejelovens § 648, stk. 1, jf. § 639, stk. 1, ligesom puma efter sagens resultat skal
betale 200.000 kr. i sagsomkostninger til coop, heraf 2.700 kr. til dækning af retsafgift og re‐
sten til dækning af coops udgift til advokat, markedsundersøgelse mv.
       coops påstand om frigivelse til coop af den sikkerhed i form af en bankgaranti, som
puma har måttet stille som betingelse for, at der blev nedlagt fogedforbud, er uklar. at no‐
gen frigiver en sikkerhed, indebærer efter sædvanlig juridisk sprogbrug, at den begrænsning
i rådigheden over den pågældende genstand, som var en følge af sikkerhedsstillelsen, ophø‐
rer, og det er derfor selvmodsigende og kan ikke være det, som menes med påstanden, når
coop påstår sikkerhedsstillelsen frigivet til coop, der ikke selv har stillet sikkerheden og
derfor heller ikke selv har fordel af ophøret af begrænsningen i rådigheden over sikkerhe‐
den. det kan heller ikke være meningen med påstanden blot at få retten til at gentage det,
som står direkte i loven og derfor er åbenbart, nemlig at det, som rekvirenten (puma) har stil‐
let sikkerhed for efter retsplejelovens § 644, stk. 1, er den skade og ulempe, som forbuddet
kan påføre rekvisitus (coop). det, som coop i realiteten ønsker med sin påstand, er på denne
baggrund at få dom for, at coop kan kræve erstatning og tilkendte sagsomkostninger betalt
gennem den stillede garanti, dvs. af den bank, som har udstedt garantien som debitor. hvil‐
ke forpligtelser den udstedende bank har som debitor, og hvilke rettigheder coop har som
beneficiant (den, som garantien er udstedt til fordel for), kan imidlertid ikke afgøres under
en retssag som denne mellem beneficianten (coop) og garantirekvirenten (puma), men må
afgøres under en sag mod den udstedende bank som debitor efter garantien. puma frifindes
derfor for denne del af coops påstand. noget andet er, at fogedretten i glostrup vil påse, at
den bankgaranti, som puma har stillet til sikkerhed for coops skade og ulempe ved forbud‐
                                                  ‐ 10 ‐
det, jf. retsplejelovens § 644, stk. 1, ikke frigives til puma, førend coops krav er fyldestgjort,
om nødvendigt af garanten.
                           thi kendes for ret
coop danmark a/s frifindes.
       det forbud, som fogedretten i glostrup den 27. juni 2007 har nedlagt over for coop
danmark a/s på begæring af puma ag rudolf dassler sport, ophæves.
       puma ag rudolf dassler sport skal inden 14 dage til coop danmark a/s betale
100.000 kr. med rente fra den 23. november 2007 samt 200.000 kr. i sagsomkostninger. sags‐
omkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens 8 a.
       lisbet friis                  michael b. elmer                peter gregers bernhoft
                                       (retsformand)
                                                (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark


text:
           s000500r - blc
                                            udskrift
                                                 af
                             sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                      afsagt den 3. januar 2003
sag s 5/00
                                    k/s elena lux
                                    (advokat peter fogh)
                                         mod
                                    planave s.a.
                                    (advokat peter schaumburg-müller)
                                               dom
sagen angår fortolkningen af et tidscerteparti vedrørende skibet elena lux.
sagsfremstilling
ved tidscerteparti af 5. december 1997 med tillægsklausul 1 – 9 udlejede k/s elena lux (herefter:
elena lux) skibet ”elena lux” til planave s.a. (herefter: planave), brasilien. lejeperioden
begyndte ved skibets levering den 18. december 1997.
                                                              - 2 -
      det fremgår af tillægsklausul 2 til certepartiet, at
            “1. this time charter party is agreed for 2 years. charterers have the option to terminate
            the charter 6 months after delivery of the vessel but only in case they do not manage to ob-
            tain authorisation from brazilian government authorities to use non-brazilian tonnage or, if
            petrobras does not extend the contract based on petrobras tender if charterers are not the
            winner.
            2. owners have the option to terminate the charter immediately after the above 6 months
            time barrier (subject to charterers not using their above option to terminate) but only in case
            owners at that time are faced with a currency loss, i.e. that the value of the u.s. dollar to
            the danish kroner is lower than that on the date of this charter but only after charterers re-
            fusal to review the charter hire accordingly. the terminating party to place documentation
            to the counter party that the above situation is prevailing and justifying his act.
            3. if the time charter party for whatever reason is terminated after 6 months, vessel’s crew
            to clean up the tank system while the vessel is on-hire, to owners’ inspectors’ satisfaction
            whereafter slops from cleaning is to be pumped ashore according to charterers arrangement
            at charterers costs, whereafter the vessel is redelivered. in case of redelivery after 6
            months, charterers to pay owners a ballast bonus of u.s. dollars 40.000 immediately upon
            redelivery of the vessel, less commission”.
ifølge certepartiets pkt. 7 med tillægsklausul 5 udgjorde hyren 2.400 usd per dag med tillæg af en
stigning på 3 % efter 1 år.
       planave videreudlejede skibet til det brasilianske olieselskab petrobras og forlængede i 1998
kontrakten med petrobras ud over den lejeperiode, der var aftalt med elena lux.
      der blev i den anledning udarbejdet et addendum til tidscertepartiet af 5. december 1997
mellem elena lux og planave. det pågældende addendum, som ikke er underskrevet af planave, er
dateret den 25. maj 1998 og fastsætter bl.a., at:
            ”2. termination date for the charter is 18th june, 2000.
            …
            4. the 3 percent increase on top of the agreed hire of u.s. dollars 2.350 per day is only be-
            ing activated and in force as from 18th june, 1999.”
planave har betalt de 2350 usd i hyre pr. dag frem til den 28. maj 1999.
      planave leverede skibet tilbage til elena lux den 28. maj 1999 og sendte følgende telefax til
elena lux:
            ”the clause 3 of both contracts are the same and includes two periods, being the first one
            of 11 (eleven) months and the second one at charterers options of 11 (eleven) months 15
            (fifteen) days.
                    being your contract a back to back to the charter party between planave and petro-
            bras, and have petrobras not exercise their option, by the present planave based on the
            above, also do not exercise it’s option of more 11 (eleven) months and 15 (fifteen) days.
                                                             - 3 -
                   regarding the payment done, please consider that payment made refer from 07/05/99
            to 18/05/99 being the amount to be taken as partial, until petrobras settle it’s debt with
            planave, then our debt with messrs k/s elena lux will also be settled.”
elena lux accepterede tilbageleveringen som led i en tabsbegrænsningsforanstaltning, men
forbeholdt sig at gøre krav gældende overfor planave.
      skibet var herefter off-hire i tidsrummet fra den 10. juni 1999 til den 11. juli 1999, idet det var
på værft med henblik på vedligeholdelse. derefter blev skibet lagt op i marstal.
      elena lux rykkede for betaling af manglende hyre og planaves planer for skibet ved breve af
henholdsvis 21. juni 1999, 25. juni 1999, 22. juli 1999 og 3. august 1999.
      det fremgår bl.a. af brevet af 3. august 1999, at:
            ”you have advised us that you would be unable to employ the vessel and therefore unable
            to pay any further charter hire to the owners. this is a repudiation of the charter party
            which we as owners’ representative accept without prejudice. the acceptance of the repu-
            diation of the charter shall, however, not constitute a waiwer of the owners rights to claim
            damages in due course.
                   as the charter party is cancelled by you, the owners have a claim for damages for the
            remaining period of the charter party up to and including 18 june 2000. owners are doing
            their utmost to find alternative employment and once they have succeeded we will advise
            you of the amount of damages.”
planave svarede ved brev af 6. august 1999:
            ”going back to your letter i reviewed all contracts and documents you sent me and can’t
            find any reason for your claims. actually, you were informed we were redelivering the ship
            due to the termination of our contract with petrobras and you acknowledge the redelivery,
            and a few days later, you decided to send the vessel to denmark for repair/drydock. there
            is no remittance clause in any of the documents analyzed, establishing payment of full con-
            tract balance, but only a clause referring to a usd 40.000 ballast bonus to be paid if rede-
            livery occurs after 6 months, for whatever reason. thus we reject the terms of your fax da-
            ted 03/08/99.”
parterne korresponderede yderligere uden at opnå enighed, og elena lux fremsendte fakturaer af
henholdsvis 27. december 1999, 27. januar 2000, 24. februar 2000, 27. marts 2000, 27. april 2000
og 22. maj 2000 til planave.
      der er enighed mellem parterne om, at planave skal have godtgjort udlæg til havneudgifter
m.v., og elena lux har anerkendt, at dette udgør 72.106,40 usd.
påstande
elena lux har nedlagt påstand om, at planave skal betale 524.568,45 usd med tillæg af procesrente
af 243.558,45 usd fra den 27. januar 1999 og af 281.010 usd fra den 31. maj 2002, til betaling
                                                      - 4 -
sker.
      planave har påstået frifindelse og nedlagt selvstændig påstand om, at elena lux skal betale
46.215,47 usd, subsidiært 51.665,47 usd, alt med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 28.
januar 2000, til betaling sker.
forklaringer
skibsreder jens jakobsen har forklaret, at han første gang hørte om muligheden for at indgå
tidsbefragtningsaftale med planave gennem herning shipping, som på elena lux’ vegne skulle
søge skibet beskæftiget.
      den endelige befragtningsaftale kom til at lyde på 2 år med mulighed for opsigelse på 6-
måneders dagen. raten blev baseret på en 2-årig periode, hvorfor der skulle betales en ballastbonus,
hvis planave opsagde aftalen efter 6 måneder. muligheden for opsigelse var begrænset til efter 6
måneder, og hvis denne mulighed ikke blev benyttet, var der ingen opsigelsesmulighed frem til 2-
årsdagen. dette forhold blev ikke drøftet yderligere, da aftalen var helt klar.
      addendum af 25. maj 1998 blev lavet efter pres fra petrobras, der var planaves kunde, og det
indebar en prisreduktion samt en forlængelse af aftalen med 6 måneder. planaves direktør skrev
ikke under på aftalen på grund af tidsmangel, men det ændrer ikke ved, at aftalen blev indgået. der
var ingen direkte kontakt mellem elena lux og planave, idet det hele foregik gennem mæglerne
      petrobras varslede skibet tilbage til planave i midten af maj 1999. parterne blev herefter enige
om at bruge den ledige periode til drydocking af skibet for at begrænse tabet. for at have styr på
skibet lod han det sejle til danmark, hvor det kom i tørdok. planave kunne være ligeglad med, hvor
drydockingen foregik. skibet kom fra tørdok den 11. juli 1999. elena lux fortsatte med at fakturere
planave, men meddelte ikke, at skibet var tilbage fra tørdok, eftersom planave havde tilbageleveret
skibet. skibet blev forsøgt lejet ud, men det lod sig ikke gøre.
harald gübitz har forklaret, at han er ingeniør og har arbejdet for planave siden 1967.
      planave havde brug for et skib i 6 måneder. elena lux ville imidlertid kun leje ud i længere
tid. problemet blev løst ved at indgå en 2-årig aftale, der kunne opsiges i perioden mellem 6
måneders dagen og 24 måneders dagen mod betaling af en ballastbonus.
      planave har aldrig accepteret eller underskrevet addendum af 25. maj 1998. dette addendum
er udarbejdet af mæglerne på eget initiativ. planave var ikke interesseret i at forlænge kontrakten.
mæglerne var kun befuldmægtigede til at forhandle, de kunne ikke indgå aftale på planaves vegne.
                                                     - 5 -
       den omstændighed, at elena lux godtog, at planave betalte en lavere hyre, er ikke
ensbetydende med, at planave accepterede addendum.
       planave tilbageleverede skibet i henhold til det første certeparti og var af den opfattelse, at
skibet ville blive solgt.
sven mogensen har forklaret, at han arbejdede hos herning shipping, der var mægler for elena lux.
henvendelsen vedrørende planave kom fra vertom shipping. forespørgslen lød oprindelig på 2 år,
hvilket han bød på. herefter kom der et modbud på 6 + 18 måneder. dette modbud var baggrunden
for ballastbonussen. ballastbonussen skulle kun betales på 6 måneders dagen, for det var den eneste
opsigelsesmulighed. hvis der skulle have været mulighed for at opsige og betale ballastbonus på et
hvilket som helst tidspunkt efter 6 måneders dagen, ville man have skrevet ”at any time after six
months”.
       addendum blev udarbejdet, fordi planave skulle bruge skibet 2 år mere. det er altid
mæglerne, der udarbejder certepartier, recaps, sideletters etc. det er ikke sædvanligt at kræve, at
mæglerne dokumenterer deres instrukser. ejernes underskrifter på kontrakterne er ikke ligegyldige,
og herning shipping rykkede mange gange planave for en underskrift via mæglerkæden.
cor paans har forklaret, at han som skibsmægler hos vertom fik en forespørgsel fra datafreight,
der repræsenterede planave. han tjekkede det europæiske marked og endte med at indgå aftale
vedrørende elena lux.
       aftalen lød på en 6 måneders prøveperiode, og hvis aftalen ikke blev opsagt på 6 måneders
dagen, skulle den løbe i yderligere 18 måneder uden opsigelsesmulighed. ballastbonus skulle kun
betales ved opsigelse på 6 måneders dagen.
       al kontakt gik gennem datafreight, som han tidligere havde arbejdet sammen med. han
spurgte ikke om datafreights fuldmagt, idet mæglerne sædvanligvis har fuldmagt fra befragterne.
       den oprindelige aftale blev forlænget ved addendum, og aftalen herom blev bekræftet af
datafreight.
anbringender
elena lux’ advokat har anført, at det certeparti, der var indgået mellem parterne, var uopsigeligt i 2
år, såfremt det ikke blev opsagt efter 6 måneder. eftersom planave ikke opsagde certepartiet efter 6
måneder, var det uopsigeligt, indtil det udløb den 18. juni 2000, hvilken dato aftalen var forlænget
til i addendum af 25. maj 1998. der var derfor i strid med parternes aftale, at planave tilbageleve-
rede skibet den 28. maj 1999. addendum af 25. maj 1998 er aftalt mellem parterne. addendum er
                                                       - 6 -
bekræftet på den sædvanlige måde indenfor mægling og shipping, det er derfor uden betydning, at
det ikke er underskrevet. planave har da også benyttet sig af den i addendum aftalte lavere rate.
       elena lux har ikke udvist passivitet og er derfor ikke afskåret fra at gøre misligholdelsesbefø-
jelser gældende. elena lux har endvidere søgt at begrænse tabet ved at søge skibet beskæftiget til
anden side.
       skibet var kun off-hire fra den 10. juni til den 11. juli 1999, hvilket der er taget højde for i det
påstævnte beløb.
       det anerkendes, at planave skal have refunderet udlæg for usd 72.106,40, men planaves
krav på refusion er herudover udokumenteret.
planaves advokat har anført, at der er enighed om, at det er certepartiet af 5. december 1997, der er
gældende. planave havde ifølge dette certeparti ret til at opsige aftalen på et hvilket som helst
tidspunkt mod betaling af en ballastbonus.
       planave har imidlertid hverken accepteret eller underskrevet addendum af 25. maj 1998,
hvorfor denne aftale ikke er gældende mellem parterne.
       off-hire perioden varede fra den 10. juni 1999 og resten af certepartiperioden i medfør af
certepartiets klausul 22. planave er ikke forpligtet til at betale for denne periode.
       parterne aftalte en tilbagelevering af skibet med henblik på drydocking. elena lux hævede
ikke certepartiet, og kan ikke gøre misligholdelsesbeføjelser gældende. elena lux har også udvist
passivitet. elena lux har derfor ikke krav på erstatning.
       elena lux skal refundere planaves udlæg til bunkers m.v., som planave har oplyst til usd
82.215.
sø- og handelsrettens afgørelse
parterne er enige om, at lejeaftalen er indgået ved certepartiet af 5. december 1997 med tilhørende
tillægsklausuler. efter tillægsklausul 2, stk. 1, var lejeperioden 2 år, der begyndte ved skibets
levering den 18. december 1997. lejeaftalen udløb således den 18. december 1999.
      fortolkningen af tillægsklausul 2 tager udgangspunkt i, hvad parterne har tilsigtet med
formuleringen. som ovenfor nævnt lægges det til grund, at aftalen er indgået for 2 år fra den 18.
december 1997. der skulle imidlertid være adgang for planave til at frigøre sig efter 6 måneders
prøveperiode. prøveperioden blev efter de afgivne forklaringer sat til 6 måneder af hensyn til
tekniske forhold og kan efter sin formulering og sit formål ikke forstås som en adgang til fri
opsigelse på et hvilket som helst tidspunkt efter udløbet af prøveperioden. i så fald skulle der have
stået ”at any time after 6 months” i modsætning til ”after 6 months”.
                                                        - 7 -
       tillægsklausul 2, stk. 3, tager stilling til, hvad der gælder, hvis der sker opsigelse eller
tilbagelevering efter prøveperioden, men tager ikke stilling til, under hvilke betingelser opsigelse
eller tilbagelevering kan ske. det gør derimod tillægsklausul 2, stk. 1 og 2.
       efter klausul 2, stk. 1 og 2, kan opsigelse eller tilbagelevering kun ske ved udløbet af prøve-
perioden. efter dette tidspunkt er der ingen adgang til opsigelse eller tilbagelevering, og stk. 3 om
ballastbonus, finder derfor ikke anvendelse, hvis skibet leveres tilbage efter dette tidspunkt. planave
skal således ikke betale ballastbonus.
       addendum af 25. maj 1998 er ikke underskrevet af nogen af parterne. retten finder ikke, at
planave har optrådt på en måde, som gav datafreight legitimation til på planaves vegne at indgå
addendum af 25. maj 1998. idet alle øvrige aftaledokumenter er underskrevet både af elena lux og
planave, er det herefter ikke bevist, at planave er bundet af aftalen i addendum af 25. maj 1998.
       planaves telefax af 18. maj 1999 indeholder således en uberettiget annullation af aftalen, der
berettigede elena lux til enten at fastholde aftalen eller at hæve denne og kræve erstatning i form af
positiv opfyldelsesinteresse med iagttagelse af tabsbegrænsningspligten, jf. brevet af 3. august
1999.
       elena lux findes ikke at have forholdt sig passivt overfor de manglende betalinger. efter
planaves tilbagelevering af skibet og erklæringen om ikke at kunne betale, der blev bestyrket af de
faktisk udeblevne betalinger, har elena lux jævnligt rykket for betaling.
       retten finder, at der efter off-hire perioden forelå både aktuel og anticiperet misligholdelse fra
planaves side, således at elena lux var berettiget til at tilbageholde sin egen ydelse og til at hæve
og kræve erstatning.
       idet der som ovenfor nævnt må ses bort fra addendum af 25. maj 1998, er hyren 2.400 usd
pr. dag med tillæg af en stigning på 3 % efter 1 år, jf. nærmere pkt. 7 i certepartiet af 5. december
1997 med tillægsklausul 5.
       elena lux har under domsforhandlingen opgjort hyren per dag under oplægning i marstal med
fradrag af 10 % kommission og 500 usd i sparede løn- og andre omkostninger, det vil sige usd
2.472 - 10 % - 500 = 1.724,80 usd per dag. der er enighed om, at der skal ske fradrag af planaves
udlæg, og elena lux har i den forbindelse anerkendt, at dette udgør usd 72.106,40. planave findes
ikke at have godtgjort, at udlæggene overstiger det anerkendte beløb.
       elena lux er således berettiget til at kræve følgende betaling:
hyre fra den 18. juni 1998 kl. 8:00 til den 18. december 1998 kl. 8:00          2.400 usd/per dag
fratrukket betaling af                                                          2.350 usd/per dag
183 dage a 50 usd                                                              = 9.150 usd
                                                     - 8 -
hyre fra den 18. december 1998 kl. 8:00 til den 28. maj 1999 kl. 5:30      2.472 usd/per dag
fratrukket betaling af                                                     2.350 usd/per dag
 160,9 dage a 122 usd                                                    =19.629,80 usd
hyre fra den 28. maj 1999 kl. 12:00 til den 10. juni 1999 kl. 12:00         2.472 usd/per dag
13 dage a 2.472 usd                                                      =32.133,94 usd
hyre fratrukket besparelsen ved oplægning i marstal fra den 11. juli
1999 kl. 17:00 til den 18. december 1999 kl. 8:00
159,63 dage à 1.724,80 usd                                             =275.329,82 usd
udestående hyre i alt                                                    336.243,56 usd
fratrukket planaves udlæg                                                  72.106,40 usd
rest at betale                                                         = 264.137,16 usd
                                thi kendes for ret
planave s.a. skal inden 14 dage efter denne doms afsigelse betale 264.137,16 usd med tillæg af
procesrente af 243.558,45 usd fra den 27. januar 1999 og med tillæg af procesrente af 20.578,71
usd fra den 31. maj 2002, til betaling sker til k/s elena lux.
planave s.a. skal inden samme frist betale 125.000 kr. i sagsomkostninger til k/s elena lux.
bent rasmussen                                 elmer                               helle lehmann
                                                (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den


text:
                                            dom
afsagt den 26. februar 2013 af vestre landsrets 13. afdeling (dommerne henrik twilhøj, eva
staal og jimmy bøgh veitland (kst.)) i ankesag
v.l. b–1113–12
lastas truck center aps
(advokat christian frostholm holch, aarhus)
mod
sparbank a/s
(advokat kenneth cramer, kolding)
retten i horsens har den 12. april 2012 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. bs 150-
1724/2010).
påstande
for landsretten har appellanten, lastas truck center aps, gentaget sine påstande for byretten.
indstævnte, sparbank a/s, har påstået dommen stadfæstet.
supplerende sagsfremstilling
i efteråret 2012 fusionerede sparbank vest a/s med spar nord bank med spar nord bank
a/s som den fortsættende bank.
til brug for landsrettens behandling af sagen har der været stillet spørgsmål til de danske
                                               - 2 -
bilimportører, der har overladt besvarelsen til ingeniør jørgen damkjær i ringsted.
jørgen damkjær har i erklæring af 15. november 2012 besvaret de stillede spørgsmål således:
               ”1. det ønskes oplyst, om det i sidste halvdel af 2007 var sædvanligt, at
               leasingtageren efter modtagelse af del 2 af registreringsattesten undlod at
               foretage omregistrering af den pågældende enhed, såfremt leasingtageren
               ønskede at videresælge enheden til en forhandler af brugte lastvognsenheder
               umiddelbart efter leasingaftalens ophør?
               det ville være usædvanligt, hvis en sælger af en brugt lastbil (forhenværende
               leasingtager eller ej) foretog omregistrering umiddelbart før et salg til en
               forhandler.
               det ønskes i denne forbindelse oplyst, hvilke udgifter der var eller kunne være
               forbundet med en omregistrering af enheden fra leasingtagers side i relation til
               udgifter og eventuelle udgifter til syn af den pågældende enhed?
               det kan være forbundet med betydelige omkostninger at reparere en ældre
               lastbil op til syn, og alene rengøringen og fremstillingen til syn kan let beløbe
               sig til kr. 5.000. synsgebyret ligger på et beløb på mellem kr. 800 og kr. 1.000.
               en afmelding af køretøjet kan derimod foretages uden udgift for leasingtager.
               2. det ønskes oplyst, om det i sidste halvdel af 2007 gjaldt en branchekutyme i
               relation til, hvilken dokumentation for en leasingtagers adkomst til en frikøbt
               lastvognsenhed forhandlere af brugte lastvognsenheder udbad sig fra
               leasingtageren i forbindelse med et køb af den brugte enhed?
               sædvanligvis vil og ville en lastbilforhandler selv kontrollere ved
               leasingselskabet, at bilen uanset tilstedeværelsen af registreringsattestens del 2,
               er overdraget til leasingtager. en evt. fakturakopi/kvittering fra
               leasingselskabet på, at køretøjet er købt og betalt af den tidligere leasingtager,
               kunne også legitimere sælgers adkomst til køretøjet.
               deraf følger, at der i sidste halvdel af 2007 ikke gjaldt en branchekutyme,
               hvorefter forhandlere af brugte lastvognsenheder betragtede den blotte
               besiddelse af del 1 og 2 af registreringsattesten som tilstrækkelig
               dokumentation for retsmæssig adkomst til køretøjet, når det af
               registreringsattesten fremgik, at et leasingselskab var registreret som ejer af
               køretøjet, mens sælgeren af køretøjet på registreringsattesten var anført som
               bruger.”
lastas truck center aps har i spørgetema af 11. januar 2013 bedt de danske bilimportører
besvare følgende spørgsmål:
               ”spørgsmål 1:
                                 - 3 -
det ønskes oplyst, hvilke undersøgelser de danske bilimportører gjorde
vedrørende jørgen damkjærs habilitet forud for, at det blev overladt til jørgen
damkjær at besvare spørgetemaet?
det ønskes oplyst, om de danske bilimportører på det tidspunkt, hvor det blev
overladt til jørgen damkjær at besvare spørgetemaet, var bekendt med, at der
mellem lastas a/s og scania danmark a/s igennem en årrække i den periode,
hvor jørgen damkjær var administrerende direktør for scania danmark a/s,
har været forskellige synspunkter mellem disse selskaber i anledning af lastas
a/s’ parallelimport af scania-lastbiler fra andre lande?
spørgsmål 2:
de danske bilimportører bedes redegøre for, hvilke undersøgelser de danske
bilimportører gjorde for at sikre, at jørgen damkjær havde de fornødne
forudsætninger for at besvare spørgsmål om kutymer vedrørende handel med
brugte lastvognsenheder, hans uddannelsesmæssige baggrund og tidligere
ansættelser taget i betragtning?
spørgsmål 3:
a) var de danske bilimportører, da besvarelsen blev sendt til parterne,
bekendt med, om jørgen damkjær forud for sin besvarelse af spørgetemaet
havde indhentet oplysninger fra forhandlere af brugte lastvognsenheder?
b) hvis spørgsmålet besvares bekræftende bedes det oplyst, hvilke
forhandlere, der var indhentet oplysninger fra, og hvilke oplysninger, der var
givet.”
spørgsmålene er besvaret af de danske bilimportører den 15. januar 2013:
”besvarelse af spørgsmål 1:
jørgen damkjær har gennem en lang årrække været lastbilimportørernes
repræsentant i den danske lastbilbranche. i den forbindelse har han også i en
meget lang årrække været samtlige bilimportørers repræsentant i bestyrelsen
for de danske bilimportører, senest som næstformand i bestyrelsen.
det er på den baggrund, at jørgen damkjær er bragt i forslag, og ikke i hans
egenskab af forhenværende administrerende direktør for scania danmark.
derfor og på baggrund af den tillid, jørgen damkjær altid har nydt i
lastbilbranchen, har vi ikke vurderet, at der ville være habilitetsproblemer
forbundet med at bringe jørgen damkjær i forslag. i så fald ville alle i
branchen med dertil hørende branchekendskab være inhabile.
vi har ikke været bekendt med, at der skulle være specielle problemer mellem
lastas truck center a/s og jørgen damkjær, ud over de generelle problemer,
der altid følger af en ekstrem konkurrence som tilfældet er på det danske
lastbilmarked.
i øvrigt stiller vi os uforstående over for bemærkningen om, at der skulle være
                               - 4 -
specielle problemer knyttet til lastas truck center a/s’ parallelimport af
scania lastbiler. både det danske og det europæiske lastbilmarked er reguleret
af en såkaldt gruppefritagelse, der sikrer fri konkurrence over landegrænserne.
efter vore oplysninger respekterer alle vore medlemmer, inkl. scania, disse
regler.
det skal yderligere bemærkes, at lastas truck center a/s har interesser i det
hollandske lastbilmærke daf, som er medlem af de danske bilimportører, og
derfor indirekte har været med til at vælge jørgen damkjær som deres
repræsentant i foreningens bestyrelse.
endelig skal det bemærkes, at jørgen damkjær ophørte som administrerende
direktør for scania danmark a/s i 2009, og derfor ikke var chef for den danske
scania importør, da vi bragte jørgen damkjær i forslag.
besvarelse af spørgsmål 2:
alle lastbilimportører har et indgående kendskab til omsætningen af brugte
lastbiler, idet omsætningen af brugte køretøjer er en væsentlig forudsætning for
salget af nye køretøjer. dette gælder naturligvis også scania danmark a/s.
som konkret eksempel kan nævnes, at scania danmark a/s udgiver et
kundeblad, hvor en stor del af indholdet er annoncering med brugte scania
lastbiler.
ansvarshavende redaktør for dette blad er den administrerende direktør for
scania danmark a/s, der derfor umiddelbart må anses for at have et indgående
kendskab til markedet for brugte køretøjer.
jørgen damkjær har i en årrække være bestyrelsesformand for scania biler
a/s, der omsætter et stort antal brugte lastvogne.
så vidt vi er informeret, kræves der ikke specielle uddannelsesmæssige krav til
dem, der beskæftiger sig med salg og distribution af nye og brugte lastbiler. i
øvrigt henvises til besvarelsen af spørgsmål 1.
besvarelse af spørgsmål 3:
som anført i besvarelsen af spørgsmål 1 var jørgen damkjær fratrådt som
administrerende direktør for scania danmark a/s, da vi bragte ham i forslag.
vi var bekendt med, at jørgen damkjær efter sin fratræden hos scania
danmark a/s har været bestyrelsesmedlem hos en stor dansk scania forhandler
og derigennem må formodes at have et indgående kendskab til kutymer og
praksis på området for brugte lastbiler, ud over det kendskab, han i forvejen
havde som administrerende direktør for scania danmark a/s.
vi har ikke kendskab til, hvilke specielle undersøgelser, jørgen damkjær måtte
have iværksat og gennemført for at kunne besvare de stillede spørgsmål. i det
omfang, der er foretaget sådanne undersøgelser, går vi ud fra, at de er foretaget
                                                - 5 -
                med det formål at sikre en grundig og objektiv besvarelse af de stillede
                spørgsmål.”
forklaringer
per mølgaard har supplerende forklaret, at jørgen damkjær efter vidnets opfattelse ikke har
de fornødne forudsætninger for at besvare de stillede spørgsmål. han har i sin tid - før
ordningen med registreringsattester i to dele blev indført - lært, at man aldrig måtte udlevere
registreringsattesten til en bruger. lastas har på baggrund af ordningen med
registreringsattester i to dele valgt at lægge vægt på, at når en kunde har begge dele af
registreringsattesten, så er der tale om bilens ejer. del 1 skal være i bilen, og del 2 skal ejeren
opbevare. reglerne om registreringsattestens to dele blev indført for at undgå svindel. man
kan afmelde en bil uden at anvende registreringsattesten, idet afmelding kan ske ved at
aflevere nummerpladerne. forsikringen ophører, når centralregisteret meddeler
forsikringsselskabet, at bilen er afmeldt. nic bjerg har handlet omkring 600-700 enheder om
året. 045-22999997 var mnd transport & logistik aps' kundenummer baseret på
telefonnummeret. når en kunde skal købe et køretøj kontakter lastas finansieringsselskabet,
når kunden fortæller, at han har finansieringen på plads, bl.a. for at få at vide, hvordan
køretøjet skal registreres. lastas kontakter derimod ikke finansieringsselskabet, når kunden
kommer med køretøjet igen, for at få bekræftet, at bilen er fri og ubehæftet, når kunden
afleverer begge dele af registreringsattesten, idet man anser dette for dokumentation for at
kunden har frikøbt køretøjet. en bil kan være frikøbt for mange år siden, og leasingselskabet
vil så ikke længere være i besiddelse af dokumentationen for frikøbet.
procedure
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i
overensstemmelse hermed.
appellanten har for landsretten frafaldet anbringendet om tabsbegrænsningspligt
landsrettens begrundelse og resultat
dommerne henrik twilhøj og jimmy bøgh veitland udtaler:
                                             - 6 -
eksstinktion og ansvarsgrundlag
af de grunde, som byretten har anført, og efter indholdet af de danske bilimportørers
besvarelse af de stillede spørgsmål om branchekutymer finder vi, at lastas truck center aps
har udvist en sådan grad af uagtsomhed i forbindelse med erhvervelsen af de omhandlede
enheder, at selskabet ikke har eksstingveret sparbank a/s’ ejendomsret, og at selskabet har
handlet ansvarspådragende over for sparbank a/s.
passivitet
der er ikke holdepunkter for, at sparbank a/s på et tidligere tidspunkt end sommeren 2008
var eller burde have været bekendt med, at de leasede køretøjer var solgt. mnd transport og
logistik aps misligholdt først selskabets betalingsforpligtelse i henhold til leasingaftalerne i
efteråret 2008. i den forbindelse holdt sparbank a/s møde med mnd transport og logistik
aps’ daglige leder martin neergaard-dibbern, der under mødet erkendte, at han havde solgt
de leasede enheder, men ikke til hvem. sparbank a/s anmeldte herefter den 27. november
2008 martin neergaard-dibbern til københavns vestegns politi for underslæb. sparbank a/s
fik efterfølgende, da politianmeldelsen ikke gav resultat, hjælp af en privat efterforsker, der i
sommeren 2009 kunne oplyse, at lastas a/s havde købt køretøjerne. lastas a/s havde
imidlertid ikke ønsket at oplyse, om enhederne allerede var videresolgt.
på denne baggrund og efter en samlet vurdering af sagens øvrige omstændigheder har
sparbank a/s ikke udvist en sådan passivitet, at bankens erstatningskrav mod lastas er
ophørt som følge heraf.
egen skyld
sparbank a/s udleverede både del i og del ii af enhedernes registreringsattester til mnd
transport og logistik aps i forbindelse med, at leasingaftalerne blev indgået. særligt under
hensyn til, at formålet med en sådan opdeling af registreringsattester er at sikre blandt andet
en leasinggiver mod, at det leasede køretøj uberettiget videreoverdrages, har sparbank a/s
herved udvist en sådan grad af egen skyld, at selskabets erstatningskrav bør nedsættes til det
                                               - 7 -
halve.
som følge af det anførte vil vi stadfæste byrettens dom med den ændring, at lastas truck
center aps skal betale 822.500 kr. til sparbank a/s.
dommer eva staal udtaler:
sagen drejer sig om, hvem af parterne der skal bære risikoen for leasingtagers salg af
køretøjerne i strid med leasinggivers ejendomsret.
begge parter er professionelle aktører inden for henholdsvis leasingbranchen og branchen
med køb og salg af lastbiler, hvor lastas-koncernen er en stor aktør.
martin dibbern-neergaard kunne sælge køretøjerne til lastas, fordi leasingtageren var i
besiddelse af begge dele af registreringsattesterne, idet sparbank - uvist af hvilken grund -
ikke havde beholdt del ii af registreringsattesterne.
lastas truck center aps havde indrettet sig på den måde, at man ikke kontaktede
leasinggiver, når en kunde ville sælge et køretøj og medbragte begge dele af
registreringsattesten, selv om kunden ikke var anført som ejer på registreringsattesten, idet
man opfattede § 36 i bekendtgørelse om registrering af køretøjer m.v. på den måde, at kunden
så var berettiget til at disponere over køretøjet, og idet man vidste, at der kunne være mange
grunde til, at den reelle ejer ikke fremgik af registreringsattesten. der er ikke oplysninger om
andre omstændigheder end registreringsattesternes angivelse af ejeren, som kunne give lastas
anledning til at kontakte banken.
lastas var ikke klar over, at martin neergaard-dibbern ved salget af køretøjerne disponerede
i strid med bankens ret og havde efter min opfattelse ikke nogen som helst grund til at tro
dette. på denne baggrund finder jeg, at lastas har været i begrundet god tro om leasingtagers
adkomst til at sælge køretøjerne, og at lastas ikke har handlet ansvarspådragende over for
banken ved ikke at foranstalte nærmere undersøgelser om adkomsten. det bemærkes herved,
at en eventuel manglende omhu fra lastas’ side er så ringe set i forhold til sparbanks
uforsigtighed ved at udlevere del ii af registreringsattesterne til leasingtager, hvorved
                                                - 8 -
adgangen til at disponere i strid med bankens ret blev skabt, at lastas har ekstingveret
bankens ejendomsret. jeg vil derfor tage appellantens påstand til følge.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal lastas truck center aps
betale sagsomkostninger for begge retter til sparbank a/s med i alt 140.320 kr. beløbet
omfatter 20.040 kr. til retsafgift, 120.000 kr. til udgifter til advokatbistand og 280 kr. til
bevisførelse for byretten.
beløbet til dækning af udgifter til advokatbistand er med moms, da det er oplyst, at sparbank
a/s ikke er momsregistreret. landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens
økonomiske værdi og dens omfang.
                                    t h i k e n d e s f o r r e t:
byrettens dom stadfæstes med den ændring, at lastas truck center aps til sparbank a/s
skal betale 822.500 kr. med tillæg af procesrente fra den 11. november 2010 samt sagens
omkostninger for begge retter med 140.320 kr.
det idømte skal betales inden 14 dage.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.