text:
- jbj
                                     udskrift
                                          af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
                                        dom
afsagt den 16. december 2015.
s-26-13                         aig europe ltd.
                                (advokat mads poulsen)
                                mod
                                martin bencher (scandinavia) a/s
                                (advokat morten midtgaard pedersen (prøve))
                                og
s-11-14 (adcitation)            martin bencher (scandinavia) a/s
                                (advokat morten midtgaard pedersen (prøve))
                                mod
                                1) rederiet for m/s flinterstar, flinterstar bv
                                2) cv scheepvaartonderneming flinterstar ii
                                (advokat michael villadsen)
                                                 -2-
indledning
denne sag vedrører krav om erstatning for skader på otte containerhåndteringsmaskiner
under transport fra halmstad i sverige til puerto cabello i venezuela.
spørgsmålene i hovedsagen er navnlig, om maskinerne under transporten blev beskadiget
og i givet fald, om aig europe ltd. (aig) som repræsentant for vareassurandøren kan gøre
ansvar gældende over for den kontraherende fragtfører, martin bencher (scandinavia) a/s
(martin bencher a/s), og om der er tilstrækkelig dokumentation for det opgjorte tab.
i adcitationssagen er der endvidere spørgsmål om, hvorvidt der bestod en kontraktrelation
mellem martin bencher a/s og de udførende transportører, rederiet for m/s flinterstar, flin-
terstar bv, og cv scheepvaartonderneming flinterstar ii (samlet flinterstar), og om der er
værneting for disse selskaber her i landet, jf. bruxelles-forordningens artikel 8 (tidl. artikel 6).
parternes påstande
aig har nedlagt påstand om, at martin bencher a/s skal betale modværdien i dkk på beta-
lingsdatoen af 387.557 usd med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
martin bencher a/s har over for aig nedlagt påstand om frifindelse og over for flinterstar-
selskaberne nedlagt påstand om friholdelse, principalt solidarisk, subsidiært hver for sig.
flinterstar har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse og mere subsidiært beta-
ling af et mindre beløb.
flinterstar har oplyst, at de to sagsøgte selskaber rederiet for m/s flinterstar, flinterstar bv,
og cv scheepvaartonderneming flinterstar ii er så nært koncernforbundne, at de kan be-
handles under ét, og at de hæfter solidarisk.
                                              -3-
oplysninger i sagen
aftaleindgåelse og fakturaer
ved fakturaer af 15. december 2011 købte bolivariana de puertos s.a. (bolipuertos) otte ma-
skiner til håndtering af containere på havneterminaler til en samlet pris af 3.987.910 usd af
cargotech sweden ab (cargotech).
containerhåndteringsmaskinerne blev afskibet i henhold til konnossementer udstedt af det
svenske selskab martin bencher (scandinavia) ab (martin bencher ab), der påtog sig trans-
porten fra halmstad i sverige til puerto cabello i venezuela. det fremgår bl.a. af konnosse-
menterne, at transporten skete med skibet m/s flinterstar, og at konnossementerne på vegne
af det danske selskab martin bencher a/s blev underskrevet af fredrik larsson.
der er fremlagt en bekræftelse på aftalen om transport af gods i form af en såkaldt bimco
liner booking note med specifikationen ”conlinebooking 2000”. det fremgår bl.a. heraf,
at martin bencher ab viderekontraherede søtransporten til flinterstar, og at lastningen og
losningen skete under ”full liner terms”. det fremgår endvidere heraf, at skibet ville sejle fra
halmstad i sverige til hamborg i tyskland via albany og wilmington i usa til la guaria og
puerto cabello i venezuela. det følger desuden af klausul 4 i et tillæg til bekræftelsen, at tvi-
ster mellem parterne skulle afgøres ved flinterstars hjemting i holland.
den 19. december 2011 udstedte flinterstar en faktura til martin bencher ab på 378.281,25
euro for transporten.
transporten
den 13. december 2011 afgik m/s flinterstar fra halmstad, og den 15. december 2011 ankom
skibet til hamborg, hvorefter det sejlede videre mod venezuela, men via nordamerika. den
28. december 2011 kom skibet ud for hårdt vejr.
i skibets logbog fremgår bl.a. følgende om vejrforholdene den 28. december 2011:
                                                   -4-
      ”0050 gps: 40° 12,1 n; 069° 58,5 w. vessel met heavy rolling and pitching, deck cargo shifted. 8
      trailers in 3 stocks fell overboard.
      …
      proceed with various courses to reduce rolling and pitching. general alarm was given. 0400
      gps: 39° 54,1 n; 070° 07,5 w. vessel rolling and pitching. attempting to save deck cargo.
      …
      2000 gps psn: 39° 03’6 n; 071° 45’5 w. heavy rolling and pitching vessel seawater passing
      through the fc and deck proceed with various courses to save deck cargo.”
godset i sagen blev opbevaret på skibets underdæk i det 2. lastrum. placeringen af lasten er
markeret med lysegrøn på følgende oversigtsbillede fra skibets stuveplan:
det er oplyst, at skibet anløb wilmington havn den 30. december 2011. kaptajnen afgav
samme dato søprotest, hvoraf det bl.a. fremgår, at skibet den 28. december 2011 kom ud for
et stormvejr med vindstyrker på 9/10 på beaufort-skalaen, der resulterede i, at dækslasten
blev beskadiget, og at otte trailere faldt overbord. i søprotesten bemærkede kaptajnen end-
videre, at skibet ved afsejlingen fra hamborg havde været egnet til at udføre den planlagte
sejlads, og at besætningen under sejladsen løbende inspicerede godset.
besigtigelsesrapport af 6. januar 2012 (bilag f)
                                               -5-
den 31. december 2011 og den 3.-4. januar 2012 blev der i usa foretaget en besigtigelse af
godset om bord på skibet. besigtigelsen skete efter opdrag fra martin bencher usa llc, og
der blev udarbejdet en besigtigelsesrapport af selskabet american marine corporation.
det fremgår bl.a. af besigtigelsesrapporten, at godset ifølge konnossementet blev lastet i
”good order and condition”, og der blev ikke fundet tegn på skader på godset lastet på un-
derdækket i 2. lastrum. det blev dog bemærket, at skibets lugedæksler var blevet beskadiget,
og der blev konstateret to huller og flere buler som følge af, at dækslasten havde forskubbet
sig under stormvejret.
i rapporten fremgår følgende billede af 2. lastrum på underdækket:
 i rapporten ses endvidere følgende billeder af hullerne:
                                                 -6-
i tilknytning til besigtigelsesrapporten er der fremlagt en mail af 13. maj 2015 fra advokat
morten midtgaard pedersen til american marine corporation med en forespørgsel om,
hvorvidt der under besigtigelsen blev konstateret oversvømmelse af lastrummene. ved mail
af 23. maj 2015 tilkendegav kaptajn shiv v/american marine corporation, at han ikke min-
dedes, at der blev konstateret noget sådant.
undersøgelse foretaget af klassen (bureau veritas) den 4. januar 2012
den 4. januar 2012 foretog skibets klasse bureau veritas en undersøgelse af skibet med hen-
blik på at følge op på de mangler, som kontrolmyndighederne ved havnen i usa havde kon-
stateret. det fremgår bl.a. heraf, at lugedæksel nr. 5, 7, 8, 9, 10 og 11 som følge af stormvejret
og den forskubbede dækslast var blevet beskadiget. skaderne omfattede fem huller og et an-
tal buler. hullerne blev midlertidigt repareret, og på den baggrund udstedte bureau veritas
et certifikat, hvorefter skibet afgik først mod la guaria og dernæst mod puerto cabello i ve-
nezuela.
det er oplyst, at to af hullerne på skibets dæk var relativt store, idet de var omkring 1 x 1 ft.,
svarende til ca. 30 x 30 cm.
besigtigelsesrapport af 30. januar 2012 (bilag 12)
den 18. januar 2012 blev der i la guaira i venezuela foretaget en besigtigelse af godset efter
opdrag fra bolipuertos forsikringsselskab, c.a. de seguros american international, og der
blev udarbejdet en besigtigelsesrapport af mclarens young international (mclarens).
                                                  -7-
om godsets tilstand ved besigtigelsen fremgår følgende af rapporten:
     ”several machines that arrived on board the vessel, in its hold, specifically on the twin deck,
     destined for arrival at the venezuelan port of la guaira, vargas state, sustained minor damage
     due to scratches, impact and blistering of the paintwork. the machines that were to arrive at the
     port of puerto cabello, as well as sustaining the same damage as the aforementioned merchan-
     dise, were also exposed to water and sustained considerable additional damage by oxidation to
     several vital parts, for example, the exhaust stack, turbos, chain trays, etc.”
der blev som led i besigtigelsen bl.a. taget følgende billeder af godset:
                                                -8-
under besigtigelsen blev det aftalt, at der på et senere tidspunkt skulle foretages en teknisk
undersøgelse af godset for nærmere at fastslå skadernes omfang og omkostninger forbundet
hermed.
rapport af 20. marts 2012 - teknisk undersøgelse (bilag 13)
i perioden den 20. - 22. januar 2012 foretog cargotech efter opdrag fra bolipuertos en teknisk
undersøgelse af godset i puerto cabello.
det fremgår bl.a. af cargotechs rapport, at underdækket blev oversvømmet, hvilket førte til
nedbrydning (korrosion) af metaller og andre dele i maskinerne. havvand trængte ind i last-
rummene som følge af, at skibet kom ud for hårdt vejr, og der var utætheder i skibet. det
fremgår endvidere af rapporten, at det tog flere timer at pumpe havvand ud af lastrummene.
cargotech fandt generelt, at maskinerne var i god stand, men cargotech anbefalede dog ud-
skiftning af rustne dele, maling samt påførelse af beskyttende fedtstof.
særligt vedrørende maskinerne a30100184, a30100185 og a30100187 bemærkede cargotech,
at maskinerne var funktionsdygtige, men at cargotech dog anbefalede reparation og ud-
skiftning af dele, der havde været i kontakt med saltvand, da cargotech ellers ikke ville kun-
ne give den sædvanlige garanti på 2.000 timer svarende til garantien for nye, ubeskadigede
maskiner.
på baggrund af den tekniske undersøgelse beregnede cargotech reparationsomkostningerne
for de otte maskiner til i alt 992.128,06 usd.
rapport af 28. juni 2012 (bilag 14)
efter opdrag fra bolipuertos forsikringsselskab, c.a. de seguros american international, ud-
arbejdede mclarens på skriftligt grundlag et supplement til besigtigelsesrapporten af 30. ja-
nuar 2012.
                                              -9-
af rapporten fremgår bl.a. en opgørelse af omkostningerne forbundet med reparation af de
otte maskiner. bolipuertos præsenterede mclarens for cargotechs opgørelse af reparations-
omkostningerne. mclarens beregnede på baggrund heraf reparationsomkostningerne til
1.000.344,33 usd, idet mclarens korrigerede en regnefejl i cargotechs opgørelse.
mclarens opgørelse ses i rapporten på følgende måde:
rapport af 16.-17. oktober 2012 - teknisk undersøgelse (bilag 15)
                                               - 10 -
efter opdrag fra cargotechs forsikringsselskab, chartis, foretog cargotech endnu en teknisk
undersøgelse af maskinerne. denne undersøgelse var udelukkende koncentreret om maski-
nerne a30100184, a30100185 og a30100187 og disses tilstand i oktober 2012.
det fremgår bl.a. af rapporten, at alle tre maskiner siden marts 2012 havde været anvendt, og
at de på tidspunktet for undersøgelsen generelt var i god stand, men at nogle bestanddele
dog var beskadiget og/eller rustne.
rapport af 18. december 2013 udarbejdet af martin olofsson (bilag 17)
martin olofsson v/krogius foretog efter opdrag af cargotechs forsikringsselskab, aig, en
evaluering af cargotechs opgørelse af reparationsomkostningerne.
af rapporten fremgår bl.a. en opgørelse af reparationsomkostninger, som cargotech præsen-
terede for martin olofsson, hvorefter omkostningerne var opgjort til i alt 418.847,96 usd.
cargotechs opgørelsen ses i rapporten på følgende måde:
                                             - 11 -
det opgjorte beløb på 418.847,96 usd omfattede bl.a. reparationsomkostninger til ”mast &
spreader” på 69.418,74 usd pr. maskine for maskinerne a30100184, a30100185 og
a30100187, reparationsomkostninger til ”parts” på 10.235 usd for maskine a30100184 samt
omkostninger til ”installation” på 6.300 usd pr. maskine for maskinerne a30100184,
a30100185 og a30100187.
i rapporten er der under martin olofssons omtale af maskine a30100184 ligeledes gengivet
et afsnit fra cargotechs tekniske undersøgelse i oktober 2012, hvoraf det bl.a. fremgår, at ma-
skinens ”mast, spreader & carriage” generelt var i god stand.
                                                    - 12 -
i forlængelse heraf bemærkede martin olofsson følgende i rapporten:
       ”there is concerns around the cost usd 69,418.75 which refers to the mast & spreader referred
       to as “in general good condition” when the machine is inspected on the 16-17th october i.e. 9
       months after arrival.
       parts amounting to usd 10,235.00 though in myi summary it is indicated to be usd 3,863.98
       thus a difference of usd 6,371.02 which need to be clarified.
       installation amounting to usd 6,300.00 is not supported by any documentation neither are
       there any references in the report to verify the cost.”
det fremgår endvidere af martin olofssons rapport, at maskinerne aldrig blev repareret, og
at hans rapport derfor dannede grundlag for en estimeret omkostningsopgørelse, samt at
opgørelse af skader opstået som følge af saltvandspåvirkning ikke er en ekstakt videnskab.
omkostningsopgørelse udarbejdet af martin olofsson (bilag 16)
martin olofsson udarbejdede på baggrund af sin rapport følgende reviderede opgørelse af
omkostninger forbundet med reparation af de otte maskiner:
                                               - 13 -
martin olofsson opgjorde således reparationsomkostningerne for de otte maskiner til i alt
387.557,66 usd.
opgørelsen omfattede bl.a. reparationsomkostninger til ”mast & spreader” på hhv. 38.128,44
usd for maskine a30100184 og 69.418,74 usd pr. maskine for maskinerne a30100185 og
a30100187, reparationsomkostninger til ”parts” på 10.235 usd for maskine a30100184 samt
omkostninger til ”installation” på 6.300 usd pr. maskine for maskinerne a30100184,
a30100185 og a30100187.
i tilknytning til martin olofssons reviderede omkostningsopgørelse er der under hovedfor-
handlingen fremlagt et nyt bilag 18 vedrørende såkaldte ”parts request” for syv af maskiner,
herunder maskine a30100184, der indeholder en liste over maskinens reservedele beskrevet
hhv. som ”corroded and damaged in transit” eller ”could be fail for exposure of water”.
der er tillige fremlagt et nyt bilag 19, en såkaldt ”claim – copy” for maskine a30100184,
der viser en oversigt over reservedelene til maskinens ”mast & spreader” med tilhørende
prisangivelser på de respektive reservedele.
de nye bilag 18 og 19 belyser den reviderede omkostningsopgørelse, som martin olofsson
har udarbejdet, og som han har afgivet forklaring om i retten, jf. nedenfor.
overdragelse af rettigheder fra cargotech til aig
det er oplyst, at bolipuertos overdrog sine rettigheder som konsignatar til cargotech, her-
under til at rette et krav mod martin bencher ab og martin bencher a/s. det er endvidere
oplyst, at cargotechs forsikringsselskab, aig, udbetalte 387.557 usd til cargotech og herved
indtrådte i cargotechs krav mod martin bencher ab og martin bencher a/s.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af martin olofsson og peter thorsø jensen.
                                                 - 14 -
martin olofsson har bl.a. forklaret, at han er uddannet bygningsingeniør og har beskæftiget
sig med marineforsikring i 22 år, heraf de sidste 12 år i selskabet krogius. han har udarbej-
det den rapport fra krogius, der indgår i sagen.
ud fra de tilgængelige oplysninger vurderede han, at årsagen til skaderne på maskinerne
var, at de blev udsat for saltvandspåvirkning under transporten. han besigtigede ikke selv
maskinerne, og hans vurderinger er således baseret på de fire besigtigelsesrapporter i sagen.
da han udarbejdede sin rapport, havde han ikke adgang til den første besigtigelsesrapport,
der er udarbejdet af american marine corporation.
på baggrund af de fire besigtigelsesrapporter, han havde til rådighed, udarbejdede han én
samlet rapport om skadens omfang og reparationsomkostninger forbundet hermed. han tog
forbehold for konklusionen i sin rapport, da han ikke var klar over, om der kunne findes
yderligere materiale, han ikke var bekendt med. det er et helt sædvanligt at tage sådanne
forbehold i denne slags rapporter.
han udarbejdede en revideret opgørelse af reparationsomkostninger for de otte maskiner.
ved beregningen tog han udgangspunkt i mclarens opgørelsen fra juni 2012, hvor reparati-
onsomkostningerne var opgjort til omkring 1 mio. usd.
i oktober 2012 havde cargotech foretaget tekniske undersøgelser af tre maskiner (a30100184,
a30100185 og a30100187). på baggrund heraf kunne han konstatere, at maskinerne generelt
var i god stand, men at de dog havde rustskader.
ved at sammenholde mclarens rapport fra juni 2012 med cargotechs tekniske undersøgelse
fra oktober 2012 kom han frem til, at omkostningerne forbundet med reparation af de otte
maskiner ville beløbe sig til i alt 387.557,66 usd.
i mclarens rapport fra juni 2012 udgjorde omkostningerne forbundet med udskiftning af
”mast & spreader” på maskinerne a30100184, a30100185 og a30100187 et krav på omkring
800.000 usd. efter at have gennemgået cargotechs tekniske undersøgelse af maskinerne, re-
                                               - 15 -
ducerede han omkostningerne med omkring 600.000 usd, da han - i modsætning til mcla-
rens - ikke fandt det nødvendigt at udskifte maskinernes ”mast & spreader”. han mente
derimod, at det var tilstrækkeligt at foretage reparationer af de tre maskiners ”mast &
spreader”, hvorfor han reducerede omkostningerne til hhv. 38.128,44 usd for maskine
a30100184 og 69.418,74 usd pr. maskine for maskinerne a30100185 og a30100187.
hans omtale i rapporten af beløbet 69.418,75 usd i relation til maskine a30100184 skal for-
stås på den måde, at cargotech i oktober 2012 besigtigede maskinerne og generelt fandt, at
de var i god stand, dvs. at skaderne havde et mindre omfang end først antaget, og at repara-
tionsomkostningerne derfor kunne reduceres fra 266.200 usd til 69.418,75 usd pr. maskine.
omkostningsopgørelsen, der er indsat i hans rapport under overskriften ”damage costs pre-
sented by cargotech”, er udarbejdet af cargotech, og de tal, der er markeret med grøn heri,
er omkostningsreduktioner foretaget af cargotech. cargotech foretog således selv reduktio-
nen af omkostninger forbundet med ”mast & spreader” på maskinerne a30100184,
a30100185 og a30100187 fra 266.200 usd pr. maskine til 69.418,74 usd pr. maskine.
i hans rapport er bemærkningerne til maskinerne a30100184, a30100185 og a30100187 iden-
tiske, men han reducerede kun reparationsomkostningerne til ”mast & spreader” for så vidt
angik den ene maskine. reduktionen skyldtes, at han kom i besiddelse af nye oplysninger
vedrørende maskine a30100184, og at han herefter ikke fandt dokumentation for 31.290,30
usd ud af de 69.418,74 usd.
oplysningerne fremgik af en såkaldt ”claim – copy” for maskine a30100184, der nu er
fremlagt som bilag 19. det viste en oversigt over reservedele til maskinens ”mast & sprea-
der”. oversigten beløb sig i alt til 69.418,74 usd, og den omfattede bl.a. reservedelen ”lift,
cylinder” til en værdi af 31.290,30 usd. ved en gennemgang af besigtigelsesrapporterne
kunne han dog ikke finde dokumentation for, at det var nødvendigt at udskifte denne reser-
vedel.
                                                - 16 -
han var ikke i besiddelse af en tilsvarende ”claim – copy” for maskinerne a30100185 og
a30100187, hvorfor han accepterede cargotechs opgørelse af reparationsomkostninger på
69.418,74 usd for disse maskiner. han erkender, at det kunne være meget nærliggende at
tro, at der også skulle ske fradrag for 31.290,30 usd på de to andre maskiner, fordi det totale
beløb på 69.418,74 usd var eksakt ens for alle tre maskiner, men han havde ikke fået samme
nye oplysninger om de to andre maskiner, og så valgte han at lade tvivlen komme cargotech
til gode og undlod således at fratrække beløbene også på det to andre maskiner.
han endte med at godkende reparationsomkostningen på 10.235 usd til ”parts” for maskine
a30100184. dette skyldtes, at han kom i besiddelse af en ”parts request” for maskine
a30100184, der beløb sig til 9.113,18 usd (bilag 18). denne ”parts request” forklarede den
difference, han havde konstateret i sin rapport, da det herefter var klart, at mclarens ikke
havde medregnet tre reservedele (hhv. en ”control unit”, en ”caple unit” og en sensor), da
disse reservedele beløb sig til 5.249,20 usd. grunden til, at mclarens ikke havde medregnet
disse tre reservedele, var, at de blev beskrevet som ”could be fail for exposure of water” frem
for ”corroded and damaged in transit”, som var beskrivelsen anvendt for de øvrige dele.
han kom til at bytte om på beløbene for maskine a30100184 og a30100187 i sin opgørelse,
da reparationsomkostningerne for a30100187 beløb sig til 10.235,01 usd, mens omkostnin-
gerne for a30100184 beløb sig til 9.113,18 usd. de samlede tal er altså korrekte, men der er
blot en mindre posteringsfejl.
i sin rapport gav han udtryk for usikkerhed omkring reparationsomkostningen på 6.300 usd
pr. maskine for ”installation” for så vidt angik maskine a30100184, a30100185 og
a30100187. han endte med at godkende disse omkostninger, selvom de ikke var dokumen-
teret, da han ud fra en helhedsbetragtning anså dem for at være rimelige.
mange af de beskadigede reservedelene, så som skruer, var relativt simple, men der var tale
om specialtilvirkede reservedele, som derfor havde en noget højere værdi. reservedelene
ville desuden ikke kunne købes lokalt, da brug af ikke originale reservedele ville medføre, at
køber mistede den af cargotech udstedte garanti. malerarbejdet kunne udføres lokalt, men
                                                 - 17 -
han fandt ikke, at mclarens omkostningsopgørelse for maling af maskinerne urimelig. han
havde ingen særlig viden om, hvad malerarbejde i sydamerika koster, men ved blot, at det
kan være dyrt.
ved sin opgørelse lagde han stor vægt på mclarens opgørelse fra juni 2012, da mclarens
opgørelsen byggede på cargotechs oplysninger. det er helt sædvanligt, at den uafhængige
besigtigelsesmand modtager tal fra producenten, da denne har enklest adgang til oplysning
om priser på reservedele mv. som uafhængig besigtigelsesmand har man ikke direkte kend-
skab til disse tal, så han anså det for både rimeligt og sædvanligt at anvende cargotechs tal.
i mclarens besigtigelsesrapport fra januar 2012 fremgår billeder af maskiner. der findes in-
gen billedtekst, og han ved derfor ikke, om de maskiner, han skulle vurdere, reelt er de ma-
skiner, der foreligger billeder af. han har dog ingen grund til at tro noget andet.
han vil mene, at der på maskinerne findes skader, herunder kosmetiske skader, som ikke er
dækket af hans omkostningsopgørelse. den eneste forskel mellem hans reviderede omkost-
ningsopgørelse og mclarens opgørelse fra juni 2012 er omkostningerne forbundet med repa-
ration af ”mast & spreader” på maskinerne a30100184, a30100185 og a30100187.
det er ikke muligt at sætte lighedstegn mellem reparationsomkostninger og maskinernes
værdi ved ankomsten til venezuela. man kan eksempelvis ikke sige, at værditabet ved en
maskine, der kommer frem med rustne skruer, svarer til omkostningen forbundet med at
skifte skruerne.
det er korrekt, at maskinerne har været i brug efter leveringen, og at de ikke blev repareret,
men alle parter har sparet store beløb ved, at maskinerne ikke blev repareret omgående efter
leveringen. dette skyldes, at man ved saltvandsskader ofte udskifter langt flere dele end det,
der senere viser sig nødvendigt. i dette tilfælde har man ventet med at foretage reparationer
for at se, hvad skaden reelt udmøntede sig i.
                                               - 18 -
peter thorsø jensen har bl.a. forklaret, at han er eneejer af martin bencher a/s og derudover
er øverste ansvarlige for hele martin bencher-gruppen. der er to mindretalsaktionærer i dat-
terselskaberne i henholdsvis usa og frankrig, der begge rapporterer til ham.
martin bencher ab er et 100 % ejet datterselskab, og han er medlem af selskabets bestyrelse.
selskaberne bliver kørt separat af deres respektive landechefer. salgsmæssigt og operati-
onsmæssigt er der dog samarbejde mellem virksomhederne, da deres kunder ofte har inte-
resser i flere forskellige lande.
i den indledende fase var han involveret i den konkrete transport, som sagen angår. deres
afdeling i miami havde hørt om et selskab i venezuela, der ønskede at købe svenske maski-
ner, og de øjnede derfor en mulighed for at være en del af transporten. på vegne af martin
bencher gruppen koordinerede han indsatsen for danmark og sverige.
aftalen med cargotech blev indgået af det svenske selskab martin bencher ab, og det var
fredrik larsson, der skrev under på konnossementerne. fredrik larsson var bemyndiget til
at underskrive konnossementer også på vegne af det danske selskab martin bencher a/s.
martin bencher a/s er således bundet af konnossementerne. i forhold til forsikringsdækning
er det vigtigt, at konnossementer underskrives på vegne af martin bencher a/s. logoet på
konnossementerne er fælles for hele martin bencher gruppen, og adressen er den svenske,
fordi selve konnossementerne blev udarbejdet i sverige.
martin bencher ab står anført på den såkaldte booking note, da transporten startede i sveri-
ge, og det var den svenske afdeling, som havde den største del af godset og dermed også den
største del af omsætningen ved transporten.
parternes synspunkter
for aig er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
10. november 2015, hvoraf bl.a. fremgår:
                                               - 19 -
”sagsøgtes ansvar som transportør
det gøres gældende, at sagsøgte er ansvarlig som transportør. sagsøgte har transporteret
godset i henhold til konnossementer udstedt af sagsøgte ”as carrier”, jf. bilag 2 og 5. kra-
vet rejses af en part, der er trådt i konsignatarens sted.
sagsøgte er således kontraherende transportør, jf. sølovens § 251, og solidarisk ansvarlig
med den udførende transportør, jf. sølovens § 285-287. dette gælder uanset, hvad sagsøg-
te måtte have aftalt med den udførende transportør.
sagsøgtes ansvar for skaden
skaden skal angiveligt skyldes hårdt vejr undervejs, herunder storm med vindstyrke op
til 9/10 på beaufort-skalaen den 28. december 2011. herved skal en del af dækslasten ha-
ve revet sig løs, og søvand være trængt ned i skibets lastrum, hvor godset var stuvet.
dette forvoldte betydelig skade på godsets elektroniske og mekaniske dele samt rustska-
der.
i henhold til sølovens § 275 er sagsøgte ansvarlig, medmindre sagsøgte beviser, at skaden
ikke kan lægges denne til last. dette er langt fra sket med fremlæggelse af en søprotest
(bilag c) med angivelse af, at vejret var hårdt. vejret var tværtimod helt som forventeligt
i nordatlanten i december, og der foreligger ingen oplysninger, der godtgør, at vejret fak-
tisk var uventet (uvarslet) og uundgåeligt for sagsøgte/den udførende transportør.
kriterierne for ansvarsfritagelse af sagsøgte som følge af hårdt vejr er derfor ikke opfyldt.
skadens art – vandindtrængning i skibets lastrum og skade som følge af mekanisk på-
virkning af godset – er en skadeart, som sagsøgte umiddelbart er ansvarlig for, og som
rejser formodning for, at skibet var usødygtigt ved afgangen fra sidste lastehavn.
der foreligger intet bevis for sagsøgtes ansvarsfrihed, hvorfor sagsøgers påstand skal ta-
ges til følge.
det bestrides i denne forbindelse at bilag adc a – adc e fremlagt i adcitationssagen do-
kumenterer noget andet.
tværtimod fremgår det af konnossementerne i bilag 2 og bilag 5, at godset er lastet uden
anmærkning om skade. konnossementerne er overdraget til konsignataren, som har
modtaget godset i tillid til konnossementernes udvisende. sagsøger er indtrådt i dennes
stilling jf. bilag 9. der kan derfor ikke føres modbevis overfor sagsøger om godsets til-
stand, da sagsøgte tog dette i sin varetægt som (kontraherende) transportør jf. sølovens §
299, stk. 3.
der blev gjort anmærkning om skade på et stort antal maskiner under transporten, alle-
rede inden ankomst til destinationen jf. kaptajnens søprotest, bilag b. denne beskriver
udtrykkeligt skade på et større antal maskiner ud over de, som blev skyllet overbord.
af samme grund blev der den 13. januar 2012 af sagsøgte selv reklameret overfor den ud-
førende transportør allerede inden godset ankom til la guaira, jf. bilag c.
godset ankom til la guaira den 18. januar 2012, hvor dette blev inspiceret samme dag og
de næstfølgende dage jf. bilag 12 og 14. det fremgår tydeligt heraf, og særligt at fotoma-
                                             - 20 -
terialet heri, at der var betydelige skader i form af rust, skrammer og mekaniske skader
bl.a. mens maskinerne fortsat var ombord på skibet, og at inspektionen i det hele taget
fandt sted mens losning fra skibet stod på og i umiddelbar forlængelse heraf.
endelig fremgår det af bilag adc. d, at der i wilmington i december 2011/januar 2012
blev konstateret skade på luge nr. 5, 7, 8, 9, 10 og 11, og ikke mindre end fem huller i lu-
gerne.
ovenstående må anses for eller sidestilles med reklamation jf. sølovens § 288. det fast-
holdes derfor, at sagsøgte er præsumptivt ansvarlig for skaden, og retten kan under alle
omstændigheder lægge til grund, at skaderne er opstået mens godset var i sagsøgtes va-
retægt.
tabsopgørelsen
det gøres gældende, at tabet er tilstrækkeligt opgjort og godtgjort til, at der skal ydes
sagsøger erstatning i henhold til påstanden. til støtte for dette anføres følgende:
sagsøgtes erstatningspligt for så vidt angår tabets opgørelse er reguleret af sølovens §
279. i henhold til denne bestemmelse opgøres tabet som et normaltab, dvs. uden hensyn-
tagen til sagsøgers konkrete tab som forskellen mellem godsets værdi i henholdsvis
uskadt og beskadiget tilstand i lossehavnen. principielt er det derfor uden betydning,
hvorvidt godset er blevet repareret.
sagsøgers forsikringstager, cargotec, har endvidere foretaget dels opgørelse af reparati-
onsomkostninger og dels omlevering med nye maskiner til bolipuertos. der kan derfor
næppe være tvivl om, at der er lidt et tab.
det bestrides, at skaderne udelukkende var kosmetiske. det bestrides endvidere, at sag-
søgte skulle være ansvarsfri, hvis skaderne måtte blive anset som udelukkende kosmeti-
ske. der var tale om nye produkter, og køber har da selvsagt en berettiget forventning
om, at disse fremtræder som sådan. der er endelig ikke rejst krav for erstatning af repara-
tionsomkostninger for en lang række af sådanne kosmetiske skader.
med hensyn til tabets opgørelse bemærkes som følger:
tabet er opgjort på sædvanlig vis, i det omfang dette har været muligt. dette vil sige, at
sagsøger som vareforsikrer har foretaget en vurdering af skaderne under anvendelse af
taksator (surveyor). der er dels anvendt surveyor, der faktisk har besigtiget godset, jf. bi-
lag 14, og siden en surveyor der har foretaget en nøjere vurdering af reparationsomkost-
ningernes omfang jf. bilag 17.
sådanne besigtigelser er helt sædvanlige i forsikringsbranchen, og forsikringsselskabets
taksatorer har intet incitament til at oppuste forsikringstagers krav og påføre forsikrings-
selskabet større tab end højst nødvendigt. sådanne besigtigelsesrapporter bliver da også i
reglen antaget af domstolene som fuldgyldigt bevis for skadens omfang i sager som den-
ne.
i denne sag er der alene ét forhold, der ikke er helt som sædvantligt; den detaljerede vur-
dering af reparationsomkostningerne er sket uden fysisk besigtigelse, da dette ikke var
                                               - 21 -
muligt, og de faktiske reparationsomkostninger er ikke efterprøvet ved fuld reparation af
maskinerne.
det gøres imidlertid gældende, at sagsøgers overvejelser i denne forbindelse har været
rimelige, og at tabet er opgjort på betryggende vis.
der henvises til,
at      skaden i første omgang antages at kunne beløbe sig til cirka usd 1.150.000, dvs.
næsten tre gange det udbetalte, jf. bilag 7,
at      sagsøger, fremfor at acceptere denne vurdering fra egen surveyor, har forholdt sig
kritisk hertil og instrueret surveyor til at gennemgå den foreliggende dokumentation nø-
jere. denne bestod af følgende:
            a.   survey rapport udfærdiget af mclarens toplis den 30. januar 2012 (bilag
                 12) med en foreløbig anbefaling om reserve på usd 650.000.
            b.   cargotec intern rapport med skadesopgørelse af 20. marts 2012 (bilag 13)
                 opgjort til usd 992.128,06.
            c.   intern rapport nr. 3 udarbejdet af mclarens toplis af 28. juni 2012 (bilag
                 14) med ovennævnte reserve usd 1.150.000. denne indeholder endvidere
                 en opgørelse fra cargotec på et beløb på usd 1.000.334.
            d. inspektionsrapport fra cargotec af 16./17. oktober 2012 (bilag 15).
der er med andre ord foretaget fire inspektioner af maskinerne, som grundigt beskriver
skaderne på de enkelte maskiner støttet af grundigt fotografisk materiale i farver.
baseret på dette har sagsøgers surveyor lars krogius i bilag 17 underkastet alle disse
rapporter, skadesbeskrivelser, fotografier mv. en grundig efterprøvelse og indstillet et be-
løb på usd 387.557,66 svarende til påstandsbeløbet til udbetaling, jf. bilag 16. dette var
baseret på de skader, mclarens toplis og cargotec var enige om.
dette er som nævnt cirka en tredjedel af den anbefalede reserve fra sagsøgers egen sur-
veyor, mclarens toplis, og under 10 pct. af godsets fulde værdi.
der er således på ingen måde tale om, at sagsøger har accepteret eller udbetalt skade, der
ikke er blevet grundigt vurderet og reduceret. det, der indtales mod sagsøgte, er derimod
kun den del af det formentlig meget større tab lidt af cargotec, som med betryggende
grad af sikkerhed ville udgøre reparationsomkostninger.
det er helt sædvanligt, at erstatningsberegningen, jf. sølovens § 279, opgøres som repara-
tionsomkostninger, når godset er beskadigede maskiner.
skadesopgørelsen er derfor ingenlunde så usædvanlig, som sagsøger angiver, og er fore-
taget med betryggende grundighed.
sagsøger forstår, at sagsøgte har frafaldet anbringender om ansvarsbegrænsning iht. sø-
lovens § 280.”
                                                      - 22 -
aig har under hovedforhandlingen supplerende anført, at der med de nye bilag 18 og 19 nu
er fremlagt tilstrækkelig dokumentation for det rejste erstatningskrav.
for martin bencher a/s er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokumentet af 9. november 2015, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”til støtte for de nedlagte påstande gøres samtlige anbringende gældende, herunder navnlig
      følgende:
      1          ad frifindelsespåstanden over for aig
      til støtte for frifindelsespåstanden gøres det gældende,
        at       martin bencher, som kontraherende transportør, er ansvarsfri, idet hverken fejl eller
                 forsømmelser fra martin benchers side har forårsaget skaden,
        at       aig’s tab er udokumenteret
      der henvises i det hele til flinter shippings anbringender ad transportørens ansvar i adcita-
      tionssagen.
      2          ad friholdelsespåstanden over for flinter shipping
      i forhold til sø- og handelsrettens kompetence til at afgøre sagen, gøres det gældende,
        at       der for sagen er værneting i danmark efter bruxelles i-forordningens art. 6, nr. 2
                 idet       flinter shipping er inddraget ved adcitation i hovedsagen,
                 idet       hovedsagen ikke er anlagt for at unddrage flinter shipping et andet kompe-
                            tent værneting, og
                 idet       der ikke i forholdet mellem martin bencher og flinter shipping er indgået
                            aftale om værneting,
      i forhold til anvendelsen af sølovens regler, gøres det gældende,
      at         bestemmelserne i sølovens kapitel 13 om stykgodstransport finder anvendelse, jf. sø-
                 lovens § 252, stk. 2, idet den aftalte lastehavn er beliggende i sverige,
      at         flinter shipping af samme årsag ikke kan støtte ret på værnetingsaftalen i konnosse-
                 mentet udstedt til martin bencher (scandinavia) ab, jf. sølovens § 252, stk. 3, og
      at         værnetingsaftalen under alle omstændigheder alene ville kunne gøres gældende over
                 for martin bencher (scandinavia) ab.
      i forhold til flinter shippings ansvar som udførende transportør gøres det gældende,
                                                   - 23 -
     at        martin bencher som udsteder af konnossementet må anses som transportør i sølovens
               forstand, jf. § 251, nr. 1.
     at        flinter shipping efter aftale med martin bencher (scandinavia) ab har udført trans-
               porten og dermed må anses som undertransportør i sølovens forstand, jf. forarbejder-
               ne til sølovens § 251 nr. 2,
     at        det ikke kan tillægges betydning, at den kontraktuelle relation mellem martin bencher
               og martin bencher (scandinavia) ab ikke kan dokumenteres,
     at        flinter shipping er ansvarlig for søtransporten som udførende transportør i medfør af
               sølovens § 286,
               idet       de påståede skader på godset opstod mens godset var i flinter shippings va-
                          retægt, og
               idet       flinter shipping i medfør af sølovens § 275, jf. § 274 er præsumtivt ansvarlig
                          over for martin bencher.
     der henvises i det hele til aig’s anbringender ad transportørens ansvar i hovedsagen.”
martin bencher a/s har under hovedforhandlingen supplerende anført, at fremlæggelsen af
de nye bilag 18 og 19 ikke ændrer på det forhold, at aig’s tab er udokumenteret.
for flinterstar er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdoku-
mentet af 6. november 2015, hvoraf bl.a. fremgår:
     ”anbringender:
     martin bencher, danmarks, søgsmålskompetence overfor
     flinterstar (værneting)
     det gøres gældende, at martin bencher, danmark, ikke kan adcitere flinterstar i nærværende
     sag for sø- og handelsretten.
     kontraktskæden
     det gøres gældende, at martin bencher, danmark, ikke har dokumenteret, at der er et kon-
     traktsforhold mellem martin bencher, danmark, og flinterstars medkontrahent martin bencher,
     sverige.
     tværtimod ser det ud til, at det er martin bencher, sverige, der har indgået fragtaftalen med
     cargotec. dette understøttes af, at faktura for fragt m.v. for transporten er udstedt af martin
     bencher, sverige, til cargotec, se bilag i, at de to konnossementer fremlagt som bilag 2 og 5 er
     påført martin bencher, sveriges adresse under firmalogoet, at de er udstedt i sverige, og at de
                                              - 24 -
er underskrevet af samme medarbejder, der har udstedt bilag i (fragtfakturaen), nemlig fredrik
larsson.
søloven § 251
det gøres gældende, at søloven § 251 ikke finder anvendelse i denne sag.
søloven § 251 er – sammen med søloven § 286 – en beskyttelse af ladningsejeren (transportkun-
den), der bl.a. har mulighed for at holde den kontraherende og den udførende transportør soli-
darisk ansvarlige for transportskader.
det kan ikke lægges i ordlyden af § 251, at en kontraherende transportør får et direkte regres-
krav mod den udførende transportør udenom den eller de mellemkontraherende transpor-
tør(er) med den følge, at den udførendes rettigheder og forpligtelser overfor hans medkontra-
hent tilsidesættes.
i den foreliggende sag er det ikke ladningsejeren, der indstævner den udførende transportør,
men derimod én for den udførende transportør ukendt kontraherende transportør.
bruxelles i-forordningen art. 6 nr. 2
det gøres gældende, at martin bencher, danmark, ikke kan adcitere flinterstar med henvisning
til bruxelles i-forordningen art. 6 nr. 2. én af de væsentligste betingelser for anvendelse af art. 6
nr. 2 er, at hovedsagen, dvs. adcitationssagen, ikke må være anlagt med henblik på at unddrage
tredjemand (her flinterstar) dennes hjemting. flinterstar har ikke noget kontraktmæssigt for-
hold til martin bencher, danmark, og flinterstar har ikke noget kendskab til martin bencher,
danmark, i relation til nærværende sag. flinterstars medkontrahent er martin bencher, stock-
holm, som flinterstar har kontrakt med, se bilag a. i denne kontrakt er det aftalt, at alle tvister
skal afgøres i holland efter hollandsk ret.
flinterstars hjemting er i holland. når martin bencher, danmark, adciterer flinterstar i dan-
mark, er dette netop udtryk for, at martin bencher, danmark, vil unddrage flinterstar dennes
rette værneting i holland.
det bestrides endvidere, at den af martin bencher, danmark, anførte afgørelse fra ef-
domstolen i sagen c-98/06 (freeport) er relevant. freeport-sagen vedrører forståelse af bru-
xelles i-forordningens art. 6 nr. 1 om sagsøgers inddragelse af flere sagsøgte. i nærværende sag
har den oprindelige sagsøger aig europe netop valgt kun at stævne martin bencher, danmark,
og ikke medindstævne flinterstar.
transportørens eventuelle ansvar
det gøres gældende, at martin bencher og aig europe ikke har dokumenteret, at de påståede
skader på maskinerne er opstået under søtransporten, ligesom det bestrides, at flinterstar er
ansvarlig for de påståede skader.
det fremgår af bilag adc. a stuveplan, at det i denne sag omhandlede gods, fem reachstackers,
to container handlers og 15 paller spareparts, var placeret i underrummet i lastrum 2, og at en
                                                     - 25 -
       container handler, der ligeledes er omfattet af denne sag, var placeret på tweendæk i luge 1.
       dette gods var bestemt for puerto cabello, hvor det også blev losset.
       det fremgår endvidere af stuveplanen, at der på tweendæk og underrum i lastrum 2 var lastet
       containerhåndteringsudstyr bestemt for la guaira. dette udstyr kom frem uden skader.
       det fremgår af bilag adc. b, kopi af dæksdagbogen for perioden 27.12.2011 til 30.12.2011, at der
       dagligt blev ført tilsyn med godset lastet under dæk, og at godset var i orden også efter, at
       dækslasten var skredet den 28.12.2011. der er ingen iagttagelser om indtrængen af vand eller
       andre hændelser.
       som bilag adc. c er fremlagt kopi af maskindagbogen for perioden 27.12.2011 til 30.12.2011.
       det er hverken i maskindagbogen eller i dæksdagbogen (bilag adc. b) anført, at der blev pum-
       pet vand fra underrummet i lastrum 2 (eller fra de øvrige underrum).
       flinterstar har som bilag adc. d fremlagt survey report af 04.01.2012 fra bureau veritas. det
       fremgår heraf, at besætningen på mv flinterstar svejsede nogle mindre huller og indtryk-
       ninger i lugerne. bureau veritas’ surveyor godkendte reparationsarbejdet. som bilag adc. e er
       fremlagt erklæring af 19.06.2015 fra bureau veritas, hvoraf fremgår, at mv flinterstar har
       været godkendt af klassen i perioden 01.12.2011 til 31.01.2012.
       det fremgår af bilag f, survey report fra american marine corporation, samt mail af 23.05.2015,
       bilag g, og fotos, bilag h, fra samme, at surveyoren, der den 30.12.2011 var ombord på skibet
       ved ankomst til første havn efter uheldet med dækslasten (wilmington), konstaterer, at der ikke
       var eller havde været vand i lastrummene. surveyoren konstaterer endvidere, at de omhandle-
       de reach stackers og container handlers ikke har forskubbet sig, eller i øvrigt er blevet påført
       skader. eneste undtagelse er en ”container stacker with boom spreader”, der har rørt skibssi-
       den, se bilag f, side 14, foto 11, idet en understøtter er faldet ned.
       det bestrides, at bilag 12 og 14 dokumenterer, at de otte maskiner er påført skader under sø-
       transporten.
       det anføres i bilag 13, 14 og 15, at der skulle have været vand i underrummet, som medførte, at
       maskinerne blev beskadiget. denne tese ses ikke nærmere dokumenteret, og imødegås dels af
       de faktuelle oplysninger fra skibet, dels af konstateringerne foretaget af american marine cor-
       poration, se bilag f, g og h.
       tabsopgørelsen
       det gøres gældende, at sagsøger i hovedsagen dels ikke har dokumenteret nødvendigheden af
       de påberåbte reparationsomkostninger, dels ikke har dokumenteret omfanget af de påståede
       reparationsomkostninger.”
flinterstar har under hovedforhandlingen oplyst, at de to synspunkter, der anføres til støtte
for, at der ikke er værneting i danmark, er alternative og således ikke kumulative.
                                                - 26 -
flinterstar har under hovedforhandlingen desuden supplerende anført, at aig’s fremlæggel-
se af de nye bilag 18 og 19 ikke ændrer på, at aig i hovedsagen ikke har dokumenteret hver-
ken nødvendigheden af de påberåbte reparationsomkostninger eller omfanget heraf.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
skade og ansvar
efter oplysningerne i sagen finder retten, at det kan lægges til grund, at der under det hårde
uvejr er trængt havvand ned i skibets nedre lastrum, og at dette har medført skader på de
omhandlede maskiner i form af korrosion eller stor risiko herfor.
det findes således tilstrækkelig godtgjort, at havvandet er trængt ned i lastrummet gennem
de to relativt store huller på skibets dæk af hver omkring 1 x 1 ft., svarende til ca. 30 x 30 cm.,
som opstod under uvejret, og at havvandet herefter er trængt videre ned i det nedre lastrum
gennem mellemdækket, der ifølge skibets stuveplan netop i den ende, hvor de omhandlede
maskiner var placeret, bestod af løse (mobile) lugedæksler, der derfor ikke var vandtætte.
ansvaret for skaderne påhviler transportøren, og der er efter de foreliggende oplysninger
om aftaleindgåelsen, herunder særligt indholdet af konnossementerne, samt oplysningerne
om samarbejdet mellem parterne i øvrigt, ikke grundlag for at sondre mellem det danske og
det svenske martin bencher-selskab. af konnossementerne fremgår f.eks. tydeligt, at martin
bencher (scandinavia) a/s er underskriver for transportøren.
erstatningskravet kan således gøres gældende over for martin bencher (scandinavia) a/s.
tabsopgørelsen
efter det foreliggende, herunder også forklaringen fra martin olofsson, er det tilstrækkelig
godtgjort, at tabet kan opgøres som sket af aig, men dog således, at der også sker fradrag af
31.290,30 usd til ”mast & spreader” for de to andre maskiner, nr. a30100185 og a30100187.
selv om der ikke er fundet yderligere underbilag vedrørende disse to maskiner, svarende til
bilag 19 for maskine nr. a30100184, findes det usandsynligt, at de i øvrigt ens bemærkninger
                                                 - 27 -
om maskinernes skader og reparationsbehov i martin olofssons rapport ikke også skulle føre
til, at de identiske beløb ligeledes skal fradrages for disse to maskiners ”mast & spreader”.
der er derimod ikke grundlag for at fradrage beløbet på 5.249 usd for ”parts til container
stackers ” for hver af de tre maskiner som påstået af martin bencher og flinterstar, der har
henvist til, at disse poster er benævnt ”could be failure for exposure of water”, i modsætning
til de øvrige udgifter, der er benævnt ”corroded and damaged in transit”. retten har herved
lagt vægt på, at netop disse dele efter deres art må betegnes som vitale for de pågældende
maskiners drift, og at det derfor er rimeligt at udskifte dem for ikke tage en stor risiko for
skader som følge af korrosion.
aig’s erstatningskrav tages derfor til følge med i alt 324.976,40 usd som nedenfor bestemt.
adcitationssagen
som udførende transportør skal flinterstar friholde martin bencher a/s for betalingerne til
aig, idet skaderne er opstået, mens godset var i flinterstars varetægt, jf. sølovens § 286.
spørgsmålet er imidlertid om flinterstar har ret i synspunktet om, at der ikke er værneting
for disse selskaber i danmark, jf. bruxelles i-forordningens artikel 8, 2 (tidl. artikel 6, 2).
herom bemærkes, at det følger af bruxelles i- forordningens artikel 8, 2, at en tredjemand
kan inddrages ved den ret, hvor den oprindelige sag er anlagt, medmindre denne sag kun er
anlagt for at unddrage den pågældende det værneting, der ville være kompetent i hans sag.
kravet mod martin bencher a/s og flinterstar-selskaberne hviler på samme retsgrundlag, et
transportansvar, og sagen er anlagt ved martin benchers a/s’ hjemting. der foreligger derfor
ikke en situation med unddragelse, og det er derimod hensigtsmæssigt, at kravet mod alle
tre parter behandles under samme sag, jf. også sø- og handelsrettens dom af 20. januar 2015
i sag s-27-12 om en tilsvarende problemstilling mellem samme parter.
                                                  - 28 -
betingelserne for værneting i danmark er herefter opfyldt, og der er allerede af denne grund
ikke anledning til også at tage stilling til flinterstars alternative indsigelse imod værneting.
flinterstar har selv oplyst, at de to sagsøgte selskaber rederiet for m/s flinterstar, flinterstar
bv, og cv scheepvaartonderneming flinterstar ii hæfter solidarisk.
martin bencher a/s’ principale påstand om solidarisk hæftelse kan derfor tages til følge.
sagsomkostninger
efter sagens udfald skal martin bencher a/s betale sagsomkostninger til aig, og flinterstar
skal – ud over at friholde martin bencher a/s for de idømte betalinger til aig – tillige betale
sagsomkostninger til martin bencher a/s.
der er ikke oplyst om udgifter til f.eks. vidner, så beløbene skal dække afholdte retsafgifter, i
alt 51.000 kr. pr. sag, og advokatudgifter. advokatudgifterne kan efter sagens værdi, om-
gang og forløb fastsættes til 100.000 kr. for hver sag.
                                        thi kendes for ret:
martin bencher (scandinavia) a/s skal inden 14 dage betale modværdien i dkk på betalingsda-
toen af 324.976,40 usd til aig europe ltd. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 21.
december 2013 samt 151.000 kr. i sagsomkostninger.
rederiet for m/s flinterstar, flinterstar bv, og cv scheepvaartonderneming flinterstar ii skal in-
den 14 dage in solidum friholde martin bencher (scandinavia) a/s for de idømte betalinger til
aig europe ltd. og skal betale 151.000 i sagsomkostninger til martin bencher (scandinavia) a/s.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                 - 29 -
ole poul sehested lotte wetterling          niels bjørn lindberg mortensen
                              (sign.)
                           ___ ___ ___
                  udskriftens rigtighed bekræftes
                    sø- og handelsretten, den


text:
                                          udskrift
                                              af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                            d o m:
afsagt den 12. august 2009
v‐79‐04
                                      hjem‐is europa a/s
                                   (advokat kenneth cramer)
                                              mod
                                     unilever danmark a/s
                                 (advokat charlotte kjærgaard)
indledning og påstande
sagens spørgsmål er, om unilever danmark a/s’ brug af mærket ”king cone” som beteg‐
nelse for en vaffelis strider mod sagsøgeren, hjem‐is europa a/s’ registrerede varemærkeret
til ordmærket ”king cool”, som hjem‐is gør brug af som betegnelse for en limonadeis i
”pop‐op”‐hylster.
hjem‐is havde oprindeligt også anlagt sag mod unilever n.v., men har i forbindelse med
sagens reassumptionsbehandling, under hvilken parterne i længere tid har forhandlet forlig,
hævet sagen overfor denne part.
hjem‐is har herefter endeligt nedlagt følgende påstande overfor unilever:
                                              - 2 -
     1. unilever forbydes at producere, lade producere, markedsføre, eksportere, importere,
         sælge, levere, bortgive eller på anden måde overdrage spiseis under anvendelse af
         varemærket ”king cone”.
     2. unilever påbydes at destruere al emballage og alt markedsføringsmateriale, hvorpå
         navnet ”king cone” er påført.
     3. det påbydes unilever i videst muligt omfang at tilbagekalde spiseis, som sælges un‐
         der navnet ”king cone”.
     4. unilever tilpligtes til hjem‐is at betale 200.000 kr. med tillæg af procesrente fra sa‐
         gens anlæg den 21. juni 2004.
unilever har nedlagt påstand om frifindelse, med hensyn til påstand 4 subsidiært frifindelse
mod betaling af et mindre beløb.
sagsfremstilling
varemærkeretlige forhold
efter ansøgning den 9. oktober 1990 fik hjem‐is den 6. november 1992 registreret ordmærket
”king cool” for bl.a. vareklasse 30, herunder spiseis, råis og kager.
den 2. januar 2003 ansøgte unilever n.v. om registrering af ordmærket ”king cone” for
vareklasse 30. patent‐ og varemærkestyrelsen meddelte i brev af 28. januar 2003, at styrelsen
havde afsluttet undersøgelsen af ansøgningen, hvis resultat fremgik af en vedhæftet søg‐
ningsrapport, der omtalte fire registrerede varemærker, herunder hjem‐is’ mærke ”king
cool”. styrelsen meddelte endvidere at ville ”viderebehandle mærket med henblik på regi‐
strering uanset de rettigheder, der er nævnt i søgningsrapporten”, ”hvis vi ikke hører fra
dem senest den 28. marts 2003”.
unilever n.v. har i grækenland registreret ordmærket ”king cone” for klasse 30 (regi‐
streret den 23. november 2001).
                                               - 3 -
iflg. udskrift af det amerikanske varemærkeregister har ”good humor corporation”, der
efter det oplyste er koncernforbundet med unilever n.v., en pr. den 11. september 1979 regi‐
streret varemærkeret til ordmærket ”king cone” inden for varegruppen ”ice cream co‐
nes”, hvor det skal være taget i kommerciel brug den 23. februar 1978.
hjem‐is’ markedsføring
af hjem‐is’ husstandsomdelte sortimentsbrochure 7. juni – 8. august 1999 er som is nr. 45
afbilledet en ”king cool”‐is i 3 varianter til en pris af 68 kr. for 18 stk., svarende til en styk‐
pris på 3,78 kr. billedteksten er under overskriften ”king cool”: ”limonadeis med appelsin,
cola og citron/lime smag”.
af sortimentsbrochuren for 30. april – 10. juni 2001 fremgår, at ”så starter den nye børne‐
klub” ”merri‐klubben”. i sammenhæng med markedsføring af denne børneklub er afbilledet
3 eksemplarer af is nr. 43, ”king cool”, der omtales som en ”nyhed” og med følgende
tekst: ”limonadeis med appelsin, cola eller citron/lime smag i smarte pop‐op hylstre”.
af en tilsvarende brochure fra 29. april – 2. juni 2002 er 3 eksemplarer af nr. 43 ”king cool”
til en 18‐stykpris på 68 kr. med samme tekst omtalt på en brochureside med overskriften ”i
dag er det merris fødselsdag” afbilledet ved siden af is nr. 66 ”merri” og med en lille
”merri”‐figur i mellem 2 af de 3 is.
af en brochure fra 31. marts – 3. maj 2003 ses – ligeledes i forbindelse med ”merri‐klubben”
– 3 eksemplarer af nr. 43 ”king cool” markedsført som ”så er den her igen” til en 18‐styk
pris på 72 kr.
af en brochure for 2. februar – 28. februar 2004 er ”king cool” til en 18‐stykpris på 73 kr.
med tilsvarende tekst afbilledet i 3 eksemplarer, omkranset af ”børneislagkage” og ismær‐
kerne ”roketto” (med form som en raket) og ”rune”. på samme brochureside er omtalt en
”fastelavnskonkurrence”, hvor børnene kan vinde ”flotte præmier”.
det er under sagen uomtvistet, at hjem‐is tog mærket ”king cool” i brug i 1998, og at mær‐
ket siden 1999 har været anvendt i forbindelse med den omtalte limonadeis. det er endvi‐
dere uomtvistet, at isen ikke sælges stykvis, men alene i pakninger.
                                              - 4 -
unilever’s markedsføring
unilevers isprodukter markedsføres i danmark som ”frisko” med brug af et karakteristisk,
hjerteformet logomærke.
af en forhandlerbrochure fra unilever ved sæsonstart 2004 ses vaffelisen ”king cone” afbil‐
ledet sammen med to andre vaffelis, ”daim” og ”cornetto”. med skrift hen over billedet af
”king cone”‐vaflen omtales isen som ”danmarks største vaffel‐is”. ordet ”king” er kraftigt
eksponeret med store bogstaver, mens ordet ”cone” er tilføjet under ”king” med småt. tek‐
sten på brochuresiden er under overskriften ”3 sprøde sommerforelskelser”: ”cornetto clas‐
sico, daim og king cone vil også i 2004 være med til at skabe mersalg i din butik. årsag: de
har deres helt egen fanskare, der anbefaler dem vidt og bredt. men king cone er jo også
danmarks største vaffel – og hvem kan dog modstå det?”
på det amerikanske selskab, good humor’s hjemmeside ses et billede af vaffelisen ”king
cone” med teksten: ”king cone. a royal treat. artificially flavoured vanilla ice cream
crowned with milk chocolate flavours coating, and crushed peanuts”. på en anden side un‐
der good humor’s hjemmeside er “king cone” omtalt som ”the taste that reigns
supreme”.
på standerplakater ses et udvalg af unilevers frisko‐is med ”hjertemærke” afbilledet i 6 is‐
grupper, hver med deres ”hjertemærke”, hvori de enkelte is er afbilledet., f.eks. ”nyhe‐
der” (6 is), ”magnum” (5 is) og ”cornetto” (4 is). i gruppen ”cornetto” ses ”king cone”.
ordet ”king” er skrevet med forholdsmæssigt meget store typer, mens ”cone” er tilføjet
nedenunder med relativt små typer – på tilsvarende måde som på den ovenfor omtalte for‐
handlerbrochure.
under en reklamekampagne i 2003 markedsførtes ”king cone” ‐ med tilsvarende fremhæ‐
velse af ”king” ‐ med brug af et billede af isvaflen, hvor kun en del af vaflen er med på bille‐
det, med et ovalt stempel med teksten ”danmarks største vaffel” ‐ ”prøv 23 cm” ‐ ”det
er stort”. på billedet fandtes for neden til højre det hjerteformede logomærke med ordet
”frisko” umiddelbart under.
                                                 - 5 -
et andet eksempel fra kampagnen stammer fra markedsføring af ”king cone” i ”hydro te‐
xaco”, hvor billedet af isen efter det oplyste fandtes på et vejsideskilt og et skilt inde i butik‐
ken. billedet havde en anden fotovinkel end den føromtalte, men samme eksponering af or‐
det ”king” i forhold til ”cone” og samme ovale stempel og tekst i stemplet og samme
frisko‐mærke og ‐logo. heller ikke her er hele vaflen med på billedet. billedteksten var i
øvrigt ”prøv king cone … den kræver 2 hænder!”
”king cone”‐vaffelisen sælges udelukkende som stykis i detailhandelen, f.eks. kiosker og
benzinstationer. enkelte af unilever danmarks andre ismærker markedsføres også i kartoner
(”multipack” – ”icebox”), f.eks mærket ”solero”, ”kung fu” og ”magnum classic”.
deklarationer
”king cool‐sodavandsisen er uden kunstige farve‐ eller tilsætningsstoffer, har en volu‐
men på 93 ml og består iflg. hjem‐is’ hjemmeside, ”børneis”, af vand, sukker, juice mv.
”king cone”‐isvaflen er 23 cm høj, har en volumen på 260 ml og består bl.a. af skummet‐
mælkspulver, sukker, vaffel (10 %), vekaoovertræk, kakaosauce mv.
sproglige forhold
i “macquarie dictionary”, “book of slang”, er “king” optaget som et adjektiv med betydnin‐
gen “excellent; top‐notch; wonderful; the best; enormous; huge”.
iflg. ”your dictionary.com” har ”king” ‐ udover substantiv‐betydningen ”konge” i forskel‐
lige varianter, herunder som spillekort, skakbrik mv. ‐ følgende betydning som adjektiv:
”principal or chief, as in size or importance”
i “a dictionary of slang and unconventional english” fremgår om ordet “king” som sub‐
stantiv bl.a:
“the man in charge of anything: e.g., a steward on a liner may be the liner king, the crockery
king, the silver king (bowen); ... robert hinde, for the raf, wrote in 1945, “someone who is
good at a particular thing, e.g. met[eorology] king, navigation king”. ...”
som adjektiv anføres betydningen “super‐eminent or excellent”
                                                  - 6 -
om “king‐size(d)” anføres “very large; relatively large (esp. in advertising, e.g. cigarettes) ...”
blandt betydningerne af ordet ”king” fremgår af “the concise oxford dictionary” bl.a.:
”(attrib.) a large (or the largest) kind of plant, animal etc.”
af behandlingen af ordet ”cool” i gyldendals ordbog fremgår bl.a.:
”cool [ku:l] adj kølig, sval; afkølet; (fig) koldsindig, rolig; fræk; (am) s vældig fin; fed, skøn,
checket; sb kølighed; vb køle, (af)svale; ... a ~ customer en fræk fyr; ... ~ it s tage det køligt,
tage den med ro; keep ~ holde hovedet koldt; keep one’s ~ t bevare fatningen; tage det køligt;
lose one’s ~ tabe fatningen, tabe hovedet ...”
øvrige forhold
der er fremlagt eksempler på markedsføringsmæssig brug af ordet ”king”, f.eks. drinken
”king cole” (af whisky, grenadine, fernet branca og appelsin), en ”slush‐ice” markedsført i
bægre af ”burger king” og premier is’ ismærker ”lion king size”. premier‐is markedsfører
også ismærkerne ”maxibon”, ”kæmpe eskimo” og ”kæmpe læske”. polar is markedsfører
en ”maxi”‐isserie og ligeledes ”kæmpe eskimo”.
der har været forevist is og reklamestandere i retten.
forklaringer
claus astrup larsen har forklaret, at han siden 1999 har været administrerende direktør i
hjem‐is, der blev etableret i 1976, og som er et af nestlé 100 % ejet selskab. de danske vare‐
mærkerettigheder indehaves af hjem‐is.
hjem‐is’ isprodukter produceres af hjem‐is selv og distribueres og sælges direkte til forbru‐
gerne fra en af de 80‐100 hjem‐is‐biler, der kører i hele landet. hjem‐is‐bilerne gør opmærk‐
som på sig selv ved brug af en karakteristisk klokke, der er støbt i sverige, og hvis klang er
registreret som lydvaremærke. der er 14 depoter, der drives på franchisebasis. distributi‐
onskonceptet blev udviklet i sverige i 1968.
                                               - 7 -
der er ca. 180 fuldtidsansatte på fabrikken i esbjerg og ca. 100 i salgsafdelingen. der er ca.
750 ansatte i hele norden. hjem‐is’ årlige omsætning er ca. 250 mio. kr. omsætningen i nor‐
den andrager ca. 800 mio. kr.
det kan være en ret tidskrævende proces at finde navn til et isprodukt, og der kan nemt gå et
år, før et navn er klar. forud er gået en kreativ proces og en screening‐procedure. navnet har
stor betydning; det er navnet, der skaber differentiering. der bruges årligt ca. 500.000 kr. på
udvikling, beskyttelse og registrering af varemærker.
mærket ”king cool” kom til før vidnets tid. det blev udviklet og registreret første gang i
sverige. ”king” skal angive, at der er tale om ”noget specielt”, mens ”cool” står for ”sejt”
og ikke ”koldt” eller ”køligt”. i sverige siges ”jätte kyl”. der sælges ca. 1 mio. ”king cool”‐is
om året.
hjem‐is’ markedsføring sker ved distribution af sortimentsbrochurer til samtlige husstande i
danmark, svarende til ca. 2,2 mio. eksemplarer, 10 gange (tidligere 9 gange) om året. der
anvendes 15‐18 mio. kr. om året herpå. på bagsiden af hjem‐is‐bilerne sidder salgsplakater,
som modsvarer et butiksskilt. hjem‐is’ virksomhed kan betegnes som en rullende detailhan‐
del. ”king cool”‐isen er som sodavandsis en sæsonis, der er med i sortimentsbrochuren fra
ca. april til september.
man blev opmærksom på ”king cone” i 2003 efter en henvendelse fra varemærkebu‐
reauet om unilevers varemærkeansøgning. også hjem‐is’ sælgere reagerede, da de blev
opmærksomme på ”king cone”‐isen. hjem‐is henvendte sig til den daværende direktør for
unilever, carsten ørnsbo, som vidnet kendte i forvejen. carsten ørnsbo udviste forståelse
for situationen. hjem‐is gik med til at lade unilever danmark fortsætte med markedsførin‐
gen af ”king cone” året ud, men ”king cone” var også på året efter.
is er rent teknisk et relativt simpelt produkt, og man er som producent derfor nødt til at
bygge op omkring varemærket. hjem‐is har ud fra en præventiv vinkel skærpet opmærk‐
somheden omkring sine varemærker. ”king cool”‐isen har ikke haft et nedadgående salg i
perioden, og hjem‐is ville ikke have solgt flere ”king cool”‐is, hvis ”king cone” ikke havde
været på markedet.
                                              - 8 -
vidnet er bekendt med at ”king cone” også sælges i sverige.
lars tandrup, salgs‐ og kategoridirektør hos unilever og ansat siden august 1998, har forkla‐
ret, at han har ansvaret for salg og distribution af unilevers produkter.
frisko har eksisteret siden 1930’erne og blev erhvervet af unilever i slutningen af 1950’erne
eller begyndelsen af 1960’erne. navnet er stærkt, og unilever valgte derfor at bevare det som
et binavn.
unilever‐koncernen sælger gennem datterselskaber is i hele europa. produktionen er lokalt
tilpasset. nogle mærker, f.eks. magnum, cornetto, carte d’or og solero sælges globalt. der
er investeret mange mio. kr. i eksempelvis et mærke som magnum. isene kan i de forskellige
lande optræde under forskellige ”husnavne”, f.eks. frisko. det lokale datterselskab kan ud‐
vikle egne produkter. i danmark er eksempler herpå ”københavnerstang”, ”kung fu” og
”filur”.
det var vidnet, der traf beslutning om at introducere ”king cone” på markedet. der var efter
hans opfattelse et potentiale i at markedsføre danmarks største vaffelis. der er i disse år en
trend i den retning. når et nyt mærke skal på markedet, skal visse retningslinier følges. der
skal være gode grunde til et nyt produkt. det skal først undersøges, om der i unilevers pro‐
duktbog findes produkter, som kunne være egnede. produktbogen omfatter alle ismærker
oplistet i varenumre i det europæiske marked. findes det nye produkt i forvejen i produkt‐
bogen, er det den billigste måde at introducere ”det nye” produkt på. ”king cone” blev fun‐
det i produktbogen, idet den i forvejen blev solgt i grækenland, hvor den også produceres.
salget var startet i 2002. den ”king cone”, der nu sælges i danmark og sverige, er helt iden‐
tisk med den græske. havde der været blot den mindste differentiering, ville produkterne
have haft forskellige varenumre. unilever producerer ikke is i danmark, men i sverige fin‐
des en fabrik, der bl.a. producerer isen ”kung fu”. salget af ”king cone” blev introduceret i
efteråret 2003 i sverige og har ikke medført problemer i forhold til hjem‐is dér.
vidnet er efterfølgende blevet bekendt med at ”king cone” også sælges i usa.
                                               - 9 -
når et nyt produkt skal introduceres, retter unilever henvendelse til sin varemærkeagent.
vidnet kendte ikke ”king cool”‐isen. han har ikke noget detailkendskab til hjem‐is’ pro‐
dukter, da der ikke består nogen direkte konkurrence mellem de to firmaer, som det f.eks. er
tilfældet i forhold til polar is. han blev bekendt med ”king cool” som varemærke i forbin‐
delse med patent‐ og varemærkestyrelsens sagsbehandling af unilevers ”king cone”‐an‐
søgning.
indholdet af en ”king cone” er 260 ml, mens en sædvanlig stor is, f.eks. en ”magnum”, ty‐
pisk er ca.120 ml. en sodavandsis som f.eks. ”filur” er 64 ml, en ”champagnebrus” og en
”københavnerstang” 84 ml.
der er ikke foretaget undersøgelser, der afdækker, om køberpublikummet er specielt en‐
gelskkyndigt, men navnet har ikke givet anledning til problemer, heller ikke mht. udtalen.
ordet ”cone” anvendes også for andre vaffelis, der sælges i supermarkeder.
”king cone” betyder ”kæmpe isvaffel”, hvilket passer til unilever markedsføring af isen
som ekstraordinært stor. ”king cone” er et passende navn til danmarks største isvaffel.
dansk is‐industri er en brancheforening, hvor de store aktører som frisko, hjem‐is, polar og
diplom alle er medlemmer. i foreningens regi udveksles bl.a. salgs‐ og markedsdata inden‐
for de enkelte segmenter, impulsis (stykis), multipak, dessertis, scoop‐is og softice.
”king cone” er en impulsis, der sælges skykvis på tankstationer og i kiosker til en pris på 25
kr. den købes af unge mennesker, primært unge mænd. den typiske køber er ifølge unilever
danmarks tilbagemeldinger den yngre håndværker, som køber isen på en tankstation på vej
hjem fra arbejde. ”king cool” er en børneis, der sælges i 18 styk‐kasser til ca. 4 kr. pr. styk
med henblik på senere brug i hjemmet. forbrugeren står således ikke i nogen valgsituation,
og der er ingen direkte konkurrence mellem isprodukterne.
der sælges ca. 500.000 stk. ”king cone” om året. unilever har tjent fornuftigt på isen, men
indtjeningen er svingende, og sidste år var bundresultatet negativt. der er ingen planer om
at sælge ”king cone” i pakker. det ville blive en meget dyr og stor pakke. hertil kommer, at
                                              - 10 -
”king cone” ikke ville kunne klare konkurrencen med supermarkederne, der sælger vaffelis
i kasser til en stykpris på ca. 2 kr.
unilevers is markedsføres enkeltvis og for de enkelte produkters vedkommende altid i for‐
bindelse med frisko‐navnet og frisko‐logoet, dobbelthjertet. hjem‐is’ produkter markedsfø‐
res på virksomhedsnavnet.
undersøgelser viser, at ud af forbrugernes foretrukne 10 is er de 9 frisko‐is. kendskabet til
hjem‐is’ produkter er lille, men kendskabet til hjem‐is som sådan er stort.
det vil være forbundet med meget store gener at hjemtage markedsføringsmateriale, pro‐
dukter osv. der findes plancher og skilte af forskellige slags på gader, frysere mv. der er i
sæsonen 4‐5.000 salgssteder. da en del indkøber indirekte, ved unilever ikke, hvor alle skilte,
standere mv. findes. hver forhandler ligger inde med måske 10 – 15 styk ”king cone”, som i
givet fald skal tilbagekaldes fra 4‐5.000 salgssteder. skilte opdateres hvert år og produceres
til salgsstart af nye produkter i uge 10.
jens dam, partner i patent‐ og varemærkebureauet budde, schou & ostenfeld a/s, der er
agent for unilever, har forklaret, at han selv fortrinsvis beskæftiger sig med varemærkeret.
unilevers overordnede strategi er at beskytte alle varemærker, såvel ”unilever”, ”frisko” og
”frisko”‐figurmærket som undermærkerne, f.eks. solero og cornetto og ”under‐undermær‐
ker” som f.eks. cornetto passion.
ved behandlingen af et nyt, potentielt varemærke foretages først en identitetsundersøgelse,
dvs. en undersøgelse af, om der foreligger et lignende varemærke inden for vareområdet.
dernæst foretages en vurdering af mærkets særpræg. der indgives herefter en ansøgning om
registrering.
i den foreliggende sag fik firmaet henvendelsen fra unilever i december 2002. efter at have
foretaget identitetsundersøgelse og efter at have været i kontakt med hovedkontoret i lon‐
don, hvorfra firmaet fik nærmere instruktion, indgav firmaet ansøgning om registrering den
2. januar 2003. sagens behandling i styrelsen afventer denne sag.
                                              - 11 -
vidnet arbejder med to databaser, nemlig patent‐ og varemærkestyrelsens online‐database,
der rummer både danske og internationale varemærker, og ohim’s hjemmeside. ved søg‐
ning på ordet ”king” fremkom 410 resultater (ansøgte samt registrerede varemærker), hvori
”king” indgik. heraf var 26 resultater i klasse 30, bl.a. spiseis. ved søgning på ordet ”cool”
fremkom 411 resultater, heraf 31 i klasse 30. vidnet har ikke undersøgt, om mærkerne er ble‐
vet anvendt markedsføringsmæssigt.
hvis et varemærke først er taget i brug efter udløbet af fristerne for brugspligten, jf. vare‐
mærkelovens § 25, vil det blive begrænset til den brug, der har fundet sted, hvis tredjemand
begærer registreringen ophævet. der er på vegne unilever den 23. januar 2006 indsendt en
begæring til patent‐ og varemærkestyrelsen om ophævelse af mærket ”king cool”, der blev
registreret i 1992 og taget i brug i 1998.
parternes synspunkter
hjem‐is har anført, at unilever ved at anvende betegnelsen ”king cone” for sit isprodukt
krænker hjem‐is’ ret til betegnelsen ”king cool”, som blev registreret som varemærke i
1992, og som siden 1998 kontinuerligt er anvendt som betegnelse for et af hjem‐is’ ispro‐
dukter.
der består efter en visuel og fonetisk vurdering en betydelig forvekslingsrisiko mellem mær‐
kerne, som begge anvendes som navne på et isprodukt. dette varesammenfald skærper for‐
vekslelighedsvurderingen, som til en vis grad er subjektiv og skønsmæssig. efter retspraksis
tillægges den visuelle vurdering særlig vægt, hvorved bemærkes, at 6 ud af begge betegnel‐
sers 8 bogstaver er de samme, også i henseende til bogstavernes rækkefølge. det er kun det
sidste af de to ord, som er ikke er ens; det første, ”king”, er det samme. efter teori og praksis
lægges der, når der er tale om 2 ord, mest vægt på det første af ordene, som er det, der – i det
udviskede erindringsbillede ‐ bider sig fast.
”king cool” må anses at være særdeles indarbejdet som varemærke og dermed tilsvarende
velkendt. beskyttelsen af varemærket skal vurderes i lyset heraf.
                                              - 12 -
produkternes forskellige salgspriser er uden betydning for forvekslelighedsvurderingen.
man kan ikke opnå en bedre varemærkeretlig position ved at sælge sine produkter billigt.
når der som her er tale om ordmærker og ikke figurmærker, er det ikke relevant, at parterne
markedsfører deres produkter meget forskelligt, og det er uden betydning, hvordan embal‐
lagen ser ud.
ingen af de to varemærker har vel noget begrebsmæssigt indhold. de kan hver for sig næppe
anses at betyde noget. at ”king cone” skulle kunne oversættes direkte til ”stor isvaffel”, er
tvivlsomt. i givet fald er betegnelsen blot beskrivende og uden særpræg, således at en regi‐
strering af betegnelsen som varemærke er udelukket. under alle omstændigheder kan de
betydningsmæssige forskelle ikke opveje de ligheder, der foreligger. som det fremgår af
præmis 49 i retten i 1. instans’ dom af 3. marts 2004 (t‐355/02, mühlens mod khim), er det,
for at de adskillende, begrebsmæssige forskelle, der i givet fald skal kunne opveje de foneti‐
ske ligheder, en betingelse, at mindst ét af mærkerne har en klar og bestemt betydning for
den relevante kundekreds, og dette kan ikke antages at være tilfældet i den foreliggende sag.
forskellene mht. distributionskanaler kan ikke tillægges betydning. afgørende er den po‐
tentielle forvekslingsrisiko, ikke den faktisk konstaterede. i øvrigt sælger unilever også is i
pakninger, og det kan ikke udelukkes, at dette også vil komme til at ske med ”king cone”.
begge parter kan jo med tiden ændre distributionsmåde. til støtte herfor henvises til præmis
67 i retten i 1. instans’ dom af 24. november 2005 (sadas sa mod khim).
afgørelsen beror efter praksis på en helhedsvurdering, hvor det må tillægges betydelig
vægt, at unilever selv opfatter ”cone” som betydende en vaffelis, mens ”cool” blot betyder
”kølig”. det, der følgelig skaber særpræget, er ”king”, og her foreligger 100 % identitet. der
henvises til afgørelse nr. 321/2004 af 13. februar 2004 (ohim) (”easyjet”). vi har med an‐
dre ord at gøre med en ”king sodavandsis” og en ”king vaffelis”, hvortil bemærkes, at
”king” ikke bare betyder noget ”stort”, men også noget ”godt”
unilever har endvidere overtrådt markedsføringsloven. der foreligger tilsigtet snyltning. det
er ved denne vurdering uden betydning, at ”king cone” blev fundet i unilevers produkt‐
                                               - 13 -
katalog, og at der foreligger registrerede varemærker i grækenland og muligvis usa. hjem‐
is’ produktpallette overvåges selvfølgelig af unilever, der ikke kan have været i god tro.
unilever må betale erstatning efter varemærkeloven og markedsføringsloven. hjem‐is kan
ikke dokumentere noget tab, men det er sandsynligt, at der foreligger markedsforstyrrelse.
hjem‐is’ opfordring til unilever om at fremlægge omsætningstal er ikke efterkommet. ”king
cone” har solgt godt for unilever. hjem‐is har endvidere krav på et skønsmæssigt fastsat
vederlag efter varemærkeloven. brugen af mærket skal koste noget.
unilever har anført, at unilevers brug af betegnelsen ”king cone” ikke krænker hjem‐is’
varemærkerettigheder. den omstændighed, at begge mærker administrativt klassificeres i
vareklasse 30 (spiseis), er ikke bindende for retten, der ved at inddrage alle foreliggende
momenter skal vurdere, om varerne efter en konkret vurdering er af samme eller lignende
art. det eneste overlappende moment er, at der er tale om spiseis. ellers er det forskellene,
som springer i øjnene, f.eks. produkternes meget forskellige ingredienser, fremtræden og
volumen, samt den omstændighed, at ”king cool” købes planlagt i kasser ved en isbil til
senere brug i hjemmet, mens ”king cone” købes stykvis og spontant til straks‐indtagelse på
gaden. ”king cool” er en børneis og markedsføres udelukkende som sådan, mens ”king
cone” er en voksenis. konkurrenceforholdene er således ikke substituerbare. det gøres gæl‐
dende, at forskellene i det hele er så store, at der ikke kan antages at foreligge varelighed.
under alle omstændigheder foreligger der ingen forvekslingsrisiko. vurderingen af dette
spørgsmål må tage udgangspunkt i helhedsindtrykket. visuelt fremtræder mærkerne meget
forskelligt, hvor det dobbelte ”o” i ”cool” gør dette ord til det dominerende i mærket, mens
”cone” ikke er dominerende i unilevers mærke. hertil kommer, at den grafiske anvendelse
af mærkerne fremtræder meget forskellig. også en lydmæssig sammenligning udviser en
markant forskel, begge vokallyde i mærkernes 2. led er lange, men udtalen er forskellig,
nemlig ”uu” i forhold til ”åu”.
der er ingen begrebsmæssig lighed mellem de to mærker. ”cool” og ”cone” kan aldrig
komme til at betyde noget, der minder om hinanden. ”cool” svarer til ”kølig” eller
”checket”, mens ”cone” betyder ”isvaffel” eller noget ”kegleformet”. det må også antages,
at den gennemsnitlige forbruger forbinder ”cone” med en isvaffel, dels på grund af forbru‐
                                              - 14 -
gernes generelle engelskkundskaber, dels fordi unilever markant markedsfører ordet i for‐
bindelse med billeder af vaffelisen.
mærkerne har begge særpræg, men ”king cool” må anses for et svagt mærke med ringe
adskillelsesevne. det har derfor også et snævert beskyttelsesomfang. de to ord i mærket er
suggestive og hver især meget hyppigt anvendte.
ved forvekslelighedsvurderingen skal de markedsføringsmæssige aspekter indgå. der hen‐
vises til ef‐domstolens dom af 28. september 1998 i sagen c‐39/97 (canon), præmis 23. de
to isprodukter optræder aldrig i sammenhænge, hvor en forveksling er mulig. det er uden
betydning for vurderingen, at også unilever sælger nogle isprodukter i kasser.
allerede fordi ”king cool” altid sælges i sammenhæng med hjem‐is‐mærket og ”king
cone” i sammenhæng med frisko‐mærket og det hjerteformede logo, er der ingen reel ri‐
siko for forveksling. forbrugerne kan ikke tro, at der er nogen forbindelse mellem de to is‐
mærker.
det er helt udokumenteret, at ”king cool” skulle være særligt indarbejdet, og intet tyder på,
at mærket skulle være særligt kendt. i givet fald ville hjem‐is kunne hævde det samme for
alle sine øvrige ismærker, og det er selvfølgelig ikke holdbart.
under hensyn til det anførte om forvekslingsrisiko, herunder distributionsform og de for‐
skellige målgrupper for parternes isprodukter, og konkurrenceforholdene i øvrigt, foreligger
der heller ikke nogen overtrædelse af markedsføringsloven. unilever har været i god tro, og
der foreligger ikke et tilfælde af snyltning. ”king cone” blev fundet i unilevers europæiske
”shopping basket”. unilever i danmark (frisko) tog et ismærke i brug, som tilhørte mo‐
derselskabet.
at skulle hjemkalde alt markedsføringsmateriale er helt ude af proportion. der er 4‐5.000
forhandlere, hvoraf unilever ikke kender alle. under alle omstændigheder foreligger der
ikke en sådan grovhed, at et sådan påbud kan komme på tale. tilsvarende med hensyn til at
skulle tilbagekalde de enkelte ”king cone”‐is, som findes hos de enkelte forhandlere i meget
små antal.
                                              - 15 -
hjem‐is har ikke har lidt noget tab. dette kan klart lægges til grund efter forklaringen fra
hjem‐is’ direktør. der er intet grundlag for at udmåle et vederlag.
rettens bemærkninger
visuelt ligner mærkerne ”king cool” og ”king cone” hinanden, men adskiller sig ved de
sidste to af otte bogstaver, som er forskellige i de to mærker. i auditiv henseende bemærkes,
at der i almindelig tale for begge mærkers vedkommende antagelig vil være en tendens til at
betone mærkernes andet ord, ”cool” og ”cone”, hvis udtale med henholdsvis ”uu”‐vokallyd
og ”åu”‐vokallyd må anses for forskelligartet. såfremt der betones som anført, vil mærkernes
første led, ”king”, i nogen grad blive nedtonet.
i begrebsmæssig henseende må mærkerne anses for forskellige. ordene ”cool” og ”cone” er
betydningsmæssigt uden tænkelige berøringspunkter. registreret og også anvendt som
mærke for spiseis associerer ”king cool” til isens kolde natur og samtidig til en alternativt
anvendt betydning af ordet ”cool” som noget ”sejt” eller ”checket”, i hvilken betydning or‐
det også anvendes i det danske sprog. som mærke for en spiseis henviser ”king cone” på
den anden side direkte til den istype, som betegnelsen også blev brugt for, idet ”cone”, som
ikke findes i dansk sprogbrug, oversættes til (is)vaffel. ved at fastslå disse forskelligheder i
relation til mærkebestanddelene ”cool” og ”cone” er det rettens opfattelse, at den fælles
mærkebestanddel, ”king”, har forskelligartede betydningsmæssige nuancer i de to mærker.
som forklaret af vidnet claus astrup larsen og som stemmende med nogle af de fremlagte
ordbogsoplysninger vil ”king” i mærket ”king cool” få en betydning i retning af noget
”specielt” eller noget ”særligt”, mens ”king” i mærket ”king cone” ‐ ligeledes som stem‐
mende med fremlagte ordbogsoplysninger ‐ i første række må forstås som noget dimensi‐
onsmæssigt stort.
da mærkerne under de anførte omstændigheder ikke findes at være forvekslelige, jf. vare‐
mærkelovens § 4, stk. 1, har unilever ved at gøre brug af betegnelsen ”king cone” ikke
krænket hjem‐is’ varemærkerettigheder eller handlet i strid med markedsføringsloven.
unilever frifindes følgelig for alle hjem‐is’ påstande.
                                              - 16 -
efter sagens udfald, og idet retten bemærker, at parterne har været enige om sagens genop‐
tagelse, skal hjem‐is betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til unilever.
                                       thi kendes for ret
unilever danmark a/s frifindes.
inden 14 dage betaler hjem‐is europa a/s 30.000 kr. i sagsomkostninger til unilever dan‐
mark a/s. beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
                                     claus forum petersen
hans jørgen nielsen                                                  villy rasmussen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark