text:
- mah
                                           udskrift
                                                af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                          kendelse
afsagt den 8. november 2016
a-23-16
                                     burner international a/s
                                     (advokat thomas munk rasmussen)
                                     mod
                                     quick fire aps
                                     (advokat finn dyhre hansen)
indledning og parternes påstande
denne sag handler om en midlertidig afgørelse om forbud og påbud, jf. retsplejelovens kapi-
tel 40, og drejer sig navnlig om, hvorvidt quick fire aps (herefter quick fire) ved at anven-
de logoet, der er vist i sagens bilag 1, og etiketten, der er vist i sagens bilag 2, til at markeds-
føre og sælge sine produkter, har krænket burner international a/s’s rettigheder i henhold til
varemærkelovens § 4 og markedsføringslovens § 1, samt om de øvrige betingelser for at ned-
lægge et forbud er opfyldt, herunder navnlig om sagen er fremmet inden for rimelig tid. (i
det følgende benævnes sagsøgeren alene burner).
                                                -2-
burner har under sagen nedlagt følgende påstande:
påstand 1:   quick fire forbydes at anvende logoet, som er afbilledet i bilag 1.
påstand 2:   quick fire forbydes at producere, markedsføre og distribuere produkter, som
             er påført den etikette, som er afbilledet i bilag 2.
påstand 3:   quick fire påbydes at tilbagekalde distribuerede eksemplarer af de produkter,
             som er påført etiketten, som er afbilledet i bilag 2, samt udleveret og anvendt
             markedsføringsmateriale, der indeholder logoet, som er afbilledet i bilag 1
             og/eller etiketten, som er afbilledet i bilag 2.
quick fire har under sagen nedlagt følgende påstande:
principalt:
ad påstand 1:    nægtes fremme.
ad påstand 2:    nægtes fremme.
ad påstand 3:    nægtes fremme.
subsidiært:
ad påstand 1:    quick fire forbydes at anvende logo, som afbilledet i billede 1, i de af retten
                 nærmere fastlagte lande.
ad påstand 2:    quick fire forbydes at producere og markedsføre produkter, som er påført
                 den etikette, som er afbilledet i bilag 2 i de af retten nærmere fastlagte lan-
                 de.
                                                -3-
ad påstand 3:     quick fire påbydes at tilbagekalde eksemplarer af de produkter, som er på-
                  ført etiketten, som er afbilledet i bilag 2, samt udlevere og anvende mar-
                  kedsføringsmateriale, der indeholder logoet, som afbilledet under bilag 1
                  og/eller etiketten, som afbilledet under bilag 2 i de af retten nærmere fast-
                  lagte lande.
quick fire har endelig nedlagt følgende selvstændige påstand:
såfremt burner måtte få hel eller delvis medhold i de af burner nedlagte påstande 1 til 3 eller
medhold i de af quick fire nedlagte subsidiære påstande 1-3, tilpligtes burner at stille en
sikkerhed i henhold til retsplejelovens § 415 på 8,0 mio. kr., subsidiært et mindre beløb fast-
sat af retten.
burner har påstået frifindelse over for quick fires selvstændige påstand.
oplysningerne i sagen
burner og quick fire producerer begge optændingsposer til brug for grill og brændeovne
mv. disse sælges bl.a. i sorte rør med rødt låg, og hvorom der ikke er strid i nærværende
sag. røret er forsynet med en etiket, hvor parternes navn er trykt foroven. sagsøgtes navne-
logo fremgår af sagens bilag 1, og etiketten på røret fremgår af bilag 2 (i det følgende be-
nævnt det omtvistede logo og etiket). sagsøgtes navnelogo og etiket, der er skabt af carina
krusaa, har følgende udseende:
bilag 1:
                                           -4-
bilag 2:
der er under sagen forevist en række arbejdstegninger (bilag aa) vedrørende carina kru-
saas designudvikling af etiketten.
                                                -5-
burner har to logoer, som nyder beskyttelse som registrerede varemærker. flammen med
cirkel er bl.a. registreret i eu med virkning fra 25. september 2007 samt i schweiz og norge.
navnelogoet er bl.a. registreret i danmark med virkning fra 15. oktober 2002 samt i eu,
schweiz og norge. disse er som vist nedenfor:
bilag 3:
burners etiket har fra august 2014 haft følgende udseende:
                                                 -6-
bilag 4:
burners etiketter har over tid gennemgået en række ændringer. sagsøgeren har derfor udar-
bejdet et bilag 19, der bl.a. indeholder billeder af emballagen med tilhørende etiket og med
angivelse af, hvornår disse har været benyttet. af dette bilag fremgår bl.a. følgende:
bilag 19: (eksempel 1):
                                       ”2006 – 2010/2011:”
                                              -7-
bilag 19: (eksempel 2):
                               ”august 2011 – august 2014:”
fra ”august 2014 og fremefter” henvises til ovenfor i bilag 4.
                                             -8-
quick fires logo og etiket har ligeledes undergået en række ændringer. sagsøgtes logo har
således også haft følgende udseende:
bilag 10:
der har endvidere været benyttet en lang række forskellige etiketter med tilhørende logo.
nedenfor er gengivet nogle eksempler på sagsøgtes brug af emballage med tilhørende logo
og etiket:
                                               -9-
i forbindelse med salg i sverige har sagsøgte endvidere benyttet en etiket med følgende ud-
seende:
bilag 23:
                                               - 10 -
der er mellem parterne uenighed om, fra hvilket tidspunkt quick fires produkt med det om-
tvistede logo og etiket har været solgt. det er dog enighed om, at quick fire er fortsat med at
markedsføre og sælge sine produkter også med tidligere benyttede logoer og etiketter.
til belysning af sagsøgtes markedsføring er fremlagt en udateret græsk annonce, men hvor-
om det er oplyst, at den skulle stamme fra 2012, hvor quick fires produkt vises med den om-
tvistede logo. emballagen er firkantet og er identisk med den, der er vist straks nedenfor til
venstre. john papadopoulos, grækenland, har ved brev af 22. juni 2016 bekræftet, at hans
selskab ionion a.e.b.e. fra september 2012 og frem har solgt og markedsført de nedenfor vi-
ste quick fire produkter:
                                              - 11 -
quick fire har endvidere den 10. september 2012 faktureret j&j trading ab i sverige for køb
af 156 stk. quickfire label ”qf sweden 100 stk.”, og 78 stk. elda label ”qf sweden 100 stk.”.
det fremgår dernæst af et brev af 20. november 2012, at firehøje tennis afd. i deres juleka-
lender for 2012, anvendte quick fires omtvistede logo og etiket i en annonce. quick fire har
endvidere fremlagt julekort for 2012 og 2015 med anvendelse af det omtvistede logo.
quick fire har den 29. januar 2015 faktureret lidl danmark for køb af 1.440 pakker rør, som
hver indeholdt 80 poser af 5 gram til levering i køge, samt for køb af 2.880 pakker rør ligele-
des med hver 80 poser af 5 gram til levering i kolding. quick fire har den 17. december 2015
faktureret lidl danmark for køb af 360 rør med hver 80 poser af 5 gram til levering i køge.
disse varer er solgt i noget mindre rør, men med den omtvistede etiket og logo.
quick fire har på sin hjemmeside frem til maj 2016 anvendt følgende logo:
                                                          - 12 -
quick fire har herefter ændret logoet på hjemmesiden til det i sagen omtvistede logo, lige-
som den omtvistede etiket nu også fremgår af hjemmesiden. det omtvistede logo anvendes
tillige på quick fires amerikanske forhandlers hjemmeside.
det fremgår af en udateret søgning på alibaba.com, at quick fires produkter findes på
hjemmesiden med blandt andet den omtvistede etiket og logo.
den 19. november 2015 blev der bragt en artikel i børsen om quick fire med interview af
jørn waldeier. det hedder i denne artikel bl.a.:
       ”stifter og ejer jørn waldeier erkender, at quick fires tændpose minder “utroligt meget”
       om burners, men det ser han ikke noget forkert i.
       “vi undersøgte om produktet var patenteret. det var det ikke, ellers kunne vi jo ikke gå i
       gang,” siger han.
       jørn waldeier understreger, at det ikke er et nemt produkt at kopiere.
       “det er lidt mere end at blande to ting sammen. det er ikke sådan, at jeg bare siger, at jeg
       har nogle penge, og så kunne jeg godt tænke mig at komme i gang. det kræver indsigt i
       kemi,” siger han.
       den indsigt havde jørn waldeier ikke selv, så han hyrede et hold kemiingeniører til at
       fremstille tændposen.
       så det er o.k. at hyre nogle kemiingeniører og sige, at vi vil have det samme produkt som burner?
       “nja, der er jo nogle grænser for, hvad man må og ikke må, og dem har vi holdt os inden
       for, men ellers så ja.”
       quick fire gør også meget ud af at ligne konkurrenten på indpakning, som er kendt for
       deres matsorte cylinderformede pakker med det ildrøde låg.
       “det er det, forbrugerne ønsker. vi har lavet undersøgelser af, hvad folk forventer, når de
       skal lede efter det her,” siger jørn waldeier.
       spiller i ikke på, at forbrugerne ikke kan kende forskel?
       “jamen, røret er synonym med optændingsposer. hvis du spørger i din omgangskreds,
       om de har købt det ene eller andet mærke, det aner de ikke.”
       er det ikke en fordel for en nyere spiller som jer, at forbrugeren ikke kan kende forskel?
       “jo, det kunne det sagtens være.”
       så det har i tænkt over?
                                                        - 13 -
      “ja, det har vi da, men vi har også andre emballageformer. ”
      så i har helt bevidst lagt jer så tæt op af burners design som muligt?
      “ja, det var kravet fra detailkæderne, fordi forbrugerne forventer det.””
der er under hovedforhandlingen forevist en række andre optændingsprodukter, ligesom
der er forevist en række billeder, blandt andet følgende opstilling, der er lavet af quick fire:
ved brev af 1. juni 2016 rejste sagsøgerens advokat indsigelse over for sagsøgte og krævede,
at denne øjeblikkelig ophørte med at markedsføre og sælge produktet med etiketten i bilag 2.
parterne korresponderede herefter herom, hvorefter sagsøgeren den 1. juli 2016 indgav en
forbudsbegæring til sø- og handelsretten.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af lars frederiksen, jørn waldeier, henrik madsen,
carina krusaa, stefan juhlin og nicolai gerts.
lars frederiksen har forklaret blandt andet, at han er hovedaktionær og bestyrelsesformand
i burner. han købte burner i 2007 af henrik stæhr, der havde opfundet tændposerne, der
blev solgt af burner. tændposen er ikke patenteret. han undersøgte markedet, da han købte
burner, og han kunne da konstatere, at der ikke var andre tændposer, der blev markedsført
                                               - 14 -
på daværende tidspunkt. det var først omkring 2008/09, at han blev opmærksom på, at der
var kommet andre konkurrenter på markedet.
henrik stæhr havde ligeledes fået ideen til det varemærkeregistrerede navnelogo i bilag 3.
logoet har været benyttet siden 1992, hvor burner startede driften. selskabet benyttede end-
videre en flamme, der var anbragt nederst på etiketten, jf. bilag 19 (eksempel 2). i en periode
forud for august 2014 var etiketten på midten tillige forsynet med et grønt bånd. da han
overtog selskabet fik han også registreret flammen som varemærke, ligesom han fik tilføjet
en cirkel med påskriften ”the original burner”. henrik stæhr havde derudover fået ideen til
at sælge produktet i sorte rør med rødt låg. dette blev videreført, da han overtog burner, li-
gesom en række andre selskaber også bruger denne emballage.
han stødte først gang på quick fires produkt i 2008/09. han var klar over, at andre på et
tidspunkt ville finde ud af, hvordan man kunne lave en kopi af indholdet i tændposerne.
burner valgte at leve med det, og tog konkurrencen op. nærværende sag mod quick fire
blev indledt, fordi quick fire nu ikke kun efterlignede selve burners produkt, men også
burners udseende på logo og etiket, hvilket kunne vildlede forbrugerne og dermed få betyd-
ning for burners omsætning. det var nicolai gerts, der var blevet opmærksom på quick fi-
res produkt med den omtvistede etiket og logo. han blev gjort bekendt hermed i forbindelse
med et bestyrelsesmøde i marts 2016. gerts blev bedt om at undersøge, hvor mange steder
det omtvistede produkt fandtes på markedet, hvorefter burner tog kontakt til en advokat.
burner er markedsførende inden for tændposer med en markedsandel på mere end 75 % i
danmark. han har endnu ikke konstateret en markedsændring som følge af quick fires ad-
færd. dette skyldes efter hans opfattelse, at sagen er taget tidligt i opløbet, og at distributio-
nen af quick fire-produkter med den omtvistede etiket og logo har været begrænset.
jørn waldeier har forklaret blandt andet, at quick fire blev stiftet i 2003. quick fire sælger
udelukkende tændposer og glasrens. quick fire fik en opfordring fra en kunde til at lave
tændposer, der ikke lugtede i forbindelse med optænding. da han var bekendt med, at bur-
ners produkt ikke var patenteret, henvendte han sig herefter til nogle kemiingeniører, hvor-
                                                - 15 -
efter produktet blev udviklet. selve salget af tændposer begyndte i 2003, og produktet blev
solgt i et sort rør med rødt låg, da han via forbrugerne var bekendt med, at disse forventede,
at produktet blev leveret på denne måde. quick fires primære salg var oprindelig i norge,
danmark og sverige, ligesom der også sælges noget i finland. tændposerne blev først solgt
med det logo, der er vist i bilag 10, hvor bogstaverne er gule med en hvidlig kant. logoet har
også haft et mere hvidligt udseende. man vil i dag kunne finde quick fire produkter på
markedet med flere forskellige etiketter og logoer alt efter kundens ønske. den primære eti-
ket og tilhørende logo, som quick fire nu anvender, svarer dog til det, der er tvist om i sa-
gen.
quick fire besluttede i april/maj 2012, at der skulle skabes et nyt logo og etiket til pakninger-
ne med tændposer. det tidligere logo havde for smalle bogstaver, og det nye skulle være me-
re tydeligt. derudover skulle etiketten og logoet signalere mere varme. carina krusaa blev
valgt som designer på opgaven. carina krusaa blev ikke bedt om at kopiere eller efterligne
burners etiket i forbindelse med opgaven. quick fires nye etiket og logo var færdigudarbej-
det omkring maj/juni 2012. det var tilfældigt, at navnet quick fire i det nye logo blev sam-
mensat til et ord i stedet for som tidligere i to ord. logoet var efter hans opfattelse ganske
sædvanligt efter produkttypen, hvor de fleste anvender flammefarver i bogstaverne på en
sort baggrund.
det omtvistede logo blev i 2012 brugt i markedsføring på julekort samt i forbindelse med et
sponsorat af en lokal tennisklub. quick fire solgte dernæst tændposerne i pakninger med
den nye omtvistede etiket og logo i supermarkeder i grækenland i 2012. de blev ligeledes
solgt i sverige i 2012 til j&j trading, hvorfra de blev videresolgt til k-rauta, der havde om-
kring 40 butikker i sverige. produktet blev i 2014 derudover lagt ind på alibaba.com med
den omtvistede etiket og logo, mens det i norge blev solgt fra efteråret 2015 til forretnings-
kæden jernia. pakningerne med denne etiket og logo kom på markedet i danmark i januar
2015 i lidl, hvor de blev solgt frem til udgangen af 2015. varen var en del af lidls faste sor-
timent i alle kædens butikker over hele landet. røret var lidt lavere, hvilket var et ønske fra
lidls side, og poserne blev lavet i en 5 grams version. der var 80 poser i hver pakning. han
                                                - 16 -
mener, at burner på et tidspunkt har solgt sine produkter i lidl, ligesom burner også mar-
kedsførte deres produkter på alibaba.com.
på et tidspunkt i slutningen af 2015 blev han ringet op af en journalist i anledning af en arti-
kel, der skulle bringes i børsen. han har ikke godkendt artiklens indhold, men det er korrekt,
at han havde undersøgt, om burners produkt var patenteret. da dette viste sig ikke at være
tilfældet, kunne han ikke se, at der var noget i vejen for, at de udviklede deres eget produkt.
dette kom på markedet i 2003, og da han fra undersøgelser vidste, at forbrugerne havde en
forventning om, at dette blev solgt i et sort rør med rødt låg, valgte han også at benytte den-
ne emballage. han udtaler sig således ikke om, at man har forsøgt at efterligne sagsøgerens
logo og etiket, hvilket heller ikke er tilfældet, når man sammenligner produkterne på hele
markedet.
quick fires resultater har i de sidste tre år ikke været gode. quick fire har imidlertid siden
maj 2015 leveret tændposer til en amerikansk forhandler. den amerikanske forhandler mar-
kedsførte tændposerne på en anden måde, blandt andet på nationalt tv og via de sociale me-
dier med anvendelse af det omtvistede logo. det var endvidere den amerikanske forhandler,
der havde bedt quick fire om at opdatere deres egen hjemmeside, så den blev mere tidssva-
rende og svarede til den amerikanske version. dette skete i maj 2016. produktet havde i usa
derudover vundet en pris for bedste udendørsprodukt. dette har medført et rigtig godt salg i
usa, som quick fire forventer, vil blive deres bedste marked. han vurderer derfor, at kon-
sekvenserne af et forbud vil have katastrofale økonomiske følger for quick fire i form af er-
statningskrav fra den amerikanske forhandler.
henrik madsen har forklaret blandt andet, at han har været ansat som indkøbschef i lidl
gennem de sidste 12 år. han kom første gang i kontakt med quick fire i 2010, hvor quick fi-
res tændposer blev kørt som et kampagneprodukt i lidl 2-3 gange over et år. produktet blev
også markedsført i tilbudsaviserne. han mener, at quick fire på daværende tidspunkt be-
nyttede en ældre etiket med et logo svarende til det, der er gengivet i bilag 10. han indgik i
efteråret 2014 en aftale med quick fire om at aftage deres tændposer som en del af det faste
sortiment. quick fire udviklede en særlig hyldeklar kasse til lidl, hvorfra der blev solgt rør
                                              - 17 -
med 80 tændposer i. rørerne var en smule lavere end de hidtil benyttede. dette indebar en
arbejdsmæssig lettelse, når varen skulle placeres i forretningerne. det var rigtigt, at vægten
af hensyn til prisen også blev diskuteret på de enkelte poser, men han kan ikke huske, hvad
de præcist endte med at aftale. produktet blev solgt med det omtvistede logo og etiket. lidl
havde ikke været i dialog med quick fire omkring logoet. produktet blev første gang leveret
i slutningen af januar 2015, hvorefter det kom til salg i lidls butikker fra starten af februar
2015. lidl har 104 butikker over hele landet, og der var således tale om en større ordre. pro-
duktet stod i butikkerne, men blev ikke markedsført i tilbudsaviserne. salget af quick fire
stoppede med udgangen af 2015.
han har tidligere haft kontakt med burner, hvor de drøftede, om lidl skulle sælge burners
produkt ved navn ”fireflamen.” det ligger nogle år tilbage, men han kan ikke huske det
nærmere tidspunkt. der blev dog ikke indgået en aftale med burner ved den lejlighed.
carina krusaa har forklaret blandt andet, at hun er freelance grafiker. hun kom i kontakt
med quick fire omkring februar 2012. hun fik til opgave at modernisere og redesigne quick
fires logo og etiket, dog var emballagen i form af et sort rør med rødt låg ikke til diskussion,
idet emballagen skulle være uændret. hun fik ikke derudover et nærmere oplæg omkring
udformningen af etiketten. det blev således ikke drøftet, at quick fire skulle prøve at ligne
nogle andre produkter, herunder heller ikke burner. hun har dog orienteret sig om produk-
ter på markedet. hun kendte således burner fra supermarkedet, men det var ikke noget, som
hun havde set på i forbindelse med udviklingen af logoet. hendes inspiration til ildfarven i
bogstaverne i logoet var fra zip-produkterne, som hun kunne huske fra sin barndom. zip
havde også i modsætning til burner anvendt et farveforløb med den gule farve for neden og
den røde øverst. hun har udarbejdet en lang række skitser til forslag (bilag aa), hvor det
overordnede mål var, at logo og etiket skulle hænge naturligt sammen. hun kom derfor med
mange forskellige forslag. det lå dog heri fast, at navnet skulle stå foroven og fremstå mere
tydeligt end det tidligere benyttede logo. navnet skulle endvidere knyttes sammen med sel-
ve produktet, der bestod af optændingsposer, og begge dele skulle således signalere ild. po-
serne med ild blev herefter anbragt forneden på etiketten. i selve arbejdsprocessen indledte
hun med at ændre skrifttypen i logoet og anførte navnet i et ord. dernæst blev ildfarven til-
                                               - 18 -
ført i bogstaverne, og dette fungerede godt på den sorte baggrund, hvorefter hun satte
flammen på som prikken over i’et. hun afleverede designet i 2012, og fulgte ikke efterføl-
gende med i brugen af dette.
stefan juhlin har forklaret blandt andet, at han driver sin egen virksomhed i sverige, ligesom
han tidligere har været ansat i j&j trading. dette selskab kom i kontakt med quick fire i
2011, og begyndte at sælge dennes produkter i 2012. han købte både firestarters og fire-
boosts, der var en mindre variant. det blev leveret med det logo, som er vist i bilag 10. han
kan huske, at quick fire i perioden 2012-14 solgte tændingsposerne med to forskellige etiket-
ter henholdsvis den omtvistede etiket og logo, og med den etiket der er vist i bilag 23. salget
heraf fortsatte frem til engang i 2014, men han er dog ikke helt sikker på sluttidspunktet, og
han husker ikke, i hvilket omfang varen var forsynet med den omtvistede etiket.
han har samlet solgt 20-25.000 enheder fra quick fire. de fleste blev solgt til k-rauta. han
solgte først til de enkelte k-rauta butikker, og senere begyndte han at sælge centralt til k-
rauta kæden. der var ca. 40 k-rauta butikker i sverige. han har ikke solgt optændingspro-
dukter fra andre producenter, og har ikke haft kontakt med burner.
nicolai gerts har forklaret blandt andet, at han de sidste 8 år har arbejdet hos burner som
salgsdirektør. der er på det danske marked kun en håndfuld konkurrenter inden for tænd-
poser. burners produkt er det dyreste.
det var en del af hans arbejde at holde øje med markedssituationen for blandt andet at se,
om burners egne produkter blev solgt til aftalt pris og tidspunkt, og om konkurrenterne ko-
pierede burners design. han holdt øje med markedet sammen med en medarbejder. de
screenede tilbudsaviser, butikker og internet. det var primært på det danske marked, at de
foretog kontrol. på de udenlandske markeder var det typisk importøren selv, der skulle være
opmærksom. der har tidligere været andre produkter med helt andre udsender på marke-
det, som ikke bliver solgt i dag. der har fx været et produkt, der blev solgt i en hvid tønde,
ligesom der har været et produkt med en tønde med klart låg. han har første gang set quick
fires produkt med den omtvistede etiket og logo i lidl i november 2015, hvor han købte en
                                                - 19 -
pakke. han havde ikke tidligere set denne pakning fra quick fire. han havde været i en
lidl-butik i sommeren 2015, hvor quick fires produkt ikke fandtes i butikken. han fik om-
kring november/december 2015 også en melding fra burners norske forhandler om, at quick
fires produkt med den omtvistede etiket og logo blev solgt i norge. han tog i januar 2016 til
sverige, hvor han fandt sagsøgtes produkt med den omtvistede etiket i en k-rauta forret-
ning. han forelagde dette på et bestyrelsesmøde hos burner, der blev afholdt i midten af
marts 2016.
burner havde udviklet deres etiket gennem årene, hvor udtrykket blev ændret. i august 2011
kom der fx en grøn streg på etiketten for at signalere bæredygtighed. i august 2014 blev der
afbilledet to tændposer med en flamme forneden på etiketten, ligesom der blev indsat et
grønt mærke, der signalerede anvendelse af bioolie i produktet. samtidig blev logoet med
flammen anbragt foran i stedet for som tidligere på siden eller bagved, ligesom dette logo
blev anbragt foroven i tilknytning til et gult/orange bånd.
det er hans opfattelse, at quick fire løbende kopierede burners design. således satte quick
fire en grøn farve på deres etiket kort efter, at burner havde tilføjet et grønt bånd. senere
ændrede quick fire igen sin etiket og logo til det i sagen omtvistede, hvor der bl.a. også blev
indsat et rundt mærke. han mener, at det seneste design er en direkte efterligning af burner,
og dette skaber en væsentlig risiko for forveksling hos slutbrugerne.
parternes synspunkter
parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumen-
ter.
burner har således gjort gældende
       ”... i forhold til krænkelsesspørgsmålet,
       at burner og quick fire er konkurrenter, idet de opererer på det samme marked
           — nemlig markedet for optændingsposer,
                                            - 20 -
at burners logo nyder beskyttelse som et registreret varemærke i danmark, eu,
   schweiz og norge,
at quick fires nye logo er udtryk for en nærgående efterligning af burners va-
   remærkebeskyttede logo, og at der er risiko for forvekslelighed,
at burners logo og etikette har selvstændigt særpræg, og at produkter påført dis-
   se nyder beskyttelse mod ulovlige produktefterligninger efter markedsfø-
   ringslovens § 1,
at quick fires nye etikette udgør en nærgående efterligning at burners etikette,
   og
at quick fires nye logo og etikette er af snyltende og markedsfortrængende ka-
   rakter.
til støtte for de nedlagte påstande gøres det gældende i forhold til forbudsbetingelser-
   ne,
at betingelserne for nedlæggelse af forbud er opfyldt, jf. retsplejelovens § 413, nr.
   1-3, idet det er godtgjort, eller i hvert fald sandsynliggjort,
   at de handlinger, som søges forbudt, strider mod burners ret i henhold til va-
       remærkeloven og markedsføringsloven,
   at quick fires adfærd tydeligvis nødvendiggør, at der meddeles forbud, og
   at burners mulighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis burner henvises til
       at afvente retlig afgørelse i en almindelig civil sag,
at lovens almindelige regler om straf og erstatning ikke yder burner tilstrække-
   ligt værn, og
at forbuddet ikke vil påføre quick fire skade eller ulempe, der står i åbenbart
   misforhold til burners interesse i meddelelse af forbuddet.
til støtte for påstanden om sikkerhedsstillelse gøres det gældende,
                                                - 21 -
     at sikkerhedsstillelse er ufornøden, idet burners rettigheder er godtgjort, og
     at quick fires påstand om sikkerhedsstillelse ikke har belæg i quick fires øko-
          nomiske forhold og er fuldstændig udokumenteret. ...”
quick fire har i forhold til frifindelsespåstandene gjort gældende:
     ”...
     1. betingelserne for nedlæggelse af et forbud er ikke til stedet i henhold til rets-
          plejelovens §§ 413 og 414.
     2. quick fires logo er ikke en nærgående efterligning af burners varemærke,
          hverken med hensyn til skrifttype, navn, udtryk, farver, flammelogo mv.
     3. quick fires logo er derfor ikke snyltende eller af markedsfordrejende karak-
          ter, men alene udtryk for et selvstændigt logo, som afspejler markedet for op-
          tændingsposer/blokke generelt.
     4. quick fire har brugt det omhandlede logo i eu i 4 år uden indsigelse, hvorfor
          burner har udvist retsfortabende passivitet jf. også vml §9.
     5. burners manglende handling i 4½ år viser også, at betingelserne for et forbud
          ikke er til stede, idet burners mulighed for at få sin ret ikke vil forspildes ved
          almindelig retssag og reglerne om straffe og erstatning, jf. retsplejelovens §
          414.
     6. burner kendte eller burde have kendt til quick fires ændrede logo, idet logo
          blev anvendt på burners egne nære markeder og burners egne kunder såsom
          lidi danmark, ö & b ab og k.rauta,sverige, jernia norge samt på en at ver-
          dens største internetsalgsportaler alibaba.com, hvor burner også selv sælger
          deres produkt. samtidig blev quick fires produkt annonceret i landsdækken-
          de tilbudsaviser. da burner selv angiver i forbudsbegæringen at de ”..holder
          sig løbende opdateret med, hvad der foregår i det marked, hvori de befinder
          sig..” ville burner med quick fires store eksponering på markederne efter
                                                    - 22 -
           quick fires opfattelse ikke have undgået at se quick fires logo, som quick fi-
           re har anvendt i flere år uden indsigelse fra burner side.
       til støtte for de subsidiære påstande gøres følgende gældende:
       1. burner er ikke et registreret varemærke udenfor eu, norge og schweiz, hvor-
           for burner ikke kan udvide deres rettigheder udenfor de registrerede områ-
           der, herunder usa eller til lande, hvor burner i øvrigt ikke har noget salg.
       2. burner har ikke salg i usa i henhold til egen hjemmeside.
       til støtte for den nedlagte selvstændige påstand gøres følgende gældende:
       1. det vil være forbundet med store gener og omkostninger for quick fire, så-
           fremt burner helt eller delvist fik medhold i, at der kan nedlægges et forbud,
           hvorfor dette alene kan ske imod en sikkerhedsstillelse på ikke under 8,0 mil-
           lioner, jf. retsplejelovens § 415. ...”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
efter bevisførelsen, og herunder navnlig den af designer carina krusaa afgivne forklaring,
lægger retten til grund, at sagsøgte udformede sin nye etiket i 2012, således som denne er
vist i bilag 2. sagsøgtes navn, der er gengivet foroven på etiketten, og som oprindelig var i to
led, var nu anført i et samlet ord, og skriften var ændret til en fyldigere, men størrelsesmæs-
sig lavere skrifttype, ligesom farven i bogstaverne var ændret til et farveforløb bestående af
gul, orange og rød og startende med den gule farve forneden. endvidere var der angivet en
flamme over det første ”i” i navnet. som et andet dominerende element var selve salgsgen-
standen afbilledet forneden i form af en række optændingsposer, der var forsynet med
flammer. endelig var der bl.a. indsat en lille rød og rund mærkat med angivelse af antallet af
optændingsposer, der var i emballagen.
ifølge sagsøgeren havde denne siden august 2011 og frem til august 2014 benyttet en – efter
rettens opfattelse med sagsøgtes omstridte etiket ikke forvekslelig – etiket, hvor det registre-
rede logo med angivelse af navnet ligeledes var trykt for oven på etiketten, jf. bilag 19 (ek-
                                                - 23 -
sempel 2). bogstaverne i navnet indeholdt de samme farver som hos sagsøgte, men farvefor-
løbet var i modsat rækkefølge. etiketten indeholdt på midten et grønt bånd, og under dette
var gengivet en flamme oven på hvilken, der med hvid farve var påtrykt antallet af optæn-
dingsposer i pakken. tændposerne var derimod ikke trykt på etiketten. sagsøgerens etiket
blev efter august 2014 ændret, idet navnelogoet dog forblev uændret. i stedet blev sagsøge-
rens registrerede flammelogo, jf. bilag 3, anbragt foroven, ligesom optændingsposerne blev
afbilledet forneden i form af to poser med en tilhørende flamme. endvidere blev der tilføjet
en rund mærkat med grøn farve, hvori var indsat oplysning om benyttelse af bioolie.
retten lægger dernæst til grund, at sagsøgte – efter at have udformet sin nye etiket – tog
denne i anvendelse i løbet af sommeren 2012, hvor den alene blev benyttet i begrænset om-
fang, bl.a. i grækenland, samt i tilknytning til en julekalender for en lokal idrætsforening og
på julekort. sagsøgte anvendte samtidig tidligere benyttede etiketter.
efter den af indkøbsdirektør henrik madsen afgivne forklaring lægger retten endvidere til
grund, at sagsøgte omkring årsskiftet 2014/15 indgik en aftale med lidl om forhandling af
sagsøgtes produkt, der var forsynet med den i bilag 2 angivne etiket. der var tale om en stør-
re ordre både i forhold til antallet af varer, men også under hensyn til antallet af salgssteder
og disses geografisk spredning i landet. indholdet og emballagen var tilpasset nogle særlige
behov hos lidl, idet emballagen var noget mindre, ligesom antallet af poser var lavere, og
den enkelte pose indeholdt færre gram optændingsmateriale. denne vare blev solgt i lidl fra
februar 2015 og frem til udgangen af året. retten lægger endvidere på baggrund af den af
stefan juhlin afgivne forklaring til grund, at sagsøgte også i et vist omfang har solgt optæn-
dingsposer i sverige under anvendelse af logo og etiket gengivet i bilag 1 og 2.
sagsøgeren, der tidligere havde forsøgte at sælge sit produkt til lidl, og som efter eget ud-
sagn fulgte markedet meget tæt, fik ikke kendskab til sagsøgtes etiket fra 2012 – hverken i
forbindelse med salget på det danske marked i 2015, eller i forbindelse med at sagsøgtes
produkt samme år også blev solgt på det svenske marked, bl.a. under benyttelse af etiketten
fra 2012. først omkring november/december 2015, og omkring samtidig med, at der blev
trykt en artikel i børsen den 19. november 2015, blev sagsøgeren ifølge nicolai gerts forkla-
ring opmærksom på udformningen af den konkurrerende etiket og logo, og efter yderligere
                                                - 24 -
et par måneder blev forholdet drøftet i marts 2016 på en generalforsamling hos sagsøgeren.
denne indgav herefter den 1. juli 2016 en forbudsbegæring til sø- og handelsretten.
når henses til, at sagsøgte har været på markedet siden 2003, og til at sagsøgeren ifølge lars
frederiksens forklaring i hvert fald fra 2008/09 havde kendskab til denne, og sammenholdt
med nicolai gerts forklaring om, at der kun var få andre konkurrenter på marked, og ende-
lig under hensyn til at sagsøgtes etiket med logo fra 2012 i hvert fald har været benyttet på
produkter, der bl.a. blev forhandlet hos lidl siden februar 2015 og året ud og i et vist omfang
i sverige, finder retten, at sagsøgeren burde være blevet opmærksom på brugen af sagsøgtes
etiket på et langt tidligere tidspunkt.
herefter, og i øvrigt med bemærkning om, at sagsøgeren først efter august 2014 har benyttet
den etiket, der fremgår af bilag 4, mens sagsøgtes etiket i bilag 2 er fra 2012, finder retten, at
sagsøgtes adfærd ikke nu nødvendiggør, at der meddeles et forbud, ligesom sagsøgerens ret
ikke vil forspildes ved at afvente en retlig afgørelse.
herefter finder retten, at betingelserne for at nedlægge et forbud ikke er opfyldt, hvorfor
sagsøgtes påstande om, at forbudsbegæringen nægtes fremme, tages til følge.
                                        thi bestemmes:
sagsøgerens påstande 1-3 nægtes fremme.
sagsøgeren betaler inden 14 dage fra dato til sagsøgte sagens omkostninger med 25.000 kr.
beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                      torben kuld hansen
          henrik gundelach                                              jakob sørensen
                                              (sign.)
                                          ___ ___ ___
               - 25 -
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den


text:
                                           lukkede døre
  (det forbydes offentligt at gengive navn, stilling eller bopæl eller på anden måde offentlig-
                                       gøre partens identitet)
                             højesterets dom
                         afsagt tirsdag den 16. februar 2016
sag 63/2015
(1. afdeling)
a
(advokat michael egholm, beskikket)
mod
b
(advokat henrik hougaard, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i aarhus den 2. april 2014 og af vestre landsrets
9. afdeling den 8. oktober 2014.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, jens peter
christensen, henrik waaben og jens kruse mikkelsen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, a, har nedlagt påstand om frifindelse, således at den fælles forældremyndighed
over e, d og c opretholdes.
                                                 - 2 -
indstævnte, b, har påstået stadfæstelse, således at forældremyndigheden tillægges hende
alene.
sagsfremstilling
a og b har efter deres skilsmisse i maj 2012 haft fælles forældremyndighed over børnene e,
d og c, der i dag er henholdsvis 13 år, 11 år og 5 år.
a, der i efteråret 2012 flyttede til ... i x-land, deltog ikke i hovedforhandlingen i byretten og
afgav derfor ikke forklaring. det fremgår af byrettens dom, at a forud for hovedforhandlingen
i et brev af 31. januar 2013 havde fremsat sine bemærkninger til bs processkrift. af dette brev
fremgår bl.a.:
       ”indledningsvis vil jeg påpege følgende faktuelle ukorrektheder i det fremsendte proces-
       skrift:
       …
       undertegnede dukkede op under besøget i danmark for at aflevere julegaver til bør-
       nene. jeg så ikke børnene, da b ikke ønskede dette. julegaverne blev afleveret på vejen
       uden for vores tidligere fælles bopæl.
       undertegnede har udvist interesse for børnene. der har været fysiske forhold, der har
       gjort det vanskeligt for mig at have børnene boende hos mig, mens jeg var bosiddende i
       danmark. efter at jeg fraflyttede danmark, har b frataget mig muligheden for at kom-
       munikere med mine børn. hun har direkte meddelt mig, at jeg ikke skal have kommuni-
       kation med dem, da det vil forvirre dem. jeg har foreslået, at jeg kan kommunikere med
       mine børn over telefon og skype. at jeg kan sende dem et brev med billeder og lidt om
       hvad der sker i deres fars liv. alt er blevet afslået indtil i sidste uge, hvor min datter d i
       samarbejde med skolen har skrevet et brev til mig, som jeg har svaret på. jeg har frem
       til nu accepteret ikke at kommunikere med mine børn – for hvad anden mulighed har
       jeg haft. ikke fordi jeg er enig heri. ikke fordi jeg synes det er rimeligt eller fair.
       samtidig vil jeg gerne benytte lejligheden til at knytte mine kommentarer til nogle af de
       påstande, der fremføres i processkriftet:
       i perioden fra januar 2012 til september 2012 så jeg børnene ugentligt, men de boede
       ikke hos mig i den første periode, hvor jeg udelukkende havde et værelse på 6-7 kva-
       dratmeter til rådighed. de fysiske rammer gjorde det ikke muligt at have 3 børn boende
       hos mig. fra august til september havde jeg mulighed for at leje et ekstra værelse, og fra
       dette tidspunkt havde jeg børnene boende hos mig i gennemsnit hver anden weekend
       med en enkelt overnatning dog uden et fast program.
       mht. mit besøg i danmark i december, var det en forretningsrejse med et fuldt booket
       program med forretningsmøder i ålborg og københavn og ikke et ”frivilligt” besøg. jeg
                                                 - 3 -
      havde derfor ikke frihedsgrader til at arrangere anderledes ved dette besøg end at til-
      byde, at jeg kunne komme forbi nogle timer og sige hej til børnene og fortælle dem lidt
      om, hvad jeg laver, og aflevere deres julegaver.
      at b ikke har tillid til, at jeg vil leve op til mit ansvar forbundet med at have fælles for-
      ældremyndighed, er jeg ganske uforstående overfor. jeg er interesseret i at samarbejde
      med b omkring vore børn. jeg er pt. i en situation hvor jeg har vanskeligt ved at være
      fysisk sammen med mine børn, men det betyder ikke at jeg ikke er mit ansvar bevidst.
      der har for øvrigt siden vi blev skilt ikke været tilfælde, hvor der skulle træffes større
      beslutning vedr. børnene, der har krævet enighed mellem b og mig. der har af samme
      årsag ikke været uenighed eller diskussion. jeg ønsker det bedste for mine børn, og jeg
      er ganske klar over hvad det indebærer at have fælles forældremyndighed.
      afslutningsvis vil jeg gerne fremføre mine synspunkter:
      min fraflytning fra danmark var den mulighed, jeg tilbage i september havde for at op-
      retholde en privat økonomi, der gør at jeg kan honorere mine forpligtelser i forhold til
      b, mine børn og mig selv. til information har vi dags dato stadig et fælles hus som der
      skal betales til, som ikke er solgt, men tjener som bolig for b og børnene. jeg kunne
      have valgt at droppet ud i arbejdsløshed og have ladet vores fællesøkonomi falde til jor-
      den med et brag med de uoverstigelige konsekvenser og turbulens, dette ville have for
      os alle. havde jeg gjort det, havde jeg selvfølgelig været der for at hjælpe med at samle
      stumperne op. jeg valgte imidlertid en løsning, der sikrede at de fysiske rammer bør-
      nene er vokset op i forbliver intakt, indtil en anden og planlagt erstatning er på plads.
      om det er den rigtige prioritering fra min side skal jeg være usagt. det centrale her for
      mig er at få tydeliggjort rationalet bag min fraflytning fra danmark.
      de større beslutninger, der skal tages vedr. mine børns fremtid, ønsker jeg at være en
      del af. sådanne beslutninger kan uden problemer træffes, selv om der er en geografisk
      adskillelse. b og jeg har som sagt ikke haft situationer, hvor sådanne større beslutninger
      skulle træffes og har derfor heller ikke haft problemer i denne forbindelse. jeg kan såle-
      des ikke se der er noget belæg for en påstand om at b og jeg ikke skulle kunne løse de
      opgaver der er forbundet med at have fælles forældremyndighed.
      endelig skal det fremføres at b og jeg er en etnisk blandet familie (b er fra x-land og
      jeg er fra danmark). b og jeg har altid givet vores børn input fra begge kulturer. det har
      formet dem som de stærke individer, de er i dag. når man bor i danmark og ser ander-
      ledes ud end et typisk dansk barn, er det afgørende vigtigt, at man har en stærk og ro-
      bust identitet. mine børn har brug for mig dels som far, dels som referenceramme, når
      det kommer til det danske. en opretholdelse af den fælles forældremyndighed vil efter
      min overbevisning være det bedste udgangspunkt vi kan give vore børn mht. at fast-
      holde dem som stærke og selvstændige individer.”
under sagens behandling for højesteret – og efter at parterne havde udvekslet skriftlige ind-
læg – besluttede højesteret ved kendelse af 24. november 2015 at genoptage forberedelsen af
sagen, med henblik på at der gennemføres børnesamtale med e og d. højesteret anmodede
                                                - 4 -
herefter retten i aarhus om at gennemføre børnesamtalerne, og højesteret udmeldte efter
indstilling fra retten i aarhus psykolog inger ladegaard som børnesagkyndig i sagen.
psykolog inger ladegaard har udarbejdet et referat af 3. januar 2016 af de to børnesamtaler,
der er gennemført den 18. december 2015. af referatet fremgår bl.a.:
      ”samtale med e
      den 13-årige e går frisk og veloplagt med ind i samtalerummet. han er høflig og nær-
      værende i sin attitude, og virker meget indstillet på at medvirke i samtalen. efter lidt
      indledende smalltalk om sidste skoledag inden juleferien bliver han orienteret om,
      hvilke temaer der er tiltænkt samtalen.
      om sin dagligdag fortæller e, at han går i 7. klasse på … skole, og at han klarer sig fint.
      i matematik, som er hans yndlingsfag, går det rigtig godt, og i dansk og engelsk går det
      fint.
      i fritiden spiller han fodbold i den lokale klub, en sport han påbegyndte, da han var 3 år
      gammel, men stoppede med som 10-årig, fortæller han. han har nu genoptaget den igen.
      han fortæller videre, at han tidligere har gået til svømning og springgymnastik.
      e fortæller videre, at han har rigtig mange venner, hvoraf 3 fra klassen bor i området,
      hvor han og hans familie er flyttet til for nylig. han er glad for den nye bolig, selv om
      der ikke er så meget plads som tidligere. han fortæller, at han deler værelse med sin sø-
      ster, og at det går fint.
      om samværet med moderen og de to yngre søskende fortæller e, at de har det rigtig
      hyggeligt sammen. de tager alle af sted sammen om morgenen. om mandagen slapper
      de af efter skole og arbejde, laver mad sammen og leger. han spiller lidt computer
      sammen med sin lillebror, c på 5 år. de andre dage laver de mere hver for sig. han
      fortæller, at hans mor har et godt job, og at de hjælper hinanden med det praktiske der-
      hjemme. han nævner nogle gøremål som støv-sugning, opvask og oprydning, hvilket
      ikke fremsættes som egentlige pligter, men som noget helt naturligt at hjælpe til med.
      da de boede i det gamle hus, var de en del sammen med nogle naboer, fortæller han. de
      brugte også at se solnedgange, dengang de boede der.
      om forholdet til faderen fortæller e ikke så meget. adspurgt til hyppigheden for deres
      samvær eller samtaler, fortæller han, at det er over ½ år siden, at han sidst har set ham.
      det var en dag, da faderen hentede ham og hans søskende til en bytur. de var blevet lo-
      vet en ting hver med et maximum-beløb, som e ikke var helt tilfreds med.
      han giver spontant udtryk for, at han synes, det er for dårligt, at faderen ikke har ringet
      til dem i et halvt år, fra de sås i maj (mener han) til november, hvor faderen begyndte at
      ringe igen.
                                           - 5 -
der er spurgt ind til, om e savner sin far eller har et ønske om at tale med ham om no-
get, han måske ikke vil tale med sin mor eller andre om. dertil svarer han, at det ikke
lige er noget, han har tænkt over.
der er endvidere spurgt ind til, om han selv kan kontakte faderen på den ene eller anden
måde, hvis han får lyst til det. e fortæller, at han ikke har faderens mailadr. og at han
ikke kan ringe til ham, da der ikke er penge på den telefon, han kan benytte til det. jeg
får indtryk af, at det er en tlf., faderen har givet ham.
det er også forsøgt afdækket, om han og de andre børn taler frit om faderen derhjemme.
fra es svar er det indtrykket, at børnene sagtens kan tale om ham, men at det ikke er
noget, der fylder i deres dagligdag.
afslutningsvis er der spurgt ind til, om e har yderligere kommentarer eller noget han
gerne vil fortælle i relation til samtalen, men dette er ikke tilfældet. han har heller ingen
forbehold mht. at forældrene kan få refereret indholdet af samtalen.
indtryk af e
på baggrund af samtalen med den 13-årige e, er det indtrykket, at han er en velfunge-
rende, eftertænksom og omsorgsfuld dreng, der virker moden for sin alder. han synes at
have et godt skole- og fritidsliv, og han virker meget glad for sin familie, som han om-
taler med megen varme.
hvad angår forholdet til faderen, synes der at være en vis skuffelse og nogen vrede.
hvorvidt dette dækker over et savn efter mere kontakt med faderen er usikkert på bag-
grund af samtalen. han fremsætter ingen ønsker eller ytringer mht. mere kontakt med
faderen. hovedindtrykket er, at e er en veltilpas dreng med meget overskud, og som tri-
ves i sin dagligdag.
samtale med d
den 11-årige d går smilende, med en vis generthed med ind i samtalerummet. hendes
blik er meget imødekommende, og hun virker lidt spændt på, hvad der skal ske. efter at
være gjort bekendt med formålet og retningslinierne for samtalen, tilkendegiver hun, at
hun har forstået, hvad der er blevet sagt, og at de ikke har talt så meget om derhjemme,
hvorfor de skulle til samtale i dag. hun fortæller, at de kan nå at komme tilbage til sko-
len til juleafslutning, og at hendes mor kan komme på arbejde efter samtalerne, for hun
har travlt i dag, da det er sidste dag før ferien. hendes mor er kantineleder, fortæller
hun.
om sin dagligdag fortæller d, at hun går i 5. klasse på ... skole. hun synes, det er sjovt
at gå i skole. hun kan godt lide engelsk og svømning. efter skole går hun i klub, hvor
hun bedst kan lide at opholde sig i de kreative værksteder, og hun fortæller, at hun har
lavet mange julegaver der, især til sin mor. d fortæller, at hun har mange gode veninder,
og at hun har været med i en film, som en af venindernes storesøster optog. dette vil
hun gerne fortælle meget om, og tilkendegiver, at det var sjovt, og at hun for nylig har
været til casting på en film i kbh.
om samværet med moderen og de 2 brødre, fortæller d, at de hygger sig rigtig meget
sammen, og at hun kan lide at tage tidligt hjem fra skole og gøre klar til de andre kom-
                                                - 6 -
       mer hjem. så tømmer hun opvaskemaskine, dækker bord, laver bordkort og tænder stea-
       rinlys. hun tilkendegiver, at de er flyttet et rigtig dejligt sted hen.
       d fortæller, at hun og hendes søskende på samme tid går til 3 forskellige sportsgrene i
       idrætsanlægget i …: e til fodbold, c til svømning og hun til dans. deres mor kører dem
       frem og tilbage og venter på dem. hun fortæller også, at de nogle gange tager i svøm-
       mehallen alle 4 om søndagen, spiller spil eller ”pjatteslåsser”.
       adspurgt til evt. netværk, de er sammen med, fortæller d, at de ses med en af hendes
       mors kollegaer, som er alene med en søn. de hjælper hinanden. hun fortæller, at de tit
       er sammen med moderens søster, der bor i ålborg og har 2 piger på 7 og 9 år, ligesom
       de også ind imellem ser deres mormor, som bor i x-land. hende har de besøgt nogle
       gange. de ser også farmor og farfar, der bor i randers, fortæller hun.
       om forholdet til faderen, fortæller d, at det er meget sjældent, at hun ser ham. hun vil
       gerne se ham igen i danmark, men har ikke lyst til at besøge ham i x-land. hun fortæl-
       ler også, at det er meget sjældent, at de skyper sammen. hun giver udtryk for, at hun
       synes, det er underligt, at hendes far, der er fra danmark, nu bor i x-land, hvor hendes
       mor kommer fra, og at hun nu bor i danmark. det er vanskeligt at få nogle erindringer
       fra tiden sammen med faderen frem, et savn eller ønsker for en relation til ham. d synes
       mest optaget af at fortælle om familien her i landet og hendes daglige gøremål.
       indtryk af d
       den 11-årige d fremstår som en sød og meget omsorgsfuld pige, kvik og velfungerende
       og moden for sin alder. hendes optagethed af at gøre familien derhjemme tilpas og
       hygge om dem, virker oprigtig, uden at hun fremstår som en ”lille voksen.” hun virker
       eftertænksom og nysgerrig og fuld af gåpåmod.
       på baggrund af samtalen er det indtrykket, at forholdet til faderen ikke fylder så meget i
       hendes bevidsthed, og at det er de nære daglige relationer og gøremål, der optager
       hende. hun virker meget glad og engageret.”
anbringender
a har navnlig anført, at der ikke er grundlag for at ophæve den fælles forældremyndighed
efter forældreansvarslovens § 11, 2. pkt. der er ikke egentlige konflikter mellem ham og b,
og de har siden skilsmissen samarbejdet, uden at det på noget tidspunkt har været nødvendigt
at anmode myndighederne om bistand. de to ældste børn giver under børnesamtalerne heller
ikke udtryk for, at de oplever problemer mellem deres forældre, eller at der er situationer, som
besværliggøres eller fastlåses som følge af, at han bor i x-land. han og b kommunikerer
sammen om børnene, og det skyldes alene tekniske forhold, at kommunikationen har været
afbrudt eller forsinket. der er derfor ikke holdepunkter for at antage, at de ikke også fremad-
rettet skulle være i stand til at samarbejde til børnenes bedste.
det er ikke korrekt, at han ikke er interesseret i at varetage omsorgen for børnene eller at del-
tage i opdragelsen af dem. han flyttede til x-land af hensyn til forsørgelsen af børnene, og
                                               - 7 -
han har ikke på nogen måde overladt opdragelsen af børnene til b. han ønsker at være en del
af sine børns liv, så godt som det kan lade sig gøre med den geografiske afstand imellem dem.
omfanget af hans samvær med børnene skyldes bs modvilje mod, at børnene lægger andre
ting til side for at være sammen med ham, når han er på forretningsrejse i danmark, og er på
ingen måde udtryk for, at han ikke ønsker samværet.
b har navnlig anført, at adgangen til at ophæve den fælles forældremyndighed efter forældre-
ansvarslovens § 11, 2. pkt., ikke er begrænset til tilfælde, hvor der er direkte uoverensstem-
melser mellem forældrene. når forældrene, som i denne sag, ikke har regelmæssig kontakt
eller det nødvendige samarbejde, herunder rimelige svartider på spørgsmål om børnene, har
forældrene ikke et eksisterende samarbejde om børnenes forhold til børnenes bedste, og et
sådant samarbejde kan heller ikke ventes etableret i den nærmeste fremtid.
as beskrivelse af samværssituationen, hvor han ikke kender sit arbejdsprogram i danmark,
før han ankommer hertil, illustrerer hans manglende mulighed for at udøve sin forældremyn-
dighed. det fremgår endvidere af børnesamtalerne, at børnene ikke har en daglig eller blot
regelmæssig kontakt med deres far, og det har hun heller ikke selv. den fælles forældremyn-
dighed bør ophæves, så hun herefter inden for rimelig tid og med den nødvendige omsorg for
børnene bliver i stand til at træffe beslutninger vedrørende dem. fortsat fælles forældremyn-
dighed vil fremover – hvor børnene bliver ældre – hyppigt resultere i betydelig ulempe for
hende som mor for børnene og eneste forældrerepræsentant i børnenes hverdag og i skole og
børneinstitution.
retsgrundlag
forældreansvarslovens § 2, stk. 1, § 3, stk. 1, § 4 og § 11 har følgende ordlyd:
       ”§ 2. forældremyndighedens indehaver skal drage omsorg for barnet og kan træffe af-
       gørelse om dets personlige forhold ud fra barnets interesse og behov.
       § 3. har forældre fælles forældremyndighed, kræver væsentlige beslutninger vedrørende
       barnets forhold enighed mellem forældrene. den forælder, som barnet har bopæl hos,
       kan træffe afgørelse om overordnede forhold i barnets daglige liv, herunder hvor i lan-
       det bopælen skal være.
       § 4. afgørelser efter loven skal træffes ud fra, hvad der er bedst for barnet.
                                                - 8 -
       § 11. er forældre, der har fælles forældremyndighed, og som ikke lever sammen, ikke
       enige om forældremyndigheden, afgør retten, om den fælles forældremyndighed skal
       fortsætte, eller om en af dem skal have forældremyndigheden alene. retten kan kun op-
       hæve den fælles forældremyndighed, hvis der er holdepunkter for at antage, at foræl-
       drene ikke kan samarbejde om barnets forhold til barnets bedste.”
bestemmelsen om ophævelse af den fælles forældremyndighed i § 11, 2. pkt., fik sin nuvæ-
rende ordlyd ved lov nr. 600 af 18. juni 2012. inden lovændringen kunne retten kun ophæve
den fælles forældremyndighed, hvis der forelå tungtvejende grunde. baggrunden for forslaget
til lovændringen i 2012 er beskrevet således i lovforslagets almindelige bemærkninger (fol-
ketingstidende 2011-12, tillæg a, lovforslag nr. l 157, s. 4, 7 og 10-11):
       ”1. indledning og baggrund
       1.1. indledning
       det overordnede formål med lovforslaget er at styrke rammerne for løsning af uenighed
       om forældremyndighed, barnets bopæl og samvær i familier, hvor forældrene ikke lever
       sammen... overordnet set skal forslaget understrege forældreansvarslovens grundprin-
       cip om forældrenes fælles ansvar for barnet. samtidig skal forslaget øge muligheden for
       – og understrege lovens andet grundprincip om – at træffe afgørelser, som er til barnets
       bedste, og øge muligheden for at skærme barnet mod forældrenes konflikt.
       …
       2. lovforslagets formål
       et centralt formål med lovforslaget er i højere grad at sikre, at der i forbindelse med
       vurderingen af, om en fælles forældremyndighed skal ophæves, træffes afgørelser, som
       er til barnets bedste, og således yderligere at understrege, at situationer, hvor det posi-
       tive for barnet i, at der dømmes til fælles forældremyndighed, overskygges af forældre-
       nes alvorlige konflikter, skal undgås. det foreslås derfor, at kriterierne for at ophæve en
       fælles forældremyndighed ændres, sådan at disse afgørelser som hidtil – og som andre
       afgørelser efter loven – forudsætter en stillingtagen til, om det er bedst for barnet, at der
       fortsat er fælles forældremyndighed. med forslaget vil vurderingen af barnets bedste
       også indeholde en mere konkret vurdering af, om forældrene kan samarbejde om barnet,
       da dette i forhold til spørgsmålet om forældremyndighed må anses for et vigtigt element
       i evnen til at drage omsorg for barnet (forældreevnen).
       …
       3.1.1.2. den foreslåede ordning
       muligheden for at dømme forældre til fælles forældremyndighed er en af forældrean-
       svarslovens nyskabelser og en væsentlig udmøntning af lovens overordnede intention
       om at fastholde forældrenes fælles ansvar for barnet, uanset at de ikke lever sammen.
       det foreslås derfor i overensstemmelse med den politiske aftale af 8. februar 2012, at
       det fortsat skal være muligt at dømme til fælles forældremyndighed mod den ene foræl-
       ders ønske, hvis dette er bedst for barnet, da der er tale om et vigtigt signal til foræl-
       drene, som fortsat bør stå klart.
                                          - 9 -
som et gennemgående træk ved bidragene til evalueringen af loven ses også et ønske
om at bevare muligheden for at dømme til fælles forældremyndighed. det er bl.a. an-
ført, at det nu ikke længere er nødvendigt at vælge mellem 2 egnede forældre, men at
begge forældre kan bevare identiteten som forælder gennem den fælles forældremyn-
dighed. overordnet set viser de forskellige evalueringsbidrag, at domstolene synes at
have implementeret § 11 i overensstemmelse med bemærkningerne til denne. evalue-
ringsundersøgelsen om dom til fælles forældremyndighed peger på, at fælles forældre-
myndighed er blevet en normal praksis svarende til intentionerne i loven, hvilket også
understøttes af evalueringens gennemgang af domspraksis om fælles forældremyndig-
hed.
evalueringsundersøgelsen om dom til fælles forældremyndighed fremhæver imidlertid
også, at undersøgelsen viser en række træk, som peger på, at retstilstanden er usikker,
og at der bør ske en retspolitisk drøftelse af, hvor meget eller hvor lidt der skal til for at
have fælles forældremyndighed, herunder også hvilke forventninger man kan/skal have
til forældrene. ifølge undersøgelsen tyder resultaterne således på, at anvendelsesområdet
i dag er for bredt og derfor bør strammes op. også andre bidrag til evalueringen peger
på, at adgangen til at dømme til fælles forældremyndighed kan være for vidtgående, og
at anvendelsen i nogle tilfælde kan ske på bekostning af barnet. det er fra flere sider an-
befalet, at bestemmelsen bør levne større rum for at skønne over, om forældrene frem-
adrettet kan og vil samarbejde til bedste for barnet.
…
det foreslås derfor, at kriterierne for at ophæve en fælles forældremyndighed ændres,
sådan at disse afgørelser som hidtil – og som andre afgørelser efter loven – forudsætter
en stillingtagen til, om det er bedst for barnet, at der fortsat er fælles forældremyndig-
hed. med lovforslaget vil vurderingen af barnets bedste også indeholde en mere konkret
vurdering af, om forældrene kan samarbejde om barnet, sådan at ophævelse af den fæl-
les forældremyndighed forudsætter, at der er holdepunkter for, at forældrene ikke kan
samarbejde om barnet.
forældreansvarslovens overordnede intention om at fastholde forældrenes fælles ansvar
for barnet, bl.a. gennem et udgangspunkt om fælles forældremyndighed, skal fortsat
være afsættet for vurderingen af, om den fælles forældremyndighed skal fortsætte eller
ophæves. samtidig forslås det i overensstemmelse med den politiske aftale at det bør
være afgørende, at forældrene kan samarbejde om barnets forhold, da det ellers er tvivl-
somt, om en sådan ordning vil være i barnets interesse. barnet har ret til, at forældrene
påtager sig det fælles ansvar, og § 11 skal gøre det muligt at realisere dette for barnet.
med den foreslåede nye formulering af bestemmelsen, hvorefter retten kun kan ophæve
den fælles forældremyndighed, hvis der er holdepunkter for at antage, at forældrene
ikke kan samarbejde om barnets forhold til barnets bedste, balanceres disse hensyn i
forhold til hinanden.
udnyttelse af adgangen til at dømme til fælles forældremyndighed skal således ikke
være en kompromisløsning eller et forsøg på mægling mellem 2 stridende parter. fælles
forældremyndighed forudsætter, at forældrene realistisk set er i stand til at have et
egentligt samarbejde. forældrene skal vise vilje og evne til at sætte barnets bedste før
deres egen konflikt, idet det i forhold til spørgsmålet om forældremyndighed også er en
del af forældreevnen at kunne samarbejde med den anden forælder om barnet. …
                                                - 10 -
       med den foreslåede ændring fastholdes som nævnt de intentioner bag bestemmelsen,
       som i øvrigt findes i forældreansvarsloven. dermed vil de vurderinger og hensyn, som
       efter gældende ret skal foretages og afvejes, fortsat skulle indgå i rettens overvejelser
       om, hvorvidt den fælles forældremyndighed bør ophæves. når det efter gældende ret
       konstateres, at der foreligger ”tungtvejende grunde”, må det samtidig anses som et ud-
       tryk for, at forældrene har samarbejdsproblemer. disse vurderinger skal naturligvis også
       indgå i det større rum for et skøn, som forslaget lægger op til. ved at fastholde hensy-
       nene bag den gældende bestemmelse afspejles også grundtanken om, at afsættet for en
       vurdering efter forældreansvarslovens § 11 er udgangspunktet om et fælles ansvar for
       barnet gennem fælles forældremyndighed, hvis dette er bedst for barnet, jf. lovens § 4.”
af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser fremgår bl.a. følgende (folke-
tingstidende 2011-12, tillæg a, lovforslag nr. l 157, s. 25):
       ”til nr. 1 (§ 11, 2. pkt.)
       den foreslåede formulering af § 11, 2. pkt., er en mindre ændring af bestemmelsen. af-
       sættet for vurderingen af, om den fælles forældremyndighed skal ophæves, er fortsat
       forældreansvarslovens overordnede intention om at fastholde forældrenes fælles ansvar
       for barnet, bl.a. gennem et udgangspunkt om fælles forældremyndighed. afgørelsen
       skal tage udgangspunkt i, hvad der er bedst for barnet, jf. forældreansvarslovens § 4, og
       i, om der er konkrete holdepunkter for, at forældrene ikke vil kunne samarbejde om
       barnet til barnets bedste. det kræves således efter § 11 fortsat ikke, at der er enighed
       mellem forældrene om samtlige spørgsmål vedrørende barnet. det centrale er, om for-
       ældrene kan håndtere deres eventuelle uenigheder på en sådan måde, at det ikke går ud
       over barnet.
       det foreslås, at de kriterier og hensyn, som inddrages i vurderingen af spørgsmålet om
       ophævelse af den fælles forældremyndighed efter de gældende regler, fortsat skal ind-
       drages, da disse forhold også vil have betydning for samarbejdspotentialet… der kan
       også være tale om, at en forælder ikke er interesseret i at varetage omsorgen for barnet
       og ved sin adfærd har vist, at den pågældende ikke har til hensigt at deltage i barnets
       liv. det kan f.eks. være en forælder, som efter praksis ikke vil få samvær, eksempelvis
       fordi den pågældende ikke har formået at være i stabil kontakt med barnet eller har væ-
       ret fraværende i barnets liv i flere år, og den manglende kontakt kan tilskrives samværs-
       forælderens egne forhold.
       hertil kommer, at retten efter den foreslåede nyaffattelse af § 11, 2. pkt., kun kan op-
       hæve den fælles forældremyndighed, hvis der er holdepunkter for, at forældrene ikke
       kan samarbejde om barnets forhold til barnets bedste. det betyder, at der skal kunne på-
       vises konkrete holdepunkter for, at forældrene må antages ikke at kunne samarbejde –
       også fremadrettet – til bedste for barnet. dette vil afhænge af en konkret vurdering, hvor
       det kan tillægges betydning, i hvilken grad forældrene kommunikerer med hinanden om
       barnet og barnets forhold, idet kommunikationen skal kunne danne fundament for et
       egentligt samarbejde. fælles forældremyndighed må således forudsætte, at forældrene
       realistisk set er i stand til sammen og inden for rimelig tid at blive enige om spørgsmål
       om barnet, og at forældrene ikke mere regelmæssigt har behov for myndighedernes
       hjælp til at kunne træffe beslutninger om barnet, og uden at der opstår vedvarende kon-
                                              - 11 -
       flikter. manglende tillid til den anden forælder eller manglende vilje til eller evne til at
       være fleksibel og tilpasse sin egen opfattelse til den anden forælders opfattelse kan indi-
       kere, at fælles forældremyndighed ikke er bedst for barnet, jf. forældreansvarslovens §
       4.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om a og bs fælles forældremyndighed over deres børn, e, d og c skal ophæ-
ves, og forældremyndigheden skal tillægges b alene.
som anført i højesterets dom af 24. november 2015 (sag 58/2015) bygger forældreansvarslo-
ven på et udgangspunkt om, at et barn har ret til to forældre, og at barnet har krav på, at begge
forældre påtager sig ansvaret og omsorgen for barnet. efter loven fortsætter den fælles foræl-
dremyndighed, selv om forældrene har ophævet samlivet eller er blevet separeret eller skilt.
den fælles forældremyndighed kan kun ophæves, hvis der er holdepunkter for at antage, at
forældrene ikke kan samarbejde om barnets forhold til barnets bedste, jf. forældreansvarslo-
vens § 11, 2. pkt.
efter forarbejderne til ændringen af forældreansvarsloven i 2012 kan retten kun ophæve den
fælles forældremyndighed, hvis der kan påvises konkrete holdepunkter for, at forældrene må
antages ikke at kunne samarbejde – også fremadrettet – til bedste for barnet. det kan indgå i
vurderingen, at en forælder ikke er interesseret i at varetage omsorgen for barnet og ved sin
adfærd har vist, at den pågældende ikke har til hensigt at deltage i barnets liv. det kan f.eks.
være en forælder, som efter praksis ikke vil få samvær, eksempelvis fordi den pågældende
ikke har formået at være i stabil kontakt med barnet eller har været fraværende i barnets liv i
flere år, og den manglende kontakt kan tilskrives samværsforælderens egne forhold. det kan
endvidere tillægges betydning, i hvilken grad forældrene kommunikerer med hinanden om
barnet og barnets forhold, idet kommunikationen skal kunne danne grundlag for et egentligt
samarbejde. fælles forældremyndighed forudsætter således, at forældrene realistisk set er i
stand til sammen og inden for en rimelig tid at blive enige om spørgsmål om barnet. det
fremgår endvidere af forarbejderne til 2012-lovændringen, at forældreansvarslovens overord-
nede intention om at fastholde forældrenes fælles ansvar for barnet gennem et udgangspunkt
om fælles forældremyndighed fortsat skal være afsættet for vurderingen af, om den fælles
forældremyndighed skal fortsætte eller ophæves. lovændringen skal øge muligheden for – og
                                              - 12 -
understrege lovens andet grundprincip om – at træffe afgørelser, som er til barnets bedste, og
øge muligheden for at skærme barnet mod forældrenes konflikt.
a og b mødte hinanden i 1997 på deres fælles arbejdsplads i danmark. de boede da begge i
danmark. de blev gift i 2001 og fik sammen børnene e, d og c, der i dag er henholdsvis 13
år, 11 år og 5 år. efter det oplyste ophævede forældrene samlivet og blev skilt i første halvår
2012, hvorefter b og de tre børn blev boende i det tidligere fælles hus. i efteråret 2012 flyt-
tede a til x-land, hvor han fortsat bor og driver selvstændig virksomhed. a er i x-land gift på
ny med en kvinde, med hvem han i 2015 fik et barn. a har deltaget i forsørgelsen af de tre
børn i danmark ved at betale børnepenge og ved at bidrage til, at b og børnene fortsat kunne
bo i huset, som hele familien tidligere boede i. huset er nu blevet solgt.
de foreliggende oplysninger om as kontakt til b og deres tre børn og om hans samvær med
børnene siden efteråret 2012 er behæftet med en vis usikkerhed, og parterne er heller ikke
enige herom.
tre dommere – poul søgaard, jytte scharling og henrik waaben – udtaler herefter:
vi lægger efter oplysningerne i sagen til grund, at der siden as flytning til x-land i 2012 har
været en vis kontakt mellem ham og b. denne kontakt har navnlig været gennem brug af mo-
biltelefon og mail. kommunikationen mellem parterne har efter det oplyste navnlig omfattet
spørgsmål om bl.a. udstedelse af nyt pas til et af børnene, om es konfirmation og om salg af
deres tidligere fælles bolig. der er ikke under sagen fremkommet nærmere oplysninger om, at
a og b løbende har kommunikeret med hinanden om børnene og deres forhold i hverdagen.
vi lægger efter parternes oplysninger til grund, at kommunikationen har været besværliggjort
af den store geografiske afstand, og at det generelt har været vanskeligt for b at komme i
kontakt med a.
om as kontakt til og samvær med børnene lægger vi efter oplysningerne i sagen til grund, at
a gennem telefon og skype har haft i hvert fald en vis kontakt med børnene, navnlig med det
ældste barn, e. denne kontakt gennem telefon og skype har imidlertid givet anledning til
uoverensstemmelser mellem parterne om hyppigheden af og tidspunktet for as kontakt med
børnene, hvilket har ført til, at a i dag kommunikerer direkte med børnene uden bs mellem-
                                               - 13 -
komst. under sine forretningsrejser til danmark har a enkelte gange haft samvær med bør-
nene. tilrettelæggelsen af dette samvær har været forbundet med vanskeligheder og givet an-
ledning til uenighed mellem a og b. det er således sket, at a har været på besøg i danmark,
uden at det har været muligt for parterne at tilrettelægge samvær mellem børnene og ham.
parterne har aldrig indgået faste aftaler om samvær mellem a og børnene, herunder om hyp-
pigheden og varigheden af samværet.
vi finder, at den geografiske afstand mellem parterne som følge af as bopæl i x-land ikke i
sig selv kan føre til, at den fælles forældremyndighed skal ophæves. vi finder imidlertid på
den ovenfor anførte baggrund, at der er tilvejebragt sikre og konkrete holdepunkter for at an-
tage, at a og b, der efter vores opfattelse ikke hidtil har været i stand til at samarbejde til-
fredsstillende om børnenes forhold, under de nuværende omstændigheder heller ikke frem-
over vil kunne etablere et sådant samarbejde til bedste for børnene. den beskedne kontakt
mellem a og b samt børnene og as manglende deltagelse i varetagelsen af forældreansvaret
må tilskrives hans forhold. vi finder derfor, at betingelserne for at fravige lovens hovedregel
om fælles forældremyndighed er opfyldt, jf. forældreansvarslovens § 11, 2. pkt.
vi stemmer herefter for at stadfæste landsrettens dom, således at den fælles forældremyndig-
hed over e, d og c ophæves, og at forældremyndigheden tillægges b alene.
dommerne jens peter christensen og jens kruse mikkelsen udtaler:
vi lægger efter oplysningerne i sagen til grund, at a har bevaret kontakten til børnene efter
flytningen til x-land, herunder navnlig i tilknytning til forretningsrejser til danmark et par
gange om året, og i et vist omfang pr. telefon og skype imellem disse rejser. efter de gennem-
førte børnesamtaler med de to ældste børn på 13 år og 11 år lægger vi til grund, at børnene er
velfungerende og ikke negativt påvirket af, at der har været fælles forældremyndighed. der er
uenighed mellem parterne om, i hvilket omfang de kommunikerer med hinanden om børnenes
forhold, men der er ikke oplysninger om egentlige uoverensstemmelser imellem dem. b har
oplyst, at det er svært for hende at få kontakt med a i x-land, og at det f.eks. var vanskeligt at
få udstedt et nyt pas, da et pas var blevet stjålet under et indbrud i deres hus.
                                              - 14 -
vi finder, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at a ikke er interesseret i at va-
retage omsorgen for børnene eller ved sin adfærd har vist, at han ikke har til hensigt at deltage
i deres liv. vi finder på det foreliggende grundlag, at det heller ikke er påvist, at as bopæl i
x-land har medført eller vil medføre sådanne vanskeligheder for hans og bs kommunikation
og samarbejde om børnene, at de ikke er eller fremover vil være i stand til sammen og inden
for en rimelig tid at blive enige om spørgsmål om børnene.
vi finder herefter, at der ikke er påvist konkrete holdepunkter for at antage, at forældrene ikke
vil kunne samarbejde til bedste for deres tre børn. fortsat fælles forældremyndighed må – i
overensstemmelse med forældreansvarslovens overordnede formål – i denne situation antages
at kunne medvirke til at fastholde forældrenes fælles ansvar for børnene, uanset at de ikke
lever sammen. der er derfor ikke grundlag for at ophæve den fælles forældremyndighed, jf.
forældreansvarslovens § 11, 2. pkt. vi stemmer herefter for at frifinde a for bs påstand
herom.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes, således at den fælles forældremyndighed over e (født den …
2002), d (født den … 2004) og c (født den … 2010) ophæves, og forældremyndigheden til-
lægges b alene.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part eller til stats-
kassen.

source: retspraksis

LICENSE:
Creative Commons Legal Code

CC0 1.0 Universal

type: caselaw

jurisdiction: Denkmark