text:
- Arrêt civil -

                  Audience publique du quatre février deux mille seize

Numéro 40600 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                       Entre:

X.), pianiste-concertiste, demeurant à F-(...),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 29 octobre 2013,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme BQUE.1.), établie et ayant son siège social à L-(...),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit,

comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, inscrite au
barreau de Luxembourg, représentée aux fins des présentes par Maître
Philippe DUPONT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.
                    L A      C O U R       D ' AP P E L :

X.) expose avoir ouvert, en novembre 2007, un compte auprès de la Banque
BQUE.1.) dans le but de faire des placements à hauteur de 500.000.- EUR
environ dans divers produits financiers ; elle ajoute que lors de l’entrée en
relation, la Banque a défini une approche patrimoniale globale et a retenu un
profil d’investisseur « Low Risk » à l’égard de sa cliente.

Le 13 décembre 2007, X.) a signé un contrat « BQUE.1.) premium » avec la
Banque afin d’être secondée par un conseiller personnel pour « l’assister
dans ses décisions en matière de placement » et pour lui conseiller les
produits correspondant « au profil de risque et à l’horizon temporel de
placement » qui lui correspondait.

Dans un mail du 5 décembre 2007, la Banque lui a présenté deux Sicav
alternatives, à savoir les fonds FONDS.1.) et FONDS.2.). Tout en concédant
que ces produits ne correspondaient pas au profil d’investisseur de la cliente,
la Banque mit en avant les bonnes performances et les risques maîtrisés de
ces deux fonds et lui proposa de signer une décharge par rapport à son profil
d’investisseur. Se fiant aux recommandations de la Banque, X.) a donné, le
19 décembre 2007, instruction à la Banque d’acheter les produits BQUE.1.)
FONDS.1.) et FONDS.2.), chaque fois à hauteur du montant de 250.000.-
EUR et signé une décharge.

Face aux pertes en valeurs constatées dans le fonds FONDS.1.), X.) a
donné, en août 2008, instruction à la Banque de vendre ce produit et a
demandé, parallèlement à cette instruction, des informations sur le produit
FONDS.2.). La Banque lui a assuré que ce produit était sûr et qu’il n’y avait
pas d’inquiétude à avoir.

Le 14 octobre 2008, X.) a néanmoins demandé le rachat intégral des produits
FONDS.2.) ; toutefois, les longs délais de sortie, dont elle n’a eu
connaissance qu’en août 2008, au moment de la vente des titres BQUE.1.)
FONDS.1.), ont empêché le remboursement sollicité avant l’éclatement du
scandale A.) ; or le fonds FONDS.2.) avait investi ses actifs auprès de
SOC.1.).

Par exploit d’huissier de justice du 20 janvier 2010, X.) a fait donner
assignation à la société anonyme BQUE.1.) Banque Internationale à
Luxembourg (ci-après la Banque) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale selon la
procédure civile aux fins de prononcer, à titre principal, la nullité du contrat de
souscription de X.) auprès du fonds FONDS.2.) et d’entendre condamner la
Banque à lui payer le montant de 250.000.- EUR avec les intérêts légaux à
partir du décaissement des fonds, sinon à partir de la demande en justice,
sinon à partir de la date du prononcé du jugement, sinon à partir de la
signification du jugement à intervenir jusqu’à solde et, à titre subsidiaire, de
l’entendre condamner à lui restituer la somme de 250.000.- EUR avec les
intérêts légaux à partir du décaissement des fonds, sinon à partir de la

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demande en justice, sinon à partir de la date du prononcé du jugement, sinon
à partir de la signification du jugement à intervenir jusqu’à solde et les
sommes perçues au titre de commissions pour le contrat BQUE.1.) Premium
relatives à l’investissement dans le fonds FONDS.2.).

Par jugement du 29 novembre 2012, le tribunal a dit la demande en
annulation de l’ordre de souscription irrecevable, mais dit la demande
recevable pour le surplus et fondée à hauteur du montant de 75.000.- EUR et
a condamné la Banque à payer à X.) le montant de 75.000.- EUR, augmenté
des intérêts légaux, ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.000.- EUR.

Pour décider ainsi, les premiers juges ont retenu que l’ordre de souscription
liait X.) directement au fonds FONDS.2.) et que la Banque était étrangère au
contrat ainsi conclu : l’annulation de ce contrat pour vice de consentement, et
plus précisément pour dol induit par la Banque ou pour erreur, ne pouvait,
partant, être poursuivie contre la Banque.

Concernant la responsabilité de la Banque dans la gestion-conseil du
patrimoine de X.), le tribunal a estimé que la Banque a manqué à son
obligation d’information et a, de ce fait, conduit à la perte d’une chance dans
le chef de X.) qui a été privée de la possibilité d’exercer un arbitrage éclairé
quant au placement de ses fonds. Le préjudice ainsi subi par la
demanderesse a été évalué ex aequo et bono à 30% du montant réclamé par
X.).

X.) a régulièrement relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de
justice du 29 octobre 2013 pour, par réformation,

- constater le manquement par la Banque à son obligation d’information et de
conseil à son égard,

- constater un conflit d’intérêts de la Banque entre les intérêts de X.) et le
fonds proposé, recommandé et vendu à l’appelante et dire, par conséquent,
que la Banque n’a pas agi dans l’intérêt de sa cliente ;

- constater un vice du consentement dans le chef de X.) lors de la conclusion
du contrat de souscription dans le fonds FONDS.2.). et prononcer la nullité de
ce contrat,

- partant, condamner la Banque à lui restituer la somme de 250.000.- EUR
augmentée des intérêts légaux ainsi que les sommes perçues au titre de
commissions en rapport avec le contrat BQUE.1.) Premium relatives à
l’investissement dans le fonds FONDS.2.).

A l’appui de son appel, X.) fait valoir, en ordre principal, que dans le cadre de
l’ordre de souscription des parts du fonds FONDS.2.) du 27 décembre 2007,
les premiers juges auraient, à juste titre, retenu que la Banque a agi comme
commissionnaire à son égard, mais ils n’auraient pas pris en compte tous les
effets d’un tel contrat.

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Ils auraient, notamment, omis de considérer que le commissionnaire,
agissant comme intermédiaire, serait personnellement engagé. Ainsi, il y
aurait lieu d’examiner le litige, né d’un tel contexte, comme s’il y avait deux
contrats totalement indépendants : un contrat conclu entre le donneur d’ordre,
X.) et le commissionnaire, la Banque, et un contrat liant le commissionnaire
au tiers-contractant, en l’occurrence, le fonds FONDS.2.). Or, en l’espèce, X.)
n’aurait signé aucun contrat avec le fonds d’investissement en question, de
sorte qu’il ne lui serait pas possible d’agir à son encontre en annulation d’un
contrat pour vice du consentement ; une telle action ne pourrait être dirigée
que contre la Banque elle-même, de sorte qu’elle devrait être déclarée
recevable.

A supposer que la Banque soit à considérer comme tiers au contrat
prétendument conclu entre X.) et le fonds d’investissement, la demande en
nullité serait néanmoins à accueillir, en vertu d’une jurisprudence qui retient
que lorsque les manœuvres dolosives émanent d’un tiers, elles constituent
une cause de nullité de la convention lorsque le cocontractant de la partie
dont le consentement a été vicié a été le complice de ce tiers ou lorsque le
tiers a agi comme le représentant du cocontractant.

L’appelante continue en expliquant que le dol, sinon l’erreur dont elle a été
victime, résidait dans le fait que le fonds FONDS.2.) n’était pas adapté à son
profil d’investisseur puisqu’il lui faisait courir des risques qui n’étaient ni
recherchés, ni connus d’elle, mais qui ont été sciemment minimisés pour
induire son consentement. Dans ce contexte, elle renvoie au prospectus
FONDS.2.) (qui ne lui a pas été communiqué à l’époque de la souscription,
mais seulement dans le cadre du litige), pour faire valoir que ce produit
présentait « un risque intrinsèque très élevé » (a higher degree of risk),
puisqu’il ne poursuivait pas une politique d’investissement propre, mais
servait uniquement à alimenter deux autres fonds, gérés par A.). De plus, le
fonds litigieux, constitué dans un centre offshore (Iles Vierges britanniques),
était considéré comme un fonds « non réglementé », à défaut d’être soumis
au contrôle d’une autorité de surveillance prudentielle au Luxembourg, d’où
un risque accru pour les clients ayant investi dans un tel fonds. Ces éléments
ne correspondaient pas, selon X.), à ses attentes puisqu’elle n’aurait cessé,
tout au long de la relation contractuelle entre parties, de rappeler sa volonté
de ne s’exposer qu’à un risque modéré.

L’appelante souligne, par ailleurs, l’intérêt qu’avait la Banque d’investir dans
les produits FONDS.2.) puisqu’elle était dépositaire des avoirs du fonds
FONDS.2.) : plus le patrimoine du fonds augmentait, plus le montant des
custody fees perçus par la Banque augmentait. Il s’y ajoute que la Banque et
le SOC.2.) auraient prêté un montant de 100 millions USD (dont 70 millions
par la Banque) au fonds FONDS.2.) et que ce prêt était garanti par gage sur
les dépôts du fonds en question ; qu’ainsi, le risque de la Banque était
couvert par les liquidités versées par les clients, tels X.).

En ordre subsidiaire, pour le cas où l’annulation du contrat passé avec la
Banque ne devait pas être retenue, X.) conclut à la confirmation du jugement
du 29 novembre 2012, en ce qu’il a retenu l’existence d’une faute

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contractuelle dans le chef de la Banque pour non-respect de son obligation
d’information, sinon de mise en garde, puisque les conseils prodigués
n’étaient pas adaptés aux objectifs et profil d’investisseur de la cliente et que
l’ordre de rachat des actions a tardé au lieu d’être donné avant le gel des
comptes.

Le jugement est, par contre, attaqué sur l’évaluation du préjudice subi : X.)
déplore la perte intégrale des fonds qu’elle avait investis dans les produits du
fonds FONDS.2.) (250.000.- EUR), elle demande, partant, le remboursement
intégral des sommes perdues au lieu de la seule indemnisation de la perte
d’une chance, puisque son dommage serait constitué par les pertes
réellement subies. En ordre tout à fait subsidiaire, X.) insiste sur son profil
d’investisseur low risk, sur sa qualité de profane en la matière et sur
l’existence d’un contrat de conseil conclu avec la Banque pour amener
l’évaluation de la perte de chance à 90% des sommes investies.

En tout état de cause, X.) demande le remboursement des commissions
prélevées par la Banque au titre de gestion de son portefeuille puisque la
commission de fautes lourdes lors de ladite gestion enlèverait toute légitimité
aux prélèvements effectués. Le prélèvement de commissions à partir du 11
décembre 2008 serait d’autant plus injustifié que la valeur du portefeuille était
inexistante.

La Banque Internationale à Luxembourg soulève in limine litis l’irrecevabilité
totale, sinon partielle de la demande de X.). La demande en annulation de
l’achat des parts FONDS.2.) pour cause d’erreur ou de dol serait irrecevable,
sinon non fondée, puisque la Banque ne serait pas partie venderesse des
parts FONDS.2.). Elle insiste, tout d’abord sur le fait que la relation
contractuelle entre la Banque et X.) par rapport à la souscription des parts
FONDS.2.) serait régie par les règles du mandat, puisque contrairement à ce
qui est soutenu par l’appelante, le commissionnaire, qui ne fait qu’agir pour le
compte du commettant, ne devient pas propriétaire des parts qu’il achète,
étant donné que celles-ci passeraient directement dans le patrimoine du
commettant investisseur. Ainsi, la Banque ne serait, en tant que mandataire,
que le simple intermédiaire entre le fonds et l’investisseur et non le
cocontractant auquel la nullité du contrat de vente des parts du fonds pourrait
être opposée sur base d’un vice du consentement. Le privilège du
commissionnaire prévu à l’article 92 du code de commerce ne ferait d’ailleurs
pas de sens si le commissionnaire devenait propriétaire des titres achetés
pour compte du commettant.

La Banque estime que X.) ne rapporterait pas la preuve des éléments
constitutifs d’un dol, sinon d’une erreur. Ainsi, elle assure n’avoir jamais
caché à la cliente la véritable nature du fonds FONDS.2.) et renvoie à la
décharge que X.) a acceptée de signer le 19 décembre 2007. Les demandes
en nullité seraient, par conséquent, à déclarer irrecevables, sinon non
fondées. Elle demande la confirmation du jugement entrepris hormis en ce
qu’il retient sa responsabilité contractuelle partielle pour la condamner à
indemniser X.) de la perte d’une chance qu’elle aurait subie suite à une faute
de la Banque, condamnation contre laquelle elle interjette appel incident.

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Dans le cadre de son appel incident, la Banque réfute toute faute dans son
chef. Elle relate, dans ses conclusions du 30 janvier 2014, les différentes
étapes de l’information dispensée à X.) et renvoie aux pièces qu’elle verse
afin de documenter ses dires.

Elle conclut, partant, à l’absence d’un lien causal entre le préjudice subi par la
cliente et une mauvaise information qu’elle aurait pu recevoir à la date de son
investissement dans le fonds FONDS.2.) ; elle concède que le contraire eût
été vrai si elle avait eu connaissance, à la date de la souscription, de la
fraude A.). Ceci ne serait, toutefois, pas le cas et ne serait, d’ailleurs, pas
soutenu en cause.

La Banque conteste encore s’être trouvée en situation de conflit d’intérêt,
mais seulement en « communauté d’intérêt » dans la mesure où le fonds
FONDS.2.) prévoyait un effet levier 1 :1 ; chaque nouvel investissement de la
part d’un client obligeait la Banque à prêter plus d’argent au fonds
FONDS.2.), de sorte que l’on pouvait considérer que les sorts de la Banque
et des investisseurs étaient liés.

De plus, la qualité du conseil donné par la Banque serait à apprécier au
moment où il a été donné, c’est-à-dire sur base des données et informations
qui étaient disponibles à cette date et un manquement à ce niveau ne pourrait
être sanctionné qu’à condition qu’il soit en relation de cause à effet avec le
dommage.

En l’absence d’un tel dommage et d’un lien causal, le principe de la perte
d’une chance serait inapplicable en l’espèce. En ordre plus subsidiaire, la
Banque demande la réduction du pourcentage retenu pour évaluer la perte
d’une chance.

X.) conclut au rejet de l’appel incident en demandant à la Cour de confirmer
le jugement entrepris en ce qu’il a retenu la responsabilité contractuelle de la
Banque.

Motifs de la décision

Le tribunal a rejeté le volet de la demande en nullité du contrat de
souscription du 27 décembre 2007 au motif que la Banque a agi en qualité de
commissionnaire : or, dans le contrat de commission, la propriété des titres
acquis par la demanderesse, commettante de la Banque, passerait
directement du patrimoine du tiers vendeur au patrimoine du commettant,
sans transiter par le patrimoine de la banque commissionnaire (le tribunal cite
à cet égard le Jurisclasseur commercial, fascicule 59 : Contrat de
commission, no 89) ; que « dès lors que l’ordre de souscription lie
directement la demanderesse au fonds FONDS.2.), la banque n’est pas
partie contractante à ce contrat », et qu’il s’ensuivrait que la demande en
annulation, dirigée contre la Banque qui n’est pas partie au contrat qu’il s’agit
d’annuler, n’est pas recevable.

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Afin de voir sa demande en nullité du contrat de souscription pour vice du
consentement aboutir à l’égard de la Banque, l’appelante fait valoir que les
premiers juges n’auraient pas tenu compte des effets personnels du contrat
de commission, à savoir l’engagement personnel du commissionnaire à
l’égard du tiers-contractant, en l’espèce le Fonds d’investissement, et
l’absence de toute relation directe entre le commettant et le tiers-contractant,
ce qui exclurait toute action du commettant à l’encontre du tiers. De plus, la
Banque étant l’auteur du dol qui entacherait la validité du consentement au
contrat, l’action en nullité ne pourrait être dirigée que contre la Banque elle-
même.

La Banque est d’avis que les motifs du jugement attaqué devraient être
approuvés et repris par la Cour.

Pour les raisons ci-après indiquées, la Cour confirme la qualification, adoptée
par le tribunal, des relations contractuelles entre X.) et la Banque, mais ne
peut suivre la juridiction de première instance lorsque celle-ci estime que la
Banque ne serait pas partie au contrat conclu par X.) en rapport avec
l’acquisition des titres.

Dans le cadre du contrat de commission, le commissionnaire s’engage à
accomplir des actes pour le compte d’un commettant, sans que le nom de ce
dernier soit indiqué au cocontractant qui sait pourtant que le commissionnaire
agit pour autrui.

L’ordre de souscription litigieux porte sur la souscription de parts dans le
fonds FONDS.2.). à hauteur de 300.000.- EUR, « BQUE.1.) for customer »
figurant comme investor et sous la rubrique Type of investor, la case
Financial Institution a été cochée, alors qu’une case Individual(s) était
également prévue. Le document est signé par Mesdames B.) et C.) pour
BQUE.1.) for customer account sous la rubrique « For investors other than
individuals », alors qu’une rubrique « For individual investors » était
également prévue.

La confirmation de souscription établie par les administrateurs du fonds
FONDS.2.). renseigne sub Registered Account « BQUE.1.) for Customer
account ». Le nom de X.) ne figure sur aucun de ces documents.

La Banque a, par conséquent, agi en tant que commissionnaire à l’égard de
X.), sa commettante. Il convient de confirmer, dans cette mesure, le jugement
attaqué.

En revanche, les juges de première instance ont, pour le surplus, confondu
les effets réels et les effets personnels de la conclusion, par un
commissionnaire, d’une opération d’achat pour le compte de son commettant.

En ce qui concerne les effets réels de la conclusion d’un contrat de
commission valable, suivie de la conclusion par le commissionnaire d’un
contrat d’achat valable, il est vrai que selon l’opinion doctrinale majoritaire, à
laquelle se rattache également le passage du Jurisclasseur cité dans le

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jugement de première instance, la propriété du bien acheté passe
directement du patrimoine du tiers vendeur au patrimoine du commettant
sans transiter par le patrimoine du commissionnaire. La Cour signale
l’existence d’opinions doctrinales minoritaires, mais non dépourvues
d’arguments, qui plaident pour l’admission d’une double mutation, la première
résultant du contrat de vente, la seconde du contrat de commission, cette
double mutation se réalisant dès l’individualisation de la marchandise et
opérant avec effet immédiat (J.-P. Hordies et autres, Traité pratique de droit
commercial, t. II, Kluwer, 2e édition, no 1050 ; une opinion similaire est
défendue par J, Van Ryn et J. Heenen, Principes de droit commercial, t. IV,
Bruylant, 2e édition, no 59). Il n’y a pas lieu d’approfondir cette question,
parce que le transfert de propriété ne joue pas, dans la présente espèce, le
rôle déterminant qu’il joue selon le tribunal.

En effet, sur le plan des effets personnels de la commission, il est admis
qu’ils se traduisent par un engagement personnel du commissionnaire à
l’égard du tiers contractant et l’absence de toute relation directe entre le
commettant et le tiers-contractant (Jcl. op. cit., no 104). Il s’ensuit que le
commettant n’a pas d’action contractuelle contre le tiers contractant, qui n’en
possède pas contre lui (J.-P. Hordies et autres, op. cit., no 1050 ; Jcl. op. cit,
no 105). Cette règle joue, que l’identité du commettant soit ou non connue du
tiers contractant (Jcl., no 106). Par conséquent, X.) ne pourrait, quels que
soient les vices dont son consentement pourrait être atteint, en aucun cas
agir en annulation du contrat conclu par sa Banque avec le fonds FONDS.2.).
La commission se distingue à cet égard d’un contrat de mandat.

Par ailleurs, ce qui importe dans la présente espèce n’est pas le transfert de
propriété en lui-même, mais le sort du contrat de commission, conclu entre le
commettant et le commissionnaire. Si ce contrat est annulé pour erreur ou
pour dol, le commissionnaire reste certes tenu du contrat conclu avec le tiers
contractant (à moins que ce contrat soit lui-même atteint d’une cause de
nullité), mais comme le contrat de commission aura été annulé, le
commissionnaire sera dans ce cas devenu propriétaire du bien acquis et
aucun transfert de propriété n’aura eu lieu vers le patrimoine du commettant.

L’action en annulation du contrat de commission entre X.) et la Banque est,
par conséquent, recevable. Il y a lieu de réformer le jugement sur ce point.

L’action en nullité pour dol n’est pas fondée. En effet, aux termes de l’article
1116 du code civil, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les
manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que,
sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. La Banque fait
valoir dans ses conclusions que l’insolvabilité du fonds FONDS.2.), dans
lequel X.) a investi suite aux conseils de la Banque, a pour cause exclusive le
fait que le fonds FONDS.2.) a à son tour investi auprès de SOC.1.), dont les
agissements frauduleux étaient passés inaperçus de la part de tous, y
compris de la SEC américaine. La banque n’aurait eu aucune raison d’en
soupçonner l’existence, si bien que l’existence de manœuvres dolosives de la
part de la Banque n’est pas établie.

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La Cour fait droit à ce moyen de défense. En effet, d’un côté, il n’est pas
établi que la Banque pouvait soupçonner le fonds FONDS.2.) d’investir ses
avoirs auprès d’une société d’agents de change fonctionnant
frauduleusement. D’un autre côté, et de surcroît, la Cour admet que la
Banque pouvait croire qu’elle avait informé X.) des risques inhérents à un
investissement dans le fonds FONDS.2.), tels que ces risques étaient connus
de la Banque. Certes, ainsi que la Cour le retiendra ci-après, les informations
données par la Banque à X.) n’étaient pas suffisamment adaptées aux faibles
connaissances en matière économique et financière de cette cliente, si bien
qu’elles étaient insuffisantes pour préserver cette dernière d’une erreur sur le
caractère risqué de ces investissements. Cependant, il n’existe pas de
preuve de ce que le caractère insuffisant de ces informations était connu de
la Banque. Il convient de rappeler en effet que le dol n’est pas caractérisé du
seul fait qu’objectivement, les conseils donnés par un professionnel (la
Banque) à son client non professionnel ont été insuffisants. Encore faut-il que
le professionnel n’ait pas agi par négligence, mais dans la volonté consciente
de tromper son cocontractant. La preuve d’un dol ainsi défini n’existe pas en
l’espèce.

La situation se présente autrement en ce qui concerne la demande en
annulation pour erreur sur la substance. A cet égard, en effet, seule compte
la situation subjective de la partie qui se dit victime de l’erreur. Il n’est pas
exigé en revanche que son cocontractant ait sciemment cherché à l’induire
en erreur.

Les faits pertinents en vue de l’appréciation de l’erreur qui aurait vicié le
consentement de X.) sont les suivants :
X.) est pianiste-concertiste. Elle détenait, selon l’analyse patrimoniale
préparée par la Banque en novembre 2007, un patrimoine composé d’une
part indivise d’une villa héritée de sa mère évaluée à 2 millions d’euros, de la
somme de 546.000.- EUR provenant de la succession maternelle, ainsi que
d’une somme de 53.000.- EUR « détenue en France ». Son patrimoine devait
lui servir à la couverture de son train de vie personnel, ainsi qu’à des fins de
« transmission de patrimoine ». Selon le même document, la cliente X.)
devrait, en vue d’optimiser l’atteinte de ses objectifs, « investir en profil
défensif (rendement espéré de 4,00% avec une volatilité de 3,00%) afin de
disposer des liquidités nécessaires pour assouvir le train de vie sur la totalité
de la période (30 ans) et pour accumuler un capital à transmettre aux
enfants ».

Selon son profil d’investisseur, établi par la Banque le 16 novembre 2007, X.)
est un investisseur de type « low risk », essentiellement orientée sur
l’aversion au risque avec acceptation d’un rendement moins élevé de ses
investissements. Il est significatif que dans son profil d’investisseur, X.) a
répondu comme suit à la question de savoir si elle était familière de
l’investissement en « produits de gestion alternative (exemple : hedge funds,
...) » : « je ne connais pas ».

En décembre 2007, D.) de la Banque écrit à X.) et à E.) (le partenaire de X.))
pour leur rendre compte des « possibilités de placement pour les 500.000

                                      9
EUR ». Il envisage trois possibilités : investir dans une SICAV monétaire,
dont il signale toutefois qu’elle « a souffert des tensions sur les marchés
monétaires à cause de la crise du crédit cet été » ; investir dans une SICAV
obligataire classique, à propos de laquelle il écrit que sa performance « pour
cette année est de 1,10% pour les mêmes raisons » ; enfin, investir dans une
SICAV alternative, à propos de laquelle il signale que « cette SICAV a une
très bonne performance (9,6%) depuis le début de l’année mais a un horizon
d’investissement de 3 ans et un risque supérieur à votre profil
d’investissement ».

Il conclut que « pour le délai relativement court que nous avons avant d’entrer
dans une formule ‘Obligataire Dynamique’ je préconise le bon vieux dépôt à
terme : Le taux 1 mois (4,1225%) n’est pas très différent du taux 3 mois
(4,1425%) moins la marge de la salle de 0,25% cela nous ferait 3.8725%
(- précompte européen). Les avantages sont le risque nul et la grande
souplesse en cas d’arrivée des fonds de la maison ».

Par conséquent, à ce moment, la Banque respectait les limitations qui se
dégageaient du profil d’investisseur de X.), en lui conseillant un placement
obligataire - tout en lui suggérant qu’un rendement supérieur pouvait être
atteint moyennant un placement en produits de gestion alternative.

E.) répond pour le compte de X.) par un courriel qui démontre à la fois le
souci de prudence de X.) et, en fait, une méconnaissance des risques réels
d’un placement en produits alternatifs, qui est envisagé, au moyen d’une
analogie aventureuse, parallèlement avec un placement sur l’or. Après avoir
exposé son souci principalement fiscal (« précompte Européen » auquel
« s’ajoute l’intégration des intérêts dans la déclaration annuelle de revenus ...
il ne restera quasiment plus rien à l’arrivée. Juste de quoi couvrir l’inflation »),
E.) écrit dans son courriel du 11 décembre 2007 : « Nous évoquions lors de
notre rendez-vous à Luxembourg le choix de produits ne supportant pas de
précompte Européen pour éviter de cumuler les impôts. De mémoire, il s’agit
de produits autres que les produits d’épargne, la prise de risque peut-elle être
raisonnable dans ce cas ? Ne peut-on spéculer en partie sur l’or qui sert de
valeur refuge depuis quelques temps (hausse du pétrole, Dollar faible) ? La
vente de la maison du Midi peut prendre plus de temps qu’espéré. Aussi
faudrait-il peut-être ne pas attendre cette échéance ? ».

Le même 11 décembre 2007, D.) répond qu’effectivement, « les taux actuels
sont très bas et mangés par le précompte et les autres prélèvements ».
Ensuite, il suggère une ‘solution’, tout en soulignant qu’elle est incompatible
avec le profil de risque de la cliente. « Le souci, c’est la directive européenne
MiFid qui m’interdit de déroger à votre profil de risque LOW que vous avez
signé. Sinon, je vous aurais placé en FONDS.1.) et en FONDS.2.) (ci-joints)
qui sont deux fonds avec de très bonnes performances (sans précompte
CEE) et avec des risques maîtrisés (Le délai de sortie est de +/- 36 jours ce
qui peut être un handicap aussi). Néanmoins, si c’est votre désir, vous
pouvez déroger à votre profil en acceptant, temporairement, ce type de fonds
et en signant une décharge adaptée (jointe) ».

                                       10
Cette référence à des « risques maîtrisés » a inévitablement rassuré X.),
alors cependant que dans le prospectus relatif au fonds FONDS.2.), que X.)
ne connaissait pas à ce moment, le caractère risqué de l’investissement est
mis en évidence.

Après cette description, manifestement trop sommaire et trop peu
individualisée au vu des faibles connaissances en termes d’investissements
de E.) et de X.), du produit alternatif proposé par la Banque, celle-ci fit signer
à X.) une décharge intitulée « Hedge Funds – Fonds Alternatifs - information
importante - décharge ». Cette décharge énumère, dans un langage
technique parfaitement compréhensible pour les personnes initiées en
économie et en finance, mais ésotérique à l’égard de simples épargnants
n’ayant aucune expérience en ces matières, les risques inhérents à un
placement en produits alternatifs : « Les produits dérivés très utilisés dans la
gestion alternative, en particulier les options, ont un effet de levier très
important à savoir le fait d’accentuer fortement les variations à la hausse
comme à la baisse des marchés financiers et donc des risques inhérents à
ces marchés » ou encore « le gestionnaire est confronté à de nombreuses
contreparties ayant des statuts différents (courtiers, banques, ...) et provenant
de pays de contrôle très divers. Il convient donc pour le gestionnaire d’être
très vigilant sur les choix opérés en terme de garantie et de qualité ».

X.) signa cette décharge le 19 décembre 2007, sur quoi la Banque investit
ses liquidités en produits FONDS.1.) et FONDS.2.).

La question posée à la Cour par la demande en annulation pour erreur de X.)
est celle de savoir si X.) était informée de la nature réelle des produits qu’elle
acquérait et donc des risques inhérents, ou alors si elle n’a consenti à cette
souscription, qui lui fut proposée par son banquier, que suite à une erreur sur
la substance des produits acquis. La Cour en est venue à la conclusion
qu’elle se trouve confrontée à un cas d’erreur sur la substance.

Il résulte, en effet, des éléments ci-dessus analysés que X.) n’a jamais agi en
ayant conscience de consentir à des produits vraiment risqués. Cela aurait
été en contradiction manifeste par rapport à son profil d’investissement, par
rapport à la finalité de son investissement et par rapport à sa volonté de
limiter les risques. La Banque ne peut pas se retrancher derrière la signature
par X.) d’un formulaire de décharge préétabli par la Banque et rédigé dans un
langage certes techniquement correct et compréhensible pour des personnes
disposant de connaissances dans le domaine économique et financier, mais
inapproprié à l’égard d’une pianiste concertiste et à l’égard de son partenaire
qui, au vu de la correspondance entre lui et la Banque, ne disposait pas de
davantage de connaissances.

Il existe, en vertu d’une jurisprudence établie, une obligation d’information sur
les risques ou de mise en garde à la charge du banquier. L’obligation figure
également désormais en tant que règle de conduite professionnelle à l’article
37-3, paragraphe 3, de la loi du 5 avril 1993, issu de la transposition de la
directive 2004/39/CE (G. Ravarani et I. Riassetto, in La responsabilité des
personnes privées et publiques, 3e éd., no 579). Ce n’est pas en faisant

                                      11
signer par ses clients une décharge du type de celle utilisée en l’espèce
qu’une banque suffit à son obligation d’information à l’égard d’un client si peu
averti que l’est X.). Cette dernière a signé la décharge sans que la Banque lui
en ait expliqué, en des termes individualisés et adaptés à son faible niveau
de connaissances économiques et financières, les risques inhérents à un
investissement en produits de gestion alternatifs. L’utilisation de la décharge
apparaît, dans ces circonstances, comme un instrument de « compliance »
plutôt que comme une véritable information concrète de la cliente X.) sur le
risque encouru.

L’investissement dans des SICAV non réglementées et investissant en des
produits de gestion alternative présentait par lui-même, et même abstraction
faite de ce que la SICAV FONDS.2.) servait de fonds nourricier à SOC.1.),
des risques exceptionnels, manifestement exorbitants par rapport aux risques
que X.) était disposée à assumer. Le consentement de cette dernière se
trouve vicié par une erreur sur la substance des SICAV acquises, qui
n’étaient pas un produit d’épargne du type envisagé par X.).

La Banque fait encore valoir qu’en gardant le silence lors de la réception des
extraits de compte, dont résultait la présence de parts du fonds FONDS.2.)
dans son portefeuille, X.) aurait ratifié le contrat de souscription et ne serait
plus recevable à en demander l’annulation. Ce moyen doit être rejeté. En
effet, X.) n’a jamais soutenu ne pas avoir conclu de contrat de commission
avec la Banque portant sur la souscription de ces parts ; dès lors, n’est pas
en jeu la fonction probatoire que peut avoir le défaut de protestation du client,
combiné avec une clause contractuelle qui lui prescrit d’examiner ses extraits
de compte et de protester dans un délai déterminé. Quant à l’erreur sur le
caractère risqué de son investissement, X.) ne l’a découverte qu’à la fin de
l’année 2008 et a protesté immédiatement, si bien qu’il ne saurait être
question de ratification implicite d’un contrat nul.

Dans ces circonstances, l’action en annulation pour erreur est à déclarer
fondée. Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la demande subsidiaire en
responsabilité dirigée contre la Banque, laquelle avait été déclarée
partiellement fondée par le tribunal. Pour la même raison, l’appel incident de
la Banque, qui ne tend qu’à la réformation de la condamnation de la Banque
à réparer les conséquences de la perte d’une chance par X.) n’est pas à
accueillir.

La condamnation de la Banque à la restitution du montant de 250.000.- EUR
investi par X.) dans le fonds FONDS.2.), avec les intérêts légaux à partir de
l’assignation du 20 janvier 2010 valant mise en demeure de restituer cette
somme, est, par conséquent, à ordonner.

X.) demande encore la restitution des commissions de gestion perçues par la
Banque, ceci aux motifs que la Banque aurait commis des fautes graves dans
la gestion du portefeuille et encore qu’à compter du 11 décembre 2008, la
valeur du portefeuille était nulle, si bien que la Banque ne justifierait pas
quelles commissions seraient dues. X.) verse uniquement, en instance
d’appel, les pièces relatives aux commissions trimestrielles payées pour

                                     12
l’année 2009 et le premier semestre de 2010 (pièce no 24). Il en ressort que
durant toute cette période, elle a réglé un total de (135,19 + 134,47 + 134,40
+ 134,34 + 125 + 125 =) 788,40 EUR.

La demande en restitution a été rejetée par le tribunal au motif qu’ « il est
constant en cause que le contrat de gestion conseil est un contrat accessoire
au contrat de base (compte portant la racine (...)). Indépendamment des
fonds, respectivement des titres y déposés, le contrat de base a continué
d’exister et de fonctionner jusqu’à sa résiliation. Les commissions sont
partant dues et la demande en remboursement est à rejeter ».

X.) ne verse pas de pièce de nature à contredire les considérations du
tribunal. Elle ne verse pas non plus les conditions tarifaires de la Banque dont
il résulterait que le calcul des commissions se faisait sur une base
proportionnelle à la valeur des avoirs détenus par la cliente plutôt que sur une
base forfaitaire. Dès lors, ce volet de la demande est à rejeter.

Ayant succombé dans ses prétentions, la Banque est à débouter de sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure pour la première
instance et l’instance d’appel.

Il serait, par contre, inéquitable de laisser à la seule charge de X.) les frais
non compris dans les dépens. Sa demande basée sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile est, partant, fondée à hauteur du montant
de 3.000.- EUR.

                          PAR       CES       MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

dit l’appel principal et l’appel incident recevables ;

dit l’appel incident non fondé et l’appel principal partiellement fondé ;

réformant,

condamne la société anonyme BQUE.1.) à payer à X.) le montant de
250.000.- EUR avec les intérêts légaux à partir du 20 janvier 2010, date de
l’assignation en justice, jusqu’à solde ;

rejette la demande en restitution des commissions ;

rejette les demandes de la société anonyme BQUE.1.) basées sur l’article
240 du nouveau code de procédure civile,

                                       13
condamne la société anonyme BQUE.1.) à payer à X.) une indemnité de
procédure de 3.000.- EUR pour l’instance d’appel ;

la condamne, en outre, aux frais dépens de l’instance avec distraction au
profit de Maître Pierre REUTER qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                   14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 5 / 2016 pénal.
du 4.2.2016.
Not. 19597/12/CD
Numéro 3613 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, quatre février deux mille seize,

                                         l’arrêt qui suit :

                                             Entre :

X, né le (…) à (…), demeurant à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Claude DERBAL, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                                et :

                                      le Ministère public.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------

                            LA COUR DE CASSATION :

         Vu l’arrêt attaqué rendu le 9 juin 2015 sous le numéro 19/15 Ch. Crim. par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre criminelle ;

     Vu le pourvoi en cassation déclaré le 9 juillet 2015 par Maître Claude
DERBAL pour et au nom de X au greffe de la Cour supérieure de justice ;

     Vu le mémoire en cassation déposé le 10 août 2015 par Maître Claude
DERBAL pour et au nom de X au greffe de la Cour ;

         Sur le rapport du conseiller Jean-Claude WIWINIUS et les conclusions de
l’avocat général Simone FLAMMANG ;

        Sur les faits :
        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière criminelle, avait condamné X du chef de divers
crimes et délits notamment à une peine de réclusion de cinq ans, assortie du sursis
intégral ; que la Cour d’appel a partiellement réformé ce jugement en acquittant X
de certaines infractions et en ramenant sa peine à six mois d’emprisonnement ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 6 paragraphe 1 de la Convention
européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales qui dispose que
<< Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,
publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et
impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et
obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière
pénale dirigée contre elle. [...] >>

       En ce que la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg a, dans le
dispositif de l'arrêt attaqué,

         ° Dit l'appel X partiellement fondé ;
         ° Déclaré Y et X convaincus d'avoir << comme coauteurs ayant commis
eux-mêmes les infractions, depuis le 17 juillet 2012 vers 20 heures jusqu'au 18
juillet 2012 vers 1 heure à Rumelange, Kayl et Niedercorn, 4, route de Longwy, et
dans les environs d'Esch-sur-Alzette, en infraction à l'article 434 du Code pénal
d'avoir, sans ordre des autorités constituées et hors les cas où la loi permet ou
ordonne l'arrestation et la détention des particuliers, arrêté et détenu une
personne, en l'espèce d'avoir sans ordre des autorités constituées et hors les cas où
la loi permet ou ordonne l'arrestation ou la détention des particuliers, arrêté et
détenu A) en l'empêchant de sortir de la voiture et de l'appartement sis à
Niedercorn, 4, rue de Longwy >>
         ° Ramené la condamnation de Monsieur B) [il faut lire « X »] à une peine
de six mois la peine de réclusion de cinq ans prononcée par la juridiction de
première instance ;
         ° Réformant, supprimé à Monsieur X le bénéfice d'un sursis intégral à
l'exécution de la peine de cinq ans prononcée par la juridiction de première
instance ;
         ° Condamné Monsieur X aux frais de sa poursuite en instance d'appel, ces
frais liquidés à 14,90 € ;
         ° Confirmée la condamnation de Monsieur X aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 1.580,99.-€, prononcée par la juridiction de première
instance >> ;

       Aux motifs que :

       << Il résulte des éléments du dossier répressif discutés à l'audience que les
juges de première instance ont fourni une relation correcte des faits à laquelle la
Cour d'appel se réfère, les débats devant elle n'ayant pas apporté de faits nouveaux
par rapport à ceux qui sont soumis à l'examen de la chambre criminelle du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg […].

                                       2
        Il ressort de ce qui précède que la version des faits de X selon laquelle il se
serait désolidarisé dès l'ingrès des actes de son ami et qu'il n'aurait joué qu'un rôle
protecteur ou passif envers la victime ne ressort ni du dossier répressif ni de
l'instruction à l'audience [...] >>

        Alors qu'il résulte du dossier répressif et plus spécialement du procès-
verbal de confrontation du 13 avril 2013 entre Monsieur X et la victime que
Monsieur X n'a eu qu'un rôle passif envers elle sinon que le seul et unique geste
qu'il a commis de tenir par l'épaule la victime est susceptible d'avoir été un geste de
protection. »

       Attendu que le demandeur en cassation reste en défaut de préciser en quoi
les juges d’appel, faisant usage de leur pouvoir souverain d’appréciation des
éléments de preuve soumis aux débats et à la libre discussion des parties, l’auraient
privé de son droit à un procès équitable et auraient ainsi violé la disposition
invoquée au moyen ;

       D’où il suit que le moyen est irrecevable ;

                                Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       condamne le demandeur en cassation aux frais de l'instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 14,25 euros.

     Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, quatre février deux mille seize, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Georges SANTER, président de la Cour,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Jean-Claude WIWINIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Christiane JUNCK, premier conseiller à la Cour d’appel,

      qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Marie-Jeanne
KAPPWEILER, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la
Cour.

                                        3
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre février deux mille seize.

Numéro 41132 du rôle

Présents:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER d’Esch-sur-Alzette du 2 avril 2014,

défendeur aux fins d’une requête en intervention de l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg du 10 septembre 2014,

comparant par Maître Frank WIES, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1)la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

défenderesse aux fins de la susdite requête en intervention,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître François TURK, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

demandeur aux termes d’une requête en intervention du 10 septembre 2014,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 24 novembre 2015.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A aux services de la société anonyme B depuis le 1er septembre 2008 a été licencié
le 6 juin 2013 avec le préavis légal de deux mois commençant à courir le 15 juin
2013 et expirant le 15 août 2013.

Dans sa lettre de motivation du licenciement, la société B reproche à A, chef de
l’atelier de réparations à Mersch, un manque de loyauté très grave à l’égard de son
employeur par le fait d’avoir commencé une activité concurrençant ses principaux
fournisseurs et d’avoir refusé d’arrêter cette activité, ses nombreuses absences et le
fait d’avoir effacé les informations concernant les révisions et réparations sur son
ordinateur.

Par requête du 30 juillet 2013, A a fait convoquer son ancien employeur, la société
anonyme B, devant le tribunal du travail de Luxembourg pour l’entendre
condamner à lui payer suite à son licenciement qu’il qualifia d’abusif, les montants
de 140.000 euros à titre de préjudice matériel, 10.000 euros à titre de dommage
moral et 25.000 euros pour propos diffamatoires contenus dans la lettre de
motivation du licenciement, outre les intérêts légaux et une indemnité de procédure
de 1.500 euros.

A l’audience des plaidoiries, A réduisit sa demande du chef de dommage matériel
au montant de 3.458,44 euros. Il contesta tant la précision que le caractère réel et
sérieux du motif du licenciement.

                                          2
L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, a requis la condamnation de la partie
malfondée au litige de lui payer la somme de 15.825,20 euros au titre des
indemnités de chômage versées au requérant pendant la période du 16 août au 31
décembre 2013.

La société B souleva l’incompétence rationae materiae du tribunal du travail pour
connaître de la demande en réparation du dommage causé par les propos
diffamatoires contenus dans la lettre de motivation. Elle conclut pour le surplus au
rejet de la demande.

Par jugement du 18 mars 2014, le tribunal du travail s’est déclaré compétent pour
connaître de la demande de A en réparation du dommage que lui auraient causé les
propos diffamatoires contenus dans la lettre de motivation du congédiement, a
déclaré le licenciement du 6 juin 2013 fondé, partant a déclaré non fondée la
demande de A en réparation du préjudice qu’il aurait subi du fait de son
licenciement abusif et a déclaré non fondée la demande de l’ETAT, ès qualités qu’il
agit, et non fondée la demande de A sur base de l’article 240 du NCPC.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a constaté que la contestation qui porte sur
des propos diffamatoires que la défenderesse aurait tenus à l’encontre du requérant
dans la lettre de motivation du congédiement constitue une contestation relative au
contrat de travail et que le tribunal du travail est partant compétent pour en
connaître.

Le tribunal a également constaté que si le premier motif du licenciement était trop
imprécis, les deux derniers motifs étaient en revanche suffisamment précis.

Le tribunal a ensuite retenu que l’absentéisme reproché au requérant, en
l’occurrence une absence qui s’est prolongée du 16 janvier au 30 mai 2013, soit
pendant quatre mois et demi, constitue à lui seul un motif réel et sérieux de
licenciement. Le tribunal a encore relevé que s’il s’agit d’une absence non
interrompue, toujours est-il que cette absence était couverte par neuf certificats
médicaux à durée variable allant de quelques jours à un mois. Il a constaté que par
la succession de certificats médicaux de courte et de longue durée, l’employeur était
dans une situation où il ne pouvait plus compter sur la collaboration suffisamment
régulière du salarié pour assurer une organisation de son service, ce d’autant plus
que le requérant a été chef d’atelier, ce dernier étant par ailleurs en défaut de
prouver sa dépression nerveuse en rapport avec une menace de licenciement.

Le tribunal a enfin relevé que A est resté en défaut de prouver un préjudice en
relation avec les prétendus propos diffamatoires contenus dans la lettre de

                                           3
motivation et que lesdits propos constituent de simples reproches faits par
l’employeur à son ancien salarié qui ne sont pas de nature à porter atteinte à son
honneur ou à l’exposer au mépris public.

De ce jugement A a régulièrement relevé appel suivant acte d’appel du 2 avril 2014.

L’appelant conclut, par réformation, à voir dire que son licenciement a été abusif, à
voir constater que l’atelier de Mersch est actuellement dirigé par un salarié n’ayant
pas de certificat professionnel de mécanicien, partant à voir dire que le trouble à
l’organisation de l’atelier de Mersch n’est pas prouvé et est contredit à l’heure
actuelle par les éléments acquis en cause. Il demande de constater qu’il a été absent
pour dépression du fait des agissements menaçants et « inqualifiables » de
l’employeur. Il demande également une indemnité de procédure de 1.500 euros.

La société B conclut à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 1.500 euros.

L’ETAT qui n’a pas été intimé suivant l’acte d’appel, intervient volontairement en
instance d’appel. Il interjette appel incident du jugement et demande, au cas où le
licenciement serait déclaré abusif, que l’employeur soit condamné à lui payer le
montant brut actualisé en septembre 2014 de 47.622,83 euros au titre des
indemnités de chômage avancées au salarié.

A l’appui de son appel, A fait valoir qu’en l’espèce aucune présomption de
perturbation dans l’exploitation de l’entreprise ne saurait être déduite du fait de son
absence prolongée, étant donné que cette absence était due au comportement
inqualifiable de son employeur qui lui aurait dit d’aller chercher un nouvel emploi.
Sans disposer de la moindre preuve d’une activité concurrentielle, son employeur
aurait commencé à le soumettre à un chantage inadmissible, soit de mettre un terme
à ses prétendues activités, soit de démissionner, ce qui lui aurait causé une
dépression réactionnelle qui a fait en sorte qu’à compter du 16 janvier 2013 il était
en incapacité de travail.

Selon l’appelant, ceci aurait été admis à demi-mots par le mandataire de
l’employeur dans sa lettre des motifs du licenciement et dans ses conclusions du 22
septembre 2014 où l’employeur avouerait lui-même ces pressions. Ainsi le fait par
l’employeur de lui « demander » de mettre un terme à des activités qui n’ont pas eu
lieu, sinon de lui « suggérer » de démissionner, ce à des intervalles rapprochés et
par le biais des responsables au plus haut niveau de l’intimée, devrait être qualifié
de harcèlement susceptible de causer un fort choc émotionnel auprès de tout salarié
normalement constitué.

                                          4
L’appelant donne encore à considérer qu’en démissionnant tel que cela lui avait
suggéré par son employeur, il aurait été dépourvu de toute source de revenus, étant
irrecevable à prétendre au bénéfice d’indemnités de chômage.

Pour étayer son argumentation, A verse un certificat médical du 19 août 2013 de
son médecin traitant qui l’aurait suivi pendant toute la durée de son incapacité
jusqu’à son licenciement.

La société B conteste avoir proféré des menaces de licenciement à l’égard de son
ancien salarié. Elle soutient que A l’a trompée en informant son supérieur
hiérarchique C, de la création d’un commerce à son nom dans lequel il s’occuperait
seulement de la gérance et dont les activités n’auraient aucun lien avec l’activité
professionnelle de son employeur, à savoir le secteur des transports ou les véhicules
de réparation. Or, précisément, A aurait fait le commerce de pièces de rechange et
de véhicules et aurait procédé à des réparations, concurrençant ainsi directement les
fournisseurs de son employeur.

Selon l’intimée, A aurait dû se rendre compte de l’impossibilité à terme de tirer par
le biais de son employeur des informations commerciales importantes sur ses
concurrents et notamment sur les prix pratiqués par ces derniers et d’utiliser une
partie du temps de travail pour développer son propre business. Pour ces raisons,
elle aurait demandé à deux reprises, le 23 novembre 2012 et le 5 décembre 2012,
dans une ambiance sereine, à A soit de laisser tomber l’activité exploitée sous la
dénomination de D, soit de se réorienter, soit de démissionner. La maladie dont
ferait état A ne pourrait trouver sa cause dans les susdits entretiens, alors que le
premier jour d’absence pour cause de maladie se situait au 16 janvier 2013. Si une
quelconque activité était en rapport avec la maladie du salarié, ce serait l’exercice
de sa propre activité commerciale D et non pas celle exercée en tant que chef
d’atelier auprès de la société B.

Il y a lieu d’abord de relever que c’est à bon escient et pour les motifs que la Cour
adopte que les premiers juges ont déclaré le premier motif du licenciement imprécis
pour ne retenir que les deux autres motifs du licenciement et qu’ils ont d’abord
examiné le motif tiré de l’absentéisme du salarié.

Il est constant en cause que depuis le 16 janvier 2013 jusqu’au 30 mai 2013, A a été
de façon continue en incapacité de travail suivant neuf certificats médicaux d’une
durée variable allant de quelques jours à un mois.

Le premier de ces certificats médicaux d’une durée de quatre jours se situe le 16
janvier 2013, soit plus d’un mois après la seconde entrevue des parties du 5
décembre 2012.

                                         5
Compte tenu du laps de temps important qui s’est écoulée depuis la deuxième
entrevue des parties du 5 décembre 2012 et la première incapacité de travail du
salarié le 16 janvier 2013, un lien causal direct ne saurait être déduit, à défaut de
plus amples précisions, du seul fait que lors de cette entrevue, il fut demandé à A
soit d’arrêter son activité commerciale en concurrence avec les fournissures de
l’employeur, soit de se réorienter, soit de démissionner.

Il résulte du certificat médical du docteur E que A « souffre depuis fin novembre
d’une dépression nerveuse en rapport avec une menace de l’employeur de le
licencier » et qu’il « est toujours en traitement et il souffre toujours de l’injustice
de la part de l’employeur ».

Or, force est de constater qu’aucune menace de licenciement n’est établie en
l’espèce.

Ainsi que l’ont retenu à bon escient les premiers juges, il n’est pas à exclure que le
médecin se soit basé sur les seules déclarations de son patient, aucune analyse
médicale, ni aucun rapport médical se prononçant sur les raisons de la maladie de A
n’étant versés.

Aucune déduction ne saurait être tirée de la circonstance que l’incapacité de travail
constatée par le susdit certificat médical n’avait pas fait l’objet d’un contrôle à
l’initiative de l’employeur ou de la Caisse nationale de santé.

En ordre subsidiaire, A formule une offre de preuve tendant à prouver par l’audition
du témoin Dr. E, médecin, les faits suivants :

« Du 16 janvier 2013 au 30 mai 2013, Monsieur A était en incapacité de travail
due à une dépression réactionnelle sévère ;

Cette incapacité de travail trouvait sa source dans l’activité professionnelle de
Monsieur A et plus particulièrement dans des comportements et dires de
l’employeur vécus comme harcèlement de la part de Monsieur A et qui étaient en
lien direct avec sa dépression sévère.

Les troubles psychologiques de Monsieur A ont nécessité un traitement
médicamenteux qui a fait évoluer favorablement l’incapacité de travail de
Monsieur A qui a pris fin le 30 mai 2013 ».

La société B s’oppose à l’offre de preuve au motif que celle-ci vise à démontrer que
l’incapacité de travail trouvait sa source dans l’activité professionnelle et plus

                                          6
particulièrement dans les comportements et dires de l’employeur, alors que le
docteur E n’y a pas assisté personnellement.

A de son côté fait valoir que même si la valeur d’un témoignage indirect est
moindre que celle du témoignage direct, il n’y a aucun motif pour l’écarter
catégoriquement. Selon l’appelant, le témoignage du docteur E permettra de
corroborer le lien causal entre son activité professionnelle et son incapacité de
travail.

En l’espèce, l’offre de preuve par l’audition du docteur E tend à établir que
l’incapacité de travail de A trouvait sa source dans les comportements et dires de
l’employeur vécus comme harcèlement par le salarié. Elle tend dès lors à rapporter
les propres dires de A.

Elle doit partant être écartée pour défaut de pertinence.

Il suit des considérations qui précèdent que c’est à tort que A entend imputer la
responsabilité de ses absences au comportement de la société B.

A soutient encore que son absence n’a pas pu avoir des conséquences négatives
pour le bon fonctionnement son atelier à X. Il donne à considérer qu’il dispose d’un
certificat d’aptitude professionnelle de mécanicien et qu’il n’avait pas été remplacé
dans ledit atelier.

La société B de son côté fait valoir que même si l’atelier de X n’est pas son
principal atelier, il a cependant été mis en place afin de pouvoir faire l’entretien, la
maintenance, les révisions nécessaires et les petites réparations, pour assurer la
sécurité d’une soixantaine de ses véhicules stationnés à X, de sorte que l’absence de
A avait causé notamment la désorganisation de l’atelier à X. Selon l’appelante, A
avait été d’abord remplacé par une personne dont l’essai ne s’est pas avéré
concluant, mais que depuis le 1er janvier 2014, il a été remplacé par F qui
occuperait le poste à la grande satisfaction de tous.

Eu égard aux explications fournies par l’intimée, non autrement contestées, c’est en
vain que A entend faire retenir que son absence n’a pu causer d’importants
dérangements à la société B concernant son atelier à X.

Il suit des considérations qui précèdent et sans qu’il n’y ait lieu de procéder à une
mesure d’instruction complémentaire, que c’est à juste titre et pour les motifs que la
Cour adopte que les premiers juges ont retenu, nonobstant l’ancienneté de A au sein
de l’entreprise, que son absence prolongée, couverte par neuf certificats médicaux
successifs de courte et de longue durée portant sur une période globale de quatre
mois et demi, a mis la société B dans une situation où elle ne pouvait plus compter

                                           7
sur la collaboration suffisamment régulière de ce dernier pour assurer une
organisation de son service et plus particulièrement de l’atelier à X qu’il était censé
diriger.

Il s’ensuit que c’est encore à juste titre que les premiers juges ont déclaré le
licenciement justifié sur base de ce seul motif de licenciement et qu’ils ont partant
déclaré non fondées les demandes de A en réparation du préjudice qu’il aurait subi
du fait de son licenciement abusif.

C’est encore à bon escient et pour les motifs que la Cour adopte que la demande de
A en réparation du dommage causé par les propos diffamatoires contenus dans la
lettre de motivation du licenciement a été déclarée non fondée.

Au vu du caractère justifié du licenciement, c’est enfin à bon droit que les premiers
juges ont dit non fondée la demande de l’ETAT, ès qualités qu’il agit, contre la
société B. La demande en intervention volontaire de l’ETAT faite en ordre
subsidiaire pour le cas où le licenciement était déclaré abusif, n’est dès lors pas
fondée.

A succombant dans son appel doit être débouté de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure de 1.500 euros.

La société B ne justifiant pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure de 1.500 euros est à déclarer
non fondée.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

les dit non fondés ;

                                            8
reçoit l’intervention volontaire de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi,

la dit non fondée ;

confirme le jugement entrepris ;

dit non fondées les demandes des parties respectives en obtention d’une indemnité
de procédure ;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Georges PIERRET.

                                        9
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre février deux mille seize.

Numéro 41200 du rôle

Présents:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., anciennement C s.à r.l., établie et
ayant son siège social à L-(…), représentée par ses gérants actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges WEBER de
Diekirch du 24 avril 2014,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit WEBER,

appelante par incident,

comparant par Maître Safouane JAOUID, avocat à la Cour à Luxembourg, qui a
déposé son mandat.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 6 octobre 2015.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Le 15 mai 2012, la Caisse Nationale de Santé a fait parvenir à la société A s.à r.l.,
anciennement C s.à r.l., employeur de B, une lettre de la teneur suivante :

« Nous avons l’honneur de vous informer que le Contrôle médical de la sécurité
sociale vient de nous notifier que l’assurée mentionnée sous rubrique est à
considérer comme invalide au sens de l’article 187 du Code de la sécurité sociale.
Suite à cette décision et en application des dispositions de l’article 15, alinéa 1 du
Code de la sécurité sociale, notre caisse n’interviendra plus dans le paiement des
indemnités pécuniaires au-delà du 31.05.2012 inclus.
(…). »

Le 25 mai 2012, la société A s.à r.l. a licencié B avec préavis de quatre mois, allant
du 1er juin 2012 jusqu’au 30 septembre 2012.

Le 18 janvier 2013, la Caisse Nationale d’Assurance Pension a informé la société A
s.à r.l. que par décision du même jour une pension d’invalidité a été accordée à B
avec effet au 1er juin 2012.

Par requête déposée le 22 novembre 2012, B a fait convoquer la société A s.à r.l.
devant le tribunal du travail de Luxembourg pour se voir condamner, entre autres, à
lui payer des arriérés de salaires pour la période de préavis allant du 1er juin 2012 au
30 septembre 2012.

Par jugement du 14 mars 2014, le tribunal du travail a, entre autres, condamné la
société A s.à r.l. à payer à B les arriérés de salaires pour la période de préavis.

Par le même jugement, le tribunal du travail a débouté les parties de leurs demandes
en obtention d’une indemnité de procédure et a condamné la société A s.à r.l. aux
frais et dépens de l’instance.

Le tribunal du travail a déclaré la demande en paiement des arriérés de salaires
fondée au motif qu’en vertu de l’article L.125-4.1. du code du travail, le contrat de
travail n’a cessé de plein droit que le jour de la décision du 18 janvier 2013 portant
attribution à B de la pension d’invalidité.

                                           2
Par exploit d’huissier du 24 avril 2014, la société A s.à r.l. a régulièrement relevé
appel du jugement du 14 mars 2014 et demande en ordre principal de déclarer non
fondée la demande de B en paiement d’arriérés de salaires pour la période de
préavis au motif que B a reçu rétroactivement une pension d’invalidité à partir du
1er juin 2012 et qu’elle ne peut être doublement indemnisée pour la même période.

L’intimée demande la confirmation du jugement entrepris.

En vertu de l’article L.125-4.2. du code du travail, le contrat de travail cesse de
plein droit le jour de l’épuisement des droits du salarié à l’indemnité pécuniaire de
maladie.

Au regard de la lettre de la CAISSE NATIONALE DE SANTE du 15 mai 2012, le
contrat de travail a donc cessé automatiquement à partir du 1er juin 2012.

De la sorte, B n’a plus eu droit au paiement de salaires au-delà du 1er juin 2012.

Le jugement est donc à réformer en ce qu’il a déclaré fondée la demande de B en
paiement d’arriérés de salaires.

La société A s.à r.l. soutient que B a agi de mauvaise foi en introduisant le 22
novembre 2012 un recours en paiement des arriérés de salaires pour la période de
préavis alors qu’elle savait qu’elle allait toucher une pension d’invalidité et a ainsi
cherché à se faire doublement payer.

Elle réclame dès lors à B à titre de dommages-intérêts du chef de procédure abusive
et vexatoire un montant de 3.000 €.

Il n’y a eu ni mauvaise foi, ni malice, ni erreur grossière équipollente au dol, ni
légèreté blâmable dans le chef de B dès lors que la société A s.à r.l., qui a elle-
même considéré que le contrat de travail a perduré pendant la période de préavis,
n’a pourtant pas payé de salaires pour la période de préavis et que, même si B, au
moment de l’introduction de sa demande en paiement d’arriérés de salaires, savait
qu’elle allait toucher une pension d’invalidité, elle était pourtant dans l’ignorance à
partir de quand cette pension lui serait servie et elle était démunie de ressources en
relation avec son travail.

Il résulte des développements qui précèdent que la demande de la société A s.à r.l.
en dommages-intérêts du chef de procédure abusive et vexatoire n’est pas fondée.

Il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de la société A s.à r.l. les frais
irrépétibles pour la première instance et pour l’instance d’appel.

                                          3
La société A s.à r.l. est partant à débouter de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour la première instance et pour l’instance d’appel.

Il y a lieu de faire masse des frais et dépens de première instance et de les mettre
pour moitié à charge de la société A s.à r.l. et pour moitié à charge de B.

B a relevé appel incident en ce qu’elle a été déboutée de sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure pour la première instance.

Cet appel incident est recevable mais non fondé, la Cour ne disposant pas
d’éléments faisant paraître inéquitable de laisser à charge de B les frais irrépétibles
de première instance.

B étant à condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel, est à débouter de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

déclare l’appel principal partiellement fondé,

déclare l’appel incident non fondé,

réformant :

   -   déclare la demande de B en paiement d’arriérés de salaires pour la période
       du 1er juin 2012 au 30 septembre 2012 non fondée,
   -   décharge la société A s.à r.l. du paiement du montant de 7.424,40 € avec les
       intérêts légaux à partir du 22 novembre 2012,
   -   fait masse des frais et dépens de première instance et les met pour moitié à
       charge de B et pour moitié à charge de la société A s.à r.l.,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

                                           4
déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel,

condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au
profit de Maître Christian JUNGERS, avocat qui la demande affirmant en avoir fait
l’avance.

                                         5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du quatre février deux mille seize

Numéro 41766 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

M. A.), demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Nadine TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette du 3 juillet 2014,

comparaissant par Maître Franck FARJAUDON, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son gérant,

intimée aux fins du prédit acte TAPELLA,

comparaissant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 3 avril 2013, A.) a fait convoquer son ancien employeur,
la société à responsabilité limitée SOC1.), devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins de s’y entendre déclarer abusif son licenciement avec
préavis du 14 décembre 2011 et de condamner son employeur à lui payer des
montants de 10.000 € tant à titre de préjudice matériel qu’à titre de préjudice
moral, 6.661,45 € à titre d’indemnité pour congé non pris, les montants de
2.049,98 € et 189,59 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis non
respecté ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.500 €. A titre subsidiaire, il
demande à la Cour de déclarer le licenciement irrégulier pour non-respect de la
procédure de l’entretien préalable prévue à l’article L.124-2 du code du travail et
réclame de ce chef un montant de 4.099,96 €.

Par jugement du 23 mai 2014, le tribunal du travail a donné acte à A.) de la
réduction de sa demande, a déclaré le licenciement régulier et légitime et a
débouté A.) de ses demandes en paiement de dommages-intérêts, d’une
indemnité sur base de l’article L.124-12 (3) du code du travail, d’une indemnité
de préavis supplémentaire et d’une indemnité de procédure. L’employeur fut
condamné à payer à son salarié une indemnité pour congé non pris d’un
montant de 406 € et chacune des parties fut condamnée à la moitié des
dépens.

Contre ce jugement A.) a régulièrement interjeté appel par exploit du 3 juillet
2014, demandant, par réformation à la Cour, de déclarer le licenciement abusif
pour non-respect des dispositions de l’article L. 551-10 du code du travail, sinon
pour absence de motifs précis, réels et sérieux et de condamner l’employeur au
paiement des montants réclamés dans la requête introductive d’instance à titre
de dommages et intérêts pour les préjudices matériel et moral. En ordre
subsidiaire, il réclame la somme de 4.099,96 € pour licenciement irrégulier,
faute par l’employeur d’avoir procédé à un entretien préalable au licenciement
en violation de l’article L. 124-2 du code du travail. Il sollicite une indemnité de
procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

La société SOC1.) demande la confirmation du jugement entrepris. En ordre
subsidiaire, elle formule une offre de preuve afin d’établir les motifs invoqués à
l’appui du licenciement. Elle conteste l’existence de préjudices matériel et moral
subis par le salarié et demande, en ordre plus subsidiaire, la réduction des
montants réclamés. Elle conclut au rejet de la demande relative à l’irrégularité
formelle du licenciement en affirmant qu’elle occupe moins de 150 salariés et en
contestant appartenir à un groupe de sociétés. Elle réclame un montant de
2.000 € sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

La position des parties

A.) expose avoir été engagé par contrat de travail du 2 décembre 2009 en
qualité d’ingénieur par la société SOC1.). Il a été victime d’un grave accident de
la circulation en date du 30 mai 2011. Le contrôle médical de la sécurité sociale
a saisi la commission mixte de reclassement en date du 19 octobre 2011. Par
décision du 1er mars 2012, la commission mixte a décidé le reclassement

                                      2
externe de l’appelant. Par courrier recommandé du 14 décembre 2011,
l’employeur a licencié A.) avec un préavis de deux mois allant du 15 décembre
2011 au 14 février 2012. Suite à la demande du salarié par courrier du 3 janvier
2012, l’employeur lui a communiqué les motifs du licenciement par lettre du 1er
février 2012.

L’appelant soutient que l’employeur aurait été informé par courrier recommandé
du 24 octobre 2011 et le 22 novembre 2011 de la procédure de reclassement
dont bénéficiait le salarié, de sorte qu’il aurait eu connaissance de cette
procédure à la date du licenciement du 14 décembre 2011. Le licenciement
intervenu le 14 décembre 2011 serait dès lors à qualifier d’abusif parce
qu’intervenu en violation de l’article L. 551-10 du code du travail.

A titre subsidiaire, A.) conteste la précision des motifs invoqués à l’appui du
licenciement et leur bien fondé, aucune désorganisation de l’entreprise suite à
l’absence prolongée pour cause de maladie du salarié n’étant établie. Il souligne
que son absence prolongée est due à un accident de travail (accident de trajet)
et que, dans ces conditions, la jurisprudence retiendrait que le licenciement
motivé par l’absence du salarié ne serait pas justifié.

Au cas où le licenciement ne serait pas déclaré abusif, il y aurait lieu de le
déclarer irrégulier pour non-respect de la procédure de l’entretien préalable
prévue à l’article L. 124-2 du code du travail, le groupe SOC1.) employant plus
de 210 personnes au Grand-Duché de Luxembourg. Il réclame la somme de
4.099,96 € pour licenciement irrégulier.

L’employeur conteste avoir eu connaissance de la saisine de la commission de
reclassement au moment de l’envoi de la lettre de licenciement. Il soutient
n’avoir jamais réceptionné le courrier recommandé du 24 octobre 2011 par
lequel le Ministère du Travail et de l’Emploi l’informe de la saisine de la
commission mixte, ni le courrier du 22 novembre 2011 au moyen duquel la
secrétaire de la commission mixte lui fait part de la décision de la commission
de saisir le médecin du travail compétent en vue de déterminer si A.) est
capable ou non d’exercer son dernier poste de travail. Ce serait à bon droit que
la juridiction de première instance aurait retenu que faute de preuve de la
connaissance par l’employeur de la procédure de reclassement au moment du
licenciement, le moyen tiré de la protection ne serait pas fondé.

Le licenciement serait justifié au vu de la longue période d’absence pour
maladie de l’appelant faisant présumer la désorganisation de l’entreprise.
L’employeur offre de prouver par l’audition de témoins les motifs invoqués à
l’appui du licenciement.

La société SOC1.) conclut au rejet de la demande relative à l’irrégularité
formelle du licenciement en affirmant qu’elle occupe moins de 150 salariés et en
contestant appartenir à un groupe de sociétés.

Dans ses conclusions notifiées le 31 mars 2015, A.) réclame un montant de 500
€ sur le fondement de l’article 1382 du code civil pour violation par l’employeur
de l’obligation de collaborer à la recherche de la vérité, sinon de l’article 6-1 du

                                      3
code civil pour procédure/défense abusive. Il reproche à l’employeur de
contester de mauvaise foi le fait d’avoir été informé de la saisine de la
commission mixte.

L’intimée conclut au rejet de cette demande, les conditions des articles
invoqués n’étant pas remplies en l’espèce.

La régularité du licenciement au regard de l’article L. 551-10 du code du
travail

L’article L. 551-10 du code du travail est de la teneur suivante :

(1) Sans préjudice des dispositions des articles L. 125-1, paragraphe (1) et L.
125-4, l’employeur n’est pas autorisé à notifier au salarié la résiliation de son
contrat de travail pendant la période se situant entre le jour de la saisine de la
commission mixte par le Contrôle médical de la sécurité sociale en application
de l’article L. 552-2 et le jour de la notification de la décision de la commission
mixte. En cas de recours introduit par le salarié contre la décision de
reclassement interne conformément à l’article L. 552-3, le contrat de travail est
suspendu jusqu’au jour où le recours est définitivement vidé.
(2) Les dispositions de l’article L. 121-7 ne s’appliquent pas en cas de
reclassement interne.
(3) Les procédures en cas de reclassement externe ne sauraient porter
préjudice à l’application de l’article L. 121-6.

La juridiction du travail a retenu à juste titre que l’interdiction pour l’employeur
de notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail entre le jour de la
saisine de la commission mixte et le jour de la notification de la décision de
ladite commission est soumise à la condition que l’employeur ait eu
connaissance de la procédure en cours au moment de la notification de la
résiliation.

Tel est le cas en l’espèce. Il résulte en effet des pièces soumises à la Cour que,
par courrier du 24 octobre 2011 adressé par le secrétaire adjoint de la
commission mixte à l’employeur, la société SOC1.) a été avertie de la saisine
de la commission mixte par le Contrôle médical de la sécurité sociale. Ce
courrier, qui a été envoyé sous pli recommandé à l’adresse officielle de
l’employeur, n’a pas été retourné à l’expéditeur, de sorte qu’il est établi que
l’employeur avait connaissance de la procédure de reclassement en cours au
moment du licenciement.

Il en découle que le licenciement du 14 décembre 2011 a été notifié au mépris
des dispositions de l’article L. 551-10 du code du travail et qu’il est en
conséquence abusif.

Le jugement entrepris est à réformer sur ce point.

Le licenciement étant déclaré abusif, la Cour n’est pas saisie d’une demande de
A.) relative au caractère irrégulier du licenciement pour non-respect de la
procédure de l’entretien préalable prévue à l’article L. 124-2 du code du travail.

                                      4
L’indemnisation des préjudices matériel et moral

Aux termes de ses dernières conclusions, A.) réclame un montant de 5.378,70
€ à titre de préjudice matériel subi pendant une période s’étendant du jour du
licenciement jusqu’au mois de novembre 2012 inclus. A titre de préjudice moral,
il demande le paiement d’un montant de 10.000 €.

L’employeur conteste l’existence de préjudices matériel et moral subis par A.)
du fait du licenciement.

C’est à bon droit qu’il donne à considérer que l’appelant a été pris en charge à
100 % par la Caisse Nationale de Santé à compter du licenciement jusqu’au
jour de la décision de reclassement, de sorte que tout « lien de causalité entre
le licenciement et le prétendu préjudice causé est totalement rompu ».

L’article L.125-4 du code du travail auquel renvoie l’article L.551-10 (1) prévoit
en ses dispositions 2. et 3. que le contrat de travail cesse de plein droit :

« 2. le jour de l’épuisement des droits du salarié à l’indemnité pécuniaire de
maladie lui accordée conformément à l’article 9, alinéa 1 du Code des
assurances sociales ;

3. pour le salarié qui présente une incapacité d’exercer son dernier poste de
travail, le jour de la notification de la décision de la commission mixte retenant
un reclassement externe. »

La notification de la décision de la commission mixte retenant le reclassement
externe de A.) a été faite le 1er mars 2012, de sorte qu’aucun préjudice matériel
en relation causale avec le licenciement du 14 décembre 2011 n’existe.

La demande de A.) en allocation d’un préjudice matériel n’est partant pas
fondée.

Compte tenu des circonstances dans lesquelles le licenciement est intervenu, il
a porté atteinte à la dignité du salarié. Au vu du fait de la décision de
reclassement externe ayant entraîné la cessation de plein droit du contrat de
travail au 1er mars 2012, le préjudice moral est à fixer au montant de 1.000 €.

L’indemnité pour violation de collaborer à la recherche de la vérité

Dans ses conclusions notifiées le 31 mars 2015, A.) réclame un montant de 500
€ sur le fondement de l’article 1382 du code civil pour violation par l’employeur
de l’obligation de collaborer à la recherche de la vérité, sinon de l’article 6-1 du
code civil pour procédure/défense abusive. Il reproche à l’employeur de
contester de mauvaise foi le fait d’avoir été informé de la saisine de la
commission mixte.

La société SOC1.) conclut au rejet de cette demande.

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La condamnation à une indemnisation est justifiée au cas où un comportement
procédural fautif a causé un préjudice et n’est pas permise à titre de sanction
civile d’un comportement fautif.

Le préjudice de A.) n’étant ni expliqué par l’appelant ni établi, la demande en
indemnisation n’est pas fondée.

Les indemnités de procédure

Tant A.) que la société SOC1.) réclament une indemnité de procédure de 2.000
€ pour l’instance d’appel.

Eu égard à l’issue du litige, il est inéquitable de laisser à sa charge exclusive les
frais non compris dans les dépens que A.) a exposés pour obtenir partiellement
gain de cause. En tenant compte de l’envergure de l’affaire, il convient de lui
allouer une indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

Succombant en instance d’appel et devant supporter l’intégralité des frais de
procédure, la société SOC1.) ne peut prétendre au bénéfice de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ, premier
conseiller,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé;

réformant partiellement:

déclare le licenciement avec préavis du 14 décembre 2011 abusif ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) un montant
de 1.000 € à titre de préjudice moral ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

dit non fondée la demande de A.) tendant à l’indemnisation pour violation de
collaborer à la recherche de la vérité ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) une
indemnité de procédure de 2.000 € ;

rejette la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) basée sur
l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

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condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) aux frais et dépens de
l’instance d’appel.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

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