type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                               1

                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-sept juin deux mille neuf.

Numéro 33610 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Marianne PUTZ, conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

1) A, sans état, né le (…), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Camille FABER de
Luxembourg en date du 18 mars 2008,

comparant par Maître Sandrine LENERT-KINN, avocat à la Cour,
demeurant à Esch-sur-Alzette,

2) L’association sans but lucratif B, établie et ayant son siège social à
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Camille FABER
de Luxembourg en date du 18 mars 2008,

comparant par Maître Jean BRUCHER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                                                                2

                                      et:

LES COMMUNAUTES EUROPEENNES, représentées par la
COMMISSION DES COMMUNAUTES EUROPEENNES, représentée
elle-même par son président actuellement en fonctions, ayant son siège à B-
1049 BRUXELLES, 200, rue de la Loi,

intimées aux fins du prédit exploit FABER,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                  LA COUR D'APPEL :

Le litige dont est saisie la Cour d'appel a trait à l’action récursoire des
Communautés européennes, (ci-après les CE), employeur de C, qui a trouvé
avec son épouse la mort lors d’un accident de la circulation qui s’est produit
le 27 février 1995 sur l’autoroute Bettembourg-Luxembourg à la hauteur de
l’Aire de Berchem et porte sur le remboursement de la somme de
293.574,95 € du chef de pensions d’orphelins versées aux enfants D et E C.
A a été seul déclaré responsable dudit accident.

Par jugement rendu contradictoirement le 18 janvier 2008, le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a examiné l’affaire sur le fondement de
l’article 85bis du Statut des fonctionnaires et autres agents des
Communautés européennes qui confère une subrogation de plein droit dans
les droits de recours d’un fonctionnaire. Le tribunal a soumis le litige à la loi
du 16 mai 1891 sur le contrat d’assurance et à la loi du 7 avril 1976 sur
l’assurance obligatoire de la responsabilité civile en matière de véhicules
automoteurs, la loi de 27 juillet 1997 ne pouvant selon lui pas trouver
application pour être postérieure à l’accident. Il a considéré la prescription
triennale comme étant interrompue et inversée en prescription trentenaire.
Par entérinement du rapport d’expertise, la demande a été déclarée fondée
pour le montant de 293.575,95 €.

Ce jugement a été entrepris par A et l’asbl B (ci-après B) selon acte d’appel
du 18 mars 2008. Les appelants font valoir que le tribunal aurait à tort admis
une interruption de la prescription. Un litige judiciaire aurait été pendant
entre la compagnie d’assurances F, assureur des CE qui avait remboursé aux
CE le capital décès versé aux enfants, puis exercé un recours subrogatoire
contre M, mais les CE n’auraient pas été parties à cette instance et n’auraient
jamais réclamé ni à A, ni à son assureur le remboursement des pensions
d’orphelins. Il n’y aurait, dans le cadre du présent procès, pas eu de
pourparlers d’arrangement, ni de réclamations écrites, ni encore d’expertise.
L’assureur n’aurait jamais été informé conformément à l’article 45.4 de la
loi du 27 juillet 1997 de la volonté de la personne lésée d’obtenir une
indemnisation de son préjudice. A titre subsidiaire, les appelants invoquent
l’article 85bis, 2me alinéa pour en déduire qu’il n’y aurait pas lieu à
subrogation, les conditions prévues par le texte n’étant pas données. En
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dernier ordre de subsidiarité, le cours des intérêts, qui seraient des intérêts
compensatoires, est contesté pour ne devoir s’appliquer qu’à partir de la
demande en justice.

Les CE soulèvent la nullité de l’acte d’appel motif pris de ce qu’il
renfermerait deux constitutions d’avocat, indiquerait une adresse inexacte de
B et ne reprendrait pas le dispositif intégral de la décision. Elles interjettent
appel incident pour voir soumettre le litige à la loi du 27 juillet 1997 sur le
contrat d’assurance et font plaider, comme en première instance,
l’interruption de la prescription triennale tant par des pourparlers
d’arrangement que par les réclamations écrites des parties et encore par
l’assistance du tiers responsable à toutes les expertises diligentées en cause.
Pour ce qui est du fond même du litige, elles plaident l’applicabilité de
l’article 85bis du statut et font valoir que les intérêts n’auraient pas été
alloués depuis la date de l’accident, mais seulement à partir du 1er août
1997, date du calcul de capitalisation.

B et A concluent à la recevabilité de leur acte d’appel et rallient les autres
parties en cause quant à l’application de la loi du 27 juillet 1997 sur le
contrat d’assurance. A invoque lui aussi la prescription intervenue, conteste
toute interruption et se rallie aux conclusions de B pour ce qui est de la
subrogation et du cours des intérêts. A l’argument des CE que leur action
contre A durerait 30 ans, il réplique que l’assureur ne saurait avoir plus de
droits que son assuré et que les CE auraient renoncé à toute action contre lui.
Leur action introductive à son égard serait nulle sinon irrecevable sur le
fondement de l’article 154 du NCPC, moyen qui est critiqué de tardif par les
CE.

La recevabilité de l’appel

Les moyens d’irrecevabilité soulevés par les CE laissent d’être fondés. S’il
est vrai que l’article 585 du NCPC exige que l’appelant constitue avocat et
qu’il ne peut en principe que faire une seule constitution, aucun texte de loi
ne fait défense à deux appelants qui ont le même intérêt de procéder par le
biais d’un seul exploit en y prévoyant une constitution d’avocat différente
pour chacun d’eux. Ce procédé n’aboutit qu’à une limitation des frais dont
l’intimée pourra le cas échéant bénéficier elle aussi.

C’est encore à tort que l’intimée critique l’adresse de B comme étant
inexacte. L’adresse indiquée est au contraire correcte.

L’article 585 du NCPC se bornant à exiger dans l’acte d’appel l’indication
du jugement ainsi que, le cas échéant, les chefs du jugement auxquels
l‘appel est limité, il ne saurait être fait grief aux appelants de n’avoir pas
repris l’intégralité du dispositif de la décision entreprise, ni les intimés, ni la
Cour d'appel ne pouvant se méprendre sur la portée du recours.

Quant à l’irrecevabilité de la demande au regard de l’article 154 du NCPC,
A reproche à l’assignation introductive un défaut de précision de la
demande, faute d’indiquer la base légale invoquée. Outre que ce moyen est
tardif, faute d’avoir été présenté en première instance avant toute défense au
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     fond, il laisse d’être fondé, aucune disposition légale n’exigeant que le
     demandeur énonce les textes de loi sur lesquels il entend baser sa demande,
     Il suffit que le défendeur qui a conclu au fond n’ait pu se méprendre sur la
     portée de l’action dirigée contre lui.

     La loi d’assurance applicable

     Toutes les parties en cause demandent l’application de la loi du 27 juillet
     1997.

     L’accident à la base du litige et à la base de l’indemnisation en cause s’est
     produit le 27 février 1995 avant l’entrée en vigueur de la loi du 27 juillet
     1997 sur le contrat d’assurance.

     En règle, une loi nouvelle s'applique non seulement aux situations qui
     naissent à partir de son entrée en vigueur mais aussi aux effets futurs des
     situations nées sous le régime de la loi antérieure, qui se produisent sous
     l'empire de la loi nouvelle, pour autant que cette application ne porte pas
     atteinte à des droits irrévocablement fixés. — Cass. belge (1re ch.), 26 mai
     2006, J.T., 2005, p.679

     La loi nouvelle sur le contrat d’assurance prévoit en son article 129.2 que les
     contrats en cours souscrits avant son entrée en vigueur qui n’ont été ni
     renouvelés, ni reconduits, ni transformés, sont soumis à la nouvelle loi le 1er
     jour du 25e mois qui suit celui de la publication de la loi, publication qui a
     eu lieu le 3 septembre 1997. La loi de 1997 n’est donc entrée en vigueur que
     le 1er octobre 1999.

     Or, en l’occurrence, il s’agit d’un accident de la circulation régi à l’époque
     par la loi du 7 avril 1996 sur l’assurance obligatoire de la responsabilité
     civile en matière de véhicules automoteurs. La loi du 27 juillet 1997,
     contrat général sur le contrat d’assurance, n’a pas abrogé la loi du 7 avril
     1976, mais uniquement la loi générale du 16 mai 1891. La loi du 7 avril
     1976 a par contre été abrogée par celle du 16 avril 2003 de sorte qu’au
     moment de l’accident la loi abrogée était encore en vigueur.

     La prescription

     Etant donné que la loi du 7 avril 1976 est applicable au sinistre du 26 février
     1989, la prescription éventuellement applicable est celle prévue à l’article 12
     libellé comme suit:

§1. Toute action de la personne lésée contre l´assureur, dérivant de la présente
     loi, se prescrit par trois ans, à compter du fait générateur du dommage.

§2. La prescription est interrompue à l´égard de l´assureur par tous pourparlers
     entre l´assureur et la personne lésée ainsi que par une réclamation écrite de
     la personne lésée adressée à l´assureur. Un nouveau délai de trois ans
     prendra cours au moment où l´une des parties aura notifié à l´autre, par
     exploit d´huissier ou par lettre recommandée, qu´elle rompt les pourparlers.
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§3. L´interruption ou la suspension de la prescription de l´action de la personne
     lésée contre un assuré entraîne l´interruption ou la suspension de son action
     contre l´assureur. L´interruption ou la suspension de la prescription de
     l´action de la personne lésée contre l´assureur entraîne l´interruption ou la
     suspension de son action contre les assurés.

§4. Si la décision mettant fin à l´instance contre l´assureur et passée en force de
     chose jugée admet des réserves, la demande tendant à faire statuer sur leur
     objet sera recevable pendant trente ans à partir du prononcé.

     A et l’asbl B concluent à la prescription triennale de l’action directe des CE.
     Avant de statuer sur la prescription, il convient d’analyser la nature de
     l’action à disposition des CE :

     L’article 85bis du statut des fonctionnaires des Communautés européennes
     qui règle le droit d’action des CE, a la teneur suivante :

     Lorsque la cause du décès, d'un accident ou d'une maladie dont est victime
     une personne visée au présent statut est imputable à un tiers, les
     Communautés sont, dans la limite des obligations statutaires leur
     incombant consécutivement à l'événement dommageable, subrogées de plein
     droit à la victime ou à ses ayants droit dans leurs droits et actions contre le
     tiers responsable.

     Entrent notamment dans le domaine couvert par la subrogation visée au
     paragraphe 1:

     - les rémunérations maintenues, conformément à l'article 59, au
     fonctionnaire durant la période de son incapacité temporaire de travail,

     - les versements effectués conformément à l'article 70 à la suite du décès
     d'un fonctionnaire ou ancien fonctionnaire titulaire d'une pension,

     - les prestations servies au titre des articles 72 et 73 et des réglementations
     prises pour leur application, concernant la couverture des risques de
     maladie et d'accident,

     - le paiement des frais de transport du corps, visé à l'article 75,

     - les versements de suppléments d'allocations familiales intervenant,
     conformément à l'article 67 paragraphe 3 et à l'article 2 paragraphes 3 et 5
     de l'annexe VII, en raison de la maladie grave, de l'infirmité ou du handicap
     atteignant un enfant à charge,

     - les versements d’allocations d'invalidité intervenant à la suite d'un
     accident ou d'une maladie entraînant pour le fonctionnaire une incapacité
     définitive d'exercer ses fonctions,
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- les versements de pensions de survie intervenant à la suite du décès du
fonctionnaire ou de l'ancien fonctionnaire ou du décès du conjoint ni
fonctionnaire ni agent temporaire d'un fonctionnaire ou d'un ancien
fonctionnaire titulaire d'une pension,

- les versements de pensions d'orphelin intervenant sans limitation d'âge au
profit d'un enfant de fonctionnaire ou ancien fonctionnaire lorsque cet
enfant est atteint d'une maladie grave, d'une infirmité ou d'un handicap
l'empêchant de subvenir à ses besoins après le décès de son auteur.

Toutefois, la subrogation des Communautés ne s'étend pas aux droits à
indemnisation portant sur des chefs de préjudice de caractère purement
personnel, tels que, notamment, le préjudice moral, le pretium doloris, ainsi
que la part des préjudices esthétique et d'agrément dépassant le montant de
l'indemnité qui aurait été allouée de ces chefs par application de l'article
73.

Les dispositions des paragraphes 1, 2 et 3 ne peuvent faire obstacle à
l'exercice d'une action directe de la part des Communautés.

En vertu dudit statut, les CE sont dès lors fondées à réclamer au tiers
responsable de l’accident ayant causé le décès d’un de leurs fonctionnaires
la réparation du préjudice qu’elles subissent personnellement par la faute de
ce tiers en raison des décaissements qu’elles doivent effectuer en application
du statut des fonctionnaires des Communautés. (Cass. belge 16-01-06
P.1/2006 p. 159).

Il en suit que les CE disposent tant d’une action subrogatoire que d’une
action directe. La prescription de trois ans, courant à compter du fait
générateur du dommage et prévue à l’article 12 de la loi du 7 avril 1976
relative à l’assurance obligatoire de la responsabilité civile en matière de
véhicules automoteurs, vise non seulement l’action en garantie de l’assuré
contre son propre assureur, mais également l’action de la personne lésée qui
dispose, selon l’article 10, paragraphe premier de la même loi, d’un droit
propre contre l’assureur (Cour de cassation 8 décembre 1994, P.29, p.336).

Les deux actions dont jouissent les CE sont donc soumises à la même
prescription triennale au vœu de l’article 12 de la loi du 7 avril 1976 et de
l’interprétation à lui donnée par la cour de cassation.

Le procès-verbal dressé à la suite de l’accident du 27 février 1995 établit que
C est décédé sur le lieu même de l’accident à la suite des blessures subies de
sorte que la prescription commence à courir à partir de cette date. Cette
prescription est la prescription triennale qui était donc acquise, sauf
interruption, avant l’entrée en vigueur de la loi du 27 juillet 1997 sur le
contrat d’assurance, motif superfétatoire de nature à exclure son
applicabilité.
                                                                                7

Les CE font plaider l’interruption de la prescription qu’elles estiment
intervenue dès le 20 février 1997 à la suite d’un courrier adressé par Maître
Zurn, mandataire à l’époque de la Compagnie d’assurances F, actuellement
G, assureur des CE, à Maître Luc Schanen.

B représente dans le présent litige l’assureur du tiers responsable de
l’accident, A, à savoir la compagnie d’assurances H S.A., anciennement I,
en tant qu’assureur de son employeur. C’est donc à cette société que la
déclaration de sinistre a dû être faite dans le délai triennal.

Pour une meilleure compréhension de l’affaire et des mandats d’avocats
susceptibles d’intervenir, la Cour estime indiqué d’examiner les diverses
procédures intentées dans le dossier pour vérifier si la compagnie
d’assurance du tiers responsable a été confrontée à une demande
d’indemnisation.

L’affaire correctionnelle qui a abouti à un premier jugement le 23 octobre
1996 a opposé A, assisté de Maître Luc Schanen, en remplacement de
Maître Jeannot Biver, chargé par l’assureur de son employeur, à la
compagnie d’assurance Fe, représentée par Maître Fernand Zurn, qui s’était
constituée partie civile. F était, comme il a été relevé, l’assureur des
COMMUNAUTERS EUROPEENNES et avait remboursé à celles-ci les
prestations faites aux ayants droit de C sur le fondement de l’article 73 2 a)
du Statut des fonctionnaires des Communautés européennes. Sa partie civile
a été déclarée irrecevable faute de prendre source dans l’infraction pénale
reprochée à A. La Cour d'appel réforma cette décision, déclara la partie
civile de F recevable et institua une expertise afin de déterminer les
indemnités revenant aux ayants droit de C et formant l’assiette du recours de
F et des CE en tenant compte des recours éventuels des organismes de
sécurité sociale.

Par son arrêt du 25 janvier 2006, la Cour d'appel, statuant à la suite de
l’expertise déposée par Maître Monique Wirion, déclara la demande de la
Compagnie d’assurance G fondée jusqu’à concurrence de 144.662,98 € avec
les intérêts légaux du 10 octobre 1995 à solde et condamna A au paiement.
Le montant préindiqué, basé sur l’article 73 du statut des fonctionnaires CE
correspond au paiement d’un capital égal à 5 fois le traitement de base
annuel du fonctionnaire décédé et ne concerne pas la rente d’orphelin.

Par lettre du 14 décembre 2000 Maître MINDEN, successeur de Maître
Zurn, avait informé l’expert qu’il aurait entretemps également mandat des
CE qui paieraient une rente aux orphelins et exerceraient de ce chef un
recours pour le montant de 30.541.370.- flux. A la suite de cette lettre,
l’expert détermina l’assiette du recours en considérant tant le capital
remboursé aux CE par F, 15.049.670.- flux, que les rentes d’orphelin
versées aux enfants par les CE en attribuant à F la somme de 5.835.690.-
flux et aux CE la somme de 11.842.784.- flux. Il est à relever que l’expert
n’était pas chargé du calcul du recours des COMMUNAUTES
EUROPEENNES pour les rentes d’orphelin versées, mais uniquement de
celui de F ou G dans la mesure où les enfants ont bénéficié du capital prévu
                                                                                8

à l’article 73 du statut à leur versé par les CE, qui à leur tour ont été
indemnisées sur base du contrat d’assurance. Aussi la Cour d'appel, non
saisie de la demande, n’a-t-elle pas statué sur un recours des CE.

La lettre du 20 février 1997 de Maître Zurn à Maître Luc Schanen a trait
exclusivement au paiement du capital de 15.049.670.- frs et tend à aboutir à
une fin de non recevoir de l’action des enfants C devant les tribunaux belges
pour la quote-part concernée par ce paiement. Par cette même lettre Maître
Zurn demanda à Maître Schanen d’en informer la compagnie d’assurance. Il
lui rappela la lettre le 10 mars 1997. Le 20 mars 1997 Maître Jeannot Biver
confirma à Maître Zurn qu’il a averti la société d’assurance I.

Ces courriers n’ont pas trait à l’action des CE et ne constituent en aucun cas
réclamation écrite à l’assureur pour ce qui est des rentes d’orphelin. Ce n’est
que par lettre du 16 mars 1998 que Maître Zurn informa Maître Winandy,
premier expert commis, qu’il viendrait de recevoir mandat des CE qui
paieraient des rentes d’orphelin à la suite de l’accident, lettre qu’il réitéra le
6 octobre 1998 à Maître Benduhn, nommé en remplacement de Maître
Winandy. Or, ces lettres, adressées en copie à l’étude BIVER, mandataire de
A et de la Compagnie d’assurance I sont intervenues à un moment où la
prescription de la demande était acquise, cette prescription étant intervenue
le 27 février 1998.

Aucun élément de la cause ne permet dès lors de retenir qu’il y ait eu
interruption de la prescription endéans le délai triennal. Les CE n’établissent
pas les moindres pourparlers entre elles-mêmes et l’assureur de A et ne
prouvent pas avoir saisi l’assureur de A endéans le délai triennal.
L’assureur n’était pas impliqué dans le procès pénal où il n’était pas partie
en cause. Il faut certes admettre qu’il a été représenté par le défenseur de A
pour ce qui est de la défense au civil, mais cette représentation ne vallait que
pour la partie civile présentée par la compagnie d’assurance F, les CE
n’étant pas parties à l’instance et n’ayant pas formulé de prétention. Dès lors
qu’il reste d’être établi que les prétentions des CE relatives aux pensions
d’orphelin aient été portées à la connaissance de l’assureur avant le délai de
prescription, l’on ne saurait parler de pourparlers et a fortiori de
reconnaissance du dommage, aucune discussion n’ayant jamais eu lieu au
sujet du paiement des pensions d’orphelin.

Les procès intentés en Belgique par les enfants et d’autres proches des
victimes de l’accident de la circulation à l’encontre de l’assurance I ne
sauraient pas non plus valoir interruption de la prescription, les CE n’ayant
pas été parties en cause et n’ayant pas formulé de prétentions au cours de ces
litiges.

Par réformation du jugement entrepris, la demande des CE est donc à
déclarer irrecevable pour être prescrite.

L’action des CE à l’encontre de A qui trouve sa cause non pas dans le
contrat d’assurance, mais dans le fait dommageable est soumise à la
prescription trentenaire de droit commun. Elle est donc recevable et non
prescrite.
                                                                                9

En vertu de l’article 85bis §1 du statut des fonctionnaires des CE, lorsque la
cause du décès dont est victime une personne visée par ledit statut est
imputable à un tiers, les CE sont, dans la limite des obligations statutaires
leur incombant consécutivement à l’événement dommageable, subrogées de
plein droit à la victime ou à ses ayants droit dans leurs droits et actions
contre le tiers responsable. Toutefois cette disposition ne peut faire obstacle
à l’exercice d’une action directe de la part des Communautés. En vertu dudit
statut l’intimée est dès lors fondée à réclamer au tiers responsable de
l’accident ayant causé le décès d’un de ses fonctionnaires la réparation du
préjudice qu’elle subit personnellement par la faute de ce tiers en raison des
décaissements qu’elle doit effectuer en application du statut des
fonctionnaires des CE. Ce droit ne peut être limité ou entravé par les
dispositions du droit national de l’Etat membre dans lequel les CE
poursuivent la réparation de leur préjudice personnel. Les CE sont donc en
droit d’obtenir à charge du tiers responsable le remboursement de leurs
débours en faveur des enfants de la victime C qui ne sont pas couverts par
les indemnités auxquelles leur donne droit la subrogation. (Cass belge 16
janvier 2006.P.1/2006 p. 159). Il en suit que même si la subrogation ne
devrait, pour une cause ou une autre, pas jouer en l’occurrence, les CE
auraient néanmoins droit à remboursement de l’intégralité des pensions
d’orphelin versées, ceci en application de l’article 85bis, §4 du statut. Ces
pensions d’orphelin sont dues sur base de l’article 80 du statut qui retient :
« Lorsque le fonctionnaire ou le titulaire d'une pension d'ancienneté ou d'une
allocation d'invalidité est décédé sans laisser de conjoint ayant droit à une
pension de survie, les enfants reconnus à sa charge au sens de l'article 2 de
l'annexe VII au moment du décès ont droit à une pension d'orphelin, dans les
conditions prévues à l'article 1 de l'annexe VIII ».

En l’occurrence, les CE se sont bornées à demander la confirmation du
jugement entrepris qui avait limité leur demande au recours déterminé par
l’expertise Wirion du 10 octobre 2003 au montant de 293.574,95 €. Leur
demande à l’encontre de A est donc fondée jusqu’à concurrence de ce
montant. Les premiers juges avaient fixé le point de départ des intérêts
légaux au 1er août 1997, date du calcul de capitalisation. Dès lors que les
pensions d’orphelin courront jusqu’en 2015 et 2017, il convient d’allouer les
intérêts compensatoires au taux légal à partir de la demande en justice
jusqu’à solde.

Les demandes en octroi d’une indemnité de procédure présentées de part et
d’autre sont à rejeter, faute par les parties de justifier de l’iniquité requise.

                           Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

reçoit les appels en la forme ;
                                                                              10

réformant:

déclare prescrite la demande des COMMUNAUTES EUROPEENNES pour
autant qu’elle est dirigée contre l’asbl B ;

dit recevable la demande dirigée contre A ;

condamne A à payer aux COMMUNAUTES EUROPEENNES le montant
de 293.574,95 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice
jusqu’à solde ;

rejette les demandes en octroi d’une indemnité de procédure ;

fait masse des dépens et les impose pour moitié aux COMMUNAUTES
EUROPEENNES et à A avec distraction au profit de Maîtres Jean
BRUCHER et Jean MINDEN.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                            Arrêt commercial

  Audience publique du dix-sept juin deux mille neuf.

  Numéro 32762 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme de droit luxembourgeois M. MUTSCH ET
FILS S.A., établie et ayant son siège social à L-9911 Troisvierges,
Zone Industrielle, 22 rue de Drinklange, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 95811,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg du 6 juillet 2007,

  comparant par Maître Marianne GOEBEL, avocat à Luxembourg ;

                                    et:

   1) la société en commandite simple de droit luxembourgeois
CDC – COMPAGNIE DE CONSTRUCTION s.à r.l. & Cie s.e c.s.,
établie et ayant son siège social à L-2562 Luxembourg, 2 Place de
Strasbourg, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 16861, représentée par son associé
commandité, la société à responsabilité limitée CDC – COMPAGNIE
DE CONSTRUCTION s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
2562 Luxembourg, 2 Place de Strasbourg, inscrite au registre de

                               1
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 16860,
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

   2) la société anonyme de droit luxembourgeois SOLUDEC S.A.,
établie et ayant son siège social à L-1724 Luxembourg, 3b boulevard
Prince Henri, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 4473, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Marc KERGER, avocat à
Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   La société CDC - COMPAGNIE DE CONSTRUCTION s.à r.l. & Cie
s.e c.s. et la société SOLUDEC S.A. s’étaient constituées en
association momentanée en vue de l’exécution, pour le compte de la
Ville de X.), des travaux d’agrandissement et de transformation de la
patinoire à Y.).

  Les travaux relatifs à la toiture avaient été sous-traités à la société M.
MUTSCH ET FILS S.A..

   Le complexe de toiture à poser par la société M. MUTSCH ET FILS
S.A. était composé successivement par un support constitué de tôles
métalliques, une membrane pare-vapeur autocollante, une isolation en
verre cellulaire constituée de panneaux Foamglas, une membrane
d’étanchéité et une couverture en zinc.

   Reprochant à la société M. MUTSCH ET FILS S.A. de ne pas avoir
travaillé suivant les règles de l’art, les sociétés CDC - COMPAGNIE DE
CONSTRUCTION s.à r.l. & Cie s.e c.s. et SOLUDEC S.A., après avoir
résilié le contrat, ont, par exploit d’huissier du 19 mai 2005, fait donner
assignation à la société M. MUTSCH ET FILS S.A. à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour, pour autant que de besoin, se voir dire que
le contrat conclu entre parties est résolu et pour s’entendre condamner
à leur payer le montant de 178.080 € HTVA, augmenté des intérêts
légaux.

   Critiquant la régularité de la résiliation du contrat en cause, la société
M. MUTSCH ET FILS S.A. a, à son tour, assigné, par exploit d’huissier
du 29 juin 2005 les sociétés CDC - COMPAGNIE DE CONSTRUCTION
s.à r.l. & Cie s.e c.s. et SOLUDEC S.A. à comparaître devant le même

                                        2
tribunal pour s’entendre condamner solidairement, sinon in solidum,
sinon chacune pour le tout, à lui payer, à titre de factures échues et de
dommages et intérêts pour résiliation abusive du contrat le montant
total de 460.850,36 €, avec les intérêts légaux sur la somme réclamée
à titre de factures impayées à partir de la date desdites factures, sinon
à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde.

   Par jugement du 22 mars 2007, le tribunal, après avoir joint les deux
demandes, a déclaré la demande des sociétés CDC COMPAGNIE DE
CONSTRUCTION s.à r.l. & CIE s.e c.s. et SOLUDEC S.A., réduite au
montant de 166.435,36 €, fondée pour ce montant et a condamné la
société M. MUTSCH ET FILS S.A. à payer solidairement aux sociétés
CDC COMPAGNIE DE CONSTRUCTION s.à r.l. & CIE s.e c.s. et
SOLUDEC S.A. la somme de 166.435,36 €, avec les intérêts légaux à
partir de la demande en justice du 19 mai 2005 jusqu’à solde.
   Il a en outre condamné la société M. MUTSCH ET FILS S.A. à payer
solidairement aux sociétés CDC COMPAGNIE DE CONSTRUCTION
s.à r.l. & CIE s.e c.s. et SOLUDEC S.A. à titre d’indemnité de procédure
la somme de 1.500 €.

   Il a déclaré non fondées les demandes de la société M. MUTSCH ET
FILS S.A. en paiement du montant de 460.850,36 € et en paiement
d’une indemnité de procédure.

   Il a finalement condamné la société M. MUTSCH ET FILS S.A. aux
frais et dépens de l’instance.

    Pour déclarer la demande des sociétés CDC COMPAGNIE DE
CONSTRUCTION s.à r.l. & CIE s.e c.s. et SOLUDEC S.A. en paiement
du montant de 166.435,36 € (factures diverses relatives aux travaux
malfaits pour 122.607,36 € et pénalités de retard pour 43.828 €)
fondée, le tribunal a dit :
    que la société M. MUTSCH ET FILS S.A. était liée par la clause de
résiliation des conditions générales de la société SOLUDEC S.A.
formulée en les termes suivants :
    « 16.1. Outre ce qui est stipulé au Code Civil et les cas prévus aux
articles 4.1 et 10.4 des présentes Conditions Générales, les cas
suivants sont considérés comme motifs de résiliation :
    …..
    b) Si les travaux sont exécutés contrairement aux règles de l’art et/ou
si leur qualité ne répond pas à ce qui a été convenu ;
    …..
    Dans chaque cas où il existe un motif légal ou conventionnel de
résiliation, celui-ci sera notifié au « Sous-Traitant » par lettre
recommandée contenant mise en demeure d’avoir à y remédier. La
résiliation prendra effet 4 jours ouvrables après la mise en demeure
restée infructueuse, sans autre formalité ou notification, auxquelles il
est expressément renoncé » ;

                                3
    - que les parties peuvent se ménager conventionnellement la faculté
de résolution ou de résiliation unilatérale en cas de manquement à ses
obligations par une des parties ; que cette faculté est cependant
soumise au contrôle du juge et que son exercice fautif peut donner lieu
à l’allocation de dommages et intérêts ;

   - qu’il ressort des rapports SECOLUX que les travaux d’installation
de la membrane pare-vapeur et des panneaux Foamglass n’ont pas été
exécutés conformément aux règles de l’art, définies par des normes
techniques faisant partie du contrat ;

   - que cette non-exécution conforme aux règles de l’art est en ce qui
concerne les panneaux Foamglass confirmée par les rapports de visite
établis par le représentant du fabricant des panneaux ;

   - que l’obligation à charge de l’entrepreneur de réaliser un ouvrage
exempt de vices est de résultat et que l’entrepreneur a encore
l’obligation d’exécuter les travaux conformément aux prescriptions
techniques applicables et aux cahiers de charges contractuels et qu’il
ne peut introduire des variantes ;

   - qu’aucun accord valable quant à la réfection des dégâts ne s’est
formé ;

   - que comme le maître d’ouvrage a le droit d’exiger que le travail soit
exécuté conformément aux fiches techniques, respectivement aux
procédés convenus et que comme la société M. MUTSCH ET FILS S.A.
a refusé de refaire les travaux en respectant ceux-ci, les sociétés CDC
COMPAGNIE DE CONSTRUCTION s.à r.l. & CIE s.e c.s. et SOLUDEC
S.A. étaient en droit de résilier unilatéralement, après mise en demeure
restée infructueuse, en vertu de l’article 16.1. des conditions générales
de la société SOLUDEC S.A., le contrat en cause ; qu’il s’y ajoute qu’il
n’est pas établi que les mesures préconisées par l’expert ISTAAS
auraient été suffisantes pour remédier aux malfaçons constatées, le
bureau SECOLUX estimant dans son rapport du 15 mars 2005 le
contraire en concluant qu’ « une réfection de la couche d’isolant, à
partir de la situation actuelle, ne permettra pas de retrouver les
performances d’un complexe de toiture posé totalement selon les
règles de l’art et les descriptifs techniques des matériaux mis en
œuvre ».

   - qu’en raison des fautes commises par la société M. MUTSCH ET
FILS S.A. dans l’exécution des travaux lui confiés ayant conduit à la
résiliation du contrat en cause, la société M. MUTSCH ET FILS S.A.
doit indemnisation pour les travaux d’enlèvement de la toiture non
conforme et pour les dégâts causés par les infiltrations d’eau et de
bitume et qu’elle doit payer des indemnités de retard.

                                4
   Pour rejeter la demande de la société M. MUTSCH ET FILS S.A. en
paiement de ses factures et de dommages-intérêts, le tribunal a motivé
sa demande de la façon suivante :
   Comme les travaux réalisés par la société M. MUTSCH ET FILS S.A.
n’ont pas été utiles mais qu’ils ont dû être refaits, celle-ci n’est pas
fondée à réclamer un quelconque paiement. De même ses demandes
relatives à son manque à gagner en raison de la résiliation du contrat,
aux pertes subies en raison de la revente du matériel déjà livré, aux
frais en rapport avec l’expertise qu’elle a fait faire et au montant
réclamé à titre de dommages et intérêts pour perte de renommée, sont
à rejeter, alors qu’elle est elle-même, en raison de la mauvaise qualité
du travail effectué, à l’origine de ces dommages.

   Par exploit d’huissier du 6 juillet 2007, la société M. MUTSCH ET
FILS S.A. a relevé appel du jugement du 21 mars 2007.

  L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai
de la loi.

   La société M. MUTSCH ET FILS S.A. demande à la Cour de
débouter les parties adverses de leurs demandes et de lui allouer du
chef des travaux exécutés le montant de 260.850,36 €, avec les intérêts
légaux à partir de la date des factures, sinon à partir de la demande en
justice jusqu’à solde, et le montant de 200.000 € à titre de dommages-
intérêts.

   Pour dire que la résiliation a été abusive, la société M. MUTSCH ET
FILS S.A. se prévaut d’abord de l’existence d’un accord novatoire
intervenu en date du 15 février 2005 en vertu duquel les parties au litige
auraient été d’accord à faire procéder aux travaux de réfection tel que
préconisés par l’expert ISTAAS qu’elle s’était adjoint.

    Pour le cas où l’existence de cet accord ne serait pas établie, la
société M. MUTSCH ET FILS S.A. conteste, sauf en ce qui concerne la
membrane pare-vapeur, l’existence de manquements aux règles de
l’art.

   Elle demande à voir écarter les différents rapports SECOLUX
invoquées par les parties adverses pour n’avoir pas de caractère
contradictoire.

   Dans la mesure où il y aurait eu manquements aux règles de l’art,
elle conteste, pour certains d’entre eux, que ceux-ci lui aient été
imputables ou qu’ils aient eu une incidence.

   Elle prétend par ailleurs que l’incidence n’aurait existé qu’à un stade
des travaux donné et aurait disparu lors de la terminaison complète des
travaux.

                                5
   Elle ajoute qu’il aurait facilement pu être obvié à une éventuelle
incidence des manquements aux règles de l’art par l’exécution des
mesures de réfection préconisées par l’expert ISTAAS.

   Dans le contexte de ses contestations, la société M. MUTSCH ET
FILS S.A. avance plus précisément :
   - que les imperfections au niveau de la membrane, membrane qui
n’auraient en réalité pas de fonction pare-vapeur, auraient été sans
conséquences, en ce qui concerne la perméabilité, une fois que les
travaux de toiture auraient été entièrement terminés ;
   - que les applications de bitume sur les plaques Foamglass auraient
été correctes ;
   - que des creux entre les plaques Foamglass et la membrane
n’auraient pu se trouver que sur les bords de la toiture, où les travaux
n’étaient pas encore terminés, endroit où aucune condensation ne
pourrait se former ;
   - que les désaffleurements au niveau des plaques Foamglass
auraient disparu par l’application du glacis de bitume, application qu’elle
aurait été empêchée de faire par les sociétés CDC COMPAGNIE DE
CONSTRUCTION s.à r.l. & CIE s.e c.s. et SOLUDEC S.A. ;
   - l’adhérence de la membrane aux tôles et l’adhérence des plaques
Foamglass à la membrane aurait été assurées ;
   - d’éventuelles infiltrations d’eau pendant la phase d’exécution
auraient pu être redressées par des coupures à faire dans les plaques
Foamglass, coupures qui auraient été remplies avec du bitume.

   La société M. MUTSCH ET FILS S.A. reproche en outre aux sociétés
CDC COMPAGNIE DE CONSTRUCTION s.à r.l. & CIE s.e c.s. et
SOLUDEC S.A. la résiliation abusive du contrat pour avoir – dans le
cadre de l’exigence de collaboration – manqué à l’obligation de
renégocier le contrat, pour avoir résilié de mauvaise foi le contrat en
l’absence de faute ou de manquement suffisamment grave de sa part et
pour n’avoir pas observé les règles relatives à la faculté de
remplacement.

   Les sociétés CDC COMPAGNIE DE CONSTRUCTION s.à r.l. & CIE
s.e c.s. et SOLUDEC S.A. demandent la confirmation du jugement
entrepris. Elles contestent que l’accord novatoire dont se prévaut la
société M. MUTSCH ET FILS S.A. existe. Elles considèrent comme
établi, notamment sur base des rapports SECOLUX qu’elles qualifient
de rapports contradictoires, que l’installation de la membrane pare-
vapeur et des plaques Foamglass ne s’est pas faite conformément aux
règles de l’art.

   Elles sont d’avis que la société M. MUTSCH ET FILS S.A., débitrice
d’une obligation de garantie, sinon de résultat, a dû respecter les règles
de l’art, définies contractuellement, par les fiches techniques indiquant
la façon de procéder, et que la société M. MUTSCH ET FILS S.A. n’a
pu s’écarter, même de peu, de ces règles.

                                6
   Elles estiment qu’en raison des manquements aux règles de l’art,
elles étaient en vertu de la clause de résiliation de plein droit de l’article
16.1. des conditions générales de la société SOLUDEC S.A. en droit de
résilier le contrat après mise en demeure restée infructueuse et ce sans
recourir à une autorisation judiciaire préalable.

   C’est à juste titre que les premiers juges ont admis qu’il n’y avait pas
d’accord entre parties de faire procéder aux travaux de réfection tels
que préconisés par l’expert ISTAAS.

   Il résulte en effet du courrier de l’expert ISTAAS du 25 février 2005 à
la société M. MUTSCH ET FILS S.A., courrier dont la société M.
MUTSCH ET FILS S.A. se prévaut pour établir l’existence de l’accord,
que la réalisation des travaux préconisés était de toute façon
subordonnée à l’accord de la Ville de X.).

   Or il ressort d’une lettre du 23 février 2005 adressée par l’association
momentanée à la société M. MUTSCH ET FILS S.A. et mettant celle-ci
en demeure d’enlever les travaux défectueux et d’une lettre de la Ville
de X.) du 2 mars 2005, lettre dans laquelle la Ville de X.) insiste sur
l’exécution des travaux conformément aux normes convenues et qui a
été transmise le 8 mars 2005 par l’association momentanée à la société
M. MUTSCH ET FILS S.A., que cet accord n’a pas été donné.

   L’offre de preuve de la société M. MUTSCH ET FILS S.A. tendant à
établir l’existence de l’accord (point 8 de l’offre de preuve par témoins)
est partant à déclarer irrecevable pour être d’ores et déjà contredite.

  Pour faire écarter les rapports de la société SECOLUX, la société M.
MUTSCH ET FILS S.A. avance que l’expert a été nommé
unilatéralement et que les constats à la base des rapports ont été faits
en dehors de sa présence.

  Il ressort du rapport GP/001 de la société SECOLUX qu’elle avait été
mandatée par l’association momentanée de l’accord de la société M.
MUTSCH ET FILS S.A..

  L’expert n’a donc pas été nommé unilatéralement.

   Aurait-il même été nommé unilatéralement, il n’en reste pas moins
qu’il ressort des rapports GP/001 et GP/002 que la société M. MUTSCH
ET FILS S.A. était représentée lors des opérations sur place sur
lesquelles les rapports GP/001 et GP/002 se sont basés.

  Les rapports GP/001 et GP/002 ont donc un caractère contradictoire.

    Le caractère contradictoire des rapports étant établi, l’offre de preuve
par témoins (point 1) et par expertise (point 4) est partant à déclarer
irrecevable pour n’être pas pertinente.

                                  7
    Il se dégage de ces rapports GP/001 et GP/002, des rapports de
chantier du fabricant des plaques Foamglass et du constat de l’huissier
TAPELLA du 18 mars 2005 :
    - que la membrane pare-vapeur a été posée perpendiculairement
alors que selon les exigences du fabricant elle aurait dû être posée
dans le sens des ondes de sorte que le recouvrement longitudinal soit
positionné sur le plat des ondes des tôles profilées de telle façon que
l’on puisse bien les comprimer ;
    - que la membrane posée présente de nombreuses ondulations
défavorables à une pose optimale de l’isolant et de nombreux défauts
de collage au droit du recouvrement des lés de sorte que la continuité
de la membrane n’était pas assurée ce qui a donné lieu à des
infiltrations d’eau et de bitume vers l’intérieur de la patinoire ;
    - que les plaques Foamglass, qui doivent être collées au support par
trempage préalable d’une face et de deux côtés adjacents d’une plaque
dans un bain de bitume, ont été trop faiblement enduites de bitume de
sorte qu’il y a eu, en plusieurs endroits, entre les plaques Foamglass et
la membrane, présentant des ondulations, des creux importants
permettant le passage d’un doigt et qui s’étaient remplis de glace ;
    - que les panneaux de Foamglass n’ont pas été posés bien jointifs
alors que les joints entre plaques devaient être aussi étroits que
possible ;
    - que les panneaux de Foamglass ont présenté des
désaffleurements ;
    - que des plaques de Foamglass, qui – en vue d’empêcher que de
l’humidité emprisonnée entre le Foamglass et la membrane ne produise
des boursouflures – devaient être protégées de l’humidité, ont été
stockées sans être recouvertes de bâches et n’ont, après avoir été
installées, pas été recouvertes dans un bref délai d’un glacis de bitume.

    Compte tenu des manquements aux règles de l’art établis, l’offre de
preuve de la société M. MUTSCH ET FILS S.A., dans la mesure où elle
tend à établir qu’il n’y a pas de tels manquements (points 4, 6 et 9 de
l’offre de preuve par témoins et offre de preuve par témoins des
conclusions notifiées le 14 avril 2008), est à déclarer irrecevable pour
être contredite.

   Suivant le dernier état des conclusions, la société M. MUTSCH ET
FILS S.A. ne conteste plus que la clause de résiliation de l’article 16.1.
des conditions générales de la société SOLUDEC S.A. lui soit
opposable.

   Une clause résolutoire que les parties à une convention sont libres
de stipuler est une clause par laquelle les parties conviennent lors de la
formation du contrat qu’il sera mis fin de plein droit au contrat en cas
d’inexécution de ses engagements par une des parties.

   Dès lors que sont réunies les conditions prévues à la clause, il est
mis de plein droit fin au contrat sans qu’il soit nécessaire que le
créancier intente une action en justice.

                                8
   Les juges n’exercent, en matière de clauses résolutoires, qu’un
contrôle a posteriori sur les conditions de mise en œuvre de ses
stipulations ; ils ne mettent pas eux-mêmes fin au contrat mais vérifient
que les conditions de mise en œuvre de la clause résolutoire sont
réunies.

   Les clauses résolutoires n’étant pas régies par des dispositions
générales, il n’existe pas en ce domaine de pouvoir modérateur du
juge.

   Les juges font en principe une application rigoureuse des clauses
résolutoires. Ils ne peuvent apprécier si l’infraction retenue présente un
caractère de gravité suffisant.

   Cependant, les clauses résolutoires étant soumises au principe de
l’exécution de bonne foi formulée par l’article 1134, alinéa 3 du code
civil, le débiteur peut écarter le jeu d’une clause résolutoire lorsque le
créancier qui en invoque le bénéfice n’est pas de bonne foi.

   La résolution de plein droit par application d’une clause résolutoire
n’est pas nécessairement totale ; les parties peuvent, comme elles l’ont
fait en l’espèce, en ayant recours à la notion de résiliation, notion qui
désigne traditionnellement l’anéantissement du contrat pour l’avenir,
restreindre l’étendue de la sanction de l’inexécution du contrat.

   Il a été convenu entre la Ville de X.) et l’association momentanée que
le pouvoir adjudicataire n’envisage pas différentes possibilités
d’exécution pour une ou plusieurs positions du bordereau.

   Il n’a pas été contesté que les conditions générales, auxquelles il est
renvoyé dans le bon de commande de l’association momentanée du 20
septembre 2004, signé par la société M. MUTSCH ET FILS S.A., disent
dans leur article 61 que le sous-traitant, (la partie M. MUTSCH ET FILS
S.A.), déclare connaître et accepter les charges et obligations imposées
au donneur d’ordre (l’association momentanée) dans la mesure où il a
trait à l’exécution des travaux qui font l’objet de la présente commande.

   La société M. MUTSCH ET FILS S.A. a donc accepté que les
travaux ne pouvaient être exécutés que de la manière convenue.

   Il ressort du devis de la société M. MUTSCH ET FILS S.A. du 20
janvier 2004, qui n’a pu se faire que sur base du bordereau de
soumission de la Ville de X.), et du bon de commande du 20 septembre
2004, signé par la société M. MUTSCH ET FILS S.A. et qui se réfère
aux notes et documents techniques à respecter, que la société M.
MUTSCH ET FILS S.A. s’est engagée à exécuter les travaux
conformément aux règles de l’art définies par les fabricants des
matériaux mis en œuvre.

                                9
    Les manquements aux règles de l’art commis relativement à
l’installation de la membrane pare-vapeur et des plaques Foamglass et
ci-avant retracés constituent des manquements aux règles de l’art qui
ont autorisé l’association momentanée, qui a procédé par
l’intermédiaire de son mandataire à une mise en demeure en date du
1er avril 2004, mise en demeure restée infructueuse, à résilier,
conformément à la clause de l’article 16.1. de la société SOLUDEC
S.A., le contrat sans recourir à l’intervention de la justice.

   Etant donné que l’observation des règles de l’art édictées par les
fabricants a sa raison d’être et que la société M. MUTSCH ET FILS
S.A. s’était conventionnellement engagée, par une obligation de
résultat, d’exécuter les travaux conformément à ces seules règles,
l’association momentanée n’a pas agi de mauvaise foi en exigeant que
les travaux soient refaits conformément aux règles de l’art
contractuellement définies et en refusant la méthode de réfection
préconisée par l’expert ISTAAS, méthode de réfection qui a d’ailleurs
suscité les interrogations et les doutes de la société SECOLUX S.A..

  La question de savoir si les méthodes de redressement de l’expert
ISTAAS ont été adéquates est par conséquent sans pertinence et le
point 5 de l’offre de preuve par témoins est donc à déclarer irrecevable.

   Existerait-il même une obligation de renégocier un contrat, elle ne
serait, en l’absence de mauvaise foi de l’association momentanée, de
toute façon pas donnée en l’occurrence.

    La résiliation étant valablement intervenue en vertu de la clause de
l’article 16.1. des conditions générales de la société SOLUDEC S.A., il
n’y a pas lieu d’examiner si les conditions de la faculté de
remplacement – faculté qui ne s’exerce qu’en dehors de l’hypothèse
d’une résiliation en vertu d’une clause résolutoire – étaient remplies.

    Puisque les manquements aux règles de l’art ci-avant décrits ont
permis la résiliation unilatérale, il est sans pertinence d’examiner
l’argumentation de la société M. MUTSCH ET FILS S.A. développée à
propos des manquements aux règles de l’art et notamment la question
de l’adhérence de la membrane et des plaques Foamglass.

    Les points 2, 3 et 7 de l’offre de preuve par témoins et les points 1, 2,
3, 5 et 6 de l’offre de preuve par expertise sont partant à déclarer
irrecevables pour n’être pas pertinentes.

   La résiliation unilatérale étant intervenue à bon droit et n’ayant donc
pas eu de caractère abusif, les premiers juges ont à juste titre débouté
la société M. MUTSCH ET FILS S.A. de sa demande en dommages-
intérêts portant sur le montant de 200.000 € et déduite du caractère
fautif de la résiliation.

                                 10
    C’est également à bon droit que les premiers juges ont admis qu’en
raison des fautes commises par la société M. MUTSCH ET FILS S.A. à
l’origine de la résiliation, la société M. MUTSCH ET FILS S.A. doit à
titre de dommages-intérêts les frais d’enlèvement des travaux de toiture
non conformes aux règles de l’art et les frais de réfection ayant dû être
engagés en raison des infiltrations d’eau et de bitume.

   La société M. MUTSCH ET FILS S.A. conteste en son quantum le
montant de 122.607 € lui réclamé du chef du préjudice subi par les
sociétés CDC COMPAGNIE DE CONSTRUCTION s.à r.l. & CIE s.e c.s.
et SOLUDEC S.A..

   La société M. MUTSCH ET FILS S.A. émet des contestations plus
précises en ce qui concerne certains postes du préjudice réclamé.

  Il y a lieu de passer ces contestations en revue.

   Elle objecte que fait double emploi le montant de 6.645,98 € lui
réclamé dans le contexte des frais de réfection de la construction en
bois supportant la toiture et abîmée par des infiltrations d’eau.

  Ce montant n’est pas à allouer. Il n’a pas fait l’objet d’une facture
émise par une entreprise de peinture et ne figure que comme ajout
manuscrit sur une lettre des architectes à l’association momentanée.

    Les contestations de la société M. MUTSCH ET FILS S.A. quant à
l’utilité des murs californiens sont à rejeter, les explications fournies par
l’association momentanée quant aux fonctions de fixation et de contre-
poids pour l’immense bâche utilisée pour protéger la patinoire
paraissant convaincantes à la Cour.

   La société M. MUTSCH ET FILS S.A. n’a pas fourni à la Cour des
éléments de preuve de nature à établir le caractère exorbitant du coût
de la location de la bâche et des frais d’enlèvement de la toiture.

    Pour ce qui est des filets de protection, la pièce versée par la société
M. MUTSCH ET FILS S.A. n’est, alors qu’elle ne permet pas de se
prononcer sur la durée de la location envisagée, pas de nature à établir
le caractère exorbitant du prix mis en compte dans la facture adressée
à l’association momentanée.

   Le prix réclamé de 9.965,05 € est cependant à réduire à 4.982,93 €,
l’exemplaire de la facture versé par l’association momentanée portant
une note de correction manuscrite réduisant le prix à 4.982,93 €.

   Contrairement à l’allégation de la société M. MUTSCH ET FILS S.A.
les notes d’honoraires (pièce n°s 4 et 5 de la farde de Maître KERGER)
ne font pas double emploi mais réclament deux tranches différentes
d’un même montant forfaitaire.

                                 11
   Il n’a pas été réclamé à la société M. MUTSCH ET FILS S.A.
paiement de ses propres tôles. Il ressort en effet de la facture émise par
la société ETANCHEITE S.A. (pièce n° 31 de la farde de Maître
KERGER) que ce qui a été mis en compte ont été les seuls prix des
travaux de remplacement des tôles par des tôles de la société M.
MUTSCH ET FILS S.A. et non les prix des tôles de la société M.
MUTSCH ET FILS S.A..

   Il résulte des développements qui précèdent que sur base des
pièces versées par l’association momentanée le montant devant revenir
aux sociétés CDC COMPAGNIE DE CONSTRUCTION s.à r.l. & CIE s.e
c.s. et SOLUDEC S.A. s’élève non à 122.607,36 €, mais à 122.607,36 –
6.645,98 – (9.965,05 – 4.982,93) = 110.979,26 €.

   Dès lors que le créancier de dommages-intérêts a droit à la
réparation intégrale de son préjudice, le montant de 110.979,26 € ne
saurait être diminué pour le cas, invoqué en ordre subsidiaire par la
société M. MUTSCH ET FILS S.A., où le montant des travaux à
exécuter à l’origine par la société M. MUTSCH ET FILS S.A. serait
inférieur au montant des dommages-intérêts dus en raison du caractère
fautif des travaux.

   C’est à juste titre que les premiers juges ont refusé à la société M.
MUTSCH ET FILS S.A. le paiement des travaux qui ont dû être refaits.
L’obligation de payer de l’association momentanée n’a en effet en ce
qui concerne ces travaux pas de cause.

   Il ressort cependant clairement des pièces versées (cf. inventaire par
l’association momentanée des travaux de réfection exécutés par la
société ETANCHEITE S.A. et facture de la société ETANCHEITE S.A.
du 26 mars 2005 figurant dans la 4ème farde de Maître KERGER ;
facture de la société ETANCHEITE S.A. du 28 avril 2005 figurant dans
la 2ème farde de Maître KERGER) que les tôles nervurées en acier
galvanisé, ayant, suivant facture n° 2560184 du 25 avril 2005 de la
société M. MUTSCH ET FILS S.A., été mises en compte pour un
montant de 50.274 – 3 % (remise) + 15 % T.V.A. = 56.080,64 €, n’ont
pas été enlevées et ont fait l’objet de réparations mineures mises en
compte à la société M. MUTSCH ET FILS S.A. par l’association
momentanée.

   Le montant de 56.080,64 € est donc dû à la société M. MUTSCH ET
FILS S.A..

   Sur le montant de 56.080,64 € les intérêts légaux sont à allouer à
partir de la demande en justice du 29 juin 2005, les éléments, qui
auraient permis sur base de la loi du 18 avril 2004 relative aux délais de
paiement et aux intérêts de retard de faire courir les intérêts à partir
d’une date antérieure à la demande en justice, n’étant pas établis.

                               12
   Les autres montants réclamés par la société M. MUTSCH ET FILS
S.A. dans la facture n° 2560184 du 25 avril 2005 ne sont pas dus par
l’association momentanée dès lors qu’ils portent sur des travaux qui ont
été de nouveau enlevés et refaits. Ne sont pas non plus dus par
l’association momentanée les montants réclamés par la société M.
MUTSCH ET FILS S.A. dans ses factures n°s 2560185 et 2560183 du
25 avril 2005. Ces factures procèdent à des révisions des prix exclues
par les stipulations contractuelles ou portent sur des prestations dont le
lien avec les tôles nervurées n’est pas établi.

  L’association momentanée réclame à titre de pénalités de retard un
montant de 43.828 €, soit 10 % du montant du marché.

  Le contrat entre parties a fixé le début des travaux au 11 octobre
2004 et la fin des travaux au 28 janvier 2004.

    Il était prévu un montant de « 10 % du marché/jour calendrier » à
titre de pénalités sur délai global.

  La société M. MUTSCH ET FILS S.A. n’a pas contesté que les
notions de « délai global » et de « fin travaux » coïncident.

   Pour dire que la pénalité de retard de 10 % du marché n’est pas due
la société M. MUTSCH ET FILS S.A. objecte que les conditions
climatiques des mois de décembre 2004 à février 2005 n’ont pas
permis l’exécution des travaux et que l’association momentanée lui a
interdit l’accès au chantier.

   A défaut de stipulations conventionnelles en sens contraire, non
existantes en l’occurrence, seules des conditions climatique revêtant le
caractère de force majeure auraient dispensé la société M. MUTSCH
ET FILS S.A. du respect du délai de finition du 28 janvier 2005.

   Les relevés de température et d’intempéries des mois de décembre
2004 et de janvier 2005, versés par la société M. MUTSCH ET FILS
S.A., renseignent des baisses de températures et des intempéries qui
ni par leur durée, ni par leur intensité diffèrent de ce à qu’on doit
s’attendre au mois de décembre et de janvier.

   La société M. MUTSCH ET FILS S.A. ne peut partant pas se
prévaloir des conditions climatiques qui n’ont pas revêtu le caractère de
la force majeure.

   Elle ne peut pas non plus se prévaloir d’une interdiction d’accès au
chantier, alors qu’une telle interdiction, aurait-elle existé, aurait pris son
origine dans l’exécution fautive des travaux par la société M. MUTSCH
ET FILS S.A. et dans son refus d’y obvier en refusant de refaire les
travaux non conformes aux règles de l’art. Il résulte des
développements qui précèdent que la société M. MUTSCH ET FILS
S.A., qui n’a pas respecté le délai du 28 janvier 2004, doit aux sociétés

                                 13
CDC COMPAGNIE DE CONSTRUCTION s.à r.l. & CIE s.e c.s. et
SOLUDEC S.A., à côté du montant de 110.979,26 €, encore le montant
de 43.828 € à titre de pénalités de retard.

    Les pénalités de retard étant dues, l’offre de preuve de la société M.
MUTSCH ET FILS S.A. relative aux pénalités de retard est à déclarer
irrecevable pour n’être pas pertinente.

   Dès lors que l’association momentanée n’a pas dû payer les travaux
non conformes aux règles de l’art et qu’elle a droit à titre de dommages-
intérêts aux frais d’enlèvement des travaux mal exécutés et aux frais
des travaux nécessaires pour remédier aux dommages causés par les
travaux mal exécutés, l’association momentanée n’est pas fondée à
réclamer, dans un ordre subsidiaire, sur base de la responsabilité
contractuelle, des montants allant au-delà du montant de 110.979,26 €
et représentant l’ensemble des montants payés pour la toiture à un
nouveau sous-traitant.

  Il se dégage de la motivation qui précède que l’appel de la société M.
MUTSCH ET FILS S.A. est partiellement fondé.

   Au regard de l’issue de l’instance d’appel, il ne paraît pas inéquitable
de laisser à charge des parties les frais irrépétibles de l’instance
d’appel.

  Les parties sont par conséquent à débouter de leurs demandes en
obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                            PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état ;

  déclare l’appel de la société M. MUTSCH ET FILS S.A. recevable ;

  déclare irrecevables les offres de preuve de la société M. MUTSCH
ET FILS S.A. ;

   déclare l’appel de la société M. MUTSCH ET FILS S.A. partiellement
fondé ;

  réformant :

  déclare la demande des sociétés CDC COMPAGNIE DE
CONSTRUCTION s.à r.l. & CIE s.e c.s. et SOLUDEC S.A. fondée pour
un montant de 110.979,26 + 43.828 = 154.807,26 € ;

                                14
  condamne la société M. MUTSCH ET FILS S.A. à payer aux sociétés
CDC COMPAGNIE DE CONSTRUCTION s.à r.l. & CIE s.e c.s. et
SOLUDEC S.A., créancières solidaires, le montant de 154.807,26 €
avec les intérêts légaux à partir du 19 mai 2005 jusqu’à solde ;

  déclare la demande de la société M. MUTSCH ET FILS S.A. fondée
pour un montant de 56.080,64 € ;

    condamne les sociétés CDC COMPAGNIE DE CONSTRUCTION s.à
r.l. & CIE s.e c.s. et SOLUDEC S.A. solidairement à payer à la société
M. MUTSCH ET FILS S.A. le montant de 56.080,64 €, avec les intérêts
légaux à partir du 29 juin 2005 jusqu’à solde ;

  confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

    fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les met pour
1/3 à charge des sociétés CDC COMPAGNIE DE CONSTRUCTION s.à
r.l. & CIE s.e c.s. et SOLUDEC S.A., tenues solidairement, et pour 2/3 à
charge de la société M. MUTSCH ET FILS S.A. et en ordonne la
distraction au profit de Maître Marc KERGER et de Maître Marianne
GOEBEL, avocats à la Cour concluants qui la demandent, affirmant
avoir fait l’avance des frais et dépens.

                               15
"


text:
Jugt n°            1880/2009

                           AUDIENCE PUBLIQUE DU 17 JUIN 2009

Le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre correctionnelle, a rendu le
jugement qui suit:

Dans la cause entre:

X.) , demeurant (…), L-(…),

L’Association sans but lucratif Y.) a.s.b.l. établie et ayant son siège social (…), L-(…),
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

La Société anonyme Z.) S.A., établie et ayant son siège social (…), L-(…), inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B-(…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

élisant domicile et comparant par Maître Guillaume LOCHARD, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

- citants directs et demandeurs au civil -

                                             ET

A.) , demeurant (…),(…), L-(…),

élisant domicile et comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

- cité direct et défendeur au civil -

en présence du Ministère Public, partie jointe.
___________________________________________________________________________
                                             FAITS:

Par exploit d'huissier du 13 février 2008, X.) , l’association sans but lucratif Y.) a.s.b.l. et la
société anonyme Z.) S.A ont cité A.) à comparaître à l’audience du 25 février 2008 à 9.00
heures, devant le tribunal correctionnel de Luxembourg, au Palais de Justice à Luxembourg,
pour y répondre des infractions spécifiées aux termes dudit exploit.

Après plusieurs remises, l’affaire fut utilement retenue à l’audience publique du 4 mai 2009 et
fut remise pour continuation des débats à l’audience publique du 18 mai 2009.

Maître Guillaume LOCHARD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, donna lecture de la
citation directe.

Le cité direct A.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, qui furent plus
amplement développés par Maître Alban COLSON, avocat, en remplacement de Maître Mario
DI STEFANO, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Bob PIRON, substitut du Procureur d’ Etat,
résuma l’ affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le tribunal prit l’ affaire en délibéré et rendit à l’ audience publique de ce jour, date à laquelle le
prononcé a été fixé,

                                       le jugement qui suit :

Par acte de l'huissier de justice Jean-Claude STEFFEN, demeurant à Luxembourg, en date du
13 février 2008, les citants directs X.) , l’association sans but lucratif Y.) a.s.b.l. et la société
anonyme Z.) S.A, élisant domicile en l'étude de Maître Guillaume LOCHARD, avocat à la
Cour, ont fait donner citation au cité direct A.) , préqualifié, à comparaître devant le tribunal de
ce siège.

Vu la citation directe du 13 février 2008 lancée par X.) , l’association sans but lucratif Y.) asbl
et la société anonyme Z.) S.A contre A.) .

AU PENAL :

X.) , l’association sans but lucratif Y.) a.s.b.l. et la société anonyme Z.) S.A reprochent au cité
direct d’avoir commis le délit de diffamation, sinon subsidiairement le délit de calomnie et plus
subsidiairement le délit d’injure dans le supplément du magazine « (…) » numéro 30 de
février/mars 2008 à la page 4 dans lequel il est allégué :

« il semblerait que plusieurs sociétés luxembourgeoises aient été victime de X.) qui organise
régulièrement des évènements musicaux. Il utiliserait son association Y.) -(…) à but non

                                                2
lucratif « officiellement » pour réaliser ses méfaits et ce en marge de toutes ses obligations
légales. Pour encore brouiller les pistes, X.) aurait crée dernièrement une nouvelle SA.
D’après nos informations, de nombreuses plaintes et procédures pénales sont en cours contre
lui : vol qualifié, détournement d’actif, escroquerie, abus de bien sociaux…les différents
victimes comptent sur la justice pour l’arrêter rapidement ».

Les cités directs estiment que ces « informations » hypocritement présentées au conditionnel
sont fausses et qu’il s’agit d’une manœuvre odieuse destinée à anéantir un jeune concurrent qui
compte sur ses sponsors institutionnels (banques, postes, grandes entreprises) pour le
financement de ses évènements, le tout sous le couvert fallacieux de l’indépendance de la
presse.

Ils exposent en outre que la SA visée dans le prédit article ne pourrait être que la société
anonyme Z.) SA, étant donné qu’elle serait la seule société commerciale créée par X.) .

Au plan civil, chacun des cités directs sollicite l’allocation d’un montant de 100.000 euros à
titre d’indemnisation de son préjudice matériel et moral. Ils réclament par ailleurs une
indemnité de procédure de 2.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
Civile.

Le cité direct soulève le défaut d’intérêt et de qualité à agir de l’a.s.b.l. Y.) et de la société
anonyme Z.) S.A, ainsi que le défaut de capacité à agir de l’a.s.b.l. Y.) et de la société Z.) S.A
et demande partant à voir dire la citation directe irrecevable à ce titre.

Il invoque encore l’irrecevabilité de la citation directe pour cause de libellé obscur,
respectivement pour cause de défaut de qualité dans le chef de A.) au motif que la citation
directe ne préciserait pas en quelle qualité la responsabilité de ce dernier serait recherchée. Il
conteste à ce sujet énergiquement que ce dernier ait la qualité d’éditeur du magazine « (…)».

Finalement, le cité direct demande un sursis à statuer en s’emparant de la règle « le criminel
tient le civil en l’état ». A l’appui de ce moyen, il expose qu’une plainte pénale avec
constitution de partie civile avait été déposée entre les mains du juge d’instruction par la société
W.) contre X.) et demande à voir ordonner un sursis à statuer jusqu’à ce que le sort de la
prédite plainte soit connu.

Quant au fond, le cité direct fait valoir que les éléments constitutifs des infractions de
diffamation, de calomnie et d’injures ne seraient pas remplies et demande partant à être acquitté
des reproches formulés à son encontre. Il demande par ailleurs une indemnité de procédure de
2.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

                                              3
I) Quant à la recevabilité

   1. Quant au défaut d’intérêt et de qualité d’agir de l’a.s.b.l. Y.) et de la société Z.) S.A et au
      défaut de capacité d’agir de la société Z.) S.A

Pour être recevable à citer directement devant la juridiction répressive et à mettre en mouvement
l’action publique, il faut qu’elle émane de quelqu’un ayant qualité pour exercer l’action civile. Il
faut et il suffit que celui qui agit, puisse se prétendre personnellement lésé par l’infraction, objet de
l’action publique, c’est-à-dire qu’il justifie avoir pu être victime de l’infraction, circonstance qu’il
appartient au juge du fond d’apprécier souverainement en fait (Cass belge 28 janvier 1963, Pas.
1963, I, 609 ; Cour lux, 19 janvier 1981, P. 25. 60, Cour 10 janvier 1985, P. 26, 247).

Pour pouvoir valablement déclencher l’action publique, le citant direct doit ainsi faire état d’un
préjudice personnel, direct, né et actuel possible et ce préjudice doit impérativement résulter ex
delicto, et non d’une cause extérieure (R. THIRY , Précis d’instruction criminelle en Droit
luxembourgeois, T. I et II, n° 223).

Il faut et il suffit donc que le citant direct puisse se prétendre personnellement lésé par l’infraction
qu’il reproche au cité direct, que son préjudice soit possible, mais se rattache à l’infraction par un
lien de causalité direct et non d’une cause extérieure.

En ce qui concerne l’intérêt moral, il suffit pour rendre recevable la citation directe, que celui qui
l’exerce ait été lésé directement dans sa personne, dans sa réputation, dans ses biens (LE
POITTEVIN, Code d’instruction criminelle, article 1, n°366).

En l’espèce, les citants directs l’a.s.b.l. Y.) et la société anonyme Z.) S.A font valoir que le cité
direct est à l’origine de calomnies, sinon de diffamations, sinon encore d’injures à leur encontre,
infractions précises qu’ils lui reprochent, et ils estiment qu’aussi bien un préjudice matériel qu’un
préjudice moral leur auraient été causés par la publication de l’article litigieux dans le magazine
« (…)» de février/mars 2008, ces préjudices consistant notamment en la perte du soutien financier
de la plupart des sponsors qui les avaient jusqu’à la date de la parution de l’article financièrement
soutenus.

Il résulte des pièces versées en cause par les citants direct que l’association Y.) asbl a pour objet
l’organisation et la promotion d’activités culturelles et artistiques de tout genre ainsi que la
réalisation et la promotion d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles, tandis que l’objet
social de la société anonyme Z.) S.A est l’exploitation d’un débit de boissons et organisation
d’évènements culturels et festifs.

Dans la mesure où il résulte des statuts de l’a.s.b.l Y.) et de la société anonyme Z.) S.A que leur
objet social consiste dans l’organisation, la promotion d’activités culturelles et artistiques, la

                                               4
réalisation et la promotion d’œuvres cinématiques, respectivement dans l’organisation
d’évènements culturels et festifs et qu’il est soutenu par les citants directs que la plupart des
sponsors ne les soutiendraient plus financièrement suite à la parution de l’article en question, le
Tribunal retient qu’elles ont qualité pour exercer l’action civile et qu’elles sont partant recevables
à citer directement A.) devant la juridiction répressive, étant donné qu’elles peuvent se prétendre
personnellement lésées par l’infraction, objet de l’action publique.

Il y a en outre lieu de relever que le cité direct ne saurait faire valoir qu’en tout état de cause la
société anonyme Z.) S.A n’aurait aucun intérêt à agir au motif que sa dénomination sociale ne
figure même pas dans l’article en cause.

En effet, la question de savoir, si certaines personnes qui ne sont pas nommées, se trouvent
suffisamment désignées dans une imputation faite publiquement, comprend un fait pur, dont
l’examen rentre dans le domaine exclusif du juge du fond (Cass. 16 avril 1915, P.10, 303).

Même si la dénomination sociale de la prédite société ne figure pas dans l’article en question,
celui-ci se limitant à indiquer « pour encore brouiller les pistes, X.) aurait crée dernièrement une
S.A », le Tribunal retient que dans la mesure où il est constant en cause que X.) n’a créé qu’une
seule société anonyme et que de surcroît la société anonyme Z.) S.A fut crée le 24 septembre
2007, soit cinq mois avant la parution de l’article, que la prédite société est suffisamment
désignée et était facilement reconnaissable surtout pour les sponsors de X.) auxquels l’article en
cause s’adresse en premier lieu, étant donné qu’il débute par les termes « Sponsors Attention
Danger ».

Le cité direct soulève ensuite la nullité de la demande de la société anonyme Z.) S.A sur base de
l’article 264 du Nouveau Code de Procédure Civile au motif que la citation directe contiendrait
l’organe erroné pour la représenter en justice.

Il y a lieu de relever que pour les raisons ci-dessus exposées l’action publique et civile introduite
par la société anonyme Z.) S.A est recevable, étant donné qu’elle peut se prétendre
personnellement lésée par l’infraction reprochée à A.) .

En effet, en matière répressive, les règles de procédure contenues dans le Code d’Instruction
Criminelle sont applicables et non celles du Nouveau Code de Procédure Civile relatives aux
organes représentant les sociétés, de sorte qu’une indication erronée de l’organe représentant la
société, à la supposer établie, ne saurait entraîner le cas échéant comme en droit civil la nullité de
la citation directe.

   2. Quant au moyen tiré du libellé obscur de la citation directe

Le cité direct soulève la nullité de la citation directe au motif que la prédite citation ne préciserait
pas en quelle qualité sa responsabilité serait recherchée.

                                              5
Il résulte de façon claire et précise de la citation directe qu’il est reproché à A.) d’avoir édité
l’article de presse incriminé dans le magazine « (…)» paru au mois de février/mars 2008 alors que
les informations y faites seraient fausses et de nature à nuire gravement aux citants directs, de sorte
que d’après eux le délit de calomnie, sinon de diffamation, sinon d’injures est constitué.

Il s’ensuit que le cité direct ne pouvait se méprendre sur l’objet exact de la citation directe, de sorte
que le moyen soulevé par ce dernier doit être écarté.

Le cité direct ne saurait en outre contester être l’éditeur du magazine en cause, étant donné qu’il
résulte de la page 3 du magazine « (…)» n°30 paru en février/mars 2008 qu’il est l’éditeur et le
directeur général de la publication en question.

Comme l’auteur de l’article incriminé n’est pas connu, c’est à juste titre que les citants directs
recherchent la responsabilité du cité direct, éditeur du magazine ayant permis la parution de
l’article en cause. Il a en effet été décidé que l’éditeur qui publie un texte erroné sans se soucier de
savoir si son rédacteur a vérifié ses sources d’information, agit avec une négligence et une
imprudence coupable. La seule publication engage sa responsabilité, indépendamment de toute
coopération à la rédaction même de l’écrit (CA 30 juin 1998, n°20767 du rôle).

   3. Quant à la demande d’un sursis à statuer sur base de la règle « le criminel tient le civil en
      l’état »

A l’audience du 4 mai 2009, le cité direct, s’emparant de la règle « le criminel tient le civil en
l’état », a conclu au sursis à statuer.

Il expose qu’une plainte avec constitution de partie civile a été déposée entre les mains du juge
d’instruction le 1er août 2007 par la société W.) contre X.) pour vol, détournement de fonds, abus
de confiance, abus de biens sociaux, escroquerie et tromperie.

Il y a lieu de relever que le but de la prédite règle est d’éviter la contrariété des jugements civil et
pénal.

En effet un des critères d’application du sursis à statuer est l’influence possible de la décision
pénale sur le résultat de l’action civile; le sursis s’impose au juge civil chaque fois qu’il existe un
simple risque de contrariété entre les deux décisions à venir à propos de ces faits.

Il est constant en cause que la société W.) , dont le cité direct est l’un des administrateurs, a déposé
une plainte avec constitution de partie civile entre les mains du juge d’instruction le 1er août 2007
contre X.) du chef de vol, détournement de fonds, abus de confiance, abus de biens sociaux,
escroquerie et tromperie, de sorte que l’action publique relativement à cette plainte a été mise en
mouvement.

                                               6
Par citation directe du 13 février 2008 X.) , l’a.s.b.l. Y.) et la société anonyme Z.) S.A ont fait
citer A.) devant le présent Tribunal pour qu’il soit, au plan pénal, condamné pour avoir commis le
délit de diffamation, sinon de calomnie, sinon d’injure et pour se voir, au plan civil, chacun d’eux,
allouer à titre de réparation de leur préjudice matériel et moral une indemnité de 100.000 euros.

Il s’ensuit que par citation directe du 13 février 2008, les citants directs ont mis en mouvement
l’action publique contre A.) et que le présent Tribunal correctionnel est actuellement saisi de la
prédite affaire.

Dans la mesure où deux instances pénales sont actuellement saisies d’une part de la plainte avec
constitution de partie civile du 1er août 2007 et d’autre part de la citation directe du 13 février 2008
et que par contre aucun juge civil n’est saisi d’une des prédites affaires pour que la règle « le
criminel tient le civil en l’état » ait vocation à s’appliquer, le moyen soulevé par le cité direct est à
rejeter.

II) Quant au fond

   •   Quant au délit de diffamation, subsidiairement de calomnie :

X.) , l’a.s.b.l. Y.) et la société Z.) S.A font valoir à titre principal que l’article mentionné plus
haut figurant à la page 4 du numéro 30 de la revue précitée constitue le délit de diffamation,
sinon subsidiairement de calomnie.

Aux termes de l’article 443 du code pénal, «celui qui, dans les cas indiqués dans le présent
article, a méchamment imputé à une personne un fait précis qui est de nature à porter atteinte à
l’honneur de cette personne ou à l’exposer au mépris public, est coupable de calomnie, si, dans
les cas où la loi admet la preuve légale du fait, cette preuve n’est pas rapportée. Il est coupable
de diffamation, si la loi n’admet pas cette preuve ».

Il s’ ensuit que les délits de diffamation et de calomnie consistent tous les deux dans le fait
d’ imputer méchamment à une personne déterminée, dans les conditions de publicité indiquées
par la loi, un fait précis dont la preuve légale n’ est pas rapportée et qui est de nature à porter
atteinte à l’ honneur de cette personne et à l’ exposer au mépris public.

Les éléments constitutifs des délits de calomnie et de diffamation sont les suivants :

1) l’imputation d’un fait précis à une personne déterminée,
2) un fait de nature à porter atteinte à l’honneur de cette personne ou à l’exposer au mépris
   public,
3) l’intention méchante
4) la publicité de l’imputation et
5) pour la calomnie: l’imputation d’un fait dont la loi autorise ou permet la preuve, mais pour
    lequel il a été omis de rapporter la preuve; pour la diffamation: l’imputation d’un acte de la

                                               7
    vie privée ou professionnelle, qui ne constitue pas une infraction et dont il est impossible
    ou interdit de faire la preuve (tr.arr. 27.10.1986, no 1426/86).

   1) L’imputation d’un fait précis à une personne déterminée

Quant à l’exigence de l’imputation d’un fait précis, il est généralement admis qu’un fait est
précis lorsque sa véracité ou sa fausseté peut faire l’objet d’une preuve directe respectivement
d’une preuve contraire (Nypels et Servais 445, no 2). L’accusation qui ne renfermerait que
l’imputation d’un fait indéterminé ou d’un fait qui manquerait de précision, ne serait partant pas
de nature à assurer obligatoirement l’impunité du prévenu, mais devrait recevoir, sans qu’il y ait
contradiction, la qualification d’injure (Encyclopédie Dalloz de Droit pénal, verbo Injure no 12).

Il faut cependant admettre qu’en ce qui concerne le degré de précision exigé, qu’il n’est
évidemment pas besoin de donner des détails au fait précis imputé. Il suffit que l’allusion soit
claire pour les personnes auxquelles elle est destinée.

L’imputation indirecte est punie tout comme l’imputation directe ; il suffit qu’il résulte de
l’ensemble des propos et des circonstances de la cause que l’imputation existe ( R.P.D.B., loc.
cit. no 19 et les références y citées).

Il est admis que le fait précis sera souvent le résultat de simples allusions ou d’insinuations, de
propos plus ou moins ambigus.

Une phrase ou une expression ne peut par ailleurs être arbitrairement isolée du contexte. Les
propos doivent être envisagés dans leur ensemble comme un tout invisible (Dalloz, verbo
Diffamation, no 29 et ss).

L’imputation d’un fait précis doit avoir lieu à l’égard du lésé (Marchal et Jaspard, droit criminel
n° 1259).

Dans la mesure où il résulte de l’article en cause que X.) utiliserait son association Y.)
« officiellement » pour réaliser ses méfaits et ce en marge de toutes ses obligations légales et que
pour brouiller les pistes, il aurait crée dernièrement une nouvelle S.A et que de nombreuses
plaintes et procédures pénales seraient en cours contre lui pour vol qualifié, détournement d’actif,
escroquerie, abus de biens sociaux, les faits contenus dans l’article sont suffisamment précis pour
faire l’objet d’une preuve ou d’une contre preuve.

L’article vise en outre nommément X.) et l’association Y.) , de sorte que l’imputation des faits
contenus dans l’article en question est précise relativement à X.) et à l’association Y.) .

Même s’il ressort de la lecture de l’article en question que la dénomination de la société anonyme
Z.) S.A n’y figure pas, le Tribunal retient pour les développements ci-dessus que la société
anonyme Z.) S.A était facilement reconnaissable et qu’elle fut visée par l’article en cause, de
sorte que la condition est également remplie relativement à la société anonyme Z.) S.A.

                                             8
    2) un fait de nature à porter atteinte à l’honneur de cette personne ou à l’exposer au mépris
       public

Le fait imputé doit mettre en doute la probité de la personne ou doit tenter de diminuer l’estime
que l’on doit avoir d’elle, par exemple en lui attribuant un fait immoral ou l’exécution d’un délit
(A. De Nauw, Initiation au droit pénal spécial, p.268).

Ainsi est une atteinte à l’honneur l’imputation adressée à une personne de ne pas payer une dette
déterminée dont elle ne peut ignorer l’existence eu égard à la position et condition de fortune de
cette personne (Novelles, Droit pénal, Tome IV, n°7184).

Dans la mesure où il résulte de l’article en question que X.) utiliserait son association à but non
lucratif Y.) pour réaliser des méfaits et qu’il aurait encore créé une nouvelle S.A pour brouiller
les pistes et que l’article renseigne par ailleurs que plusieurs plaintes et procédures pénales
seraient en cours contre X.) , tout en spécifiant qu’il s’agirait de vol qualifié, de détournement
d’actif, d’escroquerie, abus de biens sociaux, le fait publié n’est non seulement de nature à porter
atteinte à l’honneur de X.) et de l’exposer au mépris public mais encore de nature à exposer au
mépris public tant la société anonyme Z.) S.A que l’a.s.b.l. Y.) .

Il s’ensuit que la condition est établie.

    3) l’intention méchante

L’intention méchante est une condition essentielle des infractions prévues à l’article 443 du code
pénal.

La mauvaise foi c’est la simple conscience que les imputations proférées ou écrites sont de nature
de porter atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne mise en cause (J.-Cl., Droit
pénal, annexes, Fasc. 90, 3, 1996 no 104).

Ainsi, il ne suffit pas que l’agent ait calomnié ou diffamé sciemment et volontairement une
personne déterminée ce qui constitue la résolution criminelle ou le dol général, il faut qu’il ait agi
aussi dans l’intention spéciale de nuire ou d’offenser. C’est cette condition spéciale que le texte
de l’article 443 du code pénal exprime par le mot « méchamment » (R.D.P.D. loc. cit., no 90;
Nypels : code pénal belge interprété, éd. 1868, article 443, no 23, p.526). Cette intention spéciale
de nuire n’est pas présumée et sa preuve doit être fournie par l’accusateur, les cités directs
conservant en tout cas, le droit de fournir la preuve contraire, à savoir celle de leur bonne foi (cf
Correct 6 juin 1988, No 986/88V).

L’appréciation de cet élément constitutif peut cependant être déduite de l’acte même ou des
circonstances. Il est des expressions dont le caractère diffamatoire est tellement évident qu’il
suffit de les dire ou de les entendre pour être fixé sur l’intention. La méchanceté résulte des

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termes même des paroles prononcées. Ce qui caractérise l’intention de nuire est la conscience du
préjudice que l’agent peut causer à la victime (A. De Nauw.op.cit, n°584, p.286).

Le cité direct conteste avoir agi dans une intention méchante et fait valoir que le but de l’article
était d’avertir les professionnels des risques éventuels encourus dans le cadre de leurs
potentielles relations d’affaires actuelles ou à venir avec X.) . Il fait à ce sujet valoir que la presse
aurait le droit de critiquer les abus qui se commettent dans la vie publique, à la condition
toutefois que l’exercice de ce droit, exempt de toute intention méchante, ait pour seul but l’intérêt
public, ce qui aurait été le cas en l’espèce.

Il y a lieu de relever qu’il peut certes y avoir un conflit d’intérêt entre d’un côté la protection de
la liberté d’expression et d’information et d’un autre côté celle du droit à la réputation des
personnes mises en cause. Il s’agit évidemment de prémunir les personnes contre des
ingérences arbitraires des organes de presse dans la mesure où le premier devoir d’un
journaliste consiste à ne publier que des informations dont il a vérifié l’exactitude afin de
garantir un juste équilibre entre le respect dû à autrui et le droit légitime d’information du
public, partant il s’agit de trouver un juste équilibre entre la protection de la vie privée, les
droits de la personne atteinte par la plume du journaliste et de la liberté d’expression en mettant
l’accent sur la nécessité que la publication d’informations, de documents ou de photos dans la
presse serve l’intérêt public et apporte une contribution au débat d’intérêt général.

Il ne faut cependant pas perdre de vue non plus que l’exercice de la liberté d’expression et de
communication constitue un des fondements essentiels d’une société démocratique et que le
rôle que la presse joue dans une société démocratique est non négligeable. Si la presse ne doit
certes pas franchir certaines limites, notamment quant aux droits d’autrui, il lui incombe de
communiquer dans le respect de ses devoirs et responsabilités des informations et des idées sur
toutes les questions d’intérêt général. Ainsi, l’appréciation de l’existence de l’élément
intentionnel, c’est-à-dire du dol spécial, est du domaine exclusif du juge de fond dont la marge
d’appréciation se trouve ainsi circonscrite par l’intérêt d’une société démocratique à permettre à
la presse de jouer son rôle indispensable de « chien de garde », tout en rappelant que quiconque,
y compris un journaliste, exerçant sa liberté d’expression, assume des « devoirs et
responsabilités » dont l’étendue dépend de la situation, du contenu et du procédé technique
utilisé.

Il appartient donc en définitive au juge d’arbitrer le conflit entre le droit à l’information et en
l’occurrence, ce « droit » à la dignité dans chaque cas lui soumis.

Contrairement au soutènement du cité direct, le Tribunal retient que l’intention méchante dans
le chef de ce dernier est à suffisance de droit établie, eu égard au récit qui est fait dans l’article
en cause et notamment eu égard aux termes y employés.

En effet, l’article débute en mettant bien en garde les sponsors de X.) « (…) alias X.) :
Sponsors Attention Danger » et le récit de l’article n’a nullement pour but le seul intérêt public
mais au contraire de porter des attaques violentes à l’encontre des activités de X.) qu’il exerce
tant en nom personnel qu’au sein de son a.s.b.l. et de sa société. En publiant le prédit article, le

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cité direct était conscient du préjudice qu’il pouvait causer aux citants directs, étant donné qu’il
a incité les sponsors qui les avaient jusqu’à ce stade financièrement soutenus, de ne plus ce
faire.

   4) quant à la publicité

Pour constituer le délit prévu à l’article 443 du Code pénal, les imputations méchantes portant
atteinte à l’honneur doivent être faites dans les conditions de publicité déterminées par l’article
444 du code pénal.

En effet, la publicité est un élément essentiel des délits de calomnie et de diffamation. Les
imputations méchantes portant atteinte à l’honneur ne constituent en effet pas l’infraction de
calomnie si elles ne sont pas faites dans les conditions prévues par l’article 444 du code pénal
(Les Novelles, Droit pénal, tome IV, no 7285).

L’article 444 du Code pénal prévoit en ses alinéas (1) et (5) que « le coupable sera puni d’un
emprisonnement de huit jours à un an et d’une amende de 251 euros à 2.000 euros, lorsque les
imputations auront été faites :

Soit par des écrits imprimés ou non, des images ou des emblèmes affichés, distribués ou
communiqués au public par quelque moyen que ce soit, y compris par la voie d’un média,
vendus, mis en vente ou exposés aux regards du public. »

Cette condition est établie, étant donné que l’article en question fut publié à la page 4 du
supplément du magazine « (…)» qui avait été vendu en kiosque. Il n’a par ailleurs pas été
contesté par le cité direct que le supplément se trouvait également dans les bars, discothèques
où il pouvait être librement consulté par les clients.

   5) quant à la preuve du fait imputé

Cette condition permet de distinguer la diffamation de la calomnie, pour la diffamation,
l’imputation d’un acte de la vie privée ou professionnelle, qui ne constitue pas une infraction et
dont il est impossible ou interdit de faire la preuve : pour la calomnie, l’imputation d’un fait dont
la loi autorise ou permet la preuve, mais pour lequel il a été omis de rapporter cette preuve,

L'emploi par le législateur des termes « lorsque la loi admet la preuve du fait...lorsque la loi
n'admet pas cette preuve... » est à entendre dans le sens: lorsque l'imputation est telle ou n'est pas
telle que le fait est susceptible d'être constaté par un jugement ou un acte authentique.

Pour qu'un jugement puisse être rapporté, il faut que le fait imputé constitue une infraction à la
loi pénale déjà réprimée ou susceptible d'être poursuivie.

                                             11
Pour le cas où les faits ne tombent pas sous l'application de la loi pénale de sorte que l'auteur de
l'imputation ne pourrait pas, en les dénonçant, se procurer un jugement de condamnation, il y a
diffamation et non calomnie (CA 3 mars 2001, n°122/01 du rôle).

En principe, la preuve des faits imputés à des particuliers est interdite, la seule exception étant la
production d’un jugement ou d’un acte authentique.

Ainsi, lorsqu’il s’agit de faits relatifs à la vie privée, la preuve peut-être rapportée par la
production d’un jugement ou autre acte authentique. A défaut de produire pareille preuve, le fait
est réputé faux (Les Novelles, op.cit., n°7199).

En l’espèce les faits imputés aux citants directs constituent des faits de calomnie, étant donné
que la loi autorise et permet la preuve.

Dans la mesure où il est constant en cause que la société W.) , dont le cité direct est l’un des
administrateurs, a déposé une plainte avec constitution de partie civile entre les mains du juge
d’instruction le 1er août 2007 contre X.) du chef de vol, détournement de fonds, abus de
confiance, abus de biens sociaux, escroquerie et tromperie et que la mise en mouvement de
l’action publique suite au dépôt de cette plainte est susceptible d'influer sur l’appréciation de
l’existence d’un des éléments constitutifs du délit de calomnie notamment en ce qu’elle permet
au cité direct de rapporter la preuve de la véracité des faits allégués dans l’article en cause, il y a
lieu de surseoir à statuer jusqu’à ce que le sort de la prédite plainte soit connue.

AU CIVIL :

Dans l’exploit de citation du 13 février 2008, X.) , l’association sans but lucratif Y.) a.s.b.l. et
la société anonyme Z.) S.A se sont constitués parties civiles contre le cité direct A.) et ont
réclamé chacun à titre de réparation de leur préjudice matériel et moral confondus le montant de
100.000 euros.

La demande des citants directs est recevable pour avoir été introduite dans les forme et délai de
la loi.

Le volet civil est l’accessoire du volet pénal. Dans la mesure où un sursis à statuer pour le volet
pénal sera prononcé, le Tribunal n’est actuellement pas en mesure de statuer sur la demande des
citants directs. Il y a par contre lieu, avant tout autre progrès en cause, d’attendre l’issue de
l’affaire au plan pénal.

Les citants directs ont par ailleurs demandé une indemnité de procédure de 2.000 euros sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Le cité direct A.) a demandé à l’audience du 4 mai 2009 le montant de 2.000 euros sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

                                               12
Il y a lieu de remarquer qu’en matière pénale, chaque partie s’estimant victime d’une infraction
peut réclamer elle-même devant la juridiction amenée à statuer sur l’affaire pénale de l’auteur
de ce dommage, sans autres formalités particulières sauf celle d’étayer son préjudice et de
chiffrer sa demande, une indemnisation pour autant que ce préjudice est en relation causale
avec l’infraction ou les infractions à retenir par le Tribunal sans avoir recours à l’assistance
d’un avocat donc sans devoir débourser des honoraires pour exercer son droit.

La disposition de l’article 131-1 du code de procédure civile, reprise sous l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, a été introduite par un règlement grand-ducal du 18 février
1987 et son libellé correspond textuellement à celui de l’article 700 du nouveau code de
procédure civile français. Il se dégage de l’intitulé du règlement qu’il a trait uniquement aux
frais et dépens non inclus dans les procès civils et commerciaux.

Même si le législateur a visé « tout procès de droit commercial et de droit civil au sens large »
(cf. Doc.parl. n°2885, p.2), il n’en reste pas moins qu’une demande civile présentée dans le
cadre d’une instance pénale ne constitue pas un procès de droit civil au sens large. L’action
n’est en effet qu’un accessoire de l’action publique et de ce fait, de la compétence des
juridictions répressives. Elle obéit aux règles de procédure contenues dans le code d’instruction
criminelle.

Il s’ensuit que les demandes en obtention d’une indemnité de procédure présentées par les
citants directs et par le cité direct sont irrecevables.

                                  PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, les citants directs et demandeurs au civil et leur
défenseur entendus en leurs explications, le cité direct et défendeur au civil et son défenseur
entendus en leurs moyens de défense et le représentant du Ministère Public en ses conclusions;

AU PENAL:

r e j e t t e les moyens d’irrecevabilité, respectivement de nullité soulevés par A.) ;

d é c l a r e la citation directe recevable;

avant tout autre progrès en cause, s u r s e o i t à statuer, jusqu’à ce que le sort de la plainte
déposée le 1er août 2007 par la société W.) contre X.) entre les mains du juge d’instruction soit
connue;

r é s e r v e les frais;

                                               13
AU CIVIL:

d o n n e a c t e aux demandeurs au civil de leur demande civile;

les d é c l a r e recevables en la forme;

avant tout autre progrès en cause, s u r s e o i t à statuer pour attendre l’issue du volet pénal de
la présente affaire;

d é c l a r e les demandes des citants directs et du cité direct irrecevables pour autant qu’elles
visent l’obtention d’une indemnité de procédure;

r é s e r v e les frais.

Le tout en application des articles 443 et 444 du Code pénal ; 1, 3, 154, 179, 182, 183, 184,
185, 189, 190, 190-1, 194 et 195 du Code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Steve VALMORBIDA, juge-président, Antoine SCHAUS, juge et Jean-
Claude WIRTH, juge-délégué, et prononcé, en présence de
                          du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit tribunal
d'arrondissement de Luxembourg, date qu'en tête, par Monsieur le Juge-président, assisté de la
greffière Tanja WELSCHER, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé
le présent jugement.

                                             14
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