text:
                          ARRET CIVIL - EXEQUATUR

        Audience publique du dix-neuf décembre deux mille treize

Numéro 37613 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                          Entre:

A.), établie et ayant son siège social à KZ-(…), représentée par son organe
statutaire,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 2 août 2011,

comparant par Maître Pierre METZLER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son gérant,

intimée aux fins du prédit acte NILLES,

comparant par Maître François MOYSE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   -------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:
1. La procédure suivie

Par ordonnance du 3 janvier 2011, un magistrat remplaçant le président du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg a déclaré exécutoire au Luxembourg
le jugement rendu le 11 mai 2010 par le tribunal de commerce d’Audenarde
(Oudenaarde ; Belgique) entre la « société à responsabilité limitée SOC1.) »,
établie à L-(…), comme demanderesse, et la « A.) », établie à KZ-(…), comme
défenderesse. Le jugement a été rendu par défaut à l’égard de la fédération du
cyclisme et a été déclaré exécutoire par provision, malgré tout recours et sans
caution.

Le 26 janvier 2011, un huissier luxembourgeois a signifié l’ordonnance à la
fédération du cyclisme à l’adresse KZ-(…).

Malgré demande écrite du 11 octobre 2013 du magistrat de la mise en état de
communiquer et de déposer l’acte de remise à la fédération de la signification
du 26 janvier 2011, l’acte de remise n’est pas versé en tant que pièce ni ne fait
partie des actes de procédure versés.

La remise à la fédération et la date de signification ne sont dès lors pas établies.

Le 2 août 2011, la fédération du cyclisme a régulièrement fait signifier à la
société SOC1.) sàrl un recours contre cette ordonnance. Elle invoque l’article
34, paragraphes 1 et 2, du règlement (CE) no 44/2001 du Conseil du 22
décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Elle considère que le jugement du 11 mai 2010 du tribunal d’Audenarde ne peut
pas être déclaré exécutoire au Luxembourg et conclut à l’annulation, la
rétractation ou la réformation de l’ordonnance d’exequatur.

La société SOC1.) conclut à la confirmation de l’ordonnance d’exequatur.

2. Les moyens de la fédération du cyclisme

La fédération du cyclisme soutient que l’acte d’huissier du 25 janvier 2010,
introduisant l’instance ayant abouti au jugement du 11 mai 2010, ne lui aurait
pas été valablement signifié. Elle aurait changé d’adresse le 9 février 2009,
mais la société SOC1.) aurait néanmoins fait signifier l’acte introductif à l’ancien
siège social, donc à une mauvaise adresse.

Elle soutient qu’elle n’aurait eu connaissance ni de la convocation devant le
tribunal d’Audenarde ni même de l’action entreprise à son égard.

Elle n’aurait pas été en mesure de se défendre.

La fédération du cyclisme relève en outre que de toute manière l’acte introductif
d’instance n’aurait pas été signifié dans une langue qu’elle aurait pu
comprendre. L’acte introductif d’instance, signifié en langue flamande, n’aurait

                                      2
été accompagné d’une traduction ni dans une des langues officielles du
Kazakhstan ni en anglais.

La fédération du cyclisme considère que l’acte introductif ne lui aurait pas
permis de le comprendre rapidement et de préparer utilement sa défense.

La fédération soutient aussi que le jugement du 11 mai 2010 ne lui aurait pas
été valablement signifié avant l’ordonnance d’exequatur, de sorte que la
décision déclarant le jugement exécutoire n’aurait pas pu être prise de manière
régulière. Elle expose que la société SOC1.) ne soumettrait pas d’attestation
d’accomplissement de la signification du 26 janvier 2011 de l’huissier de justice.

Dans son recours du 2 août 2011, la fédération du cyclisme relève enfin que,
par acte du 25 février 2011, elle a formé opposition contre le jugement par
défaut du 11 mai 2010 et que cette procédure est pendante.

Etant donné que l’acte introductif d’instance et la convocation devant le tribunal
ne lui auraient pas été valablement signifiés, que l’acte introductif d’instance
n’aurait pas été accompagné d’une traduction et que le jugement n’aurait pas
été signifié avant l’ordonnance d’exequatur, ses droits de la défense auraient
été violés et, en application de l’article 34, paragraphes 1 et 2, du règlement no
44/2001, le jugement ne pourrait pas être déclaré exécutoire.

3. Les moyens de la société SOC1.)

La société SOC1.) considère que l’acte introductif d’instance aurait été
valablement signifié et que les prescriptions belges relatives à l’emploi des
langues auraient été respectées.

Elle relève que dans son jugement, le tribunal d’Audenarde a retenu ce qui suit :
« L’exploit de citation de l’huissier de justice … daté au 25 janvier 2010, a été
transmis le même jour par écrit recommandé avec accusé de réception à la
défenderesse et y a été reçu le 25 février 2010. » Suivant la motivation du
jugement, les règles relatives à l’emploi des langues ont été observées.

Elle expose que dans son acte d’opposition, la fédération du cyclisme
contesterait la créance, mais n’invoquerait pas d’irrégularité de la procédure
diligentée. Elle cite le passage suivant de l’acte d’opposition. « Le requérant
[A.)] n’avait cependant pu se défendre de la réclamation, étant donné que pour
diverses circonstances indépendantes de sa volonté, il n’avait pu être présent à
la séance afin de faire valoir sa défense ».

La société SOC1.) soutient que le jugement du 11 mai 2010 aurait été signifié
au siège de la fédération du cyclisme le 10 juin 2010 et que la fédération aurait
signé l’acte de notification.

Elle relève qu’elle dispose du certificat prévu au règlement no 44/2001 suivant
lequel le jugement du 11 mai 2010 est exécutoire.

                                     3
La société SOC1.) souligne aussi que le jugement du 11 mai 2010 est
exécutoire par provision et que l’acte d’opposition ne suspend pas l’exécution
du jugement.

Elle relève qu’au vu de l’article 45 du règlement no 44/2001 la juridiction saisie
d’un recours contre une décision d’exequatur en application des articles 43 ou
44 du règlement ne peut refuser ou révoquer une décision constatant la force
exécutoire que pour l’un des motifs prévus aux articles 34 et 35 du règlement.
Or, en l’espèce il n’existerait aucun de ces motifs.

Les moyens de la fédération du cyclisme ne seraient pas fondés.

5. Le cadre juridique

L’article 45, paragraphe 1, du règlement (CE) no 44/2001 du Conseil du 22
décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale dispose :

« La juridiction saisie d’un recours prévu à l’article 43 ou 44 ne peut refuser ou
révoquer une déclaration constatant la force exécutoire que pour l’un des motifs
prévus aux articles 34 et 35. … »

Suivant l’article 34 du règlement :

« Une décision n’est pas reconnue si :
1) la reconnaissance est manifestement contraire à l’ordre public de l’Etat
   membre requis ;
2) l’acte introductif d’instance ou un acte équivalent n’a pas été signifié ou
   notifié au défendeur défaillant en temps utile et de telle manière qu’il puisse
   se défendre, à moins qu’il n’ait pas exercé de recours à l’encontre de la
   décision alors qu’il était en mesure de le faire ;
   …
   …»

6. L’appréciation de la Cour

La Cour relève que, saisie du recours prévu à l’article 43 du règlement, elle
procède en application de l’article 34, paragraphe 2, à un deuxième contrôle du
respect des droits de la défense. (V. en ce sens : CJCE 14 décembre 2006,
affaire C-283/05, ASML Netherlands BV c/ SEMIS, points 29 à 31)

Elle n’est donc pas tenue par le constat au jugement du 11 mai 2010 que la
citation a été reçue par la fédération le 25 février 2010 et que les prescriptions
de la loi sur l’emploi des langues ont été appliquées.

Le 25 février 2011, la fédération du cyclisme a fait signifier un acte d’opposition
au jugement du 11 mai 2010 du tribunal de commerce d’Audenarde.

Comme note la société SOC1.), dans l’acte d’opposition la fédération du
cyclisme n’a pas expressément relevé l’irrégularité de la signification dont elle

                                      4
fait état dans son recours contre l’ordonnance d’exequatur. Elle soutient
uniquement qu’elle « n’avait cependant pu se défendre de la réclamation, étant
donné que pour diverses circonstances indépendantes de sa volonté, [elle]
n’avait pu être présent[e] à la séance afin de faire valoir sa défense ».

Cependant, la Cour est tenue d’examiner les critiques de la régularité et le
libellé de l’acte d’opposition ne permet pas de conclure à une contradiction avec
les moyens relatifs à la signification justifiant un rejet de ces moyens.

Par jugement du 10 janvier 2012, cette opposition a été déclaré recevable. Le
tribunal a retenu que la signification du jugement par acte du 27 mai 2010 n’est
pas valable et n’a pas fait courir le délai d’opposition. En effet, au vu des
accusés de réception, il n’est établi ni que le jugement ait été signifié à l’adresse
actuelle de la fédération du cyclisme ni que la fédération ait reçu la signification
elle-même ou par fondé de pouvoirs. La signification, en langue néerlandaise,
sans traduction dans une langue du Kazakhstan, constitue une violation des
droits de la défense de la fédération du cyclisme.

La Cour constate que la procédure d’opposition n’a toujours pas abouti à un
jugement au fond.

Les dispositions de l’article 747 du code judiciaire belge, discutées par les
parties, ne permettent pas de conclure que seul le demandeur en opposition est
en mesure de faire avancer l’instruction de l’opposition. En effet, ces
dispositions permettent à chaque partie de soumettre au juge ses observations
quant à l’instruction et à la mise en état et confère aussi au juge un rôle quant
aux audiences et au calendrier de procédure.

Il n’est pas établi que seule une partie ait omis d’instruire et de faire instruire le
procès, de sorte qu’il ne saurait être tiré argument contre l’une des parties du
fait qu’un jugement n’est pas intervenu.

La partie défenderesse au jugement par défaut n’ayant pas omis d’exercer un
recours contre le jugement mais ayant formé opposition, et les juridictions
belges n’ayant pas, jusqu’à présent, examiné si la décision par défaut a été
rendue après signification de l’acte introductif d’instance à la partie
défenderesse en temps utile et de telle manière qu’elle ait pu se défendre, il
n’existe pas d’obstacle au sens de l’article 34, paragraphe 2, à ce que la Cour
examine si le jugement par défaut du 11 mai 2010 a été rendu en violation des
droits de la défense de la partie défenderesse. (V. sur l’application de l’article
34, paragraphe 2 : CJCE 28 avril 2009, affaire C-420/07, APOSTOLIDIS C/
ORAMS, points 76 à 80)

Le 25 janvier 2010, un huissier de justice belge a fait signifier par voie postale à
la fédération du cyclisme une citation à se présenter devant le tribunal de
commerce d’Audenarde, le 4 mai 2010. L’adresse de la fédération est indiquée
à KZ-(…).

La fédération du cyclisme soutient que depuis le 9 février 2009 elle n’était pas
établie à cette adresse et que son adresse était KZ-(…).

                                       5
L’acte de citation est rédigé en langue néerlandaise et n’est pas accompagné
d’une traduction dans une langue du Kazakhstan ou en langue anglaise.

Deux cartes de remise d’une lettre recommandée avec accusé de réception
sont jointes à la citation (pièce no 6 de la farde de 7 pièces de Maître MOYSE).
Elles portent les numéros de recommandé RR 880 19237 4 BE et RR 880
19236 5 BE et ont été déposées le 25 janvier 2010. L’adresse du destinataire
est à KZ-(…).

La rubrique relative à la remise de l’envoi ne porte ni date de remise, ni
indication d’un nom, ni signature.

Il ne résulte pas de ces cartes que l’acte ait été dûment remis à l’adresse
mentionnée.

En outre, il ne résulte d’aucun élément du dossier qu’en janvier 2010 la
fédération du cyclisme fût établie à KZ-(…).

Au vu des éléments d’appréciation soumis à la Cour, l’acte introductif d’instance
n’a pas été signifié à la fédération du cyclisme.

Après vérification des actes de procédure et des pièces soumis, la Cour
constate que le jugement par défaut du 11 mai 2010 a été rendu sans que l’acte
introductif n’ait été signifié à la partie défenderesse, la fédération du cyclisme,
en temps utile et de telle manière qu’elle puisse se défendre.

Le jugement du 11 mai 2010 a donc été rendu en violation des droits de la
défense de la fédération du cyclisme.

Dès lors, après débat contradictoire dans le cadre du recours prévu à l’article 43
du règlement, il s’avère qu’une déclaration constatant la force exécutoire du
jugement du 11 mai 2010 n’est à l’heure actuelle pas justifiée.

Le recours de la fédération du cyclisme est fondé.

7. Les indemnités de procédure

Il est inéquitable de laisser à charge de la fédération du cyclisme l’intégralité
des sommes qu’elle a exposées qui ne sont pas comprises dans les dépens.

Au vu de la nature de l’affaire, sa demande d’une indemnité de 2.500.- euros
formée sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile est
justifiée.

La société SOC1.) perdant le procès et devant supporter les dépens, ses
demandes d’indemnités formées sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile sont à rejeter.

                                      6
                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière d’exequatur, statuant
contradictoirement, sur le rapport de M. Étienne SCHMIT, président de
chambre,

déclare le recours recevable et fondé,

réformant, dit que le jugement du 11 mai 2010 du tribunal de commerce
d’Audenarde rendu entre la société à responsabilité limitée « SOC1.)» et la
« A.) » n’a pas force exécutoire au Luxembourg,

rejette les demandes de la société SOC1.) sàrl formées sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile,

condamne la société SOC1.) sàrl à payer à la A.) le montant de 2.500.- euros
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne la société SOC1.) sàrl aux dépens et ordonne la distraction des
dépens au profit de Maître Pierre METZLER.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                     7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
- Arrêt commercial -

          Audience publique du dix-neuf décembre deux mille treize

Numéro 38311 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                  Entre

A.),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 23 février 2012,

comparant par Maître Charles DURO, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                    et

la société anonyme B.) ,

intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

comparant par Maître Alex ENGEL, avocat à la Cour à Luxembourg.

                           LA COUR D' APPEL :
Par acte d’huissier du 16 mars 2010, A.) a fait donner assignation à la
société anonyme B.) - ci-après B.) - à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour
l’entendre condamner à mettre à sa disposition le montant de 1.000.000 €,
pour l’entendre condamner au paiement de ce montant et à des dommages
et intérêts à concurrence de 50.000 €, ces deux montants avec les intérêts
légaux à partir de la date d’envoi d’une mise en demeure, ainsi que d’une
indemnité de procédure de 5.000 €.
A titre subsidiaire, il a demandé de condamner la défenderesse au paiement
de 500.000 € en réparation du préjudice subi du fait du non-respect par
l’assignée des obligations contractuelles lui incombant.

A l’appui de sa demande, il a exposé qu’en date du 12 octobre 2009, la
société B.) et lui-même ont conclu un contrat intitulé « scrittura privata »
ayant pour objet le prêt d’un montant de 1.000.000 € ; que le contrat prévoit
l’obligation de B.) de prêter à A.), qui accepte, le montant de 1.000.000 €, à
mettre à sa disposition en un seul paiement, endéans les cinq jours à partir
de la signature du contrat ; que le contrat prévoit encore des garanties à
donner par le requérant, la mise en gage de 400.000 actions de la société de
droit estonien PRO KAPITAL à la banque chargée d’effectuer le financement
par B.) et la remise d’un ou de plusieurs chèques d’un montant total
équivalant au montant à prêter par l’assignée au requérant.

Le demandeur a déclaré qu’il a consenti à donner une partie des garanties
convenues avant la mise à disposition du financement par B.), à savoir trois
chèques d’un montant total de 1.100.000 €, que l’assignée a manqué de
remplir son obligation de lui prêter le montant prévu au contrat et qu’il a
demandé et obtenu la restitution des chèques.

Par jugement du 1er décembre 2011, le tribunal a déclaré irrecevable la
demande en exécution du contrat de prêt et déclaré non fondées les
demandes en paiement de dommages et intérêts et en obtention d’une
indemnité de procédure.

De cette décision, qui n’a pas fait l’objet d’une signification, A.) a
régulièrement relevé appel par acte de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 23 février 2012.

Il demande de réformer le jugement entrepris et de faire droit à ses
revendications.

A.) demande, en ordre principal, de condamner B.) à lui payer, en exécution
du contrat liant les parties, le montant de 1.000.000 €, outre les intérêts, ainsi
que 50.000 € à titre de dommages et intérêts ; à titre subsidiaire, il conclut à
l’octroi de la somme de 500.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-
respect par l’intimée de ses obligations contractuelles.

B.) conclut à la confirmation du jugement de première instance.

                                      2
Le 12 octobre 2009, les parties ont conclu un contrat, intitulé « scrittura
privata », par lequel B.) s’est engagée à prêter à A.), qui a accepté, la
somme de 1.000.000 € qui fera l’objet d’un seul versement dans un délai de
cinq jours au maximum à compter de la signature du contrat, au moyen d’un
transfert sur le compte courant à indiquer.

Sub 5. du contrat, les parties ont convenu que :
« Garantie
A titre de garantie du remboursement, A.) dépose à titre de garantie auprès
de la banque chargée par le bailleur de fonds du paiement 400.000 actions
de la société PRO KAPITAL AS, lesquelles devront lui être restituées au
moment du remboursement du présent financement, de même que un ou
plusieurs chèques dont le montant total équivaut au montant du financement,
avec instruction de ne les transmettre à la société B.) SA qu’en cas de non-
remboursement de la somme due par A.), et, dans le cas contraire, à les
restituer à A.) lors du remboursement du financement. »

A.) reproche à B.) de ne pas avoir mis à sa disposition le montant de
1.000.000 €.

Il critique la décision de première instance en ce qu’elle a dit qu’il n’est pas
contesté que le document intitulé « acte sous seing privé » signé le 12
octobre 2009 entre les parties est à qualifier de contrat de prêt de
consommation, et plus particulièrement de contrat de prêt à intérêt, et qu’un
prêt de consommation, contrat réel, ne se réalise que par la remise de la
chose prêtée à l’emprunteur lui-même ou à un tiers, qui la reçoit et la détient
pour le compte de l’emprunteur ; que l’avantage est de repousser la
formation du contrat au moment où la chose est remise à l’emprunteur ; que
le prêt est souvent précédé d’une promesse de prêt, qui constitue un contrat
consensuel obligatoire, mais que la promesse de prêt n’est pas le prêt ;
qu’ainsi le bénéficiaire de la promesse a droit à des dommages-intérêts en
cas d’inexécution, et non à l’exécution en nature ;
que faute de remise du montant de 1.000.000 € par B.) à A.), le contrat de
prêt litigieux ne s’est jamais formé entre les parties qui se trouvent partant
liées par une simple promesse de prêt ; qu’en cas d’inexécution, cette
promesse ne donne droit qu’à des dommages-intérêts, à l’exclusion d’une
exécution en nature et que la demande en exécution forcée du contrat a, en
conséquence, été déclarée irrecevable.

L’appelant demande que le contrat du 12 octobre 2009 soit qualifié de
contrat de prêt, et non pas d’une simple promesse de prêt et de contrat
consensuel, et non pas de contrat réel.

Selon l’intimée, les relations entre parties n’en étaient restées qu’au stade de
la simple promesse de prêt d’argent et il n’est pas contestable que le prêt de
consommation est un contrat réel qui ne se réalise que par la remise de la
chose prêtée. Elle déclare qu’elle n’est pas un professionnel du secteur
financier. La demande en exécution forcée du contrat serait donc à rejeter.

                                      3
L’emprunteur aurait nécessairement dû fournir les garanties convenues
avant d’obtenir une somme d’argent à titre de prêt.

A.) aurait été obligé de constituer cumulativement une double garantie :
une mise en gage de 400.000 actions de la société PRO KAPITAL,
une remise d’un ou de plusieurs chèques d’un montant total équivalant au
montant financé.

La constitution de ces garanties aurait été d’une importance capitale pour le
prêteur dans la mesure où A.) demeure en Egypte et qu’il n’a, par ailleurs,
guère de biens qui pourraient facilement faire l’objet d’une saisie en cas de
non-remboursement du prêt.

Or, les garanties n’auraient pas été constituées.

En ordre subsidiaire, l’appelant fait valoir que le contrat ne l’oblige pas à la
constitution des garanties comme « condition indispensable au versement
des fonds » et que le contrat ne lui interdit pas de demander l’exécution du
prêt, contre la remise simultanée des garanties, à l’époque où il l’a
demandée.

L’appelant fait valoir que l’obligation garantie était l’obligation lui incombant
de rembourser le financement, et non pas l’obligation incombant à B.) de
mettre le financement à disposition et que le moment où les garanties
devaient obligatoirement exister était, en vertu du contrat, le moment du
remboursement du financement, et non pas le moment de la mise à
disposition du financement. Il aurait pu constituer les garanties à tout
moment avant le remboursement du financement.

L’intimée répond qu’elle n’a pas commis de faute l’égard d’A.) et qu’aucune
pièce justificative à l’appui de la demande en obtention de dommages et
intérêts à concurrence de 500.000 € ne serait versée.

Le contrat entre les parties a été qualifié à juste titre de prêt de
consommation, de prêt à intérêt, par la juridiction de première instance.

Le prêt de consommation, contrat réel, ne se réalise que par la remise de la
chose prêtée à l’emprunteur. Le consentement définitif ne sera donné que
lors de la remise de la chose (cf. JCl civil 1er App. Art. 1134 et 1135, fasc. 30,
nos 23 s. ; Droit civil Contrats spéciaux, Antonmattei, Raynard, 2e éd., n°
338).

L’intimée déclare que dans le cadre de leurs relations d’affaires, X.) a, au
mois de juillet 2009, accepté de financer en partie des projets immobiliers
d’A.) via la société B.) et que celle-ci n’est pas une banque.

Face à la contestation de B.), A.) n’établit pas la qualité de professionnel du
crédit dans le chef de B.). Cette qualité est à examiner à l’égard de la seule
partie au contrat, B.), et non pas par rapport à un institut de crédit ou à un
organisme financier à l’égard duquel B.) s’est réservé un droit de cession. Il

                                      4
devient dès lors superfétatoire d’examiner la distinction entre contrat
consensuel et contrat réel faite par la jurisprudence française suivant que le
prêt est consenti par un établissement de crédit ou par un non professionnel.

La décision des juges de première instance est à confirmer en ce qu’ils ont
dit que faute de remise du montant de 1.000.000 € par B.) à A.), le contrat de
prêt ne s’est pas formé entre les parties qui se trouvent partant liées par une
simple promesse de prêt.

L’appelant fait valoir que si l’acte est qualifié de simple promesse de prêt, la
remise de l’argent deviendrait une condition purement potestative que le
prêteur aurait le droit de réaliser ou de ne pas réaliser. Le contrat litigieux
serait donc entaché de nullité.

Dans l’hypothèse de l’adjudication de sa demande en nullité du contrat,
l’appelant ne prend pas de conclusions différentes de celles qu’il a
présentées pour le cas où le contrat serait valablement conclu.

Tout comme l’inexécution de la promesse de prêt ne donne lieu qu’à des
dommages et intérêts et non pas à une exécution en nature (cf. Cass. 1re
civ., 20 juillet 1981 : Bull. civ. I, n° 267 ; RTD civ. 1982, 427), l’annulation de
la promesse de prêt aurait comme seule conséquence possible l’octroi de
dommages et intérêts.

Le jugement entrepris est donc également à confirmer en ce qu’il a déclaré la
demande en exécution forcée du contrat irrecevable.

Etant donné qu’A.) n’invoque pas de préjudice distinct en cas d’annulation de
la promesse de prêt, l’examen des développements relatifs à la condition
potestative s’avère superfétatoire.

Il y a lieu d’examiner ensuite le bien-fondé de la demande en dommages et
intérêts, A.) critiquant le jugement de première instance en ce qu’il n’a pas
fait droit à cette demande.

Il conteste la décision de rejet de cette demande rendue par le tribunal après
avoir analysé si A.) peut prétendre à des dommages et intérêts pour non-
respect par B.) des obligations lui incombant, et plus particulièrement si le
refus par B.)de remettre la somme de 1.000.000 € à A.) endéans le cinq
jours de la promesse de prêt était fautif.

L’appelant fait valoir que le contrat ne l’obligeait pas à la constitution des
garanties comme condition indispensable au versement des fonds et que le
contrat ne lui interdisait pas de demander l’exécution du prêt contre la remise
simultanée des garanties à l’époque où il l’avait demandée.

La convention litigieuse a été conclue sous la condition à charge de
l’emprunteur de fournir deux garanties, la remise de chèques et la mise en
gage d’actions.

                                       5
Il est constant en cause que l’appelant a, après avoir donné en garantie des
chèques, demandé leur restitution et qu’il n’a pas mis en gage les actions
ayant été précisées dans la « scrittura privata ».

Selon l’appelant, le moment où les garanties devaient obligatoirement exister
était le moment du remboursement du financement et non pas le moment de
la mise à disposition du financement. Contrairement à ses conclusions, ceci
ne résulte pas de la « scrittura privata » ; la clause aux termes de laquelle les
actions « devront être restituées simultanément au remboursement du
présent financement » et l’instruction « de remettre les prédits chèques à A.)
au moment du remboursement du financement » visant clairement la
restitution des garanties à A.) après le remboursement du prêt, et non pas la
constitution des garanties par A.).

L’appelant déclare que pendant les quinze jours après la signature du
contrat, il a demandé les instructions nécessaires à la mise en gage des
actions prévue par le contrat. B.) et sa banque n’auraient pas répondu aux
derniers messages de ses collaborateurs et B.) aurait à ce moment déjà
disposé d’une garantie largement suffisante.

Les courriels versés montrent qu’il y a eu des échanges entre des personnes
en charge de réaliser le transfert des titres qui devaient être donnés en gage.
Le dernier courriel versé au dossier date du 27 octobre 2009. Il n’est pas
établi que le défaut de mise en gage des titres ait été dû à une faute de B.).
Ceci semble, au contraire, être contredit par un courrier que le mandataire
italien d’A.) a adressé le 9 novembre 2009 au mandataire italien de B.), et
par lequel il a demandé l’exécution du contrat dans un délai de deux jours
auquel cas A.) serait disposé à échanger simultanément les garanties.

La mise en gage des titres ne s’est pas réalisée.

Le 3 novembre 2009, le mandataire italien de l’appelant a demandé auprès
du mandataire italien de B.) la restitution des chèques qu’il avait donnés en
gage, indiquant que ces chèques sont nuls, entre autres pour être dépourvus
de l’indication du lieu d’émission et être postdatés.

Les chèques ont été restitués à l’appelant le 6 novembre 2009.

Etant donné qu’une double garantie avait été prévue, il est sans incidence
qu’à un moment donné seuls les chèques promis en garantie avaient été
déposés.

Si le contrat ne précise pas le délai endéans lequel les garanties étaient à
verser, le tribunal a retenu à juste titre que :
« Il est de l’essence même d’une garantie ayant pour objet d’assurer le
remboursement d’un prêt qu’elle doit être fournie au prêteur avant la mise à
disposition dudit prêt, et ce sous peine de vider de tout sens le principe
même de la garantie. En effet, à défaut d’être produites avant le versement
des fonds, les garanties risquent de ne plus servir à rien. Leur constitution
serait alors laissée à la discrétion de l’emprunteur qui, disposant d’ores et

                                      6
déjà de la somme prêtée, pourrait décider librement s’il veut encore garantir
ou non le montant reçu.
L’argumentation de A.) aux termes de laquelle les garanties n’étaient pas
nécessairement à fournir avant la mise à disposition du prêt tombe dès lors à
faux.
En l’occurrence les parties n’ont pas prévu de sanction dans l’hypothèse où
les conditions de la promesse de prêt du 12 octobre 2009 ne sont pas
remplies endéans le délai de cinq jours de la signature, de sorte que cette
promesse était toujours valable et pouvait être exécutée même après
l’écoulement de ce délai.
A l’expiration du délai de cinq jours A.) a, dans un premier temps, sollicité la
restitution des chèques déjà fournis à titre de garantie.
Contrairement à l’argumentation de A.), le courrier électronique de B.) aux
termes duquel cette dernière " suggère d’attendre le déblocage des actions
pour reconsidérer l’opération " est à interpréter en ce sens que B.) n’était pas
d’accord à verser le prêt avant la mise en gage des actions tel que prévu
dans l’acte de promesse de prêt, mais ce courrier ne signifie nullement que
B.) n’avait, de toute façon, plus l’intention de remplir sa part des obligations
contractuelles souscrites.
Dans un deuxième temps A.) a, par courrier du 9 novembre 2009, demandé
l’exécution du contrat en proposant une remise simultanée des garanties de
sa part.
L’attitude de A.) qui, trois jours après avoir obtenu la restitution des chèques
donnés en garantie, exige le versement des fonds par B.) contre la remise
simultanée de toutes les garanties, montre clairement qu’il n’avait pas
l’intention de fournir tout simplement les garanties avant la mise à disposition
de l’argent du prêt.
Eu égard aux développements qui précèdent, et notamment au fait que la
constitution antérieure des garanties était une condition indispensable au
versement des fonds, B.) était en droit de refuser l’exécution de la promesse
de prêt consentie en date du 12 octobre 2009. »

Il suit des développements qui précèdent que l’appel est à rejeter comme
non fondé.

A.) sollicite une indemnité de procédure de 5.000 € pour chacune des
instances.

B.) demande de condamner A.) au paiement d’une indemnité de procédure
de 5.000 € pour l’instance d’appel.

Eu égard à la décision à intervenir, le jugement entrepris est à confirmer en
ce qu’il a débouté A.) de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure et sa demande formulée pour l’instance d’appel est également à
rejeter.

La demande de B.) présentée pour l’instance d’appel est à déclarer fondée à
concurrence de 1.000 € puisqu’il paraît inéquitable de laisser à sa charge
l’intégralité des sommes par elle exposées, non comprises dans les dépens.

                                      7
                         P AR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 1er décembre 2011,

dit non fondée la demande présentée en instance d’appel par A.) sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

en déboute,

dit fondée la demande présentée en instance d’appel par la société anonyme
B.) sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A.) à payer à la société anonyme B.) une indemnité de procédure
de 1.000 € pour l’instance d’appel,

condamne la société anonyme B.) aux frais et dépens de l’instance et en
ordonne la distraction au profit de Maître Alex ENGEL, avocat constitué qui
la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                    8
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du dix-neuf décembre deux mille treize

Numéro 37153 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 23 novembre 2010,

comparant par Maître Céline CORBIAUX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

M. A.), demeurant à F-(…),

intimé aux fins du prédit acte SCHAAL,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------

                               LA COUR D’APPEL:
Antécédents de procédure

Par requête déposée le 7 août 2008, M. A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée SOC1.), devant le tribunal du
travail d’Esch-sur-Alzette pour y voir déclarer abusif son licenciement avec effet
immédiat du 19 juillet 2007 et s’entendre condamner à lui payer 6.400 € à titre
d’indemnité compensatoire de préavis, 32.000 € et 50.000 € à titre de réparation
de ses préjudices matériel et moral subis, 7.547 € à titre d’indemnité
compensatoire pour congé non pris et 250.000 € à titre d’indemnité
conventionnelle de licenciement, réclamant en outre une indemnité de
procédure de 2.500 €.

Par jugement du 18 mai 2010, le tribunal du travail a admis la société SOC1.) à
prouver par témoins les faits invoqués à l’appui du licenciement.

Par jugement du 19 octobre 2010, le licenciement a été déclaré abusif. La
société SOC1.) a été condamnée au paiement d’une indemnité compensatoire
de préavis de 6.400 €. Le tribunal du travail s’est déclaré compétent pour
connaître de la demande en paiement de l’indemnité conventionnelle de
licenciement de 250.000 € et y a fait droit. La demande tendant au paiement de
dommages-intérêts pour préjudices matériel et moral a été rejetée et la
demande tendant au paiement d’une indemnité compensatoire pour congés non
pris a été réservée. La société SOC1.) a été condamnée au paiement d’une
indemnité de procédure de 800 €.

Contre ce jugement la société SOC1.) a interjeté appel par acte d’huissier de
justice du 23 novembre 2010, demandant, par réformation, à la Cour de
déclarer le licenciement régulier, de la décharger du paiement de l’indemnité
compensatoire de préavis et de l’indemnité de procédure et de dire que les
juridictions du travail sont incompétentes pour connaître de la demande en
paiement de l’indemnité conventionnelle de licenciement de 250.000 €. Elle
demande une indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

M. A.) conclut en ordre principal à l’irrecevabilité de l’appel pour cause de
tardiveté. En ordre subsidiaire, il demande la confirmation du jugement en ce
que le licenciement a été déclaré abusif et en ce que la société SOC1.) a été
condamnée au paiement de l’indemnité compensatoire de préavis de 6.400 € et
de l’indemnité conventionnelle de 250.000 €, mais il interjette appel incident en
ce que le tribunal du travail n’a pas fait droit à sa demande en réparation de ses
préjudices matériel et moral et il réclame de ce chef 32.000 € et 50.000 €. Il
demande une indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

La recevabilité de l’appel

M. A.) conclut à l’irrecevabilité de l’appel pour cause de tardiveté au motif que
l’acte d’appel ne lui a été signifié qu’en date du 10 décembre 2010. Le jugement
du tribunal du travail rendu le 19 octobre 2010 ayant été notifié le 25 octobre
2010 à la société SOC1.), le dernier jour utile pour interjeter appel aurait été le 4

                                       2
décembre 2010. A cette date, aucun acte d’appel ne lui aurait encore été
signifié et il aurait demandé et obtenu le 9 décembre 2010 un certificat de non-
appel des mains du greffier en chef du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette.

L’acte d’appel dressé par l’huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg
porte la date du 23 novembre 2010. La partie intimée étant domiciliée en
France, l’huissier de justice Frank SCHAAL a transmis l’acte d’appel aux fins de
signification aux huissiers de justice associés B.) et C.), demeurant à F-(…) et
l’acte d’appel a été signifié le 10 décembre 2010 à M. A.).

La signification s’est faite conformément à l’article 156 du nouveau code de
procédure civile luxembourgeois et au règlement (CE) N° 1393/2007 du
Parlement Européen et du Conseil du 13 novembre 2007 relatif à la signification
et à la notification dans les Etats membres des actes judiciaires et
extrajudiciaires en matière civile ou commerciale et abrogeant le règlement (CE)
n° 1348/2000 du Conseil.

Si, aux termes de l’article 9.1. du règlement, la date de la signification ou de la
notification d’un acte est celle à laquelle l’acte a été signifié ou notifié
conformément à la législation de l’Etat requis, le même article dispose en son
point 2. que lorsque, conformément à la législation d’un Etat membre, un acte
doit être signifié ou notifié dans un délai déterminé, la date à prendre en
considération à l’égard du requérant est celle fixée par la législation de cet Etat
membre.

L’appel devant être signifié dans un délai déterminé, il convient dès lors de se
référer à l’article 156 (2) du nouveau code de procédure civile luxembourgeois
aux termes duquel la signification est réputée faite le jour de la remise de la
copie de l’acte à l’autorité compétente pour l’expédier ou le jour de la remise à
la poste, ou, en général, le jour où toute autre procédure autorisée de
signification à l’étranger a été engagée.

L’acte d’appel dressé le 23 novembre 2010 par l’huissier de justice Frank
SCHAAL ayant été transmis le jour même aux fins de signification aux huissiers
de justice français, la signification de l’acte d’appel est réputée faite le 23
novembre 2010 et non pas le 10 décembre 2010, jour de l’accomplissement des
formalités de la signification en France.

L’appel est dès lors recevable.

Les faits

Engagé suivant contrat de travail à durée indéterminée du 8 juin 2005 par la
société SOC1.) en qualité de « technicien laser, responsable de production »,
M. A.) a été licencié avec effet immédiat par lettre recommandée du 19 juillet
2007.

Dans la lettre de licenciement, l’employeur se réfère à une mise en demeure
qu’il a fait parvenir le 10 juillet 2007 par courrier recommandé à M. A.) le
sommant de restituer jusqu’au 18 juillet 2007 au plus tard tous les programmes

                                      3
laser détaillés de la société SOC1.) établis jusqu’à cette date qui se trouvaient
en sa possession et qui étaient indispensables au bon fonctionnement de la
société. Depuis le 21 mai 2007, M. A.) serait au courant qu’il devait
impérativement rendre ces programmes. Au lieu de les restituer, il aurait fait
téléphoner le 16 juillet 2007 par son épouse pour informer l’employeur qu’il était
souffrant et qu’il ne viendrait pas travailler. Jusqu’au jour du licenciement
l’employeur n’aurait pas encore reçu de certificat d’incapacité de travail. Cette
absence injustifiée ensemble avec la rétention abusive des programmes
rendrait immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de
travail alors que la confiance serait définitivement rompue.

Le licenciement

La lettre de licenciement énonce deux motifs à la base du licenciement à savoir
d’une part la rétention abusive des programmes laser et d’autre part l’absence
pour prétendue maladie sans remise de certificat médical endéans les trois
jours.

Le motif tenant à l’absence sans remise de certificat de maladie

En première instance, M. A.) a critiqué la régularité du licenciement pour avoir
été notifié en période de maladie dûment portée à la connaissance de
l’employeur.

Le tribunal du travail a analysé ce moyen et a retenu que M. A.) n’avait pas
rapporté la preuve que l’employeur était en possession du certificat médical au
moment de procéder au licenciement, de sorte que le licenciement a été déclaré
régulier au regard des dispositions de l’article L. 121-6. (3) du code du travail.
M. A.) n’a pas critiqué le jugement sur ce point.

Dans le cadre de l’analyse des motifs du licenciement, le tribunal a retenu qu’il
était constant en cause que M. A.) était effectivement malade et qu’il avait bien
envoyé le 16 juillet 2007 un courrier recommandé à son employeur contenant le
certificat médical mais que le courrier lui a été retourné avec la mention
« n’habite pas à l’adresse indiquée ». Les juges de première instance en ont
déduit qu’on ne pouvait retenir dans le chef du salarié une inobservation
consciente et volontaire de son obligation d’informer l’employeur de son état
d’incapacité de travail et de sa durée pour conclure que ce motif ne justifiait pas
un licenciement avec effet immédiat.

Dans son acte d’appel la société SOC1.) dit ce qui suit :
« que si les premiers juges ont écarté dans leur jugement du 18 mai 2010
l’hypothèse consciente et volontaire de A.) de ses obligations en matière
d’information de l’employeur concernant son état de maladie, il n’en demeure
pas moins que le salarié est resté totalement muet quant à la restitution des
sauvegardes de programmes que l’employeur lui a demandé des restituer. Que
l’employeur, face au silence de son salarié, qui plus est son responsable
production, ce dernier ayant de plus adressé son certificat médical à une
mauvaise adresse, a donc procédé à son licenciement pour faute grave. »

                                      4
Pour le surplus, la société SOC1.) se focalise entièrement sur le premier motif
du licenciement à savoir la rétention des programmes laser.

La Cour en déduit que la société SOC1.) ne remet pas en cause la décision des
juges de première instance en ce qu’ils ont retenu que l’absence de M. A.) du
16 au 19 juillet 2007 sans que l’employeur ne soit en possession d’un certificat
médical ne justifiait pas un licenciement avec effet immédiat.

Le motif tenant à la rétention abusive des programmes laser

Il se dégage des pièces versées en cause que la société SOC1.) a pour objet
social les études, réalisations, achats, ventes, importations et exportations
relatives au façonnage, soudage, gravure ou découpe de tous matériaux par
des procédés LASER, TIG, micro plasma ainsi que les suivis et les rapports
métallographiques y relatifs.

La société SOC1.) reproche à M. A.) de refuser la restitution des « programmes
laser détaillés » qui, selon SOC1.), se trouvaient en sa possession. Ces
programmes seraient la propriété exclusive de l’employeur et le fait de les
conserver malgré mise en demeure de les restituer serait à qualifier de vol
domestique.

Il découle des éléments du dossier que par « programmes laser détaillés « sont
visées des disquettes sur lesquelles étaient censées être sauvegardées les
données informatiques de fonctionnement des programmes LASER installés sur
les machines de production.

Selon SOC1.), M. A.) aurait eu pour mission, en sa qualité de chef de
production, de sauvegarder ces données sur deux supports, à savoir d’une part
sur le disque dur de l’ordinateur de l’entreprise et d’autre part sur disquettes
externes. Elle soutient que depuis le 21 mai 2007, les données informatiques de
fonctionnement des programmes installés sur les machines de production
auraient disparu du disque dur de l’ordinateur de l’entreprise, raison pour
laquelle elle a réclamé la remise des disquettes de sauvegarde.

M. A.) conteste avoir eu une quelconque mission d’archivage et avoir détourné
des informations appartenant à la société SOC1.) en soutenant que toutes les
informations, les programmes et dossiers afférents au Laser étaient à la
disposition de la société à la fois dans l’ordinateur se trouvant sur son bureau et
dans les machines Laser.

Il ajoute que le directeur M. D.) lui-même aurait rédigé tous les dossiers
afférents à la production Laser de sorte qu’il disposerait de toutes les
informations permettant d’assurer la pérennité de la production. Il s’interroge
dès lors sur le but de la démarche alors qu’il ne pourrait donner une chose que
l’autre détiendrait déjà, ajoutant qu’il n’aurait aucun intérêt à mettre en péril la
société dont lui-même était actionnaire.

SOC1.) répond à cela qu’elle n’aurait pu accéder à l’ordinateur de bureau de M.
A.), celui-ci ayant procédé à son blocage de sorte qu’elle aurait dû acquérir un

                                      5
logiciel de déblocage pour pouvoir y accéder. Elle soutient encore que suite à
une expertise du « PC Atelier » faite par une société SOC2.) en avril 2011, il se
serait avéré que depuis la mise en fonction dudit PC en juin 2005, aucune
sauvegarde n’avait été faite avant la date du 2 juillet 2007, des programmes
Laser n’ayant été trouvés qu’à partir d’octobre 2007.

Dans la lettre de licenciement, la société SOC1.) a dit ce qui suit :

« En date du 10 juillet dernier, je vous ai fait parvenir un courrier recommandé
dans lequel je vous mettais en demeure de restituer tous les programmes laser
détaillés de la société SOC1.) Sàrl qui étaient en votre possession.

Je vous ai, par ailleurs, rappelé dans ce même courrier que ces programmes
étaient indispensables au bon fonctionnement de notre société.

Depuis le 21 mai dernier, sans préjudice quant à la date exacte, vous saviez
pertinemment qu’il fallait impérativement rendre ces programmes à la société et
vous vous êtes engagé à vous exécuter en ce sens.

J’ai dû vous sommer, par la voie du courrier recommandé, à me fournir ces
programmes, ce qui ne correspond pas à des relations normales qu’un employé
doit entretenir avec son employeur.

Au lieu de venir restituer ces programmes en date du 18 juillet 2007 comme je
vous y avais invité, vous avez décidé, en date du 16 juillet 2007, de faire
téléphoner votre épouse pour indiquer que vous étiez souffrant et que vous ne
viendrez pas travailler, sans fournir plus d’explication au sujet de votre absence.
Bien entendu, vous n’avez pas pris position quant à la lettre recommandée que
je vous ai fait parvenir en date du 10 juillet dernier, et continuez à retenir sans
aucun droit les programmes laser de la société.

Cet acte d’insubordination est inacceptable et ne peut être toléré. » .

Dans la mesure où la lettre de licenciement fixe le débat, il n’appartient pas à la
Cour de rechercher si les données informatiques sur les programmes laser ont
effectivement disparu tant des machines de production que du disque dur du
« PC Atelier », ni de déterminer les circonstances de cette disparition, ni de
rechercher si M. A.) avait pour mission de sauvegarder les données tant sur le
disque dur que sur disquette, ni d’analyser si le reproche d’avoir bloqué son
ordinateur de bureau est fondé, mais elle doit se limiter à examiner si M. A.)
détenait des disquettes sur lesquelles étaient sauvegardées ces mêmes
données et s’il refusait de les remettre entre les mains de son employeur.

En première instance, SOC1.) a été admise à l’offre de preuve suivante :

« 1. À la date du 19 juillet 2007, lors du licenciement de Monsieur A.),
responsable production, aucune sauvegarde des programmes de production
n’était archivée ou sauvegardée au sein de SOC1.).

                                      6
Monsieur E.), qui a repris les fonctions de responsable de production au sein de
la société SOC1.) à partir du 1er août 2007, a été obligé de refaire ces
programmes dans leur totalité avec tous les essais de qualifications
correspondant à chacun de ces derniers.

Seul Monsieur A.) devait sauvegarder tous les programmes de production
machine de SOC1.) jusqu’à la date de son licenciement. Aucun autre salarié
n’était chargé de cette tâche.

Chaque programme refait a occasionné un coût à la société SOC1.) car les
clients avaient déjà payé ces prestations de qualification. Le coût supporté par
SOC1.) a été de 56.464 € TTC. »

2. Lors de l’audit effectué en date du 10 novembre 2006 au sein de la société
SOC1.) par Monsieur F.) de l’office de certification de systèmes de
management TÜV CERT du TÜV Saarland, il a été expressément confié à
Monsieur A.) la tâche de sauvegarder sur des disquettes les programmes de
production. »

Au vu des précisions apportées par la Cour par rapport au motif du
licenciement, cette offre de preuve manquait de pertinence alors que les faits à
les supposer même établis n’étaient pas de nature à établir que M. A.) était en
possession de disquettes de sauvegarde des programmes LASER ni qu’il
refusait de les restituer.

L’audition des témoins n’a pas fourni de réponse à cette question, le témoin E.)
s’exprimant comme suit :

« Je n’ai pas trouvé de disquette de sauvegarde au moment où j’ai repris les
fonctions de M. A.) »,«normalement il doit y avoir une sauvegarde
externe »,« au moment où j’ai repris les fonctions de M. A.) c’est M. D.) qui m’a
demandé de faire une sauvegarde externe de tout le disque dur »,«J’ignore si
M. D.) avait demandé à M. A.) à l’époque de faire une sauvegarde externe du
disque dur commun de l’entreprise. »

Le témoin F.) a déclaré :

« Je ne sais pas si M. D.) ou M. A.) avaient tous les deux la compétence pour
faire la sauvegarde. M. A.) avait la compétence pour faire la sauvegarde mais je
ne sais pas s’il a eu l’ordre de faire la sauvegarde. ».

« Je ne sais pas si c’était M. A.) qui devait sauvegarder tous les programmes de
production respectivement si d’autres salariés étaient chargés de cette tâche. »

L’audition des témoins n’a dès lors pas permis d’établir si M. A.) était en charge
de faire une sauvegarde des programmes laser sur disquette.

Cette preuve ne résulte pas non plus du rapport TÜV Saarland. S’il est vrai qu’il
résulte de la page 4 dudit rapport qu’il était envisagé d’établir une IT de
sauvegarde pour les données du serveur et les programmes des machines et

                                     7
que le témoin F.) a admis avoir ajouté de sa main que M. A.) devait acheter les
disquettes pour faire la sauvegarde des programmes de production, il n’en
découle pas pour autant que celui-ci ait effectivement été chargé par la suite de
faire ces sauvegardes.

L’offre de preuve formulée en instance d’appel en ce qu’elle tend à établir les
faits suivants :

« En date du 15 décembre 2010, sans préjudice quant à la date exacte,
Monsieur G.) a effectué une visite préalable à l’installation d’un nouveau
système informatique au sein de la société SOC1.) et a constaté qu’il n’y avait
aucun serveur de fichier en place.

La mise en place d’un serveur informatique a été implantée en avril 2011, sans
préjudice quant à la date exacte, par la société SOC2.) »

est à déclarer irrecevable pour manque de pertinence alors qu’elle ne tend pas
à établir le motif invoqué à l’appui du licenciement avec effet immédiat à savoir
que M. A.) détenait des disquettes de sauvegarde qu’il refusait de restituer.

Il ne découle ainsi d’aucun élément du dossier que M. A.) ait été en charge de
sauvegarder des données sur disquette, ni qu’il détenait ces disquettes de sorte
que le motif du licenciement n’est pas établi.

Il s’ensuit que le jugement déféré est à confirmer en ce que le licenciement a
été déclaré abusif.

L’indemnité compensatoire de préavis

Conformément à l’article L. 124-6. du code du travail, la partie qui résilie le
contrat à durée indéterminée sans y être autorisée par l’article L.124-10 est
tenue de payer à l’autre partie une indemnité compensatoire de préavis égale
au salaire correspondant à la durée du préavis.

M. A.), engagé le 8 juin 2005, disposant au moment de son licenciement, le 19
juillet 2007, d’une ancienneté de services continus inférieure à cinq ans, le
jugement déféré est à confirmer en ce que la société SOC1.) a été condamnée,
conformément à l’article L. 124-3. (2) du code du travail, au paiement d’une
indemnité compensatoire de préavis correspondant à deux mois de salaire, soit
en l’espèce 6.400 €, le montant en tant que tel n’ayant pas fait l’objet de
contestations.

L’indemnité conventionnelle de licenciement

Se basant sur l’article 3. de la convention de collaboration à durée indéterminée
signée entre parties le 8 juin 2005, M. A.) réclame le paiement d’une indemnité
conventionnelle de licenciement de 250.000 €.

La société SOC1.) critique le jugement de première instance en ce que le
tribunal du travail s’est déclaré compétent pour connaître de cette demande et y

                                     8
a fait droit. Selon la société SOC1.), la convention de collaboration constitue un
accord signé entre associés pris en leur qualité d’associés et non en leur qualité
de salariés et relèverait de la compétence des juridictions de droit commun.

La convention de collaboration du 8 juin 2005 stipule en son article 3.
« Engagements pris par les soussignés » ce qui suit :

1. Afin de garantir à Mme H.), M. D.) et M. A.) la sécurité par rapport à leur
   avenir professionnel, SOC1.) signe avec les prénommés des contrats de
   travail à durée indéterminée.

2. SOC1.) s’engage à ne pas procéder au licenciement des salariés
   prémentionnés, sauf pour motif grave, au sens de l’article 27 LCT (l’actuel
   article L. 124-10. du code du travail)

3. En cas de licenciement, avant l’expiration du contrat de collaboration, en
   application des articles 20 et suivants LCT (actuellement article L.124-3. et
   suivants), la société SOC1.) payera aux salariés un montant de 250.000 €. »

Afin d’apprécier la compétence d’attribution des juridictions du travail pour
connaitre de cette convention, il y a lieu de rechercher dans quel contexte elle a
été signée.

La convention contenant la clause litigieuse est intitulée « convention de
collaboration à durée indéterminée » et a été conclue entre M. D.), Mme H.), M.
A.), M. I.), la société anonyme SOC3.), la société à responsabilité limitée
SOC4.) et la société à responsabilité limitée SOC1.).

Il découle du préambule de la convention qu’au courant de l’année 2004, les
associés de SOC1.) ont dû constater que, sans l'apport de nouveaux fonds, la
survie économique de la société était fortement compromise et sur base des
menaces de mise en faillite par SOC3.) S.A., qui à elle-seule était créancière à
la fin de l’année 2004 d’un montant de 64.452,90 €, les bénéficiaires
économiques de SOC1.) ont négocié une prise de participation par la société
SOC3.) S.A.

Lors des négociations il s’est avéré que les positions des différentes parties
concernées étaient fondamentalement divergentes dans la mesure où les
parties D.) et H.) voulaient maintenir le contrôle sur la société SOC1.) au motif
qu’elles disposaient du savoir-faire, des contacts poussés avec les clients
potentiels et qu’elles étaient les fondateurs de SOC1.).

Les sociétés SOC3.) S.A. et SOC4.) SARL de leur côté ne voulaient pas se
limiter au rôle de simple sous-traitant, fournisseur et financier, mais entendaient
prendre part activement aux développements et à la direction effective de
SOC1.).

Il découle d’une part de la convention que M. D.) et Mme H.) insistaient à avoir
une certaine sécurité par rapport à leur avenir professionnel.

                                      9
Il en découle d’autre part que les sociétés SOC3.) S.A. et SOC4.) SARL ont
subordonné leur accord de collaboration à la condition que les anciens
partenaires Mme H.), M. D.) et M. A.) continuent à collaborer et à travailler dans
la société et à mettre leur énergie dans l’exploitation de la société SOC1.)
jusqu’à ce que les pertes reportées telles que fixées dans le bilan de 2004
soient apurées.

Sous le même point 3 de la convention qui contient l’indemnité conventionnelle
de licenciement de 250.000 €, il est ainsi stipulé que pour autant que Mme H.),
M. D.) et M. A.) devraient démissionner de leur emploi salarial, nonobstant les
clauses du contrat de travail et sans préjudice de la cession de parts, Mme H.),
M. D.) et M. A.) seraient responsables de la perte du chiffre d’affaires sur une
période d’une année, perte qui est fixée forfaitairement au montant de 250.000
€ que Mme H.), M. D.) et M. A.) s’engageaient à payer à SOC1.) dans un délai
de 12 mois depuis la fin des relations de travail.

Si la convention assurait ainsi aux associés Mme H.), M. D.) et M. A.) une
garantie d’emploi, sauf faute grave, durant 3 ans à partir de la signature de la
collaboration de convention, la même convention leur imposait une obligation
de travailler pour la société SOC1.) pendant la même durée.

Les indemnités stipulées dans la convention devenant exigibles de part et
d’autre non pas en cas de rupture du contrat de collaboration mais en cas de
rupture du contrat de travail, celles-ci s’inscrivent dans le cadre des relations
existant entre employeur et salarié et non pas dans le cadre des relations
existant entre coassociés.

La clause litigieuse relève dès lors de la compétence des juridictions du travail
qui connaissent de toutes les contestations relatives aux contrats de travail y
compris celles survenant après que l’engagement a pris fin.

Dans la mesure où l’article L. 121-3. du code du travail autorise les parties au
contrat de travail à déroger dans un sens plus favorable au salarié aux
dispositions générales sur le contrat de travail, la clause est également valable
dans le présent cas alors que M. A.) chiffre son préjudice matériel à 32.000 € et
son préjudice moral à 50.000 €, partant à des montants largement inférieurs au
montant de 250.000 € stipulé par la clause du contrat de collaboration.

La Cour ayant déclaré abusif le licenciement, celui-ci n’est pas intervenu pour
motif grave de sorte qu’il y a lieu à confirmation du jugement en ce que la
société SOC1.) a été condamnée au paiement de 250.000 € à titre d’indemnité
conventionnelle de licenciement.

Il n’y a pas lieu de faire droit à l’appel incident de M. A.) qui tend, outre la
condamnation de la société SOC1.) au paiement de la somme de 250.000 €, au
paiement de 32.000 € et 50.000 € à titre de réparation de ses préjudices
matériel et moral, les parties ayant convenu d’indemniser le préjudice subi par
la rupture des relations de travail avant terme par l’allocation d’un montant
forfaitaire de 250.000 €.

                                     10
Les indemnités de procédure

La société SOC1.) succombant dans son appel, il y a lieu à rejet de sa
demande en paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.
C’est encore à tort qu’elle critique les juges de première instance en ce qu’ils
ont alloué à M. A.) une indemnité de procédure de 800 €, le montant n’étant en
rien excessif par rapport aux devoirs accomplis comportant l’assistance à une
mesure d’instruction.

Il est de même inéquitable de laisser à la charge exclusive de M. A.) l’intégralité
des frais non compris dans les dépens qu’il a dû exposer pour se défendre en
instance d’appel et il convient de lui allouer le montant de 2.000 € qu’il réclame
à titre d’indemnité de procédure.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Astrid MAAS, premier
conseiller,

reçoit les appels principal et incident ;

les dit non fondés ;

confirme le jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 19 octobre
2010 ;

rejette la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) en paiement
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à M. A.) une
indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel et la condamne aux
frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Me Roy REDING,
avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                       11
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du dix-neuf décembre deux mille treize

Numéro 36567 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                        Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par ses gérants,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Martine LISÉ d’Esch-
sur-Alzette du 18 août 2010,

comparant par Maître Richard STURM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

1.) Mme A.), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit acte LISÉ,

comparant par Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2.) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit exploit LISÉ,
    comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
    Luxembourg.

                       --------------------------------------------------------

                                    LA COUR D’APPEL:

    Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 8 mars 2012 ainsi que le résultat de la mesure
    d’instruction ordonnée.

    Il est rappelé que par lettre recommandée du 27 avril 2009, Mme A.) a été
    licenciée avec effet immédiat, son employeur, la société à responsabilité limitée
    SOC1.), lui reprochant un certain nombre de fautes professionnelles commises
    dans l’exécution de sa fonction de comptable.

    Par arrêt de la Cour d’appel du 8 mars 2012, l’employeur a été admis à prouver
    le caractère réel et sérieux des motifs que la Cour a considérés comme
    suffisamment précis au regard de l’article L. 124-10. (3) du code du travail.

-    Quant aux fautes reprochées en relation avec le client M. B.)

    Le contexte :

    SOC1.) a pour client M. B.). Celui-ci s’est trouvé à un moment donné en
    instance de divorce et il s’est adressé à son comptable pour obtenir des pièces
    relatives à ses revenus, pièces réclamées par le juge des référés en vue de la
    fixation de la pension alimentaire à sa charge.

    Les informations afférentes ont été communiquées par SOC1.) à l’avocat de M.
    B.) le 23 avril 2009 et le 24 avril 2009 celui-ci s’est adressé à SOC1.) pour la
    rendre attentive au fait que les informations communiquées ne correspondaient
    pas à celles qui avaient été remises en mains propres de son client. Par
    comparaison des écritures comptables au dossier et des pièces communiquées
    par l’avocat, dont notamment le bilan fiscal au 31.12.2007, SOC1.) a constaté
    qu’il existait deux bilans différents arrêtés au 31.12.2007.

    Tandis que l’un des bilans renseignait un « compte privé » de 35.719,72 € et un
    « bénéfice » de 21.544,52 €, l’autre renseignait un « compte privé » de
    40.395,44 € et un « bénéfice » de 26.220,24 €.

    Seul ce dernier bilan reposant sur des données exactes, SOC1.) reproche à
    Mme A.) d’avoir de sa propre initiative « réduit » de 4.675,72 € une déclaration
    fiscale, pièce qui devait servir de document officiel dans le cadre d’une
    procédure judiciaire de divorce.

    Mme A.) pour sa part soutient que M. B.) lui a demandé d’établir une situation
    comptable provisoire arrêtée au 31.12.2007 sur base des documents qu’il avait
    d’ores et déjà remis au bureau comptable. Selon elle la différence au titre de

                                              2
« compte privé » et du « bénéfice » apparaissant entre les deux bilans
s’explique par le fait que pour l’établissement du second bilan, soit du bilan
définitif, il a été tenu compte des pièces que le client a remises par la suite et
qui ont été comptabilisées plus tard.

Les dépositions des témoins :

Le témoin M. C.) a déclaré que SOC1.) a été rendue attentive par l’avocat de M.
B.) au fait qu’il existait deux versions différentes du bilan fiscal au 31 décembre
2007. Il a confirmé que la signature figurant sur le bilan renseignant un bénéfice
de 21.544,52 € et un compte privé de 35.719,92 € était celle de Mme A.). Il a
déclaré que lors du contrôle du bilan, il n’a été trouvé aucune pièce permettant
d’expliquer comment Mme A.) était arrivée aux montants qui y sont mentionnés
ajoutant qu’à son avis il s’agissait de chiffres « fantaisistes ».

Par rapport à la répartition des tâches, M. C.) a expliqué que ce sont les aides-
comptables qui s’occupent de l’encodage des pièces déposées par le client et
que par après ce sont les comptables expérimentés qui dressent les bilans sur
base des données encodées. Le comptable expérimenté soumet ensuite ce
bilan à un des associés qui convoque le client pour finaliser et signer le bilan.

Le témoin n’a pas su répondre à la question de l’avocat de Mme A.) si le client
avait, postérieurement à l’établissement du premier bilan, versé des factures qui
pourraient expliquer la différence sur le deuxième bilan. Il a cependant insisté
sur le fait que sur le premier bilan ne figurait aucune mention qu’il ne s’agissait
que d’une situation provisoire et il a également confirmé que la signature à côté
du tampon SOC1.) était bien celle de Mme A.) en ajoutant que celle-ci n’avait
pas de pouvoir de signature, le pouvoir de signature n’appartenant qu’à lui-
même ainsi qu’à la gérante Mme D.).

Sur question de l’avocat de Mme A.), M. C.) a précisé que si jamais un client
demandait à la fiduciaire d’établir des pièces en fonction de ce que celles-ci
étaient destinées soit à soutenir une demande de prêt soit à servir de base de
calcul de la pension alimentaire dans le cadre d’une procédure de divorce, la
fiduciaire refuserait d’émettre des bilans devant servir l’une ou l’autre cause. La
seule chose que la fiduciaire ferait serait d’établir une situation comptable
provisoire au vu des pièces fournies par le client.

Le témoin Mme E.), entendue lors de la contre-enquête, a confirmé que
lorsqu’un client demande l’établissement d’un bilan provisoire, il est mentionné
sur le bilan qu’il a été établi à une certaine date sur base des pièces qui étaient
à ce moment-là en possession de la fiduciaire.

Le témoin M. B.) a confirmé qu’il avait demandé un bilan provisoire à Mme A.)
pour le remettre au tribunal dans le cadre de la pension alimentaire pour sa fille.
Il a nié avoir demandé à Mme A.) de lui « confectionner » un bilan afin de devoir
payer une pension alimentaire moins élevée. Il ne s’est plus rappelé si après
l’établissement de ce bilan provisoire, il a encore remis d’autres pièces à
SOC1.) alors que c’était sa compagne qui s’occupait de la comptabilité.

                                      3
Il découle des termes employés dans la lettre de licenciement que ce que
SOC1.) reproche surtout à Mme A.) en relation avec le client M. B.) c’est d’avoir
« confectionné » un bilan en « omettant délibérément ou volontairement des
postes ou écritures » qualifiant sa façon de procéder de « faux en écritures
publiques ».

S’il est un fait qu’il existe deux bilans différents arrêtés au 31.12.2007, l’audition
des témoins n’a pas permis d’établir que Mme A.) a délibérément et sur
demande expresse du client M.B.) « confectionné » un bilan en vue de diminuer
les facultés de contribution de celui-ci dans le cadre de l’appréciation d’une
demande en paiement d’une pension alimentaire.

Il n’en reste pas moins qu’elle a omis de mentionner sur le bilan qu’il ne
s’agissait que d’une évaluation provisoire.

A cela s’ajoute qu’elle a signé le bilan et qu’elle l’a remis entre les mains de M.
B.) sans en référer à ses supérieurs hiérarchiques alors que selon le témoin M.
C.) elle n’avait aucun pouvoir de signature.

Selon le témoin M. C.), il a été constaté par la suite qu’audit bilan était annexée
une pièce « achat marchandises » reprenant un schéma pour des cafetiers et
comportant des positions tels que « fûts », « bière », « eau de vie » « tabac »,
etc… alors pourtant que le client en question exploite une entreprise de façade
et de plafonnage. Il a de même été constaté que le poste « fournisseurs » ne
renseignait aucun débit, ni même une dette à l’égard du « Centre Commun »,
alors pourtant que le bilan est arrêté au mois de décembre tandis que le relevé
des cotisations sociales pour le mois de décembre n’est expédié qu’au mois de
janvier de sorte qu’il aurait dû rester une dette à l’égard de l’Etat étant précisé
que la masse salariale s’élève à 150.000 €.

Toutes ses erreurs auraient pu être évitées si elle avait soumis le bilan à
l’approbation de ses supérieurs hiérarchiques pour en requérir l’aval.

C’est en vain que Mme A.) soutient qu’elle n’aurait jamais eu à demander une
quelconque autorisation préalable à l’établissement ou à la remise de
documents aux clients quels qu’ils soient.

Il faut savoir que Mme A.) travaillait initialement au Bureau comptable F.)
d’Esch-sur-Alzette qui a été repris ensemble avec son personnel le 1er août
2007 par SOC1.). Il découle de l’audition du témoin Mme E.), également une
ancienne du bureau F.), que jusqu’au mois de mai 2008, le personnel restait
dans les anciens bureaux F.) à Esch-sur-Alzette. Le responsable du bureau
était à l’époque M. G.), associé de SOC1.). A un moment donné M. G.) est
tombé malade et c’était Mme D.), gérante de SOC1.) qui a supervisé le bureau.
Le témoin a déclaré qu’il y avait un moment de « flottement » entre le départ de
M. G.) et l’arrivée de Mme D.) et que pendant cette durée c’était l’employée la
plus ancienne à savoir Mme A.) qui « gérait » le bureau. Tout en confirmant
qu’à l’époque Mme A.) signait des bilans elle a ajouté qu’elle avait néanmoins
des comptes à rendre.

                                       4
    Dans la mesure où le témoin M. C.) est formel pour dire que même à l’époque
    où SOC1.) avait encore un bureau à Esch-sur-Alzette, ce dernier étant l’ancien
    bureau F.), Mme A.) n’avait jamais de pouvoir de signature alors que c’était
    toujours soit lui-même soit Mme D.) qui s’y rendait pour signer les documents,
    les affirmations de Mme A.) quant à un quelconque pouvoir de signature
    manquent d’être établies.

    Il est finalement reproché à Mme A.) d’avoir « caché » à son employeur que M.
    B.) allait avoir un contrôle de l’Administration des Contributions Directes.

    En l’espèce Mme A.) admet que lorsqu’elle a téléphoné à l’Administration des
    contributions pour demander au nom du client M. B.) une révision des avances,
    le préposé a refusé de faire droit à cette demande au motif que celui-ci allait
    faire l’objet d’un contrôle dans les 3 ou 4 mois prochains, l’administration
    jugeant le chiffre d’affaires déclaré trop bas.

    C’est à tort qu’elle estime avoir suffi à son obligation d’information en notant sur
    l’extrait de compte de l’Administration des Contributions : « Ils vont avoir un
    contrôle ! Dans 3 ou 4 mois ! Ils estiment que le chiffre d’affaires… » (le reste du
    texte est coupé sur la copie remise à la Cour)

    C’est par contre à juste titre que le témoin M. C.) a remarqué que l’employé qui
    reçoit une telle information est obligé de la transmettre à l’employeur afin que
    celui-ci puisse en informer le client et discuter les incohérences du bilan. En
    l’espèce cependant, cette note n’a été découverte qu’au moment où le dossier
    de M. B.) a fait l’objet d’un contrôle interne en raison de la présence de deux
    bilans contradictoires.

    Il suit des dépositions des témoins et des pièces du dossier que même si le
    reproche d’avoir à dessein confectionné un faux bilan pour le client M. B.) n’est
    pas établi, Mme A.) a commis des fautes et dépassé ses pouvoirs dans le
    dossier de M. B.).

-    Quant aux fautes reprochées en relation avec les époux clients H.)

    Il est reproché à Mme A.) de s’être servie pour l’établissement du bénéfice
    commercial des époux H.) de l’année 2007 d’un formulaire se rapportant à
    l’année 2006 ainsi que d’avoir utilisé pour la déclaration de l’impôt sur le revenu
    une annexe se rapportant à l’année 2006.

    Les pièces du dossier documentent à suffisance ces erreurs.

    Alors même qu’il résulte des déclarations du témoin M. C.) que les rubriques sur
    le formulaire vierge sont invariables d’année en année, le fait de commettre des
    erreurs dans le téléchargement des années témoigne d’une négligence fautive
    de l’employée.

-    Quant aux fautes reprochées en relation avec la cessation d’activité en
     nom personnel des clients I.), J.) et K.)

                                          5
    Dans la mesure où tant le client I.) que le client K.) soutiennent avoir traité la
    cessation de leur activité en nom personnel avec Mme D.) et M. C.) et que le
    témoin J.) n’a pas été entendue, les éventuelles fautes commises en relation
    avec la cessation des activités en nom personnel pour les continuer sous forme
    d’une société ne sont pas imputables à Mme A.).

-    Quant à l’inobservation de la règle de ne plus s’occuper des déclarations
     d’impôts personnelles de personnes physiques

    Le témoin Mme L.) a confirmé que début 2009, Mme A.) avait reçu l’ordre
    formel de s’occuper exclusivement des dossiers de son ancien employeur le
    bureau comptable F.) et qu’il lui avait également été dit de ne plus s’occuper
    des déclarations d’impôts de personnes physiques mais de les lui transmettre.

    Le témoin M. C.) a expliqué à cet égard que SOC1.) avait également repris
    Mme L.) du bureau comptable F.) et comme elle s’y occupait des déclarations
    « privées », SOC1.) souhaitait qu’elle continuât de ce faire après son retour du
    congé de maternité début 2009.

    Selon le témoin M. C.) l’ensemble du personnel avait été informé de cette
    décision par courrier électronique et Mme A.) en avait personnellement été
    informée par lui-même et la gérante Mme D.).

    Selon le témoin Mme L.), Mme A.) lui aurait dit qu’elle allait garder tous les
    dossiers « M.) », précisant que la société M.) elle-même n’était ni cliente du
    bureau comptable F.) ni de SOC1.), seule la comptabilité privée de certains
    membres du personnel, du directeur et de son épouse étant tenue par le bureau
    F.) respectivement SOC1.).

    Il est vrai que dans ses conclusions prises postérieurement aux enquêtes, Mme
    A.) a qualifié cette déclaration de Mme L.) de purement mensongère, soutenant
    pour sa part que tous les dossiers se trouvaient à la disposition de chacun sur
    une armoire accessible à tous les membres de la société en précisant que son
    bureau ne comportait pas de tiroirs susceptibles d’être fermés à clé et qu’elle ne
    disposait pas de bureau individuel mais qu’elle partageait son bureau avec des
    collègues de travail.

    Tout en se réservant tous droits à l’égard de Mme L.), Mme A.) n’a cependant
    pas déposé plainte au pénal de sorte que la Cour tient compte de la déclaration
    du témoin Mme L.).

    Il découle ensuite de la déposition du témoin M. C.) qu’il a été découvert à
    l’occasion d’un appel téléphonique de M. N.), directeur de M.), que le dossier de
    celui-ci se trouvait dans le bureau de Mme A.), plus précisément dans un tiroir
    où elle gardait les dossiers sur lesquels elle travaillait.

    Tout en admettant qu’il était vrai que les clients anciennement traités par Mme
    A.) continuaient à la demander lors de leurs appels et que le standard lui
    passait les appels téléphoniques, M. C.) est d’avis qu’il lui aurait appartenu
    d’informer les clients qu’elle n’était plus en charge de leur dossier.

                                         6
Appréciation du résultat des enquêtes :

Mises à part les fautes qui lui sont reprochées dans le contexte des cessations
d’activités des clients I.), J.) et F.) à propos desquelles il n’est pas établi que ce
soit elle qui s’est occupée des dossiers en question, l’audition des témoins a
permis d’établir la réalité des motifs invoqués à l’appui du licenciement que la
Cour avait considérés comme suffisamment précis.

S’il est vrai qu’il n’a pas été prouvé qu’elle ait délibérément confectionné un
bilan afin de minimiser les revenus d’un client, il découle cependant des
dépositions des témoins qu’elle a commis un certain nombre d’erreurs et de
fautes qu’une comptable avertie ayant une expérience professionnelle de 14
ans ne doit pas commettre : oubli de qualifier un bilan de provisoire, oubli
d’informer l’employeur qu’un client allait avoir un contrôle de l’Administration des
contributions, utilisation d’un schéma élaboré pour un cafetier pour calculer le
chiffre d’affaires d’un façadier-plafonnier, utilisation de formulaires 2006 pour
établir la déclaration fiscale de 2007.

Elle a d’autre part dépassé ses pouvoirs en signant et en remettant un bilan au
client sans en avoir référé à ses supérieurs hiérarchiques alors pourtant qu’elle
n’avait pas de pouvoir de signature.

Elle a finalement méconnu un ordre formel de ne plus s’occuper de certains
dossiers.

Il découle des pièces du dossier que peu avant la découverte, le 24 avril 2009,
de l’affaire du bilan de M. B.), SOC1.) avait procédé, par lettre recommandée du
30 mars 2009, à une rétrogradation de Mme A.) dans ses fonctions devant
prendre effet après l’écoulement d’un préavis de 6 mois. Au motif que celle-ci
maîtriserait à peine les notions élémentaires en matière de comptabilité, SOC1.)
l’a rétrogradée à la fonction d’aide-comptable avec réduction de son salaire d’un
brut mensuel de 4.220 € à 3.150,07 €.

Mme A.) n’a pas contesté cette lettre.

Le 24 avril 2009, l’employeur a découvert ensuite l’affaire du bilan et, après
investigations, les autres erreurs et fautes qu’elle a commises.

L’employeur devant assumer à l’égard de ses clients la responsabilité des
fautes graves commises par ses salariés, la Cour retient, par réformation du
jugement déféré, que le licenciement avec effet immédiat de Mme A.) est
justifié.

Le recours de l’Etat

L’Etat, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, demande
le remboursement de la somme de 2.078,79 € du chef d’indemnités de
chômage payées à Mme A.) pour la période du 28 avril au 15 mai 2009 et

                                       7
formule cette demande principalement           à   l’encontre   de   SOC1.)    et
subsidiairement à l’encontre de Mme A.).

Le licenciement étant régulier, la demande de l’Etat, pour autant que dirigée
contre l’employeur, n’est pas fondée.

En ce que le paragraphe (6) de l’article L.521-4. du code du travail dispose que
le jugement ou l’arrêt déclarant justifié le licenciement du salarié, condamne ce
dernier à rembourser au Fonds pour l’emploi, le cas échéant de façon
échelonnée, tout ou partie des indemnités de chômage lui versées par
provision, la demande de l’Etat est fondée en ce qu’elle est dirigée contre Mme
A.).

Celle-ci ayant perçu un montant de 2.078,79 € à titre d’indemnités de chômage,
il y a lieu de la condamner au remboursement de cette somme à l’Etat.

Les indemnités de procédure

SOC1.) réclame une indemnité de procédure de 2.000 € pour la première
instance et une indemnité de procédure de 3.000 € pour l’instance d’appel.

Comme elle reste en défaut d’établir en quoi l’équité commanderait qu’une
partie des frais non compris dans les dépens exposés dans le cadre du litige
l’opposant à son ancienne salariée soit mise à charge de celle-ci, il y a lieu à
rejet de sa demande tant en ce qui concerne la première instance qu’en ce qui
concerne l’instance d’appel.

Mme A.) succombant dans sa demande, il n’est pas inéquitable que celle-ci
supporte seule l’intégralité des frais non compris dans les dépens qu’elle a
exposés dans le cadre de son litige avec SOC1.). Il y a partant lieu, par
réformation, de décharger SOC1.) du paiement de l’indemnité de procédure de
1.000 € prononcée en première instance et il n’y a pas lieu de faire droit à la
demande de Mme A.) en paiement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Astrid MAAS, premier
conseiller,

vu l’arrêt de la Cour d’appel du 8 mars 2012 et le résultat de la mesure
d’instruction à laquelle il a été procédé ;

dit l’appel fondé ;

réformant :

                                     8
déclare régulier le licenciement avec effet immédiat du 27 avril 2009 de Mme
A.) ;

décharge la société à responsabilité limitée SOC1.) de toutes les
condamnations prononcées à son encontre par le jugement du tribunal du
travail d’Esch-sur-Alzette du 13 juillet 2010 ;

dit fondé le recours de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi et condamne Mme A.) à payer à
l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de gestionnaire
du Fonds pour l’emploi, la somme de 2.078,79 € avec les intérêts légaux à partir
du 11 mai 2010, jour de la présentation de la demande en justice, jusqu’à
solde ;

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) en
paiement d’une indemnité de procédure pour la première instance et pour
l’instance d’appel ;

dit non fondée la demande de Mme A.) en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

condamne Mme A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Richard STURM, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    9
"


text:
N° 80 / 13.
du 19.12.2013.

Numéro 3265 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix-neuf décembre deux mille treize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller à la Cour d’appel,
Elisabeth WEYRICH, conseiller à la Cour d’appel,
Jean ENGELS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                    Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…)

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                      et:

1) X.), demeurant à L-(…), (…), (…)

2)Y.), demeurant à L-(…), (…), (…),

défendeurs en cassation,

comparant par Maître Steve HELMINGER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

3)la société anonyme SOC2.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
B(…),

défenderesse en cassation,
comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

     =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport du conseiller Edmée CONZEMIUS et sur les conclusions de
l’avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 25 avril 2012 sous le numéro 35500 du rôle par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en
matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 23 avril 2013 par la société à
responsabilité limitée SOC1.) à X.), à Y.) et à la société anonyme SOC2.), déposé
au greffe de la Cour le 26 avril 2013 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 10 juin 2013 par X.) et Y.) à la société
à responsabilité limitée SOC1.) et à la société anonyme SOC2.) , déposé au greffe
de la Cour le 21 juin 2013 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 20 juin 2013 par la société anonyme
SOC2.) à X.), à Y.) et à la société à responsabilité limitée SOC1.) , déposé au greffe
de la Cour le 21 juin 2013 ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait déclaré fondée en son principe la demande en indemnisation
pour endommagement des surfaces vitrées, dirigée par les parties X.) et Y.) contre
la société à responsabilité limitée SOC1.) et la société anonyme SOC2.), avait
condamné les défenderesses in solidum à des dommages-intérêts pour préjudice
moral et institué une expertise pour déterminer le préjudice matériel ; que sur appel
principal de la société à responsabilité limitée SOC1.) et appels incidents des autres
parties en cause, la Cour d’appel, réformant, a dit non fondées les demandes en
garantie dirigées contre la société anonyme SOC2.) par les époux X.)-Y.) et la
société à responsabilité limitée SOC1.) et a confirmé le jugement déféré pour le
surplus ;

       Sur le premier moyen de cassation, pris en ses trois branches :

                                        2
       tiré « de la violation sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application sinon de la mauvaise interprétation de l'article 1134 du Code civil
alinéa 1 et alinéa 3 qui prévoit que :

          << Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faites.
          (...)

          Elles doivent être exécutées de bonne foi >>

      En ce que l'arrêt attaqué a débouté la demanderesse en cassation de sa
demande en garantie dirigée contre la SOC2.) ;

        Au motif qu'une exclusion contractuelle de garantie serait opérante contre
l'assurée SOC1.) en retenant que << le contrat d'assurance n'assure que la
responsabilité civile de la société SOC1.) du chef de dommages accrus par un
accident aux objets confiés par son client dans l'exercice de son activité
professionnelle, mais non sa responsabilité professionnelle, contractuelle, du chef
de dommages causés aux vitrages par une mauvaise exécution de son travail >> ;

       Alors qu'en décidant ainsi la Cour d'appel a, sans le viser expressément,
méconnu l'article 1134 du Code civil qui érige les conventions légalement formées,
en l'espèce le contrat d'assurance, comme loi à ceux qui les ont faites, en
appliquant erronément une clause claire et précise, ce qui a eu pour résultat une
dénaturation des obligations résultant du contrat d'assurance ;

          De sorte que

        première branche, le juge du fond doit en présence d'une clause claire et
précise appliquer le sens du contrat écrit entre les parties. En dénaturant l'acte
litigieux, le juge du fond a manifestement méconnu la déclaration de la volonté
écrite des parties et a donc violé l'article 1134 alinéa 1 du Code civil ;

       seconde branche, le juge du fond, tout en visant un acte clair et obligatoire
entre les parties, a néanmoins attribué un sens qui n'est pas celui de l'acte visé.
Cette dénaturation a eu une influence immédiate sur le litige alors que l'effet
obligatoire des conventions n'a pas été respecté. Il a manifestement violé l'article
1134 alinéa 3 du Code civil en appliquant de manière erronée les dispositions
contractuelles claires et précises ;

        troisième branche, les contrats types qui régissent un grand nombre de
situations contractuelles ont une application étendue. Le contrat d'assurance fait
partie de ces contrats qui sont rédigés et imposés par la compagnie d'assurance. Il
est un droit pour les assurés d'obtenir un contrôle de l'application des clauses du
contrat d'assurance afin de préserver l'égalité des assurés. »

        Mais attendu qu’en interprétant, comme ils l’ont fait, les stipulations du
contrat d’assurance conclu entre parties, les juges du fond ont agi dans les limites

                                          3
de leur pouvoir souverain d’appréciation dont l’exercice échappe au contrôle de la
Cour régulatrice ;

       D’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

       Sur le deuxième moyen de cassation, pris en ses deux branches :

        tiré « de la violation sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l'application combinée des
articles 1102 et 1131 du Code civil ensemble avec l'article 1134 du Code civil :

       En ce que l'arrêt attaqué a débouté la demanderesse en cassation de sa
demande en garantie dirigée contre la SOC2.) en s'appuyant sur une clause
d'exclusion du contrat d'assurance qui vide la garantie accordée par le contrat
d'assurance de sa substance.

        Au motif que le contrat d'assurance signé par SOC1.) n'assure pas la
responsabilité professionnelle, contractuelle, du chef de dommages causés du
fait d'une mauvaise exécution du travail sur base de l'application de la clause
1.7 du contrat d'assurance.

         Alors qu'en décidant ainsi la Cour d'appel a, sans le viser expressément,
méconnu les dispositions combinées de l'article 1102 du Code civil et 1131 du Code
civil et de l'article 1134 du Code civil. Le contrat d'assurance signé ne garantit pas
les risques nécessairement rencontrés dans l'exercice de l'activité de SOC1.). Or le
contrat synallagmatique crée des obligations réciproques à charge des deux
parties. Le principe de garantie décidé au contrat est vidé de sa substance par
l'application de l'article 1.7 du contrat. « La cause des obligations d'une partie
réside lorsque le contrat est synallagmatique, dans l'obligation de l'autre » (Civ
1ère Fr 25 mai 1988, Bull civ I n°149). La clause d'exclusion de responsabilité
annihile la cause du contrat et doit donc être annulée. Les juges du fond auraient
dû écarter cette clause dans l'application du contrat d'assurance.

       De sorte que

       première branche, les juges du fond auraient dû à l'analyse de la clause
d'exclusion de l'article 1.7 du contrat d'assurance constater qu'elle vidait le contrat
signé entre les deux parties de toute garantie.

        deuxième branche, les juges du fond auraient donc dû, au moment de
l'application du contrat, écarter la clause d'exclusion qui viole tant les dispositions
des articles 1102 et 1131 du Code civil que l'obligation d'exécuter les contrats de
bonne foi (1134 du Code civil) » ;

        Attendu que le moyen est nouveau et qu’exigeant de la part de la Cour de
cassation un examen des particularités factuelles de l’affaire et une interprétation du
contrat, il est mélangé de fait et de droit ;

       D’où il suit que le moyen est irrecevable ;

                                        4
       Sur le troisième moyen de cassation :

        tiré « de la violation sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l'application des articles 10.1f
et 10.2 et de l'article 16.2 de la loi sur le contrat d'assurance

       En ce que l'arrêt attaqué a débouté la demanderesse en cassation de sa
demande en garantie dirigée contre la SOC2.) en s'appuyant sur la clause
d'exclusion de l'article 1.7 du contrat d'assurance.

       Au motif que le contrat d'assurance signé par SOC1.) n'assure pas la
responsabilité professionnelle, contractuelle, du chef de dommages causés du fait
d'une mauvaise exécution du travail sur base de l'application de la clause 1.7 du
contrat d'assurance.

        Alors qu'en décidant ainsi la Cour d'appel aurait dû reconnaitre qu'il
existait un problème d'ambiguïté de la clause d'exclusion de garantie en ce que la
juridiction de première instance, avait quant à elle, écarté l'application de la clause
d'exclusion au cas d'espèce.

       De sorte que

        En application de la loi sur les contrats d'assurance, lorsqu'une exclusion
n'est pas claire, elle ne doit plus relever de l'interprétation par les juges du fond et
ne peut qu'être déclarée nulle au vu de la violation des impératifs de précisions
exigés par le législateur » ;

        Mais attendu qu’il ne ressort ni de l’arrêt attaqué ni d’aucun acte de
procédure auxquels la Cour de cassation peut avoir égard que la violation des
dispositions légales citées au moyen ait été présentée devant les juges du fond qui,
sans difficulté d’interprétation aucune, ont pu retenir souverainement que le contrat
d’assurance ne couvre pas la responsabilité professionnelle contractuelle du chef de
dommages causés aux vitrages par une mauvaise exécution du travail ; que la
question de l’ambiguïté d’une clause du contrat ne se posant pas à eux, ils n’étaient
pas tenus d’examiner une violation de la loi sur le contrat d’assurance ;

        Qu’il en suit que le moyen est nouveau et que, mélangé de fait et de droit, il
est irrecevable ;

                                 Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

                                         5
         condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l’instance en
 cassation et en ordonne la distraction au profit de Maîtres Steve HELMINGER
 et Jacques WOLTER, avocats à la Cour, sur leurs affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le Président Georges SANTER, en présence de Monsieur Jean ENGELS,
avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                       6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-neuf décembre deux mille treize.

Numéro 37947 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Marie-Laure MEYER, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES de
Luxembourg du 8 juin 2011,

comparant par Maître Erwann SEVELLEC, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                  LA COUR D'APPEL:

Par exploit d’huissier du 8 juin 2011, A a relevé appel d’un jugement du tribunal du
travail du 24 mars 2011 déclarant abusif le licenciement effectué par son
employeur, la société B s.à r.l., et faisant partiellement droit à sa demande.

L’appelant A a demandé à se voir allouer des dommages-intérêts du chef de
préjudice matériel et moral.

Par acte d’avocat à avocat notifié le 25 novembre 2013, A a déclaré se désister
purement et simplement de l’action introduite le 8 juin 2011 et de la procédure
suivante.

La référence à la date du 8 juin 2011 indique que A n’entend pas se désister de son
droit d’action né de ses rapports litigieux avec la société B s.à r.l., mais qu’il entend
en réalité se désister de la seule instance d’appel introduite par lui le 8 juin 2011.

Par acte d’avocat à avocat notifié le 9 décembre 2013, la société B s.à r.l. a accepté
le désistement.

                                  PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

donne acte de son désistement de l’instance d’appel à A,

donne acte à la société B s.à r.l. qu’elle accepte le désistement,

dit éteinte l’instance d’appel,

laisse, conformément à l’offre de A, les frais de l’instance d’appel à charge de A.

                                           2
"