text:
                                  Arrêt civil

       Audience publique du dix-sept décembre deux mille quatorze

Numéro 36896 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                   Entre:

A),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN de
Luxembourg du 10 novembre 2010,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1.    B),

2.    C),

intimés aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Karine VILRET-HUOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                         ---------------------------------
                       LA COUR D'APPEL :
A) (ci-après A)), constituée le 24 novembre 1994, fait exposer que E), en sa
qualité de bénéficiaire économique et actionnaire de la société, avait donné
mandat à D) d’ouvrir un compte bancaire auprès de la Banque de Luxembourg
au nom de la société, compte qui a été ouvert en date du 20 janvier 1995. Le 9
décembre 2003, D) a donné une procuration sur ce compte à son épouse C),
sans y avoir été autorisé par la société. Des retraits à hauteur de 500.315,97
euros ont été opérés sur le compte bancaire de la société entre 1995 et 2004.
D) est décédé le 24 mai 2006.

Par exploit d’huissier du 5 octobre 2007, A) avait assigné les héritiers de D), à
savoir son fils B) et son épouse C), pour les entendre condamner à lui payer la
somme de 500.315,97 euros, outre les intérêts, du chef des prédits
prélèvements.

La demande était basée, principalement, sur l’abus de biens sociaux prévu à
l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915 et, subsidiairement, sur les règles
applicables au mandat.

A) avait encore assigné, en ordre subsidiaire, C) à titre personnel sur le
fondement des articles 1382 et 1383 du code civil et sur base des règles du
mandat.

Les parties défenderesses ayant soulevé l’incompétence du tribunal en
invoquant une clause compromissoire contenue dans une convention, conclue
en date du 22 novembre 1994, entre E) et D), le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a, par jugement du 25 novembre 2008, fait droit au déclinatoire de
compétence et s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande.

A) a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 10
novembre 2010.

Par un arrêt du 18 janvier 2012, la Cour d’appel a, entre autres, déclaré non
fondé le déclinatoire de compétence, au motif que la convention du 22
novembre 1994 n’était pas opposable à A), et a, avant tout autre progrès en
cause, enjoint à la partie appelante de prendre position de façon circonstanciée
quant à certains retraits de fonds du compte litigieux, précité, énumérés au
dispositif de l’arrêt et qui correspondent, suivant les parties intimées, à des
notes de frais et honoraires de D) pour la gestion annuelle et autres frais
relatifs au fonctionnement de la société.

Quant à la plainte au pénal et à la demande en suspension de la procédure

A) fait valoir qu’elle a déposé, en date du 13 janvier 2012, une plainte avec
constitution de partie civile contre les intimés du chef de faux, de sorte qu’en
application de l’article 3 du code d’instruction criminelle, il y aurait lieu de
suspendre la présente procédure en attendant une décision au pénal.

Les intimés exposent que ladite plainte a été déclarée non recevable à défaut
de consignation de la somme fixée par le juge d’instruction. Le défaut de
consignation s’analyserait en une renonciation expresse à obtenir une
condamnation au pénal et, partant, à une renonciation à toute action au civil
contre les intimés.

La partie appelante conteste avoir renoncé à toute action au pénal. Elle expose
qu’elle a déposé, en date du 23 août 2013, contre B) et C) une nouvelle plainte

                                     2
pour faux et usage de faux en rapport avec la convention du 22 novembre
1994 et un écrit du 11 juillet 1995. Cette plainte aurait été suivie d’une
ordonnance de non-informer du juge d’instruction du 5 novembre 2013.

La partie appelante conteste encore avoir renoncé à toute action au civil, la
renonciation à une action civile ne pouvant résulter que d’un désistement tel
que prévu à l’article 545 du nouveau code de procédure civile.

La Cour constate qu’il ne résulte d’aucune pièce du dossier qu’à l’heure
actuelle une action pénale susceptible d’avoir une quelconque influence sur le
présent procès serait encore pendante, de sorte que le moyen de la surséance
est à rejeter.

Quant au fond

A l’appui de son appel, A) conteste, tout comme en première instance, que les
prélèvements litigieux aient été effectués dans l’intérêt de la société.

Concernant les frais et honoraires et les frais de gestion prétendument
couverts au moyen des prélèvements litigieux, la partie appelante fait valoir
que les intimés devraient établir le principe même de la rémunération de la
gestion, le mandat étant en principe gratuit. Ils devraient établir, en outre, un
accord sur le montant à facturer, ils devraient rapporter la preuve que des
factures, se rapportant à des frais de gestion, ont été portées à la
connaissance de la société et de ses actionnaires et ils devraient prouver
l’existence même de frais de gestion et leur paiement par D).

Or, A) n’aurait pas reçu de factures relatives aux prélèvements énumérés par
la Cour dans le dispositif de l’arrêt entrepris. En outre, le quantum des frais et
honoraires dont se prévalent les parties intimées est contesté, les montants
prélevés variant d’une année à l’autre, alors qu’il serait d’usage qu’une
indemnité forfaitaire soit convenue pour rémunérer les services d’un
administrateur de sociétés.

Les parties intimées rappellent qu’aux termes de la convention du 22 novembre
1994, E) a donné mandat à D) de constituer A) avec siège aux Iles Marshall et
de gérer le compte de la société ouvert dans les livres de la Banque de
Luxembourg. C), l’épouse de D), aurait contresigné la demande d’ouverture de
compte, dès lors que E) n’aurait pas voulu que son nom apparaisse dans les
documents auprès de la banque.

D) aurait bénéficié d’un mandat salarié. Les prélèvements seraient justifiés tant
au titre des honoraires redus à D) qu’au titre de frais relatifs au fonctionnement
de la société. Les prélèvements auraient été effectués conformément aux
instructions verbales de E) et dans l’intérêt de la société et les fonds prélevés
auraient été remis en mains propres à E). La relation entre les époux et E)
aurait été basée sur la confiance, ce qui aurait eu pour conséquence qu’aucun
formalisme n’a été adopté. E) aurait eu connaissance de tous les prélèvements
et documents et ceux-ci n’auraient jamais été contestés. D) aurait géré
antérieurement trois autres sociétés pour le compte de E). Il aurait établi
chaque année des notes de frais et honoraires pour ses prestations.

Le principe de la prise en charge par la société des frais de gestion découlerait
de l’article 6 de la convention du 22 novembre 1994 et la société ne l’aurait
jamais contesté. E) aurait, d’ailleurs, reconnu le principe de la rémunération

                                      3
puisqu’il a signé la note de frais et honoraires du 27 octobre 1995, ainsi qu’une
note de 1996. Les différences de montants d’une année à l’autre
s’expliqueraient par le fait qu’ils englobent, outre les honoraires proprement
dits, des frais inhérents au fonctionnement de la société et variant d’une année
à l’autre. D) n’aurait conservé que quelques notes d’honoraires de 1995 et
1996, les autres documents seraient en la possession de la société et de E).

Quant à l’intervention d’C), les intimés font valoir que, la demande d’ouverture
de compte ayant été signée également par C), E) aurait été informé de
l’intervention éventuelle de celle-ci dans le fonctionnement dudit compte. Elle
ne serait intervenue qu’en 2005, quand l’état de santé de son époux ne lui
permettait plus d’agir et elle n’aurait effectué que deux prélèvements. En outre,
E) aurait, par courrier du 11 juillet 1995, autorisé C) à pratiquer une gestion de
A) plus performante, il aurait, par l’écrit prémentionné, ratifié tacitement la
procuration donnée par D) à son épouse.

Les intimés concluent, le cas échéant, à une comparution personnelle d’C) et
de E) pris en sa qualité de représentant de A).

A) conteste la signature de E) sur la convention du 22 novembre 1994. Elle
conteste encore que E) ait signé l’écrit du 11 juillet 2005 par lequel C) a été
autorisée à pratiquer une gestion plus performante de A) et elle conteste que
E) ait signé les notes de frais et honoraires du 27 octobre 1995 et d’octobre
1996. La partie appelante demande à voir ordonner aux intimés de produire les
originaux desdites pièces et elle formule une offre de preuve par expertise
graphologique, afin d’établir que la signature figurant sur les prédits documents
n’est pas celle de E).

A titre subsidiaire, la partie appelante fait valoir que la convention du 22
novembre 1994 est inopposable à A), dès lors qu’elle ne renseignerait pas sur
la dénomination de la société à créer, et, partant, que la société à créer était
bien A). Elle n’aurait, en outre, pas été ratifiée par cette dernière. Les intimés
ne sauraient donc se référer à cette convention pour justifier les frais et
honoraires dont se prévaut D). A défaut de décision de l’assemblée générale
des actionnaires de la société portant sur le montant des honoraires à verser à
D), conformément à la législation sur les sociétés des Iles Marshall, à savoir
l’article 58 du Business Corporation Act, D) n’aurait pu se servir sur les
comptes de la société pour des honoraires dont il a fixé unilatéralement le
montant.

Par ailleurs, ni la partie appelante, ni E) n’auraient donné procuration à C) sur
les comptes de la société, ni autorisé D) de ce faire.

Les intimés contestent que les écrits prémentionnés constituent des faux, les
plaintes au pénal n’ayant pas connu de suites. En outre, la partie appelante ne
se serait pas inscrite en faux contre ces documents conformément aux articles
310 et suivants du nouveau code de procédure civile.

Concernant la convention du 22 novembre 1994, ils estiment que la proximité
des dates entre la convention, la constitution de la société et l’ouverture du
compte bancaire font présumer que la société visée à ladite convention est
bien la partie appelante. Ils estiment encore que la partie appelante a
tacitement ratifié la convention du 22 novembre 1994, puisque E) en est
l’actionnaire unique et le bénéficiaire économique, qu’il s’est toujours tenu
informé de la gestion de la société et qu’il a donné des instructions à cet effet.

                                      4
Appréciation de la Cour

Il y a lieu de rappeler que le litige porte sur des prélèvements effectués entre
1995 et 2004 sur le compte de A) auprès de la Banque de Luxembourg par D)
et C) pour un montant fixé actuellement à 552.511,34 euros et que A) réclame
aux héritiers de D).

A) agit contre B) et C), principalement, sur base de l’article 171-1 de la loi du
10 août 1915 et, subsidiairement, sur les règles applicables au mandat et
encore à l’encontre d’C) sur base des articles 1382 et 1383 du code civil.

La juridiction civile est incompétente pour statuer sur la demande de A) pour
autant qu’elle se trouve basée sur l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915, dès
lors que l’abus de biens sociaux incriminé par les prédites dispositions
constitue une infraction pénale relevant de la compétence des tribunaux
répressifs.

Pour autant que la demande est basée sur les articles 1993 et suivants du
code civil et sur l’obligation du mandataire de rendre compte de sa gestion, il y
a lieu de relever qu’il n’est pas contesté que D) avait été mandaté par E) à
l’effet d’ouvrir un compte auprès de la Banque de Luxembourg au nom de A) et
à l’effet de gérer ledit compte.

L’obligation de rendre compte est inhérente au mandat et elle incombe à tout
mandataire. L’action en reddition de compte a pour objet, entre autres, de
rendre un compte au sens comptable du terme. Le pouvoir de disposition sur
les comptes du mandant n’autorise le mandataire qu’à prélever les fonds, mais
non pas à en disposer à sa guise. Le mandataire, qui a reçu une procuration
sur les comptes du mandant, doit justifier de l’emploi dans l’intérêt du mandant
des sommes touchées en vertu de cette procuration.

Il s’ensuit, quant à la charge de la preuve à rapporter dans le cadre de l’article
1993 du code civil, qu’il appartient, tout d’abord, au mandant d’établir que le
mandataire a encaissé des sommes qu’il n’a pas portées au chapitre des
recettes dans le cadre de la reddition des comptes. Il incombe, ensuite, au
mandataire de se libérer en prouvant que les sommes qu’il a encaissées et
qu’il n’a pas portées au chapitre des recettes, ont néanmoins été dépensées
dans l’intérêt du mandant (cf. Cour de cassation 9 décembre 2009, n° 56/09 et
9 décembre 2010, n° 61/10).

Il suit des développements qui précèdent que D), chargé de la gestion du
compte de A) auprès de la Banque de Luxembourg, doit rendre compte de sa
gestion et justifier de l’utilisation, dans l’intérêt du mandant, des montants
prélevés, entre 1995 et 2004, par lui-même ou son épouse, pour un montant de
552.511,34 euros, les prélèvements en question n’étant pas contestés en tant
que tels et dûment documentés par les extraits de compte versés en cause.

Les intimés prétendent que les prélèvements en question ont été effectués sur
instructions de E) et que les fonds prélevés ont été directement remis entre ses
mains.

Les intimés ne rapportent cependant aucune preuve d’une instruction de E)
relative à un prélèvement bancaire, voire d’une remise de fonds à ce dernier.

                                      5
Les intimés soutiennent encore que les sommes prélevées auraient trait à des
frais et honoraires redus à D) en exécution de ses services pour le compte de
la société et de E) ainsi qu’à des frais relatifs au fonctionnement de la société.

Ils se réfèrent à l’article 6 de la convention précitée du 22 novembre 1994, cet
article prévoyant que le mandant s’engage à payer au mandataire tous les frais
de constitution et de gestion annuels de la société ainsi que tous autres frais
inhérents au fonctionnement de la société.

A) estime que cette convention ne lui est pas opposable, étant donné qu’elle
n’y est pas partie.

Il est vrai que la convention du 22 novembre 1994 a été conclue entre E), d’une
part, et D), d’autre part, et il n’en ressort pas que E) aurait agi pour le compte
de A), celle-ci n’étant pas partie à cette convention. A) a, dès lors, la qualité de
tiers par rapport à cette convention qui est « res inter alios acta » à son égard.
Les intimés ne sauraient, dès lors, se prévaloir de l’article 6 de ladite
convention pour justifier les frais et honoraires auxquels ils prétendent avoir
droit.

Les intimés versent deux notes de frais et honoraires de 5.500 USD chacune
se rapportant à des frais de gestion annuels de A) pour la période du 24
novembre 1995 au 24 novembre 1996 et la période du 24 octobre 1996 au 24
octobre 1997, notes signées par D) et E) après la mention « Bon pour
paiement à B.Monnin ».

A) conteste la signature de E) sur les prédites notes de frais et honoraires.

Or, d’une part, aucune plainte pénale du chef de faux n’a été déposée par la
partie appelante ou par E) concernant les notes de frais et honoraires
prémentionnées et, d’autre part, la partie appelante ne s‘est pas inscrite en
faux contre les prédites pièces, conformément aux dispositions des articles 310
et suivants du nouveau code de procédure civile, dans le cadre du présent
procès. Elle ne saurait, partant, valablement soutenir que sa signature sur les
notes de frais et honoraires en question serait fausse.

Il devient, dès lors, superflu d’ordonner la production des originaux desdites
pièces, les copies étant parfaitement lisibles, et la demande en expertise
graphologique est à rejeter, car dépourvue de pertinence.

Il s’en suit que les prélèvements des montants de chaque fois 5.500 USD ( au
total 8771,09 euros) en date des 26 octobre 1995 et 4 octobre 1996 sont
justifiés par les notes afférentes dûment signées par E).

Les parties intimées restent, toutefois, en défaut de rapporter la moindre
preuve de nature à justifier les autres prélèvements. Elles ne produisent pas
d’autres notes de frais et honoraires, ni de factures relatives à des frais de
gestion et ne prouvent pas avoir exposé et réglé de tels frais.

Une comparution personnelle, telle que sollicitée par les intimés, n’est, en
l’espèce, pas pertinente au vu des positions d’ores et déjà contraires des
parties.

                                       6
Il suit des développements qui précèdent que la demande de A) dirigée contre
les héritiers de D) est à déclarer fondée pour le montant de 552.511,34 -
8.771,09 = 543.740,25 euros.

A) réclame la condamnation solidaire, sinon in solidum des intimés en leur
qualité d’héritiers de D).

Les intimés ne prennent pas expressément position quant à cette demande.

Aux termes de l’article 724 du code civil, les héritiers ayant accepté purement
et simplement une succession sont tenus de toutes les dettes du de cujus. Ils
ne sont, cependant, par application de l’article 1220 du même code, que tenus
pour leur part et portion virile, de sorte qu’en l’espèce, il n’y a pas lieu de
prononcer une condamnation solidaire de B) et C), ni de les condamner in
solidum à payer à la partie appelante le montant retenu ci-dessus.

Les parties intimées interjettent appel incident et demandent, par réformation
du jugement entrepris, à se voir allouer un montant de 20.000 euros à titre de
dommages-intérêts sur base de l’article 6-1 du code civil et un montant de
20.000 euros à titre de dommage moral.

C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que l’exercice d’une action
en justice ne dégénère en faute que si elle constitue un acte de malice ou de
mauvaise foi ou du moins une erreur équipollente au dol, et que tel n’était
manifestement pas le cas en l’occurrence. Le jugement entrepris est, partant, à
confirmer et l’appel incident est à déclarer non fondé.

Les parties intimées succombant en instance d’appel, elles sont à débouter de
leur demande en octroi d’une indemnité de procédure.

La demande en allocation d’une indemnité de procédure de A) est à rejeter,
faute par elle d’avoir établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser
les frais non compris dans les dépens à sa charge.

                      P A R       C E S     M O T I F S

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 18 janvier 2012,

dit la demande de A) fondée pour le montant de 543.740,25 euros ;

partant,

condamne B) et C) à payer à A) la somme de 543.740,25 euros, avec les
intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde ;

déclare l’appel incident non fondé ;

déboute les parties de leurs demandes respectives en octroi d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

                                       7
confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

condamne les parties intimées à tous les frais et dépens des deux instances
avec distraction au profit de Maître Eyal Grumberg qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance.

                                     8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 320/2014       (première chambre)

Audience publique du mercredi dix-sept décembre deux mille quatorze.

Numéro 160979 du rôle

Composition :

Serge THILL, premier vice-président,
Julie MICHAELIS, juge,
Vanessa WERCOLLIER, juge,
Sylvie RASQUIN, greffier.

Entre :

A.), demeurant à L-(…), (…),

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Luc KONSBRUCK de Luxembourg du 10 mars 2014,

comparaissant par Maître Marisa ROBERTO, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t :

B.), ayant eu son dernier domicile à L-(…), (…), actuellement sans domicile, ni
résidence connus,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit KONSBRUCK,

défaillant,

En présence du :
Procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, ayant ses
bureaux à la Cité Judiciaire à Luxembourg.

________________________________________________________________

                              Le Tribunal :

1. Indications de procédure

Suivant exploit d’huissier du 10 mars 2014, A.) a fait donner assignation à B.) à
comparaître devant le tribunal de ce siège aux fins de voir dire que A.) exercera
la garde sur l’enfant commun E1.), né le (…) à Luxembourg.

Elle conclut encore à voir dire qu’elle exercera l’autorité parentale exclusive sur
l’enfant mineur E1.), qu’elle pourra procéder seule au renouvellement du
passeport de l’enfant et que dans l’éventualité de son décès l’autorité parentale ne
sera pas dévolue à l’autre parent non gardien mais à C.).

Elle sollicite en outre l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000,- euros
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

A l’audience du 1er octobre 2014, l’instruction a été clôturée.

A l’audience du 12 novembre 2014, le juge de la mise en état a été entendu en
son rapport oral.

Maître Marisa ROBERTO, avocat constitué, a conclu pour A.).

Le substitut Anne CONTER a conclu pour le Ministère Public.

B.) ne comparaît pas. Suivant procès-verbal de constat de recherche dressé par
l’huissier de justice Luc KONSBRUCK, une copie de l’exploit a été envoyée au
défendeur à la dernière adresse connue, l’exploit n’ayant pas pu être remis à
personne. En application de l’article 79 du Nouveau Code de procédure civile, il
y a lieu de statuer par défaut à son égard.

                                         2
2. Objet de la demande

A l’appui de sa demande, A.) expose que suivant jugement du 10 juillet 2013, le
tribunal a prononcé l’annulation du mariage célébré entre A.) et B.) le 13 août
2008 pardevant l’officier de l’état civil de la Ville de Luxembourg, inscrit sous le
numéro 0203/2008 et en a ordonné la transcription.

Elle fait valoir que le jugement n’aurait cependant pas statué sur la garde de
l’enfant E1.), né le (…) à (…).

En vertu de l’article 202 du Code civil, il y aurait lieu de lui accorder la garde de
l’enfant.

Elle fait encore valoir qu’en vertu de l’article 378 du Code civil, il y aurait lieu
de lui accorder l’autorité parentale exclusive sur l’enfant.

Conformément aux dispositions de l’article 378-1 alinéa 3 du Code civil il y aurait
également d’ores et déjà lieu de dire que dans l’éventualité de son décès la garde
ne passera pas au père mais sera provisoirement dévolue à C.).

3. Compétence

Le Ministère Public conclut à l’incompétence du tribunal pour statuer sur la
demande, le juge de la jeunesse étant compétent pour décider des mesures
sollicitées.

A.) estime au contraire que le tribunal d’arrondissement siégeant en matière civile
serait compétent. Elle invoque à l’appui de ses prétentions deux décisions de la
Cour Supérieure de Justice des années 1962 et 1992, desquelles il résulterait que
le juge de la jeunesse serait incompétent pour déterminer la garde de l’enfant.

Il est constant en cause que par jugement du 10 juillet 2013, le tribunal a prononcé
l’annulation du mariage célébré entre les parties sans toutefois se prononcer sur
la garde de l’enfant commun E1.).

L’article 202 du Code civil prévoit qu’il est statué sur la garde des enfants après
annulation du mariage comme en matière de divorce.

                                         3
A cette fin il y a lieu de se référer à l’article 302 du Code civil.

L’article 302 du Code civil, dans sa version en vigueur en 1962, était libellé
comme suit :

« Les enfants seront confiés à l’époux qui a obtenu le divorce, à moins que le
tribunal, sur la demande de la famille, ou du procureur d’Etat, n’ordonne, pour le
plus grand avantage des enfants, que tous ou quelques-uns d’eux seront confiés
aux soins soit de l’autre époux, soit d’une tierce personne. »

La Cour dans son arrêt du 20 novembre 1962 a, en ce qui concerne la compétence
du tribunal de la jeunesse, retenu ce qui suit :

 « (…) les mesures concernant la garde des enfants sont obligatoires pour les juges
qui, en raison des termes impératifs de l’art. 302 du Code civil, doivent les
ordonner; qu’il s’ensuit que si les juges qui ont admis le divorce ont omis de
statuer sur la garde des enfants, il y a lieu de revenir devant eux pour faire
compléter leur décision; qu’il s’ensuit encore que si dans l’intérêt des enfants il y
a lieu à rétractation ou à modification des mesures de garde précédemment
ordonnées, c’est encore la juridiction qui a ordonné lesdites mesures qui sera
seule compétente pour connaître de la demande en révision, et cela même au cas
où depuis l’admission du divorce le domicile des ci-devant époux ou celui de l’un
d’eux aurait été transféré dans un autre ressort; (…); que l’incompétence de toute
autre juridiction est d’ordre public (…). ». (Cour supérieure de Justice, 20
novembre 1962, Pas. 19, 169)

Il ressort ainsi du prédit arrêt et de l’article 302 du Code civil tel que libellé en
1962 que le tribunal ayant prononcé le divorce avait une compétence exclusive
pour déterminer, modifier ou compléter une mesure de garde. Le juge de la
jeunesse était incompétent en la matière.

Par la suite, la loi du 5 décembre 1978 portant réforme du divorce a remplacé
l’article 302 du Code civil par les dispositions suivantes :

« Le tribunal statuant sur le divorce confiera la garde des enfants, suivant ce
qu’exigera l’intérêt des enfants, soit à l’un ou l’autre des époux, soit à une tierce

                                           4
personne, parente ou non, l’autorité parentale étant exercée conformément aux
articles 378 et 389.
Le tribunal de la jeunesse pourra toujours, dans la suite, à la demande d’un des
parents ou du ministère public, modifier ou compléter la décision quant à la garde
pour le plus grand avantage de l’enfant.
Un droit de visite et d’hébergement ne pourra être refusé que pour des motifs
graves à celui des père et mère à qui la garde des enfants n’a pas été confiée. »

Par arrêt du 5 février 1992, la Cour s’est une nouvelle fois prononcée sur la
compétence du tribunal de la jeunesse suite à la modification de l’article 302 du
Code civil.

La Cour a notamment retenu ce qui suit :

« (…) Des juridictions appelées à statuer sur l’attribution de la garde d’enfants
mineurs le tribunal de la jeunesse constitue une juridiction d’exception qui ne
peut connaître que des matières qui lui sont déférées par la loi. L’unique
hypothèse dans laquelle il a compétence pour statuer sur la garde est celle prévue
par l’article 302, alinéa 2, du Code civil tel que modifié par la loi du 5 décembre
1978 et qui stipule que « le tribunal de la jeunesse pourra toujours, dans la suite,
à la demande d’un des parents ou du ministère public, modifier ou compléter la
décision quant à la garde pour le plus grand avantage de l’enfant ». Le législateur
n’a entendu lui conférer qu’une compétence subsidiaire par rapport au tribunal
civil en ce sens que le tribunal de la jeunesse n’est appelé que dans la suite, en
raison du changement de circonstances à modifier ou compléter, une décision sur
la garde préexistante. (…) Il y a lieu d’en déduire que, même en l’absence comme
en l’espèce d’une première décision relative à la garde prise par la juridiction
ayant statué sur le divorce, le tribunal de la jeunesse est sans juridiction, son
incompétence ratione materiae étant d’ordre public. (…) ». (Cour d’appel, 5
février 1992, Pas. 28, 265)

Le tribunal relève que par la modification législative intervenue en 1978, le
législateur a entendu donner compétence au tribunal de la jeunesse pour modifier
ou compléter une décision quant à la garde de l’enfant. Le tribunal de la jeunesse
demeurait toutefois incompétent pour statuer sur l’attribution de la garde
d’enfants mineurs.

                                         5
Ce n’est qu’avec la modification de l’article 302 du Code civil par la loi du 27
juillet 1997 que le tribunal de la jeunesse a obtenu une compétence
supplémentaire, celle de déterminer le droit de garde.

En effet, le texte de l’article 302 du Code civil est désormais libellé comme suit :

« Le tribunal statuant sur le divorce confiera la garde des enfants, suivant ce
qu’exigera l’intérêt des enfants, soit à l’un ou l’autre des époux, soit à une tierce
personne, parente ou non, l’autorité parentale étant exercée conformément aux
articles 378 et 389.
En cas de divorce prononcé sur base des articles 229, 230, 231 et en cas de divorce
par consentement mutuel, le tribunal de la jeunesse pourra toujours, dans la suite,
déterminer, modifier ou compléter le droit de garde pour le plus grand avantage
de l’enfant.
Un droit de visite et d’hébergement ne pourra être refusé que pour des motifs
graves à celui des père et mère qui n’a pas obtenu la garde des enfants.
Dans l’intérêt des enfants mineurs, le juge peut tenir compte des sentiments
exprimés par eux dans les conditions de l’article 388-1. »

Cette volonté d’élargir les compétences du tribunal de la jeunesse se dégage
d’ailleurs des travaux parlementaires de la loi du 27 juillet 1997.

Concernant l’article 302 alinéa 2 du Code civil, les auteurs du texte ont
notamment retenu ce qui suit :

« (…) Car selon le texte actuel, le tribunal de la jeunesse ne peut pas - et il ne le
fait pas - se déclarer compétent pour connaître des demandes de modification du
droit de garde après divorce par consentement mutuel, de sorte qu'il y a une
compétence juridictionnelle différente suivant que les époux ont divorcé sur base
de telle ou telle cause (le même problème se pose d'ailleurs, quand le tribunal,
statuant sur base d'un divorce pour cause déterminée ne s'est pas prononcé sur la
garde des enfants).

Afin d'éviter cela et de permettre à une même juridiction, en l'occurrence le
tribunal de la jeunesse qui est le mieux outillé à cet effet, de se prononcer, il est
suggéré de retenir qu'en cas de divorce prononcé sur base des articles 229, 230,
231 et en cas de divorce par consentement mutuel, le tribunal de la jeunesse

                                         6
pourra toujours dans la suite, déterminer, modifier ou compléter le droit de garde
pour le plus grand avantage de l'enfant. Ainsi, toutes les hypothèses possibles sont
couvertes. » (cf. Doc. Parl. n°4081, Projet de loi modifiant certaines dispositions
du code de procédure civile et certaines dispositions du code civil, in. 3) Exposé
des motifs)

« (…) Les principales modifications proposées sont: (…) l'attribution de
compétence au tribunal de la jeunesse pour connaître des modifications du droit
de garde en cas de divorce des parents dans toutes les hypothèses, y compris en
cas de divorce par consentement mutuel et si le tribunal qui a prononcé le divorce
ne s'est pas exprimé sur la garde des enfants. (cf. Doc. Parl. n°4081, Avis du
Conseil d’Etat)

Ainsi, il résulte de ce qui précède que les compétences du tribunal de la jeunesse
ne sont plus délimitées mais que celui-ci dispose désormais d’une compétence
exclusive pour déterminer le droit de garde de l’enfant si le tribunal qui a
prononcé le divorce ou l’annulation du mariage ne s’est pas exprimé sur la garde
des enfants.

Le tribunal d’arrondissement siégeant en matière civile doit partant se déclarer
incompétent pour connaître de la demande formulée par A.).

A.) sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du Nouveau Code de procédure civile.

Eu égard à l’issue du litige, la demande de A.) est à déclarer non fondée.

                                  Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant par défaut à l’égard d’B.), sur rapport du juge de la mise
en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

reçoit la demande,

se déclare incompétent pour connaître de la demande formulée par A.),

                                         7
déboute A.) de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure basée sur
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,

condamne A.) aux dépens de l’instance.

                                      8
"


text:
Jugement civil no 321/2014       (première chambre)

Audience publique du mercredi dix-sept décembre deux mille quatorze.

Numéro 125559 du rôle

Composition :

Serge THILL, premier vice-président,
Julie MICHAELIS, juge,
Vanessa WERCOLLIER, juge,
Linda POOS, greffier.

Entre

1. A.), demeurant à L-(…),

2. B.), demeurant à L-(…),

parties demanderesses aux termes des exploits de l’huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch du 24 septembre 2009 et de l’huissier de justice Pierre
BIEL de Luxembourg du 25 septembre 2009, et aux termes d’un exploit de
réassignation de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA de Diekirch du 23
octobre 2009,

parties défenderesses sur reconvention,

comparaissant par Maître Cathy ARENDT, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t

1. Maître C.), demeurant à L-(…), domicilié à L-(…),

partie défenderesse aux fins du prédit exploit BIEL,

partie demanderesse par reconvention,
comparaissant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat, demeurant à
Bofferdange,

2. Maître Claude SPEICHER, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la
dame D.), veuve de E.), ayant demeuré à (…) et ayant fait le commerce sous la
dénomination E’.)-D’.), entreprise de construction et de travaux publics,
prononcée par jugement du 7 août 1968,

partie défenderesse aux fins des prédits exploits RUKAVINA,

réassigné, ne comparaissant pas.
____________________________________________________________

                               Le Tribunal :

Par exploits des 24 et 25 septembre 2009 A.) et B.) ont fait donner assignation à
Maître C.) et à Maître Claude SPEICHER à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour

Me C.) s’entendre condamner à fournir les documents, informations et extraits
bancaires qu’il pourrait encore détenir en sa qualité d’ancien curateur de la faillite
E’.)-D’.), et ce sous peine d’une astreinte de 10.000.- € par jour de retard,

s’entendre condamner au paiement d’un montant de 1.280.666,85.- € du chef
d’actif manquant et de 3.005.426,86.- € à titre d’intérêts qui auraient pu être
perçus, sinon à des dommages-intérêts de 4.286.093,71.- €,

s’entendre condamner à payer à chacun des demandeurs un montant de 50.000.-
€ en réparation du préjudice moral subi,

s’entendre condamner au paiement d’une indemnité de procédure de 7.000.- €

et

Me SPEICHER s’entendre déclarer commun le jugement à intervenir.

Me SPEICHER n’ayant pas constitué avocat il fut réassigné par exploit du 23
octobre 2009.

                                          2
Par conclusions du 20 mai 2010 les demandeurs ont déclaré renoncer à leur
demande en production de documents. Ils ont par ailleurs réduit leur demande en
condamnation au montant de 1.060.057.- € avec les intérêts au taux légal à partir
du 24 septembre 2009, maintenu leur demande en réparation du préjudice moral
et sollicité par ailleurs la condamnation de Me C.) à supporter les honoraires
alloués à Me SPEICHER (25.307,25.- €).

En cours d’instance Me C.) s’est porté demandeur sur reconvention et a conclu à
la condamnation de A.) et de B.) à lui payer chacun un montant de 25.000.- €
avec les intérêts au taux légal pour atteinte à sa réputation, de 25.000.- € avec les
intérêts au taux légal pour procédure abusive et vexatoire et de 7.500.- € à titre
d’indemnité de procédure.

A l’audience du 14 mai 2014, l’instruction a été clôturée.

A l’audience du 12 novembre 2014, le juge de la mise en état a été entendu en
son rapport oral.

Maître Cathy ARENDT, avocat constitué, a conclu pour A.) et B.).

Maître Claude SCHMARTZ, avocat constitué, a conclu pour Me C.).

Me SPEICHER n’a pas comparu. Compte tenu du fait qu’il avait été réassigné, il
convient, en application de l’article 84 du Nouveau Code de procédure civile, de
statuer contradictoirement à l’égard de toutes les parties.

Suivant renseignements fournis en cause D.) veuve E.), ayant fait le commerce
sous la dénomination E’.)-D’.), avait été déclarée en état de faillite par jugement
du tribunal d’arrondissement de Diekirch du 7 août 1968.

Me Paul FRIEDERS et Me Emile REILES avaient été nommés curateurs.

En 1973 Me C.) a remplacé Me FRIEDERS.

Me REILES étant décédé en 2003, Me C.) a assuré seul la gestion de la faillite
jusqu’en 2008, année au cours de laquelle il a été remplacé par Me F.), qui a elle-
même été remplacée par Me SPEICHER.

Me SPEICHER a fait une reddition des comptes en date du 28 septembre 2009 et
la clôture de la faillite a été prononcée par jugement du tribunal d’arrondissement
de Diekirch du 14 octobre 2009.

                                         3
Sur base de la reddition des comptes A.) et B.), en leur qualité d’héritiers d’D.),
ont touché chacun un montant de 14.012,79.- € à titre de quote-part dans l’actif
net de la faillite.

Se prévalant de la circonstance qu’une partie de l’actif de la faillite aurait disparu,
que Me C.) se serait gratifié de sommes auxquelles il ne pourrait pas prétendre
(frais de location et provision sur honoraires) et que, par moments à tout le moins,
les fonds recueillis par les curateurs n’auraient pas été placés de façon optimale,
les demandeurs agissent aux susdites fins.

Ils estiment que le tribunal civil est compétent pour connaître de l’action au motif
que Me C.) n’est plus curateur de la faillite et qu’en raison du fait que le mandat
qu’il avait exercé revêtait un caractère civil, les règles de compétence ordinaire
devraient trouver application.

Me C.) se rapporte à prudence de justice quant à la compétence ratione materiae
de la juridiction saisie.

Cette attitude ne vaut pas contestation de la compétence d’attribution.

Les règles de compétence en matière de faillite étant toutefois d’ordre public et
ce même du point de vue territorial (Les Novelles, Droit commercial T. IV Les
concordats et la faillite par A. Cloquet, 3ème éd. N° 2644 p. 761), le tribunal doit
se prononcer d’office à ce sujet.

En application de l’article 635 du Code de commerce les tribunaux
d’arrondissement siégeant en matière commerciale « connaîtront de tout ce qui
concerne les faillites, conformément à ce qui est prescrit au livre III ».

Le libellé de ce texte correspond à celui de l’article 12.4° de la loi belge du 25
mars 1876 contenant le titre Ier du livre préliminaire du Code de procédure civile.

« Cette compétence doit être comprise en ce sens que les tribunaux de commerce
connaissent de toutes les actions qui naissent de la faillite, c’est-à-dire de celles
qui, sans la faillite, n’auraient pas pu surgir, soit qu’elles soient nées de l’état de
faillite, soit qu’elles trouvent leur source, leur principe ou leur fondement dans la
législation de la faillite, soit qu’elles se rattachent directement à la procédure qui
est la conséquence de l’état de faillite » (Répertoire pratique du droit belge T. 5
v° Faillite et banqueroute N° 2510 p. 561).

C’est ainsi que « le tribunal de la faillite est seul compétent pour juger les actions
fondées sur les fautes de gestion que le curateur aurait commises dans
l’administration de la faillite. Le mandat des curateurs est sans doute, un mandat
                                          4
civil, mais il n’en est pas moins né de l’état de faillite » (Les Novelles préc. N°
2657 p. 764).

Sous ce rapport la question de savoir si le curateur est encore en fonctions, s’il a
achevé sa mission ou s’il a été révoqué, est sans incidence. Ce qui compte c’est
que les actes critiqués aient été accomplis en sa qualité de curateur.

« Le tribunal de commerce connaît des actions nées de la gestion des curateurs

- de l’action en paiement d’un dividende en répartition dirigée contre le curateur
d’une faillite qui a négligé d’avertir le créancier, peu importe que cette action ait
été formée après la reddition de compte du curateur

- de l’action intentée à un avocat non pas à raison de faits de sa profession
d’avocat, mais uniquement en qualité d’ancien curateur à une faillite, à raison de
dépenses faites pour sa gestion » (Pandectes belges T. 42 v° Failli, Faillite N°
2782 col. 938).

C’est encore cette solution qui est consacrée par un arrêt rendu en date du 5 mars
1928 par la deuxième chambre de la Cour de cassation belge (Pas. belge 1928 p.
99) :

« Attendu qu’il ressort des termes de l’arrêt attaqué que la dénonciation
calomnieuse imputée au demandeur était adressée au procureur général près la
cour d’appel de Bruxelles ; qu’elle était dirigée contre Me Albert Allard, avocat,
en sa qualité de curateur à la faillite Pa., clôturée en 1896 ; qu’elle signalait que
ce curateur avait omis, en juin 1896, de rendre ses comptes et de mettre à la
disposition de Pa. les sommes, livres et papiers lui revenant ; que son refus
permettait de dire qu’il existait pour lui des motifs de ne pas s’exposer, par la
révélation de ses comptes, à une réprimande ;

Attendu que pareille dénonciation visait les agissements de Me Allard
exclusivement en sa qualité de curateur de faillite, et nullement en qualité
d’avocat ;

Que l’appréciation de ces agissements appartenait, dès lors, non pas au conseil de
discipline de l’ordre des avocats, mais au tribunal de commerce, qui avait déclaré
la faillite et nommé le curateur ».

En l’occurrence il ne saurait faire de doute que les griefs formulés à l’encontre de
Me C.) ont trait à la façon suivant laquelle il a accompli sa mission de curateur
de la faillite E’.)-D’.). En application du principe énoncé ci-avant, le tribunal

                                         5
d’arrondissement siégeant en matière commerciale devrait dès lors être saisi du
litige.

S’il est exact que la chambre civile du tribunal d’arrondissement peut également
siéger en matière commerciale (Cour 22 juin 1976 P. 23 p. 363), il n’en reste pas
moins que le juge-commissaire devrait être entendu en son rapport.

« La mission du juge-commissaire consiste, en ordre principal, dans le contrôle
de la gestion du curateur.

Le juge-commissaire remplit sa mission :

1° …

2° …

3° En faisant rapport sur les contestations nées de la faillite. La formalité du
rapport est substantielle. Le jugement qui statue sur une contestation née d’une
faillite est nul s’il ne ressort ni des qualités, ni de l’expédition qu’il a été précédé
du rapport fait à l’audience par le juge-commissaire » (Répertoire pratique du
droit belge T. 5 v° Faillite et banqueroute N° 1620, 1621 et 1625 p. 479).

Or le juge-commissaire de la faillite E’.)-D’.) ne fait pas partie des membres du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg et la faillite n’a pas été prononcée par
ce tribunal.

Le problème de compétence à analyser par le tribunal se présente dès lors aussi
bien au niveau matériel, qu’au niveau territorial.

Au vu de la motivation de l’assignation et des conclusions prises par Me C.),
seule la question de la compétence matérielle est dans le débat. En application
des dispositions de l’article 65 al. 3 du Nouveau Code de procédure civile, il
convient dès lors d’inviter les parties à conclure sur la compétence territoriale.

                               Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge de la
mise en état,

reçoit la demande en la pure forme,
                                           6
donne acte à Me C.) de ses demandes reconventionnelles,

pour le surplus et avant tout autre progrès en cause :

révoque l’ordonnance de clôture du 14 mai 2014,

invite les parties à conclure sur la compétence territoriale du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg,

réserve les droits des parties et les dépens,

déclare le présent jugement commun à Me Claude SPEICHER.

                                          7
"