text:
                          Arrêt commercial

       Audience publique du quinze juillet deux mille quatorze.

Numéro 36519 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                               Entre:

   la société A.) ´SP’, société d’investissement à capital variable de
droit français,

  venant au droit de la société A.), société d’investissement à capital
variable de droit français, dissoute en date du 10 avril 2009,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Nadine dite Nanou TAPELLA en remplacement de
l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 28 avril
2010,

  comparant par Maître François BROUXEL, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

                                  et:

  1) B.),

  2) C.),

  intimées aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat I,
demeurant à Luxembourg ;
                                  1
  3) D.)

  intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Laurence PAYOT, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

  4) la société anonyme E.),

  5) la société anonyme F.),

  intimées aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  sub 4) et 5) comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat I,
demeurant à Luxembourg ;

  6) la société anonyme G.),

  intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Marc KLEYR, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

   7) H.), salarié, pris en sa qualité d’ancien membre du conseil
d’administration de la société O.),

  8) I.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.),

  9) J.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.),

 10) K.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.),

  intimés aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  sub 7), 8), 9) et 10) comparant par Maître Véronique HOFFELD,
avocat I, demeurant à Luxembourg ;

  11) L.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.),

  intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Laurence PAYOT, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

  12) M.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien président du
conseil d’administration de la société O.),
                                 2
  intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Lucy DUPONG, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

 13) N.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.),

  intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Romain LANCIA, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

   14) la société d’investissement à capital variable O.), déclarée
en état de liquidation judicaire par jugement du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg du 2 avril 2009 sur base de l’article
104 (1) de la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant les
organismes de placement collectif,

   15) Maître P.), avocat à la Cour, pris en sa qualité de liquidateur
judiciaire de la société d’investissement à capital variable O.) en
liquidation préqualifiée,

   16) Monsieur Q.), réviseur d’entreprises, pris en sa qualité de
liquidateur judiciaire de la société d’investissement à capital variable
O.) en liquidation préqualifiée,

  intimés aux fins du prédit exploit TAPELLA,

    sub 14), 15) et 16) comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat
I, demeurant à Luxembourg.

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                                    LA COUR D'APPEL :

  I. La procédure de première instance

   Exposant que la société A a souscrit au cours des années 2004 et
2006 par l’intermédiaire de la société de gestion R.) et de la banque
S.) un nombre important de parts de la sicav O.), qu’une demande
de rachat notifiée le 12 décembre 2008 par la société R.) à la société
B.), dépositaire des fonds de la société O.) n’a pas été exécutée, que
le conseil d’administration de la société A.) a décidé les 16 décembre
2008 et 23 janvier 2009 de procéder à la scission de
cantonnement en deux sicav distinctes, à savoir la sicav A.) « R » et
la sicav A.) « SP », cette dernière société ayant repris les actifs
constitués des actions de la société O.), mise en liquidation par
décision du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 2 avril
                                           3
2009, la société d’investissement à capital variable de droit français
A.) « SP », a, suivant acte d’huissier du 6 juillet 2009, fait donner
assignation 1) à la société anonyme B.) S.A., prise en sa qualité de
banque dépositaire des fonds de la sicav O.) ; aux sociétés
anonymes 2) C.) S.A. et 3) D.) S.A., prises en leur qualité de
sociétés de gestion de la sicav ; 4) à la société anonyme de droit
suisse F.) , prise en sa qualité de promoteur de la sicav ; 5) à la
société anonyme G.), prise en sa qualité de réviseur d’entreprise de
la sicav, ainsi qu’aux anciens membres du conseil d’administration
de la société anonyme O.), à savoir 6) H.) ; 7) I.) ; 8) J.) ; 9) K.) ; 10)
L.) ; 11) M.) ; 12) N.) et 13) à la société anonyme E.) S.A., aux fins
d’entendre condamner les défendeurs sub 1) - 12), solidairement,
sinon in solidum, sinon chacun pour le tout à lui payer des
dommages-intérêts en réparation des préjudices subis en raison des
fautes commises par ces derniers. La société A « SP » a demandé à
voir déclarer commun le jugement à intervenir à la société E.).

   La demanderesse a recherché la responsabilité contractuelle,
sinon délictuelle de la société B.) sur base de l’article 36 de la loi du
20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif
(ci-après la loi de 2002 ) et subsidiairement sur la base délictuelle.

  Elle a recherché la responsabilité délictuelle des sociétés de
gestion et du réviseur d’entreprise et actionné les anciens
administrateurs de la société O.) et la société F.), principalement sur
base de l’article 59 alinéa 2 de la loi du 10 août 1915 les sociétés
commerciales et subsidiairement sur base des articles 1382 et 1383
du Code civil.

    Concernant les préjudices allégués, la société A.) a demandé
réparation du préjudice matériel au titre de la principale perte
éprouvée de l’ordre de 11.406.962,17 €, sinon 9.200.000 €, du gain
manqué résultant de l’immobilisation de ses investissements évalué
à 3.703.475,92 €, sinon tout autre montant mentionnée dans
l’assignation introductive d’instance. Elle a encore invoqué des frais
supplémentaires engendrés par l’opération de scission, à savoir au
titre du travail supplémentaire effectué par les dirigeants de la sicav
A.) de 59.000 €, par son service juridique de 85.000 € et au titre de
l’opération de scission de l’ordre de 6.000 €.

   Elle fait également valoir avoir subi un préjudice matériel
personnel et avoir dû exposer des frais supplémentaires au titre du
travail spécifique effectué par ses dirigeants évalué à 50.000 €, de
frais d’avocat évalués à 350.000 € ainsi que d’autres frais
supplémentaires de 500.000 € concernant la gestion et
l’administration des positions en titres illiquides de O.), des frais de
fonctionnement évalués à 30.000 € versées à sa société de gestion
et des frais payés aux parties liées de 1.000.000 €.

   Elle a encore réclamé un préjudice moral subi par la société
scindée évalué à 500.000 € tenant à la réputation et à la
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reconnaissance que lui portaient les professionnels financiers, clients
et investisseurs ainsi qu’un préjudice moral personnel évalué à
50.000 €.

   Elle a enfin sollicité la condamnation des défendeurs sub 1) à 12)
à lui payer solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour le tout,
sinon pour une quote-part à fixer par le tribunal une indemnité de
procédure de 100.000 € ainsi qu’à devoir supporter les frais et
dépens de l’instance.

   Suivant exploit d’huissier du 28 octobre 2009, la société G.), et
selon acte d’huissier du 6 novembre 2009, les quatre sociétés B.),
C.), E.) et F.) ont fait donner assignation 1) à la société anonyme O.),
en liquidation judiciaire, 2) à Maître P.) et 3) à Monsieur Q.), pris en
leur qualité de liquidateurs de la société O.), à comparaître devant le
même tribunal, afin de prendre position en ce qui concerne la
recevabilité et le bien-fondé de la demande principale et de se voir
déclarer commun le jugement à intervenir.

   Suivant commun accord des parties, les débats ont été limités en
première instance aux problèmes de la recevabilité de la demande
de la société A.) « SP ».

  Par jugement du 4 mars 2010, le tribunal d’arrondissement, après
avoir joint les assignations, a, notamment:

    - rejeté le moyen de nullité de l’exploit introductif d’instance du 6
juillet 2009 tiré du défaut du pouvoir de représentation en justice de
la société A.) « SP » ;
    - rejeté le moyen de nullité tiré de l’exception du libellé obscur de
l’assignation ;
    - rejeté le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de la qualité pour
agir dans le chef de la société A.) « SP » non inscrite sur le registre
des actionnaires de O.);
    - considéré que l’article 16 de la directive 85/611CE du Conseil
du 20 décembre 1985 qui traite de la responsabilité du dépositaire à
l’égard de la société d’investissement et des participants, ne parle
pas d’une mise en cause directe ou indirecte du dépositaire et que le
silence de l’article 16 ne saurait être analysé comme une disposition
qui a imposé aux Etats membres l’obligation d’introduire en droit
national une action directe au bénéfice des actionnaires, et, partant,
retenu que l’actionnaire ne dispose pas d’une action directe contre la
banque dépositaire sur base de l’article 36 de la loi du 20 décembre
2002;
    - concernant l’action de droit commun de l’actionnaire contre les
tiers responsables, retenu que si l’actionnaire dispose d’une action
individuelle en réparation d’un préjudice personnel distinct de celui
de la société et des autres actionnaires, la recevabilité d’une telle
action en responsabilité est soumise à l’allégation et à la
caractérisation de ce préjudice ;

                                   5
   - rejeté les différents volets de la demande en réparation aux
motifs que la demanderesse soit n’établissait pas avoir subi un
préjudice personnel et distinct de celui subi par la société, soit
réclamait la réparation d’un préjudice qui ne se trouvait pas en lien
causal direct avec les fautes alléguées ;
   - concernant plus spécifiquement le préjudice moral, considéré
que la demanderesse n’avait pas caractérisé l’atteinte à sa
réputation par des éléments permettant de distinguer le préjudice
moral du préjudice matériel invoqué.

  La demande principale ayant été déclarée irrecevable, les
demandes en intervention ont également été déclarées irrecevables.

  Le tribunal a encore rejeté les demandes des parties
défenderesses en allocation de dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire ainsi que les demandes de toutes les parties
basées sur l’article 240 du NCPC.

  II. L’appel

   La société A.) « SP » a relevé appel de ce jugement par acte
d’huissier du 28 avril 2010.

   L’appelante conclut, par réformation de la décision entreprise, à
voir déclarer recevable sa demande et à voir renvoyer les parties
devant la juridiction de première instance. Suivant conclusions du 23
avril 2012, elle demande à la Cour d’appel de saisir la Cour de
Justice de l’Union Européenne de deux questions préjudicielles
relatives à la conformité du droit national à la directive
communautaire. Elle conclut à se voir allouer une indemnité de
procédure de 5.000 €.

   La société G.) conclut à la nullité de l’acte d’appel pour défaut
d’intimation des liquidateurs ainsi que pour libellé obscur.

    Les parties G.) et M.) déclarent relever appel incident du jugement
de première instance en ce que le tribunal a rejeté le moyen
d’irrecevabilité tiré du défaut de représentation valable en justice de
la société A.) « SP ».

    Les parties intimées sub 1) - 12) relèvent encore appel incident du
jugement entrepris en ce qu’il n’a pas été fait droit à leur moyen
d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité d’agir dans le chef de la
société A.) « SP ».

   La société G.) relève appel incident de la décision de première
instance en ce que le tribunal a rejeté sa demande en allocation de
dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire et celle
basée sur l’article 240 du NCPC.

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   La société O.) ainsi que les liquidateurs concluent à la
confirmation de la décision entreprise et se rapportent à prudence de
justice en ce qui concerne la pertinence des questions préjudicielles
à poser à la CJUE. Ils concluent en ordre subsidiaire à voir surseoir à
statuer sur la recevabilité de la demande en attendant le sort de
l’action en responsabilité qu’ils ont introduite le 16 décembre 2009
contre les sociétés B.), C.), E.) et F. et les autres défendeurs et en
ordre plus subsidiaire, pour le cas où le jugement serait infirmé et la
demande déclarée recevable, à voir renvoyer l’affaire devant les
juges de première instance pour qu’ils sursoient à statuer au fond, en
attendant le sort de l’action introduite par les liquidateurs.

  Tous les autres intimés concluent pour le surplus à la confirmation
de la décision entreprise.

  La société G.) conclut à la condamnation de l’appelante à lui payer
des dommages-intérêts pour appel abusif et vexatoire de 15.000 €.

  Tous les intimés (sauf les quatre sociétés B.), C.), E.) et F.)
concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure.

  III. Discussion

  A. Les moyens de procédure

    Dans ses conclusions du 18 mars 2013, la partie G.) soulève la
nullité de l’acte d’appel pour défaut d’intimation des liquidateurs.
Cette exception est à rejeter dès lors que ces derniers ont été
intimés, l’acte d’huissier ayant été signifié à chacun des deux
liquidateurs le 28 avril 2010, la société O.) ayant été intimée le même
jour.

   La partie G.) soulève encore la nullité de l’acte d’appel à son
encontre en raison son libellé obscur. Elle fait valoir que l’appelante
aurait, dans un premier temps, exposé deux moyens dans l’acte
d’huissier, puis, en cours de procédure, amplifié ce dernier par
l’adjonction de nouveaux moyens. Elle précise que l’appelante
n’aurait consacré dans l’acte d’appel que quelques phrases
laconiques et génériques à l’action de droit commun de l’actionnaire
contre les tiers responsables, seule action la concernant et n’aurait
pas formulé de reproches précis à l’encontre des développements
exhaustifs contenus dans le premier jugement. Elle renvoie aux
articles 585 et 154 du NCPC, non respectés en l’espèce, en ce que
l’acte d’appel ne contiendrait ni un objet, ni un exposé sommaire des
moyens, de sorte qu’elle aurait été dans l’impossibilité d’organiser sa
défense.

   L’appelante renvoie à l’acte d’appel dans lequel elle déclare
rechercher la responsabilité délictuelle d’G.) en tant que réviseur

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d’entreprise lié à O.) et soutient que la défense de l’intimée n’a pas
été désorganisée.

   Dans l’acte d’appel, la société A.) « SP » reproche au tribunal de
première instance d’avoir déclaré irrecevables tant l’action dirigée
contre le dépositaire que celle de droit commun dirigée contre les
tiers et les administrateurs de O.). S’il est certes vrai que l’appelante
n’a pas, dans le détail, repris tous les développements qui auraient
dû, selon elle, amener le tribunal à déclarer la demande recevable,
notamment à l’égard du réviseur d’entreprises, il n’en reste pas
moins que les développements du tribunal de première instance et
les conclusions des parties consacrées à la question de la
recevabilité de l’action de la société A.) « SP » contre l’ensemble des
parties défenderesses permettaient à l’intimée, en appel, de cerner
l’objet de la demande, d’ailleurs expressément mentionné dans le
dispositif de l’acte d’appel, à savoir la voir déclarer recevable, et les
moyens invoqués à son appui.

   Il s’y ajoute que la nullité invoquée est une nullité de forme qui
n’est prononcée que si la partie qui l’invoque établit la
désorganisation de sa défense, preuve qui n’est pas rapportée en
l’espèce.

  L’exception est à rejeter.

   L’appel est dès lors recevable pour avoir été interjeté dans les
forme et délai de la loi.

    Les parties G.) et M.) déclarent relever appel incident du jugement
- il s’agit en fait de la réitération d’un moyen d’irrecevabilité non
accueilli en première instance et non pas d’un appel incident - au
motif que le tribunal n’a pas déclaré nulle l’assignation introductive
d’instance pour défaut de pouvoir de l’organe ayant représenté en
justice la société d’investissement à capital variable A.) « SP », à
savoir «         son     conseil d’administration    actuellement en
fonctions ». Elles exposent que selon le Code de commerce
français, une sicav de droit français n’est valablement représentée
en justice que par le président du conseil d’administration, sinon par
le directeur général et non pas par le « conseil d’administration ».
Soutenant qu’il s’agit d’une nullité de fond qui vicie l’acte introductif
d’instance, elles font grief au tribunal d’avoir retenu que le NCPC
n’exige pas que l’acte d’huissier fasse mention de l’organe
représentant légalement la société et que la fausse désignation de
l’organe est à considérer comme une simple irrégularité formelle qui,
en l’absence de grief dans le chef des défenderesses, n’entraîne pas
la nullité de l’exploit.

  Le tribunal a retenu à bon droit que les questions relatives aux
pouvoirs exercés au sein d’une personne morale relèvent de sa loi
nationale, partant, en l’espèce, de la loi française, tandis que relèvent
de la loi du juge saisi, partant de la loi luxembourgeoise, les
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formalités à respecter dans l’exploit introductif d’instance et
notamment les mentions devant y figurer, qui, pour une personne
morale, sont, au prescrit de l’article 153 du NCPC, à peine de nullité,
sa forme, sa dénomination et son siège social.

   L’article 153 du NCPC n’impose pas à la personne morale de
désigner l’organe qui la représente en justice. La rédaction actuelle
dudit article est issue de la loi du 11 août 1996 sur la mise en état en
matière de procédure civile. L’intention du législateur était de
dispenser les personnes morales de désigner l’organe les
représentant en justice. (voir doc. parl. 3771 et notamment 3771-5,
sous article IV, p. 14 et sous article VIII, pt.8, p.19 et 3771-9, pt.7,
page 18 )

   Ainsi, l’absence d’indication de l’organe représentant une société
en justice, voire une indication erronée de l’organe représentatif,
n’entraîne pas la nullité de l’exploit introductif d’instance (Cass. 2
avril 2009, n° 2622 du registre).

   Dans la mesure où l’article 153 du NCPC n’exige pas l’indication
de l’organe représentant une personne morale en justice, et qu’il n’a
jamais été soutenu que la société A.) « SP » ne disposerait pas d’un
organe statutairement habilité à poursuivre au nom de la sicav
l’action en justice introduite par l’exploit d’huissier du 6 juillet 2009, il
n’appartenait ni au tribunal, ni a fortiori à la Cour de rechercher si
une délégation du pouvoir de représentation en justice de la sicav de
droit français A.) « SP » a valablement été donnée à son conseil
d’administration. Les développements faits à cet égard par les
sociétés G.) et M.) ne sont dès lors pas pertinents.

   Le moyen a partant, à bon droit, été écarté par les juges de
première instance.

   Les parties intimées B.) S.A., C.) S.A., E.), F.), G.), D.) et L.), M.),
H.), I.), J.) et K.) disent encore relever appel incident du jugement - il
s’agit à nouveau de la réitération d’un moyen d’irrecevabilité non
accueilli en première instance et non pas d’un appel incident - en ce
que le tribunal a refusé de toiser au niveau de l’examen de la
recevabilité de l’action la question de la qualité pour agir de la
demanderesse prise en sa qualité de titulaire des parts de la société
d’investissement. Elles font valoir que la question de l’existence
effective du droit invoqué par la demanderesse relève, contrairement
à ce qu’a retenu le tribunal, de la recevabilité de l’action et non pas
du fond du droit. Elles se réfèrent à l’article 40 de la loi du 10 août
1915 sur les sociétés commerciales (ci-après : L.S.C.) et font valoir
que l’appelante n’a pas qualité pour agir, dès lors qu’elle n’est pas
inscrite sur les registres des actionnaires de la société.

   C’est cependant à bon droit et par une motivation que la Cour
adopte que le tribunal a rejeté l’exception, la question de la qualité
d’actionnaire relevant du fond du droit.
                                     9
  Le moyen est dès lors à rejeter.

  B. L’action contre le dépositaire basée sur l’article 36 de la loi de
2002

  La demanderesse a soutenu en première instance disposer d’une
action directe contre la société B.), prise en sa qualité de dépositaire
de la société d’investissement O.), sur base de l’article 36 de la loi de
2002 sur les organismes de placement collectif (ci-après : OPC) qui
serait sans relation avec le droit des sociétés et ne distinguerait pas
entre les actions sociales et les actions individuelles.

   La juridiction du premier degré a d’abord analysé la question de la
transposition en droit luxembourgeois de la directive 85/611/CEE du
Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives concernant certains
organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (ci-après :
la directive). Elle a retenu que les normes communautaire et
luxembourgeoise ne sont pas en conflit et que l’analyse du texte
national et communautaire ne permet pas de retenir que l’actionnaire
d’une société d’investissement à capital variable (ci-après: sicav)
dispose d’une action directe contre le dépositaire.

    L’appelante fait valoir qu’elle tire son droit d’action directe contre le
dépositaire de la sicav de la directive. Celle-ci n’aurait, cependant,
été qu’imparfaitement transposée en droit luxembourgeois, en ce
que la loi du 30 mars 1988 (ci-après : la loi de 1988) sur les OPCVM,
modifiée par celle de 2002 a dénié à la société d’investissement le
droit d’actionner le dépositaire et en ce que l’actionnaire se voit
refuser, du moins selon l’interprétation de la loi retenue par le
tribunal, d’exercer une action directe contre le dépositaire. Elle
soutient que ce serait à tort que le tribunal a retenu que le droit des
sociétés (i.e. la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales,
L.S.C.) est le cadre juridique pertinent pour déterminer le droit de
l’actionnaire d’engager une action en responsabilité contre le
dépositaire.

   Soutenant que l’investisseur d’une sicav ne saurait être assimilé
purement et simplement à un actionnaire d’une société anonyme,
notamment en raison du défaut d’affectio societatis le caractérisant,
l’appelante fait valoir que l’actionnaire de la sicav devrait être traité
différemment de l’actionnaire d’une société anonyme « classique ».
Le renvoi opéré par l’article 16 de la directive au droit national du
siège de l’OPCVM serait plus d’ordre structurel que fonctionnel. Les
articles 25 et 26 de la loi de 2002 soumettraient, certes, la sicav à la
forme de la société anonyme, de sorte que la L.S.C. pour autant
qu’elle réglemente la société anonyme est applicable à la sicav, sauf
cependant, ainsi que précisé à l’article 26, les dérogations y
apportées par la loi sur les OPCVM, dont précisément l’article 36.
                                     10
   L’article 36 constituerait par le fait même de son existence une
dérogation aux principes de la responsabilité dans les sociétés
anonymes, étant donné qu’il ne trouverait pas de pendant dans la
L.S.C., cet article 36 rajoutant au droit des sociétés un élément
supplémentaire, à savoir un lien de responsabilité directe entre
l’actionnaire-investisseur et la banque dépositaire qui a commis une
faute de gestion ou de mauvaise exécution.

   L’appelante fait partant valoir que la directive instaure une
responsabilité du dépositaire tant à l’égard de la société
d’investissement que de l’actionnaire-investisseur, de sorte que la
société d’investissement et l’actionnaire disposeraient à l’égard du
dépositaire d’une action concurrente.

   Elle fait encore grief au tribunal de s’être cantonné à analyser la
recevabilité de la demande dirigée contre le dépositaire au regard
des principes régissant l’action directe, telle qu’elle avait qualifié son
action, alors qu’il aurait appartenu au tribunal de qualifier, au besoin,
différemment, l’action basée sur l’article 36 et d’en examiner les
conditions d’application, cet article étant impérativement à lire en
relation avec l’article 16 de la directive.

   L’appelante soutient enfin que l’interprétation de la loi telle que
faite par le tribunal viole le principe de l’effet utile et les objectifs de la
directive, celui de la protection juridictionnelle effective, et constitue
un obstacle à l’action en responsabilité contre le dépositaire. Elle
demande en conséquence à la Cour d’appel de saisir la CJUE de la
question de la conformité du droit national à la directive
communautaire et formule les deux questions suivantes :

   « 1) L’article 16 de la directive 85/611/CEE du Conseil du 20
décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives concernant certains organismes de
placements collectifs en valeurs mobilières et le principe de
protection juridictionnelle effective des droits conférés aux
justiciables par le droit de l’Union doivent-ils être interprétés en ce
sens que les Etats membres sont tenus de prévoir les modalités par
lesquelles le dépositaire est responsable à l’égard du participant et
que ces modalités ne peuvent être telles qu’elles ne permettent pas
une action en responsabilité par le participant lui-même à l’encontre
du dépositaire ?

    2) En cas de réponse positive :

      Aux termes de l’article 16 de ladite directive, la preuve de
l’inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations par le
dépositaire doit-elle être apportée par le participant ou incombe-t-il ,
aux termes dudit article, au dépositaire de démontrer l’absence
d’inexécution ou de mauvaise exécution pour s’exonérer de
l’obligation de restitution ? »
                                      11
   Les intimés font d’abord valoir, à raison, que la deuxième
question à soumettre à la CJUE concerne le fond du litige, non
encore abordé par le tribunal et dont la Cour n’est partant pas non
plus saisie.

   Quant à la première question: Les intimés renvoient à deux arrêts
du 30 novembre 2011 ( Cour P.36, 214) dans lesquels la Cour
d’appel a retenu que le droit luxembourgeois n’était pas contraire à la
directive. Ils font valoir qu’il convient de comparer la situation du
participant à un fonds commun de placement (ci-après : FCP) à un
investisseur d’une sicav. Selon eux, si l’article 9 de la directive laisse
le choix au législateur national de prévoir que le participant d’un
FCP, non doté de la personnalité juridique, dispose d’une action soit
directe, soit indirecte contre le dépositaire et ne lui impose partant
pas l’obligation d’instituer une action directe en sa faveur, cette
solution s’imposerait d’autant plus à un participant qui a investi dans
une sicav, qui elle, est, contrairement à un FCP, dotée de la
personnalité juridique et peut actionner directement le dépositaire en
réparation du préjudice social subi.

    L’article 16 de la directive concernant les sicav (telles qu’en
l’espèce O.)) dispose que « le dépositaire est responsable, selon le
droit national de l'Etat où est situé le siège statutaire de la société
d'investissement, à l'égard de la société d'investissement et des
participants, de tout préjudice subi par eux et résultant de
l'inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations ».

    L’article 36 de la loi de 2002 est de la teneur suivante : « Le
dépositaire est responsable, selon le droit luxembourgeois, à l'égard
des actionnaires de tout préjudice subi par eux et résultant de
l'inexécution ou de la mauvaise exécution fautives de ses
obligations ».

   Concernant la responsabilité du dépositaire de la sicav, l'article 16
de la directive renvoie au droit national de l'Etat où est situé le siège
statutaire de la société d’investissement. L'étendue et la mise en
œuvre de cette responsabilité sont donc à déterminer par les Etats
en fonction de leur droit national.

   Le tribunal d’arrondissement s’est référé aux travaux
parlementaires relatifs à l’article 35 de la loi de 1988 (actuellement
article 36 de la loi de 2002 ) de la teneur suivante : « Cet article a
trait au régime de la responsabilité du dépositaire des actifs d'une
sicav. Tout comme en matière de fonds communs de placement, la
directive abandonne le régime de la responsabilité du dépositaire au
droit national et énonce une responsabilité pour inexécution ou
mauvaise exécution fautives des obligations. … Quant à la faculté
pour un investisseur d'intenter, en lieu et place de la société
d'investissement elle-même, une action en responsabilité à
l'encontre du dépositaire: ce sont les principes du droit des sociétés
                                   12
qui s'appliquent en la matière. Il n'est dès lors pas nécessaire de
revenir sur cette question pour les sociétés d'investissement. »

  La Cour approuve les conclusions en tirées par le tribunal, à
savoir que le projet de loi fait référence aux principes du droit des
sociétés, que le dépositaire engage sa responsabilité selon le droit
national de la société d’investissement à l’égard de cette dernière et
que l’action de l’investisseur contre le dépositaire se trouve
également soumise à cette loi, et plus particulièrement à la L.S.C..

   L’intention du législateur était en effet claire. Les auteurs de la loi
de 1988 ont interprété le renvoi dont question à l’article 16 de la
directive comme renvoi à la L.S.C. et notamment au régime de la
responsabilité des dirigeants sociaux tel que prévu à l’article 59 de
ladite loi. Dès lors que la sicav est constituée sous la forme d’une
société anonyme (article 25 de la loi de 2002), les dispositions de la
L.S.C. régissent les droits de l’actionnaire qui entend voir engager la
responsabilité d’un co-contractant ou d’un dirigeant de ladite société.

    Est à écarter le moyen de l’appelante qui, se référant à l’article 26
de la loi sur les OPC aux termes duquel « les sicav sont soumises
aux dispositions générales applicables aux sociétés anonymes en
général, pour autant qu’il n’y est pas dérogé par la présente
loi », soutient que le législateur aurait, pour les sicav, institué un
régime dérogatoire au droit commun (i.e. L.S.C.), par le fait d’avoir
introduit l’article 36 dans la loi sur les OPC, qui, en raison de sa
seule existence et en vertu du principe que le spécial déroge au
général, aurait ainsi voulu conférer un droit d’action directe à
l’actionnaire/investisseur/participant contre le dépositaire, étant
donné que les travaux préparatoires disent précisément le contraire.

   Le tribunal d’arrondissement a retenu que l‘actionnaire n’est pas
recevable à exercer l’action directe de la société d’investissement
contre le dépositaire, au motif que l’actionnaire n’est pas le créancier
de la société.

  La directive n’emploie pas le terme d’action directe.

   Le texte communautaire dispose à l’article 9 que le participant
d’un FCP peut engager la responsabilité du dépositaire
« directement ou indirectement » selon que la société de gestion agit
ou non contre le dépositaire. L’action que le participant est autorisé à
exercer est, selon la transposition qui en a été faite par la loi de
1988, subsidiaire par rapport à celle à engager prioritairement par la
société de gestion qui, sommée par le participant d’engager une telle
action, néglige de le faire dans un délai déterminé. Selon la loi de
1988 qui a transposé l’article 9, le participant d’un FCP dispose
partant d’une action individuelle à exercer directement contre le
dépositaire, mais uniquement pour le cas où la société de gestion a
négligé de le faire. Cette action et la qualité pour agir découlent
partant d’une disposition légale spécifique.
                                   13
  L’appelante soutient que l’actionnaire/investisseur bénéficie d’une
action concurrente à celle de la société d’investissement contre le
dépositaire.

   Le libellé de l’article 16 dispose que le dépositaire est responsable
à l’égard de la société d’investissement et des participants de tout
préjudice subi par eux, mais il laisse le soin au droit national de l’Etat
du siège de la société d’investissement d’en fixer les modalités. S’il
convient d’en conclure que le dépositaire est responsable envers les
participants du préjudice subi par ces derniers, ceux-ci doivent
logiquement pouvoir actionner le dépositaire en réparation du
préjudice qu’ils ont subi. Le texte communautaire ne fait cependant
pas obligation au législateur national de prévoir que tant la société
que le participant auront le droit de réclamer réparation du même
préjudice et ce notamment lorsque le préjudice affecte l’ensemble
des participants. La latitude accordée au législateur ne lui interdit pas
de limiter le droit du participant à la réparation du préjudice qui lui est
personnel et direct, principe découlant du droit des sociétés,
interprétation retenue par le tribunal d’arrondissement, dont il sera
question ci-après.

   Encore qu’à d’autres passages de ses conclusions, l’appelante dit
que le droit qu’elle tire de l’article 36 lui permettrait droit d’exercer
l’action ut singuli.

   Le tribunal de première instance a rappelé à bon droit que l’action
ut singuli n’est pas consacrée par le droit luxembourgeois. Il ne
ressort par ailleurs d’aucun considérant de la directive et encore
moins des travaux préparatoires de l’article 36 de la loi de 1988 qu’il
ait été dans l’intention des législateurs communautaire et national
d’instaurer, par le biais des dispositions concernées, la possibilité
pour le participant d’exercer l’action ut singuli.

    L’action ut singuli est consacrée en France par les articles L.225-
252 du Code de commerce et 1843-5 du Code civil. Elle permet à un
actionnaire d’exercer l’action sociale ut singuli par opposition à
l’action ut universi que la société exerce par l’organe de ses
dirigeants sociaux. L’actionnaire ne représente pas la société, il se
substitue à ses organes défaillants. A la différence de l’action directe
dont les effets se réalisent immédiatement dans le patrimoine de son
titulaire, l’action ut singuli reconstitue le patrimoine social et non
directement celui de l’actionnaire. La société doit être mise en cause
dans la mesure où l’actionnaire sollicite du juge le prononcé d’une
condamnation au bénéfice de la personne morale, qui doit partant
être liée par l’autorité de la chose jugée à son profit. (Jurisclasseur
Commercial fascicule 1522, Actions en justice dans l’intérêt de la
société anonyme, numéros 42 et suivants).

   Il suffit de relever que la société O.), par l’organe de ses
liquidateurs, a assigné le 16 décembre 2009 notamment le
                                    14
dépositaire en réparation du préjudice qu’elle soutient avoir subi,
tandis que l’objet de la demande de l’appelante est la reconstitution,
non pas du préjudice social, mais du préjudice qu’elle allègue avoir
subi à titre personnel, de sorte que même à supposer que l’action ut
singuli fût admise, l’appelante ne la poursuit pas.

    En transposant les directives, les Etats membres sont tenus de
choisir les formes de droit interne les plus propres à assurer l’effet
utile du droit communautaire et il n’est pas permis d’apporter à des
réglementations adoptées en vertu de directives communautaires
des modifications ou adaptations contraires aux objectifs de ces
directives. Il appartient aux Etats membres non seulement
d’interpréter leur droit national d’une manière conforme au droit
communautaire, mais également de veiller à ne pas se fonder sur
une interprétation d’un texte du droit dérivé qui entrerait en conflit
avec les droits fondamentaux protégés par l’ordre juridique
communautaire ou les autres principes généraux du droit
communautaire.

   S’il appartient, en principe, au droit national de déterminer la
qualité et l’intérêt d’un justiciable pour agir en justice, le droit
communautaire exige néanmoins que la législation nationale ne
porte pas atteinte au droit à une protection juridictionnelle effective.
En outre, les modalités procédurales des recours destinés à assurer
la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit
communautaire ne doivent pas être moins favorables que celles
concernant des recours similaires de nature interne (principe de
l’équivalence) et ne doivent pas rendre pratiquement impossible ou
excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre
juridique communautaire (principe d’effectivité)

   Ces principes ne sont, en l’espèce, pas violés par la transposition
de la directive telle qu’opérée en droit luxembourgeois, dès lors que
les modalités d’exercice de l’action réservée à l’actionnaire relèvent
du droit national et que le législateur pouvait partant déclarer
applicables les règles tirées du droit des sociétés, prévoyant plus
spécifiquement qu’il appartient à la société d’exercer l’action en
réparation affectant le patrimoine social, l’actionnaire disposant du
droit d’agir contre le dépositaire en réparation du préjudice personnel
et distinct de celui de la société.

  Il n’y a pas lieu dans ces conditions de saisir la CJUE de la
question sub 1).

    Le jugement est partant à confirmer en ce que le tribunal
d’arrondissement a déclaré irrecevable la demande introduite par la
société A.) « SP » contre le dépositaire de la sicav sur base de
l’article 36 de la loi du 20 décembre 2002, que ce soit sur la base
contractuelle ou délictuelle.

  C. L’action de droit commun dirigée contre les intimés
                                  15
   L’appelante recherche en sa qualité d’actionnaire de la société
d’investissement la responsabilité des co-contractants et anciens
administrateurs de la société O.) en réparation des dommages
qu’elle allègue avoir subis du fait des fautes et/ou omissions des
parties intimées.

   Elle précise dans ses conclusions du 23 avril 2012 qu’elle
recherche la responsabilité du dépositaire subsidiairement sur la
base extracontractuelle, qu’elle exerce l’action ut singuli à l’égard
d’F.) et des anciens administrateurs et qu’elle recherche la
responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle des sociétés D.), G.) et
C.).

  La Cour tient à relever que l’appelante qui ne le rappelle pas
expressément     recherche      la     responsabilité    des     anciens
administrateurs sur base de l’article 59 alinéa 2 de la loi de 1915.

  Il n’y a pas lieu de s’attarder sur le bien-fondé de l’action ut singuli
que l’appelante dit pouvoir exercer, cette action n’étant pas admise
en droit luxembourgeois.

  D'après l'article 25 de la loi sur les OPCVM: « Les sicav sont
soumises aux dispositions générales applicables aux sociétés
anonymes en général, pour autant qu'il n'y est pas dérogé par la
présente loi ».

   La société anonyme jouit d'une personnalité juridique propre,
indépendante de celle de ses associés et elle a seule qualité pour
intenter une action en réparation d'un préjudice social, subi par la
société elle-même, c'est-à-dire par l'ensemble des actionnaires.
L'action individuelle d'un actionnaire est donc irrecevable, à moins
qu'il n'agisse en réparation d'un préjudice personnel, distinct du
préjudice social. ( voir en ce sens la décision du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg du 10 août 1891, P. 3, 537 citée
par le tribunal ; Cour 15.2.2012, P. 36,71).

   Ces solutions jurisprudentielles s’appliquent tant à l’action en
réparation du préjudice de l’actionnaire subi du fait des fautes
commises par le dirigeant social qu’à celle en responsabilité
engagée par les actionnaires contre d’autres cocontractants de la
société. (voir en ce sens la décision du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg du 10 août 1891; Cass. com. française, chambre
commerciale, 8 février 2011, n° de pourvoi 09-17034).

   Ces principes demeurent applicables en cas de liquidation
judiciaire de la société, cette dernière agissant par l’organe de ses
liquidateurs judiciaires.

  Pendant toute la durée de la liquidation judiciaire, les droits et
actions de la société en liquidation sont exercés par le liquidateur
                                   16
auquel aucun créancier ne peut se substituer pour recouvrer une
créance de la personne soumise à cette procédure collective. (Cour
30 novembre 2011, P. 36, 214)

   Par jugement du 2 avril 2009, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a prononcé la
dissolution et la liquidation de la sicav O.), déclaré applicables les
dispositions légales relatives à la liquidation de la faillite sous réserve
du mode de vérification des créances et dit que les liquidateurs
représentent tant la société que ses investisseurs et créanciers.

    L’appelante fait valoir que le tribunal qui a ordonné la liquidation
judiciaire de O.) aurait outrepassé les pouvoirs qui lui sont confiés
par l’article 104 (1) alinéa 2 de la loi du 20 décembre 2002, en ayant
porté atteinte au droit d’accéder au juge dont disposent les
personnes tierces à la mise en liquidation. En disposant que « le
tribunal arrête le mode de liquidation », le législateur n’aurait pas
entendu conférer un « tel pouvoir au juge ». A défaut de disposition
légale spécifique, un tribunal ne saurait légalement dénier à
certaines personnes le droit d’agir en justice. L’article 104 (1) alinéa
2 de la loi de 2002 ne permettrait au tribunal que de déterminer les
règles régissant la liquidation proprement dite jusqu’à la clôture, mais
non pas de limiter le droit des investisseurs à agir en justice. A
supposer que le jugement ordonnant la liquidation fût à interpréter en
ce qu’il attribuerait aux liquidateurs le droit exclusif d’agir en justice, il
porterait atteinte au droit d’accès à la justice du justiciable, garanti
par l’article 6 de la CEDH.

   Le jugement susdit du tribunal d’arrondissement du 2 avril 2009 a
dit que les liquidateurs représentent tant la société dissoute que ses
investisseurs et créanciers. Ce jugement vaut erga omnes.

   Le jugement du 4 mars 2010 déféré à la Cour a, quant à lui, opéré
une distinction entre les actions qui relèvent du droit d’agir de la
société, actuellement en liquidation et qui, du fait du dessaisissement
des organes sociaux de l’administration de la société, est
représentée par ses liquidateurs, et celles qui peuvent être intentées
par les investisseurs qui, en l’espèce, sont les actionnaires de la
société.

   Ce faisant, le tribunal d’arrondissement n’avait pas à interpréter et
n’a d’ailleurs pas interprété le jugement de liquidation du 2 avril 2009
en ce que ce dernier aurait attribué aux liquidateurs judiciaires « un
droit exclusif » d’agir en justice, mais il a opéré la distinction dont
question à l’alinéa précédent.

   En effet, le droit d’accès effectif au tribunal n’est pas absolu, et se
prête à des limitations implicitement admises, notamment quant aux
conditions de recevabilité d’un recours ; l’Etat dispose d’une certaine
marge d’appréciation pour régler ces conditions dont le but est
d’assurer la bonne administration de la justice et le respect, en
                                     17
particulier, du principe de la sécurité juridique. La limitation qui
poursuit un but légitime et qui se trouve dans le rapport raisonnable
de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé, ne
porte pas atteinte à la substance même du droit protégé. (Cour de
Cassation 6 mai 2010, P. 35,143).

   La distinction retenue ci-dessus tenant à la dualité d’action et la
qualité pour agir respective de l’actionnaire et de la société
(représentée en l’espèce par ses liquidateurs) qui dépend de la
nature du préjudice dont la réparation est réclamée répond aux
exigences de l’article 6 CEDH en ce que cette limitation est légitime
et proportionnée quant aux moyens employés, puisqu’il convient
d’éviter toutes actions et procédures inconciliables avec la mission
des liquidateurs et qui heurtent le principe du traitement égalitaire
des investisseurs.

   L’appelante fait valoir que son droit à la « réparation intégrale » du
préjudice qu’elle a subi n’est pas garanti, dès lors que les
liquidateurs auraient réclamé à titre de réparation du préjudice social
des montants moins élevés que ceux qu’elle estime à tort ou à raison
qu’ils auraient dû réclamer (et dont elle a fait état dans sa demande)
et que le boni de liquidation sera forcément inférieur au préjudice
qu’elle a effectivement subi, aux motifs, d’une part, que l’action en
responsabilité contractuelle diligentée par les liquidateurs à
l’encontre du dépositaire permettra, selon elle, à ce dernier
d’opposer à la société d’investissement représentée par ses
liquidateurs un éventuel partage de responsabilité, diminuant
d’autant, le cas échéant, le montant à récupérer par les liquidateurs,
et, d’autre part, que les liquidateurs se voient d’ores et déjà
confrontés à des demandes de remboursement émanant notamment
du trustee de BMIS (i.e. le liquidateur du fonds américain).

   Le droit invoqué signifie uniquement, en l’espèce, que la
réparation des préjudices social et personnel de l’actionnaire peut
être réclamée par les titulaires respectifs du droit d’agir, les
demandes formulées par les liquidateurs qui ont le monopole
d’action pour réclamer la réparation du préjudice subi par l’ensemble
des porteurs de parts relevant de la seule responsabilité de ces
liquidateurs, étant encore entendu que ces derniers sont
responsables tant envers les tiers qu’envers l’OPC de l’exécution de
leur mandat et des fautes commises dans leur gestion. Il s’y ajoute
que l’appelante, porteuse de parts d’une sicav mise en liquidation
judiciaire est en droit de revendiquer un traitement égalitaire entre
créanciers de même rang, mais doit subir les règles inhérentes
gouvernant la liquidation judiciaire.

   L’assignation que l’appelante a lancée durant la liquidation
judiciaire contre les parties défenderesses est partant irrecevable
pour autant qu’elle vise la réparation du préjudice social, même si
cette demande a précédé celle des liquidateurs du 16 décembre
2009.
                                   18
   La juridiction du premier degré a retenu à raison que le critère
permettant de distinguer le préjudice social du préjudice individuel
réparable consiste dans le fait que ce dernier va directement affecter
la valeur des titres ou la situation patrimoniale de l’actionnaire sans
impliquer en même temps une atteinte au patrimoine social ou un
appauvrissement de ce dernier. Le préjudice individuel ne doit pas
constituer une simple répercussion du préjudice social et doit, par
conséquent, être déconnecté d’une perte qui affecterait l’actif social.

   Elle a encore dit à raison que même si un actionnaire dispose
d’une action individuelle en réparation d’un préjudice distinct de celui
de la société et des autres actionnaires, la recevabilité d’une telle
action en responsabilité est soumise à l’allégation de ce préjudice
personnel distinct et que le demandeur doit caractériser ce préjudice
distinct. (Cass. com. française, 7 mars 2006, n° de pourvoi 04-16536,
Bulletin 2006 IV, N° 61, p. 61)

   C’est au regard de ces deux principes qu’il y a lieu d’analyser la
recevabilité des demandes en indemnisation.

   Sont partant à écarter tous les développements des intimés et
notamment des dirigeants sociaux et du réviseur d’entreprises
relatifs aux autres éléments constitutifs de la responsabilité civile, à
savoir les caractères de la faute de nature à engager leur
responsabilité et le lien de causalité entre la faute et le préjudice.

   C’est à raison que le tribunal a, par une motivation exhaustive que
la Cour adopte, déclaré irrecevable la demande principale de la
société A.) « SP », en réparation du préjudice subi en raison de la
perte de la valeur des parts détenues dans le capital de O.), dès lors
que ce dommage constitue non pas un dommage propre à chaque
associé, mais un dommage subi par la société elle-même. Le
dommage causé à l’actionnaire n’est que le corollaire de ce préjudice
social.

   Il a encore, à bon droit, déclaré irrecevable la demande de la
société A.) « SP » qui réclame à titre de gain manqué suite à la
demande de rachat, l’indemnisation de la perte des intérêts pendant
cinq ans à compter du 1er janvier 2009 jusqu’au 31 décembre 2013
sur la valeur nette d’inventaire de ses parts, étant donné que ce
préjudice constitué par l’immobilisation de sa créance dans la
procédure collective de son débiteur ne constitue pas un préjudice
distinct de ceux des autres créanciers. (Cour de Cassation française
du 23 mai 2000 n° de pourvoi 97-19.817).

   Quant aux autres frais « supplémentaires » dont réparation est
réclamée par l’appelante, à savoir les frais subis par la société A.)
« SP », venue aux droits de la société scindée, concernant la
gestion, la valorisation et la protection de ses actifs, les frais relatifs à
la scission de la société A.), à savoir les frais au titre de travail par
                                     19
les dirigeants, par le service juridique et par l’opération de scission,
ainsi que les frais d’avocat, de gestion et de fonctionnement qu’elle
devra verser à sa société de gestion et les frais payés à la banque
dépositaire :

    La juridiction du premier degré a déclaré irrecevable la demande
en réparation des frais « payés aux parties liées », au motif que ces
frais ont été proportionnellement les mêmes pour tous les
actionnaires. Quant au préjudice matériel de 150.000 € réclamé par
la société A.) « SP » venue aux droits de la société A.), à titre de
frais de restructuration, le tribunal a déclaré ce volet de la demande
irrecevable au motif que la demanderesse est restée en défaut
d’établir le lien de causalité entre le préjudice qui résulte du travail
effectué par les dirigeants, par le service juridique et par l’opération
de scission, et les manquements reprochés aux différents
défendeurs.

  La partie appelante a précisé dans l’acte introductif d’instance
(page 19 ) que les « frais payés aux parties liées » visent les frais
payés « dans le cadre des investissements effectués auprès de la
société O.), à cette même société, ou à sa banque dépositaire ou
aux autres prestataires de service ».

    Ces frais sont effectivement accrus à tous les porteurs de parts
durant la vie sociale de sorte qu’il ne s’agit pas d’un préjudice distinct
de l’appelante et c’est dès lors à bon droit que le tribunal a déclaré
irrecevable la demande relative au dit préjudice.

   Quant aux « frais supplémentaires » : L’appelante expose qu’eu
égard au poids important représenté par les parts de O.) dans le
portefeuille de la société A.), le conseil d’administration de cette
société aurait décidé lors de ses réunions des 16 décembre 2008 et
23 janvier 2009 de scinder la société A.) en deux sicav distinctes.
Selon l’assignation introductive d’instance, l’opération de scission
aurait engendré des frais supplémentaires au titre du travail effectué
par les dirigeants, et par le service juridique évalués à 150.000 €,
des frais d’avocat et d’administration des actifs de O.) de 900.000 €
ainsi que des frais de fonctionnement de 150.000 €.

   L’appelante verse un document intitulé « traité de scission de la
sicav A.) du 26 janvier 2009 » suivant lequel cette société est
scindée en deux sicav bénéficiaires, à savoir, d’une part, la
société A.) « R » et, d’autre part, la société A.) « SP », cette
dernière société ayant repris « les autres actifs de la sicav A.) dits
actifs illiquides et à valorisation incertaine » ( pièce n° 23 de Maître
Brouxel ).

   Les « frais supplémentaires » ci-avant décrits résultant de la
scission sont suffisamment caractérisés par la société A.) « SP » de
sorte que la demande en réparation de ce préjudice est, par
réformation de la décision entreprise, à déclarer recevable.
                                   20
   La société A.) « SP » invoque enfin un préjudice moral subi par
la société scindée tenant à la réputation et la reconnaissance que lui
portaient les professionnels financiers, clients et investisseurs. Elle
invoque également un préjudice moral personnel.

   La question pour une personne morale de pouvoir subir un
dommage moral et d’en réclamer réparation est débattue en
doctrine. (voir en ce sens : Les droits de la personnalité de la
personne morale, Revue des sociétés 2006, pages 1ss) La
jurisprudence consacre cependant le droit pour une personne morale
de réclamer réparation pour le dommage moral qui lui a été causé du
fait d’agissements de tiers notamment pour atteinte à son honneur
ou à sa réputation. (Cour de cassation commerciale 15 mai 2012
Dalloz, 2012, p.2285, note Delpech ; Revue des sociétés 2012, page
620, note Stoffel - Munck).

   Le tribunal a considéré que le dommage moral invoqué par
l’appelante n’était en réalité que le reflet d’un préjudice patrimonial et
qu’à défaut de caractérisation du préjudice moral, il n’avait pas de
consistance suffisante pour en réclamer réparation en justice.

   Concernant le préjudice moral réclamé par la société à titre
personnel, la Cour constate que ni dans l’assignation introductive
d’instance ni dans l’acte d’appel du 28 avril 2010, l’appelante ne
fournit d’éléments qui permettraient tant soit peu de caractériser le
préjudice moral qu’elle soutient avoir subi.

    C’est partant à bon droit, mais uniquement en considération de ce
dernier aspect que la demande concernant ce volet a été déclarée
irrecevable.

   L’appelante, pour caractériser l’atteinte à la réputation de la
société scindée, avait, dans son assignation introductive d’instance,
fait état d’un communiqué de la société CPR AM publié sur son site
internet en date du 22 décembre 2008 indiquant que « A.) Sicav
dont CPR AM assure la gestion par délégation pourrait être impactée
indirectement via un investissement dans la Sicav O.) American
Selection, Opcvm de droit luxembourgeois conforme aux normes
européennes lui-même exposé à des fonds gérés par Madoff (…)
CPR AM en tant que société de gestion a pris la décision, validée par
le conseil d’administration de la Sicav A.) lors de sa réunion en date
du 16 décembre 2008, de suspendre les opérations de souscription
de la Sicav à compter de la valeur liquidative du 12 décembre 2008
et dans l’attente de la clarification de la situation concernant O.)
American Selection ».

   L’appelante se réfère en outre à d’autres articles parus dans des
revues françaises publiant entre autres « une liste des Sicav
touchées par Madoff épargne » dans laquelle elle figure (pièce n° 28
de Maître Brouxel). Elle estime que tant ce communiqué que les
                                   21
articles de journaux auraient porté atteinte à la réputation de la
société A.).

   S’agissant d’un préjudice moral personnel et individuel allégué et
suffisamment caractérisé dans le chef de la société A.) « SP », la
demande en réparation y relative est, par réformation, à déclarer
recevable.

   Il en découle que l’appel de la société A.) « SP » est partiellement
fondé.

  D. Les demandes accessoires

   C’est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande de la société
G.) en allocation de dommages-intérêts pour procédure abusive et
vexatoire, étant donné qu’elle n’établit pas que la société A.) « SP »
ait commis un abus de droit en recherchant sa responsabilité
délictuelle.

  C’est encore à raison que le tribunal a rejeté la demande de la
société G.) en allocation d’une indemnité de procédure, étant donné
qu’elle n’établit pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

   L’appel incident de l’intimée qui porte sur ces deux volets du
jugement n’est partant pas fondé.

  L’appelante n’a pas droit à une indemnité de procédure étant
donné qu’elle n’a obtenu que très partiellement gain de cause.

   La demande des intimés sur base de l’article 240 du NCPC est
également à rejeter faute par ces derniers de justifier en quoi il serait
inéquitable pour eux de devoir supporter une partie des frais, non
compris dans les dépens, qu’ils ont dû exposer pour défendre leurs
droits en instance d’appel.

   La demande de la société G.) en allocation de dommages-intérêts
pour appel abusif et vexatoire introduit par la société A.) « SP » est à
rejeter, étant donné que l’appelante n’a fait qu’user de son droit
légitime de soumettre aux juges d’appel l’examen d’une décision qui
lui porte grief, le simple fait que l’appel n’est pas fondé n’établissant
pas dans son chef une intention de nuire ou une faute d’appréciation
grossière équipollente au dol.

                              PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,
                                   22
  reçoit les appels principal et incident en la forme,

  dit l’appel incident non fondé,

  dit l’appel principal partiellement fondé,

  réformant :

   déclare recevables les demandes de la société d’investissement à
capital variable de droit français A.) « SP » en réparation du
préjudice matériel subi engendré par l’opération de scission, ainsi
que du préjudice moral subi par la société scindée A.),

  renvoie ces volets devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, autrement composé,

  confirme le jugement pour le surplus,

   rejette la demande de la société anonyme G.) en dommages-
intérêts pour appel abusif et vexatoire,

  dit non fondées les demandes des parties basées sur l’article 240
du NCPC,

   condamne la société anonyme de droit français A.) « SP » aux
frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au
profit de Maîtres Lucy Dupong, Laurence Payot, Véronique Hoffeld,
Alain Rukavina, avocats constitués, sur leurs affirmations de droit
qu’ils en ont fait l’avance.

                                    23
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quinze juillet deux mille quatorze.

Numéro 40212 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 22 juillet 2013,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)la société à responsabilité limitée « B » (B) s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

appelante par incident,

comparant par Maître Claude PAULY, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 22 avril 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 18 septembre 2012, A a fait convoquer son ancien employeur, la
société à responsabilité limitée B ( en abrégé : B) devant le tribunal du travail pour
lui réclamer suite à son licenciement avec effet immédiat qu’il qualifie d’abusif les
montants plus amplement détaillés dans la prédite requête.

Au service de B depuis le 1er janvier 1986 et détaché au service accueil de l’école
de police de Luxembourg, A fut licencié sans préavis le 9 août 2012, soit 26 ans
après son entrée en fonction, au motif qu’il a été absent sans justificatifs du lundi
30 juillet 2012 au dimanche 5 août 2012, soit pendant 5 jours.

Le salarié contesta tant la précision que la réalité et la gravité des faits lui
reprochés.

Par jugement du 10 juin 2013, le tribunal du travail a déclaré le licenciement
régulier et débouté le salarié de ses demandes indemnitaires.

Pour ce faire, et après avoir analysé les attestations testimoniales versées par
l’employeur, le tribunal a retenu que les faits libellés dans la lettre de licenciement
répondaient au critère de précision légal ; il a ensuite décidé « que si l’absence
injustifiée du salarié pendant une semaine entière constitue déjà en soi une cause
de licenciement avec effet immédiat, les explications du salarié facilement
démenties ont certainement confirmé l’impression de l’employeur qu’il ne pouvait
plus faire confiance à ce salarié » et que dès lors le licenciement se justifiait
malgré la longue ancienneté et l’absence d’antécédents du salarié.

                                          2
Ce jugement fut régulièrement entrepris par A par acte d’huissier du 22 juillet
2013.

L’appelant demande de déclarer son appel fondé et par réformation de dire que son
licenciement est abusif, partant de lui accorder les montants réclamés en première
instance.

Il maintient les mêmes arguments qu’en première instance, à savoir qu’il a fait une
demande de congé oralement, laquelle n’aurait pas été catégoriquement refusée par
son supérieur hiérarchique C. Il conclut encore à l’audition des témoins
certificateurs et demande à la Cour d’enjoindre à la société B de verser l’original de
la demande de congé de sa collègue de travail D.

Il est d’avis que compte tenu de son ancienneté de service de plus de 25 ans, de son
parcours professionnel sans antécédents, le licenciement sans préavis constituerait
une sanction disproportionnée.

Concernant les montants réclamés, il évalue son préjudice matériel sur une période
de 24 mois.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris par adoption de ses
motifs.

Elle est par contre de l’avis que l’ancienneté du salarié et ses absences
d’antécédents n’enlèvent rien à la gravité d’une absence sans justificatifs de 5 jours,
ce d’autant plus que le salarié a donné des explications mensongères sur les raisons
de cette absence.

Elle conteste tous les montants réclamés par le salarié tant dans leur principe que
dans leur montant, soutenant que le salarié n’a fait aucun effort pour retrouver un
emploi et que le fait qu’il n’a pas touché d’indemnités de chômage relève de son
choix personnel.

Elle relève appel incident du jugement l’ayant déboutée de sa demande basée sur
l’article 240 du NCPC.

Les parties restent contraires en instance d’appel sur la gravité de la faute reprochée
au salarié.

L’employeur reproche concrètement à A une absence injustifiée de cinq jours avec
la circonstance aggravante qu’il a donné des explications qui ne correspondaient
pas à la réalité pour justifier son comportement fautif.

                                          3
Conformément à l’article L.124-10(2) du Code du travail, est considéré comme
constituant un motif grave tout fait ou faute qui rend immédiatement et
définitivement impossible le maintien des relations de travail.

Dans l'appréciation des faits ou fautes procédant de la conduite professionnelle du
salarié, les juges tiennent compte du degré d'instruction, des antécédents
professionnels, de sa situation sociale et de tous les éléments pouvant influer sur la
responsabilité du salarié et des conséquences du licenciement.

S’il est établi que A était absent de son lieu de travail sans justificatif pendant 5
jours et qu’il a raconté, pour justifier son comportement, des « mensonges », il n’en
reste pas moins que ces faits ne peuvent constituer seuls ou pris ensemble, en tant
qu’acte isolé et unique dans la carrière du salarié comportant plus de 25 années de
service, faisant présumer de bons de loyaux services, ancienneté qui plus est,
dénuée de tout reproche professionnel, un motif d’une gravité suffisante pour
justifier une brusque rupture privant le salarié âgé de 47 ans au moment du
licenciement, tant des indemnités légales que des indemnités de chômage.

Il suit des considérations qui précèdent que le jugement est à réformer sur ce point

A abusivement licencié avec effet immédiat a, sur base de l’article L.124-6. al.1 du
code du travail, droit à une indemnité compensatoire de préavis qui, compte tenu de
son ancienneté de service de 26 ans est de 6 mois, soit d’un montant de 23.571,78
euros ainsi que par application de l’article L.124-7 du même code, une indemnité
de départ de 9 mois, soit 35.357,67 euros (le salaire mensuel moyen calculé sur les
six derniers mois étant de 3.928,63 €).

Quant à son préjudice matériel, la Cour estime que ce dernier, à le supposé établi,
est suffisamment réparé par les montants lui alloués ci-avant, ce d’autant plus que
A qui était en congé de maladie du jour de son licenciement le 9 août 2012
jusqu’au mois d’avril 2013, a partant bénéficié sur une durée de huit mois des
indemnités de maladie.

Au vu des circonstances du licenciement d’A qui a par son comportement contribué
à son licenciement, le préjudice moral invoqué par lui est inexistant.

L’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi demande acte
qu’il n’a pas de revendications à formuler.

Il y a lieu de lui en donner acte.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge une partie
des frais non compris dans les dépens, les demandes respectives des parties basées
sur l’article 240 du NCPC sont à rejeter.

                                          4
                                  PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

dit l’appel incident non fondé,

dit l’appel principal fondé,

réformant :

dit que le licenciement avec effet immédiat prononcé le 9 août 2012 est abusif,

partant dit les demandes d’A en paiement d’une indemnité compensatoire de
préavis de six mois fondée et justifiée pour un montant de 23.571,78 €,

dit la demande d’A en paiement d’une indemnité de départ de neuf mois fondée et
justifiée pour un montant de 35.357,67 €,

partant condamne la société B s.à r.l. à payer à A la somme de 23.571,78 +
35.357,67 = 57.929,45 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice
jusqu’à solde,

dit les demandes d’A en paiement de dommages-intérêts pour les préjudices
matériel et moral non fondées,

donne acte à l’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi qu’il
n’a pas de revendications à formuler,

rejette les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du NCPC alors
que non fondées,

condamne la société B s.à r.l. aux frais de l’instance avec distraction au profit de
Maître Jean-Marie BAULER qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                           5
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quinze juillet deux mille quatorze.

Numéro 39162 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Nadine
TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 12 septembre 2012,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 14 janvier 2014 relative à la
recevabilité.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par exploit d’huissier du 12 septembre 2012, A a relevé appel d’un jugement du 6
juillet 2010 rendu par le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette dans la cause
l’opposant à la société B S.A..

La société B S.A. conclut sur base de l’article 156.(2) du NCPC (« la signification
est réputée faite le jour de la remise de la copie de l’acte à l’autorité compétente
pour l’expédier ou le jour de la remise à la poste ou en général, le jour où toute
autre procédure autorisée de signification à l’étranger a été engagée. ») à
l’irrecevabilité de l’appel pour cause de tardiveté au motif que le délai d’appel de
55 jours pour les personnes demeurant en France était en date du 12 septembre
2012 expiré depuis plus de deux ans.

Les parties sont d’accord à voir statuer par arrêt séparé sur la question de la
recevabilité.

Selon la société B S.A., la notification du jugement, faisant courir le délai d’appel,
s’est faite le 8 juillet 2010, jour de la remise à la poste par le greffe de la copie du
jugement à envoyer à A résidant à ce moment à (…).

Selon A, il découle du certificat de notification délivré par le greffe que le jugement
du 6 juillet 2010 ne lui a pas été notifié et que le délai pour interjeter appel n’a donc
pas couru.

Elle relève qu’elle n’a plus habité, ce qui est contesté par la société B S.A., en date
du 8 juillet 2010 au (…).

L’article 170 du NCPC est conçu en les termes suivants :

« (1) Dans les cas où une notification ou une convocation s’opère par la voie du
greffe, elle se fait par lettre recommandée.
Les dispositions des paragraphes (2) à (8) de l’article 102 sont applicables. En cas
de retour du document à notifier ou de la convocation au greffe, avec la mention
« inconnu à l’adresse indiquée » le greffier informe immédiatement la partie
intéressée.
(2) Lorsque le destinataire de la notification ou de la convocation a son domicile
ou sa résidence à l’étranger, l’article 156 est applicable.

                                           2
(3) Lorsque le destinataire de la notification ou de la convocation n’a ni domicile,
ni résidence connus, la notification ou la convocation est faite par huissier de
justice, conformément à l’article 157.
(4) Les prescriptions qui précèdent sont observées à peine de nullité. »

La copie du jugement envoyée le 8 juillet 2010 par les soins du greffe par lettre
recommandée avec avis de réception a été retournée avec la mention « boîte non
identifiable », mention équivalente à la mention « inconnu à l’adresse indiquée ».

Comme en cas de retour avec la mention « inconnu à l’adresse indiquée » la
notification se fait par voie d’huissier, il faut admettre que l’envoi fait en
l’occurrence par la voie du greffe ayant débouché sur un retour avec la mention
« inconnu à l’adresse indiquée » n’a pas opéré de notification et que partant, en
l’absence de notification, ne peut pas s’appliquer la règle inscrite à l’article 156.(2)
du NCPC aux termes de laquelle la signification ou la notification à l’égard des
personnes domiciliées ou résidant à l’étranger est réputée faite le jour de la remise à
la poste de la copie de l’acte.

Au vu de l’absence de notification résultant du renvoi avec la mention « inconnu à
l’adresse indiquée », il est sans intérêt de savoir à quel endroit précis à l’étranger le
destinataire était domicilié ou a résidé le jour de la remise à la poste au
Luxembourg.

A défaut de notification, aucun délai d’appel n’a pu courir.

L’appel relevé par exploit du 12 septembre 2012 est partant recevable.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel du 12 septembre 2012 recevable,

réserve le surplus et renvoie l’affaire devant le magistrat chargé de la mise en état
en vue de l’instruction du fond.

                                           3
"


text:
Rép.fisc.no. 3135/14

                JUSTICE DE PAIX DE LUXEMBOURG

 AUDIENCE PUBLIQUE EXTRAORDINAIRE DU
         MARDI, 15 JUILLET 2014

        LE TRIBUNAL DU TRAVAIL DE ET A LUXEMBOURG

                             DANS LA COMPOSITION:

     Anne-Françoise GREMLING                            Juge de paix, Présidente
     Tun DI BARI                                        Assesseur - employeur
     Roberto SCOLATI                                    Assesseur - salarié
     Véronique JANIN                                    Greffière assumée

                  A RENDU LE JUGEMENT QUI SUIT

                            DANS LA CAUSE ENTRE:

     X.),
     demeurant à L-(...),
     PARTIE DEMANDERESSE,
     comparant par Maître Réguia AMIALI, avocat, demeurant à Esch-Sur-Alzette,

                                        ET

     la société anonyme BQUE.1.) S.A.,
      établie et ayant son siège social à L-(...), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B(...),
      PARTIE DEFENDERESSE,
      comparant par Maître Daniel NERL, avocat, en remplacement de Maître
Christian JUNGERS, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

                              EN PRÉSENCE DE :

     l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
     pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi sur base de l'article
L.521-4 du Code du Travail, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-2910
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,
     PARTIE INTERVENANTE,
     comparant par Maître Sébastien COÏ, avocat, en remplacement de Maître
Georges PIERRET, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.
                                       F A I T S :

L'affaire fut introduite par requête -annexée au présent jugement- déposée au greffe de la
Justice de Paix de et à Luxembourg en date du 18 septembre 2013 sous le N° 679/13.

Par convocations du greffe, les parties furent appelées à l'audience publique du 14 octobre
2013. L'affaire subit ensuite trois remises contradictoires et fut utilement retenue à l'audience
publique du 30 juin 2014. A cette audience, les parties furent entendues en leurs moyens et
conclusions respectifs.

Le tribunal prit ensuite l'affaire en délibéré et, à l'audience publique extraordinaire de ce jour,
il rendit

                 LE JUGEMENT                           QUI SUIT :

Par requête déposée au greffe en date du 18 septembre 2013, X.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme BQUE.1.) S.A., devant le tribunal du travail de ce siège pour
voir déclarer abusif le licenciement avec préavis intervenu à son encontre le 31 juillet 2012.

Il réclame les montants suivants, à savoir :

   -   Préjudice matériel                             76.581.- euros
   -   Préjudice moral                                50.000.- euros
   -   Congés non pris                                           pm

avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

Le requérant demande encore que le taux d’intérêt soit majoré de trois points à partir du
premier jour du troisième mois qui suit la notification du jugement à intervenir.

Le requérant réclame finalement une indemnité de procédure de 5.000.- euros et demande au
tribunal d’ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

A l’audience du 30 juin 2014, la partie requérante a réduit sa demande en indemnisation de
son préjudice matériel au montant de 10.286,29 euros. Il y a lieu de lui en donner acte.

A l’appui de sa demande, X.) expose qu’il a été au service de la partie défenderesse en qualité
de superviseur en vertu d’un contrat de travail à durée indéterminée conclu en date du 21
juillet 2010. Par courrier du 24 juillet 2012, il aurait été convoqué à un entretien préalable à
son licenciement. L’entretien préalable aurait eu lieu le 30 juillet 2012. Par courrier du 31
juillet 2012, le requérant aurait fait l’objet d’un licenciement avec un préavis de deux mois
couvrant la période du 1er août au 30 septembre 2012. Par courrier recommandé du 10 août
2012, il aurait demandé la communication des motifs de son licenciement à son employeur.

Par courrier du 5 septembre 2012, l’employeur aurait répondu ce qui suit :

                                                                                2
Le requérant aurait contesté le licenciement par courrier recommandé de son mandataire du 21
septembre 2012.

Quant à la recevabilité de la requête

Quant à l’exception du libellé obscur

La partie défenderesse soulève in limine litis la nullité de la requête pour cause de libellé
obscur. Elle donne à considérer que, dans sa requête, X.) réclame un montant de 76.581.-
euros à titre d’indemnisation de son préjudice matériel. Suivant les motifs de la requête, ledit
montant correspondrait à 10 mois de salaire et selon le dispositif, à 4 mois de salaire. Eu égard
à cette contradiction, la partie défenderesse serait dans l’impossibilité de vérifier l’objet de la
demande. Il y aurait partant lieu de déclarer nulle la requête et irrecevable la demande.

L’article 145 du Nouveau code de procédure civile prévoit que la requête énonce l’objet de la
demande et contient l’exposé sommaire des moyens, à peine de nullité.

Force est de constater, en l’espèce, que la requête indique de manière non équivoque qu’elle
tend notamment à l’indemnisation de préjudices matériel et moral subis par le requérant du
chef de licenciement abusif. Le montant réclamé à titre d’indemnisation du préjudice matériel
est indiqué. L’objet de la demande est ainsi suffisamment détaillé, de sorte que la partie
défenderesse n’a pas pu se méprendre sur sa portée et a utilement pu organiser sa défense.
L’indication suivant laquelle le montant de 76.581.- euros correspondrait à 4 mois de salaire
relève manifestement d’une erreur matérielle et ne porte pas à conséquence.

La requête satisfait, dès lors, aux exigences de l’article 145 du Nouveau code de procédure
civile et n’est partant pas entachée du vice du libellé obscur. L’exception soulevée est partant
à écarter.

Quant à la recevabilité de la demande en paiement d’une indemnité de congé non pris

La demande en paiement d’une indemnité de congé non pris, indiquée pour mémoire (« pm »)
dans la requête doit être déclarée irrecevable pour ne pas avoir été chiffrée, ni dans la requête,
ni à l’audience.

La demande du requérant est recevable pour le surplus.

Quant au licenciement

A l’audience du 30 juin 2014, la partie requérante s’est rapportée à prudence de justice quant à
l’admissibilité devant le tribunal de la lettre de motivation rédigée en langue anglaise.

La partie requérante a, ensuite, critiqué la lettre de motivation pour son défaut de précision et
a contesté, à titre plus subsidiaire, le caractère réel et sérieux des motifs invoqués à la base du
licenciement.

La partie défenderesse a répliqué que la langue maternelle du requérant étant l’anglais, ce
dernier a nécessairement compris le contenu de la lettre de motivation rédigée en langue
anglaise, langue de travail au sein de la société défenderesse.
La partie défenderesse fait encore valoir que la partie requérante ne peut pas invoquer le
manque de précision de la lettre de motivation pour ne pas avoir soulevé ce moyen dans sa
requête.

                                                                                3
La partie défenderesse estime que le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement
résulte des éléments du dossier.

A titre subsidiaire, elle offre en preuve les fais suivants, à savoir :

Par l’audition des témoins suivants :

1) Monsieur T.1.), demeurant à B-(...),

2) Monsieur T.2.), (...).

Quant à la lettre de motivation du licenciement rédigée en langue anglaise

Il y a d’abord lieu de relever qu’une lettre de motivation d’un licenciement ne constitue pas un
acte administratif et n’est pas établie dans le cadre d’une procédure judiciaire, de sorte qu’elle
n’est pas visée par l’article 3 de la loi du 24 février 1984 sur le régime des langues, suivant
lequel : « en matière administrative, contentieuse ou non contentieuse, et en matière
judiciaire, il peut être fait usage des langues française, allemande ou luxembourgeoise, sans
préjudice des dispositions spéciales concernant certaines matières ».

Par arrêt du 5 mars 2009, la Cour d’appel a d’ailleurs souligné ce qui suit :

« Il convient de relever que si l’article L. 124 -10.(3) du code du travail stipule que les faits
gisant à la base d’un licenciement sans préavis doivent être énoncés avec précision, force est
de constater que le code du travail ne fait aucune obligation à l’employeur quant à la langue
à utiliser pour la rédaction de cette dernière ni ne prévoit de sanctions à cet égard, laissant
partant à l’employeur le choix de la langue de rédaction de la lettre de licenciement
respectivement de la lettre de motivation. » ( C.S.J., 5 mars 2009, N° 33493 du rôle).

Le fait que la lettre de motivation est soumise au tribunal sans traduction est sans incidence, le
contenu de ladite lettre étant, en l’espèce, intégralement repris dans l’offre de preuve de la
partie défenderesse libellée en langue française et aucun problème de compréhension ne
s’étant posé au cours des débats à l’audience, ni dans le chef du tribunal, ni dans le chef des
parties.

Quant à la précision de la lettre de motivation

Aux termes de l’article L.124-5 du Code du travail, l’employeur auquel le salarié a demandé
les motifs du licenciement avec préavis, est tenu d’énoncer avec précision par lettre
recommandée, au plus tard un mois après la notification de la lettre recommandée (de
demande des motifs), le ou les motifs du licenciement liés à l’aptitude ou à la conduite du
travailleur ou fondés sur la nécessité du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou
du service qui doivent être réels et sérieux.

L’indication des motifs doit être fournie avec une précision telle que leur énoncé même en
révèle la nature et la portée exacte et permette tant au salarié d’apprécier leur caractère
légitime ou non et de faire la preuve de leur fausseté ou de leur inanité, qu’au juge d’apprécier

                                                                                4
si le congédiement est intervenu pour des motifs valables ou, au contraire, pour des motifs
illégitimes, ou s’il constitue un acte économiquement et socialement anormal.

Cette prescription est d'ordre public et il appartient au tribunal d'examiner si les motifs
invoqués à l'appui du congédiement sont suffisamment précis, étant donné que l'énoncé précis
des motifs constitue une garantie contre toute mesure arbitraire en cas de licenciement.

Le tribunal devant d’office analyser la précision de la lettre de motivation du licenciement, il
importe peu qu’en l’espèce, la partie requérante n’ait pas soulevé l’imprécision desdits motifs
dans la requête.

Dans la lettre de motivation, la partie défenderesse explique, en premier lieu, quelles étaient
les responsabilités et les fonctions du requérant en sa qualité de « Supervisor Project
Management » et quels étaient les projets dans lesquels il était impliqué au sein du « Project
Management Department » ( PMD ).

La lettre de motivation évoque ensuite le rapport d’évaluation de performance du requérant
pour l’année 2011 qui avait retenu que « les éléments clefs et les objectifs fixés n’étaient pas à
jour ou finalisés conformément aux attentes et lignes directrices de ses supérieurs ».
L’employeur soutient que le point négatif relevé dans le prédit rapport est lié au fait que le
requérant avait tardé à produire une « proof of concept » dans un projet dénommé « Central
Repository Project ». Il aurait été relancé par son supérieur hiérarchique, Y.), qui lui aurait
demandé de finaliser le document avant la fin du mois de décembre 2011. Cependant, au lieu
de terminer le projet, le requérant serait parti en vacances le 18 décembre 2011, de sorte que la
date limite n’aurait pas été respectée.

Force est de constater que la lettre de motivation ne précise pas à quelle date Y.) a demandé
au requérant de finaliser la « proof of concept » litigieuse, quelle était la durée du congé du
requérant, à quelle date ce dernier avait posé sa demande de congé afférente et qui lui avait
donné l’accord quant audit congé. Il n’est pas non plus indiqué à quelle date le requérant a
ensuite finalisé la « proof of concept ».

En l’absence de précisions quant aux points prémentionnés, le tribunal ne peut pas apprécier si
le départ en congé du requérant en date du 18 décembre 2011et l’omission dans son chef de
finaliser la « proof of concept » avant la fin de l’année 2011 sont à considérer comme fautifs.

Il est ensuite reproché au requérant de ne pas avoir adapté ses heures de travail à son volume
de travail, d’avoir passé trop de temps à boire du café, à discuter avec ses collègues de travail,
à manipuler son téléphone portable et à surfer sur internet à des fins privées. Dans ce contexte,
il aurait reçu un avertissement oral de son supérieur hiérarchique Y.) le 14 décembre 2011. Il
aurait réagi de façon positive à cet avertissement, mais aurait vite repris ses habitudes
antérieures.

Dans la mesure où l’employeur n’indique pas à quelles dates il a été constaté que le requérant
se consacrait de façon insuffisante à son travail et combien de temps par jour il faisait des
« pauses café » et s’adonnait à des occupations étrangères à son travail, la partie
prémentionnée de la lettre de motivation manque également de précision.

La lettre de motivation énonce finalement qu’en juillet 2012, la banque aurait été confrontée à
des échecs concernant différents projets de l’équipe PMD. Y.) aurait été rendu responsable de
ces échecs et la banque se serait séparée de lui. Une évaluation de l’équipe ayant travaillé sous
la direction de Y.) aurait été effectuée. Dans le cadre de cette évaluation, le requérant aurait

                                                                                5
été identifié comme une personne manquant de la motivation requise pour mener à bien les
projets en cours.

Il y a lieu de constater que le motif tiré de l’évaluation négative des performances et de
l’attitude du requérant effectuée à la suite du départ de Y.) en juillet 2012 est exprimée en des
termes vagues. L’employeur n’indique sur quels faits concrets cette évaluation s’est basée.

Il résulte de ce qui précède que la lettre de motivation du 5 septembre 2012 ne répond pas aux
critères de précision définis par la loi et la jurisprudence.

La partie défenderesse reprend les termes imprécis de la lettre de motivation dans son offre de
preuve qui doit, dès lors, être déclarée irrecevable en raison de son défaut de pertinence.

Il convient d’ailleurs d’ajouter que si l’article L.124-11 (3), alinéa 2, du Code du travail
prévoit que l’employeur peut en cours d’instance apporter des précisions complémentaires par
rapport aux motifs énoncés, il ne peut cependant être permis à l’employeur de pallier aux
lacunes manifestes d’une lettre de motivation en fournissant le détail des motifs du
licenciement ou en invoquant de nouveaux motifs au cours des plaidoiries. Il y a lieu de
rappeler, en effet, que l’imprécision des motifs équivaut à une absence de motifs.

Au vu de ce qui précède, le licenciement avec préavis intervenu le 31 juillet 2012 à l’égard de
X.) est à déclarer abusif.

Quant aux montants réclamés

Quant au préjudice matériel

Si l’indemnisation du salarié, victime d’un licenciement abusif doit être aussi complète que
possible, seul le dommage qui se trouve en relation causale directe avec le licenciement doit
normalement être pris en considération pour fixer le préjudice matériel. A cet égard, les pertes
subies ne sont à prendre en considération que pour autant qu’elles se rapportent à une époque
qui aurait raisonnablement dû suffire pour permettre au salarié de trouver un nouvel emploi, le
salarié étant obligé à faire des efforts nécessaires pour trouver un emploi en remplacement.

A l’audience, le requérant demande au tribunal de fixer à quatre mois à partir de la fin de la
période de préavis la période de référence au cours de laquelle sa perte de revenus est à mettre
en relation causale avec le licenciement. Il explique qu’au cours de cette période, il a touché
des indemnités de chômage. Il verse une série de courriers de candidature envoyés à des
employeurs potentiels dans le cadre de ses recherches d’un nouvel emploi entre septembre et
décembre 2012.

La partie défenderesse s’oppose à la demande en indemnisation du préjudice matériel du
requérant en soutenant que ce dernier n’a fait que peu d’efforts en vue de la recherche d’un
nouvel emploi.

Au vu des pièces relatives aux recherches d’emploi effectuées par le requérant, de la situation
sur le marché de l’emploi, de l’âge du requérant, né en 1978, et de la nature de l’emploi
occupé par lui, le tribunal fixe à quatre mois à partir de la fin du délai de préavis, la période de
référence au cours de laquelle la perte de revenus du requérant est à mettre en relation causale
avec le licenciement intervenu.

                                                                                6
La perte de revenus subie par le requérant entre le 1er octobre 2012 et le 31 janvier 2013
correspond à la différence entre la rémunération que le requérant aurait touchée auprès de son
ancien employeur pour la période visée s’il n’avait pas été licencié et les indemnités de
chômage qu’il aurait normalement perçues au cours des mêmes mois. Il y a lieu de noter que
le requérant a pris congé entre le 23 décembre 2012 et le 1er janvier 2013 et que le montant
des indemnités de chômage effectivement perçues en décembre 2012 et janvier 2013 a
diminué de ce fait. Or, la différence entre les indemnités de chômage brutes auxquelles le
requérant aurait normalement eu droit et les indemnités de chômage brutes réellement perçues
après prise en compte du congé prémentionné n’est pas à mettre à charge de l’employeur.

Le salaire mensuel brut du requérant à prendre en compte pour l’évaluation du dommage
matériel s’élève à [ 6.306,78 + ( 6.306,78/12 ) = ] 6.832,35 euros, compte tenu du fait que le
contrat de travail du 21 juillet 2010 prévoyait, en son article V.1. l’allocation d’un 13e mois
équivalent à un salaire mensuel brut au requérant ( « the gross remuneration is fixed at
thirteen monthly gross installments of 6.153.-€ » ).

Le préjudice matériel subi s’établit, dès lors, comme suit :

[ ( 4 x 6.832,35 ) – ( 4.616,28 + 4.616,28 + 4.616,28 + 4.685,48 ) = ] 8.795, 08 euros.

Quant au préjudice moral

Le montant devant revenir au requérant à titre d’indemnisation de son préjudice moral du fait
de l’atteinte portée à sa dignité de travailleur est à évaluer, compte tenu de son ancienneté de
deux ans au sein de la société défenderesse et de son âge au moment du licenciement, à la
somme de 2.000.-euros.

Le tribunal condamne, partant, la société anonyme BQUE.1.) S.A. à payer à X.) le montant de
[ 8.795,06 + 2.000 = ] 10.795,06 euros, avec les intérêts légaux à partir du 18 septembre 2013,
jour de la demande en justice, jusqu’à solde.

Au vu de la demande afférente du requérant, la majoration de l’intérêt légal de trois points à
l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la notification du jugement à intervenir est à
ordonner, en application des dispositions de la loi modifiée du 6 mai 2004 sur les délais de
paiement et intérêts de retard.

L’indemnisation des préjudices matériel et moral n’étant pas la contrepartie d’un travail
fourni, elle ne constitue pas un salaire, de sorte que l’article 148 alinéa 3 du Nouveau code de
procédure civile qui prévoit que le jugement est exécutoire par provision s’il s’agit de salaires
échus, n’est pas applicable. Les conditions de l’article 115 du Nouveau code de procédure
civile n’étant par ailleurs pas remplies, il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire de la
condamnation aux montants afférents.

Quant à la demande de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’Emploi

Aux termes de ses conclusions déposées au tribunal du travail le 30 janvier 2014 et présentées
à l’audience publique du 30 juin 2014, l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, demande au Tribunal de

« donner acte à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg qu’il exerce un recours en vertu de
l’article L.521-4 du Code de Travail;

                                                                                7
que le montant redû à l’Etat du chef de règlement des indemnités de chômage s’élève au total
brut (arrêt M.) c/ F.)R du 27 avril 1995) de :

                                          45.453,09.- €

Ceci sous réserve d’augmentation de la demande du chef des versements d’indemnités de
chômage,

qu’il échet de condamner l’employeur pour autant qu’il s’agisse de la partie malfondée au
fond du litige, du chef des causes susénoncées à procéder au règlement du montant précité,
avec les intérêts légaux tels que de droit. »

Il ressort des pièces versées en cause par l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, qu’en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, il a versé à X.) à titre d’indemnité de
chômage pendant les périodes couvertes par les indemnités que l’employeur sera tenu de
payer à son ancien salarié en application du présent jugement, un montant brut de [ 4.616,28 +
4.616,28 + 3.276,07 + 4.534,34 = ] 17.042,97 euros.

Le licenciement avec préavis du 31 juillet 2012 étant à déclarer abusif, il y a lieu, en
application de l’article L.521-4 du Code du travail, de condamner la société anonyme
BQUE.1.) S.A. à payer à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, le montant de 17.042,97 euros, avec les intérêts légaux à
partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

Quant aux demandes respectives des parties en paiement d’une indemnité de procédure

Il serait inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens, dont les honoraires
d’avocat, à charge du requérant qui a dû ester en justice pour faire reconnaître ses droits. Il y a
lieu de lui allouer, sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile, une
indemnité de procédure de 1.000.- euros.

Eu égard à l’issue du litige, la société anonyme BQUE.1.) S.A. est à débouter de sa demande
en paiement d’une indemnité de procédure.

                                  PAR CES MOTIFS
                           Le Tribunal du Travail de Luxembourg

                     statuant contradictoirement et en premier ressort

reçoit         la requête en la forme ;

écarte         le moyen tiré du libellé obscur de la requête ;

déclare        irrecevable la demande de X.) en paiement d’une indemnité de congé non
               pris ;

déclare        recevable la requête pour le surplus ;

                                                                                8
donne         acte à X.) qu’il réduit sa demande en indemnisation de son préjudice matériel
              au montant de 10.286,29 euros ;

déclare       irrecevable l’offre de preuve présentée par la société anonyme BQUE.1.)
              S.A. ;

déclare       abusif le licenciement avec préavis intervenu le 31 juillet 2012 à l’égard de
              X.) ;

déclare       fondée la demande de X.) en indemnisation de son préjudice matériel à
              concurrence de 8.795,08 euros ;

déclare       fondée la demande de X.) en indemnisation de son préjudice moral à
              concurrence de 2.000.- euros ;

condamne      la société anonyme BQUE.1.) S.A. à payer à X.) le montant de [ 8.795,08 +
              2.000 = ] 10.795,08 euros, avec les intérêts légaux à partir du 18 septembre
              2013, jusqu’à solde ;

dit           que le taux d’intérêt sera majoré de trois points à l’expiration du troisième mois
              qui suit la notification du présent jugement ;

déclare       non fondée la demande de X.) en exécution provisoire de la condamnation au
              prédit montant ;

déclare       fondée la demande de X.) en paiement d’une indemnité de procédure à
              concurrence de 1.000.- euros ;

condamne      la société anonyme BQUE.1.) S.A. à payer à X.) une indemnité de procédure
              de 1.000.- euros ;

déclare       non fondée la demande de la société anonyme BQUE.1.) S.A. en paiement
              d’une indemnité de procédure ;

déclare       fondée la demande de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa
              qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, à l’égard de la société
              anonyme BQUE.1.) S.A. à concurrence de 17.042,97 euros ;

condamne      la société anonyme BQUE.1.) S.A. à payer à l’Etat du Grand-Duché de
              Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, le
              montant de 17.042,97 euros, avec les intérêts légaux à partir de la demande en
              justice, jusqu’à solde ;

condamne      la société anonyme BQUE.1.) S.A. à tous les frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait et jugé par Anne-Françoise GREMLING, juge de paix de et à LUXEMBOURG,
siégeant comme Présidente du tribunal du travail, et les assesseurs prédits et prononcé par la
Présidente à ce déléguée, assistée de la greffière assumée Véronique JANIN, en audience
publique, date qu'en tête, au prétoire de la Justice de Paix à LUXEMBOURG, et qui ont signé
le présent jugement.

                                                                                9
"