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Arrêt N°209/21 - I - CIV

                                Arrêt civil

    Audience publique du treize octobre deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2020-00821 du rôle

Composition :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,
Yannick DIDLINGER, conseiller,
Thierry SCHILTZ, conseiller,
Joëlle SCHAEFER, greffier assumé.

                                Entre:

A., demeurant à L-..., ...,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick MULLER de
... du 26 août 2021,

comparant par la société à responsabilité limitée ETUDE D’AVOCATS
WEILER, WILTZIUS, BILTGEN SARL, établie et ayant son siège social à
L- 9234 Diekirch, 30, route de Gilsdorf, inscrite sur la liste V du tableau de
l’Ordre des avocats du Barreau de ..., immatriculée au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro n°B239498 représentée aux
fins de la présente procédure par Maître Lucien WEILER, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch,

                                     et:

B., demeurant à L-..., ...,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître François GENGLER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

                          ------------------------------
                        LA COUR D'APPEL :
Statuant sur les difficultés de liquidation respectivement de la communauté
de biens ayant existé et de l’indivision post-communautaire existant entre A.
(ci-après A.) et B. (ci-après B.) du fait de leur divorce prononcé par jugement
du 1er février 2017, le tribunal d'arrondissement de ..., par jugement du 16
juin 2020, a notamment

 - dit que les effets du divorce entre parties, en ce qui concerne leurs biens,
   remontent au 15 juin 2011,
 - dit que le terrain propre de A. (parcelle inscrite au cadastre sous le
   numéro .../...) est devenu commun,
 - dit que l’ensemble de l’immeuble construit sur les parcelles inscrites au
   cadastre sous les numéros .../... et .../... est commun,
 - ordonné le partage et la liquidation de l’indivision post-communautaire
   existante entre parties,
 - dit fondée la demande de B. en licitation de l’immeuble construit sur les
   parcelles communes situées à ..., ..., inscrites au cadastre sous les
   numéros .../..., lieu-dit ..., nature cadastrale: place (occupée) bâtiment à
   habitation, contenance d’un are et 20 centiares et .../..., lieu-dit ..., nature
   cadastrale: place (occupée) partie bâtiment, contenance 40 centiares,
   ordonné la licitation dudit immeuble sis à ..., commis un notaire et
   désigné un juge commissaire à ces fins,
 - dit qu’il n’y a pas lieu à surseoir à statuer quant au surplus,
 - dit que la communauté doit récompense à A. de la somme de ... euros,
   avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la dissolution de la
   communauté, le 15 juin 2011,
 - dit que A. a droit à une récompense à charge de la communauté du fait
   de son apport en nature de la parcelle située à ..., ..., inscrite au cadastre
   sous le numéro .../..., lieu-dit ..., nature cadastrale: place (occupée)
   partie bâtiment, contenance 40 centiares,
 - avant tout autre progrès en cause concernant la fixation du montant de
   cette récompense, nommé expert E1, avec la mission de déterminer la
   valeur actuelle (terrains et construction) de l’immeuble construit sur les
   parcelles communes situées à ..., ..., inscrites au cadastre sous les
   numéros .../..., lieu-dit ..., nature cadastrale: place (occupée) bâtiment à
   habitation, contenance d’un are et 20 centiares et .../..., lieu-dit ..., nature
   cadastrale: place (occupée) partie bâtiment, contenance 40 centiares,
 - débouté A. de ses demandes en attribution de récompenses pour le
   surplus,
 - débouté B. de sa demande en fixation d’une indemnité d’occupation à
   charge de A. et au profit de l’indivision,
 - renvoyé les parties devant le notaire liquidateur et refixé la cause à une
   nouvelle conférence de mise en état.

De ce jugement qui lui a été signifié le 29 juillet 2020, A. a relevé appel
suivant exploit d'huissier de justice du 26 août 2021.

Il conclut, par réformation, le cas échéant après évocation, principalement, à
entendre dire que la maison d'habitation sise à ..., ..., érigée en partie sur
une parcelle qui est son propre (n°.../...) et en partie sur une parcelle
commune (n°.../...), constitue un bien propre lui appartenant, pour avoir été
intégralement financée moyennant des fonds propres provenant de la vente
d'un bien propre en janvier 2009, à se voir attribuer la parcelle commune
n°.../... sur base de l’article 1475 alinéa 2 du Code civil, à voir ordonner une
expertise en vue de déterminer la valeur actuelle de la parcelle commune

                                   2
n°.../... d'une contenance d’un are et 60 centiares, aux fins de fixer
l’éventuelle soulte à régler par lui à la communauté de biens et à entendre
dire la demande en licitation formulée par B. non fondée.

Subsidiairement et dans l’hypothèse où le caractère commun de l’immeuble
en question devait être retenu, A. conclut à entendre dire que la communauté
de biens lui est redevable d’une récompense dont le montant doit être chiffré
en application des dispositions de l’article 1469 du Code civil, en raison de
fonds propres d'un montant de ... euros mis à disposition de la communauté
de biens le 4 février 2009 et investis dans la construction de la maison
d'habitation sise à ..., ..., avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la
dissolution de la communauté, le 15 juin 2011. Il demande encore à la Cour
de constater que la communauté lui est redevable d'une récompense de la
somme de ... euros, avec les intérêts au taux légal à partir de la dissolution
de la communauté, le 15 juin 2011, du chef des fonds propres versés le 14
janvier 2009 pour l'apurement partiel du crédit commun contracté par les
parties en novembre 2005 et de constater que la communauté lui est
redevable d’une récompense du chef de son apport en nature de la parcelle
située à ..., ..., inscrite au cadastre sous le numéro .../..., lieu-dit ..., dont le
montant est à définir après évaluation par l’expert E1, partant de retenir
qu'après balance faite, il est créancier à l’égard de la communauté de biens
de trois récompenses, dont le montant total reste encore à définir après
évaluation par l'expert de la parcelle (n°.../...) lui appartenant en propre, ainsi
que de la valeur actuelle de la maison d'habitation et celle à l’époque de
l'emprunt, mais qui s'élève en tout état de cause à un montant d'au moins ...
euros (... euros évalué selon le profit subsistant + ... euros + valeur actuelle
de la parcelle). A. conclut donc, principalement, à se voir autoriser à se faire
payer en nature le solde en sa faveur et à charge de la communauté de biens
en procédant à un prélèvement de la maison d'habitation ainsi que des
parcelles commune (n°.../...) et propre devenue commune (n°.../...) sur base
de l'article 1470 alinéa 2 du Code civil, sinon, à se faire payer en nature le
même solde à charge de la communauté en procédant à un prélèvement de
la maison d'habitation et en se faisant attribuer la parcelle commune (n°.../...)
et la parcelle propre devenue commune (n°.../...) sur base de l'article 1475
alinéa 2 du Code civil et, partant, à entendre dire non fondée la demande en
licitation de l’immeuble construit sur les parcelles propre et commune
formulée par B. et à voir renvoyer les parties devant le notaire liquidateur.

A. demande à la Cour d’ordonner, avant tout autre progrès en cause, une
expertise afin de déterminer la valeur actuelle de la maison d'habitation et
celle au jour de l'emprunt, soit à l'époque de la construction, ainsi que la
valeur actuelle des deux parcelles propre et commune sur lesquelles est
bâtie ladite maison, aux fins de déterminer

 - la consistance de la masse commune à partager ;
 - le montant de la récompense lui due par la communauté de biens,
   chiffrée suivant le profit subsistant, du chef des fonds propres d'un
   montant de ... euros investis dans la construction de la maison, avec les
   intérêts au taux légal à compter de Ia dissolution de la communauté, le
   15 juin 2011 ;
 - le montant de la récompense lui due par Ia communauté de biens du
   chef de l’apport en nature de la parcelle n°.../... lui appartenant en propre
   ;

                                    3
 - le montant de l'éventuelle soulte à régler par lui à la communauté après
   avoir fait le prélèvement en nature de la maison d'habitation et des
   parcelle commune n°.../... et propre devenue commune n°.../...,

de nommer l'expert E1 et de surseoir à statuer sur tous les points en
attendant les évaluations de l'expert.

Il demande finalement, en tout état de cause, la condamnation de la partie
intimée à lui payer une indemnité de procédure de 5.000 euros, ainsi que les
frais et dépens des deux instances, avec distraction au profit de son
mandataire, affirmant en avoir fait l'avance.

B. conclut à l’irrecevabilité de la demande de A. tendant à la reconnaissance
du caractère propre de l’immeuble situé à ..., ..., pour être nouvelle en
instance d’appel. Il en serait de même de la demande en attribution de la
parcelle n° .../... à A.. Les demandes introduites en instance d’appel sur base
de l’article 1470 alinéa 2 du Code civil seraient également irrecevables pour
ne pas avoir été présentées devant les juges de première instance.

Quant au fond, le jugement devrait être confirmé pour avoir retenu le
caractère commun des parcelles et maison d’habitation sises à ... ..., et en
ce que la licitation en a été ordonnée. B. ne s’oppose pas au principe des
récompenses réclamées par A. à la communauté, mais demande à la Cour
d’en adapter les montants aux pièces versées et évaluations à recueillir.

Elle interjette appel incident du jugement du 16 juin 2020 en ce que le tribunal
n’a pas fait droit à sa demande présentée au nom de l’indivision post-
communautaire en paiement par A. d’une indemnité d’occupation de la
maison d’habitation sise à ..., .... Elle conclut, par réformation, à voir allouer
une telle indemnité à l’indivision post-communautaire à partir du 13
novembre 2012, date de la première assignation en divorce, sinon à partir
du 28 mai 2013, date de l’ordonnance de référé, jusqu’en décembre 2020,
sous réserve d’augmentation jusqu’au jour du départ de A., pour des
sommes respectives de 195.650 euros et de 179.725 euros.

B. demande finalement l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000
euros et elle conclut à la condamnation de l’appelant au principal aux frais et
dépens des deux instances, avec distraction au profit de son mandataire qui
affirme en avoir fait l’avance.

A. conclut à la recevabilité de ses demandes introduites en instance d’appel
sur base de l’article 1475 du Code civil et de l’article 1470 alinéa 2 du Code
civil et soutient que l’appel incident n’est pas fondé.

Appréciation de la Cour

   1) La recevabilité des appels en la forme

Les appels principal et incident qui ont été introduits dans les forme et délai
de la loi et qui ne sont pas spécialement critiqués à ces égards, sont
recevables en la pure forme.

   2) La recevabilité des demandes de A. présentées pour la première fois
      en instance d’appel

                                   4
A. soutient que ses demandes tendant à la reconnaissance du caractère
propre de l’immeuble situé sis à ..., ..., à l’attribution de la parcelle n° .../...
sur base de l’article 1475 du Code civil et au prélèvement en nature sur base
de l’article 1470 alinéa 2 du Code civil constituent des défenses à l’action
principale de B. tendant à la licitation dudit l’immeuble.

L'article 592 du Nouveau Code de procédure civile permet, en effet, au
défendeur de former en appel des demandes nouvelles lorsqu'elles servent
de défense à l'action principale ou lorsqu'elles visent la compensation.

Plus spécialement, l'action en partage, indivisible, embrasse toutes les
contestations dont la solution est nécessaire pour parvenir à la liquidation.
Lorsque les parties adverses sont liées par un réseau de droits et
d'obligations réciproques formant un tout, comme en matière de liquidation
et de partage, il faut les considérer comme respectivement demanderesses
et défenderesses, de sorte qu'en ces matières, les demandes nouvelles des
parties sont permises en instance d'appel. Ces demandes doivent, en effet,
toujours être considérées comme des défenses élevées contre les
prétentions des copartageants et ne peuvent, dès lors, être écartées comme
demandes nouvelles (Cour 10 mai 1901, Pas. 5, page 458).

Les demandes présentées par A. en instance d’appel sont donc recevables.

   3) Le bien-fondé des appels

      - La qualification des immeubles situés à ..., … (n° .../... et n° .../...)

A. fait exposer que le 17 juin 2002, il est devenu propriétaire d’une maison
d'habitation sise à ..., ..., inscrite au cadastre sous le numéro ..., contenant 2
ares et 52 centiares, ainsi que d'un terrain inscrit au cadastre sous le numéro
.../..., contenant 40 centiares, dans le cadre du partage et de la liquidation de
la communauté de biens ayant existé entre lui-même et son épouse divorcée
de premières noces. Cette maison d’habitation, située sur la parcelle numéro
..., a été vendue par l’appelant à sa fille issue d'une première union le 9
janvier 2009 pour le prix de ... euros.

Le 22 novembre 2005, les parties ont acheté une maison d'habitation avec
terrain, sise à ..., ..., inscrite au cadastre sous le numéro ..., contenant 2 ares
et 41 centiares pour le prix de ... euros, financée moyennant un crédit
hypothécaire contracté par elles le 22 novembre 2005 auprès de la F1 pour
un montant de ... euros. Suite à la vente de l'immeuble sis à ..., …, inscrit au
cadastre sous le numéro ..., ayant appartenu en propre à l’appelant, un
montant de ... euros provenant de cette vente a été versé le 14 janvier 2009
par le notaire N1 sur le crédit hypothécaire commun contracté en 2005
auprès de la F1.

Le terrain avec maison sis à ..., ... portant le numéro cadastral ..., a été scindé
en deux parties pour créer les parcelles n°… d'une contenance d’un are et
21 centiares sur laquelle est bâtie la maison d'habitation et n°.../..., d'une
contenance d’un are et 20 centiares, constituant un terrain non bâti.

La maison d'habitation sise sur la parcelle n°…d'une contenance d’un are et
21 centiares a été vendue pour le prix de ...euros à la deuxième fille de
l’appelant issue d’une première union le 1er juin 2011. Le solde du produit de

                                    5
cette vente a été partagé à parts égales entre les parties et viré par le notaire
N1 sur les comptes respectifs des parties.

Sur la parcelle portant le n°.../..., d’une contenance d’un are et 20 centiares,
achetée par les deux parties le 22 novembre 2005, et sur la parcelle n°.../...
appartenant en propre à l’appelant, a été construit l'immeuble actuellement
litigieux sis à ..., ....

L’appelant relate que les travaux de construction ont été entamés au cours
de l'année 2009 et qu’ils ont été achevés au cours des années 2012 ou 2013.
Au moment de la construction dudit immeuble, les parties n’auraient pas
disposé de fonds communs leur permettant de construire la maison
d'habitation sise à ..., ..., elles n'auraient pas non plus contracté de crédit
hypothécaire aux fins de financer une telle construction et elles n’auraient
pas encore disposé des fonds provenant de la vente de la maison
d'habitation sise à ..., ..., ..., le 1er juin 2011, de sorte que cette construction
aurait été financée par ses fonds propres perçus lors de la vente du 9 janvier
2009 pour une somme de ... euros. Cet état des choses se dégagerait des
nouvelles pièces versées en instance d’appel.

Il en conclut que l’immeuble d’habitation litigieux situé à ..., ..., ..., sur la
parcelle n° .../... doit être qualifié de propre en vertu des dispositions de
l’article 1406 du Code civil, sinon il demande l’attribution de la parcelle n°
.../... contiguë à l’immeuble d’habitation propre en vertu des dispositions de
l’article 1475 du même code.

B. adhère à la relation des faits telle que décrite par l’appelant dans l’acte
d’appel, ci-dessus rappelée, quant aux mutations immobilières et
investissements y décrits.

Elle se réfère toutefois à l’article 1402 du Code civil édictant la présomption
de communauté de tout bien meuble ou immeuble si la preuve de leur
caractère propre n’est pas rapportée et à l’article 1406 alinéa 1er du même
code pour soutenir qu’en l’espèce les conditions de l’accession ne sont pas
données entre le terrain propre de A., le terrain commun acquis le 22
novembre 2005 et la construction y érigée pendant le mariage qui serait
également à qualifier de commune. L’intention des anciens époux aurait été
de construire une maison d’habitation servant de domicile conjugal sur le
terrain commun et non de construire sur la parcelle propre de A.. Ce ne serait
d’ailleurs que par hasard qu’il serait apparu en cours de procédure que la
maison se trouverait en partie sur cette parcelle. L’immeuble d’habitation
situé à ..., ... serait donc un immeuble commun et non l’accessoire d’un bien
propre. L’article 1475 du Code civil ne serait finalement pas applicable, étant
donné que la maison d’habitation serait à qualifier de bien commun et que
seul l’immeuble appartenant à A. de 40 centiares serait un propre.

A. fait préciser qu’il entend fonder sa demande sur les dispositions de l’article
1434 alinéa 1er du Code civil et que B. est en aveu judiciaire sur le fait qu’il a
entièrement financé la construction de la maison d’habitation litigieuse par
des fonds propres. L’actif de la communauté se limiterait donc à la seule
parcelle n° .../... acquise en commun le 22 novembre 2005 et il serait de son
intérêt prépondérant de se voir attribuer cette parcelle conformément à
l’article 1475 alinéa 2 du Code civil.

                                    6
La Cour se réfère à la relation des faits de l’appelant qui est conforme aux
actes notariés, contrat de prêt, extraits bancaires et expertises versés.

Les juges de première instance ont correctement retenu que l’immeuble
litigieux comportant une maison d’habitation et un terrain, situé à ..., ...,
comprend deux parcelles, la parcelle propre n° .../... comprenant 40
centiares acquise le 17 juin 2002 par A. et celle commune n° .../...
comprenant un are et 20 centiares acquise le 22 novembre 2005 par les deux
époux.

Le tribunal s’est également à juste titre référé aux dispositions de l’article 552
du Code civil se rapportant au droit d’accession relativement aux choses
immobilières et prévoyant que la propriété du sol emporte celle du dessus et
du dessous.

En instance d’appel, B. admet que la construction de la maison d’habitation
a été financée par des fonds propres de A. à concurrence de la somme de
...euros et, suivant le dernier état de ses conclusions, de la somme de ...
euros qui représenterait le prix total de la construction.

Au vu de ce nouvel élément et conformément aux conclusions de A., les
dispositions de l’article 1406 alinéa 2 du Code civil ne sauraient s’appliquer
au présent cas d’espèce, la construction financée par des fonds propres
ayant été érigée sur deux terrains, dont l’un était propre à A. et l’autre
appartenait à la communauté de biens.

Suivant le plan annexé au rapport d’évaluation du 28 avril 2012 établi par
l’expert E1, l’immeuble d’habitation construit pendant le mariage et ayant fait
office de logement familial a été construit à cheval sur les parcelles propre
n° .../... et commune n° .../... à raison d’environ la moitié de la surface de
l’immeuble d’habitation situé sur chaque parcelle, de sorte que ces éléments
immobiliers forment un tout indivisible et que le bien, dans son ensemble, ne
peut avoir une double nature quant au droit de propriété.

L’article 546 du Code civil portant définition du droit d’accession dispose que
« la propriété d’une chose, soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur
tout ce qu’elle produit et sur ce qui s’y unit accessoirement, soit
naturellement, soit artificiellement » et l’article 551 du même code poursuit
que « tout ce qui s’unit et s’incorpore à la chose appartient au propriétaire ».

Eu égard aux surfaces des parcelles respectives constituant l’assiette de la
construction de l’immeuble d’habitation dont les parties ont fait leur logement
familial et donc également des valeurs respectives que représentent ces
terrains, il convient de retenir, conformément aux conclusions de B., que la
commune intention des parties était la mise à disposition de la communauté,
propriétaire de la parcelle de terrain d’une contenance d’un are et 20
centiares, par A. de sa parcelle propre d’une contenance de 40 centiares aux
fins qu’elles forment un tout et qu’elles puissent recevoir la construction d’un
nouvel immeuble en guise de logement familial.

La parcelle propre n° .../... constitue donc l’accessoire de la parcelle
commune n° .../... et s’unit à celle-ci, conformément aux dispositions citées
ci-dessus des articles 546 et 551 du Code civil et les dispositions de l’article
1406 alinéa 1er du même code ne s’appliquent pas.

                                   7
Il en découle que c’est à bon droit, quoique pour d’autres motifs que ceux
retenus par eux que les juges de première instance ont qualifié l’immeuble
situé à ..., ..., de bien commun, sous réserve d’indemnisation du conjoint pour
les investissements effectués au moyen de ses propres.

Le régime d'indemnisation de droit commun prévu par l'article 555 du Code
civil est ici exclu: si ce sont des deniers propres à l'un des époux qui ont
financé l’opération, seul le régime des récompenses, et plus précisément
l'article 1469, alinéa 3 du Code civil, sera applicable (Cass. civ. fr. 1ère,
19 juill. 1966, D. 1966. 173, note J. Dedieu).

Aux termes de l’article 1475 alinéa 2 du Code civil se rapportant au partage,
« si un immeuble de la communauté est l’annexe d’un autre immeuble
appartenant en propre à l’un des conjoints, ou s’il présente, en raison de sa
contiguïté à cet immeuble, un intérêt prépondérant pour le conjoint
propriétaire, celui-ci a la faculté de se faire attribuer par imputation sur sa
part ou moyennant soulte, d’après la valeur du bien au jour où l’attribution
est demandée ».

Comme il a été retenu ci-dessus que l’immeuble propre forme un tout
indivisible avec l’immeuble commun et que l’ensemble doit être qualifié de
bien commun, l’article 1475 alinéa 2 précité du Code civil, s’appliquant à un
bien commun formant simplement l’annexe d’un bien propre, n’est pas
applicable en l’espèce et la demande de A. introduite sur cette base n’est
pas fondée.

L’appel n’est donc pas fondé et le jugement entrepris est à confirmer en ce
qu’il a retenu que l’ensemble de l’immeuble construit sur les parcelles
numéros .../... et .../... est devenu commun et que ce bien est tombé en
indivision à partir du 15 juin 2011 suite à la dissolution de la communauté.

      - Les récompenses

a) Concernant les travaux de construction financés par des fonds propres

A. soutient que les fonds ayant financé les travaux de construction de la
maison d’habitation sise à ... ..., proviennent de son compte courant
personnel F1 F2sur lequel la somme de ... avait été créditée le 5 février 2009
par le notaire N1, suite à la vente de l'immeuble lui ayant appartenu en propre
par acte de liquidation et de partage 17 juin 2002. Il disposerait donc d’un
droit à récompense de la part de Ia communauté de biens du chef des fonds
propres mis à disposition pour la construction de la maison litigieuse.
Conformément aux dispositions de l’article 1469 du Code civil, la
récompense devrait s’élever au profit subsistant en procédant à une règle de
trois en multipliant la valeur empruntée de ... euros par la valeur actuelle du
bien et en divisant le montant ainsi obtenu par la valeur du bien au jour de
l'emprunt. Il y aurait donc lieu d’évaluer l'immeuble sis à ..., ..., ..., en vue du
calcul de la récompense qui serait à allouer avec les intérêts légaux compter
du jour de la dissolution de la communauté, le 15 juin 2011.

B. admet, au vu des nouvelles pièces produites, que A. a payé des factures
se rapportant à la construction de la maison commune pour une somme
totale de ...euros par des fonds propres et elle se remet à la sagesse de la
Cour concernant l’évaluation de la récompense y afférente redue par la
communauté à A..

                                    8
A. fait répliquer que les factures par lui payées au moyen de fonds propres
s’élèvent à la somme de ... euros, de sorte que le profit subsistant serait à
calculer, principalement, sur base de la somme de ... euros et,
subsidiairement, sur base de la somme de ... euros.

Suite à l’évaluation de l’expert E1 du 25 septembre 2020, retenant une valeur
de la construction de ... euros et du terrain de ... euros, une expertise pour
évaluer la valeur actuelle de la construction ainsi que de sa parcelle propre
ne serait plus nécessaire, seule une évaluation de la valeur de la
construction au moment de l’emprunt serait nécessaire.

B. propose de retenir la somme des factures représentant les frais de
construction, pour lesquels elle admet finalement qu’ils s’élèvent à ... euros,
comme représentant la valeur de la construction au jour de l’emprunt de
fonds propres.

A. se déclare d’accord avec cette façon de procéder.

Aux termes de l’article 1433 du Code civil, « la communauté doit récompense
au conjoint propriétaire toutes les fois qu'elle a tiré profit de biens propres ».

Il est actuellement établi au vu des pièces versées et de l’aveu de B. que A.
a investi la somme de ... euros à titre de fonds propres dans la construction
de l’immeuble d’habitation sis à ..., ..., de sorte que la communauté lui doit
récompense.

En vertu des dispositions de l’article 1469 du Code civil, « la récompense
est, en général égale à la plus faible des deux sommes que représentent la
dépense faite et le profit subsistant », elle ne peut être moindre que le profit
subsistant, lorsque la valeur empruntée a servi à acquérir, à conserver ou à
améliorer un bien qui se retrouve, au jour de la dissolution de la
communauté, dans le patrimoine emprunteur. Le montant des récompenses
s'apprécie finalement en fonction du profit existant au moment de la
liquidation de la communauté.

Par profit subsistant on entend l'avantage réellement procuré au fonds
emprunteur au jour de la liquidation et pour sa détermination, il y a lieu de
rechercher et de comparer la valeur du bien en l'état au jour de l'estimation
et celle qu'il aurait eue, au même moment, si l'impense n'avait pas été faite:
la différence positive, nulle ou même négative, désigne le profit subsistant
(Jurisclasseur, Communauté légale, civil, art. 1469 à 1474, Fasc. 55, n° 82).

Le calcul du profit subsistant pour la masse débitrice procède donc d'une
simple soustraction: de la valeur du bien amélioré on défalque ce qu'il
vaudrait abstraction faite de l'amélioration en question et ce au jour de
l’estimation.

Le principe que la communauté doit une récompense égale à la proportion
dans laquelle le bien emprunté a contribué à l'acquisition et l'amélioration du
bien commun (Cass civ. fr. 26 septembre 2012, n° 11-20196 Bulletin 2012,
I, n°183) ne s’applique que si le bien commun a été financé conjointement
par des biens communs et par des biens propres.

                                   9
En l’espèce, les parties s’accordent pour dire que A. a entièrement financé
la construction de la maison d’habitation située ..., à ..., par ses fonds propres
pour un total de ... euros.

Il se dégage du rapport d’évaluation E1 du 25 septembre 2020 qu’à cette
date, proche de la liquidation, la valeur du bâtiment et du terrain s’élève à ...
euros, dont la construction représente une valeur de ... euros.

La récompense due par la communauté à A. s’élève donc à ... euros, avec
les intérêts légaux à partir du 15 juin 2011, jour de la dissolution de la
communauté, jusqu’à paiement, conformément aux dispositions de l’article
1473 du Code civil.

L’appel de A. est donc fondé sur ce point.

b) Concernant les fonds propres ayant servi à l’apurement du crédit commun

A. demande une récompense d'un montant de ... euros du chef des fonds
propres versés le 14 janvier 2009 pour l'apurement partiel du crédit
hypothécaire commun contracté le 22 novembre 2005, avec les intérêts au
taux légal à partir du jour de la dissolution de la communauté, le 15 juin 2011.

B. reconnaît que la communauté redoit une récompense à A. en contrepartie
de l’apurement partiel du prêt hypothécaire commun par des fonds propres
à concurrence de ... euros. La récompense devrait s’élever à cette somme,
avec les intérêts légaux à partir du 15 juin 2011.

Les juges de première instance ont retenu à juste titre et pour des motifs que
la Cour adopte qu’en vertu des articles 1433 et 1473 du Code civil, A. dispose
d’une créance de récompense de ... euros, avec les intérêts au taux légal à
partir du 15 juin 2011, à l’égard de la communauté en raison de l’apurement
par des fonds propres d’une partie du prêt hypothécaire commun ayant servi
à l’acquisition de la maison d'habitation avec terrain, sise à ..., ..., ..., inscrite
au cadastre sous le numéro .....

L’appel n’est donc pas fondé et le jugement entrepris est à confirmer à cet
égard.

c) Concernant l’apport en communauté de l’immeuble propre de A.

Dans un ordre d’idées subsidiaire, l’appelant critique le jugement du 16 juin
2020, ayant dit qu’il a droit à une récompense à charge de la communauté
du fait de son apport en communauté de la parcelle numéro .../... et ayant,
avant tout autre progrès en cause, concernant la fixation du montant de cette
récompense, nommé un expert, avec la mission de déterminer la valeur
actuelle de l’immeuble construit sur les parcelles communes situées à ..., ...,
inscrites au cadastre sous les numéros .../... et .../....

Il ne remet pas en cause l’existence de son droit à récompense retenue par
le tribunal, mais fait valoir en instance d’appel que le montant de la
récompense due par la communauté reste à définir. Dans un premier temps,
il conclut à l’institution d’une expertise par la Cour, pour conclure ensuite à
voir fixer la valeur du terrain commun à la somme de ... euros, dont ... euros
représenteraient la valeur actuelle du fonds propre apporté en communauté

                                    10
par lui, sur base du rapport d’expertise E1 demandé par le tribunal dans son
jugement du 16 juin 2020.

B. admet que la communauté redoit une récompense à A. et s’en remet à la
sagesse de la Cour concernant l’évaluation.

Or, dans la mesure où le tribunal a ordonné une expertise à ces fins, il
convient de s’interroger au sujet de la recevabilité de l’appel principal en ce
qu’il porte sur ce chef du jugement déféré au regard des dispositions de
l’article 579 du Nouveau Code de procédure civile prévoyant que « les
jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et
ordonnent une mesure d'instruction ou une mesure provisoire peuvent être
immédiatement frappés d'appel comme les jugements qui tranchent tout le
principal. Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une exception
de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à
l'instance » et de l’article 580 du même code disposant que « les autres
jugements ne peuvent être frappés d'appel indépendamment des jugements
sur le fond, que dans les cas spécifiés par la loi ».

Ces dispositions étant d’ordre public (Cour 15 mars 2017, Pas. 38, p. 407)
et aucune des parties à l’instance n’ayant pris position à leur sujet, il y a lieu
de révoquer l’ordonnance de clôture de l’instruction sur ce seul point aux fins
de permettre aux parties de conclure à ce sujet.

      - Le prélèvement en nature et la licitation

Soutenant que, compte tenu de l'envergure des récompenses lui redues par
la communauté, ainsi que de la composition de la masse à partager (maison
+ parcelles), le compte des récompenses présentera un solde à charge de
la communauté et en sa faveur, l’appelant au principal estime être créancier
de la communauté pour un montant restant encore à définir, mais en tout
état de cause d'au moins ... euros et avoir le choix d'en exiger le paiement
ou de prélever à son choix des biens parmi ceux qui sont entrés en
communauté de son chef, conformément à l'article 1470 alinéa 2 du Code
civil. A. demande donc un prélèvement en nature de la maison d'habitation
ainsi que des parcelles commune n°.../... et propre devenue commune
n°.../... sur base de l'article 1470 alinéa 2 du Code civil. Subsidiairement, il
choisit de faire un prélèvement en nature de la maison d'habitation et
demande l'attribution des parcelles commune n°.../... et propre devenue
commune n°.../.... La demande de B. en licitation de I'immeuble construit sur
les parcelles propre et commune devrait donc être rejetée.

B. conteste que le compte des récompenses présente un solde à charge de
la communauté en faveur de l’appelant, étant donné qu’il resterait un
montant important à partager. Elle conclut à la confirmation du jugement
déféré en ce qu’il a ordonné la licitation de l’immeuble concerné en son
entier.

Aux termes de l’article 1470 du Code civil, « si, balance faite, le compte
présente un solde en faveur de la communauté, le conjoint en rapporte le
montant à la masse commune. S'il présente un solde en faveur du conjoint,
celui-ci a le choix ou d'en exiger le paiement ou de prélever à son choix des
biens parmi ceux qui sont entrés en communauté de son chef ce jusqu'à
concurrence de la somme qui lui est due ».

                                  11
Il a été retenu ci-dessus que l’immeuble d’habitation construit à cheval sur
les parcelles propre n° .../... et commune n° .../... forme un tout indivisible
avec celles-ci, de sorte qu’aucune partie de ce bien ne saurait faire l’objet
d’un prélèvement à titre individuel.

Par ailleurs, le prélèvement n’est possible que dans la limite du montant de
la créance de A. qui, même restant encore à déterminer, sera
nécessairement inférieur à la valeur totale de l’immeuble indivis. Lorsque la
valeur du bien à prélever est trop importante par rapport à la créance de
l’époux, il convient de procéder à la licitation (CA Paris 3 février 1969, D.
1969, somm. p. 97).

La demande de prélèvement en nature de A. n’est donc pas fondée et le
jugement du 16 juin 2020 est à confirmer pour avoir ordonné la licitation de
l’immeuble construit sur les parcelles communes situées à ..., ..., inscrites au
cadastre sous les numéros .../... et .../....

      - L’indemnité d’occupation

B. qui relate avoir quitté le domicile conjugal, situé à ..., ..., le 1er juin 2011 et
ne plus avoir été en mesure de le réintégrer en raison du comportement
agressif et injurieux de A. et qui a introduit une demande en divorce contre
son époux le 13 novembre 2012, ayant donné lieu à une ordonnance de
référé du 28 mai 2013, demande le paiement par A. à l’indivision post-
communautaire d’une indemnité d’occupation de l’immeuble commun
devenu indivis le 15 juin 2011 à partir du 13 novembre 2012, sinon du 28
mai 2013, jusqu’en décembre 2020 et se réserve le droit de réclamer cette
même indemnité jusqu’au jour du déguerpissement de A.. L’immeuble ayant
été évalué par l’expert E1 à la somme de ... euros le 28 avril 2012 et à ...
euros le 4 septembre 2020, il conviendrait de retenir une valeur moyenne de
... euros comme valeur de l’immeuble et l’indemnité due s’élèverait à ... euros
par mois.

A. s’oppose à la demande au motif que l’immeuble litigieux lui est propre,
sinon que son occupation de l’immeuble n’excluait ni en droit ni en fait celle
concurrente de B. qui serait partie de son plein gré. Il conteste avoir
provoqué le départ de l’épouse par son comportement et relève que le
divorce entre parties a été prononcé aux torts de B. qui a quitté le domicile
conjugal de manière injustifiée.

Les dispositions combinées des articles 266 et 815-9 du Code civil, dans leur
rédaction avant l’entrée en vigueur de la loi du 27 juin 2018, applicables au
présent litige, permettent de retenir qu’à compter de la date de la demande
en divorce à laquelle le jugement de divorce prend effet dans les rapports
patrimoniaux entre époux, sauf report des effets tel qu’effectué en l’espèce
au 15 juin 2011, une indemnité est due par le conjoint qui jouit privativement
d’un bien indivis. Elle constitue la contrepartie d’une jouissance privative d’un
bien appartenant indivisément à deux personnes et est donc une
compensation pécuniaire.

Il ne suffit pas, cependant, qu'il existe une indivision pour que l'indemnité
d'occupation prévue à l'article 815-9 alinéa 2 du Code civil soit due.

Les juges de première instance ont relevé à juste titre qu’il faut que le
demandeur apporte la preuve que la jouissance du bien indivis par l'autre

                                    12
indivisaire est exclusive. Ils ont correctement énoncé à cet égard que la
notion de jouissance exclusive s’entend d’une occupation privative de
l’immeuble indivis, écartant le droit de jouissance concurrent des autres
indivisaires. Le caractère exclusif de la jouissance privative relève de
l'appréciation souveraine des juges du fond et elle doit être établie par
l’indivisaire qui sollicite l’indemnité d’occupation.

Les juges de première instance ont encore décidé à juste titre que le départ
spontané de B. du domicile conjugal en juin 2011 ne caractérise pas une
impossibilité dans son chef d’occuper l’immeuble litigieux, ce d’autant moins
qu’elle n’établit pas le comportement agressif qu’elle allègue dans le chef de
A.. L’assignation en divorce n’est pas non plus pertinente à cet égard.

Suivant ordonnance de référé du 28 mai 2013, A. a été autorisé à résider
séparé de son épouse à ..., ..., avec interdiction à B. de l’y troubler à l’avenir.
A partir de cette date, B. n’avait donc plus le droit de se rendre à l’ancien
domicile conjugal et l’occupation de celui-ci par A. est devenue exclusive,
par réformation du jugement du 16 juin 2020.

La demande de B. en paiement d’une indemnité d’occupation par A. au profit
de l’indivision post-communautaire est donc fondée en son principe.

Conformément aux conclusions de B., il convient de retenir une valeur
moyenne de l’immeuble indivis de ... euros, se dégageant des deux rapports
d’évaluation établis par E1 en 2012 et en 2020, pour le calcul de l’indemnité
d’occupation.

L’indemnité d’occupation ne doit pas correspondre exactement à la valeur
locative du bien concerné, étant donné que l’occupation par un indivisaire ne
se fait pas en vertu d’un contrat de bail, mais qu’elle est essentiellement
précaire, les autres indivisaires pouvant à tout moment demander le partage
et la licitation de l’immeuble.

Au vu de cet élément, l’indemnité est à fixer en l’occurrence à la somme
mensuelle de ... euros à partir du 28 mai 2013.

Par réformation du jugement entrepris, il convient donc de dire que
l’indivision post-communautaire dispose d’une créance de ... euros par mois
à l’égard de A. à partir du 28 mai 2013, jusqu’au mois décembre 2020, sous
réserve pour B. de réclamer cette même indemnité jusqu’au jour où A. aura
quitté l’immeuble indivis.

L’appel incident est donc fondé et la créance de l’indivision post-
communautaire à l’égard de A. à titre d’indemnité d’occupation du bien
indivis s’élève à la somme de (... x 79=) ... euros en décembre 2020, sous
réserve des mensualités à échoir jusqu’au jour où A. aura quitté l’immeuble.

   4) Les accessoires

Le tribunal n’ayant pas statué sur les frais et dépens de la première instance,
les appels dirigés à cet égard contre le jugement du 16 juin 2020 sont sans
objet.

Au vu de la réouverture des débats à intervenir sur la recevabilité de l’appel
concernant la détermination de la valeur de l’immeuble propre apporté en

                                   13
communauté, il convient de surseoir à statuer au sujet des demandes
accessoires et des frais et dépens de l’instance d’appel.

                          PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

reçoit les appels principal et incident en la forme,

révoque l’ordonnance de clôture de l’instruction et rouvre les débats au sujet
de la recevabilité de l’appel principal en ce qu’il est dirigé, à titre subsidiaire,
contre le chef du jugement du 16 juin 2020 ayant ordonné une expertise,

renvoie ce chef de l’appel devant le magistrat de la mise en état,

reçoit les appels pour le surplus,

reçoit les demandes introduites en instance d’appel par A. sur base des
articles 1470 alinéa 2 et 1475 du Code civil,

les dit non fondées,

dit les appels principal et incident partiellement fondés,

réformant,

fixe la récompense due par la communauté à A. du chef du financement par
des fonds propres de la construction de la maison d’habitation sise à ... ..., à
la somme de ... euros, avec les intérêts légaux à partir du 15 juin 2011,
jusqu’à paiement,

fixe la créance de l’indivision post-communautaire à l’égard de A. du chef de
l’occupation de l’immeuble situé à ... ..., à la somme totale de ... euros du 28
mai 2013 à décembre 2020,

réserve à B. le droit de réclamer les mensualités à échoir à raison de ... euros
par mois, jusqu’au jour où A. aura quitté l’immeuble indivis,

confirme le jugement pour le surplus sauf en ce qui concerne l’appel dirigé
contre le chef du jugement du 16 juin 2020 ayant ordonné une mesure
d’instruction,

dit sans objet l’appel concernant les frais et dépens de la première instance,

réserve le surplus, les demandes introduites par les parties respectives sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, ainsi que les frais
et dépens.

                                   14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
    Arrêt N° 137/21 – VII – REF

      Audience publique du treize octobre deux mille vingt-et-un

    Numéro CAL-2021-00415 du rôle.

    Composition:

    Thierry HOSCHEIT, président de chambre;
    Nadine WALCH, conseiller;
    Françoise SCHANEN, conseiller ;
    André WEBER, greffier.

                                  Entre:

    la société anonyme SOC1.) CAPITAL MANAGEMENT, établie et
ayant son siège social à L-(…), (…), immatriculée au registre du commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonction,

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Marine HAAGEN, en remplacement de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 13 avril 2021,

   comparant par Maître Denis PHILIPPE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

    1. la société à responsabilité limitée SOC2.) DEBT HOLDINGS,
établie et ayant son siège social à L-(…), (…), immatriculée au registre du
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée
par son gérant actuellement en fonction,

   2. la société à responsabilité limitée SOC3.) CAPITAL
MANAGEMENT, établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Luxembourg sous
                                                                                2

le numéro B (…), représentée par son conseil de gérance actuellement en
fonction, actuellement sans siège connu,

    parties intimées aux fins du susdit exploit HAAGEN du 13 avril 2021,

    comparant par la société à commandite simple ALLEN & OVERY,
établie et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 33, avenue J.F.
Kennedy, inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des avocats du barreau
de Luxembourg, représentée aux fins de la présente procédure par Maître
Patrick CUIGNET, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Pierre
SCHLEIMER, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

    _________________________________________________________

                           LA COUR D’APPEL :

    Par ordonnance rendue contradictoirement en date du 19 mars 2021, un
premier juge du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
comme juge des référés, en remplacement de Monsieur le Président du
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, a reçu les demandes de la
société anonyme SOC1.) CAPITAL MANAGEMENT (ci-après la société
SOC1.)) en la forme, les a déclarées irrecevables sur toutes les bases légales
invoquées, a condamné la société SOC1.) à payer aux parties défenderesses,
la société à responsabilité limitée SOC2.) DEBT HOLDINGS (ci-après la
société SOC2.)) et la société à responsabilité limitée SOC3.) CAPITAL
MANAGEMENT (ci-après la société SOC3.)), une indemnité de procédure
de 1.000,-euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
Civile, a laissé les frais à charge de la partie demanderesse et a finalement
ordonné l’exécution provisoire de l’ordonnance, nonobstant appel et sans
caution.

     Par exploit d’huissier du 13 avril 2021, la société SOC1.) a relevé appel
de l’ordonnance du 19 mars 2021 lui signifiée en date du 30 mars 2021.

    Aux termes de son acte d’appel, la société SOC1.) demande à voir
réformer et mettre à néant l’ordonnance entreprise en ce que le juge des
référés aurait à tort déclaré irrecevable sur toutes les bases légales invoquées
ses demandes et l’aurait condamnée au paiement d’une indemnité de
procédure. Elle demande dès lors de statuer conformément au dispositif de
son assignation du 4 janvier 2021.

    En s’appuyant principalement sur l’article 932 alinéa 1er et
subsidiairement sur l’article 933 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure
Civile, elle demande à voir
                                                                                3

     -       prononcer une interdiction, sous peine d’une astreinte journalière
d’un montant de 1.500,- euros à l’égard de la partie SOC2.), de procéder, par
elle-même ou par un tiers, mandataire ou non, à de nouvelles publications au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg concernant la société
SOC3.) jusqu’à l’aboutissement de la procédure de conciliation des parties à
Paris, sinon par une décision exécutoire sur le fond du litige né entre les
parties concernant la propriété litigieuse des parts sociales,

   -        prononcer la nomination d’un séquestre judiciaire avec la
mission plus amplement spécifiée au dispositif de l’acte d’appel,

    -       déclarer que la nomination prononcée restera en fonction jusqu’à
l’aboutissement de la procédure de conciliation entre les parties à Paris, sinon
par une décision exécutoire sur le fond du litige né entre les parties
concernant la propriété litigieuse des parts sociales .

     A titre encore plus subsidiaire, elle demande sur base de l’article 932
alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile, la prononciation d’une
interdiction sous peine d’astreinte journalière de 1.500,- euros de procéder à
la cession des parts sociales de la société SOC3.), la suspension des droits de
vote attachés aux 12.000 parts sociales de la société SOC3.) ou la suspension
de tout vote aux assemblées générales de la société SOC3.) ou sur certains
points à l’ordre du jour desdites assemblées générales, dont notamment, mais
pas exclusivement, la modification du conseil de gérance de la société
SOC3.), afin de voir préserver les droits de la société SOC1.), jusqu’à
l’aboutissement de la procédure de conciliation des parties à Paris, sinon par
une décision exécutoire sur le fond du litige né entre les parties concernant la
propriété litigieuse des parts sociales.

   En tout état de cause, elle demande de déclarer l’arrêt à intervenir
commun à la société SOC3.).

     Finalement, elle demande la condamnation des parties intimées au
paiement d’une indemnité de procédure de 7.000, - euros sur base de l’article
240 du Nouveau Code de Procédure Civile ainsi qu’aux frais et dépens de
l’instance.

    Faits constants

    La société SOC1.) est l’actionnaire unique de la société SOC3.).

    En date du 29 août 2019, la société SOC3.) a signé, comme emprunteur,
un contrat de prêt dénommé Facility Agreement pour un montant de 33,5
millions USD avec la société SOC2.) intervenant en qualité de prêteur et
d’agent de sûretés.
                                                                                4

   La société SOC1.) et la société SOC4.) sont intervenues dans ce contrat
comme parties garantes de l’engagement pris par la société SOC3.).

    Par un contrat de droit luxembourgeois conclu le même jour intitulé
Share Pledge Agreement, la société SOC1.) a octroyé à la société SOC2.) un
gage de premier rang soumis à la loi modifiée du 5 août 2005 relative aux
contrats de garantie financière sur les 12.000 parts sociales par elle détenues
dans la société SOC3.), ceci afin de garantir le paiement total, l’exécution et
la décharge des Secured Liabilities définies dans le Facility Agreement.

     La société SOC2.) a adressé à la société SOC1.) notamment en date des
4 novembre et 4 décembre 2020 des Notices of Default dans lesquelles elle
fait état de la survenance d’Events of Default.

    Le 14 décembre 2020, la société SOC2.) a exigé le paiement immédiat
du montant de 37.187.783 USD à titre de remboursement du Facility
Agreement et a procédé aussitôt à la réalisation du gage en s’appropriant les
parts sociales nanties, prenant ainsi le contrôle de la société SOC3.).

    Position des parties

    1. La société SOC1.)

    Quant à la recevabilité de la demande en nomination d’un séquestre
judiciaire, la société SOC1.) fait plaider que cette demande ne serait qu’une
modalité de sa demande en interdiction de procéder à de nouvelles
publications au registre du commerce et des sociétés. Elle est d’avis qu’au
regard de l’identité de cause des deux demandes, la demande en nomination
d’un séquestre judiciaire serait recevable.

    Il en serait de même de ses demandes plus subsidiaires tendant à voir
prononcer l’interdiction de procéder à la cession des parts sociales et la
suspension des droits de votes attachés aux parts sociales de la société
SOC3.).

    La société SOC1.) fait ensuite observer que le gage aurait été réalisé de
façon manifestement abusive par la société SOC2.), en l’absence de
survenance des Events of Default définis à l’article 23 du Facility Agreement.

    A cet égard, elle rappelle que tous les paiements libératoires des
mensualités du Facility Agreement auraient été réglés par la société SOC3.)
selon les termes et délai convenus d’un commun accord avec la société
SOC2.).

    Devant le contexte difficile de la crise sanitaire mondiale affectant
particulièrement la branche hôtelière, des échéances auraient été aménagées
par accord entre parties.
                                                                                5

    Si le transfert de l’hôtel de LIEU1.) avait pris un retard en raison de la
situation sanitaire, les parties aurait encore trouvé un accord de reporter
l’échéance, le transfert ayant été finalisé fin juillet 2020.

    Le prêt contracté par la filiale israélienne de la société SOC3.) aurait été
garanti par l’Etat d’Israël, de sorte que la société SOC2.) n’aurait pas pu
considérer que cet emprunt ferait peser sur elle un risque financier
considérable.

  Par ailleurs, lors de discussions entre parties sur ledit prêt, la société
SOC2.) ne s’y serait opposée à aucun moment.

    Eu égard aux échanges constructifs entre parties sur des retards
engendrés par une situation tout à fait particulière, rien n’aurait laisser
présager le changement d’attitude de la société SOC2.) en novembre 2020.

    Le comportement abusif de la société SOC2.) dans l’exercice de ses
droits d’appropriation des parts sociales nanties résulterait encore de la
publication d’un article de presse le 16 décembre 2020 dans lequel la société
SOC2.) aurait de manière téméraire et abusive déclaré avoir acquis l’Hôtel
HÔTEL1.) à LIEU2.).

    La partie appelante renvoie encore à son courriel de contestations du 21
décembre 2020, aux termes duquel elle aurait notamment invoqué la nullité
du Facility Agreement et en conséquence, celle du Share Pledge Agreement
ainsi que la contrariété du transfert des parts sociales opérant le transfert de
droits sur une terre israélienne à une entité étrangère avec la législation
israélienne pour ensuite faire interdiction à la société SOC2.) de faire un
nouveau dépôt au registre de commerce et des sociétés.

    La société SOC1.) réitère ensuite le moyen tiré de la nullité du Facility
Agreement et du Share Pledge Agreement pour violation de la loi modifiée
du 5 avril 1993 sur le secteur financier alors que celle-ci réserve l’activité
d’octroi de crédit à titre de profession habituelle à certaines entités disposant
d’un agrément bancaire et que la société SOC2.) n’en disposerait pas.

    Du fait de la nullité du Share Pledge Agreement, l’appropriation par la
société SOC2.) des parts sociales nanties serait illégale et la société SOC1.)
en serait toujours le propriétaire.

    Ce serait, par ailleurs, à tort que le premier juge n’aurait pas pris position
sur cette question en se contentant de retenir qu’il n’appartiendrait pas au
juge des référés de remettre en cause l’exécution des contrats de garantie
financière par des mesures affectant les opérations déjà exécutées.
                                                                                6

     Elle invoque encore la contrariété du Facility Agreement à la législation
israélienne qui impose, à peine de nullité, que les transferts de droits sur une
terre israélienne à une entité étrangère soient soumis à l’approbation du
président de l’Autorité foncière israélienne. Dans la mesure où cette
approbation ferait défaut en l’espèce, il existerait à l’heure actuelle un risque
de confiscation voire d’expropriation de l’actif de la société SOC3.), qui
consiste en la propriété de l’hôtel HÔTEL1.) à LIEU2.).

    Finalement, elle soutient que la situation financière de la société SOC2.)
serait inquiétante, ce qui laisserait craindre que l’actif de la société SOC1.)
donné en gage se retrouverait d’ici peu dans la manne des créanciers de la
société SOC2.).

    Au vu des considérations qui précèdent et notamment du risque de perte
pure et simple de l’hôtel pré-mentionné à la suite de son expropriation ou de
sa saisie par l’Etat israélien et encore de l’état d’insolvabilité latente de la
société SOC2.), la partie appelante conclut à titre principal à une situation
d’urgence telle que prévue par l’article 932 alinéa 1er du Nouveau Code de
Procédure Civile et demande à voire protéger son capital et ses biens, et
notamment l’hôtel en question, jusqu’à ce qu’une décision définitive au fond
statue sur la propriété des parts sociales en interdisant, par réformation de
l’ordonnance entreprise, à la société SOC2.) de faire des publications au
registre de commerce et des sociétés concernant la société SOC3.) et de
nommer un séquestre judiciaire.

    La société SOC1.) reprend ensuite les conditions du référé sauvegarde.
Le trouble manifestement illicite résulterait de l’atteinte portée par la société
SOC2.) au droit de propriété du constituant du gage à travers un acte
d’appropriation illicite et l’imminence du dommage proviendrait des raisons
développées au titre de l’urgence.

    Par réformation de l’ordonnance entreprise, elle demande de faire droit
à ses demandes purement conservatoires afin de préserver son capital et ses
biens.

    2. La position des sociétés SOC2.) et SOC3.)

    Les sociétés SOC2.) et SOC3.) contestent la version des faits présentée
par la société SOC1.).

    Elles soutiennent que la réalisation du gage des parts sociales nanties se
serait faite en toute légalité et conformément à l’article 8 du Share Pledge
Agreement qui décrit les conditions et les modalités de réalisation du gage.
                                                                                7

   L’article précité prévoirait notamment l’exécution              du    gage
immédiatement et à la discrétion absolue de la société SOC2.).

    Contrairement aux affirmations de la société SOC1.), les premiers
manquements contractuels de la société SOC3.) se seraient révélés en date
du 22 mars 2020 lorsque cette dernière aurait demandé à la société SOC2.)
l’autorisation de suspendre le paiement des intérêts au vu des difficultés
financières auxquelles elle était, à ce moment, confrontée.

    D’autres évènements documentés par les échanges de courriers entre
parties se seraient produits le 2 avril 2020, le 19 mai 2020, le 18 juin 2020,
le 21 juin 2020, le 4 novembre 2020 et le 4 décembre 2020.

    Il résulterait, par ailleurs, des échanges de courriers en question que la
société SOC3.) admettait certains Events of Default. Il résulterait notamment
de son courrier du 25 novembre 2020 que la société SOC3.) reconnaissait le
prêt contracté avec la banque BQUE1.), ce qui constituerait un Event of
Default particulièrement grave pour faire peser sur la société SOC2.) un
risque financier considérable.

    La société SOC2.) conteste formellement avoir été informée et avoir
accepté que la société SOC3.) contracte ledit prêt.

     Eu égard au non-respect réitéré des obligations contractuelles par la
société SOC3.), la société SOC2.) n’aurait pas eu d’autre choix que de
réaliser en date du 14 décembre 2020 le gage en procédant par une
notification d’appropriation à la société SOC1.).

     Les parties appelantes contestent formellement les allégations adverses
que la société SOC2.) aurait réalisé le gage en raison de prétendues
difficultés financières de la société SOC5.) CAPITAL MANAGEMENT (ci-
après la société SOC5.)), actionnaire de la société SOC2.), de même qu’elles
contredisent la prétendue violation du devoir de confidentialité ou une
prétendue diffamation à l’encontre de la société SOC3.) à l’occasion de la
publication d’un article de presse en date du 16 décembre 2020.

    Le gage ayant été réalisé en conformité des dispositions de l’article 8 du
Share Pledge Agreement, la société SOC2.) serait devenue l’unique
propriétaire des parts sociales de la société SOC3.) et en conséquence, elle
aurait adopté une résolution en date du 14 décembre 2020 de transférer le
siège social de la société et de mettre fin au mandat du gérant unique de la
société SOC1.).

   Suite à cette résolution, la société SOC2.) aurait effectué un premier
dépôt au registre du commerce et des sociétés en date du 15 décembre 2020.
                                                                                8

    Sur ce, la partie appelante serait intervenue en se prétendant propriétaire
des parts sociales de la société SOC3.) par le dépôt contredisant les
informations de la société SOC2.).

     Les parties intimées font ensuite un rappel des différentes procédures et
manœuvres de la société SOC1.) faites dans l’unique but de faire obstruction
et d’empêcher les effets de la réalisation du gage.

     Ainsi, la société SOC1.) aurait déposé une plainte pénale en France pour
une prétendue escroquerie, elle aurait entamé une procédure de conciliation
en France, elle aurait dénoncé la société SOC2.) à la CSSF et elle aurait
obtenu une ordonnance sur requête par un Vice-Président du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg interdisant à la société SOC2.) de faire des
publications au registre de commerce et des sociétés jusqu’à une décision
définitive par le juge des référés quant aux demandes formulées dans
l’assignation en référé du 4 janvier 2019.

    Or, toutes ces procédures auraient échoué.

    Ainsi, le tribunal de commerce de Paris aurait en date du 17 mai 2021
mis fin à la procédure de conciliation.

    Même si la partie appelante avait obtenu en date du 20 janvier 2021 une
ordonnance sur requête portant interdiction à la société SOC2.) de procéder
à toute nouvelle publication au registre du commerce et des sociétés
concernant la société SOC3.) en attendant la décision du juge de référé dans
le cadre de la première instance, l’ordonnance dont appel aurait mis fin aux
effets de l’ordonnance sur requête.

    En droit, les sociétés intimées soulèvent en premier lieu l’irrecevabilité
des demandes de la société SOC1.) tendant dans le cadre de ses demandes
principales à la nomination d’un séquestre judiciaire jusqu’à la fin de la
procédure de conciliation ou jusqu’à obtention d’un jugement sur le fond et
dans le cadre de ses demandes subsidiaires, à l’interdiction de procéder à la
cession des parts sociales et à la suspension des droits de votes attachés aux
parts sociales de la société SOC3.) pour être des demandes nouvelles
formulées pour la première fois en appel et pour être différentes de par leur
objet de la demande à interdire de nouvelles publications au registre de
commerce et des sociétés et de procéder à l’exécution de nouvelles garanties.

    Sur le fond, les intimées concluent à la confirmation de l’ordonnance
entreprise.

    Elles estiment que l’appréciation d’Events of Default relèverait du fond
du droit, et partant de la compétence des juges du fond.
                                                                                9

    Elles considèrent que la demande basée sur l’article 932 alinéa 1er du
Nouveau Code de Procédure Civile ne saurait être accueillie favorablement,
alors qu’elle se heurterait à des contestations sérieuses.

    Les sociétés intimées soutiennent que l’article 8 du Share Pledge
Agreement a volontairement soumis la réalisation du gage à la loi du 5 août
2005 sur les contrats de garantie financière et plus particulièrement à l’article
11(1) de la loi précitée en ce qu’il y a été retenu qu’en cas de survenance d’un
fait entraînant l’exécution de la garantie, le créancier gagiste peut
s’approprier les avoirs sans mise en demeure préalable.

    En l’espèce, la réalisation du gage sur parts sociales se serait faite en
conformité aux dispositions de la loi de 2005.

    Or, suivant une jurisprudence constante, le juge des référés n’aurait pas
à remettre en cause la réalisation des garanties financières qui sont
susceptibles de faire l’objet d’un contrôle a posteriori en engageant la
responsabilité des entités ayant procédé de façon illicite à l’exécution du
gage.

    En présence de contestations sérieuses quant aux mesures sollicitées par
la société SOC1.), la première condition du référé-urgence ne serait pas
remplie.

    Elles demandent dès lors de confirmer l’ordonnance quant à ce point.

    Elles soutiennent ensuite que la condition d’application de l’article 932
alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile concernant l’urgence ne
serait pas donnée non plus.

    L’appréciation de la question de savoir si le changement de contrôle au
sein de la société SOC3.) aurait dû se faire avec l’approbation de l’autorité
foncière israélienne ne serait pas établi à suffisance et relèverait en tout état
de cause de l’interprétation des dispositions contractuelles par rapport à la loi
israélienne, partant du fond du droit.

    Aussi, l’imminence du prétendu risque d’expropriation ou de saisie de
l’hôtel en Israël ne serait pas rapportée par les pièces versées en cause, ce
d’autant moins que depuis l’appropriation par la société SOC2.) des parts
sociales en décembre 2020, rien ne serait produit.

    En ce qui concerne le référé-voie de fait invoqué à titre subsidiaire par la
société SOC1.), les parties intimées soulèvent qu’un examen sommaire des
dispositions contractuelles et des échanges de courriers versés en cause
permettrait de constater que les droits invoqués par cette dernière seraient
sérieusement contestables et que les mesures sollicitées reviendraient à
remettre en cause la réalisation du gage qui s’est déjà produite.
                                                                                10

     Elles soutiennent ensuite que même à admettre qu’il n’y ait pas de
contestation sérieuse, le trouble invoqué devrait être si manifeste qu’il justifie
l’intervention du juge des référés.

    Or, tel ne serait pas le cas en l’espèce.

    Les parties intimées contestent notamment les développements de la
société SOC1.) consistant à dire que la société SOC2.) aurait dû disposer
d’un agrément de la part de la CSSF au moment où elle a prêté les quelques
33 millions d’USD à la société SOC3.).

    Au regard de l’article 28-5 de la loi modifiée du 5 avril 1993, cette
obligation n’existerait pas s’il s’agit d’une opération de crédit unique ou
singulière.

   En l’espèce, le prêt consenti par la société SOC2.) dans le cadre du
Facility Agreement aurait justement constitué une opération unique, raison
pour laquelle elle aurait d’ailleurs spécialement dû procéder à une
modification des statuts le 16 août 2019.

    Elles concluent donc qu’aucun agrément n’aurait été requis dans le chef
de la société SOC2.) puisque son activité ne rentrerait pas dans le champ
d’application de l’article 28-4 de la loi de 1993 précitée.

    Elles renvoient encore à la réponse du 4 mars 2021 de la CSSF suite à la
plainte de la société SOC1.), confirmant que la société SOC2.) n’aurait violé
aucune disposition de la loi modifiée de 1993 puisqu’elle n’aurait pas eu
besoin d’un agrément.

    Enfin, en renvoyant aux développements antérieurs, elles sont d’avis
qu’en l’espèce, l’appelante resterait en défaut d’établir l’existence d’un
dommage imminent.

    Comme mentionné ci-avant, ni le risque d’expropriation ou de saisie de
l’hôtel HÔTEL1.) de LIEU2.) invoqué par l’appelante ni son imminence ne
seraient rapportés.

    Elles contestent formellement l’existence alléguée de difficultés
financières dans le chef de la société SOC2.) respectivement de son
actionnaire, la société SOC5.).

    Au vu de ces développements, les parties intimées demandent à voir
déclarer l’appel non fondé et de confirmer l’ordonnance du 19 mars 2021.

    Finalement, elles concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure
de 5.000,-euros.
                                                                                11

    Appréciation de la Cour

    L’appel du 13 avril 2021 contre l’ordonnance du 19 mars 2021, signifié
le 30 mars 2021, est recevable pour avoir été formé dans les délai et forme
de la loi.

    1. Quant à la recevabilité de la demande en nomination d’un séquestre
    judiciaire et des demandes subsidiaires tenant à l’interdiction de procéder
    à la cession des parts sociales et à la suspension des droits de vote
    attachés aux parts sociales de la société SOC3.).

   L’article 592 du Nouveau Code de Procédure Civile prévoit en son
premier alinéa qu’il ne sera formé, en cause d’appel, aucune demande
nouvelle, à moins qu’il ne s’agisse de compensation, ou que la demande
nouvelle ne soit la défense à l’action principale.

    Tel n’est pas le cas en l’espèce, de sorte que aussi bien la demande en
nomination d’un séquestre judiciaire formulée par extension des demandes
principales que l’interdiction de procéder à la cession des parts sociales et la
suspension des droits de votes attachés aux parts de la société SOC3.)
formulées à titre plus subsidiaire sur base de l’article 932 alinéa 1er du
Nouveau Code de Procédure Civile sont irrecevables.

    2. Quant au bien-fondé de l’ appel.

    Pour garantir le prêt accordé par la société SOC2.) à la société SOC3.)
,la société SOC1.) a - en sa qualité d’actionnaire unique de la société
emprunteuse - consenti au prêteur, la société SOC2.), un gage sur les actions
par elle détenues dans la société SOC3.).

    Le gage a été soumis à la loi modifiée du 5 août 2005 relative aux contrats
de garantie financière.

    Après avoir notifié en date des 4 novembre 2020 et 4 décembre 2020 des
Notices of Default dans lesquelles la société SOC2.) a fait état de la
survenance des Events of Default aux sociétés SOC1.) et SOC3.), la société
SOC2.) a exigé le 14 décembre 2020 le paiement immédiat du montant de
37.187.783 USD à titre de remboursement du Facility Agreement et a
procédé aussitôt à la réalisation du gage en s’appropriant les parts sociales
nanties, prenant ainsi le contrôle de la SOC3.).

     Les parties sont en l’espèce en désaccord sur le bien-fondé de la
réalisation du gage par la société SOC2.) par laquelle celle-ci est devenue
                                                                                12

propriétaire des parts sociales nanties et a pris le contrôle de la société
SOC3.).

     Tandis que la société SOC1.) est d’avis que la réalisation du gage s’est
faite de manière abusive voire frauduleuse, les sociétés intimées estiment
qu’elle s’est faite en conformité avec la loi modifiée du 5 août 2005 relative
aux contrats de garantie.

    Eu égard au différend quant à la propriété des parts sociales de la société
SOC3.) et aux agissements manifestement abusifs de la société SOC2.), la
partie appelante estime qu’il y a urgence à prendre des mesures
conservatoires afin de protéger son capital et ses biens et de lui permettre
d’attendre sans dommage que le tribunal compétent au fond statue sur la
question.

     Les intimées rétorquent qu’en vertu la loi modifiée du 5 août 2005 sur
les contrats de garantie financière applicable en l’espèce, le gage une fois
réalisé ne saurait plus être remis en cause, mais ne pourrait que faire l’objet
d’un contrôle a posteriori donnant le cas échéant lieu au paiement de
dommages-intérêts.

    Elles sont dès lors d’avis qu’il y a des contestations sérieuses en l’espèce,
de sorte que la mesure sollicitée serait à rejeter.

    Aux termes de l’article 932 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure
Civile :

     « Dans les cas d’urgence, le président du tribunal d’arrondissement, ou
le juge qui le remplace, peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se
heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un
différend ».

    Aux termes de l’article 933 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure
Civile : « Le président ou le juge qui le remplace peut toujours prescrire en
référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit
pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble
manifestement illicite. »

    Le dommage imminent est la voie de fait dont les circonstances font
admettre qu’elle est sur le point de se produire et qu’il faut prévenir par des
mesures appropriées. Le trouble manifestement illicite, invoqué par la
requérante, est la voie de fait qui s’est déjà produite et qu’il s’agit de faire
cesser le plus souvent par une mesure de remise en état.

    Le trouble manifestement illicite peut se définir comme toute
perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou
                                                                                13

indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit à laquelle
le juge des référés peut mettre un terme à titre provisoire.

     C’est à bon droit que le premier juge a écarté la deuxième mesure
sollicitée aux termes de l’assignation du 4 janvier 2021, à savoir la
prononciation d’une interdiction de réaliser voire d’exécuter les garanties
consenties en lien avec le Facility Agreement pour être inopérante au motif
que cette réalisation a déjà eu lieu le 14 décembre 2020 et qu’elle a été suivie
de plusieurs actes d’exécution.

    En ce qui concerne la demande basée sur l’article 932 alinéa 1er du
Nouveau Code de Procédure Civile, la Cour retient qu’il existe un différend
entre parties au sens dudit article.

    Les gages sont soumis à la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats
de garantie financière portant transposition de la directive 2002/47/CE du
Parlement Européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de
garantie financière.

    Cette loi a introduit en droit luxembourgeois un régime favorable au
créancier gagiste, dans l’objectif d’assurer l’effectivité des mécanismes
qu’elle régit.

     Il convient dès lors d’examiner l’opportunité de la mesure sollicitée par
la société SOC1.) au vu de l’article 20 (4) de la loi modifiée du 5 août 2005
sur les contrats de garantie financière dispose ce qui suit :

    « A l’exception des dispositions de la loi du 8 décembre 2000 sur le
surendettement, les dispositions du Livre III ; Titre XVII du Code Civil, du
Livre 1er , Titre VIII et du Livre III du Code de Commerce ainsi que les
dispositions nationales ou étrangères régissant les mesures
d’assainissement, les procédures de liquidation, les autres situations de
concours et les saisies ou autres mesures visées au point b) de l’article 19 ne
sont pas applicables aux contrats de garantie financière, aux contrats de
compensation et aux renonciations visées par les articles 2(5) et 2(6) et ne
font pas obstacle à l’exécution de ces contrats et à l’exécution par les parties
de leurs obligations notamment de retransfert ou de rétrocession ».

    En se référant aux commentaires des articles des travaux parlementaires
de la loi du 5 août 2005 (doc. parl.n°5021), on lit à propos de l’article 20 (4) :

    « …le but du projet de loi est de rendre le contrat de garantie financière
inattaquable afin de bénéficier de l’exception décrite ci-dessus. Ceci ne
signifie cependant pas qu’il n’existe aucune sanction. En cas de concert
frauduleux entre parties, ces dernières pourront toujours être sanctionnées
au niveau de la responsabilité civile ».
                                                                                14

    Lors du dépôt de la loi, le Gouvernement a clairement marqué son
intention de donner à l’article 20 (4) le caractère d’une loi de police, et le
texte a l’ambition de mettre les contrats de prise de garantie financière à l’abri
d’une possible remise en cause et d’offrir ainsi aux organismes prêteurs un
cadre dans lequel ils peuvent opérer en toute sécurité (cf. doc. parl. 5021,
commentaire des articles, pages 20 et 21 ad Article 20).

     Si la disposition précitée n’interdit pas au juge des référés de prendre des
mesures urgentes, il ne peut cependant ordonner des mesures qui auraient
pour conséquence de paralyser le fonctionnement d’une société et qui
rendraient inopérantes les dispositions aux termes desquelles l’exécution des
contrats de garantie financière et l’exécution des obligations contractées par
les parties en vertu de ces contrats se poursuit. Or, si l’exécution des contrats
de garantie financière ne saurait être interrompue, a fortiori ne saurait-elle
être remise en cause en référé par des mesures qui affectent les opérations
déjà exécutées (Cour d’appel, 3.11.2010, 7e chambre, n° de rôle 35824).

     Contrairement aux développements de l’appelante, la mesure sollicitée
de prononcer à l’encontre de la société SOC2.) une interdiction sous peine
d’astreinte de faire de nouvelles publications au registre du commerce et des
sociétés concernant la société SOC3.) n’a pas un but purement conservatoire,
mais a comme conséquence de suspendre les effets de la réalisation du gage
à l’égard des tiers.

    La mesure sollicitée a dès lors pour effet de restreindre de façon plus ou
moins durable - la société SOC1.) n’ayant à ce jour pas introduit une affaire
au fond - et grave le droit de propriété de la société SOC2.).

    Tel que l’a encore relevé à juste titre le premier juge par référence à un
arrêt de la Cour d’appel du 16 mai 2018 numéro de rôle 39827, dans la loi de
2005, le législateur a fait le choix de ne pas sanctionner par la nullité la fraude
qui peut entacher les contrats de garantie financière et les contrats
d’exécution, estimant opportun de sanctionner le caractère frauduleux de ces
contrats uniquement par le biais d’une action en responsabilité à exercer
contre les auteurs de la fraude.

     C’est dès lors par une analyse correcte que la Cour fait sienne que le juge
de première instance a retenu qu’il ne lui appartient pas de prendre, tel qu’il
lui est demandé en l’espèce, des mesures qui auraient pour conséquence de
paralyser les effets d’une exécution du gage.

    En ce qui concerne l’urgence, les mesures sollicitées en l’occurrence de
prononcer une interdiction à la société SOC2.) de procéder à de nouvelles
publications au registre de commerce et des sociétés de suspension
concernant la société SOC3.) ne peuvent être qualifiées de mesures
provisoires urgentes dans la mesure où le gage a été réalisé et où les
                                                                                15

opérations d’exécution du gage peuvent faire l’objet d’une action en
responsabilité de la part du lésé.

    En outre, tel que l’a retenu à juste titre le juge de première instance,
l’appréciation de l’existence d’un dommage imminent nécessite une
interprétation du Facility Agreement par rapport au droit israélien voire une
analyse des effets du droit israélien sur la réalisation du contrat de gage sur
les parts sociales, questions relevant de la compétence du juge du fond et
échappant, comme telles, au pouvoir d’appréciation sommaire du juge des
référés.

    Par ailleurs, aucun élément du dossier n’indique que l’expropriation
alléguée de l’hôtel HÔTEL1.) sis à LIEU2.) se produira de manière
imminente, sans avertissement préalable et sans aucun recours possible
auprès des autorités israéliennes.

    Aucun élément du dossier ne permet de conclure à insolvabilité latente
de la société SOC2.), les articles de presse sur la société SOC5.) manquant
de pertinence.

    Au vu de ce qui précède, c’est à bon droit que le juge de première
instance n’a pas fait droit à la demande sur base de l’article 932 alinéa 1er du
Nouveau Code de Procédure Civile.

     Les considérations développées ci-avant sur la loi modifiée de 2005
relative aux contrats de garantie valent également à propos de la mesure
prétendument conservatoire demandée subsidiairement sur base de l’article
933 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile. En effet, les garanties
financières données peuvent faire l’objet d’un contrôle a posteriori si la
société SOC2.) a engagé sa responsabilité, de nature à donner lieu à
indemnisation. Il n’y a pas lieu de remettre en cause, en référé, la réalisation
des garanties financières en édictant des mesures de suspension d’effet (cf.
Cour, 3 nov. 2010, rôle 35824 ; Cour, 27 janvier 2016, rôles 42760 et 42971 ;
TL, 16 nov. 2012, rôle 143752).

    L’appelante soulève encore la violation de la loi modifiée du 5 avril 1993
sur le secteur financier au motif que celle-ci réserve l’activité d’octroi de
crédit à titre de profession habituelle à certaines entités disposant d’un
agrément bancaire et que la société SOC2.) n’en disposerait pas.

    Elle soutient que le Facility Agreement et le Share Pledge Agreement
auraient dès lors une cause illicite et seraient nulles. L’appropriation par la
société SOC2.) des parts sociales nanties serait manifestement illégale.

    Au vu des moyens de défense et arguments avancés par les parties
intimées à l’encontre des griefs formulés par la société SOC1.), il échet de
                                                                                16

retenir qu’un examen sommaire des éléments du dossier ne permet pas de
conclure avec la certitude nécessaire que les reproches sont fondés.

    En effet, la question de savoir si la société SOC2.) devait disposer d’un
agrément de la CSSF pour pouvoir octroyer un crédit à la société SOC3.)
nécessite un examen plus approfondi des faits et causes de l’espèce, examen
qui échappe pourtant aux pouvoirs d’appréciation sommaire du juge des
référés.

     L’appréciation du bien-fondé de ces moyens dépassant le pouvoir
d’appréciation du juge des référés, qui est le juge de l’évident et de
l’incontestable, la cause illicite du Facility Agreement et sa nullité de ce fait
ne sont pas établis à l’exclusion de tout doute, de sorte qu’il existe une
contestation sérieuse quant à l’existence même de la voie de fait alléguée.

    Comme mentionné ci-avant, la nullité du Facility Agreement et du Share
Pledge Agreement pour violation de la loi sur le secteur financier du 5 avril
1993 relève du fond du droit et échappe à la compétence du juge des référés.

     La partie appelante ne justifie dès lors pas d’un trouble manifestement
illicite dans le chef de la société SOC2.).

    Par adoption de la motivation ci-dessus développée dans le cadre de
l’appréciation de la condition d’urgence, il convient de constater que le
dommage imminent dont se prévaut la société SOC1.) n’est pas établi avec
l’évidence requise et nécessite une interprétation du fond du droit
quiécvhappe aux pouvoirs du juge des référés.

    Au vu de ces considérations, la demande de la société SOC1.) est encore
à déclarer irrecevable sur base de l’article 933 alinéa 1er du Nouveau Code
de Procédure Civile.

    3. Les demandes en indemnités de procédure :

    La société SOC1.) demande à voir se décharger de la condamnation en
paiement d’une indemnité de procédure 1.000,- euros en première instance.
Elle conclut à voir condamner les intimées à lui payer une indemnité de
procédure de 7.000,- euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure Civile pour l’instance d’appel.

    L’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile permet au juge de
condamner l’une des parties à payer à l’autre une indemnité lorsqu’il paraît
inéquitable de laisser à la charge de cette partie les sommes réellement
exposées par elle et non comprises dans les dépens.
                                                                                17

    Au vu du sort réservé à l’appel et de la confirmation de l’ordonnance,
c’est à juste titre que le juge de première instance a condamné la société
SOC1.) à payer aux sociétés SOC2.) et SOC3.) une indemnité de procédure
de 1.000,- euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
Civile.

    Au vu du sort réservé à son appel, sa demande sur base de l’article 240
du Nouveau Code de Procédure Civile pour l’instance d’appel n’est pas
fondée.

    Les intimées réclament la condamnation de l’appelante à leur payer une
indemnité de procédure de 5.000,- euros pour l’instance d’appel. Cette
demande est justifiée à hauteur d’un montant de 1.500,- euros, alors qu’il
paraît inéquitable de laisser à leur charge l’intégralité des frais irrépétibles
qu’elles ont dû exposer pour faire valoir leurs droits devant la Cour.

                            PAR CES MOTIFS :

     la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé,
statuant contradictoirement,

    déclare irrecevable la demande de la société anonyme SOC1.) CAPITAL
MANAGEMENT en nomination d’un séquestre judiciaire ainsi que les
demandes subsidiaires tendant à l’interdiction de procéder à la cession des
parts sociales et la suspension des droits de votes attachés aux parts de la
société SOC3.),

    reçoit l’appel pour le surplus,

    le dit non fondé,

   partant confirme l’ordonnance de référé n° 2021TALREFO/00100 du 19
mars 2021,

   déboute la société anonyme SOC1.) CAPITAL MANAGEMENT de sa
demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile,

    condamne la société anonyme SOC1.) CAPITAL MANAGEMENT à
payer aux sociétés à responsabilité limitée SOC2.) DEBT HOLDING et
SOC3.) CAPITAL MANAGEMENT une indemnité de procédure de 1.500.-
euros pour les besoins de l’instance d’appel,

    laisse les frais de l’instance d’appel à charge de l’appelante.
"


text:
N° 119 / 2021 pénal
du 07.10.2021
Not. 30806/16/CD
Numéro CAS-2021-00033 du registre

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience
publique du jeudi, sept octobre deux mille vingt-et-un,

                                 sur le pourvoi de :

A),

prévenu,

demandeur en cassation,

                        en présence du Ministère public,

                                 l’arrêt qui suit :

        Vu l’arrêt attaqué, rendu le 19 janvier 2021 sous le numéro 11/21 par la Cour
d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière
correctionnelle ;

       Vu le pourvoi en cassation formé par A) suivant déclaration du 9 avril 2021
au greffe de la Cour supérieure de justice ;

       Sur les conclusions de l’avocat général Isabelle JUNG.

        Selon l’article 43, alinéa 1, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation, la partie qui exerce le recours en cassation
doit, dans le mois de la déclaration, à peine de déchéance, déposer au greffe où sa
déclaration a été reçue, un mémoire signé par un avocat à la Cour.

       A) n’a pas déposé de mémoire.

       Il s’ensuit que le demandeur en cassation est à déclarer déchu de son pourvoi.
                             PAR CES MOTIFS,

                            la Cour de cassation :

        déclare A) déchu de son pourvoi et le condamne aux frais de l’instance en
cassation, ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 3 euros.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, sept octobre deux mille vingt-et-un, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Roger LINDEN, président de la Cour,
Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation,
Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation,
Christiane JUNCK, conseiller à la Cour de cassation,
Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,

      qui ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Daniel SCHROEDER.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Roger LINDEN en présence de l’avocat général Sandra KERSCH et du
greffier Daniel SCHROEDER.

                                       2
  Grand-Duché de Luxembourg                                    Luxembourg, le 9 juin 2021

       PARQUET
       GENERAL
       CITE JUDICIAIRE

                  Conclusions du Parquet Général
                    dans l'affaire de cassation

                                         A)

                  en présence du Ministère Public

                   N° CAS-2021-00033 du registre
                     ______________________

Par une déclaration faite le 9 avril 2021 au greffe de la Cour supérieure de
justice, Monsieur A) ____ a formé un recours en cassation contre l’arrêt N°
11/21 V. rendu le 19 janvier 2021 par la Cour d’appel, cinquième chambre,
siégeant en matière correctionnelle.

La déclaration de recours n’a pas été suivie, dans le délai d’un mois, du dépôt
d’un mémoire en cassation tel que prescrit par l'article 43 de la loi modifiée du
18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation.

Le demandeur en cassation encourt dès lors la déchéance de son pourvoi.

                          Pour le Procureur général d’Etat,
                                  l’avocat général,

                                   Isabelle JUNG

                                          3
"


text:
N° 120 / 2021
du 07.10.2021
Numéro CAS-2020-00123 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, sept octobre deux mille vingt-et-un.

Composition:

Roger LINDEN, président de la Cour,
Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation,
Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation,
Christiane JUNCK, conseiller à la Cour de cassation,
Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,
Sandra KERSCH, avocat général,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                      Entre:

la société anonyme S),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Jean-Philippe LAHORGUE, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                          et:

la société à responsabilité limitée F),

défenderesse en cassation.

       _____________________________________________________________

       Vu le jugement attaqué, numéro 2020TALCH03/00100, rendu le 19 juin 2020
sous le numéro TAL-2020-00831 du rôle par le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, troisième chambre, siégeant en matière commerciale et en instance
d’appel ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 7 septembre 2020 par la société
anonyme S) à la société à responsabilité limitée F), déposé le 9 septembre 2020 au
greffe de la Cour supérieure de justice ;
       Sur les conclusions du procureur général d’Etat adjoint Jeannot NIES ;

       Sur les faits

       Selon le jugement attaqué, le juge de paix de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, avait rejeté le contredit formé par la société S) contre une
ordonnance conditionnelle de paiement portant sommation de payer à la société F)
un certain montant. Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a dit l’appel non
fondé et condamné la société S) à payer à la société F) des dommages-intérêts pour
procédure abusive et vexatoire et une indemnité de procédure.

       Sur l’unique moyen de cassation

       Enoncé du moyen

       « tiré de la violation de l'article 571 du Nouveau Code de Procédure Civile.

       Il est fait grief à l’arrêt attaqué d'avoir estimé que l'appel formé en date du
16 janvier 2020 par la société S) S.A. était recevable.

        Alors que l'article 571 du Nouveau Code de Procédure Civile impose que le
délai d'appel contre les jugements de première instance rendus par la Justice de Paix
est de 40 jours à compter de leur signification.

       Qu'il s'agit d'un délai d'ordre public qui ne tolère aucune dérogation.

        Qu’en statuant comme il l'a fait, en affirmant que la société S) S.A. était
recevable en son appel alors que signifié en date du 5 décembre 2019, le délai de 40
jours était arrivé à expiration en date du 16 janvier 2020, le Tribunal
d'Arrondissement statuant en matière d'appel contre les décisions rendues par la
Justice de Paix a violé le texte susvisé et ne pouvait que déclarer irrecevable l'appel
interjeté, sans pouvoir y rajouter comme il l'a fait.

       D’où qu’il suit que l’arrêt encourt la cassation. ».

       Réponse de la Cour

       Vu l’article 571 du Nouveau code de procédure civile qui dispose :

      « Le délai pour interjeter appel sera quarante jours : il courra, pour les
jugements contradictoires, du jour de la signification à personne ou domicile. ».

       L’article 1256 du même code dispose :

                                        2
       « Pour tout délai de procédure, la computation se fait à partir de minuit du
jour de l’acte, de l’événement, de la décision ou de la signification qui le fait courir.
Le délai expire le dernier jour à minuit. ».

        Le délai d’appel a commencé à courir le 5 décembre 2019 à minuit, jour de
la signification du jugement dont appel, et a expiré le mardi 14 janvier 2020 à minuit.

       En interjetant appel le 16 janvier 2020, la société S) n’a pas respecté le délai
prévu par la loi.

       Il s’ensuit que le jugement encourt la cassation.

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure

       La condition d'iniquité n'étant pas remplie dans le chef de la demanderesse
en cassation, sa demande en allocation d'une indemnité de procédure est à rejeter.

                                 PAR CES MOTIFS,

                                 la Cour de cassation :

      casse et annule, sans renvoi, le jugement rendu le 19 juin 2020 sous le numéro
TAL-2020-00831 du rôle par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, troisième
chambre, siégeant en matière commerciale et en instance d’appel ;

        déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
suivis, remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant le jugement cassé ;

      rejette la demande de la demanderesse en cassation en allocation d’une
indemnité de procédure ;

        condamne la défenderesse en cassation aux dépens de l’instance en cassation ;

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt soit
transcrit sur le registre du tribunal d’arrondissement de Luxembourg et qu’une
mention renvoyant à la transcription de l’arrêt soit consignée en marge de la minute
du jugement annulé.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Roger LINDEN en présence de l’avocat général Sandra KERSCH et du
greffier Daniel SCHROEDER.

                                         3
                          Conclusions du Ministère Public
                            dans l’affaire de cassation

                             la société anonyme S) SA

                                        contre

                     la société à responsabilité limitée F) sàrl

                       numéro CAS-2020-00123 du registre

Le pourvoi de la demanderesse en cassation, par dépôt au greffe de la Cour en date du
9 septembre 2020 d’un mémoire en cassation signé par Maître Jean-Philippe
LAHORGUE, avocat à la Cour, signifié le 7 septembre 2020 à la défenderesse en
cassation, la société à responsabilité limitée F) sàrl, par le ministère de l’huissier de
justice suppléant Michèle BAUSTERT, en remplacement de l’huissier de justice
Cathérine NILLES, demeurant à Luxembourg, est dirigé, aux termes du mémoire, contre
un jugement rendu contradictoirement le 19 juin 2020 par la 3e section du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, sous le numéro
du rôle TAL-2020-00831, jugement signifié suivant les pièces de la procédure
transmises à Votre Cour à la demanderesse en cassation par acte de l’huissier de justice
Pierre BIEL de Luxembourg en date du 9 juillet 2020.

La défenderesse en cassation n’a pas déposé de mémoire en réponse.

Le pourvoi a été introduit dans les formes et délai de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation, la lecture du moyen unique, en indiquant
qu’«il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir estimé que l’appel formé en date du 26
janvier 2020 par la société S) était recevable» permettant de découvrir à suffisance de
droit les dispositions attaquées du jugement précité.

Le cadre factuel de la cause est résumé dans ses éléments essentiels dans la décision
attaquée, de telle sorte que votre Cour peut y avoir égard.

quant au moyen unique de cassation

tiré de « la violation de l’article 571 du Nouveau Code de Procédure Civile »

Bien qu’articulé plus que sommairement, le moyen unique de cassation peut être
considéré comme recevable en la pure forme.

Il est également fondé.

                                           4
En effet, il découle des pièces de la procédure que le jugement rendu par le juge de paix
de Luxembourg en date du 22 novembre 2019 sous le numéro 3563/19 a été signifié à
l’actuelle défenderesse en cassation en date du 5 décembre 2019. Contre cette décision,
appel a été interjeté par acte d’appel signifié à l’actuelle demanderesse en cassation en
date du 16 janvier 2020.

L’article 571 du Nouveau code de procédure civile, en son premier alinéa, prévoit que
« le délai pour interjeter appel sera quarante jours ; il courra, pour les jugements
contradictoires, du jour de la signification à personne ou domicile ».

En l’espèce, et par application des principes fixés par l’article 1256 NCPC, le délai
d’appel a commencé à courir le 5 décembre 2019 à minuit pour expirer le 15 janvier
2020 à minuit.

L’appel interjeté le 16 janvier 2020 aurait partant dû être déclaré tardif. S’agissant d’une
question d’ordre public et d’une déchéance absolue prononcée par la loi dans un intérêt
d’ordre général en vue de mettre fin au procès, elle peut et doit même être soulevée
d’office par le juge d’appel 1, même si, comme en l’espèce, le défendeur en appel et
actuel demandeur en cassation a négligé de le faire au moment opportun.

Il y a par conséquent lieu à cassation de la décision entreprise.

en conclusion

Le recours est recevable en la pure forme.

Il y a lieu à cassation du jugement entrepris.

                                                  Luxembourg, le 12 mars 2021
                                                  pour le Procureur général d’Etat

                                                  Jeannot NIES
                  procureur

1
    CA 16 mars 1993 P. 29, 93

                                             5
"