type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 616/13 V.
du 3 décembre 2013
(Not. 2727/09/CD)

         La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
         en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du trois décembre
         deux mille treize l’arrêt qui suit dans la cause

                                             entre:

         le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
         délits, appelant

                                                et:

Défaut   P.1.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…)

         prévenu, appelant

         __________________________________________________________________

                                            FAITS:

         Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
         rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 16e
         chambre correctionnelle, le 28 mai 2013, sous le numéro 1540/13, dont les
         considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
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« Vu l’audition de P.1.) du 26 octobre 2007 extraite du procès-verbal numéro
SPJ/IEFC/2007/2183/221/SCIS/EVGE dressé par la police grand-ducale, service de police judiciaire,
ensemble ses annexes, jointe au dossier répressif sous la cote B-01.

Vu le réquisitoire aux fins d’ouverture d’une information à l’encontre de P.1.) du 6 février 2009.

Vu le transmis du 20 janvier 2012 adressé par le juge d’instruction à la police grand-ducale, service de
police judiciaire, section infractions économiques et financières courantes, aux fins de rédaction d’un
rapport circonstancié concernant les faits desquels une information avait été ouverte à l’encontre de
P.1.).

Vu le rapport numéro SPJ/IEFC/2012/19689/3/SCIS du 20 juillet 2012 dressé par la police grand-
ducale, service de police judiciaire, section infractions économiques et financières courantes.

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 83/13 du 16 janvier 2013 de la chambre du conseil du tribunal de
et à Luxembourg, renvoyant P.1.) devant une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg pour y répondre des infractions de trafic d’influence, de recel et d’infraction aux
dispositions de l’article 1er de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions
d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, ainsi que d’usage de
faux par admission de circonstances atténuantes.

Vu la citation à prévenu du 25 mars 2013 régulièrement notifiée à P.1.).

Aux termes de la citation à prévenu, ensemble l’ordonnance de renvoi, le ministère public reproche
sub 1) à P.1.) d’avoir, comme auteur, coauteur ou complice, au cours de l’année 2004, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, en infraction à l’article 248 alinéa 2 du code pénal, commis
un trafic d’influence dit privé en remettant la somme de 10.000 euros à X.) afin que celui-ci abuse de
son influence en vue d’obtenir du ministre ayant dans ses attributions les autorisations
d’établissement, pour la société SOC.1.) s.àr.l. dont P.1.) était le gérant unique, une autorisation
d’établissement pour l’exercice des activités d’entrepreneur de construction, de jardinier-paysagiste et
de vente des articles de la branche.

Le parquet reproche ensuite au prévenu P.1.), entre le 2 juin 2004 et le 23 juillet 2004, auprès du
ministère des classes moyennes à Luxembourg, d’avoir fait usage d’un faux certificat de la
« Confederaçâo da Indústria Portuguesa » daté au 4 mai 2004 attestant que P.1.) avait exercé une
fonction de gérant du 1er mars 1982 au 1er octobre 1987 au sein de l’entreprise de construction et de
jardinage SOC.2.) et de deux faux certificats datés au 2 juin 2004 émis par le « Centro de Formaçâo
Profissional da Indústria de Construçâo Civil e Obras Públicas do Norte » attestant qu’il a suivi entre
1979 et 1982 une formation dans les domaines de la construction et du jardinage, formation qui a été
sanctionnée par un certificat de qualification professionnelle pour les professions de construction civile
et jardinage, en remettant ces documents au ministère des classes moyennes à l’appui d’une
demande en autorisation gouvernementale pour l’exercice par la société SOC.1.) s.àr.l. des activités
d’entrepreneur de construction, de jardinier-paysagiste et de vente des articles de la branche.

Le parquet reproche encore au prévenu P.1.), entre le 23 juillet 2004 et le 26 juillet 2007, date de la
faillite de la société SOC.1.) s.àr.l., dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, comme auteur,
coauteur ou complice, d’avoir recelé ou sciemment bénéficié de l’autorisation d’établissement
n°104137 du 23 juillet 2004 délivrée sur base de faux documents par le ministre des classes
moyennes, du tourisme et du logement pour la société SOC.1.) s.àr.l..

Aux termes de la citation à prévenu, le ministère public reproche finalement sub 4) à P.1.), entre le 23
juillet 2004 et le 26 juillet 2007, date de la faillite de la société SOC.1.) s.àr.l., dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg, comme auteur, coauteur ou complice, en sa qualité de dirigeant
responsable de la société SOC.1.) s.àr.l., d’avoir exercé l’activité d’entrepreneur de construction, de
jardinier-paysagiste et vente d’articles de la branche, sans avoir été en possession d’une autorisation
écrite valable du ministre ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement.

Il y a d’ores et déjà lieu de rectifier la date de la faillite de la société SOC.1.) s.àr.l. erronément
indiquée dans la citation à prévenu du ministère publique. Il ressort en effet du dossier répressif que la
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faillite a été prononcée le 20 juillet 2007 et qu’elle a été publiée au registre de commerce et des
sociétés le 26 juillet 2007.

Les faits constants en cause peuvent se résumer comme suit :

La société SOC.1.) s.àr.l. avait été constituée en date du 23 janvier 2003. Le capital social avait été
intégralement souscrit par l’associé unique P.1.). Par décision de l’assemblée générale du 2 juillet
2004, P.1.) a été appelé aux fonctions de gérant unique de ladite société.

Au mois d’avril 2004, une demande en autorisation gouvernementale en vue de l’exercice de l’activité
de « construction-jardinage », datée au 28 mai 2004, avait été introduite pour le compte de P.1.)
auprès du ministère des classes moyennes, du tourisme et du logement. A cette demande était jointe
une déclaration sur l’honneur de P.1.), datée au 28 mai 2004, aux termes de laquelle il attestait ne pas
avoir exercé de fonction dirigeante dans une autre société ou détenu la majorité des parts sociales
d’une autre société.

A cette demande était encore jointe les documents suivants :

    -   un certificat de la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa » daté au 4 mai 2004 attestant que
        P.1.) a exercé une fonction de gérant du 1er mars 1982 au 1er octobre 1987 au sein de
        l’entreprise de construction et de jardinage SOC.2.) et qu’il a suivi entre 1979 et 1982 une
        formation pour la profession de construction et de jardinage qui a été sanctionnée par un
        certificat de qualification professionnelle délivré par l’école professionnelle de Porto, ainsi que
    -   deux certificats datés au 2 juin 2004 émis par le « Centro de Formaçâo Profissional da
        Indústria de Construçâo Civil e Obras Públicas do Norte ».

En date du 23 juillet 2004, la société SOC.1.) s.àr.l. s’est vue délivrer une autorisation d’établissement
numéro 104137 par le ministère des classes moyennes, du tourisme et du logement aux termes de
laquelle la société est autorisée à exercer à Beringen les activités d’entrepreneur de construction et de
jardinier-paysagiste, ainsi que de vente des articles de la branche. Il est précisé que ladite
« autorisation n’est valable que si la gérance est assurée par P.1.)».

La société SOC.1.) s.àr.l. a été déclarée en faillite par jugement numéro 365/07 du 20 juillet 2007 par
le tribunal de commerce de Luxembourg, confirmé par jugement numéro 1049/07 du 14 septembre
2007 statuant sur l’opposition, ainsi que par arrêt du 17 décembre 2008, numéro 33014 du rôle.

Il ressort du dossier répressif soumis à l’appréciation du tribunal que le présent dossier s’inscrit dans
le cadre d’instructions ayant trait à des fraudes commises en relation avec la délivrance
d’autorisations d’établissement pour des ressortissants essentiellement portugais par le ministère des
classes moyennes, du tourisme et du logement, découvertes à la fin de l’année 2006 et au début de
l’année 2007. Il s’était avéré qu’afin de justifier des qualifications professionnelles requises pour
obtenir des autorisations d’établissement des autorités luxembourgeoises, des certificats falsifiés émis
par la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa », ainsi que des certificats falsifiés émis par divers
établissements scolaires avaient été joints.

Il est à noter à cet égard que la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa » avait été désignée par les
autorités portugaises comme autorité compétente conformément à la directive 99/42/CEE du 7 juin
1999 pour délivrer une attestation CE quant aux activités exercées dans le pays de provenance et que
ces attestations CE devaient, au vœu du législateur européen, faire foi des renseignements y
consignés face aux administrations des pays destinataires.

Il s’était cependant avéré, suite à une vérification auprès des autorités portugaises respectivement
auprès de différents instituts de formation professionnelle portugais que les certificats versés à l’appui
d’un grand nombre de demandes d’autorisation afin de justifier des qualifications requises pour
pouvoir exercer certaines professions étaient soit des faux, soit contenaient des indications inexactes.
Ainsi, certains certificats établis par la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa » avaient été signés
par des personnes qui n’y étaient manifestement pas habilitées. L’enquête diligentée permit encore
d’établir qu’un des employés de ladite « Confederaçâo da Indústria Portuguesa », abusant de la
confiance que lui témoignaient ses supérieurs hiérarchiques, remplissait, sur demande et contre
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paiement de 500 euros, les certificats CE de renseignements faux et les faisait signer par ses
supérieurs hiérarchiques.

Il s’était pareillement avéré que les diplômes et certificats émis par les différents centres de formation
professionnelle et notamment par le « Centro de Formaçâo Profissional da Indústria de Construçâo
Civil e Obras Públicas do Norte » constituaient des faux. Ainsi, en ce qui concerne ce dernier
établissement, il s’avérait que la personne indiquée comme signataire n’était pas directeur du centre
de formation au moment de la date d’établissement des documents argués de faux et que la mise en
page des documents ne correspondait pas aux originaux.

Aux termes du rapport numéro SPJ/IEFC/2012/19689/3/SCIS du 20 juillet 2012 précité, l’enquête
interne diligentée par le ministère des classes moyennes, du tourisme et du logement avait permis de
mettre en évidence plusieurs filières : divers bénéficiaires d’autorisations d’établissement auraient
ainsi confirmé qu’ils avaient obtenu leurs autorisations par le biais d’un dénommé X.), d’un dénommé
Y.) ou de différentes fiduciaires, contre paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 24.000 euros. Il
se serait encore avéré que deux employés du ministère des classes moyennes, du tourisme et du
logement avaient accordé un traitement privilégié aux dossiers introduits par X.).

C’est dans le cadre de cette instruction que les enquêteurs ont ainsi procédé à l’audition de P.1.) en
date du 26 octobre 2007.

Lors de son audition par les enquêteurs, le prévenu a immédiatement concédé que les
renseignements indiqués tant dans le certificat émis par la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa »
que dans les certificats émis par le « Centro de Formaçâo Profissional da Indústria de Construçâo
Civil e Obras Públicas do Norte », ne correspondaient pas à la vérité.

Il a ainsi détaillé qu’il avait suivi l’enseignement primaire pendant huit ans au Portugal, avant de
travailler dans le domaine de la construction pendant environ six ans au Portugal. Il serait venu au
Luxembourg en 1983 pour repartir au Portugal et en Espagne avant de s’installer définitivement au
Luxembourg en 1988. Il aurait travaillé auprès de différents employeurs dans divers domaines, tels la
construction, la toiture, la conduite de mini bus, le jardinage et la production de viande.

En 2003, il aurait créé la société SOC.1.) s.àr.l. et un certain Z.) aurait été gérant technique. Quelques
mois après la création de la société, ce gérant technique aurait démissionné et plusieurs amis lui
auraient dit que X.), que le prévenu connaissait déjà pour avoir fait des travaux de jardinage pour lui,
travaillerait au ministère des classes moyennes et pourrait lui obtenir une autorisation d’établissement.

Le prévenu indiquait que, lorsqu’il avait effectué de nouveau des travaux chez X.), il lui avait parlé du
fait qu’il avait besoin d’une autorisation d’établissement. Lors de cette entrevue, X.) lui aurait réclamé
environ 12.000 euros, mais comme il n’aurait pas eu cet argent ils auraient convenu de la somme de
10.000 euros, ainsi que l’exécution gratuite de certains travaux de jardinage.

Pour l’obtention de l’autorisation d’établissement, le prévenu a relaté qu’il avait fourni une copie de sa
carte de séjour et un certificat d’affiliation de la caisse de maladie à X.) et que ce dernier lui avait fait
signer une demande en obtention d’une autorisation d’établissement ainsi que la déclaration sur
l’honneur afférente, lesquels avaient été remplies par X.). Il a déclaré qu’il avait payé un acompte de
5.000 euros en liquide et lors de la remise de l’autorisation d’établissement, il avait payé le solde de
5.000 euros.

Confronté avec les certificats émis par le « Centro de Formaçâo Profissional da Indústria de
Construçâo Civil e Obras Públicas do Norte » et par la « Confederaçâo da Indústria Portuguesa », le
prévenu soutenait ne jamais avoir vu lesdits documents ; il affirmait ne pas avoir exercé les fonctions
dirigeantes et ne pas avoir suivi les formations qui y étaient indiquées.

X.) fait l’objet d’une instruction judiciaire qui est encore en cours.

Suivant renseignement consigné dans le rapport numéro SPJ/IEFC/2012/19689/3/SCIS du 20 juillet
2012 précité, « lors de son interrogatoire par devant le juge d’instruction en date du 11 juillet 2007, X.)
déclare que P.1.) aurait été un client pour lequel il a introduit le dossier au Ministère des Classes
Moyennes. »
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Lors de son interrogatoire par le juge d’instruction en date du 15 novembre 2012, P.1.) a maintenu ses
déclarations antérieures. Il a précisé que suite à la démission du gérant technique de la société
SOC.1.) s.àr.l., il avait eu recours à X.) afin d’obtenir une autorisation d’établissement dans le domaine
du jardinage et qu’il avait payé 10.000 euros, remis en liquide à X.). Il a admis qu’il n’avait qu’une
expérience de 4 à 5 mois dans le domaine du jardinage et que quelqu’un lui avait dit qu’il fallait
néanmoins trois ans d’expérience. Il a déclaré que X.) lui avait dit qu’il allait arranger les choses et en
obtenant son autorisation, il avait cru que tout était correct. Il a confirmé avoir vu les certificats
portugais pour la première fois lors de son audition par les enquêteurs.

A l’audience du 23 avril 2013, P.1.) réitère ses déclarations antérieures. Il maintient qu’il n’a jamais
fréquenté le « Centro de Formaçâo Profissional da Indústria de Construçâo Civil e Obras Públicas do
Norte » et qu’il n’a jamais suivi de formation professionnelle. Il admet que le prix de 10.000 euros était
fort élevé, mais il n’aurait pas été courant des conditions pour obtenir une autorisation
d’établissement. Sur question, le prévenu avoue que la société SOC.1.) s.àr.l. a été active jusqu’en
2007 dans le domaine du jardinage.

    A) Quant à la prescription

La prescription de l’action publique étant d’ordre public, elle peut être opposée en tout état de cause,
même devant le juge du fait saisi après cassation (Cass, 28 juillet 1900, P. V, 417). Elle doit être
soulevée d’office par le juge.

Conformément aux dispositions énoncées aux articles 637 et 638 du code d’instruction criminelle,
telles que en vigueur au moment des faits, l’action publique résultant d’un délit se prescrit après trois
années révolues à compter du jour où le délit a été commis, si dans cet intervalle il n’a été fait aucun
acte d‘instruction ou de poursuite. Celle d’un crime se prescrit après dix années, même après
décriminalisation opérée par la chambre du conseil, conformément à l’article 640-1 du code
d’instruction criminelle.

Si la loi du 6 octobre 2009, entrée en vigueur en date du 1er janvier 2010, a en effet porté le délai de
prescription des délits à cinq ans et cette loi ne s’applique cependant pas aux faits antérieurs à son
entrée en vigueur en vertu du principe de la non-rétroactivité des lois pénales plus coercitives.

Les faits actuellement poursuivis ayant été commis en 2004, respectivement entre le 23 juillet 2004 et
le 20 juillet 2007, le délai de prescription triennal doit être appliqué en ce qui concerne les délits.

Aussi, après l’écoulement d’un délai de trois ans ou de dix ans à compter du jour où le délit,
respectivement le crime, fut commis, l’action publique est éteinte par prescription. Tout acte de
procédure intervenu dans ce délai de trois ans ou dix ans interrompt cependant ce délai et constitue le
point de départ d’une nouvelle période triennale ou décennale pendant laquelle le délit ou crime peut
être poursuivi.

Ainsi, est admis comme acte interruptif de la prescription tout acte de poursuite, à savoir tout acte qui
met en mouvement l’action publique, qui la maintient en mouvement ou lui donne une certaine
extension.

Lorsque l’action publique a été interrompue par des actes de poursuite ou d’instruction, cette
interruption est réelle et elle porte sur l’infraction elle-même et concerne tous les coauteurs et
complices, même si l’acte d’instruction n’a visé qu’un ou plusieurs d’entre eux.

Les actes de poursuite ou d‘instruction sont ceux qui ont pour objet de constater les infractions, d’en
découvrir ou convaincre les auteurs. L’acte d’instruction est tout acte émanant d’une autorité qualifiée
par la loi et ayant pour objet de recueillir des preuves, ou de mettre l’affaire en état d’être jugée, tandis
que l’acte de poursuite a pour objet de traduire le prévenu en jugement ou de s’assurer de sa
personne (Les Novelles, procédure pénale, tome 1, volume 1, n° 42).

La prescription de l’action publique n’est pas interrompue par tout acte quelconque tendant à la
recherche ou à la poursuite d’une infraction, mais doit émaner d’une autorité qualifiée pour procéder à
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pareille recherche ou pour exercer pareille poursuite et l’acte doit en outre avoir le caractère d’un acte
de procédure pénale (Cour, 8 mars 1982, Pas. 25, p. 226).
Il y a dès lors lieu d’examiner la prescription pour les différentes infractions libellées par le parquet. Le
fait que les infractions se trouvent le cas échéant en concours réel, comme soutenu par le ministère
public, n’a pas pour conséquence de soumettre les faits à un délai unique (cf. Cour d’appel, 26
octobre 2010, n°25/10 ch. Crim.).

    -   Quant à la prescription de l’infraction de trafic d’influence

Le représentant du ministère public expose que le trafic d’influence constitue une infraction
clandestine qui ne se prescrit qu’à partir du jour où elle est apparue et a pu être constatée dans des
conditions permettant l’exercice des poursuites. Il fait valoir que les faits dont le tribunal est appelé à
connaître ont été découverts fin 2006 et n’ont été dénoncés qu’au début de l’année 2007 au ministère
public.

Le tribunal tient à rappeler que les juridictions luxembourgeoises ont déjà été amenées à se
prononcer sur le point de départ du délai de prescription de l’infraction de trafic d’influence telle que
libellée sub 1) à charge du prévenu. Ainsi la chambre du conseil de la cour d’appel, dans un arrêt
numéro 127/13 du 28 février 2013, le ministère public s’étant fondé sur un arrêt rendu le 19 mars 2008
par la chambre criminelle de la cour de cassation française pour arguer le trafic d’influence d’infraction
clandestine, a retenu ce qui suit :

« Suivant la jurisprudence de la chambre criminelle [française], le point de départ de la prescription de
l’action publique doit être reporté dans trois cas, à savoir : d’abord, lorsque l’infraction s’exécute sous
forme de remises successives de fonds ou d’actes réitérés, ensuite, lorsqu’elle est considérée comme
occulte ou clandestine par nature et, enfin, lorsque des actes irréguliers ont été dissimulés.

Il convient de distinguer les deux derniers cas de report de la prescription.

Les infractions occultes ou clandestines par nature sont des infractions dont la clandestinité est un
élément constitutif ou est inhérente à l’infraction. Dans cette catégorie rangent, par exemple, l’abus de
confiance, la tromperie, l’atteinte à l’intimité de la vie privée. Pour ces infractions, le point de départ de
la prescription doit être fixé, non au jour de leur commission effective, mais « au jour où l’infraction est
apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique ».

La jurisprudence retarde encore le point de départ de la prescription de certaines infractions qu’elle ne
qualifie pas d’infractions occultes par nature, lorsque, dans le cas d’espèce considéré, des actes
irréguliers ont été dissimulés, c’est-à-dire lorsque l’auteur de l’infraction s’est livré à une manœuvre
pour en cacher la commission, à condition que le juge caractérise concrètement la dissimulation qui
justifie le report de la prescription (cf. Manuel de procédure pénale, Guinchard et Buisson, LexisNexis,
7e édition, n° 1345, p. 890). Sans cette obligation de caractériser la dissimulation, la distinction entre
infractions clandestines par nature et infractions dissimulées s’estomperait.

Dans le susdit arrêt du 19 mars 2008, la cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir écarté
la prescription d’un délit de trafic d’influence en constatant que cette infraction avait été dissimulée
« par la conclusion d'un contrat fictif et par l'utilisation d'une structure écran ».

Or en l’espèce, le dossier pénal ne révèle aucune manœuvre de dissimulation. Il n’est pas prouvé que
les inculpés eussent mis en œuvre des moyens et des techniques pour dissimuler le plus longtemps
possible leurs agissements et pour en retarder la découverte.

La circonstance que l’administration a été trompée et qu’une autorisation d’établissement a été
délivrée moyennant la production de faux documents ne prouve pas une dissimulation, mais constitue
simplement l’usage de faux. Or, suivant la jurisprudence, les infractions de faux et d’usage de faux ne
sont pas considérées comme occultes par nature (Ch. Crim. 25 mai 2004, JCP 2005, I, 106, p. 138).

La sollicitation de dons consomme à elle seule l’infraction. Si la perception (unique) a lieu, sa date est
en principe déterminante pour fixer le point de départ du délai de prescription de l’action publique. En
cas de pluralité de perceptions, le délit de trafic d'influence se renouvelle à chaque acte d'exécution du
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pacte de corruption, de sorte que le dernier acte marque alors le point de départ du délai de
prescription ».

(Cour d’appel, chambre du conseil, arrêt numéro 127/13 du 28 février 2013).

Au vu des développements qui précèdent, le législateur s’étant par ailleurs largement inspiré de la
législation française en la matière et plus particulièrement de l’article 433-2 du code pénal français, le
tribunal retient comme point de départ du délai de prescription de l’infraction de trafic d’influence le
dernier acte de remise d’argent, respectivement de l’autorisation sollicité, le point de départ de la
prescription pouvant être retardé lorsque l’auteur de l’infraction s’est livré à une manœuvre pour en
cacher la commission.

Il ressort du dossier répressif, en ce qui concerne les faits reprochés au prévenu sub 1), que la
demande en obtention de l’autorisation d’établissement a été rédigée le 28 mai 2004, que le ministère
des classes moyennes, du tourisme et du logement l’a reçue suivant tampon du ministère le 2 juin
2004 et que l’autorisation a finalement été délivrée le 23 juillet 2004.

En l’espèce, l’argent destiné à rémunérer l’abus d’influence supposé de X.) a été payé en deux
tranches, une première de 5.000 euros lors de la signature du formulaire de demande en obtention
d’une autorisation d’établissement et une seconde le jour de la remise de l’autorisation
d’établissement sollicitée, soit le 23 juillet 2004.

Le tribunal retient dès lors que l’infraction de trafic d’influence libellée sub 1), à la savoir établie, a été
commise au plus tard le 23 juillet 2004.

D’éventuels actes de dissimulation permettant le cas échéant de reporter le point de départ du délai
de prescription ne ressortent pas du dossier répressif et laissent d’être caractérisés. Le tribunal
rappelle à cet égard que la circonstance que l’administration a été trompée et qu’une autorisation
d’établissement a été délivrée moyennant la production de faux documents ne prouve pas à elle seule
une dissimulation.

Aucun acte de poursuite susceptible d’interrompre la prescription ayant été posé dans le délai de trois
ans entre la remise de l’autorisation dont s’agit et l’audition du prévenu par les enquêteurs en date du
26 octobre 2007, le tribunal retient que l’action publique est éteinte par prescription en ce qui
concerne l’infraction libellée sub 1) de l’ordonnance de renvoi à charge du prévenu.

    -   Quant à la prescription des délits de recel et d’infraction à l’article 1er de la loi modifiée
        du 28 décembre 1988 précitée

Ces délits étant des infractions continues, qui ne cessent de s’accomplir aussi longtemps qu’est
maintenue la situation délictueuse, le délai de prescription commence à courir le jour où cesse cette
situation.

Selon les déclarations du prévenu faites devant le juge d’instruction, il a travaillé avec l’autorisation
d’établissement délivrée le 23 juillet 2004 pendant deux ans et demi jusqu’en 2007. La société
SOC.1.) s.àr.l. a été déclarée en faillite par jugement numéro 365/07 du 20 juillet 2007 par le tribunal
de commerce de Luxembourg.

Le tribunal retient dès lors que l’état infractionnel a cessé le jour du jugement déclaratif de faillite.

L’acte d’instruction consistant dans l’audition par la police de P.1.) en date du 26 octobre 2007 dans le
cadre d’une instruction judiciaire constitue, au vu des éléments du dossier répressif soumis à
l’appréciation du tribunal, le premier acte interruptif de prescription. La prescription a encore été
interrompue, chaque fois avant l’écoulement du délai triennal, par le réquisitoire du ministère public du
6 février 2009, respectivement par le transmis du 20 janvier 2012 et par l’inculpation du prévenu le 15
novembre 2012.

Ces deux infractions ne sont dès lors pas éteintes par voie de la prescription triennale.
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    -   Quant à la prescription de l’infraction d’usage de faux

Il est admis en doctrine et en jurisprudence que la fabrication ou la falsification d'une pièce, et l'usage
de la pièce falsifiée, ne constitue qu'une seule et même infraction, si le fait d'usage émane de l'auteur
de la falsification; il s'ensuit que, dans ce cas, le délai de la prescription de l'action publique ne
commence à courir qu' à partir du jour où le faussaire a fait usage de la pièce fabriquée ou falsifiée
(Cass. 10 juillet 1891, P. 3, 199).

Aux termes des développements précédents, le tribunal retient que le délai de prescription pour
l’infraction d’usage de faux a commencé à courir à partir du dépôt de la demande d’autorisation en
date du 2 juin 2004, suivant tampon du ministère des classes moyennes.
Au vu des éléments qui précèdent, le délai de prescription décennal de l’action pour l’usage de faux, a
commencé à courir le 2 juin 2004 et a été valablement interrompu dès le 26 octobre 2007, date de la
première audition de P.1.) par les enquêteurs de la police judiciaire, acte qui a mis en mouvement
l’action publique et qui doit être considéré comme un acte interruptif de la prescription.

L’action publique n’est partant pas éteinte par l’effet de la prescription décennale pour l’infraction
d’usage de faux reprochée à P.1.).

    B) Quant au fond

    a) L’usage de faux

Le ministère public reproche au prévenu P.1.) d’avoir fait usage, entre le 2 juin 2004 et le 23 juillet
2004, d’un faux certificat CE et de deux faux certificats scolaires.

Le certificat visé par le ministère public est un formulaire européen standardisé, muni de signatures et
censé émaner d’une autorité officiellement habilitée. Sa finalité est probatoire, de sorte qu’il bénéficie
d’une certaine foi au regard des tiers, notamment des administrations publiques. Il s’agit par
conséquent d’un écrit protégé par la loi.

Il en est de même des certificats des établissements de formation attestant du suivi d’une formation
professionnelle.

Il est constant en cause au vu des déclarations du prévenu qu’il n’a jamais exercé les fonctions
dirigeantes renseignées dans le certificat CE, ni fréquenté l’établissement de formation professionnelle
indiqué dans les certificats afférents.

Suivant   les constatations des         enquêteurs,     consignées dans        le rapport numéro
SPJ/IEFC/2012/19689/3/SCIS du 20 juillet 2012 précité, le certificat CE n’aurait pas été établi par la
« Confederaçâo da Indústria Portuguesa », mais aurait été « falsifié par X.) et Y.) ici au Luxembourg
et/ou au Portugal ». Les enquêteurs y précisent que le certificat CE comporte une signature falsifiée et
un tampon falsifié.

Il découle encore du rapport précité du 20 juillet 2012, que les deux certificats de formation
professionnelle ont été falsifiés, alors qu’ils ont été signés par un certain A.) qui n’était pas directeur
du centre de formation au moment de la date d’établissement des documents argués de faux. Il s’agit
par conséquent de documents fabriqués de toutes pièces au nom d’une autorité étrangère et
contenant des affirmations mensongères.

Les certificats constituent par conséquent chacun un faux.

Quant à l’élément moral, le tribunal relève que même si le prévenu a nié s’être douté de l’illégalité des
démarches entreprises pour obtenir l’autorisation d’établissement litigieuse, il a cependant avoué
devant le juge d’instruction qu’il avait entendu qu’il fallait trois ans d’expérience pour obtenir une
autorisation d’établissement, mais qu’il n’avait qu’une expérience de 4 à 5 mois dans le domaine de
jardinage. Il s’ensuit que P.1.) savait qu’il ne disposait pas des qualifications professionnelles et de la
formation nécessaires pour obtenir de manière régulière une autorisation d’établissement.
                                                      9

Or, le dol éventuel (dolus eventualis), donc le fait d’envisager une potentielle illégalité, est suffisant à
titre d’élément moral.

Le prévenu savait par conséquent que le dossier constitué en son nom et pour son compte contenait
des faux. Même à admettre qu’il n’ait pas analysé en détail chacun des formulaires qui y étaient joints,
il n’en savait pas moins qu’il ne remplissait pas les conditions exigées pour obtenir une autorisation et
que le dossier contenait dès lors nécessairement des pièces justificatives inexactes.

Il faut encore, aux termes de l’article 193 du code pénal, que le prévenu ait agi dans une intention
frauduleuse ou à dessein de nuire.

Pour constituer l'intention frauduleuse en matière de faux il suffit de l'intention de se procurer un
avantage illicite quelconque (CSJ, 1er février 1913, P. 9, 123).

En l’espèce, le prévenu savait qu’il ne remplissait pas les conditions requises pour obtenir une
autorisation ; le but des démarches initiées était de contourner cet obstacle. Il savait donc qu’il agissait
dans le but de tromper l’administration et d’obtenir une autorisation qu’il ne devrait normalement pas
obtenir. Il a par conséquent agi dans une intention frauduleuse.

Les éléments moraux de l’infraction d’usage de faux, à savoir la connaissance des éléments matériels
de l’infraction ainsi que l’intention frauduleuse sont par conséquent réunis.

Quant au degré de participation, l’affirmation du prévenu faite à l’audience que X.) s’est occupé de
tout n’est pas contredite par les éléments du dossier. Toutefois, P.1.) a été l’instigateur de la
demande, vu qu’il voulait exercer par le biais de la société SOC.1.) s.àr.l. des activités de jardinage et
qu’il a signé différents documents, notamment le formulaire de demande, envoyés au ministère. Il a
par conséquent, au sens de l’article 66 du code pénal, provoqué directement à l’infraction d’usage de
faux qui a été commise par des dons, même à admettre que l’envoi du dossier ait été réalisé par un
tiers.

P.1.) doit dès lors être retenu dans les liens de l’infraction libellée sub 2) à son encontre.

    b) Le recel

Le ministère public reproche au prévenu P.1.) d’avoir recelé, entre le 23 juillet 2004 et le 20 juillet
2007, l’autorisation d’établissement n°104137 du 23 juillet 2004 délivrée sur base de faux documents
par le ministère des classes moyennes.

L’article 505 du code pénal incrimine ceux qui ont recelé, en tout ou en partie, les choses ou les biens
incorporels enlevés, détournés ou obtenu à l’aide d’un crime ou d’un délit. Constitue également un
recel le fait de sciemment bénéficier du produit d’un crime ou d’un délit.

L’infraction à l’article 505 du code pénal suppose que la chose faisant l’objet du recel ait été obtenue à
l’aide d’un crime ou d’un délit commis par un tiers (CSJ, 19 mai 2010, n° 226/10 X).

Or, en l’espèce, l’autorisation a été obtenue par la suite d’un usage de faux commis par le prévenu lui-
même. Il a ainsi bénéficié du produit de sa propre infraction.

Il convient par conséquent d’acquitter le prévenu de l’infraction de recel libellée sub 3) de
l’ordonnance de renvoi, ensemble la citation à prévenu.

    c) Le défaut d’autorisation d’établissement

Le ministère public reproche finalement à P.1.) d’avoir exercé les activités d’entrepreneur de
construction, de jardinier-paysagiste et vente des articles de la branche, sans avoir été en possession
d’une autorisation écrite valable.

Il y a lieu d’emblée de soulever que la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès à
certaines professions a été abrogée et remplacée par la loi du 2 septembre 2011 réglementant l’accès
aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales.
                                                     10

Lorsque, entre la commission d’un fait et son jugement, la loi qui définit les conditions d’incrimination
d’un comportement a été modifiée, le juge doit déterminer si, au moment de sa commission, une
disposition légale alors en vigueur l’incriminait. Lorsqu’il en va ainsi, le juge doit encore vérifier si, au
temps du jugement, ce fait constitue toujours une infraction pénale (Franklin KUTY, Principes
généraux du droit pénal belge, Tome I : la loi pénale, 2e édition, Ed. Larcier, n° 470).

L’article 39 (3) point a) de la loi du 2 septembre 2011 sanctionne désormais « ceux qui s’établissent
au Luxembourg pour y exercer une activité visée à la présente loi sans avoir obtenu au préalable
l’autorisation d’établissement requise ».

L’exercice d’une activité soumise à autorisation sans autorisation était sanctionné par l’article 22 (1)
de la loi de 1988 d’une peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et d’une amende de 250 à
125.000 euros ou d’une de ces peines seulement. La sanction pénale prévue à l’article 39 (3) de la loi
de 2011 est une peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et une amende de 251 à 125.000
euros ou une de ces peines seulement (pour les personnes physiques). La nouvelle loi est plus
sévère, étant donné qu’elle prévoit – toutes choses étant égales par ailleurs – un taux d’amende
minimale plus élevé à raison d’1 euro. Il n’y a donc pas lieu à application rétroactive de la nouvelle loi
du 2 septembre 2011, ce d’autant plus que les faits ont cessé en 2007, partant avant l’entrée en
vigueur de la loi nouvelle.

Il y a encore lieu de préciser que constitue l’exercice illicite d’une profession au sens de la loi du 28
décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à
certaines professions libérales, la répétition méthodiques d’actes professionnels fondé sur une
organisation ad hoc. Il n’en est pas ainsi d’une prestation isolée (Cass. 10 juillet 1997, P.30, 246).

Il ressort des propres déclarations du prévenu, que la société fonctionnait jusqu’en 2007.

Il faut en conclure qu’il y a eu répétition d’actes professionnels et le tribunal retient en conséquence,
au vu des aveux du prévenu, qu’il a exploité au Luxembourg une entreprise de jardinage.

Au moment où P.1.) est devenu gérant unique de la société SOC.1.) s.àr.l., il s’était vu délivrer, à
savoir en date du 23 juillet 2004, une autorisation d’établissement portant sur les activités exercées.

Le ministère public invoque la jurisprudence de la cour de cassation française pour soutenir qu’un
permis obtenu frauduleusement équivaudrait à son absence.

S’il est vrai que l’autorisation du 23 juillet 2004 a été obtenue moyennant des faux, il n’en est pas
moins qu’elle a été valablement délivrée par une autorité publique compétente en charge de procéder
à l’instruction et à la vérification des dossiers qui lui sont soumis. L’autorisation qui a été délivrée
constitue une autorisation valable qui sort tous ses effets administratifs.

Le fait que l’autorisation ait été délivrée sur base d’une appréciation erronée du dossier et même de
démarches frauduleuses ne rend pas cette autorisation nulle ou caduque. Il est explicitement prévu
que l´autorisation peut être révoquée pour les motifs qui en auraient justifié le refus (Art. 2 de la loi de
1988 ; Art. 28 (3) de la loi de 2011). Elle peut ainsi être révoquée si l’administration constate avoir été
induite en erreur, révocation qui n’est cependant pas rétroactive.

En ce qui concerne l’arrêt du 4 novembre 1998 de la chambre criminelle de la cour de cassation
française, invoqué par le ministère publique afin de soutenir qu’un permis obtenu frauduleusement
équivaut à son absence, le tribunal constate qu’il ressort de l’arrêt précité que la décision
administrative avait été annulée au préalable par la juridiction administrative, ce qui n’est pas le cas en
l’espèce ; l’on ne saurait dès lors en déduire que le juge pénal a compétence pour constater la nullité
d’une décision administrative.

Le tribunal donne par ailleurs à considérer qu’il ne saurait suivre - sous peine d’outrepasser ses
attributions – les décisions françaises invoquées en cause, la demande de condamnation revenant à
constater in fine que l’autorisation d’établissement délivrée serait nulle et de nul effet.
                                                     11

Or, l’article 84 de la Constitution confère compétence aux tribunaux civils pour connaître des
contestations ayant pour objet des droits civils, tandis que le contentieux administratif est déféré aux
juridictions administratives conformément aux dispositions de l’article 95bis.
Il est certes admis que le juge judiciaire est compétent pour contrôler la légalité des actes
administratifs réglementaires, mais ce contrôle s’exerce de manière incidente notamment à l’occasion
d’un recours en responsabilité contre l’autorité étatique formé devant lui en vue de voir indemniser le
préjudice causé par un acte illégal de celle-ci. Il est cependant de jurisprudence constante qu’il
n’appartient pas au juge judiciaire d’examiner la légalité d’une décision administrative individuelle sous
peine de méconnaître l’autonomie du droit administratif (Cour 22 mai 1996, numéro 17096 du rôle, cité
dans G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Pasicrisie
Luxembourgeoise, édition 2006). Le juge judiciaire ne saurait se prononcer à titre principal sur la
régularité d’une décision administrative individuelle en elle-même dont le non-respect met l’administré
en infraction, sous peine d’empiéter sur les pouvoirs du juge administratif.

Le prévenu P.1.) a par conséquent exercé son activité sur base d’une autorisation d’établissement
« valable » d’un point de vue administratif.

Un des éléments constitutifs de l’infraction faisant défaut, il convient d’acquitter le prévenu de cette
infraction.

P.1.) est partant à acquitter des infractions suivantes :

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,

    1) entre le 23 juillet 2004 et le 20 juillet 2007, date de la faillite de la société SOC.1.) s.àr.l. dans
       l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

        d’avoir, en tout ou en partie, recelé des choses ou des biens incorporels enlevés, détournés
        ou obtenus à l’aide d’un crime ou d’un délit ou d’avoir sciemment bénéficié du produit d’un
        crime ou d’un délit,

        en l’espèce, d’avoir recelé ou d’avoir sciemment bénéficié de l’autorisation d’établissement
        numéro 104137 du 23 juillet 2004 délivrée sur base de faux documents par le ministère des
        classes moyennes, du tourisme et du logement pour la société SOC.1.) s.àr.l. ;

    2) entre le 23 juillet 2004 et le 20 juillet 2007, date de la faillite de la société SOC.1.) s.àr.l., dans
       l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

        en infraction à l’article 1 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 (actuellement article 39 de la
        loi du 2 septembre 2011) réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant,
        d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, sanctionné par l’article 22 de cette loi,
        d’avoir exercé une activité artisanale, commerciale, industrielle ou une profession libérale
        visée par cette loi, profession sans avoir été en possession d’une autorisation écrite du
        Ministre ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement,

        en l’espèce, en sa qualité de dirigeant responsable de la société SOC.1.) s.àr.l., d’avoir exercé
        l’activité d’entrepreneur de construction (numéro de nomenclature 401-00), jardinier-
        paysagiste (numéro de nomenclature 419-00) et vente des articles de la branche, sans avoir
        été en possession d’une autorisation écrite valable du Ministre ayant dans ses attributions les
        autorisations d’établissement. »

P.1.) est cependant convaincu de l’infraction suivante :

« comme auteur, ayant directement provoqué l’infraction,

entre le 2 juin 2004 et le 23 juillet 2004, auprès du ministère des classes moyennes à
Luxembourg,

d’avoir dans une intention frauduleuse, fait usage de faux en écritures publiques et privées,
                                                    12

en l’espèce, d’avoir fait usage d’un faux certificat de la Confederação da Indústria Portuguesa
daté au 4 mai 2004 attestant que P.1.) a exercé une fonction de gérant du 1er mars 1982 au 1er
octobre 1987 au sein de l’entreprise de construction et de jardinage SOC.2.) et de deux faux
certificats émis par le « Centro de Formação Profissional da Indústria da Construção Civil e
Obras Públicas do Norte » datés au 2 juin 2004 attestant qu’il a suivi entre 1979 et 1982 une
formation dans les domaines de la construction et du jardinage, formation qui a été
sanctionnée par un certificat de qualification professionnelle pour les professions de
construction civile et jardinage, en remettant ces documents au ministère des classes
moyennes à l’appui d’une demande en autorisation gouvernementale pour l’exercice par la
société SOC.1.) s.àr.l. des activités d’entrepreneur de construction, jardinier-paysagiste et
vente des articles de la branche. »

En vertu des articles 196 et 197 du code pénal, ensemble l’article 214 du même code, la peine
encourue pour l’infraction d’usage de faux est la réclusion de cinq à dix ans et une amende de 251 à
125.000 euros. Suite à la décriminalisation opérée par la chambre du conseil, la peine à encourir est
une peine d’emprisonnement de trois mois à cinq ans et une amende facultative de 251 euros à
10.000 euros (articles 74 et 77 du code pénal).

Il convient en l’espèce de tenir compte de l’énergie criminelle mise en œuvre par le prévenu, qui n’a
pas hésité à recourir à de faux documents pour obtenir une administration et éviter ainsi notamment
de suivre les cours censés garantir que ceux qui exploitent une entreprise disposent des
connaissances nécessaires pour mener à bien leur projet.

L’usage de faux a en outre porté une atteinte considérable à l’intérêt public consistant à surveiller les
compétences de ceux qui s’installent dans l’artisanat et d’assurer ainsi à tous contractants que leur
interlocuteur a les qualifications requises.
Il y a dès lors lieu de condamner le prévenu P.1.) à une peine d’emprisonnement de 3 mois, ainsi qu’à
une amende de 1.500 euros.

Au moment des faits, le prévenu n’avait pas encore d’antécédents judiciaires et il ne semble pas
indigne d’une certaine clémence du tribunal ; il échet en conséquence de lui accorder la faveur du
sursis quant à la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

                                        Par ces motifs,

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, P.1.) entendu en ses explications et moyens de
défense, et le représentant du ministère public entendu en son réquisitoire,

d é c l a r e éteinte par l’effet de la prescription l’action publique engagée à l’encontre de P.1.) du
chef d’infraction à l’article 248 du code pénal ;

a c q u i t t e P.1.) du chef des infractions non établies à sa charge ;

c o n d a m n e P.1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d'emprisonnement de
trois (3) mois, à une amende de mille cinq cents (1.500) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 34,02 ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à trente (30) jours ;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de cette peine d'emprisonnement.

a v e r t i t P.1.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement il aura commis
une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une
peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera
exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du code pénal.
                                                   13

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 66, 74, 77, 196, 197 et 214 du code pénal ; 179,
182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du code d'instruction
criminelle, anciens articles 637, 638 et 640-1 du code d’instruction criminelle qui furent désignés à
l'audience par le premier juge-président.

Ainsi fait et jugé par Daniel LINDEN, premier juge-président, Marie-Anne MEYERS, premier juge, et
Isabelle JUNG, juge, et prononcé par le premier juge-président en audience publique au tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, en présence de Nicole MARQUES, attachée de justice et
d’Isabelle SCHMITZ, greffière, qui, à l'exception de la représentante du ministère public, ont signé le
présent jugement ».

        De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
        Luxembourg le 27 juin 2013 par le représentant du ministère public et le 9 juillet
        2013 au pénal par le prévenu.

        En vertu de ces appels et par citation du 4 septembre 2013, le prévenu fut
        requis de comparaître à l’audience publique du 18 octobre 2013 devant la Cour
        d’appel de Luxembourg, 5e chambre correctionnelle, pour y entendre statuer sur
        le mérite des appels interjetés.

        A cette audience le prévenu, bien que régulièrement convoqué, ne fut ni
        présent ni représenté.

        Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions de
        ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

                                            LA      COUR

        prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 3 décembre 2013, à
        laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

        Le Procureur d’Etat a formé appel, par notification au greffe du tribunal
        d’arrondissement de Luxembourg à la date du 27 juin 2013, contre un jugement
        contradictoirement rendu le 28 mai 2013 par une chambre correctionnelle du
        tribunal d’arrondissement de Luxembourg, et dont la motivation et le dispositif
        se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.
                                        14

Par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg à la date
du 9 juillet 2013, P.1.) a également relevé appel au pénal contre le prédit
jugement.

L’appel du Procureur d’Etat est recevable pour avoir été interjeté dans les
formes et délai de la loi. L’appel du prévenu est également recevable en tant
qu’appel incident, sur base des dispositions de l’alinéa 7 de l’article 203 du
Code d’instruction criminelle.

Le prévenu P.1.), quoique régulièrement cité, en conformité de l’article 386 du
Code d’instruction criminelle, n’a comparu ni en personne ni par avocat à
l’audience publique de la Cour d’appel du 18 octobre 2013. Il y a dès lors lieu
de statuer par défaut à son encontre.

P.1.) a été mis en prévention du chef d’infraction à l’article 248, alinéa 2 du
Code pénal, pour avoir remis la somme de 10.000 euros à X.) afin que celui-ci
abuse de son influence en vue d’obtenir du ministre ayant dans ses attributions
les autorisations d’établissement, pour la société SOC.1.) s. à r. l. dont P.1.)
était le gérant unique, une autorisation d’établissement pour l’exercice des
activités d’entrepreneur de construction, de jardinier-paysagiste et de vente des
articles de la branche. P.1.) a encore été mis en prévention pour avoir fait
usage d’un faux certificat de la Confederaçâo da Industria Portuguesa attestant
au prévenu une fonction de gérant au sein d’une entreprise de construction et
de jardinage et de deux faux certificats émis par le Centro de Formaçâo
Profissional da Industria de Construçâo Civil e Obras Publicas do Norte
attestant au prévenu le suivi d’une formation dans les domaines de la
construction et du jardinage, documents remis au ministère des classes
moyennes à l’appui de la demande en autorisation d’établissement pour
l’exercice par la société SOC.1.) des activités d’entrepreneur de construction,
de jardinier-paysagiste et de vente des articles de la branche. P.1.) a encore
été mis en prévention pour avoir recelé ou sciemment bénéficié de l’autorisation
d’établissement délivrée sur base de faux documents. Enfin, le prévenu se voit
reprocher, en sa qualité de dirigeant responsable de la société SOC.1.),
l’exercice de l’activité d’entrepreneur de construction, de jardinier-paysagiste et
de vente des articles de la branche sans avoir été en possession d’une
autorisation écrite valable du ministre ayant dans ses attributions les
autorisations d’établissement.

Dans leur jugement du 28 mai 2013, les premiers juges ont déclaré prescrite
l’action publique du chef d’infraction à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal. Ils
ont retenu le prévenu dans les liens de la prévention d’usage de faux, et l’ont
acquitté des préventions de recel et d’infraction à la loi d’établissement. P.1.) a
été condamné du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine
d’emprisonnement de 3 mois, assortie du bénéfice du sursis à l’exécution, et à
une peine d’amende de 1.500 euros.

Le ministère public fait grief aux premiers juges d’avoir déclaré prescrite l’action
publique du chef d’infraction à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal, en faisant
courir le délai de prescription à partir du jour de la remise de la seconde tranche
de la rémunération de X.), soit en l’occurrence le 23 juillet 2004 et en retenant
que le délai triennal de prescription applicable en l’espèce n’avait pas été
interrompu par un acte d’instruction ou de poursuite. Selon le représentant du
ministère public l’infraction de trafic d’influence constituerait une infraction
clandestine par nature pour laquelle le point de départ de la prescription se
situerait au jour où elle est apparue et a pu être constatée dans des conditions
                                         15

permettant l’exercice de l’action publique. A titre subsidiaire, l’infraction de trafic
d’influence serait pour le moins à assimiler à une infraction clandestine par
réalisation, pour laquelle le point de départ de l’action publique devrait
également être reporté au jour où l’infraction est apparue et a pu être constatée
dans des conditions permettant l’exercice des poursuites. Dans les deux cas,
l’infraction serait apparue et aurait pu être constatée dans des conditions
permettant l’exercice de l’action publique au cours de l’année 2007. Comme le
prévenu a été formellement interrogé sur les faits le 26 octobre 2007 et que
l’instruction préparatoire a été ouverte par réquisitoire du 6 février 2009, et a
périodiquement été interrompue par la suite, la prescription de l’action publique
du chef de la prévention d’infraction à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal ne
serait donc pas acquise, et il demande en conséquence sur ce point la
réformation de la décision entreprise. Le représentant du ministère public
considère que cette prévention serait établie en l’espèce et il demande à voir
retenir le prévenu dans les liens de cette prévention.

Le représentant du ministère public requiert la confirmation du jugement déféré
en ce qu’il a retenu le prévenu dans les liens de la prévention d’usage de faux.
Il requiert encore la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a
acquitté le prévenu des préventions de recel et de défaut d’autorisation
d’établissement.

S’agissant de la peine, le représentant du ministère public demande à la Cour
de faire application de l’article 20 du Code pénal et de ne prononcer qu’une
amende, se rapportant à la sagesse de la Cour pour ce qui est du montant de
cette peine.

Les premiers juges n’ont en l’espèce pas exclu un report du point de départ du
délai de prescription de l’action publique, s’agissant de la prévention d’infraction
à l’article 248 alinéa 2 du Code pénal mise à charge du prévenu. Ils ont ainsi
retenu que pour cette prévention le point de départ de la prescription pouvait
être retardé lorsque l’auteur de l’infraction s’est livré à une manœuvre pour en
cacher la commission.

Le report du point de départ du délai de prescription au jour où l’infraction est
apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant l’exercice de
l’action publique constitue une exception prétorienne aux règles de droit
commun en matière de prescription de l’action publique consacrée par la
jurisprudence de la Cour de cassation française pour les infractions dites
clandestines ou occultes.

La jurisprudence de la Cour de cassation de France distingue entre les
infractions clandestines par nature, et les infractions clandestines par
réalisation. Dans le premier cas, la clandestinité est inhérente à l’infraction qui
ne se conçoit pas sans elle. Dans le second cas, et s’agissant des infractions
qui ne sont pas à considérer comme clandestines par nature, il y a lieu à report
du point de départ du délai de la prescription de l’action publique, s’il s’avère,
d’après les circonstances de l’espèce, que des actes concourant à la réalisation
de l’infraction ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte. Cette
deuxième solution a été retenue par la Cour de cassation française pour le délit
de trafic d’influence (arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation
française du 19 mars 2008, Bull. crim. 2008, n° 71).

La qualification d’infraction clandestine par nature du délit prévu à l’article 248,
alinéa 2 du Code pénal ne saurait être envisagée que s’il y a lieu d’admettre
                                        16

que la clandestinité est de la nature même de l’infraction visée par ladite
disposition, ou en d’autres termes, si la réalisation de l’infraction ne se conçoit
pas en dehors de la clandestinité. Or, le délit prévu à l’article 248, alinéa 2 du
Code pénal ne requiert pas, pour être constitué, la clandestinité, la proposition
d’offres, de promesses, de dons, de présents ou d’avantages quelconques
pouvant se faire de n’importe quelle manière. La Cour ne saurait pas non plus
souscrire à l’argumentation du représentant du ministère public que le délit
prévu à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal devrait être considéré comme une
infraction clandestine par nature, pour être une infraction clandestine de par ses
effets, non détectable par les tiers. Dans la présente affaire, les faits mis à
charge du prévenu ne constituent en effet qu’un cas parmi beaucoup d’autres,
le représentant du ministère public situant le cas d’espèce dans le contexte
d’une fraude à grande échelle ayant consisté dans la délivrance, par le
ministère des Classes moyennes, à des ressortissants portugais,
d’autorisations d’établissement sur base de faux documents. Il est permis de
s’interroger comment il est possible qu’une telle fraude n’a pas pu être
découverte plus tôt, et dans son sillage les infractions à l’article 248, alinéa 2 du
Code pénal auxquelles cette fraude a donné lieu. Il est permis de penser que
des mécanismes de contrôle adaptés auraient pu faire découvrir plus tôt cette
fraude, de sorte qu’il ne saurait être affirmé que la prévention d’infraction à
l’article 248, alinéa 2 du Code pénal serait nécessairement non détectable par
les tiers, ni dans le cas d’espèce, ni, par extrapolation, de manière générale.

La Cour d’appel ne suit donc pas le représentant du ministère public dans son
argumentation que l’infraction à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal
constituerait une infraction clandestine par nature.

Les premiers juges sont encore à confirmer en ce qu’ils ont décidé qu’en
l’espèce l’infraction à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal mise à charge du
prévenu ne revêtait pas le caractère d’une infraction dissimulée. Il résulte des
auditions du prévenu devant le juge d’instruction et devant la Police, que ce
sont des amis qui lui ont dit que X.) pourrait l’aider à obtenir une autorisation
d’établissement. D’après les déclarations du prévenu auprès de la Police il ne
lui était plus possible de fournir le nom de ces amis, « car il y en avait beaucoup
qui parlaient de cela » (audition du 26 octobre 2007). Il y a dès lors lieu de
retenir que le nom de X.) (en tout cas son prénom « X.) ») circulait parmi la
communauté portugaise comme étant celui d’une personne susceptible de
fournir une « aide » dans le cadre d’une demande tendant à l’obtention d’une
autorisation d’établissement. Cette « publicité » ne se conçoit guère pour une
infraction soi-disant dissimulée.

Le fait que le prévenu ait discuté avec X.) dans le cadre d’un entretien ayant eu
lieu au domicile privé de celui-ci, ne s’explique pas nécessairement par une
volonté de dissimulation de l’opération. Il résulte en effet des déclarations du
prévenu auprès de la Police, qu’après avoir eu le numéro de téléphone de X.), il
s’est avéré qu’il le connaissait pour avoir déjà effectué des travaux de jardinage
au domicile de X.).

Le fait que le prévenu ait payé en espèces la rémunération réclamée par X.) est
à lui seul insuffisant pour caractériser la dissimulation requise pour reporter le
point de départ du délai de prescription, ce fait n’empêchant pas la révélation
du délit, compte tenu de la « publicité » entourant les services offerts par X.),
ainsi qu’il a été relevé ci-dessus.
                                         17

C’est dès lors à bon droit, sur base de motifs que la Cour d’appel adopte, que
les premiers juges ont en l’espèce fixé au 23 juillet 2004 le point de départ du
délai de prescription de l’action publique pour l’infraction à l’article 248, alinéa 2
du Code pénal mise à charge du prévenu.

C’est toutefois à tort qu’ils ont déclaré cette action publique prescrite.

Il résulte du dossier répressif, et plus particulièrement du rapport
SPJ/EFC/2012/19689/3 /SCIS du 20 juillet 2012, que suite à la découverte de la
fraude en rapport avec l’introduction de demandes d’autorisation
d’établissement, une information judiciaire a été ouverte contre notamment X.)
(notice du Parquet 7483/07/CD), et dans le cadre de cette information, X.) a été
interrogé par le juge d’instruction à la date du 11 juillet 2007. Les faits
reprochés au prévenu P.1.) sont nécessairement connexes, comme procédant
d’une unité de dessein, aux faits reprochés à X.). L’effet interruptif de la
prescription résultant de l’acte d’instruction posé à l’encontre de X.) s’étend à
l’action publique dirigée contre le prévenu P.1.) à raison de l’existence de ce
lien de connexité. Il importe peu à cet égard que les poursuites aient été
exercées séparément ou que les procédures n’aient pas donné lieu à jonction
(Cass. fr., ch.crim. 28.10.1992, Bull. crim. 1992, n° 350 ; 19.12.1995, Bull. crim.
1995, n° 390 ; 1.12.2004, Bull. crim. 2004, n° 304).

Il suit des développements qui précèdent que pour l’action publique dirigée
contre P.1.), et plus particulièrement pour la prévention d’infraction à l’article
248, alinéa 2 du Code pénal, un nouveau délai de prescription de 3 ans a
commencé à courir à partir du 11 juillet 2007. Ce délai a de nouveau
valablement été interrompu par le réquisitoire du Parquet du 6 février 2009
tendant à l’ouverture d’une information judiciaire contre le prévenu, et ensuite
par le transmis du 20 janvier 2012 du juge d’instruction à l’attention du service
de police judiciaire demandant à ce service des devoirs d’enquête
supplémentaires. L’action publique poursuivie contre P.1.) du chef d’infraction à
l’article 248, alinéa 2 du Code pénal ne se trouve dès lors pas éteinte par
prescription.

La Cour d’appel fait par ailleurs siens les motifs des premiers juges pour
constater que l’action publique du chef des autres préventions mises à charge
du prévenu ne se trouve pas prescrite.

Quant au fond, c’est à juste titre que le représentant du ministère public requiert
la condamnation du prévenu du chef de la prévention d’infraction à l’article 248,
alinéa 2 du Code pénal mise à sa charge.

Il résulte en effet du dossier répressif, ensemble les propres déclarations du
prévenu devant la Police et devant le juge d’instruction, que les éléments
constitutifs de cette prévention se trouvent en l’espèce établis. Il y a bien eu de
la part du prévenu proposition au sens de l’alinéa 2 de l’article 248 du Code
pénal, cette proposition portant sur une somme d’argent, à un autre particulier,
en l’occurrence X.), afin que ce dernier abuse de son influence réelle ou
supposée auprès de l’autorité publique, en l’occurrence le ministère des classes
moyennes, pour obtenir une décision favorable au prévenu, en l’espèce la
délivrance d’une autorisation d’établissement, alors que le prévenu savait
pertinemment qu’il ne remplissait pas les conditions pour l’obtention de
l’autorisation demandée et que donc X.) ne pouvait qu’abuser illégalement de
son influence auprès de l’administration afin de faire néanmoins obtenir une
                                        18

décision favorable au prévenu. La rémunération que le prévenu était d’accord à
payer à X.) n’est qu’une illustration supplémentaire de son intention délictueuse.

P.1.) est partant convaincu:

« comme auteur, ayant lui-même exécuté l’infraction,

entre mai 2004 et le 23 juillet 2004, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg,

en infraction à l’article 248, alinéa 2 du Code pénal, d’avoir, sans droit, proposé
des dons à une personne pour qu’elle abuse de son influence réelle ou
supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une administration
publique une décision favorable,

en l’espèce, d’avoir, sans droit, remis la somme totale de 10.000 euros à X.), né
le (…) à Luxembourg, afin que celui-ci abuse de son influence en vue de faire
obtenir du Ministère ayant dans ses attributions les autorisations
d’établissement, pour la société SOC.1.) s. à r. l. dont P.1.) était gérant unique,
une autorisation d’établissement pour l’exercice des activités d’entrepreneur de
construction, jardinier-paysagiste et vente des articles de la branche ».

La prévention d’usage de faux a, à bon droit, été déclarée établie par les
premiers juges. C’est encore à juste titre que les premiers juges ont retenu le
prévenu P.1.) dans les liens de cette prévention en qualité d’auteur, ayant par
dons directement provoqué à l’infraction. La Cour d’appel fait siens les motifs
afférents des premiers juges.

Il y a encore lieu de confirmer, par adoption des motifs des premiers juges, la
décision d’acquitter le prévenu de la prévention de recel mise à sa charge.

S’agissant de la prévention d’avoir, entre le 23 juillet 2004 et le 20 juillet 2007,
en sa qualité de dirigeant responsable de la société SOC.1.), exercé l’activité
d’entrepreneur de construction, de jardinier-paysagiste et vente des articles de
la branche, sans avoir été en possession d’une autorisation écrite valable du
ministre ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement, la Cour
d’appel ne partage pas l’avis des premiers juges que le prévenu aurait exercé
son activité sur base d’une autorisation d’établissement « valable » d’un point
de vue administratif, et sur la régularité de laquelle le juge judiciaire ne saurait
se prononcer, sous peine d’empiéter sur les pouvoirs du juge administratif. Il ne
s’agit pas en l’espèce d’apprécier la régularité d’une décision administrative
individuelle, que ce soit d’un point de vue formel ou d’un point de vue matériel.
Il s’agit uniquement de constater que cette autorisation n’a pas d’existence en
dehors des infractions reprochées au prévenu. Ainsi que les premiers juges
l’ont à juste titre relevé à propos de la prévention de recel mise à charge du
prévenu, l’autorisation a été obtenue par la suite d’un usage de faux commis
par le prévenu lui-même. « Il a ainsi bénéficié du produit de sa propre
infraction ». Les spécificités du droit administratif ne sauraient empêcher la
constatation que l’autorisation d’établissement délivrée n’est que le produit des
infractions retenues à charge du prévenu, et l’état infractionnel au regard de la
loi d’établissement n’est pas couvert par le produit des autres infractions
retenues à charge du prévenu.

Il y a d’ailleurs lieu de relever que la loi d’établissement elle-même tient compte
du fait qu’une autorisation d’établissement peut être délivrée sur base de
                                        19

fausses prémisses : c’est l’hypothèse du recours à une personne interposée
visée à l’article 39, paragraphe (3) de la loi du 2 septembre 2011 réglementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à
certaines professions libérales, visée également déjà par l’article 5, combiné à
l’article 22, de la loi modifiée du 28 décembre 1988 règlementant l’accès aux
professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales. La délivrance d’une autorisation d’établissement
n’empêche dès lors pas le juge judiciaire de constater un état infractionnel
existant malgré la délivrance d’une autorisation « valable » d’un point de vue
administratif, pour reprendre les termes des premiers juges.

Compte tenu des développements des premiers juges quant au conflit de lois
pénales successives dans le temps, que la Cour d’appel fait siens, et compte
tenu du fait que la loi de 2011 maintient le principe de l’incrimination de
l’exercice, sans autorisation, d’une activité artisanale ou commerciale tout au
long de l’exercice de cette activité (Cass. pén., 4.7.2013, n° 39/2013), il y a lieu
de déclarer le prévenu P.1.) convaincu:

« comme auteur, en qualité de dirigeant responsable de la société SOC.1.),
ayant lui-même exécuté l’infraction,

entre le 23 juillet 2004 et le 20 juillet 2007, date de la faillite de la société
SOC.1.), dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

en infraction à l’article 1 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à
certaines professions libérales, sanctionné par l’article 22 de cette loi, d’avoir
exercé une activité artisanale, commerciale, industrielle ou une profession
libérale visée par cette loi, sans avoir été en possession d’une autorisation
écrite du ministre ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement,

en l’espèce d’avoir exercé en sa qualité de dirigeant responsable de la société
SOC.1.) s. à r. l. l’activité d’entrepreneur de construction (numéro de
nomenclature 401-00 du règlement grand-ducal du 4 février 2005, actuellement
groupe 4 du règlement grand-ducal du 1er décembre 2011), jardinier-paysagiste
et vente des articles de la branche sans avoir été en possession d’une
autorisation écrite valable du Ministre ayant dans ses attributions les
autorisations d’établissement ».

Les infractions retenues à charge du prévenu se trouvent entre elles en
concours réel. La peine la plus forte est celle prévue pour l’usage de faux. Il y a
lieu de préciser que contrairement à ce qu’ont admis les premiers juges, cette
prévention ne comporte pas une peine d’amende facultative, sur base des
dispositions de l’article 77 du Code pénal, mais bien une peine d’amende
obligatoire sur base des dispositions de l’article 214 du Code pénal, restant
applicable même en cas de décriminalisation de la prévention.

Si les faits sont d’une gravité certaine, il y a cependant lieu de tenir compte du
laps de temps qui s’est écoulé depuis la commission des infractions retenues à
charge du prévenu. La Cour d’appel décide en conséquence, et moyennant
application de l’article 20 du Code pénal, de ne prononcer en l’espèce qu’une
peine d’amende de trois mille cinq cents euros, une telle peine constituant en
l’espèce une sanction adéquate.
                                         20

                         PAR       CES        MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant par défaut à l’encontre du prévenu P.1.), le représentant du ministère
public entendu en son réquisitoire,

déclare les appels recevables;

dit l’appel du ministère public fondé;

réformant:

dit que l’action publique poursuivie contre P.1.) du chef d’infraction à l’article
248, alinéa 2 du Code pénal, ne se trouve pas éteinte par prescription;

déclare le prévenu P.1.) convaincu des préventions d’infraction à l’article 248,
alinéa 2 du Code pénal et d’infraction à l’article 1 de la loi modifiée du 28
décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de
commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, ainsi que
ces préventions sont précisées dans la motivation du présent arrêt;

condamne le prévenu P.1.) du chef de ces préventions et de celle restant
retenue à sa charge, et qui se trouvent en concours réel, à une amende de trois
mille cinq cents (3.500) euros, moyennant application de l’article 20 du Code
pénal;

fixe la durée de la contrainte par corps en cas de non paiement de l’amende à
soixante-dix (70) jours;

décharge, pour autant que de besoin, le prévenu                   de   la   peine
d’emprisonnement prononcée en première instance;

confirme pour le surplus la décision entreprise;

condamne le prévenu P.1.) aux frais de sa poursuite pénale en instance
d’appel, liquidés à 13,90€, y non compris les frais de notification du présent
arrêt.

Par application des textes de loi cités par les premiers juges en retranchant les
articles 626, 627, 628 et 628-1 du Code d’instruction criminelle et par
application des articles 2, 20, 60 et 248 du Code pénal, 1 et 22 de la loi
modifiée du 28 décembre 1988, 185, 199, 202, 203, 209 et 211 du Code
d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Monsieur Nico EDON, président de chambre, Madame Lotty PRUSSEN et
Monsieur Jérôme WALLENDORF, premiers conseillers, qui ont signé le présent
arrêt avec le greffier Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, président de
chambre, en présence de Madame Jeanne GUILLAUME, premier avocat
général, et de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
"


text:
Jugt n° LCRI 54/2013

Notice du Parquet: 1305/85/CD

             AUDIENCE PUBLIQUE DU 3 DÉCEMBRE 2013

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg a rendu le
jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

   1) X.),         né        le       (…)         à        (…),        demeurant          (…),
      L-(…),

   2) Y.), né le (…) à (…), demeurant (…), L-(…),

prévenus du chef d’infractions aux articles 51, 393, 394, 510, 511, 513, 514, 516, 517, 518,
520 et 523 du Code pénal, à l’article 8 de la loi du 2 février 1924 concernant les
distributions d’énergie électrique dans le Grand-Duché de Luxembourg, aux articles 1b, 4
et 28 de la loi du 15 mars 1983 sur les armes et munitions, à l’article 7 de la loi du 20 avril
1962 ayant pour objet l’établissement d’un réseau de transport de gaz.

en présence de:

   1. l’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, représenté par son Ministre
      d’Etat, Jean-Claude JUNCKER, Premier Ministre, Ministre d’Etat, établi à L-2910
      Luxembourg, 4 rue de la Congrégation,

       comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant à
       Luxembourg,

   2. la société anonyme SOC1.) LUXEMBOURG S.A. (anciennement SOC1’.) S.A.,
      en abrégé « SOC1’.) S.A. »), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite
      au registre de commerce et des sociétés sous le numéro B(…), représentée par son
      conseil d’administration actuellement en fonctions,

       comparant par Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour, assisté de Maître Serge
       MARX, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

   3. la société anonyme SOC2.) LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son siège social
      à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
      fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
      numéro B(…),
       comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
       Luxembourg,

   4. A.), demeurant à L-(…), (…),

       comparant par Maître Astrid BUGATTO, avocat à la Cour, demeurant à
       Luxembourg, assistée de Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, demeurant à
       Diekirch,

   5. L’administration communale de LIEU1.), établie à L-(…), (…), représentée par
      son collège des bourgmestre et échevins actuellement en fonctions,

       comparant par Madame B.), suivant procuration du 15 mars 2013,

       parties civiles constituées contre les prévenus X.) et Y.).

FAITS:

Par citation du 25 octobre 2013 Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le témoin

T1.), né le (…) à (…), demeurant à L – (…),(…)

de comparaître le mardi, 3 décembre 2013, à 15.00 heures, à l'audience publique de la
Chambre criminelle du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, salle TL 1.10,
bâtiment TL, 1er étage, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, pour être entendu comme
témoin dans l'affaire poursuivie par le Ministère Public à charge de X.) et Y.).

A l'appel de la cause T1.) se présenta à l'audience, refusa cependant de prêter le serment
prévu par la loi. Ce refus fut acté au plumitif d’audience et signé par ce dernier.

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Georges OSWALD, Procureur d'Etat
adjoint, requit la condamnation du témoin défaillant à une amende.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit séance tenante le

                       L E J U G E M E NT Q U I S U I T:

Vu la citation à témoin du 25 octobre 2013.
Il appert de la citation qu’elle porte comme date de rédaction le 25 octobre 2013. Cette date
est manifestement erronée étant donné que T1.) n’a pu être convoqué comme témoin
qu’après l’audition du témoin T2.), entendu en début de l’audience publique du 2
décembre 2013. Cette erreur n’est cependant que matérielle et n’a causé aucun préjudice à
quiconque, de sorte qu’il y a lieu de considérer que la citation à témoin est régulière et a été
notifiée à T1.).

                                                 2
T1.), régulièrement cité à l’audience de la Chambre criminelle, a comparu, mais a
cependant refusé de prêter le serment prévu par la loi, se réfugiant derrière la protectopn
des souces telle que stipulée par la loi du 8 juin 2004 sur la liberté d’expression dans les
médias.

Le Ministère Public a requis la condamnation du témoin à une amende et a conclu à sa
recitation pour une audience ultérieure.

L’article 157 du Code d’instruction criminelle stipule que « Les témoins qui ne satisferont
pas à la citation, pourront y être contraints par le tribunal, qui, à cet effet et sur la
réquisition du ministère public, prononcera dans la même audience, sur le premier défaut,
l'amende, et en cas d'un second défaut, la contrainte par corps. »

Il y a lieu de relever que le témoin, régulièrement convoqué a ainsi une obligation de
comparaître et il n'appartient pas à un témoin de discuter les ordres qui lui sont adressés
pour comparaître; il doit toujours s'y soumettre, mais il faut, pour que cette obligation
existe, que la citation à témoin soit régulière, parce que ce n'est que celle-ci qui forme le
lien juridique et oblige le témoin à comparaître; pour la régularité d'une citation il est exigé
avant tout qu'elle émane d'une personne qui a le droit de citer des témoins, et que cette
personne agisse dans les limites des attributions lui déférées par la loi. (Cass. 28 mai 1918,
10, 340.)

La doctrine considère qu’ « il est certain que ce témoin doit être condamné à l’amende
prévue par l’article 157 CIC, en effet par suite de son refus, il n’a pas été entendu dans sa
déposition orale devant le tribunal et, par suite, de même que le non-comparant, il n’a pas
satisfait à la citation » (G. LE POITTEVIN, Code d’instruction criminelle, t. premier, art.
157, section II).

Ce principe a par ailleurs déjà trouvé son application par le passé, « Celui qui, appelé
comme témoin à l'audience du tribunal, se refuse de prêter le serment prescrit sous cette
formule, est à considérer comme défaillant et les articles 80 et 157 du Code d'instruction
criminelle lui sont applicables. » (Diekirch 22 mars 1902, 8, 147.)

Il s’ensuit qu’il y a lieu de condamner T1.) à l'amende prévue à l'article 77 du Code
d'instruction criminelle et d'ordonner sa recitation à ses frais.

                                                3
                                PAR CES MOTIFS:

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant
contradictoirement à l'égard de T1.), le représentant du Ministère Public entendu en son
réquisitoire,

c o n d a m n e le témoin défaillant T1.) à une amende de cinq cents (500) euros, ainsi
qu'aux frais du présent jugement, ces frais liquidés à 0,52 euros,

o r d o n n e la recitation de T1.), et ce à ses frais, à l'audience publique du

            lundi, 9 décembre 2013, à 15.00 heures, bâtiment TL, salle 1.10,
                  Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit à Luxembourg

devant la Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg.

Par application des articles 77, 79 et 157 du Code d'instruction criminelle, dont mention a
été faite à l'audience par Madame le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Sylvie CONTER, vice-président, déléguée à une Chambre criminelle
par ordonnance présidentielle du 5 novembre 2012, Paul VOUEL, premier juge, et Jean-
Luc PUTZ, juge, délégué à une Chambre criminelle par ordonnance présidentielle du 5
novembre 2012, prononcé en audience publique au Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du Saint Esprit, par Madame le vice-président, en
présence de Georges OSWALD, Procureur d’Etat adjoint, et de Viviane PROBST, greffier,
qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                                 4
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text:
Rép.fisc.no             /2013

                    A U D I E N C E P U B L I Q U E D U V E N D R E D I, 2 9
                                    NOVEMBRE 2013

                  Le tribunal du travail de et à LUXEMBOURG a rendu le j u g e m e n t qui
          suit

                  dans la cause                                                    e n t r e:

          la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son siège social à L-
          (…), (…), immatriculée au registre du commerce et des sociétés de
          LUXEMBOURG sous le numéro B (…), représentée par son gérant actuellement
          en fonctions,

          DEMANDERESSE, comparant par Maître Thomas WALSTER, avocat à la
          Cour, demeurant à LUXEMBOURG

                                                      et

          A.), technicien, élu membre de la délégation du personnel en date du 12 novembre
          2008, demeurant à L-(…), (…),

          DEFENDEUR, comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour,
          demeurant à LUXEMBOURG.
          __________________________________________________________________

                                           PRESENTS:

          - Françoise SCHANEN, juge de paix de et à LUXEMBOURG, siégeant comme
          Présidente du tribunal du travail de et à LUXEMBOURG;

          - Anne REUTER, assesseur - employeur;
          - Corinne LUDES, assesseur - salarié;

              les deux derniers dûment assermentés;

          - Michèle GIULIANI, greffière.
          __________________________________________________________________

                                                  FAITS:
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      Suite à la requête déposée le 17 septembre 2013 au greffe de ce tribunal du
travail par la société à responsabilité limitée SOC1.), les parties furent
convoquées à l'audience publique du vendredi, 11 octobre 2013.

      A l'appel de la cause à l’audience publique dont question ci-dessus, Me
Yann BADEN se présenta pour le défendeur. L’affaire fut alors
contradictoirement fixée au mardi, 22 octobre 2013.

      Lors de l’audience publique du mardi, 22 octobre 2013, l’affaire fut
contradictoirement remise au vendredi, 08 novembre 2013.

      A l’audience publique du vendredi, 08 novembre 2013, l’affaire fut
utilement retenue. Me Thomas WALSTER se présenta pour la partie requérante et
Me Bruno VIER se présenta en remplacement de Me Yann BADEN pour le
défendeur. Les mandataires de la partie requérante et du défendeur furent alors
entendus en leurs moyens et prirent les conclusions reprises dans les considérants
du présent jugement.

      Sur ce, le tribunal du travail prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience
publique de ce jour, audience publique à laquelle le prononcé avait été fixé,
      le j u g e m e n t qui suit :
      _____________________________________________________________

                                        Procédure :

      Par requête déposée le 17 septembre 2013, la société à responsabilité limitée
SOC1.) a fait convoquer devant ce tribunal du travail A.) pour voir déclarer bonne
et valable la mise à pied prononcée avec effet immédiat le 1er juillet 2013 et voir
prononcer la résolution du contrat de travail conclu le 1er février 2007 avec effet à
la date de la mise à pied prononcée le 1er juillet 2013.
     Elle demande encore à voir condamner A.) à une indemnité de procédure de
1.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

                    Les moyens et prétentions des parties :

      A l’appui de sa demande, la société à responsabilité limitée SOC1.) soutient
qu’elle a engagé A.) à titre de technicien par contrat à durée indéterminée signé en
date du 1er février 2007 avec reprise d’ancienneté à compter du 15 mai 1991.
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      La société à responsabilité limitée SOC1.) demande de faire droit à sa
demande en résolution du contrat de travail, alors que, d’après elle, le défendeur
aurait commis une faute grave rendant immédiatement et irrémédiablement
impossible le maintien des relations de travail.
      Dans ce contexte, la société à responsabilité limitée SOC1.) expose qu’en
date du 19 février 2013, A.), délégué du personnel depuis le 12 novembre 2008,
aurait affiché un manque de respect d’une particulière gravité vis-à-vis de son
employeur, et ce en présence de tiers, et de graves actes d’insubordination. Elle
donne ensuite une description exhaustive des faits gisant à la base de la mise à pied
prononcée par elle dans sa requête à laquelle le tribunal du travail renvoie.

       Quant à la réalité de ces faits, la requérante renvoie à ses pièces et notamment
à quatre attestations testimoniales, établies par les personnes présentes lors de
l’incident du 19 février 2013 pour conclure d’avoir rapporté la preuve du
comportement hautement irrespectueux et agressif d’A.) à l’égard de son gérant et à
l’égard de ses supérieurs hiérarchiques directs, comportement rendant son maintien
au sein de la société impossible, la confiance de l’employeur dans la personne du
défendeur ayant été irrémédiablement ébranlée.

      La requérante soutient encore que les congés de maladie continus d’A.) du 20
février jusqu’au 28 juin 2013 inclus auraient retardé sa mise à pied avec effet
immédiat jusqu’au 1er juillet 2013, jour de son retour dans l’entreprise.
      A.) demande de ne pas faire droit à la requête en résolution de son contrat de
travail présentée par son employeur.
      A.) conteste formellement les motifs à la base de la mise à pied avec effet
immédiat pour être fallacieux et mensongers. Il conteste les attestations
testimoniales versées par la société défenderesse et estime que l’attestation
testimoniale établie par son épouse prouverait que ce n’était pas lui qui affichait un
comportement agressif le jour en question, mais le gérant de la société requérante.
      En outre, les faits lui reprochés auraient déjà fait l’objet d’une sanction en
date du 19 février 2013 par une dispense de travail jusqu’au 1er mars 2013,
prononcée oralement à son encontre et ne sauraient, dès lors, plus justifier sa mise à
pied avec effet immédiat en date du 1er juillet 2013.
       Etant donné qu’il était en congé de maladie continu du 20 février 2013
jusqu’au 28 juin 2013, la société défenderesse aurait dû se limiter à reporter les
jours de dispense de travail lui infligés.
       A.) soutient encore que la requête de l’employeur aurait été déposée
tardivement, de sorte que la gravité des faits lui reprochés en serait atténuée.
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       En conséquence, la demande de son employeur serait à déclarer non fondée
et la mise à pied avec effet immédiat du 1er juillet 2013 serait à annuler dans tous
ses effets.
     Il réclame encore une indemnité de procédure de 2.500 € sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile.

                                  Motifs de la décision :

      La régularité de la mise à pied :

       Aux termes de l’article L.415-11 (2) du Code du travail, « Toutefois, en cas
de faute grave, le chef d’entreprise a la faculté de prononcer la mise à pied
immédiate de l’intéressé en attendant la décision définitive de la juridiction du
travail sur sa demande en résolution du contrat de travail. Lorsque la juridiction
du travail refuse de faire droit à cette demande, la mise à pied est annulée et ses
effets sont supprimés de plein droit. ».
       Si l’article L.415-11 (2) du Code du travail précité ne renvoie pas
expressément à l’article L.124-10 du Code du travail et ne donne de définition de la
notion de faute grave commise par un délégué du personnel, il n’y a cependant pas
de différence à faire entre la faute grave commise par le salarié et celle commise
par le salarié-délégué protégé.
      Il y a faute grave permettant la résolution judiciaire du contrat de travail du
salarié délégué, si le fait lui imputé est tel que son maintien ne peut être toléré plus
longtemps sans nuire à l’entreprise.
      Les refus d’ordre d’un salarié, ainsi que les actes d’insubordination,
constituent des fautes graves de nature à rendre immédiatement et définitivement
impossible la continuation des relations de travail, et cela même où l’ancienneté du
salarié auprès de l’employeur est importante, dès lors que le refus d’ordre est
persistant, systématique et répété et non pas le résultat d’un écart unique du salarié.
      Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité et de la gravité
du fait imputé.
      La faute d’un délégué ne doit cependant pas être plus lourde que celle d’un
collègue qui n’a pas cette qualité.
      En l’espèce, il est constant en cause que la société à responsabilité limitée
SOC1.) reproche à A.) d’avoir commis des actes d’insubordination et d’avoir
affiché un comportement irrespectueux et agressif à l’égard de son gérant et de son
directeur technique.
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       Tout en contestant la réalité des motifs invoqués par l’employeur à la base de
sa mise à pied avec immédiat, A.) soulève que la société demanderesse a déjà
sanctionné son comportement soi-disant irrespectueux par une dispense de travail
allant du 19 février au 1er mars 2013. Ainsi, il ne saurait être sanctionné pour les
mêmes faits une deuxième fois par une mise à pied avec effet immédiat, prononcée
à l’issue de ses congés de maladie continus. A l’appui de sa défense, il se rapporte à
un courriel de l’I.T.M. du 19 avril 2013.
       La requérante soutient que si la mise à pied prononcée oralement en date du
19 février 2013 n’aurait pas répondu aux formes légales, elle aurait été formalisée
le 1er juillet 2013 par la mise à pied écrite. On ne saurait cependant pas parler d’une
sanction disciplinaire, l’intention ayant toujours été de procéder à la mise à pied
avec effet immédiat d’A.) et le courrier de l’I.T.M. ne permettrait pas une autre
conclusion.
      A.) soutient ensuite que l’employeur aurait déposé la requête en résolution du
contrat de travail deux mois et demi après la mise à pied avec effet immédiat, de
sorte que ce comportement serait de nature à atténuer la gravité des fautes lui
reprochées.
      Il ressort des pièces soumises à l’appréciation du tribunal que les faits
d’insubordination et de manque de respect reprochés à A.) datent du 19 février
2013.
      Il résulte encore des pièces versées en cause et notamment de l’attestation
testimoniale de T1.) et du courrier de l’I.T.M. que suite au 1er incident dans les
locaux de SOC1.), le gérant de la société demanderesse a envoyé A.) à la maison. Il
résulte de l’attestation T1.) que: « F. sprach daraufhin ihm gegenüber eine
Beurlaubung die bis zum 01.03.2013 dauern sollte, um sich zu überlegen ob sein
Verhalten angebracht war!? ».
      Ainsi, suite au comportement d’A.) que l’employeur a jugé être outrageant, il
a prononcé l’égard d’A.) une dispense de travail jusqu’au 1er mars 2013.
       Etant donné que l’employeur reproche, cependant, à son salarié un deuxième
incident, ayant eu lieu environ une heure après les premiers faits au retour de ce
dernier accompagné de son épouse dans les locaux de SOC1.), il est à tort que le
défendeur soutient que l’employeur n’aurait plus pu prononcer une mise à pied avec
effet immédiat.
      En effet, il est parfaitement plausible que le deuxième incident a déterminé
l’employeur qui dans un premier temps n’avait pas l’intention de prononcer une
mise à pied avec effet immédiat à l’encontre d’A.), d’envisager cette mesure au vu
de la nouvelle situation.
      Il y a encore lieu de rappeler que « la mise à pied constitue l’ordre donné par
un l’employeur à un salarié de suspendre l’exécution de son travail, l’intéressé ne
pouvant pénétrer temporairement dans l’établissement. La mise à pied des délégués
du personnel ne constitue pas une sanction par elle-même. La mise à pied ne
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constitue pas non plus une résiliation mais une mesure provisoire prise par
l’employeur en attendant la décision définitive de la juridiction de travail sur sa
demande en résolution du contrat de travail ». (Armand HAAS, Le Salaire, supra
1297).
      La mise à pied avec effet immédiat peut également intervenir oralement
(C.S.J. 26 mai 2011, n° 35980 du rôle).
       Il ne résulte cependant pas du dossier que le gérant de la société à
responsabilité limitée SOC1.) ait en date du 19 février 2013 prononcé oralement
une mise à pied avec effet immédiat d’A.), soi-disant régularisée par l’écrit du 1er
juillet 2013, telle que soutenue par elle pour la première fois lors des débats à
l’audience face à l’argument de la double sanction du défendeur.
      Il est constant en cause qu’A.) était en congé de maladie de façon continue du
20 février jusqu’au 28 juin 2013, tel que documenté par les certificats médicaux
versés en cause.
      Le 1er juillet 2013, jour de son retour, l’employeur a adressé la mise à pied
avec effet immédiat à A.).
     En date du 17 septembre 2013, la société à responsabilité limitée SOC1.) a
déposé sa requête en résolution judiciaire du contrat de travail du 1er février 2007.
       La société à responsabilité limitée SOC1.) soutient qu’elle était, en raison de
l’état de maladie continue d’A.), tenue de retarder la mise à pied avec effet
immédiat jusqu’au jour de son retour, à savoir le 1er juillet 2013. Elle aurait réagi
promptement. Elle estime encore que sa requête aurait été déposée endéans un délai
raisonnable.
     Or, contrairement aux développements de la requérante, l’article L.121-6 du
Code de travail, qui suspend le droit de l’employeur de résilier le contrat d’emploi
pendant la maladie du salarié, n’est pas applicable à la situation visée à l’article
L.415-11 du Code de travail (cf. en ce sens : Cour 1er juillet 1993, rôle n° 13971).

      Comme développé ci-avant, la mise à pied avec effet immédiat n’est pas une
sanction, mais une mesure conservatoire en attendant une décision de la juridiction
de travail sur le bien-fondé de la demande en résolution du contrat de travail
introduite par l’employeur et de ce fait, elle peut être prononcée malgré la maladie
du salarié.

      Le délégué doit pouvoir invoquer les mêmes garanties inscrites à l’article
L.124-10 qui oblige celui qui se prévaut d’une faute grave de l’invoquer dans le
mois du jour où il en a eu connaissance, sauf si les fautes commises antérieurement
à ce délai sont invoquées à l’appui d’une nouvelle faute. Décider le contraire serait
                                 7

rendre plus précaire la situation du délégué par rapport à un salarié qui n’a pas cette
qualité (C.S.J. 24/062004, n° 27770 du rôle).

      Si un employeur laisse écouler plusieurs semaines avant de réagir face à une
prétendue faute grave commise par un délégué du personnel, la gravité des faits
reprochés au salarié se retrouve atténuée (cf. C.A. 28 juin 2001, n° 24865).
       L’attente de quatre mois et demi entre les faits reprochés à A.) et sa mise à
pied avec effet immédiat et l’attente supplémentaire entre la mise à pied du 1er
juillet 2013 et le dépôt de la requête en résolution du contrat de travail en date du
17 septembre 2013 sont de nature à atténuer la gravité de la faute et démontre que
l’employeur n’était pas résolu à mettre définitivement un terme à la relation de
travail et ne considérait pas qu’A.) a commis une faute de nature à rendre
impossible avec effet immédiat la présence du salarié dans l’entreprise.

       Et même si la loi ne prévoit pas de délai pour le dépôt de la demande en
résolution judiciaire du contrat de travail après une mise à pied avec effet immédiat,
le caractère immédiat d’une mise à pied est inconciliable avec une attente
supplémentaire de plusieurs mois et cela indépendamment de la question de savoir,
si les faits reprochés au salarié sont de nature à la justifier.

      La société à responsabilité limitée SOC1.) ne donne, par ailleurs, pas
d’explication sur le retardement du dépôt de la requête en résolution du contrat de
travail de son salarié après la mise à pied avec effet immédiat du 1er juillet 2013.

      Faute de réaction prompte de l’employeur, il y a lieu de considérer que la
faute reprochée à A.) ne revêtait à ses yeux pas une gravité telle justifiant sa mise à
pied avec effet immédiat.

     La demande de la requérante en résiliation judiciaire du contrat de travail
pour motif grave est partant non fondée, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y faire droit.

      Les indemnités de procédure :

     La société requérante réclame la somme de 1.500 € à titre d’indemnité de
procédure sur le fondement de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

      Succombant et devant supporter les dépens, sa demande d’une indemnité sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile n’est pas justifiée.

     A.) conclut à l’allocation de la somme de 2.500 € à titre d’indemnité de
procédure.

       Cette demande tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure est à
rejeter, car il ne justifie pas en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
l’entièreté des sommes déboursées par elle et non comprises dans les dépens.
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                             PAR CES MOTIFS:

      Le tribunal du travail de et à LUXEMBOURG, statuant contradictoirement
et en premier ressort ;

     D é b o u t a n t de toutes autres conclusions comme mal fondées ;

     R e ç o i t la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) en la
forme ;

      D i t non fondée sa demande en résolution du contrat de travail d’A.) du
17 septembre 2013;

      partant,

     A n n u l e la mise à pied d’A.) du 1er juillet 2013;

       D i t non fondées les demandes présentées par les deux parties sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et en d é b o u t e ;
     C o n d a m n e la société à responsabilité limitée SOC1.) aux frais et
dépens de l’instance.

       Ainsi fait et jugé par Françoise SCHANEN, juge de paix de et à
LUXEMBOURG, siégeant comme Présidente du tribunal du travail, et les
assesseurs prédits et prononcé par la Présidente à ce déléguée, assistée de la
greffière Michèle GIULIANI, en audience publique, date qu'en tête, au prétoire
de la Justice de Paix à LUXEMBOURG, et qui ont signé le présent jugement.

     s. Françoise SCHANEN                                    s. Michèle GIULIANI.
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     Photocopie du présent jugement a été délivrée aux    parties le
________________.

                                      s. Michèle GIULIANI, greffière.
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