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Jugement civil (XIVe chambre)

2021TALCH14/00104

Audience publique du lundi, cinq juillet deux mille vingt-et-un

Numéro TAL-2019-07477 du rôle

Composition :

Martine DISIVISCOUR, vice-présidente,
Anne-Laure SEDRANI, juge,
Alix KAYSER, juge,
Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

A, maître en droit et en sciences économiques, demeurant à […],

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette
du 26 août 2019,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Marguerite BIERMANN, avocat, demeurant à Bertrange,

et

B, établie à […], représentée par […] en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Tom NILLES,

appelante par appel incident,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat, demeurant à Luxembourg.

______________________________________________________________________
                                       Le tribunal

Vu la loi du 19 décembre 2020 portant 1° adaptation temporaire de certaines modalités
procédurales en matière civile et commerciale ; 2° modification de la loi du 25 novembre
2020 portant modification : 1° de la loi modifiée du 23 septembre 2020 portant des
mesures concernant la tenue de réunions dans les sociétés et dans les autres personnes
morales, 2° de la loi du 20 juin 2020 portant 1° prorogation de mesures concernant a) la
tenue d’audiences publiques pendant l’état de crise devant les juridictions dans les
affaires soumises à la procédure écrite ; b) certaines adaptations de la procédure de
référé exceptionnel devant le juge aux affaires familiales ; c) la suspension des délais en
matière juridictionnelle, et d) d’autres modalités procédurales ; 2° dérogation temporaire
aux articles 74 à 76 et 83 de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation
du notariat ; 3° dérogation temporaire aux articles 15 et 16 de la loi modifiée du 10 août
1991 sur la profession d’avocat ; et 4° modification de l’article 89 de la loi modifiée du 8
mars 2017 sur la nationalité luxembourgeoise et portant suspension du délai prévu à
l’article 55 (Journal officiel A1056 du 22 décembre 2020).

Vu l’ordonnance de clôture du 7 juin 2021.

Les mandataires des parties ont été informés par bulletin du 7 juin 2021 de la composition
du tribunal.

Maître Marguerite BIERMANN, avocat constitué pour A, et Maître Albert RODESCH,
avocat constitué pour B, qui n’ont pas demandé à être entendus en leurs plaidoiries
orales, ont déposé leurs fardes de procédure au greffe du tribunal.

L’affaire a été prise en délibéré à l’audience du 14 juin 2021 par la présidente du siège.

Faits et rétroactes

Par exploit d’huissier du 3 août 2018, A a donné citation à B à se présenter devant le
tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette pour dire que son terrain est enclavé et que le passage
requis est le trajet le plus court du fonds enclavé à la voie publique.

Il a partant demandé la condamnation de B à lui concéder un droit de passage sur la
parcelle inscrite au cadastre sous le numéro […], moyennant un pont surplombant le
« […] ».

Il a, en outre, demandé une indemnité de procédure de 2.000.- euros.

A l’appui de sa demande, A a indiqué être propriétaire des parcelles inscrites au cadastre
sous les numéros […], […], […], […], […] et […], section […], commune de […], formant
un seul terrain d’une superficie de 65 ares.

Ladite propriété serait limitée sur trois côtés par des habitations et sur le quatrième côté
par un petit ruisseau appelé « […] », sur toute sa longueur, qui le séparerait ainsi de la
voie publique communale appelée « […] ».

A serait exploitant agricole et éleveur de bestiaux.

Son terrain, n’ayant aucun accès à la voie publique, se trouverait dès lors enclavé.

Il serait urgent qu’il obtienne un accès lui permettant de rejoindre sa propriété, notamment
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par tracteur.

En date du 22 août 2017, A aurait requis auprès de B l’autorisation d’accéder à la « […] »
en installant un pont au-dessus du ruisseau « […] ».

En date du 4 janvier 2018, B aurait refusé sa demande.

Par courrier recommandé du 22 janvier 2018, A aurait introduit un recours gracieux
auprès de B, dont il aurait été débouté en date du 5 février 2018.

A a basé sa demande sur les articles 682 et 683 du Code civil.

Une visite des lieux, ordonnée par le juge de première instance, a eu lieu en date du
21 mars 2019.

A l’audience des plaidoiries de première instance, suite à la visite des lieux, B a demandé
une indemnité de procédure de 2.000.- euros.

Par jugement du 3 juillet 2019, le tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette, siégeant en matière
civile, statuant contradictoirement et en premier ressort, a :

-   reçu la demande de A en la forme,
-   déclaré recevable, mais non fondée la demande,
-   déclaré la demande de A en obtention d’une indemnité de procédure non fondée,
-   déclaré la demande de B en obtention d’une indemnité de procédure non fondée,
-   condamné A à tous les frais et dépens de l’instance.

Retenant que les parcelles concernées ne sont manifestement pas destinées à
l’exploitation agricole, telle que permise dans les zones agricoles, le juge de première
instance a conclu que les besoins de l’exploitation des parcelles concernées se résument
à l’exploitation de jardins cultivés et d’îlots de verdure.

Le juge de première instance a retenu que les parcelles prétendument enclavées
débouchent sur une parcelle appartenant à A, donnant directement sur la voie publique.
Ce dernier dispose, en outre, d’un accès toléré par ses voisins à partir de la « […] » vers
les parcelles concernées, de sorte que ces issues sont à qualifier de suffisantes. Il n’y a
dès lors pas d’enclave au sens de l’article 682 du Code civil.

De ce jugement, lui signifié en date du 23 juillet 2019, A a relevé appel par acte d’huissier
du 26 août 2019.

Prétentions et moyens des parties

Par réformation du jugement entrepris, A demande de constater que ses parcelles,
inscrites au cadastre sous les numéros […], […], […], 107/4624, […]et […], section […],
commune de […], se trouvent enclavées et que celles-ci sont de nature agricole.

Il demande la condamnation de B à lui concéder un droit de passage sur son terrain à
l’endroit indiqué sur le plan cadastral versé en cause moyennant un pont surplombant le
ruisseau « […] ».

Quant à la recevabilité de son appel, A explique qu’en augmentant sa demande initiale
en allocation d’une indemnité de procédure de 2.000.- euros au montant de 12.000.-
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euros en instance d’appel, ce dernier concerne le montant total des frais lui causés par
les deux instances, de sorte que l’acte d’appel ne serait pas entaché d’un libellé obscur.

A l’appui de son recours, A réitère sa version des faits telle que présentée devant le juge
de première instance.

Il explique que la parcelle […] est le terrain sur lequel serait construite sa maison, accolée
des deux côtés aux maisons voisines, de sorte qu’il ne disposerait pas d’un passage sur
la voie publique.

Il aurait acquis sa maison en 1992, soit postérieurement à l’achat des autres parcelles,
de sorte qu’il ne pourrait lui être reproché de s’être enclavé par son propre fait volontaire.

Le juge de première instance aurait retenu à tort que A a acquis ses terrains en
connaissance de cause qu’ils se trouvent dans une zone de verdure, au motif qu’il n’aurait
pas été soutenu que la configuration des lieux ait changé depuis leur acquisition. A relève
que la requalification des parcelles en zone de verdure n’a eu lieu qu’en 2018, soit
postérieurement à l’acquisition de celles-ci.

Même si une connaissance de l’état enclavé est établie, il n’en demeurerait pas moins
que celle-ci ne pourrait être interprétée comme une renonciation à recourir à l’article 682
du Code civil qui serait d’ordre public.

Il précise que le passage toléré par les voisins n’est plus à sa disposition, dans la mesure
où le propriétaire du terrain l’aurait fermé.

B conclut à la nullité de l’acte d’appel pour libellé obscur, faute de préciser si l’indemnité
de procédure sollicitée par A l’est pour la première instance ou l’instance d’appel ou
même pour les deux instances.

Elle relève appel incident en ce que le jugement entrepris l’a déboutée de sa demande
en allocation d’une indemnité de procédure pour la première instance et réclame dès lors
une indemnité de procédure de 2.000.- euros pour la première instance.

Pour le surplus, elle conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Elle soulève l’irrecevabilité de la demande de A tendant à dire que ses parcelles sont de
nature agricole pour être nouvelle, sinon elle conclut à l’incompétence matérielle du
tribunal de céans, dans la mesure où ladite demande relèverait de la compétence des
tribunaux administratifs.

A l’appui de ses prétentions, B soutient que A n’a pas d’intérêt à agir, dans la mesure où
ce dernier disposerait d’un accès sur la voie publique. Ainsi, les conditions cumulatives
de l’article 682 du Code civil ne seraient pas réunies, prévoyant d’une part que le fonds
du propriétaire doit être enclavé et d’autre part que celui-ci ne doit pas disposer d’une
issue sur la voie publique.

Il n’existerait pas non plus de fonds servant, dans la mesure où le terrain de A longerait
directement le domaine public sur toute sa longueur.

Le passage réclamé par A serait un passage de commodité. L’issue dont disposerait ce
dernier serait praticable pour les activités tenant à l’entretien de l’herbe.

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Les parcelles de A ne seraient pas classées en tant que zone agricole, mais en zone de
verdure. Même si tant la zone agricole que la zone de verdure font parties de la zone
verte, la zone de verdure ne pourrait en aucun cas être assimilée à la zone agricole
destinée à l’exploitation agricole. La zone de verdure serait dédiée à des jardins ou des
espaces verts tels que des parcs.

A réclamerait une servitude de passage pour une affectation illicite par rapport au plan
d’aménagement général (ci-après « PAG »).

Dans l’hypothèse où A aurait droit à une servitude de passage, B invoque le principe de
l’inaliénabilité du domaine public, tel que prévu par l’article 537 alinéa 2 du Code civil.
Les biens du domaine public, tel que la « […] », ne pourraient être grevés de servitudes
légales de droit privé et notamment d’un droit de passage en cas d’enclave.

B conteste les photographies versées par A pour ne pas être pertinentes, faute de se
situer dans le temps. Ces photographies ni d’ailleurs le constat d’huissier de justice ne
prouveraient que le passage, dont dispose A, serait souvent, régulièrement ou de
manière permanente encombré par les voisins.

Motifs de la décision

Quant au libellé obscur

B conclut à la nullité de l’acte d’appel pour libellé obscur, faute pour A de préciser pour
quelle instance il demande une indemnité de procédure de 12.000.- euros.

Conformément à l’article 585 du Nouveau Code de procédure civile, combiné à l’article
154 du même code, l’acte d’appel doit contenir l’objet et un exposé sommaire des
moyens, ce à peine de nullité.

Une motivation non conforme aux articles 154 et 585 du Nouveau Code de procédure
civile ne peut, en soi, emporter l’irrecevabilité de l’appel, les nullités pour vice de forme
des exploits ou des actes de procédure ne pouvant aux termes de l’article 264 du
Nouveau Code de procédure civile, être prononcées que s’il est justifié que
l’inobservation de la formalité, fut-elle substantielle, aura eu pour effet de porter atteinte
aux intérêts de la partie qui en excipe (cf. Cass., 11 janvier 2001, n° 1737).

Pour aboutir à l’annulation de l’acte considéré, le plaideur, qui soulève l’exception du
libellé obscur, doit dès lors rapporter la preuve concrète de la réalité d’un préjudice par
lui subi du fait de l’irrégularité de l’acte (cf. T. HOSCHEIT, L’évolution du litige au cours
de l’instance, Bulletin du Cercle François Laurent, II, 2004, n° 32 et s.).

Dans son acte d’appel, A demande une indemnité de procédure de 12.000.- euros sans
préciser pour quelle instance.

Le défaut de ventilation de la demande relative à l’allocation d’une indemnité de
procédure n’a pas empêché B de préparer utilement sa défense quant à la demande
principale de A tendant à l’obtention d’un droit de passage.

En outre, le tribunal de céans relève que B ne rapporte pas la preuve d’un quelconque
préjudice dans son chef en lien causal avec le défaut de ventilation de la demande de A.

L’exception du libellé obscur est partant à écarter.
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L’appel, ayant par ailleurs été interjeté dans les forme et délai de la loi, est recevable.

Quant à la servitude de passage légale

A fonde sa demande sur l’état d’enclave de sa parcelle.

B conteste que le terrain de A soit enclavé, au motif que ce dernier disposerait d’un droit
de passage sur le terrain voisin.

A fait valoir que ledit passage a été fermé par le voisin, de sorte qu’il n’aurait plus aucun
moyen d’accéder aux parcelles litigieuses.

Par ailleurs, même s’il disposait toujours d’un droit de passage sur le terrain voisin, celui-
ci serait insuffisant eu égard au fait que ses parcelles seraient de nature agricole et il n’y
aurait pas moyen d’y accéder par des machines agricoles via le terrain voisin qui serait
trop étroit.

B soulève l’irrecevabilité de la demande de A tendant à dire que ses parcelles sont de
nature agricole pour être nouvelle, sinon elle conclut à l’incompétence matérielle du
tribunal de céans, dans la mesure où ladite demande relèverait de la compétence des
tribunaux administratifs.

Si l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile interdit de former une demande
nouvelle en instance d’appel, les parties sont cependant libres de proposer en appel non
seulement les moyens de droit omis en première instance mais encore les moyens de
fait que les juges de première instance ne pouvaient connaître et apprécier (cf. CA,
24 novembre 1893, Pas. 3, p. 424 ; CA, 19 décembre 2002, n° 26246).

Les moyens nouveaux - contrairement aux demandes nouvelles - peuvent être soulevés
en tout état de cause et même pour la première fois en instance d’appel.

En invoquant que les parcelles litigieuses sont à qualifier d’agricoles, A ne formule pas
de demande nouvelle, mais il présente un simple moyen nouveau, lequel est recevable.

A titre subsidiaire, A conclut à l’incompétence matérielle du tribunal de céans, au motif
que la demande tendant à dire que les parcelles litigieuses sont de nature agricole
relèverait de la compétence des tribunaux administratifs.

L’article 2 (1) de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions
de l’ordre administratif prévoit que le tribunal administratif statue sur les recours dirigés
pour incompétence, excès et détournement de pouvoir, violation de la loi ou des formes
destinées à protéger les intérêts privés, contre toutes les décisions administratives à
l’égard desquelles aucun autre recours n’est admissible d’après les lois et règlements.

L’article 7 (1) de la même loi dispose que le tribunal administratif statue encore sur les
recours dirigés pour incompétence, excès et détournement de pouvoir, violation de la loi
ou des formes destinées à protéger les intérêts privés, contre les actes administratifs à
caractère règlementaire, quelle que soit l’autorité dont ils émanent.

La compétence du tribunal administratif concerne donc les recours dirigés contre des
décisions administratives, respectivement des actes administratifs à caractère
règlementaire.
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Conformément à l’article 84 de la Constitution, les contestations qui ont pour objet des
droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux. Sont visées par « tribunaux »
les seules juridictions de l’ordre judiciaire (cf. M. FEYEREISEN, J. GUILLOT et S.
SALVADOR, Procédure administrative contentieuse, édition 2014, n° 34).

Aux termes de l’article 95bis de la Constitution, le contentieux administratif est du ressort
du tribunal administratif et de la Cour administrative.

En l’espèce, A ne remet pas en cause une décision administrative, voire un acte
administratif à caractère règlementaire, mais soutient que ses parcelles, faisant l’objet du
litige, - bien qu’elles se trouvent dans une zone de verdure -, sont néanmoins à considérer
comme étant des parcelles de nature agricole.

A a fait citer B non pour voir réformer une décision administrative portant sur la nature
des parcelles litigieuses. Sa demande tend à ce que B lui accorde un droit de passage.
La citation est basée sur l’article 682 du Code civil.

La demande tend dès lors à l’octroi d’un droit de passage. Une telle demande a pour
objet un droit civil au sens de l’article 84 de la Constitution.

Le moyen d’incompétence opposé par B n’est dès lors pas fondé.

L’article 682 du Code civil permet au propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a
aucune issue sur la voie publique, de réclamer un passage sur les fonds de ses voisins
pour l’exploitation de son héritage, à charge de payer une indemnité proportionnée au
dommage qu’il peut occasionner.

Est enclavé le fonds qui n’a aucun accès ou un accès insuffisant pour l’exploitation à
laquelle il est destiné à une voie publique. Dans ce cas, pour permettre l’exploitation,
l’article 682 précité accorde à son propriétaire le droit de réclamer un passage sur les
fonds qui le séparent de la voie publique, à charge d’en indemniser les propriétaires
(cf. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, tome 6, n° 592).

L’état d’enclave ne peut être juridiquement admis que pour autant qu’il est constaté une
nécessité et non une utilité ou une commodité. Cela signifie qu'il n'y a pas de servitude
pour la seule commodité du propriétaire du fonds prétendument enclavé. L'issue sera
praticable, et donc le fonds non enclavé, c'est-à-dire séparé de la voie publique,
lorsqu'une issue existera, fût-elle incommode et que le passage sur le fonds d'autrui sera
réclamé à titre de simple commodité d'avantage particulier (cf. JCL Civil Code, Art. 682 à
685-1, Fasc. unique : Servitudes – Servitudes légales – Droit de passage, n° 25).

Les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain pour apprécier, d’après l’état des
lieux et les circonstances de la cause, si le fonds est ou non enclavé, si l’issue dont
dispose un fond sur la voie publique pour son exploitation est suffisante, et si l’enclave
est ou non le résultat d’opérations volontaires (cf. Enyclopédie Dalloz, v° Servitudes,
n° 320).

La charge de la preuve de l’état d’enclave pèse sur le revendiquant.

Par conséquent, il appartient à A de rapporter la preuve de l’état enclavé de ses parcelles.

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Il est constant en cause que A est propriétaire des parcelles inscrites au cadastre sous
les numéros […], […], […], […], […]et […], section […], commune de […], formant un seul
terrain d’une superficie de 65 ares.

A admet disposer en principe d’un droit de passage sur le terrain voisin donnant sur la
« […] ». Ce passage serait néanmoins insuffisant pour l’exploitation agricole de ses
parcelles, dans la mesure où il serait trop étroit pour y passer avec les machines agricoles
ainsi que pour mener les bêtes en pâture. Par ailleurs, son voisin lui refuserait
actuellement le passage.

B fait valoir que les parcelles litigieuses ne sont pas de nature agricole, mais se
trouveraient dans des zones de verdure. Celles-ci ne seraient pas destinées à
l’exploitation agricole mais dédiées à des jardins ou des espaces verts tels que des parcs,
de sorte que le passage via le terrain voisin serait suffisant.

Au vu du désaccord entre parties, il y a lieu d’analyser sir les parcelles litigieuses sont à
qualifier d’agricoles.

L’article 27 du règlement grand-ducal du 8 mars 2017 concernant le contenu du plan
d’aménagement général d’une commune prévoit que la zone verte peut comporter, entre
autres, les zones agricoles et les zones de verdure.

Il est constant en cause, à défaut de contestations de la part de A, que les parcelles
litigieuses lui appartenant se trouvent dans une zone de verdure, tel qu’il résulte de la
partie graphique du PAG de la commune de […].

Par ailleurs, le PAG de la commune de […] fait expressément une distinction entre les
zones agricoles, forestières et de verdure.

Le PAG faisant une différenciation entre zone agricole et zone de verdure, il y a lieu
d’admettre qu’il s’agisse de deux zones distinctes.

Le moyen de A laisse dès lors d’être fondé.

Les parcelles de A n’étant pas de nature agricole, il y a lieu d’analyser si ce dernier
dispose d’un droit de passage sur le terrain voisin et dans l’affirmative, si ce dernier est
suffisant.

A soutient que le droit de passage sur le terrain voisin, dont il disposait auparavant, lui
est actuellement refusé par le biais d’une clôture y érigée.

Il ressort du constat d’huissier de justice établi en date du 16 novembre 2020, suite à une
visite des lieux en date du 29 octobre 2020, qu’un petit portail métallique est installé au
niveau du chemin d’accès pour rejoindre les parcelles appartenant à A.

Or, il ressort de l’attestation testimoniale établie par C en date du 15 mars 2021 ainsi que
des photographies y annexées que le portail métallique n’est pas fermé, de sorte que A
n’est pas privé de l’accès vers ses parcelles.

A soutient encore que le passage du chemin se révèle difficile, dans la mesure où il serait
régulièrement encombré par des déchets.

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A cet égard, il verse des photographies au tribunal, qui sont cependant contestées par B
dans le sens qu’elles ne seraient que momentanées et ne permettraient pas d’établir que
le chemin serait souvent, régulièrement ou de manière permanente encombré. Par
ailleurs, elles ne seraient pas datées.

Le tribunal constate que les photos ne sont effectivement pas datées, de sorte qu’elles
ne sont pas révélatrices pour déterminer si le chemin susvisé se trouve de manière
régulière encombré.

L’huissier de justice a pu constater, lors de la visite des lieux, qu’un véhicule utilitaire était
stationné devant le chemin d’accès et que des matériaux de construction l’encombrant y
étaient entreposés.

Le tribunal de céans tient à relever qu’au moment de la visite des lieux de l’huissier de
justice, il est établi que des travaux de construction étaient en cours au niveau de la
maison longeant le chemin d’accès aux parcelles. Il y a dès lors lieu d’admettre que
l’encombrement du chemin d’accès est à qualifier de temporaire. L’accès n’est dès lors
pas durablement refusé à A.

Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de retenir que l’accès à ses parcelles est dès lors
garanti à A via le chemin d’accès susvisé.

Bien que ledit chemin ne rend pas possible le passage et la circulation d’engins agricoles
ou d’autres véhicules, le tribunal conclut qu’il est à considérer comme suffisant étant
donné que les parcelles litigieuses ne se situent pas dans une zone agricole dans laquelle
un tel passage, voire une telle circulation serait requise.

Enfin, le tribunal retient que le simple entretien des parcelles litigieuses peut se faire
depuis la parcelle […] appartenant également à A, sur lequel est construite sa maison et
ayant issue à la voie publique.

Au vu de tous les développements qui précèdent, la demande de A est à déclarer non
fondée, par confirmation du jugement entrepris, quoique partiellement pour d’autres
motifs.

Quant aux demandes accessoires

A réclame une indemnité de procédure de 12.000.- euros pour les deux instances.

B réclame une indemnité de procédure de 2.000.- euros pour la première instance et une
indemnité de procédure de 3.500.- euros pour l’instance d’appel.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (cf. Cass., 16 mars 2017, n° 3763).

Au vu de l’issue du litige, il y a lieu de débouter A de sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure tant pour la première instance, par confirmation du jugement
entrepris, que pour l’instance d’appel.

Faute pour B de prouver l’iniquité requise par la loi, il y a lieu de rejeter tant sa demande
en obtention d’une indemnité de procédure pour la première instance, par confirmation
du jugement entrepris, que celle pour l’instance d’appel.

                                                                                9
Aux termes de l’article 238 du Nouveau Code de procédure civile, « toute partie qui
succombera sera condamnée aux dépens sauf au tribunal à laisser la totalité, ou une
fraction des dépens à charge d’une autre partie par décision spéciale et motivée ».

La condamnation de la partie perdante n’est que la constatation que celui qui a triomphé
en justice doit pouvoir se faire rembourser des frais qu’il a exposés. Elle ne suppose
aucune appréciation sur la légitimité de la demande ou l’illégitimité de la défense. Dans
la notion de « succombance » se trouve l’idée qu’une prétention de la partie n’a pas été
admise (cf. JCL Procédure civile, fasc. 400-85 : Dépens – Condamnation aux dépens,
n° 34 et 42).

Au vu des principes exposés ci-avant et de l’issue finale du litige, il y a lieu de confirmer
le jugement entrepris en ce qu’il a condamné A aux frais et dépens de la première
instance. Il y a également lieu de condamner A aux frais et dépens de l’instance d’appel,
avec distraction au profit de Maître Albert RODESCH.

Il s’ensuit que les appels principal et incident ne sont pas fondés.

                                      Par ces motifs

Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en
matière civile et en instance d’appel, statuant contradictoirement,

rejette le moyen de B tiré du libellé obscur de l’acte d’appel,

reçoit les appels principal et incident en la forme,

les dit non fondés,

partant confirme le jugement entrepris,

dit recevable, mais non fondée la demande de A en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile,

partant en déboute,

dit recevable, mais non fondée la demande de B en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile,

partant en déboute,

condamne A aux frais et dépens des deux instances, avec distraction au profit de Maître
Albert RODESCH, avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                                                                10
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
E-Bail-10/20                                                                       Rép. fisc. no 1362/21

                              Audience publique du 1er juillet 2021
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     Le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, arrondissement judiciaire et Grand-Duché de
     Luxembourg, a rendu le jugement qui suit :

                                             Dans la cause entre :

            la société à responsabilité limitée AAAAAAAA S.àr.l.,

            demanderesse au principal,
            défenderesse sur reconvention, comparant par Maître Züleyha KAN, avocat
            à la Cour, en remplacement de Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, les
            deux demeurant à Esch-sur-Alzette,

                                                        et :

            1) BBBBBBBB,

            défendeur, comparant initialement par Maître Nour Elyakine HELLAL, faisant
            défaut par la suite,

            2) CCCCCCCC,

            défenderesse au principal,
            demanderesse par reconvention, comparant par Maître Sébastien KIEFFER,
            avocat à la Cour, en remplacement de Maître Anne ROTH-JANVIER, avocat
            à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

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                                                   FAITS
     L'affaire fut introduite par requête - annexée à la minute du présent jugement - déposée
     le 9 janvier 2020 au greffe de la Justice de Paix d’Esch-sur-Alzette.

     Sur convocations émanant du greffe, elle fut appelée à l'audience publique du 6 février
     2020, lors de laquelle elle fut fixée contradictoirement à l’audience publique du 12 mars
     2020 pour plaidoiries.

     Après dix remises sollicitées par les parties l’affaire fut utilement retenue à l’audience
     publique du 10 juin 2021, lors de laquelle Maître Züleyha KAN et Maître Sébastien
     KIEFFER furent entendus en leurs moyens et conclusions.

     BBBBBBBB ne comparut ni en personne, ni par mandataire.

     Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, le
     jugement qui suit :
Par requête déposée le 9 janvier 2020 au greffe du tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette, la
société à responsabilité limitée AAAAAAAA S.àr.l. fait convoquer BBBBBBBB et
CCCCCCCC à comparaître devant le juge de paix siégeant en matière de bail à loyer pour
les entendre condamner solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour le tout à lui
payer le montant de 2.670.- euros à titre d’arriérés de loyer et de charges impayées avec
les intérêts légaux à partir de la demande en justice et pour les entendre condamner à
déguerpir des lieux loués avec tous ceux qui les occupent de leur chef après résiliation du
bail existant entre parties aux torts des locataires, et ce endéans les huit jours de la décision
à intervenir.

La AAAAAAAA sollicite encore l’exécution provisoire du jugement à intervenir, la
condamnation solidaire de BBBBBBBB et de CCCCCCCC à lui payer une indemnité de
1.500.- euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile et elle se
réserve tous droits, notamment celui d’augmenter sa demande pécuniaire en ce qui
concerne les loyers et/ou charges à échoir en cours d’instance.

Prétentions des parties :

A l’appui de sa demande AAAAAAAA expose qu’elle est propriétaire d’un appartement
que suivant contrat de bail conclu le 22 décembre 2017 – entré en vigueur le 1er février
2018 – elle l’a donné en location à BBBBBBBB et à CCCCCCCC, que les locataires ont
payé les loyers et charges de manière très irrégulière et qu’ils lui redoivent encore le
montant de 2.670.- euros ventilé comme suit :
• 350.- euros pour février 2019,
• 70.- euros pour mai 2019,
• 350.- euros pour octobre 2019,
• 800.- euros pour novembre 2019,
• 300.- euros pour décembre 2019 et
• 800.- euros pour février 2020.

A l’audience des plaidoiries, le mandataire de AAAAAAAA informe le tribunal que
l’appartement fut vendu en date du 14 février 2020, de sorte que sa mandante renonce à
la demande en résiliation judiciaire du bail conclu entre parties aux torts des parties
défenderesses, ainsi qu’à leur déguerpissement.

Il convient de lui en donner acte.

A l’audience publique du 10 juin 2021, le mandataire de CCCCCCCC demande au
tribunal de constater la fin du bail au 9 février 2020 eu égard au fait que sa mandante a
quitté les lieux à cette date et que le bail y a dès lors pris fin.

Il ajoute que BBBBBBBB a quitté les lieux déjà auparavant suite au divorce prononcé
entre parties et eu égard au fait que ce dernier fut contraint de quitter le domicile conjugal.

En ce qui concerne les arriérés réclamés, il verse au tribunal des pièces établissant d’une
part que sa mandante a encore réglé les montants suivants qui ne sont pas repris dans le
décompte de la requérante, à savoir :

-   le montant de 450.- euros en date du 14 décembre 2019 pour novembre 2019,

                                            2
-   le montant de 1.653.- euros en date du 14 janvier 2020 et
-   le montant de 850.- euros en date du 6 février 2020 (soit 50.- euros de trop pour le
    mois de février 2020).

Il fait valoir que dès lors seul le montant de (2.670 – 450 – 1653 – 50 =) 517.- euros
pourrait encore être réclamé par AAAAAAAA tout en soulevant l’exception
d’inexécution afin d’échapper audit paiement en faisant valoir que sa mandante n’a pas
pu jouir paisiblement des lieux loués.

Il précise à cet égard que le chauffage ne marchait pas pendant les mois de septembre à
novembre 2019, que la porte d’entrée, y compris la serrure, de l’appartement furent
endommagées en octobre 2019 et que la porte d’entrée principale ne fermait plus à un
moment donné, de sorte que des individus y entraient et causaient des dégâts aux parties
communes.

Le mandataire de CCCCCCCC fait encore état d’un autre trouble de jouissance consistant
dans le fait qu’une tierce personne était toujours déclarée dans l’appartement pris en
location, de sorte que sa mandante n’a pas pu toucher les allocations complémentaires de
la part du Fonds National de Solidarité à hauteur de (3 x 1.401,18 =) 4.203,54.- euros. Il
formule une demande reconventionnelle en paiement du montant de 4.203,54.- euros à
titre d’indemnisation du préjudice subi par cette perte.

A titre subsidiaire, il demande au tribunal d’enjoindre au Fonds National de Solidarité de
quantifier la somme dont sa mandante aurait pu bénéficier si la tierce personne n’avait
pas été inscrite à son adresse. Il précise que le revenu de cette personne fut pris en compte
pour la détermination du revenu du ménage et par la suite pour le calcul des allocations à
percevoir.

Finalement, il réclame à titre reconventionnel la restitution de la garantie locative de
2.400.- euros réglée en début du bail, ainsi que le montant de 285.- euros déboursé par sa
mandante pour le changement de la serrure endommagée suite à l’inertie de la bailleresse.

Il réclame également une indemnité de procédure de 750.- euros tout en contestant
l’indemnité de procédure réclamée par AAAAAAAA, il conclut à l’exécution provisoire
du jugement à intervenir et le cas échéant à la compensation des dettes réciproques.

Il convient de lui en donner acte.
Le mandataire de AAAAAAAA conclut au rejet des messages versés en cause par
CCCCCCCC pour être rédigés en langue anglaise qui ne constitue pas une des trois
langues officielles admises au Luxembourg.

Il conteste la version des faits présentée par CCCCCCCC et il conteste l’exception
d’inexécution soulevée par cette dernière en faisant valoir que cette dernière ne rapport
pas la preuve qu’il était impossible de vivre dans les lieux loués.

Il donne encore à considérer que la porte de l’appartement de CCCCCCCC a également
pu être endommagée par ses invités à elle et il ajoute que sa mandante ne sait pas qui
serait la 3e personne inscrite dans les registres de la Commune à l’adresse de
l’appartement pris en location pour contester tant la demande reconventionnelle en
paiement des allocations complémentaires que le Fonds National de Solidarité n’aurait

                                          3
pas réglées que celle en paiement du montant de 285.- euros exposé pour le remplacement
de la serrure défectueuse.

En ce qui concerne le montant encore redû par CCCCCCCC à titre d’arriérés de loyer et
d’avances sur charges impayées, il déclare en informer le tribunal en cours du délibéré.

Quant à la demande reconventionnelle en restitution de la garantie locative, il déclare se
rapporter à prudence de justice.

Au vu de la demande de rejet des messages adressés à AAAAAAAA en langue anglaise,
le mandataire de CCCCCCCC s’est réservé le droit de verser une traduction libre en cours
d’instance et il renvoie aux messages échangés entre parties pour voir retenir que la
bailleresse s’est engagée à prendre en charge les frais de réparation de la serrure.

BBBBBBBB n’a plus comparu à l’audience publique du 10 juin 2021. Eu égard au fait
que la convocation adressée à BBBBBBBB lui a été remise à sa personne et qu’il a
également comparu initialement par mandataire, même s’il ne s’est plus présenté ni fait
représenter à l’audience du 10 juin 2021 pour faire valoir ses moyens de défense, il y a
lieu de statuer par jugement réputé contradictoire à son encontre en application des
dispositions des articles 79 alinéa 2 et 80 du nouveau code de procédure civile.

Motifs de la décision :

La requête introduite par AAAAAAAA est recevable pour avoir été déposée dans la
forme requise par la loi.

Il convient de relever que le mandataire de AAAAAAAA a versé un contrat de bail conclu
entre sa mandante et DDDDDDDD qui ne fait pas partie de la présente affaire.

Il ressort des pièces versées en cause par le mandataire de CCCCCCCC que suivant
contrat de bail signé le 27 décembre 2017, AAAAAAAA a donné en location à
BBBBBBBB et à CCCCCCCC un appartement moyennant paiement d’un loyer mensuel
de 800.- euros – les charges locatives étant fixées à 50.- euros par mois (y inclus l’eau et
le chauffage collectif) – et que le contrat de bail, conclu pour une durée de trois ans et
renouvelable par tacite reconduction pour une durée d’une année, a pris effet le 1er février
2018.

-   quant à la demande principale en paiement du montant de 2.670.- euros et à
    l’exception d’inexécution :

Au vu des extraits de compte versés en cause, il y a lieu de retenir que seul le montant de
517.- euros pourrait être réclamé par AAAAAAAA.

CCCCCCCC soulève l’exception d’inexécution dans le chef de AAAAAAAA en faisant
valoir qu’elle n’a pas pu jouir paisiblement des lieux loués en raison du chauffage qui ne
fonctionnait pas de septembre à décembre 2019 et en raison de la porte d’entrée – y
compris la serrure – qui furent endommagées et non réparées/remplacées par la
bailleresse.

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L'exécution défectueuse d'un contrat peut autoriser l'exception d'inexécution, mais elle ne
peut justifier un refus définitif d'exécution (cf. Jacques GHESTIN, Traité de droit civil,
Les effets du contrat, 3e éd., n°365, p. 430 et s.).

Elle donne lieu, entre les parties, à une situation d'attente. L'excipiens ne se trouve pas
définitivement relevé de ses obligations, mais est simplement autorisé à en suspendre
l'exécution tant que l'autre partie ne s'est pas elle-même exécutée ou n'a pas offert de le
faire (cf. Encycl. Dalloz, vo. Exception d’inexécution, no.94). L'exception d'inexécution
est en effet destinée à obtenir du cocontractant qu'il exécute son obligation, elle ne peut
être utilisée que de manière limitée dans le temps. C'est un moyen temporaire destiné à
obtenir du cocontractant qu'il exécute son obligation; il s'agit d'obtenir l'exécution du
contrat et non son extinction. (cf. Les Novelles, Droit civil, Tome VI, 2e édition 2000,
n°400, p.256).

Elle ne peut pas devenir un moyen dilatoire pour échapper au paiement du loyer.
L'inexécution justifiée suppose un manquement incontestable et implique un équilibre
entre les obligations réciproques inexécutées (La Haye et Vankerkhove, Le louage des
choses, n° 400 et 401).

L'exception d'inexécution, propre à tout contrat synallagmatique, peut être invoquée par
le preneur. Après avoir mis le bailleur en demeure d’exécuter les travaux, il pourra
surseoir à tout paiement du loyer tant que l’autre partie ne satisfait pas à ses obligations.
Il appartient au juge d’apprécier si la gravité des manquements du bailleur justifie dans le
chef du locataire l’inexécution de ses obligations (Yvette Merchiers, Le bail en général,
Edition 1989, n° 180).

L’inexécution par le bailleur d’une de ses obligations doit être prouvée ou être
suffisamment vraisemblable. Le preneur doit avertir le bailleur du trouble dont il est
victime ou des réparations à effectuer, s’il ne l’a pas fait il ne peut retarder le paiement
du loyer en alléguant l’inexécution des obligations du bailleur (op. cit. n° 244).

Il est, dès lors, évident que toute rétention de loyer doit être précédée d’une mise en
demeure afin que les griefs du locataire soient portés à la connaissance du bailleur et que
celui-ci ait la possibilité d’y remédier.

L'exception d'inexécution ne peut jouer si l’autre partie a exécuté les obligations qui lui
incombaient. La charge de la preuve de cette inexécution incombe à l'excipiens et la partie
adverse pourra démontrer que cette inexécution est due à la faute de l'excipiens, ou qu'elle
n'est que partielle et qu'elle ne saurait justifier la suspension de l'exécution des
engagements de l'excipiens; les juges peuvent exercer a posteriori un contrôle sur
l'importance et la gravité de cette inexécution. (cf. Jurisclasseur Code Civil, art. 1184,
Fasc. 10 : Contrats et Obligations, Obligations conventionnelles, Exception d'inexécution
ou "exceptio non adimpleti contractus", Domaine et conditions d'application de
l'exception d'inexécution, Conditions d'existence de l'exception d'inexécution).

Il incombe dès lors à CCCCCCCC de rapporter la preuve de l’inexécution par
AAAAAAAA de ses obligations contractuelles, en l’occurrence de ne pas avoir remédié
au dysfonctionnement du chauffage et au remplacement de la serrure.

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CCCCCCCC verse une multitude de messages datés de septembre 2019 à janvier 2020
écrits en langue anglaise pour se plaindre auprès de la bailleresse du défaut de chauffage,
ainsi que de la serrure et de la porte endommagées.

Suite à la demande de rejet de ces pièces formulée par AAAAAAAA, le mandataire de
CCCCCCCC a versé en cours du délibéré une traduction libre des messages rédigés en
langue anglaise, de sorte qu’il y a lieu de les prendre en considération.

D’ailleurs, il convient de constater que CCCCCCCC verse une pièce no 16 qui constitue
une lettre écrite rédigée en langue allemande du 14 décembre 2019 adressée par
CCCCCCCC à AAAAAAAA qui reprend l’ensemble des reproches formulés par elle.

Il ressort des pièces versées en cause qu’à de nombreuses reprises CCCCCCCC s’est
plainte de septembre 2019 à janvier 2020 auprès de AAAAAAAA du chauffage qui ne
marchait pas, ainsi que de la porte et de la serrure qui furent endommagées.

Il ressort encore des pièces versées en cause et notamment de la facture du 1er septembre
2019 émise par la société EEEEEEEE que CCCCCCCC a chargé un serrurier afin de
changer la serrure pour le montant de 285.- euros en raison de l’inertie de la bailleresse.

Le tribunal considère dès lors que CCCCCCCC n’a pas pu jouir paisiblement des lieux
loués, de sorte qu’il y a lieu de retenir qu’elle se prévaut de l’exception d’inexécution à
juste titre.

C’est partant à bon droit qu’elle a retenu le montant de 517.- euros, de sorte que la
demande de AAAAAAAA en paiement d’arriérés de loyer et d’avances sur charges
impayées est à déclarer non fondée.

-   quant à la demande reconventionnelle en restitution de la garantie locative de 2.400.-
    euros :

En l’espèce, il n’est pas contesté par AAAAAAAA que CCCCCCCC et BBBBBBBB ont
réglé une garantie locative de 2.400.- euros en début du bail.

Il ressort d’ailleurs du courrier adressé le 20 avril 2018 par CCCCCCCC et BBBBBBBB
à AAAAAAAA qu’ils ont réglé trois mois de loyer à titre de garantie locative à la
bailleresse.

Etant donné que BBBBBBBB a quitté les lieux avant que CCCCCCCC ne quitte les lieux
loués en date du 9 février 2020 afin d’être hébergée au Foyer Sud « Fraen an Nout » et
que AAAAAAAA n’a pas fait état de dégâts locatifs, il convient de faire droit à la
demande reconventionnelle de CCCCCCCC et de condamner AAAAAAAA en
restitution de la garantie locative.

Eu égard au fait que CCCCCCCC et BBBBBBBB étaient à la date des plaidoiries
divorcées et qu’il ressort des développements qui précèdent qu’ils ont réglé le montant de
2.400.- euros ensemble à titre de garantie locative, la demande de CCCCCCCC est à
déclarer fondée seulement à concurrence de 1.200.- euros.

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-   quant à la demande reconventionnelle de CCCCCCCC en paiement des frais du
    serrurier :

Cette demande est contestée par AAAAAAAA.

Etant donné qu’il ne ressort d’aucun élément du dossier que AAAAAAAA se soit
engagée à prendre à charge ces frais et qu’il n’est pas non plus établi comment la serrure
et la porte furent endommagées et par qui, la demande reconventionnelle en paiement du
montant de 285.- euros est à rejeter.

-   quant à la demande reconventionnelle de CCCCCCCC en paiement des allocations
    complémentaires que le Fonds national de Solidarité n’a pas réglées suite à
    l’inscription d’une tierce personne dans l’appartement pris en location :

Par courrier du 20 avril 2018 CCCCCCCC et BBBBBBBB ont demandé à AAAAAAAA
de faire les démarches nécessaires afin de désinscrire la tierce personne inscrite au registre
des personnes de la Commune à leur adresse depuis le 1er février 2018 afin de pouvoir
bénéficier de l’allocation complémentaire pour les mois de février, mars et avril 2018.

Il ressort de la pièce 21 versée en cause par CCCCCCCC que pour le calcul de l’allocation
complémentaire pour le mois de mai 2018 fut pris en compte le salaire touché par la tierce
personne à hauteur de 1.998,59.- euros, de sorte que le montant perçu par « le ménage »
était trop élevé pour pouvoir bénéficier de l’allocation complémentaire.

Il convient de retenir que malgré demande afférente, AAAAAAAA n’avait pas procédé
à la désinscription de la tierce personne en mai 2018.

Il ressort encore des pièces versées en cause que l’allocation complémentaire à laquelle
CCCCCCCC et BBBBBBBB auraient eu droit s’élevait au montant de 1.401,18.- euros
pour le mois de mai 2018. Il convient de constater qu’aucune pièce n’a été versée pour
les deux autres mois pour lesquels une indemnisation est également réclamée.

Etant donné que CCCCCCCC et BBBBBBBB étaient mariés sous le régime de la
communauté légale de droit luxembourgeois tel qu’il ressort du jugement rendu par le
Juge aux Affaires Familiales auprès du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg ayant
prononcé le divorce entre eux, il convient de faire droit à la demande de CCCCCCCC
seulement jusqu’à concurrence du montant de (1.401,18 : 2 =) 700,59.- euros à titre
d’indemnisation de la perte de la moitié de l’allocation complémentaire pour le mois de
mai 2018.

-   quant à l’exécution provisoire :

Aux termes de l'article 115 du nouveau code de procédure civile, l'exécution provisoire,
sans caution, sera ordonnée même d'office en justice de paix, s'il y a titre authentique,
promesse reconnue, ou condamnation précédente par jugement dont il n'y ait point appel.
Dans tous les autres cas, l'exécution provisoire pourra être ordonnée avec ou sans caution.

En l'espèce, il n'y a ni titre authentique, ni promesse reconnue, ni condamnation
précédente par jugement non entrepris rendant l'exécution provisoire obligatoire. Il

                                           7
s'ensuit que l'opportunité de l'exécution provisoire est soumise à l'appréciation souveraine
du tribunal saisi.

CCCCCCCC ne justifiant pas de l’urgence ou d’un péril en la demeure il n’y a pas lieu
d’assortir le présent jugement de l’exécution provisoire.

La demande en exécution provisoire du présent jugement est sans objet pour autant
qu’elle a été formulée par AAAAAAAA au vu de l’issue du litige.

-   quant à l’indemnité de procédure :

L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cour de cassation, arrêt no 60/15 du 2 juillet 2015, no 3508 du
registre).

Aucune des parties ne justifiant de l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, elles sont à débouter de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure.

En application des dispositions de l’article 238 du nouveau code de procédure civile, il
convient de condamner AAAAAAAA aux frais et dépens de l’instance.

                               Par ces motifs
le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, siégeant en matière de bail à loyer, statuant
contradictoirement et en premier ressort ;

reçoit les demandes principale et reconventionnelles en la forme ;

donne acte à la société à responsabilité limitée AAAAAAAA S.àr.l. qu’elle renonce à la
demande en résiliation du bail et au déguerpissement de CCCCCCCC et de BBBBBBBB;

donne acte à CCCCCCCC qu’elle formule une demande reconventionnelle en paiement
du montant de 2.400.- euros à titre de restitution de la garantie locative, du montant de
285.- euros à titre d’indemnisation des frais de serrurier et du montant de 4.203,54.- euros
à titre d’allocations complémentaires non perçues ;

donne acte à CCCCCCCC qu’elle sollicite une indemnité de procédure de 750.- euros,
ainsi que l’exécution provisoire du présent jugement ;

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée AAAAAAAA S.àr.l. ;

dit fondée la demande de CCCCCCCC jusqu’à concurrence du montant de 1.200.- euros
à titre de restitution de la garantie locative ;

dit fondée la demande de CCCCCCCC jusqu’à concurrence du montant de 700,59.- euros
à titre d’allocation complémentaire non perçue ;

la dit non fondée pour le surplus ;

                                          8
condamne la société à responsabilité limitée AAAAAAAA S.àr.l. à payer à CCCCCCCC
la somme de 1.900,59.- euros (mille neuf cents euros et cinquante-neuf cents) ;

dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement nonobstant
toute voie de recours et sans caution ;

dit non fondées les demandes réciproques en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne AAAAAAAA aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique à Esch-sur-Alzette par Nadine
ERPELDING, juge de paix, assistée du greffier Philippe GEORGES, qui ont signé le
présent jugement, date qu’en tête.

          Nadine ERPELDING                           Philippe GEORGES

                                         9
"


text:
N° 104 / 2021 pénal
du 01.07.2021
Not. 33742/20/CD
Numéro CAS-2021-00031 du registre

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience
publique du jeudi, premier juillet deux mille vingt-et-un,

                                sur le pourvoi de :

C),

prévenu,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Patrice Rudatinya MBONYUMUTWA, avocat à la Cour,
en l’étude duquel domicile est élu,

                        en présence du Ministère public,

                                 l’arrêt qui suit :

        Vu le jugement attaqué, rendu le 3 février 2021 sous le numéro 264/2021 par
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en
instance d’appel en matière de police ;

       Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Abou BA, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Patrice Rudatinya MBONYUMUTWA, au nom de C),
suivant déclaration du 2 mars 2021 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg ;

       Vu le mémoire en cassation déposé le 2 avril 2021 au greffe de la Cour
supérieure de justice ;

       Sur le rapport du conseiller Théa HARLES-WALCH et les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint John PETRY ;
       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée

        Le représentant du Parquet Général conclut à la déchéance du pourvoi en
cassation au motif que le mémoire en cassation n’a pas été déposé au greffe du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg où la déclaration de pourvoi a été reçue,
mais au greffe de la Cour supérieure de justice.

        Le demandeur en cassation fait valoir que l’exigence du dépôt du mémoire
au greffe auprès duquel la déclaration en cassation a été reçue est une formalité
administrative et qu’il n’y a pas lieu d’appliquer l’article 43 de la loi modifiée du 18
février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation qui instaure un formalisme
excessif le privant de l’accès à un tribunal.

        Le droit d’accès au juge tel que prévu par l’article 6 de la Convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’est pas absolu.
Les Etats peuvent édicter des prescriptions destinées à réglementer les recours qu’ils
organisent et à en fixer les conditions d’exercice, pourvu que ces réglementations
aient pour but d’assurer une bonne administration de la justice.

       L’article 43, alinéa 1, première phrase, de la loi du 18 février 1885, précitée,
dispose :

        « Lorsque la partie condamnée ou la partie civile exercera le recours en
cassation, l’une ou l’autre devront dans le mois de la déclaration qu’elles en auront
faite, à peine de déchéance, déposer au greffe où cette déclaration aura été reçue,
un mémoire qui sera signé par un avocat à la Cour et qui précisera les dispositions
attaquées du jugement ou de l’arrêt et contiendra les moyens de cassation. ».

        En déposant le mémoire au greffe de la Cour supérieure de justice et non pas
au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg où la déclaration de cassation
a été reçue, le demandeur en cassation n’a pas respecté l’article 43 de la loi du 18
février 1885, édicté dans le but d’assurer une bonne administration de la justice.

       Il en suit qu’il est à déclarer déchu de son pourvoi.

                                 PAR CES MOTIFS,

                                la Cour de cassation :

       déclare le demandeur en cassation déchu de son pourvoi ;

       le condamne aux frais de l’instance en cassation, ceux exposés par le
Ministère public étant liquidés à 1,75 euro.

                                        2
       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, premier juillet deux mille vingt-et-un, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation, président,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation,
Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation,
Anne-Françoise GREMLING, conseiller à la Cour d’appel,

     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Daniel SCHROEDER.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
conseiller Roger LINDEN, en présence du procureur général d’Etat adjoint Jeannot
NIES et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                       3
  PARQUET GENERAL                                                                   Luxembourg, le 6 mai 2021
                DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG

        Conclusions du Parquet Général dans l’affaire de cassation
                                  C),

                                en présence du Ministère Public

                         (affaire n° CAS-2021-00031 du registre)

   Par déclaration du 2 mars 2021 au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, Maître
   Abou BA, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Rudatinya MBONYUMUTWA,
   avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, a formé au nom et pour le compte de C)
   un pourvoi en cassation contre le jugement n° 264/2021 du tribunal d’arrondissement de
   Luxembourg, 18ième chambre, siégeant en matière d’appel de police, du 3 février 2021,
   confirmant un jugement du tribunal de police de Luxembourg ayant condamné le demandeur
   en cassation pour avoir conduit un véhicule automoteur avec excès de vitesse.

   Cette déclaration de pourvoi a été suivie du dépôt, en date du 2 avril 2021, d’un mémoire en
   cassation au greffe de la Cour supérieure de justice.

   L’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation
   dispose que « lorsque la partie condamnée ou la partie civile exercera le recours en cassation,
   l’une ou l’autre devront dans le mois de la déclaration qu’elles en auront faite, à peine de
   déchéance, déposer au greffe où cette déclaration aura été reçue, un mémoire […] »1.

   En l’espèce, le mémoire en cassation n’a pas été déposé au greffe où la déclaration de pourvoi
   a été reçue, c’est-à-dire au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, mais au greffe
   de la Cour supérieure de justice.

   Cette formalité étant imposée à peine de déchéance du pourvoi, il en suit que le demandeur en
   cassation est déchu de son pourvoi 2.

                                                  Conclusion :

   Le demandeur en cassation est à déclarer déchu de son pourvoi.

   1
     C’est nous qui soulignons.
   2
     Voir à titre d’illustration de ce cas de figure, d’un dépôt du mémoire au greffe de la Cour supérieure de justice
   au lieu de celui du tribunal d’arrondissement : Cour de cassation, 7 mai 2009, n° 21/2009 pénal, numéro 2662 du
   registre.

                                                           4
     Pour le Procureur général d’Etat
    Le Procureur général d’Etat adjoint

              John PETRY

5
"


text:
N° 108 / 2021 pénal
du 01.07.2021
Not. 5273/20/CC
Numéro CAS-2021-00038 du registre

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience
publique du jeudi, premier juillet deux mille vingt-et-un,

                                sur le pourvoi de :

C),

prévenu,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Patrice Rudatinya MBONYUMUTWA, avocat à la Cour,
en l’étude duquel domicile est élu,

                        en présence du Ministère public,

                                 l’arrêt qui suit :

       Vu le jugement attaqué, rendu le 11 décembre 2020 sous le numéro
2832/2020 par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, seizième chambre,
siégeant en instance d’appel en matière de police ;

        Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Ysaline PEUGEOT, avocat à la
Cour, en remplacement de Maître Patrice Rudatinya MBONYUMUTWA, au nom
de C), suivant déclaration du 5 janvier 2021 au greffe du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg ;

       Vu le mémoire en cassation déposé le 8 février 2021 au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg ;

       Sur le rapport du conseiller Théa HARLES-WALCH et les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint John PETRY ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée
         Le représentant du Parquet Général conclut à la déchéance du pourvoi en
cassation au motif que le mémoire en cassation n’a pas été déposé dans le délai légal.

          Le demandeur en cassation conclut à la recevabilité du pourvoi au motif que
le délai d’un mois pour déposer le mémoire a commencé à courir le 6 janvier 2021
pour expirer le 6 février 2021. Comme le 6 février 2021 était un samedi, le délai a été
prorogé jusqu’au lundi 8 février 2021, jour du dépôt du mémoire.

         L’article 43, alinéa 1, première phrase, de la loi modifiée du 18 février 1885
 sur les pourvois et la procédure en cassation dispose :

         « Lorsque la partie condamnée ou la partie civile exercera le recours en
 cassation, l’une ou l’autre devront dans le mois de la déclaration qu’elles en auront
 faite, à peine de déchéance, déposer au greffe où cette déclaration aura été reçue,
 un mémoire qui sera signé par un avocat à la Cour et qui précisera les dispositions
 attaquées du jugement ou de l’arrêt et contiendra les moyens de cassation. ».

        L’article 4, paragraphe 2, de la Convention européenne sur la computation
 des délais, signée à Bâle le 16 mai 1972, approuvée par la loi du 30 mai 1984,
 également applicable en matière de procédure pénale, dispose que « lorsqu’un délai
 est exprimé en mois (…), le dies ad quem est le jour du dernier mois (…) dont la
 date correspond à celle du dies a quo (…). ».

         Le dies a quo est, en l’espèce, le 5 janvier 2021, jour de la déclaration du
 pourvoi, de sorte que le délai pour déposer le mémoire au greffe où la déclaration a
 été reçue a expiré le 5 février 2021, à minuit.

        En déposant le mémoire le 8 février 2021, le demandeur en cassation n’a pas
 respecté le délai prévu par la loi.

         Il en suit qu’il est à déclarer déchu de son pourvoi.

                                  PAR CES MOTIFS,

                                 la Cour de cassation :

         déclare le demandeur en cassation déchu de son pourvoi ;

        le condamne aux frais de l’instance en cassation, ceux exposés par le
 Ministère public étant liquidés à 2,25 euros.

                                         2
       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, premier juillet deux mille vingt-et-un, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation, président,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation,
Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation,
Anne-Françoise GREMLING, conseiller à la Cour d’appel,

      qui ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Daniel SCHROEDER.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
conseiller Roger LINDEN, en présence du procureur général d’Etat adjoint Jeannot
NIES et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                       3
  PARQUET GENERAL                                                                   Luxembourg, le 6 mai 2021
                 DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG

         Conclusions du Parquet Général dans l’affaire de cassation
                                   C),

                                en présence du Ministère Public

                          (affaire n° CAS-2021-00038 du registre)

   Par déclaration du 5 janvier 2021 au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
   Maître Ysaline PEUGEOT, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Rudatinya
   MBONYUMUTWA, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, a formé au nom et
   pour le compte de C) un pourvoi en cassation contre le jugement n° 2832/2020 du tribunal
   d’arrondissement de Luxembourg, 16ième chambre, siégeant en matière d’appel de police, du
   11 décembre 2020, confirmant partiellement un jugement du tribunal de police de Luxembourg
   ayant condamné le demandeur en cassation pour avoir conduit un véhicule automoteur avec
   excès de vitesse.

   Cette déclaration de pourvoi a été suivie du dépôt, en date du 8 février 2021, d’un mémoire en
   cassation au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

   L’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation
   dispose que « lorsque la partie condamnée ou la partie civile exercera le recours en cassation,
   l’une ou l’autre devront dans le mois de la déclaration qu’elles en auront faite, à peine de
   déchéance, déposer au greffe où cette déclaration aura été reçue, un mémoire […] »1.

   L’article 4, paragraphe 2, de la Convention européenne sur la computation des délais, signée à
   Bâle, le 16 mai 1972, approuvée par une loi du 30 mai 1984, laquelle prévoit que ladite
   disposition est également applicable en matière de procédure pénale, dispose que « lorsqu’un
   délai est exprimé en mois […], le dies ad quem est le jour du dernier mois […] dont la date
   correspond à celle du dies a quo […] »2

   Le dies a quo, donc le jour à partir duquel le délai commence à courir, est en l’espèce le 5
   janvier 2021, jour de la déclaration de pourvoi, de sorte que le délai pour le dépôt du mémoire
   en cassation au greffe où la déclaration a été reçu a expiré le vendredi, 5 février 2021, minuit 3.
   Ce jour ayant été un jour ouvrable, donc ni un samedi, ni un dimanche, ni un jour de fête légale,
   le délai n’a pas fait l’objet d’une prolongation de façon à englober le premier jour ouvrable qui
   suit, prévu par l’article 5 de la Convention précitée, rendu applicable en matière de procédure
   pénale par la loi d’approbation précitée.

   1
     C’est nous qui soulignons.
   2
     Voir, à titre d’illustration : Cour de cassation, 22 juin 2017, n° 34/2017 pénal, numéro 3869 du registre.
   3
     Idem.

                                                            4
A la date du 5 février 2021, aucun mémoire en cassation n’a été déposé.

Il en suit que le demandeur en cassation encourt la déchéance de son pourvoi.

                                      Conclusion :

Le demandeur en cassation est à déclarer déchu de son pourvoi.

                                                  Pour le Procureur général d’Etat
                                                 Le Procureur général d’Etat adjoint

                                                           John PETRY

                                             5
"


text:
Arrêt N°74/21 - VIII - Travail

                   Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du premier juillet deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2019-00797 du rôle.

Composition:

Valérie HOFFMANN, président de chambre;
Monique HENTGEN, président de chambre;
Anne-Françoise GREMLING, conseiller;
Fabio SPEZZACATENA, greffier assumé.

                                               Entre:

A.), demeurant à D-(…), (…),

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Nadine TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette du 12 juillet 2019,

comparant par Maître Virginie BROUNS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                                 et:

la société anonyme SOC.1.), établie et ayant son siège social à
L-(…), (…), déclarée en état de faillite suivant jugement du 7 décembre 2020,
représentée par Maître Marguerite RIES, agissant en sa qualité de curateur,

intimée aux fins du prédit acte TAPELLA,

comparant par Maître Marguerite RIES, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                    --------------------------------------------------------
                                LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 18 octobre 2017, A.) (ci-après « la salariée ») a fait convoquer
son ancien employeur, la société anonyme SOC.1.), déclarée en état de faillite suivant
jugement du 7 décembre 2020, (ci-après « l’employeur ») devant le tribunal du travail
de Luxembourg pour le voir condamner au paiement des montants de 5.745,90 euros
au titre de 321 heures supplémentaires, de 155,63 euros au titre de 8,69 euros
d’heures de congé non pris et de 158,68 euros au titre de 8,86 heures de travail
prestées en août 2016, ces montants avec les intérêts au taux légal à partir du jour de
la mise en demeure, sinon à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde. La
salariée a également réclamé une indemnité de procédure de 1.000 euros ainsi que
l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

L’employeur a demandé reconventionnellement le montant de 500 euros à titre de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire. Il a également sollicité une
indemnité de procédure de 1.500 euros.

Par un jugement du 2 avril 2019, le tribunal du travail de Luxembourg a donné acte à
la salariée de la réduction de ses demandes en paiement d'arriérés de salaire et
d'indemnité compensatoire pour congé non pris, a dit non fondée la demande en
paiement d'heures supplémentaires, a condamné l'employeur à payer à la salariée le
montant de 85,07 euros à titre d'arriérés de salaire ainsi que le montant de 3,76 euros
à titre d'indemnité compensatoire pour congé non pris, avec les intérêts au taux légal
tels que spécifiés au dispositif du jugement, a dit non fondée la demande
reconventionnelle de paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et
vexatoire et a débouté les deux parties de leurs demandes en paiement d'une
indemnité de procédure.

Par exploit d'huissier de justice du 12 juillet 2019, la salariée a régulièrement relevé
appel limité du jugement, qui lui a été notifié le 15 juin 2019. Elle entreprend le
jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en paiement d'heures
supplémentaires et sollicite le paiement du montant de 5.745,90 euros, avec les
intérêts au taux légal à partir du jour de la demande en justice jusqu'à solde, au titre
de 321 heures supplémentaires qu'elle affirme avoir prestées durant la relation de
travail.

Elle expose avoir été embauchée comme « Kaufmännische Assistenz und
Projektkoordinatorin » suivant contrat de travail ayant pris effet au 17 août 2015 et
avoir démissionné avec effet au 14 août 2016.

La salariée soutient que les heures supplémentaires qu'elle affirme avoir prestées
seraient recensées dans un système officiel de pointage utilisé par l'employeur
(dénommé (…) – SY.1.)) pour le comptage des heures prestées dans le cadre des
différents projets. L'employeur aurait toléré la prestation d'heures supplémentaires
pendant une période de sept mois. La pratique d'encodage par la salariée dans SY.1.)
des heures prestées aurait duré pendant toute la relation de travail et l'employeur
n'aurait jamais enjoint à la salariée d'arrêter de prester des heures supplémentaires,
respectivement informé celle-ci que les heures prestées n'étaient pas à considérer

                                           2
comme des heures supplémentaires. L'employeur ne se serait jamais plaint des
encodages effectués.

Ainsi, l'employeur serait à considérer comme ayant tacitement accepté les heures
supplémentaires en litige et il ne saurait remettre en question cet accord tacite.

La salariée ajoute que les déplacements effectués pour apporter des factures aux
clients seraient à compter comme temps de travail.

Le décompte à la base de la demande, effectué par la salariée, aurait été dressé sur
base du système de pointage de l'employeur et il ne serait donc pas à qualifier
d'unilatéral.

Le jugement serait à confirmer en ce qu'il a retenu que le relevé des heures encodées,
produit par la salariée, ne constitue pas un mode de preuve illicite.

Il serait encore à confirmer en ce qu'il a constaté que l'employeur n'a jamais contrôlé
ou contesté pendant toute la durée des relations de travail le relevé des heures établi
par la salariée et ayant servi à facturer aux clients les prestations effectuées, et qu'il
en a déduit que l'employeur a tacitement accepté les heures de travail mises en
compte par la salariée.

Ce serait à tort que le tribunal a retenu que la salariée n'a pas établi le nombre
d'heures supplémentaires prestées en considérant qu'elle avait mis en compte dans
son relevé des heures de pause-déjeuner et de séances de kinésithérapie et qu'elle
avait omis d'y inscrire ses congés de récréation et de maladie. En effet et d'après le
relevé des heures supplémentaires, ces heures auraient bel et bien été prestées. De
plus, le relevé pour l'année 2016 ferait expressément ressortir les jours d'absence
pour cause de congé ou de maladie.

Par réformation du jugement, la salariée réclame enfin une indemnité de procédure
de 2.500 euros pour la première instance. Elle sollicite une indemnité de procédure
du même import pour l'instance d'appel.

L'employeur conclut à la confirmation du jugement quant au volet qui est entrepris.

Il expose que la salariée a démissionné le 4 juillet 2016 moyennant un préavis expirant
le 14 août 2016 et qu'elle s'est trouvée en congé de maladie continu à partir du 11 juin
2016.

Le 10 août 2016, c'est-à-dire peu avant l'expiration du préavis, l'employeur aurait reçu
pour la première fois de la salariée une revendication de paiement d'un nombre
exorbitant d'heures supplémentaires prétendument prestées. Cette demande aurait
été immédiatement contestée.

Il appartiendrait à la salariée de prouver qu’elle a presté à la demande de l’employeur
dans le cadre de son contrat de travail les heures supplémentaires dont elle réclame
le paiement.

                                            3
L'employeur affirme ne jamais avoir eu connaissance de la prestation d'heures
supplémentaires par la salariée. Il n’aurait jamais demandé ou toléré la prestation de
telles heures et la salariée ne lui aurait jamais soumis le moindre décompte d’heures
supplémentaires.

Contrairement aux affirmations de la salariée, l'employeur ne disposerait pas d'un
système de pointage des heures prestées par les salariés pour l'établissement des
fiches de salaire. Le programme SY.1.) serait un système ayant pour finalité le
contrôle et la facturation aux clients des projets et non pas un système de pointage
des heures de travail. Pour cette raison, l’employeur n’aurait jamais exigé de ses
salariés qu’ils encodent les tâches administratives dans le système SY.1.). Les heures
non explicitement attribuées à des projets n’auraient pas été évaluées par le
management dans le cadre de la facturation. Le raisonnement de la salariée aboutirait
à discriminer les salariés n’ayant pas encodé les tâches administratives, justement
parce que l’employeur ne l’exigeait pas.

L’employeur affirme ne jamais avoir effectué le moindre contrôle du fichier SY.1.).

Le relevé unilatéral présenté par la salariée n'aurait pas de valeur probante.

La salariée aurait disposé des codes d’accès au système, ceci lui permettant à tout
moment et à son gré d’encoder dans le système, respectivement de modifier les
données du système. Il n’existerait aucune garantie quant aux dates précises
d’encodage dans le système et il ne pourrait être exclu que les données y figurant
aient été encodées dans le système après le 11 juin 2016.

D’ailleurs, avant de se mettre en maladie le 11 juin 2016, la salariée aurait exporté les
données sur son adresse mail privée, sans l’accord de l’employeur. Elle invoquerait
des données qu’elle n’aurait pas eu le droit de conserver et cela poserait le problème
de la licéité de la preuve.

Dans les conditions précitées, il ne saurait être question d’acceptation tacite du
décompte produit par la salariée.

Subsidiairement, l’employeur réitère son offre de preuve aux fins d’établir la finalité du
programme SY.1.).

L’employeur réitère sa demande de paiement du montant de 1.500 euros sur base de
l’article 6-1 du Code civil. Ce faisant, il relève implicitement appel incident.

Il réclame enfin une indemnité de procédure de 2.500 euros.

La salariée réplique que comme les heures enregistrées dans le système SY.1.) ont
servi à la facturation des projets aux clients, l’employeur ne saurait s’opposer à la
rémunération de ces heures.

De plus, l’employeur verserait les mêmes relevés, de sorte qu’il ne saurait soutenir
qu’il s’agit de pièces unilatérales.

L’offre de preuve de l’employeur serait à rejeter pour défaut de pertinence.

                                            4
La demande n’ayant selon elle rien d’abusif, la salariée conclut au rejet de la demande
en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

L’employeur réplique que la circonstance que les deux parties versent les mêmes
relevés d’heures ne serait pas pertinente : la salariée les aurait versés pour établir une
acceptation tacite des heures supplémentaires par l’employeur tandis que celui-ci les
aurait versés pour illustrer à quoi ressemblerait le programme SY.1.), ce qui ne
signifierait pas qu’il souscrit au contenu des relevés établis unilatéralement par la
salariée.

L'appréciation de la Cour d'appel

Face aux contestations de l'employeur, il appartient à la salariée qui soutient avoir
presté des heures supplémentaires de prouver la réalité et le quantum de ces heures
de travail et le fait qu'elles ont été prestées à la demande de son employeur ou de son
accord. La simple connaissance dans le chef de l'employeur de ce qu'un salarié a
presté des heures supplémentaires ne suffit pas, à défaut d'accord de l'employeur, à
générer une obligation de rémunération du travail supplémentaire.

C'est à bon droit que le tribunal a considéré que le fait pour la salariée de ne pas avoir
réclamé le paiement de ses heures supplémentaires pendant toute la durée des
relations de travail n'implique pas que ces heures supplémentaires n'ont pas été
prestées.

Afin de rapporter la preuve de la prestation des heures supplémentaires qu'elle
invoque, la salariée verse un relevé établi sur base de données qu'elle reconnaît avoir
elle-même encodées dans le système SY.1.).

Si l'employeur reproche à la salariée d'avoir conservé lesdites données sans son
accord et qu'il en conclut que c'est de manière illicite que celle-ci s'est procuré un
moyen de preuve, il n'en reste pas moins que l'employeur produit lui-même ce relevé,
qui a donc valablement pu constituer pour le tribunal du travail une base d'appréciation
du présent litige.

Il est à noter que les parties sont d'accord à reconnaître que le relevé qu'elles
produisent chacune est identique.

D'après ce relevé, il est un fait que la salariée y a mis en compte des temps de pause-
déjeuner et de séances de kinésithérapie.

Quant à l'existence d'un éventuel accord tacite de l'employeur au sujet de la prestation
d'heures supplémentaires et face aux contestations de l'employeur consistant à dire
que le système SY.1.) n'est pas un système de pointage d'heures prestées, il convient
de rappeler que lorsque les heures de travail des salariés sont enregistrées par des
pointeuses, un employeur vérifie nécessairement régulièrement à la fin de chaque
mois les fiches de pointeuses des employés afin de vérifier si le nombre d'heures de
travail obligatoire a été presté. Dans ce cadre, il constate nécessairement la prestation
d'heures au-delà du travail normal et peut, le cas échéant, être amené à avertir un
salarié que de telles heures, prestées de l'initiative du salarié, ne seront pas

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rémunérées et que le salarié ne doit pas dépasser les heures de travail prévues dans
le contrat de travail.

Si, comme l'employeur l'affirme en l'espèce, le système SY.1.) était destiné à la
facturation de projets uniquement, il n'a pas nécessairement vérifié de manière
régulière le nombre d'heures presté par la salariée, mais uniquement le nombre
d'heures que celle-ci a consacré à tel ou tel projet en particulier.

En l'occurrence et face aux contestations de l'employeur, il appartient à la salariée,
afin de caractériser dans le chef de l'employeur l'existence d'un accord tacite à la
prestation des heures supplémentaires en litige, que le système SY.1.) est un système
de pointage des heures prestées par les salariés ; que chaque jour, elle a soumis le
relevé d'heures prestées à l'employeur et que celui-ci était tenu de contrôler à
échéances régulières le relevé des heures encodées dans sa globalité, ce dans
l'optique d'une véritable vérification du nombre d'heures prestées par la salariée.

Or, la salariée n'établit aucun de ces éléments.

Elle ne prouve donc pas que l'employeur avait connaissance de ce qu'elle a presté
des heures supplémentaires (et en quel nombre) et est mal fondée à en induire dans
le chef de l'employeur une acceptation tacite des heures supplémentaires qu'elle
affirme avoir prestées.

A défaut d'acceptation - expresse ou tacite - de l'employeur des heures
supplémentaires dont la salariée se prévaut, la demande principale n'est pas fondée.
Aussi le jugement est-il à confirmer, quoique pour d'autres motifs, en ce qu'il a débouté
la salariée de ce volet de la demande.

L'offre de preuve de l'employeur est dès lors superfétatoire.

Pour ce qui concerne la demande de l'employeur en paiement de dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire, c'est à bon droit et pour des motifs qu'il
y a lieu d'adopter que le tribunal a déclaré cette demande non fondée. L'appel incident
est donc à rejeter.

Vu l'issue du litige, c'est à bon droit que le tribunal du travail a débouté la salariée de
sa demande en paiement d'une indemnité de procédure pour la première instance.

L’appel principal est donc non fondé.

Aucune des parties n'a justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
l'intégralité des frais exposés pour sa représentation en instance d'appel. Dès lors, les
demandes en paiement d'une indemnité de procédure pour l'instance d'appel sont à
rejeter.

                                     Par ces motifs

la Cour d'appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement,

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reçoit les appels principal et incident en la forme,

les dit non fondés,

confirme le jugement déféré dans la mesure où il est entrepris,

déboute les parties de leurs demandes en paiement d'une indemnité de procédure
pour l'instance d'appel,

condamne A.) aux frais et dépens de l'instance d'appel, avec distraction au profit de
Maître Marguerite RIES, sur ses affirmations de droit.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par Valérie
HOFFMANN, président de chambre, en présence du greffier assumé Fabio
SPEZZACATENA.

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