type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   Arrêt N° 135/17 – VII – REF

              Audience publique du 12 juillet deux mille seize

   Numéro 44548 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
   Monique HENTGEN, premier conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son Ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, sinon par son Ministre des Finances établi à L-1352
Luxembourg, 3, rue de la Congrégation, poursuites et diligences de Madame
le Directeur des Contributions Directes, ayant ses bureaux à L-2450
Luxembourg, 45, bd. Roosevelt, et pour autant que de besoin par le
Receveur-Préposé du bureau de Recette des Contributions Directes de et à
Luxembourg, établi et ayant ses bureaux à L-2982 Luxembourg, 18, rue du
Fort Wedell,

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Véronique
REYTER d’Esch/Alzette en date du 2 mars 2017,

    comparant par Maître Steve COLLART, avocat à la Cour, demeurant à
Alzingen,

                                    et:

   C),

   intimé aux fins du susdit exploit REYTER du 2 mars 2017,
                                                                                2

   comparant par Maître Benoît MARECHAL, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR D’APPEL :

    Antécédents de procédure

    En vertu d’une ordonnance présidentielle du 6 janvier 2017 et par
exploit d’huissier de justice du 11 janvier 2017, C) a fait assigner l’Etat du
Grand-Duché de Luxembourg à comparaître à l’audience extraordinaire des
référés pour voir

    - ordonner la mainlevée, sinon le sursis à exécution de la contrainte de
l’Administration des contributions directes avec commandement de payer
du 19 février 2016, en attendant une décision par le Bureau d’imposition
RTS Luxembourg 1, suite à la réclamation introduite par le demandeur,
    - ordonner la mainlevée, sinon le sursis à exécution des deux
sommations à tiers détenteur notifiées en date du 22 décembre 2016,
    - partant, condamner la partie assignée à reverser au requérant les
sommes transférées à l’Administration des contributions directes sur base
des deux sommations à tiers détenteur notifiées en date du 22 décembre
2016.

    C) a encore sollicité une indemnité de procédure de 1.000 €.

     Par ordonnance du 10 février 2017, une Vice-Présidente du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant comme juge des référés, s’est
déclarée compétente pour connaître de la demande et a ordonné la
discontinuation des poursuites à l’encontre de C) et la suspension des effets
de la contrainte du 27 janvier 2016, rendue exécutoire le 19 février 2016, du
commandement du 24 mars 2016 et des deux sommations à tiers détenteur
numéros R1-16-01902 et R1-16-01903, notifiées le 22 décembre 2016,
jusqu’à ce que le juge d’instruction ait clôturé son instruction relative à
l’affaire inscrite sous le numéro Not. 480/17/CD (C01) P.V.. Elle s’est
déclarée incompétente pour connaître de la demande de C) en restitution des
sommes saisies-arrêtées en vertu des deux sommations à tiers détenteur
numéros R1-16-01902 et R1-16-01903 du 22 décembre 2016 et elle a rejeté
sa demande basée sur l’article 240 du NCPC. L’Etat a été condamné aux
frais de l’instance.
                                                                                3

    Contre cette ordonnance, qui n’a pas fait l’objet d’une signification,
l’Etat a régulièrement interjeté appel par exploit d’huissier de justice du 2
mars 2017, demandant, par réformation, à la Cour de dire non fondées les
demandes en discontinuation des poursuites et en suspension des effets de la
contrainte, du commandement et des deux sommations à tiers détenteur.

     C) a conclu à la confirmation de l’ordonnance entreprise. Il n’a pas
interjeté appel incident en ce qu’il a été débouté de sa demande en
restitution des sommes saisies-arrêtées.

    Exposé du litige

    Il résulte des pièces versées en cause que le 4 novembre 2015, le bureau
d’imposition RTS Luxembourg 1 a notifié à C) un bulletin d’appel en
garantie en vertu du § 118 de la Loi Générale des Impôts, suite à la faillite
de la société A) SA, motif pris qu’en sa qualité d’administrateur de ladite
société, C) serait personnellement tenu à l’accomplissement de toutes les
obligations fiscales incombant à la société A) SA en faillite, dont
notamment le paiement des impôts dus par ladite société.

    La société A) SA n’ayant pas rempli ses obligations fiscales en matière
d’impôt sur le revenu et d’impôt sur les salaires et pensions au titre des
années 2010 et 2011, sa dette fiscale s’élevait à la somme totale de
83.918,86 € dont l’Administration des contributions directes a poursuivi le
recouvrement à l’égard de l’administrateur C).

    Le 19 février 2016, le préposé du bureau des contributions de et à
Luxembourg a délivré une contrainte pour le montant de 83.918,86 € à
l’égard de C), personnellement tenu par bulletin d’appel en garantie émis en
vertu des § 103, 106, 109, 110 et 118 de la loi générale des impôts, avec
commandement de payer la somme de 83.970,06 € (y compris le coût de la
contrainte de 51,20 €).

    Le 30 mars 2016, le mandataire de C) a adressé une contestation à
l’Administration des contributions directes, motif pris que C) n’aurait
jamais été administrateur de la société A) SA en faillite, de sorte qu’il ne
saurait être tenu au paiement des impôts de ladite société pour manquement
à ses obligations d’administrateur de ladite société.

    Par décision du 13 mai 2016, le directeur de l’Administration des
contributions directes, considérant le courrier du 30 mars 2016 comme une
réclamation, s’est déclaré incompétent pour connaître de la réclamation
concernant la contrainte émise le 24 mars 2016 par le bureau de recette,
                                                                                4

l’acte attaqué relevant du recouvrement des impôts directs dont le
contentieux est du ressort exclusif des tribunaux de l’ordre judiciaire.

    La réclamation du 30 mars 2016 contre le bulletin en garantie émis le 4
novembre 2015 par le bureau RTS1 a été déclarée irrecevable pour cause de
tardiveté, le délai de réclamation de trois mois ayant expiré le 9 février
2016.

    Le 3 août 2016, C) a introduit un recours administratif en réformation,
sinon en annulation, contre le bulletin d’appel en garantie du 4 novembre
2015 et contre la décision du directeur de l’Administration des contributions
directes du 13 mai 2016.

   Le 22 décembre 2016, le préposé du bureau des contributions de et à
Luxembourg a notifié à C) deux sommations à tiers détenteur jusqu’à
concurrence des montants de 78.326,52 € (sommation n° R1-16-01902) et
de 5.612,80 € (sommation n° R1-16-01903), pour avoir paiement des
sommes redues au titre du bulletin d’appel en garantie du 4 novembre 2015.

    Le 4 janvier 2017, C) a déposé une plainte entre les mains du juge
d’instruction contre inconnu, du chef de faux, usage de faux, escroquerie à
jugement et abus de confiance, motif pris que jusqu’à la notification de
l’appel en garantie du 4 novembre 2015, il n’aurait pas eu connaissance de
ce qu’il figurait parmi les administrateurs de la société A) SA (en faillite),
alors que l’extrait du procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire
de la société A) SA (en faillite) du 14 novembre 2008, qui fait apparaître sa
nomination comme administrateur de ladite société, serait signé par un tiers
non identifiable et n’attesterait aucunement l’information de C) ou son
acceptation dudit mandat.

    En exécution de l’ordonnance du juge d’instruction du 6 janvier 2017,
C) a consigné le 3 février 2017 auprès de la Caisse de Consignation, la
somme de 250 € exigée sous peine de non-recevabilité de la plainte, de sorte
qu’en vertu de l’article 3 alinéa 2 du code d’instruction pénale, l’instruction
pénale se trouve valablement engagée.

    C) demande à voir suspendre l’exécution des deux sommations à tiers
détenteur et de la contrainte avec commandement de payer en attendant une
décision définitive des juridictions administratives sur l’appel en garantie
qui en constitue le fondement et/ou d’une décision définitive suite à la
plainte pénale, tendant à établir qu’il n’a jamais été désigné et n’a jamais
accepté la désignation comme administrateur de la société A) SA.

     L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg conclut à l’incompétence des
juridictions de référé pour connaître de la demande.
                                                                                5

    Il en serait de même de la demande en restitution des sommes saisies-
arrêtées, cette demande relevant de la compétence exclusive du juge de paix
siégeant en matière de saisie-arrêt spéciale et de cession sur salaire.

    La décision du juge des référés

    Pour se déclarer compétent pour connaître de la demande, le premier
juge s’est référé à l’article 12 de la loi modifiée du 27 novembre 1933
concernant le recouvrement des contributions directes qui dispose :

    « L’exécution pour les créances du Trésor prévues par la présente loi
sera exercée au moyen d’une contrainte décernée par le receveur et rendue
exécutoire par le directeur des contributions. Il sera procédé à la saisie-
exécution par un agent des contributions ou un huissier conformément au
Code de procédure civile. (…) ».

     Il en a conclu que la contrainte ne constitue donc pas une simple
décision administrative qui détermine les droits de l’administré ou l’impôt
redû à l’Etat, qu’elle ne se situe pas dans la phase d’imposition qui se
termine par une décision administrative relative à l’impôt, tel un bulletin
d’imposition, mais qu’elle intervient au contraire dans la phase de
recouvrement de l’impôt et est dès lors à qualifier d’acte de poursuite au
même titre que le commandement conformément aux dispositions de
l’article 12 de la loi modifiée du 27 novembre 1933 sur le recouvrement des
contributions directes.

     Il a jugé que la contrainte, signifiée ensemble avec le commandement,
est le premier acte de poursuite et représente le titre exécutoire permettant
une mesure d’exécution forcée. L’administration munie d’une contrainte
pourrait ainsi procéder à l’égard du contribuable par les voies d’exécution
de droit commun.

     En ce qui concerne la sommation à tiers détenteur, le premier juge a
retenu que la sommation, relevant de la procédure civile, est un acte
d’huissier enjoignant à un débiteur de payer ce qu’il doit ou d’accomplir
l’acte auquel il s’est obligé.

    Il a ensuite cité une décision de la Cour administrative (18 novembre
2003, n° 16643C du rôle) dans laquelle il a été retenu que le contentieux
fiscal dévolu aux juridictions de l’ordre administratif ne comprend pas les
actes posés dans le cadre de la phase de recouvrement de l’impôt alors que
l’exécution forcée par le receveur du montant ainsi liquidé ne peut être
contrôlée que par le juge civil tant en ce qui concerne les conditions
                                                                                6

générales qu’en ce qui concerne les conditions particulières de la
sommation à tiers détenteur.

    Le juge des référés a dès lors retenu que « si, aux termes des opérations
d’exécution, un différend surgit, il appartient, le cas échéant, à la juridiction
des référés d’examiner si la contestation surgie en cours de l’exécution est
suffisamment sérieuse pour ordonner une suspension des poursuites en
attendant la décision du juge du fond qui tranchera définitivement le
contentieux ».

    Il a qualifié la contestation de C) d’être administrateur de la société
A.CoRe Consulting de suffisamment sérieuse et a ordonné la
discontinuation des poursuites.

    La position de l’Etat

    L’Etat soutient que le juge des référés s’est à tort déclaré compétent
pour connaître de la demande, alors qu’il serait de jurisprudence constante
que pour ordonner la discontinuation des poursuites, il faudrait des
contestations sérieuses quant à la validité des actes d’exécution ou de
l’extinction de la dette ce qui ne serait pas le cas en l’espèce, dans la mesure
où les contestations de C) toucheraient l’imposition en elle-même.

    Appréciation par la Cour

    L’article 8 de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation
des juridictions de l’ordre administratif dispose :

    « Le tribunal administratif connaît des contestations relatives:

     a)     aux impôts directs de l’Etat, à l’exception des impôts dont
l’établissement et la perception sont confiés à l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines et à l’Administration des Douanes et
Accises (…) ».

    Aux termes de l’article 932 alinéa 2 du NCPC le juge des référés est
compétent pour statuer sur les difficultés relatives à l’exécution d’un
jugement ou d’un autre titre exécutoire.

     Il est de jurisprudence que : « Si le débiteur peut agir en justice devant
les juridictions judiciaires contre une voie d'exécution de même que contre
les actes préparatoires de l'exécution, tels le commandement ou la contrainte
du receveur des contributions directes, en demandant notamment à cette
                                                                                7

juridiction de constater une irrégularité de forme ou un vice de fond
affectant l'acte de poursuite, il doit néanmoins saisir les juridictions
administratives pour attaquer un acte administratif, tel le bulletin
d'imposition. Si le juge des référés peut être conduit à se prononcer sur une
difficulté d'exécution d'une décision frappée d'un recours extraordinaire qui
n'a pas d'effet suspensif, ses pouvoirs sont cependant subordonnés à
l'existence d'une difficulté d'exécution, notion qui ne recouvre pas toutes les
situations et qui s'entend de tous les moyens susceptibles d'être invoqués par
le débiteur pour empêcher ou arrêter tous les moyens avancés par le
créancier pour s'y opposer. Constituent ainsi des difficultés d'exécution
justifiant la saisine du juge des référés sur base de l'article 932 alinéa 2 du
nouveau code de procédure civile, les moyens contestant la validité du titre
du créancier ; les moyens invoqués par le débiteur à l'effet d'établir que sa
dette a été éteinte par paiement, compensation ou novation; les contestations
soulevées par des tiers, notamment les demandes en revendication d'objets
saisis ; les demandes de délais de grâce, fondées sur l'application de l'article
1244 du code civil (Pierre ESTOUP : « La pratique des procédures
rapides », nos 118 et 122) (cf. Référé : 19 juin 2003, n° de rôle 80524, Cour,
arrêt référé du 28 octobre 2015, n° du rôle 42382).

    En l’occurrence, C) soutient qu’il existerait des contestations sérieuses
quant aux impôts réclamés par l’administration des contributions directes à
son égard en sa qualité d’administrateur de la société A), dans la mesure où
il conteste formellement avoir jamais été administrateur de cette société,
dont il n’aurait été qu’un simple salarié. Il affirme tout ignorer d’une
désignation au poste d’administrateur qui serait intervenue à son insu et
contre son gré, raison pour laquelle il a saisi le tribunal administratif d’un
recours contre la décision directoriale du 13 mai 2016 et déposé plainte pour
faux et usage de faux.

    Il en suit que C) fait valoir à l’égard de la créance fiscale alléguée des
contestations quant au bien-fondé de l’impôt réclamé, mais il ne fait valoir
aucune contestation par rapport à la validité de la contrainte et du
commandement litigieux ni par rapport à la validité de la sommation à tiers
détenteur.

    En se référant à la motivation de l’ordonnance de référé dans laquelle il
est dit qu’ « il n’est dès lors pas à exclure , au stade actuel de la procédure,
et compte tenu de l’instruction pénale actuellement en cours, que C) a été
nommé à la fonction d’administrateur de la société A) S.A. à son insu »,
force est de constater que le juge des référés a examiné une contestation
relevant du caractère justifié ou non de l’imposition, mais qu’il ne s’est pas
basé sur une contestation de la validité des actes d’exécution, à savoir la
contrainte avec commandement de payer du 19 février 2016 et les deux
sommations à tiers détenteur du 22 décembre 2016.
                                                                                8

     Il suit des développements qui précèdent que le juge des référés s’est à
tort déclaré compétent pour connaître des contestations de C).

    L’ordonnance dont appel est à réformer.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel ;

    le dit fondé ;

    réformant :

    dit que la juridiction de référé est incompétente pour connaître des
contestations de C) ;

    condamne C) aux frais des deux instances.
"


text:
Arrêt N° 150/17 - I - CIV

                                    Arrêt civil

         Audience publique du douze juillet deux mille dix-sept

Numéro 44310 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                     Entre:

1. A), et son épouse

2. B), demeurant ensemble à L-(...),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 22 décembre 2016,

comparant par Maître Benoît ENTRINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

la société à responsabilité limitée SOC1) S.à r.l., établie et ayant son
siège social à L-(...), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Annick WURTH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            -------------------------------
                      LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 3 juillet 2014, la société SOC1) S.àr.l. a fait donner
assignation à A) et à son épouse B) aux fins de les voir condamner
solidairement à lui payer le montant de 21.108,52 euros, outre les intérêts,
du chef de travaux de carrelage suivant facture du 23 janvier 2013.

Par un jugement contradictoire du 7 octobre 2016, le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, a, après
avoir rejeté les moyens tirés de la nullité de l’exploit introductif d’instance et
du défaut de qualité et intérêt à agir à l’encontre de l’épouse B), condamné
solidairement les époux A)-B) à payer à la société SOC1) S.àr.l., la somme
de 20.514,38 euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande
en justice, le 3 juillet 2014, jusqu’à solde ainsi qu’une indemnité de procédure
de 750 euros. Il a encore reçu mais dit non fondées, la demande
reconventionnelle d’B) en paiement d’une indemnité pour procédure abusive
et vexatoire ainsi que les demandes d’B) et de A) en attribution d’une
indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure Civile.

Pour décider que la demande de la société SOC1) S.àr.l. n’est fondée que
pour la somme de (21.108,52 – 594,14 =) 20.514,38 euros, les juges de
première instance se sont emparés du rapport d’expertise contradictoire
FISCH du 25 avril 2014, duquel ils ont déduit que la société SOC1) S.àr.l. a
mal exécuté certains travaux et qu’il convient de retenir du solde restant dû,
la somme de 594,14 euros, à laquelle l’expert a évalué la moins-value subie
par les époux A)-B) du chef de ces malfaçons.

De ce jugement, qui leur a été signifié en date du 18 novembre 2016, A) et
B) ont régulièrement relevé appel suivant exploit d’huissier de justice
introduit en date du 22 décembre 2016.

Ils réitèrent en instance d’appel que l’acte introductif d’instance est nul pour
contenir des erreurs dans la désignation de la partie demanderesse initiale
et ils reprochent aux juges de première instance d’avoir rejeté cet argument
par des motifs reposant sur une mauvaise analyse du dossier, une fausse
interprétation des corps de conclusions versés par les époux A)-B) en
première instance et une fausse application de la loi.

Ils réitèrent également l’argument du défaut de qualité et intérêt de la société
SOC1) S.àr.l. à agir à l’encontre d’B) et concluent à voir dire que cette
dernière n’est pas tenue solidairement des engagements pris par son époux
A).

Pour le surplus, les appelants contestent le bien-fondé de la demande dirigée
contre eux.

Suivant conclusions du 10 mars 2017, ils avancent encore qu’ils « ont
essuyé une perte d’au moins 12% sur 31.950,89 euros ». Ils ne disposeraient
en effet que d’une seule facture en original et la date limite pour le dépôt de
la demande en restitution de la TVA serait expirée. Il conviendrait par
conséquent de condamner la société SOC1) S.àr.l. à leur payer la somme
de 4.554,10 euros avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la
demande en justice jusqu’à solde.

                                     2
Suivant conclusions déposées le 26 avril 2017, les appelants, après avoir
versé au débat un rapport d’expertise unilatéral extra-judiciaire dressé par
l’expert Charles-Dominique Dussidour du cabinet d’expertise technique
Bâtiment s.à.rl. à cette même date, concluent, principalement, à
l’entérinement de ce rapport et à se voir allouer une somme de 13.033,10
euros ou sinon de 14.483,10 euros à titre de préjudice subi et de moins-
values, subsidiairement à voir ordonner une nouvelle expertise et nommer
l’expert Gilles Kintzelé avec la mission telle que précisée au dispositif de
leurs conclusions aux fins de départager les experts Fisch et Dussidour.

La société SOC1) S.àr.l. conclut à la confirmation du jugement pour autant
qu’il a écarté les arguments de nullité et d’irrecevabilité soulevés par A) et
B) et qu’il les a condamnés solidairement au payement de la somme de
20.514,38 euros. Elle relève cependant appel incident et conclut à voir courir
les intérêts à partir du 8 octobre 2013, date d’une mise en demeure, à voir
augmenter le montant de l’indemnité de procédure à payer pour la première
instance à 1.500 euros et à voir condamner les époux A)-B) à l’intégralité
des frais d’expertise.

L’intimée conclut également à se voir accorder des dommages et intérêts
d’un montant de 5.000 euros sur base de l’article 6-1 du code civil et 3.000
euros à titre d’indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Quant à la demande en payement d’une somme de 4.554,10 euros, elle
conclut à la voir dire irrecevable pour être nouvelle en instance d’appel et
sinon non fondée.

La société SOC1) S.àr.l. demande finalement à voir écarter le rapport de
l’expert Dussidour au motif qu’il s’agit d’un rapport de complaisance. Elle
conteste également les montants retenus par cet expert en soutenant qu’ils
n’ont pas été discutés contradictoirement et qu’ils ne sont pas documentés
par des devis.

Appréciation de la Cour

Il ressort du jugement déféré que les juges de première instance ont écarté
les moyens de nullité relatifs à une fausse dénomination sociale et un faux
numéro de registre du commerce invoqués par A) et B) à l’encontre de la
demande introduite contre eux sur le fondement de l’article 264 du Nouveau
code de procédure civile.

La nullité alléguée est une nullité de forme du fait qu’elle sanctionne une
irrégularité commise dans la rédaction matérielle de l’exploit. Il s’ensuit
qu’elle relève de l’article 264 du Nouveau code de procédure civile qui
dispose en son alinéa 2 qu’aucune nullité pour vice de forme des exploits ou
des actes de procédure ne pourra être prononcée que s’il est justifié que
l’inobservation de la formalité, même substantielle, aura pour effet de porter
atteinte aux intérêts de la partie adverse (CSJ ; 11 juillet 1995, P.29,499).

Les appelants n’ayant cependant justifié en l’espèce d’aucun préjudice qui
leur aurait été causé par la dénomination inexacte et le faux numéro de
registre de la partie demanderesse initiale, l’exploit introductif d’instance
n’était pas nul et il convient de confirmer le jugement sur ce point.

                                   3
Après analyse des pièces du dossier, la Cour ne peut que confirmer les juges
de première instance en qu’ils ont écarté l’argument du défaut de qualité et
d’intérêt à agir de la part de la société SOC1) S.àr.l. à l’encontre d’B) et
décidé qu’elle est tenue solidairement des engagements contractuels pris
par son époux A). La motivation de leur décision est en effet correcte en droit
et en fait.

Il est constant en cause que les époux A)- B) ont chargé la société SOC1)
S.àr.l. de travaux de carrelage à leur domicile.

Ils estiment être en droit de s’opposer au paiement de la facture finale
redressée du 23 janvier 2013 pour un montant total de 21.108,52 euros, au
motif que les ouvrages réalisés par la société SOC1) S.àr.l. sont affectés de
vices et malfaçons et que les factures sont surfaites.

Le contrat conclu entre parties est à qualifier de contrat d’entreprise.

Il n’y a pas eu de réception expresse des travaux réalisés par la société
SOC1) S.àr.l.. On ne saurait pas davantage admettre qu’il y a eu réception
tacite des ouvrages, de sorte que l’article 1142 du code civil, disposant que
toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et
intérêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur, trouve à s’appliquer en
l’espèce.

Les époux A)-B) se prévalent en instance d’appel d’un rapport unilatéral
établi par l’expert Charles-Dominique Dussidour du cabinet d’expertise
technique Bâtiment s.à.rl. en date du 26 avril 2017, aux fins de voir dire que
la moins-value subie se chiffre à 13.033,10 euros ou sinon 14.483,10 euros
ainsi qu’aux fins de voir remettre en cause les conclusions du rapport
d’expertise Romain FISCH contradictoirement établi entre parties en l’année
2014, sur base duquel les juges de la première instance ont, après avoir
écarté les reproches formés par A) et son épouse à l’encontre de ce rapport,
admis une moins-value de 594,14 euros et condamné les appelants au
payement du solde de 20.514,38 euros.

L’expertise unilatérale ou officieuse, qu’une partie fait dresser à l’appui de
ses prétentions, n’est par définition pas contradictoire. Toutefois, une telle
expertise constitue un élément de preuve au sens de l'article 64 du Nouveau
Code de procédure civile et si elle est régulièrement communiquée et
soumise à la libre discussion des parties, elle est à prendre en considération
en tant qu'élément de preuve et ne peut être écartée en raison de son seul
caractère unilatéral.

Il n’y a dès lors pas lieu d’écarter les conclusions de l’expert Charles-
Dominique Dussidour au seul motif qu’elles sont unilatérales.
Si le principe de l’inopposabilité d’un rapport d’expertise à toute personne
qui n'a pas été appelée ou représentée aux opérations d'expertise peut
exceptionnellement être écarté, ce n'est cependant pas seulement à la
condition que le rapport ait été régulièrement versé aux débats et soumis
devant le juge à la libre discussion des parties et qu'il ait en fait été discuté,
mais il faut encore qu'il résulte des éléments de la cause que les droits de
défense de la partie à laquelle on l'oppose soient suffisamment sauvegardés.

Tel peut être le cas lorsque le rapport d'expertise a été établi lors d'une autre
instance entre les mêmes parties, ou si un expert commis contradictoirement

                                     4
s'est référé dans son rapport aux constatations contenues dans un rapport
unilatéral et contradictoirement discutées devant lui, ou lorsque la partie à
laquelle l'expertise est opposée a participé aux opérations d'expertise en une
autre qualité ou si la responsabilité de la partie à laquelle l'expertise, à
laquelle elle n'a été ni appelée, ni représentée, est une responsabilité
indirecte ou par ricochet.

En l’espèce, le rapport de l’expert Charles-Dominique Dussidour a été établi
en l’absence de la société SOC1) S.àr.l., suite au jugement de condamnation
des époux A)-B) et seulement en instance d’appel. Ce rapport, qui a été
établi dans des circonstances douteuses, plusieurs années après les
travaux, a été communiqué au dernier moment. Il n’est pas de nature à
mettre en doute les conclusions pertinentes du rapport d’expertise
contradictoire Romain FISCH. Il n’y a partant pas lieu de s’y référer et la
demande en nomination d’un nouvel expert avec la mission telle que
proposée par les appelants est à déclarer non fondée pour ne pas être
justifiée au vu des éléments de la cause.

Il suit de ce qui précède que les appelants restent en défaut d’établir
l’existence d’une moins-value ou d’un préjudice du montant allégué, de sorte
que leur demande en réparation pour autant qu’elle dépasse la somme de
594,14 euros est à rejeter comme non fondée et qu’il y a lieu de confirmer le
jugement en ce qu’il les a condamnés au payement du montant de 20.514,38
euros.

La partie intimée n’a pas versé au dossier une mise en demeure datée du 3
octobre 2013, mais il ressort des pièces qu’il y a eu mise en demeure en
date du 4 décembre 2013, de sorte qu’il convient, par réformation du
jugement déféré, d’assortir la condamnation au payement du montant de
20.514,38 euros, des intérêts légaux à partir du 4 décembre 2013, jour de la
mise en demeure, jusqu’à solde.

Conformément à l’alinéa 1, de l’article 592 du Nouveau code de procédure
civile, les demandes nouvelles en appel ne sont pas recevables, à moins
qu’il ne s’agisse de compensation, ou que la demande nouvelle ne soit la
défense à l’action principale. La demande formulée pour la première fois le
10 mars 2017 relative à la perte alléguée du fait de la non-restitution de la
TVA, est partant recevable alors qu’elle tend à voir compenser la dette des
époux A)-B).

Elle n’est cependant pas fondée, les appelants n’ayant pas établi le bien-
fondé de cette demande. En effet, faute d’avoir payé la facture, ils se sont
privés eux-mêmes de la possibilité de demander la restitution de la TVA.

Aux termes de l'article 6-1 du code civil, tout acte ou tout fait qui excède
manifestement, par l'intention de son auteur, par son objet ou par les
circonstances dans lesquelles il est intervenu, l'exercice normal d'un droit,
n'est pas protégé par la loi et engage la responsabilité de son auteur.

L’exercice d'une action en justice ne dégénère en faute que si elle constitue
un acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière
équipollente au dol ou si le demandeur a agi avec une légèreté blâmable.
(Cour, 20 mars 1991, 28, 150).

                                   5
Une telle intention n’étant pas établie dans le chef des appelants, il y a lieu
de déclarer la demande en payement de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire, présentée par l’intimée, non fondée.

C’est à bon escient que les juges de première instance ont rejeté la demande
en payement de l’intégralité des frais d’expertise et n’ont alloué à la société
SOC1) S.àr.l. qu’une indemnité de procédure de 750 euros, de sorte que
l’appel incident n’est pas fondé sur ces points.

Au vu de l’issue du litige, il serait par contre inéquitable de laisser à la charge
exclusive de la société SOC1) S.àr.l. les frais non compris dans les dépens
qu’elle était amenée à exposer pour se défendre contre l’appel interjeté. Il
convient partant de lui allouer de ce chef la somme de 1.500 euros.

Les appelants, succombant dans leur appel, sont à débouter de leur
demande en allocation d’une indemnité de procédure.

                          PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel principal et l’appel incident en la forme,

dit que l’appel principal n’est pas fondé,

dit que l’appel incident est partiellement fondé,

réformant :

dit que les intérêts légaux sur le montant de 20.514,38 euros courent à partir
du 4 décembre 2013, jour de la mise en demeure, jusqu’à solde,

confirme le jugement déféré pour le surplus,

reçoit mais dit non fondée la demande en payement de dommages-intérêts
d’une somme de 4.554,10 euros présentée par les époux A)-B),

reçoit mais dit non fondée la demande en payement de dommages-intérêts
pour procédure abusive et vexatoire d’une somme de 5.000 euros présentée
par la société SOC1) s.àr.l.,

condamne A) et B) solidairement à payer à la société SOC1) s.àr.l. la
somme de 1.500 euros sur base de l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile,

rejette la demande en payement d’une indemnité de procédure introduite par
A) et B),

condamne A) et B) solidairement à tous les frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de Maître Annick WURTH qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                      6
7
"


text:
Arrêt N°149/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du douze juillet deux mille dix-sept.

Numéro 34145 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Karin GUILLAUME, premier conseiller ;
Mylène REGENWETTER, conseiller, et
Christian MEYER, greffier assumé.

                                Entre:

A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’exploits de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg et Alex MERTZIG de Diekirch en date du 14 janvier 2008,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1.) la société anonyme FIDUCIAIRE CENTRALE DU LUXEMBOURG
SA, établie et ayant son siège social à L-2580 Luxembourg, 4, rue Henri
Schnadt, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, enregistrée au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro 57321,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Marc BADEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2.) B.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

                                     1
comparant par Maître Gérard TURPEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                         LA COUR D'APPEL:

La société anonyme FIDUCIAIRE CENTRALE DU LUXEMBOURG (ci-
après la société FICEL) a conclu en date du 3 août 1998 avec son ancien
associé A.) une transaction aux termes de laquelle ce dernier lui cédait
toutes ses parts dans une société civile immobilière au prix de
35.000.000 LUF, ainsi que ses actions dans la société FICEL au prix de
23.000.000 LUF, et touchait à titre de dividende brut pour l’année 1998
la somme de 2.000.000 LUF, soit au total la somme de 60.000.000 LUF.
A.) a souscrit, en contrepartie, une clause de non-concurrence aux
termes de laquelle il s’engageait, sous peine d’une clause pénale de
20.000.000 LUF, à ne pas concurrencer la société FICEL pendant un
délai de trois ans en débauchant du personnel et de la clientèle.
Reprochant à A.) de ne pas avoir respecté la prédite clause en ayant
constitué, par personnes interposées, la société Sofinter, en s’étant fait
engager comme salarié par cette société et en ayant contacté et
débauché directement et indirectement du personnel et des clients de la
société FICEL, la société FICEL a, par exploit d’huissier du 29 janvier
1999, assigné A.) en paiement d’un montant de 20.000.000 LUF sur base
des règles de la responsabilité contractuelle, sinon délictuelle de ce
dernier.
Par exploit d’huissier du 25 février 1999, la société FICEL, reprochant à
B.), conseiller à la Chambre des Métiers, d’avoir aidé A.) dans ses
agissements fautifs, a assigné ce dernier en paiement du montant de
20.000.000 LUF sur base des règles de la responsabilité quasi-
délictuelle.
Par jugement du 22 novembre 2007, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a condamné A.) à payer à la société FICEL la somme de
495.787,05 euros et a ordonné la réouverture des débats quant à la
question des intérêts demandés sur cette somme.
Le tribunal a retenu que la clause de non-concurrence litigieuse était à
interpréter dans le sens qu’elle interdit à A.) de travailler à titre
indépendant, au travers d’une personne morale ou sous un lien de
subordination en qualité d’expert-comptable, de conseiller économique
ou de réviseur d’entreprise. Les juges de première instance ont encore
estimé que la clause en question n’était pas contraire à l’article 11 de la
Constitution et qu’elle ne relevait pas de la législation sur le contrat de
travail. La responsabilité contractuelle de A.) a été retenue du chef de la
violation par lui de la clause de non-concurrence pour avoir, sans

                                    2
attendre l’expiration du délai de trois ans, travaillé comme expert-
comptable, réviseur d’entreprises et conseiller économique pour le
compte de la société Sofinter nouvellement créée.
A.) a interjeté appel de ce jugement par exploit d’huissier du 14 janvier
2008.
Par un arrêt du 30 juin 2010, la Cour d’appel a déclaré l’appel de A.)
recevable.
Arguments de A.)
A.), s’il reconnaît être salarié de la société Sofinter depuis fin 1998,
conteste avoir été à l’origine de la constitution de cette société et avoir
débauché du personnel ou des clients de la société FICEL.
A.) reproche aux juges de première instance d’avoir interprété de
manière extensive la clause de non-concurrence qui serait claire et
d’interprétation stricte. Dans le doute, ladite clause serait à interpréter en
faveur de celui qui a contracté et contre celui qui a stipulé (article 1162
du code civil) et une convention ne comprendrait toujours que les choses
sur lesquelles il paraît que les parties se sont proposées de contracter
(article 1163 du code civil). L’appelant estime que la clause en question
lui interdit de faire de la concurrence à la société FICEL en tant que
commerçant indépendant ou bénéficiaire économique d’une société. Elle
ne lui interdirait cependant pas l’exercice de la profession d’expert-
comptable, de conseiller économique ou de réviseur d’entreprises en
qualité de salarié d’une société dont il n’est ni actionnaire, ni bénéficiaire
économique.
L’appelant est d’avis que la clause vise des relations de concurrence,
telles celles existant entre des commerçants, industriels ou artisans
présentant à une même clientèle des produits ou services comparables.
Le salarié amené dans l’exécution de son contrat de travail à prester des
services pour son employeur ne serait pas un concurrent direct de son
ancienne société. L’appelant se réfère à ce titre à un arrêt de la Cour
d’appel du 20 février 2001 dans une affaire Eurimex c/ C. K.. Le principe
de liberté de la concurrence impliquerait qu’il est permis d’attirer la
clientèle d’un concurrent. La clause de non-concurrence en l’espèce
serait à interpréter en ce sens que la concurrence directe entre entités
travaillant au même niveau de vie économique est interdite, tandis que
les travaux effectués par le salarié dans le cadre de son contrat de travail
sous les ordres de son employeur seraient exclus de ladite clause. Il en
serait de même en matière de droit du travail où les clauses de non-
concurrence ne concerneraient que le travail exercé à titre indépendant
et non en tant que salarié.
L’appelant estime que sa thèse est confortée par le fait qu’il s’était
engagé, dans la clause en question, à faire annuler ses autorisations
d’établissement en tant qu’expert-comptable, conseiller économique et
réviseur d’entreprises, autorisations nécessaires pour exploiter un
commerce à titre indépendant ou en tant que responsable d’une société,

                                      3
mais qui ne sont pas requises pour travailler en tant que tel comme
salarié.
En tout état de cause, la clause ne viserait que les actes de débauchage
de personnel et de clientèle, actes non établis dans le chef de A.), la
simple qualité de salarié d’une société concurrente ne constituant pas un
tel acte.
A.) estime, par ailleurs, que si la clause litigieuse devait être interprétée
dans le sens d’une interdiction d’exercer la profession d’expert-
comptable, elle serait nulle car contraire à l’article 11 de la Constitution
garantissant à chaque citoyen le droit au travail et l’exercice de ce droit,
de même que la liberté de faire le commerce.
A.) fait encore valoir qu’aucune violation de l’obligation de non-
concurrence n’est établie dans son chef, la seule mention sur un site
Internet de ses qualifications professionnelles ne valant pas preuve à ce
titre.
A titre subsidiaire, l’appelant conteste tout préjudice dans le chef de la
société FICEL qui laisserait d’être établi, de sorte que le montant de la
clause pénale serait à ramener à zéro.
Arguments de la société FICEL

La partie intimée fait valoir que les associés de la société FICEL, tel A.),
même s’ils ont été considérés comme employés privés par les
organismes de sécurité sociale et l’administration fiscale, n’ont pas
exercé leur activité d’expert-comptable et fiscal et de conseils
économique en tant que salariés de la société. Chacun des associés, qui
était également administrateur de la société, aurait eu ses propres clients
et son équipe de collaborateurs travaillant pour lui qu’il lui était, dès lors,
facile de débaucher à son départ, de même que sa clientèle. D’ailleurs,
les juridictions du travail auraient également retenu que A.) n’a pas été
employé privé au service de la société FICEL.
La société FICEL est d’avis que A.), en s’engageant à ne pas
concurrencer son ancienne société pendant trois ans « d’une
quelconque manière, directement ou indirectement », s’est interdit
pendant ce délai de poser d’acte destiné à débaucher directement ou
indirectement la clientèle de la société FICEL en créant une société
concurrente dont il serait le bénéficiaire économique ou un salarié. Or,
un tel acte de concurrence résulterait de la création de la société Sofinter
par d’anciens employés de la société FICEL ayant quitté cette société
avec A.), de concert avec ce dernier qui était le bénéficiaire économique
de la société, et de l’entrée de A.) comme employé dans la nouvelle
société. La clientèle aurait été débauchée moyennant des propositions
de tarifs plus favorables. Les anciens employés de la société FICEL se
seraient vu offrir une augmentation de salaire dans la nouvelle société.
De même, l’information du public, sur le site internet de la société
Sofinter, de l’existence de cette dernière ainsi que du fait que A.) y

                                      4
exerçait son activité professionnelle constituerait un acte violant la clause
de non-concurrence.
A.), en s’engageant dans la clause de non-concurrence à faire annuler,
pendant la durée de trois années, auprès du Ministère des Classes
Moyennes, ses autorisations d’exercer la profession d’expert-comptable,
de conseiller économique et de réviseur d’entreprise, aurait
implicitement, mais nécessairement pris l’engagement de ne pas se
servir de ses titres dans son activité professionnelle. En effet, la loi
portant organisation de la profession de réviseur d’entreprise interdirait
de porter ces titres sans y être autorisé par la loi sur l’établissement.
D’ailleurs, le prix de cession des parts aurait tenu compte de la clause de
non-concurrence, A.) ayant initialement proposé à la société FICEL
qu’elle renonce à la clause, auquel cas il se serait contenté d’un montant
de 45.000.000 LUF. Cette proposition confirmerait que dès le départ A.)
avait l’intention de concurrencer la société FICEL.
La société FICEL conteste encore que la clause de non-concurrence
constitue une atteinte à l’article 11 de la Constitution et à la liberté du
commerce, dès lors qu’elle ne comporterait qu’une simple restriction à
cette liberté limitée dans le temps et acceptée librement par celui qui s’est
engagé et au surplus dûment monnayée. La clause ne porterait pas
davantage atteinte au droit au travail garanti par la Constitution.
La demande en réduction de la clause pénale aurait à bon droit été
écartée, celle-ci n’étant pas excessive.
A titre subsidiaire, la société FICEL réitère son offre de preuve tendant à
établir les actes de violation de la clause de non-concurrence tels que
dénoncés.
Arguments de B.)
B.), à l’égard duquel l’appelant avait demandé à voir déclarer commun
l’arrêt à intervenir, ne s’oppose pas à cette demande dans la mesure où
la société FICEL entend engager sa responsabilité sur la base de la
théorie de la tierce complicité et que l’arrêt à intervenir est susceptible de
lui bénéficier si la demande contre A.) était rejetée.
Concernant l’interprétation de la clause de non-concurrence, B.) est
d’avis que l’exercice d’une activité concurrente indirecte ne vise pas la
concurrence faite à titre de salarié d’une société concurrente, puisque ce
n’est pas le salarié qui est un concurrent, mais la société elle-même. De
même, un salarié ne pourrait débaucher du personnel, mais seulement
son nouvel employeur et les clients ne deviendraient pas des clients du
salarié, mais de son employeur. Par ailleurs, aucun ancien salarié de la
société FICEL n’aurait signé de contrat de travail avec A.) ou avec une
société dont il serait le bénéficiaire économique.
Aucun acte positif de débauchage de clientèle ou de personnel ne serait
établi dans le chef de A.). Il ne suffirait pas d’alléguer la possibilité de
concurrencer.

                                      5
Quant à l’annulation des autorisations d’établissement, elle ne ferait pas
perdre les titres et n’empêcherait pas A.) d’exercer son activité à titre de
salarié.
B.) estime encore que la clause en question comporte une interdiction
générale et absolue de la liberté de travailler au vu de l’âge de A.), de la
durée de l’interdiction et de l’étendue de la clause à tout le territoire
national, de sorte qu’elle serait contraire à la Constitution.
B.) fait encore valoir qu’aucun acte positif de débauchage de clientèle ou
de personnel n’a été établi dans le chef de A.). Le seul engagement
comme salarié par la société Sofinter, de même que l’information sur le
site Internet de la société Sofinter que A.) y travaille ne constitueraient
pas de tels actes.
B.) estime encore qu’il est prématuré de se prononcer sur la demande
en réduction de la clause pénale, dès lors que le préjudice subi par la
société FICEL n’a pas été établi, de sorte qu’il y aurait lieu de surseoir à
statuer sur la demande en réduction de la clause pénale.
Appréciation de la Cour
La clause de non-concurrence contenue à la transaction du 3 août 1998
est de la teneur suivante :
« M. A.) s’engage sous peine d’une clause pénale de 20 millions de
francs à ne pas concurrencer la FICEL S.A. d’une quelconque manière,
ni directement, ni indirectement, en débauchant personnel et clientèle et
ce durant 3 ans à comptes des présentes.
Pour documenter sa bonne foi, il fait annuler au Ministère des Classes
Moyennes pour une durée de 3 ans ses autorisations d’expert-
comptable, de conseiller économique et de réviseur d’entreprise. »
Quant à la validité de la clause de non-concurrence

A.) et B.) critiquent la validité de clause litigieuse eu égard à sa durée et
son étendue géographique.
Pour être valable, une clause de non-concurrence doit être limitée dans
le temps et dans l’espace, elle doit être destinée à protéger les intérêts
légitimes du bénéficiaire de la clause, elle ne doit pas placer la personne
tenue à l’obligation dans une situation ne lui permettant plus d’exercer
normalement sa profession et elle doit être proportionnelle (Encyclopédie
Dalloz, Répertoire de droit commercial, Concurrence, nos. 100 et svts).
-En l’espèce, la clause de non-concurrence est limitée dans le temps à
trois ans. Il est vrai que cette période est relativement longue, mais elle
se justifie, d’une part, par le renom de A.) dans la branche d’activité
concernée, dès lors qu’il a été occupé au sein de la société FICEL
pendant plus de vingt ans, et, d’autre part, par la proximité géographique
des sociétés concurrentes établies à quelques dizaines de kilomètres
l’une de l’autre et couvrant exactement le même domaine d’activités.

                                     6
Il y a lieu de relever que les règles applicables en matière de clause de
non-concurrence dans le cadre d’un contrat de travail, règles conçues
dans un esprit de protection du salarié, ne s’appliquent pas en l’espèce,
dès lors que A.), associé et administrateur de la société FICEL, n’était
pas lié à cette société par un lien de subordination.
La Cour constate, par ailleurs, que l’engagement de non-concurrence
librement assumé par A.) a été largement rémunéré. En effet, il résulte
des pièces qu’il y a eu des pourparlers entre les parties à l’origine de la
transaction du 3 août 1998, lors desquels A.) avait, par l’intermédiaire de
son mandataire de l’époque, proposé de renoncer à un montant de
15.000.000 LUF si la société FICEL était d’accord à faire abstraction de
la clause de non-concurrence. Cette offre fut refusée par la société
FICEL. Il apparaît ainsi qu’en contrepartie de l’interdiction faite à A.)
d’exercer ses qualifications professionnelles pour la durée de trois
années, l’appelant a bénéficié d’un montant appréciable destiné à
compenser la perte de revenus subie, le cas échéant, pendant la même
période.
-La clause ne comporte pas de limitation territoriale. Il est admis que
l'appréciation de la limitation dans l'espace s'opère in concreto en tenant
compte de l'activité et des intérêts en cause. La clause doit être limitée
au secteur géographique dans lequel l'exercice d'une activité
professionnelle par le débiteur est de nature à faire concurrence au
créancier. Il importe ainsi de tenir compte de l'implantation du créancier
et de son rayon d'activité.
La Cour approuve le tribunal d’avoir retenu, sur base de ces critères, que
la clause doit s’interpréter dans le sens qu’elle s’étend à tout le Grand-
Duché de Luxembourg, dans la mesure où, compte tenu de l’exiguïté du
territoire national, il est dans l’intérêt de la société FICEL que A.) ne
puisse s’établir dans une autre région du pays. Il est encore évident que
l’interdiction, en l’absence de précisions afférentes, ne dépasse pas les
frontières du Luxembourg, dès lors que les pays limitrophes connaissent
des règles et normes différentes en matière comptable et fiscale, de sorte
que les parties auraient dû préciser, si telle avait été leur intention,
qu’elles entendaient, le cas échéant, étendre la portée de la clause au-
delà des limites du territoire national.
-A.) et B.) sont encore d’avis que la clause de non-concurrence est
contraire à la Constitution, dès lors qu’elle emporterait une interdiction
générale de travailler et entraverait la liberté de l’appelant de faire le
commerce.
Il y a lieu de rappeler qu’aux termes de l’article 11 (4) de la Constitution
« la loi garantit le droit au travail et l’Etat veille à assurer à chaque citoyen
l’exercice de ce droit ». L’article 11 (6), de la Constitution, également
invoqué en l’espèce, dispose que « la liberté du commerce et de
l’industrie, (…) sont garantis, sauf les restrictions à établir par la loi ».
C’est à bon escient que le tribunal a retenu que la clause en l’espèce ne
comporte pas d’interdiction générale et absolue du droit au travail et de

                                       7
la liberté du commerce, mais édicte une restriction desdits droits à une
période de trois années, limitée au territoire du Grand-Duché de
Luxembourg et énumérant les emplois concurrentiels visés. A ce titre, il
y a lieu de préciser que les activités professionnelles visées par la clause
sont celles d’expert-comptable, de conseil économique et de réviseur,
activités pour lesquelles l’appelant s’est engagé à faire annuler ses
autorisations d’établissement, de sorte que rien ne l’empêchait d’exercer
la profession de comptable pour le compte d’une collectivité publique ou
d’un organisme privé n’ayant pas d’activités fiduciaires.
Le moyen ayant trait à la violation de la Constitution a, partant, été rejeté
à bon droit.
-La clause doit encore, pour être légitime, être justifiée par les risques
concurrentiels que représente le débiteur à l’égard du créancier.
A.) estime à ce titre que son activité n’est pas concurrentielle à l’égard
de la société FICEL, dès lors qu’il ne s’est pas établi à titre indépendant,
mais qu’il a travaillé en qualité de salarié de la société Sofinter. La clause
de non-concurrence ne pourrait jouer qu’entre commerçants.
La clause de non-concurrence, qui est une stipulation contractuelle qui a
pour objet d'interdire à une partie de faire concurrence à une autre partie
en exerçant une activité professionnelle similaire, soit pendant la durée
des relations contractuelles, soit après leur expiration, se retrouve dans
des conventions diverses relevant du droit commercial, du droit du travail
ou du droit civil. Elle peut ainsi être imposée à un commerçant, mais
également à un salarié à condition qu’il se trouve dans une situation
concurrentielle par rapport au créancier de l'obligation de non-
concurrence.
Tel est le cas, en l’espèce, de A.), en sa qualité de salarié de la société
Sofinter, par rapport à la société FICEL, les deux sociétés offrant les
mêmes services comptables et fiscaux dans un rayon d’activités
rapproché. D’ailleurs, une cession de parts sociales s’accompagne
souvent d’une clause de non-concurrence afin de ne pas dénuer cette
opération d’effet. Il est légitime pour le cessionnaire de limiter
contractuellement les possibilités de concurrence du cédant, de sorte
que le but de la clause, en l’espèce, est légitime.
Portée de la clause de non-concurrence
Le tribunal a interprété la clause dans le sens qu’elle interdit à A.)
l’exercice des activités d’expert-comptable, de conseiller économique et
de réviseur d’entreprises que ce soit à titre indépendant ou à travers
l’écran d’une personne morale dont il serait le bénéficiaire économique
ou l’employé.
A.) est d’avis que la clause de non-concurrence ne lui interdit pas
d’exercer les prédites professions au travers d’une personne morale ou
sous un lien de subordination, mais qu’il s’est uniquement engagé à ne
pas s’établir comme indépendant.

                                      8
La Cour approuve l‘interprétation de la clause en question faite par les
premiers juges. En effet, les parties ont précisé dans leur convention que
A.) s’engage à ne pas concurrencer son ancien employeur « d’une
quelconque manière, ni directement, ni indirectement ». Cette
formulation vise l’établissement par A.) en tant qu’indépendant et à son
propre compte, mais aussi l’exercice de toute activité d’expert-
comptable, de conseil économique et de réviseur par l’interposition d’une
société dont il serait le bénéficiaire économique ou l’employé. Le risque
concurrentiel existe en effet aussi bien dans le cas où A.) s’établit à son
compte que s’il est salarié d’une entreprise concurrente, les clients étant
attirés par sa renommée qui est identique dans les deux hypothèses.
Le tribunal a encore précisé à juste titre que les actes prohibés ne sont
pas limités au débauchage de personnel et de clientèle, la clause
interdisant toute concurrence « de quelque manière que ce soit », c’est-
à-dire également par des procédés autres que le débauchage de
clientèle ou de personnel.
Le jugement entrepris est, dès lors, à confirmer quant à ce volet.
Responsabilité de A.)
La responsabilité du débiteur de non-concurrence est engagée s'il se met
dans une situation susceptible de nuire au créancier de l'obligation c'est-
à-dire s'il exerce une activité susceptible de nuire à celui-là.
Il n'est pas nécessaire qu'un acte de concurrence consommé soit établi
pour qu'il y ait violation de la clause (Cass. soc., 18 déc. 1997, n° 95-
42.201 : JurisData n° 1997-005234). En effet, la responsabilité peut
réparer un préjudice futur, dès lors qu'il est certain de se réaliser. Le
débiteur viole ainsi la clause lorsqu'il se met en situation de concurrence
sans que cela ait nécessairement débouché sur un acte effectif. Il importe
que les fonctions effectivement exercées par le débiteur de non-
concurrence soient susceptibles de créer un risque concurrentiel pour le
créancier de non-concurrence. La charge de la preuve de la violation
pèse sur le créancier de non-concurrence et puisqu'il s'agit de prouver
un fait juridique, la preuve peut se faire par tout moyen.
Il est constant en cause que A.), qui s’était engagé à ne pas concurrencer
la société FICEL pendant une durée de trois années à partir du 3 août
1998, a travaillé au service de la société Sofinter dès le début de l’année
1999 en qualité d’expert-comptable, de réviseur d’entreprise et de
conseil économique, ainsi que l’a annoncé la société Sofinter sur son site
Internet.
A.) ayant été membre fondateur de la société FICEL constituée en 1976
dont il a été un des principaux associés et administrateurs pendant plus
de vingt ans, il jouissait au Luxembourg d’une notoriété considérable
dans la profession. Il ne fait dès lors pas de doute qu’en annonçant
officiellement qu’il offrait ses services au sein de la société Sofinter
établie à Munsbach, soit à quelques dizaines de kilomètres de son ancien
employeur, A.) était susceptible d’attirer au sein de la nouvelle société

                                    9
d’anciens clients de la société FICEL qui le connaissaient depuis de
longues années et appréciaient ses services.
L’appelant s’est ainsi placé dans une situation de concurrence prohibée,
créant de la sorte un risque concurrentiel non négligeable pour la société
FICEL et enfreignant de ce fait la clause de non-concurrence souscrite.
Il y a lieu d’ajouter, à titre superfétatoire, qu’il se dégage des pièces du
dossier, et notamment des attestations testimoniales versées en cause,
que plusieurs clients de la société FICEL ont rejoint la société Sofinter à
la suite d’une entrevue ou d’une discussion avec A.) ou B.) qui les ont
informés de la création de la nouvelle société au sein de laquelle
travaillait désormais A.).
C’est dès lors à juste titre que le tribunal a admis que A.) a engagé sa
responsabilité contractuelle à l’égard de la société FICEL.
Lorsque le débiteur méconnaît la clause, le créancier de l'obligation de
non-concurrence peut obtenir des dommages et intérêts. Parce que
l'obligation transgressée est une obligation de ne pas faire, il est admis
que celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait
de la contravention.
Si, comme en l’espèce, les parties ont inséré une clause pénale dans
leur contrat, le créancier n'a pas à établir, ni même à quantifier, le
préjudice qu'il subit.
La société FICEL demande à voir réduire le montant de la clause pénale
à zéro, dès lors que la société FICEL n’aurait subi aucun préjudice.
Le jugement entrepris est encore à confirmer à cet égard pour avoir
retenu que le maintien de la peine convenue est la règle et que l’appelant
n’établit pas que le montant de la clause pénale serait excessif au regard
du dommage réellement subi, de sorte que la demande en réduction de
la clause pénale a été à bon droit rejetée.
Le jugement déféré est, partant, à confirmer.
Au vu du sort de son appel, A.) est à débouter de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure. La condition d’inéquité requise
par la loi n’étant pas remplie dans le chef de B.), il est de même à
débouter de sa demande basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.
En revanche, il serait inéquitable de laisser à charge de la société FICEL
la totalité des frais irrépétibles qu’elle a dû exposer pour se défendre en
instance d’appel, de sorte qu’il y a lieu de lui allouer une indemnité de
procédure de 2.500 euros.

                    P A R C E S M O T I F S

                                    10
la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,
statuant en continuation de l’arrêt du 30 juin 2010,
dit l’appel de A.) dirigé contre la société anonyme FIDUCIAIRE
CENTRALE DU LUXEMBOURG non fondé ;
confirme le jugement entrepris ;
déboute A.) et B.) de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure ;
condamne A.) à payer à la société anonyme FIDUCIAIRE CENTRALE
DU LUXEMBOURG une indemnité de procédure de 2.500 euros ;
condamne A.) à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Marc BADEN sur ses
affirmations de droit ;
déclare le présent arrêt commun à B.).

                                    11
"


text:
Arrêt N° 302/17 X.
du 12 juillet 2017
(Not. 21758/15/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du douze juillet deux
      mille dix-sept l’arrêt qui suit dans la cause

                                               entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
      appelant

                                                 et:

      A, né le () à (), demeurant à (),

      prévenu, appelant

      défendeur au civil

                                      en présence de:

      la société B s.à r.l., établie et ayant son siège social à (),

      demanderesse au civil, appelante

      _____________________________________________________________________

                                              FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
      contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, chambre
      correctionnelle, le 18 janvier 2017, sous le numéro 195/2016, dont les considérants et
      le dispositif sont conçus comme suit:
                                                                2

« Vu l’ordonnance n°2958 de la Chambre du Conseil du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg du 23 novembre 2016
renvoyant A par application de circonstances atténuantes devant une chambre correctionnelle de ce siège du chef de
principalement vol à l’aide de violences ou menaces, subsidiairement vol simple.

Vu la citation à prévenu du 28 novembre 2016.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice n°21758/15/CD à charge du prévenu.

Les faits:

Les éléments du dossier répressif, librement discutés à l’audience, ont permis de dégager les faits suivants :

Le lundi 6 juillet 2015, la Police a été appelée à intervenir vers 01.45 heures à () au café « C » en raison d’un braquage.

Arrivés sur les lieux, les policiers ont pu rencontrer la serveuse du bistrot, qui s’est identifiée en la personne de D, ainsi que
deux clients, E et de F. Ils ont directement reçu l‘information que le malfrat ne se trouvait plus sur les lieux.

Interrogés en détail sur les événements, les témoins s’accordaient pour dire qu’une personne de couleur, qui leur était connue
sous le nom de « A », et qui avait essayé de dissimuler son visage sous un capuchon, était entrée vers 00.55 heures dans le
local, un cutter à la main.

L’individu montrait ouvertement le cutter et se dirigea directement vers le comptoir, le contournant et s’emparait de plusieurs
enveloppes contenant, selon les déclarations de la serveuse, les rentrées de toute la semaine.

Le truand quitta par la suite directement le café, sans se soucier d’avantage des personnes présentes.

D était encore formelle pour dire que la personne avait pointé l’arme en sa direction avec une attitude menaçante. Aucune
parole n’a été prononcée.

H, la gérante du café, qui n’avait pas été présente au moment des faits, a été entendue par la suite et celle-ci estima que les
enveloppes volées contenaient 6.000.-euros.

I, le compagnon de H a également été entendu et ce dernier déclara reconnaître l’homme qui leur était connu sous le nom de
« A ». Il expliqua que ce dernier s’entraînait avec lui dans un club de football et qu’il avait vécu en concubinage avec J,
travaillant en tant que serveuse au café « C ». Il indiqua encore aux agents que le prévenu était déjà entré vers 19.00 heures au
café pour y consommer une boisson. Cet élément a été confirmé par D, qui déclara que le prévenu avait porté au moment des
faits la même tenue vestimentaire que quelques heures auparavant.

Le prévenu a ainsi pu être formellement identifié en la personne d’A.

J a été interrogée et a déclaré ne pas avoir vu le prévenu depuis un certain temps.

Le substitut de service a été informé et ce dernier a ordonné l’arrestation en flagrant crime du prévenu, si les policiers
parvenaient à le localiser dans l’immédiat et de dresser procès-verbal dans le cas contraire.

Il s’est avéré que les faits avaient été enregistrés par les caméras de surveillance, installées dans le café. Le visionnage de ces
enregistrements avait permis de confirmer les déclarations des clients et notamment celles de D, concernant l’arme utilisée,
ainsi que le fait que l’intrus avait pointé le cutter en sa direction.

A n’a pas pu être retrouvé dans l’immédiat et n’a donné aucune suite aux convocations policières.

Le prévenu a finalement pu être entendu le 2 février 2016 par les agents du commissariat de proximité de Wasserbillig alors
qu’il purgeait une peine au centre pénitentiaire semi-ouvert de Givenich.

Il a immédiatement avoué les faits mis à sa charge, confirmant s’être rendu au café en question avec l’intention d’y voler de
l’argent. Il déclara que le cutter ne contenait pas de lame au moment de la commission des faits et qu’il se trouvait dans une
situation financière précaire, situation qui l’avait amené à commettre le braquage.

D a été entendue à l’audience du Tribunal correctionnel après avoir prêté le serment prévu par la Loi. Elle confirma ses
déclarations antérieurement faites à la Police.

Le prévenu maintint ses aveux circonstanciés à la barre.

En droit:

Le Parquet reproche au prévenu:
                                                                    3

« comme auteur ayant lui-même exécuté les infractions:

1. en date du () vers () heures à (), au café « C », sans préjudice des indications de temps et de lieu plus exactes,

1.1 principalement en infraction aux articles 461, 463 et 68 du Code pénal, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice
d’autrui une chose qui ne lui appartenait pas avec la circonstance aggravante que le vol a été commis à l’aide de violences ou
de menaces,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la société à responsabilité limitée « B S.à.r.l. », exploitant un
café au (), le fonds de caisse qui se trouvait dans une ou plusieurs enveloppes derrière le bar dudit café, partant une chose ne
lui appartenant pas, avec la circonstance que ce vol a été commis à l’aide de menaces, l’auteur ayant brandi un objet de type
« cutter » pour intimider les personnes se trouvant à ce moment au café, notamment la serveuse D, née le () à (l) et deux
clients;

1.2.        subsidiairement en infraction aux articles 461 et 463 du Code pénal, d’avoir soustrait frauduleusement au
préjudice d’autrui une chose qui ne lui appartenait pas,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la société à responsabilité limitée « B S.à.r.l. », exploitant un
café au (), le fonds de caisse qui se trouvait dans une ou plusieurs enveloppes derrière le bar dudit café, partant une chose ne
lui appartenant pas. »

Les éléments constitutifs du vol sont réunis en l’espèce de sorte qu’il y a lieu de le retenir dans le chef du prévenu.

Il résulte des éléments du dossier que le vol des enveloppes avait effectivement été commis par le prévenu qui s’était servi pour
ce faire d’un cutter, qu’il pointait en direction des personnes présentes dans le local au moment des faits, le Tribunal se basant
pour retenir ce point notamment sur les déclarations unanimes des témoins en relation avec l’arme.

L’article 483 du Code pénal entend par menaces « tous les moyens de contrainte morale par le crainte d’un mal imminent ».
Les actes de contrainte morale peuvent s’extérioriser par la parole, le geste ou encore l’écriture. La menace doit être de nature à
dominer la résistance de la victime et il faut que la victime du vol ait l’impression qu’elle n’aura pas le moyen de recourir à
l’autorité pour éviter l’accomplissement de la menace. Dans l’appréciation des menaces, il sera tenu compte des circonstances
de l’âge, de la situation et de la condition des personnes menacées (cf. G.SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, éd.1942,
T.1, Des vols et des extorsions, p.319 ; Cour de Cassation, 25 mars 1982, Pas.XV,p.252).

Les menaces doivent partant également être retenues.

En l’espèce, il ressort cependant encore des éléments du dossier répressif, et qui n’ont pas donné motif à discussion que les faits
se sont produits à l’intérieur du café « C », le prévenu s’étant introduit de nuit dans le café, pour y voler sous la menace d’une
arme les rentrées du café.

Cet élément a effectivement été discuté à l’audience. En présence d’un vol commis à l’aide de violences et de menaces dans un
café, il faut évidemment analyser les circonstances prévues par l’article 471 du Code pénal et ce bien que cet article n’avait pas
été libellé par le Ministère publique et n’a de ce fait pas fait l’objet d’une décriminalisation par la Chambre du conseil.

Le Tribunal renvoie en l’espèce à une décision n° 1683/2009 du 4 juin 2009 (MP contre K), confirmée par arrêt n° 479/09 X.
rendu le 28 octobre 2009 par la Cour d’Appel, ayant toisé le problème qui se pose en l’espèce.

En effet, le Tribunal est saisi de faits décriminalisés auxquels il faut donner leur qualification exacte à condition de ne pas
changer la nature des faits.

Il est un fait que l’infraction fut perpétrée dans le café « C ».

« Une condition indispensable à l’application de l’article 471 du Code pénal réside dans la circonstance que des violences ou
menaces aient été exercées dans la maison ou ses dépendances » (cf. Gaston SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, T.I,
Des vols et des extorsions).

La circonstance de la maison habitée, essentielle pour l'application de l'article 471 du Code pénal et définie à l'article 479 du
même Code, ne vise pas seulement les édifices ou constructions où serait établie l'habitation ou la demeure permanente de
personnes, mais une demeure temporaire et partielle pour certaines occupations ou activités est suffisante pour conférer aux
lieux en questions la nature de maison habitée (cf. Raymond CHARLES, Introduction à l'Etude du Vol, n°660 et 661).

De même : « Rentrent notamment dans la définition de l’article 479 du Code pénal : un magasin » (cf. Gaston SCHUIND,
Traité pratique de droit criminel, T.I, Des vols et des extorsions ; Cass., 1er mars 1971, Pas.1971, I, 588 R.P.D.B. V° Vol 660).

Le but des dispositions de l’article 471 du Code pénal est notamment de protéger d’une manière générale l’habitation, c’est-à-
dire le lieu destiné à la demeure des citoyens.
                                                                4

La condition essentielle pour l’application de l’article 471 du Code pénal est donc à retenir.

En ce qui concerne le cutter, l’article 135 du Code pénal prévoit que « sont compris dans le mot armes, toutes machines, tous
instruments, ustensiles ou autres objets tranchants, perçants ou contondants, dont on se sera saisi pour tuer, blesser ou
frapper, même si l’on n’en fait pas usage ».

Le cutter employé pour intimider les personnes présentes dans le café est une arme, de sorte que le vol commis à l’aide de
menaces tel que perpétré et retenu à charge du prévenu fut commis avec une des circonstances énumérées par l’article 471 du
Code pénal.

A est partant convaincu par les éléments du dossier répressif, ensemble les dépositions du témoin D ainsi que les débats menés
en audience publique:

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’ infraction:

en date du () vers () heures à (), au café « C »,

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui des choses qui ne lui appartenaient pas, le vol ayant été commis à
l’aide de menaces dans une maison habitée, avec la circonstance qu’une arme a été montrée,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la société à responsabilité limitée « B S.à.r.l. », exploitant
un café au (), partant dans une maison habitée, le fonds de caisse qui se trouvait dans une ou plusieurs enveloppes derrière
le bar dudit café, partant une chose ne lui appartenant pas, en menaçant les personnes se trouvant à ce moment au café,
notamment la serveuse D, née le () à () et deux clients, avec la circonstance qu’un objet de type « cutter », partant avec une
arme, a été montrée.

Quant à la peine à prononcer :

Conformément à la décriminalisation intervenue, la peine de réclusion de dix à quinze ans prévue par l’article 471 du Code
pénal est remplacée, conformément aux dispositions de l’article 74 du Code pénal, par la réclusion de cinq à dix ans ou même
par un emprisonnement non inférieur à trois ans.

Le Tribunal tient compte de l’attitude du prévenu à la Police et à la barre, consistant à formuler des aveux les plus complets,
ainsi que de son repentir qui a tout pour paraître sincère.

Au vu de ces éléments, le Tribunal estime pouvoir prononcer la peine minimale, à savoir une peine d’emprisonnement de trois
ans.

Au vu des antécédents judiciaires du prévenu, cette peine ne pourra cependant faire l’objet d’aucun aménagement.

Au civil :

Partie civile de la société « B S.à.r l. « contre A

A l’audience du 3 janvier 2017, Maître Marjorie DABROWSKI, avocat, en remplacement de Maître Ana Isabel
ALEXANDRE, avocat à la Cour, demeurant tous les deux à Esch-sur-Alzette, s’est constitué partie civile au nom et pour le
compte de la société à responsabilité « B S.à.r.l. » contre A, défendeur au civil. La partie demanderesse au civil réclama à A la
somme de 6.000.-euros à titre de préjudice matériel, la somme de 5.000.-euros à titre de dommage moral et la somme de
1.000.-euros pour les frais d’avocat.

Eu égard à la décision à intervenir au pénal à l’égard du défendeur au civil, le Tribunal correctionnel est compétent pour
connaître de la demande civile.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

La demande en ce qui concerne le dommage moral est à déclarer non fondée, et ce bien qu’il est évident que les personnes
morales peuvent subir un dommage moral résultant p.ex. de l’atteinte à la réputation ( Lux 16. Mars 2000, n° 86/2000 XI). Il
résulte cependant des conclusions écrites déposées par le mandataire de la partie civile que le dommage moral réclamé
consistait dans le choc enduré et dans les suites endurées au niveau psychologique. Ce prétendu préjudice n’est cependant pas
à retenir dans la mesure où la demande a été faite au nom et pour le compte de la société « B S.à.r.l. ». A titre superfétatoire, le
Tribunal donne à considérer que la preuve d’un dommage moral n’est de surcroit pas rapportée dans le chef de la gérante, H,
celle-ci n’étant même pas présente au moment des faits.

En ce qui concerne le dommage matériel réclamé, le Tribunal estime que cette demande est fondée en principe. En effet, le
dommage dont la partie civile entend obtenir réparation est en relation causale directe avec les fautes commises par le
défendeur au civil.
                                                                  5

Il est en effet indubitable que la société « B S.à.r.l. » a subi un dommage matériel en raison des faits commis par le prévenu.

La partie demanderesse réclame de ce chef la somme de 6.000.-euros. Ce montant est contesté par le prévenu, ce dernier
estimant à l’audience avoir volé tout au plus la somme de 800.- euros.

D avait été entendue à la barre notamment sur la hauteur des rentrées, et cette dernière a expliqué qu’elle mettait
quotidiennement la somme d’environ 300.- euros dans l’enveloppe, et ce pour le service de l’après-midi et du soir. Elle
remarqua encore qu’il fallait rajouter à cette somme les rentrées du matin.

Finalement, elle a encore informé le Tribunal que la gérante qui était censée être présente, ne venait récupérer qu’une fois par
semaine les rentrées du café.

Elle n’était cependant pas en mesure de donner une explication un tant soit peu plausible pourquoi les recettes de toute une
semaine étaient cachées dans une enveloppe en dessous de la caisse-enregistreuse.

Sur base des développements qui précèdent, le Tribunal estime pouvoir fixer le préjudice matériel ex æquo et bono à la somme
de 400.- euros par jour, soit 2.800.-euros par semaine.

La demande concernant les frais d’avocats exposés est à déclarer non fondée dans la mesure où la partie demanderesse est
restée en défaut de verser des pièces justificatives, mémoires d’honoraires et preuves de paiement.

                                                       Par ces motifs:

Le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, A et son défenseur entendu en leurs moyens de défense, le demandeur au civil et le défendeur au civil en
leurs conclusions, le représentant du Ministère Public en ses réquisitions,

Au pénal :

c o n d a m n e A, par requalification des faits, du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d’emprisonnement de
TROIS (3) ans ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale fixés à 35,67 euros;

Au civil :

Partie civile de la société « B S.à.r l. « contre A

d o n n e acte à la société « B S.à.r.l. » de sa constitution de partie civile contre A,

s e d é c l a r e compétent pour connaître de la demande eu égard à la décision intervenue au pénal à l'égard du défendeur au
civil;

r e ç o i t la demande en la forme;

d é c l a r e la demande en réparation du dommage moral non fondée,

partant la re j e t t e,

d é c l a r e la demande en relation avec les frais d’avocat non fondée,

partant la re j e t t e,

d é c l a r e la demande en réparation du préjudice matériel, fondée, ex æquo et bono pour le montant de DEUX MILLE
HUIT CENTS (2.800) euros,

c o n d a m n e le défendeur au civil A à payer à la société « B S.à.r.l. »le montant de DEUX MILLE HUIT CENTS (2.800)
euros avec les intérêts légaux à partir du 6 juillet 2015, jour des faits jusqu’à solde,

c o n d a m n e le défendeur aux frais de cette demande civile.

Le tout en application des articles 31, 66, 73, 74, 468, 469, et 471 du Code pénal; articles 1, 131, 154, 155, 179, 182, 184, 189,
190, 190-1, 194 et 195 du code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Sylvie CONTER, vice-président, Steve VALMORBIDA et Claude METZLER, premiers juges, et
prononcé, en présence d’Anouk BAUER, premier substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le vice-président, assisté de la greffière Nathalie BIRCKEL,
qui, à l'exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement. »
                                             6

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 16 février 2017 au pénal par le mandataire du prévenu et défendeur
au civil A, le même jour au pénal par le représentant du ministère public et le 20
février 2017 au civil par le mandataire de la demanderesse au civil la société B s.à
r.l.

En vertu de ces appels et par citation du 16 mars 2017, les parties furent
régulièrement requises de comparaître à l’audience publique du 26 avril 2017
devant la Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A l’audience du 26 avril 2017, l’affaire fut remise contradictoirement à l’audience du
21 juin 2017.

A l’audience du 21 juin 2017, le prévenu et défendeur au civil A, après avoir été
averti de son droit de garder le silence, fut entendu en ses explications et moyens
de défense.

Maître Elodie DA COSTA, avocat, en remplacement de Maître Daniel NOEL, avocat
à la Cour, les deux demeurant à Esch-sur-Alzette, développa plus amplement les
moyens d’appel de la demanderesse au civil la société B s.à r.l.

Maître Denise PARISI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens de défense et d’appel du prévenu et défendeur au civil A.

Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

                                     LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 12 juillet 2017, à laquelle le
prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 16 février 2017, au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le mandataire d’A a déclaré interjeter appel limité au pénal d’un
jugement n°195/2016 rendu contradictoirement par le tribunal correctionnel de
Luxembourg le 18 janvier 2017, dont la motivation et le dispositif sont reproduits aux
qualités du présent arrêt.

Par déclaration déposée le 16 février 2017 au greffe du même tribunal, le procureur
d’Etat de Luxembourg a, à son tour, fait interjeter appel, contre ladite décision.

Par déclaration du 20 février 2017 au greffe du même tribunal, le mandataire de la
société à responsabilité limitée « B sàrl », a déclaré interjeter appel au civil de ce
jugement rendu contradictoirement à son encontre.

Les appels sont réguliers pour avoir été relevés dans les forme et délai de la loi.

A a été condamné par ce jugement à une peine d’emprisonnement ferme de 3 ans
pour avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la société B exploitant le café
C, sis à Differdange, le fond de caisse, en menaçant la serveuse et les clients, avec
une arme, en l’espèce un cutter, les violences et menaces ayant été exécutées
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dans le café, partant dans une maison habitée, ces dernières circonstances
aggravantes ayant été relevées par le tribunal.

A l’audience de la Cour, tout comme en première instance, le prévenu a fait des
aveux complets et a expliqué son geste par la circonstance que les nombreuses
heures supplémentaires que son amie a dû prester, n’étaient pas rémunérées.
Comblé de dettes et pris de boissons, il n’avait vu d’autre solution que d’aller
récupérer ce qu’il considérait comme étant leur dû. Il explique s’être fait justice soi-
même.

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris
en ce qu’il a retenu, la qualification de vol commis à l’aide de menaces, une arme
ayant été montrée dans une maison habitée, ces deux dernières circonstances
aggravantes ayant été retenues à bon droit par le tribunal. Il relève que la peine
prononcée constitue le minimum légal et que l’octroi d’un sursis n’est, au vu des
antécédents judiciaires, pas possible. A titre subsidiaire, il ne s’oppose pas à faire
abstraction de toute peine d’emprisonnement et à ne prononcer qu’une amende en
application des dispositions de l’article 20, alinéa 2 du Code pénal.

La chambre du conseil, sur réquisitoire du ministère public, a renvoyé A devant une
chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
principalement du chef de vol commis à l’aide de menaces et de violences au sens
de l’article 468 du Code pénal et subsidiairement sous la qualification de vol simple,
prévu par l’article 463 du code.

C’est à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte, au vu non seulement des
aveux du prévenu, mais également de l’ensemble du dossier répressif et
notamment des dépositions des personnes présentes au café et de l’enregistrement
de la caméra de surveillance, qu’A a été retenu, par requalification, dans les liens de
la prévention de vol commis à l’aide de menaces, tout en rajoutant deux
circonstances aggravantes, à savoir les circonstances de la maison habitée et de
l’usage d’une arme.

En effet, si les circonstances atténuantes coulées en force de chose jugée d’une
juridiction d’instruction, restent en toute occurrence acquises au prévenu bénéficiant
ainsi de la décriminalisation des faits originairement qualifiés crime par la loi, le
renvoi ordonné en raison de l’attribution de ces mêmes circonstances atténuantes
n’a, toutefois, pas d’effet attributif de juridiction, mais uniquement une valeur
indicative, en ce sens que l’ordonnance de renvoi saisit le tribunal correctionnel des
faits qu’elle lui défère, mais qu’elle n’a l’autorité de la chose jugée, ni relativement à
la qualification ni en ce qui concerne la compétence.

Dès lors, l’attribution de circonstances atténuantes par l’ordonnance ou l’arrêt de
renvoi de la cause en justice correctionnelle, n’enlève à celle-ci ni son droit ni son
devoir de qualifier autrement et légalement les faits dont le renvoi l’a saisie, ni son
droit de se déclarer encore incompétente, lorsqu’elle constate une nouvelle
circonstance aggravante qui donne aux faits une qualification criminelle, telle que,
même par application de circonstances atténuantes admises, la décriminalisation ne
peut être opérée (Cass. 25 mars 1982, P. 25,252).

C’est dès lors à bon droit que le tribunal, après avoir relevé que le vol avait été
commis dans le café et qu’un cutter avait été exhibé, a retenu qu’il a été commis
dans une maison habitée au sens de l’article 479 du Code pénal et qu’une arme au
sens de l’article 482 du code a été montrée et que ce fait est visé par l’article 471 du
Code pénal, punissant le vol commis à l’aide de violences ou de menaces dans une
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maison habitée, une arme ayant été montrée, d’une peine criminelle de dix à quinze
ans et a requalifié le fait en ce sens.

En effet, la notion de maison habitée ne vise pas seulement le lieu de l’habitation
continuelle où se déroulera la vie privée de l’occupant, mais englobe tout lieu de
séjour, y compris le lieu de travail. Il résulte en effet des termes généraux employés
à l’article 471 du Code pénal et définis à l’article 479 du même code qu’ils ne
s’appliquent non seulement aux édifices ou constructions où seraient établie
l’habitation ou la demeure permanente de personnes, mais qu’une demeure
temporaire et partielle pour certaines activités et occupations est suffisante pour
conférer aux lieux en question la nature de maison habitée. La circonstance
d’habitation est considérée comme aggravante en raison du péril qui vaut pour les
personnes quand le vol est commis dans un lieu familier qu’ils occupent
habituellement ou temporairement et où ils se sentent en sécurité.

A affirme que le cutter ne contenait pas de lame et ne pourrait dès lors pas être
considéré comme arme et qu’il n’y avait dès lors pas eu de menaces. Il reconnaît
qu’il voulait faire peur.

La menace est constituée par tout moyen de contrainte morale, faisant naître
auprès de la victime, la crainte d’un mal imminent. Le fait de pointer une arme en
direction d’une personne fait naître cette crainte, nonobstant qu’il s’agit d’une arme
factice, cette circonstance étant ignorée par la victime.

Aucune des personnes au café n’a d’ailleurs remarqué l’absence de lame dans le
cutter et personne n’a osé empêcher le voleur de s’emparer des enveloppes
contenant les recettes.

L’arme au sens de l’article des articles 135 et 482 du Code pénal ne doit pas
forcément être l’une des armes prohibées ou soumises à autorisation au sens de la
loi modifiée du 15 mars 1983. En renvoyant dans l’article 482 du Code pénal à
l’article 135 du même code, la volonté du législateur n’a pu être celle de faire figurer
parmi les armes susceptibles d’être employées ou montrées au cours d’un vol
commis à l’aide de violences et de menaces, exclusivement les objets définis dans
ce dernier article, mais son intention réelle, soulignée par l’emploi même des termes
« sont compris dans le mots armes » est celle d’englober parmi les objets qui de
toute façon et de par leur nature même constituent une arme, soit prohibée, soit
soumise à une autorisation en vertu de la législation afférente, certains autres objets
réputés armes dans des circonstances déterminées.

Cette analyse est conforme à l’esprit de la loi et n’est pas contraire au principe de
l’interprétation stricte des lois pénales, alors qu’elle confère aux textes de loi relatifs
aux vols commis moyennant exhibition d’objets destinés à impressionner les
victimes, leur pleine et entière signification.

Ce qui dans le cadre de l’article 471 du Code pénal est déterminant et correspond à
la ratio legis, c’est l’intimidation que l’auteur des menaces a pu créer dans le chef de
sa victime par les moyens employés, abstraction faite du caractère réellement
dangereux de l’objet utilisé.

C’est encore à bon escient que le tribunal s’est déclaré matériellement compétent
puisque la nouvelle qualification de crime aggravé permet toujours d’opérer une
décriminalisation en application de l’article 74, alinéa 4 du Code pénal.
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La peine d’emprisonnement de 3 ans prononcée par le tribunal est légale et
constitue au terme de l’article 74, alinéa 4 du code, le minimum légal.

Au vu toutefois des circonstances particulières de l’espèce consistant dans les
agissements peu réfléchis d’A qui rentre au café après y avoir séjourné le soir
comme client tout en portant les mêmes vêtements, pour prendre ce qu’il considère
être son dû, cache à peine son visage alors que la serveuse le connaît comme étant
le mari de sa collègue de travail et de la circonstance que l’exploitante du café n’a
pas payé les nombreuses heures supplémentaires prestées par son épouse, fait
non contesté par le mandataire de la société B, la Cour considère qu’A a commis un
acte irréfléchi.

Prenant encore en considérant, ses aveux spontanés, son repentir qui paraît
sincère, ses efforts de resocialisation et la circonstance qu’il a retrouvé un travail
après sa libération du Centre pénitentiaire semi-ouvert de Givenich, vit dans une
relation stable et est père d’un enfant en bas âge, la Cour considère qu’il est permis,
dans ce cas exceptionnel, de faire bénéficier A des dispositions de l’article 20 alinéa
2 du Code pénal, qui permet de substituer à l’emprisonnement porté seul, une
amende étant donné que le crime décriminalisé est considéré comme constituant un
délit ab initio.

Cette amende est à fixer à 2.000 euros.

AU CIVIL

A l’audience de la Cour, la mandataire de la société à responsabilité limitée « B »
conclut à la réformation du jugement entrepris et réclama à titre de réparation du
dommage matériel la somme de 6.000 euros ainsi que 750 euros à titre de frais
d’avocat.

Elle critique le jugement de première instance pour avoir estimé que la somme de
6.000 euros ne pourrait correspondre aux recettes hebdomadaires du café et de ne
pas avoir tenu compte des recettes de la petite restauration, des menus du jour et
de la vente des billets du jeu « L ».

A et son mandataire contestent avec véhémence ce montant, qu’ils considèrent
comme simple allégation et soulignent que même en instance d’appel, B ne verse
aucune pièce. A affirme que les enveloppes contenaient environ 600 euros et tout
au plus 800 euros.

Sur question spéciale, la mandataire de la société déclara que la fiduciaire, refusa
de remettre les pièces.

En l’absence de tout extrait de compte bancaire, même versé en duplicata délivré
par la banque, du livre de caisse, d’un extrait de comptabilité, même de l’année
précédente couvrant la période du début de mois de juillet ou du bilan déposé au
Registre de commerce et des sociétés, la demande en réformation n’est pas
fondée.

En l’absence d’appel au civil d’A, la Cour ne peut que confirmer le montant alloué en
première instance.

La demande à se voir allouer 1.000 euros à titre de remboursement de frais
d’avocat a été à juste titre rejetée par les motifs que la Cour adopte.
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En l’absence de toute pièce et succombant à sa prétention en instance d’appel, la
demande de la société à responsabilité limitée « B » à se voir rembourser les frais
d’avocat de 750 euros pour l’instance d’appel, est à rejeter.

                             P A R C E S M O T I F S,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu et défendeur au civil entendu en ses explications et
moyens de défense, la demanderesse au civil en ses conclusions, sur le réquisitoire
du ministère public,

déclare les appels d’A, de la société à responsabilité limitée « B » et du ministère
public, recevables ;

dit l’appel d’A partiellement fondé ;

réformant

décharge A de la peine d’emprisonnement de trois ans prononcée contre lui ;

condamne A à une amende de deux mille (2.000) euros ;

fixe la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à quarante (40)
jours ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris au pénal et au civil ;

condamne le prévenu aux frais de sa poursuite en instance d’appel, ces frais
liquidés à 31,60 euros ;

dit non fondée la demande en relation avec les frais d’avocat pour l’instance
d’appel ;

laisse les frais de la demande civile en instance d’appel à charge de la société à
responsabilité « B ».

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en y
ajoutant l’article 20 du Code pénal et les articles 199, 202, 203, 209 et 211 du Code
de procédure pénale.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Michel
REIFFERS, président de chambre, Madame Nathalie JUNG et Monsieur Jean
ENGELS, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec Monsieur Christophe
WAGENER, greffier assumé.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, bâtiment
CR, plateau du St. Esprit, par Monsieur Michel REIFFERS, président de chambre,
en présence de Madame Simone FLAMMANG, avocat général, et de Monsieur
Christophe WAGENER, greffier assumé.
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