text:
Jugt. 2912/2016                                           not. 29510/14/CD

Ex.p./s.prob. (3x)
confisc.
restit.

                     AUDIENCE PUBLIQUE DU 10 NOVEMBRE 2016

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

        X.)
        né le (…) à (…),
        demeurant à L-(…), (…),

        prévenu

__________________________________________________________________

                                     FAITS :

Par citation du 6 septembre 2016 le Procureur d’Etat près le Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à
l’audience publique du 26 octobre 2016 devant le Tribunal correctionnel de ce siège
pour y entendre statuer sur les préventions suivantes :

infractions aux articles 384, 385-2 et 442-2 du Code pénal, infractions à la loi
sur la protection de la vie privée du 11 août 1982.

A cette audience, le vice-président constata l’identité du prévenu et lui donna
connaissance des actes qui ont saisi le tribunal.

Les témoins T1.), T2.) et T3.) furent entendus, chacun séparément, en leurs
déclarations orales après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code
d’instruction criminelle.

                                           1
L’expert Dr Edmond REYNAUD fut entendu en ses déclarations orales après avoir
prêté le serment prévu par la loi.

X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

La représentante du Ministère Public, Michèle FEIDER, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendue en ses réquisitions.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                             JUGEMENTquisuit:

Vu la citation à prévenu du 6 septembre 2016 régulièrement notifiée au prévenu X.).

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 981/16 de la Chambre du conseil du 20 avril
2016.

Vu l’instruction diligentée par le juge d’instruction.

Vu les débats menés à l’audience du 26 octobre 2016.

Aux termes de la citation à prévenu, ensemble l’ordonnance de renvoi, le Ministère
Public reproche au prévenu :

« A) Quant à la mineure T2.), née le (…) à (…)

depuis un temps non prescrit dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg et
notamment entre le 23 mars 2014 et le début du mois de mai 2014, à L-(…), (…) et
à L-(…), (…), sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus
exactes,

comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

   a. Article 442-2 du Code pénal

d'avoir harcelé de façon répétée une personne alors qu'il aurait dû savoir qu'il
affecterait gravement par ce comportement la tranquillité de la personne visée,

en l'espèce d'avoir harcelé de façon répétée la mineure T2.), née le (…) à (…), en lui
envoyant de nombreux messages par le réseau social Facebook en sachant qu'il
affecterait gravement par ce comportement la tranquillité de cette dernière,

       b. Article 6 de la loi sur la protection de la vie privée du 11 août 1982

                                             2
d'avoir sciemment inquiété ou importuné une personne par des appels
téléphoniques répétés et intempestifs, ou de l'avoir harcelée par des messages
écrits ou autres,

en l'espèce d'avoir à d'itératives reprises sciemment harcelée la mineure T2.), née le
(…) à (…) par des messages écrits, notamment des messages via le réseau social
Facebook.

B) Quant la mineure T3.) née le (…) à Luxembourg

    a. Article 385-2 du Code pénal

depuis un temps non prescrit dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg et
notamment entre le mois de février 2014 et le 13 avril 2014 à L-(…), (…) et à L-(…),
(…), sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

comme auteur ayant lui-même commis l'infraction,

d'avoir en tant que majeur fait des propositions sexuelles à un mineur de moins de
seize ans ou à une personne se présentant comme telle en utilisant un moyen de
communication électronique,

en l'espèce, d'avoir à plusieurs reprises fait des propositions sexuelles, telles que
documentées au procès-verbal n°225/2014 du 12 mai 2014 de la Police Grand-
ducale, CP Bettembourg, à la mineure T3.), née le (…) en lui envoyant entre autres
notamment les messages suivants:

•      wells du meng Fra sin
•      wellst du gären verwinnt gin
•      huest du gären dat ech deng muschi lecken
•      dech gud fecken
•      mat gummi oder ouni
•      wellt deng Frendin och gud geleckt gin a gefeckt gin
•      wellst du haut mat mir sex hun
•      wellst du haut gefeckt gin jo oder nee

partant une mineure de moins de seize ans via le réseau social Facebook,

C. Quant à l'article 384 du Code pénal

    a. depuis un temps indéterminé mais non encore prescrit, et notamment entre
       janvier 2000 jusqu'au 29 juillet 2011, date de l'entrée en vigueur de la loi du
       16 juillet 2011 sur la protection des enfants contre l'exploitation et les abus

                                          3
      sexuels portant entre autre modification de l'article 384 du Code pénal, dans
      l'arrondissement judiciaire de Luxembourg, et notamment à son domicile à L-
      (…), (…), sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus
      exactes,

comme auteur ayant lui-même commis l'infraction,

d'avoir sciemment détenu des écrits, imprimés, images, photographies, films ou
autres objets à caractère pornographique impliquant ou présentant des mineurs
âgés de moins de 18 ans,

en l'espèce d'avoir sciemment détenu, du moins temporairement au moins 7 vidéos
à caractère pornographique impliquant et présentant des mineures âgés de moins
de 18 ans, localisés sur un disque dur externe de la marque Toshiba 1TB et 42
images et photographies à caractère pornographique impliquant et présentant des
mineurs âgés de moins de 18 ans localisés sur les ordinateurs Tower de la marque
Medion et de la marque Acer Label X11¬45374, matériel pédopomographie plus
amplement décrit dans le rapport n°SPJ/JEUN/2014/2015/JDA39610/7-METO du 10
mars 2015 du Service de Police Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse,

   b. depuis le 29 juillet 2011, date de l'entrée en vigueur de la loi du 16 juillet 2011
      sur le protection des enfants contre l'exploitation et les abus sexuels portant
      entre autre modification de l'article 384 du Code pénal jusqu'au 4 mars 2013
      inclus, dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg, et notamment à son
      domicile à L-(…), (…), sans préjudice quant aux indications de temps et de
      lieux plus exactes,

comme auteur ayant lui-même commis l'infraction,

d'avoir sciemment détenu ou consulté des images et films à caractère
pornographique impliquant et présentant des mineures,

en l'espèce, d'avoir sciemment détenu et consulté au moins 7 vidéos caractère
pornographique impliquant et présentant des mineures localisés sur un disque dur
externe de la marque Toshiba 1TB et 42 images et photographies à caractère
pornographique impliquant et présentant des mineurs localisés sur les ordinateurs
Tower de la marque Medion et de la marque Acer Label X11-45374, matériel
pédopornographie plus amplement décrit dans le rapport n°SPJ/JEUN/2015/JDA
39610/7-METO du 10 mars 2015 du Service de Police Judiciaire, Section Protection
de la Jeunesse,

c.      depuis le 5 mars 2013, date d'entrée en vigueur de loi du 21 février 2013
relative à la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle des enfants
portant entre autre modification de l'article 384 du Code pénal, jusqu'au 5 novembre

                                           4
2014, dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg, et notamment à son domicile
à L-(…), (…), sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus
exactes,

comme auteur ayant lui-même commis l'infraction,

d'avoir sciemment acquis, détenu et consulté des écrits, imprimés, images,
photographies, films ou autres objets à caractère pornographique impliquant et
présentant des mineurs,

en l'espèce d'avoir sciemment détenu et consulté au moins 7 vidéos à caractère
pornographique impliquant et présentant des mineures localisés sur un disque dur
externe de la marque Toshiba 1 TB et 42 images et photographies à caractère
pornographique impliquant et présentant des mineurs localisés sur les ordinateurs
Tower de la marque Medion et sur l'ordinateur de la marque Acer Label X-11-45374,
matériel    pédopornographie       plus  amplement    décrit  dans    le   rapport
n°SPJ/JEUN/2015/JDA39610/7-METO du 10 mars 2015 du Service de Police
Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse. »

   I) En fait :

   1. Les éléments du dossier répressif

En date du 11 janvier 2013, les agents de police du Centre d’intervention
Luxembourg-Gare ont procédé à l’audition de A.).

Ce dernier leur a indiqué avoir trouvé en octobre 2012, alors qu’il se serait trouvé
ensemble avec une copine s’appelant B.) au domicile du prévenu, 8 feuilles
imprimées sur papier normal DINA4 avec des photos de filles entre 10 et 16 ans
prenant des postures sexuelles, en portant par exemple leurs mains à leur vagin.

A.) leur a encore indiqué avoir trouvé sur le laptop du prévenu un dossier intitulé
« SCHOULHOUER » et que dans tel dossier se serait trouvé notamment une photo
d’une fille de 13 ans et ne portant pas de soutien-gorge et ayant ses seins dénudés,
La fille aurait encore été habillée d’un string et aurait tendu ses fesses en direction
de l’appareil photo.

A.) a encore affirmé avoir confronté le prévenu à l’origine des photos quelques jours
plus tard et que ce dernier aurait répondu « Ech hun se fonnt ».

Il résulte du procès-verbal numéro 225/2014 du 12 mai 2014 dressé par la police
grand-ducale, circonscription régionale d’Esch-sur-Alzette, CP Bettembourg, qu’en
date du 12 mai 2014, la mineure T2.), née le (…), en présence de son père P.), né le

                                          5
22 août 1967, a porté plainte à l’encontre du prévenu X.) du chef de harcèlement
sexuel via facebook.

Il résulte de cette plainte que le prévenu a adressé à partir du 23 mars 2014 via
facebook chat des messages à T2.) et à la mineure T3.), née le (…), messages par
lesquels T2.) s’est sentie harcelée.

T2.) a notamment indiqué ce qui suit :

« …Er fragte uns ob wir zu ihm ziehen möchten; ob wir verwöhnt werden möchten ;
sowie weitere sexuelle Andeutungen.. »

Le contenu des messages incriminés échangés par le prévenu avec les mineurs T2.)
et T3.) résulte à suffisance des annexes 1 et 2 au procès-verbal du 12 mai 2014
précité.

Par ailleurs, il y a lieu de retenir que le contenu des messages incriminées énumérés
et spécifiés sub B)a. de l’ordonnance de renvoi, résulte également à suffisance de
telles annexes.

Il y a encore lieu de soulever les messages suivants y résultant, à savoir :

   -   « …hei ass den T2.) sain frend loss hatt matt reu du hues 35 joer hatt huet da
       knaps 17 ehm hallo geet et nach du asi schreiw him weider an et geet
       schlecht aus fir dech !.. » ( message de T2.) adressé au prévenu)

   -   «…omg aalen gef dir kurel eierlich sinn 15 bas 20 joer méi aal wie ech !Gei
       ahäng dech!Pj!.. » ( message de T3.) adressé au prévenu)

Entendue en présence de sa mère M.) en date du 13 mai 2014 par les agents de
police du CP Bettembourg, T3.) a notamment indiqué ce qui suit :

       « Moi, j’ai un compte sous le nom de T3.) sur le site sociale Facebook où il y
       avait également indiqué ma date de naissance.

       Avant environ quatre mois une personne avec le nom X.) du site m’a envoyé
       plusieurs messages « Hallo »…..

       Parce qu’il n’avait pas arrêté de m’envoyer des messages, je lui ai répondu
       avec la question « Quel est ton problème ?....» et en lui indiquant qu’il
       m’énerverait.

                                           6
        Il m’a répondu de genre «…Est-ce que tu voulais être ma femme ? »… Il m’a
        envoyé des messages pervers…

        Je ne sais plus comment la conversation entre lui, moi et ma copine T2.) a
        commencé respectivement qui a ouvert cette conversation sur facebook
        chat….

        Dans cette conversation, il nous a demandé si nous voulons habiter chez lui
        et des trucs pervers. Il nous a demandé de faire du sexe etc..

        Depuis une semaine, j’ai bloqué ce profil, pour qu’il ne me pourrait plus
        envoyer de messages. »

Suite au réquisitoire du 8 octobre 2014, une information judiciaire a été ouverte à
l’encontre du prévenu du chef d’infractions aux articles 384, 385-2, 442-2 du Code
pénal ainsi qu’à l’article 6 de la loi sur la protection de la vie privée.

En date du 11 novembre 2014, les agents de la Police judiciaire, section Protection
de la Jeunesse, ont procédé à une perquisition domiciliaire au domicile du prévenu
sur base d’une ordonnance de perquisition et de saisie émise en date du 14 octobre
2014 par le juge d’instruction.

Suivant rapport SPJ/JEUN/2014/JDA39610-3-METO du 5 novembre 2014, les objets
suivants ont été saisis :

«
    -   1 GSM Apple iPhone 16Gb Seriennummer 81939EZY3NP
    -   1 CD-R Imation 700MB
    -   9 Blätter mit Notizen
    -   1 USB stick Intenso schwarz-grau
    -   1 USB Stick CPE
    -   1 Externe Festplatte Toshiba 1TB PX1396E-3T01
    -   1 PC Tower Medion S/N 20049874
    -   1 PC Tower Acer Label X11-45374 ».

Interrogé en date du 5 novembre 2014 par la Police judiciaire, le prévenu a indiqué
ne jamais avoir imprimé des photos à contenu tel qu’indiqué par A.).

Il a par contre admis être en possession de telles photos. Il aurait sauvegardé ces
photos sur un disque externe et ces photos lui auraient été envoyées un long temps
auparavant par un ami.

Le prévenu a encore admis avoir téléchargé des films à caractère pédo-
pornographique. Il a évalué le nombre de ces films à 10.

                                         7
Il a encore indiqué avoir visionné ces photos pour la dernière fois en l’année 2000 et
de les avoir téléchargées du site « (...).de ».

Confronté aux messages Facebook échangés avec les mineurs T2.) et T3.), il a
indiqué avoir été à la recherche d’une copine, de sorte qu’il aurait commencé à
chatter avec les mineurs.

Confronté plus particulièrement avec les messages contenant des propositions
sexuelles, il a notamment déclaré :

« ….Ich habe Müll geschrieben. Ich habe erst später gesehen dass es sich um eine
minderjährige Person gehandelt hat. Was meine Aussagen betreffend das Geld
betrifft, kann ich ihnen sagen, dass ich derselben Geld angeboten habe um mit
dem Mädchen zu schlafen. Ich hatte jedoch nie Sex mit derselben und wusste da
auch nicht wie alt das Mädchen ist.. ».

Il résulte de l’exploitation du matériel informatique saisi au domicile du prévenu
opérée par la Police judiciaire, Section Nouvelles Technologies, que les enquêteurs
ont trouvé 7 vidéos à caractère pornographique impliquant et présentant des
mineures âgées de moins de 18 ans qui étaient sauvegardées sur le disque dur
Toshiba saisi.

Il en résulte encore que les enquêteurs ont trouvé 42 images et photographies à
caractère pornographique impliquant et présentant des mineures âgées de moins de
18 ans qui étaient sauvegardées sur les PC Medion et Acer Label saisis.

Quant au contenu et à la nature des scènes représentées sur les vidéos, images et
photographies à caractère pédo-pornographique, il y a lieu de relever qu’il résulte du
rapport JDA39610/7-METO du 10 mars 2015 dressé par la Police judiciaire, Section
Protection de la Jeunesse, que les mineurs y représentés les plus jeunes étaient
seulement âgés de quelques mois.

Ainsi, une vidéo incriminée saisie montre une scène lors de laquelle une tétine a été
introduite dans le vagin d’un bébé âgé de quelques mois.

Il y a lieu de rajouter que les enquêteurs de la police judiciaire, malgré leur
expérience en la matière, ont qualifiés les contenus à caractère pédo-
pornographiques de « ekelerregend » et ont encore retenu dans le rapport du 10
mars 2015 ce qui suit:

« …Betreffend die vorgefundenen Bilder mit kinderpornographischen Inhalt kann
angegeben werden, dass auf den meisten Bildern minderjährige Kinder dargestellt
werden. Das Alter dieser Kinder liegt zwischen einigen Monaten und 15 Jahren. Auf

                                          8
den Bildern sind Kinder zu sehen welche vor der Kamera posieren. Auf anderen
Bildern ist deutlich zu erkennen wie diese Kinder sexuell missbraucht werden. »

      Les déclarations du prévenu par devant le juge d’instruction

Lors de son interrogatoire par devant le juge d’instruction en date du 22 avril 2015, le
prévenu a confirmé en grandes lignes les déclarations qu’il avait faites auprès des
policiers.

Il a admis avoir fait des propositions sexuelles aux mineures T2.) et T3.) via
facebook chat qui ont importunées les mineures.

Il a indiqué que « …Ich war mir bewusst, dass ich die Mädchen mit den sexuellen
Anspielungen belästigen würde… »

Il a encore admis avoir consulté, détenu et téléchargé les vidéos, images et
photographies à caractère pédo-pornographique retrouvées lors de l’exploitation du
matériel informatique saisi.

Il a indiqué que le téléchargement des vidéos remonterait à 5 années ou plus.

      Le rapport d’expertise psychiatrique du 1er juin 2015 de l’expert psychiatre
      Docteur E. REYNAUD

L’expert a notamment retenu sous la rubrique « Conclusions » à la page 10 de son
rapport ce qui suit :
« 1/ L'examen psychiatrique du sujet révèle chez lui tout d'abord une déficience
intellectuelle légère, ….

2/ Il s'agit d'un sujet très immature au plan psychoaffectif et sexuel, ayant de lui une
image dévalorisée et sur cette toile de fond, il semble s'être orienté sexuellement par
provocation ou par compensation vers des sujets (des fillettes mineures)
personnages moins inquiétants pour lui. Il rejette toute tendance pédophilique. Il ne
serait resté que dans le virtuel et la nocivité à l'égard des jeunes filles concernant
ses propos est incontestable et n'est pas contestée par lui.

On ne peut donc parler que de tendance mais non de perversion ou déviation de
type pédophilique au regard de la définition figurant à la CIM 10 à la rubrique F65-4
«Préférence sexuelle pour les enfants généralement d'âge pré pubère ou au début
de la puberté. Un épisode isolé ne signe pas la présence d'une tendance persistante
ou prédominante qui est requise pour ce diagnostic. On inclut cependant dans cette
catégorie les hommes qui, tout en gardant une préférence pour les partenaires
sexuels adultes, se tournent vers les enfants comme substitut en raison d'une
frustration chronique dans la recherche de contacts appropriés ».

                                           9
3/ Le sujet semble avoir acquis les normes de morale élémentaires et il sait
parfaitement faire la distinction du bien et du mal. De ce fait, il nous apparait comme
totalement responsable de ses actes au plan pénal.

4/ Le pronostic d'avenir ne semble pas péjoratif. Une injonction thérapeutique,
néanmoins, pour un suivi psychologique est justifiée. »

   2. Quant aux débats menés à l’audience

Quant aux dépositions des témoins et de l’expert psychiatre

      T1.)

T1.) a relaté et confirmé sous la foi du serment les éléments de l’enquête et de
l’information judiciaire menées en cause.

Il a précisé que le contenu des échanges serait relativement explicite et que lors de
la perquisition au domicile du prévenu, divers supports informatiques auraient été
saisis.

Lors de son interrogatoire auprès des policiers, le prévenu aurait admis avoir
téléchargé du contenu pédopornographique sur son disque dur externe et qu’il
aurait regardé les images à caractère pédo-pornographique pour la dernière fois en
2000.

Il a encore confirmé que certaines vidéos seraient assurément à qualifier d’abjectes
(« ekelerrregend »).

      T2.)

Le témoin T2.) a déclaré sous la foi du serment que les faits remonteraient à un
certain temps. Elle et sa copine T3.) auraient été jeunes, de sorte qu’elles auraient
accepté le contact avec le prévenu.

Elle a indiqué que

« Mier hun eis en klengen Spass draus gemach, näischt eechtes. Mier hun germierkt
dass en emmer mei intim gin as. Ech krut e beschen Angst, daat war mega
gruseleg, ech war jonk. Ech sin bei mein Papp gaangen an hun him daat gewisen ;
dun as hien bei d’Police plainte maachen gaangen ».

      T3.)

                                          10
T3.) a confirmé sous la foi du serment les déclarations qu’elle avait faites auprès des
policiers.

Elle a précisé qu’à un moment donné, elle aurait bloqué toute communication avec
le prévenu et l’aurait effacé de son profil.

Elle a encore rajouté qu’elle aurait été naïve et se demanderait pourquoi elle s’était
mise à communiquer avec le prévenu.

Elle a finalement déclaré que

« fir mech war daat einfach esou, ok, gudd. Ech kann keng wierklech Ausso geint
hien maachen. Ech hun hien geblockt an färdeg. Ech soot mer ‘ok, waat leeft du
aalen Mann’. Dun hun ech en gelöscht, an daat war et dann ».

       L’expert psychiatre

Le docteur E. REYNAUD a relaté et confirmé les éléments résultant de son rapport
d’expertise.

Sur question, il a affirmé que ni l’article 71 ni l’article 71-1 du Code pénal ne seraient
donnés en l’espèce dans le chef du prévenu.

Il a indiqué que serait totalement responsable de ses actes au plan pénal. Il a encore
précisé que le pronostic d’avenir ne serait pas défavorable, mais qu’il y aurait lieu de
formuler une injonction thérapeutique pour un suivi psychologique.

       Les déclarations du prévenu

Le prévenu a réitéré qu’il ne contesterait pas la matérialité des faits lui reprochés.

Il a indiqué que ses chats n’auraient cependant pas été à prendre au sérieux en
précisant « d’ass einfach esou komm. Ech géif nie eppes eeschtes mat engem
Mannerjähregen ufänken ».

Il s’est dit conscient que ses interlocutrices étaient mineures. Il reconnaîtrait son
erreur.

   II) En droit :

   1) Quant aux infractions reprochées au prévenu

   i) Quant à l’infraction de harcèlement obsessionnel libellée sub A)a.

                                           11
L’article 442-2 du Code pénal incrimine quiconque aura harcelé de façon répétée
une personne alors qu’il savait ou aurait dû savoir qu’il affecterait gravement par ce
comportement la tranquillité de la personne visée.

Pour que cette infraction soit constituée, il faut que les éléments suivants soient
réunis :

a)     des actes de harcèlement posés de façon répétée

b)     une affectation grave de la tranquillité d’une personne,

c)     un élément moral.

Ad a) :

Il y a d’abord lieu de noter que le harcèlement s’inscrit dans la durée et son
caractère répréhensible provient de la répétition des actes. Un évènement répété,
même s’il ne se produit qu’une seule fois par jour, ou même à certains jours
seulement, n’en peut pas moins être harcelant.

Il y a en l’espèce des actes répétés, à savoir des messages via facebook chat
réitérés et ceci à raison de plusieurs fois par jour.

La période durant laquelle le prévenu envoyait ces messages harcelants via
facebook chat à T2.) se situait entre le 23 mars 2014 et début mai 2014. L’envoi
répétitif de ces messages s’inscrivait donc dans la durée et l’envoi de ces messages
a nécessairement harcelé la mineure T2.)

Il y a donc eu des actes de harcèlement posés de façon répétée.

Ad b) :

Il faut que les actes de harcèlement aient gravement affecté la tranquillité de la
victime. La tranquillité est une notion subjective qui doit s’apprécier in concreto en
tenant compte de l’effet que les actes de harcèlement ont provoqué dans le chef de
son destinataire. Ainsi, « la réaction subjective de la victime à l’égard de l’acte
devient l’élément objectif de l’incrimination » (Projet de loi n° 5907, Avis du Conseil
d’Etat du 17 février 2009, p. 4).

En l’espèce, le fait même que T2.) ait décidé d’informer son père de ces actes de
harcèlement et de porter plainte auprès de la police démontre que T2.) se sentait
affectée par ces actes.

En outre, ceci résulte encore des déclarations précitées faites par T2.) à l’audience
quant au fait qu’à un moment donné elle aurait pris peur au vu des messages reçus
et se serait ainsi résolue à en parler à son père.

T2.) était donc affectée dans sa tranquillité.

                                            12
Ad c) :

En ce qui concerne l’élément moral, l’article 442-2 du Code pénal innove, étant
donné qu’il n’est pas exigé que le prévenu ait su qu’il allait affecter gravement la
tranquillité d’autrui, mais qu’il est suffisant qu’il « aurait dû le savoir ».

Lors de son interrogatoire par devant le juge d’instruction, le prévenu a admis qu’il
savait qu’il harcèlerait les mineures avec ces messages. Il savait donc que cela
dérangeait T2.)

Il ne pouvait pas non plus ignorer que l’envoi répété de ces messages durant une
telle période affecterait gravement la tranquillité de T2.)

L’élément moral est dès lors donné dans le chef du prévenu.

Les éléments constitutifs de l’infraction de harcèlement obsessionnel étant réunis, le
prévenu est à retenir dans les liens de l’infraction libellée à sa charge sub A)a.

   ii) Quant à l’infraction à l’article 6 de la loi sur la protection de vie privée du 11
         août 1982 libellée sub A)b.

L’article 6 de la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la vie privée
sanctionne : « celui qui a sciemment inquiété ou importuné une personne par des
appels téléphoniques répétés et intempestifs ou qui l’a harcelée par des messages
écrits ou autres ».

Il est établi au regard des développements qui précèdent que le prévenu a harcelé
T2.) par des messages écrits envoyés via facebook chat sur une période située
entre le 23 mars 2014 et début mai 2014 et qu’il y a eu des messages écrits répétés
et intempestifs.

Tel que développé ci-avant, ces messages écrits étaient de nature à affecter T2.)
dans sa tranquillité ; ils l’ont dès lors également « importunée ».

L’auteur doit avoir agi volontairement ; il n’est pas requis que les actes aient été faits
méchamment dans l’intention spéciale de nuire (TA Lux., XIIIe, 16 octobre 2007).

Tel que développé ci-avant, le prévenu avait conscience que sa démarche était de
nature à importuner A.S ; l’élément moral de l’infraction est dès lors donné.

Le prévenu est dès lors à retenir dans les liens de l’infraction libellée à sa charge
sub A)b..

   iii) Quant à Infraction dite « grooming » ( 385-2 du Code pénal) libellée sub
          B)a.

                                            13
L’article 385-2 du Code pénal, introduit par la loi du 16 juillet 2011, incrimine le fait
pour un majeur de faire des propositions sexuelles à un mineur de moins de seize
ans ou à une personne se présentant comme telle en utilisant un moyen de
communication électronique.

Le tribunal relève que l’article 385-2 du Code pénal vise tant les propositions
sexuelles explicites qu’implicites, voire les propositions camouflées.

Le Tribunal constate que l’échange a eu lieu par messages écrits qui ont été
envoyés via facebook chat, donc par des moyens de communication électroniques.

Il est encore établi en cause que le prévenu savait assurément qu’il s’échangeait via
facebook chat avec une mineure âgée de moins de 16 ans.

En effet, ceci se dégage, en premier lieu, des déclarations de T3.) auprès de la
police dans lesquelles elle est formelle que son âge (15 ans) était indiqué sur sa
page facebook.

Ceci se dégage encore du contenu du message envoyée par T3.) au prévenu dans
lequel cette dernière a indiqué qu’elle n’était qu’âgée que de 15 ans et rendait en
plus le prévenu attentif sur la différence d’âge entre eux.

Au vu de ce qui précède, il y a encore lieu de retenir que les messages incriminés
repris sub B)a. de l’ordonnance de renvoi constituent indubitablement des
propositions sexuelles au vœu de l’article 385-2 du Code pénal.

Au vu des développements qui précèdent, l’infraction à l’article 385-2 du Code pénal
telle que libellée sub B)a. à charge du prévenu est établie, tant en fait qu’en droit,
dans le chef du prévenu et ce dernier est à retenir dans les liens de cette infraction.

   iv) Quant aux infractions à l’article 384 du Code pénal libellées sub C.a.,
         sub C.b. et sub C.c.

Il y a d’emblée lieu de relever que sous la loi du 31 mai 1999, seule la détention
intentionnelle de matériel à caractère pédopornographique était incriminée. Cette loi
a été modifiée par une loi du 16 juillet 2011 portant approbation de la Convention du
Conseil de l’Europe pour la protection des enfants contre l’exploitation et les abus
sexuels pour étendre le champ d’application de l’article 384 du code pénal à la
consultation des sites à caractère pédopornographique. La loi du 16 juillet 2011 a
encore élevé le maximum de la peine d’emprisonnement de 2 à 3 ans, de même que
le maximum de l’amende a été élevé à 50.000 euros, au lieu de 12.500 euros.

L’article 384 du Code pénal sanctionne dans sa version actuelle (L.21/02/2013)
l’acquisition, la détention et la consultation des écrits, imprimés, images,

                                           14
photographies, films ou autres objets à caractère pornographique impliquant ou
présentant des mineurs. Les peines sont restées inchangées.

Tout type de « consommation » consciente de matériel pédopornographique tombe
désormais sous la loi pénale.

D’après son énoncé, l’infraction exige les éléments constitutifs suivants :

a) la détention d’écrits, imprimés, images, photographies, films ou autres objets,
b) le caractère pornographique impliquant ou représentant des mineurs âgés de
moins de 18 ans,
c) l’élément moral d’avoir sciemment détenu ces objets.

Ad a) et Ad b) : En l’occurrence, il ressort à suffisance de droit des objets saisis
lors de la perquisition du 5 novembre 2014, de l’exploitation du matériel informatique
saisi, des déclarations du prévenu ainsi que des déclarations du témoin T1.) et de
l’analyse des vidéos, images et photographies contenues sur les divers supports
informatiques saisis que le prévenu a détenu et consulté 7 vidéos ainsi que 42
images et photographies qui présentent un caractère pornographique impliquant et
représentant des mineurs âgés de moins de 18 ans.

Les éléments constitutifs visés sub a) et sub b) sont dès lors donnés en l’espèce.

Ad c) : L’infraction prévue à l’article 384 du Code pénal exige également un élément
moral.

Cet élément moral implique que l’auteur ait voulu le résultat de l’infraction, c’est-à-
dire qu’il ait voulu acquérir, détenir ou consulter l’image pornographique d’un mineur
en se représentant parfaitement son acte ce qui signifie qu’il devait avoir conscience
à la fois du caractère pornographique de l’image et de la minorité du sujet. Les
mobiles de l’auteur sont en revanche indifférents : peu importe pour la constitution
de ce délit qu’il ait, par exemple, agit par cupidité pour vendre ces images ou encore
par plaisir personnel.

En l’occurrence, il y a d’abord lieu de considérer que le prévenu était parfaitement
conscient de l’illégalité de ses agissements alors qu’il résulte des aveux même du
prévenu et des éléments du dossier répressif que le prévenu a téléchargé les
vidéos, images et photographies incriminées de l’internet (notamment du site (...).de)
pour les sauvegarder ensuite sur un disque dur externe tout comme sur les disques
durs de ces ordinateurs.

Cette conscience se dégage encore de la nature abjecte des vidéos, images et
photographies incriminées qui permet d’établir que le prévenu ne pouvait pas ne pas

                                          15
avoir conscience du caractère pornographique des images, photos et films détenus
par lui et de la minorité des sujets y représentés.

L’élément constitutif visé sub c) est dès lors donné en l’espèce.

Quant à la période infractionnelle, il y a lieu de la fixer, au vu des déclarations du
prévenu et de la date d’exécution de la perquisition domiciliaire, à la période allant
de janvier 2000 au 5 novembre 2014.

Quant à la question de la loi applicable aux faits à retenir dans le chef du prévenu à
titre d’infractions à l’article 384 du Code pénal, il convient de constater que les faits
reprochés au prévenu se sont réalisés tant avant qu’après l’entrée en vigueur de la
loi du 16 juillet 2011, ainsi que tant avant qu’après l’entrée en vigueur de la loi du 21
février 2013.

En d’autres termes, les faits ont été commis tantôt sous l’empire de la loi du 31 mai
1999, tantôt sous l’empire de la loi du 16 juillet 2011 et tantôt sous l’empire de la loi
du 21 février 2013.

Il y a lieu de noter en outre que les faits reprochés au prévenu, notamment la
détention du matériel pédopornographique, restent punissables sous l’empire des
trois lois.

A cet égard, il convient de rappeler que sous la loi du 31 mai 1999, seule la
détention intentionnelle de matériel à caractère pornographique impliquant ou
présentant des mineurs était incriminée.

Par la loi du 16 juillet 2011 l’article 384 du Code pénal a été complété par l’ajout de
la précision de la « consultation ». Cette loi a encore élevé les seuils de peine.

Ensuite, l’article 384 du Code pénal a encore été complété par la loi du 21 février
2013 par l’ajout de la précision de « l’acquisition ». Les seuils de peine sont restés
les mêmes.

Il suit des développements qui précèdent qu’il convient d’appliquer les dispositions
de la loi du 31 mai 1999 pour les faits commis pendant la période du janvier 2000
jusqu’au 29 juillet 2011, celles de la loi du 16 juillet 2011 pour les faits commis
depuis le 29 juillet 2011 jusqu’au 4 mars 2013 inclus et enfin celles de la loi du 21
février 2013 pour les faits commis depuis le 5 mars 2013 jusqu’au 5 novembre 2014.

En outre, la loi du 16 juillet 2011 ayant élevé les seuils de peine, il convient de faire
application de l’article 2, alinéa 2, du Code pénal.

                                           16
Au vu des développements qui précèdent, le tribunal retient dès lors que les
infractions telles que libellées sub C.a., sub C.b. et sub C.c. sont établies, tant en fait
qu’en droit, dans le chef du prévenu et que ce dernier est à retenir dans les liens de
ces infractions.

   2) RECAPITULATIF

Au vu des développements qui précèdent, le prévenu X.) est convaincu par les
éléments du dossier répressif, ensemble les débats à l’audience, et par ses aveux :

« A) Quant à la mineure T2.), née le (…) à (…)

entre le 23 mars 2014 et le début du mois de mai 2014, à L-(…), (…) et à L-(…),
(…),

comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

   a. Article 442-2 du Code pénal

d'avoir harcelé de façon répétée une personne alors qu'il aurait dû savoir qu'il
affecterait gravement par ce comportement la tranquillité de la personne visée,

en l'espèce, d'avoir harcelé de façon répétée la mineure T2.), née le (…) à (…),
en lui envoyant de nombreux messages par le réseau social Facebook en
sachant qu'il affecterait gravement par ce comportement la tranquillité de cette
dernière,

   b. Article 6 de la loi sur la protection de la vie privée du 11 août 1982

d'avoir sciemment harcelé une personne par des messages écrits,

en l'espèce, d'avoir à d'itératives reprises sciemment harcelée la mineure T2.),
née le (…) à (…) par des messages écrits, notamment des messages via le
réseau social Facebook.

B) Quant la mineure T3.) née le (…) à (…)

   a. Article 385-2 du Code pénal

entre le mois de février 2014 et le 13 avril 2014 à L-(…), (…) et à L-(…), (…),

comme auteur ayant lui-même commis l'infraction,

                                            17
d'avoir en tant que majeur fait des propositions sexuelles à un mineur de
moins de seize ans en utilisant un moyen de communication électronique,

en l'espèce, d'avoir à plusieurs reprises fait des propositions sexuelles, telles
que documentées au procès-verbal n°225/2014 du 12 mai 2014 de la Police
Grand-ducale, CP Bettembourg, à la mineure T3.), née le (…) en lui envoyant
entre autres notamment les messages suivants:

•      wells du meng Fra sin
•      wellst du gären verwinnt gin
•      huest du gären dat ech deng muschi lecken
•      dech gud fecken
•      mat gummi oder ouni
•      wellt deng Frendin och gud geleckt gin a gefeckt gin
•      wellst du haut mat mir sex hun
•      wellst du haut gefeckt gin jo oder nee

partant une mineure de moins de seize ans via le réseau social Facebook,

C. Quant à l'article 384 du Code pénal

    a. depuis un temps indéterminé mais non encore prescrit, et plus
          particulièrement entre janvier 2000 jusqu'au 29 juillet 2011, date de
          l'entrée en vigueur de la loi du 16 juillet 2011 sur la protection des
          enfants contre l'exploitation et les abus sexuels portant entre autre
          modification de l'article 384 du Code pénal, dans l'arrondissement
          judiciaire de Luxembourg, à son domicile à L-(…), (…),

comme auteur ayant lui-même commis l'infraction,
d'avoir sciemment détenu des images, photographies et films à caractère
pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de 18
ans,

en l'espèce, d'avoir sciemment détenu, du moins temporairement au moins 7
vidéos à caractère pornographique impliquant et présentant des mineures
âgés de moins de 18 ans, localisés sur un disque dur externe de la marque
Toshiba 1TB et 42 images et photographies à caractère pornographique
impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans localisés sur
les ordinateurs Tower de la marque Medion et de la marque Acer Label
X11¬45374, matériel pédopomographie plus amplement décrit dans le rapport
n°SPJ/JEUN/2014/2015/JDA39610/7-METO du 10 mars 2015 du Service de
Police Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse,

                                         18
   b. depuis le 29 juillet 2011, date de l'entrée en vigueur de la loi du 16 juillet
         2011 sur le protection des enfants contre l'exploitation et les abus
         sexuels portant entre autre modification de l'article 384 du Code
         pénal jusqu'au 4 mars 2013 inclus, dans l'arrondissement judiciaire
         de Luxembourg, à son domicile à L-(…), (…),

comme auteur ayant lui-même commis l'infraction,

d'avoir sciemment détenu et consulté des images, photographies et films à
caractère pornographique impliquant et présentant des mineures,

en l'espèce, d'avoir sciemment détenu et consulté au moins 7 vidéos caractère
pornographique impliquant et présentant des mineures localisés sur un
disque dur externe de la marque Toshiba 1TB et 42 images et photographies à
caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs localisés sur
les ordinateurs Tower de la marque Medion et de la marque Acer Label X11-
45374, matériel pédopornographie plus amplement décrit dans le rapport
n°SPJ/JEUN/2015/JDA 39610/7-METO du 10 mars 2015 du Service de Police
Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse,

   c. depuis le 5 mars 2013, date d'entrée en vigueur de loi du 21 février 2013
         relative à la lutte contre les abus sexuels et l'exploitation sexuelle
         des enfants portant entre autre modification de l'article 384 du Code
         pénal, jusqu'au 5 novembre 2014, dans l'arrondissement judiciaire de
         Luxembourg, à son domicile à L-(…), (…),

comme auteur ayant lui-même commis l'infraction,

d'avoir sciemment acquis, détenu et consulté des images, photographies et
films à caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs,

en l'espèce, d'avoir sciemment acquis, détenu et consulté au moins 7 vidéos à
caractère pornographique impliquant et présentant des mineures localisés sur
un disque dur externe de la marque Toshiba 1 TB et 42 images et
photographies à caractère pornographique impliquant et présentant des
mineurs localisés sur les ordinateurs Tower de la marque Medion et sur
l'ordinateur de la marque Acer Label X-11-45374, matériel pédopornographie
plus amplement décrit dans le rapport n°SPJ/JEUN/2015/JDA39610/7-METO du
10 mars 2015 du Service de Police Judiciaire, Section Protection de la
Jeunesse. »

   3) Quant à la peine

                                        19
Les infractions retenues sub A)a. et sub A)b. à charge de X.) sont en concours idéal
entre elles. Il y a dès lors lieu à application de l’article 65 du Code pénal.

Les infractions à l’article 384 du Code pénal retenues à charge de X.) se trouvent
entre elles en concours réel.

En effet, il y a concours réel d’infractions si celles-ci, prises individuellement ou en
groupes, peuvent être perpétrées indépendamment les unes des autres, quitte à ce
que le mobile général – et non pas le dol – soit dicté comme en l’espèce par un désir
de se procurer toujours plus de matériel pédopornographique. Seuls les faits commis
dans une même intention dolosive se trouvent en concours idéal, par opposition aux
faits simplement dictés par un même mobile général. La distinction entre le dol et le
mobile général se manifeste à son tour dans le lien qui unit les faits : les faits
commis dans une même intention criminelle présentent entre eux un lien logique et
nécessaire, chacun procédant de l’autre en vue de réaliser le dessein délictueux ;
des faits simplement dictés par un même mobile général peuvent, au contraire, être
perpétrés indépendamment les uns des autres. Tel est précisément le cas pour la
détention et la consultation de matériel pédopornographique. Il y a dès lors lieu de
dire que l’ensemble des préventions retenues à charge du prévenu se trouvent entre
elles en concours réel (Cour d’appel du 28 octobre 2014, no 447/14 V ; Cour d’appel
du 15 juillet 2014, no 346/14 V).

Il y a dès lors lieu à application de l’article 60 du Code pénal qui prévoit que la peine
la plus forte sera dès lors seule prononcée et que cette peine pourra même être
élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme des peines
prévues pour les différents délits.

En l’espèce, la peine la plus forte est celle prévue par les articles 384 et 385-2 du
Code pénal, tels qu’applicables depuis le 29 juillet 2011, qui sanctionne les
infractions retenues sub B)a. et sub C.b à charge de X.) d’une peine
d’emprisonnement d’un mois à trois ans et d’une amende de 251 à 50.000 euros.

Les faits retenus à charge de X.) sont très graves au vu de la multiplicité des faits,
de la durée de la période infractionnelle, et enfin au vu de la nature du matériel
pédopornographique représentant, en partie, des enfants en bas âge, ainsi qu’en
raison du caractère violent du matériel en cause.

Le tribunal retient que de tels faits sont, en l’espèce, en tenant compte de la gravité
des faits et de la situation financière du prévenu, à sanctionner par une peine
d’emprisonnement de 14 mois et par une amende correctionnelle de 1.000 euros.

Au vu de l’absence d’antécédents judiciaires du prévenu et des conclusions de
l’expertise psychiatrique, il y a toutefois lieu d’assortir l’intégralité de la peine

                                           20
d’emprisonnement à prononcer du sursis probatoire avec les conditions telles que
spécifiées ci-dessous au dispositif du jugement.

Au regard de la gravité des faits, il y a encore lieu de faire application des
dispositions de l’article 386, alinéa 2, du Code pénal et d’interdire à X.), pour une
durée de 10 ans, d’exercer une activité professionnelle ou sociale impliquant un
contact habituel avec des mineurs.

Confiscations

Il y a lieu à confiscation comme objet ayant servi à commettre l’infraction de
« grooming » retenue à charge de X.)

       du GSM Apple iPhone 16Gb Seriennummer 81939EZY3NP

saisi suivant rapport SPJ/JEUN/2014/JDA39610-3-METO du 5 novembre 2014 de
Police judiciaire, Section Protection de la Jeunesse.

L’article 384 du Code pénal dispose par ailleurs que la confiscation des supports
contenant le matériel pornographique sera toujours prononcée en cas de
condamnation.

Il y a dès lors lieu de prononcer la confiscation

       du disque dur externe Festplatte Toshiba 1TB PX1396E-3T01
       du PC Tower Medion S/N 20049874
       du PC Tower Acer Label X11-45374

saisis suivant rapport SPJ/JEUN/2014/JDA39610-3-METO du 5 novembre 2014 de
Police judiciaire, Section Protection de la Jeunesse, à titre d'objets des infractions
retenues.

Restitutions

Il y a encore lieu à restitution au légitime propriétaire

       du CD-R Imation 700MB
       des 9 feuilles avec notices
       du stick USB Intenso
       du stick USB CPE

saisis suivant rapport SPJ/JEUN/2014/JDA39610-3-METO du 5 novembre 2014 de
Police judiciaire, Section Protection de la Jeunesse.

                                             21
                                PAR CES MOTIFS :

la dix-huitième chambre du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) entendu en
ses explications et moyens de défense, la représentante du Ministère Public
entendue en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de quatorze (14) mois et à une amende de mille (1.000 euros),
ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 195,42 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
vingt (20) jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de la totalité de la peine d'emprisonnement
prononcée contre X.) et le place sous le régime du s u r s i s p r o b a t o i r e
pendant une durée de 5 (cinq) ans en lui imposant les obligations suivantes:

   1) éviter toute consultation de sites à caractère pédopornographique;

   2) suivre un traitement psychologique/psychiatrique en relation avec ses
      tendances sexuelles visant la détention d’objets à caractère pornographique
      impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de dix-huit ans en vue
      du traitement de ses tendances pédophiles, sinon de tout autre trouble
      psychiatrique ou psychologique détecté ou à détecter;

   3) faire parvenir tous les six mois un rapport médical afférent au Procureur
      Général d’Etat;

a v e r t i t X.) qu’au cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis
probatoire dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, le sursis
probatoire sera révoqué;

a v e r t i t X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement
elle aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une
peine d'emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de droit
commun, la peine d'emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans
confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l'article 56 al. 2 du Code pénal;

                                         22
p r o n o n c e à l’encontre de X.), et pour une durée de dix (10) ans, l’interdiction
d’exercer une activité professionnelle ou sociale impliquant un contact habituel avec
des mineurs,

o r d o n n e    la confiscation

      du GSM Apple iPhone 16Gb Seriennummer 81939EZY3NP

      du disque dur externe Festplatte Toshiba 1TB PX1396E-3T01

      du PC Tower Medion S/N 20049874

      du PC Tower Acer Label X11-45374

saisis suivant rapport SPJ/JEUN/2014/JDA39610-3-METO du 5 novembre 2014 de
Police judiciaire, Section Protection de la Jeunesse,

o r d o n n e    la restitution à leur légitime propriétaire

      du CD-R Imation 700MB

      des 9 feuilles avec notices

      du stick USB Intenso

      du stick USB CPE

saisis suivant rapport SPJ/JEUN/2014/JDA39610-3-METO du 5 novembre 2014 de
Police judiciaire, Section Protection de la Jeunesse.

Le tout en application des articles 2, 14, 15, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 44, 60, 66, 384
du Code pénal tels qu’introduits par la loi du 31 mai 1999, la loi du 16 juillet 2011 et
la loi du 21 février 2013, 385-2, 386, 442-2, des articles 2 et 6 de la loi du 11 août
1982 sur la protection de la vie privée du Code pénal, des articles 155, 179, 182,
183-1, 184, 190, 190-1, 195, 196, 629, 632, 633-1, 633-5 et 633-7 du Code
d'Instruction Criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Christian SCHEER, premier
juge, et Jean-Luc PÜTZ, premier juge, et prononcé, en présence de Guy
BREISTROFF, premier substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit
Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-
président, assisté de Laetitia SANTOS, greffier assumé, qui, à l'exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                          23
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt no 2917/2016                                                    not. 7961/16/CD

ex.p.

                   AUDIENCE PUBLIQUE DU 10 NOVEMBRE 2016

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du ministère public contre

              X,
              né le,
              demeurant à L-,

              - prévenu -

                                           FAITS:

Par citation du 6 octobre 2016 Monsieur le procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg a cité le prévenu à comparaître à l'audience publique du 25 octobre
2016 devant le tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les préventions
de :

infraction aux articles 457-1 et 457-3 du code pénal

A cette audience Madame le vice-président constata l'identité du prévenu et lui donna
connaissance des actes qui ont saisi le tribunal.

Le témoin Alaudin OSMANOVIC fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le
serment prévu à l’article 155 du code d’instruction criminelle.

X fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Le représentant du ministère public, Madame Dominique PETERS, substitut principal du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le tribunal prit les affaires en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                                           1
                               LE JUGEMENT QUI SUIT:

Vu le rapport numéro SPJ-2016-50669.1-CAT du 15 février 2016, dressé par la police grand-
ducale, Service de Police Judiciaire, C.A.T..

Vu la citation du 6 octobre 2016 (notice 7961/16/CD) régulièrement notifiée au prévenu.

Aux termes de la citation, le ministère public reproche à X,

I. le 19 septembre 2015, le 8 février 2016, à 18.02 heures, et le 14 février 2016 à L-

1)avoir publié sur sa timeline de son profile facebook « X » le commentaire suivant : « na du
hurensohn missgeburt eines Untervolk (Algerianer) du hast echt den falschen
,LUXEMBURGER ausgewählt-) 25€ für WEEd bestellt !!! Schwärzte Tüte mit en taschentuch
drin bekommen ?? Ääähm hallo geht’s noch du stinkender Abschaum eines Schafficker !!!
DU und deine Familie ihr solltet abgeschoben werden !!!! Grüß euren ABSCHAUM mit en
großen: S..g Heil aus LUXEMBURG Es gibt nur ein Teil das mehr Flüchtlinge aufnehmen
kann als Dtschlnd&Luxemburg?!! …..das meer….“

2)avoir publié sur la page virtuelle facebook „ech hun main Lëtzebuerg gären » via son
profile virtuel facebook « X » le commentaire suivant : « un eng Fassbombe gestreckt an
zum abschuss frei geben drecks Kanacken misst een pur Wasserstoffbomben op all die
länder geheihen pffffui. » à la suite d’une vidéo publiée par un administrateur de la page
reprenant un homme qui s’exprime en langue arabe et qui expliquerait qu’une femme violée
aurait toujours soit devenir prostituée, soit épouser son violeur en vue de satisfaire tous les
besoins de ce dernier,

3)avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel facebook « X » un isigne de tête de
mort utilisé comme symbole par les unions de tête de mort de la SS (l’escadron de protection
du troisième Reich), et avoir publié, à la suite de cette photo, le commentaire suivant :
« kruet ech geschter op der schaff vun engem kollege mgaaaaa happy », en faisant ainsi
l’apologie de l’idéologie nazie, incitant à la haine contre des groupes de personnes en raison
notamment de leur origine et de leur appartenance à une religion déterminée,

II. le 13 février 2016 à L-,

avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel facebook « X » un insigne de tête de mort
utilisé comme symbole par les unions de tête de mort de la SS (l’escadron de protection du
troisième Reich), et avoir publié, à la suite de cette photo, le commentaire suivant : « kruet
ech geschter op der schaff vun engem kolleg mgaaaaaaa happy », partant, d’avoir glorifié,
dès lors minimisé et justifié, les crimes contre l’humanité commis par le régime nazi.

Les faits

Les faits tels qu’ils ressortent du dossier répressif et des débats à l’audience peuvent se
résumer comme suit :

Le service de police judiciaire a été chargé d’une enquête suite à une information du 8 février
2016 dans laquelle une personne a dénoncé le contenu raciste d’un commentaire publié
sous le nom de X sur le profil Facebook « Ech hun mäin Lëtzebuerg gären » à la suite d’une
vidéo reprenant un homme s’exprimant en langue arabe de la façon suivante : une femme
violée a le choix soit de devenir prostituée, soit d’épouser son violeur en vue de satisfaire
tous les besoins de ce dernier.

                                            2
Après vérifications par les services de police judiciaire, il s’est avéré que le profil Facebook
ayant publié le commentaire en question appartenait à X.

Ce dernier avait publié le 8 février 2016 le commentaire suivant sur le profil Facebook « Ech
hun main Lëtzebuerg gären » : « un eng Fassbombe gestreckt an zum abschuss frei geben
drecks Kanacken misst een pur Wasserstoffbomben op all die länder geheihen pffffui. »

La police judiciaire a encore découvert que X a publié sur son mur Facebook divers
commentaires et images :

-   en date du 19 septembre 2015, il a publié le commentaire suivant : « Na du hurensohn
    missgeburt eines Untervolk (Algerianer) du hast echt den falschen LUXEMBURGER
    ausgewählt-) 25 € für WEEd bestellt !!! Schwärzte Tüte mit en Taschentuch drin
    bekommen ?? Ääähm hallo geht’s noch du stinkender Abschaum eines Schaafficker !!!
    Du und deine Familie ihr solltet abgeschoben werden !!!! Grüß euren ABSCHAUM mit en
    großen:: S..g.Heil aus LUXEMBURG Es gibt nur ein Teil das mehr Flüchtlinge
    aufnehmen kann als Dtschlnd&Luxemburg?!! …..das meer…. ».

-   en date du 14 février 2016, il a publié une photo sur son profil Facebook représentant un
    insigne de tête de mort utilisé par les unions de tête de mort de la SS et y a apposé le
    commentaire suivant : « kruet ech geschter op der schaff vun engem kolleg mgaaaaaaa
    happy ».

Lors de son audition par la police en date du 15 février 2016, X a admis que le profil
Facebook « X » lui appartient. Concernant le commentaire par lui publié sur le profil
Facebook « Ech hunn mäin Lëtzebuerg gären », ce dernier a expliqué avoir utilisé le mot
« Kanacken » mais sans pensée péjorative étant donné que les turques en Allemagne
s’appelleraient de cette façon entre eux. Lorsqu’il a été questionné par les enquêteurs sur le
point de savoir sur quels pays selon lui il faudrait jeter des bombes hydrogènes, le prévenu a
déclaré ne plus vouloir faire d’autres déclarations quant à son commentaire publié. Il a
encore déclaré ne pas être un partisan de l’idéologie nazie. Il a cependant admis être
intéressé par tout ce qui concerne la deuxième guerre mondiale et être de ce fait en
possession d’un insigne de tête de mort de la SS qu’il a par la suite publié sur son profil
Facebook. Concernant le commentaire par lui publié en date du 19 septembre 2015, il a
expliqué avoir voulu aider un ami qui lui avait demandé de lui procurer de la marihuana. Il
s’est cependant avéré par la suite que dans le sachet en question se trouvait un mouchoir et
non de la marihuana. Il n’a plus voulu faire d’autres déclarations quant à ce commentaire
publié.

A l’audience du 25 octobre 2016, X a admis d’avoir publié l’image et d’avoir rédigé les
commentaires lui reprochés dans la citation à prévenu, mais a déclaré ne pas être raciste et
ne pas être en faveur du régime nazi.

Le témoin Alaudin OSMANOVIC a réitéré sous la foi du serment les constatations actées
dans le procès-verbal de police. Il a noté que l’image publiée sur le profil Facebook de X,
ainsi que les différents commentaires n’ont toujours pas été supprimés par le prévenu
contrairement à d’autres prévenus poursuivis pour des faits similaires.

En droit

    1) l’incitation à la haine

                                            3
L’article 457-1 du code pénal sanctionne une discrimination visée à l’article 454,
commise à l’égard d’une personne physique ou morale, d’un groupe ou d’une
communauté de personnes.

Le législateur a entendu manifester sa ferme intention de lutter contre le racisme et
l’intolérance dans toutes ses formes tout en démontrant par un signal clair aux auteurs
potentiels sa volonté non-équivoque de combattre ces phénomènes d’une manière efficace
et énergique.

Pour que l’infraction ci-avant soit constituée, il est nécessaire qu’il y ait discrimination au
sens pénal du terme et plus particulièrement au sens de l’article 454 du code pénal qui
retient comme étant une discrimination toute distinction opérée entre les personnes
physiques à raison de leur origine, de leur couleur de peau, de leur sexe, de leur orientation
sexuelle, de leur situation de famille, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs
mœurs, de leurs opinions politiques ou philosophiques, de leurs activités syndicales, de leur
appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation,
une race ou une religion déterminée.

En l’espèce, les termes et images employés par X sur son profil Facebook, ainsi que sur le
profil Facebook « Ech hunn mäin Lëtzebuerg gäeren » visent clairement des personnes en
raison de leur appartenance à une nation ou à une ethnie et leur non-appartenance à la
nation luxembourgeoise dont notamment les réfugiés et les personnes d’origine arabe.

Le prévenu a publié sur Facebook des commentaires dans lesquels il invite à recourir à la
violence contre un groupe déterminé non luxembourgeois. Tel est le cas du commentaire sur
le profil Facebook « Ech hunn mäin Lëtzebuerg gären » et du commentaire du 19 septembre
2015 sur le profil Facebook de X.

Il en est de même en ce qui concerne la photo publiée sur son profil Facebook montrant un
insigne de tête de mort utilisée comme symbole par les unions de tête de mort de la SS,
ainsi que le commentaire y afférent, incitant de ce fait à la haine contre des groupes de
personnes en raison de leur origine et de leur non appartenance à une religion déterminée.

Les termes employés et le sens donné aux publications constituent des messages de nature
à inciter à la haine et à la violence.

L’élément matériel de l’infraction prévue à l’article 457-1 alinéa 3 du code pénal est établi au
vu des aveux du prévenu qui a déclaré être l’auteur de l’image et des propos incriminés sur
son profile Facebook.

L’infraction nécessite encore un élément intentionnel caractérisé dans la volonté d’inciter à la
haine ou à la violence à l’égard d’une personne, physique ou morale, d’un groupe ou d’une
communauté, en se fondant sur l’un des éléments visés à l’article 454 du code pénal. Il faut
donc un élément intentionnel, à savoir un motif discriminatoire, une volonté discriminatoire
consistant en un dol spécial (CA Paris, 8 mai 1999, Juris-Data n°603168).

Il n’est pas nécessaire que les messages contiennent une exhortation à la haine, à la
violence ou à la discrimination. Il suffit, pour que l’infraction soit constituée, que les
messages soient de nature à susciter ces sentiments ( cf. Cour de cassation française
12.09.2000 n°98-88.203).

Par le choix de ses mots et des images publiées sur le profil « X », ainsi que du commentaire
rédigé sur le profil Facebook « Ech hunn mäin Lëtzebuerg gären », le prévenu exprime un
sentiment de haine à l’encontre des réfugiés et des personnes d’origine arabe.

                                            4
S’agissant du commentaire sur le profil Facebook « Ech hunn mäin Lëtzebuerg gären », on
peut en déduire un sentiment d’aversion à l’encontre des personnes d’origine arabe. Il en est
de même pour le commentaire sur son profil Facebook du 19 septembre 2015 où le prévenu
montre un sentiment d’aversion à l’encontre des réfugiés, ainsi que pour l’image publiée sur
le profil Facebook de X et représentant un insigne de tête de mort où le prévenu exprime un
sentiment de haine à l’encontre d’une autre religion.

L’image et les termes employés par X sont de nature à ne pas laisser de doute sur son
intention dolosive.

L’élément moral étant établi, il y a lieu de retenir X dans les liens des infractions à l’article
457-1 du code pénal libellée sub 1).

    2) La contestation, minimisation, justification ou négation de crimes contre l’humanité,
       crimes de guerre et génocides

L’article 457-3 alinéa 1 du code pénal sanctionne le fait pour une personne de contester,
minimiser, justifier des crimes contre l’humanité ou les crimes de guerre tels que définis par
l’article 6 du statut du Tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août
1945 et reconnus par une juridiction luxembourgeoise, étrangère ou internationale.

L’article 6 dudit statut se lit comme suit :

« (…) c) Les crimes contre l’Humanité : c’est-à-dire l’assassinat, l’extermination, la réduction
en esclavage, la déportation, et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations
civiles, avant ou pendant la guerre, ou bien les persécutions pour des motifs politiques,
raciaux ou religieux lorsque ces actes ou persécutions, qu’ils aient constitué ou non une
violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de tout
crime rentrant dans la compétence du Tribunal, ou en liaison avec ce crime. (…) »

Le génocide des personnes de conviction religieuse juive pendant la seconde guerre
mondiale rentre dans cette catégorie de crimes contre l’humanité de sorte que l’article 451-3
alinéa 1er du code pénal est applicable en l’espèce.

Il est également établi que le génocide des juifs a été reconnu par le Tribunal militaire de
Nuremberg après la deuxième guerre mondiale.

Au vu de la publication de l’insigne de tête de mort et des propos tenus par le prévenu
« kruet ech geschter op der schaff vun engem kolleg mgaaaaaaa happy », la matérialité des
faits reprochés à X est établie.

L’élément moral de l’infraction est également donné vu que X avait parfaite connaissance
que la photographie et le commentaire publiés sur Facebook étaient librement accessibles à
tout le monde et pouvaient être lus par un nombre important d’utilisateurs de la plateforme
Facebook.

Le prévenu est partant à retenir dans les liens de l’infraction à l’article 457-3 du code pénal.

X est partant convaincu par ses aveux et les débats à l’audience, ensemble les éléments du
dossier répressif :

comme auteur ayant commis les infractions

I.« Le 19 septembre 2015, le 8 février 2016, à 18.02 heures, et le 14 février 2016 à L-,

                                               5
en infraction à l’article 457-1, 3° du code pénal,

d'avoir mis en circulation sur le territoire luxembourgeois, des écrits et des images de
nature à inciter à la haine et à la violence à l'égard d’une groupe ou d'une
communauté, en se fondant sur l’appartenance à une nation et à une race, sur la non-
appartenance à la nation luxembourgeoise, ainsi que sur l’appartenance à une religion
déterminée,

en l’espèce

1)avoir publié sur sa timeline de son profile facebook « X » le commentaire suivant :
« na du hurensohn missgeburt eines Untervolk (Algerianer) du hast echt de falschen
LUXEMBURGER ausgewählt-) «25 € für WEEd bestellt !!! Schwärzte Tüte mit en
taschentuch drin bekommen ?? Ääähm hallo geht’s noch du stinkender Abschaum
eines Schafficker !!! DU und deine Familie ihr solltet abgeschoben werden !!!! Grüß
euren ABSCHAUM mit en großen: S..g Heil aus LUXEMBURG Es gibt nur ein Teil das
mehr Flüchtlinge aufnehmen kann als Dtschlnd&Luxemburg?!! …..das meer….“

2)avoir publié sur la page virtuelle facebook „ech hun main Lëtzebuerg gären » via son
profile virtuel facebook « X » le commentaire suivant : « un eng Fassbombe gestreckt
sn zum abschuss frei geben drecks Kanacken misst een pur Wasserstoffbomben op
all die länder geheihen pffffui. » à la suite d’une vidéo publiée par un administrateur de
la page reprenant un homme qui s’exprime en langue arabe et qui expliquerait qu’une
femme violée aurait toujours soit devenir prostituée, soit épouser son violeur en vue
de satisfaire tous les besoins de ce dernier,

3)avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel facebook « X » un isigne de tête
de mort utilisé comme symbole par les unions de tête de mort de la SS (l’escadron de
protection du troisième Reich), et avoir publié, à la suite de cette photo, le
commentaire suivant : « kruet ech geschter op der schaff vun engem kollege mgaaaaa
happy », en faisant ainsi l’apologie de l’idéologie nazie, incitant à la haine contre des
groupes de personnes en raison notamment de leur origine et de leur appartenance à
une religion déterminée,

II.le 13 février 2016 à L-,

en infraction à l’article 457-3 du code pénal,

d'avoir par des écrits et images minimisé et justifié l'existence d'un crime contre
l'humanité tel que défini par l'article 6 du statut du tribunal militaire international
annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis par une personne
reconnue coupable de tels crimes par une juridiction internationale et d’avoir
minimisé et justifié l’existence d’un ou de plusieurs génocides tels qu’ils sont définis
par l’article 136bis du code pénal, ainsi que des crimes contre l’humanité et crimes de
guerre, tels qu’ils sont définis aux articles 136ter à 136quinquies du code pénal et
reconnus par une juridiction luxembourgeoise ou internationale,

d’avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel facebook « X » un insigne de
tête de mort utilisé comme symbole par les unions de tête de mort de la SS
(l’escadron de protection du troisième Reich), et avoir publié, à la suite de cette photo,
le commentaire suivant : « kruet ech geschter op der schaff vun engem kolleg
mgaaaaaaa happy », partant, d’avoir glorifié, dès lors minimisé et justifié, les crimes
contre l’humanité commis par le régime nazi. »

                                          6
La peine

L’infraction retenue sub I. 3) se trouve en concours idéal avec l’infraction sub II). Ce groupe
d’infractions se trouve en concours réel avec les infractions
 sub I.1) et 2).

En application des articles 60 et 65 du code pénal il y a lieu de prononcer la peine la plus
forte qui pourra être élevée au double du maximum sans pouvoir dépasser la somme des
peines encourues.

Les articles 457-1 et 457-3 du code pénal prévoient chacun une peine d’emprisonnement de
8 jours à 2 ans et une amende de 251 euros à 25.000 euros ou l’une de ces peines
seulement.

Etant donné que X ne conteste pas que l’image et les commentaires réprimés sont toujours
publiés et accessibles au public au jour des plaidoiries et qu’il n’a fait preuve d’aucun
repentir sincère, le tribunal estime que les faits sont adéquatement sanctionnés par une
peine d’emprisonnement de 4 mois et par une amende de 500 €, adaptée à sa situation
financière.

Compte tenu des antécédents judiciaires du prévenu toute mesure de sursis est exclue.

                                P A R C E S M O T I F S:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, X entendu en ses explications et moyens de
défense, et le représentant du ministère public entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e X du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de quatre (4) mois et à une amende de cinq cents (500) €, ainsi qu'aux
frais de sa mise en jugement, liquidés à 9,27 € ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à dix (10)
jours.

Par application des articles 14, 15, 16, 60, 65, 66, 454, 457-1 et 457-3 du code pénal et des
articles 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du code d'instruction
criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Françoise ROSEN, vice-président, Sandra ALVES et Jackie MAROLDT,
juges, et prononcé par le vice-président en audience publique au tribunal d’arrondissement à
Luxembourg, en présence d’Anne LAMBÉ, attachée de justice, et d’Andy GUDEN, greffier,
qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent jugement.

                                           7
"


text:
Arrêt N° 130/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix novembre deux mille seize.

Numéro 42802 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’exploits de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg
du 18 août 2015 et de l’huissier de justice Alex MERTZIG de Diekirch du 19 août
2015,

comparant par Maître Arnaud RANZENBERGER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Isabelle GIRAULT, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 14 juin 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 12 août 2014 déposée au greffe de la justice de Paix de Diekirch, A
réclama à son ancien employeur, la société anonyme B SA suite à son licenciement
oral du 8 mars 2014 et/ou à son licenciement avec effet immédiat intervenu par
lettre recommandée du 19 mars 2014, les montants plus amplement repris dans la
prédite requête.

A fit exposer avoir été engagé par l’employeur à partir du 1er mars 2014 jusqu’au 8
mars 2014 en tant que gérant technique, respectivement chef cuisinier et avoir été
licencié oralement avec effet immédiat en date du 8 mars 2014, ainsi que d’avoir
reçu en date du 19 mars 2014 une lettre de licenciement avec effet immédiat en
raison d’une absence injustifiée à partir du 8 mars 2014.

Il prétendit s’être présenté en date du 8 mars 2014 sur son lieu de travail vers 10
heures du matin, que le restaurant était fermé, que ne disposant pas des clefs, il a dû
patienter jusqu’à l’arrivée de l’administrateur de la société, qu’il a, en sa qualité de
gérant de la société, sollicité un jeu de clefs, mais que l’administrateur lui a répondu
qu’il n’avait plus accès au restaurant et qu’il pouvait de ce fait partir sur le champ.
Il précisa qu’il voulait gérer de façon effective la société comme cela est prévue par
la loi, mais que cela ne plaisait pas à l’employeur qui voulait qu’il figure seulement
comme prête-nom dans la société, de sorte que ce serait là la vraie raison de son
licenciement.

                                           2
L’employeur au contraire soutint avoir engagé le salarié en tant que chef cuisinier,
que ce dernier n’a pas signé le contrat de travail, que lors d’une réunion du 4 mars
2014, le salarié a demandé la modification du descriptif de sa fonction prévue sur le
contrat initial en « gérant technique », que le même jour le contrat modifié a été
remis au salarié qui ne l’a cependant pas signé et qui ne s’est plus présenté à son
lieu de travail.

Le salarié formula une offre de preuve aux fins de prouver son licenciement oral et
contesta la réalité du motif gisant à la base du licenciement avec effet immédiat.

Par jugement rendu contradictoirement le 23 février 2015 le tribunal du travail a,
avant tout autre progrès en cause, admis le salarié à son offre de preuve par
témoins.

Suite à l’audition des témoins, le tribunal du travail a, par jugement contradictoire
du 13 juillet 2015, dit que A n’a pas rapporté la preuve de son licenciement oral,
déclaré le licenciement avec effet immédiat régulier et justifié, dit ses demandes
indemnitaires non fondées, déclaré la demande de l’ÉTAT pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi fondée, partant condamné A à payer à l’ÉTAT
la somme de 9.774,34 euros avec les intérêts tels que de droit.

Pour statuer comme il l’a fait le tribunal a, après avoir analysé le contenu des
dépositions, retenu ce qui suit : « au vu de la contradiction entre le témoignage de
C et les autres témoignages et éléments du dossier, il faut retenir que le témoignage
de C ne permet pas d’établir avec certitude requise le licenciement oral.
La charge de la preuve du licenciement oral incombant au salarié et cette preuve
n’étant pas rapportée, il est superfétatoire d’admettre l’offre de preuve formulée
par la société B.
Dans la mesure où A n’a pas rapporté la preuve de son licenciement oral en date
du 8 mars 2014, les absences de son poste de travail à partir du 8 mars, notamment
les 8, 9 et 10 mars 2014, qu’il ne conteste pas, sont à qualifier d’absences
injustifiées constituant un motif grave rendant immédiatement et définitivement
impossible le maintien des relations de travail et justifiant un licenciement avec
effet immédiat. Ce fait à lui seul est constitutif d’une faute grave de sorte qu’il n’y a
pas lieu d’analyser les autres griefs reprochés au salarié.
Il y a partant lieu de déclarer régulier le licenciement avec effet immédiat du 19
mars 2014 et de rejeter les demandes en paiement d’une indemnité compensatoire
de préavis et de réparation des préjudices matériel et moral ».

A a régulièrement relevé appel du susdit jugement par exploits d’huissier des 18 et
19 août 2015.

L’appelant demande de déclarer son appel fondé et, par réformation, de constater
qu’il a rapporté la preuve de son licenciement oral du 8 mars 2014 par la déposition

                                           3
de sa sœur, de sorte qu’il y aurait lieu de le déclarer abusif ainsi que le licenciement
écrit subséquent.

Il demande à être déchargé des condamnations intervenues à son encontre et
réclame le paiement des mêmes montants qu’en première instance.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement a quo par adoption de ses motifs.
Elle conteste en ordre subsidiaire les montants réclamés par le salarié dans leur
principe et dans leur montant.

L’intimée fait une autre analyse du contenu des dépositions des témoins entendus et
des pièces versées tels que les SMS, pour confirmer qu’il n’a pas licencié oralement
son ex-salarié en date du 8 mars 2014.

Elle verse encore une nouvelle attestation testimoniale rédigée par D qui devrait,
d’après l’appelant, être écartée alors que ce témoin est au service de l’intimée.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du NCPC.

La Cour renvoie concernant les faits et les circonstances de la cause à la relation
correcte et exhaustive faite par le tribunal du travail, pour la faire sienne dans son
intégralité.

Le salarié, qui comme en l’espèce prétend avoir été licencié oralement par son
employeur, est tenu d’en rapporter la preuve.

Or, si le témoin C, qui est la sœur de la partie A indique bien avoir entendu, en date
du 8 mars 2014, le patron du restaurant B dire à son frère qu’il était « viré », force
est de constater que la juridiction de première instance a, de façon judicieuse, relevé
que cette déposition, en présence des pièces versées en cause n’était pas fiable.

Le tribunal du travail a en effet et à bon droit constaté :
« que lors de sa déposition en date du 13 mars 2014 devant la police grand-ducale
de X A a déclaré lui-même que le « 8 mars je ne me suis plus présenté au
restaurant ».
De plus, le requérant a envoyé en date du 9 mars 2014 un SMS à son employeur,
SMS ayant la teneur suivante : « …désolé que le restaurant sera fermé jusqu’à tout
sera en ordre avec mes documents et je veux voir personne ouvrir le restaurant
sinon je contacte la police… ». Dans ce message A ne se réfère à aucun
licenciement oral intervenu en date du 8 mars 2014.
En outre, il ressort de l’attestation testimoniale de E que ce dernier a, en date du
10 mars 2014, reçu A et son père dans son bureau pour discuter des problèmes

                                           4
rencontrés avec l’administrateur de la société B. E ne mentionne pas que A se
serait plaint d’un prétendu licenciement oral.
Il résulte encore des dépositions des témoins F et G que pendant le premier mois
après l’ouverture du restaurant B le personnel arrivait entre 10 heures et 10.30
heures et que la porte du restaurant, une fois ouverte, le restait. »

Il a en conséquence et à bon escient décidé qu’au vu de la contradiction entre le
témoignage de C et les autres témoignages et les pièces du dossier, les déclarations
faites par la sœur du salarié ne permettent pas d’établir avec la certitude requise la
réalité du licenciement oral invoqué par le salarié.

Finalement, et dès lors que le licenciement oral du 8 mars 2014 laisse d’être établi,
les absences du salarié à partir du 8 mars 2014, motif du licenciement écrit du 19
mars 2014, et qu’il ne conteste pas, sont, comme l’a, à juste titre, retenu le tribunal
du travail, des absences injustifiées constitutives à elles seules d’une faute grave
rendant immédiatement et définitivement impossible le maintien de la relation de
travail, justifiant le licenciement avec effet immédiat, de sorte que c’est également à
bon droit que le tribunal a déclaré non fondées les demandes indemnitaires du
salarié.

Il y a encore lieu de préciser que la nouvelle attestation testimoniale versée par
l’employeur en instance d’appel et qui a été rédigée par le témoin D ne porte pas à
conséquence dès lors qu’elle ne vise que le refus du salarié de signer le contrat de
travail tel qu’il a été modifié sur sa demande et non la réalité du licenciement oral
de A, de sorte que la Cour n’en tient pas compte.

Eu égard au licenciement justifié de A, la demande de l’ÉTAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour
l’emploi, est fondée à l’égard de ce dernier pour un montant de 9.774,34 euros sur
base de l’article L.521-4(6) du code du travail, cette somme correspondant aux
allocations de chômages lui versées pour la période de mars 2014 à août 2014.

Concernant les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du NCPC,
il échet de relever que la partie qui succombe et est condamnée aux frais et dépens
de l’instance, ne peut se prévaloir des dispositions de l’article 240 du NCPC, de
sorte que la demande afférente de A est à rejeter.

La société B SA réclame quant à elle une indemnité de procédure pour les deux
instances d’un montant de 2.500 euros.

Au vu du résultat positif pour la société B SA du présent recours, il ne paraît pas
inéquitable de lui allouer une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du
NCPC de 1.000 euros pour chacune des deux instances.

                                          5
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit non fondé,

partant :

confirme le jugement entrepris

rejette la demande de A basée sur l’article 240 du NCPC,

condamne A à payer à la société B SA une indemnité de procédure de chaque fois
1.000 euros sur base de l’article 240 du NCPC pour la première instance et pour
l’instance d’appel,

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
Isabelle GIRAULT qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                         6
"


text:
Arrêt N°133/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix novembre deux mille seize.

Numéro 43116 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:
la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 15 juillet 2008,

comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1)B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

défaillante,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 7 juin 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

B a été engagée le 5 septembre 2005 par la société A sàrl, anciennement « A1
sàrl », en qualité d’ouvrière polyvalente.
Par courrier du 31 mai 2006, l’employeur a licencié la salariée avec préavis
débutant le 1er juin 2006 pour se terminer le 31 juillet 2006.
Le 7 juillet 2006 B a été licenciée avec effet immédiat au motif qu’elle ne s’est pas
présentée à son poste de travail les 26 et 27 juin et à compter du 3 juillet 2006
jusqu’à la date de son licenciement.

Par jugement du 13 juin 2008, le tribunal de travail de Luxembourg a dit que le
licenciement avec effet immédiat du 7 juillet 2006 d’B est abusif, faute par
l’employeur d’avoir prouvé que la salariée ne s’est pas présentée à son lieu de
travail le 3 juillet 2006 et qu’elle a ainsi commis un refus de travail délibéré. Il a
cependant débouté la salariée de toutes ses prétentions indemnitaires.
Il a également débouté l’employeur de sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure et l’a condamné aux frais et dépens de l’instance.

La juridiction de première instance a, par contre, dit la demande de l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’Emploi, fondée pour le montant de 7.449,87 euros, correspondant aux
indemnités brutes de chômage complet touchées par la salariée et a condamné
l’employeur à rembourser ce montant avec les intérêts tels que de droit.

De ce jugement la société A a relevé appel par exploit d’huissier du 15 juillet 2008.

                                           2
Par réformation du jugement de première instance, l’appelante demande à voir dire
que le licenciement avec effet immédiat intervenu le 7 juillet 2006 est régulier et à
être déchargée de toutes condamnations prononcées à son encontre.

En ordre subsidiaire, et pour le cas où la Cour confirmerait le caractère abusif du
licenciement, la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG
serait tout au plus fondée pour la somme de 393,46 euros correspondant aux
indemnités de chômage complet payées pour la période du 24 au 31 juillet 2006.

Par conclusions du 19 avril 2016, l’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE
LUXEMBOURG a soulevé l’irrecevabilité de l’appel pour non-respect de l’article
84 du NCPC, mais a demandé à la Cour de constater d’abord, et avant tout autre
progrès en cause, la péremption d’instance au vu du fait que l’employeur, qui a
signifié son acte d’appel en date du 15 juillet 2008, a, d’après lui, négligé depuis
cette date, toute poursuite procédurale de l’instance.

Si les parties demandent actuellement à la Cour de statuer sur la demande en
péremption formulée par l’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, les
procédures et pièces remises à la Cour ne permettent ni de déterminer qu’B, qui n’a
pas constituée avocat, a été réassignée par la société A ni de voir si la demande en
péremption de l’instance formulée par l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG lui a été notifiée, respectivement signifiée.

Dans ces conditions il y a lieu, d’ordonner la révocation de l’ordonnance de clôture
du 7 juin 2016 et la réouverture des débats pour permettre aux parties de prendre
position quant à la régularité de la procédure.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

                                         3
ordonne la révocation de l’ordonnance de clôture du 7 juin 2016 et la réouverture
des débats pour permettre aux parties de prendre position quant à la régularité de
la procédure,

renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état,

réserve les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                           4
"