text:
N° 68 / 2017 pénal.
du 23.11.2017.
Not. 21209/15/CD
Numéro 3942 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-trois novembre deux mille dix-sept,

                                  sur le pourvoi de :

X, né le (…) à (…), actuellement détenu au centre de sécurité maximale Y de la
marine du Pérou, situé sur la base navale du Callao,

prévenu,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

                          en présence du Ministère public,

                                   l’arrêt qui suit :

   =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 4 avril 2017 sous le numéro 149/17 V. par la
 Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en
 matière correctionnelle ;

         Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Rosario GRASSO, pour et au
 nom de X, suivant déclaration du 26 mai 2017 au greffe de la Cour supérieure de
 justice ;

        Vu le mémoire en cassation déposé au greffe de la Cour le 26 juin 2017 ;
       Sur le rapport du conseiller Nico EDON et sur les conclusions de l’avocat
général Marc HARPES ;

       Attendu que le pourvoi en cassation est dirigé contre un arrêt réputé
contradictoire ;

        Que conformément à l’article 666 du Code de procédure pénale « Le
jugement réputé contradictoire est notifié à la dernière adresse connue du
condamné (…) et est publié dans un journal luxembourgeois ou étranger. La
notification est réputée faite le cinquième jour suivant celui de l’insertion du
jugement dans le journal. Les dispositions des alinéas qui précèdent s’appliquent
également à la procédure d’appel. » ;

         Qu’il résulte des pièces auxquelles la Cour de cassation peut avoir égard que
l’arrêt entrepris a été signifié à l’actuel demandeur en cassation le 3 mai 2017 ;

       Que le pourvoi en cassation a dès lors été introduit dans le délai de la loi ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, saisi d’une demande d’exequatur
d’une décision de confiscation d’avoirs en banque sur des comptes ouverts au nom
de deux structures juridiques auprès de la banque Soc1) (actuellement Soc2)) dont
l’ayant droit économique et bénéficiaire effectif est X, s’était déclaré compétent
pour connaître de la demande, l’avait déclarée recevable et fondée, avait déclaré
exécutoire au Grand-Duché de Luxembourg la décision judiciaire péruvienne en ce
qu’elle a ordonné la confiscation des avoirs en banque et avait ordonné la
confiscation des avoirs saisis sur les comptes dont s’agit auprès de la Soc1)
(actuellement Soc2)), avec transfert à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg de la
propriété des fonds confisqués, sauf s’il en est convenu autrement avec l’Etat
requérant ou si un arrangement intervient entre le gouvernement luxembourgeois et
le gouvernement de l’Etat requérant ; que la Cour d’appel a confirmé le jugement
entrepris ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de la loi, en l'espèce :

       Article 664 du Code de procédure pénale

       qui dispose que :

        << les demandes d'exequatur doivent contenir, sous peine d'être refusées,
les indications suivantes :
        a) L’autorité dont la demande émane et l'autorité judiciaire qui a rendu la
décision dont l'exequatur est demandé,

                                        2
       b) L’objet et le motif de la demande,

        c) Un exposé sommaire de l'affaire, y compris les faits pertinents tels que la
date, le lieu et les circonstances de l'infraction, pour autant que ces données ne se
dégagent pas de la décision dont l'exequatur est demandé.

       d) Le texte des dispositions légales sur les infractions et les sanctions y
attachées qui ont été appliquées,

       e) Si nécessaire et dans la mesure du possible,

       i) Des précisions relativement à la ou les personne(s) concernée(s), y
compris le nom, la date et le lieu de naissance, la nationalité et l'endroit où elle(s)
se trouve(nt), et, lorsqu'il s'agit d'une personne morale, son siège, et

        ii) les biens en rapport avec lesquels la coopération est sollicitée, leur
emplacement, leurs liens avec la ou les personne(s) en question, tout lien avec
l'infraction ainsi que toute information dont on dispose concernant les intérêts
d'autrui afférents à ces biens.

       2) La décision, sous peine d'être refusée, doit remplir les critères suivants :

        a) La décision de confiscation étrangère doit être fondée ou bien sur un
jugement de condamnation ou bien sur une décision judiciaire de caractère pénal
constatant qu'une ou plusieurs infractions ont été commises qui sont à l'origine de
la décision de confiscation ;

       b) La décision de confiscation étrangère doit être définitive et demeurer
exécutoire selon la loi de l'Etat requérant.

        Est exigée une traduction en langue française ou allemande de la demande,
de la décision et des autres pièces à produire. »

       alors que

        la << décision >> sur laquelle se fonde la demande d'exequatur n'est pas
un jugement de condamnation ou une décision judiciaire au sens prévu par le texte
cité ci-avant.

       En effet, la demande en exequatur litigieuse formulée par les autorités
péruviennes se base sur une << resolucion >> et non sur un jugement ou une
décision judiciaire au sens [de l’article 662 du Code de procédure pénale].

        En droit luxembourgeois, le jugement se définit comme toute décision de
justice émanant d'un juge mais non les décisions de caractère administratif.

      La décision judiciaire se définit de manière plus large car elle englobe tout
jugement, quel que soit son auteur (arbitre, tribunal de 1ère instance, Cour d'appel,
Cour de cassation) et son objet.

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        La << resolucion >> en droit péruvien ne répond pas à ces critères et il ne
s'agit donc pas d'un jugement ni d'une décision judiciaire au sens de l'article 662
du Nouveau code de procédure civile cité ci-avant, susceptible d'être rendue
exécutoire sur le territoire luxembourgeois,

       de sorte que

         la Cour d'appel a jugé à tort fondée la demande en exequatur au motif que
celle-ci se baserait sur une décision judiciaire conformément aux dispositions de
l'article 662 du Code d'instruction criminelle.

       Par voie de conséquence

       L'arrêt encourt dès lors cassation de ce chef. » ;

        Attendu qu’il se dégage de l’énoncé du moyen que le texte de loi dont la
violation est alléguée est l’article 662 du Code de procédure pénale ;

        Attendu que les juges d’appel ont constaté que la demande d’exequatur des
autorités péruviennes était fondée sur une décision du 30 avril 2015 du tribunal
pénal transitoire supra provincial de Lima et Callao, spécialisé en délits douaniers,
fiscaux et de propriété intellectuelle et en procédures de « pérdida de dominio », de
la Cour supérieure de justice de Lima, qui a ordonné la confiscation des avoirs
(soldes et intérêts) relatifs aux comptes A) (racine n° 792462) et B) (racine n°
792466) ouverts auprès de la Soc1) (actuellement Soc2)) dont l’ayant droit
économique et bénéficiaire effectif est le condamné X, et que cette décision avait
été confirmée en appel par une décision du 25 juin 2015 de la première chambre
pénale de la Cour supérieure de justice de Lima, chargée de conclure des
procédures suivies selon l’ancien Code de procédure pénale ;

        Attendu que les juges d’appel constatent également que les décisions de
confiscation se fondent sur les décisions de condamnation dont X a fait l’objet au
Pérou, en l’occurrence un jugement du 12 mai 2006 condamnant l’actuel
demandeur en cassation à une peine d’emprisonnement du chef d’enrichissement
illicite et un jugement du 24 mai 2010, le condamnant à une peine
d’emprisonnement du chef de délit de collusion ;

        Que les juges d’appel constatent encore que dans le cadre d’une troisième
procédure pénale, C) et D), qui étaient les signataires autorisés des comptes
bancaires précités, ont admis leur complicité aux crimes de corruption,
d’organisation criminelle et de collusion déloyale dont X a été reconnu être
l’auteur ;

       Que les juges d’appel constatent finalement qu’il résulte de la motivation
des décisions de confiscation que celles-ci sont en rapport avec les infractions
d’enrichissement illicite et de corruption commises par X, en l’occurrence le
versement de pots-de-vin recueillis par celui-ci en rapport avec des contrats
d’armement signés par les autorités péruviennes, les avoirs se trouvant sur les

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comptes luxembourgeois étant le produit des infractions commises par le
condamné, actuel demandeur en cassation ;

        Attendu que pour faire droit à la demande, les juges d’appel relèvent que
« la demande présentée satisfait aux conditions posées à l’exequatur, en ce que la
décision judiciaire péruvienne est une décision de condamnation au pénal,
définitive et exécutoire, intervenue après débats contradictoires, du chef
d’infractions qui sont à l’origine de la décision de confiscation » ;

         Attendu qu’en l’état de ces constatations et énonciations, la Cour d’appel a
justifié sa décision sans encourir le grief allégué au moyen ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur les deuxième et troisième moyens de cassation réunis :

      tirés, le deuxième, « de la violation, sinon du refus d'application, sinon de
la mauvaise application, sinon de la mauvaise interprétation de la loi, en l'espèce :

       l'article 663 2) du Code de procédure pénale

        qui dispose que << l'exequatur de la décision étrangère est également
refusé :

        - S’il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger ayant abouti à la
décision dont l'exequatur est demandé n'est pas conforme aux principes de
procédure fixés par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme
et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 >>

       Alors que

       la Cour d'appel a estimé que le moyen tiré de la partialité des magistrats
péruviens n'était pas fondé.

       De sorte que

      La Cour d'appel a estimé que Monsieur X avait vu sa cause entendue par
des magistrats impartiaux. »

       et

      le troisième, « de la violation, sinon du refus d'application, sinon de la
mauvaise application, sinon de la mauvaise interprétation de la loi, en l'espèce :

       l'article 663 2) du Code de procédure pénale qui dispose que <<
l'exequatur de la décision étrangère est également refusé :

       - S’il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger ayant abouti à la
décision dont l'exequatur est demandé n'est pas conforme aux principes de

                                       5
procédure fixés par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme
et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 >>

       alors que

       la Cour d'appel a estimé que Monsieur X a vu ses droits à la défense
respectés dans le cadre de la procédure de << resolucion >> litigieuse sans tenir
compte qu'il n'a cependant pas été partie à la procédure à la base de celle-ci et que
par voie de conséquence il n'a pas pu faire valoir ses droits et présenter ses moyens
de défense, tel que précisé ci-avant sub 4.2.

       de sorte que

       l'argument tiré de la violation des droits de la défense a été rejeté à tort. » ;

       Attendu que les juges d’appel ont relevé que « la décision judiciaire
péruvienne est (…) intervenue après débats contradictoires » ;

        Que, contrairement aux affirmations du demandeur en cassation, il résulte
des pièces de la procédure auxquelles la Cour de cassation peut avoir égard, en
l’occurrence de la traduction officielle de la décision de la première chambre pénale
de la Cour supérieure de justice de Lima du 25 juin 2015, que l’actuel demandeur
en cassation a été partie aux décisions dont l’exequatur est demandé, dès lors que
c’est lui qui a interjeté appel de la décision du 30 avril 2015 et qu’il a pu faire valoir
en instance d’appel ses moyens de défense ;

       Qu’il en suit que les moyens manquent en fait ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de la loi, en l'espèce :

      article 4.1 du protocole n°7 de la Convention de Sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales du principe non bis in idem

       Article 5 al 4 du Code de procédure pénale

       qui dispose que :

        << Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du
même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou
condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale
de cet Etat. >>

       alors que

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       La confiscation ordonnée par la << resolucion >> constitue une nouvelle
sanction et punition pénale pour des faits d'ores et déjà jugés et sanctionnés par
des décisions coulées en force de chose jugée à l'égard du demandeur en cassation.

      La Cour d'appel aurait donc dû relever que la décision sur laquelle se base
la demande en exequatur viole le principe du non bis in idem, ce qu'elle n'a pas
fait.

       De sorte que

        La Cour d’appel a jugé à tort que les conditions requises par la législation
luxembourgeoise étaient remplies et que la demande d’exequatur des autorités
péruviennes était fondée, sans s’interroger sur le bien-fondé du moyen tiré de la
violation du principe du non bis in idem. » ;

        Attendu que les juges d’appel ont constaté, au vu de la motivation des
décisions de confiscation, que celles-ci se fondaient sur les décisions de
condamnation de l’actuel demandeur en cassation et étaient en rapport avec les
infractions d’enrichissement illicite et de corruption commises par l’actuel
demandeur en cassation et que les avoirs qui se trouvent sur les comptes
luxembourgeois sont le produit des infractions commises par le condamné ;

       Que les juges d’appel, en l’état de ces constatations, ont retenu que « les
biens confisqués par cette décision sont susceptibles d’être confisqués dans des
conditions analogues selon la loi luxembourgeoise. Les biens confisqués rentrent
en effet dans les prévisions de l’article 31, alinéa 1, point 1) du Code pénal
luxembourgeois » ;

        Que les biens confisqués constituent en conséquence des biens « formant
l’objet ou le produit, direct ou indirect d’une infraction ou constituant un avantage
patrimonial quelconque tiré de l’infraction, y compris les revenus de ces biens » ;

        Attendu qu’en constatant ainsi que les décisions de confiscation font partie
intégrante de la procédure pénale diligentée au Pérou contre l’actuel demandeur en
cassation et qu’elles sont indissociablement liées aux condamnations dont le
demandeur en cassation a fait l’objet au Pérou, les juges d’appel, en déclarant
exécutoire au Grand-Duché de Luxembourg lesdites décisions de confiscation,
n’ont pas méconnu les textes visés au moyen ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le cinquième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de la loi, en l'espèce :

       l'article 664 al 2 [en fait : alinéa 3] du Code de procédure pénale

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         qui dispose que :

        << Si la décision de confiscation étrangère, dont l'exequatur est demandé,
porte sur des biens visés à l'article 31 alinéa 1 sous 4 du Code pénal ou à l'article
8-2 à la fin de l'alinéa 1er de la loi précitée du 19 février 1973, il n'est fait droit à
cette demande qu'à la condition que la confiscation ne peut être exécutée sur des
biens se trouvant sur le territoire de l'Etat requérant, sur déclaration de cet
Etat.>>

         alors que

        la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg a fait abstraction des
dispositions précitées et n'a pas recherché si la confiscation pouvait être exécutée
sur le territoire de l'Etat requérant, en l'espèce le Pérou. » ;

        Attendu que la disposition visée au moyen est étrangère à la décision
entreprise, les juges d’appel ayant précisément retenu que les biens à confisquer
rentraient dans les prévisions de l’article 31, alinéa 1, point 1) du Code pénal, et
non pas dans les prévisions de « l’article 31, alinéa 1, sous 4 » du même code ;

         Qu’il en suit que le moyen est irrecevable ;

         Sur le sixième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de la loi, en l'espèce :

         l'article 664 ii [en fait : l’article 662, lettre e, point ii] du Code de procédure
pénale

       qui dispose que : << Les demandes d'exequatur doivent contenir, sous
peine d'être refusées, les indications suivantes : (...)

        ii. les biens en rapport avec lesquels la coopération est sollicitée, leur
emplacement, leurs liens avec la ou les personne(s) en question, tout lien avec
l'infraction ainsi que toute information dont on dispose concernant les intérêts
d'autrui afférents à ces biens. >>

         alors que

       les fonds crédités sur les comptes bancaires des sociétés A) et B) n'ont pas
de lien avec les infractions pour lesquelles Monsieur X a été condamné, comme
cela résulte d'ailleurs des jugements de condamnation des 12 mai 2006 et 24 mai
2010 le concernant et auxquels il a été partie.

        Ces jugements n'ont retenu une quelconque preuve permettant de rattacher
les fonds en question avec les infractions d'enrichissement illicite, respectivement
collusion pour lesquelles Monsieur X a été condamné.

                                           8
        Ce qui plus est, une telle confiscation n'a par ailleurs non plus été
prononcée dans le jugement de condamnation dit << de collaboration efficace >>
à l'égard de Messieurs C) et D).

        Cette confiscation n'a été ordonnée par les autorités péruviennes que suite à
l'information de Monsieur le premier substitut Michel TURK que les autorités
luxembourgeoises ne pouvaient pas faire droit à une demande de confiscation à
défaut d'un jugement de condamnation au pénal ordonnant une telle confiscation.

        Ce même magistrat du Parquet avait expressément rendu attentives les
autorités péruviennes à cette particularité en leur proposant même de demander à
Monsieur X de consentir à transférer les fonds saisis auprès de la banque au profit
de l'Etat péruvien.

       Ce n'est que suite au refus du demandeur en cassation de marquer son
accord à cet effet que les autorités péruviennes ont diligenté des procédures pour
aboutir à la << resolucion >>, procédure que ne connaît cependant pas notre
Code de procédure pénale et qui ne constitue pas une décision judiciaire au sens
des dispositions de l'article 664 ii du Code de procédure pénale, tel que précisé ci-
avant sub. 4.2.

       de sorte que

        la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 664 ii du Code
d'instruction criminelle. » ;

       Attendu que le moyen tend à mettre en discussion le lien existant entre les
biens à confisquer et les infractions pour lesquelles le demandeur en cassation a été
condamné au Pérou, au regard des preuves fournies par l’Etat requérant à l’appui de
sa demande ;

        Que les juges d’appel ont examiné les preuves fournies à cet égard au titre
de la motivation des décisions de confiscation, basées sur les décisions de
condamnation au pénal intervenues au Pérou à l’encontre du demandeur en
cassation et de ses complices ;

         Que le moyen, sous ce rapport, ne formule aucune critique à l’encontre de
l’arrêt entrepris ;

      Que le moyen vise en réalité à rouvrir le débat au fond, débat qui relève
cependant des autorités judiciaires du Pérou ;

       Qu’il en suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

                                     Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

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       condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 2,75 euros ;

      Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, vingt-trois novembre deux mille dix-sept, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Marc WAGNER, conseiller à la Cour d’appel,

     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur John
PETRY, procureur général d’Etat adjoint, et de Madame Viviane PROBST, greffier
à la Cour.

                                     10
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement commercial 2017TALCH15/___1313___

Audience publique du mercredi, vingt-deux novembre deux mille dix-sept.

Numéro 187786 du rôle

Composition :

Gilles HERRMANN, Vice-président ;
Jacqueline KINTZELÉ, juge ;
Steve KOENIG, juge ;
Alfred TREINEN, greffier.

                                      Entre:

la société anonyme de droit de Hong Kong SOC1.) LIMITED, établie et ayant son siège
social à (…), représentée par son/ses gérant(s) actuellement en fonctions, inscrite au
Registre des Sociétés de Hong Kong sous le numéro (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Benoît MARÉCHAL, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître Virginie BROUNS, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Bruno MARÉCHAL, avocat à la Cour susdit,

                                         et :

la société anonyme SOC2.) INVESTMENT EUROPE SA, en liquidation volontaire,
établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son liquidateur
actuellement en fonctions, la société de droit panaméen ENERGOS INTERNATIONAL
CORP, établie et ayant son siège social à Panama, la Plaza Comercial San Fernando,
1er étage, bureau n°41, Via España, Quartier La Loma, arrondissement Pueblo Nuevo,
représentée par ses organes statutaires actuellement en fonctions, inscrite au registre
public de Panama sous le numéro 797562,

défenderesse, défaillante.

___________________________________________________________________
                                     Faits :

Par acte de l’huissier de justice Nadine dite Nanou TAPELLA d’Esch-sur-Alzette, en
date du 6 octobre 2017, la demanderesse a fait donner assignation à la défenderesse
à comparaître le vendredi 20 octobre 2017 à 09.00 heures devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, Cité Judiciaire, Bâtiment CO, 1er étage, salle CO1.01, pour y entendre
statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit acte d’huissier ci-après
reproduit :

                                        2
L’affaire fut inscrite sous le numéro 187786 du rôle pour l’audience publique du
20 octobre 2017 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

La cause fut renvoyée devant la quinzième chambre.

L’affaire fut utilement retenue à l’audience du 23 octobre 2017 lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître Virginie BROUNS, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Bruno
MARÉCHAL, avocat à la Cour, mandataire de la partie demanderesse, donna lecture
de l’assignation introductive d’instance et exposa ses moyens.

La partie défenderesse fit défaut.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                              jugement qui suit:

Par acte de l’huissier de justice Nadine dite Nanou TAPELLA du 6 octobre 2017, la
société anonyme de droit de Hong Kong SOC1.) LIMITED (ci-après la « société
SOC1.) ») a fait donner assignation à la société anonyme SOC2.) INVESTMENT
EUROPE SA, en liquidation volontaire (ci-après la « société SOC2.) ») à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour l’entendre condamner à lui payer le montant de 4.082.899,29 EUR
en principal avec les intérêts de retard prévus par les articles 3 et 5 de la loi modifiée
du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard à compter du
31 décembre 2015, sinon de l’assignation, sinon du jugement à intervenir jusqu’à
solde, augmentée de la somme forfaitaire de 40.- EUR sur base de l’article 5(1) de la
même loi et augmentée encore d’un montant de 10% pour les autres frais de
recouvrement venant en sus dudit montant forfaitaire sur base de l’article 5(3) de la
même loi.

Elle sollicite encore la capitalisation des intérêts dus depuis plus d’une année pour la
première fois à compter du 31 décembre 2016, date anniversaire de l’échéance du
contrat, sinon à compter du 31 décembre 2017, puis tous les ans jusqu’à complet
paiement de la dette, l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500.- EUR sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, la condamnation de
l’assignée aux frais et dépens, ainsi que l’exécution provisoire sans caution du
jugement à intervenir.

A l’appui de sa demande, la société SOC1.) fait exposer avoir consenti en novembre
2012 un prêt d’un montant de 4.000.0000.- EUR à l’assignée, que l’échéance dudit
prêt aurait été reportée du 31 décembre 2014 au 31 décembre 2015, mais que ni les
intérêts échus depuis l’octroi du prêt, lesquels s’élèveraient à 82.899,29 EUR au
regard des dispositions contractuelles applicables entre parties, ni le montant en
principal n’auraient été remboursés à l’échéance du contrat, de sorte qu’il y aurait lieu
à contrainte judiciaire.

Elle base sa demande sur les relations contractuelles existant entre parties.

                                             3
Aux termes de l'article 78 du Nouveau Code de procédure civile, si le défendeur ne
comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond. Le juge ne fait droit à la demande
que dans la mesure où il l'estime régulière, recevable et bien fondée.

La demande est recevable pour avoir été introduite dans les délai et formes de la loi.

Il résulte des pièces versées en cause que la société SOC1.) a conclu avec la société
SOC2.) en date du 30 septembre 2015 un « loan agreement » avec effet rétroactif au
23 novembre 2012 dans le cadre duquel les parties confirment que la demanderesse
a prêté un montant principal de 4.000.000.- EUR à l’assignée suivant contrat oral du
23 novembre 2012, dont l’échéance avait été fixée au 31 décembre 2014, et qu’elles
s’accordent de reporter l’échéance dudit prêt au 31 décembre 2015 ou à toute autre
date ultérieure fixée d’un commun accord écrit des parties (pièce n° 1 de la farde de 3
pièces de Maître Maréchal).

Il ressort encore du point D du préambule dudit « loan agreement » que les intérêts
échus depuis l’octroi du prêt le 23 novembre 2012 jusqu’au 31 décembre 2014
s’élevaient d’ores et déjà à 71.099,29 EUR.

Aux termes de l’article 3.1 dudit contrat, pour la période du 31 décembre 2014 au 31
décembre 2015 «the Borrower shall pay interest on the Loan at a rate equal to the
historical Euribor rate at the last business day of the relevant interest period plus 0,25%
per annum. Interest shall be calculated on the basis of a year of 360 days and the
actual number of days elapsed».

Le taux « Euribor-12 mois » du mois de décembre 2015 étant de 0,045%, les intérêts
pour cette période s’élèvent à 11.800.- EUR ([0,045% + 0,25%] x 4.000.000.- EUR).

La demande est dès lors à déclarer fondée pour le montant total de 4.082.899,29 EUR
(4.000.000.- + 71.099,29 + 11.800.- EUR).

La partie demanderesse demande encore à voir assortir la condamnation de la partie
défenderesse des intérêts de retard prévus par les articles 3 et 5 de la loi modifiée du
18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard.

Cette demande est à déclarer fondée en principe, étant précisé que les intérêts de
retard sont ceux prévus par les articles 1er et 3 de la loi du 18 avril 2004 relative aux
délais de paiement et aux intérêts de retard telle que modifiée par la loi du 29 mars
2013 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions
commerciales, entrée en vigueur le 15 avril 2013.

Ces intérêts seront dus sur le montant en principal de 4.000.000.- EUR à compter du
1er janvier 2016 jusqu’à solde, alors que les intérêts tels que stipulés par l’article 3.1
du « loan agreement » ont été comptabilisés jusqu’au 31 décembre 2015 inclus.

La requérante demande également à voir ordonner que les intérêts échus depuis plus
d’une année produiront des intérêts conformément à l’article 1154 du Code civil.

La capitalisation des intérêts, encore nommée anatocisme, consiste à admettre que
les intérêts dus et non payés s’ajouteront au capital et produiront eux-mêmes intérêts
à chaque échéance. Aux termes de l’article 1154 du Code civil, les intérêts échus des
capitaux peuvent produire des intérêts, ou par une demande judiciaire, ou par une

                                            4
convention spéciale pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il
s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière.

Il en résulte que la productivité d’intérêts par les intérêts est subordonnée à la condition
que la demande en justice ou la convention entre parties aient pour objet des intérêts
échus au moins pour une année entière au moment où elles sont faites (Cour, 20
octobre 1999, n° 22593).

Les tribunaux ne disposent d’aucun pouvoir d’appréciation de l’opportunité de
l’anatocisme, dès lors qu’elle a été sollicitée, la capitalisation des intérêts a lieu sans
qu’il y ait lieu de former une nouvelle demande ou de procéder à l’établissement d’un
arrêté de compte à l’expiration de chaque période annuelle (Cass. 2e.civ., 28 février
1996 Bull,civ.II no 46).

Les conditions de la capitalisation des intérêts étant remplies en l’espèce, il y a lieu de
faire droit à la demande formulée sur base de l’article 1154 du Code civil et d’ordonner
la capitalisation des intérêts échus et dus pour au moins un an, ce à partir du 31
décembre 2016, date anniversaire de l’échéance du « loan agreement », et ensuite
année par année.

Concernant les frais de recouvrement, il y a lieu de condamner la société SOC2.) au
paiement du montant forfaitaire de 40.- EUR, tel que prévu par l’article 5 (1) de la loi
modifiée du 18 avril 2004.

En application de l’article 5 (3) de la même loi, la demanderesse est encore en droit
de réclamer, outre le montant forfaitaire de 40.- EUR, une indemnisation raisonnable
pour tous les autres frais de recouvrement que le tribunal évalue ex aequo et bono au
montant de 1.000.- EUR.

La demande de la société SOC1.) en allocation d’une indemnité de procédure sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est également à déclarer fondée,
alors qu’il paraît inéquitable de laisser à charge de la partie demanderesse l’entièreté
des frais exposés non compris dans les dépens.

Le tribunal évalue ex aequo et bono les frais exposés non compris dans les dépens
au montant de 500.- EUR.

La partie demanderesse conclut enfin à l’exécution provisoire sans caution du
jugement à intervenir.

Les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision de plein
droit, mais moyennant caution. L’exécution provisoire sans caution ou justification de
solvabilité suffisante ne peut être ordonnée que dans les cas autorisés par l’article 567
du Nouveau Code de procédure civile, à savoir, lorsqu’il y a titre non attaqué ou
condamnation précédente dont il n’y a pas appel.

Tel n’étant pas le cas en l’espèce, il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du
présent jugement sans caution.

Par application de l’article 79, alinéa 1er, du Nouveau Code de procédure civile, il y a
lieu de statuer par défaut à l’égard de la défenderesse, l’exploit introductif d’instance
n’ayant pas été délivré à personne.

                                             5
                              Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant par défaut,

reçoit la demande en la forme ;

la dit fondée, partant,

condamne la société anonyme SOC2.) INVESTMENT EUROPE SA, en liquidation
volontaire, à payer à la société de droit de Hong Kong SOC1.) LIMITED le montant de
4.082.899,29 EUR avec les intérêts de retard tels que prévus par les articles 1er et 3
de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de
retard sur le montant de 4.000.000.- EUR à partir du 1er janvier 2016 jusqu’à solde ;

ordonne la capitalisation des intérêts échus et dus pour au moins un an, ce à partir
de la date du 31 décembre 2016 et ensuite année par année ;

dit fondée la demande de la société de droit de Hong Kong SOC1.) LIMITED en
allocation d’une indemnité de procédure jusqu’à concurrence du montant de 500.-
EUR ;

condamne la société anonyme SOC2.) INVESTMENT EUROPE SA, en liquidation
volontaire, à payer à la société de droit de Hong Kong SOC1.) LIMITED une indemnité
de 500.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

dit fondée la demande de de la société de droit de Hong Kong SOC1.) LIMITED en
allocation d’une indemnité pour frais de recouvrement jusqu’à concurrence du montant
de 1.040.-EUR;

condamne la société anonyme SOC2.) INVESTMENT EUROPE SA, en liquidation
volontaire, à payer à de la société de droit de Hong Kong SOC1.) LIMITED le montant
de 1.040.- EUR sur base de l’article 5 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux
délais de paiement et aux intérêts de retard ;

dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement sans
caution,

condamne la société anonyme SOC2.) INVESTMENT EUROPE SA, en liquidation
volontaire, aux frais et dépens de l’instance.

                                          6
"


text:
Arrêt N°194/17 – II-CIV

Arrêt civil

Audience publique du vingt-deux novembre deux mille dix-sept

Numéro 43570 du registre

Composition:

Karin GUILLAUME, premier conseiller, président,
Elisabeth WEYRICH, conseiller,
Marc WAGNER, conseiller, et
Christian MEYER, greffier assumé.

                               Entre:

1.) A.), étudiante, demeurant à B-(...),

2.) B.), étudiante, demeurant à B-(...),

3.) C.), étudiante, demeurant à B-(...),

appelantes aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Nadine, dite
Nanou TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 7 avril 2016,

comparant par Maître Stéphanie JACQUET, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                   et

l’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, représenté par son
Ministre d’Etat actuellement en fonctions, ayant ses bureaux à L-1352
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, poursuites et diligences de
son Ministre de l’enseignement Supérieur et de la Recherche,
actuellement en fonctions, dont les bureaux sont établis à L-2327
Luxembourg, 18-20, Montée de la Pétrusse,

intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

                                    1
comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           LA COUR D'APPEL:

A.), B.) et C.) qui ont chacune poursuivi à partir de la session
académique 2010-2011 des études supérieures en Belgique en vue
de l’obtention d’un master, ont sollicité moyennant un formulaire établi
par le Centre de Documentation et d’Information sur l’Enseignement
Supérieur (CEDIES) auprès du Ministère de l’Enseignement supérieur
et de la Recherche, l’octroi de l’aide financière de l’Etat
luxembourgeois pour financer leurs études, sur base de la loi du 22
juin 2000 concernant l’aide financière de l’Etat pour études
supérieures, en leur qualité de membre de la famille d’un travailleur
ressortissant européen, leur père, D.) demeurant tout comme ses filles
en Belgique, exerçant de façon ininterrompue une activité
professionnelle depuis le 1er juin 1997 au Grand-Duché de
Luxembourg.

Pour la session académique 2010-2011 une décision de refus fut
adressée à A.) par courrier du 12 janvier 2011, au motif que la
requérante ne séjournerait pas au Grand-Duché de Luxembourg
conformément à l’article I, point 2 b de la loi du 26 juillet 2010 modifiant
la loi du 22 juin 2000 précitée.

D’autres étudiants s’étant également vu refuser l’octroi desdites aides
pour le même motif, certains d’entre eux ont introduit un recours
devant les juridictions administratives et ont fait valoir que la condition
de résidence formulée par la législation luxembourgeoise
contreviendrait à l’article 7 du Règlement européen (CE) n°1612/68 du
15 octobre 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur
de la Communauté (actuel. Règlement (UE) n°492/2011 du 5 avril
2011 relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de l’Union),
car constitutive d’une discrimination indirecte en raison de la
nationalité.

Par jugement du 11 janvier 2012 le tribunal administratif après avoir
constaté qu’une condition de résidence a pu être considérée comme
discriminatoire par la jurisprudence communautaire ( arrêt du 15 mars
2015, Bi., C-209-03, point 53), a saisi la Cour de Justice de l’Union
européenne ( ci-après CJUE) d’une question préjudicielle pour vérifier
eu égard à cette jurisprudence l’existence d’une discrimination
indirecte et la légitimité d’une telle discrimination à la lumière des
considérations de politique d’éducation et de politique budgétaire
mises en avant par l’Etat.

                                      2
Par un arrêt du 20 juin 2013, (CJUE 5ième chambre, affaire C20-12 Gi.
et autres) la haute juridiction européenne s’est prononcée dans le
sens d’une illégitimité de cette discrimination indirecte entre les
ressortissants luxembourgeois et ressortissants d’autres Etats
membres.

Le tribunal administratif a, dès lors, par jugements des 14 octobre
2013 et 2 décembre 2013, annulé les décisions ministérielles de refus
basées sur la condition de résidence non remplie.

A.) n’a pas introduit de recours à l’encontre de la décision de refus du
12 janvier 2011, mais ayant pris connaissance du résultat des
procédures engagées par d’autres étudiants devant le tribunal
administratif, elle a continué à solliciter l’octroi d’une aide financière
pour les sessions académiques 2011-2012 et 2012-2013.

Deux nouvelles décisions de refus lui furent notifiées en date des 5
janvier 2012 et 13 mars 2013. A l’encontre de ces décisions de refus
A.) a d’abord introduit un recours gracieux puis un recours devant le
tribunal administratif le 10 août 2012 pour la première décision et un
recours gracieux pour la seconde en date du 6 juin 2013.

Suite à l’arrêt de la CJUE du 20 juin 2013, la loi du 22 juin 2000 a été
une nouvelle fois modifiée par la loi du 19 juillet 2013, et la condition
de résidence instaurée par la loi du 26 juillet 2010 a été supprimée.

Par courriers des 27 janvier et 1er juillet 2014, le CEDIES a informé A.)
que les aides financières lui étaient accordées pour la session 2011-
2012 à hauteur de 13.000.- euros et pour la session académique
2012-2013 à hauteur de 13.740.- euros. Pour la session académique
2013-2014 elle s’est vue accorder par le CEDIES une aide financière
dès qu’elle l’a sollicitée.

La loi modifiée du 22 juin 2000 a finalement été totalement abrogée
par une nouvelle loi du 24 juillet 2014 concernant l’aide financière de
l’Etat pour études supérieures.

En ce qui concerne B.) et C.), deux décisions de refus leur furent
notifiées en date des 12 janvier 2011 et 5 janvier 2012 concernant
respectivement les sessions académiques 2010-2011 et 2011-2012,
au motif qu’elles ne remplissaient pas la condition légale de résidence
au Grand-Duché de Luxembourg. B.) et C.) n’ont pas introduit de
recours à l’encontre de la première décision de refus du 12 janvier
2011. Pour la session académique 2011-2012, elles ont introduit des
recours gracieux le 23 mars 2012 et à l’encontre des refus ministériels
confirmatifs, des recours en annulation devant le tribunal administratif
en date du 10 août 2012.

                                    3
Par courrier du 15 janvier 2014, respectivement du 23 janvier 2014, le
CEDIES a informé C.) et B.) que l’aide financière leur était accordée
pour la session 2011-2012.

Par exploit d’huissier de justice du 17 octobre 2014, A.), B.) et C.) ont
fait donner assignation à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg (ci-
après l’ETAT) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour se voir déclarer responsable pour cause de violation
du droit communautaire des préjudices subis par les parties
demanderesses sur base principalement de l’article 1er alinéa 1 de la
loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité civile de l’Etat et
des collectivités publiques, subsidiairement sur base des articles 1382
et 1383 du Code civil, encore plus subsidiairement sur base de l’article
1er alinéa 2 de la de 1988 précitée.

A.), B.) et C.) demandaient à voir condamner l’ETAT à leur payer à
chacune d’entre elles le montant de 21.700.- euros (16.700 + 5.000)
du chef de préjudice matériel et le montant de 1.500.- euros du chef
de préjudice moral, sous réserve d’augmentation et avec les intérêts
légaux de retard à compter de la décision de refus, sinon de
l’assignation en justice, sinon à partir du jugement jusqu’à solde.

Les parties demanderesses ont exposé que l’ETAT leur a causé un
préjudice certain en ne leur accordant les aides financières pour les
sessions académiques 2011-2012 et 2012-2013 que tardivement, en
omettant de procéder au réexamen des demandes présentées pour la
session 2010-2011 et en les privant du bénéfice du prêt à taux réduit
durant les sessions 2010-2011 à 2012-2013.

Les demanderesses estimaient qu’en refusant l’octroi des aides
financières sollicités à des étudiantes - enfants d’un ressortissant d’un
autre Etat membre travailleur sur le territoire du Grand-Duché de
Luxembourg – l’ETAT aurait violé l’article 7 du Règlement (UE)
n°492/2011 du 5 avril 2011 relatif à la libre circulation des travailleurs
à l’intérieur de l’Union, lequel est directement applicable dans l’ordre
juridique de l’Etat luxembourgeois et basaient leurs demandes en
ordre principal sur l’article 1er alinéa 1 de la loi du 1er septembre 1988
relative à la responsabilité civile de l’Etat et des collectivités publiques.

En ordre subsidiaire, A.), B.) et C.) invoquaient les articles 1382 et
1383 du Code civil.

L’ETAT contestait toute faute dans son chef et a conclu à
l’irrecevabilité d’une demande tendant à se voir indemniser sur
fondement de la responsabilité de l’ETAT du chef d’un acte
administratif non attaqué en temps utile devant le juge administratif.

L’ETAT donnait à considérer que A.), B.) et C.) tentaient par le biais
de leur demande de contourner l’incontestabilité d’un acte

                                     4
administratif devenu définitif, suite à l’expiration des délais prévus pour
exercer un recours, en utilisant le droit de la responsabilité civile aux
fins de se faire indemniser. Or, suivant un arrêt du 23 mai 2012 (relatif
à une affaire d’indemnisation, au titre de bulletins de cotisation
dressés en dehors de l’existence d’un règlement administratif public),
la Cour d’appel a retenu que le juge de l’ordre judiciaire est
incompétent pour connaître du fond d’un litige relevant de la
compétence des juridictions administratives, cette incompétence
s’imposant d’autant plus qu’aucun recours n’avait été formé contre les
bulletins.

La position de la jurisprudence serait dès lors claire, le juge judiciaire
ne pouvant pas connaître du fond d’un litige à objet purement
pécuniaire, relevant de la compétence du juge administratif, si le délai
de recours devant ce juge est expiré sans que le demandeur n’ait saisi
le juge compétent, dans le délai légal, d’un recours contre la décision
lui faisant grief.

Après avoir déclaré la demande irrecevable sur base de la loi du 1er
septembre 1988 relative à la responsabilité de l’Etat et des collectivités
publiques, tant dans son article 1er alinéa 1 (faute subjective) que dans
son article 1er alinéa 2 (faute objective), au motif que cette loi n’a trait
qu’à la responsabilité de l’ETAT du fait de ses services administratifs
et judiciaires , alors qu’en l’espèce le préjudice invoqué résulterait de
l’application d’une loi mettant en échec une ou plusieurs dispositions
d’un traité international, le tribunal a dans son jugement du 20 janvier
2016 examiné le bien-fondé de la demande sur la base tirée des
articles 1382 et 1383 du Code civil.

Après avoir examiné si les trois conditions énoncées par la CJUE dans
ses arrêts « Fr.» (CJUE,19 novembre 1991, C-6/90), « Br.» et « Fa. »
(CJUE, 5 mars 1996, C-46/93 et C-48/93) étaient données en
l’espèce, le tribunal a retenu que la deuxième condition requise par
cette jurisprudence, à savoir la violation caractérisée par l’ETAT du
droit communautaire n’était pas donnée et a rejeté l’ensemble des
demandes formulées par A.), B.) et C.).

De ce jugement non signifié, appel a régulièrement été relevé en date
du 7 avril 2016 par A.), B.) et C.).

Les appelantes reprochent au jugement entrepris d’avoir, à tort, écarté
la base de la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité de
l’Etat et des collectivités publiques tant dans son article 1er alinéa 1
(faute subjective) que dans son article 1er alinéa 2 (faute objective).

Elles estiment qu’au vu du contexte contestataire existant à partir du
mois de juillet 2010, l’ETAT aurait commis une faute sinon manqué de
prudence et de diligence en leur adressant des courriers de refus dès
le 12 janvier 2011 et en les réitérant chaque année. Elles font valoir

                                     5
que l’ETAT aurait dû surseoir à prendre ses décisions en attendant
l’issue des décisions devant la CJUE.

C’est encore à tort que le tribunal, statuant sur base des articles 1382
et 1383 du Code civil, aurait décidé que dans la présente espèce la
violation de l’ETAT n’était pas suffisamment caractérisée pour
engager sa responsabilité.

Par réformation de la décision entreprise, les appelantes concluent à
ce qu’il soit fait droit à l’ensemble de leurs demandes formulées du
chef de préjudice matériel et moral, et qu’il leur soit alloué une
indemnité de procédure de 2.000 euros chacune pour l’instance
d’appel.

L’ETAT réitère en ordre principal le moyen d’irrecevabilité de la
demande portant sur l’année académique 2010-2011, tiré de
l’absence de recours exercé contre la décision de refus de l’aide
financière et conclut pour le surplus à la confirmation du jugement
entrepris. Il estime que c’est à bon droit que le tribunal a retenu que la
loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité de l’Etat et des
collectivités publiques ne trouvait pas à s’appliquer en l’espèce. Il
estime que c’est encore à juste titre que le tribunal a retenu que la
violation du droit européen n’était pas suffisamment caractérisée, dès
lors que l’ETAT n’avait aucune raison de penser que sa position
consistant à exiger que les étudiants résident au Luxembourg pour
avoir droit à l’aide financière pour les études supérieures, position qu’il
avait adoptée de longue date sans aucun problème, violait le droit
européen.

Il se réfère aux conclusions de l’avocat général Paolo Mengozzi
devant la CJUE qui s’était ralliée en substance à la position de l’ETAT
dans l’affaire Gi..

En ordre subsidiaire, il conteste le montant du préjudice matériel dont
font état les demanderesses, les intérêts réclamés ainsi que le
préjudice moral allégué et demande à voir condamner les
demanderesses aux frais et dépens.

Appréciation de la Cour :

-Quant à la recevabilité de la demande pour autant qu’elle porte sur
l’année académique 2010-2011 :

Il est constant en cause que A.), B.) et C.), après s’être vu opposer un
refus à leurs demandes au CEDIES portant sur une aide financière
pour la session académique 2010-2011, n’ont pas introduit de recours
contre cette décision de refus, bien qu’elles aient été informées de
l’existence d’un délai de forclusion en matière administrative.

                                    6
Elles entendent par le biais de la présente action, entre autres, obtenir
à titre de dommages et intérêts le montant de l’aide qui leur a été
refusée pour l’année académique 2010-2011 par l’application des
règles de la responsabilité civile.

La doctrine a relevé que « lorsque la demande en dommages et
intérêts introduite devant le juge judiciaire tend en réalité à anéantir
l’acte administratif, à en effacer les conséquences, à réparer en nature
le dommage qu’il a causé, il y a risque de confusion entre le pouvoir
du juge administratif et celui du juge judiciaire...Il faudrait donc que le
juge judiciaire alors même qu’il se reconnaîtrait compétent pour
connaître de la légalité des actes administratifs comme préalable à
une demande de responsabilité civile, se refuse à connaître des
demandes tendant indirectement à l’anéantissement de l’acte
administratif taxé d’illégal. » (Georges Ravarani La responsabilité
civile des personnes privées et publiques 3 éd no 212).

Dans le même sens, la Cour de Cassation luxembourgeoise a
confirmé le principe selon lequel une demande tendant à faire
sanctionner l’illégalité d’une décision administrative en empruntant la
voie civile est irrecevable, au motif qu’une telle démarche
contournerait les règles du droit administratif sur les recours, visant à
assurer la stabilité des situations produites par les décisions
administratives individuelles. (Cass. 7 janvier 2016, n 3/16, JTL
2016,19 confirmant une décision de la Cour du 21 janvier 2015, no
39254 du rôle).

Il s’ensuit, que la demande de A.), B.) et C.) est irrecevable pour
autant qu’elle porte sur les montants réclamés au titre de l’année
académique 2010-2011.

-Quant à la base légale tirée de l’article 1er de la loi du 1er septembre
1988 relatif à la responsabilité de l’Etat et des collectivités
publiques pour autant que la demande porte sur les années 2011-
2012 et 2012-2013.

Pour écarter cette base légale le tribunal a considéré que A.), B.) et
C.) n’ont invoqué la décision individuelle de refus du 12 janvier 2011
émanant du Ministre de l’Enseignement supérieur et de la Recherche
qu’en tant qu’instrument exécutif d’une loi en elle-même fautive pour
contenir des dispositions constituant une violation du droit
communautaire et que ladite décision ne se trouvait nullement
critiquée pour constituer une mauvaise application ou exécution de la
loi, c’est-à-dire pour être fautive et représenter un mauvais
fonctionnement des services administratifs de l’ETAT.

Les appelantes reprochent aux juges de première instance d’avoir
ainsi statué. Elles estiment que les services administratifs de l’ETAT

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n’auraient pas observé toutes les mesures de prudence et de diligence
qui s’imposaient dans le contexte de controverses et d’oppositions
existant en janvier 2011 en continuant à adresser des refus à tous les
étudiants, enfants de travailleurs frontaliers qui ne remplissaient pas
la condition de résidence nouvellement imposée par la loi du 26 juillet
2010.

Elles font valoir que l’ETAT aurait dû surseoir à statuer sur les
demandes en attendant la décision de la CJUE au lieu de leur opposer
des refus systématiques et invoquent dans ce contexte une décision
rendue dans une affaire « Ib. contre Etat luxembourgeois » qui a fait
droit à la demande sur cette base légale (jugement du tribunal
d’arrondissement du 1er décembre 2015).

La Cour ne saurait partager cette analyse, dès lors que sous peine de
verser dans l’arbitraire, l’administration est toujours tenue au respect
de la loi et ne saurait passer outre à un texte dont la non-conformité
au droit communautaire n’est pas encore établie au moment où elle
prend sa décision.

La doctrine retient dans le même sens « que si une décision illégale
est par là même fautive, en sens inverse si la décision dommageable
est légale, elle ne saurait être considérée comme fautive : Absence
d’illégalité égale absence de faute. » (René CHAPUT, Droit
administratif général, T1 15 édition, no 1454 Domat droit public).

Par ailleurs aucune loi, règlement ou principe n’autorise
l’Administration à surseoir à prendre une décision en attendant que la
CJUE ait statué dans des affaires identiques. Au contraire, l’article 4
paragraphe 1er de la loi du 7 novembre 1996 portant organisation des
juridictions de l’ordre administratif, prévoit que lorsqu’un délai de trois
mois s’est écoulé sans qu’il soit intervenu une décision, les parties
intéressées peuvent considérer leur demande comme rejetée et se
pourvoir devant le tribunal administratif.

Il s’ensuit que le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a retenu
que la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité de l’ETAT
et des communes n’avait pas vocation à s’appliquer, un mauvais
fonctionnement des services de l’ETAT n’étant pas en cause en
l’espèce.

-Quant au bien -fondé de la demande sur la base des articles 1382 et
1383 du Code civil pour autant qu’elle porte sur les sessions
académiques 2011-2012 et 2012-2013 :

Les appelantes demandent réparation des préjudices que leur cause
la contrariété de l’article I point 2B) de la loi du 26 juillet 2010 par
rapport au droit européen.

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Elles reprochent aux juges de première instance de ne pas avoir
retenu que la violation du droit communautaire résultant de cet article
était suffisamment caractérisée pour engager la responsabilité de
l’ETAT.

A.), B.) et C.), font valoir que par son arrêt Gi. du 20 juin 2013, la CJUE
a pris position, de manière expresse et sans aucune équivoque
possible, sur le fait que les modifications apportées à la loi du 22 juin
2000 par la loi du 26 juillet 2010 étaient totalement incompatibles avec
l’article 7 paragraphe 2 du Règlement no1612/68 du 15 octobre 1968
relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la
communauté (actuel Règlement no 492/2011 du Parlement européen
et du Conseil du 5 avril 2011 relatif à la libre circulation des travailleurs
à l’intérieur de l’union) alors qu’elles subordonnaient l’octroi d’une aide
financière aux études supérieures à une condition de résidence de
l’étudiant sur le territoire luxembourgeois.

Elles invoquent en outre la jurisprudence de la CJUE suivant laquelle
en tout état de cause une violation du droit communautaire est
suffisamment caractérisée lorsque la décision concernée est
intervenue en méconnaissance manifeste de la jurisprudence de la
Cour en la matière (arrêt Kö. précité, point 56 et arrêt Br. et Fa. précité,
point 57).

Après avoir rappelé que la jurisprudence luxembourgeoise en matière
de responsabilité de l’Etat pour violation du droit communautaire
suivait la jurisprudence européenne en retenant que « toute violation
du droit communautaire n’est pas de nature à engager la
responsabilité des Etats membres et que seule une violation
suffisamment caractérisée du droit communautaire peut engager la
responsabilité des Etats membres », le tribunal a utilement rappelé le
contexte législatif dans lequel s’est inscrit la loi du 26 juillet 2010
modifiant la loi du 22 juin 2000 concernant l’aide financière de l’Etat
pour études supérieures,

La loi du 26 juillet 2010 a notamment disposé que lesdites aides
pouvaient être sollicitées par les ressortissants de l’Union européenne
qui séjournent au Grand-Duché de Luxembourg, conformément au
chapitre 2 de la loi modifiée du 29 août 2008 sur la libre circulation des
personnes et l’immigration.

Si, à l’instar de la loi de 2010, la loi du 22 juin 2000 sur le régime des
aides étatiques (modifiée en 2005), excluait également déjà d’office
des aides étatiques accordées pour études supérieures, les enfants
de travailleurs frontaliers ne résidant, par définition, pas au
Luxembourg pour ne pas remplir les conditions requises quant au
critère de la résidence au Luxembourg, il n’en restait pas moins que
sous ce régime : i) les travailleurs frontaliers qui relevaient du système
luxembourgeois de sécurité sociale percevaient des «allocations

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familiales» pour chaque enfant, de 18 ans et plus, qui poursuivaient
des études supérieures au Luxembourg ou à l’étranger, ii) les
bénéficiaires d’allocations familiales avaient également droit au boni
pour enfant, iii) les allocations familiales pour études supérieures,
c’est-à-dire celles qui continuaient à être versées au-delà des 18 ans
de l’enfant, pouvaient être versées directement à ce dernier s’il en
faisait la demande.

La loi du 26 juillet 2010 a ainsi modifié l’état de la législation en
vigueur, en ce sens que i) le droit aux allocations familiales pour des
enfants, âgés de 18 ans et plus, n’était maintenu que pour les enfants
poursuivant des études de niveau secondaire ou secondaire
technique (et non plus supérieur), et ce quel que soit le lieu d’études
choisi, et ii) le boni pour enfant n’était plus versé qu’aux étudiants
bénéficiant de l’aide aux études supérieures, dont il est réputé faire
partie intégrante, à la condition que lesdits étudiants soient toujours
rattachés au ménage de leurs parents.

Le tribunal après avoir rappelé que la jurisprudence luxembourgeoise
en matière de responsabilité de l’Etat pour violation du droit
communautaire suit la jurisprudence européenne en retenant que
« toute violation du droit communautaire n’est pas de nature à engager
la responsabilité des Etats membres et que seule une violation
suffisamment caractérisée du droit communautaire peut engager la
responsabilité des Etats membres » (Cour d’appel 13 janvier 2010,
Pas.T35, n°1/2011), a ensuite sur base d’une motivation exhaustive
que la Cour fait sienne, considéré qu’en l’espèce la violation invoquée
ne pouvait être qualifiée de caractéristique sur base des critères
dégagés par la Cour de Justice de l’Union Européenne dans ses deux
arrêts du 5 mars 1996 (Br. et Fa. C-46/93 et C-48/93).

Dans ces deux arrêts la CJUE a précisé que « le critère décisif pour
considérer qu’une violation du droit communautaire est suffisamment
caractérisée est celui de la méconnaissance manifeste et grave, par
un Etat membre comme par une institution communautaire, des limites
qui s’imposent à son pouvoir d’appréciation (point 55). A cet égard,
parmi les éléments que la juridiction compétente peut être amenée à
prendre en considération, il y a lieu de relever le degré de clarté et de
précision de la règle violée, l’étendue de la marge d’appréciation que
la règle enfreinte laisse aux autorités nationales ou communautaires,
le caractère intentionnel ou involontaire du manquement commis ou
du préjudice causé, le caractère excusable ou inexcusable d’une
éventuelle erreur de droit, la circonstance que les attitudes prises par
une institution communautaire ont pu contribuer à l’omission,
l’adoption ou au maintien de mesures ou de pratiques nationales
contraires au droit communautaire. (point 56). En tout état de cause,
une violation du droit communautaire est manifestement caractérisée
lorsqu’elle a perduré malgré le prononcé d’un arrêt constatant le
manquement reproché, d’un arrêt préjudiciel ou d’une jurisprudence

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bien établie de la Cour en la matière, desquels résulte le caractère
infractionnel du comportement en cause (point 57). »

Si, au regard des commentaires et débats ayant existé lors de la phase
d’élaboration de la loi du 27 juillet 2010, l’ETAT avait des raisons de
penser que la condition de résidence énoncée à l’article 2 du projet de
loi no 6148 pouvait être jugée discriminatoire, il pouvait cependant
considérer qu’au regard des objectifs mis en avant d’augmenter la
proportion des personnes résidentes titulaires d’un diplôme et d’éviter
une charge déraisonnable pour le budget de l’Etat dans l’hypothèse
où il se verrait obligé d’accorder l’aide financière pour les études
supérieures à tout étudiant même sans lien aucun avec la société du
Luxembourg, une dérogation à la prohibition à la discrimination
indirecte que crée la condition de résidence pourrait lui être accordée.

Dans ses conclusions déposées le 7 février 2013 devant la CJUE,
l’avocat général Paolo MENGOZZI avait d’ailleurs estimé que l’objectif
d’augmenter la proportion des personnes résidentes titulaires d’un
diplôme de l’enseignement supérieur constituait bien un objectif
légitime susceptible de justifier, au regard de l’article 7, paragraphe 2,
du règlement (CEE) nº1612/68 du Conseil, du 15 octobre 1968, relatif
à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté, et
de l’article 45 TFUE une discrimination indirecte et avait suggéré de
laisser à la juridiction de renvoi le soin de déterminer si la condition de
résidence imposée par la loi du 27 juillet 2010 n’allait pas au-delà de
ce qui était nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi.

Dans sa décision du 23 avril 2013, la CJUE a cependant tranché la
question et tout en reconnaissant le caractère légitime de l’objectif
poursuivi et le fait que la condition de résidence était propre à garantir
la réalisation de l’objectif poursuivi, a toutefois estimé qu’une telle
condition excédait ce qui était nécessaire aux fins d’atteindre l’objectif
poursuivi, dans la mesure où elle faisait obstacle à la prise en compte
d’autres éléments potentiellement représentatifs du degré réel du
rattachement du demandeur de ladite aide financière à la société ou
au marché du travail de l’Etat membre concerné.

C’est dès lors à juste titre que le tribunal a conclu qu’au des objectifs
poursuivis, il n’était pas d’emblée manifeste que le critère de la
résidence tel que défini par la loi du 27 juillet 2010 ne justifierait pas
une dérogation au principe de non-discrimination au regard du droit
européen, relevant en outre à juste titre qu’aucun des autres critères
décisifs énoncés par la CJUE dans les arrêts précités du 5 mars 1996
n’étaient donnés en l’espèce.

Il s’ensuit que le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a rejeté
la demande A.), B.) et C.) pour les sessions académiques 2011-2012
et 2012-2013.

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Au vu du sort réservé à leur appel, celles-ci sont encore à débouter de
leur demande en allocation d’une indemnité de procédure.

                         PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en l’état entendu
en son rapport,

dit l’appel recevable,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris, sauf à préciser que la demande A.),
B.) et C.) irrecevable pour autant qu’elle porte sur l’année académique
2010-2011 et non fondée pour le surplus,

déboute A.), B.) et C.) de leur demande en allocation d’une indemnité
de procédure,

les condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Patrick KINSCH sur ses affirmations de
droit.

                                  12
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