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Jugement commercial II No515/17

Audience publique du vendredi, sept avril deux mille dix-sept.

Numéro 178 052 du rôle

Composition :

Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président;
Nathalie HILGERT, 1er juge;
Carole ERR, 1er juge;
Paul BRACHMOND, greffier.

                                        Entre:

Maître Laurence JACQUES, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, agissant en sa
qualité de curateur de la société anonyme ESPIRITO SANTO FINANCIAL GROUP SA, en
faillite, déclarée en état de faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg en date du 10 octobre 2014,

élisant domicile en sa propre étude,

demanderesse, comparant en personne, assistée de Maître Sylvie DENAYER, avocat à
la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                           et:

   1) La société de droit portugais BANCO ESPIRITO SANTO SA, en liquidation
      judiciaire, établie et ayant son siège social au Portugal, Rua Barata Salgueiro,
      n°28, 6° piso, 1250 044 Lisbonne, représentée par son représentant actuellement
      en fonctions, inscrite au Registre de Commerce de Lisbonne/NIPC sous le numéro
      500 852 367,

défenderesse, comparant par la société en commandite simple CLIFFORD CHANCE,
établie et ayant son siège social à L-1330 Luxembourg, 10, boulevard Grande-Duchesse
Charlotte, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Marc MEHLEN et
comparant à l’audience par Maître Olivier POELMANS, avocat à la Cour, les deux
demeurant à Luxembourg,

                                              1
   2) La société de droit portugais SOC.1.) SA, anciennement SOC.1’.) SA, établie et
      ayant son siège social au Portugal, (...), représentée par son représentant
      actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce de Lisbonne/NIPC
      sous le numéro (...),

défenderesse, comparant par Maître Alexanne BOUVIGNIES, avocat, en remplacement
de Maître Paulo LOPES DA SILVA, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

   3) La société anonyme SOC.2.) SA, établie et ayant son siège social à L-(...),
      représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
      Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...),

défenderesse, comparant par Maître Max DI BARTOLOMEO, avocat, en remplacement
de Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

   4) La société à responsabilité limitée SOC.3.) SARL, établie et ayant son siège social
      à L-(...), représentée par son ou ses gérant(s) actuellement en fonctions, inscrite au
      Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...),

défenderesse, comparant par Maître Emmanuel GLOCK, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Marianne GOEBEL, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg.

_____________________________________________________________________

                                         Faits:

Par exploits de l’huissier de justice suppléant Cathérine NILLES, en remplacement de
l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg, en date des 22 et 25 avril 2016,
la demanderesse a fait donner assignation aux défenderesses à comparaître le 8 juillet
2016 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième
chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit, 1er
étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans
ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                             2
L’affaire fut inscrite sous le numéro 178 052 du rôle pour l’audience publique du 8 juillet
2016 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, et, après une
refixation, a été utilement retenue à l’audience publique du 22 février 2017, lors de
laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Laurence JACQUES, assistée de Maître Sylvie DENAYER, donna lecture de
l’assignation et exposa ses moyens.

Maître Olivier POELMANS, en remplacement de Maître Marc MEHLEN, répliqua et
exposa ses moyens.

Maître Alexanne BOUVIGNIES, en remplacement de Maître Paulo LOPES DA SILVA,
répliqua et exposa ses moyens.

Maître Max DI BARTOLOMEO, en remplacement de Maître Alain RUKAVINA, répliqua et
exposa ses moyens.

Maître Emmanuel GLOCK, en remplacement de Maître Marianne GOEBEL, répliqua et
exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                              jugement qui suit:

Faits

La société anonyme ESPIRITO SANTO FINANCIAL GROUP SA (ci-après « ESFG ») fait
partie du groupe de sociétés ESPIRITO SANTO ayant développé des activités dans le
domaine bancaire et financier ainsi que dans des domaines non financiers.

ESFG est une filiale à 50% de la société ESPIRITO SANTO INTERNATIONAL SA. ESFG
était la holding de tête du groupe bancaire et financier du groupe. Elle détient à hauteur
de 25 % la société de droit portugais BANCO ESPIRITO SANTO SA (ci-après « BES »).

Confronté à une situation financière critique du groupe, le conseil d‘administration d‘ESFG
s‘est réuni le 24 juin 2014 en présence des seize administrateurs d‘ESFG et de A.),
administrateur de BES. Un des points à l‘ordre du jour était « l‘approbation d‘un gage de
3,4% d’SOC.1’.)ainsi que de 17,74% d’SOC.2.) en faveur de BES ». Aucun des points à
l‘ordre du jour n‘a cependant été soumis au vote et une nouvelle réunion a été fixée au 30
juin 2014 pour rediscuter de ces points et pour passer au vote.

Suivant contrat de gage du 27 juin 2014 (ci-après le « Contrat ») signé entre ESFG et
BES, il a été convenu d‘accorder un gage en faveur de BES sur 3.225.283 actions
ordinaires de la société de droit portugais SOC.1’.) SA (actuellement SOC.1.) SA) (ci-
après « SOC.1.) ») ainsi que 550 actions ordinaires de la société de droit portugais
SOC.2.) SA (ci-après « SOC.2.) »).

                                                3
Aux termes des considérants, « BES a mis à la disposition d‘ESFG une ligne de crédit en
vertu de laquelle, soit ESFG, soit les sociétés affiliées directement ou indirectement, y
compris SOC.4.) SA prennent des fonds auprès du BES en fonction des respectives
nécessités de trésorerie ». Le Contrat servirait à garantir cette ligne de crédit.

Le Contrat a été signé par les administrateurs B.) et C.) pour ESFG et par les
administrateurs A.) et D.) pour BES. Le Contrat est soumis à la loi portugaise et prévoit
une clause attributive de juridiction en faveur des juridictions de Lisbonne.

Lors de la réunion du conseil d‘administration d‘ESFG du 1er juillet 2014, lors de laquelle
tous les administrateurs (sauf un) d‘ESFG et notamment A.) de BES étaient présents, il a
été demandé aux administrateurs d‘exprimer leur vote en relation avec les garanties et
gages à accorder à BES, bien que le résultat de ce vote n’ait pas été formellement repris
sous forme de résolution. Sept administrateurs ont voté en faveur sans réserves, cinq ont
voté en faveur avec des observations ou réserves et trois administrateurs ont voté contre
la proposition. Il a été acté comme première résolution que les administrateurs ont voté et,
avec une majorité de voix avec trois votes négatifs, ont décidé d’approuver la proposition
de continuer les négociations avec la Banque du Portugal pour accorder des garanties et
gages sur certains actifs.

Lors de la réunion du conseil d‘administration d‘ESFG du 14 juillet 2014, il a été décidé de
demander le régime de la gestion contrôlée. En relation avec les gages et garanties en
faveur de BES, il a été décidé de ne pas approuver les extensions demandées et
d‘annuler immédiatement toutes les garanties et gages en faveur de BES et de contester
tout acte qui aurait pu être passé entretemps pour les approuver.

ESFG a été déclarée en état de faillite le 10 octobre 2014 et Maître Laurence JACQUES
en a été nommée curateur.

En octobre 2014, BES s‘est appropriée les avoirs gagés. Elle a perçu le montant de
16.158.667,83 EUR suite à la vente des actions de SOC.1.).

Par courrier du 30 octobre 2015, le curateur d‘ESFG a informé BES qu‘il conteste la
validité du Contrat ainsi que la réalisation du gage. BES a réfuté ces arguments par
courrier du 23 novembre 2015.

BES a été mise en liquidation judiciaire par décision du tribunal de commerce de Lisbonne
le 21 juillet 2016.

Procédure

Par exploits d’huissier des 22 et 25 avril 2016, Maître Laurence JACQUES, agissant en sa
qualité de curateur de la faillite d’ESFG, a assigné BES, SOC.1.), SOC.2.) et SOC.3.) à
comparaître devant le tribunal de ce siège, siégeant en matière commerciale.

Prétentions et moyens des parties

Le curateur

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Le curateur demande au tribunal de déclarer nul, sinon inopposable le Contrat de gage du
27 juin 2014 et le gage constitué via ce contrat sur 550 actions ordinaires émises par
SOC.2.) ainsi que sur 3.225.283 actions ordinaires émises par SOC.1.) et de dire qu‘il y a
lieu de remettre les choses en pristin état.

En conséquence, il demande au tribunal:

-       de déclarer nul sinon inopposable l‘exécution du gage par BES et de constater que
        ESFG est le propriétaire des 550 actions ordinaires émises par SOC.2.),
-       de condamner BES à remettre à SOC.3.), en qualité de dépositaire, les titres au
        porteur représentant les 550 actions ordinaires émises par SOC.2.) ainsi que les
        certificats d‘inscription dans les 5 jours suivant la signification du présent jugement
        sous peine d’une astreinte de 1.000,- EUR par jour de retard,
-       d‘ordonner à SOC.2.) et à SOC.3.) de faire les inscriptions appropriées dans le
        registre d‘actions au porteur, ou tout autre registre en vigueur,
-       de condamner BES à l‘indemniser du préjudice subi du chef de la perte de valeur
        des 550 actions émises par SOC.2.) entre le 27 juin 2014 et la date effective de
        restitution des actions et de nommer pour autant que de besoin un expert judiciaire
        pour évaluer cette perte de valeur,
-       d‘ordonner à BES de fournir un décompte des sommes par elle perçues en qualité
        d‘actionnaire d‘SOC.2.),
-       de dire que toutes les sommes perçues par BES en qualité d‘actionnaire d’SOC.2.)
        doivent revenir à ESFG et de condamner BES à lui verser ces sommes avec les
        intérêts légaux à compter de la date de perception par BES, sinon du courrier de
        contestation du 30 octobre 2015,
-       de constater que la restitution en nature par BES des 3.225.283 actions émises par
        SOC.1.) n‘est plus possible et de condamner BES à lui payer le montant de
        16.158.667,83 EUR correspondant au prix perçu par BES avec les intérêts légaux à
        compter du 27 juin 2014, sinon du 10 octobre 2014, sinon du 30 octobre 2015,
    -   de condamner BES à l‘indemniser du préjudice subi du chef de la perte de valeur
        des 3.225.283 actions émises par SOC.1.) entre le 27 juin 2014 et la vente de ces
        titres en octobre 2014 et de nommer pour autant que de besoin un expert judiciaire,
-       d’ordonner à BES de fournir un décompte des sommes par elle perçues en qualité
        d‘actionnaire de SOC.1.) et de dire que ces sommes doivent revenir à ESFG et de
        condamner BES à lui verser ces sommes avec les intérêts légaux à compter de la
        perception par BES sinon du courrier de contestation du 30 octobre 2015.

Le curateur demande que le jugement soit déclaré commun aux défendeurs sub 2) à 4).

Il demande la condamnation de BES aux frais et dépens de l’instance ainsi qu’au
paiement d’une indemnité de 5.000,- EUR sur base de l‘article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

Le curateur fait valoir que le Contrat est vicié par des irrégularités substantielles affectant
sa validité et justifiant son annulation.

A titre principal, le curateur se base sur l‘article 53 alinéa 1er de la loi modifiée du 10 août
1915 relatives aux sociétés commerciales (ci-après la « Loi de 1915 »), l‘article 10 des
statuts d‘ESFG combinés à l‘adage « fraus omnia corrumpit ». Le Contrat aurait été signé
par deux administrateurs d‘ESFG sans cependant que la constitution d‘un gage n‘ait été

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décidée par le conseil d‘administration d‘ESFG et alors même qu‘une majorité de
membres du conseil d‘administration aurait exprimé des réticences quant à l‘octroi d‘une
sûreté en faveur de BES. BES savait ou n‘aurait pas pu ignorer que les administrateurs
d‘ESFG, signataires du Contrat, agissaient sans l‘aval du conseil d‘administration.

A titre subsidiaire, le curateur base sa demande en annulation du Contrat sur l‘article 280
du Code civil portugais aux termes duquel tout contrat contraire à l‘ordre public est nul est
non avenu. La conclusion du Contrat constituerait un abus de pouvoir et de biens sociaux
dans le chef des signataires pour ESFG dont BES se serait rendue complice.

Plus subsidiairement, le curateur fonde sa demande sur l‘action paulienne, telle que
prévue par l‘article 448 du Code de commerce et par l‘article 1167 du Code civil. Ces
dispositions lui permettraient de faire annuler les actes préjudiciables à la masse de la
faillite passés en fraude des droits des créanciers.

A titre ultimement subsidiaire, le curateur base sa demande sur l‘article 445 du Code de
commerce selon lequel sont nuls tous droits de gage constitués sur les biens du débiteur
pour dettes antérieurement contractées.

Lors de l’audience des plaidoiries, et face aux moyens d’incompétence et d’irrecevabilités
développés par BES, le curateur, faisant état de la collusion frauduleuse entre les
administrateurs d’ESFG, signataires du Contrat et BES, a précisé que sa demande serait
en réalité basée sur la responsabilité délictuelle. En effet, BES serait à considérer comme
tiers complice de la violation par les administrateurs d’ESFG des obligations découlant de
leur mandat social. La responsabilité encourue par un tiers complice serait de nature
délictuelle. Le caractère délictuel de la responsabilité encourue résulterait encore du fait
que la collusion frauduleuse entre parties se serait manifestée dans la phase
précontractuelle (culpa in contrahendo). La signature du Contrat ne serait que la
conséquence dommageable de cette faute délictuelle.

La responsabilité recherchée de BES serait délictuelle, de sorte que la clause attributive
de juridiction de nature contractuelle serait inapplicable.

BES

Au vu de la clause attributive de juridiction contenue dans le Contrat, BES soulève in
limine litis l‘incompétence des tribunaux luxembourgeois pour connaître de la demande
tendant à l‘annulation du Contrat conformément à l‘article 25 du Règlement 1215/2012
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l‘exécution des décisions en
matière civile et commerciale (ci-après « Règlement Bruxelles I bis »).

La prorogation de compétence jouerait même si la demande en justice tendrait à
l‘annulation du contrat qui la contient.

Dans la mesure où les demandes, basées sur l‘article 53 de la Loi de 1915, la cause
illicite, l‘article 280 du Code civil portugais et l’article 1167 du Code civil, ne seraient pas à
qualifier d‘actions nées de la faillite, le tribunal saisi serait territorialement incompétent
pour en connaître.

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Le tribunal saisi serait par contre territorialement compétent pour connaître de la demande
en ce qu‘elle est basée sur les articles 448 et 445 du Code de commerce en application
des règles édictées par le Règlement 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité. Le
curateur serait néanmoins à débouter de sa demande basée sur ces dispositions au vu de
la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garanties financières (ci-après la « Loi de 2005 »).

En application de l‘article 20 (4) de la Loi de 2005, le curateur ne saurait remettre en
cause la validité d‘un gage sur instrument financier sur base des articles 445 et 448 du
Code de commerce et cela nonobstant le fait que le Contrat est soumis au droit portugais.
En effet, l‘article 24 de la Loi de 2005 prévoirait que le livre III du Code de commerce
(contenant les articles 445 et 448) serait inapplicable au Contrat au cas où le constituant
de la garantie financière, à laquelle une loi étrangère s‘applique, est établi à Luxembourg
ou y réside.

A titre subsidiaire, BES prend position comme suit quant au fond. En relation avec l‘article
53 de la Loi de 1915, BES invoque l‘alinéa 4 de cet article aux termes duquel les statuts
peuvent donner qualité à un ou plusieurs administrateurs pour représenter la société. Les
statuts d‘ESFG prévoiraient que la société est engagée à l‘égard des tiers par la signature
conjointe de deux administrateurs. Dans la mesure où le Contrat a été signé par deux
administrateurs, la société aurait été valablement engagée.

De plus, dans sa réunion du 1er juillet 2014, le conseil d‘administration d‘ESFG aurait pris
la décision de mettre en gage les actions en question à la majorité de 12 administrateurs
sur les 15 présents, ce qui devrait à tout le moins être considéré comme ratification.

BES conteste encore toute collusion frauduleuse dans son chef.

Le Contrat ne serait pas non plus contraire à l‘ordre public selon le droit portugais et
n‘aurait pas de cause illicite.

BES fait encore plaider que l‘action paulienne de droit commun prévue à l‘article 1167 du
Code civil devrait être régie par la loi régissant la créance contestée (article 10 du
Règlement 593/2008 concernant la loi applicable aux obligations contractuelles). La
créance contestée serait régie par le droit portugais et ce droit devrait également
s’appliquer à une éventuelle action paulienne.

Une action paulienne intentée par le curateur d‘une faillite serait nécessairement régie par
l‘article 448 du Code de commerce.

BES conteste finalement que les conditions de fond d‘une action paulienne soient
remplies en l‘espèce.

Quant à l‘article 445 alinéa 4 du Code de commerce, le curateur ne prouverait pas que le
gage ait garanti une dette antérieure à sa constitution.

BES sollicite finalement une indemnité de 5.000,- EUR sur base de l‘article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

SOC.1.) et SOC.2.)

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SOC.1.) et SOC.2.), assignées en déclaration de jugement commun, se remettent à
prudence de justice.

SOC.3.)

SOC.3.) fait valoir que le contrat l‘ayant nommée dépositaire des actions SOC.2.) aurait
été résilié avec effet immédiat le 20 janvier 2016, ce qui aurait été publié au Registre de
commerce et des sociétés.

Le 20 janvier 2016, les 550 actions SOC.2.) au porteur auraient été converties en actions
nominatives.

Sur base de ces faits, SOC.3.) demande à être mise hors cause. En effet, la cessation de
sa qualité de dépositaire aurait été opposable au curateur en raison de la publication au
Registre de commerce et des sociétés et la seule qualité de domiciliataire ne lui donnerait
pas qualité de tenir et gérer le registre des actions nominatives.

Elle demande une indemnité de 1.000,- EUR sur base de l‘article 240 du Nouveau Code
de procédure civile.

Motifs de la décision

L’article 53 de la Loi de 1915 en relation avec le concept « fraus omnia corrumpit »

La demande principale du curateur est basée, selon les termes de son assignation, sur
l’article 53 de la Loi de 1915, ensemble avec l’article 10 des statuts et combiné à l’adage
« fraus omnia corrumpit ». Elle tend à l’annulation du Contrat, sinon à son inopposabilité à
ESFG et ses créanciers. Dans le cadre de cette demande, le curateur agit
nécessairement comme représentant la société faillie et non comme représentant de la
masse des créanciers. Cette demande n‘est pas une action née de la faillite. La
compétence territoriale internationale est déterminée en application des règles prévues
par le Règlement Bruxelles I bis.

En présence du moyen d’incompétence territoriale en raison de la clause attributive de
juridiction contenue dans le Contrat, il convient d’apprécier si la demande telle que
présentée tombe dans le champ d’application de ladite clause. Selon la traduction fournie,
elle est libellée comme suit : « en cas de litige concernant le Contrat, qui sera jugée
conformément à la législation portugaise, notamment concernant sa validité,
l’interprétation ou l’application, le tribunal compétent est la juridiction de Lisbonne avec
renonciation expresse à toute autre compétence ».

La clause attributive s’applique donc également quant aux questions de validité du
Contrat.

En cela, elle est en ligne avec la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union
européenne selon laquelle une convention attributive de juridiction d’applique même si la
demande tend à l’annulation du contrat qui la contient (C.J.U.E., 3 juillet 1997, C-269/95).

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Aux termes de l’article 25 du Règlement Bruxelles I bis, la compétence convenue par une
convention attributive de juridiction est exclusive. Elle prévaut sur tout autre chef de
compétence.

Le curateur fait plaider qu’ESFG n’aurait pas pu être engagée valablement par la seule
signature de deux administrateurs. Par ce moyen, il plaide qu’en raison d’une absence de
consentement, le Contrat n’aurait pas pu être valablement conclu. Le défaut de
consentement a, comme les vices du consentement, pour effet de rendre le contrat
annulable et non inopposable.

La nullité pour absence de consentement valable est une nullité relative et ne peut être
invoquée que par la partie dont le consentement a été absent ou vicié. Pareille demande,
en ce qu’elle tend à annuler le Contrat, tombe dans le champ d’application de la clause
attributive de juridiction.

Le curateur invoque encore le caractère frauduleux de l‘acte, empêchant, le cas échéant,
la théorie de l‘organe de trouver application. La fraude constitue un détournement de la
finalité de la loi, d'une règle contraignante. Le détournement de pouvoirs est le fait
d'utiliser ses pouvoirs dans un but autre que celui pour lequel ils ont été conférés
(Jurisclasseur, Civil Code, art. 1119, Fasc. unique : Contrats et obligations,
Représentation dans les actes juridiques, n°42 à 44).

L'illicéité des mobiles est constitutive d'un vice qui affecte la validité ou la portée de l'acte.

En matière d'usage de pouvoirs, la fraude n'est qu'une hypothèse parmi d'autres du
détournement de pouvoirs. Dans les hypothèses où le recoupement se produit, la
sanction applicable est celle qui découle du détournement de pouvoirs ou de la fraude : le
premier de ces vices n'étant pas sanctionné par une disposition générale du droit privé,
c'est l'inopposabilité aux tiers ou la nullité pour fraude qui pourra être prononcée par
application de l'adage fraus omnia corrumpit (Jurisclasseur, Civil Code, art. 1119, Fasc.
unique : Contrats et obligations, Représentation dans les actes juridiques, n°44).

Le détournement frauduleux de pouvoirs est une cause de nullité de l'acte si celui-ci est
unilatéral ou s'il est multilatéral et qu'il y eu concert frauduleux entre les parties à
l'opération : l'engagement pris par un mandataire n'oblige le mandant que vis-à-vis des
tiers de bonne foi, le contrat intervenu à la suite d'un concert frauduleux entre le
mandataire et le tiers doit être annulé (Jurisclasseur, Civil Code, art. 1119, Fasc.unique :
Contrats et obligations, Représentation dans les actes juridiques, n°44). Ainsi, l‘éventuelle
collusion frauduleuse entre les administrateurs d‘ESFG, signataires du Contrat, et BES
serait-elle sanctionnée par la nullité du Contrat. Or, toute demande en annulation du
Contrat tombe dans le champ d‘application de la clause attributive de juridiction.

Il découle de ce qui précède que, quelque soient les bases juridiques sur lesquelles est
fondée la demande en annulation du Contrat, le tribunal saisi est territorialement
incompétent pour en connaître.

Lors de l’audience des plaidoiries, le curateur a fait plaider que sa demande tendrait en
réalité à mettre en œuvre la responsabilité délictuelle de BES et que l’annulation du
Contrat ne serait que la réparation en nature de l’acte fautif.

                                                9
Il résulte de l‘article 61 du Nouveau Code de procédure civile que le tribunal doit appliquer
au litige qui lui est soumis la règle de droit qui convient en opérant les qualifications
juridiques appropriées. Il faut logiquement déduire de cette disposition que si la juridiction
n’est pas liée par les qualifications juridiques données par le demandeur à son action et
peut y substituer un autre cadre, le demandeur doit de même pouvoir changer de base
légale, à condition bien entendu de ne pas modifier l’objet et les faits à la base de la
demande, et pouvoir fournir ultérieurement des précisions sur les moyens invoqués (Th.
HOSCHEIT, Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, éd. Paul Bauler,
2012, n° 321 et 1008).

Il en découle que la partie demanderesse peut valablement se situer actuellement sur le
terrain de la responsabilité délictuelle, les faits invoqués à la base de sa demande n’ayant
pas été modifiés.

Le curateur invoque d’abord la responsabilité de BES comme tiers complice de la
violation par les administrateurs d’ESFG, signataires du Contrat, de leurs obligations en
tant que mandataires sociaux.

Il est admis que les tiers complices à la violation d’un engagement contractuel ne
manquent pas à un devoir contractuel. Ils manquent au devoir général de ne pas nuire à
autrui, sanctionné par les règles de la responsabilité délictuelle (G. RAVARANI, La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2e édition, n°449, p. 375).

Le tribunal saisi serait territorialement compétent pour connaître de cette demande sur
base de l‘article 7. 2 du Règlement Bruxelles I bis. Il est en effet admis que la notion « lieu
où le fait dommageable s’est produit » recouvre tant le lieu de l’événement causal qui est
à l’origine du dommage que le lieu où le dommage est survenu (J.-C. WIWINIUS, Le droit
international privé au Grand-Duché de Luxembourg, 3e éd., n°1290). Le lieu où le
dommage est survenu se situerait en l’espèce au siège social d’ESFG.

Au fond, et selon la jurisprudence, est tiers complice, toute personne qui, avec
connaissance, aide autrui à enfreindre les obligations contractuelles pesant sur lui. Le
tiers complice commet une faute délictuelle à l'égard de la victime.

Selon la partie demanderesse, la tierce complicité de BES, ayant connu la situation
financière compromise d’ESFG, aurait consisté à aider les administrateurs d‘ESFG à
violer les obligations découlant de leur qualité de mandataires d‘ESFG.

Or, en signant le Contrat, les administrateurs visés n‘ont pas agi en leur nom personnel
mais en leur qualité d‘administrateurs d’ESFG, de sorte que les relations contractuelles se
sont nouées, en vertu de la théorie de l‘organe et sauf collusion frauduleuse, entre ESFG
et BES. En présence d’une telle constellation, la théorie de la tierce complicité n’a aucune
vocation à s‘appliquer. En effet, le prétendu tiers complice n‘est pas tiers par rapport à la
victime de la tierce complicité mais cocontractant. Il a par ailleurs été retenu ci-dessus que
l‘éventuelle collusion frauduleuse entre les administrateurs et BES, empêchant la théorie
de l’organe de jouer, serait sanctionnée par la nullité du Contrat.

Le curateur tend en réalité à établir que les deux administrateurs n‘ont pas pu valablement
engager la société ou qu‘ils ont agi de manière frauduleuse en dehors de l‘objet social. Or,
il a déjà été retenu ci-dessus qu‘une telle demande, en ce qu‘elle tend à établir l‘absence

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de consentement ou le consentement vicié d‘ESFG ou à prouver la collusion frauduleuse
entre les parties signataires du Contrat, se résume en une demande en nullité du Contrat
et tombe dans le champ d‘application de la clause attributive de juridiction.

Le curateur fait encore plaider la responsabilité délictuelle de BES en raison de la
collusion frauduleuse entre BES et les administrateurs d‘ESFG dans la phase pré-
contractuelle. La signature du Contrat ne serait que la conséquence dommageable de
cette faute délictuelle.

Or, l‘éventuelle collusion frauduleuse entre les administrateurs d‘ESFG et BES ne se
matérialise que par la conclusion du Contrat et aucun manquement concret n‘est reproché
à BES antérieurement à la conclusion du Contrat. En cela le reproche requalifié, formulé à
l‘audience, rejoint celui développé dans le corps de l‘assignation, à savoir celui de la
fraude. Or, en relation avec la théorie « fraus omnia corrumpit », il a été retenu ci-dessus
qu‘il s‘agit d‘une cause de nullité de contrat et que, de ce fait, le tribunal saisi est
territorialement incompétent pour en connaître.

La requalification de la demande et l‘invocation de nouvelles bases légales n‘a donc pas
permis de dissimuler que le véritable objet de la demande tend à l‘annulation du Contrat
pour absence de consentement valable dans le chef d‘ESFG.

L’article 280 du Code civil portugais

Dans la mesure où il résulte de l’article 280 du Code civil portugais que tout contrat
contraire à l’ordre public est nul et non avenu, la demande basée sur cette disposition et
tendant à l’annulation du Contrat relève également de la compétence exclusive des
juridictions de Lisbonne, conformément à la clause attributive de juridiction.

Le tribunal saisi est partant territorialement incompétent pour en connaître.

L’action paulienne prévue aux articles 448 du Code de commerce et 1167 du Code
civil

BES reconnaît que le tribunal saisi est territorialement compétent pour connaître de la
demande basée sur l’article 448 du Code de commerce.

En vertu de cet article, tous actes ou paiements faits en fraude des créanciers sont nuls,
quelle que soit la date à laquelle ils ont eu lieu.

L’article 448 du Code de commerce est l’application en matière de faillite de l’action
paulienne classique prévue par l’article 1167 du Code civil (TAL, 2e section, 18 février
2005, n°85 433 du rôle, confirmée par Cour d’appel, 17 décembre 2008, n°30708 du rôle).

L’action paulienne intentée par le curateur s’analyse dès lors uniquement sur base de
l’article 448 du Code de commerce, renfermant les mêmes conditions que celles prévues
par l’article 1167 du Code civil. Il s’agit en fait d’une seule base légale.

Il convient de déterminer si, au vu de la Loi de 2005, le curateur est en droit de demander
l’annulation du Contrat.

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L’article 20 (1) de la Loi de 2005 prévoit que les contrats de garantie financière d’avoirs
ainsi que les faits entraînant l’exécution de la garantie et les modalités d’évaluation et
d’exécution convenues entre les parties conformément à cette loi sont valables et
opposables aux tiers et curateurs.

De même, l’article 20 (4) dispose que les dispositions du Livre III (ayant trait aux faillites)
du Code de commerce ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière et ne
font pas obstacle à l’exécution de ces contrats.

Aux termes de l’article 24 de la Loi de 2005 « les dispositions nationales visées à l’article
20 (4) sont inapplicables, au cas où le constituant d’une garantie financière ou de toute
autre garantie similaire à laquelle une loi étrangère s’applique (...) est établi à Luxembourg
ou y réside ». Le constituant du gage étant établi au Luxembourg, les dispositions
nationales visées, dont notamment l’article 448 du Code de commerce, sont dès lors
inapplicables au contrat de garantie financière.

Il en découle que le Contrat existe et est opposable aux tiers et le curateur ne saurait en
demander l‘annulation sur base de l’article 448 du Code de commerce dont l’application a
été expressément exclue par l’article 20 (4) de la Loi.

Il découle par ailleurs très clairement des travaux parlementaires que l’intention des
rédacteurs du projet de loi a été d’immuniser l’exécution des garanties financières contre
tous incidents et de ne renvoyer qu’à la responsabilité des bénéficiaires après réalisation
(P. SCHLEIMER, « Réalisation des garanties financières et pratiques des prêteurs
bancaires », J.T.L., n°7, p. 15, n°30).

Ainsi, y est-il exposé que « l’ambition de mettre les contrats de prises de garantie
financière à l’abri d’une possible remise en cause et d’offrir ainsi aux organismes prêteurs
un cadre dans lequel ils peuvent opérer en toute sécurité, doit se lire dans le contexte du
récent Règlement 1346/2000/CE du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures
d’insolvabilité. Ce Règlement, qui prévoit un système aménagé de l’effet universel de la
lex concursus, dispose en son article 5.1 que l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité
n’affecte pas le droit réel dont bénéficie un créancier sur certains biens de son débiteur
failli, si les biens en question se trouvent dans un pays autre que celui de l’ouverture de la
faillite. Cette exception est limitée par l’article 5.4 du même Règlement qui dispose que
les actions particulières en nullité ou inopposabilité restent néanmoins régies par la lex
concursus, sauf si l’acte constitutif du droit réel est soumis à une loi autre que celle de
l’Etat d’ouverture de la faillite et si cette autre loi ne permet aucun moyen d’attaquer l’acte
(article 13). Le but du projet de loi est de rendre le contrat de garantie financière
inattaquable afin de bénéficier de l’exception décrite ci-dessus. Ceci ne signifie cependant
pas qu’il n’existe aucune sanction. En cas de concert frauduleux entre parties, ces
dernières pourront toujours être sanctionnées au niveau de la responsabilité civile » (doc.
parl., n°5251, p. 21).

Il en découle que les contrats de garantie financière ne peuvent plus être remis en cause
et qu’aucun tiers, en ce compris le curateur, ne peut demander leur annulation.

Le curateur n’est dès lors pas légalement investi du droit d’agir en nullité du Contrat, de
sorte que la demande tendant à son annulation est à déclarer irrecevable.

                                              12
L’article 445 du Code de commerce

Par référence aux développements faits ci-dessus en relation avec la Loi de 2005, il
convient de déclarer la demande, en ce qu’elle est basée sur l’article 445 du Code de
commerce, dont l’application aux contrats de garantie financière a également été exclue,
irrecevable.

Les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile

Au vu du sort réservé à sa demande, Maître Laurence JACQUES est à débouter de sa
demande en allocation d’une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile, alors qu’il est de principe que la partie qui succombe ne saurait
bénéficier des dispositions de cet article.

Les demandes de BES et de SOC.3.) en allocation d’une indemnité sur cette même base
ne sont pas fondées alors que ces parties ne justifient pas en quoi il serait inéquitable de
laisser les frais non compris dans les dépens à leur charge.

                                 Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement,

se déclare territorialement incompétent pour connaître de la demande sauf en ce qu‘elle
est basée sur les articles 445 et 448 du Code de commerce;

dit la demande irrecevable en ce qu’elle est basée sur les articles 445 et 448 du Code de
commerce ;

déboute Maître Laurence JACQUES, la société de droit portugais BANCO ESPIRITO
SANTO SA et la société à responsabilité limitée SOC.3.) SARL de leurs demandes
basées sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,

déclare le jugement commun à la société de droit portugais SOC.1.) SA, la société
anonyme SOC.2.) SA et la société à responsabilité limitée SOC.3.) SARL ;

laisse les frais et dépens à charge de la partie demanderesse.

                                            13
"