type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 263/12 V.
du 15 mai 2012
(Not. 4969/11/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du quinze mai deux
      mille douze l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      la société à responsabilité limitée SOC.1.) sàrl, établie et ayant son siège
      social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au
      Registre du Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),
      élisant domicile en l’étude de Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour,
      demeurant à Luxembourg

      citante directe, demanderesse au civil et appelante

                                             et:

      X.), employé privé, demeurant à L-(…), élisant domicile en l’étude de Maître
      Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg

      cité direct et défendeur au civil

      en présence du Ministère Public, partie jointe.
      __________________________________________________________________

                                          FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 12e
      chambre correctionnelle, le 29 novembre 2011, sous le numéro 3532/11, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
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« Par exploit d’huissier du 17 février 2011, la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl a fait citer X.) devant le Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle aux fins de le voir condamner comme auteur aux
peines à requérir par le Ministère Public du chef d’infraction à l’article 491 du Code pénal, sinon 496 sinon encore 464 du
même code.

La société SOC.1.) Sàrl reproche plus particulièrement à son ancien gérant X.), d’avoir le 14 juin 2010, effectué un virement
de 1.137 euros à son profit par le débit du compte courant de la citante directe auprès de la BQUE.1.) SA, au titre de
remboursement d’un prétendu paiement en espèces, de sa part, de deux ordinateurs portables. En agissant de la sorte, X.)
aurait commis un abus de confiance, sinon une escroquerie sinon encore un vol domestique.

La société SOC.1.) Sàrl demande enfin de voir condamner X.) à la réparation de son dommage matériel qu’elle aurait subi et
qui s’élèverait à 1.137 euros.

Les faits

Les faits tels qu’ils résultent de la citation directe, des pièces versées en cause, ainsi que des déclarations faites à l’audience
peuvent être résumés comme suit:

Le 15 février 2008, a été constituée, par devant notaire, la société SOC.2.) Sàrl avec siège social à (...), et ayant comme
activité la fourniture de services administratifs et de conseils aux entreprises luxembourgeoises et étrangères en matière de
TVA.

Le capital social de cette société était détenu par un associé unique, la société SOC.3.), constituée selon le droit des Iles
Vierges britanniques et y ayant son siège social. Dans les statuts, il a été procédé à la nomination de quatre gérants dont trois
gérants étaient de « catégorie A » et un gérant était de « catégorie B ». A ce moment, X.) ne faisait pas encore partie de la
société.

C’est le 30 octobre 2008 que X.) a été engagé, à titre de « Branch manager », au sein de la société SOC.2.) Sàrl et suivant
acte notarié du 17 novembre 2008, il a été procédé à sa nomination en tant que gérant de « catégorie B » en remplacement du
gérant en fonctions à ce moment.

Suivant acte notarié du 15 juin 2009, la dénomination de la société SOC.2.) Sàrl a été changée en SOC.1.) Sàrl.

Le 31 mars 2010, X.) a procédé en France et plus précisément à Metz, à la constitution d’une société unipersonnelle, la
société SOC.4.) Sàrl, dans laquelle il détenait la totalité des parts sociales. L’objet social étant d’assurer la représentation
fiscale sur le territoire français de sociétés n’ayant pas leur siège social en France et d’apporter à celles-ci toute assistance en
matière de gestion.

Par lettre du 3 décembre 2010, la société SOC.1.) Sàrl a mis fin au contrat le liant à X.) étant donné qu’en date du 30
novembre 2010, il a été décidé au sein de la société SOC.1.) Sàrl qu’un dénommé A.) serait nommé, avec effet immédiat
pour une durée illimitée, aux fonctions de gérant. X.) a donc démissionné et décharge lui a été accordée pour son mandat.

Dès son entrée en fonctions, A.) a procédé à un contrôle des livres comptables et il a constaté, en analysant un extrait de
compte concernant la période du 1er au 30 juin 2010, que le compte courant LU(...) de la citante directe ouvert auprès de la
société BQUE.1.) avait été débité, en date du 14 juin 2010, d’un montant de 1.137 euros au libellé « cash payment of laptops
B.) and C.) 24 ELECTR.TFR IN EU/3 FREE X.) ».

Des recherches effectuées par A.) ont permis de constater qu’en date du 19 mai 2010, un paiement de 613,90 euros,
conformément au bon de commande AUCHAN du 17 mai 2010, et en date du 1er juin 2010, un paiement de 524,70 euros, tel
que cela ressort d’une facture FNAC, pour un total de 1.138,68 euros, ont été effectués avec la carte de crédit de la société
SOC.4.), établie et ayant son siège social en France, dans laquelle le cité direct assurait également la fonction de gérant
jusqu’en novembre 2010.

X.) ne conteste pas être à l’origine du paiement, avec la carte de crédit de la société SOC.4.), du montant de 613,90 euros
respectivement de 524,70 euros. Il admet également avoir été à l’origine du transfert de 1.137 euros depuis le compte de la
société SOC.1.) Sàrl sur son compte personnel. Il a donné à considérer qu’en sa qualité de gérant de la société SOC.1.) Sàrl,
il détenait l’autorisation de commerce pour cette société au Luxembourg et avait pour mission de développer les activités de
cette société au Grand-Duché. Il avait à sa charge le recrutement du personnel sur le marché du travail et la mise en place des
locaux, voire l’acquisition du matériel informatique pour le personnel engagé. Toutes ces activités nécessitaient donc qu’il
puisse gérer les fonds en fonctions des besoins.

Il soutient qu’à un moment donné, il a procédé au recrutement d’une déléguée commerciale à Luxembourg et d’une autre à
Monaco, et que ces personnes avaient besoin d’un ordinateur pour travailler. Faute de disposer d’une carte de crédit pour la
société SOC.1.) Sàrl, il a donc acquis les deux ordinateurs avec la carte de crédit de la société SOC.4.) pour les mettre à la
disposition des deux salariées de la société SOC.1.) Sàrl.
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A l’heure actuelle, et des aveux mêmes des responsables de la société SOC.1.) s.àr.l., ces deux ordinateurs sont utilisés par la
société SOC.1.) Sàrl.

Quant à la recevabilité: l’intérêt à agir

Le mandataire de X.) conclut à l’irrecevabilité de la demande de la société SOC.1.) Sàrl faute de preuve de l’existence d’un
intérêt à agir dans son chef. Il soutient que la citante directe ne rapporterait pas la preuve d’une lésion de ses intérêts dans la
mesure où les deux ordinateurs litigieux ont immédiatement été mis à la disposition de la société SOC.1.) Sàrl et qu’ils y sont
toujours à l’heure actuelle. Le montant de 1.137 euros débité depuis le compte de ladite société vers son compte privé se
justifierait donc parfaitement.

Pour être recevable à citer directement devant la juridiction répressive et de mettre en mouvement l’action publique, il faut
qu’elle émane de quelqu’un ayant qualité pour exercer l’action civile. Il faut et il suffit que celui qui agit, puisse se prétendre
personnellement lésé par l’infraction, objet de l’action publique, c’est-à-dire qu’il justifie avoir pu être victime de
l’infraction, circonstance qu’il appartient au juge du fond d’apprécier souverainement en fait (Cass. belge 28 janvier 1963,
Pas. 1963, I, 609; Cour lux, 19 janvier 1981, P. 25. 60, Cour 10 janvier 1985, P. 26, 247).

Pour pouvoir valablement déclencher l’action publique, le citant direct doit ainsi faire état d’un préjudice personnel, direct,
né et actuel possible et ce préjudice doit impérativement résulter ex delicto, et non d’une cause extérieure (R. THIRY, Précis
d’instruction criminelle en Droit luxembourgeois, T. I et II, n° 223).

Il faut et il suffit donc que le citant direct puisse se prétendre personnellement lésé par l’infraction qu’il reproche au cité
direct, que son préjudice soit possible, mais se rattache à l’infraction par un lien de causalité direct et non d’une cause
extérieure.

Au vu de ce qui précède, il appartient à la partie demanderesse de rapporter la preuve d’un préjudice résultant pour elle du
transfert de la somme de 1.137 euros sur le compte privé de X.).

Il est constant en cause que X.), en sa qualité de gérant de la société SOC.1.) Sàrl, signait régulièrement des virements
bancaires au nom de celle-ci et qu’il engageait les fonds financiers de cette société.

X.) avait également, dès leur acquisition, remis les deux ordinateurs aux deux salariées employées auprès de la société
SOC.1.) Sàrl et ces ordinateurs sont utilisés, même à l’heure actuelle, exclusivement dans l’intérêt de cette société.

S’il ne fait aucun doute que le virement de 1.137 euros effectué par X.) sur son compte personnel constitue une opération qui
viole les dispositions légales applicables en matière de droit des sociétés il n’en découle pas pour autant une lésion des
intérêts de la société SOC.1.) Sàrl. En effet, X.) n’a fait que payer par la société SOC.1.) Sàrl le prix d’acquisition de deux
ordinateurs.

La société SOC.1.) Sàrl n’a donc pas rapporté la preuve d’une lésion de ses intérêts, partant un dommage dans son chef.

Quant à l’existence d’un éventuel préjudice dans le chef de la société SOC.4.), il convient de relever qu’à l’audience
publique du Tribunal du 24 octobre 2011, X.) a déclaré avoir financé la constitution de la société française SOC.4.) avec des
fonds personnels. Les statuts de la société versés au dossier l’instituent effectivement comme associé unique et il y est stipulé
que X.) dispose de la totalité des parts de cette société.

Dès lors, comme l’existence de liens entre les capitaux des deux sociétés SOC.1.) Sàrl et SOC.4.) ne résulte pas des éléments
du dossier répressif, SOC.1.) Sàrl ne saurait se prévaloir d’un dommage matériel résultant pour elle du fait que X.) a payé,
avec la carte de crédit de SOC.4.), des ordinateurs qu’il a, par la suite, mis à la disposition de SOC.1.) Sàrl.

La société SOC.1.) Sàrl n’a donc pas non plus rapporté la preuve d’un dommage matériel, en quelque sorte indirect, partant
d’un intérêt à agir.

Il en découle que la citation directe n’est pas recevable.

Au civil

La demanderesse au civil, la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl réclame un montant de 1.137 euros correspondant
au montant de l’achat des ordinateurs.

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

Le Tribunal est incompétent pour connaître de la demande civile, eu égard à la décision à intervenir quant à la recevabilité de
la demande de la société SOC.1.) Sàrl.
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Quant à la demande de la société SOC.1.) Sàrl en obtention d’une indemnité de procédure sur base de l’article 162-1 du
Nouveau Code de procédure civile, il y a lieu de déclarer cette demande non fondée au vu du l’issue du procès pénal et de la
demande au civil.

Les demandes reconventionnelles de X.)

A titre reconventionnel, X.) a demandé à se voir allouer une indemnité de procédure de 1.500 euros.

N’ayant pas rapporté la preuve de l’iniquité requise par le prédit article, la demande de X.) est à déclarer non fondée.

Quant à la demande en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire de 2.000 euros de X.), cette demande
est régulière en la forme, partant recevable.

Le Tribunal correctionnel est compétent pour condamner une partie civile, à la demande d'un prévenu renvoyé des
poursuites, à payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par une procédure abusive et vexatoire.

Cette faculté qui résulte de l’article 191 du Code d'instruction criminelle constitue une dérogation aux principes qui régissent
la compétence des juridictions répressives pour connaître des actions civiles, car le Tribunal se trouve ainsi saisi d'une
réclamation qui ne trouve nullement sa source dans une infraction, mais se fonde sur une faute purement civile sanctionnée
par l'article 1382 du Code civil (Van Roye, Manuel de la partie civile, n° 567).

La partie civile « qui succombe dans son action peut faire l'objet d'une condamnation à des dommages-intérêts en faveur du
prévenu renvoyé des poursuites…Ces dommages-intérêts réparent le préjudice résultant pour le prévenu du caractère
téméraire ou vexatoire de cette poursuite » (Van Roye, Manuel de la partie civile, n° 567).

La faculté pour le Tribunal correctionnel, en acquittant le prévenu, de condamner reconventionnellement la partie civile à des
dommages-intérêts est générale, peu importe le motif pour lequel le prévenu est renvoyé des fins de la poursuite. Elle
s’applique donc à tout jugement qui met fin au procès et libère définitivement le prévenu des poursuites dirigées contre lui,
soit que le fait imputé au prévenu ne soit pas prouvé, soit que le fait ne constitue, ni crime, ni délit, ni contravention, soit
qu’il y ait prescription, soit que les poursuivants soient déclarés non recevables dans leur citation. Il suffit que le Tribunal
soit compétent pour statuer sur l’action publique elle-même.

Il est de principe que l’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute pouvant justifier l’allocation de dommages-
intérêts que s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grave équipollente au dol.

Les prédites conditions n’étant pas remplies en l’espèce, la demande reconventionnelle de X.) du chef de dommages-intérêts
pour procédure abusive et vexatoire est à déclarer non fondée.

                                                  PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement à l’égard de la partie citée directe X.), la partie citante, demanderesse au civil, et son mandataire
entendus en leurs conclusions, la partie citée directe, défenderesse au civil, et son mandataire entendus en leurs explications
et moyens de défense, et la représentante du Ministère Public en ses réquisitions,

d é c l a r e la citation directe du 17 février 2011 irrecevable, pour défaut d’intérêt à agir dans le chef de la société à
responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl;

l a i s s e les frais de la poursuite pénale à charge de la citante directe;

Au civil :

1) Quant aux demandes de la société SOC.1.) Sàrl

d o n n e acte à la demanderesse au civil la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e     incompétent pour en connaître;

l a i s s e les frais de cette demande civile à charge de la citante directe;

donne           act e     à la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure;

déclare      la demande r e c e v a b l e en la forme;
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la d é c l a r e   non fondée;

2) Quant aux demandes reconventionnelles de X.)

donne acte           à X.) de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure;

déclare   la demande r e c e v a b l e en la forme;

la d é c l a r e   non fondée;

d o n n e a c t e à X.) de sa demande en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire;

déclare   la demande r e c e v a b l e en la forme;

la d é c l a r e   non fondée.

Le tout en application des articles 179, 182, 183, 184, 189, 190, 190-1 et 196 du Code d'instruction criminelle dont mention
a été faite.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Christina LAPLUME et Isabelle JUNG, juges, et prononcé par
Madame la vice-présidente en audience publique au Tribunal d’Arrondissement à Luxembourg, en présence de Michèle
FEIDER, substitut du Procureur d'Etat, et de Myriam LUX, greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public,
ont signé le présent jugement ».

          De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
          Luxembourg le 28 décembre 2011 au civil par le mandataire de la citante
          directe et demanderesse au civil.

          En vertu de cet appel et par citation du 9 mars 2012, les parties furent requises
          de comparaître à l’audience publique du 17 avril 2012 devant la Cour d'appel
          de Luxembourg, 5e chambre correctionnelle, pour y entendre statuer sur le
          mérite de l’appel interjeté.

          A cette audience Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, développa plus
          amplement les moyens d’appel de la citante directe et demanderesse au civil.

          Maître Cédric HIRTZBERGER, en remplacement de Maître Arsène
          KRONSHAGEN, avocats à la Cour, conclut au nom du cité direct et défendeur
          au civil, présent à l’audience.

          Monsieur le premier avocat général Jeannot NIES, assumant les fonctions de
          ministère public, se rapporta à la sagesse de la Cour.

                                                      LA     COUR

          prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 15 mai 2011, à
          laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

          Par déclaration du 28 décembre 2011 au greffe du tribunal d’arrondissement de
          Luxembourg, la société à responsabilité limitée SOC.1.), en tant que citante
          directe, a fait relever appel au civil d’un jugement rendu contradictoirement le
          29 novembre 2011 par une chambre correctionnelle du tribunal
          d’arrondissement de Luxembourg qui est reproduit aux qualités du présent
          arrêt.
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Le Ministère public n’a pas exercé de recours contre ce jugement.

Par courrier adressé en date du 6 janvier 2012 au Parquet du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, le mandataire de la société SOC.1.) s.à.r.l.,
tout en rappelant les infractions d’abus de confiance, sinon d’escroquerie, sinon
de vol domestique, reprochées au cité direct, a demandé à ce que le ministère
public interjette appel au pénal du jugement du 29 novembre 2011, au motif
que la citante directe, partie civile, n’était recevable qu’à interjeter appel au civil
contre le jugement précité, qui a déclaré irrecevable la citation directe pour
défaut d’intérêt à agir dans le chef de la citante directe.

Par courriel du 9 janvier 2012, le Procureur d’Etat a informé le mandataire de la
société SOC.1.) que le ministère public ne formerait pas appel, une telle
démarche n’étant pas nécessaire pour permettre à la Cour de statuer au pénal.

A l’audience de la Cour d’appel, le mandataire de la société, citante directe, a
relevé qu’en l’absence d’une décision sur le fond par la juridiction de première
instance, la Cour d’appel resterait saisie de l’action publique et autoriserait le
ministère public à porter l’affaire par évocation concernant le volet pénal devant
la Cour d’appel, évocation que le mandataire de l’appelante demande. En tout
état de cause, l’appel de la citante directe serait recevable au civil et la Cour
d’appel pourrait se prononcer sur le caractère fautif des agissements du cité
direct, défendeur au civil et sur la réparation du dommage allégué par la
demanderesse au civil.

La défense de l’appelante demande à la Cour de rejeter le moyen tiré du défaut
d’intérêt à agir de la citante directe et de faire droit à la citation directe.

Elle demande à voir constater que le cité direct a effectué, au cours de la
première moitié du mois de juin 2010, un virement à son profit par le débit du
compte courant auprès de la BQUE.1.) de la société SOC.1.) au titre d’un
prétendu paiement en espèces de sa part de deux ordinateurs portables, en
réalité déjà payés par une autre société, et de condamner le cité direct du chef
d’abus de confiance, sinon d’escroquerie, sinon de vol domestique, à réparer
son préjudice matériel évalué à 1.137€+p.m.

La société SOC.1.) s.à.r.l fait relever que X.) a reconnu les virements litigieux et
qu’il n’apporte aucune preuve selon laquelle il aurait payé au comptant les
ordinateurs pour l’achat desquels il s’est viré du compte de la société SOC.1.)
s.à.r.l le montant du prix des ordinateurs à son compte personnel. Or, il serait
établi que c’est avec la carte de crédit de la société SOC.4.) s.à.r.l. que les
ordinateurs ont été payés, de sorte que la société SOC.1.) s.à.r.l serait
débitrice envers la société SOC.4.) s.à.r.l, ce qui constituerait son préjudice.

La société SOC.1.) s.à.r.l aurait d’ailleurs remboursé le prix des ordinateurs à la
société SOC.4.) s.à.r.l et le raisonnement des juges de première instance serait
erroné, dès lors qu’il s’agirait d’un abus de biens sociaux.

Le cité direct aurait ainsi commis un abus de confiance en faisant payer deux
fois la société, citante directe, et en créditant indûment son compte personnel
du montant du prix des ordinateurs. Par ailleurs, il serait contesté que X.) aurait
financé la constitution de la société avec des fonds propres, mais en réalité la
société SOC.4.) s.à.r.l aurait dû recevoir la dénomination de SOC.4’.), dès lors
qu’elle ferait partie du groupe (…).
                                        7

En ordre subsidiaire, il y aurait lieu de réformer le jugement entrepris au civil et
de condamner X.) au paiement de la somme réclamée dans la citation directe
du 17 février 2011.

Le mandataire du cité direct, intimé, se rapporte à la sagesse de la Cour
d’appel en ce qui concerne la question de l’étendue de l’appel de la citante
directe et demande la confirmation du jugement de première instance en ce
qu’il a déclaré irrecevable la citation directe. La société SOC.1.) s.à.r.l. ne
justifierait ainsi pas d’un dommage, dès lors que les ordinateurs auraient été
acquis dans son intérêt et mis à sa disposition. En payant à la société SOC.4.)
s.à.r.l. le prix des ordinateurs, la société SOC.1.) s.à.r.l. se serait créé un
dommage qui ne serait pas en relation causale avec les infractions reprochées.

En ordre subsidiaire et pour autant qu’il y aurait lieu à évocation, le mandataire
du cité direct estime que la prévention d’abus de confiance n’est pas donnée.

Au cas où la Cour retiendrait la prévention d’escroquerie, il y aurait lieu, eu
égard à l’absence d’antécédents judiciaires dans le chef du cité direct et au
trouble minime à l’ordre public, de prononcer la suspension du prononcé, sinon
des travaux d’intérêt général sans rémunération, sinon un sursis intégral à une
éventuelle peine de prison et le minimum légal d’une amende éventuelle.

Le représentant du Ministère public se rapporte à prudence de justice.

Par le jugement entrepris, la citation directe de la société SOC.1.) s.à.r.l dirigée
contre X.) a été déclarée irrecevable en l’absence d’un intérêt à agir dans son
chef au motif que la citante directe n’aurait pas prouvé avoir été lésée par les
infractions reprochées au cité direct, X.).

Il est de principe que l’appel de la citante directe et demanderesse au civil est
irrecevable au pénal, étant donné que la partie civile ne peut remettre en
question la solution intervenue sur l’action publique même si celle-ci a été
déclenchée par voie de citation directe. Cette conclusion découle de l’article
202 du code d’instruction criminelle qui porte notamment que les jugements
rendus par les tribunaux correctionnels seront susceptibles d’appel de la part
de la partie civile quant à ses intérêts civils seulement et la partie civile ou
partie lésée ne dispose pas du droit de poursuivre l’action publique au niveau
de l’appel.

Selon une certaine doctrine et jurisprudence, cette restriction n’a d’effet qu’à
l’égard des décisions par lesquelles les premiers juges ont statué au fond et
dans le cas où ils se sont bornés à trancher un incident sur la compétence ou
sur la recevabilité de la partie civile, et d’une manière générale, un incident de
procédure, même l’appel de la seule partie civile est susceptible de déclencher
l’évocation dans toute son étendue, au pénal aussi bien qu’au civil (Thiry Précis
d’Instruction Criminelle en Droit luxembourgeois Volume I, Volume II, 601,
p.343, Cour d’appel 30 juin 2009, N°343/09 V), tandis qu’une jurisprudence
récente a décidé que la partie civile est irrecevable à relever appel au pénal
même d’une décision ayant déclaré irrecevable la citation directe de la partie
civile (Cour d’appel du 26.2.2008, N°104, V et du 23.03.2010, N° 144, V).

En l’espèce, seule la citante directe, demanderesse au civil, a relevé appel
limité au civil du jugement entrepris, de sorte qu’il n’appartient pas à la Cour
                                         8

d’appel de se prononcer sur la question d’une éventuelle recevabilité d’un appel
au pénal de la partie civile.

L’appel au civil de la société SOC.1.) s.à.r.l, qui est recevable pour avoir été
formé dans les forme et délai de la loi, saisit la Cour d’appel de la question de
la recevabilité de la citation directe, préalable à la question de l’étendue d’une
éventuelle évocation, de sorte qu’il convient d’analyser cette question à titre
préliminaire.

La juridiction de première instance a fourni une description exacte et complète
des faits à laquelle la Cour peut se référer. Elle a par ailleurs examiné en détail
l’historique de la constitution des sociétés SOC.2.) s.à.r.l, SOC.1.) s.à.r.l,
SOC.3.) et SOC.4.) s.à.r.l et leurs relations, de même que le rôle du cité direct
X.) dans les différentes sociétés. Elle a encore fourni une relation exhaustive du
déroulement de l’acquisition, par le cité direct, de deux ordinateurs pour la
société SOC.1.) s.à.r.l. Elle a retenu qu’il ne résultait pas de ces
développements en fait que la société SOC.1.) s.à.r.l a été lésée directement
ou indirectement par les agissements du cité direct et en a conclu que la citante
directe n’a pas pu mettre valablement en mouvement l’action publique, de sorte
qu’elle n’avait pas d’intérêt pour agir.

Pour que la citation directe de la partie civile ait pour effet de mettre en
mouvement l’action publique, il faut qu’elle émane de quelqu’un ayant qualité
pour exercer l’action civile. La partie civile n’aura qualité pour exercer l’action
civile que si elle justifie d’un intérêt, c’est-à-dire si elle établit que le dommage
dont elle se plaint est la suite immédiate et directe d’un fait constituant une
infraction (Cour 10 janvier 1985, P. 26, 247).

En l’espèce, la société SOC.1.) s.à.r.l se prévaut d’un dommage qui lui aurait
été causé par X.) du fait de s’être viré sur son compte personnel en débit du
compte de la société, le prix de deux ordinateurs achetés pour la société et lui
remis, tout en ayant payé les ordinateurs avec la carte bancaire de la société
SOC.4.) s.à.r.l.

Or, tel que retenu à juste titre par les juges de première instance, si le
comportement de X.) constitue une violation des dispositions légales en
matière de sociétés, toujours est-il que la citante directe n’a pas établi qu’elle a
subi un préjudice du fait des agissements de X.), dès lors qu’elle a disposé des
ordinateurs et qu’elle n’a pas établi que le paiement des ordinateurs par le débit
de la carte de crédit de la société SOC.4.) s.à.r.l. lui a causé un préjudice en
l’absence de preuve d’une confusion entre son capital et celui de la société
SOC.4.) s.à.r.l., le remboursement spontané par la citante directe, en janvier
2012, à la société SOC.4.) s.à.r.l. du prix des ordinateurs ne découlant pas des
infractions reprochées au cité direct.

Il s’ensuit que le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a rejeté la
citation directe comme étant irrecevable et en ce que la juridiction de première
instance s’est déclarée incompétente pour connaître de la demande civile de la
citante directe.

                         PAR       CES       MOTIFS,

la Cour d'appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, la citante directe et demanderesse au civil et le cité
                                      9

direct et défendeur au civil entendus en leurs conclusions et le représentant du
ministère public en son réquisitoire,

reçoit l’appel au civil;

le dit non fondé;

confirme le jugement entrepris dans la mesure où il est entrepris;

condamne la citante directe aux frais de la présente instance, les frais de
l’intervention du ministère public étant liquidés à 19,80 €.

Par application des articles 202, 203, 211 et 212 du code d’instruction
criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Monsieur Nico EDON, président de chambre, Madame Lotty PRUSSEN,
premier conseiller, et Monsieur Jérôme WALLENDORF, conseiller, qui ont
signé le présent arrêt avec le greffier Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, président de
chambre, en présence de Madame Jeanne GUILLAUME, premier avocat
général, et de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
"


text:
Arrêt N° 257/12 VI.
du 14 mai 2012
(Not 30237/10/CC)

          La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
          matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du quatorze mai deux
          mille douze l’arrêt qui suit dans la cause

                                              entre:

          le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
          délits, appelant

                                                 et:

          P.1.), né le (…) à (…) (Allemagne), demeurant à D-(…),

          prévenu, appelant

          ______________________________________________________________

                                               FAITS:

          Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
          rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
          d'arrondissement de Luxembourg le 3 octobre 2011 sous le numéro 2872/2011,
          dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

« (…) »

          De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
          Luxembourg en date du 14 novembre 2011 par Maître Isabelle GIRAULT,
          avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, en remplacement de Maître Pol
          URBANY, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, au nom et pour compte du
          prévenu P.1.).
                                          2

Le Procureur d’Etat de Luxembourg a formé appel contre la décision
susmentionnée et ce par notification faite le 15 novembre 2011 au greffe de la
juridiction ayant rendu ladite décision.

En vertu de ces appels et par citation du 4 janvier 2012, P.1.) fut requis de
comparaître à l’audience publique du 13 février 2012 devant la Cour d’appel de
Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre statuer sur le
mérite des appels interjetés.

L’affaire fut décommandée et par nouvelle citation du 5 mars 2012 P.1.) fut
requis de comparaître à l’audience publique du 23 avril 2012.

A l’appel de la cause à cette audience P.1.) fut entendu en ses déclarations.

Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, développa plus
amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu P.1.).

Madame le premier avocat général Jeanne GUILLAUME, assumant les
fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                   LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 14 mai 2012, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 14 novembre 2011 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le mandataire de P.1.) a interjeté appel contre le jugement n°
2872/2011 du 3 octobre 2011 rendu contradictoirement par une chambre
correctionnelle du tribunal d’arrondissement de Luxembourg. Le jugement
attaqué est reproduit aux qualités du présent arrêt.

Le Procureur d’Etat de Luxembourg a, à son tour, interjeté appel contre la
décision susmentionnée, en déposant le 15 novembre 2011 une déclaration
d’appel au greffe de la juridiction ayant rendu ladite décision.

Ces appels, relevés en conformité des alinéas 4 et 5 de l’article 203 du code
d’instruction criminelle et endéans le délai légal, sont recevables.

Une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de Luxembourg a
condamné P.1.) pour avoir, le 3 décembre 2010, vers 20.13 heures, entre (...)
et (...), sur le CR (...) commis un délit de fuite, circulé en présentant des signes
manifestes d’ivresse, et pour avoir commis trois contraventions au code de la
route, à une amende de 1.000 euros et à deux interdictions de conduire de 16
mois, respectivement de 14 mois dont l’exécution de 20 mois mois furent
assortis du sursis, et de l’exécution des dix mois restants furent exceptés les
trajets professionnels.

P.1.) conteste le délit de fuite et soutient qu’il n’avait pas l’intention de fuir ou de
se soustraire à sa responsabilité. P.1.) conteste encore d’avoir conduit avec
des signes manifestes d’ivresse. Il demande partant son acquittement quant
                                        3

aux deux infractions principales retenues à sa charge et demande en ordre
subsidiaire à la Cour de faire preuve de clémence.

Le représentant du ministère public se rapporte à prudence de justice quant à
l’infraction du délit de fuite, au motif que l’intention coupable dans le chef de
l’appelant n’est pas à suffisance établie. Pour le surplus, le représentant du
parquet général estime que seule la conduite avec des signes manifestes
d’influence d’alcool peut être retenue.

Il ne s’oppose partant pas à voir réduire l’amende et demande de ne prononcer
qu’une seule interdiction de conduire dont l’exécution pourra être assortie du
sursis.

Il résulte des éléments du dossier que P.1.) a eu le 3 décembre 2010, entre (...)
et (...), un accident de la circulation, qu’il a fait une sortie de route, et que la
voiture, dont il était le seul occupant, s’est immobilisé sur le toit, à côté de la
rue.

Après cet accident P.1.) s’est fait conduire à (...) auprès de Monsieur A.), qui
est associé de la société SOC.1.) pour laquelle l’appelant travaille. Tant
Monsieur A.) que le témoin qui a conduit P.1.) à (...) ont informé la police de la
survenance de l’accident.

A aucun moment la présence ou le lieu où se trouvait Monsieur P.1.) n’a été
caché à la police, et les agents se sont rapidement présentés au domicile de
A.) et ont soumis P.1.) à un contrôle par éthylotest.

Au vu de ces circonstances de fait, il ne saurait être retenu que P.1.) a pris la
fuite pour échapper aux constatations utiles. En effet, après la survenance de
cet accident, il n’était pas obligé de rester auprès du véhicule accidenté, qui ne
gênait pas la circulation, mais avait le droit de s’éloigner du lieu de l’accident
pour appeler de l’aide et organiser l’enlèvement de la voiture.

Ce comportement n’est pas constitutif d’un délit de fuite.

A défaut d’intention coupable suffisamment établie dans le chef de P.1.), ce
dernier est partant à acquitter de l’infraction :

    étant conducteur d’un véhicule automoteur sur la voie publique, le 3
    décembre 2010 vers 20.13 heures, entre (...) et (...), sur le CR (...),

    1) sachant qu’il a causé un accident avoir pris la fuite pour échapper aux
    constatations utiles.

C’est à bon droit que le premier juge n’a pas retenu l’infraction libellée sub 2)
principalement, à savoir, d’avoir circulé avec un taux d’alcool de 0,69 mg par
litre d’air expiré, au motif que les agents verbalisants ont constaté que P.1.) a
bu une demie bouteille de bière au domicile de A.) après l’accident et avant leur
arrivée.

Le premier juge en a déduit à juste titre qu’il n’y a pas lieu de retenir ce taux
d’alcoolémie. Il a ensuite décidé de ne retenir que l’infraction libellée sub 2)
subsidiairement et déclaré P.1.) convaincu d’avoir circulé avec des signes
manifestes d’ivresse.
                                       4

Or l’infraction libellée sub 2) subsidiairement de la citation à prévenu se lit
comme suit :

    2) (...) subsidiarisch :

    eindeutige Anzeichen von Alkoholeinfluss gegeben zu haben, selbst wenn
    es nicht möglich war, einen Alkoholgehalt zu bestimmen

Ce libellé ne se traduit pas par « avoir circulé en présentant des signes
manifestes d’ivresse », (eindeutige Anzeichen von Trunkenheit), mais par
« avoir circulé, en présentant des signes manifestes d’influence d’alcool ».
L’infraction retenue par le premier juge n’était pas reprochée au prévenu.

Il échet actuellement de rechercher quels sont ces signes manifestes
d’influence d’alcool qui ressortent du dossier soumis à la Cour.

Le témoin B.) qui a conduit P.1.) après l’accident à (...) déclare dans sa
déposition devant la police : « Quand il montait dans le bus, je sentais que le
chauffeur de la voiture accidentée sentait fort l’alcool. » Elle répète cette
constatation à l’audience devant le premier juge : « Il sentait l’alcool ».

La police a rempli le formulaire intitulé « Polizeiliche Feststellungen zur
Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit » qui est annexé sous 5 au procès-verbal
dressé en cause. Il y est dit entre autres ce qui suit:
(...) Reaktion - verzögert, (...)Gang - schleppend, Alkoholgeruch – ja, Augen –
wässrig, (...) Ethylotest - ja Testergebnis 0,63 mg/l, (...) Verhalten während der
Amtshandlung - wirkt zunehmend auffälliger.

Au vu de ces éléments l’infraction telle que reprochée à P.1.) est dès lors
établie à suffisance.

P.1.) est partant convaincu :

    étant conducteur d’un véhicule automoteur sur la voie publique, le 3
    décembre 2010 vers 20.13 heures, entre (...) et (...), sur le CR (...),

    2) avoir circulé en présentant des signes manifestes d’influence d’alcool,
    même s’il n’a pas été possible de déterminer un taux d’alcoolémie.

Cette infraction se trouve en concours idéal avec les autres contraventions
retenues sub 3) à 5) qui se trouvent elles-mêmes en concours idéal, de sorte
qu’il y a lieu d’appliquer les dispositions de l’article 65 du code pénal, aux
termes duquel lorsque le même fait constitue plusieurs infractions, la peine la
plus forte sera seule prononcée.

Aux termes de l’article 12 paragraphe 2 points 4 et 5 de la loi modifiée du 14
février 1955 concernant la réglementation de la circulation sur toutes les voies
publiques cette infraction est sanctionnée par une amende de 25 à 500 euros.

L’article 13.1. de cette même loi permet encore au juge, saisi d’une ou de
plusieurs contraventions à la réglementation de la circulation sur toutes les
voies publiques, de prononcer une interdiction de conduire de huit jours à un
an.
                                         5

Au vu des infractions retenues à charge de P.1.), qui ne constituent que des
contraventions, la Cour estime que ces infractions sont suffisamment
sanctionnées par une amende de 500 euros et une interdiction de conduire de
9 mois.

Au vu de l’absence d’antécédents judiciaires à charge de P.1.), cette
interdiction de conduire pourra être assortie du sursis.

                             PAR      CES      MOTIFS,

la Cour d’appel, sixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, P.1.) entendu en ses explications et moyens de défense et
le représentant du Ministère Public entendu en son réquisitoire,

reçoit les appels,

dit l’appel de P.1.) partiellement fondé,

par réformation :

acquitte P.1.) de l’infraction suivante non établie à sa charge :

    étant conducteur d’un véhicule automoteur sur la voie publique, le 3
    décembre 2010 vers 20.13 heures, entre (...) et (...), sur le CR (...),

    1) sachant qu’il a causé un accident avoir pris la fuite pour échapper aux
    constatations utiles.

déclare convaincu P.1.) de l’infraction suivante :

    étant conducteur d’un véhicule automoteur sur la voie publique, le 3
    décembre 2010 vers 20.13 heures, entre (...) et (...), sur le CR (...),

    2) avoir circulé en présentant des signes manifestes d’influence d’alcool,
    même s’il n’a pas été possible de déterminer un taux d’alcoolémie.

dit que toutes les infractions retenues se trouvent en concours idéal entre elles,

réduit l’amende prononcée à l’égard de P.1.) du chef des infractions retenues à
sa charge à 500 (cinq cents) euros,

fixe la durée de la contrainte par corps en cas de non paiement de cette
amende à 10 (dix) jours,

réduit la durée cumulée des interdictions de conduire prononcée à l’égard de
P.1.) à une interdiction de conduire un véhicule automoteur des catégories A,
B, C, D, E et F sur toutes les voies publiques d’une durée de neuf (9) mois,

dit qu’il sera sursis à l’exécution de cette interdiction de conduire,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,
                                        6

condamne P.1.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, ces frais
liquidés à 16,95 euros.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en
y retranchant l’article 60 du code pénal, 9 de la loi modifiée du 14 décembre
1955, IX de la loi du 13 juin 1994 et 1, 6, et 7 de la loi du 1er août 2001, et par
application des articles 191, 199, 202, 203, 209 et 211 du code d’instruction
criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, sixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de M. Etienne
SCHMIT, président de chambre, M. Michel REIFFERS, premier conseiller,
Mme Théa HARLES-WALCH, conseiller, qui ont signé le présent arrêt avec le
greffier Mme Brigitte COLLING.

Cet arrêt a été lu à l’audience publique indiquée ci-dessus au bâtiment de la
Cour à la Cité Judiciaire, par M. Etienne SCHMIT, président de chambre, en
présence de Mme Brigitte COLLING, greffier, et de Mme Marie-Jeanne
KAPPWEILER, avocat général.
"


text:
REPERTOIRE FISCAL NR.:                 1982 / 2012

                 TRIBUNAL DU TRAVAIL DE LUXEMBOURG

                        AUDIENCE PUBLIQUE DU
                             14 M A I 2012

                    Le tribunal du travail de la circonscription de Luxembourg
                                       dans la composition :

       Michèle HORNICK              juge de paix, siégeant comme présidente
                                    du tribunal du travail de et à Luxembourg
       Michel SANNA                 assesseur-employeur
       Claude HEIREND               assesseur-salarié
       Michèle WANTZ                greffière

                            a rendu le jugement qui suit, dans la cause

                                              entre

     A.), demeurant à F-(…),

    partie demanderesse, comparant par Maître Sonia POLNIASZEK, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                                et

      la société anonyme SOC.1.) s.a., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B …,

     partie défenderesse, comparant par Maître Claude VERITER, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Anne FERRY, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.
                                              Faits:

      L’affaire fut introduite par requête - annexée à la minute du présent jugement - déposée
au greffe de la Justice de Paix de et à Luxembourg le 26 mai 2011.

      Par convocations émanant du greffe, les parties furent appelées à l’audience publique du
20 juin 2011. L’affaire subit ensuite plusieurs remises contradictoires et fut utilement retenue
à l’audience du 30 avril 2012. Lors de cette audience Maître Sonia POLNIASZEK donna
lecture de la requête ci-après annexée et fut entendue en ses explications. Maître Claude
VERITER répliqua et exposa les moyens de sa partie.

     Le tribunal prit ensuite l’affaire en délibéré et rendit, à l’audience publique de ce jour, le

                                  Jugement qui suit:

     Procédure

      Par requête déposée au greffe le 26 mai 2011, A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme SOC.1.) (ci-après la société SOC.1) afin de la voir condamner
à lui payer le montant de 3.193,62.-euros à titre d’arriérés de salaires et de 1.000.-euros à titre
de préjudice moral.

    La demande tend en outre à la remise, sous peine d’astreinte, de décomptes de
rémunération rectifiés pour les mois de juin, juillet, août et septembre 2010.

     La demande tend enfin au paiement d’une indemnité de procédure de 1.500.-euros.

     Moyens des parties

      Le requérant fait valoir qu’il était au service de la société SOC.1.) depuis le 1er juin
1999, et que depuis janvier 2010, sa tâche consistait à prester des tournées véhiculées de
distribution de journaux pendant la nuit de 20h30 à 04h00, ce de manière constante les
dimanches, lundis, mardis, mercredis et jeudis.

     Il était en incapacité de travail du 22 juin 2010 au 9 novembre 2010.

      Or, pour la période du 22 juin 2010 au 30 septembre 2010, l’employeur ne lui aurait
payé que le salaire de base, faisant abstraction des majorations pour travail le dimanche, les
jours fériés, et divers suppléments de nuit.

      Sur base de la fiche de salaire de mai 2010, il réclame des différences de salaires pour
les mois de juin à septembre 2010, d’un montant total de 3.139,62.-euros, ainsi que
l’indemnisation de son préjudice moral subi.

                                                2
      La société défenderesse se rapporte à prudence de justice concernant la compétence du
tribunal et la recevabilité de la requête.

      En droit, la société défenderesse soutient que l’article L.121-6(3) du Code du travail
prévoit le maintien du salaire et des autres avantages résultant du contrat de travail, mais non
les majorations pour travail du dimanche et travail de nuit, qui ne résultent pas du contrat de
travail. Ces majorations ne seraient pas non plus prévues par le code comme faisant partie du
salaire.

      Ces majorations, devant compenser une certaine pénibilité du travail de nuit et des
dimanches ou jours fériés, seraient des indemnités pour heures travaillées (L.232-7 du Code
du travail). Ces majorations de salaires ne seraient ainsi dues qu’en cas de travail effectif.

      En effet, ce ne serait que depuis 2008, par la réforme législative portant introduction
d’un statut unique que tous les salariés bénéficieraient du maintien de leur salaire, et ce serait
dans le but d’éviter une charge trop importante pour les employeurs qu’il aurait été décidé
dans le cadre des accords de tripartite d’exclure de l’assiette de rémunération toutes primes et
avantages non liés à un travail effectif. Il y aurait également lieu d’aligner la solution à celle
de l’indemnité pécuniaire de maladie pour laquelle l’article 34 du Code de la sécurité sociale
exclurait les heures supplémentaires.

     S’y ajouterait un argument économique, dans la mesure où exiger de l’employeur de
payer au salarié malade en outre les majorations diverses, qu’il devrait également payer au
remplaçant, il s’en dégagerait une double charge.

      Enfin, il appartiendrait au salarié d’établir que concrètement, pendant les mois en cause,
il aurait bénéficié d’un horaire engendrant des majorations de nuit et de salaire de dimanche,
ce qui ne serait pas le cas.

      En effet, elle explique que le requérant était temporairement affecté à la société SOC.2.),
dans le cadre d’un prêt temporaire de main d’œuvre, et que cette société ne souhaitait plus, à
partir de juillet 2010, lui attribuer des missions de distribution.

      C’est pour cette raison que le requérant aurait été affecté pendant les quelques jours de
reprise de son travail, du 9 au 25 novembre 2010, non à la distribution de journaux, mais à des
missions de colportage, soit environ 3 heures par jour, en journée et en semaine.

      La société défenderesse demande en tout état de cause à voir débouter le requérant de
ses demandes en indemnisation d’un dommage moral et de ne pas assortir une éventuelle
condamnation d’une astreinte, cette mesure accessoire, utile à l’égard d’un débiteur
récalcitrant, étant vexatoire en l’espèce.

      Le requérant insiste sur le fait qu’au moment de sa maladie, ses horaires étaient toujours
réguliers, et qu’aucune décision de changement d’horaires ne lui a été notifiée.

     La motivation du jugement

      L’article L.121-6 (3) du Code du travail, tel que modifié par la loi du 13 mai 2008, est
libellé comme suit : « Le salarié incapable de travailler a droit au maintien intégral de son

                                                3
salaire et des autres avantages résultant de son contrat de travail jusqu’à la fin du mois de
calendrier au cours duquel se situe le soixante-dix-septième jour d’incapacité de travail
pendant une période de référence de douze mois de calendrier successifs. »

      Il y a lieu de noter que contrairement à l’interprétation de la société défenderesse, les
termes « salaries » et « autres avantages résultant de son contrat de travail » n’ont pas pour
objet de faire une distinction entre rémunération résultant du contrat de travail et rémunération
résultant du Code du travail, avec pour effet que seuls les premiers seraient maintenus en cas
d’incapacité de travail. Raisonner ainsi équivaudrait à méconnaître la nature du Code du
travail qui fixe précisément les conditions minimales à respecter par le contrat individuel et
qui vient se substituer à lui, au besoin.

     Cet argument de texte est dès lors à écarter.

     La modification législative intervenue devait notamment mettre fin à la dualité des
régimes d’« ouvriers » et d’« employés privés » et a étendu à tous les salariés le système du
maintien du salaire (« Lohnfortzahlung »), jusque-là applicable aux seuls employés privés.

      Concernant la base de calcul du salaire ainsi maintenu, l’accord trouvé au cours des
négociations avec les partenaires sociaux était d’inclure au salaire de base les avantages et
compléments résultant du contrat de travail et qui ne sont pas liés à une prestation effective de
la part du salarié. (cf. doc.parl. no 5750-5, p.5 avis du Conseil d’Etat).

      Très précisément, et à propos de l’indemnité pécuniaire de maladie, le Conseil d’Etat
notait : En prenant appui sur le Code du travail, les heures supplémentaires prestées ainsi
que les suppléments pour travail de dimanche et de nuit, même régulièrement dus, ne
rentreront plus dans le calcul de l’indemnité de maladie après la treizième semaine en
moyenne. Ce volet constitue une concession majeure du salariat dans le contexte de
l’introduction du statut unique. Ainsi que cela a été développé dans le contexte de l’article L.
121-6 du Code du travail (cf. article 1er, point 2), cette disposition est destinée à compenser
les avantages consentis par ailleurs aux salariés travaillant actuellement sous le statut de
l’ouvrier (idem, p.10).

     Tel était également l’avis de la Chambre de commerce, qui suggérait de préciser que les
éléments de salaire liés à la prestation individuelle du travail ne feraient pas l’objet de la
Lohnfortzahlung (par exemple les rémunérations touchées en raison d’heures
supplémentaires, travail de nuit, travail du dimanche, etc.) (cf.avis de la Chambre de
commerce, doc.parl. no 5750-4, p.11).

    La Chambre des métiers, quant à elle, a proposé une formulation se référant à la
rémunération de base (cf.avis de la Chambre des métiers, doc.parl.5750-2, p.11).

      Si la Chambre des employés privés et la Chambre de travail ont également souhaité voir
préciser le revenu professionnel à prendre en compte, ils ont proposé de se référer à la
rémunération de base et des compléments et accessoires, à condition qu’ils soient payés
mensuellement en espèces ou exprimés mensuellement en nature, à l’exception de la
rémunération des heures supplémentaires et de leur majoration (cf. avis Chambre des
employés privés et de la Chambre de travail). Il y a lieu de noter que cet avis ne se prononce
pas sur la question des majorations pour heures prestées le dimanche et heures de nuit.

                                               4
      La commission de la santé et de la sécurité sociale et la commission du travail et de
l’emploi se sont toutefois écartées de ces avis et notamment de celui du Conseil d’Etat, au
motif que la décision de principe des partenaires sociaux d’aligner les deux statuts différents
de l’ouvrier et de l’employé privé sur celui, en général plus avantageux, de l’employé privé
valait notamment et surtout pour le point particulièrement sensible de la continuation de la
rémunération.

      Or, le texte de l’article L. 121-6 du Code du Travail, qu’il est à présent proposé de
généraliser pour l’ensemble des salariés du secteur privé, n’a donné lieu ni à contestation ni
à jurisprudence au cours de sa vingtaine d’années d’application pour les seuls employés
privés. Il correspond donc à une pratique bien établie qu’il n’y a pas lieu de remettre en
cause par l’introduction de nouveaux éléments dans la base de calcul.

      Ainsi, schématiquement…tous les éléments de rémunération contractuels individuels et
collectifs, répondant au critère de la régularité structurelle sont pris en compte dans la base
de calcul. A contrario, des éléments de nature conjoncturelle ne le sont pas.(cf.rapport de la
commission de la santé et de la sécurité sociale et de la commission du travail et de l’emploi,
doc.parl. no 5750-14, p.16).

      Il appartient dès lors au tribunal d’appliquer la loi telle que votée et suivant les
intentions du législateur ainsi précisées, indépendamment des conséquences financières et
enjeux politiques décrits par la défenderesse.

      Afin d’être complet, il y a lieu de noter que l’article 34 du Code de la Sécurité Sociale,
reste muet quant à la question des majorations de salaire pour heures de dimanche et heures
de nuit, et ne permet dès lors pas non plus de raisonnements par analogie.

      Au vu des développements qui précèdent, tous les éléments de rémunération
« structurels », ayant une certaine régularité et constance, engendrés par l’horaire normal de
travail, sont à prendre en compte, et ce indépendamment de la finalité de la majoration en
question.

      L’affirmation du requérant qu’il travaillait, depuis janvier 2010, suivant un rythme
régulier tous les dimanches, lundis, mardis, mercredis et jeudis, de 20.30 à 4.00 heures est
confirmée par les attestations testimoniales versées et les majorations afférentes figurant sur
les bulletins de rémunération.

      Ces majorations avaient dès lors bien un caractère de régularité structurelle, et
constituaient, contrairement à l’argumentation de la société défenderesse un élément de
salaire et non une indemnité, le texte des articles L.231-7 et L.232-7 du Code du travail
faisant référence, contrairement à l’affirmation de la défenderesse, notamment au « salaire »
horaire moyen majoré.

     La défenderesse affirme et offre de prouver par l’audition d’un témoin « que dès le
début du mois de juillet 2010, sans préjudice de date plus précise ou exacte, SOC.2.) a
indiqué que Monsieur A.) ne serait plus chargé des missions de distribution. Autrement dit, si
Monsieur A.) avait été capable de travailler dès le mois de juillet 2010 sans préjudice de date
exacte, la SOC.1.) l’aurait en tout état de cause affecté à un autre poste que celui qu’il avait
occupé avant le 22 juin 2010. »

                                               5
      Or, cette offre de preuve fait état d’une hypothétique affectation à « un autre poste »
sans précisions quant aux horaires et jours de travail, et dont il n’est même pas soutenu que le
requérant aurait été informé.

       Cette offre de preuve est dès lors irrecevable pour défaut de précision et de pertinence et
il y a lieu de s’en tenir aux conditions et horaires connus par les deux parties.

      La demande du chef de majorations pour heures travaillées le dimanche, les jours fériés
et heures de nuit est dès lors fondée en principe.

     Il y a lieu de refixer l’affaire afin de permettre à la société défenderesse de dresser des
décomptes de rémunération rectifiés sur cette base, en tenant compte des majorations redues
en fonction des différents jours pour la période du 22 juin 2010 au 9 novembre 2010.

     Il y a lieu de réserver le surplus de la demande.

                                  PAR CES MOTIFS:

                               le tribunal du travail de et à Luxembourg

                           statuant contradictoirement et en premier ressort,

     reçoit la demande,

     dit la demande du chef d’arriérés de salaires fondée en principe,

     condamne la société anonyme SOC.1.) de remettre à A.) des décomptes de
rémunération rectifiés, tenant compte des majorations redues pour dimanches, jours fériés et
heures de nuit pour les mois de juin, juillet, août et septembre 2010,

     réserve le surplus,

      refixe l’affaire à l’audience publique du lundi, 25 juin 2012 à 15.00 heures, salle
J.P.0.02. pour continuation des débats

      Ainsi fait et jugé par Michèle HORNICK, Juge de paix de et à Luxembourg, siégeant
comme Présidente du tribunal du travail, et les assesseurs prédits et prononcé par la Présidente
à ce déléguée, assistée de la greffière Michèle WANTZ, en audience publique, date qu'en tête,
au prétoire de la Justice de Paix à Luxembourg, et qui ont signé le présent jugement.

     Michèle HORNICK                                                Michèle WANTZ

                                                6
"


text:
Arrêt N° 255/12 VI.
du 14 mai 2012
(Not 21208/11/CC)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du quatorze mai deux
      mille douze l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits,

                                             et:

      P1.), né le (…) à (…) (France), demeurant à L-(…), (…),

      prévenu, appelant

      ______________________________________________________________

                                           FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
      d'arrondissement de Luxembourg le 25 novembre 2011 sous le numéro
      3511/2011, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

      (…)
                                        2

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg en date du 7 décembre 2011 par P1.).

En vertu de cet appel et par citation du 30 janvier 2012, P1.) fut requis de
comparaître à l’audience publique du 13 février 2012 devant la Cour d’appel de
Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre statuer sur le
mérite de l’appel interjeté.

A cette audience l’affaire fut remise sine die.

Par nouvelle citation du 14 février 2012 P1.) fut requis de comparaître à
l’audience publique du 23 avril 2012.

A l’appel de la cause à cette audience P1.) fut entendu en ses déclarations.

Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu P1.).

Madame le premier avocat général Jeanne GUILLAUME, assumant les
fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                  LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 14 mai 2012, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 7 décembre 2011 au greffe du tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, P1.) a régulièrement relevé appel d’un jugement rendu
contradictoirement le 25 novembre 2011 par une chambre correctionnelle du
tribunal du même arrondissement judiciaire. Le jugement attaqué est reproduit
aux qualités du présent arrêt.

Une chambre correctionnelle a condamné P1.) pour avoir, le 20 août 2011 vers
4.30 heures à Luxembourg, bd. Prince Henri, circulé en présentant des signes
manifestes d’ivresse, refusé de se prêter à l’examen sommaire de l’haleine et
commis deux contraventions au code de la route, à une amende de 1.000
euros, à une interdiction de conduire de 18 mois et à une interdiction de
conduire de 6 mois, les deux assorties du sursis.

Le prévenu ne conteste pas avoir roulé le jour des faits après avoir consommé
différentes boissons alcooliques au courant de la soirée. Il explique avoir été
interpellé par les agents verbalisants après qu’il avait changé à deux reprises
de file de circulation.

Il conteste cependant s’être opposé à l’examen sommaire de l’haleine. Il aurait
essayé à itérative reprise de souffler dans l’appareil, mais sans succès, eu
égard à ses problèmes d’asthme. Les agents verbalisants ne lui auraient pas
proposé un examen de sang.
                                        3

En ordre subsidiaire, il demande une réduction de la peine d’interdiction de
conduire à de plus justes proportions en faisant valoir qu’il a subi un retrait
immédiat de son permis de conduire dont il n’a demandé la mainlevée
seulement après 7 mois. En ordre plus subsidiaire encore, il demande la faveur
du sursis total en ce qui concerne l’interdiction de conduire à intervenir.

La représentante du ministère public se rapporte à la sagesse de la Cour en ce
qui concerne la prévention du refus de se prêter à un examen sommaire de
l’haleine et conclut pour le surplus à la confirmation du jugement. Elle ne
s’oppose pas à une réduction de la peine d’interdiction de conduire et à la
faveur du sursis.

C’est à juste titre que la juridiction de première instance a retenu P1.) dans les
liens de la prévention d’avoir conduit en présentant des signes manifestes
d’ivresse laquelle reste établie en instance d’appel sur base des éléments du
dossier répressif et notamment des constatations des agents verbalisants
consignées au procès-verbal no 11271 du 20 août 2011 de la police de
Luxembourg.

En ce qui concerne la prévention du refus de se soumettre à l’examen
sommaire de l’haleine, il se dégage des déclarations du témoin T1.), entendu
en première instance, que le prévenu a pris l’éthylotest mais qu’il n’a pas réussi
à souffler nonobstant quelques essais. Dans ces circonstances, il n’est pas
établi que le comportement de P1.) était manifestement de mauvaise foi de
nature à rendre impossible tout examen concluant.

P1.) est partant à acquitter de la prévention libellée sub 2 à sa charge, à
savoir :

« 2) présentant un indice grave faisant présumer l’existence d’un état alolique
prohibé par la loi, avoir refusé de se prêter à l’examen sommaire de l’haleine ».

Les règles du concours d’infractions ont été correctement appliquées.

L’amende et l’interdiction de conduire de 18 mois prononcée pour la prévention
sub 1) mise à charge du prévenu sont légales et adéquates, de sorte qu’il y a
lieu de les maintenir.

Le prévenu n’ayant subi à ce jour une condamnation excluant le bénéfice du
sursis, c’est à juste titre que la juridiction de première instance a assorti cette
interdiction de conduire de la faveur du sursis.
                                       4

                           P A R C E S M OT I F S ,

la Cour d’appel, sixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, P1.) entendu en ses explications et moyens de défense et
le représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit l’appel de P1.);

le dit partiellement fondé ;

par réformation du jugement entrepris :

acquitte P1.) de la prévention sub 2) non établie à sa charge ;

relève P1.) de la peine d’interdiction de conduire de 6 (six) mois prononcée de
ce chef à son encontre ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

condamne P1.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, ces frais liquidés
à 19,55 euros.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance et
par application des articles 199, 202, 203, 209, 211 et 628 du code
d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, sixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de M. Etienne
SCHMIT, président de chambre, M. Michel REIFFERS, premier conseiller,
Mme Théa HARLES-WALCH, conseiller, qui ont signé le présent arrêt avec le
greffier Mme Brigitte COLLING.

Cet arrêt a été lu à l’audience publique indiquée ci-dessus au bâtiment de la
Cour à la Cité Judiciaire, par M. Etienne SCHMIT, président de chambre, en
présence de Mme Brigitte COLLING, greffier, et de Mme Marie-Jeanne
KAPPWEILER, avocat général.
"


text:
                        TRIBUNAL DU TRAVAIL

                         AUDIENCE PUBLIQUE
                           DU 14 MAI 2012
 N° 1985/2012 du répertoire fiscal

      LE TRIBUNAL DU TRAVAIL DE LUXEMBOURG
      dans la composition :   GREMLING    Anne-Françoise   PRESIDENTE
                              LUCAS       Laurent          ASSESSEUR PATRONAL
                              DI FELICE   Michel           ASSESSEUR SALARIE
                              REILAND     Paul             GREFFIER

         A RENDU LE J U G E M E N T QUI SUIT
                  DANS LA CAUSE E N T R E :

A.)
                demeurant à B-(…), (…)

* PARTIE DEMANDERESSE *

comparant par Maître Julien KONSBRUCK, en remplacement de Maître
Romain ADAM, avocats à Luxembourg                                                 Case JPL 138

                                          ET :

SOC.1.)
société anonyme, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au
registre de commerce et des sociétés à Luxembourg sous le N° (…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions

* PARTIE DEFENDERESSE *

comparant par Maître Nicolas CHÉLY, avocat à Luxembourg                         Case JPL 113

                                 EN PRESENCE DE :

L'ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG

pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi sur base de l'article
L.521-4 du Code du Travail, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-2910
LUXEMBOURG, 4, rue de la Congrégation
                                                                                2

         comparant par Maître Isabelle GENEZ, en remplacement de Maître
      Georges PIERRET, avocats à Luxembourg                                                      case JPL 84

      * PARTIE INTERVENANTE *
                         F A I T S :

L'affaire fut introduite par requête -annexée au présent jugement- déposée au greffe de la
Justice de Paix de et à Luxembourg en date du 25 mai 2009, sous le N° 432/2009.

Par convocations du greffe, les parties furent appelées à l'audience publique du 25 juin 2009.
L'affaire subit ensuite des remises contradictoires et fut utilement retenue à l'audience
publique du 25 avril 2012, à laquelle les parties furent entendues en leurs moyens et
conclusions respectifs.

Le Tribunal prit ensuite l'affaire en délibéré et, à l'audience publique de ce jour, il rendit

                  LE JUGEMENT                          QUI        SUIT :

Par requête régulièrement déposée au greffe de la Justice de paix de Luxembourg en date du
25 mai 2009, A.) a demandé la convocation de la société anonyme SOC.1.) S.A. devant le
tribunal du travail de et à Luxembourg, aux fins de voir déclarer abusif le licenciement avec
préavis du 26 février 2009, intervenu à son encontre. Il réclame les montants suivants, à
savoir :

 dommage matériel                                                        60.000,00.- €
                                                      dommage moral      20.000,00.- €
                        arriérés de salaire de mai 2008 à février 2009   32.577,20.- €
                salaires redus pendant le préavis (mars 2009 à mai 2009) 10.017,48.- €

                                                           Total :         122.594,68.- €
avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

Le requérant réclame encore une indemnité de procédure de 2.500.- euros.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l'Emploi, a déposé ses conclusions basées sur l'article L.521-4 du Code du
Travail au greffe du tribunal du travail le 9 mars 2012 et a fait une intervention volontaire à
l’audience du 25 avril 2012.

La demande de A.), régulière en la forme, est recevable à cet égard.

A l’audience publique du 25 avril 2012, la partie requérante a réduit sa demande en
indemnisation de son préjudice matériel au montant de 8.019,96 euros et a augmenté sa
demande en paiement de salaires pendant la période de préavis de mars 2009 à juin 2009 au
montant de 13.356,64 euros.

Il y a lieu de lui en donner acte.
                                                                                3
Quant au licenciement

A l’appui de sa demande, le requérant expose qu’il était au service de la société défenderesse
en vertu d’un contrat de travail à durée indéterminée du 27 avril 2001 et que, par courrier
recommandé du 26 février 2009, il a été licencié avec un préavis de quatre mois prenant
cours le 1er mars et expirant le 30 juin 2009. Par courriel du 2 mars 2009, il aurait demandé
les motifs à la base de son licenciement. La partie défenderesse n’aurait pas répondu à cette
demande.

Pour le cas où son courriel ne serait pas considéré comme demande de motifs valable au sens
de l’article L.124-5 du Code du travail, le requérant fait valoir qu’il conserve le droit d’établir
par tous moyens que son licenciement est abusif, conformément à l’article L.1245 du Code
du travail.

Le requérant explique que par décision du 25 janvier 2008, la commission mixte de
reclassement des travailleurs incapables d’exercer leur dernier poste de travail a décidé de
son reclassement interne au sein de la société défenderesse. Le médecin du travail aurait
retenu qu’un éventuel télétravail serait indiqué au vu de l’état de santé du requérant.

Depuis la décision de la commission mixte et même avant la notification de cette décision,
le requérant aurait effectué ses tâches professionnelles depuis son domicile moyennant la
mise à disposition d’un ordinateur portable par l’employeur. Le 7 février 2008, la partie
défenderesse aurait introduit un recours contre la décision de la commission mixte du 25
janvier 2008 devant le Conseil Arbitral des Assurances Sociales. Par décision du 8 mai 2009,
le Conseil Arbitral des Assurances Sociales aurait déclaré non fondé le recours présenté par
la partie défenderesse.

La partie requérante estime que le licenciement est abusif en ce qu’il ne repose pas sur des
motifs réels et sérieux et réclame indemnisation de ce chef.

A toutes fins utiles, la partie requérante offre en preuve les faits suivants, à savoir :

1. Depuis la décision de la commission mixte de reclassement des travailleurs incapables
   à exercer leur dernier poste de travail, ci-après «la commission mixte» intervenue en
   date du 25 janvier 2008 et même déjà avant la notification de la décision de la
   commission mixte, soit à partir du mois d'avril 2007, sans préjudice quant à la date
   exacte, jusqu'à la fin de son préavis, soit jusqu'au 30 juin 2009 le sieur A.) a effectué son
   travail en qualité d'assistant commercial télémarketing depuis son domicile sis à B-(…),
   (…).

2. Que ce travail à partir de son domicile a été effectué en accord avec la partie
   défenderesse.

3. Qu'aux fins d'accomplissement de son travail depuis son domicile, la partie défenderesse,
   en la personne de Monsieur T.4.), directeur de société, a, au mois d'avril 2007, sans
   préjudice quant à la date exacte, mis à la disposition du sieur A.) un ordinateur de travail
   de la marque Compaq type EVO Numéro de série (…) sous licence d'exploitation
   Windows XP Professional 1 Product Key : (…).
                                                                                4
4. Que toujours au mois d'avril 2007, sans préjudice quant à la date exacte, la partie
   défenderesse, en la personne de Monsieur T.5.), a établi par téléphone la connexion VPN
   à l'intranet de chez SOC.1.) S.A. sous le lien suivant : (…).

5. Que le travail de Monsieur A.) consistait dans la prospection de clients par téléphone
   ainsi que de la prise de rendez-vous pour les commerciaux de SOC.1.) S.A.
par l’audition des témoins :

1.   T.1.), (…), F-(…)
2.   T.2.), (…), F-(…)
3.   T.3.), (…), F-(…)
4.   T.4.), (…), L-(…)
5.   T.5.), (…), L-(…)

La partie défenderesse conteste avoir reçu le courriel du 2 mars 2009, versé en cause par la
partie requérante et conçu comme suit :

(…)

La partie défenderesse fait valoir qu’en tout état de cause, le prédit courriel ne saurait
constituer une demande de motifs valable au sens de l’article L.124-5 du Code du travail.

Elle estime que, dans la mesure où la partie requérante n’a pas valablement demandé les
motifs du licenciement, il appartient à cette dernière de prouver que ledit licenciement est
abusif.

La partie défenderesse conteste avoir procédé au licenciement du requérant en raison de la
décision de reclassement interne. Le licenciement serait d’ailleurs intervenu plus d’un an
après cette décision. Elle conteste encore que le requérant ait effectué du travail à domicile
avant et après la décision de reclassement. Il aurait, en effet, été en incapacité de travail
ininterrompue du 29 janvier 2007 au 25 avril 2009 et aurait régulièrement fourni des
certificats médicaux à l’employeur.

L’article L.124-5 du Code du travail prévoit que :

« (1) Dans un délai d’un mois à compter de la notification du licenciement conformément
aux dispositions de l’article L. 124-3, le salarié peut, par lettre recommandée, demander à
l’employeur les motifs du licenciement.
(2) (…)
(3) Sans préjudice des dispositions de l’article L. 124-11, paragraphe (2), le salarié qui n’a
    pas exercé dans le délai prévu la faculté lui réservée par le paragraphe (1) conserve le
    droit d’établir par tous moyens que son licenciement est abusif.»

Le courriel du 2 mars 2009 qui est d’ailleurs formulé en des termes vagues, ne constitue pas
une demande formelle des motifs du licenciement au sens de l’article L.124-5 du Code du
travail qui exige l’envoi d’une lettre recommandée. A supposer que l’employeur ait reçu le
courriel litigieux, il n’était partant pas tenu d’y réagir en fournissant les motifs du
licenciement au requérant.
                                                                                5
Il appartient, dès lors, au requérant d’établir que son licenciement est abusif. Le requérant
soutient qu’il a été licencié de façon injustifiée en raison de son reclassement interne, mais
n’offre pas en preuve que tel a été le cas. Les faits offerts en preuve relatifs à un travail à
domicile effectué par lui avant et après la décision de reclassement manquent de pertinence
et sont d’ores et déjà contredits par les certificats médicaux couvrant la période du 29 janvier
2007 au 25 avril 2009, versés en cause par la partie défenderesse.

L’offre de preuve de la partie requérante doit donc être déclarée irrecevable.

Le requérant n’a, dès lors, pas établi le caractère abusif du licenciement intervenu.

Au vu de ce qui précède, le licenciement avec préavis intervenu le 26 février 2009 à l’égard
du requérant est à déclarer justifié.

Quant aux montants réclamés

-   quant à l’indemnisation de préjudices matériel et moral

Le licenciement du 26 février 2009 ayant été déclaré justifié, le requérant doit être débouté
de ses demandes en indemnisation de préjudices matériel et moral.

-   quant arriérés de salaire de mai 2008 à février 2009 et aux salaires redus pendant le préavis (
    mars 2009 à juin 2009 )

La partie requérante soutient que la société défenderesse ne lui a pas payé ses salaires de mai
2008 à février 2009 et les salaires redus pendant la période de préavis de quatre mois.

La partie défenderesse réplique que le requérant a été incapable de travailler du 29 janvier
2007 au 25 avril 2009. Elle lui aurait réglé son salaire au cours du mois de la survenance de
l’incapacité de travail et des trois mois subséquents, conformément à l’article L.121-6,
paragraphe 3, alinéa 2, du Code du travail. Les périodes d’incapacité de travail subséquentes
auraient été à charge de la Caisse nationale de santé.

Il résulte des certificats médicaux versés en cause que le requérant était incapable de
travailler du 29 janvier 2007 au 25 avril 2009. Le requérant ne conteste pas avoir adressé
lesdits certificats médicaux à l’employeur. En vertu de l’article L.121-6, paragraphe 3, alinéa
2, dans sa version en vigueur au moment de la survenance de l’incapacité de travail en 2007,
« L’employé privé a droit, pour la fraction du mois de la survenance de l’incapacité de
travail et les trois mois subséquents, au maintien intégral de son traitement et des autres
avantages résultant de son contrat de travail. »

Les indemnités de maladie au cours de la période de mai 2008 à juin 2009 n’étaient partant
plus à charge de l’employeur, de sorte que le requérant doit être débouté de sa demande en
paiement d’arriérés de salaire.

Quant aux demandes respectives des parties en paiement d’une indemnité de procédure

Au vu de l’issue du litige, le requérant doit être débouté de sa demande en paiement d’une
indemnité de procédure.
                                                                                6
La partie défenderesse réclame, à son tour, une indemnité de procédure de 750.- euros.

La partie défenderesse restant en défaut d’établir à quel titre il serait inéquitable de
laisser à sa charge l’intégralité des frais non compris dans les dépens, il y a lieu de
rejeter sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Quant à la demande de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire
du Fonds pour l’Emploi :

Aux termes de ses conclusions déposées le 9 mars 2012 au greffe du tribunal du travail et
exposées à l’audience du 25 avril 2012, le représentant de l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, a demandé au
Tribunal de « donner acte à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg qu’il exerce un recours
en vertu de l’article L.521-4 du Code de Travail ;

que le montant redû à l’Etat du chef de règlement des indemnités de chômage s’élève au
total brut (arrêt M. c/ F. du 27 avril 1995) de :

pour la période de juillet 2009 à juin 2010 à                         32.055,96.- €
pour la période de juillet 2010 à décembre 2010 à                     16.023,11.-€
                                                                      48.079,07.-€
Ceci sous réserve d’augmentation de la demande du chef des versements d’indemnités de
chômage,

qu’il échet de condamner l’employeur pour autant qu’il s’agisse de la partie malfondée au
fond du litige, du chef des causes susénoncées à procéder au règlement du montant précité,
avec les intérêts légaux tels que de droit (Etat c/ S. et V., Cour de Cassation 30.10.1997 ;
Etat c/ M. et R., Cour de Cassation, 30 avril 1998) ».

Comme le licenciement avec préavis du 26 février 2009 a été déclaré justifié, l’Etat du
Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, est
à débouter de sa demande dirigée contre la société anonyme SOC.1.) S.A..

                         PAR           CES           MOTIFS
                         Le Tribunal du Travail de Luxembourg

                           statuant contradictoirement et en 1er ressort

reçoit            la demande en la pure forme;

la d é c l a r e recevable ;

donne            acte à A.) de la réduction de sa demande en indemnisation de son préjudice
                           matériel au montant de 8.019,96 euros ;

donne                      acte à A.) de l’augmentation de sa demande en paiement
                                                                                7
                  de salaires pendant la période de préavis de mars 2009 à juin 2009 au
                  montant de 13.356,64 euros ;

déclare                   irrecevable l’offre de preuve de A.);

d é c l a r e justifié le licenciement avec préavis intervenu à l’égard de A.) le 26 février 2009
                     ;

d é c l a r e non fondée la demande de A.) en indemnisation de préjudices matériel et moral
                   ;

d é c l a r e non fondée la demande de A.) en paiement d’arriérés de salaire pour la période
                   de mai 2008 à juin 2009 ;

d é c l a r e non fondée la demande de A.) en paiement d’une indemnité de procédure ;

d é c l a r e non fondée la demande de la société anonyme SOC.1.) S.A. en paiement d’une
                   indemnité de procédure ;

déclare            non fondée la demande de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris
                  en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, à l’égard de la société
                  anonyme SOC.1.) S.A.;

c o n d a m n e A.) à tous les frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait et jugé par Anne-Françoise GREMLING, juge de paix de et à LUXEMBOURG,
siégeant comme Présidente du tribunal du travail, et les assesseurs prédits et prononcé par la
Présidente à ce déléguée, assistée du greffier REILAND Paul, en audience publique, date
qu'en tête, au prétoire de la Justice de Paix à LUXEMBOURG, et qui ont signé le présent
jugement.
"


text:
REPERTOIRE FISCAL NR.:                 1982/2012

                 TRIBUNAL DU TRAVAIL DE LUXEMBOURG

                        AUDIENCE PUBLIQUE DU
                             14 M A I 2012

                    Le tribunal du travail de la circonscription de Luxembourg
                                       dans la composition :

       Michèle HORNICK              juge de paix, siégeant comme présidente
                                    du tribunal du travail de et à Luxembourg
       Michel SANNA                 assesseur-employeur
       Claude HEIREND               assesseur-salarié
       Michèle WANTZ                greffière

                            a rendu le jugement qui suit, dans la cause

                                              entre

     A.), demeurant à F-(…),

    partie demanderesse, comparant par Maître Sonia POLNIASZEK, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                                et

      la société anonyme SOC.1.) s.a., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B …,

     partie défenderesse, comparant par Maître Claude VERITER, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Anne FERRY, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.
                                              Faits:

      L’affaire fut introduite par requête - annexée à la minute du présent jugement - déposée
au greffe de la Justice de Paix de et à Luxembourg le 26 mai 2011.

      Par convocations émanant du greffe, les parties furent appelées à l’audience publique du
20 juin 2011. L’affaire subit ensuite plusieurs remises contradictoires et fut utilement retenue
à l’audience du 30 avril 2012. Lors de cette audience Maître Sonia POLNIASZEK donna
lecture de la requête ci-après annexée et fut entendue en ses explications. Maître Claude
VERITER répliqua et exposa les moyens de sa partie.

     Le tribunal prit ensuite l’affaire en délibéré et rendit, à l’audience publique de ce jour, le

                                 Jugement qui suit:

     Procédure

     Par requête déposée au greffe le 26 mai 2011, A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme SOC.1.) afin de la voir condamner à lui payer le montant de
3.193,62.-euros à titre d’arriérés de salaires et de 1.000.-euros à titre de préjudice moral.

    La demande tend en outre à la remise, sous peine d’astreinte, de décomptes de
rémunération rectifiés pour les mois de juin, juillet, août et septembre 2010.

     La demande tend enfin au paiement d’une indemnité de procédure de 1.500.-euros.

     Moyens des parties

      Le requérant fait valoir qu’il était au service de la société SOC.1.) depuis le 1er juin
1999, et que depuis janvier 2010, sa tâche consistait à prester des tournées véhiculées de
distribution de journaux pendant la nuit de 20h30 à 04h00, ce de manière constante les
dimanches, lundis, mardis, mercredis et jeudis.

     Il était en incapacité de travail du 22 juin 2010 au 9 novembre 2010.

      Or, pour la période du 22 juin 2010 au 30 septembre 2010, l’employeur ne lui aurait
payé que le salaire de base, faisant abstraction des majorations pour travail le dimanche, les
jours fériés, et divers suppléments de nuit.

      Sur base de la fiche de salaire de mai 2010, il réclame des différences de salaires pour
les mois de juin à septembre 2010, d’un montant total de 3.139,62.-euros, ainsi que
l’indemnisation de son préjudice moral subi.

                                                2
      La société défenderesse se rapporte à prudence de justice concernant la compétence du
tribunal et la recevabilité de la requête.

      En droit, la société défenderesse soutient que l’article L.121-6(3) du Code du travail
prévoit le maintien du salaire et des autres avantages résultant du contrat de travail, mais non
les majorations pour travail du dimanche et travail de nuit, qui ne résultent pas du contrat de
travail. Ces majorations ne seraient pas non plus prévues par le code comme faisant partie du
salaire.

      Ces majorations, devant compenser une certaine pénibilité du travail de nuit et des
dimanches ou jours fériés, seraient des indemnités pour heures travaillées (L.232-7 du Code
du travail). Ces majorations de salaires ne seraient ainsi dues qu’en cas de travail effectif.

      En effet, ce ne serait que depuis 2008, par la réforme législative portant introduction
d’un statut unique que tous les salariés bénéficieraient du maintien de leur salaire, et ce serait
dans le but d’éviter une charge trop importante pour les employeurs qu’il aurait été décidé
dans le cadre des accords de tripartite d’exclure de l’assiette de rémunération toutes primes et
avantages non liés à un travail effectif. Il y aurait également lieu d’aligner la solution à celle
de l’indemnité pécuniaire de maladie pour laquelle l’article 34 du Code de la sécurité sociale
exclurait les heures supplémentaires.

     S’y ajouterait un argument économique, dans la mesure où exiger de l’employeur de
payer au salarié malade en outre les majorations diverses, qu’il devrait également payer au
remplaçant, il s’en dégagerait une double charge.

      Enfin, il appartiendrait au salarié d’établir que concrètement, pendant les mois en cause,
il aurait bénéficié d’un horaire engendrant des majorations de nuit et de salaire de dimanche,
ce qui ne serait pas le cas.

      En effet, elle explique que le requérant était temporairement affecté à la société SOC.2.),
dans le cadre d’un prêt temporaire de main d’œuvre, et que cette société ne souhaitait plus, à
partir de juillet 2010, lui attribuer des missions de distribution.

      C’est pour cette raison que le requérant aurait été affecté pendant les quelques jours de
reprise de son travail, du 9 au 25 novembre 2010, non à la distribution de journaux, mais à des
missions de colportage, soit environ 3 heures par jour, en journée et en semaine.

      La société défenderesse demande en tout état de cause à voir débouter le requérant de
ses demandes en indemnisation d’un dommage moral et de ne pas assortir une éventuelle
condamnation d’une astreinte, cette mesure accessoire, utile à l’égard d’un débiteur
récalcitrant, étant vexatoire en l’espèce.

      Le requérant insiste sur le fait qu’au moment de sa maladie, ses horaires étaient toujours
réguliers, et qu’aucune décision de changement d’horaires ne lui a été notifiée.

     La motivation du jugement

      L’article L.121-6 (3) du Code du travail, tel que modifié par la loi du 13 mai 2008, est
libellé comme suit : « Le salarié incapable de travailler a droit au maintien intégral de son
salaire et des autres avantages résultant de son contrat de travail jusqu’à la fin du mois de

                                                3
calendrier au cours duquel se situe le soixante-dix-septième jour d’incapacité de travail
pendant une période de référence de douze mois de calendrier successifs. »

      Il y a lieu de noter que contrairement à l’interprétation de la société défenderesse, les
termes « salaries » et « autres avantages résultant de son contrat de travail » n’ont pas pour
objet de faire une distinction entre rémunération résultant du contrat de travail et rémunération
résultant du Code du travail, avec pour effet que seuls les premiers seraient maintenus en cas
d’incapacité de travail. Raisonner ainsi équivaudrait à méconnaître la nature du Code du
travail qui fixe précisément les conditions minimales à respecter par le contrat individuel et
qui vient se substituer à lui, au besoin.

     Cet argument de texte est dès lors à écarter.

     La modification législative intervenue devait notamment mettre fin à la dualité des
régimes d’« ouvriers » et d’« employés privés » et a étendu à tous les salariés le système du
maintien du salaire (« Lohnfortzahlung »), jusque-là applicable aux seuls employés privés.

      Concernant la base de calcul du salaire ainsi maintenu, l’accord trouvé au cours des
négociations avec les partenaires sociaux était d’inclure au salaire de base les avantages et
compléments résultant du contrat de travail et qui ne sont pas liés à une prestation effective de
la part du salarié. (cf. doc.parl. no 5750-5, p.5 avis du Conseil d’Etat).

      Très précisément, et à propos de l’indemnité pécuniaire de maladie, le Conseil d’Etat
notait : En prenant appui sur le Code du travail, les heures supplémentaires prestées ainsi
que les suppléments pour travail de dimanche et de nuit, même régulièrement dus, ne
rentreront plus dans le calcul de l’indemnité de maladie après la treizième semaine en
moyenne. Ce volet constitue une concession majeure du salariat dans le contexte de
l’introduction du statut unique. Ainsi que cela a été développé dans le contexte de l’article L.
121-6 du Code du travail (cf. article 1er, point 2), cette disposition est destinée à compenser
les avantages consentis par ailleurs aux salariés travaillant actuellement sous le statut de
l’ouvrier (idem, p.10).

     Tel était également l’avis de la Chambre de commerce, qui suggérait de préciser que les
éléments de salaire liés à la prestation individuelle du travail ne feraient pas l’objet de la
Lohnfortzahlung (par exemple les rémunérations touchées en raison d’heures
supplémentaires, travail de nuit, travail du dimanche, etc.) (cf.avis de la Chambre de
commerce, doc.parl. no 5750-4, p.11).

    La Chambre des métiers, quant à elle, a proposé une formulation se référant à la
rémunération de base (cf.avis de la Chambre des métiers, doc.parl.5750-2, p.11).

      Si la Chambre des employés privés et la Chambre de travail ont également souhaité voir
préciser le revenu professionnel à prendre en compte, ils ont proposé de se référer à la
rémunération de base et des compléments et accessoires, à condition qu’ils soient payés
mensuellement en espèces ou exprimés mensuellement en nature, à l’exception de la
rémunération des heures supplémentaires et de leur majoration (cf. avis Chambre des
employés privés et de la Chambre de travail). Il y a lieu de noter que cet avis ne se prononce
pas sur la question des majorations pour heures prestées le dimanche et heures de nuit.

                                               4
      La commission de la santé et de la sécurité sociale et la commission du travail et de
l’emploi se sont toutefois écartées de ces avis et notamment de celui du Conseil d’Etat, au
motif que la décision de principe des partenaires sociaux d’aligner les deux statuts différents
de l’ouvrier et de l’employé privé sur celui, en général plus avantageux, de l’employé privé
valait notamment et surtout pour le point particulièrement sensible de la continuation de la
rémunération.

      Or, le texte de l’article L. 121-6 du Code du Travail, qu’il est à présent proposé de
généraliser pour l’ensemble des salariés du secteur privé, n’a donné lieu ni à contestation ni
à jurisprudence au cours de sa vingtaine d’années d’application pour les seuls employés
privés. Il correspond donc à une pratique bien établie qu’il n’y a pas lieu de remettre en
cause par l’introduction de nouveaux éléments dans la base de calcul.

      Ainsi, schématiquement…tous les éléments de rémunération contractuels individuels et
collectifs, répondant au critère de la régularité structurelle sont pris en compte dans la base
de calcul. A contrario, des éléments de nature conjoncturelle ne le sont pas.(cf.rapport de la
commission de la santé et de la sécurité sociale et de la commission du travail et de l’emploi,
doc.parl. no 5750-14, p.16).

      Il appartient dès lors au tribunal d’appliquer la loi telle que votée et suivant les
intentions du législateur ainsi précisées, indépendamment des conséquences financières et
enjeux politiques décrits par la défenderesse.

      Afin d’être complet, il y a lieu de noter que l’article 34 du Code de la Sécurité Sociale,
reste muet quant à la question des majorations de salaire pour heures de dimanche et heures
de nuit, et ne permet dès lors pas non plus de raisonnements par analogie.

      Au vu des développements qui précèdent, tous les éléments de rémunération
« structurels », ayant une certaine régularité et constance, engendrés par l’horaire normal de
travail, sont à prendre en compte, et ce indépendamment de la finalité de la majoration en
question.

      L’affirmation du requérant qu’il travaillait, depuis janvier 2010, suivant un rythme
régulier tous les dimanches, lundis, mardis, mercredis et jeudis, de 20.30 à 4.00 heures est
confirmée par les attestations testimoniales versées et les majorations afférentes figurant sur
les bulletins de rémunération.

      Ces majorations avaient dès lors bien un caractère de régularité structurelle, et
constituaient, contrairement à l’argumentation de la société défenderesse un élément de
salaire et non une indemnité, le texte des articles L.231-7 et L.232-7 du Code du travail
faisant référence, contrairement à l’affirmation de la défenderesse, notamment au « salaire »
horaire moyen majoré.

     La défenderesse affirme et offre de prouver par l’audition d’un témoin « que dès le
début du mois de juillet 2010, sans préjudice de date plus précise ou exacte, SOC.2.) a
indiqué que Monsieur A.) ne serait plus chargé des missions de distribution. Autrement dit, si
Monsieur A.) avait été capable de travailler dès le mois de juillet 2010 sans préjudice de date
exacte, la SOC.1.) l’aurait en tout état de cause affecté à un autre poste que celui qu’il avait
occupé avant le 22 juin 2010. »

                                               5
      Or, cette offre de preuve fait état d’une hypothétique affectation à « un autre poste »
sans précisions quant aux horaires et jours de travail, et dont il n’est même pas soutenu que le
requérant aurait été informé.

       Cette offre de preuve est dès lors irrecevable pour défaut de précision et de pertinence et
il y a lieu de s’en tenir aux conditions et horaires connus par les deux parties.

      La demande du chef de majorations pour heures travaillées le dimanche, les jours fériés
et heures de nuit est dès lors fondée en principe.

     Il y a lieu de refixer l’affaire afin de permettre à la société défenderesse de dresser des
décomptes de rémunération rectifiés sur cette base, en tenant compte des majorations redues
en fonction des différents jours pour la période du 22 juin 2010 au 9 novembre 2010.

     Il y a lieu de réserver le surplus de la demande.

                                  PAR CES MOTIFS:

                               le tribunal du travail de et à Luxembourg

                           statuant contradictoirement et en premier ressort,

     reçoit la demande,

     dit la demande du chef d’arriérés de salaires fondée en principe,

     condamne la société anonyme SOC.1.) de remettre à A.) des décomptes de
rémunération rectifiés, tenant compte des majorations redues pour dimanches, jours fériés et
heures de nuit pour les mois de juin, juillet, août et septembre 2010,

     réserve le surplus,

      refixe l’affaire à l’audience publique du lundi, 25 juin 2012 à 15.00 heures, salle
J.P.0.02. pour continuation des débats

      Ainsi fait et jugé par Michèle HORNICK, Juge de paix de et à Luxembourg, siégeant
comme Présidente du tribunal du travail, et les assesseurs prédits et prononcé par la Présidente
à ce déléguée, assistée de la greffière Michèle WANTZ, en audience publique, date qu'en tête,
au prétoire de la Justice de Paix à Luxembourg, et qui ont signé le présent jugement.

     Michèle HORNICK                                                Michèle WANTZ

                                                6
"