text:
                            Arrêt commercial

  Audience publique du quatorze avril deux mille dix.

  Numéro 34802 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société à responsabilité limitée AAA, anciennement BBB,
établie et ayant son siège social à SSS, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …… ,
représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 7 avril 2009,

  comparant par Maître Romain ADAM, avocat à Luxembourg ;

                                    et:

   la société anonyme de droit des Iles des Bahamas CCC, établie
et ayant son siège social à TTT, inscrite au registre des sociétés des
Iles des Bahamas sous le numéro …… , représentée par ses directeurs
(directors) actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant par Maître Monique WATGEN, avocat à Luxembourg.

                               1
  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

  Faits et procédure

   Par exploits de l’huissier de justice Georges Nickts des 10 et 15
octobre 2003, la société anonyme de droit des Îles des Bahamas CCC
a fait donner assignation à la société à responsabilité limitée BBB,
actuellement AAA, et à DDD à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, pour
les y entendre condamner solidairement, sinon in solidum, sinon
chacun pour le tout au paiement du montant de 442.255,44 €, sinon de
toute autre somme à dire d’experts, augmentée des intérêts.

   A l’appui de sa demande, la société CCC a – entre autres éléments –
fait exposer :

   -    qu’elle a conclu en date du 17 janvier 2000 avec la société
AAA un contrat de gestion de fortune portant sur le montant de 686.927
€;

   -      qu’elle a donné le même jour mandat à la société AAA
d’affecter à l’exécution du contrat de gestion l’ensemble de ses avoirs
déposés auprès de la EEE ;

   -       qu’une grande liberté de gestion aurait été conférée au
gestionnaire de fortune quant aux placements à effectuer, sous la
restriction toutefois de ne pas investir plus de 70% des avoirs en
actions et de placer 30% au moins des avoirs en des valeurs mobilières
sûres, à rendement fixe et à risque faible ;

   -      que les parties auraient convenu dès l’entrée en relations
d’affaires que l’achat du portefeuille se ferait progressivement avec une
précaution tout à fait particulière en rapport avec les valeurs dites
« technologiques » ;

   -      que la société AAA aurait cependant laissé la société CCC
durant les dix premiers mois de l’exécution du contrat dans l’ignorance
totale des résultats obtenus ;

  -       que le 19 février 2001, date à laquelle les relations entre
parties prirent fin, la perte totale essuyée se serait chiffrée au montant
de 442.255,44 € ;

                                        2
   -      que les raisons de cette perte seraient à rechercher dans
l’absence de diversification des risques par le gestionnaire de fortune
alors que la quasi-totalité des avoirs aurait été investie dans des titres à
risque élevé.

   La société CCC a plus particulièrement reproché à la société AAA la
violation de son obligation contractuelle de prudence et le non-respect
des instructions particulières données dans le cadre de la politique
d’investissement à suivre.

  La société CCC a encore fait grief à la société AAA et à DDD d’avoir
agi au mépris des dispositions des articles 5.9 et 5.10 de la circulaire
No 2000/15, émise par FFF le 2 août 2000.

  La responsabilité de la société AAA a été recherchée principalement
sur base des dispositions des articles 1982 sinon 1142 du Code civil,
subsidiairement sur le fondement des articles 1382 et 1383 du même
code.

  La responsabilité de DDD a été recherchée sur base des articles
1382 et 1383 du Code civil.

  Par jugement du 5 juillet 2006, le tribunal, statuant
contradictoirement et en matière commerciale, a – entre autres – :

  -      mis DDD hors cause ;

   -    déclaré irrecevable, sur base de la responsabilité délictuelle,
la demande de la société CCC dirigée à l’encontre de la société AAA ;

   -    déclaré recevable, sur base de la responsabilité contractuelle,
la demande de la société CCC dirigée à l’encontre de la société AAA ;

   -    nommé, avant tout autre progrès en cause, expert Monsieur
GGG avec la mission plus amplement spécifiée au dispositif de ce
jugement.

  Pour mettre DDD hors cause, le tribunal a dit qu’il n’est pas établi
que DDD, engagé au sein de la société AAA en qualité de gestionnaire
de fortune, ait dépassé le cadre de sa mission en rapport avec la
gestion de fortune de la société CCC.

  Le tribunal a encore :

  -        retenu qu’en l’occurrence la gestion arrêtée est en principe à
qualifier de discrétionnaire ;

   -      dit que, même dans le cadre d’un contrat discrétionnaire, le
client peut limiter le domaine de libre initiative laissée au gestionnaire ;

                                 3
   -      retenu – au regard de l’attestation testimoniale de HHH du 21
juin 2001 – que l’instruction de réserver une tranche de 30% au moins
du montant initial, afin de le placer en obligations ou autres titres à
revenu fixe, et de diversifier les risques, a été donnée par le client lors
de la signature de la convention de gestion ;

   -      dit que le fait de ne pas respecter la répartition imposée par le
client et d’investir sans mandat exprès de façon spéculative et sans
opérer une diversification des risques les avoirs à lui confiés constitue
une faute lourde dans le chef du gestionnaire, le privant du bénéfice de
la clause d’exclusion de responsabilité stipulée ;

   -      nommé un expert afin 1) de chiffrer le préjudice subi par la
société CCC pendant la période de gestion, c’est-à-dire du 17 janvier
2000 au 19 février 2001, en comparant la gestion menée avec celle
d’un gestionnaire moyennement prudent placé dans les mêmes
circonstances de temps, de conjoncture et agissant selon les usages
bancaires et boursiers de la place, qui aurait placé au moins 30% des
avoirs en obligations ou autres titres à revenu fixe et aurait diversifié les
risques et 2) de vérifier si le gestionnaire a, à l’insu du client, contracté
un emprunt auprès d’une banque et chiffrer, le cas échéant, le préjudice
en résultant pour la demanderesse (intérêts débiteurs, effet de levier).

   Par jugement du 21 mai 2008, le tribunal – face à l’attestation
testimoniale établie par DDD le 14 octobre 2007, contestant la
présence de HHH à la réunion du 17 janvier 2000 et affirmant
qu’aucune instruction précise n’aurait été donnée lors de la signature
de la convention litigieuse – a, par application des articles 403 et 418
du Nouveau Code de procédure civile, ordonné l’audition de DDD, HHH
et III.

    Par jugement du 17 décembre 2008, le tribunal – statuant sur le
résultat des mesures d’instructions ordonnées par jugements des 5
juillet 2006 et 21 mai 2008 – a dit la demande de la société CCC fondée
jusqu’à concurrence du montant de 339.991,59 €, a condamné la
société AAA à payer à la société CCC le montant de 339.991,50 € avec
les intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 10 octobre 2003,
jusqu’à solde, a condamné la société AAA à payer à la société CCC
une indemnité de procédure de 1.500 €, a débouté la société AAA de
sa demande en obtention d’une indemnité de procédure et a condamné
la société AAA à tous les frais et dépens de l’instance, à l’exception des
frais supplémentaires occasionnés par le choix de la procédure civile.

  Par exploit de l’huissier de justice Jean-Lou Thill du 7 avril 2009, la
société AAA a déclaré relever appel des jugements des 5 juillet 2006,
21 mai 2008 et 17 décembre 2008.

  Moyens et prétentions des parties

                                 4
   La société AAA reproche – entre autres éléments – aux juges de
première instance d’avoir, dans son jugement du 17 décembre 2008,
dit :

    -      qu’il est établi, suite aux dépositions des témoins HHH et III,
qu’une instruction d’investir 30 % du capital en obligations ou autres
titres à revenu fixe aurait été donnée par CCC à AAA ;

    -     que la déposition de DDD n’emporterait pas la conviction du
tribunal au vu des dépostions contradictoires des témoins III et HHH.

   La société AAA critique encore les juges de première instance de
n’avoir pas accueilli – nonobstant l’absence de contestation par la
société CCC des décisions d’investissement suite à la réception des
extraits bancaires et des rapports périodiques – son moyen tiré de la
ratification par la société CCC de la politique d’investissement suivie
par la société AAA.

   La société AAA explique qu’on lui avait demandé de saisir des
opportunités du marché et que les décisions prises en ce sens et
communiquées à CCC par les extraits bancaires et les rapports
périodiques n’ont jamais fait l’objet de la moindre critique de sorte
qu’elles doivent être considérées comme ayant été ratifiées, puisque
les critiques n’ont commencé qu’au moment où les marchés se sont
effondrés.

  La société AAA souligne avoir agi conformément aux objectifs de la
société CCC et conteste avoir commis une faute de nature à engager
sa responsabilité contractuelle.

  Elle demande à la Cour de réformer le jugement du 17 décembre
2008 en ce sens.

   En ordre subsidiaire, elle soutient ne pas avoir commis de faute
lourde susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle.

  Elle conclut dès lors à voir être déchargée de toutes les
condamnations prononcées à son encontre en première instance.

   Plus subsidiairement encore, elle donne à considérer que le
préjudice prétendument subi par la société CCC devrait être apprécié
avec beaucoup de précaution en raison de l’évolution très
exceptionnelle des marchés boursiers à l’époque des faits.

    La société AAA marque son désaccord avec le libellé de la mission
telle que confiée à l’expert Nico LAPLUME par jugement du 5 juillet
2006.

                                5
   Elle critique les premiers juges d’avoir demandé à l’expert de
s’orienter par rapport à une gestion moyennement prudente demandée
par une personne peu fortunée, alors qu’en l’occurrence on se
trouverait en présence d’une société du droit des Bahamas qui voulait
saisir les chances du marché dans le domaine des nouvelles
technologies.

   Elle critique encore les premiers juges d’avoir demandé à l’expert de
comparer la gestion effectivement réalisée à une gestion pour laquelle
le gestionnaire aurait placé au moins 30% des avoirs en obligations ou
autres titres à revenu fixe, alors que pareille instruction laisserait
toujours d’être établie.

   Elle conclut dès lors à faire abstraction de l’expertise Nico LAPLUME
alors que cette expertise aurait été réalisée sur de mauvaises bases,
sinon ordonner une nouvelle expertise sur base de nouveaux éléments
et commettre un nouveau expert pour y procéder, sinon réduire le
montant retenu par l’expert judiciaire Nico LAPLUME à de plus justes
proportions.

   La société AAA conclut, en outre, à l’octroi d’une indemnité de
procédure de 2.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

   La société CCC soulève l’irrecevabilité de l’appel dirigé par la société
AAA contre le jugement du 21 mai 2008, motif pris, d’une part, de ce
que l’acte d’appel du 7 avril 2009 ne conclut pas à la réformation du
jugement du 21 mai 2008 ni n’énonce les moyens sur lesquels une telle
prétention s’appuierait, et d’autre part, de ce que le jugement du 21 mai
2008 n’est pas susceptible de causer grief à la société AAA eu égard
au fait que le prédit jugement s’est borné à ordonner une nouvelle
mesure d’instruction.

   La société CCC conclut encore à l’irrecevabilité de l’appel dirigé par
la société AAA contre le jugement du 5 juillet 2006, au motif qu’il ne
satisfait pas aux exigences formulées par l’article 585 du Nouveau
Code de procédure civile en ce qu’il n’énonce pas les prétentions de la
société AAA en rapport avec ce jugement.

  La société CCC se rapporte à prudence de justice en ce qui
concerne la recevabilité de l’appel dirigé par la société AAA à l’encontre
du jugement du 17 décembre 2008.

   Quant au fond, la société CCC demande la confirmation des juges
de première instance en ce qu’ils se sont basés, pour établir la réalité
des instructions à respecter en rapport avec la politique
d’investissement des avoirs de CCC, sur les dépositions concordantes
des témoins HHH et III.

                                6
   La société CCC conteste avoir reçu un quelconque rapport ou extrait
de compte sur les dix premiers mois de la gestion qui l’aurait informée
de l’évolution du portefeuille. Mais, même à supposer établie pareille
réception, l’absence de protestations de sa part ne saurait valoir
ratification de la politique d’investissement menée par le gestionnaire et
ne saurait la priver de la possibilité de contester ultérieurement
l’opportunité de cette politique en exerçant une action en responsabilité
contre le gestionnaire.

   La société CCC réfute – dans un ordre d’idées subsidiaires – les
reproches formulés par la société AAA à l’encontre de la mission
confiée par le tribunal à l’expert Nico LAPLUME.

  La société CCC conclut à l’entérinement du rapport d’expertise NICO
LAPLUME.

  Enfin, elle sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure de 2.500 €
au titre des frais par elle exposés lors de l’instance d’appel.

  Discussion

  A)     quant à la recevabilité de l’appel

   Conformément aux conclusions de la société CCC il y a lieu de
déclarer irrecevable l’appel pour autant que dirigé contre le jugement du
21 mai 2008, étant donné que ce jugement qui, dans son dispositif,
s’est borné à ordonner l’audition des trois témoins HHH, DDD et III n’a
pas préjudicié aux droits de la société AAA qui, par ailleurs, n’a critiqué
ce jugement d’aucune manière dans son acte d’appel du 7 avril 2009.

   Il n’en est cependant pas de même de l’appel dirigé contre le
jugement du 5 juillet 2006, alors que dans son acte d’appel du 7 avril
2009 la société AAA a formulé de sérieux griefs à l’encontre du libellé
de la mission confiée par les juges de première instance à l’expert
judiciaire Nico LAPLUME.

  B)     quant au fond

   Le 17 janvier 2000 a été conclue une « Vereinbarung zwischen CCC
– nachstehend kurz Depotinhaber genannt – und der BBB
Vermögensverwaltersozietät – nachstehend kurz Vermögensverwalter
genannt – über Depot – und Kontobetreuung (… …) », aux termes de
laquelle « die zur Betreuung übergebenen Vermögenswerte des

                                7
Depotinhabers werden von der Vermögensverwaltungssozietät nach
bestem     Wissen    und   Können     verwaltet.  (…    …).     Die
Vermögensverwaltung wird diesen Auftrag mit der Sorgfalt eines
ordentlichen Kaufmannes ausführen. Sie übernimmt wegen der
Besonderheit des Auftrages jedoch keine Haftung für die Richtigkeit,
Vollständigkeit und Zweckmässigkeit ihrer Anweisungen und deren
Durchführung. (… …) ».

    Le même jour, la société CCC a mandaté la société AAA (die
Bevollmächtigte) « meine bei Ihnen unter der o.g. Kontonummer
verbuchten und verwahrten Vermögenswerte nach Massgabe folgender
Bestimmungen zu betreuen ». Il a été precisé que « die Bevollmächtigte
ist beauftragt, diese Vermögenswerte nach bestem Wissen und nach
freiem Ermessen ohne vorherige Einholung meiner Weisungen zu
verwalten. (… …) » et que « aufgrund dieser Vollmacht, die Post (à
lire : de la société CCC) ab sofort doppelt zu erstellen und die Duplikate
der Bevollmächtigten zuzustellen ».

   Concrètement, la faute reprochée par la société CCC à la société
AAA consiste en ce que le gestionnaire AAA n’aurait pas respecté les
instructions claires et précises lui données lors de la conclusion du
contrat de gestion, alors qu’il est de l’essence même de la mission
confiée à un gestionnaire professionnel, mandataire salarié, de placer
au mieux des intérêts du client les fonds confiés à sa gestion dans le
but d’obtenir les résultats espérés.

   Les prétendues instructions d’investissement que la société CCC
prétend avoir donné à la société AAA ne sont pas contraires à l’esprit
d’un contrat de gestion discrétionnaire qui comporte à la charge du
banquier l’obligation de prendre – en lieu et place du client et dans son
intérêt – toute mesure susceptible d’influer sur la valeur des titres en
question.

   A supposer établi que la société CCC ait exigé une politique
d’investissement selon laquelle pas plus de 30 % seraient investis dans
des valeurs à haut risque, elle aurait tout simplement entendu limiter le
domaine de libre initiative laissé à la société AAA en ce sens que celle-
ci devrait investir en obligations et actions en respectant les proportions
déterminées entre parties.

  Il s’agit donc de savoir si la société CCC souhaitait, à travers des
achats de titres en bourse, profiter des opportunités du marché,
notamment dans le domaine des valeurs dites « technologiques », ou –
au contraire – souhaitait suivre une politique d’investissement prudente
notamment en n’investissant pas plus de 70 % en actions.

   Il est constant en cause que la convention de gestion du 17 janvier
2000 ne s’est pas prononcée sur une quelconque restriction
d’investissement.

                                8
   Dans le cadre de l’instruction de la plainte pour fausse attestation
formulée par DDD à l’encontre de HHH le 5 juillet 2001, DDD a
maintenu ses contestations quant à la présence de HHH lors de la
signature de la convention litigieuse et quant à l’existence d’une
quelconque clef de répartition en rapport avec les investissements à
réaliser par la société AAA.

  III a déclaré devant le juge d’instruction ce qui suit :

   « (… …) Ich hatte mit dem Kunde im Vorfeld darüber diskutiert auf
welche Art die Gelder verwaltet werden sollten, und der Kunde hat mir
die Anweisung gegeben 30% der Gelder in festzinslichen Wertpapiere
wie z.b. Obligationen, Rentenfonds usw. anzulegen und 70 % in Aktien.
Diese Anweisung des Kunden brachte ich vor der Unterzeichnung am
17. Januar 2000 klar zum Ausdruck, so dass Herr DDD diesen Wunsch
verstand. (… …) ».

   III a précisé « (… …) im Vertrag selbst ist nichts spezifisches
angegeben ». Sur question de Monsieur le juge d’instruction « weshalb
die 70/30 Klausel nicht schriftlich festgehalten wurde », il a été répondu
par III « weil das Ganze auf Vertrauensbasis beruhte ».

   Devant le juge d’instruction, HHH a expliqué : « (… …) Betreffend
das Zusammenkommen vom 18.10.2000 verhielt es sich nicht so wie
Herr DDD es nun darstellen will. (… …). Am 17.01.2000 wurde erst
über die konkreten Anlagewünsche des Kunden geredet und sowohl ich
als Herr III brachten die Kundenanweisungen gegenüber Herrn DDD
klar zum Ausdruck. Ich bin mir nicht mehr sicher ob ich von Anfang an
bei dieser Vertragsunterzeichnung dabei sein sollte, oder ob ich
lediglich anwesend war, weil ich gerade in den Büros der JJJ, welche
im selben Gebäude war wie die Kanzlei III, arbeitete. In meiner Agenda
habe ich keinerlei Eintrag gefunden. Herr DDD verstand die Wünsche
des Kunden die wir ihm übermittelten, sowohl was die Klausel 30/70
anbelangt (… …) ».

   Ni III ni DDD ni HHH n’ont changé de position lors de l’enquête
principale tenue en exécution du jugement du 21 mai 2008.

    Le tribunal – pour retenir dans son jugement du 17 décembre 2008
qu’il est établi qu’une instruction d’investir 30% du capital en obligations
ou autres titres à revenu fixe a bien été donnée par le client lors de la
signature de la convention de gestion – a tenu compte des dépositions
concordantes des témoins III et HHH et a dit que le témoignage de
DDD, qui nie toute instruction quant à la répartition des revenus, en
contradiction avec les dépositions III et HHH, n’emporte pas la
conviction du tribunal, alors que celui-ci était en charge de la gestion du
portefeuille et en conséquence admettre de sa part l’existence d’une
telle instruction reviendrait à avouer qu’il aurait délibérément violé celle-
ci, risquant de s’exposer à une action en responsabilité de son ancien

                                 9
employeur, la société à responsabilité limitée AAA, sur base de l’article
L.121-9 du Code de travail.

  La Cour ne saurait suivre ce raisonnement.

   Si on soupçonne le témoin DDD d’avoir eu un intérêt de déposer
dans un sens plutôt que dans un autre afin d’éviter le risque de
s’exposer à une action en responsabilité de son ancien employeur, on
devrait, dans une même logique, admettre que le témoin HHH – qui a
déclaré devant le juge d’instruction que « der wirtschaftlich Berechtigte
(à lire : CCC) war an mich herangetreten mit dem Wunsch seine Gelder
gewinnbringend anzulegen und fragte um Bestätigung ob die Firma […]
(à lire : AAA) eine zu empfehlende Anlagefirma sei » et « dass 30%
seiner Gelder in festverzinslichen Papieren anzulegen sei (… …) und
die übrigen 70% sollten in Aktien investiert werden » – avait lui aussi un
intérêt, ne fût-il que purement moral, de maintenir sa déclaration que
pareille instruction avait été effectivement donnée à DDD.

   De même, toujours par adoption du raisonnement des juges de
première instance, devrait-on admettre que le témoin III, l’un des
directeurs de la société CCC et juriste de profession, avait également
un intérêt de déposer comme il l’a fait pour éviter le reproche qu’il n’a
pas insisté à ce que soit couchée par écrit une instruction aussi
importante que celle ayant trait à la répartition des investissements à
réaliser dans l’intérêt de la société CCC.

    Etant donné que la version des faits telle que relatée par les témoins
III et HHH se trouve contredite par le témoignage DDD, la Cour dit qu’il
n’est pas établi qu’une répartition 70/30 ait été convenue entre parties
au moment de la signature de la convention litigieuse.

  Les juges de première instance sont dès lors à réformer sur ce point.

   Par courrier du 7 décembre 2000, la société CCC a rappelé à la
société AAA ce qui suit : « (… …) Ihnen wurde bei Aufnahme der
Geschäftsverbindung zur Auflage gemacht, nicht sofort das gesamte
zur Verfügung gestellte Guthaben zu investieren, sondern
Marktchancen successsive zum Einstieg zu nutzen, dies galt
insbesondere für den Technologiesektor, der uns zu der Zeit bereits
überbewertet schien. (… …) ».

   Ce courrier ne fait que reprendre les cases cochées par DDD sur le
formulaire « Angaben nach § 31 Abs 2 Wertpapierhandelsgesetz »,
sous la rubrique « Künftig verfolgte Anlageziele », à savoir,
« Risikobewusst : Höheren Ertragserwartungen stehen angemessene
Risiken gegenüber », ensemble la mention manuscrite de DDD
« gemäss Absprache : Marktchancen nutzen ».

  L’expert LLL, dans son rapport dressé le 21 février 2002 en
exécution d’une ordonnance des référés du 22 octobre 2001, a conclu :

                               10
   « A l’exception des périodes
   * du 17.3.2000 au 10.4.2000 où les obligations représentaient env.
50% des avoirs,
   * du 10.4.2000 au 14.7.2000 où elles représentaient près de 30%
des avoirs, le portefeuille se composait en partie d’actions
internationales « blue chip » (ex. …). Une part relativement élevée avait
été investie en sociétés cotées sur les « nouveaux marchés » et actives
dans les secteurs TMT (Technologie, Media, Télécommunications) ; à
cela s’ajoute l’acquisition de fonds de placement investissant dans les
mêmes secteurs (…) ».

   La politique d’investissement suivie par la société AAA, quoique
diversifiée, comportait donc dans une large mesure des
investissements à risque élevé.

   Or, qui dit « profiter des opportunités du marché », même si ce n’est
que « successive zum Einstieg », accepte nécessairement les risques
inhérents à une telle politique d’investissement, tout un chacun devant
en effet savoir que l’instabilité des marchés financiers risque d’influer
fortement sur le portefeuille essentiellement composé d’actions de
surcroît à très haute volatilité.

   La société CCC qui a pour objet, entre autres, « to carry on the
business of an investment company and for that purpose to acquire (…
…) and to hold, in the name of the Company or of any nominee, share
stocks, debentures, debenture stocks, bonds, notes, obligations or
securities, and to subscribe for the same subject to such terms and
conditions (if any) as may be thaught fit », doit être considérée comme
étant un investisseur professionnel possédant l’expérience et les
connaissances nécessaires pour apprécier le bien-fondé des décisions
d’investissement entreprises et les risques éventuels en découlant, ce
d’autant plus qu’elle a été entourée de conseillers non néophytes en la
matière.

   Si, dans son courrier du 7 décembre 2000, la société CCC a déclaré
« im Juli fiel uns auf, dass der Bericht per 30.06.2000 fehlte », elle a
implicitement admis avoir reçu le 1ier rapport trimestriel qui n’a fait l’objet
d’aucune critique bien qu’il soit établi (cf : rapport du Prof. Dr. Dr. KKK
du 2 juin 2003) que le portefeuille de la société CCC était composé
« am 27.3.2000 89,1% Technologiewerte und 10,9 Blue Chips ». A
relever, dans ce contexte, que les extraits du 18 février 2000 et du 6
mars 2000 dénotent que des actions […] avaient été achetées.

  Que la société CCC ait connu les risques encourus, ne saurait être
sérieusement contesté et que DDD ait été en contact régulier avec
HHH, ne saurait pas non plus être sérieusement mis en doute.

   Il ne ressort d’aucun élément du dossier que le gestionnaire de
fortune ait effectué de sa propre initiative des transactions inutiles ou

                                  11
contraires au but recherché par le client. Au contraire, il résulte du
rapport KKK que le portefeuille était composé au 6 avril 2000 de 53,89
% Technologiewerte und 46,11 % Blue Chips ». Comme l’a indiqué la
société AAA dans son courrier du 23 janvier 2001, adressé à la FFF,
« wurden zu keinem Zeitpunkt Derivate, wie Optionsscheine oder
andere hochspekulative Finanzinstrumente gekauft ».

    Ainsi, il n’est pas prouvé que la société AAA n’ait pas respecté sa
mission consistant « die Vermögenswerte nach bestem Wissen und
nach freiem Ermessen zu verwalten », ce d’autant plus qu’il n’est pas
contesté en cause que les pertes encourues par la société CCC sont
dues à plusieurs facteurs tels qu’une baisse généralisée des bourses
mondiales et plus particulièrement une forte baisse des valeurs des
secteurs TMT, ce d’autant plus qu’il ressort des éléments du dossier
que « pendant le 3ème trimestre (juin 2000 à la fin août 2000), le produit
de la vente des titres du 2ème trimestre a été investi en actions (…), un
fonds d’investissement luxembourgeois (…), ainsi qu’en 2 titres du
(…) » et que « le gestionnaire a liquidé une grande partie des titres
technologiques en mai 2000 afin de sortir d’un marché à potentiel de
risque élevé pour les réinvestir dans des titres « blue chip » en juin et
juillet 2000 » .

  Il suit de toutes ces considérations qu’aucune faute n’est établie
dans le chef de la société AAA.

   La demande de la société CCC est partant, par réformation du
jugement entrepris, à déclarer non fondée.

   Par voie de conséquence, il y a lieu de décharger la société AAA de
toutes les condamnations prononcées à son encontre en première
instance.

   Vu l’issue du litige, il n’y a pas lieu d’accorder à la société CCC une
indemnité de procédure.

  La Cour dispose cependant des éléments d’appréciation suffisants
pour fixer à 2.000 € l’indemnité de procédure devant revenir à la société
AAA.

                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  déclare irrecevable l’appel pour autant que dirigé contre le jugement
du 21 mai 2008 ;

                               12
  déclare l’appel recevable pour le surplus ;

  dit l’appel fondé ;

  réformant :

  dit non fondée la demande de la société CCC ; en déboute ;

   partant décharge la société AAA de toutes les condamnations
prononcées à son encontre en première instance ;

   dit fondée la demande de la société AAA en obtention d’une
indemnité de procédure de 2.000 € ;

  condamne la société CCC à payer à la société AAA une indemnité
de procédure de 2.000 € ;

   déboute la société CCC de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure ;

   condamne la société CCC aux frais et dépens des deux instances
avec distraction au profit de Maître Romain ADAM qui la demande,
affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                               13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                   Arrêt civil

               Audience publique du 14 avril deux mille dix

   Numéro 34881 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société à responsabilité limitée T) France,

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Josiane GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 2 avril 2009,

   comparant par Maître Régis SANTINI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   F), employé privé, demeurant en France,

   intimé aux fins du susdit exploit GLODEN du 2 avril 2009,

   comparant par Maître Benjamin MARTHOZ, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Par exploit de l'huissier THILL de Luxembourg, portant la date du 9
février 2009, F) fait signifier à T) FRANCE S.A.S., établie et ayant son
siège social en France, le jugement rendu le 16 décembre 2008 par le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg déclarant, entre autres, non
fondée sa demande dirigée par exploit d'huissier du 16 avril 2007 contre F)
afin de voir condamner celui-ci à lui payer le montant de 30.000.- euros à
titre de solde restant redu sur le prix de 245.000.- euros du chef de la
cession à F) des actions détenues par T) FRANCE S.A.S. -actuellement T)
FRANCE S.AR.L.- dans sa filiale T) LUX S.A. à Luxembourg

    Par exploit de l'huissier STEFFEN d’Esch-sur-Alzette, portant la date
du 2 avril 2009, T) FRANCE S.A.S. interjette appel contre ce jugement du
16 décembre 2008, demandant qu’il soit fait droit à sa demande.

     Se prévalant de ce que le jugement dont appel est signifié le 19 février
2009 à T) FRANCE S.A.S., de ce que le délai pour interjeter appel est par
application des articles 571 et 167 du nouveau code de procédure civile de
55 jours, compte tenu des délais de distance de 15 jours, l’intimé fait valoir
qu’aux termes de l’article 9 2. du Règlement (CE) N° 1393/2007 du
Parlement Européen et du Conseil du 13 novembre 2007 relatif à la
signification et à la notification dans les Etats membres des actes judiciaires
et extrajudiciaires en matière civile et commerciale, l’appel est à dire
irrecevable pour être tardif.

    L’article 9 figurant sous « Date de la signification ou de la notification »
du Règlement (CE) N° 1393/2007 précité, est libellé comme suit :

    « 1. Sans préjudice de l’article 8, la date de la signification ou de la
notification d’un acte effectuée en application de l’article 7 est celle à
laquelle l’acte a été signifié ou notifié conformément à la législation de
l’Etat membre requis ».

    « 2. Toutefois, lorsque, conformément à la législation d’un Etat
membre, un acte doit être signifié ou notifié dans un délai déterminé, la date
à prendre en considération à l’égard du requérant est celle fixée par la
législation de cet Etat membre ». « … ».

    Par application du point 1. de l’article 9 précité, la date de la
signification du jugement du 16 décembre 2008 en France est celle du 19
février 2009, le délai d’appel à observer par T) FRANCE S.A.S. prenant
ainsi cours le 20 février 2009.
                                                                                3

    Par contre, la date à laquelle la signification de l’acte d’appel par T)
FRANCE S.A.S. est réputée faite est non celle du 21 avril 2009 -date de la
signification de l’acte d'appel en France-, mais celle du 2 avril 2009, ce par
application du point 2 de l’article 9 ci-avant, cette date étant celle à laquelle
l’huissier instrumentaire accomplit les formalités prévues par l’Etat
luxembourgeois pour les significations à faire en France.

    Le délai d’appel n’étant, à la date du 2 avril 2009, pas encore venu à
expiration, le moyen de la tardivité du recours est à rejeter comme étant non
fondé.

    Répondant pour le surplus aux formes de la loi, l’appel est à dire
recevable.

    Quant au fond, il découle des pièces au dossier que le prix à régler par
F) à T) FRANCE S.A.S. pour la cession des 980 actions du 13 septembre
2005 est de 245.000.- euros.

    Il est constant en cause que sur ce prix, F) règle un montant de
200.000.- euros moyennant un premier chèque du 12 septembre 2005, puis
un montant de 15.000.- euros par un second chèque du 13 septembre 2005
(non au dossier).

    C’est à bon droit que T) FRANCE S.A.S. fait valoir que c’est à F) qu’il
incombe de prouver qu’il a payé le montant résiduel de 30.000.- euros en
espèces à Bernard de VAULX, président et représentant de T) FRANCE
S.A.S.

   Cette preuve est libre, s’agissant de prouver à l’encontre d’une société
commerciale.

    A cet égard, le registre des actions de T) LUX S.A. renseigne à la date
du 13 septembre 2005, pour ce qui concerne son actionnaire T) FRANCE
S.A.S., les inscriptions suivantes, à savoir une cession de 980 actions
souscrites, une « valeur de souscription » de 245.000.- euros et des
« versements effectués » de 245.000.- euros, le tout étant signé sous
« signatures du cédant et du cessionnaire » par Bernard de VAULX de T)
FRANCE S.A.S. en tant que cédant, et par F) en tant que cessionnaire.

    Ces mentions et signatures figurant au registre des actions établissent
que l’intégralité du prix des actions cédées, soit le montant de 245.000.-
euros, est réglé au moment de la signature du registre par T) FRANCE
S.A.S. et F).
                                                                                4

    En effet, le même registre des actions renseigne à la date du 7 juillet
2001 une augmentation de capital d’une « valeur de souscription » de
98.000.- euros, mais des « versements effectués » d’un montant de
61.559,66.- euros seulement.

    Il en découle que les mentions reprises au registre des actions
concernant la cession litigieuse du 13 septembre 2005, en particulier le
montant de 245.000.- euros renseigné sous « versements effectués »,
prouvent le règlement de l’intégralité du prix de la cession par F).

     De l’ensemble de ces développements, il résulte que c’est à bon droit
que les premiers juges déboutent T) FRANCE S.A.S. de sa demande tant en
ce qu’elle vise à l’exécution du contrat, qu’en ce quelle est basée sur les
articles 1382 et 1383 du code civil, base subsidiaire, par ailleurs, pas
autrement développée.

    L’appel est par conséquent à dire non fondé, sauf à rejeter la demande
de F) en obtention d’une indemnité de procédure pour la première instance.

     En effet, l’intimé ne justifie pas de la condition de l'iniquité posée par
l'article 240 du nouveau code de procédure civile.

     Par transposition de cette motivation à l’instance d'appel, sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure pour cette instance est également à
rejeter.

    T) FRANCE S.AR.L. étant en sa qualité de partie succombante à
condamner aux frais et dépens de l'instance d'appel, sa demande en
obtention d'une indemnité de procédure y relative est, de même, à dire non
fondée.

     L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute, pouvant
justifier l’allocation de dommages et intérêts, que si elle constitue un acte de
malice ou de mauvaise foi ou du moins une erreur grossière équipollente au
dol ou si le demandeur a agi avec une légèreté blâmable.

     Aucun élément au dossier ne permettant de retenir que l’appel de T)
FRANCE S.AR.L. réponde à l’un quelconque de ces critères, la demande de
l’intimé visant à se voir accorder sur la base de l’article 6-1 du code civil le
montant 5.000.- euros à titre de dommages et intérêts, est à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :
                                                                              5

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit l’appel,

    le dit fondé en partie,

    partant, réformant,

   rejette la demande de F) en obtention d’une indemnité de procédure
pour la première instance,

    confirme le jugement du 16 décembre 2008 pour le surplus,

    déboute F) de sa demande en obtention de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire,

    dit non fondées les demandes respectives en obtention d’indemnités de
procédure présentées en instance d'appel,

    condamne T) FRANCE S.AR.L. aux frais et dépens de l'instance
d'appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Benjamin
MARTHOZ, avocat qui la demande, affirmant en avoir fait l'avance.
"


text:
                                                                        1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du quatorze avril deux mille dix.

Numéro 35801 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, aide-cuisinier, demeurant à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
Kurdyban de Luxembourg en date du 6 octobre 2009,
    comparant par Maître Sonia Dias Videira, avocat à Luxembourg,
                                    et:
B, ouvrier, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Patrick Kurdyban,
    comparant par Maître Anne Roth, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Statuant à la suite de l’ordonnance du 29 avril 2009 par laquelle la
garde provisoire de l’enfant C, né le (…), avait été transférée des mains
de A entre les mains de B, le juge des mesures de référé-divorce du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg avait, par ordonnance du 5
août 2009 condamné A à payer à B une pension alimentaire pour ledit
enfant commun d’un montant indexé de 150 € par mois à partir du 1er
mars 2009.
                                                                           2

    Par acte d’huissier du 6 octobre 2009, A a régulièrement relevé appel
de cette ordonnance pour voir dire qu’elle n’a pas à contribuer aux frais
d’entretien et d’éducation dudit enfant, sinon pour voir dire fondée son
offre de faire des prestations en nature en vertu de l’article 210 C. civ.
suivant lequel le débiteur d’aliments pourra être autorisé à recevoir en sa
demeure le créancier alimentaire pour l’y nourrir et entretenir, et, plus
subsidiairement, pour voir dire satisfactoire son offre de payer une
pension de 50 € par mois.

    La partie B, interjetant appel incident, conclut à voir porter la
pension pour C au montant réclamé originairement, soit 200 € par mois.

    D’ores et déjà, il y a lieu de rejeter la demande de l’appelante de
pouvoir bénéficier de l’article 210 C. civ. au motif que cette demande est
incompatible avec la décision sur l’attribution de la garde de l’enfant C à
son père. L’article 210 est inapplicable lorsque la garde de l’enfant est
confiée à l’un des père et mère.

     A conteste le principe de son obligation alimentaire en faisant état de
la fainéantise dudit adolescent qui, âgé actuellement de 17 ans et ayant
décroché de l’école depuis septembre 2008, se refuse à tout travail.

    C’est à juste titre que le premier juge a écarté cette objection, étant
donné que l’obligation alimentaire des père et mère ne peut, en principe,
prendre fin qu’avec l’autorité parentale, soit à la majorité de l’enfant.

    Seules des circonstances exceptionnelles peuvent dispenser un parent
de la contribution à l’entretien de ses enfants.

    En l’espèce où non seulement le père, mais aussi la mère – au temps
où l’adolescent était encore juridiquement sous sa garde parentale
jusqu’au 29 avril 2009 – n’a pas pu le raisonner pour soit poursuivre ses
études, soit exercer un travail rémunéré, la mère ne peut pas
légitimement se considérer comme déchargée de son obligation
alimentaire une fois que C avait été placé sous l’autorité du père, mais
sous la réserve que le comportement de C justifie que ses besoins sont à
apprécier restrictivement.

    Quant à la situation financière de A, il est reconnu en cause et étayé
par pièces qu’elle perçoit un salaire net d’environ 1.500 €.

    Ses charges principales consistent dans les frais d’entretien et
d’éducation de l’enfant majeur D, né le (…), et dans le remboursement
d’un prêt hypothécaire.
                                                                          3

    L’enfant commun D, qui, infirme, avait été placé par jugement du 23
mars 2007 sous la tutelle de sa mère, est accueilli dans le service
d’hébergement X à (…).

    Suivant lettre dudit organisme, datée du 17 juin 2008, la participation
à charge de A pour l’hébergement est d’environ 110 € par mois après
imputation des allocations familiales pour D et des prestations de l’assu-
rance dépendance.

    La partie mère a versé en cause une facture X relative à sa parti-
cipation pour le mois d’août 2009 mentionnant un montant de 201,62 €
au titre des frais de pension et un forfait de 106,75 € au titre des frais
médicaux, soit un total de 308,37 €. Il a été reconnu en cause que le prix
de la pension varie en fait suivant le nombre des jours de présence audit
centre.

   Suivant ordonnance de référé-divorce du 8 juillet 2008, B a été
condamné à payer à la mère une pension alimentaire pour D d’un
montant indexé de 100 € par mois.

    Quant au prêt hypothécaire relatif à la maison conjugale à (…), il est
reconnu en cause que A a fait des remboursements par mensualités de
265,12 €. A partir du 5 février 2010, après vente de ladite maison et
acquisition d’une nouvelle maison, A rembourse un nouveau prêt hypo-
thécaire par des mensualités de 251,53 €.

     Quant aux autres frais de la mère, la Cour mentionne pour mémoire
les frais de l’assurance de la maison et de la voiture automobile.

     Quant aux propres facultés financières du père, la Cour note que B
percevait comme maçon, au vu des fiches de paie de février 2009 à
juillet 2009 versées en cause, un salaire net moyen de 2.201,92 € jusqu’à
la fin de son contrat de travail le 31 juillet 2009, et ensuite des
indemnités de chômage de 1.903,29 €.

    Outre la pension alimentaire à payer pour D et les frais d’entretien de
C, il a à charge un loyer de 600 €, outre une avance de 300 € pour frais
communs.

    Compte tenu des facultés contributives respectives des père et mère
et des besoins légitimes de l’adolescent C, il apparaît adéquat de fixer la
contribution à prester par la mère pour ce dernier au montant indexé de
100 € par mois à partir du 1er mars 2009.
                                                                        4

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    reçoit l’appel principal de A et l’appel incident de B,

    dit non fondé l’appel incident,

    dit partiellement fondé l’appel principal,

    réformant, réduit la pension alimentaire indexée que A a été con-
damné à payer à B pour C préqualifié au montant indexé de 100 € par
mois à partir du 1er mars 2009 et lui donne décharge de la condamnation
plus ample,

    confirme l’ordonnance déférée pour le surplus,

   fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose par
moitié à l’une et l’autre partie litigante.
"


text:
N° 18 / 10.
du 25.3.2010.

Numéro 2722 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-cinq mars deux mille dix.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Marie-Jeanne HAVÉ, conseillère à la Cour de cassation,
Astrid MAAS, conseillère à la Cour d’appel,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour d’appel,
Georges WIVENES, procureur général d’Etat adjoint,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                  Entre:

A.),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

                                     et:

la société anonyme B.), établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

=======================================================

                     LA COUR DE CASSATION :
                                   2

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les
conclusions du procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 19 février 2009 par la Cour d’appel,
troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, signifié le 27
mars 2009 à A.);

       Vu le mémoire en cassation signifié le 22 mai 2009 par A.) à la
société anonyme B.) et déposé le 27 mai 2009 au greffe de la Cour
supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 15 juillet 2009 par la société
B.) à A.) et déposé le 20 juillet 2009 au greffe de la Cour ;

    Vu le mémoire complémentaire, déposé le 19 janvier 2010 par la société
B.) au greffe de la Cour en réponse aux conclusions du ministère public, qui
est à considérer comme note de plaidoiries;

       Attendu que la défenderesse en cassation oppose l’irrecevabilité du
pourvoi au motif que le moyen de cassation formulé par la demanderesse ne
répond pas aux exigences de précision de l’article 10 de la loi du 18 février
1985 sur les pourvois et la procédure en cassation ;

        Mais attendu que les vices pouvant affecter les moyens n’entravent pas
la régularité du pourvoi lui-même ; d’où il suit que la fin de non-recevoir
n’est pas fondée ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal du travail de
Luxembourg, section employés privés, avait condamné la société B.) à payer à
A.), la somme de 191.529.- euros avec les intérêts légaux au titre des droits de
l’employée dans le Fonds de pension créé par la société employeuse B.) ; que
sur appel de cette dernière, la Cour d’appel, par réformation, déclara non
fondée la demande de A.)et déchargea la société de la condamnation
prononcée par les juges de première instance.

       Sur le moyen en cassation :

        tiré : « de la violation de l’article 89 de la Constitution et de
l’article 249, alinéa premier du Nouveau code de procédure civile
        En ce que la Cour d'Appel a dit l'appel de B.) fondé, a dit non
fondée la demande de A.) concernant ses droits dans le fonds de pension
créé par B.) et déchargé B.) de la condamnation encourue à ce sujet,
        sans répondre aux conclusions prises par la dame A.) dans des
                                   3

conclusions notifiées le 24 septembre 2007 dans lesquelles elle avait
formellement demandé dans le dispositif des conclusions d'<< enjoindre à
la partie adverse de verser les calculs actuariels ayant déterminé le
montant versé à titre de prime unique pour compte de la partie A.) en 2003
sans préjudice quant à la date exacte et ceci par application de l'article
280 du Nouveau code de procédure civile.
         A titre subsidiaire et pour autant que de besoin condamner la
partie appelante à payer à la partie A.) la différence entre la prime unique
à verser et celle effectivement versée à savoir la somme de 102.242,55.-€
avec les intérêts légaux à partir du non paiement jusqu'à solde.>> et sans
répondre, à l'offre de preuve que la requérante avait formulée à cet égard
dans le dispositif des conclusions notifiées dans un corps de conclusions
notifié le 16 avril 2008 et qui était libellée de la façon suivante : <<
donner acte à l'appelante que, pour autant que de besoin, elle offre de
prouver par toutes voies de droit, notamment par consultant sinon par
expertise que les droits acquis par elle mérités dans le Fonds de pension
complémentaire créé par B.) se chiffre à 191.529,00 € au jour du
licenciement>>
         Alors que l'article 89 de la Constitution et l'article 249, alinéa
premier du Nouveau code de procédure civile disposent que tout jugement
doit être motivé et qu'ainsi le défaut de réponse à conclusions constitue un
défaut de motifs,
         Qu'ainsi ne l'ayant pas fait la Cour d'Appel a méconnu l'article 89
et l'article 249, alinéa premier du Nouveau code de procédure civile » ;

      Vu les articles 89 de la Constitution et 249, alinéa premier, du
Nouveau code de procédure civile ;

        Attendu que tout jugement doit être motivé; que le défaut de
réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ;

         Attendu qu’il se dégage des conclusions notifiées le 24 septembre
2007 et le 19 février 2008 par A.) que la demanderesse en cassation avait
soutenu que le montant de la prime unique transféré par la société
employeuse à l’assureur C.) lors du basculement du régime de pension
complémentaire interne vers un régime de pension complémentaire externe
était insuffisant, qu’elle avait demandé à la Cour d’appel d’enjoindre à B.)
de verser les calculs actuariels ayant déterminé le montant de cette prime
unique, qu’elle avait offert de prouver par consultant ou expert le montant
de ses droits acquis dans le Fonds de pension complémentaire créé par B.)
et qu’elle avait conclu, en ordre subsidiaire, à l’allocation de la différence
entre la prime unique à verser par l’employeuse et celle effectivement
versée par elle ;

       Attendu que ces conclusions, quel qu’en soit le mérite, constituent
des moyens de nature à influer sur la solution du litige et qui exigent
réponse; que les juges du fond n’ont pas répondu à ces moyens et ont dès
lors méconnu les exigences des textes visés au moyen ;
                                     4

        que l’arrêt encourt dès lors la cassation.

                                Par ces motifs

        casse et annule l’arrêt rendu le 19 février 2009 sous le numéro
 32131 du rôle par la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière
 de droit du travail ;

        déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui
 s’en sont suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées
 avant l’arrêt cassé et pour être fait droit, les renvoie devant la Cour
 d’appel, autrement composée ;

         ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent
 arrêt sera transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention
 renvoyant à la transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute
 de l’arrêt annulé ;

        condamne la société anonyme B.) aux dépens de l’instance en
 cassation.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Monsieur Georges WIVENES, procureur général d’Etat adjoint et de
Madame Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du vingt-cinq mars deux mille dix.

Numéro 34747 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                    Entre:

A, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 14 avril 2009,

comparant par Maître Pascale HANSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                      et

1) la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Jean-Louis UNSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat, dont les
bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, et pour
autant que de besoin par le Ministre du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux
sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds
pour l’emploi,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Par requête régulièrement déposée en date du 20 mars 2008, A a fait
convoquer son ancien employeur, la société à responsabilité limitée B, devant le
tribunal du travail de Diekirch aux fins de s’y entendre déclarer abusif son
licenciement avec effet immédiat du 14 février 2008 et condamner à lui payer un
préjudice matériel de 8.604 € et un préjudice moral de 2.000 €, une indemnité
pour congé non pris p.m., le remboursement de 800 € du chef de retenues
illégales opérées sur son salaire ainsi qu’une indemnité de procédure de 600 €.

Par même requête, il a mis en intervention l’Etat du Grand-duché de
Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

La société à responsabilité limitée B a demandé reconventionnellement le
remboursement de 1.063,44 € du chef d’avances faites au salarié.

Par jugement du 9 mars 2009, le tribunal du travail a déclaré régulier le
licenciement, débouté A de ses demandes en réparation du préjudice subi et
condamné à rembourser à l’Etat, agissant ès-qualités, la somme de 24.153,16 €
avec les intérêts légaux tels que de droit.

Par rapport à la demande reconventionnelle, le tribunal a ordonné une
comparution personnelle des parties et sursis à statuer, dans l’attente du
résultat de cette mesure d’instruction, sur le mérite de cette demande.

Contre ce jugement, A a régulièrement interjeté appel par exploit du 14 avril
2009, demandant, par réformation, de déclarer le licenciement abusif et de
condamner la société à responsabilité limitée B à lui payer 10.604 € ou toute
autre somme même supérieure et de le décharger du remboursement des
indemnités de chômage, sinon en ordre subsidiaire de ramener cette
condamnation à de plus justes proportions, réclamant de même une indemnité
de procédure de 500 € pour l’instance d’appel.

La société à responsabilité limitée B conclut à la confirmation pure et simple du
jugement entrepris et réclame à son tour une indemnité de procédure de 1.000
€ pour l’instance d’appel.

                                          2
L’Etat du Grand-duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de gestionnaire
du Fonds pour l’emploi, demande le remboursement de 26.740,60 € du chef
d’indemnités de chômage complet avancées s’opposant à toute réduction
respectivement échelonnement du remboursement.

Le licenciement

Engagé suivant contrat à durée indéterminée du 25 août 2006 par la société à
responsabilité limitée B en qualité d’ouvrier, A fut licencié avec effet immédiat
suivant lettre recommandée du 14 février 2008 pour absence au poste de travail
de plus de 3 jours consécutifs sans excuse.

Selon A, ce licenciement serait abusif alors que prononcé pendant une période
de maladie, exposant qu’il aurait été en état d’incapacité de travail
médicalement constatée du 18 décembre 2007 au 22 décembre 2007, du 24
décembre 2007 au 5 janvier 2008, du 7 janvier 2008 au 28 janvier 2008 et
finalement du 28 janvier 2008 au 10 mars 2008.

S’il était bien vrai que le dernier certificat médical du 28 janvier 2008 indiquerait
comme fin de l’état d’incapacité de travail le 10 février 2008, il résulterait
néanmoins d’un certificat médical émis le 25 février 2008 par le docteur Gisela
MOELLER-EGGERT elle-même qu’il s’agissait ici d’une erreur de sa secrétaire,
l’incapacité de travail ayant été prolongée par elle jusqu’au 10 mars 2008.

Il est constant en cause que le 14 février 2008, date de l’envoi de la lettre de
licenciement, la société à responsabilité limitée B n’était pas en possession d’un
certificat médical qui étendait la période d’incapacité de travail jusqu’au 10 mars
2008, le dernier certificat médical en sa possession ayant fixé la fin de la
période d’incapacité de travail au 10 février 2008.

C’est partant sans violer les dispositions de l’article L.121-6. (3) du Code du
travail que l’employeur a pu procéder le 14 février 2008, soit le quatrième jour
de l’absence du salarié, à la résiliation du contrat de travail.

Si le fait par le salarié de méconnaître les obligations d’information de
l’employeur en cas d’incapacité de travail le prive de la protection spéciale
contre le licenciement, cette omission ne constitue cependant pas
automatiquement en soi une faute grave justifiant la résiliation du contrat de
travail avec effet immédiat.

A affirme qu’il n’y pouvait rien si la secrétaire du médecin s’était trompée de
date en établissant le certificat médical.

La Cour considère qu’il appartient à un salarié diligent de vérifier l’exactitude
des mentions figurant dans le certificat médical avant de l’envoyer à son
employeur, les dates y figurant dans des caractères grands et bien lisibles.
Cette obligation de vérification s’imposait d’autant plus en l’espèce alors que les
trois premiers certificats médicaux ne couvraient chaque fois que des périodes
d’incapacité de travail beaucoup plus courtes variant de cinq jours à trois

                                       3
semaines tandis que le certificat de maladie litigieux devait couvrir une période
de six semaines.

La Cour ne peut d’ailleurs que s’étonner devant l’insouciance du salarié qui,
même après avoir reçu la lettre de licenciement, attend jusqu’au 25 février 2008
- soit près d’une semaine en partant de l’hypothèse que la lettre de licenciement
du 14 février 2008 ait mis 3 jours pour arriver à destination en France - avant de
s’adresser à son médecin traitant pour faire rectifier l’erreur commise dans le
certificat médical, la réaction normale d’un salarié soucieux de conserver son
emploi ayant dû être de contacter l’employeur dès réception de la lettre de
licenciement pour lui expliquer qu’il y avait eu erreur de date. S’y ajoute qu’il a
autant tardé à signaler l’erreur à la Caisse de maladie qui, jusqu’au 4 avril 2008,
n’était toujours pas en possession d’un certificat médical couvrant la période
postérieure au 11 février 2008.

Son affirmation, contestée par l’employeur, qu’il l’aurait informé via sms du 28
janvier 2008 du fait que son congé de maladie serait prorogé jusqu’au 10 mars
2008, est restée à l’état de simple allégation, le seul fait d’avoir envoyé un sms
en date du 28 janvier 2008 à l’employeur ne prouvant pas le contenu dudit sms.

Finalement son argumentation que l’employeur aurait pu et même dû se
douter, lorsqu’il ne s’est pas présenté à son poste de travail le 11 février 2008,
qu’il se trouverait toujours en état d’incapacité de travail puisqu’il était en congé
de maladie depuis le 18 décembre 2007 déjà, ne tient pas ; bien au contraire :
l’employeur n’a pas pour obligation de se douter le premier jour suivant une
période d’incapacité de travail du salarié dûment constatée que l’état de
maladie de ce dernier s’est prolongé, mais il est légitimement en droit de
s’attendre à ce que ce dernier se présente sur son lieu de travail pour reprendre
son service.

Il n’appartient pas non plus, comme le voudrait A, à l’employeur de prendre
l’initiative et de téléphoner au salarié pour s’enquérir sur les raisons de son
absence, l’article L.121-6. du code du travail obligeant clairement le salarié
d’informer son employeur des raisons légitimes qui l’empêchent de se présenter
sur son lieu de travail.

L’attitude de A devant être qualifiée de négligence grave justifiant la rupture
immédiate des relations de travail, le jugement est à confirmer en ce que
licenciement a été déclaré régulier et les demandes en indemnisation rejetées.

Le recours de l’Etat

Suivant ses dernières conclusions l’Etat, agissant ès-qualités, demande la
condamnation de A au remboursement de 26.867,25 € du chef d’indemnités de
chômage complet touchées de février 2008 à janvier 2009.

A demande, en se basant sur l’article L.521-4. (6) in fine du code du travail, à ce
que la condamnation ne porte que sur une partie des indemnités de chômage
lui versées par provision en invoquant sa situation financière difficile.

                                       4
S’il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande en réduction pure et simple du
montant du remboursement, il convient néanmoins de lui accorder,
conformément à l’article L.521-4 (6) du code du travail, un échelonnement du
remboursement, les pièces du dossier témoignant autant de ses sérieuses
difficultés financières que de ses problèmes de santé qui ont eu pour
conséquence qu’il n’a pu être réintégré sur le premier marché de l’emploi mais
qu’il fut placé au Forum pour l’emploi.

Il y a dès lors lieu de lui permettre de se libérer par des paiements mensuels de
500 €.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, A est à débouter de sa demande en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel, seule la partie obtenant gain de
cause pouvant y prétendre.

La demande tendant aux mêmes fins de la société à responsabilité limitée B est
de même à rejeter, celle-ci restant en défaut de justifier en quoi il serait
inéquitable de laisser à sa charge exclusive les frais non compris dans les
dépens qu’elle était tenue d’exposer en vue de se défendre en instance d’appel.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail du Diekirch du 9 mars 2009 sauf à
dire que le montant des indemnités de chômage complet à rembourser s’élève
à 26.867,25 € aves les intérêts légaux à partir de la date de la demande, 15
décembre 2008, jusqu’à solde ;

autorise A à se libérer par des versements mensuels de 500 € ;

rejette les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                     5
"


text:
                          ARRET CIVIL - EXEQUATUR

            Audience publique du vingt-cinq mars deux mille dix

Numéro 35410 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

A, employé, demeurant à F-,

appelant aux termes d’un exploit d’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 15 septembre 2009,

comparant par Maître Emmanuelle VION-HAYO, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B, société française de B’ s.à r.l., établie
et ayant son siège social à F-, représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Véronique                    DE MEESTER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                     ---------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par ordonnance rendue le 5 juin 2009, le Président du Tribunal
d’Arrondissement de Luxembourg a déclaré exécutoire, comme s’il émanait
d’une juridiction indigène, le jugement rendu le 17 juin 2008 par le Tribunal de
Grande Instance de Bourg en Bresse qui a condamné A à payer à la société à
responsabilité limitée de droit français B, B’ s.à r.l. la somme de 577.718,66
euros au principal et 2.000 euros en application de l’article 475-1 du code de
procédure pénale ainsi que 90 euros au titre de droit fixe de procédure.

Contre cette ordonnance A a relevé appel par exploit d’huissier du 15
septembre 2009.

Il conclut à la réformation de l’ordonnance au motif que le jugement dont
exequatur a été frappé d’appel par lui en date du 24 juin 2008, par le Procureur
d’Etat le même jour et les parties civiles en date du 30 juin 2008. Il fait encore
exposer qu’aucune exécution provisoire n’ayant été prononcée, le jugement
n’est pas exécutoire en France.

L’intimée ne conteste pas que le jugement français est frappé d’appel. Elle
invoque l’article 684 du N.C.P.C. qui prévoit que la Cour peut surseoir à statuer
si la décision étrangère fait, dans l’Etat d’origine, l’objet d’un recours ordinaire.

Il y a par conséquent lieu de surseoir à statuer jusqu’à ce que la décision
d’appel est rendue en France.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière civile et d’exequatur,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel;

surseoit à statuer;

réserve les frais.

                                       2
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du vingt-cinq mars deux mille dix

Numéro 34307 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

A, demeurant à F-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 19 novembre 2008,

comparant par Maître Jean-Paul RIPPINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s. à r. l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Christophe ANTINORI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ---------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 19 décembre 2007, A a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité B, ci-après B, devant le tribunal du travail
de Luxembourg aux fins de s’y entendre déclarer abusif son licenciement avec
effet immédiat du 28 novembre 2007 et condamner à lui payer un dommage
matériel de 12.109,02 € et un dommage moral de 10.000 €, une indemnité
compensatoire pour congé non pris de 2.522,73 € ainsi qu’une indemnité de
procédure de 1.000 €.

Par jugement du 27 octobre 2008, le tribunal du travail a rejeté le moyen
d’irrecevabilité soulevé par B, déclaré régulier le licenciement et débouté A de
ses demandes en indemnisation et rejeté les demandes en allocation d’une
indemnité de procédure formulées de part et d’autre.

Contre ce jugement, A a régulièrement interjeté appel par exploit du 19
novembre 2008, demandant, par réformation à la Cour, de déclarer abusif le
licenciement et de lui allouer le montant de 24.631,73 € avec les intérêts légaux
à partir du licenciement, 28 novembre 2007, sinon à partir du jour de la
demande en justice, 19 décembre 2007, jusqu’à solde, réclamant de même une
indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

Dans ses conclusions notifiées le 22 janvier 2009, B conclut à la nullité sinon à
l’irrecevabilité de l’appel en raison de son libellé obscur. En ordre subsidiaire et
quant au fond, elle conclut à la confirmation du jugement entrepris, offrant pour
autant que de besoin à prouver par témoins les motifs invoqués à l’appui du
licenciement. Elle conclut au rejet de la demande en allocation d’une indemnité
de procédure, demandant à son tour une indemnité de procédure de 1.500 €
pour l’instance d’appel.

Les faits

Engagée suivant contrat oral du 3 décembre 2004 par B en qualité de
vendeuse, A s’est vu remettre en mains propres le 23 novembre 2007 une mise
à pied pour 5 jours, l’employeur lui reprochant d’avoir manqué de respect à son
égard en présence de sa collègue de travail, Dominique LIBERT.

Cette mise à pied fut suivie le 28 novembre 2007 par un licenciement avec effet
immédiat pour faute grave, l’employeur lui reprochant son manque de respect à
son égard du 23 novembre 2007, accompagné de menaces et de propos
diffamatoires qui aurait choqué à tel point sa collègue Dominique LIBERT que
celle-ci était en incapacité de travail durant 8 jours à compter du lundi, 26
novembre 2007. Malgré la mise à pied prononcée suite à cet incident, elle serait
revenue au magasin le lundi 26 juillet 2007 profitant une fois de plus pour semer
la perturbation au sein de l’équipe de travail.

L’employeur lui reprocha en outre une absence injustifiée depuis le 19
novembre 2007; en congé de maladie du 11 au 16 novembre 2007, elle n’aurait
repris son travail que le 23 novembre 2007 sans avoir fait parvenir à

                                      2
l’employeur un certificat de prolongation de l’arrêt de travail, perturbant ainsi le
bon fonctionnement de l’entreprise.

En outre des opérations de caisse frauduleuses auraient été relevées à
plusieurs reprises, corroborant les doutes que l’employeur émettait à son égard,
l’ensemble de ces faits rendant immédiatement impossible un maintien des
relations de travail.

A a contesté les motifs de ce licenciement par lettre recommandée du 4
décembre 2007, faisant valoir en premier lieu que le licenciement serait
intervenu en période de maladie médicalement constatée, soulevant ensuite
l’imprécision des motifs invoqués à la base du licenciement pour finir par les
contester formellement.

Elle a encore fait valoir que lors de la discussion qu’elle aurait eue avec son
employeur, celui-ci l’aurait traitée d’insultes à caractère raciste telles « sale
arabe » et « sale juive aux doigts crochus », qualifiant d’autre part de
monstrueuse l’accusation de la soupçonner d’opérations de caisse
frauduleuses.

La recevabilité de l’appel

B soulève en ordre principal la nullité de l’acte d’appel et partant l’irrecevabilité
de l’appel en raison de son libellé obscur au motif que A se contenterait de
réclamer un montant global de 24.631,73 € en réparation de ses prétendus
préjudices, sans préciser à quel titre ces montants seraient demandés mettant
ainsi l’intimée dans l’impossibilité totale d’organiser sa défense.

Il se dégage du contenu de l’acte d’appel que celui-ci est suffisamment explicite
en ce qu’il reprend tous les moyens développés en première instance par A
pour attaquer le licenciement, mis à part celui de l’irrégularité du licenciement
pour être intervenu en période de maladie médicalement constatée.

S’il est vrai que dans le dispositif de l’acte d’appel, A réclame un montant global
de 24.631,73 €, l’intimée n’a légitimement pu se méprendre sur la portée de
cette demande, A ayant détaillé à suffisance le montant en question dans sa
requête introductive d’instance.

L’appel est donc recevable

Le licenciement

La précision des motifs

L’employeur a invoqué quatre motifs à l’appui de son licenciement à savoir un
comportement irrespectueux accompagné de menaces et de propos
diffamatoires, une absence injustifiée du 19 au 23 novembre 2007, des
opérations de caisse frauduleuses ainsi que d’avoir, le 26 novembre 2007,
semé la perturbation au sein de l’équipe de vente.

                                       3
C’est à bon droit que le tribunal du travail a jugé que la lettre de licenciement ne
remplissait pas, par rapport aux motifs tenant au manque de respect et aux
opérations de caisse frauduleuses, les critères de précision dégagés par la loi
et la jurisprudence, les termes employés « discussion houleuse au sein de notre
magasin », « vous nous avez manqué de respect », « employé un langage
grossier et injurieux », « proféré des menaces et des propos diffamatoires »,
« des opérations de caisse frauduleuses ont été relevées à plusieurs reprises ,
corroborant les doutes que nous émettions à votre égard », sans aucune
précision par rapport aux circonstances et au contenu des grossièretés, injures,
menaces et propos diffamatoires ni aux dates et à l’import des opérations de
caisse frauduleuses, seule la date des prétendus propos irrespectueux étant
indiquée, étant trop vagues, ne permettant ni au salarié licencié de connaître
exactement le ou les faits qui lui sont reprochés pour juger en pleine
connaissance de cause de l’opportunité d’une action en justice de sa part en
vue d’obtenir paiement des indemnités prévues par la loi en cas de licenciement
abusif, ni aux juges d’apprécier la gravité de la faute commise et d’examiner si
les griefs invoqués devant eux s’identifient avec les motifs notifiés.

C’est en vain que B essaie de réparer cette imprécision en versant des
attestations testimoniales, il est vrai très explicites, respectivement en formulant
des offres de preuve par témoins, une interprétation correcte de l’article L.124-
11. (3) du code du travail voulant que seuls les motifs indiqués dans la lettre de
motivation avec une précision suffisante puissent être complétés par l’ajout de
détails, la possibilité de compléter les précisions fournies ne pouvant néanmoins
suppléer à une absence de précision originaire des motifs énoncés.

Il y a partant lieu à rejet des attestations testimoniales et des deux offres de
preuve.

C’est à juste titre que B relève que la lettre de licenciement contenait un
quatrième motif sur la précision duquel les juges de première instance auraient
omis de statuer, à savoir s’être présentée, malgré mise à pied, le 26 novembre
2007 au magasin et « en avoir profité une fois de plus pour semer la
perturbation au sein de notre équipe de vente ».

Cette omission pouvant être réparée en instance d’appel, la Cour, constatant
d’abord que l’employeur n’insiste pas sur le fait qu’elle se soit présentée malgré
mise à pied mais sur le fait qu’elle en aurait profité pour semer une fois de plus
la perturbation au sein de l’équipe de vente, considère néanmoins que ce motif
est tout aussi imprécis que les deux autres en ce qu’il ne précise pas en quoi
aurait consisté cette perturbation, imprécision qui ne saurait être réparée par la
suite par des attestations testimoniales ou des offres de preuve.

Par contre, et la Cour se rallie à cet égard aux constatations des juges de
première instance, le motif tenant à l’absence injustifiée du 19 au 23 novembre
2007, a été libellé avec la précision requise par la loi de sorte qu’il convient d’en
examiner le caractère réel et sérieux.

Le caractère réel et sérieux du motif du licenciement tenant à l’absence
injustifiée

                                       4
L’employeur reproche à A une absence injustifiée du 19 au 22 novembre 2007
inclus.

Bien que A reconnaisse ne pas avoir été à son poste de travail pendant la
période litigieuse, elle riposte en versant trois avis d’arrêt de travail du 14, 17 et
28 novembre 2007 attestant qu’elle se trouvait en état d’incapacité de travail
médicalement constatée du 14 au 16 novembre 2007, ensuite du 17 au 24
novembre 2007 et finalement du 28 novembre au 5 décembre 2007.

Devant les contestations de l’employeur d’avoir été informé de la prolongation
de la période d’incapacité de travail jusqu’au 24 novembre 2007, il appartient à
A, conformément à l’article L.121-6. (1) du code du travail, de prouver qu’elle a
informé l’employeur au plus tard le 17 novembre 2007 de cette prolongation.

A soutient en premier lieu avoir téléphoné le 17 novembre 2007 à Boris
BONNIN, gérant de B, pour l’informer qu’elle ne pourrait se présenter à son
poste de travail et, devant les contestations de celui-ci, verse un relevé de ses
communications téléphoniques du 17 novembre 2007 duquel il résulterait que le
17 novembre 2007 à 09.34.40 heures elle a téléphoné au numéro GSM
00 352 691 462491 qu’elle soutient être le téléphone portable de Boris
BONNIN.

Si le tribunal du travail a retenu qu’il n’était ni établi à quel utilisateur
correspondait ce numéro de téléphone ni quel avait été le contenu dudit appel, il
se dégage actuellement de la page 2 des conclusions notifiées le 25 mars 2009
par B que « la partie intimée tient à préciser, contrairement à ce que prétend la
partie appelante, qu’elle n’a absolument pas contesté que ledit numéro était
attribué à Monsieur BONNIN » pour dire quelques lignes plus loin « …qu’elle
(la partie intimée) a ensuite ajouté à juste titre qu’il n’était pas établi par la partie
appelante…à quel utilisateur correspondait le numéro ci-dessus »

S’il y a contradiction manifeste entre ces deux affirmations, le fait que ce
numéro était bien attribué à Boris BONNIN, que l’appel émanait bien de A et
qu’il avait bien pour objet d’informer celui-ci de la prolongation de son état
d’incapacité de travail est actuellement prouvé par l’attestation testimoniale que
A verse en instance d’appel, sa collègue de travail Dominique LIBERT déclarant
ce qui suit : « Mr. Bonnin m’a téléphoné le samedi-matin 17 novembre 2007
pour me faire part qu’il venait d’être prévenu par ma collègue Nicole qu’elle était
en incapacité de travail (son état de santé s’étant fortement aggravé). Mr.
BONNIN m’a demandé si je pouvais assurer son remplacement jusqu’à son
rétablissement. J’ai accepté et suis venue travailler : »

A a donc bien rempli l’obligation découlant de l’article L.121-6. (1) du code du
travail.

Il se dégage ensuite de l’attestation testimoniale de Frank SIMON, fils de A, que
celui-ci a envoyé le nouveau certificat médical du 17 novembre 2007 par
courrier simple à B, postant l’envoi le dimanche soir 18 novembre 2007.

                                         5
C’est à tort que B demande le rejet de cette attestation au motif qu’il s’agirait du
fils de A, l’article 405 du nouveau code de procédure civile disposant que
chacun peut être entendu comme témoin.

Néanmoins, s’il résulte de cette attestation que le certificat médical a bien été
expédié à B, la question de savoir si et quand ce certificat est parvenu entre les
mains de l’employeur reste ouverte ; or la charge de la preuve que le certificat
médical est bien arrivé à destination endéans les trois jours imposés par l’article
L.121-6. (2), incombe à A.

N’ayant pas rapporté cette preuve, elle n’a pas justifié de son état d’incapacité
de travail pour la période du 17 au 22 novembre 2007 inclus de sorte qu’il y a
absence injustifiée pendant 6 jours ce qui constitue une faute suffisamment
grave pour justifier un licenciement avec effet immédiat ce d’autant plus que B
est une petite entreprise et que la perturbation causée par l’absence d’une
vendeuse est légitimement présumée.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement entrepris pour autant que le
licenciement est concerné.

L’indemnité compensatoire pour congés non pris

Par adoption des motifs des premiers juges et au vu des pièces du dossier et
notamment de la fiche de salaire du mois de novembre 2007 renseignant un
solde de 7,37 jours de congé du chef duquel A a touché un brut de 85,98 €, le
jugement est à confirmer en ce qu’il a déclaré cette demande non fondée.

Les indemnités de procédure

Au vu de la décision à intervenir, la demande de A tendant à l’allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter, seule la partie
obtenant gain de cause pouvant y prétendre.

Il n’y a pas non plus lieu de faire droit à la demande de B tendant aux mêmes
fins, celle-ci restant en défaut de prouver en quoi l’équité commanderait de ne
pas laisser à sa charge exclusive les frais exposée en vue de se défendre
contre l’appel.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

                                      6
confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 27 octobre
2008 ;

rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure formulées de
part et d’autre ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit
de Me Christophe ANTINORI, avocat constitué, affirmant en avoir fait l’avance.

                                    7
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-cinq mars deux mille dix.

Numéro 34257 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, employé privé, demeurant à B-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ d’Esch-
sur-Alzette du 3 novembre 2008,

comparant par Maître Dieter GROZINGER DE ROSNAY, avocat à la Cour à
Luxembourg, qui ne s’est pas présenté pour conclure,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 21 janvier 2010.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Revu l’arrêt du 12 novembre 2009 par lequel la Cour a déclaré l’appel de A
non fondé, confirmé le jugement du 10 octobre 2008 par lequel le tribunal du
travail a décidé justifiée la mise à pied de A et prononcé la résiliation du contrat
de travail de ce dernier.

        Le même arrêt a donné acte à la s.à r.l. B de sa demande en remboursement
des salaires perçus par A depuis sa mise à pied, sursis à statuer sur cette demande
afin de permettre à la s.à r.l. B de la chiffrer et à A de prendre position, réservé le
surplus et les frais.

        A la suite de cet arrêt, la s.à r.l. B a présenté un décompte couvrant la
période du 18 avril au 30 septembre 2008 et a demandé la condamnation de A à lui
rembourser le montant de 21.691,25 €, « chaque salaire avec les intérêts légaux du
jour du décaissement jusqu’à solde » ; elle conclut également à ce que le taux
d’intérêt soit augmenté de trois points à l’expiration du troisième mois qui suit la
signification de l’arrêt à intervenir.

       A n’a pas conclu à la suite du susdit arrêt.

       Le caractère justifié de la mise à pied et la résolution du contrat de travail
ont pour conséquence nécessaire le caractère injustifié de la rémunération touchée
depuis la mise à pied.

       Il échet dès lors de faire droit à la demande en remboursement.

      Les intérêts ne sont à allouer cependant qu’à partir de la date de la
demande faite par conclusions du 2 avril 2009.

        Il n’y a pas lieu d’ordonner l’augmentation du taux d’intérêt de 3 points à
l’expiration du troisième mois qui suit la signification du présent arrêt, cette
demande n’étant étayée d’aucun justificatif.

       A sollicite une indemnité de procédure de 1.000 € pour la première
instance et de 1.500 € pour l’instance d’appel.

                                          2
       Ces demandes sont à rejeter, en effet l’appelant débouté de son recours et
devant assumer tous les dépens, ne peut bénéficier des dispositions de l’article
240 du nouveau code de procédure civile.

       La s.à r.l. B demande une indemnité de procédure de 2.500 €.

       Cette demande est à rejeter, l’intimée n’ayant pas établi en quoi il serait
inéquitable de laisser à sa charge les frais exposés non compris dans les dépens.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

vidant l’arrêt du 12 novembre 2009,

déclare fondée la demande de la s.à r.l. B en remboursement des salaires perçus
par A depuis sa mise à pied,

condamne A à rembourser à la s.à r.l. B du chef de salaires touchés depuis sa
mise à pied du 18 avril 2008, la somme de 21.691,25 € avec les intérêts légaux à
partir du 2 avril 2009 jusqu’à solde,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Alain GROSS, avocat constitué qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                        3
"


text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-cinq mars deux mille dix.

Numéro 34900 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 11 mai 2009,

comparant par Maître Martine LAUER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

1) la société à responsabilité limitée B s.à r.l. en faillite, ayant été établie et ayant
eu son siège social à L-(…), représentée par son conseil d'administration
actuellement en fonctions, représentée par son curateur Maître Kamilla LADKA,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Kamilla LADKA, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 février 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 20 mai 2008, A a fait convoquer la société B sàrl., actuellement
déclarée en état de faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg du 16 février 2009, représentée par son curateur, Maître Kamilla
LADKA, devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette pour voir dire abusif son
licenciement avec préavis du 15 janvier 2008 et s’entendre condamner à lui payer
les montants de 1 900 € à titre de préjudice matériel et de 1 900 € à titre de
préjudice moral ainsi que la somme de 22 800 € bruts à titre d’arriérés de salaire
pour les mois de janvier à décembre 2007.

Un jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 26 mars 2009 a déclaré
les demandes de A en paiement d’arriérés de salaire et en paiement de dommages et
intérêts pour licenciement abusif non fondées et en a débouté.

Ce même jugement a mis hors cause l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG.

Par exploit du 11 mai 2009, A a régulièrement relevé appel du jugement du 26 mars
2009 et demande de le réformer.

Il réclame en instance d’appel le montant de 22 800 € bruts à titre d’arriérés de
salaire pour les mois de janvier à décembre 2007.

                                          2
L’appelant demande encore de déclarer le licenciement avec préavis du 15 janvier
2008 abusif et réclame les montants de deux fois 1 900 € à titre de dommages et
intérêts pour préjudices matériel et moral.

Maître Kamilla LADKA ès qualités demande la confirmation pure simple du
jugement entrepris.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG demande à se voir déclarer
commun l’arrêt à intervenir.

La Cour constate qu’aucune pièce n’a été versée en cause de part et d’autre et
ordonne, avant tout autre progrès en cause, aux parties de verser les pièces
détaillées dans le dispositif du présent arrêt.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

ordonne aux parties de verser les pièces suivantes :

- l’acte de constitution de la société B sàrl. telle que publiée au Mémorial ainsi que
les changements statutaires éventuels ;

- le contrat de travail de A du 1er janvier 2007 dûment signé par les deux parties ;

- l’affiliation de A aux organismes de sécurité sociale ;

- les fiches de salaire émises par la société B sàrl. pour le compte de A ;

- les preuves de paiement du salaire de A à son épouse ainsi que les extraits du
compte sur lequel ces paiements ont été effectués ;

- le ou les titulaires de ce compte ainsi que les droits de signature ;

                                            3
- toute pièce attestant la séparation des époux telle que demande en divorce ou
changement de domicile officiel etc. ;

- la lettre de licenciement du 15 janvier 2008 ;

-la lettre de demande des motifs du licenciement ;

renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état.

                                           4
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du vingt-cinq mars deux mille dix

Numéro 34867 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 8 mai 2009,

comparant par Maître Claude PENNING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                                LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 17 octobre 2007, B a fait convoquer son
ancien employeur, la société anonyme A, devant le tribunal du travail d’Esch-
sur-Alzette pour s’entendre déclarer abusif son licenciement avec effet
immédiat du 28 juin 2007 et condamner à lui payer une indemnité
compensatoire de préavis non respectée de 3.202,09 € ainsi qu’un dommage
matériel et un dommage moral de 2 x 5.000 €, réclamant de même une
indemnité de procédure de 750 €.

Par jugement du 19 mars 2009, le tribunal du travail a déclaré abusif le
licenciement et condamné la société anonyme A à payer à B la somme de
5.038,89 € avec les intérêts légaux à partir du 17 octobre 2007 jusqu’à solde
ainsi qu’une indemnité de procédure de 750 €.

Contre ce jugement lui notifié le 1ier avril 2009, la société anonyme A a
régulièrement interjeté appel par exploit du 8 mai 2009, demandant, par
réformation, à la Cour, de déclarer régulier le licenciement et de la décharger
de l’ensemble des condamnations prononcées à son encontre, sinon en ordre
subsidiaire de l’admettre à prouver par témoins les faits reprochés à son
ancienne salariée à la base du licenciement.

B conclut à la confirmation pure et simple du jugement entrepris et réclame une
indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

Le licenciement

Engagée suivant contrat de travail du 23 septembre 2002 par la société
anonyme A en qualité d’ouvrière affectée au service collage, B fut licenciée
avec effet immédiat par lettre recommandée du 28 juin 2007 dans les termes
suivants :

« Mademoiselle

Par la présente nous avons le regret de résilier avec effet immédiat pour motif grave
le contrat de travail vous liant à notre entreprise.

Les motifs du licenciement sont les suivants:

Le mercredi 4 janvier 2006 déjà, nous étions obligés de vous adresser un premier
avertissement.

En effet, nous avions constaté que depuis un certain temps votre travail laissait à
désirer. Vous faisiez de plus en plus souvent des erreurs lors de la préparation des
fenêtres et des plaques destinées au collage. Pourtant il s'agissait de fenêtres
standard qui passaient pratiquement tous les jours entre vos mains.

Le jour même du 4 janvier 2006, si votre chef n'avait pas remarqué que les plaques
des fenêtres Triagano étaient à l'envers, notre société aurait eu 46 fenêtres pour les
chutes.

                                         2
Dans la même lettre, nous vous avions rendue attentive qu'au lieu de passer votre
temps à discuter avec vos collègues, vous feriez mieux de vos concentrer davantage
sur votre travail que vous ne preniez pas au sérieux.

Nous vous avions laissé une dernière chance pour vous rattraper en vous mutant
dans le secteur sérigraphie.

Lors de votre poste de travail du 9 mars 2007, vous vous êtes comportée d'une façon
inqualifiable en quittant sans raison valable votre poste de travail sous prétexte que
vous aviez « les boules ».

Cette réaction intolérable faisait suite à une discussion que vous aviez eue avec votre
chef au sujet d'un changement de tournée d'une durée de quelques semaines, le
temps que votre collègue puisse former un autre opérateur. Votre chef vous avait
même laissé le choix sur la date de ce changement temporaire et rien ne laissait
envisager une telle réaction de votre part.

En raison de ces faits, un second avertissement vous fut adressé le lundi 12 mars
2007.

Au lieu d'améliorer votre comportement, vous avez continué à passer une grande
partie de votre temps à discuter avec vos collègues.

Le comble a été atteint le vendredi 15 juin 2007. Malgré les avertissements qui vous
avaient été adressés, vous n'avez pas trouvé mieux que de vous faire remplacer par
une collègue pour pouvoir rejoindre votre amie dans les toilettes et discuter
tranquillement avec elle. Vous avez quitté votre place de travail à 13.40 heures pour y
revenir seulement à 13.59 heures, donc 19 minutes plus tard.

Vous conviendrez avec nous que tous ces faits sont d'une gravité telle qu'ils rendent
impossible le maintien de nos relations de travail.
(…) »

C’est à juste titre que le tribunal du travail a jugé que tous les faits énoncés par
l’employeur pour justifier le licenciement avec effet immédiat ont été
antérieurement sanctionnés par des avertissements et qu’aucun fait nouveau lié
à la conduite ou à l’aptitude de B ne s’était produit entre le dernier
avertissement du 18 juin 2007 et la notification, en date du 28 juin 2007, du
licenciement avec effet immédiat.

La lettre de licenciement avançait en effet comme motifs du licenciement trois
incidents qui se seraient produits respectivement le 4 janvier 2006, le 9 mars
2007 et le 15 juin 2007.

Or, les pièces du dossier renseignent que l’incident du 4 janvier 2006 a été
sanctionné par avertissement du même jour, l’incident du 9 mars 2007 par
avertissement du 12 mars 2007 et l’incident du 15 juin 2007 par avertissement
du 18 juin 2007.

C’est vainement que l’appelante soutient que la lettre du 18 juin 2007 ne
constituerait pas un avertissement mais une annonce du licenciement qui serait
alors intervenu le 28 juin 2007, étant donné que la lettre litigieuse du 18 juin

                                        3
2007 mentionne bien comme objet : « Avertissement » et sanctionne le
comportement qu’avait affiché la salariée en date du 15 juin 2007.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, la dernière phrase de la lettre du
18 juin 2007 : « Vous comprendrez que nous ne pouvons plus tolérer une telle
attitude et que nous n’avons plus d’autre choix que celui de vous licencier » ne
constitue pas une simple annonce du licenciement qui est intervenu le 28 juin
2007 - pour quelles raisons d’ailleurs l’employeur annoncerait-il un licenciement
qu’il ne prononcerait que 10 jours plus tard ? - mais ne fait que donner encore
davantage de poids à l’avertissement contenu dans la même lettre en faisant
bien comprendre à la salariée que si elle récidivait, elle serait licenciée.

La lettre de licenciement du 28 juin 2007 ne contient donc aucun fait nouveau
qui se serait produit après le dernier incident du 15 juin 2007 sanctionné par
avertissement du 18 juin 2007.

Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a jugé qu’une faute sanctionnée
par un avertissement ne pouvait plus être invoquée par l’employeur pour
justifier un licenciement, un même fait ne pouvant être sanctionné deux fois, à
moins que le salarié n’ait commis un fait nouveau, non couvert par un
avertissement, qui est suffisamment grave pour faire revivre les anciens griefs
et constituer, ensemble avec ceux-ci, un motif réel et sérieux de licenciement,
ce qui ne fut pas le cas en l’espèce.

C’est dès lors à bon droit que le licenciement a été déclaré abusif.

L’offre de preuve formulée par l’appelant pour établir le caractère réel des
motifs du licenciement est ainsi à déclarer irrecevable.

Les montants alloués par les juges de première instance n’ayant pas fait l’objet
de contestations, il y a lieu à confirmation pure et simple du jugement entrepris.

L’ indemnité de procédure

Au vu de l’issue du litige il serait inéquitable de laisser à la charge exclusive de
la partie intimée l’intégralité des frais non compris dans les dépens qu’elle était
tenue d’exposer pour se défendre contre un appel injustifié et il convient de lui
allouer une indemnité de procédure de 750 € pour l’instance d’appel.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

                                      4
déclare irrecevable l’offre de preuve formulée par la société anonyme A ;

confirme le jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du      19 mars
2009 ;

condamne la société anonyme A à payer à B une indemnité de procédure de
750 € pour l’instance d’appel;

condamne la société anonyme A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Jean-Marie BAULER, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                    5
"