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                         Arrêt commercial

   Audience publique du vingt-six novembre deux mille quatorze

Numéro 38728 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                              Entre:

   la fondation de droit liechtensteinois FOND1.), établie et ayant
son siège social à FL-(…) (Fürstentum Liechtenstein), représentée
par son curateur, Maître Martin BATLINER, avocat, demeurant à FL-
9490 Vaduz, Am Schrägen Weg 2, nommé à cette fonction par
ordonnance du Fürstliches Landgericht du Liechtenstein du 11 juillet
2005,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Patrick MULLER de Luxembourg en remplacement de
l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 2 juillet 2012,

  comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à Luxembourg ;

                                   et:

   la société anonyme SOC1.) (INTERNATIONAL) S.A., établie et
ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le n° B (…),
représentée par son conseil d’administration en fonctions,

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  intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

  comparant par Maître Albert MORO, avocat à Luxembourg.

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                               LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier de justice du 18 avril 2008, la fondation de
droit liechtensteinois FOND1.) ( ci-après « la FONDATION
FOND1.) ») a fait donner assignation à la société anonyme SOC1.)
(ci-après « la société SOC1.) ») à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour la défenderesse s’entendre condamner à payer à la
demanderesse la somme de 1.026.203,34 € au principal avec les
intérêts à déterminer par voie d’expertise, sinon avec les intérêts au
taux légal, à dater du 15 mars 2000.

  A l’appui de sa demande la requérante a exposé que A.) avait
ouvert un compte auprès de la défenderesse et qu’au décès de A.)
en date du 24 août 1995, ce compte est revenu à B.), héritier unique
de la défunte.

   Au cours de l’année 1999, le gestionnaire dudit compte auprès de
la défenderesse, C.), aurait conseillé à B.) de constituer une
fondation suivant le droit du Liechtenstein afin de ne pas tomber
sous le coup de la directive communautaire tendant à l’introduction
d’une retenue à la source sur les revenus de l’épargne. En suivant
ces conseils, B.) aurait constitué une fondation, l’actuelle
demanderesse, en date du 14 février 2000. La demanderesse aurait
été administrée par un « Stiftungsrat » composé d’une fiduciaire
suisse, la SOC2.) Treuhand SA, et par un avocat liechtensteinois,
Maître ME1.). La fiduciaire suisse aurait été représentée par
Madame D.).

   Dans le contexte de l’euphorie boursière qui aurait régné à
l’époque, la demanderesse, par l’intermédiaire d’B.), se serait lancée
dans des investissements boursiers au moyen des avoirs provenant
de la succession de A.). Ces opérations auraient toutes été réalisées
sur les conseils de C.). Selon la demanderesse, les ordres boursiers
auraient dû se dérouler dans un cadre strict, expressément et
clairement indiqué par B.) à C.), à savoir que la banque devait
impérativement mettre fin aux investissements en actions et les
convertir intégralement en obligations ou en compte à terme dès que

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les investissements boursiers avaient atteint une valeur équivalant à
2.000.000 DEM.

   Selon la demanderesse, B.) a été en contact permanent avec C.)
depuis la création de la fondation, mais à aucun moment ce dernier
ne l’aurait informée que le seuil des 2.000.000 DEM avait été atteint,
bien que tel ait été le cas dès l’époque du transfert des avoirs vers la
fondation. Outre le fait d’avoir entraîné B.) et la demanderesse dans
des opérations boursières ne correspondant pas à leurs vœux, la
défenderesse aurait engagé la demanderesse dans un emprunt
bancaire à hauteur de 60 % des avoirs en compte, sans qu’une
instruction dans ce sens ne lui ait été donnée par B.).

   La demanderesse a fait exposer que la valeur de ses avoirs est
tombée à 16.442,61 € en avril 2003, contre une valeur de
1.033.593,16 € en mars 2000.

   La demanderesse a estimé que la perte de la valeur de ses avoirs
est imputable à la défenderesse. Elle a reproché à la banque d’avoir
engagé sa responsabilité contractuelle à son égard en ne respectant
pas l’instruction donnée par B.) d’arrêter les investissements à risque
dès que les avoirs gérés avaient atteint le plafond de 2.000.000 DEM
et de ne pas l’avoir informée en temps utile que ce plafond était
atteint. La demanderesse a encore reproché à la banque d’avoir
commis une faute en exécutant de sa propre initiative, en l’absence
de tout mandat de gestion, des opérations boursières malheureuses
sur le compte de la demanderesse et en amplifiant les pertes par un
emprunt bancaire consenti à la demanderesse, sans aucune
instruction en ce sens, ni des représentants de la FONDATION
FOND1.), ni d’B.).

   Le dommage qui en serait résulté pour la demanderesse est
chiffré à la différence entre la valeur des avoirs détenus au 15 mars
2000 moins le montant restitué en 2003 à la clôture du compte, soit
un total de 1.017.170,55 €.

   Selon la demanderesse, la banque a encore commis une faute
lors du transfert des avoirs d’B.) sur le compte de la demanderesse
en procédant par vente/achat des valeurs mobilières, ce qui aurait
généré des frais de 9.032,79 €.

   Comme moyen de défense, la défenderesse a invoqué les
dispositions de l’article 257 du Nouveau code de procédure civile
pour dire que la demanderesse devrait fournir caution. Quant au
fond, elle a soutenu qu’aucun mandat de gestion n’avait été signé
avec la banque, qu’aucune limite d’investissement n’avait été

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convenue, mais que la demanderesse a recherché un rendement
maximum et qu’elle a partant accepté des risques importants. Selon
la défenderesse, la demanderesse a sollicité un emprunt et en
contrepartie, elle a consenti un gage sur ses avoirs. La banque a
plaidé la ratification par la demanderesse des opérations effectuées
sur son compte au vu du silence qu’elle a gardé à la réception des
extraits de compte, par application des articles 7 (2) et 11 (4) de ses
conditions générales. Elle a contesté toute faute dans son chef, tout
dommage dans le chef de la demanderesse ainsi que tout lien causal
entre une éventuelle faute et le préjudice allégué.

    Par un jugement du 15 février 2012, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a rejeté le moyen
tiré de l’exception de cautio judicatum solvi invoqué par la
défenderesse. Pour rejeter cette demande, le tribunal a retenu que la
loi du 13 mars 2009 a supprimé la cautio judicatum solvi dans le
cadre de litiges impliquant des parties domiciliées dans l’Union
Européenne, respectivement dans un Etat membre du Conseil de
l’Europe. Le tribunal a retenu que cette loi est applicable au présent
litige, les règles de procédure étant d’application immédiate.

   Quant au fond, le tribunal a rejeté la demande de la FONDATION
FOND1.). Il a condamné cette partie au paiement d’une indemnité de
1.000 € pour procédure abusive et vexatoire, ainsi qu’au paiement
d’une indemnité de procédure de 3.000 euros.

   Pour arriver à cette décision, le tribunal a constaté que le compte
de la FONDATION FOND1.) a été crédité en date du 15 mars 2000
de titres pour une valeur de 1.023.203,74 €, titres acquis avec les
fonds provenant de la réalisation du portefeuille du compte
successoral A.). Le tribunal a retenu que la société demanderesse a
donné un mandat verbal à B.) lui permettant de réaliser toutes
opérations d’investissement sur son compte et lui permettant de se
faire remettre la situation des comptes et investissements de la part
de la banque.

    En ce qui concerne les opérations d’achat de titres effectuées au
nom de la demanderesse, les premiers juges ont constaté que la
demanderesse a régulièrement reçu les extraits de compte et les
relevés y relatifs et qu’elle n’a à aucun moment protesté contre
l’achat des titres actuellement critiqué. Le tribunal en a déduit que la
demanderesse est forclose à contester ces opérations. Quant au
dépassement du seuil de 2.000.000 DM, et notamment concernant le
grief fait à la banque de ne pas avoir prévenu la demanderesse dès
mars 2000 que le seuil de 2.000.000 DM d’actifs était atteint, le
tribunal a également fait application du principe de la ratification des

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opérations par le silence gardé par la demanderesse à la réception
des extraits de compte. Le tribunal a retenu qu’il aurait appartenu à
la requérante de se manifester auprès de la banque pour se
réorienter vers des placements plus conservateurs si tel avait été son
intention.

    Quant au reproche de la demanderesse que la banque a engagé
sa responsabilité pour lui avoir accordé un crédit sans en avoir reçu
l’instruction ni d’B.), ni de l’appelante elle-même, le tribunal a estimé
que l’existence et l’importance du crédit étaient connues de la
demanderesse.

   Quant à l’opération d’achat -vente de titres lors du transfert des
actifs du compte successoral vers le compte de la fondation,
occasionnant des frais de 9.032,79 euros, les premiers juges ont
relevé que cette opération a été ratifiée par le silence gardé par B.) à
la réception des extraits, conformément aux articles 7(2) et 11(4) des
conditions générales de la banque.

   Concernant la demande de SOC1.) en allocation d’une indemnité
pour procédure abusive et vexatoire, les premiers juges ont estimé
que le fait d’avoir recherché la responsabilité de la banque alors que
les opérations critiquées n’ont jamais été contestées antérieurement
par la requérante constituait un acte de mauvaise foi, engageant la
responsabilité de la demanderesse. Le tribunal a condamné la
demanderesse à payer à la défenderesse des dommages et intérêts
de 1.000 euros.

    Suivant exploit d’huissier de justice du 2 juillet 2012, la
FONDATION FOND1.) a interjeté appel contre le jugement du 15
février 2012. Elle a conclu, par réformation de cette décision, à voir
condamner la société SOC1.) à lui payer la somme de 1.026.203,34
€ en principal, avec les intérêts à partir du 15 mars 2000, et elle a
demandé à être déchargée de toute condamnation prononcée à son
encontre. Elle a conclu aux termes de ses conclusions du 28 janvier
2013, en ordre subsidiaire, à la condamnation de la banque pour la
perte d’une chance qu’elle a subie de donner à la banque
l’instruction d’arrêter les opérations sur actions et d’investir le produit
de leur vente dans des obligations. Elle a évalué la probabilité de la
réalisation de l’évènement favorable à 99 %.

  L’appelante a critiqué les premiers juges pour ne pas avoir pris en
considération les trois attestations testimoniales qu’elle a versées au
dossier et pour avoir retenu que l’appelante, en tant que non-
commerçante, était forclose à se plaindre de l’inexécution
contractuelle commise par le commerçant contractant. Quant aux

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conditions générales et notamment les clauses relatives au défaut de
protestation du client, articles 7 (2) et 11 (4) des conditions générales
de SOC1.), l’appelante a demandé à la Cour de constater que ces
clauses ne tirent aucune conséquence juridique du défaut de
protestation de la part du client de sorte qu’il n’en résulterait aucune
forclusion. L’appelante a encore donné à considérer qu’en tout état
de cause, le silence gardé par le client à la réception des extraits de
compte ne le prive pas d’une action en responsabilité à l’encontre de
la banque et elle a expliqué que la faute de la banque réside dans le
fait de ne pas l’avoir avertie de l’atteinte du plafond de spéculation
qu’B.) avait     fixé et de ne pas avoir arrêté les opérations
spéculatives.

  Cautio judicatum solvi :

    Pour dire que c’est à tort que les premiers juges ont rejeté sa
demande tendant à voir condamner l’appelante à fournir caution,
l’intimée a affirmé avoir formulé cette demande dans des conclusions
notifiées le 1er juillet 2008, partant avant l’entrée en vigueur de la loi
du 13 mars 2009. Il s’agirait donc d’une demande formulée
valablement sous l’empire de l’ancienne loi et l’appelante aurait dû
fournir caution à cette date. Les dispositions résultant de la nouvelle
loi du 13 mars 2009 ne devraient partant pas trouver à s’appliquer.

   L’appelante a répliqué que la nouvelle loi était applicable à la date
à laquelle le tribunal s’est prononcé sur le bien-fondé de la demande
formulée par l’intimée, de sorte que le tribunal ne pouvait plus
ordonner la fourniture d’une caution à la date du prononcé de sa
décision. L’appelante a ajouté que sous l’empire de l’ancienne loi,
l’exigence de fournir caution ne s’appliquait pas en matière
commerciale.

    La Cour constate que les parties sont d’accord pour dire que
l’article 257 du Nouveau code de procédure relève des règles
procédurales et que ces règles sont d’application immédiate. Elles
divergent sur la question de savoir à quel moment il faut se situer
pour décider quelle loi, l’ancienne ou la nouvelle, doit d’appliquer.
Suivant l’intimée, il faut se situer à la date à laquelle a été formulée la
demande de fournir caution, tandis que suivant l’appelante, c’est à la
date à laquelle le juge statue qu’il faut apprécier cette question.

   Il est de principe que les conflits de lois dans le temps s’apprécient
suivant le principe de l’effet immédiat de la nouvelle loi. Ce principe
veut que la nouvelle loi s’applique aux faits à venir et aux situations

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en cours. En matière de règles de procédure, ceci signifie que la
nouvelle loi s’applique aux instances en cours (Jurisclasseur, droit
civil, fasc. 59, application dans le temps des lois de droit judiciaire
privé, généralités, n° 12).

   L’instance devant les premiers juges opposant les parties était
encore en cours à la date d’entrée en vigueur de la nouvelle loi du 13
mars 2009. C’est partant à bon droit que les premiers juges, au
moment de statuer, ont fait application de cette loi à la demande qui
leur avait été soumise en cours d’instance. C’est donc à bon droit
que par application de l’article 257 Nouveau du nouveau code de
procédure civile, les juges ont retenu qu’aucune caution ne pouvait
être demandée à l’appelante, celle-ci étant domiciliée dans un Etat
membre du Conseil de l’Europe.

   Il y a lieu d’ajouter à titre superfétatoire que tel que l’a relevé
l’appelante, avant la réforme de l’article 257 du Nouveau code de
procédure civile par la loi du 13 mars 2009, aucune cautio judicatum
solvi ne pouvait être requise et prononcée contre une partie
demanderesse en matière commerciale, par application de l’article
555 du Nouveau code de procédure civile.

   Il y a partant lieu de confirmer les premiers juges en ce qu’ils ont
rejeté la demande de l’intimée à voir fournir caution par l’appelante.

  Demande de rejet des attestations testimoniales :

   Pour établir sa version des faits, l’appelante s’est prévalue des
attestations testimoniales émanant d’B.), de E.) et d’F.).

    L’intimée a contesté la recevabilité des attestations en faisant
valoir que, concernant l’attestant B.), il est acquis en cause que
celui-ci était habilité à donner des instructions au nom de l’appelante.
Il faudrait en conclure que cette personne était un représentant de
l’appelante et qu’en tant que tel, il ne saurait témoigner dans la
cause dans laquelle l’appelante est partie. Concernant l’attestant E.),
l’intimée a contesté la recevabilité de son attestation en soutenant
que les dépositions de ce dernier reposent sur une conversation
téléphonique qui a eu lieu entre C.) et B.). Cet entretien aurait été
écouté par l’attestant à l’insu de C.) de sorte qu’il s’agirait d’une
preuve obtenue par des moyens déloyaux. L’attestation de cette
personne devrait partant être rejetée des débats. Concernant
finalement l’attestation de la dénommée F.), il s’agirait de la

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compagne d’B.), de sorte qu’il ne saurait être attaché aucune foi à
ses dépositions.

    L’appelante a conclu à voir maintenir aux débats toutes les
attestations qu’elle a versées au dossier. Concernant notamment
l’attestation d’B.), elle a soutenu que ce dernier ne saurait être
qualifié comme son représentant. Elle a estimé que son témoignage
ne saurait être d’avantage suspecté que celui de C.), dont une
attestation a été versée au dossier par l’intimée, alors que celui-ci a
un intérêt manifeste à l’issue du litige en sa qualité d’employé de
l’intimée.

   Aux termes de l’article 405 alinéa 1er du Nouveau code procédure
civile chacun peut être entendu comme témoin, à l’exception des
personnes qui sont frappées d’une incapacité de témoigner en
justice. La capacité d’être entendu comme témoin est donc la règle
et l’incapacité l’exception. L’actuelle rédaction de l’article 405 alinéa
1er du Nouveau code de procédure civile marque une nette rupture
avec les règles antérieures qui organisaient la notion de reproche à
témoin, par laquelle un certain nombre de personnes pouvaient être
écartées du témoignage sur base de la suspicion qui pouvait peser
sur leur sincérité ou leur impartialité en raison des relations familiales
ou personnelles particulières qu’elles entretenaient avec l’une ou
l’autre des parties au litige, ou de l’intérêt, moral ou matériel, qu’elles
pouvaient avoir à l’issue du litige (voir Chronique de droit judiciaire
privé : les témoins par Thierry Hoscheit, P. 2/2002 p. 4).

   En principe donc, actuellement, toute personne qui n’est pas
partie au procès peut être entendue comme témoin, respectivement
rédiger une attestation testimoniale. Concernant les personnes
morales, la jurisprudence ne s’arrête néanmoins pas aux apparences
juridiques pour accepter les déclarations des dirigeants ou des
détenteurs du capital social de ces entités, mais elle opère un
contrôle plus poussé pour déterminer le rôle exact de ces personnes
au sein de la personne morale (Th. Hoscheit : Le droit judiciaire privé
au Grand-Duché de Luxembourg, n° 699 et s.).

   En l’espèce, il n’est pas établi qu’B.) occupait une quelconque
fonction officielle dans la FONDATION FOND1.), mais il n’est pas
contesté que les avoirs déposés sur le compte de cette partie auprès
de l’intimée provenaient du patrimoine hérité par B.) dans la
succession de sa mère et qu’B.) était le seul bénéficiaire de la
fondation. Il n’est pas contesté que l’appelante avait été constituée
dans l’intérêt d’B.), afin d’augmenter le rendement des
investissements de ce dernier.

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   La Cour estime que dans ces conditions, la personne morale de
l’appelante se confondait avec la personnalité d’B.) qui doit être
considéré comme ayant été le seul et unique maître de l’appelante.
L’attestation d’B.) ne saurait partant être prise en considération.

  Concernant l’attestation E.), c’est à bon droit que l’intimée a
soutenu qu’un enregistrement téléphonique, effectué sous forme
sonore ou écrite, à l’insu d’un des interlocuteurs, est un moyen de
preuve déloyalement obtenu et doit être écarté des débats.

    En l’espèce, il faut néanmoins constater que les circonstances
dans lesquelles l’entretien téléphonique allégué a eu lieu ne
permettent pas de retenir qu’il a été écouté par l’attestant à l’insu de
C.). En effet l’attestant a déclaré qu’il a entendu B.) demandé à C.)
s’il était d’accord que l’attestant écoute la conversation, qu’B.) a
ensuite remercié C.) et qu’il a prié l’attestant de mettre le téléphone
sur la position de haut-parleur. Il faut donc retenir que C.) avait
donné son accord que l’entretien soit suivi par l’attestant, de sorte
que l’attestation E.) peut être maintenue aux débats.

    Concernant     l’attestation F.), l’intimée n’a fait valoir aucun
argument valable au regard des principes développés ci-dessus pour
voir écarter cette attestation des débats. Le simple fait que
l’attestante est une connaissance, ou même la compagne d’B.), fait
qui a été contesté, ne saurait empêcher cette personne de déposer
comme témoin dans la présente affaire, respectivement de rédiger
une attestation testimoniale valable.

  Par rapport à l’attestation testimoniale de C.), la Cour constate
que l’appelante n’a pas demandé que cette attestation soit rejetée
des débats, mais elle s’est bornée à soutenir que les dires de cette
personne ne méritent certainement pas qu’on leur attache plus de foi
qu’à celles d’B.).

   L’attestation C.) peut partant être maintenue aux débats. Pour
répondre à l’argument soulevé par l’appelante, il y a lieu de rappeler
que les juges apprécient librement le degré de crédibilité et de
sincérité qu’il y a lieu d’attacher aux dépositions d’un témoin,
respectivement d’un attestant. Dans l’appréciation de l’attestation
C.), il pourra partant être tenu compte de ce que cette personne est
au service de l’intimée et ses déclarations doivent être appréciées au
regard de cette circonstance.

                                 9
  Principes régissant la responsabilité de l’intimée :

    Les parties sont d’accord pour dire qu’aucun contrat de gestion de
fortune n’a été signé ni entre l’appelante et l’intimée, ni entre B.) et
l’intimée. Suivant l’acte d’ouverture de compte, il s’agissait d’un
compte de dépôt de titres pour personne morale. Il n’est pas
contesté que, sans occuper une fonction officielle dans la gestion ou
dans les organes représentatifs de la FONDATION FOND1.), B.)
avait pouvoir de passer des ordres de bourse à l’intimée au nom de
l’appelante. Les premiers juges ont par ailleurs retenu qu’B.) avait
pouvoir de se faire remettre les documents de l’appelante par
l’intimée. Cette affirmation n’a pas été remise en cause par
l’appelante durant la procédure d’appel de sorte qu’il faut l’admettre
comme étant établie.

   Dans le cadre du contrat de dépôt de titres, le client gère
personnellement son portefeuille en passant lui-même les ordres
afférents ou en donnant des instructions à cet effet au professionnel.
La banque a une obligation accessoire de prévenir, d’aviser et
d’informer le client. Si cette obligation englobe celle de mettre en
garde le client de façon générale, elle n’englobe cependant pas
l’obligation d’information sur l’opportunité d’acquérir tel ou tel titre.
Tous les conseils prodigués par la banque n’ont d’autre but que
d’éclairer le client sur l’opération à effectuer, le choix de la décision
finale incombant toujours au client. C’est le client qui assume et gère
les risques de la gestion. Il faut ajouter que l’obligation d’information
de la banque est fonction des compétences du client ou de son
inexpérience (Cour d’appel 11 janvier 2012, numéro du rôle 35990).

   Concernant la preuve des ordres donnés par le client à la banque
dans le cadre du contrat de dépôt de titres, il est admis qu’elle peut
résulter de la ratification tacite des extraits de banque envoyés au
client. Ainsi le client qui ne conteste pas les extraits de banque qui lui
sont envoyés par sa banque, ou qui sont gardés en poste restante
auprès de la banque à sa demande, est censé avoir approuvé
tacitement l’existence de l’opération reprise sur ces extraits et l’ordre
y relatif donné à la banque. Il est admis qu’en vertu des règles du
mandat, cette ratification peut opérer même en l’absence de
stipulations spécifiques contenues dans les conditions générales de
la banque ( G. Ravarani : La responsabilité civile des personnes
privées et publiques, 2ème éd., n° 515).

  En l’espèce, l’intimée a invoqué la ratification de plein droit des
opérations effectuées pour le compte de l’appelante, mais elle s’est
également prévalue des articles 7 (2) et 11 (4) de ses conditions

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générales pour dire qu’il y a eu ratification des opérations effectuées
au nom de l’appelante. L’appelante a soutenu que les articles 7 (2)
et 11 (4) des conditions générales de l’intimée ne prévoient pas de
sanction à l’inaction du client.

   L’article 7 (2) des conditions générales de la banque prévoit que «
Einwendungen wegen Unrichitigkeit oder Unvollständigkeit eines
Rechnungsabschlusses hat der Kunde spätestens innerhalb eines
Monats nach dessen Zugang zu erheben … Das Unterlassen
rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung … Der Kunde
kann nach Fristablauf eine Berichtigung des Rechnungsabschlusses
verlangen, muss dann aber beweisen, dass zu Unrecht sein Konto
belastet oder eine ihm zustehende Gutschrift nicht erteilt wurde. »

   L’article 11 (4) de ces mêmes conditions générales prévoit que „
Der Kunde hat Kontoauszüge, Wertpapierberechnungen, Depot- und
Erträgnisaufstellungen, sonstige Abrechnungen, Anzeigen über die
Ausführung von Aufträgen sowie Informationen über erwartete
Zahlungen und Sendungen ( Avise) auf ihre Richtigkeit und
Vollständigkeit     unverzüglich zu   überprüfen    und    etwaige
Einwendungen unverzüglich zu erheben“.

    La Cour constate à la lecture des conditions générales que l’article
7 (2) s’applique aux comptes courants puisqu’il figure sous l’intitulé «
Rechnungsabschlüsse bei Kontokorrentkonten (Konten in laufender
Rechnung) ». Cette disposition ne saurait partant s’appliquer au
contrat conclu entre parties qui a trait à un contrat de dépôt de titres.
Il y a donc lieu de se reporter uniquement aux dispositions de l’article
11 ( 4 ) des conditions générales de l’intimée qui imposent au client
de contester les extraits de compte s’il n’est pas d’accord avec son
contenu.

   C’est à bon droit que l’intimée a soutenu que par application de
cette disposition, en l’absence de protestation des extraits dans le
délai convenu, ces extraits sont censés avoir été approuvés. C’est en
effet à tort que l’appelante a fait valoir que faute par l’article 11 ( 4 )
de prévoir une telle sanction, l’intimée ne saurait s’en prévaloir. En
effet, tel qu’il a été retenu plus haut, cette sanction s’applique même
en l’absence de stipulations expresses dans les conditions générales
de la banque. Il faut ajouter que même si l’article 11 ( 4) des
conditions générales ne le dit pas expressément, il se déduit
implicitement mais nécessairement des termes y employés que faute
par le client de protester contre les extraits dès leur réception, il est
forclos à les contester par la suite.

                                  11
   Il est admis que la ratification des extraits de compte couvre tant
les actes accomplis par le mandataire au-delà de la limite de son
mandat que ceux accomplis sans mandat. Dans les deux cas celui
qui a agi n’a que la qualité de gérant d’affaires et tous les actes d’un
gérant d’affaires peuvent être ratifiés par le géré, voire le mandant
(Cour d’appel 4 mai 2011, numéro du rôle 34452).

    En l’espèce, il n’est pas contesté que l’appelante a reçu les
extraits relatifs à son compte auprès de l’intimée ( cf notamment la
lettre de ME1.) du 16 mai 2006, pièce n° 30 de la farde de pièces de
l’intimée). Le compte ayant été ouvert au nom de la fondation, c’est à
bon droit que l’intimée se prévaut de l’envoi des extraits à cette partie
pour invoquer la ratification des opérations. Le fait allégué par
l’appelante qu’B.) n’a reçu communication des extraits de compte
que tardivement n’est pas opérant. Il ne résulte en effet d’aucun
élément du dossier que l’intimée se soit engagée en vertu du contrat
conclu avec l’appelante à transmettre les extraits de compte à B.). Si
B.) voulait suivre l’évolution des titres inscrits sur le compte de
l’appelante, il lui appartenait de se renseigner auprès de cette
dernière, respectivement de se faire suivre les extraits de compte en
question. Il faut ajouter qu’il a été retenu plus haut qu’B.) était
autorisé à se faire remettre directement par la banque tous les
documents relatifs à l’appelante. Il aurait partant dû intervenir en ce
sens auprès de l’intimée s’il le jugeait utile et nécessaire.

   Il n’est pas allégué par l’appelante qu’elle ait protesté
personnellement ou par l’intermédiaire d’B.) contre le contenu des
extraits de compte qui lui avaient été envoyés, de sorte que par
application des principes ci-dessus énoncés, elle est censée en avoir
approuvé le contenu. Elle ne saurait partant reprocher à l’intimée
d’avoir effectué des opérations de bourse à partir de son compte
sans en avoir reçu instruction soit de la part de l’appelante
directement soit par l’intermédiaire d’B.).

   C’est néanmoins à bon droit que l’appelante a soutenu que
l’approbation tacite des extraits de compte reprenant les opérations
ordonnées par le client ne prive pas le client d’agir ultérieurement en
responsabilité contre la banque (G. Ravarani : La responsabilité
civile des personnes privées et publiques, 2ème éd., n° 515).

  Appréciation des faits de l’espèce :

  La Cour constate à la lecture de l’argumentation de l’appelante
qu’elle a reproché à l’intimée de ne pas avoir respecté l’instruction

                                 12
donnée par B.), instruction qui aurait été reprise par l’appelante,
d’arrêter toutes opérations boursières au moment où les avoirs
inscrits sur le compte de l’appelante avaient atteint une valeur de
2.000.000 DEM et de suivre ensuite une politique plus conservatrice
de gestion des titres. L’appelante a reproché à l’intimée de ne pas
l’avoir informée que ce seuil avait été atteint en mars 2000 et d’avoir
ainsi causé la perte de la valeur de son portefeuille d’actions. A titre
subsidiaire, l’appelante a estimé qu’en ne lui donnant pas cette
information, l’intimée l’a privée d’une chance de vendre les titres
avant que les cours de la bourse ne s’écroulent et que son
portefeuille perde toute valeur. L’appelante a soutenu que l’intimée a
aggravé ses pertes en instaurant un crédit pour la souscription
duquel elle n’avait reçu aucune instruction ni d’B.), ni de l’appelante
elle-même.

   L’intimée a contesté qu’une limite lui ait été indiquée dans les
termes allégués par l’appelante. Elle a fait valoir qu’B.) a émis au
cours des conversations qu’il a eues avec C.) l’espoir d’atteindre un
jour une valeur des avoirs de 2.000.000 DEM, mais qu’il n’a jamais
posé une limite précise et expresse aux opérations boursières qu’il
menait. L’intimée a soutenu qu’en tout état de cause, l’appelante ne
saurait se prévaloir d’une telle instruction puisque d’après les dires
de cette partie elle-même, cette instruction aurait été donnée bien
avant la constitution de l’appelante et avant la date d’ouverture du
compte de celle-ci auprès de l’intimée. D’après les propres
affirmations de l’appelante, cette instruction aurait été donnée par B.)
au moment où les avoirs étaient encore déposés sur son compte
personnel. Par application du principe de la relativité des contrats,
l’appelante ne saurait se prévaloir de cette instruction. L’intimée a
contesté que cette instruction, à supposer qu’elle ait existé, lui ait été
rappelée après le transfert des avoirs du compte d’B.) vers le
compte de l’appelante.

  Les parties se sont basées sur les attestations testimoniales
qu’elles ont versées aux débats pour fonder leur argumentation. Il y a
partant lieu d’analyser le contenu de ces attestations testimoniales.

   L’attestant E.), qui était le conseiller fiscal d’B.), a écrit que lors
d’une conversation téléphonique entre B.) et C.) en date du 29
décembre 1999, conversation téléphonique que l’attestant a déclaré
avoir suivie alors que le téléphone était mis sur la position haut-
parleur, il a entendu que « Herr B.) kam auf die verbindliche
Instruktion zu sprechen und bat Herrn C.) eindringlich, das Limit von
2.000.000 DEM zu beachten und die Sache im Auge zu halten ».
Plus en avant dans son attestation, le dénommé E.) a écrit qu’B.) lui
a dit avoir rappelé à C.) en date du 7 octobre 1999 vouloir sortir des

                                 13
opérations boursières lorsque la valeur de ses avoirs aura atteint
2.000.000 DEM. L’attestante F.) a écrit avoir entendu B.) dire à C.),
dans le cadre d’un entretien téléphonique, « er solle unbedingt auf
die 2 Millionen aufpassen und die Anweisungen dazu ». C.) a nié
dans son attestation testimoniale qu’un entretien téléphonique a eu
lieu entre lui et B.) en date du 29 décembre 1999. Il a écrit qu’il n’est
pas vrai qu’B.) lui a indiqué vouloir arrêter toute spéculation dès que
ses avoirs avaient atteint la somme de 2.000.000 DEM, ni avant
1999, ni au 29 décembre 1999, ni après la constitution de la
fondation.

   Tel qu’il a été retenu plus haut, l’appelante est en droit d’agir en
responsabilité contre l’intimée pour les fautes contractuelles que
celle-ci a pu commettre dans le cadre du contrat liant les parties et
ceci nonobstant le fait que l’appelante n’a pas protesté contre les
extraits de banque qui lui ont été envoyés.

    Pour réussir dans son action en responsabilité, l’appelante doit
établir l’existence d’une faute dans le chef de l’intimée. En l’espèce la
faute de l’intimée aurait consisté en ce que l’intimée n’a pas respecté
l’ordre de l’appelante d’arrêter toute opération boursière dès que les
avoirs de l’appelante avaient atteint la valeur de 2.000.000 DEM.
L’appelante doit partant prouver que cette instruction a été donnée à
la banque et que celle-ci ne l’a pas respectée.

    La Cour constate qu’au vu des déclarations contradictoires des
attestants, il n’est pas établi en dehors de tout doute qu’B.) a
formellement indiqué vouloir arrêter les opérations boursières dès
que les avoirs auront atteint la valeur de 2.000.000 DEM. En effet si
certes deux attestants, à savoir les dénommés E.) et F.), ont déclaré
qu’une telle limite a été évoquée, ces attestants n’ont fourni aucune
précision sur la nature précise de cette limite. Ils ont déclaré qu’B.) a
dit à C.) de veiller à cette limite, sans autres précisions. Concernant
la déclaration du dénommé E.) quant à la teneur de l’entretien du 7
octobre 1999 qui a eu lieu entre C.) et B.), il ne s’agit que de propos
rapportés par B.) à l’attestant et qui en tant que tels ne sauraient
emporter la conviction de la Cour. Par contre, l’attestant C.) a écrit
qu’il ne lui avait pas été indiqué que toutes les opérations boursières
devaient être arrêtées dès que les avoirs avaient atteint une valeur
de 2.000.000 DEM. Cette déclaration, si elle émane de l’employé de
l’intimée, a pour elle d’être précise.

   La Cour estime partant qu’il n’est pas établi en dehors de tout
doute que l’intimée se soit fait adresser un ordre formel dans les
termes allégués par l’appelante.

                                 14
    Il faut ajouter que tel que l’a relevé l’intimée, les propos qui ont été
rapportés par l’attestant E.) ont été tenus, d’après l’attestant, le 29
décembre 1999, partant avant la constitution de l’appelante et le
transfert des avoirs sur son compte. L’attestante F.) a indiqué que les
propos qu’elle a rapportés ont été tenus dans les premiers mois de
l’année 2000, sans autre précision. Au vu du caractère vague des
dépositions de cette attestante en général, il faut estimer que
l’indication de la date contenue dans cette attestation ne saurait être
prise à la lettre.

   Il faut partant retenir, même à supposer que les propos relatés par
les attestants E.) et F.) établissent un ordre formel d’arrêter dès que
la valeur de 2.000.000 DEM était atteinte, qu’il n’est pas établi que
les propos en question ont été tenus après la constitution de
l’appelante. Cette partie ne saurait partant en principe les invoquer à
son profit.

  L’appelante a soutenu qu’une stipulation pour autrui est intervenue
en sa faveur lors de la conclusion de la convention alléguée portant
sur l’engagement de la banque d’arrêter toutes opérations boursières
après l’atteinte de la limite de 2.000.000 DEM, de sorte qu’elle serait
en droit de l’invoquer en sa faveur.

   L’intimée a contesté que les conditions de la stipulation pour autrui
soient données alors qu’il ne serait pas établi qu’B.) ait voulu stipuler
pour la fondation.

  D’après les dispositions de l’article 1121 du Code civil, on est
censé avoir stipulé pour soi, à moins que le contraire ne soit exprimé
ou ne résulte de la nature de la convention.

    En l’espèce, il ne résulte pas des éléments du dossier soumis à la
Cour qu’B.) ait voulu stipuler en faveur de la fondation au moment de
s’exprimer comme il l’aurait fait lors de l’entretien téléphonique du 29
décembre 1999, à supposer que cet entretien ait eu lieu et que les
propos allégués par l’appelante aient été tenus lors de cet entretien.
Il n’est en effet pas établi par les éléments à disposition de la Cour
que l’instruction, si elle a été donnée, tel qu’affirmé par certains
attestants, elle ait été donnée par B.) avec l’intention qu’elle soit
générale et à durée indéterminée comme l’a allégué l’appelante dans
ses conclusions notifiées le 24 juin 2013. En effet tel que l’a écrit
l’attestant E.), il faut constater que l’attitude d’B.) quant à la politique
d’investissement a évolué au cours du temps. Si dans une première
phase, selon l’attestant, B.) avait une attitude conservatrice, son
approche a évolué en celle d’un investisseur tourné vers un
rendement plus élevé, partant vers une prise de risque accrue. Selon

                                  15
l’attestant, cette évolution s’est dessinée dès le mois d’octobre 1999.
La Cour constate que l’attitude d’B.), agissant au nom de la
fondation, est concrétisée dans le profil d’investisseur qu’B.) a
rempli, au moment de l’ouverture du compte de l’appelante et qui a
été versé au dossier par l’intimée. B.) y a décrit le profil comme
correspondant à celui d’un investisseur recherchant des expectatives
de gains élevés en contrepartie de risques élevés. Il faut ajouter que
le document comprenant le profil d’investissement de l’appelante
comporte une rubrique intitulée : « Der Kunde bittet um die
Berücksichtigung folgender weiterer Umstände ». Cette rubrique,
dans laquelle aurait logiquement dû être inscrite l’instruction alléguée
par l’appelante que les opérations spéculatives devaient cesser avec
l’atteinte d’un avoir correspondant à 2.000.000 DEM, est restée vide.

   Il se déduit de ces éléments que l’affirmation de l’appelante qu’il
était de l’intention d’B.) de stipuler en sa faveur au moment où il
aurait indiqué, selon elle, que les opérations boursières spéculatives
devaient cesser dès que les avoirs avaient atteint une valeur de
2.000.000 DEM, est contredite par les éléments du dossier.

    Il faut ajouter que c’est à bon droit que les premiers juges ont
retenu que la limite de 2.000.000 DEM était atteinte au moment de la
constitution de l’appelante le 14 février 2000, respectivement au plus
tard à la date du transfert des avoirs sur son compte le 15 mars
2000, et que ni B.) ni l’appelante ne pouvaient ignorer ce fait. En
effet B.) disposait des extraits relatifs à son compte tant que ce
compte lui était personnel, de même que l’appelante disposait des
extraits du compte dès que les avoirs lui avaient été transférés. En
acceptant ces extraits sans protestations, tant B.) que l’appelante ont
approuvé les opérations y portées et les avoirs y inscrits. Ils
disposaient de tous les éléments leur permettant d’apprécier la
valeur des avoirs déposés sur les comptes respectifs. Il faut en
déduire qu’en n’arrêtant pas les opérations boursières au moment où
il devait se rendre compte que la valeur des avoirs avait atteint la
somme de 2.000.000 DEM, B.), agissant d’abord en nom personnel
et ensuite au nom de l’appelante, a clairement manifesté sa volonté
de ne pas se tenir à cette limite. Afin d’apprécier le comportement
des différents intervenants, et notamment celui de l’intimée, il faut se
rappeler la nature du contrat liant les parties, à savoir un contrat de
dépôt de titres. Tel qu’il a été exposé ci-dessus, dans le cadre de ce
contrat, B.) et l’appelante sont restés maîtres de l’opportunité des
opérations qu’ils entendaient réaliser. Ils avaient le pouvoir de
décision concernant la gestion du portefeuille et concernant les
placements à opérer. Il est difficile d’imaginer la banque refuser
l’exécution d’un ordre de banque qui lui était soumis par B.) au motif
que la valeur des avoirs avait atteint la limite de 2.000.000 DEM. Il

                                16
est en effet de principe que le banquier n’a pas à se substituer à son
client dans la conduite de ses affaires. Il est tenu d’exécuter les
ordres de son client qui est maître de ses affaires et peut les gérer
comme il l’entend.

   La Cour déduit de l’ensemble des développements qui précèdent
que l’appelante n’a pas établi que la banque a commis une faute
engageant sa responsabilité en ne respectant pas l’instruction qui lui
aurait été donnée d’arrêter les opérations boursières dès que ses
avoirs avaient atteint la valeur de 2.000.000 DEM et d’avoir manqué
à son obligation d’informer l’appelante que cette limite avait été
atteinte. Les premiers juges sont partant à confirmer sur ce point.

    Au vu des développements qui précèdent, la demande subsidiaire
de l’appelante consistant à dire que par les agissements de l’intimée,
elle a été privée de la perte d’une chance de donner à la banque
l’instruction d’arrêter les opérations sur actions et d’investir le produit
de leur vente dans des obligations, doit également être rejetée.

   Il y a encore lieu de confirmer les premiers juges en ce qu’ils ont
retenu que c’est à tort que l’appelante a reproché à l’intimée d’avoir
souscrit un crédit au nom de l’appelante devant servir à l’acquisition
d’actions, alors que tel que l’ont relevé les premiers juges,
l’appelante n’a pas protesté contre les extraits de compte reprenant
les avoirs provenant de ce crédit et qu’elle a signé le contrat de gage
souscrit en garantie de ce crédit.

    Concernant finalement les frais d’achat/vente des titres
accompagnant le transfert des avoirs inscrits sur le compte
personnel d’B.) vers le compte de la fondation, il résulte de
l’attestation testimoniale de C.) que ce dernier a conseillé cette
façon de procéder à B.) « um das Namenskonto sauber
abzuschliessen ».

    La Cour estime qu’au vu de cette déclaration, il est difficile pour
l’intimée de soutenir qu’elle n’a fait que suivre les instructions d’B.)
sur ce point. La Cour admet néanmoins que c’est à bon droit que
l’intimée soutient que cette faute, à la supposer établie, ne saurait
être invoquée par l’appelante, alors qu’elle se situe dans le cadre des
relations ayant existé entre B.) et l’intimée, de sorte qu’elle ne saurait
être invoquée par l’appelante.

   Il se déduit de l’ensemble des développements qui précèdent que
l’appel de la FONDATION FOND1.) n’est pas fondé. Il y a donc lieu
de confirmer le jugement du 15 février 2012 en qu’il a rejeté la
demande de cette partie.

                                  17
  Quant à la demande en paiement de dommages et intérêts
pour procédure abusive et vexatoire formulée par l’intimée :

   C’est à bon droit que les premiers juges ont rappelé qu’il est de
principe que toute faute dans l’exercice d’une action en justice est
susceptible d’engager la responsabilité des plaideurs. L’exercice
d’une action en justice étant un droit, l’échec du demandeur n’est pas
suffisant pour établir un usage fautif de ce droit. Pour qu’il y ait abus
de droit, il faut que le comportement du demandeur constitue une
faute. L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute
pouvant donner lieu à des dommages-intérêts que s’il constitue un
acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière
équipollente au dol.

   Contrairement aux affirmations des premiers juges, la Cour ne
trouve pas d’éléments au dossier permettant de retenir que
l’appelante a agi de mauvaise foi en introduisant l’instance judiciaire
contre l’intimée. Il convient partant de réformer le jugement de
première instance sur ce point et de décharger l’appelante de la
condamnation qui avait été prononcée contre elle.

  Quant aux indemnités de procédure:

  Au vu de l’issue de la procédure, l’appelante est à débouter de sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure.

   L’intimée ayant dû exposer des frais non compris dans les dépens
dans le seul but de se défendre contre une demande dénuée de
fondement, il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure dont
la Cour évalue le montant, au vu des éléments du dossier, à 1.500 €
pour la première instance et 1.500 € pour l’instance d’appel.

                                 18
                        PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement,

  reçoit l’appel,

  par réformation partielle, déboute la société anonyme SOC1.)
SOC1.) (INTERNATIONAL) de sa demande en paiement de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire dirigée
contre la fondation de droit liechtensteinois FOND1.) et réduit le
montant de l’indemnité de procédure redue pour la première instance
par la fondation de droit liechtensteinois FOND1.) à la société
anonyme SOC1.) SOC1.) (INTERNATIONAL) à 1.500 euros,

  pour le surplus, confirme le jugement du 15 février 2012,

   condamne la fondation de droit liechtensteinois FOND1.) à payer
à la société anonyme SOC1.) SOC1.) (INTERNATIONAL) une
indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel,

  déboute la fondation de droit liechtensteinois FOND1.) de sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure,

   condamne la fondation de droit liechtensteinois FOND1.) aux frais
et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître
Olivier Poelmans qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                               19
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt civil

      Audience publique du vingt-six novembre deux mille quatorze

Numéro 40040 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

A),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 15 mai 2013,

comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B),

intimé aux fins du prédit exploit MULLER,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ---------------------------------
                        LA COUR D'APPEL :

A la suite du divorce des époux A) et B) prononcé en date du 11 juin 2009, le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, statuant sur les difficultés de
liquidation des biens dans le cadre du partage et de la liquidation de la
communauté de biens légale ayant existé entre les époux, a, par un jugement
rendu en date du 17 janvier 2013,

« dit que les effets du divorce quant aux biens sont reportés au 1er octobre
2006;

dit que l’immeuble (terrain et construction) sis à L-0000 XXXXX, 00, rue XXXX,
est devenu commun pour le tout conformément à l’article 1406 alinéa 2 du code
civil ;

ordonné la licitation de l’immeuble en question ;

condamné A) à payer à B) la somme de 364.800€, du chef de récompense
résultant de l’apport à la communauté d’un terrain lui ayant appartenu en
propre;

débouté B) de sa demande tendant à l’obtention d’une récompense au titre de
l’investissement de la somme de 34.522€, réévaluée à 51.243,01€, provenant
de la vente d’un appartement, sis à Dudelange, 39, Place de l’Hôtel de ville;

débouté B) de sa demande en obtention d’une récompense au titre de
l’investissement de la somme de 23.535,78€ provenant de l’héritage de sa
mère;

fixé la créance de B) à l’encontre de la communauté à la somme de
12.887,34€;

dit qu’il n’y a pas eu recel d’actifs communautaires dans le chef de B);

débouté A) de sa demande tendant à la condamnation de B) à rembourser à la
communauté la somme de 13.000€;

fixé la créance de B) à l’encontre de la communauté du chef d’une récompense
au titre du remboursement du prêt contracté auprès de la banque RA)à la
somme de 12.887,34.- euros ;

fixé la créance de B) à l’encontre de la communauté du chef d’une récompense
au titre du remboursement du prêt contracté auprès de la banque FO) à la
somme de 9.927,28€;

débouté B) pour le surplus de sa demande relative au remboursement sollicité
en raison du paiement d’autres dettes prétendument communes;

dit recevable et fondée en son principe la demande en récompense de B)
tendant au remboursement des impôts payés par lui et nommé PL), expert-
comptable, réviseur d’entreprises, avec la mission de: « calculer la part redue
par chacune des parties dans le règlement de l’impôt total de l’année en
calculant cette part au prorata du revenu personnel brut de chaque partie dans
le revenu global qui a engendré l’impôt réclamé,

calculer les impôts à charge de chaque partie pour les années 2006 et 2007,
tout en tenant compte du fait que pour l’année 2006, la part de l’impôt à calculer
pour chaque partie concerne uniquement la période du 1er octobre 2006 au

                                      2
    31 décembre 2006, alors qu’avant le début de cette période, l’imposition est
    présumée avoir été commune.

    dresser sur ces bases le décompte entre parties pour les années 2006 (à partir
    du 1er octobre 2006 au 31 décembre 2006) et 2007, en tenant compte des
    impôts et intérêts de retard payés individuellement par chaque partie pour cette
    même période »;

    fixé la créance de A) à l’encontre de B) du chef d’indemnité d’occupation dudit
    immeuble à hauteur de 1.646,87€ par mois, pour la période 1er octobre 2006
    jusqu’à son départ définitif et/ou la reprise dudit immeuble par B);

    débouté A) de sa demande tendant au remboursement par B) des allocations
    de famille perçues pendant la période du 1er octobre 2006 jusqu’au 1er mai
    2009;

    et réservé les frais et dépens et le surplus.

    Par exploit d’huissier du 15 mai 2013, A) a régulièrement relevé appel de ce
    jugement non signifié.

    L’appelante demande à voir dire que la récompense à laquelle B) a droit, pour
    le terrain propre lui ayant appartenu et qu’il a apporté à la communauté,
    consiste dans le profit subsistant, en application des articles 1406, alinéa 2, et
    1469, alinéa 3, du code civil.

    Or, le profit subsistant devrait être déterminé suivant la technique de la
    ventilation des biens entre les trois masses constituées par la valeur d’emprunt,
    la valeur finale du bien acquis et la valeur initiale du bien acquis.

    L’appelante demande encore à voir nommer un expert aux fins de voir évaluer
    séparément la valeur de la construction de l’immeuble commun et la valeur du
    terrain de B) en 1990 ou à tout autre moment définitif où les travaux de
    construction précités ont été achevés, à définir par l’expert, et à voir dire que la
    récompense éventuellement due par la communauté à B) est à inscrire au
    compte établi à son nom.

    Par conclusions notifiées les 23 août 2013, 8 novembre 2013 et 6 mai 2014, B)
    a relevé appel incident et il demande à

-   voir dire que l’immeuble (terrain et construction sis à Du 00, rue MC) lui reste
    propre ;

-   voir dire que la demande en licitation de l’immeuble précité est irrecevable,
    sinon non fondée et subsidiairement qu’elle constitue un abus de droit ;

-   voir dire qu’il n’y a pas lieu à licitation et qu’il y a seulement lieu de statuer sur
    les récompenses et le décompte des parties;

-   voir inscrire au compte établi à son nom le montant de 34.522€, réévalué à
    54.455,34€ à titre de récompense pour remploi d’un propre provenant de la
    vente de son appartement sis à Du;

-   voir dire que la récompense de 23.535,78€ pour les fonds recueillis lors du
    décès de sa mère lui est due par la communauté et la voir inscrire au compte
    établi à son nom ;

                                           3
-   voir dire que la créance de 5.366,80€ du chef de remboursement d’impôts est
    due par A) à B) et la condamner au paiement de cette somme avec les intérêts
    légaux à partir des décaissements, sinon voir dire que la récompense de
    10.733,60€ est due par la communauté à B) et inscrire cette somme sur le
    compte au nom de B) ;

-   voir dire que la demande en obtention d’une indemnité d’occupation de A) n’est
    pas fondée en ce qu’elle a été prononcée avant que le jugement de divorce ne
    soit définitif et voir dire que le quantum de cette indemnité d’occupation est à
    réduire ;

-   voir allouer les intérêts sur les récompenses à partir du 1er octobre 2006, jour
    fixé pour le report des effets du divorce quant aux biens des époux, le tout
    conformément à l’article 1473 du code civil ;

-   voir dire que le quantum arrêté au titre de récompense lui revenant au regard
    de sa qualité de propriétaire exclusif du terrain sis à Du, 00, rue MC,
    correspond à la valeur du terrain au jour de la liquidation, quantum qu’il y lieu
    de déterminer par expertise.

    Quant à l’appel principal, B) demande principalement, pour le cas où la Cour
    confirmerait le caractère commun de l’ensemble immobilier, à voir fixer la
    récompense à laquelle il a droit à la somme de 364.800€ et à voir inscrire cette
    récompense au compte à son nom.

    En ordre subsidiaire, B) demande à voir dire que, pour le cas où il y aurait lieu à
    application de l’article 1469 du code civil, la récompense s’élève à 367.321€ et
    qu’elle est à inscrire à son compte.

    Quant à la licitation de l’immeuble

    L’appelant sur incident demande à voir réformer le jugement entrepris, alors
    que la licitation serait prématurée. Il s’agirait, en outre, d’un abus de droit de la
    part de A), dès lors qu’il voudrait et pourrait reprendre la maison dans l’intérêt
    des enfants et que la maison serait adjacente à la propriété de son frère
    célibataire.

    L’intimée sur incident demande la confirmation du jugement entrepris, le
    principe selon lequel nul n’est censé rester en indivision étant absolu et il ne
    saurait être question d’un abus de droit. En l’espèce, l’immeuble ne serait pas
    partageable en nature, de sorte qu’il y aurait lieu à licitation.

    C’est à bon droit et par une motivation que la Cour d’appel fait sienne que les
    juges de première instance ont retenu, au vu du caractère impartageable en
    nature de l’immeuble litigieux et des principes régissant le droit de sortir d’une
    indivision, que la demande en licitation ne constituait pas un abus de droit et
    qu’il y avait lieu d’ordonner la licitation de l’immeuble commun.

    Le jugement entrepris est, partant, à confirmer sur ce point.

    Quant au caractère propre ou commun de l’immeuble sis à Du, 00 rue MCe
    et quant aux contestations relatives à la récompense

    Arguments des parties

                                           4
L’appelante au principal fait plaider que les articles 1406, alinéa 2, et 1433 du
code civil consacrent, d’une part, le principe selon lequel le terrain appartenant
en propre à l’un des époux est transféré «sauf récompense » dans le
patrimoine de la communauté si la valeur de la construction dépasse la valeur
du terrain au moment de la construction et, d’autre part, le principe selon lequel
la communauté doit récompense à l’époux propriétaire toutes les fois qu’elle a
tiré un profit des biens propres.

A) se réfère, à cet égard, à la jurisprudence française relative à l’article 1433,
alinéa 1er , du code civil pour retenir que les masses propres, en l’occurrence
tous les biens propres, tels les biens monétaires, mobiliers ou immobiliers, ont
vocation à bénéficier d’une reconstitution finale dans leur intégrité au moins en
valeur, ce processus étant plus facile quand le profit se traduit dans la
communauté bénéficiaire par un accroissement en nature que par un
accroissement monétaire.

Or, l’article 1433 du code civil poserait en règle générale que tout acte juridique
des époux, qui engendre un déséquilibre patrimonial, fait naître une
récompense soit au profit, soit à la charge de la communauté, chaque fois que
cet acte ne peut être annulé en raison de l’immutabilité ou n’est corrigé par le
jeu de la subrogation réelle.

En l’espèce, le terrain ayant appartenu à B) serait passé de manière définitive
et irréversible dans le patrimoine de la communauté et il y aurait eu
amélioration d’une construction ou d’une plantation sur un terrain propre, de
sorte qu’il y aurait lieu d’appliquer les règles de la récompense de l’article 1469
du code civil.

Quant aux éléments à considérer pour déterminer le caractère commun de
l’immeuble sis à Dudelange, il y aurait lieu de retenir que la valeur du terrain,
constituant la valeur d’emprunt, a été de 1.000.000LUF en 1990 et que la valeur
initiale du bien acquis a été de 20.000.000LUF, de sorte que la proportionnalité
approximative de l’emprunt serait de 1/20. Etant donné que, selon l’expert
Mattioli, la valeur actuelle de l’immeuble est de 790.000€, le profit subsistant à
retenir serait de 1/20 de 790.000€, soit la somme de 39.500€.

Les arguments de B) selon lesquels le terrain aurait eu une valeur réelle bien
supérieure à 1.000.000LUF ne seraient pas fondés, dès lors qu’il aurait reçu le
23 janvier 1990 en donation de la part de sa mère et de son frère 93/128e du
terrain litigieux d’une valeur de 562.500LUF et qu’il aurait été propriétaire de
35/128 d’une valeur de 218.750LUF, soit un total de 781.250LUF, de sorte que
la valeur estimée de 1.000.000LUF à des fins fiscales n’aurait pas du tout été
inférieure à la valeur réelle.

Les époux auraient fait un emprunt de 5.150.000LUF auprès de la Caisse de
pension des employés privés (ci-après CPEP) le 23 mars 1990 et, aux fins de
déterminer le caractère propre ou commun de l’immeuble, l’évaluation de la
construction par rapport à la valeur du terrain serait à opérer au moment de la
construction et non au moment de la liquidation de la communauté.

L’intimé sur appel principal conteste la valeur du terrain de 1.000.000LUF,
valeur qui n’aurait été indiquée que pour les besoins de l’administration de
l’Enregistrement et des Domaines, de même qu’il conteste les chiffres indiqués
par l’appelante au principal quant aux fonds communs et fonds propres investis
dans la construction.

                                      5
Il fait valoir, quant aux valeurs à considérer, qu’il y aurait lieu de procéder à la
comparaison des valeurs respectives du terrain propre et de la construction en
1992, l’expert RR ayant retenu l’achèvement de la construction à cette date et
un certificat de résidence démontrant que les époux A)-B) se sont installés au
00, rue MC en 1992.

Il demande, à cet égard, à voir instaurer une expertise aux fins de procéder à
l’évaluation du terrain et de la construction en 1992.

Quant à une éventuelle récompense, B) demande la nomination d’un expert,
aux fins de voir évaluer le terrain à la date de la liquidation.

Appréciation de la Cour

Aux termes de l’article 1406, alinéa 2, du code civil, lorsque des constructions
ont été érigées au moyen de fonds communs sur un terrain propre, l’immeuble
devient commun pour le tout, sauf récompense pour l’époux propriétaire du
terrain, si la valeur des constructions dépasse celle du terrain au moment de la
construction. Si la valeur de la construction est inférieure à celle du terrain, la
construction devient un bien propre en vertu de la théorie de l’accessoire, à
charge pour l’époux propriétaire de récompenser la communauté (cf. alinéa 1er
dudit article).

L’article 1406 du code civil pose, ainsi, le principe selon lequel on détermine la
valeur du terrain propre sur lequel est érigée une construction et on détermine
la valeur de la construction à la date de la construction de l’immeuble, les juges
de première instance ayant, à juste titre, retenu les seules valeurs de la
construction et du terrain aux fins de l’application de l’article 1406, alinéa 2,
précité, aucun investissement éventuel de deniers propres dans ledit bien
immobilier n’étant à prendre en compte dans ce cadre.

Pour déterminer les valeurs du terrain et de la construction aux fins de
l’application de l’article 1406, alinéa 2, du code civil, les juges de première
instance se sont référés à l’évaluation du terrain au montant de 1.000.000LUF
contenue dans l’acte de donation du terrain du 23 janvier 1990 et, pour
l’évaluation de la construction, ils se sont référés au prêt d’un montant de total
de 5.150.000 LUF que la CPEP a accordé en date du 23 mars 1990 aux époux
A-B et auquel les époux sont tenus solidairement.

La critique de B) sur l’évaluation porte principalement sur le fait que les juges
de première instance ont considéré l’évaluation du terrain en 1990, alors que la
construction aurait été achevée en 1992, de sorte qu’il conviendrait de se situer
à cette date, l’appelant sur incident faisant valoir, à cet égard, que la valeur du
terrain est bien supérieure à celle contenue dans l’acte de donation de 1990,
valeur qui n’aurait été établie qu’à des fins fiscales.

Il y a lieu de rappeler que la maison sise à L-0000 Du, 00, rue MC, a été
construite aux moyens de fonds communs sur la parcelle 489/5798 qui, suivant
procès-verbal de difficultés établi par le notaire JJW en date du 24 janvier 2011,
provient de la réunion d’une partie portant l’ancien numéro cadastral 489/5237
d’une contenance de 17,99 ares appartenant en propre à B) aux termes d’un
acte de donation reçu le 23 janvier 1990 par-devant notaire et d’une partie de
l’ancienne parcelle sans numéro cadastral d’une contenance de 0,73 are, qui
avait été acquise par les époux B)-A) suivant acte de vente reçu le 25 octobre
1990 par-devant notaire. Il est encore constant en cause que dans l’acte de

                                      6
donation relatif au terrain du 23 janvier 1990, ce dernier a été évalué à
1.000.000LUF, soit 24.789,35€.

Or, à l’instar des juges de première instance, la Cour d’appel constate que B)
est resté en défaut d’apporter un quelconque élément de nature à établir que
l’évaluation opérée dans l’acte notarié du 23 janvier 1990 constituerait une
sous-évaluation. En outre, l’appelant sur incident n’a pas non plus rapporté un
quelconque élément qui établirait une évolution des prix des terrains sis à
Dudelange entre 1990 et 1992, qui permettrait d’envisager que le prix des
terrains aurait augmenté de 5 fois celui retenu en 1990 pour dépasser le prix
connu de 5.150.000LUF suivant le prêt de la CPEP et dont on sait qu’il a été
investi dans la construction.

La Cour rejoint, partant, les juges de première instance en ce qu’ils ont retenu
que les éléments du dossier concernant l’évaluation du terrain et de la
construction de l’immeuble sis au 00, rue MC à Du, étaient suffisants pour
retenir que la valeur de la construction financée de façon solidaire par les époux
B)-A) était supérieure à la valeur du terrain qui appartenait en propre à B) et
d’en déduire que l’immeuble est devenu commun pour le tout.

Quant à la récompense visée par l’article 1406 du code civil, les juges de
première instance ont estimé qu’en raison de leur spécificité, il y avait lieu de
faire la différence entre les récompenses pour lesquelles le calcul est prévu à
l’article 1469 du code civil et le régime des reprises et récompenses concernant
notamment les articles 1404 et 1406 du même code, dès lors que l’article 1406,
alinéa 2, du code civil ne ferait aucune référence quant à une quelconque
dépense faite ou au profit subsistant, tels que prévus par l’article 1469 du code
civil.

Or, la Cour d’appel ne saurait entériner ce raisonnement.

En effet, dans la mesure où l’article 1406 du code civil fait référence à une
récompense sans autre précision et dans la mesure où, en l’espèce, la valeur
empruntée (en l’espèce le terrain propre de l’époux) a servi à acquérir, à
conserver ou à améliorer un bien qui se retrouve, au jour de la dissolution de la
communauté, dans le patrimoine emprunteur (en l’espèce la communauté ), la
récompense consiste dans le profit subsistant, pour la détermination duquel il y
a lieu de rechercher et de comparer la valeur du bien en l’état au jour de
l’estimation et celle qu’il aurait eue, au même moment, si l’impense n’avait pas
été faite : la différence positive, nulle ou même négative, désigne le profit
subsistant (cf. Jurisclasseur, Communauté légale, civil, art. 1469 à 1474, Fasc.
55, n° 82).

Plus particulièrement, lorsque le terrain propre d’un époux, sur lequel est
construit l’immeuble à l’aide de fonds provenant de la communauté, est devenu
bien commun par accession, la communauté doit à l’époux une récompense
égale, non pas à la valeur du bien emprunté, mais à la plus-value procurée par
le terrain sur lequel la maison a été implantée et cette plus-value est à
déterminer d’après la proportion dans laquelle le bien emprunté à l’époux a
contribué à l’acquisition et l’amélioration du bien commun (cf. Cass Civ. 26
septembre 2012, n° 11-20196 Bulletin 2012, I, n°183).

Dès lors que la valeur empruntée a servi à procurer un gain concret dans la
masse enrichie, la récompense ne peut être moindre que le profit subsistant et
aux fins d’évaluer la récompense, il y a lieu de se placer au moment de la
liquidation, l’alinéa 4 de l’article 1469 stipulant que «le montant des

                                     7
récompenses s’apprécie en fonction du profit existant au moment de la
liquidation de la communauté ».

Le calcul du profit subsistant se fait par une règle de trois en multipliant la
valeur empruntée par la valeur actuelle de l’immeuble et en divisant le montant
ainsi obtenu par la valeur de l’immeuble au jour de l’emprunt.

L’appelante au principal demande, aux fins de déterminer le profit subsistant,
de retenir, pour la valeur du terrain au moment de l’emprunt le montant de
1.000.000LUf, soit 24.800€, pour la valeur de la construction en 1990 le
montant de 5.150.000€ constituant le montant du prêt hypothécaire du 23 mars
1990, soit 127.665€, et pour la valeur de la construction intégrale de la maison
la somme de 20.000.000LUF, soit 495.800€. En ordre subsidiaire, elle
demande l’instauration d’une expertise aux fins de voir déterminer exactement
les valeurs en cause et voir calculer précisément le profit subsistant.

S’agissant du profit subsistant et pour le cas où la Cour d’appel ferait
application de l’article 1469, alinéa 3, du code civil, B) fait valoir qu’il y a lieu de
prendre en considération la valeur actuelle estimée par l’expert MT de
l’immeuble intégral de 790.500€, un coût global d’investissement de 127.665€
(somme empruntée auprès de la CPEP), ainsi que les fonds propres investis de
24.800€ (terrain propre) et de 34.522€ (vente d’un appartement propre).

Par application de la règle de trois, nécessaire à l’établissement du profit
subsistant, il y aurait alors lieu de multiplier la valeur actuelle de
l’investissement par les dépenses faites (soit 790.500X59.322=46.894.041.000)
et de diviser cette somme par le coût global de l’investissement de 127.665€. Il
en déduit un profit subsistant de 367.321€.

Il ressort des pièces versées en cause et, notamment, du rapport d’expertise de
l’ingénieur technicien en génie civil MT, que l’évaluation actualisée du terrain et
de la maison, sis 00, rue MCie à Du, a été réalisée en mars 2010 et que
l’évaluation du terrain avec l’immeuble au moment de l’achèvement de la
construction n’a pas été effectuée. Or, dans la mesure où la récompense doit
s’apprécier au moment de la liquidation de la communauté et que l’évaluation
du terrain avec l’immeuble au moment de l’achèvement de la construction n’a
pas été faite et est nécessaire à l’établissement de la récompense, il y a lieu de
recourir, avant tout autre progrès en cause, à une expertise afin de déterminer
le profit subsistant.

L’expert MT ayant déjà connaissance du dossier et des immeubles en cause, il
y a lieu de le nommer avec la mission plus amplement spécifiée au dispositif du
présent arrêt.

Quant aux investissements dans la communauté de fonds propres
allégués par B)

B) fait valoir qu’il a vendu en date du 22 mai 2000 un appartement lui ayant
appartenu pour un prix net de 1.593.314LUF (soit 39.497,22€) et qu’il a investi
cette somme dans l’amélioration de l’immeuble précité, rue Marie Curie, de
même qu’il aurait investi l’héritage de sa mère d’un montant de 23.535,78€ (soit
13.477,27€ touchés en mai 2000 et 10.058,51€ touchés en mars 2005) dans
ledit immeuble.

B) en demande récompense, à voir appliquer l’article 1469 du code civil et à
voir dire qu’il a droit au profit subsistant pour cet investissement qu’il y aurait
lieu de déterminer par expertise et, subsidiairement, il demande récompense

                                        8
des sommes en question avec les intérêts respectivement à partir du 1er avril
1990 et du jour de l’encaissement par la communauté.

A) serait, par ailleurs, de mauvaise foi lorsqu’elle indiquerait, d’une part, que les
époux n’ont investi ensemble que 5.150.000LUF dans la construction, et,
d’autre part, que cette construction aurait eu une valeur totale de
20.000.000LUF en 1992 et qu’elle contesterait encore tout investissement de
fonds propres de l’époux.

L’appelante au principal conteste les investissements de fonds propres de
23.535,78€ et de 34.522€, réévalués à 53.455,73€, allégués par B), en
l’absence d’une quelconque preuve relative à un investissement de ces fonds
dans l’immeuble de Du.

Conformément à l’article 1433 du code civil, la communauté doit récompense à
l’époux propriétaire toutes les fois qu’elle a tiré profit de biens propres.

Il incombe à celui qui demande récompense à la communauté d’établir, par
tous moyens laissés à l’appréciation du juge, que les deniers provenant de son
patrimoine propre, autres que ceux encaissés par la communauté, ont profité à
celle-ci.

Les juges de première instance ont rejeté tant la demande relative à la vente
d’un appartement, sis à Du, 00, Place de l’Hôtel de Ville, que celle relative à
l’argent touché par B) lors de l’héritage de sa mère au motif que l’appelant sur
incident n’avait pas rapporté la preuve de l’emploi dans l’intérêt et pour le
compte de la communauté des sommes réclamées.

Si la preuve peut s’inférer d’un mécanisme présomptif fondé sur la
correspondance temporelle de la perception des fonds et de leur utilisation ou
sur l’inaptitude financière de la communauté à assumer sur ses ressources non
contestées le financement de ce qui a été, selon le demandeur, payé avec ses
deniers propres, il reste qu’en l’espèce B) n’a, pas plus qu’en première
instance, apporté en instance d’appel des éléments susceptibles de déterminer
un lien entre les deniers touchés en propre par lui et les dépenses communes
invoquées de nature à inférer que les avoirs propres de B) ont servi à payer des
biens communs, en l’occurrence le prêt de la maison, une voiture BMW ou des
tableaux de l’artiste Brandy .

Il s’ensuit le jugement entrepris est à confirmer quant à ce volet.

Quant aux dettes communes remboursées par un seul époux

Le prêt hypothécaire et les découverts Visa

Par conclusions notifiées le 6 mai 2014, B) demande à voir dire que l’indivision
post-communautaire lui est redevable de la somme de 24.548,66€ du chef du
remboursement d’un prêt hypothécaire qu’il aurait seul remboursé, ainsi que
des sommes de 2.154,62€ du chef d’un découvert de carte bancaire VISA FO)
et de 2.493,30€ du chef d’un découvert de carte bancaire VISA ING, dont il
aurait seul remboursé le montant de 2.302,42€.

Il y aurait lieu de faire courir les intérêts sur ces sommes à partir des
décaissements respectifs pour le prêt et à partir des autres décaissements pour
les découverts relatifs aux cartes bancaires.

                                       9
A) soulève, d’abord, l’irrecevabilité de la demande relative au prêt hypothécaire
de la CPEP, qui serait nouvelle en instance d’appel et partant à rejeter.

Le rejet des demandes relatives aux découverts VISA par la juridiction de
première instance n’aurait pas été entrepris par l’appel de B) et, en tout état de
cause, ces demandes ne seraient pas fondées.

B) aurait eu un salaire d’environ 7.000€ par mois, de sorte qu’il serait tout à fait
irréaliste qu’il ait payé de ses deniers propres toutes les dettes communes
alléguées.

En matière de liquidation et de partage, les parties étant respectivement
demanderesses et défenderesses quant à l’établissement de l’actif et du passif
et à la fixation de leurs droits, les demandes formulées pour la première fois en
appel, qui se rattachent aux bases mêmes de la liquidation, ont le caractère
d’une défense et ne sont dès lors pas interdites par l’article 592 du nouveau
code de procédure civile.

En l’espèce, il ressort, en outre, du procès-verbal de difficultés dressé par le
notaire, Maître JJW, en date du 24 janvier 2011 que B) a réclamé « le
remboursement de la moitié des dettes qu’il [aurait] remboursées après la
séparation des parties, à savoir la somme totale de 79.430,03€, composée de
11.933,60€ redus à titre d’arriérés des impôts et de 67.504,43€ (sous réserve
d’augmentation) représentant les remboursements effectués sur les prêts
contractés auprès de la banque RA), de la banque IN), de la banque FO) et de
la CPEP ».

Même si la demande relative au prêt hypothécaire CPEP n'a plus été
développée en première instance et que les juges n'y ont pas pris position, la
demande globale de remboursement des dettes communes que B) allègue
avoir payées après la séparation des époux a été maintenue en première
instance par l'appelant sur incident, de sorte que le moyen d’irrecevabilité n'est
pas fondé.

Il est constant en cause que la CPEP a accordé en date du 23 mars 1990 un
prêt aux époux A)B), tenus solidairement, pour la somme totale de
5.150.000LUF pour la construction de la maison sise à L-000 Du, 00, rue MC.
Selon les termes du prêt en question, le remboursement du prêt a pris cours le
premier janvier 1992 et il devait s’effectuer par 34 versements semestriels
égaux de 252.483LUF payables les 30 juin et 31 décembre de chaque année et
pour la première fois le 30 juin 1992. Le terme du remboursement du prêt se
situait, partant, en décembre 2009.

Dès lors qu’il est présumé qu’à partir de la date du report des effets du divorce
quant aux biens, les remboursements du prêt ont été effectués au moyen des
deniers propres de B), les remboursements effectués par lui entre le 27
décembre 2006 et le 23 mars 2009, tels qu’ils ressortent des pièces versées en
cause et qui s’élèvent à la somme de 24.548,66€ lui sont dus par la
communauté et ils sont à inscrire sur le compte des récompenses au nom de B)
en application de l’article 1468 du code civil.

Quant aux découverts relatifs aux cartes bancaires, à l’instar des juges de
première instance, la Cour d’appel constate qu’elle ne dispose pas de pièces
qui établiraient qu’après le 1er octobre 2006, B) a payé, de ses propres deniers,
des dettes relatives à des découverts de carte bancaire auprès des organismes

                                      10
bancaires FO) et ING. Il s’ensuit qu’il y a lieu de confirmer le jugement en ce
qu’il a rejeté ces chefs de la demande de B).

Les dettes d’impôts

B) se base sur un décompte relatif aux versements qu’il a effectués pour les
années d’imposition 2005, 2006 et 2007 et il demande à se voir allouer d’ores
et déjà la somme de 5.366,80 euros, constituant la moitié de la somme de
10.733,60 euros qu’il soutient avoir payée par des deniers propres au titre
d’impôts de novembre 2006 au 31 décembre 2007.

Il n’y aurait pas lieu de passer par une expertise.

A) demande la confirmation de la décision entreprise, en ce que les juges ont
retenu qu’il n’existait aucune preuve concernant le paiement par des deniers
propres de B) de cette dette jusqu’au 1er octobre 2006.

A) conteste ensuite que la communauté ou l’indivision post-communautaire ait
une dette d’impôt à l’égard de B), dès lors que les virements et la liste
récapitulative des impôts payés, versés en cause au titre de preuve, ne
démontreraient pas à quels impôts ils sont afférents, de sorte qu’en l’absence
de précision et de preuve concrète, la demande de B) ne serait pas fondée. Par
ailleurs, B) n’aurait fait que payer ses propres impôts.

Il ressort des pièces versées en cause que B) s’est vu adresser les décomptes
des impôts relatifs aux années 2006, 2007 et 2008.

C’est, d’abord, à bon droit que les juges de première instance ont retenu, au
regard du report de la date des effets du divorce au 1er octobre 2006, que pour
la période allant du 1er janvier 2005 au 1er octobre 2006 les dettes d’impôts
constituaient des dettes communes, de sorte que leur paiement était présumé
avoir été effectué par des deniers communs, en l’absence d’une preuve par B)
du paiement de cette dette par des deniers lui appartenant en propre.

Quant à la période allant du 1er octobre 2006 au 31 décembre 2007, il y lieu de
retenir, à l’instar de ce qui a été retenu en première instance, que les bulletins
d’imposition émis par l’administration des Contributions Directes contiennent
une imposition collective des époux, dès lors que c’est le revenu cumulé des
époux, dont à déduire les frais d’obtention, d’abattement et autres, qui a servi
d’assiette à l’impôt pour la fixation de la charge fiscale et que cette charge
fiscale est à ventiler entre les époux suivant la proportion de leurs revenus.

La Cour d’appel rejoint, encore, les premiers juges en ce qu’ils ont retenu que
les paiements d’impôts effectués par B) sont présumés avoir été effectués par
des deniers propres de B) et que sa créance à l’égard de l’indivision post-
communautaire état fondée en principe.

Dans la mesure où, à l’instar de la juridiction de première instance, la Cour
d’appel ne dispose pas de plus d’éléments aux fins de fixer les impôts dus par
chacun des époux pour la période allant du 1er octobre 2006 au 31 décembre
2007 et de vérifier les avances payées, il y a lieu de confirmer le jugement
entrepris en ce qu’il a ordonné une expertise, la mission confiée à l’expert
répondant aux considérations évoquées ci-dessus.

Le jugement entrepris est, partant, à confirmer sur ce point et l’affaire est à
renvoyer en prosécution de cause devant la juridiction de première instance.

                                      11
Quant aux intérêts sur les récompenses

A) s’oppose à la demande de B) tendant à voir courir les intérêts surs les
récompenses à partir du jour du report des effets du divorce quant aux biens
(1er octobre 2006) en se basant sur un arrêt de la Cour de cassation du 8
janvier 2009, (n°1/09, n°2597 du registre, Pas.8/2009) qui aurait tranché cette
question en décidant que les intérêts dus à titre de récompense par la
communauté ou à la communauté ne sont dus qu’à partir de la liquidation.

Dans l’arrêt du 8 janvier 2009, précité, auquel la Cour d’appel se rapporte, la
Cour de Cassation a retenu que l’article 1469, alinéa 4, qui dispose que la
détermination du montant de la récompense se fera en fonction du profit
subsistant au moment de la liquidation implique une dérogation par rapport au
régime général des intérêts dus en cas de récompense de l’article 1473 du
code civil, selon lequel les récompenses dues par la communauté ou à la
communauté emportent les intérêts de plein droit du jour de la dissolution et elle
a confirmé l’arrêt de la Cour d’appel du 12 novembre 2007, qui avait décidé que
les intérêts légaux sur la récompense due par un des époux à la communauté
ne couraient qu’à partir de la liquidation de celle-ci.

En l’espèce, il y a, partant, lieu de dire que les intérêts légaux sur la
récompense due par la communauté à B) résultant de l’apport à la communauté
d’un terrain lui ayant appartenu en propre et consistant dans le profit subsistant
courent à partir de la liquidation de la communauté.

S’agissant des autres récompenses, il y a lieu à application de l’article 1473 du
code civil.

Quant aux récompenses d’ores et déjà fixées, il y a encore lieu de dire qu’elles
sont, en application de l’article 1468 du code civil, à inscrire aux comptes
respectifs des époux et de la communauté et les parties sont renvoyées devant
le notaire Jean-Joseph Wagner aux fins de voir procéder aux opérations de
partage.

Quant à l’indemnité d’occupation

L’appelant sur incident fait grief au jugement entrepris de l’avoir condamné à
payer une indemnité d’occupation à A) à partir du 1er octobre 2006, en
l’occurrence le jour du départ de l’épouse, alors qu’aucune indemnité
d’occupation ne serait due durant la procédure de divorce.

En outre, en raison du fait que l’immeuble est un propre, il n’y aurait pas lieu à
une indemnité d’occupation. Il faudrait, en tous les cas, considérer que B) a
apporté un terrain propre à l’immeuble, de sorte qu’il en serait propriétaire à
concurrence des trois quarts.

Enfin, en raison des remboursements de dettes communes effectués par B)
seul et du fait que l’époux a continué à contribuer largement à maintenir le
niveau de vie des enfants, il n’y aurait pas lieu de payer à l’épouse une
indemnité d’occupation, les enfants ayant par ailleurs largement profité de la
maison lors de leurs séjours auprès de leur père. A) aurait, par ailleurs, pu
rester dans la maison, mais elle serait partie de son plein gré.

B) conteste également le montant retenu par les premiers juges au titre de
l’indemnité d’occupation et il en demande la réduction à de plus justes
proportions.

                                     12
A) demande la confirmation du jugement entrepris concernant ce volet, le
jugement entrepris n’ayant fait qu’une juste application des articles 815 et
suivants du code civil concernant les règles applicables en matière d’indivision.
Les arguments de l’appelant sur incident relatifs à de prétendus apurements de
dettes ou à l’intérêt des enfants, de même que ceux relatifs au fait qu’elle soit
partie de son plein gré, seraient sans pertinence.

Quant au montant de l’indemnité d’occupation retenu par les premiers juges, il
correspondrait aux règles du bail à loyer, qui seraient à appliquer par analogie
dans le cadre de la fixation d’une indemnité d’occupation, en l’occurrence 5%
de la valeur de l’immeuble pour la somme annuelle de l’indemnité.

C’est à bon droit et par une motivation, tant en droit qu’en fait, que la Cour
d’appel adopte, que les juges de première instance ont retenu que B) était
redevable à A) d’une indemnité d’occupation à partir du 1er octobre 2006, étant
donné que l’appelant sur incident a, depuis cette date, la disposition exclusive
du domicile conjugal et que cette occupation n’a pas constitué un mode
d'exécution du devoir d'entretien des enfants communs, dont la garde a été
confiée à la mère, le père ayant été condamné au paiement d’une pension
alimentaire au titre de contribution à l’éducation et l’entretien des enfants
communs.

Les arguments de l’appelant au civil relatifs au fait que le terrain sur lequel le
domicile familial est érigé est un propre, au fait qu’il aurait investi des fonds
propres dans la construction de la maison ou encore au fait qu’il aurait
remboursé des dettes communes par des fonds propres, de même que ses
arguments selon lesquels les enfants auraient passé beaucoup de temps chez
lui au domicile familial après le départ de l’épouse ne sont pas pertinents, dès
lors que ses contributions alléguées de fonds propres à la communauté sont
réglées dans le cadre de la liquidation de la communauté et que le fait que les
enfants auraient souvent séjourné chez lui n’ont pas empêché sa disposition
exclusive de la maison.

Quant au calcul de cette indemnité, la Cour d’appel rejoint encore les premiers
juges en ce qu’ils ont fixé l’indemnité d’occupation par analogie aux critères
retenus en matière de baux à loyer et le jugement est à confirmer en ce qu’il a
fixé l’indemnité d’occupation au montant mensuel de 3.293,75€ et fixé la
créance de A) de ce chef au montant de 1.646,87€ par mois pour la période du
1er octobre 2006 jusqu’au départ définitif de B).

Quant aux indemnités de procédure et aux dépens

A) demande une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile de 2.500€ et B) demande une indemnité de procédure
de 3.000€.

Eu égard à la décision d’instaurer une expertise quant à la récompense
résultant de l’apport à la communauté d’un terrain ayant appartenu en propre à
B), il convient de réserver les indemnités de procédure et les frais et dépens de
l’instance d’appel.

                       P A R     C E S M O T I F S

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la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

les dit partiellement fondés ;

réformant :

dit que B) a droit de la part de la communauté à une récompense résultant de
l’apport à la communauté d’un terrain lui ayant appartenu en propre;

dit que cette récompense consiste dans le profit subsistant et qu’il y lieu à
application de l’article 1469, alinéa 3, du code civil ;

avant tout autre progrès en cause :

nomme expert MAT, ingénieur technicien en génie civil, demeurant à 0000 Du,
000, rue XXX. XXX XXX, avec la mission de déterminer la valeur de l’immeuble
sis à Du, XX rue MC (construction + terrain) en 1992, sinon au moment de
l’achèvement définitif de la construction de la maison, ainsi que la valeur
actuelle de l’immeuble en question, en tenant compte du rapport d’expertise du
1er mars 2010, et de déterminer le profit subsistant moyennant une règle de
trois, en multipliant la valeur empruntée (valeur du terrain au moment de
l’emprunt) par la valeur actuelle de l’immeuble (terrain et maison) et en divisant
le montant ainsi obtenu par la valeur de l’immeuble (terrain et maison) en 1992,
sinon au moment de l’achèvement définitif de la construction de la maison;

ordonne à A) de consigner au plus tard le 29 décembre 2014 la somme de
1.000€, à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert à un
établissement de crédit à convenir entre parties et d'en justifier au greffe de la
Cour, sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article
468 du nouveau code de procédure civile ;

dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert pourra s’entourer de
tous renseignements utiles et même entendre de tierces personnes ;

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer la Cour de la date de ses
opérations, de l’état desdites opérations et des difficultés qu’il pourra
rencontrer ;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour d’appel pour le
31 mars 2015 au plus tard ;

charge le magistrat de la mise en état du contrôle de la mesure d’instruction
ordonnée ;

dit que l’instruction de la demande sera poursuivie sous la surveillance du
magistrat de la mise en état désigné ;

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à son
remplacement par simple ordonnance de Monsieur le président de chambre;

dit que la somme de 24.548,66€ est due par la communauté à B) au titre de
récompense et qu’elle est à inscrire sur le compte au nom de B);

                                       14
dit que les récompenses d’ores et déjà fixées sont à inscrire aux comptes
respectifs des époux et de la communauté ;

renvoie les parties devant le notaire JJW aux fins de voir procéder aux
opérations de partage ;

dit que les intérêts légaux sur la récompense due par la communauté à B),
résultant de l’apport à la communauté d’un terrain lui ayant appartenu en propre
et consistant dans le profit subsistant, courent à partir de la liquidation de la
communauté.

dit que les intérêts légaux sur les autres récompenses courent conformément à
l’article 1473 du code civil;

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré recevable et fondée en son
principe la demande en récompense de B) tendant au remboursement des
impôts payés par lui après le 1er octobre 2006 et nommé PL), expert-comptable,
réviseur d’entreprises, et renvoie l’affaire de ce chef en prosécution de cause
devant les juges de première instance ;

confirme pour le surplus le jugement dans la mesure où il est entrepris ;

réserve les indemnités de procédure et les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                     15
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text:
                                   Arrêt civil

      Audience publique du vingt-six novembre deux mille quatorze

Numéro 38630 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                    Entre:

A),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 3 mai 2012,

comparant par Maître Victor GILLEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

B),

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          ---------------------------------
                          LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 5 janvier 2012, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière civile, statuant en matière de difficultés de liquidation de la
communauté de biens ayant existé entre A) et B), a dit non fondée la demande
de A) en communication, sous peine d’astreinte, des relevés et/ou extraits
bancaires de comptes ouverts au nom de B) pendant le mariage, au motif que
A) aurait pu se procurer les extraits bancaires en question, dès lors que les
époux étaient mariés sous le régime de la communauté légale.

De ce jugement, signifié à A) en date du 27 mars 2012, ce dernier a relevé
appel par exploit d’huissier du 3 mai 2012.

A l’appui de son appel, A) conteste qu’il aurait pu se procurer les extraits
bancaires litigieux, dès lors que la banque est tenue au secret bancaire et qu’il
ne lui appartient pas d’apprécier le caractère commun ou privatif des comptes
qu’elle détient pour ses clients. Il demande, dès lors, par réformation du
jugement entrepris, à voir ordonner la production des extraits bancaires
demandés, sous peine d’astreinte, conformément aux dispositions des articles
280 et 288 du nouveau code de procédure civile.

L’appelant réclame encore la production de la carte grise de la voiture Nissan
Sunny ayant appartenu à l’épouse, le tribunal ayant omis de statuer sur cette
demande.

Il demande enfin à voir supprimer le donné acte du tribunal concernant sa dette
de loyers envers la communauté et il demande à se voir donner acte qu’il
demande la déchéance de B)de pouvoir profiter des objets mobiliers et valeurs
celés par elle.

B) soulève in limine litis le moyen de la nullité de l’acte d’appel qui ne serait pas
daté. Or, l’exigence de la date d’un acte d’huissier serait une formalité
substantielle indispensable à la validité de l’acte. En outre, l’absence de date
causerait grief à la partie intimée qui ne pourrait pas vérifier si l’appel a été
interjeté dans le délai légal.

L’appelant estime, pour sa part, que l’acte d’appel est parfaitement régulier au
regard des dispositions de l’article 153 du nouveau code de procédure civile. Il
comprendrait, en effet, la date à la troisième page de l’acte qui comporterait,
par ailleurs, outre la date, la signature de l’huissier de justice et la signature de
la partie intimée à laquelle l’acte d’appel a été signifié.

En outre, la nullité procédant de la violation de l’article 153 du nouveau code de
procédure civile serait une nullité de forme sans caractère d’ordre public.

De plus, l’acte d’appel aurait été enregistré en date du 7 mai 2012, formalité
constituant un contrôle et une certification de la date de signification.

A titre subsidiaire, l’appelant fait valoir que la partie intimée n’a subi aucun grief
du fait de la prétendue irrégularité de l’acte d’appel, puisqu’elle s’est présentée
à l’audience et a pu faire valoir ses moyens.

Les parties ont déclaré vouloir limiter les débats à la question de la recevabilité
de l’acte d’appel.

                                        2
L’exception de nullité de l’acte d’appel n’est pas fondée, étant donné que la
date de la signification de l’exploit, à savoir la date du 3 mai 2012, figure en
chiffres et en toutes lettres sur la fiche annexée à l’acte d’appel relative aux
modalités de la remise de l’exploit et qui fait partie intégrante de celui-ci.

Il s’en suit que l’appel est à déclarer recevable.

L’appelant réclame une indemnité de procédure de 2.500 euros, augmentée à
3.000 euros dans ses dernières conclusions.

La partie intimée conteste l’indemnité de procédure réclamée par l’appelant et
elle demande à son tour à se voir allouer la somme de 3.000 euros sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Etant donné qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la partie appelante
les frais exposés par elle concernant le présent volet de son appel et non
compris dans les dépens, sa demande en octroi d’une indemnité de procédure
est fondée pour le montant de 1.000 euros.

La partie intimée, qui succombe dans son moyen de nullité, est à débouter de
sa demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                           PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel du 3 mai 2012 recevable ;

condamne B) à payer à A) une indemnité de procédure de 1.000 euros ;

déboute B) de sa demande basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

réserve les frais ;

ordonne la réouverture des débats pour permettre aux parties de conclure au
fond.

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