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Jugt no           966/2012

Notice no 16364/09/CD

                AUDIENCE PUBLIQUE DU 1er MARS 2012

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

publication
                P.1.),
ex.p.           né le (…) à (…),
                demeurant (…), L-(…),

                P.2.),
ex.p.           née le (…) à (…) (Belgique),
étr.            demeurant (…), L-(…),

                         -prévenus-

        --------------------------------------------------------------------------------------------

                                           FAITS:

Par citation du 6 septembre 2011, Monsieur le Procureur d'Etat près le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg a requis les prévenus de
comparaître à l'audience publique du 16 novembre 2011 devant le tribunal
correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur les préventions
suivantes:

Infractions aux articles 440, 573 4°, 574 4°, 574 6° et 577 2° du code de
commerce ; infractions aux articles 163 et 171-1 de la loi modifiée du
10 août 1915 sur les sociétés commerciales.

A cette date, l'affaire fut remise contradictoirement et reparut utilement à
l'audience publique du 7 février 2012.
A l’audience publique du 7 février 2012, Madame le vice-président constata
l'identité du prévenu P.1.) et lui donna connaissance de l'acte qui a saisi le
tribunal.

Maître Alain GROSS, avocat, demeurant à Luxembourg, demanda
l'autorisation de représenter la prévenue P.2.).

Le témoin Maître Marguerite RIES fut entendu en ses déclarations orales,
après avoir prêté le serment prévu à l'article 155 du code d'instruction
criminelle.

Le prévenu P.1.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Alain GROSS, avocat, demeurant à Luxembourg, exposa plus
amplement les moyens de défense des prévenus P.1.) et P.2.).

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Guy BREISTROFF, substitut
du Procureur d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la condamnation des
prévenus P.1.) et P.2.).

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                     JUGEMENT               qui suit:

Vu la citation à prévenus du 6 septembre 2011 (not. no 16364/09/CD)
régulièrement notifiée aux prévenus P.1.) et P.2.).

Vu l'ordonnance de renvoi no 107/11 rendue par la chambre du conseil du
tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg en date du 19 janvier 2011,
confirmée par un arrêt no 145/11 rendu en date du 11 mars 2011 par la
chambre du conseil de la Cour d’appel, renvoyant P.1.) et P.2.), moyennant
circonstances atténuantes, devant une chambre correctionnelle du même
tribunal du chef de l’infraction de banqueroute frauduleuse, sinon de
l’infraction d’abus de biens sociaux, de différents chefs de banqueroute
simple et de l’infraction de non dépôt des bilans.

Vu l’instruction menée en cause par le juge d’instruction.

Vu les rapports et procès-verbaux dressés en cause.

Le Ministère Public reproche aux prévenus P.1.) et P.2.) de s’être, en avril
2006, lors de la clôture du compte courant n°NO.1.) de la société SOC.1.) s.à

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r.l. inscrit dans les livres de la banque BQUE.1.) s.a., rendus coupables de
banqueroute frauduleuse en sa qualité de gérant technique, en ce qui
concerne P.1.) et en sa qualité de gérant administratif en ce qui concerne
P.2.), de la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l., pour avoir
détourné ou dissimulé une partie de l’actif social de la prédite société,
notamment par l’effet de procéder au virement du montant de 266.075,44
euros, représentant le solde du compte BQUE.1.) LU NO.1.) appartenant à la
société SOC.1.) s.à r.l. sur le compte privé BQUE.1.) LU NO.2.) dont P.1.) et
P.2.) sont les titulaires, sinon, à titre subsidiaire, d’avoir, de mauvaise foi fait
des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savaient contraire à celle-
ci en transférant le montant de 266.075,44 euros, représentant le solde du
compte BQUE.1.) LU NO.1.) appartenant à la société SOC.1.) s.à r.l. sur le
compte privé BQUE.1.) LU NO.2.) dont P.1.) et P.2.) sont les titulaires.

Le Ministère Public reproche encore aux prévenus P.1.) et P.2.) de s’être,
depuis un temps non prescrit, au siège social de la société SOC.1.) s.à r.l.,
rendus coupables de l’infraction de banqueroute simple par le fait de ne pas
avoir tenu les livres de commerce et l’inventaire en bonne et due forme,
sinon, à titre subsidiaire, par le fait d’avoir tenu les livres et inventaires de
manière incomplète ou irrégulière, ainsi que de l’infraction de banqueroute
simple par le fait de ne pas avoir, en l’absence d’inventaire en bonne et due
forme, justifié de l’emploi du capital social.

Le Ministère Public reproche en outre aux prévenus P.1.) et P.2.), de s’être,
depuis un temps non-prescrit, au greffe du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, rendus coupables de l’infraction de banqueroute simple par le
fait de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai
imparti.

Le Ministère Public finalement aux prévenus P.1.) et P.2.) d’avoir, depuis le
1er août 2007, au registre de commerce et des sociétés à Luxembourg, omis
de procéder à la publication de l’inventaire, du bilan et du compte de profits
et pertes de l’année 2006 dans le délai légal.

1. Les faits :

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience publique du 7 février
2012, ainsi que les déclarations du témoin, Maître Marguerite RIES, ont permis
d’établir les faits suivants :

La société à responsabilité limité SOC.1.) s.à r.l. a été constituée par acte
notarié du 22 avril 1988 sous la dénomination de P.1.) s.à r.l..

Par acte notarié du 6 décembre 2005, la société P.1.) s.à r.l. a changé sa
dénomination sociale en celle de SOC.1.) s.à r.l..

                                         3
Par acte notarié du 20 juin 2006, tant P.1.) que P.2.) ont chacun cédé au prix
d’un euro l’intégralité de ses 625 parts sociales à A.).

Le 22 mai 2008, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a prononcé la
liquidation judiciaire de la société SOC.1.) s.à r.l. pour infractions à la loi du 10
août 1915 sur les sociétés commerciales. En effet, depuis le 25 juin 2006, date
de dépôt du bilan du 31 décembre 2005, aucun bilan ou compte de profits et
pertes approuvé par l’assemblée générale n’a été déposé au registre de
commerce et des sociétés.

Maître Marguerite RIES, nommée liquidateur de la société SOC.1.) s.à r.l., a fait
en date du 27 janvier 2009, l’aveu de la cessation des paiements au greffe du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

Par jugement commercial numéro 104/09 rendu en date du 28 janvier 2009 par
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, la société SOC.1.) s.à r.l., en
dissolution et liquidation judiciaire, a été déclarée en faillite et Maître Marguerite
RIES a été nommée curateur de la faillite.

Maître Marguerite RIES a rédigé son rapport d’activité en date du 23 mars
2009.

2. En droit :

2.1. Quant aux conditions de la banqueroute :

Les infractions de banqueroute frauduleuse et simple supposent que l’auteur
des faits incriminés est commerçant ou assimilable à un commerçant et qu’il
est en état de cessation de paiement, c’est-à-dire de faillite. Ces deux
conditions doivent, à peine de nullité, être expressément et explicitement
constatées par les juridictions répressives. ( Garraud, Traité du Droit pénal
français, t.6, n°2667 ).

L’action publique du chef de banqueroute frauduleuse et simple est
indépendante de toute déclaration de faillite en matière commerciale ( G.
SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, T.I, art. 489-490 ), de sorte qu’il
convient tout d’abord de constater si la société SOC.1.) s.à r.l. se trouve
effectivement en état de faillite.

Le juge répressif, pour la déclaration de banqueroute, et le juge commercial,
pour la déclaration de faillite, doivent apprécier les mêmes faits, selon les
mêmes critères, à savoir : la qualité de commerçant, l’état de cessation des
paiements et l’ébranlement du crédit. Ils le font indépendamment l’un de
l’autre et sans être liés par la décision de l’autre.

a) la qualité de commerçant :

                                         4
En principe, seuls les commerçants peuvent être déclarés en état de faillite.

Les dirigeants de personnes morales peuvent cependant, en raison de leur
activité, être condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas
eux-mêmes commerçants. ( G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel,
sub art 489-490, n°10 et références citées ).

En l’espèce, il résulte du mémorial C n°1708 du 13 septembre 2006 que par
acte notarié du 20 juin 2006, P.1.), en sa qualité de gérant technique, et
P.2.), en sa qualité de gérant administratif, ont cédé l’intégralité du capital
social représenté par 1.250 parts à A.).

Cependant, P.1.) et P.2.) n’ont pas démissionné en leur qualité de gérant
technique, respectivement de gérant administratif.

P.1.) et P.2.), sans être pour autant considérés comme commerçants,
peuvent partant être déclarés banqueroutiers en leur qualité de dirigeants de
la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l..

b) L’état de faillite :

En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit
commercial, le juge répressif n’est pas tenu par le jugement de faillite, mais
dispose du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la
juridiction répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données
sans être tenue par les constatations du tribunal de commerce. Ainsi, l’action
publique du chef de banqueroute est indépendante de toute déclaration de
faillite en matière commerciale.

Conformément à l’article 437 alinéa 1er du code de commerce, l’état de faillite
se caractérise par la cessation des paiements et l’ébranlement du crédit.

La cessation de paiement consiste dans l'impossibilité constatée devant
laquelle se trouve un débiteur pour faire face à ses engagements (TA Lux.,
15 juillet 1992, n° 41412). Elle ne doit pas être absolument générale ; le
défaut de paiement d'une seule dette suffit à établir la cessation des
paiements, la loi ne subordonnant nullement la faillite à l'arrêt de tous les
paiements ou même de leur généralité (TA Lux., 27 mars 1992, n° 147/92). Il
suffit que le prévenu ne parvienne pas à se maintenir à flot. La cessation des
paiements est indépendante de l’éventuelle suffisance de l’actif. Ainsi, le fait
que l’actif du débiteur soit supérieur à son passif au jour du jugement
déclaratif n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de cessation
des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes (CSJ, 28 janvier 1998, n°
15508).

                                        5
Il résulte des éléments du dossier répresif et notamment de l’aveu de
cessation des paiements dressés en date du 27 janvier 2009 que Maître
Marguerite RIES, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société SOC.1.)
s.à r.l. en dissolution et liquidation judicaire, a déclaré que la prédite société a
cessé ses paiements.

Il résulte de plus du rapport d’activité du curateur que le passif de la société
SOC.1.) s.à r.l. s’élève à 229.049,27 euros pour un actif inexistant, de sorte
que le passif social était tel qu’il était impossible de l’honorer.

La société SOC.1.) s.à r.l. avait dès lors cessé ses paiements.

L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de
l’argent frais pour payer ses dettes, c’est-à-dire pour mettre fin à la cessation
de paiements, que du refus des créanciers d’accorder des délais de
paiement ; l’ébranlement du crédit implique un élément supplémentaire à la
cessation de paiement, qui est le refus de tout crédit par les créanciers, par
les fournisseurs et par les bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire
(TA Lux. (com.), 7 juin 1985, faillite n° 31/85 ; TA Lux (com.), 20 juin 1986, n°
36964 du rôle). Ainsi, l’ébranlement du crédit, qui n'est qu'une modalité que
la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de
faillite, peut provenir tant de l'impossibilité pour le créancier d'obtenir de
l'argent frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui
accorder des délais de paiement (TA Lux., 29 janvier 1988, n° 57/88).

Tel que précisé ci-avant, la société SOC.1.) s.à r.l. n’avait plus aucun actif.

Il en résulte que la société SOC.1.) s.à r.l. se trouvait également en état
d’ébranlement de crédit et par voie de conséquence en état de faillite.

c) L’époque de la cessation des paiements :

Enfin, l’époque de la cessation des paiements doit être déterminée. En effet,
la date retenue par le jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de
faillite et la fixation par ce tribunal de la cessation des paiements sont sans
effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute ( Cass.
Belge 14 avril 1975, Pas. I, p.796 ; Trib. Lux 26 mars 1987, n°601/87 doc.
Credoc ), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il
l’estime exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer ( G.SCHUIND, op.
cit., p. 438-N ).

La cessation de paiement est définie comme étant l’impossibilité ou le refus
du débiteur de remplir ses engagements ( R.P.D.B. verbo « faillite et
banqueroute », n°71 ).

                                         6
Le jugement déclaratif de faillite numéro 104/09 du 28 janvier 2009 avait fixé
provisoirement l’époque de la cessation des paiements au 28 juillet 2008.

Il résulte des éléments du dossier répressif et notamment des documents
relatifs au compte courant numéro NO.1.) ouvert au nom de la société
SOC.1.) s.à r.l. qu’en date du 6 avril 2006 le prédit compte a été clôturé et le
solde a été transféré vers le compte numéro NO.2.) ouvert au nom de P.1.)
et P.2.).

A partir de ce moment, la société SOC.1.) s.à r.l. ne disposait plus d’aucun
actif.

Il convient dès lors de fixer la date de la cessation des paiements au 6 avril
2006.

2.2 Quant aux infractions libellées à charge du prévenu :

a) Banqueroute frauduleuse :

Le Ministère Public reproche à P.1.) et P.2.) de s’être, en avril 2006, lors de
la clôture du compte courant n°NO.1.) de la société SOC.1.) s.à r.l. inscrit
dans les livres de la banque BQUE.1.) s.a., rendus coupables de
banqueroute frauduleuse en sa qualité de gérant technique, en ce qui
concerne P.1.), et en sa qualité de gérant administratif, en ce qui concerne
P.2.), de la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l., pour avoir
détourné ou dissimulé une partie de l’actif social de la prédite société,
notamment par l’effet de procéder au virement du montant de 266.075,44
euros, représentant le solde du compte BQUE.1.) LU NO.1.) appartenant à la
société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l. sur le compte privé BQUE.1.)
LU NO.2.) dont P.1.) et P.2.) sont les titulaires, sinon, à titre subsidiaire,
d’avoir, de mauvaise foi fait des biens ou du crédit de la société un usage
qu’ils savaient contraire à celle-ci en transférant le montant de 266.075,44
euros, représentant le solde du compte BQUE.1.) LU NO.1.) appartenant à la
société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l. sur le compte privé BQUE.1.)
LU NO.2.) dont P.1.) et P.2.) sont les titulaires.

Lors de son audition en date du 16 décembre 2009 par les agents de police,
P.1.) a déclaré que le solde après impôts, à savoir le montant de 184.354,39
euros a été viré sur son compte privé numéro LU NO.2.) auprès de la
BQUE.1.).

Par devant le juge d’instruction en date du 7 décembre 2010, P.1.) a
confirmé ses déclarations en précisant que 20% du solde de 266.075,44
euros ont été payés aux impôts.

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Il résulte d’un courrier de la BQUE.1.) du 9 juin 2009, et notamment des
pièces y annexées, que le solde total de 266.073,44 euros a été viré sur le
compte privé des époux P.1.)-P.2.).

Finalement, de la pièce intitulée « Relevé compte 05.04.06.09.24 page 1
SOC.1.) S.à r.l. » résulte la mention manuscrite suivante : « Bonjour, veuillez
svpl liquider le présent compte ainsi que tout autre cpt ou sous-compte
éventuel, pour le crédit du cpt LU NO.2.) de M et Mme P.1.)-P.2.). La société
SOC.1.) s.à r.l. n’existera plus dans les prochains jours. Merci ».

Aux termes de l’article 577 du code de commerce, sera déclaré
banqueroutier frauduleux, tout commerçant failli qui a détourné ou dissimulé
une partie de son actif.

Tout acte de disposition volontaire accompli sur le patrimoine du débiteur
après la cessation des paiements, en fraude des droits des créanciers,
constitue le délit de banqueroute par détournement d’actif (Cass fr. 11 mai
1995, JCP 1995, IV, no 2053).

Deux éléments constitutifs composent la banqueroute frauduleuse, à savoir :

- un élément matériel – acte de détournement ou de dissimulation d’une
partie de l’actif

- un élément moral – une intention dolosive caractérisée

Il s’agit du détournement d’une partie de l’actif sans substitution d’une contre-
valeur, tandis que dans le cadre de l’abus de confiance, l’auteur intervertit la
possession d’une chose qui lui a été confiée à titre précaire (Cass. Belge, 28
avril 1981, Pas belge 1981, I, 1984).

En principe, les détournements commis avant l’époque de la cessation de
paiement seront qualifiés d’abus de biens sociaux et ceux réalisés après la
cessation des paiements, de banqueroute, sauf si les détournements en
cause ont conduit à la cessation des paiements. Si les faits peuvent recevoir
la qualification d’abus de biens sociaux et de banqueroute, c’est la
qualification de banqueroute qui devra être retenue en vertu du principe de la
spécialité.

A l’audience publique du 7 février 2012, le mandataire des prévenus P.1.) et
P.2.) a contesté qu’il y aurait eu détournement au préjudice de la société
SOC.1.) s.à r.l.. En effet, le montant viré sur le compte privé des époux P.1.)-
P.2.) aurait été légitime, alors qu’il aurait constitué le bénéfice de la société.

Il résulte néanmoins des éléments du dossier répressif et notamment des
jugements pris à l’encontre de la société SOC.1.) s.à r.l. qu’il aurait dû y avoir

                                        8
des provisions en raison de vices et malfaçons existant dans deux
résidences, et plus particulièrement le montant de 60.538,77 euros en ce qui
concerne la résidence RES.1.) et le montant de 139.633,46 euros en ce qui
concerne la résidence RES.2.).

Le tribunal retient dès lors qu’il y a eu détournement de l’actif de la société
SOC.1.) s.à r.l..

Si ce détournement a eu lieu avant la cessation de paiement, il est
incontestable qu’il a conduit à celle-ci

Les prévenus P.1.) et P.2.) sont dès lors à retenir dans les liens de l’infraction
mise à leur charge sub A) 1) à titre principal par le Ministère Public.

Comme cependant uniquement 219.986,84 euros furent virés sur le compte
privé des époux P.1.)-P.2.), l’infraction n’est établie que pour ce montant.

b) Banqueroute simple pour défaut de tenir les livres de commerce et
l’inventaire prévus par le code de commerce :

Le Ministère Public reproche aux prévenus P.1.) et P.2.) de s’être rendus
coupables de l’infraction de banqueroute simple par infraction à l’article 574
6° du code de commerce, combiné à l’article 489 du code pénal, pour ne pas
avoir tenu les livres de commerce et l’inventaire prévus par la loi sur les
sociétés commerciales, sinon, à titre subsidiaire, pour avoir tenu les livres et
inventaires de manière incomplète ou irrégulière.

La tenue d’une comptabilité, soit dans un livre-journal unique, soit dans un
système de journaux auxiliaires spécialisés, relève de la responsabilité du
dirigeant de la société, en l’occurrence des gérants de la société SOC.1.) s.à
r.l., P.1.) et P.2.).

Le curateur est formel pour dire qu’il ne disposait d’aucun document
comptable au sens des articles 11 et suivants du code de commerce.

Concernant l’application de l’article 574, 6° du code de commerce, la simple
négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses livres
suffit, indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour
constituer le délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour
d’appel lux. 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), de sorte que l’infraction est
caractérisée.

Comme en omettant de tenir les livres comptables, les prévenus étaient dans
l’impossibilité de connaître la situation financière exacte de la société et ont

                                        9
pu minimiser le passif de celle-ci, ce fait de banqueroute simple facultatif est
d’une gravité telle qu’il y a lieu de le retenir à leur encontre.

c) Banqueroute simple pour défaut de justifier de l’emploi du capital social :

Le Ministère Public reproche encore aux prévenus P.1.) et P.2.) de s’être
rendus coupables de l’infraction de banqueroute simple par infraction à
l’article 573 4° du code de commerce, combiné à l’article 489 du code pénal,
pour ne pas avoir justifié, en l’absence d’inventaire en bonne et due forme,
de l’emploi du capital social.

Le tribunal tient néanmoins à relever que le comportement visée par
l’infraction prévue à l’article 573 4° exige qu’il y ait effectivement un inventaire
( G. Schuind, Traité pratique de droit criminel, 3e édition, t.I, n°28, page
439D).

En l’occurrence, il résulte néanmoins des déclarations du curateur qu’aucun
document comptable n’existait, entrainant ainsi l’inexistence d’un inventaire
tel que prévu à l’article 15 du code de commerce.

Une des conditions constitutive de l’infraction à l’article 573 4° n’étant pas
remplie, il y a partant lieu d’acquitter les prévenus P.1.) et P.2.) de cette
infraction mise à leur charge , à savoir :

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de gérant
technique (P.1.)) et de gérant administratif (P.2.)) de la société à
responsabilité limitée SOC.1.) S.àr.l. (anciennement P.1.) S.à r.l.), établie et
ayant eu son dernier siège social à L-(...), immatriculée au Registre de
Commerce et des Sociétés sous le n° B(...), déclarée en état de faillite suivant
jugement commercial n° 104/09 (faillite n° 044/09) du 28 janvier 2009 par la
IIème chambre commerciale du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

B) depuis un temps non prescrit, au siège de la société SOC.1.) S.àr.l.
(anciennement P.1.) S.à r.l.), établie et ayant eu son dernier siège social à L-
(...),

sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 573 4° du Code de Commerce, article sanctionné par
l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir justifié de l’existence ou de
l’emploi de son dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets,
de quelque nature qu’ils soient, qui lui seraient avenus postérieurement, in
specie en l’absence d’inventaire en bonne et due forme de ne pas avoir justifié
de l’emploi du capital social »

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c) Banqueroute simple pour défaut de faire l’aveu de la faillite dans le délai
légal :

Il est en outre reproché à P.1.) et P.2.) de s’être rendus coupables de l’infraction
de banqueroute simple par infraction à l’article 574 4° du code de commerce,
combiné à l’article 489 du code pénal, en omettant de faire l’aveu de la faillite
dans le mois de la survenance de la cessation des paiements.

L’article 440 du code de commerce dispose que tout commerçant et toute
société commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois faire l’aveu au
greffe du tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, de son
domicile ou de son siège social.

Ainsi, il incombe à tout commerçant, respectivement à tout gérant, voir
administrateur de société, de faire dans le mois de la survenance, l’aveu de la
cessation des paiements.

L’omission de l’aveu de cessation des paiements dans le délai légal est une
infraction d’imprudence et le seul élément moral requis pour l’infraction est la
simple « faute infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est
constitué par l’infraction même (Cour d’appel lux. 23 avril 1990, arrêt n° 68/90
VI), peu importe si l’absence d’aveu dans le délai légal soit délibérée ou le
résultat d’une simple négligence (en ce sens Cour 12 juillet 1994, n° 270/94).

La loi sanctionne le comportement du failli qui continue son activité au risque
d’augmenter le passif. Sa responsabilité pénale pourra ainsi être recherchée
peu importe si l’absence d’aveu a ou non accru le dommage.

Au vu des développements ci-dessus énoncés, il est établi qu’au 6 avril 2006, la
situation financière de la société SOC.1.) s.à r.l. ne lui permettait plus de faire
face à son passif. Ainsi, en laissant quotidiennement augmenter les créances
accrues aux tiers et en omettant de faire l’aveu de la cessation des paiements,
les prévenus P.1.) et P.2.) se sont désintéressés du sort de leur société et ont
volontairement négligé de se conformer aux prescriptions en matière d’aveu.

Au vu de la répercussion directe de ce fait sur les droits d’éventuels créanciers
chirographaires, le tribunal estime qu’il y a lieu de retenir à charge des prévenus
ce fait de banqueroute simple facultatif.

d) Omission de dépôt des bilans :

Il est finalement mis à charge des prévenus P.1.) et P.2.) d’avoir omis de
publier dans le délai légal les bilans de l’année 2006.

Suivant l’article 163 point 2 ( ancien point 3 ) de la loi modifiée du 10 août
1915 concernant les sociétés commerciales : « Sont punis…les gérants ou

                                       11
les administrateurs qui n’ont pas soumis à l’assemblée générale dans les six
mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels, les comptes consolidés,
le rapport de gestion et l’attestation de la personne chargée du contrôle ainsi
que les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas fait publier ces
documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des articles 75,
132, 197 et 341 de la …loi ( du 10 août 1915 ) et l’article 79 de la loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi
que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de
commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels
des entreprises exige que le dépôt des bilans se fasse dans le mois de leur
approbation.

L’infraction à l’article 163 telles que libellée à charge des prévenus est
réputée commise à l’expiration du délai prévu pour l’accomplissement du
devoir de publication incombant aux gérants ou administrateurs.

Le tribunal constate néanmoins que les bilans relatifs à l’exercice 2006 n’ont
pas été déposé conformément aux exigences des articles 163 et 252 de la
prédite loi du 10 août 1915.

Les infractions prévues à l’article 163 point 2 de la loi modifiée du 10 août
1915 concernant les sociétés commerciales constituent un délit purement
matériel qui existe par le seul fait de l’inexécution de l’acte prescrit, partant
indépendamment de la volonté et de l’intention de leur auteur ( Cour d’appel,
chambre correctionnelle, 27 avril 1999 ).

L’infraction d’absence de publication de l’inventaire, du bilan et du compte
profit et pertes pour l’année 2006 est partant établi dans le chef des
dirigeants de droit de la société en leur qualité de représentant légal de la
société SOC.1.) s.à r.l..

Au vu de tous les éléments qui précèdent, les prévenus P.1.) et P.2.) sont
partant convaincus des infractions suivantes, à savoir :

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de
gérant technique (P.1.)) et de gérant administratif (P.2.)) de la société à
responsabilité limitée SOC.1.) S.àr.l. (anciennement P.1.) S.à r.l.), établie
et ayant eu son dernier siège social à L-(...), immatriculée au Registre de
Commerce et des Sociétés sous le n° B(...), déclarée en état de faillite
suivant jugement commercial n° 104/09 (faillite n° 044/09) du 28 janvier
2009 par la IIème chambre commerciale du Tribunal d’Arrondissement de
Luxembourg,

                                       12
A)    en avril 2006, lors de la clôture du compte-courant N° NO.1.) de la
société SOC.1.) S.àr.l. inscrit dans les livres de BQUE.1.) S.A.,

de s’être rendus coupables de banqueroute frauduleuse, pour, en
infraction à l’article 577 2° du Code de commerce, article sanctionné par
l’article 489 du Code pénal, avoir détourné et dissimulé une partie de
l’actif social de la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.àr.l.
(anciennement P.1.) S.àr.l.) et notamment par l’effet de procéder au
virement du montant de 219.986,84€, représentant le solde du compte
BQUE.1.) LU NO.1.) appartenant à la société à responsabilité limitée
SOC.1.) S.àr.l. (anciennement P.1.) S.àr.l.) sur le compte privé BQUE.1.)
LU NO.2.) dont P.1.) et P.2.) sont les titulaires.

B)       depuis un temps non prescrit, au siège de la société SOC.1.) S.àr.l.
(anciennement P.1.) S.à r.l.), établie et ayant eu son dernier siège social à
L-(...),

de s’être rendus coupables de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, article sanctionné
par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir tenu pour la société
SOC.1.) S.àr.l. les livres de commerce exigés par l’article 8 de du Code
de Commerce (actuellement article 11 du Code de Commerce suivant loi
du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des
sociétés), de ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par
l’article 10 du Code de Commerce (actuellement article 15 du Code de
Commerce, suivant loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de
commerce et des sociétés) ;

C)    depuis un      temps     non-prescrit, au greffe du Tribunal
d’Arrondissement     de et     à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale,

de s’être rendus coupables de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4° du
Code de commerce article sanctionné par l’article 489 du Code pénal, de
ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un
mois à partir de la cessation des paiements ;

D)   depuis le 1er août 2007, au Registre de Commerce et des Sociétés à
Luxembourg,

                                     13
en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, le bilan
et le compte de profits et pertes de l’années 2006. »

Quant à la peine :

Plusieurs faits de banqueroute constituent des infractions distinctes qui sont en
concours réel entre elles (CSJ, 7 juillet 2009, n° 353/09; CSJ, 1er juillet 2009, n°
345/09).

Ainsi, les infractions retenues sub B) et C) à charge des prévenus P.1.) et P.2.)
se trouvent en concours réel avec les infractions retenues sub A) et sub D) à
leur charge.

Il y a dès lors lieu à application des dispositions de l’article 60 du code pénal et
de ne prononcer que la peine la plus forte qui pourra cependant être élevée au
double du maximum sans pouvoir dépasser la somme des peines encourues.

L'infraction de banqueroute frauduleuse est punie de la peine de réclusion de
cinq à dix ans selon l'article 489 du code pénal.

En vertu de la décriminalisation opérée par la chambre du conseil et en
application de l’article 74 du code pénal, cette peine est commutée en peine
d’emprisonnement de trois mois à cinq ans.

Une peine d’amende pourra également être prononcée en application de
l’article 77 du code pénal.

L'infraction de banqueroute simple est punie d'une peine d'emprisonnement de
un mois à deux ans selon l'article 489 du code pénal.

L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des
articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales,
d’une amende de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte est donc celle prévue pour l’infraction de banqueroute
frauduleuse.

Le tribunal estime que le fait de laisser une société qui doit faire face à des
revendications de créanciers privés sans moyens de subsistance est d’une
gravité non négligeable qui requiert une condamnation à une peine
d’emprisonnement.

                                       14
Au vu des parts actives de chacun des prévenus dans la gestion de la société,
le tribunal prononce à l’encontre de P.1.) une peine d’emprisonnement de 9
mois et à l’encontre de P.2.) une peine d’emprisonnement de 4 mois.

P.1.) et P.2.) n’ont pas encore subi de condamnation qui empêche le tribunal
de les faire bénéficier d’un sursis à exécution et, en raison du fait que le
montant détourné a été intégralement remboursé à la société SOC.1.) s.à r.l.,
ils méritent également pareille faveur.

Il y a partant lieu d’accorder à P.1.) et P.2.) la faveur du sursis quant à
l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer à leur encontre.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par la l’article 583 du
code de commerce n’est pas une peine, mais une mesure de sûreté prescrite
dans l’intérêt des tiers.

Cette publication est obligatoire, si bien que le tribunal ne peut omettre de la
prononcer.

Il y a partant lieu d’ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle
d’audience du tribunal de commerce à Luxembourg où il restera exposé
pendant la durée de trois mois et sera inséré par extrait dans les journaux
Luxemburger Wort et Tageblatt, le tout aux frais des prévenus.

                     PAR       CES       MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le
prévenu P.1.) entendu en ses explications et moyens de défense, le
mandataire des prévenus entendu en ses conclusions et le représentant du
Ministère Public entendu en ses réquisitions,

P.1.) :

a c q u i t t e le prévenu P.1.) de l’infraction non établie à sa charge ;

c o n d a m n e        le prévenu P.1.) du chef des infractions retenues à sa
charge à une peine d’emprisonnement de 9 (neuf) mois,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine
d'emprisonnement;

                                        15
a v e r t i t le prévenu P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater
du présent jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné
une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave
pour crime ou délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée
ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que
les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2
du code pénal;

P.2.) :

a c q u i t t e la prévenue P.2.) de l’infraction non établie à sa charge ;

c o n d a m n e          la prévenue P.2.) du chef des infractions retenues à
sa charge à une peine d’emprisonnement de 4 (quatre) mois,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine
d'emprisonnement;

a vertit           la prévenue P.2.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à
dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle infraction ayant
entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine
plus grave pour crime ou délit de droit commun, la peine d’emprisonnement
prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle
peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de
l’article 56 al. 2 du code pénal;

c o n d a m n e les prévenus P.1.) et P.2.) solidairement aux frais de leur
poursuite pénale, ces frais liquidés à 73,49 euros ;

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
où il restera exposé pendant trois mois, et qu’il sera inséré par extraits dans
les quotidiens « Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois
jours à partir du présent jugement, aux frais des prévenus.

En application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 60, 66 74, 77 et 489 du code
pénal, des articles 8, 9, 10, 11, 15, 440, 574 et 577 du code de commerce,
des articles 162 et 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales ainsi que des articles 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-
1, 194, 195 et 196 du code d’instruction criminelle, dont mention a été faite.

                                        16
Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Patrice
HOFFMANN, juge, et Joëlle DIEDERICH, juge, et prononcé, en présence de
Sonja STREICHER, substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit
tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par Madame
le vice-président, assistée du greffier Marion FUSENIG, qui, à l'exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                     17
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 7 / 12.
du 1.3.2012.

Numéro 2958 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, premier mars deux mille douze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Marianne PUTZ, première conseillère à la Cour d’appel,
Lotty PRUSSEN, conseillère à la Cour d’appel,
Jean ENGELS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                     Entre:

X.), demeurant à L-(…), (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Marc BADEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile
est élu,

                                       et:

1) la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), représentée par ses gérants actuellement en fonction,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4 rue de la Congrégation,

défendeurs en cassation.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport du conseiller Georges SANTER et sur les conclusions du
premier avocat général Jeanne GUILLAUME ;

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 4 mars 2010 par la Cour d’appel, troisième
chambre, siégeant en matière de droit du travail, dans la cause inscrite sous le
numéro 34422 du rôle ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 22 mars 2011 par X.) à la société à
responsabilité limitée SOC1.) et à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG et déposé le 5 avril 2011 au greffe de la Cour supérieure de
justice ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal du travail avait dit non fondées
les demandes de X.) dirigées contre son employeuse, la société SOC1.), tendant au
paiement d’une indemnité de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement
abusif et partiellement fondée sa demande tendant au paiement d’une indemnité
pour congé non pris ; qu’il avait déclaré fondée la demande en remboursement des
indemnités de chômage dirigée par l’ETAT contre le salarié ;

       que sur les appels, principal du salarié et incident de la société employeuse,
la Cour a confirmé le jugement entrepris ;

       Sur les premier et deuxième moyens de cassation réunis :

       le premier :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie de la contravention à l’article
54 du Nouveau Code de Procédure Civile,

        en ce que l’arrêt entrepris, par adoption des motifs du tribunal du travail, -
lequel avait décidé, après avoir constaté la contradiction entre les témoignages de
… et… << sur la question de savoir si X.) pouvait déduire les chiffres des travaux
restant à facturer, des travaux en cours, des travaux facturés d’avance, des factures
fournisseurs encore à recevoir ainsi que des stocks et des charges sociales encore à
payer >> des pièces que la SOC1.) lui avait remises suivant fiche de transmission
du 18 février 2005, qu'<< indépendamment de la question de savoir si X.) pouvait
déduire ces chiffres des pièces lui remises, il >> lui << appartenait en sa qualité
de comptable employé par la SOC1.) de vérifier s’il disposait de toutes les pièces
pour effectuer son travail >> et de << revenir à charge auprès de l’employeur en
vue d’obtenir les documents en question >>, ajoutant qu'il ne ressortait <<
d’aucune pièce du dossier ni d’aucune déposition d'un témoin >> qu’il aurait <<
formulé une demande en communication des pièces en question après le 17 février
2005 >> et qu'il serait << dès lors établi >> qu'il << n'a pas mis en œuvre tous

                                        2
les moyens en vue de satisfaire à la demande de son employeur >>, - a retenu dans
le chef de X.) un refus d'ordre et une méconnaissance de son obligation de loyauté
et de correction à l'égard de l'employeur inhérents à son statut de subordonné
découlant du concept du contrat de travail consistant dans le fait de ne pas avoir
remis << dans le délai imparti une situation comptable pour l'année 2005 >>,

        alors qu'aux termes de l'article 54 du Nouveau code de procédure civile le
juge doit se prononcer sur tout ce qui lui est demandé et seulement sur ce qui est
demandé, qu'en première instance la SOC1.) n'avait pas demandé au tribunal de
dire qu'il aurait appartenu à X.) de réclamer après le 17 février 2005 mais avait
soutenu qu'avec les documents suivant fiche de transmission du 18 février 2005
X.) aurait reçu la documentation ad hoc complète indispensable pour établir la
situation comptable demandée comportant aux termes du transmis de la SOC1.) du
18 février 2005 le compte de résultat et le bilan, que dans son acte d'appel X.) avait
exposé qu'il n'avait pas été à même d'établir la situation comptable demandée faute
par l'employeur de lui avoir remis cette documentation et qu'il y avait exposé qu'en
opinant qu'il lui aurait appartenu de réclamer les pièces manquantes à son
employeur le tribunal du travail avait confondu les rôles puisqu'il appartenait à
l'employeur de remettre à l'employé toutes les pièces dont il sait que le comptable a
besoin pour faire les comptes généraux et de mettre ainsi ce dernier en mesure de
faire son travail, que dans ses conclusions du 19 juin 2009 il avait précisé qu'en
première instance la question de savoir si après le 17 février 2005 il avait encore
réclamé à la SOC1.) la documentation manquante n'avait pas été dans le débat et
qu'il avait en conséquence produit en instance d'appel une attestation de
témoignage de … du 15 juin 2009 avec offre de preuve par voie d'enquête à l'appui
qu'il avait encore après le 17 février 2005 réclamé cette documentation, de sorte
qu'en s'abstenant de répondre à cette demande tout en entérinant la décision des
premiers juges qui s'étaient prononcés sur ce qui ne leur avait pas été demandé et
en écartant l'offre de preuve parce que X.) n'aurait pas expliqué pourquoi celle-ci
n'avait pas été faite en première instance l'arrêt entrepris ne s'est pas prononcé sur
ce qui lui était demandé et partant a violé ledit article 54 du Nouveau code de
procédure civile. »

       le deuxième :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie de la contravention à l’article
54 du Nouveau code de procédure civile,

         en ce que l’arrêt entrepris, par adoption des motifs du tribunal du travail, -
lequel avait décidé, après avoir analysé les télécopies de la SOC1.) des 17 et 18
mars 2005 et celle de X.) du 21 mars 2005 et constaté que le 21 mars, dans l'après-
midi, X.) aurait refusé de << s'entretenir avec le gérant administratif de la
SOC1.), à son domicile … au motif qu'il doit partir à un autre rendez-vous, en a
déduit que du 17 mars au 21 mars 2005, X.) n'a pas trouvé le temps de rencontrer
son employeur à la demande expresse de ce dernier, ajoutant qu'en contrepartie
des avantages consentis par l'employeur (travail à domicile et défaut d'horaires
fixes) il devait spontanément être à sa disposition en cas de besoin >> et que <<
même à admettre qu'il avait déjà presté 25 heures de travail à la SOC1.) la semaine
du 17 mars et qu'il avait déjà d'autres rendez-vous aux dates proposées par
l'employeur, il lui aurait au moins appartenu dans une optique d'exécution de

                                        3
bonne foi de son contrat de travail de proposer une date alternative pour la réunion
demandée par l'employeur >> au lieu de << à trois reprises refuser tout dialogue
>>, - a retenu dans le chef de X.) un refus d'ordre et une méconnaissance de son
obligation de loyauté et de correction à l'égard de l'employeur inhérents à son
statut de subordonné découlant du concept du contrat de travail consistant dans le
fait de ne pas s'être rendu auprès de l'employeur << qui sollicitait à trois reprises
une entrevue avec lui, et qui s'est même personnellement déplacé au lieu de travail
de X.) pour pouvoir s'entretenir avec lui >>,

        alors qu'aux termes de l'article 54 du Nouveau code de procédure civile le
juge doit se prononcer sur tout ce qui lui est demandé, que dans son acte d'appel
X.) avait exposé que le 21 mars 2005, date à laquelle d'après le jugement de
première instance il aurait dû recevoir le représentant de la SOC1.), il avait déjà
dépassé de 4 heures les 115 heures de travail qu'il devait à son employeur aux
termes de son contrat de travail à temps partiel, avec preuve par attestation de
témoignage et offre de preuve par enquête à l'appui, et qu'il y avait exposé que son
lieu de travail était au siège de sa propre société … et non chez son employeur la
SOC1.), ainsi que cela résultait de l'avenant du 25 juin 2003 à son contrat de
travail, que dans ses conclusions du 19 juin 2009 il avait invoqué les dispositions
des articles L.124-11 (6) et L.121-7 du Code du Travail, de sorte qu'en s'abstenant
de répondre à cette argumentation de défense circonstanciée, sauf à adopter les
motifs des premiers juges et à écarter l'offre de preuve de X.) parce qu'il n'aurait
pas expliqué pourquoi son offre de preuve n'avait pas été faite en première instance
l'arrêt entrepris a violé ledit article 54 du Nouveau code de procédure civile et est
partant à annuler. »

        Mais attendu que l’article 54 du Nouveau code de procédure civile concerne
les demandes des parties alors que les griefs invoqués par le demandeur en
cassation visent un défaut de réponse à des moyens soulevés par lui en instance
d’appel et relèvent de l’ouverture à cassation du défaut de réponse à conclusions
non invoqué en l’espèce ;

       Que les moyens sont donc irrecevables ;

       Sur les troisième et quatrième moyens de cassation réunis :

       le troisième :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie de la contravention aux articles
348, 349 et 422 du Nouveau code de procédure civile,

        en ce que l’arrêt entrepris, par adoption des motifs du tribunal du travail, -
lequel avait décidé, après avoir constaté la contradiction entre les témoignages de
… et … << sur la question de savoir si X.) pouvait déduire les chiffres des travaux
restant à facturer, des travaux en cours, des travaux facturés d’avance, des factures
fournisseurs encore à recevoir ainsi que des stocks et des charges sociales encore à
payer >> des pièces que la SOC1.) lui avait remises suivant fiche de transmission
du 18 février 2005, qu' << indépendamment de la question de savoir si X.) pouvait
déduire ces chiffres des pièces lui remises, il >> lui << appartenait en sa qualité

                                        4
de comptable employé par la SOC1.) de vérifier s’il disposait de toutes les pièces
pour effectuer son travail >> et de revenir << à charge auprès de l’employeur en
vue d’obtenir les documents en question >>, ajoutant qu'il ne ressortait <<
d’aucune pièce du dossier ni d’aucune déposition d'un témoin qu’il aurait formulé
une demande en communication des pièces en question après le 17 février 2005 >>
et qu'il serait << dès lors établi >> qu'il << n'a pas mis en œuvre tous les moyens
en vue de satisfaire à la demande de son employeur >>, - a retenu dans le chef de
X.) un refus d'ordre et une méconnaissance de son obligation de loyauté et de
correction à l'égard de l'employeur inhérents à son statut de subordonné découlant
du concept du contrat de travail consistant dans le fait de ne pas avoir remis <<
dans le délai imparti une situation comptable pour l'année 2005 >>,

        alors qu'aux termes de l'article 348 du Nouveau code de procédure civile les
faits dont dépend la solution du litige peuvent à la demande des parties être l'objet
de toute mesure d'instruction légalement admissible, qu'aux termes de l'article 349
Nouveau code de procédure civile les mesures d'instruction peuvent être ordonnées
en tout état de cause et qu'aux termes de l'article 422 du Nouveau code de
procédure civile il appartient au juge qui ordonne l'enquête de déterminer les faits
pertinents à prouver, qu'en l'occurrence la preuve de X.) par attestation de
témoignage et offre de preuve par enquête portant sur le fait qu'après le 17 février
2005 il avait encore réclamé les documents indispensables pour établir la situation
comptable comportant aux termes du transmis de la SOC1.) du 18 février 2005 le
compte de résultat et le bilan était une mesure d'instruction légalement admissible,
pouvant être ordonnée en tout état de cause donc également en instance d'appel,
laquelle ne pouvait dès lors être écartée par le juge que pour manque de
pertinence, de sorte qu'en écartant cette offre de preuve parce que X.) n'aurait pas
exposé pourquoi celle-ci n'avait pas été faite en première instance l'arrêt entrepris
a violé lesdits articles 348, 349 et 422 du Nouveau code de procédure civile et est
partant à annuler. »

       le quatrième :

        tiré « de la contravention à la loi, in specie de la contravention aux articles
348, 349 et 422 du Nouveau Code de Procédure civile,

         en ce que l’arrêt entrepris, par adoption des motifs du tribunal du travail, -
lequel avait décidé, après avoir analysé les télécopies de la SOC1.) des 17 et 18
mars 2005 et celle de X.) du 21 mars 2005 et constater que le 21 mars, dans
l'après-midi, X.) aurait refusé de << s'entretenir avec le gérant administratif de la
SOC1.), à son domicile … au motif qu'il doit partir à un autre rendez-vous >>, en
a déduit << que du 17 mars au 21 mars 2005, X.) n'a pas trouvé le temps de
rencontrer son employeur à la demande expresse de ce dernier >>, ajoutant qu'<<
en contrepartie des avantages consentis par l'employeur (travail à domicile et
défaut d'horaires fixes) il devait spontanément être à sa disposition en cas de
besoin >> et que << même à admettre qu'il avait déjà presté 25 heures de travail à
la SOC1.) la semaine du 17 mars et qu'il avait déjà d'autres rendez-vous aux dates
proposées par l'employeur, il lui aurait au moins appartenu dans une optique
d'exécution de bonne foi de son contrat de travail de proposer une date alternative
pour la réunion demandée par l'employeur >> au lieu de << à trois reprises
refuser tout dialogue >>, - a retenu dans le chef de X.) un refus d'ordre et une

                                        5
méconnaissance de son obligation de loyauté et de correction à l'égard de
l'employeur inhérents à son statut de subordonné découlant du concept du contrat
de travail consistant dans le fait de ne pas s'être rendu auprès de l'employeur <<
qui sollicitait à trois reprises une entrevue avec lui, et qui s'est même
personnellement déplacé au lieu de travail de X.) pour pouvoir s'entretenir avec lui
>>,

        alors qu'aux termes de l'article 348 du Nouveau code de procédure civile les
faits dont dépend la solution du litige peuvent à la demande des parties être l'objet
de toute mesure d'instruction légalement admissible, qu'aux termes de l'article 349
Nouveau code de procédure civile les mesures d'instruction peuvent être ordonnées
en tout état de cause et qu'aux termes de l'article 422 du Nouveau code de
procédure civile il appartient au juge qui ordonne l'enquête de déterminer les faits
pertinents à prouver, qu'en l'occurrence l'offre de preuve de X.) par attestation de
témoignage et par enquête portant sur le fait qu'à la date du 21 mars 2005 il avait
déjà accompli son pensum mensuel de 25 heures par semaine ou 115 heures par
mois était une mesure d'instruction légalement admissible, pouvant être ordonnée
en tout état de cause donc également en instance d'appel, laquelle ne pouvait dès
lors être écartée par le juge que pour manque de pertinence, de sorte qu'en
écartant cette offre de preuve parce que X.) n'aurait pas expliqué pourquoi celle-ci
n'avait pas été faite en première instance l'arrêt entrepris a violé lesdits articles
348, 349 et 422 du Nouveau code de procédure civile et est partant à annuler. »

       Mais attendu que les juges du fond ont apprécié souverainement les
éléments de preuve légalement admissibles qui leur ont été soumis ; que les deux
moyens ne tendent qu’à remettre en cause cette appréciation qui échappe au
contrôle de la Cour de cassation ;

       D’où il suit qu’ils ne sauraient être accueillis ;

       Sur les cinquième et sixième moyens de cassation réunis :

       le cinquième :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie de la contravention aux articles
399 et 400 du Nouveau code de procédure civile,

        en ce que l’arrêt entrepris, par adoption des motifs du tribunal du travail, -
lequel avait décidé, après avoir constaté la contradiction entre les témoignages de
… et … << sur la question de savoir si X.) pouvait déduire les chiffres des travaux
restant à facturer, des travaux en cours, des travaux facturés d’avance, des factures
fournisseurs encore à recevoir ainsi que des stocks et des charges sociales encore à
payer >> des pièces que la SOC1.) lui avait remises suivant fiche de transmission
du 18 février 2005, qu'<< indépendamment de la question de savoir si X.) pouvait
déduire ces chiffres des pièces lui remises, il >> lui << appartenait en sa qualité
de comptable employé par la SOC1.) de vérifier s’il disposait de toutes les pièces
pour effectuer son travail >> et de << revenir à charge auprès de l’employeur en
vue d’obtenir les documents en question >>, ajoutant qu'il ne ressortait <<
d’aucune pièce du dossier ni d’aucune déposition d'un témoin >> qu’il aurait <<
formulé une demande en communication des pièces en question après le 17 février

                                         6
2005 >> et qu'il serait << dès lors établi qu'il n'a pas mis en œuvre tous les
moyens en vue de satisfaire à la demande de son employeur >>, - a retenu dans le
chef de X.) un refus d'ordre et une méconnaissance de son obligation de loyauté et
de correction à l'égard de l'employeur inhérents à son statut de subordonné
découlant du concept du contrat de travail consistant dans le fait de ne pas avoir
remis << dans le délai imparti une situation comptable pour l'année 2005 >>,

         alors qu’aux termes de la l’article 399 du Nouveau code de procédure
civile, lorsque la preuve testimoniale est admissible, elle se fait soit par attestation
soit par voie d'enquête et qu'aux termes de l'article 400 du Nouveau code de
procédure civile l'attestation peut être produite par les parties, qu'en l'occurrence
la preuve testimoniale était admissible, et que l'attestation de témoignage avait été
produite en cause et invoquée dans les conclusions de X.) du 19 juin 2009, de sorte
qu'en écartant la preuve par attestation de témoignage de X.) en ce qui concerne le
fait qu'après le 17 février 2005 il avait continué à réclamer les pièces
indispensables pour établir la situation comptable parce que X.) n'aurait pas
expliqué pourquoi il n'avait pas fait son offre de preuve en première instance, au
lieu d'examiner et de se prononcer sur le contenu de cette preuve, l'arrêt entrepris
a violé lesdits articles 399 et 400 du Nouveau code de procédure civile et est
partant à annuler. »

       le sixième :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie de la contravention aux articles
399 et 400 du Nouveau code de procédure civile,

       en ce que l’arrêt entrepris, par adoption des motifs du tribunal du travail, -
lequel avait décidé, après avoir analysé les télécopies de la SOC1.) des 17 et 18
mars 2005 et celle de X.) du 21 mars 2005 et constaté que le 21 mars, dans l'après-
midi, X.) aurait refusé de << s'entretenir avec le gérant administratif de la société
SC1.), à son domicile … au motif qu'il doit partir à un autre rendez-vous >>, en a
déduit << que du 17 mars au 21 mars 2005, X.) n'a pas trouvé le temps de
rencontrer son employeur à la demande expresse de ce dernier >>, ajoutant qu'<<
en contrepartie des avantages consentis par l'employeur (travail à domicile et
défaut d'horaires fixes) il devait spontanément être à sa disposition en cas de
besoin >> et que << même à admettre qu'il avait déjà presté 25 heures de travail à
la SOC1.) la semaine du 17 mars et qu'il avait déjà d'autres rendez-vous aux dates
proposées par l'employeur, il lui aurait au moins appartenu dans une optique
d'exécution de bonne foi de son contrat de travail de proposer une date alternative
pour la réunion demandée par l'employeur >> au lieu de << à trois reprises
refuser tout dialogue >>, - a retenu dans le chef de X.) un refus d'ordre et une
méconnaissance de son obligation de loyauté et de correction à l'égard de
l'employeur inhérents à son statut de subordonné découlant du concept du contrat
de travail consistant dans le fait de ne pas s'être rendu auprès de l'employeur <<
qui sollicitait à trois reprises une entrevue avec lui, et qui s'est même
personnellement déplacé au lieu de travail de X.) pour pouvoir s'entretenir avec lui
>>,

         alors qu’aux termes de la l’article 399 du Nouveau code de procédure
civile, lorsque la preuve testimoniale est admissible, elle se fait soit par attestation

                                         7
soit par voie d'enquête et qu'aux termes de l'article 400 du Nouveau code de
procédure civile l'attestation peut être produite par les parties, qu'en l'occurrence
la preuve testimoniale était admissible et que l'attestation de témoignage de … du
15 juin 2009 avait été produite en cause et invoquée dans les conclusions de X.) du
19 juin 2009, de sorte qu'en écartant la preuve par attestation de témoignage selon
laquelle à la date du 21 mars 2005 il avait déjà accompli son pensum personnel de
25 heures par semaine ou 115 heures par mois parce que X.) n'aurait pas expliqué
pourquoi il n'avait pas fait son offre de preuve en première instance, au lieu
d'examiner et de se prononcer sur le contenu de cette offre de preuve, l'arrêt
entrepris a violé lesdits articles 399 et 400 du Nouveau code de procédure civile et
est partant à annuler. »

       Mais attendu que sous le couvert d’une violation de la loi, les moyens
tendent à remettre en cause l’appréciation souveraine par les juges du fond des
éléments de preuve qui leur ont été soumis ;

       D’où il suit qu’ils ne sauraient être accueillis ;

       Sur le septième moyen de cassation :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie de la contravention à l'article 89
de la Constitution,

        en ce que l’arrêt entrepris, par adoption des motifs du tribunal du travail, -
lequel avait décidé, après avoir analysé les télécopies de la SOC1.) des 17 et 18
mars 2005 et celle de X.) du 21 mars 2005 et constaté que le 21 mars, dans l'après-
midi, X.) aurait refusé de << s'entretenir avec le gérant administratif de la société
SC1.) à son domicile … au motif qu'il doit partir à un autre rendez-vous >>, en a
déduit << que du 17 mars au 21 mars 2005, X.) n'a pas trouvé le temps de
rencontrer son employeur à la demande expresse de ce dernier >>, ajoutant qu'<<
en contrepartie des avantages consentis par l'employeur (travail à domicile et
défaut d'horaires fixes) il devait spontanément être à sa disposition en cas de
besoin >> et que << même à admettre qu'il avait déjà presté 25 heures de travail à
la SOC1.) la semaine du 17 mars et qu'il avait déjà d'autres rendez-vous aux dates
proposées par l'employeur, il lui aurait au moins appartenu dans une optique
d'exécution de bonne foi de son contrat de travail de proposer une date alternative
pour la réunion demandée par l'employeur >> au lieu de << à trois reprises
refuser tout dialogue >>, - a retenu dans le chef de X.) un refus d'ordre et une
méconnaissance de son obligation de loyauté et de correction à l'égard de
l'employeur inhérents à son statut de subordonné découlant du concept du contrat
de travail consistant dans le fait de ne pas s'être rendu auprès de l'employeur <<
qui sollicitait à trois reprises une entrevue avec lui, et qui s'est même
personnellement déplacé au lieu de travail de X.) pour pouvoir s'entretenir avec lui
>>, tout en décidant ensuite à propos de l'appel incident de la SOC1.) << qu'il
était établi … qu'aux trois dates litigieuses X.) n'était pas disponible pour son
employeur puisqu'il avait d'autres devoirs >> et qu'il laissait << d'être prouvé >>
qu'il << aurait dû travailler >> pour la SOC1.) << les trois jours en question au
moment où l'employeur voulait le joindre >>, affirmant ainsi une chose et son
contraire,

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       alors qu’aux termes de la l’article 89 de la Constitution tout jugement doit
être motivé, que deux motifs qui se contredisent s’excluent et s’annulent
mutuellement, de sorte que, quant au prétendu refus de X.) de rencontrer son
employeur du 17 au 21 mars 2005, l’arrêt entrepris est à déclarer comme non
motivé au sens de l'article 89 de la Constitution et est partant à annuler pour
contravention à l'article 89 de la Constitution. »

       Mais attendu qu’une contradiction entre deux motifs ne peut valoir absence
de motifs que s’il existe une réelle incompatibilité entre ces motifs ;

         que le fait qu’il n’a pas été établi que le salarié aurait dû travailler pendant
les trois jours au cours desquels il a refusé d’avoir une entrevue avec son employeur
n’est pas incompatible avec le fait qu’il lui incombait, vu l’urgence, de donner suite
à la demande d’entrevue de son employeur ;

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le huitième moyen de cassation :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie de la contravention à l’article
89 de la Constitution,

        en ce que l’arrêt entrepris, par adoption des motifs du tribunal du travail, -
lequel avait décidé, après avoir constaté la contradiction entre les témoignages de
... et … << sur la question de savoir si X.) pouvait déduire les chiffres des travaux
restant à facturer, des travaux en cours, des travaux facturés d’avance, des factures
fournisseurs encore à recevoir ainsi que des stocks et des charges sociales encore à
payer >> des pièces que la SOC1.) lui avait remises suivant fiche de transmission
du 18 février 2005, qu'<< indépendamment de la question de savoir si X.) pouvait
déduire ces chiffres des pièces lui remises, il >> lui << appartenait en sa qualité
de comptable employé par la SOC1.) de vérifier s’il disposait de toutes les pièces
pour effectuer son travail >> et de << revenir à charge auprès de l’employeur en
vue d’obtenir les documents en question >>, ajoutant qu'il ne ressortait <<
d’aucune pièce du dossier ni d’aucune déposition d'un témoin >> qu’il aurait <<
formulé une demande en communication des pièces en question après le 17 février
2005 >> et qu'il serait << dès lors établi >> qu'il << n'a pas mis en œuvre tous
les moyens en vue de satisfaire à la demande de son employeur >>, - a retenu dans
le chef de X.) un refus d'ordre et une méconnaissance de son obligation de loyauté
et de correction à l'égard de l'employeur inhérents à son statut de subordonné
découlant du concept du contrat de travail consistant dans le fait de ne pas avoir
remis << dans le délai imparti une situation comptable pour l'année 2005 >>,

        alors qu'aux termes de l'article 89 de la Constitution tout jugement doit être
motivé, que le juge doit examiner toutes les preuves qui lui sont soumises, en
précisant, lorsqu’il ne les admet pas, les raisons de ce rejet, que par conséquent
l’arrêt aurait dû se prononcer sur la pertinence ou non de l'attestation de
témoignage de … du 15 juin 2009 produite seulement en instance d'appel ainsi que
sur la pertinence de l'offre de preuve de X.) par enquête en ce qui concerne ses

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réclamations après le 17 février 2009 pour avoir les pièces indispensables pour
établir la situation comptable 2004, de sorte qu’à défaut de ce faire sauf à écarter
l'offre de preuve de X.) parce qu'il n'aurait pas expliqué pourquoi il ne l'avait pas
faite en première instance, l’arrêt est insuffisamment motivé, cette motivation
insuffisante valant absence de motivation au sens de l’article 89 de la Constitution
et qu'il est partant à annuler. »

       Mais attendu que l’article 89 de la Constitution vise le vice de forme du
défaut de motifs ;

       que le jugement est régulier en la forme dès qu’il comporte un motif exprès
ou implicite, même incomplet ;

       que l’arrêt est motivé sur le point considéré ;

       D’où il suit que le moyen est non fondé ;

       Sur le neuvième moyen de cassation :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie de la contravention à l’article
56 du Nouveau code de procédure civile,

        en ce que l’arrêt entrepris, par adoption des motifs du tribunal du travail, -
lequel avait décidé, après avoir constaté la contradiction entre les témoignages de
... et … << sur la question de savoir si X.) pouvait déduire les chiffres des travaux
restant à facturer, des travaux en cours, des travaux facturés d’avance, des factures
fournisseurs encore à recevoir ainsi que des stocks et des charges sociales encore à
payer >> des pièces que la SOC1.) lui avait remises suivant fiche de transmission
du 18 février 2005, qu'<< indépendamment de la question de savoir si X.) pouvait
déduire ces chiffres des pièces lui remises, il >> lui << appartenait en sa qualité
de comptable employé par la SOC1.) de vérifier s’il disposait de toutes les pièces
pour effectuer son travail >> et de << revenir à charge auprès de l’employeur en
vue d’obtenir les documents en question >>, ajoutant qu'il ne ressortait <<
d’aucune pièce du dossier ni d’aucune déposition d'un témoin >> qu’il aurait <<
formulé une demande en communication des pièces en question après le 17 février
2005 >> et qu'il serait << dès lors établi >> qu'il << n'a pas mis en œuvre tous
les moyens en vue de satisfaire à la demande de son employeur >>, - a retenu dans
le chef de X.) un refus d'ordre et une méconnaissance de son obligation de loyauté
et de correction à l'égard de l'employeur inhérents à son statut de subordonné
découlant du concept du contrat de travail consistant dans le fait de ne pas avoir
remis << dans le délai imparti une situation comptable pour l'année 2005 >>,

        alors qu'aux termes de l'article 56 du Nouveau code de procédure civile le
juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat, que le
fait de l'existence, ou non, de réclamations après le 18 février 2009 de la part de
X.) pour avoir les pièces selon lui indispensables pour établir la situation
comptable n'était pas dans le débat, rien de tel ne résultant ni de la lettre de
licenciement, ni du jugement du Tribunal du Travail du 29 mai 2006 ayant ordonné
l'enquête, ni des enquête, enquête prorogée et contre-enquête, ni des écritures des

                                       10
parties, ni d'aucun autre élément du dossier, que dans ses conclusions d'appel du
19 juin 2009 X.) avait exposé que si le témoin… de la contre-enquête n'avait pas
déposé sur la question de savoir si après le transmis de la SOC1.) du 18 février
2005 il avait encore réclamé les pièces indispensables pour établir la situation
comptable 2004, c'était parce que ce n'est qu'avec la motivation du jugement de
première instance sur le fond qu'il apprit pour la première fois qu'il lui aurait
appartenu après le 17 février 2005 d'insister pour obtenir la documentation
manquante, de sorte qu'en se basant sur la prétendue absence de réclamations
après le 17 février 2005 de la part de X.) le jugement de première instance avait
quitté le terrain du débat loyal qui forme la base de la procédure de la mise en état,
et que par voie de conséquence, en adoptant les motifs des premiers juges et en
rejetant l'offre de preuve par attestation de témoignage et par voie d'enquête
qu'après le 17 février 2005 X.) avait continué à réclamer à l'employeur les pièces
indispensables pour établir la situation comptable parce qu'il n'aurait pas expliqué
pourquoi il ne l'avait pas faite en première instance, l'arrêt d'appel a contrevenu à
son tour audit article 56 Nouveau code de procédure civile et est partant à
annuler. »

        Mais attendu que la société employeuse ayant établi que le salarié n’avait
pas remis la situation comptable de la société pour l’année 2004 malgré de
nombreux rappels, reproche libellé dans la lettre de licenciement et admis en preuve
par les juges de première instance, il appartenait au salarié de prouver que ce fait ne
lui était pas imputable en démontrant le cas échéant que malgré ses rappels il
n’avait pas obtenu les documents nécessaires pour l’établissement de cette
situation ; que le fait énoncé au moyen était donc virtuellement dans les débats en
première instance et qu’il a été débattu devant les juges d’appel ;

       D’où il suit que le moyen manque en fait et ne saurait être accueilli ;

       Sur le dixième moyen de cassation :

      tiré « de la contravention à la loi, in specie de la contravention à l’article
1315 du Code civil et à l'article L.124-11 (3) du Code du Travail,

       en ce que l’arrêt entrepris, par adoption des motifs du tribunal du travail, -
lequel avait décidé, après avoir constaté la contradiction entre les témoignages
de… et … << sur la question de savoir si X.) pouvait déduire les chiffres des
travaux restant à facturer, des travaux en cours, des travaux facturés d’avance, des
factures fournisseurs encore à recevoir ainsi que des stocks et des charges sociales
encore à payer >> des pièces que la SOC1.) lui avait remises suivant fiche de
transmission du 18 février 2005, qu'<< indépendamment de la question de savoir si
X.) pouvait déduire ces chiffres des pièces lui remises, il >> lui << appartenait en
sa qualité de comptable employé par la SOC1.) de vérifier s’il disposait de toutes
les pièces pour effectuer son travail >> et de << revenir à charge auprès de
l’employeur en vue d’obtenir les documents en question >>, ajoutant qu'il ne
ressortait << d’aucune pièce du dossier ni d’aucune déposition d'un témoin >>
qu’il aurait << formulé une demande en communication des pièces en question
après le 17 février 2005 >> et qu'il serait << dès lors établi >> qu'il << n'a pas
mis en œuvre tous les moyens en vue de satisfaire à la demande de son employeur

                                       11
>>, - a retenu dans le chef de X.) un refus d'ordre et une méconnaissance de son
obligation de loyauté et de correction à l'égard de l'employeur inhérents à son
statut de subordonné découlant du concept du contrat de travail consistant dans le
fait de ne pas avoir remis << dans le délai imparti une situation comptable pour
l'année 2005 >>,

        alors qu’aux termes de l’article 1315 du Code civil celui qui réclame
l’exécution d’une obligation doit la prouver et qu'aux termes de l'article L.124-11
(3) du Code du Travail, en cas de contestation des motifs à la base du licenciement,
la charge de la preuve de la matérialité et du caractère réel et sérieux des motifs
incombe à l'employeur, qu’en l’occurrence il appartenait donc à la SOC1.) de
prouver que X.) n’aurait pas réclamé, après le 17 février 2005, les pièces qu'il
jugeait indispensables pour établir la situation comptable, que cette preuve ne
résultait pas de la constatation par le jugement de première instance qu' il
n'existait aucune preuve qu'il aurait réclamé lesdites pièces, - ladite constatation ne
constituant ni une preuve qu'il les aurait réclamées ni qu'il ne les aurait pas
réclamées, - de sorte qu'en admettant le défaut de réclamation de ces pièces dans le
chef de X.) à partir de cette constatation le jugement de première instance, ainsi
qu'à sa suite l'arrêt entrepris, qui en a adopté les motifs, ont contrevenu au principe
actori incumbit probatio inscrit à l'article 1315 du Code civil et à l'article L.124-11
(3) du Code du Travail et que l'arrêt entrepris est partant à annuler. »

        Mais attendu que la société employeuse, dans sa lettre de licenciement, a
reproché à son salarié de ne pas lui avoir remis la situation comptable de 2004 de
la société SOC1.); que les juges de première instance avaient admis la société à
rapporter par témoins la preuve de cette faute ; que celle-ci ayant été rapportée, il
appartenait au salarié, en application de l’article 1315, alinéa 2, d’établir, le cas
échéant, que la non remise de la situation comptable était due à l’omission par la
société SOC1.) de lui procurer les pièces comptables nécessaires ;

        que la Cour d’appel qui a apprécié souverainement que cette preuve n’avait
pas été rapportée par le salarié n’a pas violé les textes légaux cités au moyen ;

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le onzième moyen de cassation :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie de la contravention au principe
de droit constant selon lequel la nature synallagmatique du contrat de travail exige
que l’employeur mette effectivement le salarié en mesure de travailler,

        en ce que l’arrêt entrepris, par adoption des motifs du tribunal du travail, -
lequel avait décidé, après avoir constaté la contradiction entre les témoignages de
… et … << sur la question de savoir si X.) pouvait déduire les chiffres des travaux
restant à facturer, des travaux en cours, des travaux facturés d’avance, des factures

                                       12
fournisseurs encore à recevoir ainsi que des stocks et des charges sociales encore à
payer >> des pièces que la SOC1.) lui avait remises suivant fiche de transmission
du 18 février 2005, qu' << indépendamment de la question de savoir si X.) pouvait
déduire ces chiffres des pièces lui remises >>, il << lui appartenait en sa qualité
de comptable employé par la SOC1.) de vérifier s’il disposait de toutes les pièces
pour effectuer son travail >> et de << revenir à charge auprès de l’employeur en
vue d’obtenir les documents en question >>, ajoutant qu'il ne ressortait <<
d’aucune pièce du dossier ni d’aucune déposition d'un témoin >> qu’il aurait <<
formulé une demande en communication des pièces en question après le 17 février
2005 >> et qu'il serait << dès lors établi >> qu'il << n'a pas mis en œuvre tous
les moyens en vue de satisfaire à la demande de son employeur >>, - a retenu dans
le chef de X.) un refus d'ordre et une méconnaissance de son obligation de loyauté
et de correction à l'égard de l'employeur inhérents à son statut de subordonné
découlant du concept du contrat de travail consistant dans le fait de ne pas avoir
remis << dans le délai imparti une situation comptable pour l'année 2005 >>,

       alors qu’en raison de la nature synallagmatique du contrat de travail il
appartient à l’employeur de mettre le salarié en mesure de travailler, que par
conséquent il appartenait à l’employeur la SOC1.) de fournir à son employé X.) les
éléments qu’il fallait à celui-ci pour pouvoir établir la situation comptable
demandée, de sorte qu'en admettant avec le jugement de première instance qu'il
aurait appartenu à X.) de réclamer après le 17 février 2005 les pièces
indispensables pour établir la situation comptable l'arrêt d'appel a contrevenu à ce
principe de droit et est partant à annuler. »

        Attendu que le moyen vise en fait le principe de l’exécution de bonne foi du
contrat inscrit à l’article 1134 du Code civil ;

       Attendu qu’en disant qu’il appartenait au salarié comptable de la société
SOC1.) de vérifier s’il disposait de toutes les pièces pour effectuer son travail et de
revenir à charge auprès de la société SOC1.) pour obtenir les pièces nécessaires
pour l’établissement de la situation comptable de 2004 de la société, la Cour
d’appel n’a procédé qu’à une appréciation souveraine des faits de la
cause échappant au contrôle de la Cour de cassation ;

       D’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

       Sur le douzième moyen de cassation :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie de la contravention à l’article
26 § 3 de la loi du 19 décembre 2002 sur le registre de commerce,

        en ce que l’arrêt entrepris, par adoption des motifs du tribunal du travail, -
lequel avait décidé, après avoir constaté la contradiction entre les témoignages de
… et … << sur la question de savoir si X.) pouvait déduire les chiffres des travaux
restant à facturer, des travaux en cours, des travaux facturés d’avance, des factures
fournisseurs encore à recevoir ainsi que des stocks et des charges sociales encore à
payer >> des pièces que la SOC1.) lui avait remises suivant fiche de transmission

                                       13
du 18 février 2005, qu' << indépendamment de la question de savoir si X.) pouvait
déduire ces chiffres des pièces lui remises, il >> lui << appartenait en sa qualité
de comptable employé par la SOC1.) de vérifier s’il disposait de toutes les pièces
pour effectuer son travail >> et de << revenir à charge auprès de l’employeur en
vue d’obtenir les documents en question >>, ajoutant qu'il ne ressortait <<
d’aucune pièce du dossier ni d’aucune déposition d'un témoin >> qu’il aurait <<
formulé une demande en communication des pièces en question après le 17 février
2005 >> et qu'il serait << dès lors établi >> qu'il << n'a pas mis en œuvre tous
les moyens en vue de satisfaire à la demande de son employeur >>, - a retenu dans
le chef de X.) un refus d'ordre et une méconnaissance de son obligation de loyauté
et de correction à l'égard de l'employeur inhérents à son statut de subordonné
découlant du concept du contrat de travail consistant dans le fait de ne pas avoir
remis << dans le délai imparti une situation comptable pour l'année 2005 >>,

        alors qu'aux termes de l'article 26 § 3 de la loi du 19 décembre 2002 les
comptes généraux comportant le compte de résultat et le bilan doivent donner une
image fidèle du patrimoine, de la situation financière et des résultats de
l'entreprise, que la situation comptable demandée par la SOC1.) comportait aux
termes de sa fiche de transmission du 18 février 2005 le compte de résultat et le
bilan, que dès lors à défaut d’avoir reçu la documentation sur les travaux restant à
facturer, notamment les détails sur les travaux restant à facturer, les travaux en
cours, les travaux facturés d’avance, les factures fournisseurs ainsi que les stocks
et les charges sociales encore à payer, ces comptes généraux ne pouvaient pas être
établis, qu'il résultait de l’analyse, par le jugement de première instance, des
témoignages contradictoires sur ce point de … et … qu'il n'était pas établi si la
documentation indispensable pour établir cette situation comptable avait été remise
à X.), analyse confirmée par l'arrêt entrepris puisqu'il précise que les premiers
juges << ont correctement et de façon détaillée analysé et apprécié les
témoignages recueillis lors des enquêtes >>, que dans ses conclusions de première
instance reproduites in extenso dans son acte d'appel X.) avait exposé qu'à défaut
d'avoir obtenu de la SOC1.) les pièces indispensables pour établir la situation
comptable, il n'était pas en mesure d'établir le compte de résultat et le bilan, qui
faisaient partie de la situation comptable demandée par son employeur, sous peine
de violer l'article 26 § 3 de la loi du 19 décembre 2002, de sorte que, la remise de
ladite documentation à X.) n'étant pas établie, le jugement entrepris et à sa suite
l'arrêt entrepris ont à tort admis à charge de X.) l'obligation d'établir la situation
comptable demandée dès lors que les dispositions de l'article 26 § 3 de la loi du 19
décembre 2002 l'en empêchaient, que l'arrêt entrepris a dès lors contrevenu à
ladite disposition légale et est partant à annuler. »

       Mais attendu que le moyen procède d’une lecture incorrecte de l’arrêt
attaqué ;

        que les juges d’appel n’ont pas retenu que le salarié aurait dû établir la
situation comptable de la société SOC1.) pour l’année 2004 malgré l’absence de
certains documents ;

       D’où il suit que le moyen manque en fait et ne saurait être accueilli ;

                                       14
       Sur le treizième moyen de cassation :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie de la contravention à l’article
L.124-11 (6) du Code du Travail,

        en ce que l’arrêt entrepris, par adoption des motifs du tribunal du travail, -
lequel avait décidé, après avoir analysé les télécopies de la SOC1.) des 17 et 18
mars 2005 et celle de X.) du 21 mars 2005 et constaté que le 21 mars, dans l'après-
midi, X.) aurait refusé de << s'entretenir avec le gérant administratif de la SOC1.),
à son domicile … au motif qu'il doit partir à un autre rendez-vous >>, en a déduit
<< que du 17 mars au 21 mars 2005, X.) n'a pas trouvé le temps de rencontrer son
employeur à la demande expresse de ce dernier >>, ajoutant qu' <<en
contrepartie des avantages consentis par l'employeur (travail à domicile et défaut
d'horaires fixes) il devait spontanément être à sa disposition en cas de besoin >> et
que << même à admettre qu'il avait déjà presté 25 heures de travail à la SOC1.) la
semaine du 17 mars et qu'il avait déjà d'autres rendez-vous aux dates proposées
par l'employeur, il lui aurait au moins appartenu dans une optique d'exécution de
bonne foi de son contrat de travail de proposer une date alternative pour la réunion
demandée par l'employeur >> au lieu de << à trois reprises refuser tout dialogue
>> - a retenu dans le chef de X.) un refus d'ordre et une méconnaissance de son
obligation de loyauté et de correction à l'égard de l'employeur inhérents à son
statut de subordonné découlant du concept du contrat de travail consistant dans le
fait de ne pas s'être rendu auprès de l'employeur << qui sollicitait à trois reprises
une entrevue avec lui, et qui s'est même personnellement déplacé au lieu de travail
de X.) pour pouvoir s'entretenir avec lui >>,

        alors qu'aux termes de l’article L.124-11 (6) du Code du Travail le refus du
salarié à temps partiel d’effectuer des heures de travail au-delà des limites fixées
par le contrat de travail ou à d’autres conditions et modalités que celles prévues au
contrat ne constitue ni un motif grave, ni un motif légitime de licenciement, et que
dans son acte d'appel X.) avait exposé que le 21 mars 2005, date à laquelle d'après
le jugement de première instance il aurait dû recevoir le représentant de la SOC1.)
il avait déjà dépassé de 4 heures les 115 heures de travail qu'il devait à son
employeur aux termes de son contrat de travail à temps partiel avec offre de preuve
par témoignage et enquête à l'appui, et que son lieu de travail était au siège de sa
propre société … à …, et non chez son employeur, ainsi que cela résultait de
l'avenant du 25 avril 2003 à son contrat de travail, de sorte qu'en qualifiant de
fautif dans le chef de X.) le fait de ne pas s'être rendu auprès de l'employeur et, par
adoption des motifs du jugement de première instance, de ne pas avoir reçu le 21
mars 2005 le représentant de la SOC1.), l'arrêt entrepris, à la suite du jugement de
première instance, a contrevenu à l'article L.124-11 (6) du Code du Travail et est
partant à annuler. »

        Mais attendu que sous le couvert du grief de violation de la loi le moyen
remet en cause l’appréciation souveraine par les juges du fond des faits de la cause
et de la gravité des motifs de licenciement du salarié par la société employeuse ;

       D’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

                                       15
       Sur le quatorzième moyen de cassation :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie de la contravention à l’article
L.121-7 alinéa 1 du Code du Travail,

        en ce que l’arrêt entrepris, par adoption des motifs du tribunal du travail, -
lequel avait décidé, après avoir analysé les télécopies de la SOC1.) des 17 et 18
mars 2005 et celle de X.) du 21 mars 2005 et constaté que le 21 mars, dans l'après-
midi, X.) aurait refusé de << s'entretenir avec le gérant administratif de la SOC1.),
à son domicile … au motif qu'il doit partir à un autre rendez-vous >>, en a déduit
<< que du 17 mars au 21 mars 2005, X.) n'a pas trouvé le temps de rencontrer son
employeur à la demande expresse de ce dernier >>, ajoutant qu'<< en
contrepartie des avantages consentis par l'employeur (travail à domicile et défaut
d'horaires fixes) il devait spontanément être à sa disposition en cas de besoin >> et
que << même à admettre qu'il avait déjà presté 25 heures de travail à la SOC1.)
la semaine du 17 mars et qu'il avait déjà d'autres rendez-vous aux dates proposées
par l'employeur, il lui aurait au moins appartenu dans une optique d'exécution de
bonne foi de son contrat de travail de proposer une date alternative pour la réunion
demandée par l'employeur >> au lieu de << à trois reprises refuser tout dialogue
>> - a retenu dans le chef de X.) un refus d'ordre et une méconnaissance de son
obligation de loyauté et de correction à l'égard de l'employeur inhérents à son
statut de subordonné découlant du concept du contrat de travail consistant dans le
fait de ne pas s'être rendu auprès de l'employeur << qui sollicitait à trois reprises
une entrevue avec lui, et qui s'est même personnellement déplacé au lieu de travail
de X.) pour pouvoir s'entretenir avec lui >>,

         alors qu’aux termes de l’article L.121-7 alinéa 1 du Code du Travail,
invoqué par X.) dans ses conclusions d'appel du 19 juin 2009, toute modification en
défaveur du salarié portant sur une clause essentielle du contrat de travail doit
sous peine de nullité être notifiée au salarié dans les formes et délais y précisés,
que d’après son contrat de travail du 14 mars 2003 amendé par avenant du 25 juin
2003 le lieu de travail de X.) était à …, que l'avenant précisait qu'il s'agissait en
cela d'une modification d'une clause substantielle du contrat de travail, qu’en
l’occurrence l’exigence de l’employeur que X.) se présente au siège de la SOC1.)
était une modification des conditions de travail en défaveur du salarié portant sur
une clause essentielle de contrat de travail prohibée sous peine de nullité en dehors
des modalités prévues par ledit article L.121-7, lesquelles n’avaient pas été
respectées, de sorte qu'en retenant à charge de X.) d'avoir à trois reprises failli de
donner suite aux sollicitations d'une entrevue de la SOC1.), lesquelles
comprenaient les deux convocations au siège de la SOC1.) par télécopie de celle-ci
du 17 et 18 mars 2005, l'arrêt d'appel a contrevenu auxdites dispositions de
l'article L.121-7 du Code du Travail et est partant à annuler. »

        Mais attendu qu’en admettant que le fait par le salarié de ne pas se rendre
pour une entrevue, malgré invitation de la société employeuse, au siège de la
société SOC1.) constituait une faute dans le chef de celui-ci, les juges du fond ont
implicitement considéré que cette invitation ne constituait pas une modification en
défaveur du salarié d’une clause essentielle du contrat au sens de l’article L.121-7,
alinéa 1er, du Code du travail ;

                                       16
       D’où il suit que le moyen est inopérant ;

       Sur le quinzième moyen de cassation :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie de la contravention à l’article
L.124-10 (3) alinéa 1 du Code du Travail,

       en ce que l’arrêt entrepris, par adoption des motifs du tribunal du travail, -
lequel avait décidé, après avoir analysé les télécopies de la SOC1.) des 17 et 18
mars 2005 et celle de X.) du 21 mars 2005 et constaté que le 21 mars, dans l'après-
midi, X.) aurait refusé de << s'entretenir avec le gérant administratif de la société
SOC1.), à son domicile … au motif qu'il doit partir à un autre rendez-vous >>, en
a déduit << que du 17 mars au 21 mars 2005, X.) n'a pas trouvé le temps de
rencontrer son employeur à la demande expresse de ce dernier >>, ajoutant qu'<<
en contrepartie des avantages consentis par l'employeur (travail à domicile et
défaut d'horaires fixes) il devait spontanément être à sa disposition en cas de
besoin >> et que << même à admettre qu'il avait déjà presté 25 heures de travail à
la SOC1.) la semaine du 17 mars et qu'il avait déjà d'autres rendez-vous aux dates
proposées par l'employeur, il lui aurait au moins appartenu dans une optique
d'exécution de bonne foi de son contrat de travail de proposer une date alternative
pour la réunion demandée par l'employeur >> au lieu de << à trois reprises
refuser tout dialogue >> - a retenu dans le chef de X.) un refus d'ordre et une
méconnaissance de son obligation de loyauté et de correction à l'égard de
l'employeur inhérents à son statut de subordonné découlant du concept du contrat
de travail consistant dans le fait de ne pas s'être rendu auprès de l'employeur <<
qui sollicitait à trois reprises une entrevue avec lui, et qui s'est même
personnellement déplacé au lieu de travail de X.) pour pouvoir s'entretenir avec lui
>>,

        alors qu'aux termes de l'article L.124-10(3) alinéa 1 du Code du Travail la
lettre de licenciement pour motif grave doit énoncer avec précision le ou les faits
reprochés au salarié, que par voie de conséquence le juge ne peut pas retenir à
charge du salarié des faits non énoncés dans la lettre de licenciement, que la lettre
de licenciement du 14 mars 2005 ne reprochait pas à X.) d'avoir refusé à trois
reprises une entrevue avec son employeur dans la période du 17 mars au 21 mars
2005, mais lui reprochait seulement de ne pas avoir reçu le 17 mars 2005 le
dénommé …, fait non établi en cause, ainsi que de ne pas s'être présenté le 21 mars
2005 au siège de la SOC1.), de sorte qu'en admettant comme faute grave à charge
de X.) le fait d'avoir à trois reprises du 17 au 21 mars 2005 refusé une entrevue
avec la SOC1. )l'arrêt d'appel a retenu par confirmation du jugement de première
instance contre X.) un ensemble de trois griefs qui comme tel n'avait pas été
invoqué dans la lettre de résiliation, que par conséquent l'arrêt attaqué a
contrevenu à l'article 124-10 (3) alinéa 1 du Code du Travail et est partant à
annuler. »

        Mais attendu que sous le couvert de violation de la loi, le moyen tend à
remettre en discussion l’appréciation souveraine des juges du fond du contenu de la
lettre de licenciement ;

                                      17
        D’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli :

                                 Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

        condamne X.) aux dépens de l’instance en cassation.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Monsieur Jean
ENGELS, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

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