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Jugt n° LCRI 20/2016

Notice du Parquet: 1748/15/CD

1x Ex.p.
1x art 11 CP
Restit.

                     AUDIENCE PUBLIQUE DU 9 JUIN 2016

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième chambre,
a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

P1.),
né le (…) à (…) (France),
ayant demeuré à F-(…), (…),
actuellement détenu au Centre Pénitentiaire à Schrassig,

                                        -prévenu-

en présence de:

1) PC1.), née le (…), demeurant à L-(…), (…), gissant en sa qualité d’administratrice légale de
la personne et des biens de son enfant mineur MIN1.), née le (…) à (…), demeurant à L-(…),
(…),

2) PC1.), née le (…), demeurant à à L-(…), (…),

3) PC2.), né le (…), demeurant à à L-(…), (…),

comparant par Maître Céline MERTES, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

parties civiles constituées contre le prévenu P1.), préqualifié.

                                            FAITS:

Par citation du 15 février 2016, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître aux audiences publiques des 10 et 11 mai
2016 devant la Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, pour y
entendre statuer sur les préventions suivantes:

infractions aux articles 375 et 377 du Code pénal, subsidiairement infractions aux articles
51, 52, 375 et 377 du Code pénal.
A l'audience publique du 10 mai 2016, Madame le premier vice-président constata l'identité du
prévenu P1.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi la Chambre criminelle.

Le prévenu P1.) fut assisté par l'interprète assermenté Marina MARQUES PINA.

Le témoin PC1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par
la loi.

L’expert et témoin Edmond REYNAUD fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté
le serment prévu par la loi.

L’expert et témoin Robert SCHILTZ fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu par la loi.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par la
loi.

Maître Céline MERTES, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile
aux noms et pour le compte de PC1.), agissant en sa qualité d’administratrice légale de la
personne et des biens de son enfant mineur MIN1.)., née le (…) à Luxembourg, bénéficiant de
l'assistance judiciaire, de PC1.) et d’PC2.) contre P1.).

Maître MERTES donna lecture des conclusions écrites qu'elle déposa sur le bureau de la
Chambre criminelle, qui furent signées par Madame le premier vice-président et par le greffier
et qui sont jointes au présent jugement.

Maître MERTES développa plus amplement les moyens des demandeurs au civil PC1.),
agissant en sa qualité d’administratrice légale de la personne et des biens de son enfant mineur
MIN1.), née le (...) à Luxembourg, PC1.) et PC2.) contre P1.).

La Chambre criminelle ordonna la suspension des débats et la continuation de l'affaire à
l'audience publique du 11 mai 2016.

A l’audience publique du 11 mai 2016, le prévenu et défendeur au civil P1.) fut entendu en ses
explications et moyens de défense.

Maître Jean-Philippe LAHORGUE, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa
plus amplement les moyens du prévenu et défendeur au civil P1.).

La représentante du Ministère Public, Madame Manon WIES, premier substitut du Procureur
d'Etat, résuma l’affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le prévenu et défendeur au civil P1.) eut la parole en dernier.

La Chambre criminelle prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé,

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                                l e j u g e m e n t q u i s u i t:

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice
n°1748/15/CD.

Vu l’instruction judiciaire diligentée par le Juge d’instruction.

Vu le rapport d’expertise médicale mentale du 2 juin 2015 établi par le Docteur Edmond
REYNAUD, médecin psychiatre.

Vu le rapport de l’expert en psychologie Robert SCHILTZ du 15 juillet 2015.

Vu l’ordonnance n°2370/15 de la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg du 23 septembre 2015, réformé partiellement par un arrêt n°925/15 rendu le 25
novembre 2015 par la chambre du conseil de la Cour d’appel, renvoyant le prévenu P1.) devant
une Chambre criminelle de ce même Tribunal du chef d’infractions aux articles 375 et 377 ainsi
que subsidiairement d’infractions aux articles 51, 52, 375 et 377 du Code pénal.

Vu la citation à prévenu du 15 février 2016 régulièrement notifiée à P1.).

I. Au Pénal

Le Parquet reproche à P1.) d’avoir, depuis un temps non prescrit, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg, et en France, et notamment depuis l’année 2002 jusqu’à la fin de
l’année 2007 à (…), à L-(…), (…) et à F-(…), (…), violé à plusieurs reprises MIN1.), née le
(…) à (…), subsidiairement, d’avoir tenté de violer à plusieurs reprises MIN1.), née le (…) à
Luxembourg, avec les circonstances aggravantes que l’auteur avait autorité sur sa victime et
que la victime était âgée de moins de quatorze ans.

En Fait

Le 28 novembre 2014, PC1.) contacte le Service de Police Judiciaire-section Protection de la
Jeunesse pour signaler que sa fille MIN1.), née le (...) à (…), a subi des attouchements de la
part de son baby-sitter P1.) alors qu’elle était âgée entre 7 et 9 ans.

PC1.) explique à l’enquêteur que sa fille, âgée de 16 ans, lui avait fait cette confidence le 27
novembre 2014.

Lors de son audition du 4 décembre 2014, PC1.) explique à l’enquêteur qu’elle exploitait un
café à (...) de 1997 à 2005 et vu que son mari (…) n’aidait absolument pas dans le ménage, elle
devait régulièrement engagé des gardes d’enfants.

PC1.) déclare qu’P1.) était un client régulier de son café qui était connu de tout le monde à (...).
Il était actif dans les sapeurs-pompiers à (…) et travaillait à mi-temps à la commune de (…) en
France sous un statut d’handicapé. Comme il travaillait seulement jusqu’à 12.00 heures et qu’il
était toujours disponible et de bonne foi, PC1.) lui a demandé s’il pouvait garder ses enfants.

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PC1.) explique qu’au début en 2002, P1.) gardait son fils PC2.), âgé à l’époque de 6 ans, et sa
fille MIN1.), âgée de 4 ans, tous les deux jours, pour quelques heures seulement au domicile
de PC1.) à (…) puis à (...). Au fil du temps, il a également gardé les enfants le weekend.

En septembre 2005, PC1.) est tombée malade et elle relate que durant sa convalescence, P1.) a
proposé de garder les enfants chez lui à (…) en France, ce qu’elle a accepté étant donné que les
enfants s’entendaient très bien avec lui.

A partir de 2006, il gardait les enfants régulièrement chez lui. Puis, en 2007, MIN1.) a refusé
d’aller chez P1.). PC2.) continuait à y aller.

PC1.) déclare qu’MIN1.) ne lui donnait aucune explication quant à son refus et qu’elle ne
voulait même plus parler à P1.).

Elle déclare à l’enquêteur qu’il arrivait également que les enfants dorment au domicile d’P1.).

Elle explique qu’elle ne s’est jamais doutée qu’P1.) abusait de sa fille.

Le 3 décembre 2014, la Police Judiciaire auditionne MIN1.).

MIN1.) pense que les attouchements ont commencé lorsque la famille vivait encore à (…).
Lorsqu’ils ont déménagé à (...), P1.) a continué et il a également abusé d’elle à son domicile à
(…) en France.

Elle précise cependant qu’elle se rappelle plutôt des attouchements dont elle a été victime à (...)
lorsqu’elle était âgée de 7 ans.

Elle relate qu’P1.) l’embrassait sur la bouche et sur le corps et qu’il la touchait entre les jambes.
Il lui léchait même ses parties intimes.

MIN1.) déclare qu’un de ses premiers souvenirs est qu’ils étaient assis sur le canapé au domicile
d’P1.), à savoir elle, P1.) et PC2.), et ils regardaient la télévision.

P1.) était assis à côté d’elle et il avait mis une couverture sur leurs jambes. A un certain moment,
il a posé sa main sur son ventre et il est descendu avec la main jusqu’à son slip. Il a mis sa main
dans son slip et il a commencé à caresser son clitoris.

MIN1.) explique que son frère n’a rien remarqué à cause de la couverture qui recouvrait ses
jambes.

Elle précise que cela c’est reproduit régulièrement lorsqu’ils regardaient des films. Elle
explique qu’P1.) caressait souvent ses parties intimes avec ses doigts et que lorsqu’ils dormaient
au domicile d’P1.), elle devait dormir dans son lit et qu’P1.) la caressait alors sur tout le corps.

MIN1.) déclare qu’P1.) a également une fois essayé de la pénétrer.

Elle pense avoir eu à l’époque sept ans.

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MIN1.) explique qu’elle était assise avec P1.) sur le canapé à leur domicile à (...) et qu’il a
commencé à l’embrasser, puis il lui a enlevé son pantalon et son slip. Il a ensuite léché ses
parties intimes et il a ouvert son pantalon.

Elle déclare qu’elle a vu son pénis en érection et qu’P1.) l’a assise sur lui, de façon à ce qu’ils
se trouvent face à face. A ce moment, il a poussé son pénis contre ses parties génitales.

MIN1.) explique qu’il a essayé de la pénétrer mais qu’il ne trouvait pas l’orifice.

Elle explique que lorsqu’elle a grandi, elle a réalisé vers ses neuf ans que ce que P1.) lui faisait
n’était pas normal et à partir de là elle n’a plus voulu aller chez lui.

Elle explique que toutes ces années, elle n’a rien dit à personne parce qu’elle se sentait coupable.
Elle croyait que c’était de sa faute parce qu’elle n’avait jamais dit à P1.) d’arrêter.

Le 26 mars 2015, MIN1.) est auditionnée une deuxième fois par la Police Judiciaire étant donné
que sa mère avait informé l’enquêteur qu’MIN1.) lui avait confié ne pas avoir tout révélé.

Lors de cette seconde audition MIN1.) confirme qu’P1.) a essayé de la pénétrer avec son pénis
mais qu’il n’a pas réussi.

Au cours de l’audition, elle explique qu’elle n’a pas tout dit parce qu’elle a honte.

Elle confirme ses déclarations précédentes en précisant que lorsqu’elle dormait dans le lit d’P1.)
il arrivait qu’il la déshabille et qu’il l’embrasse sur tout le corps.

Elle précise encore que la scène sur le canapé à (...) où il a essayé de la pénétrer l’a fortement
marquée parce que c’était la première fois qu’il lui léchait les parties intimes.

Sur question de l’enquêteur s’il y a encore quelque chose d’autre qu’elle désire lui raconter,
MIN1.) répond « il y a encore un truc. Moi j’arrive pas à le dire ». Puis elle dit « je lui ai fait
une fellation ».

Elle explique par la suite que c’était le jour où P1.) a essayé de la pénétrer. Elle déclare qu’après
qu’P1.) l’a léchée, elle a dû mettre son pénis dans sa bouche. Elle précise qu’il avait une érection
et qu’il n’avait pas mis de préservatif.

Le 12 mai 2015, P1.) est arrêté dans les locaux du commissariat de proximité de (...) et interrogé
le jour-même par la Police Judiciaire.

Lorsque l’enquêteur informe P1.) qu’une information judiciaire est ouverte contre lui du chef
de viol, sinon de tentative de viol et d’attentats à la pudeur commis sur la personne d’MIN1.),
P1.) répond « je trouve que viol c’est un grand mot. Les faits me semblent excessifs. Etre
affectueux c’est pour moi ne pas être…comment dire…être dans le délit. Non il n’y a rien eu. »

Puis, P1.) se ravise et reconnaît avoir commis une faute.

Il est formel pour dire qu’il n’a jamais abusé d’MIN1.) à (…).

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P1.) confirme les déclarations d’MIN1.) selon lesquelles il l’aurait caressée et embrassée sur
tout le corps lorsqu’elle dormait dans son lit. Il reconnaît qu’il l’a également caressée au niveau
du vagin.

De même, il confirme que lorsqu’ils regardaient la télévision sur le canapé à (...), il lui caressait
le vagin sous la couverture sans cependant introduire son doigt dans son vagin.

Sur question s’il a essayé d’avoir des rapports sexuels avec MIN1.), P1.) répond dans un
premier temps que oui et ceci à plusieurs reprises, expliquant qu’MIN1.) se mettait sur ses
genoux et qu’ils se frottaient l’un contre l’autre.

Après une interruption de l’interrogatoire, l’enquêteur pose la même question à P1.) alors que
l’enquêteur avait l’impression qu’P1.) n’avait pas bien compris le sens de la question. P1.)
répond alors qu’il n’a jamais essayé de pénétrer MIN1.).

Confronté avec les déclarations d’MIN1.) quant à la scène sur le canapé à (...) où il aurait essayé
de la pénétrer, P1.) déclare dans un premier temps que cela n’est pas vrai.

Il relativise ensuite expliquant que c’est MIN1.) qui s’est de sa propre initiative mis sur ses
genoux parce qu’elle voulait se frotter contre lui pour l’exciter et que lui a dit « on arrête » mais
qu’elle insistait pour continuer.

Puis, il rectifie ses déclarations et reconnaît qu’il a enlevé le pantalon et le slip d’MIN1.), qu’il
l’a allongée sur le dos et qu’il lui a léché le vagin. Il avoue également qu’il a ôté son propre
pantalon et son caleçon et qu’il a demandé à MIN1.) de s’assoir sur ses genoux.

Finalement, il déclare qu’il a frotté pendant quelques minutes son pénis contre son vagin.

Il maintient cependant qu’il n’a pas essayé de la pénétrer précisant qu’après quelques minutes
de « frottements », il aurait dit à l’enfant « on arrête ».

Il conteste encore qu’MIN1.) lui a fait une fellation.

P1.) estime qu’il a arrêté d’abuser d’MIN1.) lorsqu’elle était âgée de huit ou neuf ans.

Lors de son interrogatoire du 13 mai 2015 auprès du Juge d’instruction, P1.) déclare que son
attirance pour MIN1.) a commencé lorsqu’elle était en maternelle et qu’elle avait quatre ou
cinq ans.

Il avoue qu’il a commencé les attouchements lorsqu’elle était encore en maternelle et
lorsqu’elle était âgée de six ou sept ans, il a pour la première fois caressé son vagin alors qu’ils
étaient assis sur le canapé au domicile à (...) en train de regarder la télévision.

P1.) avoue également avoir à plusieurs reprises léché les parties génitales d’MIN1.).

Il reconnaît qu’il a demandé à plusieurs reprises à MIN1.) de prendre son pénis en main mais
il ne se souvient pas lui avoir demandé de lui faire une fellation.

Il avoue qu’il a à plusieurs reprises frotté son gland contre son vagin mais qu’il n’a jamais
essayé de la pénétrer. Il conteste également l’avoir pénétrée avec les doigts.

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Expertise psychiatrique

Le 13 mai 2015, le Juge d’instruction a ordonné une expertise psychiatrique sur la personne
d’P1.) et a nommé à cet effet expert le Docteur Edmond REYNAUD, médecin spécialiste en
psychiatrie.

Le Docteur Edmond REYNAUD retient dans son expertise du 2 juin 2015 qu’P1.) présente un
trouble de la préférence sexuelle de type pédophilie qui n’a cependant pas altéré ou aboli son
discernement ou le contrôle de ses actes au moment des faits.

P1.) est selon l’expert totalement responsable de ses actes au plan pénal.

L’expert relève dans son rapport qu’P1.) n’accepte pas vraiment l’idée d’avoir une attirance
sexuelle de type pédophilique.

Le Docteur REYNAUD conclut que le pronostic futur est incertain et totalement lié à la
nécessité d’une remise en cause personnelle de l’intéressé, de sa propre responsabilisation dans
la réalisation des actes pervers accomplis.

Expertise de crédibilité de l’enfant MIN1.)

Le 20 mai 2015, le Juge d’instruction ordonne une expertise relative à la crédibilité d’MIN1.)
et nomme à cet effet Robert SCHILTZ, psychologue diplômé.

Dans son rapport du 15 juillet 2015, l’expert retient que l’examen psychologique n’a pas mis
en évidence des éléments jetant un doute sur le fond des déclarations d’MIN1.).

L’expert conclut que les déclarations d’MIN1.) sont crédibles.

En Droit

Compétence territoriale

A l’audience, la défense soulève que les faits reprochés à P1.) ont été commis en France, de
sorte que la Chambre criminelle du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg serait
incompétente pour connaître des faits reprochés au prévenu.

En matière pénale, toutes les règles de compétences ont un caractère d’ordre public et impératif,
ce qui signifie que la juridiction doit même d’office soulever le moyen d’incompétence dans le
silence des parties (Roger THIRY, Précis d’instruction criminelle en droit luxembourgeois, T.I,
n°362).

La Chambre criminelle constate que le Parquet reproche à P1.) d’avoir commis des viols,
subsidiairement des tentatives de viol, à (…), (...) ainsi qu’à (…) en France.

Le Parquet reproche plus précisément à P1.) sub 1) d’avoir commis un viol en forçant MIN1.)
à lui faire une fellation, sub 2), d’avoir commis un viol en pénétrant le vagin d’MIN1.) avec les
doigts et la chambre du conseil de la Cour d’appel a complété ce libellé en ajoutant
subsidiairement qu’P1.) a commis une tentative de viol en essayant de pénétrer le vagin

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d’MIN1.) avec son pénis et finalement, le Parquet reproche sub 3) à P1.) d’avoir commis un
viol subsidiairement une tentative de viol en pénétrant respectivement en essayant de pénétrer
le vagin d’MIN1.) avec son pénis.

Il ressort du dossier répressif, notamment des déclarations d’MIN1.) faites auprès de la Police
et des aveux d’P1.) que la scène décrite par MIN1.) où il aurait essayé de la pénétrer avec son
pénis et où MIN1.) l’accuse de l’avoir forcée à lui faire une fellation, a eu lieu à (...) au
Luxembourg.

La Chambre criminelle est partant compétente pour connaître des faits libellés sub 1) et 3).

Quant aux faits reprochés sub 2), la Chambre criminelle constate qu’P1.) est en aveu d’avoir
caressé des mains le vagin d’MIN1.) aussi bien à (...) au Luxembourg qu’à (…) en France. P1.)
conteste cependant avoir à ces occasions pénétré ou essayé de pénétrer le vagin d’MIN1.) avec
les doigts.

La Chambre criminelle est compétente pour connaître des faits libellés sub 2) commis au
Luxembourg.

La question de la compétence territoriale pourrait donc tout au plus être posée concernant les
faits commis à (…) en France.

La compétence internationale en matière répressive des tribunaux luxembourgeois est réglée
par les articles 3 et 4 du Code Pénal, ainsi que par les articles 5 à 7-4 du Code d'Instruction
criminelle.

L'article 4 du Code Pénal instaure le principe que « l'infraction commise hors du territoire du
Grand-Duché par des Luxembourgeois ou par des étrangers, n'est punie, dans le Grand-Duché,
que dans les cas déterminés par la loi. » Roger Thiry (op. cit., no. 652) voit dans ce texte
l'application « du grand principe de la territorialité de la loi pénale. » Ce principe souffre
exception, d'après le Code d’Instruction criminelle, dans les cas repris à l’article 5 du Code
d’Instruction criminelle ou pour les infractions visées aux articles 5-1 et 7 à 7-4 du Code
d’Instruction criminelle (Trib. Lux., 27 avril 2000, no. 997/00).

Ces règles de compétence connaissent cependant un certain nombre d’autres exceptions en cas
de prorogation de compétence.

« Il y a prorogation de compétence lorsqu’il existe entre des infractions ressortissant à des
juridictions différentes un lien si étroit qu’il est de l’intérêt d’une bonne justice que toutes ces
infractions soient jugées par le même juge » (Encyclopédie Dalloz, Pénal, v° compétence, no.
254).

Une telle prorogation a notamment lieu pour des infractions qui se trouvent soit dans un cas de
connexité prévu par la loi (article 26-1 du Code d’instruction criminelle), soit lorsqu’elles sont
indivisibles entre elles selon les définitions de ce concept élaborées par la jurisprudence et la
doctrine.

Si elle est donnée, la connexité a un effet dévolutif de compétence même en matière
internationale, pour autant cependant que le prévenu soit de la nationalité du Tribunal appelé à
juger (J.-Cl. Procédure Pénale, v° connexité et indivisibilité, no.35). Si tel n’est pas le cas, la

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connexité n’a aucun effet dévolutif en matière de compétence internationale (Roger THIRY,
op. cit., no. 660).

P1.) est de nationalité française et les faits lui reprochés sub 2) ont été commis pour partie donc
à (…) en France.

La Chambre criminelle ne peut partant pas se déclarer territorialement compétent pour connaître
de ces faits en se basant sur un lien de connexité.

L’indivisibilité a, au contraire de la connexité, un effet de prorogation internationale et
l’obligation de joindre les poursuites contre les différentes infractions reconnues comme
indivisibles entre elles. Ainsi il est de jurisprudence constante que les juridictions nationales
sont compétentes pour connaître des faits commis à l’étranger par un étranger lorsque ces faits
apparaissent comme indivisiblement liés avec des infractions également imputées devant ces
juridictions à cet étranger et dont elles sont également saisies (J.-Cl. Procédure Pénale, v°
connexité et indivisibilité, no. 56 ).

En matière pénale, il y a indivisibilité lorsque les poursuites sont dirigées contre les auteurs et
complices d’un même fait ou lorsque les infractions sont reliées d’une manière tellement intime
qu’on ne pourrait les dissocier, par exemple lorsqu’il y a concours idéal (M. FRANCHIMONT,
Manuel de procédure pénale, éd. Larcier, 3ème éd., p.684).

La Chambre criminelle retient qu’en l’espèce les faits reprochés sub 2) à P1.) ont été commis
sur la même personne et avec un but unique, à savoir assouvir les pulsions sexuelles d’P1.). Les
faits commis sur le territoire français sont partant étroitement liés aux faits commis sur le
territoire luxembourgeois.

La Chambre criminelle retient que les faits libellés sub 2) commis pour partie sur le territoire
luxembourgeois et pour partie sur le territoire français sont indivisibles.

La Chambre criminelle est partante compétente pour connaître de l’ensemble des faits libellés
sub 2) conformément au principe de l’indivisibilité.

Loi applicable

L’article 375 du Code pénal tel qu’il résultait de la loi du 10 août 1992 prévoit que « Tout acte
de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par quelque moyen que ce soit, commis
sur la personne d’autrui, soit à l’aide de violences ou de menaces graves, soit par ruse ou
artifice, soit en abusant d’une personne hors d’état de donner un consentement libre ou
d’opposer la résistance, constitue un viol et sera puni de la réclusion de cinq à dix ans.

Est réputé viol commis en abusant d’une personne hors d’état de donner un consentement libre
tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par quelque moyen que ce soit,
commis sur la personne d’un enfant qui n’a pas atteint l’âge de quatorze ans accomplis. Dans
ce cas, le coupable sera puni de la réclusion de dix à quinze ans. »

Le législateur a par la loi du 16 juillet 2011 sur la protection des enfants contre l’exploitation et
les abus sexuels modifié l’article 375 du Code pénal.

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L’article 375 tel qu’introduit par la prédite loi prévoit désormais expressis verbis l’absence de
consentement et augmente la condition d’âge pour l’application de la circonstance aggravante
à seize ans.

La nouvelle loi est donc plus sévère pour les personnes poursuivies du chef d’une telle
infraction.

L’article 2 alinéa 2 du Code pénal qui dispose que « si la peine établie au temps du jugement
diffère de celle qui était portée au temps de l’infraction, la peine la moins forte sera appliquée »
trouve dès lors à s’appliquer.

Au vu des développements qui précèdent, il n’y a donc pas lieu de faire application du nouveau
texte, mais d’analyser les préventions de viol et de tentative de viol reprochées au prévenu en
se basant sur l’ancien texte de loi qui était en vigueur au moment des faits.

Au Fond

Le Parquet reproche sub 1) à P1.) d’avoir commis un viol sur la personne d’MIN1.) en la forçant
de lui faire une fellation.

Le Parquet reproche sub 2) à P1.) d’avoir commis un viol sur la personne d’MIN1.) en pénétrant
son vagin avec les doigts subsidiairement, la chambre du conseil de la Cour d’appel a complété
ce libellé en ajoutant que subsidiairement, il est reproché à P1.) d’avoir tenté de commettre une
pénétration vaginale par son sexe sur la personne d’MIN1.), tentative qui n’a manqué son effet
que parce qu’il n’a pas trouvé l’orifice.

Finalement, le Parquet reproche sub 3) à P1.) d’avoir commis un viol sur la personne d’MIN1.)
en pénétrant son vagin avec son sexe, subsidiairement d’avoir commis une tentative de viol en
essayant de pénétrer le vagin d’MIN1.) avec son sexe.

Ces infractions sont reprochées à P1.) chaque fois avec la circonstance qu’MIN1.) était âgée
de moins de quatorze ans au moment des faits et avec la circonstance qu’P1.) avait autorité sur
sa victime.

La Chambre criminelle constate d’emblée que la tentative de viol libellée sub 2)
subsidiairement fait double emploi avec la tentative de viol libellée sub 3) subsidiairement.

Le Parquet reproche précisément sub 3) subsidiairement à P1.) d’avoir tenté de pénétré le vagin
d’MIN1.) avec son pénis.

La Chambre criminelle décide partant d’analyser le fait libellé sub 2) subsidiairement sous le
point sub 3).

Aux termes de l’article 375 du Code pénal, le viol suppose la réunion des éléments constitutifs
suivants, à savoir :

- un acte de pénétration sexuelle,
- l'absence de consentement de la victime, établie soit par l'usage de violences, de menaces
  graves, d'une ruse ou d'un artifice, soit par le fait que la victime était hors d'état de donner

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  un consentement libre ou d'opposer de la résistance, cette condition étant de manière
  irréfragable présumée si la victime est âgée de moins de quatorze ans
- l'intention criminelle de l'auteur.

a) L'élément matériel consistant dans un acte de pénétration sexuelle

La généralité des termes employés par le législateur implique que tout acte de pénétration
sexuelle tombe sous l'application de l'article 375, alinéa premier du Code pénal. Il convient
cependant de cerner le contenu de la notion d'acte de pénétration sexuelle.

Il convient de retenir comme tombant sous le champ d'application de l'article 375 du Code pénal
tout acte de pénétration sexuelle par le sexe ou dans le sexe, à savoir d'une part le coït, la
sodomie ainsi que la fellation, et d'autre part toute intromission d'un corps étranger dans l'organe
sexuel féminin.

P1.) a contesté tout au long de la procédure, de même qu’à l’audience, avoir pénétré MIN1.)
d’une quelconque manière.

Concernant l’infraction de viol libellée sub 1), MIN1.) a déclaré lors de sa deuxième audition
auprès de la Police Judicaire le 26 mars 2015 qu’elle a dû prendre en bouche le sexe d’P1.).

Elle explique que cela c’est produit lors de la scène sur le canapé à (...) lorsqu’P1.) a essayé de
la pénétrer avec son pénis. Elle relate qu’après qu’il lui ait léché le vagin elle a dû prendre son
pénis en bouche. MIN1.) décrit qu’P1.) n’avait pas mis de préservatif et qu’il avait une érection.
P1.) l’a ensuite assise sur lui pour essayer de la pénétrer.

MIN1.) explique qu’elle n’a pas relaté le fait de la fellation lors de sa première audition étant
donné qu’elle avait trop honte.

Les déclarations d’MIN1.) sont crédibles et la Chambre criminelle n’a aucune raison de douter
de la véracité de ses déclarations.

A cela s’ajoute que les contestations d’P1.) sont peu convaincantes, il conteste qu’MIN1.) lui
a fait une fellation tout en déclarant qu’il ne s’en souvient pas et en admettant cependant devant
le Juge d’instruction qu’il a demandé à plusieurs reprises à MIN1.) de toucher son pénis.

Au vu des considérations qui précèdent, la Chambre criminelle retient qu’il est prouvé qu’P1.)
a incité MIN1.) à lui faire une fellation.

Il y a donc eu pénétration au sens de la loi pour ce qui est des faits reprochés sub 1) à charge
d’P1.).

Concernant l’infraction de viol libellée sub 2) à charge d’P1.), le Parquet a requis
l’acquittement au profit d’P1.) au motif qu’il n’est pas prouvé qu’il ait pénétré le vagin
d’MIN1.) avec les doigts, ni même qu’il ait tenté de le faire

Il ressort du dossier répressif qu’MIN1.) a toujours déclaré qu’P1.) ne l’a pas pénétrée avec les
doigts mais qu’il caressait son vagin des doigts.

                                                11
A défaut d’élément de preuve qu’P1.) a pénétré ou tenté de pénétrer le vagin d’MIN1.) avec
ses doigts, la Chambre criminelle l’acquitte de l’infraction de viol libellée sub 2)
principalement.

Concernant l’infraction de viol libellée sub 3) principalement, MIN1.) est également
formelle pour dire qu’P1.) ne l’a jamais pénétrée avec son pénis.

MIN1.) se souvient cependant qu’P1.) a essayé de la pénétrer avec son sexe.

Au vu des déclarations de la victime, la Chambre criminelle retient que les faits reprochés sub
3) à P1.) ne sont pas à qualifier de viol mais doivent être analysés sous la qualification de
tentative de viol libellée sub 3) subsidiairement.

MIN1.) avait déclaré à la Police Judiciaire qu’à l’époque des faits P1.) et elle étaient seuls dans
le salon de leur maison à (...) et qu’ils étaient assis sur le canapé. P1.) lui a enlevé le pantalon
et son slip et il a commencé à la caresser. Elle explique que c’était la première fois qu’il lui
léchait son vagin. Par la suite, il l’a incitée à prendre son sexe dans sa bouche. MIN1.) relate
que suite à cet acte, il l’a prise et l’a assise sur lui, de sorte à ce qu’ils se trouvent face à face.

MIN1.) décrit qu’P1.) a alors poussé son pénis à plusieurs reprises contre son vagin.
Finalement, il lui a dit « Ech fannen de Lach net ».

A l’audience, P1.) avoue qu’il avait l’intention de pénétrer le vagin d’MIN1.) avec son pénis
mais que cela ne s’est pas fait.

La défense de dire qu’P1.) a arrêté de sa propre initiative et que partant il y a eu désistement
volontaire de sa part, de sorte que la tentative de viol ne saurait être retenue à sa charge.

MIN1.) a déclaré le 3 décembre 2014 à la Police Judiciaire qu’P1.) a poussé son pénis contre
ses parties génitales, qu’il a insisté mais qu’il n’a pas trouvé l’orifice, de sorte qu’il n’a pas
réussi à la pénétrer.

La Chambre criminelle retient partant qu’il est à suffisance établi qu’P1.) a essayé de pénétrer
le vagin d’MIN1.) mais que cette tentative a manqué son effet parce qu’P1.) n’a pas trouvé
l’orifice du vagin, partant en raison de circonstances indépendantes de sa volonté.

P1.) ne s’est partant pas volontairement désisté.

La Chambre criminelle retient partant qu’il y a eu en l’espèce tentative de pénétration telle que
libellée sub 3) subsidiairement.

b) L'absence de consentement de la victime

L’article 375 du Code pénal dispose dans son alinéa 2 :

« Est réputé viol commis en abusant d’une personne hors d’état de donner un consentement
libre tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par quelque moyen que
ce soit, commis sur la personne d’un enfant qui n’a pas encore atteint l’âge de quatorze ans
accomplis. Dans ce cas, le coupable sera puni de la réclusion de dix à quinze ans ».

                                                  12
Il n’est donc pas nécessaire de constater spécialement, en tant qu’élément constitutif de
l’infraction, que l’enfant a été hors d’état de donner un consentement libre ou d’opposer de la
résistance, alors que la loi présume d’une façon irréfragable que la victime a été incapable
d’émettre un consentement libre à l’acte sexuel qu’on exigeait d’elle (C.A. arrêt du 10 juin
1967, Pas.20, p.348).

La Chambre criminelle constate qu’il ressort du dossier répressif que la fellation ainsi que la
tentative de pénétration par le sexe ont été pratiquées alors qu’MIN1.) était âgée de 7 ans et ce
à son domicile à (...).

Etant donné que l’acte de pénétration respectivement la tentative de pénétration sur MIN1.) ont
eu lieu lorsqu’elle était âgée de moins de quatorze ans, cet élément constitutif de l’infraction de
viol et de la tentative de viol est établi sans qu'il faille vérifier et établir spécialement l'absence
de consentement de la victime.

c) L'intention criminelle de l'auteur

Le viol est une infraction intentionnelle qui ne peut être constituée que si son auteur a été
conscient du fait qu'il imposait à sa victime des rapports sexuels contre la volonté de celle-ci.
L'intention criminelle apparaît clairement dans des situations où des violences physiques ou
menaces ont été employées, l'emploi de violences étant normalement la preuve la plus tangible
de l'absence de consentement de la victime (GARÇON, Code pénal français annoté, art. 331 à
333, n° 44).

Par ailleurs, le mobile qui pousse l'auteur à commettre son acte est juridiquement indifférent.
Ainsi il importe peu que l'attentat ait été commis dans le but de satisfaire un sentiment de luxure,
de vengeance ou de haine, ou pour satisfaire tout simplement la curiosité de son auteur (Cass.
fr. 06.02.1829 ; Dalloz pénal, V° Attentat aux moeurs, n° 77).

En l’espèce, P1.) savait pertinemment qu’MIN1.) n’était âgée que de 7 ans et qu’il était interdit
d’avoir des relations sexuelles avec un enfant.

P1.) savait que l’enfant vu son jeune âge n’était pas à même de s’opposer à lui.

P1.) avait déclaré à l’expert Docteur Edmond REYNAUD « j’avais demandé à MIN1.) de ne
pas en parler à ses parents…je pensais que jamais ça ne se saurait, qu’elle n’oserait pas en
parler…».

Il savait partant qu’il imposait à l’enfant des rapports contre sa volonté.

L’élément intentionnel est partant donné aussi bien pour l’infraction de viol que pour la
tentative de viol.

La Chambre criminelle retient partant que l’infraction de viol libellée sub 1) ainsi que la
tentative de viol libellée sub 3) subsidiairement sont à suffisance prouvées à charge d’P1.).

Quant aux circonstances aggravantes libellées par le Ministère Public

Le Ministère Public reproche au prévenu d’avoir commis le viol respectivement la tentative de
viol sur MIN1.) avec la circonstance qu’elle était âgée de moins de quatorze ans au moment

                                                  13
des faits et avec la circonstance qu'il est de la classe de ceux qui ont autorité sur la personne sur
laquelle les infractions ont été commises.

Il est constant en cause qu’MIN1.) était âgée de 7 ans au moment des faits retenus à charge
d’P1.).

La circonstance aggravante relative à l’âge de la victime est partant donnée.

Concernant la circonstance aggravante de l’article 377 du Code pénal qui prévoit une
aggravation de peine dans l’hypothèse où l’auteur a autorité sur la victime, cette circonstance
est également établie dans le chef du prévenu dans la mesure que P1.) était au moment des faits
le baby-sitter d’MIN1.) et avait de par cette fonction autorité de fait sur la mineure.

P1.) est partant convaincu par les débats menés à l’audience, ensemble les éléments du dossier
répressif et les déclarations des témoins :

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

1) pendant l’année 2005, à L-(…), (…),

en infraction aux articles 375 et 377 du Code pénal,

d’avoir commis un acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par quelque
moyen que ce soit, sur la personne d’autrui, en abusant d’une personne hors d’état de donner
un consentement libre et d’opposer de la résistance,

avec la circonstance que l’acte de pénétration sexuelle a été commis sur un enfant qui n’a
pas atteint l’âge de quatorze ans accomplis,

et avec la circonstance que l’auteur est de la classe de ceux ayant autorité sur la victime,

en l’espèce, d’avoir commis un acte de pénétration sexuelle sur la personne d’MIN1.), née le
(...) à (…), partant sur la personne d’un enfant qui n’a pas atteint l’âge de quatorze ans
accomplis, en la forçant de lui faire une fellation,

avec la circonstance qu’P1.), préqualifié, gardait la mineure MIN1.), préqualifiée, au
moment des faits, qu’il avait partant autorité sur la victime,

2) pendant l’année 2005, à L-(…), (…),

en infraction aux articles 51, 52, 375 et 377 du Code pénal,

d’avoir tenté de commettre un acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et
par quelque moyen que ce soit, sur la personne d’autrui, en abusant d’une personne hors
d’état de donner un contentement libre et d’opposer la résistance,

avec la circonstance que la tentative de viol a été commise sur un enfant qui n’a pas atteint
l’âge de quatorze ans accomplis,

et avec la circonstance que l’auteur est de la classe de ceux ayant autorité sur la victime,

                                                 14
en l’espèce, d’avoir tenté de commettre un acte de pénétration sexuelle sur la personne de
MIN1.), née le (...), partant sur la personne d’un enfant qui n’a pas atteint l’âge de quatorze
ans accomplis, en essayant de pénétrer avec son pénis dans le vagin de l’enfant,

avec la circonstance que P1.), préqualifié, gardait la mineure MIN1.), préqualifiée, au
moment des faits, qu’il avait partant autorité sur la victime,

tentative qui a été manifestée par des actes extérieurs qui formaient un commencement
d'exécution de ce crime, et qui n'ont manqué leur effet qu'en raison de circonstances
indépendantes de la volonté de leur auteur. »

P1.) est à acquitter de l’infraction suivante :

« depuis un temps non prescrit dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et en France,
et notamment depuis l’année 2002 jusqu’à la fin de l’année 2007 à (…), à L-(…), (…) et à F-
(…), (…), sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

d’avoir commis tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par quelque
moyen que ce soit, sur la personne d’autrui, soit à l’aide de violences ou de menaces graves,
soit par ruse ou artifice, soit en abusant d’une personne hors d’état de donner un contentement
libre ou d’opposer la résistance,

avec la circonstance que l’acte de pénétration sexuelle a été commis sur un enfant qui n’a pas
atteint l’âge de quatorze ans accomplis,

et avec la circonstance que l’auteur est de la classe de ceux ayant autorité sur la victime,

en l’espèce, d’avoir commis des actes de pénétration sexuelle sur la personne de MIN1.), née
le (...) à (…), partant sur la personne d’un enfant qui n’a pas atteint l’âge de quatorze ans
accomplis, en pénétrant avec ses doigts dans le vagin de l’enfant,

avec la circonstance que P1.), préqualifié, gardait la mineure MIN1.), préqualifiée, au moment
des faits, qu’il avait partant autorité sur la victime. »

Peines

Les infractions retenues à charge d’P1.) sont en concours réel, de sorte qu’il y a lieu à
application de l’article 60 du Code pénal, la peine pouvant être élevée au double du maximum
sans pouvant excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

La peine la plus forte est celle prévue par les articles 375 et 377 du Code pénal qui sanctionnent
l’infraction de viol commis sur un mineur âgé de moins de quatorze ans, avec la circonstance
aggravante que l’auteur est de ceux qui ont autorité sur la victime, d’une peine de réclusion de
10 à 15 ans.

La Chambre criminelle retient que les faits retenus à charge d’P1.) sont d’une extrême gravité.

P1.) a violé et tenté de violer une enfant âgée de 7 ans qui lui faisait confiance et sur laquelle il
avait autorité.

                                                  15
Au vu de la gravité des infractions retenues à charge d’P1.), la Chambre criminelle le condamne
à une peine de réclusion de 15 ans.

En application de l’article 10 du Code pénal, la Chambre criminelle prononce la destitution des
titres, grades, emplois et offices publics dont le prévenu est revêtu.

En application des dispositions de l’article 11 du Code pénal la Chambre criminelle prononce
en outre l’interdiction des droits prévus aux points 1, 2, 3, 4, 5, 6 et 7 de l’article 11 du Code
pénal pour une durée de 10 ans.

La Chambre criminelle prononce encore par application de l’article 378 du Code pénal
l’interdiction à vie d’exercer une activité professionnelle ou sociale impliquant un contact
habituel avec des mineurs.

Il y a lieu d’ordonner la restitution à son légitime propriétaire des objets saisis suivant le procès-
verbal n°00876 du 19 mai 2015 par la Gendarmerie nationale, compagnie de gendarmerie
départementale de Thionville, BTA Hettange Grande-BR Thionville, ces objets étant sans lien
causal avec les infractions retenues à charge d’P1.).

II. Au Civil

1. Demande civile de PC1.) agissant en sa qualité d’administrateur légal de la personne et des
biens de son enfant mineur MIN1.), née le (...), contre P1.)

A l'audience publique du 10 mai 2016, Maître Céline MERTES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour le compte de PC1.) agissant en sa qualité
d’administrateur légal de la personne et des biens de son enfant mineur MIN1.), née le (...),
contre P1.).

Cette partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg est conçue
comme suit:

(…)

                                                 16
Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

La Chambre criminelle est compétente pour en connaître eu égard à la décision à intervenir au
pénal à l’égard d’P1.).

Ladite demande est recevable pour avoir été introduite dans les forme et délai de la loi.

La demanderesse au civil réclame à titre de réparation du préjudice moral accru à MIN1.) la
somme de 60.000 euros et à titre de réparation du préjudice matériel la somme de 23.075,42
euros ainsi qu’une indemnité de procédure de 750 euros.

Quant au préjudice matériel, la Chambre criminelle constate que la demanderesse au civil
réclame la perte d’une année scolaire.

Le mandataire de la demanderesse au civil explique qu’MIN1.) a raté son année scolaire alors
qu’elle a de nouveau dû revivre les événements traumatiques de son enfance au moment du
dépôt de la plainte contre P1.).

La Chambre criminelle constate cependant qu’il n’est pas prouvé à l’exclusion de tout doute
qu’MIN1.) a raté son année scolaire en raison des abus subis par P1.).

La Chambre criminelle retient partant qu’en l’absence d’un lien causal prouvé entre la perte
alléguée avec les infractions retenues à charge d’P1.), ce poste de la demande civile est à
déclarer non fondé.

La Chambre criminelle a retenu qu’P1.) a violé et tenté de violer MIN1.) alors qu’il était
supposé la garder et que par ces agissements et la confiance que MIN1.) avait en lui, P1.) a
gravement traumatisé MIN1.).

La Chambre criminelle retient partant que le surplus de la demande civile est fondé en principe.
En effet, le dommage moral dont la demanderesse entend obtenir réparation est en relation
causale directe avec les fautes commises par le défendeur au civil.

La Chambre criminelle entend rappeler que le calvaire d’un viol pour une victime ne dure pas
que le temps d’une agression et que les conséquences d’une telle agression sont très
destructrices si la victime n’est pas solidement entourée et correctement prise en charge.

Au vu de tous ces éléments et des renseignements obtenus à l’audience, la Chambre criminelle
fixe, ex aequo et bono, l’indemnisation devant revenir à MIN1.) à titre d’indemnisation de son
préjudice moral à 20.000 euros.

La Chambre criminelle condamne partant P1.) à payer à PC1.) agissant en sa qualité
d’administrateur légal de la personne et des biens de son enfant mineur MIN1.), née le (...), la
somme de 20.000 euros avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, le 10 mai
2016, jusqu’à solde.

                                                17
Quant à la demande tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article
194 du Code d’instruction criminelle, la Chambre criminelle la déclare fondée et justifiée pour
le montant de 500 euros.

2. Demande civile de PC1.) contre P1.)

A l'audience publique du 10 mai 2016, Maître Céline MERTES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour le compte de PC1.) contre P1.).

Cette partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg est conçue
comme suit:

(…)

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

La Chambre criminelle est compétente pour en connaître eu égard à la décision à intervenir au
pénal à l’égard d’P1.).

Ladite demande est recevable pour avoir été introduite dans les forme et délai de la loi.

La demanderesse au civil réclame à titre de réparation de son préjudice moral subi en raison
des agissements d’P1.) la somme de 10.000 euros ainsi qu’une indemnité de procédure de 200
euros.

P1.) a abusé de la fille de PC1.) alors qu’elle lui en avait confié la garde.

Il est établi qu’un viol peut faire des « victimes secondaires ». Les membres de la famille d’une
victime sont évidemment affectés. Au-delà du choc qu’ils accusent, leur sentiment d’incapcité
à apporter de l’aide, leur colère et leur honte créent un excès de stress et d’angoisse.

Il ressort du certificat médical établi par le Docteur Julien FURGONI en date du 28 avril 2016
que PC1.) souffre d’un syndrome anxiodépressif réactionnel à l’aggression physique de sa fille.

                                                18
La Chambre criminelle retient partant que la demande civile est fondée en principe. En effet, le
dommage dont la demanderesse entend obtenir réparation est en relation causale directe avec
les fautes commises par le défendeur au civil.

Au vu des éléments du dossier et des renseignements obtenus à l’audience, la Chambre
criminelle fixe ex aequo et bono l’indemnisation devant revenir à la demanderesse au civil à
titre d’indemnisation de son préjudice moral à 5.000 euros.

La Chambre criminelle condamne partant P1.) à payer à PC1.) la somme de 5.000 euros avec
les intérêts légaux à partir de la demande en justice, le 10 mai 2016, jusqu’à solde.

Quant à la demande tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article
194 du Code d’instruction criminelle, la Chambre criminelle la déclare fondée et justifiée pour
le montant réclamé de 200 euros.

3. Demande civile d’PC2.) contre P1.)

A l'audience publique du 10 mai 2016, Maître Céline MERTES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour le compte d’PC2.) contre P1.).

Cette partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg est conçue
comme suit:

(…)

                                              19
Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile.

La Chambre criminelle est compétente pour en connaître eu égard à la décision à intervenir au
pénal à l’égard d’P1.).

Ladite demande est recevable pour avoir été introduite dans les forme et délai de la loi.

Le demandeur au civil réclame à titre de réparation de son préjudice moral subi en raison des
agissements d’P1.) la somme de 5.000 euros ainsi qu’une indemnité de procédure de 200 euros.

Il ressort du dossier répressif qu’PC2.), frère de la victime, a été l’un des premiers auquel
MIN1.) s’est confiée et auquel elle a relaté son calvaire.

La Chambre criminelle retient qu’PC2.) a partagé la peine de sa sœur et a partant subi un
préjudice moral en raison des agissements d’P1.).

Au vu des éléments du dossier et des renseignements obtenus à l’audience, la Chambre
criminelle fixe ex aequo et bono l’indemnisation devant revenir à PC2.) à titre d’indemnisation
de son préjudice moral à 800 euros.

La Chambre criminelle condamne partant P1.) à payer à PC2.) la somme de 800 euros avec les
intérêts légaux à partir de la demande en justice, le 10 mai 2016, jusqu’à solde.

Quant à la demande tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article
194 du Code d’instruction criminelle, la Chambre criminelle la déclare fondée et justifiée pour
le montant réclamé de 200 euros.

                               P A R C E S M O T I F S:

la Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième chambre,
statuant contradictoirement, le prévenu et défendeur au civil P1.) et son mandataire entendus
en leurs explications et moyens de défense, le mandataire des demandeurs au civil entendus en
leurs conclusions, la représentante du Ministère Public entendue en ses réquisitions, le prévenu
ayant eu la parole en dernier,

Au Pénal

se d é c l a r e compétente pour connaître des infractions libellées à charge d’P1.),

a c q u i t t e P1.) de l’infraction non établie à sa charge,

c o n d a m n e P1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine de réclusion de
QUINZE (15) ans, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 4.317,45 euros,

p r o n o n c e contre P1.) la destitution des titres, grades, fonctions, emplois et offices publics
dont il est revêtu,

                                                20
p r o n o n c e contre P1.) l'interdiction pendant DIX (10) ans des droits énumérés à l'article
11 du Code pénal, à savoir:

   1. de remplir des fonctions, emplois et offices publics;
   2. de vote, d'élection et d'éligibilité;
   3. de porter aucune décoration;
   4. d’être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes; de déposer en justice
      autrement que pour y donner de simples renseignements;
   5. de faire partie d’aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un régime
      de protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n’est à l’égard de ses enfants et
      sur avis conforme du juge des tutelles et du conseil de famille, s’il en existe;
   6. de port et de détention d'armes et
   7. de tenir école, d’enseigner et d’être employé dans un établissement d’enseignement,

p r o n o n c e contre P1.) l'interdiction à vie d’exercer une activité professionnelle ou sociale
impliquant un contact habituel avec des mineurs,

o r d o n n e la restitution à son légitime propriétaire des objets saisis suivant le procès-verbal
n°00876 du 19 mai 2015 par la Gendarmerie nationale, compagnie de gendarmerie
départementale de Thionville, BTA Hettange Grande-BR Thionville.

Au Civil

1. Demande civile de PC1.) agissant en sa qualité d’administrateur légal de la personne et des
biens de son enfant mineur MIN1.), née le (...), contre P1.)

d o n n e a c t e à PC1.) agissant en sa qualité d’administrateur légal de la personne et des
biens de son enfant mineur MIN1.), née le (...), de sa constitution de partie civile contre P1.),

s e d é c l a r e compétente pour en connaître,

l a d é c l a r e recevable,

d é c l a r e la demande en indemnisation du préjudice matériel non fondée,

pour le surplus, d i t la demande civile fondée et justifiée, ex aequo et bono, pour le montant
de VINGT MILLE (20.000) euros,

condamne             P1.) à payer à PC1.) agissant en sa qualité d’administrateur légal de la
personne et des biens de son enfant mineur MIN1.), née le (...), le montant de VINGT MILLE
(20.000) euros, avec les intérêts légaux à partir du 10 mai 2016 jusqu'à solde,

d é c l a r e fondée la demande en allocation d’une indemnité de procédure pour le montant
de CINQ CENTS (500) euros,

c o n d a m n e P1.) à payer à PC1.) agissant en sa qualité d’administrateur légal de la personne
et des biens de son enfant mineur MIN1.), née le (...), le montant de CINQ CENTS (500)
euros,

c o n d a m n e P1.) aux frais de la demande civile dirigée contre lui.

                                                21
2. Demande civile de PC1.) contre P1.)

d o n n e a c t e à PC1.) de sa constitution de partie civile contre P1.),

se déclare        compétente pour en connaître,

l a d é c l a r e recevable,

d i t fondée et justifiée, ex aequo et bono, la demande d'indemnisation du chef du dommage
moral pour le montant de CINQ MILLE (5.000) euros,

c o n d a m n e P1.) à payer à PC1.) le montant de CINQ MILLE (5.000) euros, avec les
intérêts légaux à partir du 10 mai 2016 jusqu'à solde,

d é c l a r e fondée la demande en allocation d’une indemnité de procédure pour le montant
de DEUX CENTS (200) euros,

c o n d a m n e P1.) à payer à PC1.) à titre d’indemnité de procédure le montant de DEUX
CENTS (200) euros,

condamne          P1.) aux frais de la demande civile dirigée contre lui.

3. Demande civile d’PC2.) contre P1.)

d o n n e a c t e à PC2.) de sa constitution de partie civile contre P1.),

se déclare        compétente pour en connaître,

l a d é c l a r e recevable,

d i t fondée et justifiée, ex aequo et bono, la demande d'indemnisation du chef du dommage
moral pour le montant de HUIT CENTS (800) euros,

condamne             P1.) à payer à PC2.) le montant de HUIT CENTS (800) euros, avec les
intérêts légaux à partir du 10 mai 2016 jusqu'à solde,

d é c l a r e fondée la demande en allocation d’une indemnité de procédure pour le montant
de DEUX CENTS (200) euros,

c o n d a m n e P1.) à payer à PC2.) à titre d’indemnité de procédure le montant de DEUX
CENTS (200) euros,

condamne          P1.) aux frais de la demande civile dirigée contre lui.

Par application des articles 7, 9, 10, 11, 13, 28, 29, 30, 44, 51, 52, 60, 66, 266, 375 et 377 du
Code pénal et des articles 2, 3, 130, 155, 184, 190, 190-1, 191, 194, 194-1, 195, 217, 221 et 222
du Code d’instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par Madame le Vice-président.

                                               22
Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, premier vice-président, déléguée à une Chambre
criminelle par ordonnance présidentielle du 9 mai 2016 annexée au présent jugement, Elisabeth
EWERT, premier juge, et Bob PIRON, premier juge, délégué à une Chambre criminelle par
ordonnance présidentielle précitée, et prononcé par Madame le premier vice-président en
audience publique au Tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en présence de Jessica JUNG,
substitut du Procureur d’Etat, et de Christophe WAGENER, greffier assumé, qui, à l'exception
de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                             23
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 26 / 16 pénal.
du 9.06.2016.
Numéro 3742 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, neuf juin deux mille seize,

                      l'arrêt qui suit sur la demande en révision de:

X, né le (…), demeurant à (…),

comparant par Maître Roby SCHONS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

demande dont la Cour a été saisie par le procureur général d’Etat.

              -----------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR DE CASSATION :

        Vu la requête en révision de X adressée le 17 février 2016 au ministre de la
Justice ;

       Vu la demande du ministre de la Justice du 22 mars 2016 ;

       Vu le réquisitoire du procureur général d’État du 1er avril 2016;

       Vu les pièces du procès ;

       Ouï en audience publique :

        1. Maître Roby SCHONS, pour X,
        2. Madame l’avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER,

         Vu les articles 443, 444, 446 et 447 du Code d’instruction criminelle et
l’article 53 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en
cassation ;

      Attendu que par arrêt du 7 février 2012 (No 4/12), la chambre criminelle de
la Cour d’appel a confirmé un jugement du tribunal d’arrondissement de
                                        2

Luxembourg, chambre criminelle, du 31 mars 2011, qui avait déclaré convaincu X
des infractions suivantes:

       « Comme auteur, ayant lui-même exécuté les infractions,

       1) Le 17 décembre 2008, au cours de la soirée à Waldbredimus, 15, rue
Principale,

       d'avoir commis tout attentat à la pudeur sans violence ni menaces, sur la
personne d'un enfant de l'autre sexe, âgé de moins de seize ans accomplis, avec la
circonstance que l'auteur avait autorité sur la victime,

        en l'espèce, d'avoir commis un attentat à la pudeur sur la personne de A.T.
née le 31/03/1994 à Luxembourg, partant sur la personne d'un enfant en dessous de
l'âge de seize ans accomplis, en déshabillant la fille en lui baissant son pantalon et
sa culotte pendant qu'elle dormait, ainsi qu'en dénudant son propre sexe devant
l'enfant,

       avec la circonstance que l'auteur exerçait une autorité de fait sur la victime.

       2) Le 8 février 2009, à Waldbredimus, 15, rue Pincipale,

       d'avoir commis tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il
soit et par quelque moyen que ce soit, sur la personne d'autrui, à l'aide de
violences,

       en l'espèce, d'avoir commis un acte de pénétration sexuelle sur la personne
de A.T. née le 31/03/1994 à Luxembourg, en introduisant son pénis, sinon son doigt
dans le vagin de celle-ci, à l'aide de violences, en la maintenant de force, en
l'immobilisant par le poids de son propre corps, alors qu'il s'asseyait sur ses
jambes, ainsi qu'en tirant un pullover au-dessus de la tête de la victime, le tout
malgré les efforts de celle-ci se débattre contre lui,

       avec la circonstance que l'auteur exerçait une autorité de fait sur la
victime. »

       Que le pourvoi en cassation introduit contre cet arrêt a été rejeté par la Cour
de cassation par arrêt du 22 novembre 2012 ;

      Attendu que par arrêt du 9 avril 2015, la Cour européenne des droits de
l’homme a condamné le Luxembourg en relation avec la procédure suivie contre X

        pour violation de l’article 6 § 3 c) de la Convention combiné avec l’article 6
§ 1 eu égard au défaut d’assistance d’un avocat lors de l’audition par la police ;

       et

       pour violation de l’article 6 § 3 c) de la Convention combiné avec l’article 6
§ 1 eu égard à l’absence de communication entre le requérant et son avocat avant
le premier interrogatoire devant le juge d’instruction ;
                                          3

        Attendu que l’article 443, point 5, du Code d’instruction criminelle dispose
que :

        « La révision peut être demandée, quelle que soit la juridiction qui ait
statué, au bénéfice de toute personne reconnue auteur d’un crime ou d’un délit par
une décision définitive rendue en premier ou en dernier ressort.
        …

        5° lorsqu’il résulte d’un arrêt de la cour européenne des Droits de l’Homme
rendu en application de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des
Libertés fondamentales qu’une condamnation pénale a été prononcée en violation
de cette Convention. »

        Attendu que la révision dans l’hypothèse de l’article 443, point 5, est de
droit sans qu’il y a ait lieu à recherche et vérification par le ministre de la Justice ni
à saisine préalable de la commission prévue à l’article 444 du Code d’instruction
criminelle ;

        Attendu qu’il s’ensuit que la demande en révision est recevable et fondée ;

        qu’il importe, par conséquent, de procéder à l’annulation de l’arrêt du 7
février 2012 ;

                                          Par ces motifs,

        reçoit la demande en révision en la forme ;

        la dit fondée ;

        partant annule l’arrêt de la Cour d’appel du 7 février 2012 ;

        renvoie X devant la Cour d’appel, autrement composée ;

        dit qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera transcrit
sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la transcription de cet
arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé ;

       met les frais de l’instance en révision et de l’arrêt annulé de la Cour d’appel à
charge de l’Etat.

     Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en
son audience publique du jeudi, neuf juin deux mille seize, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St.Esprit, composée de :
                                       4

Jean-Claude WIWINIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller à la Cour d’appel,
Carole KERSCHEN, conseiller à la Cour d’appel,
Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,
Marie MACKEL, conseiller à la Cour d’appel,

     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le conseiller Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame
Simone FLAMMANG, avocat général et de Madame Viviane PROBST, greffier
à la Cour.
"


text:
N° 65 / 16.
du 9.6.2016.

Numéro 3669 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, neuf juin deux mille seize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation
Jean-Claude WIWINIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, président de chambre à la Cour d’appel,
Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,
Simone FLAMMANG, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                    Entre:

X, demeurant à (…),

demandeur en cassation,

comparant par la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois
GRUMBERG & PARTNERS, établie et ayant son siège social à L-2330
Luxembourg, 140, boulevard de la Pétrusse, inscrite au registre de commerce et des
sociétés sous le numéro B194.394, représentée dans la présente procédure par
Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, en l’étude
duquel domicile est élu,
                                  et:

la société à responsabilité limitée SOC1), établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son gérant, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le
numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Claude PAULY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu.

    =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :
       Vu l’arrêt attaqué rendu le 2 juillet 2015 sous le numéro 38565 du rôle par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, huitième chambre, siégeant en
matière de droit du travail ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 12 novembre 2015 par X à la société
à responsabilité limitée SOC1), déposé au greffe de la Cour le 24 novembre 2015 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 15 décembre 2015 par la société à
responsabilité limitée SOC1) à X, déposé au greffe de la Cour le 22 décembre
2015 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions de
l’avocat général Simone FLAMMANG ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal du travail de Luxembourg,
saisi par X d’une demande en paiement d’indemnités pour licenciement abusif
dirigée contre la société à responsabilité limitée SOC1), s’était déclaré incompétent
ratione materiae pour connaître de la demande à défaut de preuve de l’existence
d’un contrat de travail entre parties ; que la Cour d’appel a, par réformation, dit que
les juridictions du travail sont compétentes pour connaître de la demande, mais a
déclaré la demande non fondée à défaut de preuve du licenciement allégué par le
requérant ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l'article 1315 du Code civil, combiné avec les
articles L.124-10. 3°, et L.124-13 du Code du travail,

        En ce que l'article 1315 du Code civil dispose que << celui qui réclame
l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend
libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation
>>,
        Que l'article L.124-10.3° du Code du travail dispose que << la notification
de la résiliation immédiate (du contrat de travail) doit être effectuée au moyen
d'une lettre recommandée à la poste (...) >>,

        Que l'article L.124-13 du Code du travail dispose encore que << le contrat
de travail conclu à durée déterminée ou sans détermination de durée peut être
résilié par le commun accord de l'employeur et du salarié. Sous peine de nullité, le
commun accord doit être constaté par écrit en double exemplaire signé par
l'employeur et le salarié >>,
        En ce que l'arrêt a retenu que la demande en indemnisation de Monsieur X
est à rejeter au motif que la preuve du licenciement n'est pas rapportée, et à la fois
que la véritable cause de la fin des relations de travail n'est pas connue,

                                         2
        Alors qu'en statuant ainsi, il y a lieu de constater l'inversion de la charge de
la preuve de la manière dont le contrat de travail oral, reconnu par la Cour, a pris
fin, par fausse application des articles 1315 du Code civil, L.124-10.3 et L.124-13
du Code du travail. » ;

       Attendu qu’en retenant qu’il incombait au demandeur en cassation de
rapporter la preuve du licenciement qu’il invoquait à la base de sa demande, les
juges d’appel ont fait une application correcte de l’article 1315 du Code civil ;

       D’où il suit qu’à cet égard le moyen n’est pas fondé ;

        Attendu que les dispositions des articles L. 124-10 (3) et L. 124-13 du Code
du travail qui régissent les formes de résiliation du contrat de travail sont étrangères
au grief invoqué d’une violation des règles de preuve ;

       D’où il suit qu’à cet égard le moyen est irrecevable ;

       Sur les demandes en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu que le demandeur en cassation étant à condamner aux dépens de
l’instance en cassation, sa demande en obtention d’une indemnité de procédure est
à rejeter ;

       Attendu qu’il serait inéquitable de laisser entièrement à charge de la
défenderesse en cassation les frais exposés non compris dans les dépens ; qu’il
convient de lui allouer une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

                                 Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       rejette la demande du demandeur en cassation en allocation d’une indemnité
de procédure ;

       condamne le demandeur en cassation à payer à la défenderesse en cassation
une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

       condamne le demandeur en cassation aux dépens de l’instance en cassation,
dont distraction au profit de Maître Claude PAULY, sur ses affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le conseiller Romain LUDOVICY, en présence de Madame Simone
FLAMMANG, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

        Monsieur le président Georges SANTER étant dans l’impossibilité de
signer, la minute du présent arrêt est signée, conformément à l’article 82 de la loi

                                         3
modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire, par le conseiller le plus
ancien en rang ayant concouru à l’arrêt.

                                     4
"


text:
N° 64 / 16.
du 9.6.2016.

Numéro 3658 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, neuf juin deux mille seize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation
Jean-Claude WIWINIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,
Simone FLAMMANG, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                  Entre:

X, demeurant à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

                                  et:

Y, (…), demeurant à (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 17 juin 2015 sous le numéro 39672 du rôle par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en
matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 22 octobre 2015 par X à Y, déposé
au greffe de la Cour le 27 octobre 2015 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 16 décembre 2015 par Y à X, déposé
au greffe de la Cour le 21 décembre 2015 ;

       Sur le rapport du président Georges SANTER et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, saisi par le défendeur en cassation d’une
demande en remboursement de 100.000 euros dirigée contre le demandeur en
cassation, avait fait droit à cette demande ; que la Cour d’appel a confirmé le
jugement entrepris ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation, par défaut de réponse,

       de l’article 89 de la Constitution suivant lequel << Tout jugement est
motivé. Il est prononcé en audience publique >> ;

        de l’article 249 du Nouveau code de procédure civile suivant lequel << La
rédaction des jugements contiendra les noms des juges, du procureur d’Etat, s’il a
été entendu, ainsi que des avoués ; les noms, professions et demeures des parties,
leurs conclusions, l’exposition sommaire des points de fait et de droit, les motifs et
le dispositif des jugements >> ;

        en ce que la Cour d’appel a dit que le sieur X doit rembourser au sieur Y le
montant de 100.000.-EUR au motif que le sieur X doit rendre compte au sieur Y de
l’emploi des 100.000.-EUR qui lui ont été virés sur son compte personnel avec la
mention << apport personnel >>, que ce soit comme mandataire ou comme gérant
d’une prétendue société de fait, que le sieur X n’a pas prouvé que ledit << apport
personnel >> a été employé par lui pour la poursuite d’un projet commun et que
même si le sieur Y eut été d’accord à investir les fonds dans la société Alegria, un
tel investissement n’est pas prouvé,

                                        2
        Alors que bien que l’appelant a, dans son acte d’appel et ses conclusions en
instance d’appel, opposé que le remboursement ne serait pas exigible à défaut de
stipulation d’un terme, la Cour d’appel n’a pas répondu au prédit moyen. » ;

      Attendu que le moyen tient grief aux juges d’appel de ne pas avoir répondu
au moyen de défense tiré du défaut de stipulation d’un terme ;

       Attendu que les juges d’appel, en considérant que « c’est à juste titre que le
tribunal d’arrondissement a retenu que Y ayant mis fin à la collaboration avec X,
ce dernier doit le remboursement sans délai après avoir été mis en demeure », ont
implicitement, mais nécessairement répondu à ce moyen ;

       Que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le second moyen de cassation :

       tiré « du défaut de base légale,

        en ce que la Cour a dit que le sieur X doit rembourser au sieur Y le montant
de 100.000.-EUR sans pourtant aucunement préciser sur base de quelles
dispositions légales et à quel titre, le principe suivant lequel le sieur X serait tenu à
un tel remboursement serait posé,

       alors que ce faisant, la décision de la Cour d’appel est dépourvue de toute
base légale et doit entraîner la cassation de l’arrêt » ;

        Attendu qu’aux termes de l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation chaque moyen doit, sous peine
d’irrecevabilité, préciser le cas d’ouverture invoqué ;

        Attendu que le défaut de base légale constitue un moyen de fond qui doit
être rattaché à une disposition prétendument violée du fait que la décision attaquée
ne constate pas tous les faits nécessaires à la mise en œuvre de cette règle de droit ;

       Que le moyen manque de la précision requise et est dès lors irrecevable ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser entièrement à charge du défendeur
en cassation les frais exposés non compris dans les dépens ; qu’il convient de lui
allouer une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

                                Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

                                          3
      condamne le demandeur en cassation à payer au défendeur en cassation une
indemnité de procédure de 2.000 euros ;

        condamne le demandeur en cassation aux dépens de l’instance en cassation
et en ordonne la distraction au profit de Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, sur
ses affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le conseiller Romain LUDOVICY, en présence de Madame Simone
FLAMMANG, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

        Monsieur le président Georges SANTER étant dans l’impossibilité de
signer, la minute du présent arrêt est signée, conformément à l’article 82 de la loi
modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire, par le conseiller le plus
ancien en rang ayant concouru à l’arrêt.

                                       4
"


text:
Arrêt N° 85/16 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du neuf juin deux mille seize

Numéro 41859 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                           Entre:

M. A.), demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 26 novembre 2014,

comparaissant par Maître Sandrine LENERT-KINN, avocat à la Cour,
demeurant à Esch-sur-Alzette,

                                              et:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., anciennement SOC2.)
s.àr.l., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par ses gérants,

intimée aux fins du prédit acte NILLES,

comparaissant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le premier conseiller
Monique FELTZ, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour
entendre les plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son
rapport oral.

Le magistrat rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Par requête déposée le 13 décembre 2013, la société à responsabilité limitée
SOC2.) (actuellement la société à responsabilité limitée SOC1.)) a fait
convoquer A.) devant le Tribunal du travail d’Esch/Alzette pour voir prononcer la
résolution judiciaire du contrat de travail conclu entre parties pour faute grave.

Par jugement rendu le 14 octobre 2014, le contrat de travail conclu entre
parties a été déclaré résolu avec effet au 5 décembre 2013, jour de la mise à
pied. La demande de A.) en paiement d’une indemnité de procédure a été
déclarée non fondée et le salarié a été condamné au paiement d’une indemnité
de procédure de 800 €.

A.) a régulièrement relevé appel contre ce jugement par exploit d’huissier du 26
novembre 2014.

La position de A.)

A.) expose être aux services de la société SOC2.) (actuellement la société à
responsabilité limitée SOC1.)) en qualité de responsable du département postes
énergies alternatives depuis le 15 juillet 2002. Il était membre effectif de la
délégation du personnel et a fait l’objet d’une mise à pied par lettre du 5
décembre 2013.

Aux termes de la requête en résolution du contrat de travail, l’employeur lui
reproche le non-respect de la hiérarchie par le fait d’avoir dénigré son supérieur
B.) et d’avoir injurié C.), responsable des Ressources Humaines, de ne pas
avoir respecté la procédure interne relative aux fiches de présence et d’avoir
remis, après un avertissement une fiche de présence inexacte, remplie
partiellement et non contresignée par Monsieur B.), de ne pas avoir respecté
l’interdiction de fumer au sein de l’entreprise, d’avoir organisé à l’insu de
l’employeur un vaste trafic de cuivre subtilisé sur les chantiers de l’entreprise
avec tenue d’une caisse noire contenant le produit des ventes et d’avoir injurié
et terrorisé les salariés travaillant sous ses ordres.

L’appelant conteste l’existence des faits lui reprochés, ainsi que de toute faute
grave dans son chef. Il soutient que l’employeur aurait eu connaissance du
trafic de cuivre avant le 26 novembre 2013 et aurait toléré cette pratique au sein
de l’entreprise. Il reproche à l’employeur de ne pas avoir agi dans le mois à
partir de la connaissance des faits. Les attestations testimoniales versées par
l’intimée seraient irrégulières en la forme, vagues et imprécises et leur contenu
contesté. Le grief relatif au non-respect de la procédure des fiches de présence

                                     2
aurait été sanctionné par un avertissement le 26 novembre 2013 et ne serait
pas d’une gravité suffisante pour justifier une mise à pied.

Ce serait néanmoins à bon droit que la juridiction de première instance aurait
retenu que certains faits indiqués à l’appui de la demande en résolution
n’étaient pas précis, ni précisés lors des débats et aux termes de l’offre de
preuve, tels les actes de dénigrement des supérieurs, le fait de fumer et les
prétendues agressions à l’encontre des salariés.

Le jugement ayant déclaré résolu le contrat de travail et ayant condamné le
salarié au paiement d’une indemnité de procédure serait à réformer.

En ordre subsidiaire, le salarié formule une offre de preuve par témoins libellée
comme suit :

« Que depuis 2006, la direction proposait de se servir de la vente des métaux
pour faire des repas de fin de chantier qui permettaient de faire plaisir aux
monteurs, de fédérer les équipes sans décaisser le moindre sous.

La direction de la société SOC1.) SARL, anciennement SOC2.) SARL, a
notamment autorisé la vente des métaux laissés sur les chantiers pour faire des
repas de chantier, achat de petit matériel améliorant le quotidien des monteurs
ou des intervenants sur chantier, pour financer également des cadeaux clients,
à payer entre autres les amendes des équipes (stationnement centre-ville), à
financer des repas ou autres fêtes de fin d’année ou de fins de chantiers avec
les collaborateurs, les dépenses exceptionnelles, cadeaux de mariage ou
cadeaux de naissance pour les collaborateurs.

La direction de SOC2.) a participé à plusieurs reprises aux barbecues organisés
grâce aux fonds récoltés de la vente des métaux sur Béziers, Strasbourg,
Toulouse, Lille….

Seuls intervenants sur site, les chefs de chantier ou d’équipe assuraient la
gestion du recyclage des métaux et le bon usage des fonds récoltés.

La direction de la société SOC1.) SARL, anciennement SOC2.) SARL, était au
courant de ces pratiques et les cautionnait.

Tout l’argent de la vente du vieux cuivre se trouvait dans une cagnotte dans le
bureau de Monsieur A.).

La direction de la société SOC1.) SARL, anciennement SOC2.) SARL, était
parfaitement au courant de l’existence de cette cagnotte et de son contenu.

Qu’il y a eu plusieurs réunions entre les chefs de chantier et la direction pendant
lesquelles le sujet de l’emploi de ces fonds était discuté. »

A.) réclame l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000 € pour la
première instance et de 2.000 € pour l’instance d’appel.

                                      3
La position de la société SOC1.)

L’employeur conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Il conteste avoir eu connaissance avant le 26 novembre 2013 de l’implication de
et du rôle joué par A.) dans le trafic de cuivre. Il affirme que la note de service
émise par l’employeur en date du 10 octobre 2013 prouverait qu’à cette date le
ou les responsables du trafic de cuivre n’avaient toujours pas été démasqués,
que les tickets de caisse desquels le salarié entend déduire la preuve que
l’employeur aurait toléré ledit trafic n’auraient été découverts que lors d’un
constat effectué par l’huissier de justice Yves TAPELLA le 5 décembre 2013, au
moment de la mise à pied, dans le bureau de A.) dans la caisse rouge qu’il y
gardait à l’insu de l’employeur. Les autres motifs invoqués à l’appui de la mise à
pied, à savoir le non-respect de la hiérarchie, les pressions, intimidations et
injures à l’adresse des salariés travaillant sous ses ordres, le non-respect
intentionnel de la procédure interne, ainsi que le non-respect de l’interdiction de
fumer, seraient également établis au vu des pièces et attestations testimoniales
versées en cause et seraient de nature à justifier la mise à pied.

L’employeur conclut au rejet de l’offre de preuve pour défaut de précision et
pour être d’ores et déjà contredite par les attestations testimoniales versées en
cause.

La société SOC1.) sollicite une indemnité de procédure de 2.000 € pour
l’instance d’appel.

L’appréciation de la Cour

Par une note de service intitulée «Vol de Matériel, de Ferraille et de Cuivre »,
l’ensemble du personnel fut informé le 30 mai 2012 que « nous avons une forte
suspicion que des déchets contenant des résidus de produits précieux tels que
le cuivre, ne restent pas dans la propriété de SOC2.) et ne sont pas revendus
moyennant une note de crédit, mais que ces déchets sont directement éliminés
par les salariés avec un grand avantage pour leur propre gain personnel » et fut
averti qu’il lui « est strictement interdit de récupérer des déchets, plus
précisément des déchets de valeur ou des restes de câble » et « qu’il s’agit de
vol ».

Un rappel de cette note de service fut diffusé au personnel de l’entreprise en
date du 10 octobre 2013, cette note mentionnant qu’ « il est strictement interdit
de vendre ce matériel ou ces métaux pour un compte autre que celui de
SOC2.). Ceci sera considéré comme un vol ».

Dans son attestation testimoniale du 1er avril 2014, C.), responsable des
ressources humaines, déclare avoir été informée lors d’un entretien en date du
26 novembre 2013 avec D.), chef de chantier, que A.) détiendrait et gérerait une
caisse noire alimentée principalement par des ventes de cuivre (chutes de
cuivre ou mêmes bobines neuves) émanant des chantiers sous sa
responsabilité.

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Le constat d’huissier dressé en date du 5 décembre 2013 mentionne qu’on a
détecté dans le tiroir du bureau de l’appelant une caisse rouge fermée à clef
contenant une somme de 2.907,74 € ainsi qu’un certain nombre de factures
relatives à la vente de cuivre. D’autres factures concernant la vente de cuivre
ont été trouvées dans un autre tiroir de son bureau, de même que des
quittances signées établissant que des montants substantiels (500 €, voire 600
€) ont été payés à des personnes privées.

L’implication de A.) dans le trafic de cuivre est établie par les attestations
testimoniales produites par l’employeur, qui sont régulières en la forme, et qui
énoncent notamment ce qui suit:

« A.) envoyait des gens vendre le cuivre au Luxembourg. E.) est venu me voir
pour me dire qu’il était pas d’accord que A.) lui a demandé de vendre le cuivre,
il a ramené une enveloppe de 3.000 € en liquide. Il l’a fait une fois parce qu’il
n’avait pas le choix. J’ai aussi vendu du câble du chantier SOC3.) juin 2013 et
j’ai ramené une enveloppe de 800 € à A.)….Je l’ai vu mettre les 800 € dans une
enveloppe dans son tiroir de son bureau » (attestation de Monsieur D.)).

« Je sais qu’il y a du trafic de métaux. A l’époque où je travaillais pour Monsieur
A.), il y a 5 ou 6 ans, quand je suis passé conducteur de travaux, A.) demandait
de faire le tour des chantiers et de dire aux gars de chantiers de vendre les
déchets de cuivre, de récupérer les enveloppes et de lui redonner. C’était de
l’argent liquide, l’argent servait à dépanner les gars en galère (avances sur
salaire et achat de micro-ondes et cafetière)……En ce qui concerne la revente
de métaux, je passais 1 fois par semaine sur chantier et redonnais les
enveloppes à A.), celle-ci contenait entre 600 € et voir plus de 1.000 €. J’ai fait
ça pendant quelques mois. Après je suis parti sur le chantier de Beaulieu. A.)
appelait cet argent la « caisse noire » (attestation de F.)).

« Je sais que les chefs d’équipe vendaient les chutes de cuivre des chantiers et
donnaient l’argent liquide à A.). J’ai aussi rapporté des sacs de chute de cuivre
environ 3 ou 4 sacs par quinzaine, chaque sac pour environ 35 kg » (attestation
de G.)).

« Pour le cuivre, on laissait la moitié des sacs à A.) à sa demande.
Apparemment A.) avait une enveloppe avec des billets. Il parait qu’il allait
acheter des polaires avec cet argent, mais on ne les a jamais vus. On vendait
nous-même le cuivre et on payait le gîte. Il y avait beaucoup de liquide qui
circulait. Après comme en France, on ne recevait plus de liquide en vendant du
cuivre, il a demandé à ce qu’on ramène les sacs à Luxembourg » (attestation de
H.)).

« J’ai commencé dans la société comme ouvrier, les chefs d’équipe vendaient
les chutes de vieux cuivre et donnaient l’argent à Monsieur A.) et à Monsieur I.).
J’ai vendu aussi du vieux cuivre à des ferrailleurs autour des chantiers. A.) et M.
I.) nous disaient de garder un peu d’argent liquide pour nous et de leur donner
le reste….. » (attestation de J.)).

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« Pour ce qui est des chutes de cuivre, je pense que tous les sacs remontaient
à Foetz. Le cuivre était vendu et les factures et l’argent étaient placés dans une
boîte dans le bureau de A.)» (attestation de K.)).

« A.) m’a raconté que souvent les gens stockent les sacs de cuivre derrière les
bungalows de chantier. Il a essayé de freiner le personnel. Il leur demande de
ramener le cuivre et avec l’argent du cuivre, il m’a dit qu’il a acheté du matériel
aux gars : des machines à café et un micro-onde notamment » (attestation de
L.)).

« A.) nous disait de faire 50/50 pour le cuivre. On gardait la moitié des sacs
pour nous et on remontait l’autre moitié au dépôt à Foetz. Je n’ai jamais su ce
qu’il faisait avec l’argent. Il nous avait promis des gilets etc….Je ne comprends
pas car on recevait des polaires de la direction….On n’a jamais rien vu »
(attestation de M.)).

N.) déclare dans son attestation testimoniale du 29 avril 2014 ce qui suit: « Ich
trage die Verantwortung der internen Buchhaltung der Firma SOC2.) SARL seit
Mai 2009. Ich kann bestätigen, dass seitens Herrn A.) oder einem seiner
Mitarbeiter, nie Zahlungseingänge gekommen sind, bezüglich oder
insbesondere von Kupferabfällen, herrührend von Baustellen, die Herr A.)
geleitet hat. Seit dem Verlassen der Firma des Herrn A.) werden die
Kupferabfälle auf den Baustellen, die Herr A.) geleitet hat, durch Herrn L.),
unseren Lagerverwalter, verwaltet. Seither hat SOC2.) SARL regelmäßig
Zahlungseingänge über den Bankweg aus Kupferverkäufen verzeichnet“.

Ces attestations testimoniales, ensemble avec les factures et l’argent liquide
retrouvés dans le bureau de A.), démontrent que celui-ci a organisé un
important trafic de vente de cuivre au détriment de son employeur, qu’il détenait
et gérait la caisse y relative et qu’il s’enrichissait personnellement.

L’affirmation de l’appelant que la direction aurait eu connaissance du trafic de
cuivre et aurait toléré cette pratique ne résulte pas, tel que l’a retenu à juste titre
le tribunal du travail, des éléments du dossier. D’une part les attestations
produites par le salarié et concernant Madame O.), Messieurs P.), Q.), R.), S.)
et T.) n’ont pas trait au grief de trafic de cuivre et, d’autre part, les attestations
établies par U.) et Messieurs V.), W.), X.), Y.), Z.) et ZZ.) sont trop vagues,
aucune précision n’étant donnée quant à des faits précis desquels la Cour
pourrait déduire que l’employeur aurait eu connaissance et aurait autorisé ledit
trafic.

La remarque contenue dans le formulaire d’entretien d’appréciation de A.) du 25
octobre 2012 sous le paragraphe « Quels sont les comportements
professionnels de votre collaborateur que vous souhaitez voir évoluer ? », à
savoir « Arrêter le « business » interdit et inacceptable du cuivre…», si elle
prouve que l’employeur était au courant de l’existence d’un trafic de vente de
cuivre dans le département Poste II/EA dont A.) était le responsable, n’établit
pas que l’employeur disposait effectivement à l’époque déjà de preuves
suffisantes de l’implication personnelle de A.) dans ce trafic.

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A cela s’ajoute que l’employeur a réitéré par la diffusion de la note de service du
10 octobre 2013 son interdiction formelle de vendre des métaux lui appartenant
pour un compte autre que celui de l’entreprise et que les documents saisis dans
le bureau de A.) démontrent que le salarié a continué le trafic de vente de cuivre
après cette date.

Force est de constater que l’offre de preuve de A.) n’indique pas l’identité de la
ou des personnes de la direction qui aurait/aient autorisé la vente des métaux
laissés sur les chantiers afin de financer notamment des repas et fêtes de fin
d’année, ni quelle(s) étai(en)t la ou les personnes de la direction qui aurai(en)t
eu connaissance de ces pratiques et les aurai(en)t cautionnées. Elle ne précise
pas quand cette autorisation aurait été donnée, ni quand des réunions auraient
eu lieu entre les chefs de chantier et la direction pendant lesquelles le sujet de
l’emploi des fonds était discuté, ni quelles auraient été les décisions prises lors
de ces réunions.

Il résulte encore clairement tant de la remarque contenue dans le formulaire
d’appréciation du 25 octobre 2012 que des notes de service des 30 mai 2012 et
10 octobre 2013 que l’employeur n’a pas toléré un tel trafic.

L’offre de preuve de A.) est partant à écarter pour défaut de pertinence et pour
être contredite par les autres éléments du dossier.

Il suit des développements qui précèdent qu’il est établi que A.) a organisé un
trafic de vente de cuivre au détriment de son employeur. Il n’est par contre pas
prouvé que l’employeur ait eu connaissance de l’implication personnelle de A.)
dans ce trafic avant d’en avoir été informé par D.) lors d’un entretien que celui-ci
a eu avec la responsable des Ressources Humaines en date du 26 novembre
2013.

C’est dès lors à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal
du travail a retenu que le grief a été invoqué par l’employeur dans le mois à
partir de la connaissance des faits et que l’employeur a à suffisance rapporté la
preuve d’une faute grave commise par A.).

A l’instar de la juridiction de première instance, la Cour retient que, sans qu’il y
ait lieu d’analyser les autres faits reprochés à A.), la demande en résolution
judiciaire du contrat de travail conclu entre parties avec effet au 5 décembre
2013 pour faute grave est dès lors justifiée. L’appel interjeté par A.) n’est pas
fondé.

Le jugement du tribunal du travail du 14 octobre 2014 est partant à confirmer.

Les demandes en allocation d’une indemnité de procédure

La demande de A.) tendant au paiement d’une indemnité de procédure n’est
pas fondée, seule la partie obtenant gain de cause pouvant en bénéficier.

Etant donné qu’il serait inéquitable de laisser entièrement à charge de l’intimée
les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer au titre d’honoraires

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d’avocat dans les deux instances pour obtenir gain de cause, il convient de
confirmer l’indemnité de procédure lui allouée en première instance et d’allouer
à l’intimée une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ, premier
conseiller,

reçoit l’appel ;

le déclare non fondé et en déboute ;

rejette la demande de A.) en allocation d’une indemnité de procédure ;

condamne A.) à payer à la société à responsabilité limitée SOC1.) une
indemnité de procédure de 1.500 € ;

condamne l’appelant à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître James JUNKER, avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                       8
"