text:
-Arrêt civil-

                Audience publique du vingt-six mars deux mille neuf.

Numéro 33221 du rôle

Composition:

Georges SANTER, président de chambre,
Monique BETZ, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Sandra MANGEN, greffier assumé.

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.A.R.L, établie et ayant
son siège social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg en date du 11 décembre 2007,

comparant par Maître François COLLOT, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                             et:

la société anonyme SOC.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Guy LOESCH, avocat à la Cour à Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------------
                                  LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 17 novembre 2005, la s.à r.l. SOC.1.) a fait donner
assignation à la société anonyme SOC.2.) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour l’entendre
condamner au paiement de 75.264 €, outre les intérêts, au titre d’une clause pénale
contenue dans deux contrats d’entreprise signés successivement entre parties.

   Par la suite elle a réduit sa demande au montant de 50.533,36 € hors TVA, soit
58.113,36 € TVA comprise.

   Par jugement rendu contradictoirement le 16 octobre 2007, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a dit la demande de la s.à r.l. SOC.1.) non fondée et
a débouté les deux parties de leurs demandes présentées sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

    De cette décision, la s.à r.l. SOC.1.) a régulièrement relevé appel par exploit de
l’huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du 11 décembre 2007.

    Elle reproche à la juridiction de première instance d’avoir considéré que l’existence
d’un préjudice dû au fait de SOC.2.) S.A. n’est pas établie et d’avoir par conséquent dit
la demande d’SOC.1.) non fondée.

    Par conclusions notifiées le 7 mars 2008, la société anonyme SOC.2.) a
régulièrement interjeté appel incident, critiquant le jugement de première instance en ce
qu’il n’ a pas dit que la clause 7 du contrat entre parties n’était pas valable dans son
intégralité, sinon en ce qu’il n’a pas constaté qu’elle n’a point violé la clause 7 du contrat
qui n’est constitutive que d’une obligation de moyens.

   SOC.2.) S.A. invoque l’absence d’une faute dans son chef et l’absence d’un
préjudice dans le chef d’SOC.1.).

   Par contrats des 3 janvier 2005 et 20 mai 2005, SOC.2.) S.A. a confié à la s.à r.l.
SOC.1.), prestataire de services, l’assistance dans le domaine de l’élaboration des
rapports financiers de fonds d’investissement.

    Le premier contrat était conclu pour la période du 17 janvier 2005 au 11 février 2005,
le second pour celle du 11 juillet 2005 au 12 août 2005.

   SOC.1.) a affecté son employé A.) à cette mission.

   Les deux contrats contiennent sub 7. une clause relative aux restrictions concernant
le recrutement, libellée comme suit : « Le Client et le Prestataire de service
conviennent que le Client ne pourra recruter directement ou indirectement le personnel
du Prestataire de services affecté à cette mission durant une période de deux ans à
compter du terme de ce contrat. Si le Client, en dépit de cette règle, recrute le
personnel du Prestataire de services affecté à cette mission durant une période de deux

                                              2
ans à compter du terme de ce contrat, le Client versera une indemnité forfaitaire et
mutuellement convenue d’un montant de EUR de mois d’honoraires (hors TVA). Cette
restriction s’appliquera également à SOC.2.) S.A. ainsi qu’à toute société affiliée et
apparentée. »

   A.), qui avait été au service de la société SOC.2.) S.A. du 1er février 2001 au 31
décembre 2004 ( suivant courrier adressé par la société SOC.2.) S.A. à SOC.1.) le 25
octobre 2005) avant d’être employé par la s.à r.l. SOC.1.), a, par un courrier du 4
septembre 2005, demandé d’être réintégré dans ses fonctions auprès de la société
SOC.2.) S.A. et a, par courrier du 4 octobre 2005, présenté sa démission à la s.à r.l.
SOC.1.) avec effet au 15 novembre 2005.

   Il est constant en cause que par la suite A.) a recommencé à travailler auprès de la
société SOC.2.) S.A.

   L’intimée invoque l’absence de rencontre du consentement des parties sur l’article 7
du contrat ; elle n’aurait pas accepté que l’article 7 s’applique.

    Si, tel que le fait relever l’appelante, l’associé de SOC.2.) S.A., B.), a attesté que lors
de la conclusion du premier contrat en date du 3 janvier 2005, la clause 7 a été discutée
avec Monsieur C.) de la société SOC.1.) et qu’il a été clairement convenu qu’elle ne
s’appliquerait pas, raison pour laquelle aucun montant n’aurait été indiqué, et s’il est
exact que par rapport à la clause pénale aucun montant n’a été inscrit par les parties, il
reste que l’article 7 intitulé « Restrictions concernant le recrutement » figure dans le
contrat signé par les parties, qu’il n’a pas été enlevé du texte de la convention, ni biffé,
ni n’a fait l’objet d’un lisez.

   Une renonciation à l’application de la clause 7 avec l’obligation y précisée n’est donc
pas établie dans le chef d’SOC.1.).

   Comme l’a retenu le tribunal, la clause pénale invoquée par SOC.1.) n’est pas
valable pour indétermination de son objet, l’évaluation forfaitaire de l’indemnité
convenue d’avance faisant défaut, mais la nullité de la clause pénale n’entraîne, au
vœu de l’article 1227 du code civil, pas celle de l’obligation principale.

   L’obligation principale visée est celle qui présente un lien avec la clause pénale et
est donc en l’occurrence celle relative aux restrictions concernant le recrutement.

   L’appel incident n’est donc pas fondé en ce qu’il tend à voir dire que toute la clause
7 se trouve dépourvue d’un quelconque effet juridique.

    Pour qu’une responsabilité puisse être retenue dans le chef de l’intimée, une
violation de la clause 7 de sa part doit être prouvée.

   Recruter est synonyme d’embaucher, d’engager.

   Or, par la conclusion - non contestée - du contrat de travail avec A.), l’intimée a
recruté ce dernier.

                                              3
   Elle a de ce fait, violé l’obligation de ne pas faire qui lui a été imposée par la clause
de 7 de la convention entre parties.

   L’obligation de ne pas faire est une obligation de résultat.

   L’appel incident de la société SOC.2.) S.A. est donc également à rejeter sur ce point.

   L’inexécution contractuelle étant établie à charge de l’intimée, celle-ci est présumée
responsable.

   Elle ne peut échapper à sa responsabilité qu’en prouvant la survenance d’une cause
étrangère présentant les caractères de la force majeure.

  Ces critères ne sont pas remplis quant à la démission de A.) invoquée par la société
SOC.2.) S.A. comme ayant été donnée sans qu’il y ait eu intervention de sa part.

   La responsabilité de la société SOC.2.) S.A. est partant engagée.

    A défaut de clause pénale, il appartient à la demanderesse SOC.1.) de prouver
l’existence et l’envergure d’un préjudice en relation causale avec la violation par
SOC.2.) S.A. de la clause 7 du contrat.

    Dans le contexte de l’examen du dommage subi pas la société SOC.1.), il y a lieu,
en réponse aux développements afférents présentés par l’intimée de rappeler que la
liberté de A.) de démissionner de son poste de travail auprès de la société SOC.1.) n’a
pas déchargé la société SOC.2.) S.A. de son obligation de ne pas engager A.) pendant
deux ans après la fin du contrat avec SOC.1.).

    Les indications de l’appelante quant à son préjudice ont varié : le 7 octobre 2005, la
société à responsabilité limitée SOC.1.) adresse à SOC.2.) S.A. une facture du chef de
« recruitement fee for Mr. A.) as per attached contract » portant sur le montant de
16.800 € HTVA, soit 18.816 € TVA comprise ;
dans une mise en demeure du 20 avril 2005, le mandataire d’SOC.1.) explique que la
perte réelle s’élève à 50.533,36 €.
Par la suite la société SOC.1.) réclame 75.264 € TVA comprise et dans l’acte d’appel
elle chiffre son préjudice à 20.853,36 € TVA comprise, sinon à 18.133,36 € hors TVA, et
subsidiairement à 18.816 € TTC, sinon 16.362 € hors TVA.

   Les modifications opérées par la société SOC.1.) quant à l’évaluation du préjudice
par elle invoqué n’impliquent pas que son préjudice ne soit pas certain.

   C’est l’évaluation telle qu’elle résulte du dernier état des conclusions de SOC.1.) qu’il
faut analyser.

    La société SOC.1.) explique que le montant réclamé à titre principal représente le
manque à gagner par elle subi en rapport avec un contrat de prestation de services par
elle conclu avec la société SOC.3.) S.A. le 30 août 2005, ayant affecté A.) à ce projet
de consultance. Le contrat commençait le 1er septembre 2005 pour se terminer le 16
mars 2006. En tenant compte de ce que le contrat avec la société SOC.3.) prévoit que
les quatre premières semaines du projet de consultance ne seraient pas facturées et de

                                             4
ce que A.) a quitté la société SOC.1.) le 14 novembre 2005, l’appelante présente le
décompte suivant pour la période allant du 15 novembre 2005 au 19 mars 2006 :
[honoraires de consultance : 50 € hors TVA/heure x 8 heures par jour x 87 jours
ouvrables = 34.800 € hors TVA] – [salaire de A.) : 4 x 4.166,66 € = 16.666,64 € hors
TVA] = 18.133,36 € hors TVA, soit 20.853,36 € TVA comprise.

   La position de l’appelante résulte de l’offre de preuve testimoniale qu’elle a
présentée quant au préjudice par elle subi, ce dans les termes suivants :

   « Dès que Monsieur A.) fit part de sa décision de rejoindre la société SOC.2.) S.A.
(en septembre 2005), SOC.1.) en informa la société SOC.3.) S.A.
La mission d’assistance en fiscalité des fonds d’investissements qu’exécutait l’équipe
de consultants de SOC.1.) S.A.R.L. auprès de SOC.3.) exigeait cependant des
consultants ayant un profil professionnel très précis :
ceux-ci devaient en effet pouvoir justifier d’une grande expérience en matière
d’administration de fonds combinée avec une expertise approfondie au niveau du
reporting. Ce type de profil était à l’époque très rare sur le marché, raison pour laquelle
SOC.2.) puis SOC.3.) par la suite firent appel à la concluante en la matière.
Le profil de Monsieur A.) était à ce titre particulièrement rare (et donc recherché)
puisqu’il était capable :
   - d’analyser les évolutions de la fiscalité des valeurs mobilières de droits
       luxembourgeois distribués à l’étranger (Allemagne, Autriche, Belgique…)
   - de réaliser les études nécessaires afin d’assurer l’insertion opérationnelle de ces
       évolutions
   - d’assurer un audit régulier sur les contrôles et les données fiscales produites par
       le métier
   - d’assurer le suivi fiscal de tous les événements en cours de vie des fonds
       d’investissement (lancement de fonds, fusion, liquidation, distribution de
       dividende, clôture d’exercice fiscal …)
   - de disposer de fortes capacités de synthèse et de créativité.
   Au moment de la démission de Monsieur A.), SOC.1.) S.A.R.L. ne disposait pas
d’autre consultant justifiant de la même expérience que Monsieur A.). La société
SOC.3.) préféra dès lors terminer la mission avec les 3 autres consultants (Madame
D.), Monsieur E.) et Monsieur F.)) jusqu’au 19 mars 2006 plutôt que de remplacer
Monsieur A.) par une autre personne qui n’aurait pas pu justifier de la même
expérience. »

   L’intimée rappelle qu’en première instance, la société SOC.1.) avait affirmé que le
contrat avec SOC.3.) fut prorogé jusqu’au 30 juin 2006.

   Cette prorogation n’empêche pas que pendant la période du 15 novembre 2005 (fin
du préavis de A.) ) jusqu’au 19 mars 2006 (fin du contrat conclu par SOC.1.) avec
SOC.3.) le 30 août 2005), l’appelante a subi un manque à gagner sur les honoraires
qu’elle aurait pu toucher par la mise à disposition des services de A.).

     L’appréciation du degré de complexité des tâches confiées à A.) et l’observation de
l’intimée qu’ SOC.1.) avait l’obligation de pourvoir au remplacement de A.) dans le
cadre de l’exécution du contrat SOC.3.) sont sans incidence, étant donné qu’il résulte
d’un message électronique adressé le 10 novembre 2005 par C.) de la société SOC.1.)
à G.) de la société SOC.3.) que celui-ci ne voulait pas remplacer A.) par une autre

                                            5
personne afin de continuer la mission de fiscalité des fonds d’investissement et que la
mission pour les trois autres membres de l’équipe continuait jusqu’au 19 mars 2006.

   En conclusion des développements qui précèdent, la demande en indemnisation de
la société SOC.1.) est à accueillir à concurrence du montant principal de 20.853,36 €
réclamé.

   Les intérêts légaux sont dus sur le montant de 18.816 € – renseigné dans la mise en
demeure du 20 octobre 2005 – à partir de cette date, et à partir de la demande en
justice – 17 novembre 2005 – sur le solde de (20.853,36 – 18.816 =) 2.037,36 €.

   L’examen du surplus des développements des parties et des offres de preuve
présentées s’avère superfétatoire.

   L’appelante sollicite une indemnité de procédure de 1.000 € pour la première
instance et une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

   L’intimée requiert l’octroi de 1.500 € sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

   La demande présentée par la société SOC.2.) est à rejeter, la partie qui succombe
des ses revendications ne pouvant prétendre au bénéfice des dispositions de l’article
240 du nouveau code de procédure civile.

    Comme la société SOC.1.) a dû faire assurer sa défense pour rentrer dans ses
droits, il paraît inéquitable de laisser à sa charge exclusive l’intégralité des sommes par
elle exposées, non comprises dans les dépens.

   Sa demande en obtention d’une indemnité de procédure est à adjuger à
concurrence de 500 € pour la première instance et de 1.000 € pour l’instance d’appel.

                                     PAR CES MOTIFS :

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      reçoit l’appel principal et l’appel incident,

      dit l’appel incident non fondé,

      en déboute,

      dit l’appel principal fondé,

      réformant :

                                              6
      déclare la demande de la société à responsabilité limitée SOC.1.) fondée,

        condamne la société anonyme SOC.2.) à payer à la société à responsabilité
limitée SOC.1.) la somme de 20.853,36 € avec les intérêts légaux sur la somme de
18.816 € à partir du 20 octobre 2005 jusqu’à solde et sur la somme de 2.037,36 € à
partir du 17 novembre 2005 jusqu’à sole,

       condamne la société anonyme SOC.2.) à payer à la société à responsabilité
limitée SOC.1.) une indemnité de procédure de 500 € pour la première instance,

     dit non fondée la demande présentée en instance d’appel par la société
anonyme SOC.2.) sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

      en déboute,

        dit la demande présentée en instance d’appel par la société à responsabilité
limitée SOC.1.) sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile
partiellement fondée,

       condamne la société anonyme SOC.2.) à payer à la société à responsabilité
limitée SOC.1.) une indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel,

      condamne la société anonyme SOC.2.) aux frais et dépens des deux instances.

                                          7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt no       1133/2009                                  not.1663/06/CD et 8872/07/CD

etr.
ex.p.
rétabl.
des lieux

                 AUDIENCE PUBLIQUE DU 26 MARS 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

             X.)
             né le (…) à (…) (P),
             demeurant à L-(…), (…),

             prévenu

                    -------------------------------------------------------

                                        FAITS:

Par citations du 11 février 2009 le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience
publique du 11 mars 2009 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y
entendre statuer sur les préventions suivantes:

not. 1663/06/CD :

infractions aux articles 32 alinéa 1er et 35 de la loi modifiée du 25 février 1979
concernant l’aide au logement, combinés aux articles 4 alinéa 2, 6, 8 et 9 du
règlement grand-ducal modifié du 25 février 1979 déterminant les critères de
location, de salubrité ou d’hygiène auxquels doivent répondre les logements
destinés à la location.

not. 8872/07/CD :

infractions à l’article 107 de la loi du 19 juillet 2004 concernant
l’aménagement communal et le développement urbain et à l’article 2.2.f du
règlement sur les bâtisses de la commune de Flaxweiler du 9 mars 1999 ;
infractions à l’article 33 de la loi modifiée du 25 février 1979 concernant l’aide
au logement ;

infractions aux articles 32 alinéa 1er et 35 de la loi modifiée du 25 février 1979
concernant l’aide au logement, combinés aux articles 4 alinéa 2 et 6 du
règlement grand-ducal modifié du 25 février 1979 déterminant les critères de
location, de salubrité ou d’hygiène auxquels doivent répondre les logements
destinés à la location.

A cette audience, Madame la vice-présidente constata l'identité du prévenu X.) et
lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Claude WASSENICH, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

Les débats furent suspendus et continués à l’audience du 12 mars 2009.

A cette audience, le représentant du Ministère Public, Frank NEU, premier substitut
du Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                            JUGEMENT qui suit:

Dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les
affaires introduites par le Parquet sous les notices 1663/06/CD et 8872/07/CD.

Not. 1663/06/CD

Vu le procès-verbal n° 213/2005 du 29 novembre 2005 établi par la police grand-
ducale, Service C.P. Niederanven.

Vu le procès-verbal additionnel au n° 213/2005 du 24 avril 2006 établi par la police
grand-ducale, Service C.P. Niederanven.

Vu le procès-verbal n° 297 du 25 octobre 2007 établi par la police grand-ducale,
Service C.P. Niederanven.

Vu la citation à prévenu du 11 février 2009 régulièrement notifiée à X.) .
Not. 8872/07/CD

                                          -2-
Vu le procès-verbal n° 122/2007 du 25 octobre 2007 établi par la police grand-
ducale, Service C.P. Niederanven.

Vu le rapport n° 2008/049275/255/KG du 17 novembre 2008 établi par la police
grand-ducale, Service C.P. Roodt/Syre.

Vu le rapport additionnel au procès-verbal n°122/2007 du 25 octobre 2007 daté du
30 mai 2008, établi par la police grand-ducale, Service C.P. Roodr/Syre.

Vu la citation à prévenu du 11 février 2009 régulièrement notifiée à X.) .

I. NOT. 1663/06/CD (MAISON À (…))

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir enfreint la législation sur l’aide au
logement ainsi que sur les critères à remplir par des logements destinés à la location.

1. ELEMENTS DU DOSSIER

1.1. Le contexte

Il résulte des éléments du dossier répressif, de l’instruction à l’audience, des
déclarations à l’audience du témoin T1.) , ainsi que des aveux partiels du prévenu
que les faits se sont déroulés comme suit :

Le prévenu X.) est propriétaire d’une maison sise à (…),(…) qu’il habitait avec son
épouse et ses enfants.

Suite à son divorce, il a conservé la maison, mais a également dû reprendre le prêt.

Notamment dans le but de financer le prêt, le prévenu a transformé la maison en
installant 4 logements dans la cave et en ajoutant un logement au-dessus du
garage.

Le prévenu dit avoir adressé les plans des transformations à l’Administration
communale de SCHUTTRANGE. Il est cependant constant qu’il n’a jamais reçu
d’autorisation de la part de la commune.

Une première visite sur les lieux par la police, ensemble avec les techniciens de la
commune et le bourgmestre, a eu lieu le 23 mai 2005.

Par courrier du 22 juin 2005, l’Administration communale de SCHUTTRANGE a
informé le prévenu que les logements ne respectaient pas certaines dispositions du
règlement des bâtisses et a sommé le prévenu en ces termes : « Etant donné que
techniquement il est impossible de rendre ces lieux conformes au règlement sur les
bâtisses, je vous somme de déloger, jusqu’au 31 juillet au plus tard, tous vos
locataires, ceci dans l’intérêt de leur sécurité et santé ».

                                          -3-
La police ayant constaté qu’il y avait toujours diverses voitures étrangères à
proximité de la maison du prévenu X.) , il a été procédé à un autre contrôle en date
du 29 novembre 2005 lors duquel différents locataires étaient présents sur place.

En date du 12 janvier 2006, un autre contrôle a eu lieu, et le prévenu a encore été
informé de ce qu’il enfreignait la loi pénale.

En date du 4 avril 2006, un nouveau contrôle a eu lieu (procès-verbal additionnel au
n° 213/2005), et il a été constaté que des locataires n’avaient pas quitté les lieux et
que le prévenu avait même accepté de nouveaux locataires.

Toujours en raison de la présence de voitures étrangères à proximité de la maison
du prévenu, des contrôles ont encore eu lieu le 26 octobre 2007 et le 17 novembre
2008.

1.2. Le cadre règlementaire

L’article 32 de la loi modifiée du 25 février 1979 concernant l'aide au logement
précise : « Les logements destinés à la location ou mis à la disposition aux fins
d'habitation doivent répondre à des critères de location, de salubrité, d'hygiène,
d'habitabilité et de sécurité à définir par règlement grand-ducal ».

Le règlement grand-ducal modifié du 25 février 1979 détermine les critères de
location, de salubrité ou d'hygiène auxquels doivent répondre les logements destinés
à la location fixe notamment les critères suivants :

a) Fenêtres. Les logements doivent être éclairés par des fenêtres ouvrantes
   mesurant au moins 1/10 de la surface du plancher et fermant hermétiquement
   (art. 4, 1er tiret).

b) Murs de séparation. Les logements doivent avoir des murs de séparation avec
   l’extérieur ou avec les espaces réservés à d’autres locataires, faits en pierres,
   briques ou béton, offrant une protection thermique et acoustique normale (art. 4,
   4e tiret).

c) Vide sanitaire. Les pièces d'habitation doivent être situées sur cave ou sur vide
   sanitaire ou être pourvues d’une isolation du plancher équivalente (Art. 6).

d) Linge. Le locataire doit avoir la possibilité de sécher son linge en dehors de sa
   chambre (Art. 8 al. 1er).

e) Meubles. Tout exploitant d’un garni est tenu de meubler suffisamment les pièces
   louées en mettant à la disposition de chaque locataire notamment un lit individuel,
   séparé du plancher par un espace de 30 cm au moins.

                                         -4-
1.3 Les caractéristiques des chambres données en location

ad a). Fenêtres. Lors de son audition en date du 18 avril 2006, le prévenu a admis
notamment : „In drei Kellerräumen sind die vorhandenen Kellerfenster zu klein“.

Il résulte des procès-verbaux de police que dans ces trois pièces, les fenêtres ont
une taille de 97 x 65 cm.

ad b). Murs de séparation. Le prévenu a admis le 18 avril 2006 devant les agents
de police : „Die Trennungsmauer zwischen zwei der vermieteten Räumen ist aus
Holz“.

ad c). Vide sanitaire. Le témoin T1.) a précisé que lors de la visite avec les
techniciens de la commune, ces derniers lui ont confirmé l’absence de vide sanitaire.

ad d). Linge. Il résulte des plans ainsi que des photos fournis dans le dossier que
les locataires n’avaient à leur disposition aucun lieu séparé pour faire sécher leur
linge.

ad e). Meubles. Le Parquet reproche au prévenu de ne pas avoir meublé l’unité
louée à A.) et B.) . Il ne ressort cependant pas du dossier répressif que les unités
louées n’auraient pas été meublées, de sorte qu’il n’y a pas lieu de retenir ce
reproche à charge de X.) .

Les agents de police ont en outre constaté la présence de moisissures dans le
couloir et dans certaines chambres.

1.4. Les locataires

Lors du contrôle du 29 novembre 2005 (procès-verbal n° 213/2005 prémentionné),
ensemble les déclarations du prévenu faites devant la police en date du 5 décembre
2005, les constats suivants ont été faits :

   <U+F0A7>   dans une chambre du sous-sol se trouvaient C.) et son frère D.) . Le prévenu
       explique avoir loué la chambre à C.) pour trois mois depuis début novembre,
       le loyer étant fixé à 645 €. D.) n’aurait fait que rendre visite à son frère, le
       contrat de location stipulant que la chambre ne pouvait être occupée que par
       une seule personne.

   <U+F0A7>   Dans une autre chambre du sous-sol se trouvait E.), qui déclara que la
       chambre était habitée uniquement par son époux A.) . Le prévenu explique
       qu’il s’agit d’une connaissance qui habite la chambre depuis le 15 octobre
       2005. Il refusa de se prononcer sur un éventuel loyer qui serait payé.

   <U+F0A7>   Dans une autre chambre du sous-sol se trouvait F.) qui expliqua n’habiter la
       chambre que durant la semaine et vivre pendant le weekend ensemble avec
       son épouse et ses enfants en Belgique. Le prévenu explique que ce dernier
       habite la chambre depuis le 15 février 2005 en contrepartie d’un loyer de 570
       €.

                                         -5-
Lors d’un contrôle sommaire du 12 janvier 2006, il a été constaté que :

    <U+F0A7>   C.) n’habitait plus l’immeuble,

    <U+F0A7>   F.) ainsi que les époux A.)-F.) habitaient toujours l’immeuble.

Lors du contrôle du 4 avril 2006, les agents de police ont fait les observations
suivantes :

    <U+F0A7>   une chambre du sous-sol était occupée par un nouveau locataire, G.) , qui
        louait la chambre pour un loyer de 650 €.

    <U+F0A7>   devant une autre chambre, des courriers adressés à H.) ont été trouvés. Le
        prévenu admit avoir loué la chambre à une personne de ce nom en vertu d’un
        contrat oral, le loyer convenu étant de 500 euros.

    <U+F0A7>   le prévenu admit également qu’une troisième chambre du sous-sol était
        louée.

Lors du contrôle du 25 octobre 2007, les constats suivants ont pu être faits :

    <U+F0A7>   I.) et J.) avaient pris en location la chambre au-dessus du garage, chacune
        pour un loyer de 800 euros.

    <U+F0A7>   d’autres chambres du sous-sol étaient occupées respectivement par K.) , L.)
        et B.) .

    <U+F0A7>   M.) continuait à habiter les lieux.

2 . AU P E N AL

2 . 1 Ar g u m e n t s d e d é f e n s e

Le prévenu fait valoir que pour apprécier la taille minimale des fenêtres, il
conviendrait de se référer uniquement à la taille de la pièce habitée, et que
notamment le couloir n’en ferait pas partie.

Il faut cependant relever que la loi ne fait référence ni à la surface habitée, ni à la
surface habitable, mais à la « surface du plancher », donc à la surface brute
mesurée par terre. Il convient dès lors de tenir compte de l’intégralité de la surface
au sol de l’unité louée, qui s’étend depuis la porte d’entrée (que les occupants
peuvent fermer à clef) et inclut l’intégralité des chambres, couloirs et autres pièces
qui sont réservés à leur usage personnel.

Le moyen du prévenu n’est dès lors pas fondé.

                                              -6-
2.2. En droit

Au regard des développements faits ci-avant, il est établi que le prévenu a donné en
location des unités, et que celles-ci ne satisfaisaient pas aux critères réglementaires
fixés.

Compte tenu des multiples rappels à l’ordre émanant tant des autorités communales
que de la police, le prévenu avait conscience d’enfreindre la loi, de sorte que
l’élément moral de l’infraction est également donné.

Le prévenu X.) est dès lors convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le
Ministère Public.

II. NOT. 8872/07/CD (MAISON A G.)

1. LES F AITS

Il résulte des éléments du dossier répressif, de l’instruction à l’audience, des
déclarations à l’audience du témoin T1.) , ainsi que des aveux partiels du prévenu
que les faits se sont déroulés comme suit :

Le prévenu X.) a acquis en janvier 2006 une maison d’habitation sise à G., (…).

Il a transformé cette maison en la subdivisant en 9 unités séparées, réparties au
sous-sol, au rez-de-chaussée, au 1er étage et au dernier étage.

Lors d’un contrôle policier du 15 octobre 2007, il a été constaté que l’immeuble était
effectivement subdivisé en plusieurs unités données en location à diverses
personnes.

La présence de locataires a également été confirmée lors d’un passage de la police
du 30 mai 2008.

Lors d’un second contrôle en date du 17 novembre 2008, il a été constaté qu’il y
avait toujours une pluralité de locataires habitant l’immeuble.

2. QU ANT AUX INFRACTIONS

1.1. Défaut d’autorisation

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir procédé à l’aménagement d’une
maison unifamiliale existante en maison plurifamiliale en créant neuf logements
séparés.

                                         -7-
Il estime qu’il y a eu violation de l’article 107 de la loi du 19 juillet 2004 concernant
l’aménagement communal et le développement urbain ainsi que de l’article 2.2.f. du
règlement sur les bâtisses de la commune de FLAXWEILER du 9 mars 1999.

L’article 107 (1) de la loi du 19 juillet 2004 concernant l'aménagement communal et
le développement urbain instaure en délit le fait d’enfreindre de quelque manière que
ce soit les prescriptions du règlement sur les bâtisses.

Le point 2.2.f. du règlement des bâtisses précise : « Sauf autorisation dérogatoire
ayant fait l’objet d’un plan d’aménagement particulier toute construction d’une
maison ou d’un immeuble d’habitation doit occuper à elle seule une même parcelle
cadastrale et ne peut comporter plus de deux logements».

1.1.1. Argument de défense

Le prévenu X.) et son mandataire font valoir que les infractions libellées par le
Ministère Public ne seraient pas constituées, étant donné qu’il ne s’agirait pas de
plusieurs unités distinctes données en location, mais d’une habitation collective, les
différents occupants vivant en colocation.

1.1.2. Appréciation

Il résulte des éléments du dossier répressif, et notamment des photos et des plans,
que les différentes unités données en location étaient séparées par une porte
fermant à clef, et disposaient chacune de leur propre salle d’eau et de leur propre
coin cuisine.

Le concept était ainsi tel que chacun des occupants puisse vivre seul dans son
unité, sans que les autres puissent y accéder et sans qu’il y ait partage de certaines
installations.

Le procès-verbal n° 122/2007 préqualifié constate : „Die Gemeinschaften der Mieter
bezw. der Mietwohnungen beschränken sich auf eine einzige Mülltonne, einen
Briefkasten …, eine Waschmachine und einen elektrischen- u. einen Wasserzähler“.

Sur base de ces éléments, le Tribunal constate que les éléments matériels partagés
en commun avec les autres occupants ne dépassent pas ce qui est usuel, car
nécessaire, dans des immeubles d’appartement.

Il n’y a ni cuisine, ni salle d’eau, ni salon commun aux occupants, qui ne sont
amenés à se croiser que dans le couloir.

En outre, aucun lien particulier n’unit les occupants, qui n’ont pas choisi eux-mêmes
de vivre ensemble, mais qui ont été sollicités par le prévenu, sur base d’annonces
publiées sur Internet et dans des journaux, ainsi que par l’intermédiaire d’agences
immobilières.

Il n’y a dès lors pas de cohabitation. Il s’agit de 9 unités garnies, et non d’une unité
garnie occupée par 9 personnes.

                                          -8-
En transformant la maison unifamiliale en maison subdivisée en 9 unités, il y a eu un
changement d’affectation des locaux, c’est-à-dire un dépassement du nombre de 2
logements par immeuble d’habitation, qui aurait dû faire l’objet d’une autorisation.

En l’absence d’autorisation, et même de demande d’autorisation, le prévenu X.) est
convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.

1.2. Défaut de déclaration au bourgmestre

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir donné en location ou mis à
disposition des logements garnis sans le déclarer préalablement au bourgmestre de
la commune.

L’article 33 alinéa 1er de la loi modifiée du 25 février 1979 concernant l'aide au
logement exige : « Toute personne ou organisation qui donne en location ou met à
disposition des logements garnis et des logements collectifs est tenue de le déclarer
préalablement au bourgmestre de la commune en indiquant le nombre maximum de
personnes logées, le montant du loyer et en joignant à la déclaration un état détaillé
des locaux ».

L’article 32 de la loi précise : « Les logements destinés à la location ou mis à la
disposition aux fins d'habitation doivent répondre à des critères de location, de
salubrité, d'hygiène, d'habitabilité et de sécurité à définir par règlement grand-
ducal ».

Il résulte du dossier répressif qu’au moment des contrôles de police, les unités
étaient données en location, sans que les autorités communales n’en aient été
informées.

Le prévenu verse au dossier des pièces prouvant qu’une telle information a eu lieu
en date du 24 novembre 2008 et du 4 décembre 2008. Cette information tardive n’a
pas d’incidence sur le fait que l’infraction a été consommée antérieurement.

Le prévenu X.) est dès lors convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le
Ministère Public.

1.3. Non-respect des critères de location

Le Ministère Public reproche enfin au prévenu X.) de ne pas avoir respecté les
critères de location, de salubrité ou d’hygiène auxquels doivent répondre les
logements destinés à la location..

Tel que développé ci-avant, le règlement grand-ducal modifié du 25 février 1979
déterminant les critères de location, de salubrité ou d'hygiène auxquels doivent
répondre les logements destinés à la location, dont la violation est sanctionnée par
l’article 32 de la loi prémentionnée du 25 février 1979, exige notamment une taille
minimale pour les fenêtres, ainsi qu’un vide sanitaire.

                                         -9-
1.3.1. Locataires

Il résulte de l’enquête de police que divers locataires se trouvaient dans les
logements, sinon que divers contrats de location étaient signés en vue d’une
occupation ultérieure. En particulier, les constats suivants ont été faits :

   <U+F0A7>   Suivant les constats faits en date 15 octobre 2007, P.) a signé un contrat de
       location portant sur une unité au 1er étage, mais occupe en réalité l’unité au
       sous-sol. Le locataire explique s’être rendu compte de cette erreur dans le
       contrat de location ; le prévenu lui aurait promis de la corriger, ce qui ne s’est
       cependant jamais fait.

   <U+F0A7>   Suivant les constats faits en date du 17 novembre 2008, Q.) occupait l’unité
       au sous-sol.

1.3.2. Quant à l’unité au sous-sol

Il résulte des mesures prises par les agents de police sur place que la surface de
l’unité au sous-sol est d’environ 30 m2 et qu’il y a trois fenêtres d’une superficie
totale de 1,2 + 0,7 + 0,325 = 2,225 m2.

En ce qui concerne les vides sanitaires, le témoin T1.) a précisé que lors de la visite
avec les techniciens de la commune, l’absence de vide sanitaire a été constatée.

1.3.3. Appréciation

Il résulte de ce qui précède que l’unité au sous-sol a été donnée en location et n’a
pas respecté les critères règlementaires.

A l’audience, le prévenu X.) est en aveu de ne pas avoir respecté la condition
relative à la superficie des fenêtres, ni celle relative au vide sanitaire.

Le prévenu X.) est dès lors convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le
Ministère Public.

1.4. Récapitulatif

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent, le
prévenu X.) est convaincu :

       Not.1663/06/CD :

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

1) dans la période du 15 octobre 2005 au 25 octobre 2007, à (…),(…),

en infraction aux articles 32 alinéa 1er et 35 de la loi modifiée du 25 février 1979
concernant l’aide au logement, combinés aux articles 4 alinéa 2, 6, 8 et 9 du
règlement grand-ducal modifié du 25 février 1979 déterminant les critères de

                                         - 10 -
location, de salubrité ou d’hygiène auxquels doivent répondre les logements
destinés à la location,

d’avoir donné en location aux fins d’habitation à
   - A.) , né le (…) (période du 15 octobre 2005 au 12 janvier 2006),
   - B.), né le (…) (notamment en date du 25 octobre 2007),
une chambre avec WC/douche de 16,94 m²

   -   n’étant pas éclairée par des fenêtres ouvrantes mesurant au moins 1/10 de la
       surface du plancher et fermant hermétiquement, en l’espèce munie d’une
       fenêtre aux dimensions de 97 cm x 65 cm = 0, 6305 m² ;
   -   n’ayant pas des murs en briques ou en béton offrant une protection thermique
       et acoustique suffisante, en l’espèce pourvue du côté « buanderie » d’un mur
       en briques ou en béton disposant d’une ouverture communiquant avec ladite
       buanderie et dès lors avec les parties communes à tous les locataires ;
   -   n’étant pas située sur cave ou sur vide sanitaire, en l’espèce située au sous-
       sol non pourvu de vide sanitaire (cf. plan Fassbinder du 19 avril 2004) ;
   -   sans que le locataire ait la possibilité de sécher son linge en dehors de sa
       chambre ;

2) pendant une période indéterminée mais non encore prescrite, mais au moins
pendant la période du 29 novembre 2005 au 17 novembre 2008, à (…),(…),

en infraction aux articles 32 alinéa 1er et 35 de la loi modifiée du 25 février 1979
concernant l’aide au logement, combinés aux articles 4 alinéa 2, 6 et 8 du règlement
grand-ducal modifié du 25 février 1979 déterminant les critères de location, de
salubrité ou d’hygiène auxquels doivent répondre les logements destinés à la
location,

d’avoir donné en location aux fins d’habitation
   - à un dénommé N.) (période du 29 novembre 2005 au 4 avril 2006),
   - M.) , né le (…) (période du 1er novembre 2006 au 17 novembre 2008)
une chambre avec WC/douche de 13,14 + 2,70 = 15,84 m²

   -   n’étant pas éclairée par des fenêtres ouvrantes mesurant au moins 1/10 de la
       surface du plancher et fermant hermétiquement, en l’espèce munie d’une
       fenêtre aux dimensions de 95 cm x 108 cm = 1,026 m² ;
   -   n’étant pas située sur cave ou sur vide sanitaire, en l’espèce située au sous-
       sol non pourvu de vide sanitaire (cf. plan Fassbinder du 19 avril 2004) ;
   -   sans que le locataire ait la possibilité de sécher son linge en dehors de sa
       chambre ;

3) pendant une période indéterminée mais non encore prescrite, mais au moins
pendant la période du 1er novembre 2005 au 11 novembre 2008, à (…),(…),.

en infraction aux articles 32 alinéa 1er et 35 de la loi modifiée du 25 février 1979
concernant l’aide au logement, combinés aux articles 4 alinéa 2, 6 et 8 du règlement
grand-ducal modifié du 25 février 1979 déterminant les critères de location, de
salubrité ou d’hygiène auxquels doivent répondre les logements destinés à la
location,

                                        - 11 -
d’avoir donné en location aux fins d’habitation à
   - C.) , né le (…) (période du 1er novembre2005 au 29 novembre 2005),
   - G.) , né le (…) (période du 1er mars 2006 au 4 avril 2006),
   - K.) , né le (…) (période du 1er juillet 2007 au 25 octobre 2007),
   - O.), né le (…) (période du 10 septembre 2008 au 11 novembre 2008)
une chambre avec WC/douche de 40,01 m²

   -   n’étant pas éclairée par des fenêtres ouvrantes mesurant au moins 1/10 de la
       surface du plancher et fermant hermétiquement, en l’espèce munie d’une
       fenêtre aux dimensions de 97 cm x 65 cm = 0, 6305 m² ;
   -   n’ayant pas des murs en briques ou en béton offrant une protection thermique
       et acoustique suffisante, en l’espèce disposant du côté de la chambre
       désignée sub 4) d’un mur en bois (sous forme d’une armoire intégrée),
       matériau prohibé par l’article 4 alinéa 2 du règlement grand-ducal du 25
       février 1979 ;
   -   n’étant pas située sur cave ou sur vide sanitaire, en l’espèce située au sous-
       sol non pourvu de vide sanitaire (cf. plan Fassbinder du 19 avril 2004) ;
   -   sans que le locataire ait la possibilité de sécher son linge en dehors de sa
       chambre ;

4) pendant la période du 15 février 2005 au 11 novembre 2008, à (…),(…),

en infraction aux articles 32 alinéa 1er et 35 de la loi modifiée du 25 février 1979
concernant l’aide au logement, combinés aux articles 4 alinéa 2, 6 et 8 du règlement
grand-ducal modifié du 25 février 1979 déterminant les critères de location, de
salubrité ou d’hygiène auxquels doivent répondre les logements destinés à la
location,

d’avoir donné en location aux fins d’habitation à
   - F.) , né le (…) (période du 15 février 2005 au 12 janvier 2006),
   - H.) (période du 1er mars 2006 au 4 avril 2006),
   - L.) , née le (…) (période du 15 mai 2007 au 11 novembre 2008)
une chambre de 27,96 m²

   -   n’étant pas éclairée par des fenêtres ouvrantes mesurant au moins 1/10 de la
       surface du plancher et fermant hermétiquement, en l’espèce munie de deux
       fenêtres aux dimensions de 97 cm x 65 cm = 0, 6305 m² chacune, soit 1,2610
       m² au total ;
   -   n’ayant pas des murs en briques ou en béton offrant une protection thermique
       et acoustique suffisante, en l’espèce disposant du côté de la chambre
       désignée sub 3) d’un mur en bois (sous forme d’une armoire intégrée),
       matériau prohibé par l’article 4 alinéa 2 du règlement grand-ducal du 25
       février 1979 ;
   -   n’étant pas située sur cave ou sur vide sanitaire, en l’espèce située au sous-
       sol non pourvu de vide sanitaire (cf. plan Fassbinder du 19 avril 2004) ;
   -   sans que le locataire ait la possibilité de sécher son linge en dehors de sa
       chambre. »

                                        - 12 -
       Not. 8872/07/CD

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

1) depuis le mois de janvier 2006, à G., (…),

en infraction à l’article 107 de la loi du 19 juillet 2004 concernant l’aménagement
communal et le développement urbain et à l’article 2.2.f du règlement sur les
bâtisses de la commune de Flaxweiler du 9 mars 1999,

d’avoir procédé à la construction d’une maison ou d’un immeuble d’habitation
comportant plus de deux logements, sans autorisation dérogatoire préalable,

en l’espèce, d’avoir aménagé une maison unifamiliale existante en maison
plurifamiliale en créant neuf logements (studios / appartements) séparés,

2) depuis le mois de janvier 2006, à G., (…),

en infraction à l’article 33 de la loi modifiée du 25 février 1979 concernant l’aide au
logement

d’avoir donné en location ou mis à disposition des logements garnis sans le déclarer
préalablement au bourgmestre de la commune de Flaxweiler en indiquant le nombre
maximum de personnes logées, le montant du loyer et en joignant à la déclaration
un état détaillé des locaux,

en l’espèce, d’avoir donné en location et mis à disposition neuf studios /
appartements sans faire au préalable la déclaration sus-visée,

3) pendant la période du 1er juillet 2007 au 20 octobre 2008 au moins, à G., (…),

en infraction aux articles 32 alinéa 1er et 35 de la loi modifiée du 25 février 1979
concernant l’aide au logement, combinés aux articles 4 alinéa 2 et 6 du règlement
grand-ducal modifié du 25 février 1979 déterminant les critères de location, de
salubrité ou d’hygiène auxquels doivent répondre les logements destinés à la
location,

d’avoir donné en location aux fins d’habitation à
   - P.), né le (…) (période du 1er juillet 2007 au 11 janvier 2008 au moins,)
   - Q.), né le (…) (période du 10 octobre 2008 au 20 octobre 2008 au moins),
un studio avec chambre à coucher de 29,9 m²

   -   n’étant pas éclairée par des fenêtres ouvrantes mesurant au moins 1/10 de la
       surface du plancher et fermant hermétiquement, en l’espèce munie de trois
       fenêtres aux dimensions maximales de 1,2 + 0,7 + 0,325 = 2,225 m2;
   -   n’étant pas située sur cave ou sur vide sanitaire, en l’espèce située au sous-
       sol non pourvu de vide sanitaire. »

                                        - 13 -
III. QUANT A LA PEINE

1. PEINE A ENCOURIR

Les infractions retenues à charge du prévenu X.) sont en concours réel entre elles.
En application de l’article 60 du Code pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule
prononcée ; cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans
toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

<U+F0A7>   Les infractions à l’article 32 (critères de location), de même que l’infraction à la
    l’article 33 (déclaration au bourgmestre) de la loi modifiée du 25 février 1979
    concernant l'aide au logement sont punies, en vertu de l’article 35 de la même
    loi, d'une amende de 251 à 125.000 euros et d'un emprisonnement de huit jours
    à trois ans ou d'une de ces peines seulement.

<U+F0A7>   L’infraction au règlement sur les bâtisses est punie, en vertu de l’article 107 de
    la loi du 19 juillet 2004 concernant l'aménagement communal et le
    développement urbain, d'un emprisonnement de huit jours à deux mois et d'une
    amende de 251 à 125.000 euros, ou d'une de ces peines seulement.

La peine la plus forte est dès lors celle prévue par l’article 35 de la loi du 25 février
1979.

2. PERS ONN ALIS ATION DE L A P EINE

Dans le procès-verbal n° 122/2007 préqualifié, les agents de police ont noté : “Die
Ermittlungen in gegenwärtiger Angelegenheit erwiesen sich als recht schwierig und
zähflüssig, indem der Beschuldigte nur schwer von seinen Gesetzeswidrigkeiten zu
überzeugen ist und er sich mühsam und mit allen Künsten von Ausreden und
Hinauszögern von Vorladungen und Ortsbesichtigungen, die Untersuchungen
versucht zu erschweren, um Zeit zu gewinnen“.

Il faut en effet constater que malgré d’innombrables rappels à l’ordre, le prévenu a
continué à violer la loi, non seulement en ne résiliant pas les contrats de location
existants, mais également en en concluant des nouveaux.

Le prévenu a ainsi délibérément continué à enfreindre la loi, et ce dans le but de se
maintenir la source de revenus des locations illégales.
Il convient dès lors de condamner le prévenu à une peine d’emprisonnement de six
mois ainsi qu’à une amende de 5.000 euros.

Eu égard à l’absence d’antécédents judiciaires, X.) ne semble pas indigne de la
clémence du Tribunal. Il y a partant lieu d’assortir la peine d’emprisonnement à
prononcer du sursis intégral.

3. RET ABLISSEM ENT DES LIE UX

En vertu de l’article 107 (2) de la loi prémentionnée du 19 juillet 2004, le juge peut,
en cas d’infraction au règlement des bâtisses, ordonner la suppression des travaux

                                         - 14 -
exécutés ainsi que le rétablissement des lieux dans leur pristin état, aux frais des
contrevenants.

Les infractions au règlement des bâtisses ont porté atteinte à l’ordre public en ce
qu’ils ont privé la commune de la possibilité de contrôler, et donc d’autoriser ou
d’interdire, le changement d’une maison unifamiliale en plusieurs unités. Il résulte de
l’ensemble des éléments du dossier, et notamment du fait que la maison à G. se
trouve dans une ‘zone d’habitat à caractère rural’, dans laquelle les immeubles
d’habitation à plus de 2 unités sont interdits, la commune a dès lors été privée de la
possibilité d’interdire les transformations.

Afin de réparer le trouble causé par l’infraction commise par le prévenu, il y a dès
lors lieu d’ordonner la suppression des travaux exécutés ainsi que le rétablissement
des lieux dans leur pristin état, c’est-à-dire la retransformation de la maison sise à G.
en maison d’habitation à une ou deux unités, aux frais du contrevenant.

                                 PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) et son mandataire
entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant du Ministère
Public entendu en ses réquisitions,

o r d o n n e la jonction des affaires introduites sous les notices 1663/06/CD et
8872/07/CD,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de SIX (6) mois et à une amende de CINQ MILLE (5.000) euros,
ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 57,17 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende
CENT (100) jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à
une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de
droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion
possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues
dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal,

o r d o n n e la suppression des travaux exécutés ainsi que le rétablissement des
lieux dans leur pristin état, en ce qui concerne la maison sise à (…), (…), aux frais
du prévenu X.) .

                                         - 15 -
En application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 60 et 66 du Code pénal, des
articles 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1
du Code d’Instruction Criminelle, des articles 32, 33 et 35 de la loi du 25 février
1979, des articles 107 de la loi du 19 juillet 2004, des articles 4, 6, 8 et 9 du
règlement grand-ducal du 25 février 1979, et du règlement sur les bâtisses de la
commune de FLAXWEILER, dont mention a été faite.

Ainsi fait, jugé et prononcé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth
EWERT, juge, et Caroline GODFROID, juge-déléguée, et prononcé par la vice-
présidente en audience publique au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg le
jeudi 26 mars 2009, en présence de Serge WAGNER, substitut principal du Procureur
d’Etat et de Mike SCHMIT, greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère
Public, ont signé le présent jugement.

                                       - 16 -
"


text:
                          Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du vingt-cinq mars deux mille neuf.

  Numéro 34253 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Christiane BISENIUS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                     Entre:

   AAA, demeurant à UUU, agissant en tant qu’associé de la société à
responsabilité limitée BBB, établie et ayant son siège social à VVV,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Diekirch sous le
numéro ……..,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch du 15 avril 2008,

  comparant par Maître Moustapha NOUASSI, avocat à Luxembourg ;

                                      et:

  Maître François GENGLER, avocat I, demeurant à Diekirch, pris en
sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée
BBB, établie et ayant son siège social à VVV, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Diekirch sous le numéro ……..,

  intimé aux fins du prédit exploit RUKAVINA,

  comparant par lui-même.

                                 1
  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par jugement du 19 mars 2008, le tribunal d’arrondissement de
Diekirch, siégeant en matière commerciale, a déclaré en état de faillite
la société en liquidation BBB.

  Par exploit d’huissier du 15 avril 2008, AAA, agissant en tant
qu’associé de la société en liquidation BBB, a relevé appel et demande
que la faillite soit rabattue.

  L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai
de la loi.

    Le représentant du Ministère Public ne s’oppose pas à ce que la
faillite soit rabattue.

  Maître François GENGLER, curateur de la faillite, se rapporte à la
sagesse de la Cour.

    Il n’est pas contesté qu’actuellement un montant suffisant pour
désintéresser les titulaires des créances certaines, liquides et exigibles
au jour du prononcé de la faillite se trouve à la disposition de ces
titulaires et que les liquidités de la société se sont élevées au jour du
prononcé de la faillite à 6.779,90 €.

   Il y a dès lors lieu d’admettre que la société en liquidation BBB aurait,
si elle avait été mieux organisée, pu disposer au jour de la faillite du
crédit nécessaire pour faire face à ses créances.

  Il résulte de ce qui précède qu’il n’y a pas eu cessation des
paiements et ébranlement du crédit le jour du jugement de la faillite.

  L’appel est partant fondé et il y a lieu de rabattre la faillite.

   Les frais et dépens des deux instances, ainsi que les frais
d’administration de la faillite et les honoraires du curateur restent
cependant à charge de la société en liquidation BBB, étant donné que
c’est par les négligences de cette dernière que la procédure de faillite a
été déclenchée.

                                  PAR CES MOTIFS :

                                        2
   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel ;

  le dit fondé ;

  réformant :

  rapporte la faillite de la société société en liquidation BBB prononcée

par jugement du 19 mars 2008 ;

   condamne la société en liquidation BBB aux frais d’administration de
la faillite rabattue et aux honoraires du curateur ;

  la condamne aux frais et dépens des deux instances.

                               3
"


text:
                                                                         1

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-cinq mars deux mille neuf.

Numéro 28978 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
1) ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES, ayant sa direction à Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,
2) ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, ayant son minis-
tère d’État à Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,
    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert Ru-
kavina de Diekirch en date du 14 novembre 2003,
    comparant par Maître François Kremer, avocat à Luxembourg,
                                    et:
1) X.) , employé, et son épouse
2) Y.) , employée, les deux demeurant ensemble à (…),(…),
    intimés aux fins du susdit exploit Gilbert Rukavina,
    comparant par Maître James Junker, avocat à Luxembourg,
3) FIDUCIAIRE SOC1.) société anonyme, anciennement Fidu-ciaire
SOC1.) société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social
à (…),(…),
    intimée aux fins du susdit exploit Gilbert Rukavina,
    comparant par Maître Patrick Birden, avocat à Luxembourg.
                                                                            2

                          LA COUR D’APPEL:

    Vu l’arrêt de la cour d'appel du 25 octobre 2006 qui a :
     - reçu l’appel principal en la forme ;
     - donné acte à X.) et Y.) de leur appel incident ;
     - ordonné, avant tout autre progrès en cause, à la partie la plus
diligente de verser en cause un dossier complet concernant le problème
de la T.V.A. litigieuse (notamment la demande d’option pour l’applica-
tion de la TVA, l’agréation de l'ADMINISTRATION DE L'ENREGIS-
TREMENT ET DES DOMAINES, l’intégralité de la correspondance
échangée entre les parties, des documents et décisions ayant respec-
tivement précédé et suivi le bulletin attaqué) ;
     - renvoyé l’affaire devant le magistrat de la mise en état et réservé
les frais.

    Rappel des faits
    Les époux X.) -Y.) ont par contrat du 16 avril 1999, enregistré le 22
avril 1999 et devant prendre effet le 1er juillet 1999, conclu avec la
société à responsabilité limitée FIDUCIAIRE SOC1.) un bail
commercial concernant l’immeuble sis à (…),(…). Il y était précisé que
le local commercial loué était exclusivement destiné à l’exploitation
« d’une Fiduciaire avec activités y afférentes ». La sous-location était
prohibée, sauf consentement « exprès et par écrit » du bailleur (cf. article
10 du contrat de bail).
     X.) et la FIDUCIAIRE SOC1.) ont signé le même 16 avril 1999 une
déclaration d’option pour l’application de la taxe sur la valeur ajoutée en
matière immobilière (article 45 de la loi du 12 février 1979 concernant la
taxe sur la valeur ajoutée) au sujet dudit immeuble donné en location à la
FIDUCIAIRE à partir du 1er juillet 1999 et devant dans son intégralité
être affecté par le locataire à l’exercice d’activités autorisant la déduction
de la taxe en amont.
    L'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES, bureau d’imposition de Diekirch, accorda le 28 avril 1999 son
autorisation pour l’application de la T.V.A. avec effet à partir du 1er mai
1999.
    La FIDUCIAIRE SOC1.) a, par contrat de bail du 1er août 1999,
sous-loué au Bureau d’assurances A.) dans ledit immeuble «un bureau …
au 1er étage, comprenant une toilette complète, une partie de la cave
ainsi qu’un emplacement de parking». Par convention du 3 novembre
1999, les bailleurs ont donné leur [«accord pour la sous-location
partielle sous forme d’une pièce/bureau au Bureau d’Assu-rances A.)»].
Ils expliquent avoir consenti à la sous-location – à laquelle la
FIDUCIAIRE SOC1.) aurait procédé sans se conformer aux exigences
                                                                         3

contractuelles en la matière – pour éviter de se retrouver en fin de bail
avec un occupant sans droit ni titre –. Les époux X.) -Y.) reprochent à la
FIDUCIAIRE SOC1.) une violation réitérée de ses obligations
contractuelles consistant dans la sous-location ultérieure d’une surface
plus importante de l’immeuble audit bureau d’assurances. Les appelants,
qui allèguent avoir été abusés par leur cocontractant, ont, sans
spécialement manifester leur mécontentement et dissentiment à son
encontre, voire a fortiori mettre en cause sa responsabilité, continué à
tolérer cette situation.
    L'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES, bureau de Diekirch, leur adressa le 11 juillet 2000 un bulletin
d’impôt rectificatif (rectification d’office) pour l’année 1999 comportant
l’observation « redressement de la taxe déduite sur biens
d’investissements suivant notre contrôle sur place en date du 2 mai
2000 ».
    Par courrier recommandé du 29 septembre 2000, X.) présenta un
recours     au       Directeur     de     l'ADMINISTRATION           DE
L'ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES. Ce courrier comprend
notamment les passages suivants : « Au moment de la restauration de
mon immeuble à Ettelbruck…, je m’étais enquis…. de l’opportunité de
conclure un bail commercial soumis au régime de la T.V.A. avec un
locataire assujetti, à fin qu’après option, la récupération de la T.V.A.
payée en amont me soit permise.
    … iI nous a fallu 6 mois pour trouver le locataire qualifié, savoir la
Fiduciaire SOC1.) s.à r.l..
    Le loyer convenu sur un investissement hors T.V.A., tablait en
l’occurrence sur le remboursement de la T.V.A. en amont dans la
perspective de l’imputation sur celle en aval facturée par moi.
Faut-il vous préciser que la restitution de la T.V.A. servait tant à
modérer le loyer qu’à me permettre à réduire au mieux mes engagements
bancaires.
   C’est ainsi que depuis le 15.07.99 je déclare et verse tous les trois
mois la totalité de la T.V.A. du loyer de l’immeuble entier.
    Ce n’est pas sans impatience que j’ai attendu le décompte de la
T.V.A. de l’année 1999.
    Ainsi en mars 2000, j’ai contacté pour la 1ère fois Monsieur B.),
Préposé de votre administration régionale de Diekirch,…. (qui) pour sa
part me proposa de visiter les lieux rapidement afin de liquider mon
dossier dès le retour de sa révision à Luxembourg-ville.
                                                                         4

    Début mai Monsieur B.) me prévenait qu’il devrait pro-bablement
procéder à une retenue non encore chiffrable au motif de l’existence
d’une sous-location, d’ailleurs en principe non permise, des lieux à une
personne non assujettie à la T.V.A.
    Au fond :
    Je ne pouvais me résigner à admettre que ma position personnelle en
qualité d’assujetti puisse dépendre d’une quelconque façon,
d’agissements parfaitement étrangers à mon propre champ d’action.
     Très surpris par votre décompte du 11.07.2000 pour l’année 1999,
je me suis immédiatement mis en contact avec mon expert-comptable …,
qui tout comme Maître Decker, partage mon opinion concernant la
restitution intégrale de la T.V.A. en amont avancé sur les travaux.
    J’estime en l’occurrence que la retenue de la somme de 178.561.-
francs, représentant 19,82 % du montant déclaré par mon expert-
comptable n’aurait pas dû avoir lieu. »
     Le directeur de l'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT
ET DES DOMAINES lui répondit par lettre du 29 janvier 2001 que la
réclamation introduite le 29 septembre 2000 contre le bulletin d’impôt du
11 juillet 2000 relatif à l’année 1999 était admise en la forme, mais
rejetée au fond pour les raisons suivantes : « ..En vertu de l’article 2 du
règlement grand-ducal du 7 mars 1980 déterminant les limites et les
conditions de l’exercice du droit d’option pour l’application de la taxe
sur la valeur ajoutée sur les opérations immobilières, on entend par
immeuble, au sens dudit règlement, tout immeuble ou partie d’immeuble
représentant une unité distincte susceptible d’une jouissance privative. Il
résulte de cette définition que le droit d’option ne peut être exercé que
par unité distincte susceptible d’une jouissance privative. Un complexe
immobilier composé de plusieurs unités distinctes ne peut donc faire
l’objet d’une option globale, chaque unité devant être considérée
distinctement au regard de l’exercice du droit d’option. S’il est vrai que
la déclaration d’option « X.)FIDUCIAIRE SOC1.) s.à r.l. » déposée le
28 avril 1999 et agréée le même jour par le bureau d’imposition
compétent, portait initialement sur, je cite …. La maison en sa totalité +
parkings aménagés à l’arrière, c’est-à-dire sur une seule unité, il n’en
reste pas moins que cette situation a changé, suite à la sous-location
d’une partie déterminée de l’immeuble par le locataire au bureau
d’assurances A.) (v. contrat de bail du 1er août 1999). Dès lors, votre
immeuble est à considérer comme un ensemble immobilier de deux
unités distinctes susceptibles d’une jouissance privative, et chacune
d’elles, pour les besoins de l’option par le propriétaire-bailleur pour
l’application de la T.V.A. à sa location, devra être suivie
individuellement.
                                                                          5

    Compte tenu de ce qui précède, il ne fait nul doute que votre
déclaration d’option susmentionnée a perdu tous ses effets au 1er août
1999. La location entière est dès lors à considérer comme exonérée à
partir de cette même date.
    Il en résulte que, pendant cette première année d’utilisation du bien
d’investissement, l’immeuble a été utilisé pour effectuer à la fois des
opérations exonérées ne donnant pas droit à déduction et des opérations
taxées donnant droit à déduction. Il y a partant lieu d’appliquer le
prorata de déduction prévu à l’article 50 de la loi T.V.A., ce prorata
s’établissant à 17 %.
    D’autre part, conformément à l’article 14 dudit règlement, la
déduction initialement opérée donne lieu à régularisation, si dans une
des dix années qui suivent l’utilisation de l’immeuble est modifiée par
rapport à la situation initiale ayant conditionné cette déduction. Ainsi, il
devra y avoir régularisation, en 2000 de la partie de la taxe en amont
qui a pu être déduite en 1999. Reste à noter qu’en vertu de l’article 17,
la régularisation se fait globalement pour le temps restant à courir
jusqu’à l’expiration de la période décennale.
   Pour l’année 1999, le bureau d’imposition compétent vous notifiera
donc un bulletin d’impôt rectificatif conforme aux dispositions
prémentionnées.
    Je vous signale que, conformément aux dispositions de l’article 76,
paragraphe 3 de la loi T.V.A. modifiée, vous disposez encore d’un délai
jusqu’au 12 février prochain pour introduire un recours contre la
présente décision, par assignation devant le tribunal civil ».
    L'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES fit par la suite parvenir en date du 13 mars 2001, pour l’année
1999, un bulletin d’impôt contenant taxation d’office en matière de
T.V.A. et comportant la mention « redressement de la taxe en amont sur
biens d’investissements ».
    Contre ce bulletin, dressé, selon toute évidence, conformément aux
prescriptions ci-dessus énoncées (non attaquées en soi) du directeur de
l'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES et censées refléter la position définitive de l’administration en
la matière, les époux X.) -Y.) ont, par assignation du 12 juin 2001,
introduit un recours devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg.
    Soulignant que leur solution resterait inchangée – bail commercial
conclu avec la FIDUCIAIRE SOC1.) – et que ledit redressement fiscal
aurait pour seule cause des violations du contrat de bail imputables à la
FIDUCIAIRE SOC1.), ils concluaient en ordre principal à la
déductibilité de la taxe en amont dans son intégralité pour l’année 1999
et en ordre subsidiaire à la déductibilité de ladite taxe à concurrence non
pas de 83%, mais de 80,18%, ceci compte tenu du pro rata de
l’immeuble occupé par le bureau d’assurances A.), soit 19,82 %.
                                                                           6

    Le tribunal d'arrondissement de Luxembourg a, dans son jugement
du 2 avril 2003, déclaré irrecevable le recours dirigé contre l'ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG ; déclaré recevable le recours
dirigé contre l'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET
DES DOMAINES tendant à voir dire que la décision d’imposition n’est
pas correcte et à voir dire quelle est la juste imposition, ainsi que la
demande dirigée contre la FIDUCIAIRE SOC1.) ; dit que le bulletin
d’imposition notifié le 13 mars 2001 et portant redressement de la taxe
en amont n’est pas intervenu dans les conditions de la loi ; dit que cette
imposition d’office n’est pas justifiée et dit le recours non fondé en ce
qu’il tend à ce qu’il soit décidé que la déduction est fondée à hauteur de
100%.
    Cette décision repose d’abord sur la motivation que la taxation
d’office notifiée le 13 mars 2001 aux demandeurs n’était pas intervenue
dans les conditions de la loi (articles 73 et 74 paragraphe 1er de la loi sur
la TVA.). Le tribunal a qualifié d’injustifié le redressement opéré le 31
mars 2001 et décidé que la situation fiscale des époux X.) -Y.) était
régie par le bulletin d’impôt rectificatif du 11 juillet 2000. Ce bulletin
incontesté (il n’était pas versé) fixait le taux de déduction à 80,18 %. En-
dehors de tout recours contre cette décision, elle ne pouvait, de l’avis du
tribunal, plus être remise en cause et les demandeurs furent déboutés de
leur demande principale censée avoir pareil effet.
     L'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES (et pour autant que de besoin l'ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG) ont relevé appel du jugement du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg du 2 avril 2003 aux fins de voir
débouter les époux X.) -Y.) de leurs prétentions.
    Les intimés ont, par voie d’appel incident dirigé principalement
contre l'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES et subsidiairement contre l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, réitéré leur demande de première instance visant à
voir déclarer la taxe en amont déductible dans son intégralité.
   La FIDUCIAIRE SOC1.) conclut à la confirmation de la décision de
première instance.
    Quant à la recevabilité.
     Les parties appelantes ont, d’une part, après avoir indiqué dans la
motivation de leur acte d’appel ( cf. page 2 ) que « le jugement n’est pas
entrepris en ce qu’il a dit que le recours est irrecevable en ce qu’il est
dirigé contre l’Etat du Grand-duché de Luxembourg », demandé acte au
dispositif du même acte d’appel « qu’elles se rapportent à prudence de
justice quant à la recevabilité de la demande ».
    Elles ont dans leurs conclusions ultérieures, tout en demandant à la
Cour d'appel de statuer conformément à l’acte d’appel, fait exposer que
la question de la recevabilité de la demande se posait et que la
                                                                          7

jurisprudence était, depuis l’arrêt rendu le 5 mai 2004 par la Cour d'appel
dans une affaire Hanover, définitivement fixée en ce sens que les recours
en matière de T.V.A. devaient, conformément au principe général selon
lequel l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG est seul,
donc à l’exclusion des administrations publiques, doté de la personnalité
juridique, être dirigés contre le premier.
    Les appelants excipent, d’autre part, de l’irrecevabilité de l’appel
incident dans sa branche principale au motif qu’il aurait à tort été dirigé
contre l'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES.
     L’attitude processuelle en deuxième instance des appelants, qui n’ont
jamais formellement requis la réformation de la décision de première
instance en ce qui concerne la question de la recevabilité de la demande
dirigée par les époux X.) -Y.) contre l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG,            respectivement     l'ADMI-NISTRATION            DE
L'ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, manque de clarté.
    Les moyens et arguments présentés dans le cadre des appels
principal – à admettre qu’une demande en modification de la décision
entreprise soit effectivement soumise à la Cour d’appel dans ce contexte
– et par incident sont, pour des raisons de logique juridique à examiner
ensemble.
    Le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, a, à raison considéré,
que le recours visé à l’article 76 de la loi du 12 février 1979 concernant
la taxe sur la valeur ajoutée dont les époux X.) -Y.) l’avaient saisi,
devait être dirigé, non pas contre l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG,            mais      contre     l'ADMINISTRA-TION          DE
L'ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES.
    Ce texte dispose, en effet, à son paragraphe 3 que « Sont susceptibles
de recours les bulletins portant rectification ou taxation d’office. Le
recours est introduit par une assignation devant le tribunal civil. Sous
peine de forclusion l’exploit portant assignation doit être signifié à
l’administration de l’enregistrement et des domaines en la personne de
son directeur dans un délai de trois mois à compter de la date de
notification du bulletin ».
    L'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES n’a pas de personnalité juridique et elle ne dispose dès lors de
l’autonomie procédurale que dans les cas spécifiés par la loi.
     S’il est précisé à l’article 76, paragraphe 3, de la loi modifiée du 12
février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée que le recours de
l’assujetti contre les bulletins portant rectification ou taxation d’office
doit être introduit par assignation devant le tribunal civil, la loi n’a pas
énoncé de façon précise et univoque qui doit être assigné, mais a
uniquement prévu que l’exploit portant assignation doit être signifié à
                                                                            8

l'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES en la personne de son directeur.
     Compte tenu de ce que le terme signifier n’est pas le synonyme
d’assigner, ledit texte de loi a pu donner lieu à différentes interprétations.
L’intention du législateur résulte néanmoins des documents parlemen-
taires ayant précédé la réforme du recours prévu à l’article 79 la loi du 12
février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée, ce texte de loi ayant
été modifié pour être identique à celui de l’article 76, paragraphe 3, au
motif qu’ « en raison de la compétence légalement attribuée à
l’administration de l’enregistrement et des domaines en matière de taxe
sur la valeur ajoutée, il échet de mettre cette administration en mesure
d’intenter une action en justice ou d’y défendre dans le cadre des
recours contre des amendes fiscales tout comme c’est déjà le cas pour
les recours contre des bulletins. Tel est l’objet de la modification de
l’article 79 de ladite loi T.V.A. » (Doc. Parl. n° 4858, sess, 2001-2002,
Comm. des art., p. 8).
    Le principe que les actions concernant les administrations sont
intentées par l’Etat ou contre l’Etat connaît dès lors une exception en cas
de recours formés sur base des articles 76 et 79 de la loi modifiée du 12
février 1979 sur la taxe sur la valeur ajoutée, le législateur ayant décidé
de donner dans ces cas délégation à l'ADMINISTRATION DE L'ENRE-
GISTREMENT ET DES DOMAINES d’intenter des actions en justice
ou d’y défendre.
    Le moyen est donc de toute façon, quel que soit le contexte dans
lequel il est invoqué, dénué de fondement.
    Les intimés soulignent, encore, à raison qu’il ne sont, contrairement
aux allégations des appelants selon lequel le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg aurait déjà toisé leur demande, pas dépourvus d’intérêt pour
interjeter appel, alors que la juridiction du premier degré n’a accueilli
que leur demande subsidiaire et qu’ils réitèrent en appel leur demande
principale, rejetée par les juges de première instance et tendant à obtenir
par voie de redressement fiscal la déductibilité à 100% de la taxe en
amont.
    Non autrement critiqués, les appels principal et par incident sont
recevables.
                                                                          9

    Quant au fond
    Remarques préliminaires.

    Le litige a pour objet exclusif le recours dirigé par les époux X.) -Y.)
contre le bulletin d’imposition du 13 mars 2001, valant taxation d’office
en matière de T.V.A. pour l’année 1999.
    Le bulletin précédent du 11 juillet 2000 a uniquement donné lieu à
un recours devant le directeur de l'ADMINISTRATION DE L'ENRE-
GISTREMENT ET DES DOMAINES. La décision de ce dernier, qui
contient le rejet des réclamations émises par X.) et constitue, selon toute
évidence, la base de la décision actuellement litigieuse, n’a pas fait
l’objet d’une procédure contentieuse.
    Il est incontesté que l’immeuble visé ci-dessus, que les époux X.) -
Y.) ont donné en location à une société commerciale afin de pouvoir
opter pour l’application de la T.V.A., a, en cours de bail été sous-loué à
un bureau d’assurances, exonéré de la T.V.A. (cf. article 44 i) de la loi du
12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée).
    L'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES prétend avoir, eu égard à cette situation nouvelle survenue en
cours de la première année d’utilisation, été en droit de procéder à une
taxation d’office au sens de l’article 74 de la loi du 12 février 1979
concernant la taxe sur la valeur ajoutée.
     Les bailleurs ont accepté par écrit (cf. ci-dessus) la situation
préalable, prétendument créée à leur insu par leur locataire. Ils ont donc
expressément ratifié son comportement, fût-il irrégulier à leur égard dans
le passé. Leur admission prolongée et définitive – ostensiblement
motivée par la même raison que leur consentement écrit – de toute
violation contractuelle additionnelle invoquée de la part de la
FIDUCIAIRE SOC1.) (restant au regard des éléments de la cause
d’ailleurs essentiellement incertaine), doit être interprétée comme valant
agréation tacite de la manière de procéder de cette dernière. La
modification intervenue, gisant à la base des prétentions de
l'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES, ne peut être considérée comme étant restée complètement
étrangère aux intimés alors qu’ils y ont adhéré expressément, voire, pour
le surplus, implicitement, mais nécessairement. Le litige ne porte donc
pas sur une situation nouvelle générée par le seul fait du locataire au
détriment des propriétaires, contre laquelle ces derniers se sont insurgés
et à laquelle ils cherchent à mettre un terme, mais vise une situation
différente, émanée du locataire, mais en définitive admise par les
propriétaires. Les raisons personnelles ayant incité les appelants à agir
(souci de préserver leurs droits dans une situation issue du comportement
initialement déloyal de la FIDUCIAIRE SOC1.)) sont sans intérêt dans
                                                                          10

ce contexte. Le litige est à toiser, compte tenu de ces circonstances
concrètes de l’espèce.
     La Cour d'appel se prononce exclusivement sur les moyens et
arguments invoqués en instance d’appel relativement aux questions
litigieuses qui lui sont soumises.
     Le litige a pour objet le calcul de la T.V.A. opéré par l’adminis-
tration et ayant pour prémisse la susdite situation modifiée.
    Les pourcentages de T.V.A. – visés par les bulletins des 13 mars
2001 et 11 juillet 2000 – résultent des indications concordantes des
parties.
    L'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES fait exposer à l’appui de ses prétentions que l’article 44,
paragraphe 1 g) de la loi sur la T.V.A. exonère, en principe, la location
de biens immeubles et que ce système entraîne, en cas de location à un
assujetti, la conséquence de l’effet cumulatif de la taxe, dans la mesure
où le propriétaire de l’immeuble inclut dans les loyer la T.V.A. supportée
en amont, que la loi sur la TVA a, pour éviter de tels effet, permis à tout
assujetti effectuant des opérations de location d’immeubles et destinées à
un autre assujetti de renoncer à l’exonération prévue ; que l’option en
question est soumise aux conditions énumérées par le règlement grand-
ducal du 7 mars 1980 et subordonnée au contrôle préalable de l'ADMI-
NISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES ; que
la procédure d’agrément serait dénuée d’intérêt, si l’option accordée,
devait rester définitivement acquise nonobstant un changement ultérieur
de la situation et notamment la disparition des conditions d’exercice. La
partie appelante insiste spécialement sur l’article 2 dudit règlement
grand-ducal du 7 mars 1980 déterminant les limites et les conditions de
l’exercice du droit d’option pour l’application de la taxe sur la valeur
ajoutée aux opérations immobilières, qui définit comme immeuble, au
sens du règlement, tout immeuble ou partie d’immeuble représentant une
unité distincte susceptible d’une jouissance privative. Il en résulterait que
le droit d’option ne peut être exercé que par unité distincte susceptible
d’une jouissance privative. Un complexe immobilier, composé de
plusieurs unités distinctes, ne pourrait ainsi faire l’objet d’une option
globale, chaque unité devant être considérée distinctement au regard de
l’exercice du droit d’option.
     La déclaration d’option des époux X.) -Y.)            aurait, certes,
initialement porté sur une seule unité, la situation aurait, néanmoins,
changé suite à la sous-location. A partir de ce moment, l’immeuble serait
à considérer comme ensemble immobilier, composé de deux unités
distinctes susceptibles chacune d’une jouissance privative et devant, pour
les besoins de l’option par le propriétaire-bailleur en matière de TVA,
être suivie individuellement.
                                                                        11

    L’agrément d’option aurait perdu ses effets à la date du 1er août
1999, alors qu’une caractéristique essentielle du contrat de bail –
prohibition de la sous-location – aurait été modifiée. Les parties
appelantes renvoient, encore, pour autant que de besoin à un arrêt rendu
le 9 février 2000 par la Cour d'appel dans une affaire C. c/
l'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES.
    L’immeuble – bien d’investissement visé – ayant pendant la pre-
mière année d’utilisation été employé pour effectuer à la fois des
opérations exonérées ne donnant pas droit à déduction de la T.V.A. et à
des opérations taxées donnant droit à déduction, il y aurait lieu
d’appliquer le pro rata de déduction prévu à l’article 50 de la loi sur la
TVA, soit 17 %. Le bulletin de taxation d’office du 13 mars 2001 aurait
retenu, conformément à cet article, un redressement de la taxe en
fonction, non pas du pro rata d’occupation de l’immeuble par le bureau
d’assurances A.), mais du pro rata de la taxe en amont indûment déduite
sur base de l’option privée d’effets.

     L'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES fait, en outre, observer qu’aux termes de l’article 14 du
règlement grand-ducal du 7 mars 1980 : « L’utilisateur ayant bénéficié
de la déduction d’une taxe en amont est tenu de déclarer par écrit à
l’administration dans le délai d’un mois tout changement dans
l’utilisation de l’immeuble » et qu’« A défaut de régularisation de la part
de l’utilisateur de l’immeuble, l’administration procédera d’office à la
régularisation après l’expiration de l’année au cours de laquelle la
modification d’utilisation a eu lieu ». La même disposition énoncerait,
par ailleurs, que « lorsque… la taxe ayant grevé le coût de la
construction, le prix d’acquisition ou les dépenses d’investissement a pu
être déduite totalement ou partiellement par le propriétaire, il y a lieu à
régularisation de la déduction dans son chef si, dans une des dix années
qui suivent, l’utilisation de l’immeuble est modifiée par rapport à la
situation initiale ayant conditionné cette déduction ».
    Etant évident que l’administration a, en l’occurrence, eu des doutes
quant à l’exactitude des déclarations déposées, qui se basaient sur un
agrément devenu caduc, il y aurait eu pour le moins une présomption
suffisante pour procéder à une taxation d’office conformément à l’article
74 paragraphe 1er de ladite loi. L’affirmation des juges du premier degré,
selon laquelle la taxation d’office notifiée le 13 mars 2001 ne serait pas
intervenue dans les conditions de la loi, se trouverait donc contredite.
    Leur décision serait à réformer.
    Les intimés soutiennent de leur côté à l’appui de leur demande
principale tendant à la déductibilité intégrale de la taxe en amont, avoir
signé la convention du 3 novembre 1999, suite à la violation par la
FIDUCIAIRE SOC1.) de ses obligations, en vue de se prémunir contre
                                                                           12

un sous-locataire récalcitrant en fin de bail principal. La situation
resterait inchangée nonobstant leur acceptation de la sous-location. La
FIDUCIAIRE SOC1.) serait toujours leur seul et unique cocontractant.
Ils seraient étrangers aux problèmes ayant motivé le susdit redressement
fiscal et il serait injuste qu’ils soient sanctionnés pour des fautes
imputables à la FIDUCIAIRE SOC1.). La jurisprudence invoquée par
l'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES serait, d’ailleurs, à leur avis inapplicable en l’espèce.
     En ordre subsidiaire, ils insistent sur le fait que le redressement
litigieux ne serait justifié qu’à concurrence du pro rata de l’immeuble
occupé par le bureau d’assurances A.) 19,82%.
    L'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES DO-
MAINES rétorque que les époux X.) -Y.) aboutissent par une fausse
interprétation des dispositions en matière de TVA à la conclusion que la
déclaration d’option garderait sa validité, au motif que la FIDUCIAIRE
SOC1.) serait restée leur unique locataire. Ils feraient abstraction de la
situation nouvelle issue du changement de la destination de l’immeuble.
    Insistant sur le fait que les intimés ont consenti à la sous-location,
que la procédure d’agrément permet à l’administration de vérifier si les
conditions d’exercice de l’option sont remplies et que l’utilité de cette
procédure d’agrément se justifie notamment si un assujetti se trompe
dans l’appréciation du respect des conditions et sur la qualité d’assujetti à
la TVA, la partie appelante conclut, en ordre subsidiaire, au rejet des
arguments présentés par les intimés.

     Force est de constater que la demande d’option présentée par X.) à
l'ADMINISTRATION             DE       L'ENREGISTREMENT            ET     DES
DOMAINES en vue de l’application de la T.V.A. en matière immo-
bilière précisait qu’elle était relative à la maison litigieuse donnée en bail
à la société à responsabilité limitée FIDUCIAIRE SOC1.) afin d’être
utilisée exclusivement et dans toutes ses parties par le locataire à des
activités conformes à son objet social, soit à des activités autorisant la
déduction de la taxe en amont. L’agréation de l’administration est
intervenue en fonction de ces données.
    La maison a ensuite du fait du locataire, accepté par les bailleurs, été
affectée pour partie aux activités professionnelles du bureau d’assurances
A.) et pour partie à l’exploitation commerciale de la FIDU-CIAIRE
SOC1.). Même si les époux X.) -Y.) et la FIDUCIAIRE SOC1.) restent
toujours liés par le contrat de bail initial, il n’en reste pas moins que son
objet a du fait de la dérogation exceptionnelle à l’article 10 été changé en
ce sens que l’immeuble est seulement occupé pour partie par le locataire
pour les besoins de son exploitation commerciale personnelle, l’autre
partie étant destinée à la sous-location et utilisée pour l’activité d’un
bureau d’assurances. Les circonstances indiquées dans la demande
                                                                          13

d’option pour l’application de la T.V.A. sont donc devenues inexactes
dans la mesure où l’immeuble est désormais seulement pour partie utilisé
par le locataire à des activités autorisant l’option pour l’application de la
T.V.A. Les deux activités commerciales étant exercées indépendamment
dans deux parties distinctes de l’immeuble, l'ADMINISTRATION DE
L'ENREGISTRE-MENT ET DES DOMAINES se prévaut, à raison, de
deux unités distinctes susceptibles de jouissances privatives et à
examiner séparément au regard de la demande d’option pour
l’application de la T.V.A.          La modification profonde entraînant
l’inexactitude d’une partie importante des données ayant justifié
l’agréation        initiale       de       l'ADMINISTRATION              DE
L'ENREGISTREMENT ET DES DO-MAINES, a autorisé cette dernière
à revoir sa décision. Ayant dû avoir des doutes quant au bien-fondé du
maintien de sa décision du fait du changement intervenu (l’affirmation
afférente de la partie appelante quant à l’existence de ces doutes n’est pas
contestée et d’ailleurs difficilement contestable dans la mesure où
l’exploitation d’un bureau d’assurances à Ettelbruck n’est guère secrète
et ne saurait avoir passé inaperçue) et la partie appelante ayant, selon
toute évidence de l’accord des propriétaires, procédé à une visite des
lieux (cf. susdit courrier de X.) du 29 septembre 2000 ne critiquant pas
la manière de procéder de l’administration) pour vérifier l’immeuble, elle
a, au vœu de l’article 74 § 1er de la loi sur la T.V.A., compte tenu de ses
constatations et alors que ses doutes n’ont pas pu être dissipés par les
intéressés, été en droit de procéder à une taxation d’office.
     Il appert des développements précédents que l’agréation telle que
donnée par l'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES à la demande d’option d’X.) ne se justifiait plus dans la
situation objective ultérieure. Les époux X.) -Y.) restent exclusivement
liés par contrat à la FIDUCIAIRE, mais ledit contrat dans sa version
récente par eux accepté ne porte plus que pour partie sur des activités
autorisant l’option en vue de l’appli-cation de la T.V.A.. Le bien-fondé
de la demande d’option des intimés ne reposant pas seulement sur
l’existence d’un bail commercial conclu avec un assujetti à la T.V.A.,
mais encore sur l’exercice effectif d’acti-vités autorisant l’application de
la T.V.A., le moyen avancé par les époux X.) -Y.) , selon lequel ils
seraient sans lien avec le sous-locataire est dénué d’intérêt. Ayant
accepté la nouvelle situation, ils ne sauraient se plaindre d’une injustice
découlant des consé-quences néfastes engendrées pour eux pour
échapper      aux     prétentions     de    l'ADMINISTRATION             DE
L'ENREGISTREMENT ET DES DO-MAINES. La décision de cette
dernière est fonction de la situation objective qu’ils ont acceptée dans
leurs relations avec la FIDUCIAIRE SOC1.). Il s’ensuit que
l'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTRE-MENT ET DES
DOMAINES a été habilitée à taxer d’office les intimés, suite à la
révision de sa décision antérieure autorisant l’application de la T.V.A..
                                                                         14

    Elle se prévaut également à juste titre de ce qu’il faut, pour
l’évaluation en l’occurrence de la T.V.A. – qui est un impôt sur le chiffre
d’affaires – se référer aux critères et mode d’évaluation prévus à l’article
50 de la loi sur la T.V.A., et à son règlement d’exécution du 21 décembre
1979, qui sont étrangers de la surface immobilière occupée par les opéra-
teurs respectifs.
    Le moyen des époux X.) -Y.) ne saurait donc être accueilli.
   Non autrement critiqué, le mode d’évaluation et de calcul de la
T.V.A. préconisé par l'ADMINISTRATION DE L'ENREGISTREMENT
ET DES DOMAINES dans son dernier bulletin est à admettre.
    Il découle des considérations précédentes que le bulletin
d’imposition du 13 mars 2001 est régulier et exact. Les intimés sont à
débouter de leurs demandes tant principale que subsidiaire en ce qu’elles
tendent à la déductibilité de la T.V.A. en amont respectivement dans son
intégralité et à 80,18%. Le redressement fiscal sollicité, ayant pour
prémisse des motifs injustifiés, ne saurait se concevoir.
    L’appel est fondé dans les limites ci-dessus et le jugement déféré est
à réformer en conséquence.

    Succombant dans leurs prétentions dans les deux instances et étant à
condamner aux frais, les époux X.) -Y.) , sont à débouter de leurs
demandes en obtention d’une indemnité de procédure, basées sur l’article
240 du nouveau code de procédure civile, tant pour la première instance
– la décision est à réformer aussi à cet égard – que pour l’instance
d’appel.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,
    et en continuation de l’arrêt du 25 octobre 2006 ;

    déclare les appels principal et par incident recevables ;
    dit l’appel principal fondé ;
    dit l’appel incident non fondé ;
                                                                      15

    réformant

    dit non fondées les demandes principale et subsidiaire des époux X.)
-Y.) et celle tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure en
application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

    confirme pour le surplus le jugement déféré ;

   déboute les intimés de leur demande basée sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel ;

    condamne les époux X.) -Y.) aux frais et dépens des deux instances
et en ordonne la distraction au profit de Maître François KREMER et de
Maître Patrick BIRDEN, sur leurs affirmations de droit ;

   déclare le présent arrêt commun à la société à responsabilité limitée
FIDUCIAIRE SOC1.).
"