text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze mai deux mille quinze.

Numéro 39383 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de
Luxembourg du 27 novembre 2012,

intimé sur appels incidents,

comparant par Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1)la société anonyme de droit luxembourgeois B S.A., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ,

appelante par incident,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit GALLÉ,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                   LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 24 juin 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée le 10 août 2011, A a fait convoquer son ancien employeur, la
société B S.A., devant le tribunal du travail de Luxembourg, aux fins de voir dire
abusif son licenciement avec préavis de quatre mois intervenu le 14 janvier 2011,
pour l’entendre condamner à lui payer des dommages-intérêts du chef de préjudices
moral et matériel subis suite au licenciement abusif et pour l’entendre condamner à
réparer le préjudice subi du fait de la mauvaise foi dans l’exécution du contrat de
travail.

La lettre de licenciement est conçue comme suit :

« Maître,

Par la présente, nous faisons suite à votre courrier recommandé du 3 février 2011 nous
demandant les motifs du licenciement avec préavis du 14 janvier 2011 de votre client, Monsieur
A.

A titre de rappel, votre client a tout d'abord été engagé par notre société en qualité d'ouvrier de
production par contrat de travail à durée indéterminée du 1er avril 2003 et ayant pris effet le
même jour.

En cette qualité, votre client était notamment chargé de l'exécution des tâches suivantes :

                                                2
     - Emballage, grillage, nettoyage de pistaches et d'autres noix
    - Chargement et déchargement des camions,
     - Filmer les palettes, prélever des échantillons,

Ensuite, depuis le 15 décembre 2009, dans l'hypothèse où une 3e équipe soit nécessaire,
votre client a également la responsabilité de cette en" équipe de production et de
s'occuper de cette 3e tournée.

Les raisons qui nous ont amenés à résilier avec préavis le contrat de travail de votre client sont
tout particulièrement liées à son comportement tout au long de l'année 2010 qui nous a
démontré son manque d'intérêt au bon fonctionnement de la production de notre entreprise.

En effet, Monsieur A nous a malheureusement prouvé en 2010 son manque d'intérêt et sa
négligence ainsi que son absence de supervision de son équipe et le non respect des ordres
reçus par ses supérieurs hiérarchiques.

1.En date du 2 mars 2010, des palettes avec des sachets de la marque E, qui est un de nos
plus importants clients, ont été produites. Or, une grande partie des sachets produits pendant
la tournée de Monsieur A étaient mal soudés.

En principe, si une telle défaillance se produit, les personnes qui travaillent sur les machines
mettent ces sachets de côté et ne les emballent pas dans les cartons, ce qui n'a toutefois pas été
le cas.

Par conséquent, nous avons dû émettre des notes de crédit au client pour une valeur de
9.303,54.- EUR et nous n'avons-de plus pas pu récupérer ces pistaches, la marchandise ayant été
détruite par le client.

2.En date du 9 avril 2010, un avis pour les chefs d'équipes a été rédigé par la direction afin
de les informer qu'il était impératif de respecter les numéros de lot.

En effet, à titre de rappel, un numéro de lot est attribué à chaque conteneur de pistaches
qui arrive du port d'Anvers à Steinsel. Nous imprimons lors de la production le numéro de
lot des pistaches qui sont grillées et salées sur les sachets consommateurs, et ce afin de pouvoir
avoir une traçabilité de la marchandise.

Or, en date du 15 juillet 2010, Madame C de la qualité a dû demander à votre client
à 19h50 de changer le numéro de lot qui était imprimé sur les sachets (lot 6645) étant
donné qu'il ne correspondait pas au numéro de lot réel « pistaches grillées » (lot 6639).
Cependant, votre client a refusé de le faire. Votre client a réitéré ce refus d'ordre le même
soir à 22h00 lorsque Monsieur D de la qualité lui a également demandé de changer le
numéro de lot des sachets et de mettre le numéro correct. C'est finalement le chef d'équipe
suivant qui a dû changer à votre place le numéro de lot pour impression sur les sachets.

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De même, en date du ter décembre 2010 à 14h00, Madame C a de nouveau constaté une
anomalie et un décalage entre le numéro correct de lot de pistaches grillées et le numéro de lot
imprimé sur les sachets. Elle a alors fait part de cette anomalie à votre client mais ce dernier a
encore une fois refusé de changer le numéro de lot imprimé sur les sachets.
Votre client n'est pourtant pas sans savoir que nous devons nous soumettre aux exigences de
l'International Food Standard pour pouvoir être le fournisseur des chaînes de supermarchés
que nous livrons. La traçabilité du lot est un des points fondamentaux des exigences requises
par l'International Food Standard.

3.En date du 27 mai 2010, dans l'équipe de 14h à 22h, votre client a produit des sachets E
en utilisant des bobines de la référence E qui n'avaient pas la langue correcte pour le pays de
destination.

Par conséquent, nous avons dû retourner 7 palettes sur 8 livrées alors que la langue finlandaise,
pays de destination des palettes, ne figurait pas sur les sachets/bobines que Monsieur A a utilisé
en production. En effet, sur les bobines utilisées, figuraient l'Allemand,l'Italien, le Français,
le Portugais et l'Espagnol. Nous avons alors dû émettre à l'intention de notre client E une
note de crédit d'un montant de 22.762,28.-- EUR.

4.En date du 30 août 2010, Monsieur F(soudeur externe) qui devait faire des travaux de
soudures sur la plateforme au dessus des machines d'emballages a reçu en présence de
votre client l'instruction très claire de souder une chute métallique du tapis qui est alimenté
par la ligne Polar System vers la balance de la nouvelle machine d'emballage et de ne rien
souder sur le second tapis qui est alimenté par l'ancienne ligne de grillage.

Pendant cette conversation, votre client a suggéré qu'il serait utile de faire également
souder une chute sur le2ème tapis qui est alimenté par l'ancienne ligne vers la nouvelle
machine d'emballage. En réponse à sa suggestion, Madame G, Executive vice president, a
donné instruction à Monsieur F, et en la présence de Monsieur A, de faire uniquement la
soudure sur le tapis alimenté par la ligne de Polar System et de ne pas faire d'autres travaux de
soudure.

Or, le lendemain, 31 août 2010, Madame G a dû constater que Monsieur A n'avait
malheureusement pas suivi ses instructions alors que votre client avait fait faire la soudure
également sur le tapis alimenté par l'ancienne ligne et ceci malgré le fait que cela était
strictement contraire aux instructions reçues de la part de sa responsable quelques heures
auparavant.

5.En date du 8 septembre 2010, notre département qualité, à savoir Mesdames C et H, ont
donné instruction à Monsieur A d'utiliser le lot de pistaches 6719 grillées et salées
uniquement pour le conditionnement de la référence Discount de O, et éventuellement

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pour le conditionnement des pistaches des clients ayant un contrat de pistaches avec
ouvertures artificielles.

Or, votre client a emballé dans la nuit du 8 au 9 septembre 2010 deux palettes complètes
pour le client Iavec la référence E de ce lot nonobstant le fait qu'il savait que ce lot ne devait pas
être utilisé pour d'autres clients à part O, P et Q.

Nous aurions pu perdre ce client par votre faute.

6.En date du 3 septembre 2010, votre client a demontré qu'il n'avait aucun intérêt pour notre
société.

En effet, un de nos chefs d'équipes, Monsieur J, étant en congé du 16 août au 7 septembre
2010 votre client et Monsieur K se partageaient alors les equipes pendant l'absence de
Monsieur Melo.

Or, le 2 septembre 2010, Monsieur K s'est blessé au dos et nous a remis un certificat de
maladie couvrant la période allant du 2 au 5 septembre 2010.

Votre client, au lieu de démontrer qu'il pouvait avoir l'étoffe d'un chef d'équipe, s'est mis en
maladie pour le 3 septembre-2010 en pensant qu'aucun des chefs d'équipes ne serait présent et
que notre production resterait à l'arrêt.

Or, Monsieur K est quand même venu travailler, ou plutôt superviser son équipe le 3 septembre
2010. Il n'a pas travaillé lui même, mais il a supervisé son équipe pour ne pas laisser la
production de l'entreprise à l'arrêt au début de notre haute saison. Monsieur K a téléphoné à
votre client le 3 septembre 2010 et il a eu la confirmation que ce dernier n'était pas malade
mais voulait simplement donner une leçon à la direction!

7.Dans l'après-midi du 13 septembre 2010, l'équipe de votre client a emballé des noix de
macadamia, emballage Gut & Günstig pour le nouveau client L, apportant un chiffre
d'affaires global de 13,3 million d'euros poùr notre société.

Or, en date du 17 novembre 2010, nous avons reçu une réclamation de ce nouveau client L
nous informant que des pistaches se trouvaient dans les sachets au lieu de noix de macadamia!
Naturellement le client était extrêmement furieux et nous a informé qu'il changerait de
fournisseur à la prochaine réclamation de sa part.

Nous avons alors essayé de comprendre d'où cet incident inacceptable pouvait provenir.

Etant donné que des "big bags" vides de pistaches étaient parfois utilisés pour mettre des
noix de macadamias grillées, nous avons émis un avis le 19 novembre 2010 aux 3 chefs
d'équipes, en leur demandant de signer l'avis. Cet avis donnait instruction que pour le grillage
de noix de macadamia, des "big bags" neufs devraient être seulement utilisés.

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Or, votre mandant a refusé de signer cet avis. Par conséquent, en date du 23 novembre
2010, Madame G a demandé à votre client à ce qu'il vienne dans son bureau pour savoir
pour quelle raison il ne voulait pas signer cet avis.

Votre client est venu en date du 30 novembre 2010 vers 20h00 dans le bureau de Madame G et
la raison évoquée par votre client pour le refus de signature était qu'il ne se sentait pas comme
étant un chef d'équipe et qu'il ne voulait plus être chef d'équipe.

Madame G a alors demandé à votre client à ce qu'il mette par écrit qu'il ne souhaitait
plus être un chef d'équipe si tel était le cas

Nous avions effectivement bien vu que votre client était complètement indifférent à ce qui se
passait au sein de son équipe, aux problèmes de l'entreprise et ce contrairement aux
deux autres chefs d'équipe réguliers, Messieurs K et J, qui font toujours tout leur possible
pour améliorer et maximiser la production.

Tous les faits précédemment cités démontrent bien la démotivation complète de votre client
qui occupe pourtant un poste clé au sein de notre entreprise.

Il s'avère que nous n'avons finalement jamais reçu la moindre lettre de votre client nous
demandant son retrait du poste de chef d'équipe mais au contraire notre délegué du
personnel nous a informé que Monsieur A souhaitait recevoir une augmentation de salaire!

Etant donné que nous travaillons dans une petite entreprise familiale, il est
extrêmement important que nos salariés soient motivés, le fait d'avoir une personne qui montre
une indifférence complète à l'entreprise et ne supervise pas correctement son équipe de travail ne
peut qu'avoir des effets négatifs sur le reste de son équipe. Comment voulez-vous que son
équipe soit motivée si lui:même montre une indifférence totale à l'entreprise ?

La conduite de votre client ne peut être tolérée dans le chef d'un salarié qui doit
respecter ses obligations.

Par conséquent, vous comprendrez que nous n'avons dès lors pas eu d'autre choix que de
résilier avec préavis son contrat de travail.
(…). »

Par jugement du 18 octobre 2012, le tribunal du travail a déclaré le licenciement
abusif en retenant pour certains motifs leur caractère imprécis et pour d’autres
motifs l’absence de caractère réel et sérieux pour avoir été soulevés tardivement.

Le tribunal a déclaré non fondée la demande en dommages-intérêts du chef de
préjudice matériel et fondée pour un montant de 1.600 € la demande en dommages-
intérêts du chef de préjudice moral.

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Il a déclaré non fondée la demande en réparation du préjudice subi du fait de la
mauvaise foi dans l’exécution du contrat.

Il a également déclaré non fondée la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG en remboursement des indemnités de chômage payées à A.

Il a condamné la société B S.A. à payer à A 1.600 € du chef de préjudice moral, ce
montant avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde, et
200 € du chef d’indemnité de procédure.

Il a condamné la société B S.A. aux frais et dépens de l’instance et il a rejeté la
demande de la société B S.A. en paiement d’une indemnité de procédure.

Par exploit d’huissier du 27 novembre 2012 A a relcvé appel.

La société B S.A. et l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG ont
relevé appel incident.

Les appels principal et incidents sont recevables pour avoir été introduits dans les
formes et délais de la loi.

La société B S.A. demande à la Cour de dire que le licenciement avec préavis du 14
janvier 2011 a été régulier dès lors que les motifs du licenciement ont été précis,
que la loi ne prévoit pas dans le cadre du licenciement avec préavis de délai au-delà
duquel les faits susceptibles de justifier le licenciement ne peuvent plus être
invoqués et que les motifs invoqués sont des motifs sérieux.

Dans un ordre subsidiaire, elle offre en preuve par témoins les faits invoqués à
l’appui du licenciement.

A demande la confirmation du jugement entrepris dans la mesure où celui-ci a
déclaré le licenciement abusif.

Il y a lieu de passer en revue les différents motifs de la lettre de licenciement.

   1) Quant aux faits du 2 mars 2010

Le tribunal du travail a écarté le grief du mauvais soudage des sachets pour ne pas
être suffisamment précis dès lors qu’il ne ressort pas du motif tel qu’il est formulé
si le fait est imputable à une faute de A.

Selon la société B S.A., l’ensemble de sa lettre de licenciement a été rédigé avec la
précision requise puisqu’en date du 23 mars 2011, le mandataire de A a contesté les

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motifs invoqués mais n’a pas contesté leur précision et que A a pu se défendre en
première instance et prendre position.

En ce qui concerne plus particulièrement les faits du 2 mars 2010, elle soutient que
le libellé est clair puisqu’il y est indiqué que l’incident s’est déroulé pendant la
tournée de A et que celui-ci avait en charge le contrôle des soudures.

A, qui conteste avoir été en charge du contrôle des soudures, réplique que le libellé
ne précise pas en quoi il est concerné par l’incident et pour quelle raison celui-ci lui
est imputable.

Les parties sont en désaccord quant aux fonctions exercées par A au sein de la
société B S.A..

A soutient que depuis octobre 2009 ce n’étaient plus deux mais trois équipes qui
fonctionnaient par roulement et qu’il avait été promu chef d’équipe de la troisième
équipe fonctionnant de façon continue depuis octobre 2009.

La société B S.A. soutient par contre que A était ouvrier de production, que lorsque
l’un des deux chefs d’équipe était en congé ou en maladie, A exerçait alors la
fonction de chef d’équipe, qu’une troisième équipe ne fonctionnait que de façon
intermittente, en période de haute saison et en termes de volume de ventes, et que A
exerçait alors les fonctions de chef d’équipe de cette troisième équipe.

Aux termes de l’article L.124-5 du code du travail, l’employeur auquel le salarié a
demandé les motifs du licenciement avec préavis, est tenu d’énoncer avec précision
par lettre recommandée, au plus tard un mois après la notification de la lettre
recommandée (de demande des motifs), le ou les motifs du licenciement liés à
l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondés sur la nécessité du
fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service qui doivent être
réels et sérieux.

L’indication des motifs doit être fournie avec une précision telle que leur énoncé-
même en révèle la nature et la portée exacte et permette tant au salarié d’apprécier
leur caractère légitime ou non et de faire la preuve de leur fausseté ou de leur
inanité, qu’au juge d’apprécier si le congédiement est intervenu pour des motifs
valables ou, au contraire, pour des motifs illégitimes, ou s’il constitue un acte
économiquement et socialement anormal.

La précision doit répondre aux exigences suivantes : elle doit d’abord permettre à la
partie qui subit la résiliation du contrat de connaître exactement le ou les faits qui
lui sont reprochés et de juger ainsi en pleine connaissance de cause de l’opportunité
d’une action en justice de sa part en vue d’obtenir paiement des indemnités prévues
par la loi en cas de congédiement irrégulier et abusif ; elle doit ensuite être de

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nature à empêcher l’auteur de la résiliation d’invoquer a posteriori des motifs
différents de ceux invoqués initialement.

La contestation sommaire des motifs de licenciement par le mandataire de A en
date du 23 mars 2011 n’exclut pas nécessairement une contestation de la précision
des motifs. La lettre du 23 mars 2011 ne peut partant pas être considérée comme
reconnaissance du caractère précis des motifs du licenciement.

Le fait pour A de faire soulever l’imprécision des motifs en première instance
impliquant qu’il doit opérer des conjectures sur la réelle intention de l’employeur
quant aux motifs du licenciement, contredit qu’il y a eu dans son chef
reconnaissance du caractère précis des motifs.

Les termes « pendant la tournée » sont trop vagues pour permettre de savoir si la
mauvaise soudure est imputée à A en tant qu’ouvrier de production ayant
personnellement commis une faute technique ou en tant que chef d’équipe ayant
commis une faute technique personnelle ou ayant failli à des obligations de
surveillance et/ou de contrôle.

Cette ignorance des faits exacts qui lui sont reprochés, a pu faire douter A sur les
moyens de défense à choisir.

L’imprécision des motifs liés aux faits du 2 mars 2010 est donc donnée et ces
premiers motifs ont par conséquent été rejetés à juste titre par les premiers juges.

   2) Quant aux faits du 15 juillet 2010 et du 1er décembre 2010

Le tribunal a admis, en ce qui concerne l’apposition d’un numéro erroné sur les
sachets, numéro ne permettant plus d’assurer la traçabilité des pistaches, que le
motif était imprécis puisqu’il ne permet pas de savoir à quel titre C et D « de la
qualité » ont pu donner des ordres à A de redresser les erreurs.

La société B S.A. estime que la condition de la précision est remplie tout salarié
devant se conformer aux procédures devant assurer la traçabilité des produits.

A demande à la Cour de confirmer la décision des premiers juges en ce qu’ils ont
retenu l’imprécision des motifs. Il conteste le caractère sérieux des motifs en
expliquant qu’il n’avait pas d’ordre à recevoir de la part de C et de la part de D et
qu’il n’avait d’ailleurs pas refusé de redresser les erreurs. Selon lui, une
modification du numéro permettant la traçabilité ne peut pas intervenir à tout
moment alors qu’il faut attendre l’écoulement des pistaches du silo, ce qui prend du
temps. Il explique que de la sorte il a dû solliciter, en date du 15 juillet 2010, du

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chef de l’équipe prenant la relève, d’opérer la modification et il a en date du 1er
décembre 2010 opéré la modification seulement à 16 heures.

Le fait pour l’employeur de ne pas avoir autrement précisé à quel titre C et D
étaient autorisés à donner des instructions à A est sans pertinence.

En effet, au regard de la règle de la traçabilité non contestée par A, son refus de
procéder aux rectifications des numéros serait fautif, même en l’absence d’autorité
hiérarchique exercée sur lui par C et D.

C’est dès lors à tort que les premiers juges ont écarté le deuxième motif pour cause
d’imprécision.

Les circonstances exactes des incidents du 15 juillet 2010 et du 1er décembre 2010
n’étant pas suffisamment établies, il y a lieu d’admettre la société B S.A. à son offre
de preuve.

Il y a également lieu d’admettre A à prouver dans le cadre de la contre-enquête les
faits de nature à contredire qu’il y a eu fautes dans son chef.

   3) Quant aux faits du 27 mai 2010

Le tribunal a écarté le grief de l’étiquettage des produits E en une langue incorrecte
pour ne pas être suffisamment précis dès lors qu’il ne ressort pas du motif tel qu’il
est formulé si les faits sont imputés à A en tant que chef d’équipe.

En ce qui concerne plus particulièrement les faits du 27 mai 2010, la société B S.A.
soutient que le libellé du motif est clair puisqu’il importe peu de savoir si A était
responsable ou non de l’équipe de production, alors qu’il se dégage du terme
« produit des sachets » que c’est A qui a commis une erreur dans l’utilisation des
bobines destinées à l’étiquettage.

A, qui conteste avoir été en charge de l’étiquettage, réplique que les termes
« produit des sachets » ne permettent pas de savoir si les faits lui sont reprochés
pour avoir personnellement commis une faute technique.

Les termes « produit des sachets » sont trop vagues pour permettre de savoir si le
mauvais étiquettage est imputable à A en tant qu’ouvrier de production ayant
personnellement commis une faute technique ou en tant que chef d’équipe ayant
commis une faute technique personnelle ou ayant failli à des obligations de
surveillance et/ou de contrôle.

                                          10
Cette ignorance des faits exacts qui lui sont reprochés a pu faire douter A sur les
moyens de défense à choisir.

L’imprécision des motifs liés aux faits du 27 mai 2010 est donc donnée et ces faits
ont par conséquent été rejetés à juste titre par les premiers juges.

   4) Quant aux faits du 30 août 2010

A conteste avoir commis un refus d’ordre en donnant des instructions de faire
certains travaux de soudure.

La charge de la preuve d’établir le refus d’ordre fautif incombe à la société B S.A..

Il y a donc lieu de l’admettre à son offre de preuve par témoins.

   5) Quant aux faits des 8 et 9 septembre 2010

Le tribunal a retenu l’imprécision des motifs parce que le libellé n’indique pas à
quel titre H et C ont donné des ordres.

Le problème de l’imprécision se pose en les mêmes termes qu’en ce qui concerne
les faits du 15 juillet et du 1er décembre 2010.

Le grief de l’imprécision des motifs a partant été admis à tort par le tribunal.

Il n’y a cependant pas lieu de procéder à l’enquête demandée dès lors que A admet
sa faute, qu’il considère cependant comme insuffisamment grave.

6) Quant aux faits de septembre 2010

Les faits allégués, à savoir avoir voulu donner une leçon à l’employeur en
prétextant une maladie ne sont pas établis. La charge de la preuve de ces faits
incombe à la société B S.A..

Il y a donc lieu d’admettre celle-ci à son offre de preuve par témoins.

7) Quant aux faits du 19 novembre 2010

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Le fait d’avoir refusé de signer l’avis devant permettre d’empêcher à l’avenir une
confusion des noix de macadamias avec des pistaches, est contredit par les pièces
versées desquelles il résulte que A a signé l’avis.

Si à la différence du licenciement pour motifs graves, pour lequel l’article L.124-10
prévoit un délai d’un mois endéans lequel les reproches doivent se situer pour
pouvoir le cas échéant justifier un licenciement, le licenciement avec préavis ne
prévoit pas expressis verbis un délai endéans lequel les reproches doivent se situer,
il n’en reste pas moins que les faits ou fautes justifiant un licenciement avec préavis
doivent être invoqués dans un délai raisonnable, délai raisonnable qui constitue
pour le salarié une garantie contre toute mesure d’arbitraire de l’employeur, évite
par là même une insécurité permanente dans les relations de travail et donne un
sens au licenciement, qui en tant que mesure ultime empêche, lorsque la confiance
entre parties est ébranlée, la continuation des relations de travail.

Le fait allégué du 1er décembre 2010 se situe dans un délai raisonnable par rapport
au licenciement avec préavis du 14 janvier 2011.

A supposer établi le refus du 1er décembre 2010, ce fait fautif aurait pour
conséquence de faire revivre les faits plus anciens se situant dans un délai
raisonnable par rapport au fait du 1er décembre 2010.

L’ancienneté des faits invoqués, autres que le fait du 1er décembre 2010, ne
s’oppose donc pas à ce que les faits non encore établis fassent l’objet d’enquêtes.

Il y a partant lieu de procéder, avant tout autre progrès en cause, aux mesures
d’instruction sollicité.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principel et incident recevables,

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a retenu l’imprécision des motifs liés aux
faits du 2 mars 2010 et du 27 mai 2010,

                                          12
      dit que c’est à tort que le tribunal a retenu l’imprécision des motifs liés aux faits du
      15 juillet 2010, des 8 et 9 décembre 2010 et du 1er décembre 2010,

   dit que les faits du 19 novembre 2010 sont contredits,

 I.       admet la société B S.A. à prouver par l’audition des témoins :

          1.   G, c/o B, (…),
          2.   C, c/o B, (…),
          3.   D, c/o B,(…),
          4.   H, c/o B, (…),

      les faits suivants:

   «En date du 9 avril 2010, G, responsable au sein de la société B S.A., a adressé une
   note de service à l’attention des deux chefs de services permanents et de M. A, chef
   de service suppléant, afin de leur rappeler l’importance du respect de la
   numérotation des lots pour permettre la traçabilité des produits.
   Or, en date du 15 juillet 2010. C, salariée en charge du contrôle de la qualité au
   sein de la société B S.A., a relevé une erreur de numérotation de lot.
   Lorsque Mme C a demandé à M. A C de remplacer le numéro de lot erroné 6646
   qui était imprimé sur des sachets par le numéro de lot réel 6639, ce dernier a
   refusé de le faire.
   A la date précitée, M. D, salarié en charge du contrôle de la qualité au sein de la
   société B S.A., a constaté qu’un autre lot n’était pas correctement numéroté.
   Or, M. A a réitéré son refus de procéder à la modification dudit numéro.
   De même, en date du 1er décembre 2010, Mme C a à nouveau constaté que le
   numéro de lot imprimé sur des sachets était erroné et en a informé M. A C qui a,
   une fois de plus, refusé de procéder à la modification demandée. »

II.       admet la société B S.A. à prouver par l’audition du témoin G les faits suivants :

      « En date du 30 août 2010. M. F, soudeur externe, était chargé d’effectuer des
      travaux de soudure sur le site de la société B S.A., plus précisément sur la
      plateforme au-dessus des machines d’emballage.
      M. A C a suggéré à M. Fde souder une chute sur le second tapis alimenté par
      l’ancienne ligne de grillage vers la nouvelle machine d’emballage.
      Face à cette suggestion, Mme G a donné l’instruction à M. Fde souder une chute
      métallique du tapis alimenté par la ligne « Polar System » et de ne rien souder sur
      le second tapis.
      Pourtant, en date du 31 août 2010, Mme G s’est aperçue qu’une soudure avait été
      effectuée sur le second tapis à la demande de M. A C, et ce contrairement à ses
      instructions de la veille. »

                                                13
III.   admet la société B S.A. à prouver par l’audition du témoin

K, c/o B, (…),

les faits suivants :

« Durant la période allant du 16 août 2010 au 7 septembre 2010. M. J, chef
d’équipe au sein de la société B S.A., était en congé. Les équipes de production
devaient dès lors être supervisées par Messieurs K et A C.
Or, en date du 2 septembre 2010, suite à une blessure, M. K a remis à la société B
S.A. un certificat de maladie couvrant la pérode allant du 2 septembre 2010 au 5
septembre 2010.
Le lendemain, M. A C a été déclaré en maladie, de sorte que la société B S.A. s’est
trouvée dépourvue de chefs d’équipe.
Dans ce contexte et afin d’assurer la continuité de la production de la société B
S.A., M. K, sans produire lui-même, est venu superviser l’équipe de production
malgré sa blessure.
Lorsque M. K a contacté M. A C, ce dernier lui a indiqué ne pas être malade et
vouloir uniquement pénaliser la direction de la société B S.A.. »

dit que la contre-enquête est de droit,

commet aux devoirs d’instruction de l’enquête Monsieur le président Carlo
HEYARD,

fixe jour et heure pour l’enquête au lundi, 21 septembre 2015 à 9.15 heures,

en la chambre du conseil dans la salle des enquêtes n° CR.4.28, 4e étage, en
les locaux de la Cour Supérieure de Justice à Luxembourg, Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit,

admet A à prouver dans le cadre de la contre-enquête par l’audition des témoins :
   1) M, demeurant à L-(…),
   2) N, demeurant à L-(…),

les faits suivants :
« Les palettes de pistaches en provenance du port d’Anvers ont numéro de lot
« X ».
Une fois délivrées chez B, les pistaches provenant du lot « X » sont traitées dans le
silo.
Le silo contient plus de 2 tonnes de pistaches.

                                          14
Entre le versement des pistaches dans le silo et leur sortie, il peut s’écouler
jusqu’aà deux heures de temps, voire plus.
Le sachet qui ressort du silo doit contenir le même numéro de lot « X » que les
palettes déchargées en amont pour une question de traçabilité.
Pour ne pas commettre d’erreur de traçabilité, en cas d’erreur d’encodage d’un
numéro de lot, il convient d’attendre que toutes les pistaches entrées dans le silo en
ressortent et ainsi d’éviter toute confusion.
En date du 9 avril 2010, précisément, à 19h50, il fallait attendre que le lot de
pistaches 6645 soit totalement écoulé au sein du silo avant de procéder au
changement de numérotation sous peine de confusion avec le numéro 6639.
Aucune modification ne pouvait matériellement intervenir avant 22 heures.
C’est pour cette raison qu’à 22 heures, A a sollicité du prochain chef d’équipe
prenant la relève d’opérer la modification. »

dit que A devra déposer au plus tard le 30 septembre 2015 au greffe de la Cour
les noms, prénoms et demeures des témoins qu’il entend faire entendre lors de la
contre-enquête,

fixe jour et heure pour la contre-enquête au lundi, 19 octobre 2015 à 9.15
heures,

en la chambre du conseil dans la salle des enquêtes n° CR.4.28, 4e étage, en
les locaux de la Cour Supérieure de Justice à Luxembourg, Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit,

commet aux devoirs d’instruction de la contre-enquête Monsieur le président Carlo
HEYARD,

réserve le surplus.

                                         15
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 183/15 V.
du 12 mai 2015
(Not. 31822/11/CD)

         La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en
         matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du douze mai deux mille
         quinze l’arrêt qui suit dans la cause

                                                entre:

         le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
         appelant

                                                   et:

         A

         prévenu, appelant

         ____________________________________________________________________

                                               FAITS:

         Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
         contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 9e chambre
         correctionnelle, le 18 décembre 2014, sous le numéro 3603/14, dont les considérants
         et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                         2

« Vu le dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice 31822/11/CD.

Vu l’instruction judiciaire menée en cause par le Juge d’instruction.

Vu l’ordonnance numéro 823/14 du 28 mars 2014, rendue par la chambre du conseil du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, confirmé par un arrêt numéro 342/14 du 20 mai 2014 rendue par la
chambre du conseil de la Cour d’appel, renvoyant A devant une chambre correctionnelle du même siège du chef
d’infractions aux articles 383, 383 bis, 383 ter et 384 du Code pénal.

Vu la citation à prévenu du 17 octobre 2014 (Not. 31822/11/CD) régulièrement notifiée à A.

Le Ministère Public reproche à A ce qui suit :

« comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction,

depuis un temps indéterminé mais non prescrit jusqu'au 19.12.2012 dans l'arrondissement judiciaire de
Luxembourg, à son domicile à …, sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

1) d'avoir sciemment acquis, détenu ou consulté des écrits, imprimés, images, photographies, films ou autres
objets à caractère pornographique impliquant ou présentant des mineurs,

en l'espèce, d'avoir sciemment consulté et détenu, du moins temporairement, des photographies, images et films
à caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans sur les disques durs
de ses ordinateurs et sur , ainsi que d'avoir conservé, du moins pendant la durée de leur affichage sur l’écran,
des photographies, images et films à caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de
moins de 18 ans, plus particulièrement le film intitulé « (Sdpa) Compilado De nenitas Teniendo Sexo.avi » tel
que visé par le rapport SPJ/JEUN/2011-18678-1 du 8 décembre 2011 ainsi qu’au moins 726 images à caractère
pédopornographique et 107 films à caractère pédopornographique, matériel plus amplement décrit dans le
rapport n° SPJ/JEUN/2011-18678-21 du 23 juillet 2013 du Service de Police Judiciaire, Section Protection de
la Jeunesse.

2) d’avoir fabriqué, transporté ou diffusé, par quelque moyen que ce soit, et quel qu’en soit le support, un
message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine,
susceptible d’être vu ou perçu par un mineur,

avec la circonstance que ces faits impliquent ou présentent des mineurs,

en l’espèce, d’avoir diffusé divers films et images à caractère pédopornographique impliquant et représentant
des mineurs âgés de moins de 18 ans, notamment en les échangeant avec d’autres utilisateurs d’internet à
travers le programme eMule/eDonkey2000, ces films et images ayant ainsi été susceptibles d’être vus par des
mineurs.

3) d’avoir offert, rendu disponible ou diffusé une image ou représentation à caractère pornographique
impliquant d’un mineur, par quelque moyen que ce soit, de l’avoir importé ou exporté, de l’avoir fait importer
ou exporté,

en l’espèce, d’avoir rendu disponible divers films et images à caractère pédopornographique impliquant et
représentant des mineurs âgés de moins de 18 ans, notamment en les mettant à la disposition d’autres
utilisateurs à travers le programme eMule/eDonkey2000. »

En Fait

Le 25 novembre 2011, la Police Judiciaire, service Protection de la Jeunesse, est informée par les services
d’INTERPOL Wiesbaden que lors de recherches effectuées sur internet par le LKA Baden-Württemberg visant à
découvrir la diffusion illégale de matériel pédopornographique, le LKA Baden-Württemberg a réussi à identifier
l’adresse IP luxembourgeoise 188.115.51.59 qui avait le 31 juillet 2011 diffusé sur le site « eDonkey2000 » un
film pédopornographique intitulé « (Sdpa) Compilado De nenitas Teniendo Sexo.avi ».

La Police Judiciaire a identifié le titulaire de l’adresse IP luxembourgeoise 188.115.51.59 comme étant A.
                                                        3

Le 19 décembre 2012, la Police Judicaire procède à une perquisition au domicile de A sis à ….

Informé de la raison de leur visite, A affirme aux policiers qu’il n’a jamais téléchargé ni diffusé du contenu
pédopornographique sur internet.

Interrogé le 19 décembre 2012 par la Police Judiciaire, A déclare qu’il est de profession informaticien et qu’il a
installé le programme « eMule » sur son ordinateur pour télécharger de la musique et des films. A donne à la
Police Judicaire diverses hypothèses pouvant expliquer, selon lui, comment des images et films
pédopornographiques auraient pu, involontairement et à son insu, être téléchargés sur son matériel informatique.

Il est formel pour dire que lui-même n’a jamais sciemment téléchargé du matériel pédopornographique.

L’exploitation du matériel informatique saisi au domicile de A a permis de révéler que celui-ci détenait 726
images pédopornographiques, dont 12 ne furent pas supprimées par A, ainsi que 107 films pédopornographiques,
dont 21 n’étaient pas supprimés.

Il résulte encore de cette exploitation que A a, depuis 2010, consulté les films pédopornographiques enregistrés
et non supprimés.

L’analyse du matériel informatique saisi a encore permis de révéler que A a, de manière ciblée, téléchargé des
films à caractère pédopornographique alors qu’il sélectionnait des fichiers sur « aMule » qui renseignait des mots
clefs connus dans les milieux pédopornographiques.

Interrogé le 30 septembre 2013 par le Juge d’instruction, A conteste avoir téléchargé, consciemment et
volontairement, du matériel pédopornographique sur son ordinateur. Il admet qu’il a consulté et téléchargé des
images et films pornographiques pour adultes et qu’il lui arrivait de tomber sur des films pédopornographiques
mais il les supprimait immédiatement étant donné qu’il n’avait aucun intérêt pour ce genre de film.

Quant aux images et films retrouvés sur son matériel informatique, A n’explique pas leur présence.

Il précise encore qu’il avait programmé le programme « aMule » de sorte que le « outgoing » était réduit à un
strict minimum.

A l’audience du 4 novembre 2014, A déclare qu’il n’était pas conscient de l’envergure des images et films
pédopornographiques trouvés sur ses ordinateurs et ses disques durs externes, qu’il n’avait jamais recherché
précisément de la pédopornographie et qu’il a configuré le programme de téléchargement « eMULE » de
manière à ce que personne ne puisse véritablement télécharger depuis son ordinateur des fichiers.

A l’audience du 2 décembre 2014, A ne conteste plus avoir téléchargé du matériel pédopornographique mais il
conteste avoir intentionnellement diffusé de la pédopornographie

En Droit

Consultation et détention de matériel pédopornographique

Le Parquet reproche sub 1) à A d’avoir, depuis le 29 juillet 2011 jusqu’au 19 décembre 2012, contrevenu à
l’article 384 du Code pénal, en consultant et en détenant, du moins temporairement, des photographies et films à
caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs âgées de moins de dix-huit ans, et plus
particulièrement le film intitulé « (Sdpa) Compilado De nenitas Teniendo Sexo.avi » ainsi qu’au moins 726
images et 107 films à caractère pédopornographique.

Aux termes de l’article 384 du Code pénal, tel qu’applicable au moment des faits, « sera puni d’un
emprisonnement d’un mois à trois ans et d’une amende de 251 à 50.000 euros, quiconque aura sciemment
détenu ou consulté des écrits, imprimés, images, photographies, films ou autres objets à caractère
pornographique impliquant ou présentant des mineurs ».

Il ressort du dossier répressif que LKA Baden Württemberg a détecté sur l’ordinateur de A le film « (Sdpa)
Compilado De nenitas Teniendo Sexo.avi », montrant des filles âgées de 5 à 12 ans se faisant violer analement,
vaginalement et oralement par des hommes, alors que le film était mis à disposition pour un téléchargement
depuis l’ordinateur de A.
                                                          4

A cela s’ajoute, les découvertes d’images et films pédopornographiques faites par la Police Judiciaire sur le
matériel informatique de A.

Il ressort du dossier répressif que A a téléchargé ces images et films sur son ordinateur pour ensuite soit les
supprimer soit les enregistrer.

A avait ainsi enregistré une partie de ces images et films sur des disques durs externes, respectivement dans des
fichiers spécifiques intitulés « Pierre ».

A avait partant consulté et détenu les images et films visés par la citation à prévenu, de sorte que l’élément
matériel est à suffisance établi.

Pour que l’infraction à l’article 384 du Code pénal soit donnée, il faut en outre que cette consultation et détention
ait été faite « sciemment ».

En prévoyant que la détention se fasse « sciemment », le législateur a exigé que l’auteur commette l’infraction
avec un dol spécial, donc avec l’intention de produire le résultat, ou avec « la conscience de causer un
préjudice » (Donnedieu de Vabres, Traité élémentaire de droit criminel et de législation de droit pénal comparé
no 124 cité par Merle et Vitu dans Traité de droit criminel, T.I., no 519).

A a toujours déclaré qu’il n’a pas volontairement détenu ces images.

Il résulte de l’exploitation du matériel informatique saisi et des dépositions du témoin B que A cherchait et
sélectionnait des fichiers sur « eMULE » qui contenait des mots clefs surtout connus d’amateurs de
pédopornographies. A recherchait donc précisément du matériel pédopornographique.

A cela s’ajoute, qu’il enregistrait des images et films pédopornographiques dans un dossier spécifique,
respectivement sur un disque dur externe, ce qui implique nécessairement que A les a regardés et qu’ils les a
volontairement et consciemment détenus.

Au vu des éléments qui précèdent, le Tribunal retient qu’il est à suffisance établi que A a sciemment consulté et
détenu le film intitulé « (Sdpa) Compilado De nenitas Teniendo Sexo.avi » ainsi qu’au moins 726 images et 107
films à caractère pédopornographique.

Il convient partant de retenir A dans les liens de l’article 384 du Code pénal.

Diffusion de matériel pédopornographique

Le Parquet reproche sub 2) à A d’avoir, depuis le 29 juillet 2011 jusqu’au 19 décembre 2012, contrevenu aux
articles 383 et 383 bis du Code pénal, en diffusant divers films et images à caractère pornographique impliquant
et présentant des mineurs de moins de dix-huit ans, notamment en les échangeant par le biais du programme
« eMULE/eDonkey 2000 ».

L’article 383 du Code pénal, introduit par la loi du 16 juillet 2011, punit le fait de diffuser un message à
caractère pornographique, alors que ce message est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur.

L’article 383bis du Code pénal prévoit une circonstance aggravante lorsque le message prévu à l’article 383 du
Code pénal, implique ou présente des mineurs.

L’article 383 du Code pénal incrimine les outrages publics aux bonnes mœurs, notamment la fabrication, la
détention, la propagation et le commerce d’écrits, images, photographies, films ou autres objets à caractère
pornographique (Dossier parlementaire n°6046/8, Rapport de la commission juridique relatif au projet de loi
portant approbation de la Convention du Conseil de l’Europe pour la protection des enfants contre l’exploitation
et les abus sexuels, p.11)

Il ressort du dossier répressif que A avait installé sur son ordinateur le programme « eMULE » par le biais
duquel il pouvait télécharger des films et en les téléchargeant, il les mettait également à la disposition des autres
utilisateurs du même site qui pouvaient les télécharger depuis son ordinateur.
                                                           5

Il ressort du dossier répressif qu’au moins le film intitulé « (Sdpa) Compilado De nenitas Teniendo Sexo.avi »
était ainsi diffusé aux autres utilisateurs.

A l’audience du 4 novembre 2014, A affirme que le programme « eMULE » était configuré de sorte à ce que des
tiers téléchargeant des fichiers depuis son ordinateur n’obtiennent qu’un « point » sur leur écran, donc que le
téléchargement était pratiquement impossible.

Après vérification par la Police Judiciaire, Nouvelles Technologies, il s’avère qu’il était tout à fait possible de
télécharger des fichiers depuis l’ordinateur de A et ceci à une vitesse normale. Il est d’ailleurs impossible
d’enrayer la diffusion de fichiers, qui est un élément essentiel d’un programme tel que « eMULE » basé sur
l’échange de fichiers, à moins que l’on ne télécharge pas de fichiers de ce site du tout.

A avait déclaré au Juge d’instruction et à l’audience qu’il avait configuré le programme « eMULE » sur son
ordinateur de telle sorte que le temps pour les télécharger les fichiers de son ordinateur, donc le « outgoing »,
était réduit au strict minimum.

Il ressort de cette déclaration que A, qui est par ailleurs informaticien de profession, était tout à fait conscient du
fait que lorsqu’il téléchargeait un film ou des images pédopornographiques du site « eMULE », il mettait ce
matériel à disposition d’autrui.

Le Tribunal retient partant que A a diffusé sciemment du matériel pornographique au sens des article 383 et 383
bis du Code pénal.

L’infraction libellée sub 2) est partant à suffisance établie à sa charge.

Quant à l’infraction à l’article 383 ter du Code pénal

Le Parquet reproche finalement à A d’avoir contrevenu à l’article 383ter du Code pénal en rendant disponible
divers films et images à caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs de moins de dix-huit ans,
notamment en les mettant à la disposition d’autres utilisateurs à travers le programme « eMULE/eDonkey
2000 ».

Il ressort des développements ci-avant que le prévenu A a sciemment diffusé des photos et films à caractère
pédopornographique par le biais du logiciel « eMule », étant donné que ce logiciel a permis l’échange de ces
films entre ses utilisateurs.

L’infraction libellée sub 3) est partant également établie.

A est convaincu par les débats menés à l’audience, ensemble les éléments du dossier répressif, les déclarations
du témoin et ses aveux partiels :

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

depuis le 29 juillet 2011 jusqu'au 19.12.2012 dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg, à son domicile
à …,

1) d'avoir sciemment détenu et consulté des images et films à caractère pornographique impliquant et
présentant des mineurs,

en l'espèce, d'avoir sciemment consulté et détenu, du moins temporairement, des photographies, images et
films à caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans sur les
disques durs de ses ordinateurs et sur , ainsi que d'avoir conservé, du moins pendant la durée de leur
affichage sur l’écran, des photographies, images et films à caractère pornographique impliquant et présentant
des mineurs âgés de moins de 18 ans, plus particulièrement le film intitulé « (Sdpa) Compilado De nenitas
Teniendo Sexo.avi » tel que visé par le rapport SPJ/JEUN/2011-18678-1 du 8 décembre 2011 ainsi qu’au
moins 726 images à caractère pédopornographique et 107 films à caractère pédopornographique, matériel
plus amplement décrit dans le rapport n° SPJ/JEUN/2011-18678-21 du 23 juillet 2013 du Service de Police
Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse.
                                                          6

2) d’avoir diffusé, par quelque moyen que ce soit, et quel qu’en soit le support, un message à caractère
pornographique, susceptible d’être vu ou perçu par un mineur,

avec la circonstance que ces faits impliquent et présentent des mineurs,

en l’espèce, d’avoir diffusé divers films et images à caractère pédopornographique impliquant et représentant
des mineurs âgés de moins de 18 ans, notamment en les échangeant avec d’autres utilisateurs d’internet à
travers le programme eMule/eDonkey2000, ces films et images ayant ainsi été susceptibles d’être vus par des
mineurs,

3) d’avoir rendu disponible une image à caractère pornographique impliquant un mineur, par quelque moyen
que ce soit,

en l’espèce, d’avoir rendu disponible divers films et images à caractère pédopornographique impliquant et
représentant des mineurs âgés de moins de 18 ans, notamment en les mettant à la disposition d’autres
utilisateurs à travers le programme eMule/eDonkey2000. »

Peines

Les infractions retenues à charge du prévenu procèdent d'une intention délictueuse unique constituant ainsi un
délit continué de sorte qu’il y a lieu de leur appliquer l’article 65 du code pénal et de ne prononcer que la peine la
plus forte.

L’article 384 du Code pénal sanctionne l’infraction de détention de matériel à caractère pornographique
impliquant ou présentant des mineurs d’une peine d’emprisonnement allant de un mois à trois ans et une peine
d’amende située entre 251 euros et 50.000 euros.

Les articles 383 et 383 bis du Code pénal sanctionnent la diffusion de matériel pornographique impliquant et
présentant des mineurs d’un emprisonnement d’un an à cinq ans et d’une amende de 251 à 75.000 euros.

Aux termes de l’article 383ter alinéa 1 et 2 du Code pénal, l’infraction retenue sub 3) est sanctionnée d’un
emprisonnement d’un mois à trois ans et d’une amende de 251 à 50.000 euros

La peine la plus forte est donc celle prévue aux articles 383 et 383 bis du Code pénal.

Le Tribunal constate que les films et images détenues et diffusées par A sont d’un caractère odieux et impliquent
des enfants de bas âge.

A l’audience, A n’a pas donné l’impression d’avoir pris conscience de la gravité de ses actes et n’a pas fait
preuve d’un quelconque repentir n’ayant seulement apparu comme sincère.

Au vu de la gravité certaine des faits retenus, le Tribunal condamne A à une peine d’emprisonnement de 12 mois
et à une amende de 5.000 euros eu égard à sa situation financière.

Aux termes de l’article 386 du Code pénal les coupables d’attentat à la pudeur seront en outre condamnés à
l’interdiction des droits énoncés aux numéros 1, 3, 4, 5 et 7 de l’article 11 du Code pénal.

Le Tribunal décide de prononcer ces interdictions, par application de l’article 24 du Code pénal, pour une durée
de cinq ans.

Il y a encore lieu de confisquer les objets saisis suivant procès-verbal n°SPJ/JEUN/2011/18678-13 du 19
décembre 2012 dressé par la Police Judiciaire, service Protection de la Jeunesse, comme choses ayant servi à
commettre les infractions retenues à charge de A.

Dans la mesure où les objets à confisquer se trouvent sous la main de justice, il n’y a pas lieu de prononcer
l’amende subsidiaire prévue à l’article 31 du Code pénal.
                                                         7

                                          PAR      C E S M O T I F S:

le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, A et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, et la
représentante du Ministère Public entendue en son réquisitoire,

co nda mne           A du chef des infractions retenues à sa charge, qui sont en concours idéal, à une peine
d'emprisonnement de DOUZE (12) mois et à une amende de CINQ MILLE (5.000) euros, ainsi qu'aux frais de
sa mise en jugement, ces frais liquidés à 53,22.- euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à CENT (100) jours,

i n t e r d i t à A pour la durée de CINQ (5) ans, les droits énoncés aux numéros 1, 3, 4, 5 et 7 de l’article 11 du
Code pénal, à savoir :

1. de remplir des fonctions, emplois ou offices publics,
3. de porter aucune décoration,
4. d’être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes; de déposer en justice autrement que pour y
donner de simples renseignements,
5. de faire partie d’aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un régime de protection des
incapables mineurs ou majeurs, si ce n’est à l’égard de ses enfants et sur avis conforme du juge des tutelles et du
conseil de famille, s’il en existe,
7. de tenir école ou d’enseigner ou d’être employé dans un établissement d’enseignement,

o r d o n n e la confiscation des objets saisis suivant procès-verbal n°SPJ/JEUN/2011/18678-13 du 19
décembre 2012 dressé par la Police Judiciaire, service Protection de la Jeunesse, comme choses ayant servi à
commettre les infractions retenues à charge de A.

Par application des articles 11, 14, 15, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 65, 66, 383, 383bis, 383ter et 384 du Code pénal et
des articles 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d’instruction criminelle dont mention a
été faite à l'audience par Madame le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Sylvie CONTER, vice-président, Monique SCHMITZ et Elisabeth EWERT, premiers
juges, et prononcé en audience publique au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, Cité Judiciaire,
Plateau du Saint Esprit, par Madame le vice-président, en présence de Jean-Jacques DOLAR, substitut principal
du Procureur d'Etat, et de Pascale PIERRARD, greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public,
ont signé le présent jugement ».
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De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 5 janvier 2015 au pénal par le mandataire du prévenu A et par le
représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 9 février 2015, le prévenu A fut régulièrement
requis de comparaître à l’audience publique du 3 avril 2015 devant la Cour d'appel de
Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre
statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience le prévenu A fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître F, avocat à la Cour, demeurant à Esch/Alzette, développa plus amplement les
moyens de défense et d’appel du prévenu A.

Madame l’avocat général Simone FLAMMANG, assumant les fonctions de ministère
public, fut entendue en son réquisitoire.

                                     LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 12 mai 2015, à laquelle le
prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 5 janvier 2015 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, A (ci-après A) a relevé appel d’un jugement contradictoirement rendu le
18 décembre 2014 par une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, décision dont la motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du
présent arrêt.

Par déclaration notifiée le même jour au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le procureur d’Etat a également interjeté appel dudit jugement.

Ces appels sont recevables pour avoir été introduits dans les formes et délai de la loi.

Par le jugement déféré, A a été retenu dans les liens des préventions d’infractions aux
articles 383, 383bis et 383ter du Code pénal tels qu’introduits par la loi du 16 juillet
2011 pour avoir diffusé et rendu disponible divers films et images à caractère
pédopornographique impliquant et représentant des mineurs âgés de moins de 18 ans,
notamment en les échangeant ou encore en les mettant à la disposition d’autres
utilisateurs d’internet à travers le programme « eMule/eDonkey2000 ». Il a encore été
retenu dans les liens de la prévention d’infractions à l’ancien article 384 du Code pénal
tel qu’introduit par la loi du 16 juillet 2011 et applicable au moment des faits, pour avoir
sciemment consulté et détenu, du moins temporairement, des photographies, images
et films, à caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de
moins de 18 ans sur les disques durs de ses ordinateurs ainsi que d’avoir conservé, du
moins pendant la durée de leur affichage sur l’écran, des photographies, images et
films à caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de moins
de 18 ans, plus particulièrement le film intitulé « (Sdpa) Compilado De nenitas
Teniendo Sexo.avi » tel que visé par le rapport SPJ/JEUN/2011-188678-1 du 8
décembre 2011 ainsi qu’au moins 726 images et 107 films à caractère
pédopornographique.

Les juges de première instance ont considéré que l’ensemble des films et images à
caractère pédopornographique trouvés sur les supports informatiques de A constituent
une infraction collective procédant d’une intention délictueuse unique. Ils ont, en
conséquence, considéré que la peine applicable est celle qui est la plus forte, soit la
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peine prévue aux articles 383 et 383 bis du Code pénal. Ils ont, partant, en application
des dispositions de l’article 65 du Code pénal, condamné A à une peine
d’emprisonnement de 12 mois, ainsi qu’à une peine d’amende de 5.000.- euros.

Lors de l’audience publique du 3 avril 2015, A explique qu’il est informaticien de
formation et qu’il occupe un poste d’informaticien dans un lycée. Il relève encore qu’il
aurait demandé auprès de son administration une mise à la retraite et que cette
demande lui aurait été accordée avec effet au 1er mai 2015.

A ne conteste plus la matérialité des faits telle que décrite par les juges de première
instance. Il concède qu’il avait une collection de vieux disques durs, ayant un faible
pour les très jeunes filles. Il reconnaît les faits mis à sa charge. Il déclare qu’il aurait
enfin pris conscience de son problème. Il fait valoir, à cet égard, qu’il aurait consulté un
psychiatre et qu’il aurait notamment un rendez-vous avec le docteur C très
prochainement.

Estimant ne pas être indigne d’un sursis probatoire, il demande à la Cour d’appel de lui
accorder le bénéfice d’un tel sursis afin de se faire aider et de suivre une thérapie avec
un médecin psychiatre sinon un psychologue spécialisé en la matière. Il sollicite
également une diminution de la peine d’amende prononcée à son égard. Il demande
finalement de faire abstraction de l’interdiction des divers droits prononcée à son égard
par les juges de première instance.

Le mandataire de A insiste sur le fait que son mandant, qui aurait au début de la
procédure tout nié, aurait enfin et cela notamment par le jugement de première
instance pris conscience de son problème ainsi que de la gravité des faits qui lui sont
reprochés. Il relève que son mandant suivrait actuellement une thérapie.

Le mandataire de A demande la confirmation du jugement de première instance sauf
en ce qui concerne la peine d’emprisonnement qui serait à assortir d’un sursis
probatoire. En ce qui concerne l’interdiction des droits prononcée par les juges de
première instance, il donne à considérer que son mandant se serait vu accorder par
son administration le droit de prendre sa retraite à partir du 1er mai 2015.

La représentante du ministère public estime que les juges de première instance ont
correctement analysé les données de la cause en ce qui concerne les faits qui sont
reprochés à A, celui-ci ayant téléchargé volontairement et fait une recherche ciblée,
c’est-à-dire celui-ci ayant détenu et consulté des films et images à caractère
pédopornographique. Elle ajoute que A aurait également mis à disposition d’autres
utilisateurs ces images et films. Elle conclut, dès lors, à la confirmation de la décision
entreprise en ce qui concerne les infractions retenues à l’égard de A.

Elle demande cependant de réformer la décision entreprise, les juges de première
instance ayant considéré à tort que les infractions prévues par les articles 383, 383bis,
383ter et 384 du Code pénal se trouvent en concours idéal d’infractions entre elles.
Elle demande en conséquence à la Cour d’appel de dire que les préventions
d’infractions aux articles 383, 383bis, 383ter du Code pénal et la prévention
d’infractions à l’article 384 du même Code se trouvent en concours réel entre elles, de
sorte qu’il convient, en l’espèce, d’appliquer les dispositions de l’article 60 du Code
pénal.

Quant aux peines, la représentante du ministère public demande à voir augmenter la
durée de la peine d’emprisonnement à 18 mois et de la voir assortir d’un sursis
probatoire à son exécution.
                                           10

Quant à ce sursis probatoire, elle demande que celui-ci comporte pour A l’observation
d’une thérapie psychiatrique ou psychologique, plus précisément une «deliktorientierte
Therapie».

Elle demande enfin de confirmer les juges de première instance en ce qu’ils ont décidé
de prononcer l’interdiction de certains droits prévue à l’article 11 du Code pénal et de
condamner A à l’interdiction telle que prévue à l’article 386, alinéa 2, du Code pénal, à
savoir l’interdiction d’exercer une activité professionnelle, bénévole ou sociale
impliquant un contact avec des mineurs.

La Cour d’appel retient tout d’abord que c’est à juste titre, au regard de l’ensemble des
éléments du dossier, corroborés finalement par les propres déclarations de A, que ce
dernier a été retenu dans les liens des préventions libellées à son encontre.

En effet, lors de son interrogatoire devant le juge d’instruction, le 30 septembre 2013, A
déclare, quant aux faits lui reprochés, que « ça fait longtemps que j’ai installé le
programme aMULE sur mon ordinateur… J’ai surtout utilisé ce programme pour
procéder à des téléchargements de programmes respectivement de la pornographie
dite normale que j’ai effectivement collectionné… J’admets que dans le cadre de ces
sessions de téléchargement …, je suis effectivement tombé sur de la
pédopornographie… J’ai alors tout de suite procédé à l’effacement… ». Lors de
l’audience du 2 décembre 2014 devant les juges de première instance, A répond sur
question du tribunal « Vun Aerem Computer huet Distributioun stattfond » que « Ech
kann elo net mei né soen. Et ass net meng Art a Weis vir net zu de Sachen ze
stoen…». A cela il convient d’ajouter que lors de l’audience publique de la Cour d’appel
du 3 avril 2015 A a clairement reconnu « ... hat en Faible fir kleng Meedecher...».

Cependant, et contrairement à l’opinion des juges de première instance, la Cour
d’appel considère que la détention et l’échange de matériel pédopornographique
retenus à charge de A ne procèdent, en l’espèce, pas d’une intention délictueuse
unique.

En effet, il y a concours réel d’infractions si celles-ci, prises individuellement ou en
groupes, peuvent être perpétrées indépendamment les unes des autres, quitte à ce
que le mobile général – et non pas le dol – soit dicté comme en l’espèce par un désir
de se procurer toujours plus de matériel pédopornographique. Seuls les faits commis
dans une même intention dolosive se trouvent en concours idéal, par opposition aux
faits simplement dictés par un même mobile général. La distinction entre le dol et le
mobile général se manifeste à son tour dans le lien qui unit les faits : les faits commis
dans une même intention criminelle présentent entre eux un lien logique et nécessaire,
chacun procédant de l’autre en vue de réaliser le dessein délictueux ; des faits
simplement dictés par un même mobile général peuvent, au contraire, être perpétrés
indépendamment les uns des autres. Tel est précisément le cas pour la détention et
l’échange de matériel pédopornographique (Cour d’appel du 15 juillet 2014, no
346/14).

Il convient donc de retenir que l’ensemble des préventions retenues à charge de A se
trouvent entre elles en concours réel.

En outre, il y a lieu de constater au vu du matériel à caractère pédopornographique en
très grand nombre et des propres déclarations de A ( « ça fait longtemps que j’ai
installé le programme aMULE ») que les faits reprochés à ce dernier se sont déroulés
tant avant qu’après l’entrée en vigueur de la loi du 16 juillet 2011, c’est-à-dire tantôt
sous l’empire de la loi du 31 mai 1999, tantôt sous l’empire de la loi du 16 juillet 2011.
Les faits de détention et mise en circulation d’une manière quelconque commis sous
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l’empire de l’ancienne loi restent punissables sous la nouvelle loi. Cette dernière
prévoyant toutefois des pénalités plus sévères, il y a lieu à application des dispositions
de l’article 2, alinéa 2 du Code pénal.

Par conséquent, les dispositions de la loi du 31 mai 1999 sont applicables pour les
infractions commises pendant la période du 19 décembre 2009 au 28 juillet 2011 et
celles de la loi du 16 juillet 2011 pour les infractions commises pendant la période du
29 juillet 2011 au 19 décembre 2012, date d’une perquisition au domicile de A.

A est donc, par réformation du jugement entrepris, à retenir dans les liens de la
prévention d’infractions aux anciens articles 383 et 384 du Code pénal plus amplement
spécifiée au dispositif du présent arrêt.

Par ailleurs, c’est à bon droit que les juges de première instance ont retenu A dans les
liens de la prévention d’infractions aux articles 383, 383 bis, 383ter et 384 du Code
pénal tels qu’introduits et modifiés par la loi du 16 juillet 2011, en tant qu’elles ont été
exécutées entre le 29 juillet 2011 et le 19 décembre 2012.

En ce qui concerne les peines prononcées par les juges de première instance, il y a
lieu de constater sur base des éléments du dossier répressif que les faits reprochés à
A sont très graves, notamment au vu de leur multiplicité, de la durée de la période
infractionnelle et du contenu du matériel pédopornographique, représentant, en partie,
des enfants en bas âge, ainsi qu’en raison du caractère souvent violent du matériel en
cause.

Il convient, dès lors, par réformation de la peine d’emprisonnement prononcée en
première instance, de retenir une peine d’emprisonnement de 18 mois.

Quant à la peine d’amende prononcée en première instance, il convient de la réduire à
un montant de 2.500.- euros.

Eu égard aux déclarations faites par A lors de l’audience de la Cour d’appel du 3 avril
2015, il convient de constater que ce dernier a enfin pris conscience de la gravité des
faits commis. En outre, il y a lieu de constater sur base des éléments du dossier,
notamment des pièces versées par le mandataire de A, que celui-ci s’est soumis à une
consultation le 9 février 2015 avec une psychologue diplômée, D, et qu’il a consulté,
par ailleurs un autre psychologue, E, les 27 février, 6 mars et 20 mars 2015.

Par conséquent, il y a lieu de réformer les juges de première instance, et d’assortir
l’exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement prononcée d’un sursis
probatoire avec les conditions plus amplement spécifiées au dispositif du présent arrêt.

Il y a encore lieu, au vu des pièces versées en cause selon lesquelles la mise à la
retraite de A est accordée à partir du 1er mai 2015, par réformation de la décision de
première instance, de décharger A de l’interdiction pour une durée de 5 ans des droits
énumérés sous 1 et 7 de l’article 11 du Code pénal, ce dernier ayant pris sa retraite.

Cependant, au vu de la gravité des faits, la Cour d’appel décide de faire application
des dispositions de l’article 386, alinéa 2, du Code pénal, tel qu’introduit par la loi du 6
octobre 2009 et applicable au moment des faits, et d’interdire à A d’exercer une activité
professionnelle ou sociale impliquant un contact habituel avec des mineurs.

Quant à la confiscation des objets saisis suivant procès-verbal no
SPJ/JEUN/2011/18678-13 du 19 décembre 2012, ordonnée par les juges de première
instance, celle-ci est à maintenir.
                                             12

                                PAR    CES        MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu A entendu en ses déclarations et moyens et le
représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare les appels recevables;

les dit partiellement fondés;

réformant:

dit que les préventions d’infractions mises à charge de A restant retenues à sa charge
se trouvent en concours réel;

dit que pour la période de temps allant du 19 décembre 2009 au 28 juillet 2011 les
infractions mises à charge de A sont punissables au titre de la loi du 31 mai 1999 et
pour la période de temps allant du 29 juillet 2011 jusqu’au 19 décembre 2012 les
infractions mises à charge de ce dernier sont punissables au titre de la loi du 16 juillet
2011;

déclare, en conséquence A, convaincu d’avoir:

« comme auteur, ayant exécuté lui-même les infractions,

1)   depuis le 19 décembre 2009 jusqu’au 28 juillet 2011,

en infraction à l’ancien article 383, point 2, du Code pénal,

d’avoir mis en circulation d’une manière quelconque, des images et films impliquant et
représentant des mineurs âgés de moins de 18 ans,

en l’espèce, d’avoir mis en circulation, notamment en ayant diffusé divers films et
images à caractère pornographique impliquant et représentant des mineurs âgés de
moins de 18 ans, en les échangeant avec d’autres utilisateurs d’internet à l’aide du
logiciel « eMule »;

2)   depuis le 19 décembre 2009 jusqu’au 28 juillet 2011,

en infraction à l’ancien article 384 du Code pénal,

d’avoir sciemment détenu des images, films, à caractère pornographique, impliquant et
présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans,

en l’espèce, d’avoir sciemment détenu, du moins temporairement, au moins 726
images et 107 films à caractère pédopornographique, matériel plus amplement décrit
dans le procès-verbal SPJ/JEUN/2011-18678-21 du 23 juillet 2013 du Service de
Police judiciaire, Section Protection de la Jeunesse »;

maintient A dans les liens de la prévention d’infractions aux articles 383, 383 bis, 383
ter, alinéa 2, et 384 du Code pénal tels qu’introduits par la loi du 16 juillet 2011 et selon
le libellé retenu par les juges de première instance;
                                           13

condamne A du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de dix-huit (18) mois;

ramène l’amende prononcée en première instance à l’encontre de A à un montant de
deux mille cinq cents (2.500.-) euros et fixe la durée de la contrainte par corps en cas
de non- paiement de l’amende à cinquante (50) jours;

dit qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement
prononcée contre A et le place sous le régime du sursis probatoire pendant une durée
de cinq (5) ans en lui imposant les obligations suivantes:

- suivre un traitement psychiatrique en relation avec ses tendances sexuelles visant
  la détention d’objets à caractère pornographique impliquant et présentant des
  mineurs âgés de moins de dix-huit ans en vue du traitement de ses tendances
  pédophiles,
- faire parvenir tous les six (6) mois un rapport afférent de ce suivi au Procureur
  Général d’Etat;

prononce encore à l’encontre de A, et pour un terme de cinq (5) ans, l’interdiction
d’exercer une activité professionnelle ou sociale impliquant un contact habituel avec
des mineurs;

rapporte l’interdiction prononcée pour les droits énoncés sub 1 et 7 de l’article 11 du
Code pénal;

confirme pour le surplus la décision rendue sur l’action publique;

condamne A aux frais de sa poursuite en instance d’appel, liquidés à 11,65 euros.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance, et par
application des articles 11, 24, 60 du Code pénal, des articles 383 et 384 du Code
pénal tel qu’introduits par la loi 31 mai 1999, de l’article 386 du Code pénal tel
qu’introduit par la loi du 6 octobre 2009 et des articles 199, 202, 203, 209, 211 et 629
du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Nico EDON,
président de chambre, et Mesdames Nathalie JUNG et Marie MACKEL, conseillers, qui
ont signé le présent arrêt avec le greffier Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, président de chambre, en présence de
Monsieur John PETRY, premier avocat général, et de Madame Cornelia SCHMIT,
greffier.
"