text:
N° 12 / 2017
du 9.2.2017.

Numéro 3816 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, neuf février deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Marie-Paule BISDORFF, conseiller à la Cour d’appel,
Simone FLAMMANG, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                  Entre:

X, demeurant à (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Sonia DE SOUSA, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu,

                                  et:

1) le Procureur général d’Etat, ayant son bureau à L-2080 Luxembourg, Cité
Judiciaire,

2) le Procureur d’Etat près le tribunal d’arrondissement de Diekirch, ayant son
bureau à L-9233 Diekirch,

3) Y, demeurant à (…),

défendeurs en cassation.

    =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :
       Vu l’arrêt attaqué, rendu le 1er juin 2016 sous le numéro 43533 du rôle par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, septième chambre, siégeant en
matière d’enlèvement international d’enfants ;

       Vu le mémoire en cassation signifié les 1er et 2 août 2016 par X au
Procureur général d’Etat, au Procureur d’Etat de Diekirch et à Y, déposé au greffe
de la Cour le 8 août 2016 ;

       Sur le rapport du président Jean-Claude WIWINIUS et sur les conclusions
du premier avocat général John PETRY ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le président du tribunal d’arrondissement
de Diekirch, saisi par le procureur d’Etat d’une demande de Y dirigée contre X,
avait ordonné le retour immédiat au Portugal des deux enfants mineurs du couple
avec lesquels l’épouse s’était, en violation d’un jugement portugais, installée au
Luxembourg ; que la Cour d’appel a confirmé l’ordonnance entreprise ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la contravention à la loi, in specie du défaut de base légale, pour
non-respect des articles 13 alinéa 2 de la Convention de la Haye du 25 octobre
1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants et 11. 2 du
règlement no. 2201/2003 du 27 novembre 2003 du Conseil de la Communauté
Européenne relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions
en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale :

       en ce que l'arrêt déféré, en motivant ses dispositions par les motifs repris à
la page 8, sixième et septième alinéas, motifs ci-après reproduits à l'appui de la
motivation du moyen en cassation :

       << C'est encore à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que le
premier juge a décidé de ne pas entendre les enfants à ce sujet. La Cour considère
plus particulièrement que dans les circonstances données les enfants n'ont pas le
discernement nécessaire pour se prononcer sur la question de leur retour au
Portugal. >>

       et en se bornant à adopter les motifs du premier juge figurant dans
l'ordonnance n°70/2016 erronément datée au 2 juillet 2013 à la page 11 onzième
alinéa aux termes desquels :

        << Les deux enfants en cause, actuellement âgés de 5, respectivement de 10
ans, ne disposent pas du degré de maturité suffisant pour être en mesure de prendre
des décisions indépendantes et réfléchies quant au lieu de leur résidence et ne
sauraient dès lors être entendus sur la question de leur retour immédiat >> ;

                                       2
       n'a pas recherché ni expliqué en quoi les enfants n'auraient pas le
discernement nécessaire, respectivement n'auraient pas atteint une maturité où il se
révélerait approprié de tenir compte de leur opinion sur la question de leur retour
au Portugal ;

       alors que tout jugement doit vérifier toutes les conditions d'une base légale ;

       qu'en statuant comme elle l'a fait, et notamment en adoptant les motifs
développés par le premier juge, et plus précisément en se bornant à se référer à
l'âge des mineurs pour conclure sur la maturité, la Cour d'appel n'a pas donné de
base légale à sa décision, de telle sorte que l’arrêt encourt la cassation » ;

       Attendu que le défaut de base légale suppose que l’arrêt comporte des
motifs de fait incomplets ou imprécis, qui ne permettent pas à la Cour de cassation
d’exercer son contrôle sur la bonne application de la loi ;

        Qu’il ressort de la motivation de l’arrêt attaqué, reproduite au moyen de
cassation, que la Cour d’appel, disposant à ce sujet d’une certaine marge
d’appréciation, a, à suffisance, caractérisé les circonstances qui l’ont amenée à
écarter l’audition des enfants ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le second moyen de cassation :

       tiré « de la contravention à la loi pour fausse application, sinon fausse
interprétation des articles 13 alinéa 2 de la Convention de la Haye du 25 octobre
1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants et 11. 2 du
règlement no.2201/2003 du 27 novembre 2003 du Conseil de la Communauté
Européenne relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en
matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale ;

       en ce que la Cour d'appel a jugé que << C'est encore à bon droit et pour les
motifs que la Cour adopte que le premier juge a décidé de ne pas entendre les enfants
à ce sujet. La Cour considère plus particulièrement que dans les circonstances
données les enfants n'ont pas le discernement nécessaire pour se prononcer sur la
question de leur retour au Portugal. >> ;

        alors que d'une part, aux termes de l'article 13 alinéa 2 de la Convention de la
Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants
« L'autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d'ordonner le retour de
l'enfant si elle constate que celui-ci s'oppose à son retour et qu'il a atteint un âge et
une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion >> ;

        alors que d'autre part, l'article 11.2 du règlement no. 2201/2003 du 27
novembre 2003 du Conseil de la Communauté Européenne relatif à la compétence, la
reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de
responsabilité parentale prévoit explicitement que << Lors de l'application des
articles 12 et 13 de la convention de la Haye de 1980, il y a lieu de veiller à ce que

                                        3
l'enfant ait la possibilité d'être entendu au cours de la procédure, à moins que cela
n'apparaisse inapproprié eu égard à son âge ou à son degré de maturité. >> » ;

       Attendu que, sous le couvert du grief de la violation des textes visés au
moyen, ce dernier ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation souveraine,
par les juges du fond, de l’opportunité, en l’espèce, de l’audition des enfants,
appréciation qui échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

       Qu’il en suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

                                Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

        condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l’instance en
cassation.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Simone
FLAMMANG, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                        4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 05 / 2017 pénal.
du 9.2.2017.
Not. 7538/12/CD
Numéro 3815 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, neuf février deux mille dix-sept,

                                 sur le pourvoi de :

A), né le (…) à (…), demeurant à (…),

prévenu et défendeur au civil,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

                         en présence du Ministère public

                                        et de :

1) B), née le (…) à (…), demeurant à (…),

demanderesse au civil,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude de laquelle domicile est élu,

2) C), née le (…) à (…), demeurant à (…),

demanderesse au civil,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Marc LENTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

                                 l’arrêt qui suit :

  =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :
        Vu l’arrêt attaqué, rendu le 12 juillet 2016 sous le numéro 21/16 Ch. Crim.
par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre criminelle ;

       Vu le pourvoi en cassation, au pénal et au civil, déclaré le 8 août 2016 par
Maître Frédéric MIOLI, en remplacement de Maître Gaston VOGEL, pour et au
nom de A) au greffe de la Cour supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 2 septembre 2016 par A) à B) et à C),
déposé au greffe de la Cour le 7 septembre 2016 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 29 septembre 2016 par B) à A) et à C),
déposé au greffe de la Cour le 30 septembre 2016 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 29 septembre 2016 par C) à A) et à B),
déposé au greffe de la Cour le 30 septembre 2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Nico EDON et sur les conclusions de l’avocat
général Simone FLAMMAMG ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, chambre criminelle, avait condamné A) à une peine de réclusion de
16 ans, avec un sursis probatoire à l’exécution de 6 ans de cette peine, du chef de
viols sur la personne de B) ainsi que sur la personne d’C), avec à chaque fois la
circonstance aggravante de l’autorité de fait de l’auteur sur la victime, ainsi que du
chef d’infractions aux articles 442-1, 398 et 409, et 373(ancien) et 377 du Code
pénal, à l’égard chaque fois d’C) ; que le tribunal avait condamné A) au paiement
de dommages-intérêts à B) et à C) ; que la chambre criminelle de la Cour d’appel,
après avoir dit non fondés les moyens de nullité soulevés par A) et dit qu’il n’y
avait pas lieu d’enjoindre au ministère public de verser les pièces du dossier
répressif instruit à charge d’C), a confirmé au pénal et au civil le jugement
entrepris, tout en ramenant la peine de réclusion prononcée en première instance à
10 ans, avec un sursis probatoire à l’exécution de 4 ans de cette peine ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation du principe général de l'indivisibilité de l'accusation.

        L'indivisibilité se rencontre lorsque des actions distinctes et diverses au
point de vue matériel, constituent chacune si on les isole, un crime ou un délit
particulier, se fondent et se coordonnent ensemble, si bien qu'en les replaçant dans
leur milieu, en tenant compte des circonstances qui les ont suivies ou précédées, on
se retrouve en présence d'un ensemble, d'une sorte de combinaison criminelle, où

                                        2
les éléments isolés perdent leur caractère pour former un tout homogène (R.D. Dr.
Belge. Compétence en matière répressive).

        En l'espèce, deux procès qui sont dans un lien d'indivisibilité ont été
instruits séparément par deux tribunaux différents.

       Celui concernant le viol et la séquestration d'C) par A) et celui de l'incendie
volontaire du café exploité par A) par la même C).

        La Cour d'appel a reconnu le principe général de l'indivisibilité de
l'accusation et celui de l'unité d'infraction qui sont des principes fondamentaux de
l'instruction criminelle qui impliquent que deux causes indivisibles soient jugées
ensemble.

       La Cour souligne, par ailleurs, qu'en cas d'indivisibilité, la jonction des
poursuites est obligatoire.

        Cependant, la Cour rejette ce moyen au motif qu'il ne résulterait pas du
dossier que la prévention d'incendie du café exploité par A) et reprochée à C)
(affaire jugée indépendamment et prononcée par une autre chambre criminelle)
s'inscrirait dans un même trait de temps, ni que les faits procéderaient de la même
cause ou auraient été déterminés par le même mobile et que partant aucune
indivisibilité ne serait ainsi établie.

       L'argumentation de la Cour se trompe en droit.

       Il ressort du jugement du 30 juin 2016, rendu par la chambre criminelle du
tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, page 18 in fine, qu'C) a fait plaider
pour sa défense que le 11 août 2011 elle a mis le feu au café exploité par A) car ce
dernier l'aurait violentée et abusée entre mars 2011 et août 2011.

       Par ailleurs, cette même chambre criminelle a encore conclu qu'C) n'a pas
agi dans une optique de défense, mais qu'elle a agi dans un esprit de vengeance.

       Ainsi, le procès d'incendie rejoint celui du viol et de la séquestration tant
quant au trait de temps que quant à la base et au mobile.

        Cela aurait commandé de soumettre les faits dans leur globalité, c'est-à-
dire les deux dossiers, à l'appréciation des mêmes juges (Cass. Crim. 13 février
1926, Bull. crim. 1926, n° 64).

        L'arrêt du 12 juillet 2016 doit donc être censuré pour ne pas avoir apprécié
correctement la situation de droit concernant le principe général de l'indivisibilité
de l'accusation tel que soumis par la défense du sieur A). » ;

        Attendu que seule la constatation de faits rattachés entre eux par un lien tel
que l’existence des uns ne se comprend pas sans l’existence des autres et formant
un tout indivisible peut faire obstacle à des poursuites séparées ;

                                       3
       Attendu que les juges d’appel ont retenu que la prévention d’incendie
volontaire du café exploité par le demandeur en cassation reprochée à C) et les
préventions de viols, d’attentats à la pudeur et de séquestration reprochées au
demandeur en cassation sur la personne d’C) ne formaient pas un tout indivisible,
alors qu’elles n’avaient ni été commises dans le même trait de temps, ni n’étaient
déterminées par le même mobile, ni ne procédaient de la même cause ;

        Attendu que sous le couvert du grief de la violation du principe général de
l’indivisibilité de l’accusation, le moyen ne tend qu’à remettre en cause la
constatation des faits desquels l’indivisibilité peut résulter et qui relève du pouvoir
d’appréciation souverain des juges du fond ;

       Qu’il en suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 6.1. de la Convention Européenne des
Droits de l'Homme dans la mesure où deux procès indivisibles auraient été jugés
séparément, privant ainsi le prévenu A) des preuves se trouvant dans l'autre
dossier.

         Comme exposé dans le premier moyen, parallèlement au procès de A) pour
viol et séquestration se tient une affaire d'incendie criminel à l'encontre d'C).

      C'est en réalité un seul et même dossier qu'on a arbitrairement coupé en
deux morceaux.

       Les deux dossiers interfèrent constamment.

       L'un est présenté comme la conséquence de l'autre.

       Dans le premier, c'est-à-dire celui du viol et la séquestration, C) se prétend
victime d'un homme brutal, qui ne recule devant aucune bassesse.

       Dans le deuxième, elle est accusée du crime d'incendie et elle explique son
geste par les mauvais traitements subis de mars à août 2011 par le sieur A),
recoupant ainsi le dossier viol et séquestration.

       Il y a eu, dans le procès d'incendie, des rapports d'expertise sur la
personnalité de C) et des interrogatoires où elle donne des explications et
précisions qui ne se trouvent pas dans le dossier de viol et de séquestration.

        En effet, il ressort du jugement du 30 juin 2016 des éléments d'importance
qui n'ont pas été portés à la connaissance des premiers juges qui ont eu à statuer
sur la culpabilité du sieur A) et que la Cour a décidé de ne pas examiner.

                                        4
       Ainsi, le jugement du 30 juin 2016 nous apprend qu'C) disposait de la clé de
la chambre où elle aurait été séquestrée et que d'ailleurs elle ne logeait plus au
café dès mai 2011 (page 8).

       On peut également constater que, dans ses quatre premières auditions
devant les enquêteurs chargés de l'incendie criminel, C) ne fait état ni de viol, ni de
séquestration mais uniquement d'attouchements.

       C) ira même jusqu'à réfuter aux policiers avoir été violée par le sieur A).

        Ce n'est qu'au troisième interrogatoire devant le juge d'instruction chargé
de l'incendie criminel qu'C) prétendra avoir été violée par le sieur A).

        Au cours de l'instruction sur l'incendie criminel, le Docteur D) établira un
rapport psychiatrique sur C) où il fera état de propos de cette dernière qui diffèrent
des propos qu'elle tient dans l'affaire du viol (elle ne parle pas de viol mais de
tentative, elle ne parle pas de séquestration).

        Relevons aussi que, dans une audition auprès des Services de Police du 23
mai 2013 (page 3, annexe 5 du procès-verbal Esch/SREC/2013/29174-2/MECH),
elle explique : << Wenn ich in meinem Zimmer übernachtete, kam es schon vor,
dass es an die Tür klopfte. Einmal öffnete ich die Tür und ich sah, dass es Joao
war. Derselbe wollte Sex mit mir haben. Derselbe wollte ins Zimmer kommen
jedoch habe ich ihm dies verboten und die Tür zugeknallt >>.

        En pleine nuit, C) avait donc loisir d’ouvrir et de fermer sa porte à sa guise,
ce qui pose question sur la prétendue séquestration.

       La démonstration de l'interférence du dossier de l'incendie criminel sur le
dossier de viol et de séquestration peut encore être étayée par de nombreux autres
exemples.

       Ces dossiers n'étant pas réunis dans une même procédure, la défense du
sieur A) a des difficultés de faire valoir des éléments favorables figurant dans le
dossier de l'incendie criminel.

       Il s'agit d'une grave atteinte aux droits de la défense et d'une violation des
principes de l'équité et de l'égalité des armes tels que compris à l'article 6-1 de la
Convention Européenne des Droits de l'Homme

       En statuant comme elle l'a fait, sans examiner d'une manière précise et
exhaustive le lien direct entre les deux procès, la Cour a donc violé l'article 6-1 de
la Convention Européenne des Droits de l'Homme. » ;

        Attendu que le moyen fait grief aux juges d’appel d’avoir porté atteinte aux
droits de la défense du demandeur en cassation et au principe de l’égalité des
armes, en refusant d’ordonner au ministère public de communiquer les pièces du
dossier poursuivi à l’égard d’C) malgré les interférences qui existeraient entre le
procès dirigé contre le demandeur en cassation du chef des préventions de viols,
d’attentats à la pudeur et de séquestration lui reprochées et le procès dirigé contre

                                        5
C) du chef de la prévention d’incendie volontaire du café exploité par le demandeur
en cassation ;

        Attendu que l’arrêt attaqué, après avoir retenu qu’il n’y avait pas
indivisibilité entre les préventions mises à charge respectivement du demandeur en
cassation et d’C), énonce que « la défense du prévenu reste en défaut de préciser
quels éléments du dossier concernant l’incendie reproché à C) seraient pertinents
pour l’appréciation de la crédibilité du témoignage d’C) dans le dossier dont la
Cour d’appel est saisie. La défense de A) était cependant libre de faire état dans le
présent procès des documents auxquels elle a eu accès en tant que partie civile
dans le cadre de l’affaire de l’incendie et elle a, par ailleurs, versé de telles pièces,
à savoir l’expertise neuropsychiatrique effectuée sur la personne d’C). La défense
de A) reste dès lors en défaut de prouver une violation des droits de la défense du
prévenu et il appartient à la Cour d’appel d’apprécier la crédibilité des dépositions
d’C) au regard des éléments dont elle dispose » ;

       Attendu qu’il résulte de la motivation de l’arrêt attaqué que les juges
d’appel, en examinant les faits, ont expressément pris en considération l’expertise
neuropsychiatrique établie dans le dossier d’incendie volontaire en relevant que
devant l’expert « C) n’a parlé que de deux tentatives de viol de la part de A) » ;

        Attendu que le moyen de cassation n’indique pas, en l’état de ces
énonciations et constatations, en quoi les juges d’appel auraient concrètement violé
la disposition visée au moyen ;

       Qu’il en suit que le moyen est irrecevable ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

      tiré « de la violation de l'article 89 de la Constitution et de l'article 195 du
Code d'instruction criminelle pour absence de motifs.

       Il est reproché à A) :

      III) Entre la fin du mois d'avril 2011 et le mois de juin 2011, à Niederkorn
(Luxembourg), route de Longwy, dans les locaux de la << taverne Battin >>,

       en infraction à l'article 442-1 du Code pénal,

       d'avoir détenu et séquestré une personne, pour faciliter la commission d’un
crime et pour assurer son impunité,

        en l'espèce, d'avoir empêché C), née le 29 avril 1989 à Niederkorn, de
quitter la << taverne Battin >> en lui enlevant les clés de sa chambre située au-
dessus de la << taverne Battin >> et les clés de la << taverne Battin >>, en
l'enfermant dans sa chambre pendant la nuit, en la forçant à rester auprès de lui
pendent la journée et en lui retirant son téléphone portable jusqu'en juin 2011, ceci
afin de préparer et de faciliter les viols répétés sur la victime,

                                         6
        Au regard des ambiguïtés évidentes du dossier, même le Procureur général
d'Etat a eu des doutes quant à cette prévention.

        La Cour a statué sur cette prévention en précisant que la séquestration
serait donnée en l'espèce, alors qu'il ne se serait agi que d'un << enfermement
consécutif pendant la nuit >> et que le fait qu'elle était libre de ses mouvements
durant la journée n'enlèverait rien à la séquestration libellée en cause, retenue par
le premier juge.

       La Cour résume son point de vue dans le passage suivant :

        << Les faits de séquestration tels que décrits par C) ne sont également pas
contredits par le fait qu'C) rendait visite à sa mère ou à son ami et leur téléphonait,
alors qu'elle a toujours affirmé que A) ne l'enfermait que la nuit et la laissait sortir
au matin et elle n'a jamais prétendu que le prévenu lui avait enlevé le téléphone sur
une longue durée. Elle a précisé en audience de première instance qu'elle n'était
pas totalement coupée du monde, mais qu'elle avait peur de déposer plainte et
qu'elle se gênait de retourner auprès de sa mère. Elle avait partant la possibilité de
rendre visite à sa mère et à un ami, ainsi que de leur téléphoner lorsqu'elle n'était
pas enfermée par A) >>.

        Il tombe sous le sens qu'en statuant ainsi, la Cour a négligé un élément de
fait d'une importance capitale

        En effet, dans une audition auprès des Services de Police du 23 mai 2013
(page 3, annexe 5 du procès-verbal Esch/SREC/2013/29174-2/MECH), C) explique
: << Wenn ich in meinem Zimmer übernachtete, kam es schon vor, dass es an die
Tür klopfte. Einmal öffnete ich die Tür und ich sah, dass es Joao war. Derselbe
wollte Sex mit mir haben. Derselbe wollte ins Zimmer kommen jedoch habe ich ihm
dies verboten und die Tür zugeknallt >>.

       La séquestration, à l'évidence, nécessite la privation de liberté.

        C), en expliquant aux policiers que durant les nuits qu'elle passait dans sa
chambre située au-dessus du café, avait tout loisir de recevoir de la visite et
d'ouvrir et fermer sa porte, contredit l'existence même d'une quelconque privation
de liberté et donc d'une séquestration durant la nuit.

       Ce point a été soulevé par la défense dans ses conclusions versées en appel,
mais la Cour n’y a pas répondu.

       En effet, si la Cour, par une appréciation souveraine des faits, a estimé que
si C) était libre de ses mouvements durant la journée, cela n'empêchait pas une
séquestration de celle-ci, alors qu'elle n'aurait eu lieu qu'à la nuit tombée.

        La Cour n'a cependant pas motivé sa décision de considérer qu'il y a eu
séquestration d'C) pendant la nuit, alors que, selon les propres déclarations de
cette dernière, celle-ci avait tout loisir d'ouvrir sa porte à quiconque s'y présentait.

                                        7
       La Cour n'a donc nullement apprécié si les conditions d'une séquestration
durant la nuit étaient bel et bien réunies.

       En effet, le syllogisme de la Cour est de dire que s'il n'y a pas eu
séquestration durant la journée, il y a eu séquestration durant la nuit et qu'il y a
donc lieu de condamner le sieur A) de ce chef.

       Mais l'existence d'une séquestration durant la nuit relève d'une simple
affirmation de la Cour et non d'une analyse des faits qui lui étaient soumis, analyse
d'autant plus nécessaire que la défense soulève des faits contredisant la réalité
d'une séquestration d'C) durant la nuit.

         Sur ce point la motivation de la Cour est donc totalement absente et l'arrêt
encourt donc la censure pour violation de l'article 89 de la Constitution et de
l'article 195 du Code d'Instruction Criminelle. » ;

        Attendu que le moyen est basé sur la violation des articles 89 de la
Constitution et 195 du Code d’instruction criminelle, qui visent le défaut de motifs,
partant un vice de forme ;

        Attendu que, tout en visant un défaut de motifs, le moyen fait en réalité
valoir une insuffisance des motifs en fait au regard d’un élément constitutif de
l’infraction prévue à l’article 442-1 du Code pénal, à savoir la privation de liberté ;

         Que ce faisant, le moyen articule un défaut de base légale, qui est un vice de
fond ;

         Qu’il en suit que le moyen est irrecevable ;

         Sur le quatrième moyen de cassation, pris en ses deux branches :

         tiré « de la violation de l'article 442-1 du Code pénal.

         première branche,

        Pour qu'il y ait enlèvement, arrestation, séquestration ou détention au sens
de l'article 442-1 du Code pénal, la prise comme otage est la première condition
qui doit être remplie.

        La signification de l'article 442-1 résulte tant de sa place occupée dans le
Code pénal sous le chapitre IV-1 intitulé << De la prise d'otage >>, que des
travaux parlementaires (n° 2508) relatifs à la loi du 29 novembre 1982 qui a pour
objet :

      1° de modifier certains articles du chapitre IV, du titre VII, du livre II du
Code pénal intitulé << De l'enlèvement des mineurs >> ;

         2° de réprimer la prise d'otage.

                                            8
        Il ressort en outre des travaux parlementaires que l'article 442-1 a été
introduit pour aggraver la peine de l'auteur d'une prise d'otage, crime vu comme
particulièrement odieux et horrible, alors que jusqu'alors la prise d'otage n'était
sanctionnée qu'au titre des dispositions du Code pénal sur la séquestration qui
étaient vues comme ne sanctionnant pas suffisamment l'auteur d'une prise d'otage.

       En l'espèce, c'est erronément que les faits ont été qualifiés de séquestration
au sens de l'article 442-1 du Code pénal, alors qu'il ne peut y avoir d'otage à mi-
temps.

        En effet, la Cour considère qu'C) était libre de ses mouvements en journée
et que la séquestration ne s'opérait que durant la nuit.

       Or la séquestration de l'article 442-1 du Code pénal doit remplir comme
condition l'existence d'une prise d'otage.

        Une prise d'otage a pour but soit de préparer ou de faciliter la commission
d'un crime soit d'assurer la fuite ou l'impunité de l'auteur d'un crime.

       Ceci implique que la prise d'otage doit durer le temps nécessaire à
l'accomplissement d'un des buts précités.

       Il ne peut donc y avoir d'interruption momentanée d'une telle prise d'otage
tant que le but visé n'a pas été atteint ou qu'une cause extérieure à l'auteur y ait mis
fin.

       Or en l'espèce, selon la Cour, le sieur A) aurait pris C) en otage pour
préparer ou faciliter les viols à répétition de cette dernière et pour assurer son
impunité.

        Comment une telle prise d'otage aurait pu être effective pour accomplir les
buts visés tels qu'exposés si elle n'a pas été ininterrompue durant toute la période
qu'auraient duré ces prétendus viols ?

       Il y a ici manifestement un raisonnement erroné de la part de la Cour qui,
dans les conditions de fait qu'elle a souverainement établies, ne pouvait retenir le
sieur A) dans les préventions de l'article 442-1 du Code pénal.

       seconde branche,

       L'infraction de viol au sens de l'article 375 du Code pénal suppose
nécessairement un acte d'enlèvement, d'arrestation, de détention ou de
séquestration dès lors que la victime d'un viol est nécessairement, ne fût-ce que
pour une durée relativement courte, privée de la liberté d'aller et venir contre son
gré.

        Le crime d'enlèvement, d'arrestation, de détention ou de séquestration ne
constitue donc pas un forfait individualisé par rapport au viol (Cour Crim., 3 juin
2014, 19/14).

                                        9
      En l'espèce c'est à tort et par une application erronée de l'article 442-1 du
Code pénal que la Cour a séparé les faits de la séquestration de ceux du viol et a
condamné le sieur A) de ce chef.

       Il suit des développements qui précèdent que la Cour a fait une application
erronée de l'article 442-1 du Code pénal et a donc violé celui-ci, si bien que l'arrêt
du 12 juillet 2016 doit être censuré. » ;

        Attendu que le demandeur en cassation a été déclaré coupable d’une
pluralité de viols au sens de l’article 375, alinéa 1, du Code pénal dans sa version
d’avant la loi du 25 juillet 2011, sur la personne d’C), ainsi que d’une pluralité de
détentions et de séquestrations au sens de l’article 442-1 du Code pénal, se trouvant
en concours réel ;

        Que les éléments constitutifs des infractions à l’article 442-1 du Code pénal
sont en conséquence à apprécier par rapport à chaque fait, nonobstant la réunion de
ces faits en une seule prévention s’étendant sur une période de temps déterminée, à
savoir de la fin du mois d’avril 2011 à juin 2011 ;

        Attendu que les juges d’appel ont, tant par motifs propres que par motifs
adoptés, constaté que le demandeur en cassation enfermait C) dans sa chambre, à la
fin de son travail, pour la libérer le lendemain au petit matin, et ce à partir de la fin
du mois d’avril 2011 ;

        Qu’ils ont encore retenu qu’en enfermant C), le prévenu voulait sans
conteste s’assurer qu’elle ne prît la résolution de le dénoncer sur le coup, en
ajoutant, pour caractériser l’intention criminelle du demandeur en cassation, que
« sur le plus long terme, elle (i.e. C)) se trouvait de toute façon sous la menace de
devoir quitter sa chambre si elle faisait état de ses déboires à la police ou à sa
famille ne sachant cependant pas où elle pourrait résider » ;

        Qu’ils ont enfin retenu qu’C) avait précisé qu’ « elle avait peur de déposer
plainte et qu’elle se gênait de retourner auprès de sa mère », en dépit du fait
qu’elle avait la possibilité de rendre visite à sa mère et à un ami ainsi que de leur
téléphoner lorsqu’elle n’était pas enfermée par le demandeur en cassation, et qu’ils
ont ajouté que les dépositions des autres personnes ayant travaillé pour le
demandeur en cassation « soutiennent le fait que le prévenu a sexuellement abusé
ou pour le moins tenté d’abuser de toutes les jeunes femmes qu’il recrutait » ;

        Attendu que les juges d’appel ont ainsi constaté tous les éléments
constitutifs des infractions à l’article 442-1 du Code pénal dont ils ont déclaré le
demandeur en cassation coupable, sans encourir le grief formulé dans le moyen de
cassation, pris en sa première branche, des faits de détention et de séquestration
répétitifs n’excluant pas qu’entre les différents faits consommés, la victime ait
repris la liberté de ses mouvements ;

         Attendu que les juges d’appel ont encore déclaré le demandeur en cassation
coupable de viols répétés sur la personne d’C) pendant une période de temps qui ne
coïncide pas en totalité avec la période de temps retenue au titre des infractions à
l’article 442-1 du Code pénal dont le demandeur en cassation a été déclaré

                                        10
coupable, et sur base de violences et de menaces spécifiques aux crimes de viol
reprochés au demandeur en cassation qui sont distinctes des faits de détention et de
séquestration dont il a également été déclaré coupable ;

        Que le moyen de cassation, en ce qu’il fait grief en sa seconde branche aux
juges d’appel de ne pas avoir individualisé les faits de viol et les faits de détention
et de séquestration, laisse en conséquence d’être fondé ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur les demandes en allocation d’une indemnité de procédure :

       Attendu que la demande de B), en tant que basée sur l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile, ne saurait être accueillie, ledit article n’étant pas
d’application en matière pénale ;

        Attendu que la demande d’C), fondée sur l’article 194 du Code d’instruction
criminelle est recevable ; qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la
défenderesse en cassation l’intégralité des frais qu’elle a dû exposer ; qu’il y a lieu
de lui allouer l’indemnité sollicitée de 1.500 euros ;

                                      Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

      dit la demande de B) en allocation d’une indemnité de procédure sur le
fondement de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile irrecevable ;

       condamne le demandeur en cassation à payer à la défenderesse en cassation
C) une indemnité de procédure de 1.500 euros ;

       condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 15,50 euros.

     Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, neuf février deux mille dix-sept, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,

                                       11
Marie-Paule BISDORFF, conseiller à la Cour d’appel,

     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Simone
FLAMMANG, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                     12
"


text:
Arrêt N° 16/17 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du neuf février deux mille dix-sept

Numéro 43472 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Agnès ZAGO, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                           Entre:

Mme A.), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 16 mars 2016,

comparaissant par Maître Frédéric KRIEG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                              et:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du prédit acte CALVO,

comparaissant par la société anonyme Arendt & Medernach, établie et
ayant son siège social à L-2082 Luxembourg, 14, rue Erasme, représentée par
Maître Louis BERNS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le premier conseiller Agnès
ZAGO, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries.

Le magistrat rapporteur a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport
oral. Il a rendu compte de l’audience à la Cour dans son délibéré.

Par requête déposée le 18 décembre 2015, A.), déléguée du personnel de la
société anonyme SOC1.) ayant fait l’objet d’une mise à pied qui lui a été notifiée
par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 décembre 2015, a
saisi le président de la juridiction du travail de Luxembourg sur le fondement de
l’ancien article L. 415-11(3) du code du travail, article applicable au moment du
dépôt de sa requête, d’une demande en maintien de sa rémunération en
attendant la solution définitive du litige quant au bien-fondé de la demande en
résolution du contrat de travail introduite par son employeur.

Par ordonnance du 12 février 2016, la présidente du tribunal du travail a déclaré
la demande non fondée et a condamné A.) aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer comme elle l’a fait, la présidente du tribunal a, après avoir rappelé
les principes découlant de l’article L. 415-11(3) du code du travail, retenu que
l’apparence de régularité et de légitimité de la mise à pied ressortait des pièces
et des explications fournies et plus particulièrement des attestations
testimoniales établies par les témoins B.), C.) et D.).

De cette décision, A.) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier de
justice du 16 mars 2016. Elle demande à la Cour, par réformation de
l’ordonnance déférée, de déclarer fondée sa demande en maintien de salaire.
Elle conteste s’être rendue coupable d’une quelconque faute justifiant une mise
à pied et soutient que l’employeur n’aurait pas prouvé la régularité et la
légitimité apparente de la mise à pied.

L’employeur reproche à A.)

-   de s’être absentée, de façon injustifiée, 4 décembre 2015, pour se rendre
    chez son coiffeur, absence suivie de l’incitation d’une collègue de travail à la
    couvrir et de mentir au directeur de magasin,

-   de s’être comportée de façon déplacée lors de la réunion du 5 décembre
    2015 à l’égard de son supérieur hiérarchique qui lui demandait une
    justification pour son absence de la veille,

-   de s’être présentée avec un nouveau retard de 1.50 heures sur son lieu de
    travail le 7 décembre 2015 ainsi que son comportement inadapté à l’égard
    de son supérieur l’interpellant à ce sujet, et

                                       2
-   trois avertissements datés des 27 novembre 2006, 17 décembre 2014 et 10
    mars 2015, de même qu’une lettre de mise au point de son employeur du 16
    février 2015.

A.) conteste les motifs avancés par la société SOC1.) pour justifier tant la mise
à pied immédiate que la demande en résolution du contrat de travail.

La mise à pied immédiate pour faute grave d’un salarié, membre de la
délégation du personnel, ne constitue pas un licenciement, mais une mesure
provisoire et autorisée par la loi qui est prise par l’employeur en attendant la
décision définitive de la juridiction du travail sur sa demande en résolution du
contrat de travail.

L’action en résolution du contrat de travail a fait l’objet d’un jugement rendu le
26 mai 2016 par le tribunal du travail de Luxembourg dans lequel la mise à pied
de A.) a été déclarée valable et la résolution du contrat de travail a été
prononcée avec effet au 12 décembre 2015. Une copie de ce jugement a été
versée à la Cour par le mandataire de l’intimée

A.) a interjeté appel contre cette décision. L’appel n’est pas encore jugé.

Dès lors que le tribunal du travail a, après examen des moyens opposés par A.)
et au vu des pièces et attestations testimoniales versées de part et d’autre,
prononcé la résolution du contrat de travail, la Cour juge qu’il n’y a pas lieu à
maintien de la rémunération dans l’attente de la décision définitive sur la
demande en résolution du contrat de travail.

Il s’ensuit qu’il y a lieu à confirmation de l’ordonnance entreprise.

La société anonyme SOC1.) restant en défaut de justifier en quoi il serait
inéquitable de laisser l’intégralité des frais non compris dans les dépens à sa
charge exclusive est à débouter de sa demande basée sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

                                PAR CES MOTIFS:

La Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Agnès ZAGO, premier
conseiller,

dit l’appel recevable, mais non fondé ;

confirme l’ordonnance de la présidente du tribunal du travail de Luxembourg du
12 février 2016 ;

dit non fondée la demande de la société anonyme SOC1.) en allocation d’une
indemnité de procédure ;

                                       3
condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au
profit de la société anonyme ARENDT & MEDERNACH.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    4
"


text:
Arrêt N° 19/17 - IX - COM

        Audience publique du neuf février deux mille dix-sept

Numéro 43061 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                      Entre:

la A), établie et ayant son siège social à, représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 26 novembre 2015,

comparant par Maître Jerry MOSAR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1) la B), établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit,

comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) C), demeurant à,
intimé aux fins du susdit exploit,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                     L A      C O U R       D ' AP P E L :

Par exploit d’huissier de justice du 12 mai 2014, la A) (ci-après la A)) a fait
donner assignation à la B)(ci-après la B)) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale selon
la procédure civile, aux fins de la voir condamner à lui payer le montant de
14.496,96 €, y non compris les intérêts, du chef de travaux d’entreprise
générale réalisés au cours de l’année 2007 dans une maison unipersonnelle
sise à, commandés par la B), représentée par son administrateur-délégué, C).

Par exploit d’huissier de justice du 12 mai 2014, la A) a fait donner assignation
à la B) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale selon la procédure civile, aux fins de la voir
condamner à lui payer le montant de 49.940,52 €, y non compris les intérêts,
du chef de travaux d’entreprise générale réalisés au cours de l’année 2007
dans un immeuble sis à.

Dans chacune des deux assignations, elle a requis une indemnité de
procédure de 2.000 €.

Suivant acte notifié le 29 octobre 2014, l’ancien administrateur délégué de la
B)(actuellement B)), C), est intervenu volontairement dans les procédures.

Par un jugement du 15 octobre 2015, le tribunal a joint les deux affaires et a
déclaré l’intervention volontaire de C) recevable.

Il a dit qu’il n’y avait pas lieu à application du principe de la facture acceptée.

Quant à la facture numéro 2121172 du 26 novembre 2012, la juridiction de
première instance a retenu que la A) ne prouve pas que C) a agi au nom et
pour compte de la B), de sorte que cette dernière n’est pas tenue au paiement
des travaux effectués pour le compte d’un tiers, à savoir C) ; que la A) est
donc à débouter de ce chef de sa demande.

Quant à la facture numéro 2130338 du 18 avril 2013, le tribunal a dit que la A)
ne prouvant pas que le solde facturé le 18 avril 2013 se rapporte à des travaux
autres que ceux qui avaient d’ores et déjà été facturés et payés, il y a lieu
d’admettre que ces postes de la facture font double emploi avec les travaux
d’ores et déjà payés, que sa demande en paiement n’est dès lors pas fondée
de ce chef.

                                       2
Quant aux travaux dans la chambre n° 72, il a constaté le défaut de toute
pièce prouvant la commande et l’exécution de ces travaux et considéré que
l’offre de preuve testimoniale présentée par la A) manque de précision.

La A) a donc été déboutée de sa demande.

La B) a sollicité reconventionnellement la condamnation de la A) à lui payer les
montants de 18.000 € et de 11.500 € à titre de sommes indûment payées.

Cette demande a été déclarée fondée pour le montant de 11.500 €.

Le tribunal a dit fondée la demande de la B) en obtention d’une indemnité de
procédure pour le montant de 1.000 €, et dit la demande en obtention d’une
indemnité pour procédure abusive et vexatoire de la B) ainsi que les
demandes de la A) et de C) en obtention d’une indemnité de procédure non
fondées.

Il a condamné la A) aux frais et dépens de l’instance.

De cette décision qui n’a pas fait l’objet d’une signification, la A) a
régulièrement relevé appel par acte d’huissier de justice du 26 novembre
2015.

Elle demande de la réformer, de faire droit à ses revendications et de débouter
l’intimée de sa demande reconventionnelle.

La B) et C) ont régulièrement interjeté appel incident.

I. Quant à la demande principale de la A)

1) Quant à la facture numéro 2121172 du 26 novembre 2012

La A) réclame le montant de 14.496,96 € du chef de solde de cette facture qui
portait sur le montant de 25.996,96 € pour des travaux exécutés dans
l’immeuble.

Les travaux auraient été commandés oralement par C) pour le compte de la
B).

La B) et C) contestent que celui-ci ait commandé les travaux pour le compte
de la B).

La A) fait valoir qu’il s’agit d’une facture acceptée.

Il est rappelé que la facture date du 26 novembre 2012.

La A) verse des rappels à l’adresse de la B) portant les dates des 17 mai, 21
mai, 31 mai, 14 juin, 21 juin, 28 juin, 5 juillet, 12 juillet, 19 juillet, 26 juillet, 23
août, 6 septembre, 12 septembre, 20 septembre et 27 septembre 2013.

                                         3
Les intimés déclarent ne pas avoir été en possession de la facture avant le 10
février 2014, date à laquelle ils auraient reçu pour la première fois la facture
avec une mise en demeure de la part du mandataire de la A).

Face à la contestation des intimés, ni une réception antérieure au 10 février
2014 de la facture du 26 novembre 2012 ni l’envoi ni la réception des lettres
de rappel versés au dossier ne sont établis.

Par courrier du 4 mars 2014, la mandataire de la B) a contesté la facture au
motif qu’elle ne concerne pas des travaux exécutés pour elle, qu’elle
mentionne des travaux de transformation dans l’immeuble numéro lequel ne
lui appartient pas et dont elle n’a pas fait de commande ; l’acompte de 10.000
€ HTVA déduit de cette facture aurait concerné des travaux effectués pour elle
dans les locaux lui appartenant et sis à. La B) a demandé une note de crédit
afférente.

Les contestations de la facture litigieuse ont été formulées par la B) dans le
bref délai et elles sont précises et circonstanciées.

Une acceptation de la facture par le silence de la B) n’est donc pas à retenir.

La A) fait encore état du paiement d’un acompte de 11.500 € TTC par la B).

La facture d’acompte mentionne sub « Désignation » : « concerne : Bâtiment».

La A) fait plaider que bien qu’il y ait une erreur matérielle au niveau de la
facture d’acompte qui contient une adresse erronée, ou constate que le
numéro du projet n° 0275768 repris sur la facture est bien celui de l’immeuble
de.

Dans une attestation testimoniale D) mentionne une erreur quant à l’adresse
du chantier et déclare que l’élément important et indissociable sur les factures
de la A) c’est la référence du projet.

Il y a lieu de constater, toutefois, que l’indication de l’adresse de l’immeuble
dans lequel des travaux sont exécutés est une donnée précise et se fait
remarquer davantage que le numéro du projet. Ceci vaut d’autant plus que les
pièces versées renseignent différents numéros de projet pour l’immeuble.

Or, l’immeuble sis au, appartenant à la B), est clairement mentionné dans la
facture d’acompte et les intimés contestent que le numéro de projet 0275768
ait concerné l’immeuble.

Eu égard à la déclaration de C), non contredite, qu’en 2008 des travaux
étaient encore en cours dans l’immeuble, les dates de la facture d’acompte, 25
septembre 2008, et du paiement de l’acompte, 9 octobre 2008, relevées par la
A), ne démontrent pas que le paiement d’un acompte sur la facture
correspondait aux travaux dans l’immeuble sis à.

                                      4
Une acceptation de la facture ne saurait dès lors pas non plus être déduite du
paiement par la B) d’un acompte de 11.500 € TTC.

Il suit des développements qui précèdent que le jugement de première
instance est à confirmer en ce que l’application du principe de la facture
acceptée a été écartée.

La B) se rapporte à la description des faits fournie par C).

C) déclare qu’il a fait effectuer à une occasion en 2008 des travaux
d’aménagement d’une salle de douche au troisième étage par la A) dans
l’immeuble, dont il est propriétaire et que ces travaux n’étaient pas à facturer à
B) qui ne les a pas commandés.

C) soutient qu’il avait des rapports commerciaux et professionnels avec A) et
son commercial D), qu’il avait besoin urgemment d’ouvriers pour réaliser une
salle de douche ainsi qu’une séparation entre la salle de douche et la pièce de
vie du troisième étage de l’immeuble, que D)avait accepté de faire ces travaux
pour lui en personne, et non pour la B) ; que D)avait indiqué que le prix des
travaux serait évalué à quelques 8.000 €, qu’il lui avait dit par la suite, lorsque
les travaux seraient effectués, qu’il lui offrait ces travaux en cadeau en raison
du fait que C) avait à l’époque souvent eu recours à la A) dans ses fonctions
professionnelles et avait aussi recommandé cette société à des
connaissances ou à des clients des sociétés qu’il gérait ; qu’il a accepté ce
geste commercial.

Ceci expliquerait pour quelle raison aucune facture ne fut adressée à C) pour
les travaux en question.

A son grand étonnement la B) a réceptionné le courrier du mandataire de la A)
du 10 février 2014, auquel était annexée la facture n° 2121172, soit six ans
après les travaux.

C) conteste avoir à un quelconque moment commandé des travaux dans son
immeuble privé en demandant que ceux-ci soient facturés à B).

La A) fait plaider que sa demande en paiement sur base de cette facture est
justifiée, que C) était administrateur-délégué de la B) au moment de
commander les travaux, qu’il pouvait donc légalement engager cette société,
que les travaux ont été exécutés à la demande de la B).

La A) offre en preuve les faits suivants par la voie testimoniale :

« que les travaux de l’immeuble au, concernaient l’aménagement et la
rénovation de la salle de bains (lavabo, douche, carrelages, plafond et
menuiserie) et également des travaux de mise en peinture des couloirs et des
chambres ainsi que des travaux de peinture pour une salle WC au sous-sol ;
que ces travaux ont été facturés pour un montant de 25.996,96 € (TTC) ;
que sur ces travaux et cette facture a été payé un acompte de 11.500 €
(TTC) ;

                                      5
que Monsieur C) a expressément commandé ces travaux pour le compte de la
B) et demandé à ce qu’ils soient facturés à la société B). »

La B) demande de rejeter l’offre de preuve testimoniale formulée par la A) pour
être irrecevable, sinon inopérante.

Elle fait valoir qu’elle n’a, à aucun moment, entendu faire effectuer ou financer
des travaux dans l’immeuble privé de son administrateur délégué, que
l’appelante ne prouve ni la commande, ni le contrat d’entreprise allégué ayant
pu lier la partie B) ; que les travaux, d’après les explications de la partie
appelante, ayant été effectués dans un immeuble d’habitation, le contrat
d’entreprise allégué, s’il avait existé, aurait eu nécessairement un caractère
civil, étant donné que les travaux n’étaient en aucun cas destinés au
commerce de la B), ni ne portaient sur un immeuble à caractère commercial ;
que partant, les dispositions de l’article 1341 du code civil auraient été
d’application.

A l’égard d’une société commerciale dont l’intégralité de l’activité est de nature
commerciale, la preuve des faits en cause est libre.

Il est constant en cause que l’immeuble est la propriété de C) et la A) n’affirme
pas ne pas en avoir été au courant. Les travaux n’ont donc pas pu être
commandés pour le compte de la B), et un accord de la B) de prendre en
charge la facture relative de ces travaux n’est pas établi ni offert en preuve.

L’offre de preuve testimoniale formulée par la A) est donc à rejeter pour défaut
de pertinence.

La commande des travaux en cause avec une facturation demandée par C) à
charge de la B) n’étant pas établie, le jugement de première instance est à
confirmer en ce qu’il a débouté la A) de ce chef de sa demande tendant au
paiement de la somme de 14.496,96 €.

2) Quant à la facture n° 2130338 du 18 avril 2013

Cette facture a également fait l’objet d’un courrier de contestation de la part du
mandataire de la B) en date du 4 mars 2014.

La réception de la facture antérieurement au mois de février 2014, contestée,
n’étant pas établie et les contestations formulées dans le courrier du 4 mars
2014 avec en annexe une liste détaillée avec les paiements intervenus ayant
été précises et circonstanciées, l’appel n’est pas non plus fondé en ce qu’il
tend à l’application du principe de la facture acceptée quant à ce chef de la
demande de la A).

La facture porte sur des travaux effectués dans l’immeuble n° , appartenant à
la B).

C) explique que cet immeuble est exploité comme immeuble de location de
chambres à courte durée, qu’au fil des années, et notamment depuis 2007, B)

                                      6
a fait rénover certaines chambres au fur et à mesure qu’il y avait des moments
où elles n’étaient pas occupées par des locataires et au fur et à mesure de ses
disponibilités en trésorerie.

Un coût forfaitaire de 7.200 €, puis de 7.500 € pour chaque chambre aurait été
convenu, ce prix devant englober l’installation de mobilier (armoires, lit, plan
de travail pour bureau, table de chevet), l’installation d’une kitchenette,
l’installation électrique et la mise en peinture. Des travaux de remplacement de
la moquette, de remplacement de portes, de mise en peinture des paliers
auraient également été effectués. Des travaux supplémentaires en réparation
de dégâts locatifs auraient été effectués et payés ensuite par les locataires.

La facture litigieuse se rapporterait à des travaux déjà payés et, d’autre part, il
n’y aurait pas eu de travaux réalisés dans le studio 72, rien ne serait dû de ce
chef.

Il serait inconcevable qu’un quelconque montant soit encore dû à la A) pour
les travaux en question.

La B) se rallie aux conclusions de C).

C) verse un tableau récapitulatif des factures d’acompte ou de décompte par
rapport à chaque studio.

La A) offre en preuve par l’audition du témoin D)les faits suivants :
« que concernant l’immeuble sis, un montant de 7.500 € HTVA avait été fixé
pour l’aménagement d’un studio comprenant un équipement standard, à savoir
l’installation d’une armoire, d’un lit et d’une kitchenette ;
qu’au fur et mesure de l’avancement des travaux, Monsieur C) a demandé des
travaux supplémentaires, à savoir l’installation d’une moquette, de la peinture,
du parquet, ainsi que des travaux électriques dans les studios ;
que pour le studio No. 72 des travaux de peinture et d’installation d’une
moquette ont également été effectués au cours de l’année 2008 à la demande
de Monsieur C) ;
que le décompte versé par la A)(cf pièce 15 farde de pièces n° 1 de Me
MOSAR) reprend l’ensemble des factures et travaux exécutés par celle-ci pour
l’immeuble. »

Par conclusions du 17 mai 2016, C) conteste toute intervention dans le studio
n° 72 ; dans ses conclusions antérieures du 12 février 2016 il déclare
cependant que la seule chose faite dans cette chambre est la mise en peinture
suivant facture 2071388 (la facture porte le numéro 2071318) du 30 novembre
2007 ensemble avec les autres chambres des 7ème et 8ème étages et que la
feuille de porte a été remplacée.

Son affirmation qu’aucun travail n’a été fait à l’intérieur de la chambre, à part la
peinture qui a été facturée et payée, est contredite par sa prise de position
dans ses conclusions du 12 février 2016 ainsi que par sa déclaration que tout
est réglé puisque ceci implique le paiement, donc la reconnaissance de
l’exécution de l’ensemble des travaux figurant dans la facture 2071318, dont

                                       7
fait partie le poste « pose collée moquette en dalles y compris couche
d’impression ».

Les conclusions de C), auxquelles se rallie la B), portent ensuite sur les
différents postes de la facture n° 2130338 par rapport à laquelle les intimés
font état d’une double facturation partielle.

Aux fins de savoir dans quelle mesure la demande de la A) portant sur la
facture n° 2130338 est justifiée, il y a lieu de vérifier si les prestations mises en
compte dans la facture n° 2130338 du 18 avril 2013 ont fait l’objet des factures
de la A) antérieures à celle du 18 avril 2013, ces factures étant relevées dans
la pièce n° 10 versée par Maître Cathy ARENDT et de confier cette mission
telle que précisée au dispositif du présent arrêt à un expert.

II) Quant à la demande reconventionnelle de la B)

La décision de première instance est d’abord critiquée par la A) en ce que le
tribunal a adjugé cette demande pour le montant de 11.500 €.

Elle est ensuite critiquée par la B) en ce qu’elle ne lui a alloué que le montant
de 11.500 €. Par son appel incident, elle demande de condamner la A) à lui
rembourser le montant de 14.703,15 €. Un relevé détaillé afférent est présenté
dans les conclusions de C) du 12 février 2016 auxquelles se rallie la B).

En l’état actuel de la procédure, il est sursis à statuer sur le bien-fondé des
appels relevés quant à la demande reconventionnelle.

III) Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile

La A) demande de condamner les intimés à lui payer une indemnité de
procédure de 2.000 €.

La B) demande de condamner la A) à lui payer une indemnité de procédure de
3.000 € pour l’instance d’appel.

Par son appel incident C) demande de faire droit à sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure de 1.500 € pour la première instance et requiert
une indemnité de procédure de 3.000 € pour l’instance d’appel.

En l’état actuel de la procédure, il y a également lieu de surseoir à statuer sur
ces demandes.

                          PAR       CES       MOTIFS

                                       8
la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel principal et l’appel incident,

dit l’appel principal de la A) non fondé en ce qu’il porte sur la facture numéro
2121172 du 26 novembre 2012,

en déboute,

quant à l’appel portant sur la facture n° 2130338 du 18 avril 2013 :

avant tout autre progrès en cause, nomme expert Bertrand SCHMIT,
architecte, 9b, Plateau Altmünster, L-1123 Luxembourg, avec la mission

« de vérifier si les prestations mises en compte dans la facture n° 2130338 du
18 avril 2013 ont fait l’objet des factures de la A) antérieures à celle du 18 avril
2013, ces factures étant relevées dans la pièce n° 10 versée par Maître Cathy
ARENDT,

de dire si des postes ont été facturés plus d’une fois,

dans l’affirmative, de les préciser et de les chiffrer,

de faire le décompte entre les parties en tenant compte de ce que l’acompte
de 10.500 € TTC est à déduire de la facture n° 2130338 »,

charge le président de chambre Eliane EICHER du contrôle de cette mesure
d’instruction,

fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais de l’expert au montant de
750 €,

ordonne à la A) de payer ladite provision à l’expert ou de la consigner auprès
de la caisse de consignation au plus tard le 31 mars 2017 et d’en justifier au
greffe de la Cour sous peine de poursuite de l’instance selon les dispositions
de l’article 468 du nouveau code de procédure civile,

dit que si les honoraires de l’expert devaient dépasser le montant de la
provision versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses
opérations qu’après paiement ou consignation d’une provision supplémentaire,

dit que le paiement de la provision ou la consignation de la provision se font
sans préjudice du droit de taxation des honoraires et frais,

dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la Cour, après paiement de
la provision et, le cas échéant, de la provision supplémentaire, ou après
consignation de la provision et, le cas échéant, de la provision supplémentaire,
au plus tard le 30 juin 2017,

                                         9
dit que, le cas échéant, l’expert demandera au magistrat commis un report de
la date de dépôt en indiquant sommairement les motifs qui empêchent le
dépôt dans le délai prévu,

dit qu’en cas d’empêchement de l’expert ou du magistrat chargé du contrôle
de la mesure d’instruction, il sera procédé à leur remplacement par
ordonnance du président de chambre,

sursoit à statuer pour le surplus,

réserve les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                     10
"


text:
Jugt no 461/ 2017
Notice no 30275/16/CD

1 x ex.p./s.
1 x ex.p.

                       AUDIENCE PUBLIQUE DU 9 FEVRIER 2017

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le
jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

         1.       P.1.),
                  né le (...) à (...) (Roumanie),
                  ayant élu domicile auprès de Maître Bob BIVER,
                  actuellement placé sous le régime du contrôle judiciaire

         2.       P.2.),
                  né le (...) à (...) (Roumanie),
                  ayant élu domicile auprès de Maître Eric SAYS,
                  actuellement placé sous le régime du contrôle judiciaire
                  actuellement détenu pour autre cause

                                    -prévenus-

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                   FAITS:

Par citation du 5 janvier 2017, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l'audience publique du 25 janvier
2017 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes:

P.1.) et P.2.): princ. vol qualifié, subs. tentative de vol qualifié ;

P.2.): tentative de vol qualifié.

                                                          1
A l’audience publique du 25 janvier 2017, le vice-président constata l'identité des
prévenus et leur donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T.1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment
prévu à l'article 155 du code d'instruction criminelle.

Les prévenus P.2.) et P.1.), assistés de l’interprète Maria BECKER-BRINDEA, furent
entendus en leurs explications et moyens de défense.

Maître Eric SAYS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, exposa plus amplement
les moyens de défense du prévenu P.2.).

Maître Bob BIVER, avocat, demeurant à Luxembourg, exposa plus amplement les
moyens de défense du prévenu P.1.).

Le représentant du Ministère Public, Yves SEIDENTHAL, premier substitut du Procureur
d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la condamnation des prévenus P.2.) et P.1.).

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                             J U G E M E N T qui suit :

Vu la citation à prévenus du 5 janvier 2017 (not : 30275/16/CD) régulièrement notifiée à
P.2.) et P.1.).

Vu l'ordonnance de renvoi numéro 3277/2016 rendue par la chambre du conseil du
Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg en date du 23 décembre 2016 renvoyant
P.1.) et P.2.), en partie moyennant circonstances atténuantes, devant une chambre
correctionnelle de ce même Tribunal, principalement du chef de vol qualifié et
subsidiairement du chef de tentative de vol qualifié, et renvoyant encore P.2.) devant
une chambre correctionnelle de ce même Tribunal, du chef de tentative de vol qualifié.

Vu l’instruction menée en cause par le juge d’instruction.

Vu le procès-verbal numéro 30438/2015 établi en date du 15 juillet 2015 par la Police
Grand-Ducale, circonscription régionale Capellen, centre d’intervention principal
Capellen.

Vu le procès-verbal numéro CRESREC 2015/45875-1/WEDA établi en date du 15 juillet
2015 par la Police Grand-Ducale, circonscription régionale Capellen, SREC Police
Technique.

Vu le procès-verbal numéro 12388/2016 établi en date du 6 novembre 2016 par la Police
Grand-Ducale, circonscription régionale Luxembourg, centre d’intervention principal
Luxembourg.

                                            2
Vu le procès-verbal numéro SREC-LUX/PolTech/JDA-56150-1-ARCH établi en date du
5 novembre 2016 par la Police Grand-Ducale, circonscription régionale Luxembourg,
SREC Police Technique.

Vu le rapport numéro SPJ/POLTEC/2016/45875-2/LOLU établi en date du 9 novembre
2016 par la Police Grand-Ducale, service de police judiciaire, cellule de police
scientifique.

Vu le rapport d’expertise génétique M0039981 établi en date du 7 décembre 2016 par le
docteur DR.1.).

Entendu les déclarations du témoin T.1.) à l’audience publique du 25 janvier 2017.

Le Ministère Public reproche aux prévenus P.2.) et P.1.) d’avoir, en date du 5 novembre
2016, entre 22.00 heures et 22.30 heures, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg et plus précisément à (...), en infraction aux articles 461 et 467 du code
pénal, soustrait frauduleusement au préjudice de V.1.) et de V.2.), des choses non
autrement déterminées, partant des objets qui ne leur appartenaient pas, avec la
circonstance que ce vol a été commis d’effraction et à l’aide d’escalade, et notamment
en forçant les volets de la porte-fenêtre de la cuisine et en cassant une vitre pour
accéder par escalade dans la maison, sinon, à titre subsidiaire, d’avoir, en infraction aux
article 51, 52, 461 et 467 du code pénal, tenté de soustraire frauduleusement au
préjudice de V.1.) et de V.2.), des choses non autrement déterminées, partant des objets
qui ne leur appartenaient pas, avec la circonstance que cette tentative de vol a été
commise à l’aide d’effraction et d’escalade, et notamment en forçant les volets de la
porte-fenêtre de la cuisine et en cassant une vitre pour accéder par escalade dans la
maison, tentative qui a été manifestée par des actes extérieurs qui forment un
commencement d’exécution de ce crime, et qui n’ont manqué leur effet qu’en raison de
circonstances indépendantes de la volonté des auteurs, et notamment suite à
l’intervention de la police.

Le Ministère Public reproche encore au prévenu P.2.) d’avoir, en date du 14 juillet 2015,
17.00 heures, et le 15 juillet 2015, 11.00 heures, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg et plus précisément à (...), en infraction aux article 51, 52, 461 et 467 du
code pénal, tenté à deux reprises de soustraire frauduleusement au préjudice de V.3.),
des choses non autrement déterminées, partant des objets qui ne leur appartenaient
pas, avec la circonstance qu’au moins une tentative de vol a été commise à l’aide
d’effraction, et notamment en essayant de démonter la vitre d’une porte donnant accès à
la maison et avec la circonstance qu’au moins une tentative de vol a été commise à
l’aide de d‘escalade, et notamment en accédant à la maison par le biais d’une fenêtre,
tentatives qui ont été manifestées par des actes extérieurs qui forment un
commencement d’exécution de ce crime, et qui n’ont manqué leur effet qu’en raison de
circonstances indépendantes de la volonté des auteurs.

                                            3
   1. Les faits :

Les faits tels qu’ils résultent des éléments du dossier répressif ainsi que de l’instruction
menée à l’audience publique du 25 janvier 2017, peuvent être résumés comme suit :

Il résulte du procès-verbal numéro 12388/2016 cité ci-avant qu’en date du 5 novembre
2016, vers 22.00 heures, les agents de police ont été appelés de se rendre à (...), alors
qu’une femme venait d’observer deux hommes suspects se dirigeant vers l’arrière de la
maison en question.

Sur les lieux, les agents de police se sont rendus à l’arrière de la maison où ils ont dû
constater que les volets d’une fenêtre avaient été soulevés avec force, que la fenêtre de
la cuisine avait été cassée et que la fenêtre avait été ouverte. Les agents de police ont
finalement pu interpeller P.2.), portant des gants en latex, et P.1.) dans le living à
l’intérieur de la maison.

Lors de la fouille corporelle de P.2.), les agents de police ont trouvé 2 gants en latex et 2
téléphones portables de la marque Nokia.

Sur la personne de P.1.), les agents de police ont saisi un téléphone portable de la
marque Nokia.

Entendu en date du 6 novembre 2016 par les agents de police, P.1.) a déclaré que son
ami P.2.) l‘aurait invité pour lui montrer la maison. Alors même qu’il aurait été étonné de
voir qu’il devait surmonter la porte du jardin et monter à travers la fenêtre cassée de la
cuisine, il l’aurait suivi. P.1.) a encore expliqué que P.2.) lui aurait expliqué qu’il dormirait
depuis 4 jours dans cette maison. Lors de leur arrivée, la fenêtre de la cuisine située à
l’arrière de la maison aurait déjà été cassée.

Par devant le juge d’instruction en date du 6 novembre 2016, le prévenu P.1.) a encore
précisé que P.2.) lui aurait dit que la maison était abandonnée.

Lors du traitement signalétique de P.2.), il s’est avéré que ses empreintes digitales
correspondaient avec une trace relevée sur les lieux d’un vol perpétré au préjudice de
V.3.) à (...). En effet, il résulte du procès-verbal numéro 30438/2015 cité ci-avant
qu’entre le 14 et 15 juillet 2015, un ou plusieurs auteurs ont essayé de forcer la portière
de terrasse située à l’avant de la maison. N’y arrivant pas, les auteurs se sont rendus à
l’arrière de la maison où ils sont passés par une fenêtre se trouvant en bascule, à
l’intérieur de la maison. Cependant, rien n’a été dérobé au préjudice de V.3.).

Par devant le juge d’instruction en date du 6 novembre 2016, le prévenu P.2.) a soutenu
s’être rendu dans la maison située au numéro (...) pour y dormir. Il aurait ainsi passé
depuis 4 jours les nuits dans cette maison. P.2.) a encore soutenu qu’il aurait été d’avis
que la maison aurait été abandonnée, alors que l’intérieur était mal rangé. La fenêtre de
la cuisine aurait déjà été cassée. Il aurait invité P.1.) de passer ensemble la nuit avec lui
dans cette maison. Il aurait mis les gants de latex afin de ne pas se blesser à la fenêtre
cassée.

                                               4
En date du 8 décembre 2016, P.2.) a été entendu par le juge d’instruction en ce qui
concerne le fait du 15 juillet 2016. P.2.) a expliqué se rappeler être passé devant la
maison en question. Cependant, il ne se serait pas rendu près de la maison.

A l’audience publique du 25 janvier 2017, le prévenu P.2.) a déclaré en ce qui concerne
la maison sise à (...), que les volets étaient ouverts et que la fenêtre de la cuisine était
déjà cassée. Il aurait mis les gants en latex afin de ne pas se blesser. Sa seule intention
aurait été d’y passer la nuit. Concernant les faits du 15 juillet 2016, le prévenu P.2.) a
maintenu ses contestations faites par devant le juge d’instruction.

Le prévenu P.1.) a expliqué que P.2.) l’aurait invité pour boire une bouteille de
champagne à l’intérieur de la maison. Comme il aurait vu que la fenêtre de la cuisine
était cassée, il aurait voulu partir. Cependant, les agents de police seraient arrivés.

   2. En droit :

   2.1.   Quant aux infractions mises à charge de P.1.) et de P.2.) :

Le Ministère Public met à charge des prévenus P.1.) et P.2.) l’infraction de vol à l’aide
d’effraction et d’escalade au préjudice de V.1.) et de V.2.).

Il y a lieu de souligner que cette infraction de vol avec effraction et escalade mise à
charge de P.1.) et P.2.) à titre principal n’a pas été consommée, mais celle-ci est restée
au stade de la tentative. En effet, les deux prévenus se trouvaient encore dans la
maison au moment de l’arrivée des agents de police.

Au vu des développements qui précèdent, les prévenus P.1.) et P.2.) sont à acquitter :

« comme auteur, coauteur ou complice,

le 5 novembre 2016, entre 22.00 heures et 22.30 heures, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg et plus précisément à L- (...), sans préjudice quant aux
circonstances de temps et de lieu plus exactes,

principalement en infraction aux articles 461 et 467 du code pénal,
d’avoir soustrait frauduleusement une chose qui ne leur appartient, pas, avec la
circonstance que ce vol a été commis à l’aide d’effraction, d’escalade ou de fausses
clefs,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de V.1.), née le (…) à (…) et
de V.2.), née le (…) à (…), des choses non autrement déterminées, partant des objets
qui ne leur appartenaient pas, avec la circonstance que ce vol a été commis d’effraction
et à l’aide d’escalade, et notamment en forçant les volets de la porte-fenêtre de la
cuisine et en cassant une vitre pour accéder par escalade dans la maison. »

Le Ministère Public reproche à titre subsidiaire aux prévenus P.1.) et P.2.) l’infraction de
tentative de vol à l’aide d’effraction et d’escalade.

Les éléments constitutifs de la tentative de vol sont :

1) les actes extérieurs qui forment un commencement d’exécution de l’infraction de vol

                                              5
2) la résolution de commettre le vol
3) l’absence de désistement volontaire

1) + 2) Sur le plan moral, l’auteur doit s’être résolu à commettre l’infraction.

Cet élément moral doit s'être manifesté par des actes extérieurs. Ces actes extérieurs
ne doivent pas être des actes quelconques: ils doivent constituer un commencement
d'exécution et ceci non seulement d'une infraction quelconque, mais d'une infraction
déterminée.

La tentative existe dès que l'agent commence à exécuter son projet, dès qu'il met en
œuvre les moyens qu'il a disposés pour son accomplissement (Nypels, Code Pénal
Belge, art. 51-53 p. 121).

Le fait constitue alors un commencement d'exécution; le caractère univoque découle de
l'examen de l'acte, éclairé par la prise en considération de toutes les circonstances qui
l'accompagnent et spécialement par la recherche psychologique des intentions de
l'agent (CSJ, 2 février 1987, n° 44/87, LJUS n° 98708234).

Pour établir la distinction entre les actes préparatoires non punissables et le
commencement d'exécution, il y a lieu de se baser sur le critère d'univocité. Un acte
devient univoque lorsqu'il ne laisse plus subsister aucun doute sur l'intention de l'auteur
de l'infraction. Le fait constitue alors un commencement d'exécution. Le caractère
univoque découle de l'examen de l'acte, éclairé par la prise en considération de toutes
les circonstances qui l'accompagnent et spécialement par la recherche psychologique
des intentions de l'agent (Cour, 12 novembre 2002, n° 305/02, LJUS n° 99821102).

En l’espèce, P.1.) et P.2.) contestent cette infraction mise à leur charge. P.2.) a soutenu
que comme la maison aurait été délaissée, il y aurait passé la nuit à 4 reprises. P.1.) a
soutenu que P.2.) l’aurait invité pour y boire une bouteille de champagne.

Au vu des contestations des prévenus, le Tribunal relève que le code d’instruction
criminelle adopte le système de la libre appréciation de la preuve par le juge qui forme
son intime conviction librement sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre.
Il interroge sa conscience et décide en fonction de son intime conviction ( Franchimont,
Manuel de procédure pénale, page 764 ).

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur
lesquels il fonde son intime conviction ( Cass. Belge, 31 décembre 1985, Pas. Bel. 1986,
I, 549 ).

Cependant, si le juge pénal peut fonder sa décision sur l’intime conviction, il faut
cependant que celle-ci résulte de moyens de preuve légalement admis et administrés en
la forme. En d’autres termes, sa conviction doit être l’effet d’une conclusion, d’un travail
préliminaire de réflexion et de raisonnement, ne laissant plus de doute dans l’esprit
d’une personne raisonnable.

Le juge peut faire état de tous les éléments soumis aux débats pour asseoir sa
conviction. Les moindres indices peuvent être utilisés dans un sens ou dans l’autre, et
les réticences, mensonges ou variations du prévenu peuvent être retenus comme
déterminants d’une décision de condamnation ( Crim. 9 février 1955, D. 1955.274).
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En l’occurrence, le Tribunal constate que les agents de police n’ont pas trouvé dans la
maison des affaires personnelles de P.2.). D’autre part, le prévenu P.1.) a dû se douter
de l’accès illégal à la maison du fait qu’il a dû passer par une fenêtre cassée située à
l’arrière de la maison.

En outre, même si la maison était inhabitée depuis un certain moment, la maison était
encore complètement meublée. De plus, P.2.) avait mis des gants en latex au moment
de l’interpellation par la Police.

Le Tribunal a ainsi acquis l’intime conviction que les deux prévenus se sont introduits
dans la maison sise au numéro (...), à (…), pour s’approprier d’éventuels objets de
valeurs.

Il y avait ainsi une résolution criminelle.

P.1.) et P.2.) se trouvaient en outre à l’intérieur de la maison au moment de l’arrivée des
agents de police sur les lieux, de sorte qu’ils s’étaient déjà procuré un accès à la maison
en question.

Il y a donc également un commencement d’exécution d’un vol.

Le Ministère Public reproche encore aux prévenus à P.1.) et P.2.) d’avoir commis cette
tentative de vol à l’aide d’effraction, notamment en forçant les volets de la porte-fenêtre
de la cuisine et en cassant la vitre de cuisine de la maison.

En vertu de l’article 484 du code pénal, l'effraction consiste à forcer, rompre, dégrader,
démolir ou enlever toute espèce de clôture extérieure ou intérieure d'une maison,
édifice, construction quelconque ou de ses dépendances, d'un bateau, d'un wagon,
d'une voiture; à forcer des armoires ou des meubles fermés, destinés à rester en place
et à protéger les effets qu'ils renferment.

Il résulte des éléments du dossier que les volets ont été levés de force et que la vitre de
cuisine a été cassée.

Le Tribunal retient ainsi qu’il y a eu effraction au sens légal, de sorte qu’il y a
commencement d’exécution d’un vol avec effraction.

Le Ministère Public reproche en outre à P.1.) et P.2.) d’avoir commis cette tentative de
vol à l’aide d’escalade, notamment en escaladant à l’intérieur de la maison par la fenêtre
cassée.

L’article 486 du code pénal précise qu’est qualifiée d’escalade toute entrée dans les
maisons, bâtiments, cours, basses-cours, édifices quelconques, jardins, parcs, enclos,
exécutée par-dessus les murs, portes, toitures ou toute autre espèce de clôture .

L’escalade suppose que le voleur a vaincu un obstacle que le propriétaire avait placé
pour protéger sa propriété. Le moyen employé est indifférent, et l’escalade est réalisée,
alors que le voleur n’a eu à vaincre que des obstacles, faciles à surmonter, alors qu’il n’a
fait usage d’aucune machine ou instrument, et que, même, il a pu franchir la clôture
sans se livrer à un de ces mouvements exceptionnels du corps (saut, par exemple).

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(Répertoire Pratique du Droit Belge Tome Seizième, Usurpation de fonctions – vol, juin
1961, page 633).

En l’espèce, les prévenus ont accédé à la maison en montant sur la banquette de la
fenêtre cassée pour passer ainsi à l’intérieur de la maison.

Il y a partant eu également escalade au sens légal, de sorte qu’il y a commencement
d’exécution d’un vol avec escalade.

3) Il n’y a cependant tentative punissable que si l’acteur ne s’est pas désisté
volontairement de la consommation du délit.

Pour être volontaire, le désistement doit être spontané, c’est-à-dire ne pas avoir été
déterminé par une cause extérieure.

En l’espèce, les prévenus P.1.) et P.2.) ont été interrompus dans leurs démarches par
l’arrivée de la police qui les ont interpellés, élément qui leur est extérieur.

Il n’y a dès lors pas eu de désistement volontaire, de sorte que les prévenus P.1.) et
P.2.) sont à retenir dans les liens de l’infraction de tentative de vol à l’aide d’effraction et
d’escalade.

Au vu des développements qui précèdent, des éléments du dossier répressif, des débats
menés à l’audience publique du 25 janvier 2017 et des dépositions du témoin T.1.), les
prévenus P.1.) et P.2.) sont partant convaincus de l’infraction suivante :

« comme auteurs ayant commis l’infraction ensemble,

le 5 novembre 2016, entre 22.00 heures et 22.30 heures, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg à L-(...),

en infraction aux article 51, 52, 461 et 467 du code pénal,

d’avoir tenté de soustraire frauduleusement une chose qui ne leur appartient pas,
avec la circonstance que ce vol a été commis à l’aide d’effraction et d’escalade,
tentative qui a été manifestée par des actes extérieurs qui forment un
commencement d’exécution de ce crime, et qui n’ont manqué leur effet qu’en
raison de circonstance indépendante de la volonté des auteurs,

en l’espèce, d’avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice de V.1.), née
le (…) à (…) et de V.2.), née le (…) à (…), des choses non autrement déterminées,
partant des objets qui ne leur appartenaient pas, avec la circonstance que cette
tentative de vol a été commise à l’aide d’effraction et d’escalade, et notamment en
forçant les volets de la porte-fenêtre de la cuisine et en cassant une vitre pour
accéder par escalade dans la maison,

tentative qui a été manifestée par des actes extérieurs qui forment un
commencement d’exécution de ce crime, et qui n’ont manqué leur effet qu’en
raison de circonstance indépendante de la volonté des auteurs, et notamment
suite à l’intervention de la police.»

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   2.2.   Quant à l’infraction mise à charge du prévenu P.2.) :

Le Ministère Public met encore à charge du prévenu P.2.) l’infraction de tentative de vol
à l’aide d’effraction et d’escalade au préjudice de V.3.).

Le prévenu P.2.) conteste cette infraction mise sa charge par le Ministère Public.

Le Tribunal constate que les empreintes digitales de P.2.) correspondent à la trace
numéro 17 relevée sur les lieux de l’infraction en question et plus particulièrement à une
empreinte partielle de la paume de la main gauche de P.2.) trouvée sur la porte fenêtre
située à l’avant de la maison. Il est en outre constant en cause les auteurs ont essayé de
forcer la fenêtre en question.

Au vu de ces éléments, le Tribunal a acquis l’intime conviction que P.2.) avait l’intention
de s’introduire dans la maison de V.3.) et qu’il s’est finalement introduit dans la maison
de ce dernier au moyen d’une fenêtre en bascule située à l’arrière de la maison. La
victime V.3.) a cependant indiqué qu’il n’y avait pas d’objets qui ont été volés.

Le Tribunal retient partant que l’infraction telle que libellée sub II) à charge du prévenu
P.2.) est à retenir à sa charge.

Au vu des développements qui précèdent, des éléments du dossier répressif ainsi que
des débats menés à l’audience publique du 25 janvier 2017, le prévenu P.2.) est
convaincu de l’infraction suivante :

« comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction,

entre le 14 juillet 2015, 17.00 heures et le 15 juillet 2015, 11.00 heures, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg à L- (...),

en infraction aux article 51, 52, 461 et 467 du code pénal,

d’avoir tenté de soustraire frauduleusement une chose qui ne leur appartient pas,
avec la circonstance que ce vol a été commis à l’aide d’effraction et d’escalade,
tentative qui a été manifestée par des actes extérieurs qui forment un
commencement d’exécution de ce crime, et qui n’ont manqué leur effet qu’en
raison de circonstance indépendante de la volonté des auteurs,

en l’espèce, d’avoir tenté à deux reprises de soustraire frauduleusement au
préjudice de V.3.), né le (…) à (…), des choses non autrement déterminées, partant
des objets qui ne leur appartenaient pas, avec la circonstance qu’une tentative de
vol a été commise à l’aide d’effraction, et notamment en essayant de démonter la
vitre d’une porte donnant accès à la maison et avec la circonstance qu’une
tentative de vol a été commise à l’aide de d‘escalade, en accédant à la maison par
le biais d’une fenêtre,

tentatives qui ont été manifestées par des actes extérieurs qui forment un
commencement d’exécution de ce crime, et qui n’ont manqué leur effet qu’en
raison de circonstance indépendante de la volonté des auteurs.»

   3. Quant à la peine :

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Quant au prévenu P.1.) :

En application des articles 467 et 52 point e) du code pénal, la tentative de vol qualifié
est punie d’un emprisonnement de trois mois au moins. Le maximum de la peine
encourue est le maximum ordinaire de l’emprisonnement correctionnel, soit cinq ans.

Au vu de la gravité du fait, il y a lieu de condamner P.1.) à une peine
d’emprisonnement de 9 mois.

Le prévenu ne semble cependant pas indigne d’une certaine indulgence du Tribunal.
P.1.) n’a en outre pas encore fait l’objet d’une condamnation pénale. Il convient donc
de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à la peine d'emprisonnement à
prononcer à son encontre.

Quant au prévenu P.2.) :

Les infractions retenues à charge du prévenu P.2.) se trouvent en concours réel entre
elles. Il convient partant de statuer conformément à l’article 60 du code pénal et de ne
prononcer que la peine la plus forte qui peut être élevée au double du maximum.

Aux termes des articles 52 et 467 du code pénal, la tentative de vol à l’aide
d’effraction sera punie d’une peine d’emprisonnement de trois mois à cinq ans.

Au vu de la gravité des faits, il y a lieu de condamner P.2.) à une peine
d’emprisonnement de 18 mois.

Au vu des antécédents judiciaires en Roumanie du prévenu P.2.), le prévenu ne
pourra plus bénéficier d’un sursis à l’exécution de la peine d’emprisonnement à
prononcer.

                              PAR CES MOTIFS:

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus, assistés d’un
interprète, et leurs mandataires entendus en leurs explications et moyens de défense et
le représentant du Ministère Public entendu en son réquisitoire,

Quant au prévenu P.2.) :

a c q u i t t e le prévenu P.2.) de l’infraction non établie à sa charge ;

c o n d a m n e le prévenu P.2.) du chef des infractions retenues à sa charge à une
peine d'emprisonnement de dix-huit (18) mois, ainsi qu'aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 40,12 euros;

Quant au prévenu P.1.) :
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a c q u i t t e le prévenu P.1.) de l’infraction non établie à sa charge ;

c o n d a m n e le prévenu P.1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine
d'emprisonnement de neuf (9) mois, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais
liquidés à 38,62 euros;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à
une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de droit
commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion
possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans
les termes de l’article 56 al. 2 du code pénal ;

c o n d a m n e les prévenus P.2.) et P.1.) solidairement aux frais pour l’infraction
commise ensemble.

Par application des articles 14, 15, 50, 51, 52, 60, 66, 461, 467, 484 et 486 du code
pénal; des articles 1, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 196, 626,
628 et 628-1 du code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Vincent FRANCK, vice-président, Patrice HOFFMANN, premier
juge, et Joëlle DIEDERICH, juge, et prononcé, en présence de Laurent SECK, premier
substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique du Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président, assisté du greffier assumé Tahnee
WAGNER, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

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