text:
Arrêt N°133/09 X.
du 18 mars 2009

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du dix-huit mars
      deux mille neuf l’arrêt qui suit dans la cause

                                        entre:

      le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                           et:

      X.), née le (…)à (…) (B), demeurant à L-(…), (…),

      prévenue et défenderesse au civil , appelante

                                 en présence de:

      A.), demeurant à L-(…), (…),

      demandeur au civil, intimé

      ______________________________________________________________

                                         FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
      d'arrondissement de et à Luxembourg le 15 mai 2007 sous le numéro
      1523/2007, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
Vu la citation du 7 mars 2007 régulièrement notifiée à X.) .

Vu les procès-verbaux numéros 3028 du 1er février 2005, 1040 du 12 février 2005, 3044 du 26 février 2005, 3059 du
11 mars 2005, 2068 du 25 mars 2005, 1089 du 8 avril 2005 et 3092 du 22 avril 2005, de la Police Grand-Ducale,
centre d’intervention de Mersch.

Au pénal :

Le Ministère Public reproche à X.) , depuis un temps non prescrit jusqu’au 7 mars 2007 et notamment sans
interruption entre le 29 janvier 2005 et avril 2006, d’avoir à d’itératives reprises refusé à A.) l’exercice de son droit
de visite et d’hébergement à l’égard de ses enfants mineurs N.Z., D.Z et A.Z., malgré arrêt de référé divorce l’y
autorisant respectivement malgré jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg l’y autorisant.

Par ordonnance du tribunal des référés du 21 janvier 2003, exécutoire par provision, A.) s’est vu accorder un droit
de visite et d’hébergement des enfants G.Z., N.Z., D.Z. et A.Z. « chaque deuxième fin de semaine du samedi 10
heures au dimanche 19.00 heures, ainsi que pendant la moitié de toutes les vacances scolaires », à charge de les
ramener auprès de leur mère X.) .

Par jugement du 24 mars 2005 de la quatrième chambre du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, A.) s’est vu
accorder un droit de visite et d’hébergement pour les trois enfants communs mineurs N.Z., D.Z. et A.Z. à exercer
« un week-end sur deux du vendredi 18.00 heures au dimanche 20.00 heures, ainsi que pendant la moitié des
vacances scolaires suivant les modalités à convenir librement entre les parties ».

Les 1er février 2005, 26 février 2005, 5 mars 2005, 11 mars 2005, 25 mars 2005, 8 avril 2005 et 22 avril 2005 A.)
dépose plainte auprès de la police de Mersch. Il informe à chaque fois les agents verbalisants qu’il n’a pas pu exercer
son droit de visite et d’hébergement au vu du refus des enfants de l’accompagner et au vu de l’inaction de X.) .

Le 16 février 2006 le Ministère Public a adressé un avertissement à X.) .

Tant devant les agents verbalisants qu’à l’audience X.) ne conteste pas qu’elle n’a pas confié les enfants N.Z., D.Z.
et A.Z. à A.) . Elle soutient cependant que les enfants refuseraient de se rendre auprès de leur père et qu’elle ne
pourrait pas les forcer.

Aux termes de l’article 371-1 du code pénal, « seront punis d’un emprisonnement de huit jours à deux ans et d’une
amende de 251 à 2.000 euros ou d’une de ces peines seulement, les père, mère et autres personnes qui soustrairont
ou tenteront de soustraire un mineur aux mesures qui doivent être prises à son égard par application des
dispositions de la loi sur la protection de la jeunesse, ou en vertu d'une décision, même provisoire, d'une autorité
judiciaire, qui le soustrairont ou tenteront de le soustraire à la garde de ceux auxquels il a été confié, qui ne le
représenteront pas à ceux qui ont le droit de le réclamer …»

Les éléments constitutifs de cette infraction sont :

     -    la qualité de père ou mère

En l’espèce la qualité de mère des enfants N.Z., D.Z. et A.Z. dans le chef de X.) est établie.

     -    une décision statuant sur la garde de l’enfant

Il ne faut pas que la décision judiciaire soit passée en force de chose jugée, il suffit qu’elle soit exécutoire. Les effets
de la décision de justice, qui statue sur la garde d’un enfant, persistent, pour l’application des dispositions relatives à
la non-représentation d’enfant, jusqu’à la date de sa modification par une nouvelle décision de justice, qui est soit
déclarée exécutoire par provision, soit passée en force de chose jugée (cf. Cass. belge, 21 janvier 1992, Pas. belge
1992, I, p. 438 ; G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, t. I, p. 348C).

En l’espèce l’ordonnance du tribunal des référés du 21 janvier 2003 a accordé à A.) un droit de visite et
d’hébergement des enfants mineurs G.Z., N.Z., D.Z. et A.Z. chaque deuxième fin de semaine du samedi 10.00
heures au dimanche 19.00 heures. Cette décision est exécutoire par provision.

Le jugement rendu par la quatrième chambre du tribunal d’arrondissement du 24 mars 2005 a accordé à A.) un droit
de visite et d’hébergement des enfants mineurs N.Z., D.Z. et A.Z. un week-end sur deux du vendredi 18.00 heures au
dimanche 20.00 heures. Ce jugement a été signifié le 21 avril 2005 et est devenu définitif le 1er juin 2005.

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     -       l’acte matériel de ne pas présenter l’enfant

Cet élément constitutif résulte à suffisance des déclarations de X.) auprès des agents verbalisants, étant donné
qu’elle est en aveu de ne pas avoir confié les enfants à A.) .

     -       l’intention délictueuse

La loi n’exige pas d’intention criminelle déterminée. Il suffit que l’auteur sait qu’il tient en échec la décision de
l’autorité judiciaire.

Il résulte également des déclarations précitées que X.) avait parfaitement connaissance des décisions judiciaires, et
elle savait que par son attitude elle tenait en échec ces décisions.

A cela s’ajoute que la résistance des enfants ou leur aversion à l’égard de la personne qui les réclame ne saurait
constituer, pour celui qui a l’obligation de les représenter, ni une excuse légale, ni un fait justificatif. Il n’en est
autrement que lorsque le prévenu a en vain usé de son autorité et que seules des circonstances, telles que la situation
de fait des enfants, leur âge ou leur état de santé, l’ont empêché d’exécuter son obligation (Cour, 21 avril 1986, P.
XXVI, 384).

En l’espèce, il résulte des déclarations de X.) que la prévenue n’a pas usé de son autorité sur les enfants mineurs aux
fins de permettre l’exercice du droit de visite et d’hébergement de A.) .

Elle n’a pas encouragé les enfants de manière positive à se rendre chez leur père et a accepté la réticence des enfants
à ce sujet. La prévenue n’a pas pris les diligences nécessaires permettant à A.) d’exercer son droit de visite et
d’hébergement. Elle s’est bornée à constater le refus ou la réticence des enfants sans faire des efforts de vaincre cette
résistance.

Au vu de ce qui précède X.) est convaincue:

comme auteur ayant elle-même commis l’infraction,
depuis un temps non prescrit dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et jusqu’au 7 mars 2007, et
notamment sans interruption entre le 29 janvier 2005 et avril 2006 à L-(…), (…),

d’avoir soustrait des mineurs aux mesures qui doivent être prises à leur égard en vertu d’une décision d’une
autorité judiciaire, qui ne les représente pas à ceux qui ont le droit de les réclamer,

en l’espèce, d’avoir à d’itératives reprises refusé à A.) l’exercice de son droit de visite et d’hébergement à l’égard
de ses enfants mineurs N.Z., D.Z., et A.Z. jusqu’au 30 mai 2005 malgré l’ordonnance de référé-divorce no
11/2003 du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 21 janvier 2003 no 76768 du rôle l’y autorisant, et
après le 30 mai 2005 malgré le jugement no 110/05 du 24 mars 2005 du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, IVème chambre civile, l’y autorisant.

La gravité de l’infraction commise justifie la condamnation de la prévenue X.) à une peine d’emprisonnement de 9
mois.

X.) n'a pas encore subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le sursis à l'exécution des peines et elle ne semble
pas indigne de l'indulgence du tribunal. Il convient en conséquence de lui accorder la faveur du sursis probatoire
intégral quant à la peine d'emprisonnement à prononcer à son encontre.

Au civil :

A l’audience publique du 24 avril 2007, A.) se constitua oralement partie civile.

Il réclama un euro symbolique à titre de dommage moral.

Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile.

Le tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l’égard de X.) .

Au vu des éléments du dossier il y a lieu de faire droit à la demande et de condamner X.) à payer à A.) à titre de
réparation du préjudice subi le montant d’un euro.

                                                              3
                                                Par ces motifs :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, X.) et son ses mandataires entendus en leurs explications et moyens de défense tant au pénal
qu’au civil, le demandeur au civil entendu en ses explications et la représentante du Ministère Public entendue en
son réquisitoire,

Au pénal :

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d'emprisonnement de neuf (9) mois,
ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 54,15 euros;

d i t qu'il sera s u r s i s à l'exécution de l'intégralité de la peine d'emprisonnement prononcée contre X.) et la
place sous le régime du sursis probatoire pendant une durée de 5 (CINQ) ANS, respectivement jusqu’à l’âge de la
majorité des chaque enfant, en lui imposant l’obligation de permettre à A.) d’exercer son droit de visite et
d’hébergement tel que fixé par le jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 24 mars 2005;

a v e r t i t X.) qu’au cas de soustraction à la mesure ordonnée par le sursis probatoire dans un délai de cinq ans à
dater du présent jugement, respectivement pendant la minorité des enfants, le sursis probatoire sera révoqué;

a v e r t i t X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, la révocation du sursis probatoire aura lieu de plein droit;

a v e r t i t X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine d'emprisonnement correctionnel principal sans
sursis d'un mois au moins et ne dépassant pas six mois, la révocation du sursis probatoire sera facultative;

a v e r t i t X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, les peines de la première infraction seront prononcées et
exécutées sans confusion possible avec celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de la
récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

a v e r t i t X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine d'emprisonnement correctionnel principal sans
sursis d'un mois au moins et ne dépassant pas six mois, les peines de la première infraction pourront être prononcées
et exécutées sans confusion possible avec celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de la
récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal.

Au civil :

d o n n e acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande recevable;

l a d i t fondée pour le montant réclamé d’un euro ;

c o n d a m n e X.) à payer à A.) la somme d’un (1) euro ;

c o n d a m n e X.) aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 14, 15, 66 et 371-1 du code pénal; ainsi que des articles 3, 155, 179, 182, 184, 189, 190,
190-1, 194, 195, 196, 626, 627, 628, 628-1, 629, 629-1, 630, 632, 633, 633-5, 633-7 du code d'instruction
criminelle, articles qui furent désignés à l'audience par la vice-présidente.

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Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER vice-présidente, Henri BECKER premier juge et Joëlle GEHLEN juge,
et prononcé par la vice-présidente en audience publique au Palais de Justice à Luxembourg, en présence de
Michelle ERPELDING, attachée de Justice et de Maïté LOOS, greffière, qui, à l'exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

         De ce jugement appel au pénal et au civil fut relevé au greffe du tribunal
         d’arrondissement de Luxembourg le 5 juin 2007 par Maître Marc MODERT,
         avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pour et au nom de la prévenue
         X.) .

         Appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le
         même jour par le représentant du ministère public.

                                                      5
En vertu de ces appels et par citation du 11 février 2008, les parties furent
requises de comparaître à l’audience publique du 3 mars 2008 devant la
Cour d'appel de Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience l’affaire fut remise sine die.

Par citation du 27 juin 2008, les parties furent requises de comparaître à
l’audience publique du 24 septembre 2008 devant la Cour d'appel de
Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y
entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience l’affaire fut remise sine die.

Par citation du 27 janvier 2009, les parties furent requises de comparaître à
l’audience publique du 11 février 2009 devant la Cour d'appel de
Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y
entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience la prévenue et défenderesse au civil X.) fut entendue en
ses déclarations personnelles.

Le demandeur au civil A.) fut entendu en ses conclusions.

Maître Marc MODERT et Maître Eliane SCHAEFFER, avocats à la Cour, les
deux demeurant à Luxembourg, développèrent plus amplement les moyens
d’appel et de défense de la prévenue et défenderesse au civil X.)

Madame le premier avocat général Martine SOLOVIEFF, assumant les
fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                 LA COUR

prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 18 mars 2009, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit :

Par déclaration du 5 juin 2007 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le mandataire de X.) a relevé appel au pénal et au civil d’un
jugement correctionnel du 15 mai 2007 dont la motivation et le dispositif sont
reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration du même jour le procureur d’Etat a, à son tour, relevé appel
dudit jugement.

Les appels sont recevables pour avoir été interjetés dans les forme et délai
de la loi.

                                      6
La prévenue X.) conclut à son acquittement de la prévention libellée à son
encontre au motif que la preuve n’a pas été rapportée qu’elle se serait
opposée à l’exercice par le père de son droit de visite. Ce dernier se serait
désintéressé des enfants et ceux-ci auraient refusé de l’accompagner malgré
les efforts de la mère pour les motiver dans ce sens. A titre subsidiaire X.)
demande à la Cour de suspendre le prononcé de l’arrêt à intervenir.
Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du jugement en
ce qui concerne l’infraction de non-représentation d’enfants retenue à charge
de la prévenue, les éléments du dossier ne révélant pas que la mère aurait
encouragé les relations entre le père et les enfants. Elle réclame une peine
d’emprisonnement de six mois assortie d’un sursis probatoire imposant
l’obligation à X.) de permettre au père d’exercer son droit de visite des deux
enfants encore mineurs tel que fixé par décision du tribunal de la jeunesse du
12 décembre 2008.
Il résulte des éléments du dossier répressif discuté à l’audience de la Cour
que les premiers juges ont fait une juste appréciation des circonstances de la
cause et ont à bon droit retenu la prévenue dans les liens de l’infraction de
non-représentation d’enfants.
Concernant l’intention délictueuse dans le chef de la prévenue il y a plus
particulièrement lieu de relever que l’infraction de non-représentation d’enfant
ne constitue pas seulement un délit de commission, mais parfois aussi un
délit d’omission. L’obligation qui pèse sur les parents leur impose aussi une
obligation positive, celle de tout faire, moralement et matériellement, pour
assurer l’exacte observation de la décision judiciaire. Le délit est ainsi
constitué si, par suite de la carence de l’inculpé, la décision n’a pas été
ramenée à exécution (Cour 6.3.1995 no. 106/95). Le parent qui a l’obligation
de présenter l’enfant ne doit pas seulement s’être abstenu d’exercer sur
l’enfant une pression morale négative, mais il a positivement l’obligation
d’intervenir en personne pour faire respecter la décision judiciaire en
préparant l’enfant à la visite et en le persuadant par tous les moyens de la
nécessité de se soumettre à la décision judiciaire (Cour 2.12.1997 no.
411/97).
En l’espèce les procès-verbaux de police dressés dans le cadre des plaintes
successives pour non-représentation d’enfants déposées par A.) révèlent
que X.) s’est contentée de faire preuve d’une attitude passive quand son
époux est venu chercher les enfants, lui ouvrant certes la porte de la
demeure familiale, mais ne lui parlant pas et se réfugiant dans la cuisine pour
ne pas, d’après ses propres dires, influencer les enfants. Il ne découle
d’aucun élément du dossier que la mère aurait un tant soit peu motivé les
enfants en vue des visites de leur père et aurait tenté de les convaincre, ne
serait-ce que par sa présence, voire par un comportement encourageant de
respecter la décision de justice.
D’autre part s’il est admis que la résistance des enfants à l’égard du parent
qui les réclame constitue pour celui qui a l’obligation de les représenter une
excuse légale ou un fait justificatif dans le cas de circonstances
exceptionnelles dans le chef des enfants dûment établies, force est de
constater qu’en l’espèce le dossier pénal, comme l’ont constaté à juste titre
les premiers juges, ne livre aucune circonstance exceptionnelle exonératoire
pour la prévenue.

                                     7
La peine d’emprisonnement de neuf mois assortie du sursis probatoire
infligée à la prévenue est légale et appropriée et elle est à maintenir, sauf à
préciser que le droit de visite que X.) a l’obligation de permettre à A.)
d’exercer dans le cadre du sursis probatoire qui lui a été accordé est celui
fixé par le jugement du tribunal de la jeunesse du 12 décembre 2008.
La décision entreprise est dès lors à confirmer quant au volet pénal.

AU CIVIL

A.) réitère sa constitution de partie civile contre X.) et réclame un euro
symbolique à titre de dommage moral.
X.) n’a pas pris position quant à la demande civile dirigée contre elle.
La décision des premiers juges est à confirmer en ce qu’ils ont déclaré la
demande civile recevable et fondée pour le montant réclamé, de sorte qu’elle
est à confirmer également dans ses dispositions civiles.

                        P A R C E S M O T I F S,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, la prévenue entendue en ses explications et
moyens de défense, le demandeur et la défenderesse au civil en leurs
conclusions, sur le réquisitoire du ministère public,

reçoit les appels en la forme ;

les déclare non fondés ;

partant confirme le jugement entrepris au pénal avec la précision telle que
reproduite dans les motifs du présent arrêt relative à l’obligation imposée à la
prévenue dans le cadre du sursis probatoire qui lui a été accordé ;

condamne la prévenue aux frais de sa poursuite en instance d’appel, liquidés
à 35,51 €.

confirme le jugement entrepris dans ses dispositions civiles ;

condamne la prévenue encore aux frais de la demande civile dirigée contre
elle en instance d’appel.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance
en y ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

                                     8
Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du
Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, Cité Judiciaire, plateau du St Esprit, où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller
Christiane RECKINGER, conseiller
Jean ENGELS, avocat général
Marc SERRES, greffier

qui, à l’exception du représentant du ministère public, ont signé le présent
arrêt.

                                    9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                       1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-huit mars deux mille neuf.

Numéros 32679 et 32956 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

                                   -I-

A, fonctionnaire communale, demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch en date du 09 juillet 2007,

comparant par Maître Tom KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

B, employé des PTT, demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit RUKAVINA,

comparant par Maître Paul DIESCHBOURG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                                                               2

                                   - II -

B, employé des PTT, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 24 septembre 2007,

comparant par Maître Paul DIESCHBOURG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

A, fonctionnaire communale, demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Tom KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                     ---------------------------------
                  LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt rendu en cause par la présente chambre de la Cour d'appel qui,
avant de statuer sur l’appel de A, avait ordonné la réouverture des débats
pour permettre aux parties de conclure plus amplement :
    - sur l’import global des investissements faits par B,
    - sur le remboursement des dettes privatives et communes pendant la
    communauté et son incidence
    - sur l’implication éventuelle de l’article 1406 du Code civil.

Il est rappelé que A avait reproché aux premiers juges d’avoir ordonné la
licitation de l’immeuble sis à (…), cet immeuble étant d’après elle un
propre. Elle aurait acquis l’immeuble avant le mariage selon acte notarié du
29 décembre 1992 et l’aurait certes apporté en communauté aux termes d’un
contrat de mariage signé le 21 janvier 1999, le jour précédant le mariage,
mais l’intimé, responsable du divorce, aurait perdu tout droit dans cet
immeuble par le jeu de l’article 299 du code civil.

Par leur contrat de mariage les parties ont déclaré adopter le régime de la
communauté légale avec cette spécificité que A a « fait apport – pour être
désormais commune aux deux époux – dans ladite communauté de la moitié
indivise en pleine propriété de la maison d’habitation sise à (…) ainsi
qu’aussi la moitié de la dette auprès de la C ». Par l’effet du contrat de
mariage, la moitié de l’immeuble est partant devenue commune, l’autre
moitié restant la propriété exclusive de A.
Le contrat prévoit qu’en cas de dissolution du mariage du vivant des deux
époux, la communauté sera partagée par moitié entre eux.
                                                                                3

Le contrat de mariage avait estimé la valeur de l’immeuble le 21 janvier
1999 à la somme de 9.000.000.- francs dont 4.500.000.- francs sont entrés
en communauté. Cet immeuble était grevé d’une dette C de 4.000.000.-
francs qui devait, selon le contrat de mariage, être remboursée
progressivement en commun par les deux époux. A avait apporté la moitié
de la dette en communauté et gardait elle-même à sa charge le montant de
2.000.000.- francs. Son apport net se situe partant à une valeur de
2.500.000.- francs contre un apport de la part de l’époux de 3.000.000.-
francs (74.368,05 €), provenant selon contrat de mariage de la vente d’un
propre et qui sera investi dans l’immeuble.

Selon A, B n’aurait investi que le montant de 1.222.170.- francs (30.296,80
€) dans l’agrandissement de l’immeuble et cet agrandissement constituerait
un accessoire de son propre. B par contre soutient avoir produit la
contrepartie actée dans l’acte notarié et conteste tout avantage matrimonial
dans son chef. L’article 4 du contrat de mariage prévoirait pour le cas de la
dissolution du mariage du vivant des époux, un partage de communauté par
moitié. L’apport en communauté ne constituerait pas un avantage
matrimonial, mais la contrepartie de ses propres prestations. Selon B,
l’immeuble serait devenu commun par la volonté des parties et par un
investissement de 3.000.000.- francs propres de sa part rendant possibles son
agrandissement et son embellissement. La dette hypothécaire aurait été
apportée en communauté et les remboursements du prêt auraient été faits par
ses soins. Il aurait lui-même payé tous les frais relatifs à l’immeuble et aurait
payé majoritairement les charges du mariage et les vacances familiales. Il
conteste être redevable de dommages-intérêts à la suite de l’incendie qui
aurait été couvert par une assurance et conteste le montant avancé.

La Cour d'appel avait retenu dans son arrêt du 2 juillet 2008, qu’une clause
qui déroge à l’article 299 du Code civil est nulle et que l’article 299 suppose
qu'il soit prouvé que l'avantage consenti à l'époux coupable lui a été fourni
sans contrepartie et avec une intention libérale, non en compensation de la
contribution du mari aux charges du mariage ou encore de la participation de
la femme aux mêmes charges dans des proportions supérieures à ses propres
obligations. En l’occurrence l’avantage matrimonial prévoyait une
contrepartie consistant dans un investissement de 74.368,05 €, auquel B
s’était engagé en compensation de la moitié de l’immeuble que l’appelante
avait apporté en communauté. Cette contrepartie n’a pas été fournie
intégralement, mais seulement jusqu’à concurrence de la somme de
30.296,80 € qui a été investie dans l’immeuble. B produit en cause une
liasse de pièces établissant un paiement de 6.357,69 € pour achat de
matériaux investis dans l’immeuble et relatifs à des factures de corps de
métier ayant travaillé sur place. Comme il n’est pas soutenu qu’il ait eu à
entretenir un autre immeuble, ces achats ont dû être relatifs à l’immeuble
litigieux.
                                                                                4

Il verse encore des virements d’un montant total de 58.992, 42 € durant la
période du 15 avril 1999 au 22 avril 2004 qu’il a fait sur le compte
personnel de A. Ce paiement constitue une contribution aux charges du
mariage. La contribution, non spécialement prévue dans le contrat de
mariage comme constituant une compensation de la mise en commun d’une
partie de l’immeuble, ne dépasse pas l’obligation personnelle de B découlant
du mariage en présence du fait que le ménage se composait encore des trois
enfants de B et elle n’a pas été payée par son argent propre, mais par son
salaire qui tombe dans la communauté. Le remboursement des deux prêts
relatifs aux voitures du couple est à examiner dans le cadre de la liquidation
et n’a pas trait à ce volet du litige.

Compte tenu de l’apport net en communauté de A - 2.500.000.- francs ou
61.973,38 € - et des paiements faits par B - 30.296,80 € + 6.357,56 € - la
Cour d'appel ne peut que constater que B ne s’est pas conformé au contrat de
mariage et que son manque de l’investissement promis a entraîné dans son
chef un avantage matrimonial. B, est donc à déclarer déchu de ses droits
dans l’immeuble sis à (…), immeuble qui constitue dès lors un propre de A
et dont il n’y pas lieu à ordonner la licitation.

L’appel de A est dès lors fondé.

Faute par les parties de justifier de l’iniquité requise, leurs demandes en
octroi d’une indemnité de procédure sont à rejeter.

                            Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

vidant son arrêt du 2 juillet 2008 ;

dit fondé l’appel de A ;

réformant:

dit que l’immeuble sis à (…) est un propre de A ;

rejette les demandes en octroi d’une indemnité de procédure ;

condamne B aux dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                                                                            1

                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-huit mars deux mille neuf.

Numéro 33895 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                  Entre:

1) A, fonctionnaire européen en retraite, demeurant à (…),

2) B, institutrice, demeurant à (…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges NICKTS
de Luxembourg en date du 14 juillet 2008,

comparant par Maître Monique WATGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1) C, demeurant à (…),

2) D, infirmière, demeurant à (…),

intimées aux fins du prédit exploit NICKTS,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

E, est décédée testat en date du (…) à Luxembourg.
De l’union de E et de A sont nées trois filles, à savoir C, D et B.

Par exploit d’huissier de justice du 27 août 2007, C et D ont fait donner
assignation à A et B à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, pour voir ordonner le partage de la masse successorale, voir
déterminer sur base du testament du 25 septembre 1985 et des dispositions
légales applicables, la part successorale de chacun des héritiers et légataires.

Les demanderesses exposent que la succession de leur mère comporte un
appartement sis à Luxembourg (…), et des biens mobiliers qu’il y a lieu de
partager ; que leur mère a laissé un testament olographe, rédigé en date du
25 septembre 1985, qui est de la teneur suivante :
« Ich unterzeichnete E … setze meinen Ehemann A … zu meinem
Universalerben ein. Er soll den größtmöglichen gesetzlich zugelassenen Teil
meines Nachlasses erben.
…
Im Falle in dem sich mein Ehemann nach meinem Tode wieder verheiratet,
soll er eine notariell beurkundete Gütertrennung vereinbaren.
Der von ihm ererbte Anteil meines Vermögens, soweit er zu diesem
Zeitpunkt noch vorhanden ist, wird an meine drei Kinder fallen.
Meinem Mann bleibt jedoch in diesem Fall ein lebenslängliches
Nutzungsrecht in unserem Haus in (…) … bzw. nach unserem Umzug in
unserem Penthouse in der 3.Etage der (…) in (…)”;
que A s’est remarié le 1er juin 2006 et qu’il a adopté le régime de la
séparation de biens avec sa nouvelle épouse.

Elles soutiennent qu’il aurait uniquement droit à l’usufruit sur la part de
l’immeuble dépendant de la succession de E, tandis que la nue-propriété de
cette part de l’immeuble et la pleine propriété des avoirs mobiliers de la
défunte reviendraient à ses filles.

Les défendeurs s’opposent à ces prétentions en affirmant qu’en tout état de
cause, la moitié des biens ayant appartenu aux époux A-E est échue à A en
sa qualité de partiaire de la communauté de biens. Sur la moitié des biens
qui constituent la masse successorale de la défunte E, A pourrait prétendre à
¼ de la masse successorale en pleine propriétaire et aux ¾ en usufruit,
comme constituant la part maximale pouvant lui revenir d’après les
prescriptions légales et conformément au testament du 25 septembre 1985
laissé par E.

A l’appui de leur interprétation du testament de E du (…), les défendeurs se
réfèrent au testament rédigé à la même date par le défendeur A. Ils
soutiennent que ce testament serait le pendant exact de celui de l’épouse, les
conjoints étant censés avoir recopié le même modèle de testament proposé
par le notaire, de sorte que les dispositions testamentaires du mari devraient
                                                                                3

correspondre à celles, symétriques, de l’épouse. Or dans le testament de A le
passage relatif au remariage de l’épouse survivante est de la teneur suivante:

« Im Falle in dem sich meine Ehefrau nach meinem Tode verheiratet, soll
sie eine notariell beurkundigte Gütertrennung           für ihre neue Ehe
vereinbaren. Sollte diese Gütertrennung nicht vereinbart werden, soll der
von ihr ererbte Anteil meines Vermögens, soweit er an diesem Zeitpunkt
noch vorhanden ist, an meine drei Kinder fallen » (Les passages soulignés
l’ont été par le tribunal et correspondent aux passages non contenus dans le
testament de E).

Les défendeurs argumentent que E aurait eu l’intention de copier le modèle
de testament soumis aux époux, mais qu’elle aurait commis une erreur de
plume en ne recopiant pas le bout de phrase « Sollte diese Gütertrennung
nicht vereinbart werden ».

Statuant sur cette demande, le tribunal a, par jugement du 15 mai 2008,
- dit que le défendeur A doit restituer à ses trois filles C, D et B sa part dans
la succession de E telle qu’elle existait au moment du remariage du
défendeur, sauf l’usufruit sur l’appartement sis à (…),
- ordonné qu’il sera procédé au partage et à la liquidation entre les parties du
prix de vente de l’appartement sis à (…), en tenant compte que les droits du
défendeur A sur la part de cet immeuble dépendant de la succession de E se
limitent à l’usufruit et que les trois filles ont chacune droit à un tiers de la
nue-propriété de la part de l’immeuble dépendant de la succession de E,
- donné acte aux parties que les bijoux et les meubles meublants dépendant
de la succession de E ont fait l’objet d’un partage à l’amiable,
- dit que A doit restituer à la masse successorale les éléments mobiliers qu’il
a recueillis dans la masse successorale de E, tels qu’ils existaient à la date de
son remariage,
- ordonné qu’il sera procédé au partage et à la liquidation entre les parties C,
D et B des biens meubles dépendant de la succession de leur mère, à savoir
notamment les avoirs bancaires et la voiture Peugeot,
- dit que les parties C, D et B doivent rapporter à la masse successorale la
moitié des dons manuels perçus avant le décès de E, et
- dit qu’aucun rapport n’est dû pour les sommes perçues par C après le 25
janvier 2006,
commis le notaire Jacques DELVAUX, notaire de résidence à Luxembourg,
demeurant à L- 2013 Luxembourg, 2, rue de la Chapelle, afin de procéder
aux prédites opérations de liquidation et de partage.

Pour décider ainsi, le tribunal a dit que le fait de ne pas reprendre le bout de
phrase « Sollte diese Gütertrennung nicht vereinbart werden » ne résulte pas
d’un oubli de sa part, mais d’une volonté délibérée de ne pas l’intégrer dans
le texte qu’elle a rédigé. Le tribunal ne saurait partant lire le testament
comme si ce bout de phrase y figurait. Or si on lit le texte du testament de E,
libéré de l’idée que le bout de phrase en question y manque, le texte est
clair. Il signifie qu’en cas de remariage de l’époux survivant, les biens dont
il a hérité de son épouse prédécédée reviennent aux enfants de la défunte.
                                                                                4

A et B ont relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du
14 juillet 2008.

Les appelants font valoir que le tribunal aurait statué ultra petita en
condamnant le défendeur A à restituer à ses trois filles C, D et B sa part dans
la succession de E telle qu’elle existait au moment du remariage du
défendeur, sauf l’usufruit sur l’appartement sis à Luxembourg et en le
condamnant à restituer à la masse successorale les éléments mobiliers qu’il a
recueillis dans la masse successorale de E.
Ils critiquent encore le jugement entrepris en ce qu’il serait contraire à l’acte
notarié du 1er octobre 2007 relatif à la vente de l’appartement et suivant
lequel la succession de E est échue pour ¼ indivis en pleine propriété et en
¾ indivis en usufruit à son époux survivant et pour ¼ indivis en nue
propriété à chacune des trois filles.
Les appelants demandent l’annulation sinon la réformation du jugement
entrepris quant à ces dispositions.
Ils font encore valoir que les intimées n’ignoraient pas que leur père devait
recevoir ¼ en pleine propriété et les ¾ en usufruit dans la succession de leur
mère et qu’elles avaient toujours été d’accord avec cette répartition.
Subsidiairement, ils demandent l’annulation de la clause du testament
réduisant le legs au seul usufruit de l’appartement en cas de remariage de A.
Plus subsidiairement, les appelants réitèrent leur interprétation du testament
litigieux.
Les appelants demandent par conséquent que le montant bloqué de 130.340
€ soit attribué intégralement à A.

Les intimées demandent la confirmation du jugement entrepris, sauf en ce
qu’il les a déboutées de leur demande en obtention d’une indemnité de
procédure. Elles forment appel incident quant à ce point.

Il ne ressort pas de la procédure versée que le jugement du 15 mai 2008 ait
été signifié aux parties appelantes A et B. Le délai d’appel n’ayant pas
commencé à courir à leur encontre, l’appel est recevable.

Les appelants critiquent le jugement entrepris au motif qu’il aurait statué
ultra petita en condamnant le défendeur A à restituer à ses trois filles C, D
et B sa part dans la succession de leur mère telle qu’elle existait au moment
du remariage du défendeur, sauf l’usufruit sur l’appartement sis à (…).

Il y a cependant lieu de placer cette disposition dans son véritable contexte
en droit et en fait.
Il est en effet constant en cause, et le tribunal n’a pas méconnu cette réalité,
que le litige porte sur l’attribution du solde du prix de vente, soit 130.340 €,
consigné entre les mains du notaire Jacques Delvaux, et sur le partage de la
succession mobilière de E, c'est-à-dire les comptes en banque et une voiture
Peugeot.
                                                                                5

Il est encore constant en cause que la quote-part des droits successoraux en
nue-propriété des trois réservataires est de seulement 1/6 en nue-propriété,
c'est-à-dire 1/3 de la nue-propriété de la part de l’immeuble dépendant de la
succession de leur mère, la part attribuée à A en sa qualité de partiaire de la
communauté restant intacte.
Cette mise au point faite, le moyen tiré de l’ultra petita est à rejeter.

Les appelants demandent ensuite l’annulation, sinon la réformation du
jugement entrepris, au motif qu’il serait contraire à l’acte de vente notarié du
1er octobre 2007 relatif à la vente de l’appartement sis à (…), qui expose,
dans la rubrique « Origine de la propriété » que : « Madame E est décédée le
(…)à (…), et conformément aux dispositions de son testament olographe du
25 septembre 1985, déposé au rang des minutes du notaire Jacques Delvaux
en date du 24 avril 2006, sa succession est déchue pour ¼ indivis en pleine
propriété et les ¾ indivis en usufruit à son époux survivant, monsieur A,
précité, et pour ¼ indivis en nue-propriété à chacune des ses trois filles, C,
D et B, précitées ».
Les appelants soutiennent que cette disposition revêt un caractère
authentique et ne saurait être infirmée qu’au moyen d’une procédure
d’inscription en faux ; qu’il serait juridiquement inadmissible qu’un
jugement postérieur à un acte notarié mette à néant une constatation
officielle du notaire portant sur l’étendue des droits successoraux des
parties.

Ce moyen n’est pas fondé.
Seules font foi jusqu'à inscription de faux les énonciations relatives à des
faits matériels affirmés par l’officier public qui en a été le rédacteur comme
ayant été accomplis par lui-même ou comme s’étant passés en sa présence
dans l’exercice de ses fonctions. Par contre, les énonciations qui sont
l’œuvre des parties et que l’officier public ne fait que recueillir d’après leurs
déclarations n’ont pas plus de force que si elles étaient contenues dans un
acte sous seing privé.
L’interprétation d’un testament olographe relève de la compétence des
juridictions. La circonstance que le notaire ait, dans un acte de vente d’un
bien faisant partie de la succession, adopté une interprétation possible dudit
testament en précisant la quote-part des droits immobiliers des parties
venderesses, n’a pas comme effet de conférer un caractère authentique à
cette énonciation qui ne concerne non un fait constaté personnellement par
le notaire instrumentaire, mais une question de droit disputée entre les
ayants cause de la de cujus.
En l’espèce, les intimées ont été d’accord à voir figurer la répartition des
droits immobiliers préconisée par le notaire dans l’acte de vente afin que
celui-ci puisse être signé sans attendre l’issue de l’instance portant sur la
dévolution de la succession de E. Les intimées ont cependant tenu de
préciser dans le susdit acte de vente à la page 3, in fine, que « la ventilation
dont question à l’alinéa précédent est contestée par la mandataire de C et
D ». Il ne peut dès lors être question d’une acceptation ou d’une ratification
de la répartition successorale préconisée par le notaire.
                                                                                6

Les appelants soutiennent ensuite que les intimées auraient toujours été
d’accord avec la dévolution de la succession de feu E telle qu’exposée dans
l’acte notarié et qu’elles auraient ratifié celle-ci.
Que cette acceptation des prétentions des appelants ressortirait de l’absence
de contestation du contenu d’un courrier du notaire Frank Baden du 24
février 2006, de la déclaration de succession du 22 juin 2006 et du bulletin
émis le 18 mai 2007 indiquant la répartition nouvelle des parts de propriété
relatives à l’appartement sis à (…), suite au décès de la copropriétaire E.

Il se réfère encore à la déclaration d’impôts sur la plus-value réalisée suite à
la vente de l’appartement, signée le 1er septembre 2008 par C.

Cette argumentation des parties appelantes est contredite par les éléments de
la cause.
S’il ressort en effet d’une lettre adressée au mois d’août 2006 par C à son
père qu’elle a reçu communication de certains documents dont le testament
de sa mère, de la déclaration de succession, du bulletin de l’administration
de l’enregistrement et des domaines et du courrier du notaire Frank Baden
du 24 février 2006, il se dégage cependant également de cette lettre que C
interroge son père si les dispositions testamentaires en cas de remariage du
conjoint survivant ont été exécutées, à savoir si A s’est remarié sous le
régime de la séparation des biens et si la part qui lui fut dévolue dans la
succession de E a été attribuée aux trois filles.
Quant à la déclaration d’impôts sur la plus-value rédigée conformément aux
indications de la déclaration de succession et de l’acte de vente notarié du 1er
octobre 2007, cette déclaration ne pouvait, à cette date, compte tenu du
désaccord des déclarants, être faite que sur base des indications figurant
dans l’acte de vente notarié et la déclaration de succession en attendant sa
rectification à l’issue de l’instance judiciaire pendante.

Les appelants argumentent, en ordre plus subsidiaire, que la clause de
viduité serait nulle en application de l’article 900 du code civil qui dispose
que : « Dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions
impossibles, celles qui seront contraires aux lois ou aux mœurs, seront
réputées non écrites ».

Il y a lieu en l’espèce de se placer sur le terrain de la cause pour apprécier la
licéité de la condition du non-remariage de A. La stipulation ne sera pas
d'emblée considérée comme illicite ; ce caractère dépendra des motifs plus
ou moins louables qui ont inspiré le disposant lorsqu'il a subordonné le
maintien de sa libéralité à l'accomplissement, par le gratifié, de la condition.

La jurisprudence décide qu’en principe les clauses dites de viduité ne sont
pas illicites ni contraires aux bonnes mœurs (Cass. req., 18 mars 1867 : DP
1867, 1, 332. – Cass. civ., 22 déc. 1896 : DP 1898, 1, p. 537, concl.
Desjardins. – Cass. req., 30 mai 1927 ; JCP 1927, II, 1001 ; DH 1927,
p. 448. – CA Bourges, 14 avr. 1890 : DP 1890, 5, p. 119).
                                                                                7

Elle se réserve toutefois le droit d'apprécier la légitimité des motifs qui
avaient conduit le disposant à subordonner le maintien de sa libéralité à la
condition que le gratifié ne se remarie pas. Si les motifs ont un caractère
répréhensible, l'illicéité de la clause s'ensuivra. Tel est le cas lorsque le
remariage n'a été interdit qu'en raison d’un sentiment de rancœur ou de
jalousie posthume (Cass. civ., 24 oct. 1939 : DH 1940, p. 1 ; JCP G 1939, II,
1346, note R.D. ; RTD civ. 1940-1941, p. 303, obs. R. Savatier. – TGI
Chaumont, 25 sept. 1969 : JCP G 1970, II, p. 16213, note M.D. – CA
Poitiers, 21 janv. 1901 : DP 1902, 2, p. 52).
En revanche, la licéité est admise lorsque les motifs du disposant n'ont rien
d'offensant pour le gratifié (CA Montpellier, 14 juill. 1858 : DP 1859, 2,
p. 107) et que la clause de viduité apparaît simplement dictée par le souci de
préserver les intérêts de sa femme et de ses enfants (Cass. civ., 16 déc.
1913 : DP 1915, 1, p. 28), d'éviter que la fortune dont le disposant a fait don
au conjoint survivant ne passe en d'autre mains (CA Chambéry, 2 déc.
1952 : JCP G 1953, II, 7632 ; D. 1953, somm. p. 34) ou ne bénéficie à une
femme qui avait été, pendant le mariage, la maîtresse du gratifié (CA
Poitiers, 14 juin 1838 : S. 1838, 2, p. 373. – T. civ. Châtellerault, 8 févr.
1949 : D. 1949, p. 467, note J. Carbonnier ; JCP G 1949, II, 5074, note
R. Savatier ; cf. Juris-Classeur civil, article 900, n° 40, 41).

En l’occurrence, la condition de viduité arguée d’illicite avait été inspirée
par le souci de protéger les enfants communs en cas de remariage de
l’époux. Ce motif n’ayant rien de répréhensible, valide la condition en
question tant au regard de l’article 900 du code civil que de celui de l’article
12 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales du 4 novembre 1950.
Le moyen tiré de la nullité de la clause de viduité est par conséquent à
déclarer non fondé.

En dernier ordre de subsidiarité, les appelants réitèrent leur critique quant à
l’interprétation par les intimées du testament de E.

La Cour d’appel se rallie à la lecture du testament consacrée par le jugement
entrepris.
En effet, il se manifeste à la lecture dudit document que la disposante avait
intentionnellement et sciemment modifié la disposition du testament traitant
des effets du remariage du conjoint sur l’ampleur de la dévolution par
rapport au modèle qu’elle était censée recopier.
Ainsi elle n’a pas soumis la réduction du legs, en cas de remariage du
conjoint survivant, à la seule condition que celui-ci n’adopte pas le régime
matrimonial de la séparation de biens, en omettant volontairement le bout de
phrase « Sollte diese Gütertrennung nicht vereinbart werden ».
Cette omission ne procède pas d’une erreur de plume. La testatrice ne s’est à
aucun moment embrouillée dans la rédaction de son testament dont les
dispositions, prises tant isolément qu’ensemble, sont intelligibles et sensées.
Le texte ne comporte ni ratures, ni surcharge, ni interligne, ni addition.
                                                                                8

La circonstance que la testatrice ait maintenu l’exigence de l’adoption du
régime matrimonial de la séparation de biens, quoi que le seul remariage du
conjoint survivant entraîne déjà à lui seul la réduction du legs, ne contredit
pas forcément cette lecture du testament si l’on admet que dans l’esprit de la
testatrice le régime de la séparation de biens constitue une protection
supplémentaire des enfants face à l’épouse en secondes noces du mari en cas
de décès de celui-ci.

Compte tenu du caractère familial du litige, la condamnation des appelants
au paiement d’une indemnité de procédure ne paraît pas indiquée.

Le jugement entrepris est par conséquent à confirmer.

                            Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables ;

les dit non fondés ;

confirme le jugement entrepris ;

dit non fondée la demande des intimées en obtention d’une indemnité de
procédure et les en déboute ;

condamne les parties appelantes aux frais et dépens de l’instance d’appel
avec distraction au profit de Maître Cathy ARENDT, avocat concluant, qui
la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                                                                             1

                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-huit mars deux mille neuf.

Numéro 33302 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                  Entre:

A, sans état particulier, demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg en date du 13 décembre 2007,

comparant par Maître Anne FERRY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) B, gérant de cabinet dentaire, demeurant à (…),

2) C, médecin-dentiste, demeurant à (…),

intimés aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Véronique DE MEESTER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

3) D, directeur de société, demeurant à (…),

4) E, sans état particulier, demeurant à (…),

intimés aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Les époux D et E avaient acquis le 31 mars 2003 de la part A, une maison
d’habitation sise à (…). Par acte de vente notarié du 17 juin 2003, ils avaient
revendu l’immeuble aux époux B-C.

Vers le mois d’octobre 2004 et à l’occasion des travaux de transformation et
de terrassement pour le creusement de nouvelles fondations, une importante
pollution aux hydrocarbures du sous-sol a été détectée. L’architecte en
charge des travaux a contacté la société F S.A. qui procéda à une visite des
lieux et à des prélèvements. Il résulte du rapport de cette entreprise du 11
novembre 2004 que le site était fortement pollué notamment à une
profondeur de 1,5 à 2,8 mètres. Du gasoil pur fut découvert autour de
l’ancien réservoir mis hors de service et qui était rempli de béton.

Sur ce, les époux B-C assignèrent les époux D-E et A devant le juge des
référés en vue de la nomination d’un expert judiciaire et devant le juge du
fond pour se voir condamner au paiement du montant de 79.458,30 € + p.m.
en réparation du préjudice matériel et de 20.000 € pour chacun des
demandeurs en réparation du préjudice moral. A titre subsidiaire, ils
exercèrent l’action estimatoire et demandèrent une diminution du prix de
vente, ceci sur la base du rapport d’expertise intervenu.

Les époux D-E donnèrent à leur tour assignation à A aux fins de les tenir
quitte et indemne de toute condamnation éventuelle prononcée à leur
encontre dans le cadre du litige principal.

Par jugement du 8 mai 2007, la demande a été déclarée fondée en principe à
l’encontre de A et non fondée à l’encontre des époux D-E et un expert fut
nommé avec la mission de déterminer le préjudice subi.

Pour retenir la responsabilité de A, les premiers juges ont examiné le rapport
d’expertise qui indique comme cause du sinistre un trou dans le réservoir à
mazout enterré sous la parcelle (…) que la propriétaire A avait fait nettoyer
et remplir de béton après détection du trou en 2002 et analysé la loi du 17
juin 1994 relative à la prévention et la gestion des déchets sur laquelle la
demande était basée pour en déduire que la victime dispose en vertu de cette
loi d’une action en réparation spécifique qui lui permet de se retourner
contre le producteur des déchets sans qu’elle ne doive établir une faute dans
son chef. Selon le tribunal, les demandeurs avaient rapporté la preuve de
l’existence de déchets, d’un dommage dans leur chef et d’un lien de
causalité entre les déchets et leur préjudice.

Pour déclarer la demande non fondée à l’encontre des époux D-E, le tribunal
a retenu qu’ils n’ont pas agi en tant que vendeurs professionnels au sens de
l’article 1645 et qu’il n’a pas été prétendu qu’ils connaissaient le vice caché
affectant l’immeuble vendu de sorte que la clause exclusive de la garantie
pour vice insérée dans l’acte notariée est opposable aux demandeurs.
                                                                                3

Ce jugement non signifié a été entrepris par A selon exploit du 13 décembre
2007 qui intime les époux B-C et les époux D-E. Selon l’appelante la loi du
17 juin 1994 en tant que base légale ne serait ni recevable, ni applicable. Le
principe du non-cumul de la responsabilité contractuelle ou délictuelle s’y
opposerait, la loi ne se prêterait pas pour servir de base légale à une action
en responsabilité entre acquéreur et vendeur, et elle-même ne saurait être
qualifiée de producteur de déchets. A titre subsidiaire, en cas d’application
de la loi à son encontre, elle invoque son exonération pour raison de force
majeure. Elle invoque finalement l’acte notarié de base qui exclurait toute
garantie pour vices cachés. Elle conteste de même l’applicabilité de la base
quasi-délictuelle invoquée à titre subsidiaire par la demande introductive et
conteste les montants réclamés tant dans leur principe que dans leur
quantum ainsi que tout lien de causalité.

Les époux B-C concluent à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il
a dit la demande fondée en principe à l’encontre de A, mais interjettent
appel incident pour autant qu’ils ont été déboutés de leur action à l’encontre
des époux D-E. Selon eux la loi du 17 juin 1994 serait applicable au cas de
l’espèce par une application cumulative des articles 15 et 29. Ils excluent
tout cas de force majeure dans le chef de A.

A titre subsidiaire, la demande serait à déclarer fondée sur base des articles
1641 et ss du Code civil dont notamment l’article 1645 du Code civil. A
titre plus subsidiaire, il y aurait lieu à application de l’article 1384, alinéa 1
du Code civil, sinon des articles 1382 et 1383 du même code.

Pour ce qui est de son appel incident, elle analyse les divers actes
constitutifs de sociétés dont D est associé pour en déduire qu’il serait
administrateur ou gérant de sociétés ayant pour objet l’achat et la revente
d’immeubles. L’immeuble aurait été acquis dans un but lucratif et destiné à
la revente. D et son épouse seraient des professionnels de la vente de biens
immobiliers de sorte qu’ils ne sauraient se prévaloir de la clause d’exclusion
des vices contenue à l’acte notarié. La demande serait à déclarer fondée à
leur encontre. Les intimés analysent finalement leur préjudice matériel et
moral pour établir le préjudice matériel provisoirement à la somme de
82.605,39 € et le préjudice moral à la somme de 30.000 €.

Les époux D-E, faisant valoir que A avait connaissance de la fuite et la
pollution, concluent à la confirmation du jugement entrepris. Ils se
rapportent à prudence de justice sur la recevabilité de l’appel incident à leur
encontre pour constituer un appel d’intimé à intimé. Ils ne sauraient être
considérés comme étant des vendeurs professionnels et la clause de non-
garantie serait opposable aux époux B-C. Ils ne seraient pas qualifiés pour
détecter un vice de pollution. Ils contestent à titre subsidiaire les frais
matériels émargés.

Pour le cas d’une condamnation à leur encontre, ils reprennent leur action
récursoire contre A et demandent à être tenues quittes et indemnes par elle.
                                                                                4

Par des conclusions en réplique A conteste avoir été mise au courant d’une
éventuelle fuite de fuel par la société qu’elle avait chargé en 2002 de la
révision de son installation de chauffage. Elle reprend ensuite son
argumentation de l’acte d’appel pour insister sur le principe du non cumul
de la responsabilité contractuelle et délictuelle et sur la clause de non-
garantie insérée dans l’acte de vente qui serait opposable aux époux D-E. La
responsabilité contractuelle s’appliquerait également envers les époux B-C
en vertu du principe des cessions successives. Les époux B-C n’auraient pas
procédé à une action estimatoire proprement dite. Elle conteste
l’applicabilité de l’article 1384, alinéa 1 du Code civil pour n’avoir pas la
garde du réservoir, la garde appartenant aux demandeurs eux-mêmes. Elle
n’aurait pas commis de faute au sens des articles 1382 et 1383 du Code
civil.

Les époux B-C font valoir que leur demande tendrait à se faire restituer une
partie du prix d’achat et à voir déterminer le préjudice par expert. La garde
s’apprécierait au moment de la réalisation du dommage et non pas au
moment de sa découverte. Pour ce qui est de la recevabilité de leur appel
incident, ils font valoir que le délai d’appel ne serait pas expiré de sorte que
leur appel incident serait recevable. L’article 1645 du Code civil introduirait
une présomption irréfragable de connaissance du vice à l’encontre du
vendeur professionnel. Ils concluent à la condamnation solidaire sinon in
solidum de A et des époux D-E.
L’appel de A, relevé dans les forme et délai de la loi, est recevable. A a
intimé les époux B-C et les époux D-E.

Par un appel incident, critiqué d’irrecevable, B et C ont intimé D et E pour
voir retenir leur responsabilité pour s’entendre condamner solidairement
sinon in solidum avec A sinon chacun pour sa part virile en réparation du
préjudice à leur accru à la suite de la vente de la parcelle polluée. Les
appelants par incident justifient la régularité de leur recours par la non
expiration du délai d’appel, l’irrecevabilité du recours trouvant selon eux sa
motivation dans l’expiration du délai d’appel qui n’aurait pas couru en
l’espèce, faute de signification du jugement entrepris.

Un appel d’intimé à intimé est irrecevable, sauf indivisibilité.

Un litige est à considérer comme indivisible en ce qui concerne l'appel
lorsque son objet n'est pas susceptible de division, de telle sorte que si l'arrêt
à intervenir sur l'appel d'un des cointéressés était contraire au jugement de
première instance il y aurait impossibilité absolue d'exécuter simultanément
le jugement contre des parties non présentes en instance d'appel et l'arrêt
contre celles qui y étaient présentes.

En l’occurrence une telle indivisibilité n’existe pas étant donné qu’il n’y a
pas impossibilité matérielle d’exécuter des décisions éventuellement
contraires rendues dans des causes opposant d’une part les époux B-C et les
époux D-E et d’autre part les époux B-C et A. De même en matière de
                                                                                5

garantie concernant la demande des époux D-E contre A une telle
indivisibilité de l'objet du litige n'existe pas.

Le moyen d'irrecevabilité opposé à l'appel incident par les époux D-E est
fondé pour les motifs invoqués à son appui et il y a lieu de dire irrecevable
l'appel dirigé contre ces parties.

A conclut au rejet des conclusions des époux D-E notifiées le 10 février
2009, jour précédant l’audience des plaidoiries. L’article 64 NCPC exige en
effet que « les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile
les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments
de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin
que chacune soit à même d'organiser sa défense ».La signification des
conclusions litigieuses le 10 février 2009 doit être considérée comme
tardive, l’affaire ayant été fixée pour clôture de l’instruction et renvoi à
l’audience des plaidoiries à l’audience de mise en état du mercredi 11 février
2009. La Cour constate cependant que les conclusions en question ne
contiennent aucun élément en fait ou en droit nouveau auquel l’appelante
n’aurait pas déjà répondu dans ses conclusions antérieures, de sorte
qu’abstraction faite au préjudice moral causé par le manquement aux règles
de déontologie entre avocats, il ne peut se prévaloir d’aucun grief concret. Il
suit de ce qui précède que la demande en rejet des conclusions du 10 février
2009 n’est pas fondée.

La partie appelante reproche aux premiers juges d’avoir retenu à son égard
l’applicabilité de la loi du 17 juin 1994 relative à la protection et à la gestion
des déchets alors que le principe du non-cumul entre responsabilité
contractuelle et délictuelle s’y opposerait et que le libellé de la loi ne se
prêterait pas à une application à son encontre, faute d’être encore
propriétaire du terrain et faute de pouvoir être considérée comme producteur
de déchets. A titre subsidiaire, elle invoque le cas de force majeure
permettant son exonération.

La loi du 17 juin 1994 a pour objet la transposition en droit national de la
directive du Conseil 91/156/CEE du 18 mars 1991, qui avait d’abord pour
objectif l’introduction d’une terminologie et d’une définition communes des
déchets, ensuite la valorisation et l’élimination des déchets. La loi a été
adaptée au fur et à mesure aux diverses directives modificatives et
abrogatoires intervenues depuis lors. Le législateur de 1994 ne s’est
toutefois pas borné à la seule transposition, mais a, au contraire, opté pour
une nouvelle loi générale régissant la gestion des déchets. Cette loi, allant
plus loin que la directive européenne, a introduit outre le principe du
pollueur-payeur, des dispositions pénales et surtout la notion de
responsabilité sans faute. Cette responsabilité qui est une responsabilité
objective, s’applique quelles que soient les relations entre parties – quasi-
délictuelles ou contractuelles - . Elle évite ainsi de rechercher l’auteur fautif,
pour retenir comme responsable, abstraction faite de toute faute personnelle
dans son chef, celui qui exerce un pouvoir ou un contrôle sur une personne
ou une chose. La responsabilité est ainsi retenue à charge de celui qui tire
                                                                                6

profit d’une activité qui engendre un certain risque de dommage ou qui est
la source des risques. La loi de 1994 prévoit la responsabilité sans faute
dans ses articles 29 à 33 après avoir dans son article 15 mis le coût de
l’élimination des déchets à charge du pollueur-payeur. La loi de 1994 et la
directive du Conseil 91/156/CEE s’appliquent à toute substance ou tout
objet dont le détenteur se défait ou a l’obligation de se défaire en vertu des
dispositions nationales à part les exceptions prévues par l’article 2 de la loi.
Ainsi l’article 3 définit les déchets par toute substance ou tout objet
(matières accidentellement déversées, perdues) qui relève des catégories
figurant à l’annexe 1 de la présente loi et d’une manière générale, tout bien
meuble abandonné ou que son détenteur destine à l’abandon ou dont il a
l’obligation de se défaire (telles les matières accidentellement déversées,
perdues ou ayant subi tout autre incident, y compris toute autre matière,
équipement etc contaminées par suite de l’incident en question, ; matières,
substances ou produits contaminés provenant d’activités de remise en état de
terrains.) La loi s’applique donc bien à la terre contaminée et polluée par
l’infiltration de mazout. Le « producteur » de la pollution est selon l’article 3
m, toute personne physique ou morale dont l’activité a produit des déchets
(producteur initial) tandis que par « détenteur » il faut comprendre le
producteur des déchets ou la personne physique ou morale qui a les déchets
en possession. Le terme « activité » doit s’entendre en un sens large
englobant non seulement une activité industrielle ou professionnelle, mais
toute activité généralement quelconque tel le stockage de fuel en vue du
chauffage de l’immeuble privé. Selon l’article 15 de la loi le coût de
l’élimination des déchets doit être supporté par le détenteur qui remet les
déchets au ramasseur autorisé et /ou les détenteurs antérieurs ou le
producteur du produit générateur de déchets. L’article 29 introduit le
principe de la responsabilité sans faute en stipulant que le producteur des
déchets est responsable du dommage causé par ces déchets indépendamment
d’une faute de sa part, tandis que l’article 30 impose comme seules preuves
à charge de la victime de prouver le dommage, l’existence des déchets et le
lien de causalité entre les déchets et le dommage.

La loi de 1994, telle que modifiée, est donc bien applicable au litige soumis
à la Cour. L’applicabilité de la loi et de la directive CEE dont elle est issue
se trouve corroborée par un arrêt de la CJCE du 7 septembre 2004 dans
l’affaire C-1/03 VAN DE WALLE, LAURENT, MERSCH c/ TEXACO et
REGION DE BRUXELLES-CAPITALE, qui fait une interprétation large
des termes de la directive et retient que le détenteur d’hydrocarbures qui se
déversent accidentellement et qui polluent les terres et les eaux souterraines
« se défait » de ces substances lesquelles sont à qualifier de déchets
dangereux et qu’il en est de même du sol contaminé qui résulte d’un
déversement accidentel d’hydrocarbures, ces derniers n’étant pas séparables
des terres qu’ils ont polluées et ne pouvant être valorisés et éliminés que si
ces terres font également l’objet des opérations nécessaires de
décontamination. Selon l’arrêt encore c’est celui qui est en possession des
hydrocarbures et qui les stocke pour ses besoins qui est à considérer à la fois
comme possesseur et producteur de ces déchets.
                                                                                7

Pour être complet la Cour voudrait relever que deux nouvelles directives,
non invoquées par les parties, sont intervenues le 19 novembre 2008, l’une,
la directive 2008/98/CE, relative aux déchets et abrogeant certaines
directives avec effet au 12 décembre 2010, dont la directive 2006/12/CE,
portant codification des directives antérieures en la matière, et l’autre, la
directive 2008/99/CE, relative à la protection de l’environnement par le droit
pénal.

En l’occurrence il ressort des expertises diligentées en cause, longuement
examinées par les premiers juges – examen auquel la Cour d'appel se réfère
– qu’une fuite des installations de stockage du fuel de chauffage de A est à
l’origine de la pollution du sol et à l’origine des déchets. C’est donc bien A
qui est à considérer comme étant le producteur des déchets, qui est
responsable en vertu de l’article 29 de la loi du dommage causé par les
déchets indépendamment d’une faute de sa part et qui doit supporter en
application de l’article 15 de la loi le coût de l’élimination des déchets.

A, invoquant l’article 22 de la loi de 1994, s’estime exonérée de toute
responsabilité par un cas de force majeure. Elle n’aurait jamais été informée
d’une éventuelle fuite de fuel, mais seulement d’un « Defekt ». Le critère
essentiel de la force majeure réside certainement dans son effet
"d'empêchement". Or un événement n’empêche l'exécution que lorsqu'il est
irrésistible et/ou imprévisible et présente un caractère d’extériorité par
rapport à la personne du défendeur. Or ces caractéristiques, qui sont
d’ailleurs les mêmes pour la cause étrangère, ne sont pas données. A avait
chargé l’entreprise spécialisée (…) du nettoyage et du contrôle de son
réservoir à mazout enterré dans le terrain qui a certifié le 12 avril 2002
« Tankanlage ist am Boden defekt und darf nicht mehr betrieben werden. ».
En possession de ce certificat, elle fait désaffecter le réservoir et y fait couler
du béton sachant parfaitement qu’il y avait une fuite, le terme de « Defekt »
devant s’entendre en l’occurrence de « Leck », donc de fuite et l’obligation
d’y couler du béton n’étant nécessaire qu’en cette circonstance. Une fuite de
fuel ne constitue pas un cas de force majeure, mais est au contraire
prévisible et peut être évitée par un contrôle systématique.

Il y a donc bien relation causale entre la fuite de l’hydrocarbure, la
contamination de la terre, les travaux d’assainissements qui ont dû être
entrepris et le dommage ainsi subi par les demandeurs originaires.

Aux termes de l’article 15 de la loi de 1994 A devra prendre en charge le
prix du traitement des terres contaminées y compris le cas échéant la mise
en place et la gestion de l’infrastructure d’élimination et de valorisation.
Resteront de même à sa charge les frais d’analyses, les expertises ou
épreuves techniques nécessaires. Les intimés, les époux B-C établissent leur
préjudice matériel provisoire d’ores et déjà à la somme de 82.605,39 € et
demandent condamnation de ce chef tout en faisant valoir que l’expertise
ordonnée en première instance serait toujours en cours. L’appelante conteste
les montants en bloc sans examiner les factures présentées dans leur détail et
sans formuler de critiques motivées permettant à la Cour d’y avoir égard. Eu
                                                                                8

égard aux montants avancés, la Cour alloue aux intimés à titre de provision
la somme de 50.000 €. Le dossier est à renvoyer devant les premiers juges
pour leur permettre de décider de l’indemnisation exacte sur base des
données fournies par l’expertise ordonnée.

A avait également intimé les époux D-E sans néanmoins conclure à leur
encontre, son appel se limitant à se voir décharger de toute condamnation.
Ce n’est que par conclusions du 5 septembre 2008, non autrement contestées
quant à leur recevabilité, et en réponse à l’appel incident des époux B-C
qu’elle conclut à la validité à l’égard des époux D-E de la clause du contrat
de vente excluant toute garantie des vices cachés et qu’elle conclut à voir
répartir sur le fondement de l’article 15 de la loi du 17 juin 1994 la
répartition du coût de l’élimination et de l’évacuation des hydrocarbures
entre toutes les parties, au motif que les acquéreurs et les sous-acquéreurs en
seront les détenteurs. Cette demande est à rejeter au vu des considérations
qui précèdent, le seul responsable étant en l’occurrence l’appelante en sa
qualité de producteur du produit générateur de déchets.
Eu égard à l’irrecevabilité de l’appel incident et à défaut de recours des
époux D-E contre A, la Cour d'appel n’est pas saisi d’un examen du contrat
de vente négocié entre parties.

B et C réclament une indemnité de procédure de 3.000 €. Vu l’iniquité de
laisser à leur charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens, la
Cour d'appel leur accorde une indemnité de procédure de 1.500 €.

La demande afférente de D et E est fondée jusqu’à concurrence de 500 €,

                             Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

reçoit l’appel principal ;

dit l’appel incident irrecevable ;

dit l’appel non fondé et confirme la décision entreprise ;

condamne A à payer à titre provisionnel à B et C la somme de 50.000 € ;

la condamne de même à leur payer une indemnité de procédure de 1.500 € ;

la condamne à payer à D et E une indemnité de procédure de 500 € ;
                                                                              9

renvoie l’affaire en prosécution de cause devant les premiers juges ;

condamne A aux dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                                                                          1

Assistance judiciaire accordée à A par décision du délégué du bâtonnier
à l’assistance judiciaire du 20.02.2006

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-huit mars deux mille neuf.

Numéros 33355 et 33549 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:

                                    -I-

A, sans état, née le (…), demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette en date du 22 mai 2006,

comparant par Maître Nathalie NIMESGERN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                    et:

B, sans état, né le (…), demeurant actuellement à (…),

intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Ardavan FATHOLAHZADEH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                                    - II -

B, sans état, né le (…), demeurant actuellement à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg en date du 04 janvier 2008,

comparant par Maître Ardavan FATHOLAHZADEH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                     et:

A, sans état, née le (…), demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Nathalie NIMESGERN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                       ---------------------------------
                      LA COUR D'APPEL :

Statuant sur la demande en divorce dirigée par A contre B, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement du 9 février 2006, déclaré
la demande en divorce recevable et fondée sur base des articles 549 et 550
du code de la famille congolais, prononcé le divorce entre les parties ; dit
qu’il sera procédé au partage et à la liquidation de la communauté de biens
ayant existé entre les époux et ordonné tous devoirs à ces fins ; confié à A la
garde des trois enfants communs C, née le (…), D, né le (…), et E, né le
(…) ; accordé à B un droit de visite et d’hébergement à exercer chaque
premier et troisième week-end du mois du samedi 10.00 heures au dimanche
19.00 heures ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires ; condamné
B à payer à A une contribution aux frais d’entretien et d’éducation des
enfants communs indexée de 210 € par mois à raison de 70 € par enfant.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 22 mai
2006 pour entendre condamner B à lui payer une contribution aux frais
d’entretien et d’éducation des enfants de 450 € par mois à raison de 150 €
par enfant ; ordonner le sursis au partage et à la liquidation de la
communauté de biens et lui accorder la jouissance de l’immeuble commun
pour une période de neuf années, respectivement jusqu’à la majorité du
cadet des enfants.
B a, de son côté, relevé appel du jugement du 9 février 2006 par exploit
d’huissier de justice du 4 janvier 2008, pour entendre supprimer, sinon
réduire à de plus justes proportions, sa contribution aux frais d’entretien et
d’éducation des enfants avec effet au 13 avril 2006.
Il expose qu’il a été emprisonné du 13 avril 2006 au 4 mai 2007 et que
depuis sa remise en liberté il ne bénéficie plus du complément RMG ni
d’aucune autre ressource ; qu’il paye un loyer mensuel de 400 €.
                                                                                3

En l’absence de signification du jugement entrepris à A, le délai d’appel n’a
pas commencé à l’encontre de celle-ci. Son appel est partant recevable.

A a fait signifier le jugement du 9 février 2006 à B par exploit d’huissier de
justice du 26 novembre 2007. Il en suit que l’appel relevé par celui-ci par
acte du 4 janvier 2008 est recevable comme ayant été interjeté dans le délai
légal.

Par mention au dossier du 22 avril 2008, les instances introduites par les
actes d’appel des parties furent jointes afin qu’il y soit statué par le même
arrêt.

La loi interne du pays de la résidence habituelle des enfants créanciers
d’aliments régit la question de la pension alimentaire à payer par les père et
mère en cas de divorce.

Comme le jugement prononçant le divorce entre parties ne fut signifié à B
que le 26 novembre 2007, le divorce n’était pas encore coulé en force de
chose jugée pendant la période d’incarcération de l’appelant du 13 avril
2006 au 4 mai 2007. Il en suit que la Cour d’appel est incompétente pour
statuer sur la demande en suppression ou en réduction de la contribution aux
frais d’entretien et d’éducation des enfants pendant la période en cause.

Lorsque le débiteur d’aliments ne dispose d’autres sources de revenus que
son travail pour remplir ses obligations alimentaires, il est tenu d’utiliser sa
capacité de travail et d’exercer une activité professionnelle correspondant à
ses forces et aptitudes. Il ne saurait être admis que le débiteur échappe à ses
obligations alimentaires en se mettant volontairement dans un état
d’insolvabilité que ce soit par oisiveté ou par calcul.
Il échet de constater qu’en l’espèce au vu du certificat d’affiliation établi le
29 décembre 2008 par le Centre Commun de la Sécurité Sociale, B, né le
(…), a exercé divers emplois au Luxembourg jusqu’au 31 octobre 2007. Il
n’est pas prouvé et ni même allégué qu’il serait incapable de travailler ou
que nonobstant ses recherches, il lui serait impossible de trouver un emploi
adéquat.

Compte tenu des besoins des enfants et des facultés contributives de B qui
sont limitées même s’il exerçait une activité salariée, il y a lieu, par
réformation du jugement entrepris, de fixer la contribution aux frais
d’entretien et d’éducation des enfants à 300 € par mois, à raison de 100 €
par enfant.
C’est à bon droit que le tribunal a ordonné le partage et la liquidation de la
communauté de biens ayant existé entre parties. La demande de A tendant à
lui accorder la jouissance du logement commun jusqu’à la majorité du cadet
des enfants n’est pas fondée au motif que l’attribution préférentielle de la
jouissance du logement commun à l’une des parties après divorce est
ignorée par la loi, qui dispose au contraire, que sauf les exceptions prévues
limitativement, nul ne peut être contraint de demeurer dans l’indivision.

Le jugement entrepris est par conséquent à confirmer quant à ce volet.
                                                                                4

Comme B succombe en instance d’appel et devra supporter l’intégralité des
dépens, il ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure.

                            Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare les appels recevables en la forme ;

déclare l’appel irrecevable dans la mesure où il a trait à la révision du
montant de la contribution aux frais d’entretien et d’éducation des enfants
communs pour la période avant la date à laquelle le jugement prononçant le
divorce est coulé en force de chose jugée ;

dit l’appel relevé par B non fondé pour le surplus ;

dit l’appel interjeté par A partiellement fondé ;

réformant:

condamne B à payer à A une contribution aux frais d’entretien et
d’éducation des trois enfants communs de 300 € par mois, à raison de 100 €
par enfant ;

dit que cette pension alimentaire est payable et portable le premier de
chaque mois et pour la première fois le premier du mois qui suit le jour où le
divorce entre parties a acquis force de chose jugée et qu’elle est à adapter de
plein droit et sans mise en demeure préalable aux variations du nombre-
indice du coût de la vie dans la mesure où les revenus du débiteur d’aliments
y sont adaptés ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

dit non fondée la demande de B en obtention d’une indemnité de procédure
et l’en déboute ;

condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Jean-Paul
TACCHINI, greffier.
"


text:
                                   Arrêt civil

              Audience publique du 18 mars deux mille neuf

   Numéro 32177 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme A),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg, en date du 20 février 2007,

   comparant par Maître Joe LEMMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   la société anonyme B),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 20 février 2007,

   comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Statuant sur la demande formée par la société anonyme A) contre la
société anonyme B) tendant à la validation d’une saisie-arrêt ainsi qu’à la
condamnation de la défenderesse au paiement de la somme de 11.396,29.-
EUR en principal ainsi que de la somme de 750.- EUR à titre d’avance sur
les frais de justice, le tribunal d’arrondissement, dans un jugement du 15
décembre 2006, s’est déclaré incompétent ratione valoris pour connaître de
la demande en paiement de A) et a ordonné la mainlevée de la saisie-arrêt. Il
a dit non fondée la demande de B) au paiement d’une indemnité pour
procédure abusive et vexatoire et il a condamné A) à payer à la société
anonyme B) une indemnité de procédure de 1.000.- EUR.

    De cette décision, A) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier
du 20 février 2007.

   Elle demande la réformation sinon l’annulation du jugement dont appel,
concluant que le tribunal d’arrondissement était compétent pour connaître
de la demande et elle requiert le renvoi devant le tribunal autrement
composé.

   Subsidiairement, pour le cas où la Cour n’ordonnait pas le renvoi, elle
demande la condamnation de l’intimée au montant initialement réclamé et
augmenté en cours d’instance à 13.702,56 EUR.

     Elle réclame finalement une indemnité de 2.000.- EUR sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    A l’appui de son appel, elle estime que les juges de première instance
ont mal apprécié les circonstances de la cause en constatant que pour
chaque chantier un contrat séparé a été conclu et que des factures séparées
ont été adressées à la société B) et qu’il fallait en déduire que les factures,
dépendant de causes distinctes, étaient dès lors à évaluer séparément pour
chaque chantier pour déterminer la compétence judiciaire.

    D’après l’appelante, dans le domaine particulier de la construction
comme celui de l’espèce, il serait admis que les différents contrats conclus
avec un sous-traitant constitueraient un ensemble contractuel, que les
opérations viendraient d’une même obligation-souche et les feraient
provenir de la « gerbe d’obligations » contractée entre les parties litigantes.
En l’espèce, les différents travaux effectués en sous-traitance par A) dans le
cadre de différents contrats de construction et de façade pour le compte de
B) seraient tous liés entre eux par une identité de cause sinon de faits qu’il y
aurait lieu de considérer dans leur ensemble.
                                                                                3

    L’intimée B) conclut principalement à la confirmation du jugement dont
appel pour les motifs y déduits. Pour le cas où la Cour se déclarait
compétente, elle demande le renvoi devant le tribunal. Plus subsidiairement
encore, elle demande de voir débouter l’appelante de sa demande et de
déclarer nulle la saisie-arrêt pratiquée et elle réclame des dommages-intérêts
de 11.000.- EUR. Elle conclut encore à l’allocation d’une indemnité de
procédure de 2.000.- EUR.

     Elle souligne que les constructions immobilières litigieuses ont été
réalisées pour des clients différents sans aucune relation juridique entre eux
et que les chantiers n’ont pas été réceptionnés pour des motifs divergents de
sorte qu’il n’y aurait aucune connexité.

    L’article 9 du Nouveau Code de Procédure civile prévoit que lorsque
plusieurs demandes formées par la même partie contre le même défendeur
et procédant de causes différentes sont réunies en une même instance, la
compétence et le taux du ressort sont déterminés par la nature et la valeur de
chaque demande considérée isolément. Si les demandes réunies procèdent
de la même cause, la compétence et le taux du ressort sont déterminés par la
valeur totale de ces demandes.

    L’article 9 précité, pour décider s’il y a lieu à cumul ou non des
différentes demandes, se réfère à la notion de même cause, ou de causes
différentes.

    La notion de cause à prendre en considération pour la détermination du
taux de compétence est l’acte ou le fait juridique qui constitue le fondement
direct et immédiat du droit réclamé, en d’autres mots, ce n’est pas le droit
qu’il s’agit de faire valoir, mais le principe générateur de ce droit . Ainsi ne
reposent pas sur la même cause les demandes nées de contrats différents.

     En l’espèce, comme l’a apprécié à juste titre la juridiction de première
instance, pour chaque chantier un contrat séparé a été conclu et des factures
séparées ont été adressées à l’intimée. C’est par conséquent à juste titre que
le jugement entrepris a conclu que les factures, dépendant de causes
distinctes, étaient à évaluer séparément pour chaque chantier pour
déterminer la compétence.

    Etant donné que, conformément aux calculs effectués en première
instance, les demandes relatives à chaque chantier sont en-dessous du taux
de compétence du tribunal d’arrondissement, c’est à juste titre que celui-ci
s’est déclaré incompétent pour en connaître. Le jugement attaqué est par
conséquent à confirmer.
                                                                              4

    Les demandes des parties sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile ne sont pas fondées en l’absence de l’iniquité requise.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel en la forme ;

    le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

   déboute les parties de leurs demandes sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile ;

    condamne la société anonyme A) aux frais et dépens de l'instance
d'appel avec distraction au profit de Maître Lydie LORANG affirmant en
avoir fait l’avance.
"