text:
                                  Arrêt civil

             Audience publique du 25 avril deux mille douze

   Numéros 35434, 35881 et 36100 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Brigitte KONZ, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                               I) E n t r e :

   G),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 7 septembre 2009,

   comparant par Maître Laurence LELEU, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

   1. la société anonyme BRASSERIE X),

   intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 7 septembre 2009,

   comparant par Maître Laurent MOSAR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

   2. B),
                                                                       2

   intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 7 septembre 2009,

   défaillant ;

   3. Claude D),

   intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 7 septembre 2009,

    comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

                               II) E n t r e :

   1. Claude D),

   2. Jean-Claude D),

  appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex
MERTZIG de Diekirch en date du 22 février 2010,

    comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                    et:

   la société anonyme BRASSERIE X),

   intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG du 22 février 2010,

   comparant par Maître Laurent MOSAR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                              III) E n t r e :

   la société anonyme BRASSERIE X),
                                                                                3

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 3 mai 2010,

   comparant par Maître Laurent MOSAR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

    1. Claude D),

    2. Jean-Claude D),

    intimés aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 3 mai 2010,

    comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

    3. G),

    intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 3 mai 2010,

   comparant par Maître Laurence LELEU, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

     Par exploit de l’huissier de justice du 8 juillet 2008, la société
BRASSERIE X) S.A. a donné assignation à la société I) S.A., à B), à
Claude D), à Jean-Claude D), à G) et à R) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour avoir
remboursement des fonds prêtés à la société I) S.A. en date du 12 avril 2000
et pour avoir paiement de l’indemnité forfaitaire conventionnelle et du prix
non acquitté des marchandises livrées. Elle demande la condamnation
solidaire, sinon in solidum de la société I) S.A., de B), de Claude D), de
Jean-Claude D), de G) et de R), sinon de chacun pour sa part, à lui payer la
somme de 83.022,26 € à titre d’arriérés de prêt, la somme de 74.368,06 € à
titre d’indemnité forfaitaire et la somme de 970,71 € pour marchandises
vendues et livrées, sinon tous autres montants à évaluer par le tribunal, ces
                                                                                4

sommes avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice,
jusqu’à solde.

     Par jugement du 1er juillet 2009, la demande principale de la société
anonyme BRASSERIE X) S.A. dirigée contre la société anonyme I) S.A.,
en faillite, a été déclarée fondée pour le montant de 158.361,03 €, la
demande dirigée contre G) a été déclarée fondée en principe pour le
montant de 118.992,97 €, la demande dirigée contre R) a été déclarée
fondée en principe pour le montant de 118.992,97 €, la demande dirigée
contre B) a été déclarée fondée en principe pour le montant de 158.361,03
€, ces sommes avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en
justice jusqu’à solde.

    En ce qui concerne les demandes dirigées contre Jean-Claude D) et
Claude D), le tribunal a sursis à statuer et a enjoint aux parties D) de verser
au greffe toute pièce portant leur signature, telle que carte d’identité,
passeport ou toute autre écrit pouvant servir d’élément de comparaison de
leur signature.

    La demande incidente de G) contre B) et Claude D) a été déclarée
fondée à concurrence de la somme de 118.992,97 € avec les intérêts au taux
légal à partir du 8 juillet 2008, jusqu’à solde.

     Par jugement du 13 janvier 2010, la créance de la société anonyme
BRASSERIE X) S.A. contre la société anonyme I) S.A., en faillite, a été
fixée à 158.361,03 €, cette somme avec les intérêts au taux légal à partir de
la demande en justice jusqu’à solde. Les juges de première instance ont dit
que pour l’admission de sa créance au passif la société anonyme I) S.A., en
faillite, la société anonyme BRASSERIE X) S.A. aura à se pourvoir devant
qui de droit. R) a été condamné à payer à la société anonyme BRASSERIE
X) S.A. la somme de 118.992,97 € avec les intérêts au taux légal à partir de
la demande en justice jusqu’à solde, B) a été condamné à payer à la société
anonyme BRASSERIE X) S.A. la somme de 158.361,03 euros avec les
intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde, les
demandes de la société anonyme BRASSERIE X) S.A. contre Claude D) et
contre Jean-Claude D) ont été déclarées partiellement fondées, Claude D) et
Jean-Claude D) ont été condamnés chacun à payer à la société anonyme
BRASSERIE X) S.A. la somme de 118.992,97 € avec les intérêts au taux
légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde. Il a été dit que la
société anonyme I) S.A., en faillite, R), B), Claude D) et Jean-Claude D)
sont tenus solidairement à l’égard de la société anonyme BRASSERIE X)
S.A..

    Les parties défenderesses ont été condamnées chacune à une indemnité
de procédure de 200.- € chacune au profit de la partie demanderesse, les
                                                                                5

demandes afférentes des parties défenderesses R), Jean-Claude D) et Claude
D) ont été déclarées non fondées. R), B), Jean-Claude D) et Claude D) ont
été condamnés aux frais et dépens des demandes dirigées contre eux.

    Pour le surplus, le tribunal a sursis à statuer sur la demande en
condamnation dirigée par la BRASSERIE contre G) et sur la demande
incidente de G) contre B) et Claude D) dans l’attente de la présente
décision.

     Par exploit de l’huissier de justice du 7 septembre 2009, signifié à la
société anonyme BRASSERIE X), à B) et à Claude D), G) interjette appel
du jugement prononcé le 1er juillet 2009 en concluant à le voir décharger de
toute condamnation et concernant sa demande incidente à l’encontre de B)
et Claude D), pour autant que le jugement entrepris ne soit pas réformé sur
les autres points, il demande à le réformer en ce qu’il a considéré qu’il n’y
avait pas transmission de ses engagements à ces derniers et demande sa
mise hors cause. G) demande que les parties intimées soient condamnées à
lui verser la somme de 2.000.- € sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile.

    Par exploit de l’huissier du 22 février 2010 signifié à la société
anonyme BRASSERIE X), Claude D) et Jean-Claude D) interjettent appel
du jugement prononcé le 13 janvier 2010, principalement pour conclure à
l’annulation du jugement en ce qu’il les a condamnés au paiement de la
somme de 118.992,97 €, en ordre subsidiaire, ils demandent la réformation
dudit jugement et partant, à voir dire que la société anonyme BRASSERIE
X) ne peut se prévaloir d’une quelconque solidarité des parties appelantes
au titre de l’avenant du 26 septembre 2005, et à voir dire que la demande
tendant à obtenir condamnation des parties appelantes au paiement de la
somme de 118.992,97 € n’est pas fondée, à défaut d’acte d’engagement de
caution solidaire. Les appelants demandent la condamnation de l’intimée à
leur payer la somme de 2.500.- € sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile.

    Par exploit de l’huissier de justice du 3 mai 2010, signifié à Claude D),
Jean-Claude D) et G), la société anonyme BRASSERIE X) interjette appel
limité contre le jugement rendu le 1er juillet 2009 et contre le jugement
rendu le 13 janvier 2010 en ce que les jugements entrepris ont réduit le
montant de la clause pénale à hauteur de 35.000.- € et elle demande la
condamnation des parties intimées au paiement de la somme de 158.361,03
€ avec les intérêts au taux légal, à partir de la demande en justice jusqu’à
solde.

    La société anonyme BRASSERIE X) (ci-après la BRASSERIE) conclut
à condamner les parties intimées, solidairement sinon in solidum, sinon
                                                                                6

chacun pour le tout à lui verser la somme de 2.000.- € sur le fondement de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

    A l’appui de son acte d’appel, G) soutient que suite à la cession de ses
parts de la société I) S.A., sa démission de son poste d’administrateur-
délégué le 28 juillet 2005, la nomination de nouveaux administrateurs et la
reprise solidaire par ces derniers des engagements de la société en tant que
caution, l’appelant n’avait plus aucune qualité pour représenter et/ou
engager la société I) S.A. ou encore pour rester engagé comme caution, la
cession et la démission ayant mis un terme à ses engagements.

     En ordre subsidiaire, sur base de l’article 2037 du Code civil, G)
reproche à la BRASSERIE de ne pas avoir agi avec vigilance à l’égard du
débiteur principal, de ne pas avoir contacté l’appelant pendant la période de
juillet 2005 à mars 2007 et d’avoir laissé inconsidérément pendant plusieurs
années accumuler des dettes et d’avoir attendu la faillite de la société I)
S.A..

     En ordre plus subsidiaire, l’appelant soulève la caducité, voire la nullité
du cautionnement pour disparition de sa cause suite à la cession des actions
et à la démission de l’appelant comme administrateur.

    L’appelant invoque encore la nullité du cautionnement libellé dans
l’accord d’achat exclusif pour défaut de mention manuscrite rédigée de la
main de la caution.

     L’appelant critique le montant de la condamnation de 118.992,97 €,
l’intimée ne justifiant pas des montants réclamés.

    L’appelant reproche au jugement entrepris de ne pas l’avoir mis hors
cause eu égard à la transmission de ses engagements en tant que caution à
B) et à Claude D).

     A l’appui de leur acte d’appel, les consorts D) font valoir que c’est à
tort que les juges de première instance ont considéré que par l’avenant du
26 septembre 2005 les appelants s’étaient engagés aux côtés de la société I)
S.A., tirant de cet acte non signé par l’une des parties au contrat
l’engagement solidaire des parties appelantes, alors que seul un acte
d’engagement respectant les formalités de l’article 1326 du Code civil
aurait, au vu des pièces versées, pu consacrer leur engagement.

    La BRASSERIE soutient que conformément à l’article 1152-6° du
Code civil un des objectifs de la clause pénale conventionnelle est d’éviter
les difficultés d’évaluation judiciaire des dommages-intérêts en établissant
un forfait qui supprime toute discussion sur la réalité et l’importance du
                                                                                7

préjudice et que si le juge réduit ou augmente la peine convenue, il doit le
faire sur des critères autres que la réalité ou l’importance du préjudice,
qu’en se basant sur ce seul et unique critère, les juges de première instance
ont opéré une modération injustifiée.

    Faits

    Le 12 avril 2000, la BRASSERIE a conclu un contrat
d’approvisionnement exclusif avec la société anonyme I) S.A.. Ce contrat
prévoyait entre autres que la BRASSERIE accordait un prêt à la société I)
S.A. pour une somme de 4.000.000.- francs portant intérêts à 5% l’an et
amortissable en 10 annuités constantes de 518.018.- francs, ainsi qu’un prêt
de 4.000.000.- francs portant intérêts à 5% l’an remboursable en au moins
60 mensualités de 75.821.- francs.

     L’article 5 paragraphe 5 du contrat principal dispose qu’ « en cas de
rupture définitive, le Client payera en dehors des amendes conventionnelles
une indemnité fixée forfaitairement à vingt-cinq pour cent du montant initial
de l’intervention multipliée par le nombre d’années restant à courir depuis
l’infraction jusqu’à l’expiration des obligations d’achat exclusif assumée en
vertu du présent contrat, sans que cette indemnité ne puisse être supérieure
au montant initial, augmenté des intérêts à dix pour cent l’an, du jour de
l’intervention jusqu’au jour du paiement de l’indemnité contractuelle ».

    Ce contrat comporte les paraphes des administrateurs de la société
I) S.A., R), G) et Pierre G), qui fait précéder sa signature de la mention «
bon pour caution solidaire ».

    La convention signée le 12 avril 2000 prévoit un « cautionnement
solidaire et indéfini de tous les actionnaires » (article 10), partant d’G) et de
R).

    Par un contrat de cession d’actions du 15 juillet 2005, G) cède ses
actions nominatives de la société anonyme I) S.A. à B) et à Claude D). Il
résulte de l’article 6 de la convention de cession que les cessionnaires
« s’engagent à tenir le cédant, son épouse ou son fils quittes et indemnes de
toutes condamnation ou autres charges généralement quelconques pesant à
leur encontre en leur capacité de garants ou cautions des engagements de
la société I) S.A. ».

    Dans l’assemblée générale de la société I) S.A. du 28 juillet 2005, G)
démissionne de sa qualité d’administrateur et d’administrateur-délégué, B),
Claude D) et Jean-Claude D) sont nommés en remplacement pour une durée
de six ans.
                                                                                8

    L’avenant du 26 septembre 2005 prévoit que : « les consorts B) et D)
déclarent avoir pris connaissance de l’accord d’achat exclusif du 12 avril
2000 et de la lettre d’adaptation de la brasserie du 17 décembre 2001, dont
copies sont annexées au présent avenant, et s’engagent personnellement,
solidairement et indivisiblement avec la société à respecter toutes les
clauses et obligations qui en découlent ».

     Par jugement du 12 mars 2007, la société I) S.A. est déclarée en état de
faillite.

    Par courrier recommandé du 16 mars 2007 adressé à la société I) S.A.,
la BRASSERIE dénonce le contrat de prêt conclu le 12 avril 2000 entre
parties et met en demeure la société débitrice de lui rembourser les fonds
qu’elle lui a prêtés, qu’elle chiffre à 83.022,12 €, une indemnité
conventionnelle forfaitaire de 74.368,06 € et la somme de 1.172,31 € à titre
de marchandises livrées restées impayées.

     Les juges de première instance ont retenu que le cautionnement souscrit
par G) revêt un caractère commercial de sorte que les dispositions de
l’article 1326 du Code civil ne sont pas applicables et ils ont déclaré fondée
la demande de la BRASSERIE dirigée contre l’appelant G) tendant à
l’exécution des obligations nées du contrat de prêt et d’approvisionnement
exclusif.

    La demande incidente de G) contre B) et Claude D) a été déclarée
fondée en principe.

    Le jugement entrepris a retenu que les appelants D) se sont engagés en
qualité de codébiteurs solidaires et indivisibles avec la société I) S.A. à
l’exécution de ses obligations résultant de l’ « accord d’achat exclusif » du
12 avril 2000.

     G) maintient ses conclusions disant que son engagement en sa qualité
de caution était limité dans le temps et lié à sa position d’actionnaire et
d’administrateur dans la société I) S.A. de sorte que la cessation de ces
fonctions emportait de droit cessation de la garantie concernée, que le terme
de cet engagement ne doit pas être expressément stipulé et peut être
implicite dès lors qu’il est totalement vraisemblable, que la BRASSERIE
avait parfaitement connaissance de cette cession et démission et a accepté
les successeurs, que son cautionnement est à déclarer caduc, voire nul, que
la créance de 118.992,97 € n’est pas certaine, qu’il y a transmission des
engagements de l’appelant en tant que caution à B) et Claude D) de sorte
que l’appelant est à mettre hors cause.
                                                                                9

    G) dit verser une attestation testimoniale de laquelle il ressort que la
BRASSERIE s’était engagée formellement à le libérer de sa qualité caution
de la société I) S.A..

    A titre subsidiaire, G) soutient que la responsabilité contractuelle de la
BRASSERIE est engagée à son encontre étant donné qu’elle a tardé à agir à
l’encontre du débiteur principal. G) demande la condamnation de la
BRASSERIE au montant de 180.000.- € du chef du préjudice subi suite au
comportement fautif de la BRASSERIE et il demande la compensation
judicaire entre ce montant et celui pour lequel il serait éventuellement
condamné.

   Plus subsidiairement, G) remarque que la créance de la BRASSERIE
concernerait également un premier prêt qui a été payé par la société I) S.A..

    G) indique qu’il forme une demande incidente sur base de l’article 6 du
contrat de cession d’actions du 15 juillet 2005 à l’encontre de B) et Claude
D). Pour autant que le jugement entrepris ne soit pas réformé, l’appelant
demande la réformation du jugement « en ce qu’il a considéré qu’il n’y
avait pas transmission des engagements de G) à B) et Claude D) et donc une
mise hors cause d’G) en cas de condamnation ».

    G) réitère sa demande en condamnation des parties intimées,
solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour le tout, à lui verser la
somme de 2.000.- € sur le fondement de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

     Les consorts D) contestent s’être engagés personnellement aux côtés de
la société I) S.A.. Ils déclarent qu’en devenant administrateurs de cette
société ils s’engageaient à faire respecter par cette dernière l’exécution des
obligations issues du contrat d’achat exclusif du 12 avril 2000, que l’acte de
cession d’actions du 15 juillet 2005 n’a jamais été accompagné d’actes
unilatéraux stipulant un quelconque engagement personnel des
administrateurs cédants et cessionnaires, de sorte que la demande tendant à
condamner les parties appelantes D) au paiement de la somme 83.022,26 € à
titre principal et de 74.368,06 € à titre de clause pénale est à rejeter.

    A titre subsidiaire, les appelants D) soutiennent que l’avenant du 26
septembre 2009 est à annuler pour absence de cause à leur égard, étant
donné que les appelants n’ont reçu aucun des fonds qui ont profité
exclusivement à la société I) S.A., seule débitrice du prêt, et n’on eu en
définitive aucun intérêt personnel dans l’acte du 18 avril 2000.

    A titre plus subsidiaire, les appelants D) prétendent que la cause de
l’avenant du 26 septembre 2005 n’est que partielle étant donné qu’ils n’ont
                                                                                10

bénéficié d’une contrepartie qu’à compter du 26 septembre 2005 et que dès
lors ils n’ont pas à rembourser les échéances de prêt échues avant qu’ils
n’aient signé l’avenant et qu’il convient de déduire la somme de 38.523,99
€ du montant de la dette due à titre principal.

    Les appelants demandent à voir déclarer la clause figurant dans l’article
5 de l’accord d’achat exclusif du 12 avril 2000 comme étant manifestement
excessive eu égard au montant de l’indemnité réclamée, que la somme
retenue en première instance de 35.000.- € est également excessive.

    Les appelants D) contestent avoir passé commande pour la somme de
970,71 €, respectivement avoir signé une commande correspondante à cette
somme.

     La BRASSERIE répond que l’objet de l’avenant du 26 septembre 2005
était de faire prendre connaissance aux nouveaux administrateurs B) et D)
de l’existence de l’accord du 12 avril 2000 et de s’assurer de ce que ces
derniers veillent à l’exécution des obligations de I) S.A. envers la
BRASSERIE et également de s’assurer de l’exécution de leurs engagements
personnels, solidaires et indivisibles avec la société. La BRASSERIE relève
que l’avenant ne comporte aucune clause qui déchargerait G) de ses
obligations en qualité de caution.

    La BRASSERIE conteste être tenue d’une obligation de faire recouvrir
en temps utile sa créance, elle dit avoir procédé de façon régulière à des
rappels. La BRASSERIE nie être tenue à une obligation d’information des
cautions de la situation de la société I) S.A..

    Quant à la recevabilité de l’appel de la BRASSERIE intimant G)

    G) demande que l’acte d’appel du 3 mai 2010 soit déclaré irrecevable à
son encontre pour défaut d’intérêt de la demande dans son chef, au motif
qu’ayant lui-même interjeté appel à l’encontre du jugement du 1er juillet
2009, « l’appel interjeté par la BRASSERIE dans la cadre de la présente
procédure n’a pas intérêt dans le chef du sieur G) ».

    La BRASSERIE répond qu’elle a intérêt à faire appel du jugement
entrepris étant donné que le tribunal à réduit de plus de 50% le montant
forfaitaire à lui verser par G) en vertu de la clause 5 alinéa 5 de l’accord
d’achat exclusif du 12 avril 2000.

     Pour qu’une personne puisse être intimée, il faut non seulement qu’elle
ait été partie en première instance mais encore qu’elle ait un intérêt dans la
cause c’est-à-dire qu’elle doive profiter des condamnations prononcées
                                                                                11

contre l’appelant ou du rejet total ou partiel des conclusions que celui-ci
avait prises contre elle en première instance.

    En l’occurrence, les juges de première instance n’ont déclaré la
demande dirigée par la BRASSERIE contre G) fondée que pour le montant
de 118.992,97.- € et ont ainsi rejeté le surplus de la demande initiale se
chiffrant à 158.361,03.- €. Partant il y a eu rejet partiel des conclusions de la
BRASSERIE et l’appel interjeté par la BRASSERIE intimant G) est à
déclarer recevable.

    Quant à la demande de jonction des trois rôles

    En ordre subsidiaire, G) demande la jonction des procédures en cours.

    Me Mosar, mandataire de la BRASSERIE, ne s’y oppose pas.

    Les appelants D) ne se prononcent pas sur cette demande.

    Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice et pour cause de
connexité, il y a lieu de joindre les trois rôles et de se prononcer par une
seule décision.

    Quant à la nullité du jugement

    Les appelants D) demandent l’annulation du jugement au dispositif de
leur acte d’appel, sans réitérer cette demande dans leurs conclusions
subséquentes et sans motiver cette demande dans les différents actes de
procédure.

    A défaut de motivation, cette demande est à rejeter.

    Quant au cautionnement de G)

    C’est à bon droit, que les juges de première instance ont retenu que ni la
cession des actions qu’il détenait dans la société I) S.A. ni la cessation de
ses fonctions d’administrateur au sein de cette société n’ont, à défaut de
convention expresse en ce sens, pu avoir pour conséquence de délier G) de
son engagement de caution à l’égard de la BRASSERIE.

    Il résulte du jugement entrepris que si la qualité d’associé et
d’administrateur de la société I) S.A. était pour G) le motif impulsif et
déterminant, la cause subjective de son engagement, la disparition de cette
                                                                                12

cause subjective ne peut en aucun cas affecter l’efficacité de cet
engagement. En effet, la disparition de la cause subjective d’un
engagement ne peut jamais justifier l’anéantissement du contrat. La cause
subjective constitue un instrument de contrôle de la licéité et de la moralité
des conventions. Mais son rôle ne peut en aucune façon persister au-delà de
la phase de formation du contrat. Le jugement de première instance du
premier juillet 2009 est donc à confirmer sur ce volet.

    Partant, en retenant qu’aucune des conventions entre parties ne déliait
G) de ses engagements au profit de la BRASSERIE, les juges de première
instance sont à confirmer pour ne pas avoir fait droit à la demande de mise
hors cause de l’appelant G).

    Le jugement entrepris est encore à confirmer pour avoir conclu à la
non-application de l’article 1326 du Code civil à l’engagement de G). En
effet, le cautionnement, considéré comme étant en principe un acte civil,
revêt cependant un caractère commercial lorsque la caution trouve dans
l’opération un intérêt personnel de nature patrimoniale, sans qu’il soit
nécessaire qu’elle participe directement ou indirectement aux résultats du
commerce du débiteur.

    En l’occurrence, le cautionnement consenti par G) est de nature
commerciale, étant précisé qu’en tant qu’administrateur-délégué et
actionnaire principal de l’emprunteur, il avait un intérêt patrimonial dans
l’opération garantie.

    Quant au cautionnement des consorts D)

    C’est à bon droit, que les juges de première instance ont retenu que le
raisonnement des consorts D) quant à leur engagement personnel est
contredit par les termes de l’avenant du 26 septembre 2005 et que la cause
de l’obligation contractée par les consorts D) résidait dans l’avantage
consenti par la BRASSERIE à la société I) S.A., respectivement dans le
maintien de cet avantage.

     En effet, l’engagement des consorts D) a été pris en considération non
d’une prestation prévue dans l’avenant mais d’un élément extérieur à celui-
ci, en l’occurrence le prêt concédé et maintenu au profit de la société I) S.A.
et le contrat d’approvisionnement conclu avec cette dernière. Par ailleurs, si
le juge vérifie l’existence du fondement juridique de l’obligation, il n’a pas
à vérifier s’il y a économiquement un équilibre entre les obligations
réciproques car chaque partie est juge de ses intérêts.
                                                                                13

     L’engagement des consorts D) porte sur toutes les obligations de la
société I) S.A. à l’égard de la BRASSERIE et à défaut de clause afférente
ils ne sauraient limiter leur engagement aux échéances postérieures au 26
septembre 2005.

    Il résulte des documents produits par la BRASSERIE que l’acte du 26
septembre 2005 porte les doubles mentions « Lu et approuvée » et les
signatures des parties B) et consorts D), de sorte que l’argument relatif à la
non-signature de cet acte est à rejeter.

     Le jugement entrepris est encore à confirmer pour avoir conclu à la
non-application à l’avenant du 26 septembre 2005 de l’article 1326 du Code
civil, dont les dispositions légales ne s'appliquent pas aux contrats
synallagmatiques qui créent des obligations réciproques. Les premiers juges
ont à juste titre retenu que les consorts D) ont trouvé un intérêt dans l’«
accord d’achat exclusif » en leur qualité de dirigeant et associé de la société
I) S.A. qui s’est vu remettre et prolonger le prêt consenti et qui s’est
régulièrement fait approvisionner en produits commercialisés par la
BRASSERIE.

    Quant à l’obligation de la BRASSERIE

     Les appelants n’apportent pas d’éléments permettant de revenir sur les
conclusions du jugement entrepris qui retient qu’aucun manquement
caractérisé de la BRASSERIE à la loyauté et à la bonne foi contractuelle
n’est prouvé, que le fait que la BRASSERIE n’a pas tenu les cautions
régulièrement au courant quant à l’évolution de la situation de la société I)
S.A. n’est pas à lui seul de nature à établir un tel manquement, qu’en sa
qualité d’associé, respectivement d’administrateur-délégué de la société
débitrice, G) était en mesure de s’entourer de tous renseignements utiles sur
la situation financière de cette société et qu’il n’est pas établi qu’il aurait
 été empêché de respecter son devoir de s’informer après qu’il avait perdu
sa qualité d’actionnaire et d’administrateur-délégué de la société I) S.A..

     La responsabilité du créancier envers la caution peut être retenue
lorsqu'il a accordé inconsidérément des crédits et prolongé ainsi de manière
artificielle la vie de l'entreprise débitrice. Une faute existe lorsqu'au moment
de l'octroi d'un crédit, la situation du débiteur était irrémédiablement
compromise.

     Pareille preuve n'est pas rapportée en l'espèce, de sorte que ce moyen
est à rejeter.
                                                                                14

    Quant à la demande de mise hors cause d’G)

    Les juges de première instance sont encore à confirmer pour avoir
retenu que l’avenant au contrat du 12 avril 2000, signé le 26 septembre
2005 entre la BRASSERIE, d’une part, et B) et les consorts D) d’autre part,
ne contient aucune décharge de la caution G) en contrepartie de
l’engagement des trois nouveaux administrateurs de la société I) S.A., ni de
reprise des engagements de G) par ces trois parties, qu’il résulte par contre
des termes des différents engagements qu’en 2000 G) s’est engagé en
qualité de caution et qu’en 2005 B), Claude D) et Jean-Claude D) se sont
engagés en qualité de codébiteurs solidairement et indivisiblement avec la
société I) S.A. à respecter toutes les clauses et obligations qui en découlent.

    Partant le jugement est à confirmer pour ne pas avoir fait droit à la
demande de mise hors cause de G) et la demande en décharge de l’appelant
G) est à rejeter.

    Conformément au développement qui précède, il n’y a pas eu
transmission de l’engagement de G) aux parties B) et D), ces dernières
s’étant seulement engagées à tenir G) quitte et indemne des condamnations
pouvant intervenir à son encontre.

    G) fait encore valoir qu’il résulte de l’attestation testimoniale versée
que la société BRASSERIE X) S.A. a accepté son désengagement en tant
que caution.

    Dans son attestation le père de G) certifie avoir entendu dire le
représentant de la BRASSERIE en septembre 2005 que la caution de la
BRASSERIE F-I) S.A. sera renvoyée par courrier dès libération.

    De cette attestation ne résulte pas l’identité du représentant de la
BRASSERIE, permettant de vérifier si cette personne pouvait régulièrement
engager la BRASSERIE. Par ailleurs, il y est dit que l’acte de
cautionnement sera retourné dès « libération », sans préciser le contenu de
cette expression. En effet, le terme libération est également synonyme
d’acquittement, ainsi le désengagement de G) était soumis à la condition du
paiement de la dette garantie et le moyen de l’appelant est à rejeter.

    Quant à la clause pénale

    Les juges de première instance ont retenu que le dommage matériel subi
par la BRASSERIE du chef de l’inexécution par la société I) S.A. est
quasiment inexistant par l’effet de la dénonciation du prêt et des modalités
contractuelles convenues, et que l’indemnité réclamée de 74.368,06 € est
                                                                                15

sans commune mesure avec ce préjudice et ils ont réduit l’indemnité au
montant de 35.000.- €.

     Tant la BRASSERIE, que les parties G) et D) ont interjeté appel contre
cette disposition du jugement. La BRASSERIE soutient que la réduction de
l’indemnité forfaitaire par le juge ne pourrait s’opérer que sur des critères
autres que la réalité ou l’importance du préjudice et qu’en se basant sur ce
seul et unique critère, les juges de première instance auraient opéré une
modération injustifiée.

     Le législateur a prévu que le juge peut réviser une clause pénale
manifestement excessive ou dérisoire. Dans cet ordre d'idées,
l'indemnisation forfaitaire doit tenir compte du dommage prévisible, mais
ne doit pas avoir pour effet un enrichissement injuste au profit de qui elle
est stipulée. De par sa double fonction, contrainte et indemnisation, la
clause pénale ne se réduit pas à une exacte correspondance entre le montant
forfaitairement convenu et celui du préjudice. L'excès ou la vileté manifeste
résulte de la trop grande disproportion entre la peine et le préjudice (cf.
Cour d’Appel arrêt du 5 juillet 1995 n° du rôle 16227).

    Partant, c’est à bon droit que les juges de première instance se sont
référés à la réalité et l’importance du dommage subi par la BRASSERIE
pour réduire le montant résultant de l’application de la clause pénale.

     Toutefois, en réduisant la clause pénale, le juge n’est pas obligé de
l’aligner sur le préjudice réel. Si la clause ne peut être réduite à un montant
inférieur au dommage, elle peut cependant dépasser celui-ci afin de remplir
son rôle comminatoire, de sorte que les critiques des parties appelantes G) et
D) sont à rejeter.

    Quant au montant de la somme à rembourser

    Il résulte du document de dénonciation du prêt que la BRASSERIE
demande remboursement du prêt de 99.157,41 € avec les intérêts au taux de
5% l’an, remboursable en 10 annuités consécutives d’un montant de
12.841,33 €. Conformément aux dispositions contractuelles, la
BRASSERIE a affecté à l’amortissement de ce prêt une somme de 1.000.-
francs par hectolitre de ses bières en fûts et en bouteilles vendues dans le
commerce de la débitrice et livrées directement par elle. Toute somme non
couverte par la participation de la BRASSERIE était à rembourser aux
échéances respectives par le client.

    Au moment de la dénonciation du prêt, le montant à rembourser se
chiffrait à 122.582,73 €- 39.560,61 € = 83.022,12 €.
                                                                                16

    Quant à la marchandise facturée

    Conformément aux pièces produites par la BRASSERIE, un acompte de
223,81 € a été payé le 28 juin 2006 sur la facture n° 90212705 du 16
novembre 2005, de sorte qu’un solde de 970,71 € reste dû.

     Constitue une présomption d’acceptation de la facture le paiement, fût-
il partiel, fait sans réserves sur cette facture (cf. CLOQUET, La Facture, N°
439).

     Face à l’application de la théorie de la facture acceptée, les arguments
des appelants relatifs à la commande, respectivement à la signature de celle-
ci, ne sont d’aucune pertinence.

    Partant le jugement entrepris est à confirmer pour avoir retenu que la
société I) S.A. est redevable du solde de la facture en cause. En
considération des engagements solidaires des appelants D) au profit de la
BRASSERIE, la demande dirigée contre ces derniers a été, à bon droit,
déclarée fondée.

    Quant à l’engagement solidaire des appelants D)

    Les consorts D) contestent être solidairement tenus au tire de l’avenant
du 26 septembre 2005.

    L’avenant précise que : « Les consorts B) et D) déclarent avoir pris
connaissance de l’accord d’achat exclusif du 12 avril 2000 et de la lettre
d’adaptation de la brasserie du 17 décembre 2001, dont copies sont
annexées au présent avenant, et s’engagent personnellement, solidairement
et indivisiblement avec la société à respecter toutes les clauses et
obligations qui en découlent ».

    Conformément à cet engagement les consorts D) sont devenus débiteurs
solidaires des engagements de la société I) S.A..

   Quant aux indemnités basées sur l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile

    Les demandes en allocation d’une indemnité de procédures présentées
par les parties en cause sont à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi
n’étant pas donnée.
                                                                                17

                               PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
par défaut à l’égard de la partie B), contradictoirement à l’égard des autres
parties et sur le rapport du magistrat de la mise en état, vu l’article 227 du
Nouveau Code de Procédure Civile,

    ordonne la jonction des rôles 35434, 35881 et 36100 ;

    reçoit les appels en la forme ;

    les déclare non fondés ;

    confirme les jugements entrepris des 1er juillet 2009 et 13 janvier 2010 ;

    rejette les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile ;

    condamne les parties G), Claude D) et Jean-Claude D) solidairement
aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt référé

              Audience publique du 25 avril deux mille douze

   Numéro 38033 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société à responsabilité limitée EDITIONS B),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK
de Luxembourg en date du 3 novembre 2011,

    comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

                                      et:

   1. la société à responsabilité limitée L),

   intimée aux fins du susdit exploit FUNK du 3 novembre 2011,

    comparant par Maître Katia MANHAEVE, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;
                                                                                2

   2. Maître James JUNKER, avocat à la Cour, demeurant à L-2714
Luxembourg, 2, rue du Fort Wallis,

    intimé aux fins du susdit exploit FUNK du 3 novembre 2011,

   comparant par Maître Eglantine FLORI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

   En 2010, EDITIONS B) S.AR.L. publie un livre dont l’auteur est James
JUNKER, intitulé "Sécurité et Santé en droit du travail luxembourgeois".

    Faisant valoir que les première et quatrième de couverture de cet
ouvrage reproduisent les éléments essentiels caractérisant ses propres
couvertures et ligne graphique pour lesquelles elle a recouru aux services
rémunérés d’un graphiste professionnel, consistant pour la première de
couverture en la combinaison d’un bord de couleur encadrant un fond blanc,
d’un coin biseauté, du titre de l’ouvrage centré verticalement et aligné à
« droite », du nom de l’auteur au-dessus du titre et d’un sous-titre figurant
sous le titre de l’ouvrage, L) S.AR.L. assigne par exploit d'huissier du 20
juin 2011 EDITIONS B) S.AR.L. et Maître James JUNKER à comparaître
devant le président du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, pour se
voir, sur la base de l’article 81 de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les
droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données (ci-après la loi
modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur) :

     - « ordonner la cessation … des atteintes aux droits d’auteur de » L)
S.AR.L. ;
     - « par conséquent, interdire avec effet immédiat … de faire une
quelconque utilisation, sous quelque forme que ce soit, de la couverture et
de l’identité graphique de (L) S.AR.L.) telle que décrite » aux motifs de
l’assignation, « ou de toute autre présentation similaire, notamment mais
non limitativement de reproduire ces créations, de les modifier, de les
distribuer ou de les vendre » ;
     - « plus particulièrement, s’agissant de l’ouvrage litigieux intitulé
<Sécurité et Santé en droit du travail luxembourgeois>, interdire avec effet
immédiat … de l’exploiter, de le promouvoir, de l’éditer, de le publier, de le
distribuer et de le vendre sous sa forme actuelle ou toute autre présentation
similaire à la ligne graphique de L) », sous peine d’astreinte ;
     - « condamner … à procéder ou à faire procéder au retrait du livre
litigieux, sous sa forme actuelle ou toute autre présentation similaire à la
                                                                                3

ligne graphique de L), de l’ensemble des points de vente », sous peine
d’astreinte ;
    - « condamner … à procéder à la publication de l’ordonnance à
intervenir dans deux journaux luxembourgeois et à leurs frais ».

     Par exploit d'huissier du 3 novembre 2011, EDITIONS B) S.AR.L.
interjette appel contre l’ordonnance rendue le 30 septembre 2011 par le
« premier juge au tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en
remplacement du Président de la première chambre civile du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg, statuant au fond mais comme en matière
de référé », se déclarant compétent pour connaître de la demande, mettant
hors cause Maître James JUNKER, ordonnant à la cessation immédiate des
atteintes portées aux droits d’auteur de L) S.AR.L., interdisant avec effet
immédiat à EDITIONS B) S.AR.L. de faire une quelconque utilisation, sous
quelque forme que ce soit, de la couverture et de l’identité graphique des
ouvrages de L) S.AR.L., interdisant, plus particulièrement, concernant
l’ouvrage "Sécurité et Santé en droit du travail luxembourgeois" à
EDITIONS B) S.AR.L., de l’exploiter, de le promouvoir, de l’éditer, de le
publier, de le distribuer et de le vendre sous sa forme actuelle ou toute autre
présentation similaire à la ligne graphique de L) S.AR.L., sous peine du
paiement d'une astreinte de 2.000.- euros par point de vente et par jour de
retard, plafonnée au montant de 50.000.- euros, rejetant la demande de
publication de la décision, déclarant non fondée la demande
reconventionnelle en cessation dirigée par EDITIONS B) S.AR.L. contre L)
S.AR.L. sur la base de l’article 81 de la loi modifiée sur les droits d'auteur,
et rejetant la demande de L) S.AR.L. visant à voir ordonner l’exécution
provisoire de l’ordonnance.

    L’article 81 de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur,
les droits voisins et les bases de données dont sont déduits l’action de L)
S.AR.L. et, par voie de conséquence, l’appel de EDITIONS B) S.AR.L., est
libellé comme suit :

    « Sans préjudice de la compétence du tribunal d'arrondissement siégeant
en matière civile, le magistrat présidant cette Chambre, ordonne la cessation
de toute atteinte aux droits d'auteur, à un droit voisin ou à un droit sur une
base de données sui generis, à la requête de tout intéressé, … ».

     « L’action est introduite et jugée comme en matière de référé,
conformément aux articles 934 à 940 du nouveau code de procédure
civile ». « … ».

    « Outre la cessation de l’acte litigieux, le président peut ordonner selon
la manière qu’il jugera appropriée, la publication et l’affichage de tout ou
partie du jugement aux frais de la partie qui succombe ».
                                                                                4

     Les travaux parlementaires de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les
droits d'auteur, introduisant dans la législation luxembourgeoise cette action
civile en cessation d’atteintes aux droits d'auteur, la qualifient comme étant
une « action rapide au fond, introduite et jugée comme en référé, qui permet
de demander la cessation de toute violation d’un droit d'auteur ou d’un droit
voisin. Le tribunal civil demeure compétent pour prononcer l’indemnisation
du ou des titulaires de droits dont les droits ont été violés » (Documents
Parlementaires n° 4431, Exposé des Motifs, sous 7. Renforcement des
sanctions de la contrefaçon).

    L’acte d'appel du 3 novembre 2011 assigne L) S.AR.L. et Maître James
JUNKER à comparaître, à date fixe, devant la Cour Supérieure de Justice, à
laquelle elle demande de statuer au fond.

    Etant ainsi porté devant la juridiction compétente aux termes de l’article
81 de la loi modifiée sur les droits d'auteur, à savoir la Cour d’appel statuant
au fond, mais « comme en matière de référé », et répondant aux autres
formes et délai de la loi, l'appel de EDITIONS B) S.AR.L. est recevable.

    EDITIONS B) S.AR.L. conclut à ce que, par voie de réformation, la
demande de L) S.AR.L. soit rejetée et que sa demande reconventionnelle en
cessation déduite de l’article 81 de la loi modifiée sur les droits d'auteur soit
accueillie.

    Les intimés sollicitent le rejet de l’appel, L) S.AR.L. relevant
régulièrement appel incident aux fins de voir accueillir en tous ses chefs sa
demande formée par exploit d'huissier du 20 juin 2011.

     La Cour fait intégralement siens les motifs du premier juge tenant aux
critères d’application de la protection des droits d'auteur et aux conditions
de mise en oeuvre de l’action en cessation de l’article 81 de la loi modifiée
sur les droits d'auteur, motifs par ailleurs, non autrement entrepris, si ce
n’est que EDITIONS B) S.AR.L. réitère son argumentation selon laquelle
l’antériorité constitue un critère essentiel en la matière, affirmation que la
Cour dit non fondée par adoption pure et simple des développements
afférents du premier juge.

    Quant aux faits, le titre figurant à la première de couverture de
EDITIONS B) S.AR.L. est, en ses premières parutions en 1996, centré
verticalement, mais non aligné, le nom de l’auteur figure en haut de la
première de couverture qui est intégralement colorée (de couleurs autres que
la couleur blanche), sauf à être encadrée moyennant une fine ligne en
couleur blanche.
                                                                                5

    En 2000, EDITIONS B) S.AR.L. adopte pour sa première de couverture
une page colorée au milieu (couleur toujours autre que blanche), page
entourée d’une bordure plus large, de la même couleur, en plus foncé.

    En 2004, elle fait apparaître en bas à droite de la première de couverture
ainsi conçue, une petite banderole.

    Le livre litigieux de Maître James JUNKER, publié en 2010 par
EDITIONS B) S.AR.L, présente en première de couverture une page
blanche, apposée sur un fond d’une couleur différente, représentant une
page rectangulaire dont les coins gauche en bas et droit en haut sont
simplement découpés.

    L) S.AR.L. utilise, dès sa création en 2006, pour ses première et
quatrième de couverture une page de couleur blanche apposée sur un fond
d’une autre couleur, variant selon les ouvrages.

    A la première de couverture, la page rectangulaire de couleur blanche
présente invariablement un coin biseauté en bas à droite.

    Le nom de l’auteur et le titre de l’ouvrage sont alignés à gauche (non à
droite tel qu’indiqué erronément par L) S.AR.L.), et centrés verticalement,
sauf pour ce qui concerne le « Précis de droit fiscal » où, en première de
couverture, le nom de l’auteur figure en haut de la page de couleur blanche.

     A la quatrième de couverture, il y a à gauche le titre de l’ouvrage, un
résumé, et à droite un photographie de l’auteur, son nom et une biographie,
les deux colonnes également alignées à gauche.

    L) S.AR.L. fait ainsi plusieurs choix intellectuels et esthétiques, qu’elle
combine pour créer le lay-out qu’elle utilise pour toutes ses publications,
sauf de légères variations, telle celle ci-avant (cf Précis de droit fiscal).

    Elle marque ainsi la couverture de ses ouvrages, et surtout la première
de couverture, de ses propres personnalité, individualité et savoir-faire.

    C’est à juste titre que le premier juge en conclut à une identité visuelle
propre des publications de L) S.AR.L., caractérisée en ce qui concerne la
première de couverture, par la page de couleur blanche, présentant un coin
biseauté en bas à droite, le tout apposé sur un fond d’une couleur foncée.

    Il n’en reste pas moins que l’ouvrage incriminé de EDITIONS B)
S.AR.L., intitulé « Sécurité et Santé en droit du travail luxembourgeois »,
porte pareillement ses originalité et identité visuelle propres.
                                                                                6

     En effet, et à s’attacher à la caractéristique de la première de couverture
de L) S.AR.L. consistant dans l’existence d’un « coin biseauté » en bas à
droite de la page de couleur blanche, la première de couverture de l’ouvrage
litigieux de EDITIONS B) S.AR.L. présente un aspect tout à fait différent
en ce que les coins, gauche en bas et droit en haut de cette page de couleur
blanche, font simplement défaut.

    La première de couverture L), par contre comporte, concernant la page
de couleur blanche, un seul coin biseauté, celui-ci lui conférant l’aspect non
d’une page de couleur blanche dont deux coins sont découpés, mais celui
d’une page de couleur blanche dont un coin est replié ou retourné, le coin
biseauté ainsi configuré de L) S.AR.L. se caractérisant par le fait qu’il est,
d'une part, d’une teinte ou d’une couleur (autre que blanche) qui diffèrent de
celle de la bordure, et par le fait qu’il a, d'autre part, en sa partie repliée sur
la page de couleur blanche, une bordure de la même couleur que celle du
fond, sur lequel est placée la page de couleur blanche, la première de
couverture de L) S.AR.L. comportant ainsi trois couleurs.

    Il découle de l’ensemble de ces considérations que la première de
couverture litigieuse de EDITIONS B) S.AR.L. et celles de L) S.AR.L.,
sont d’un aspect fondamentalement distinct, ceci, et quant à la forme de la
page de couleur blanche, et quant à la forme en découlant nécessairement
pour le fond en couleur sur lequel elle est posée, et quant au point,
particulièrement, litigieux tenant au « coin biseauté », la différence afférente
portant non seulement sur le nombre de coins (1 seul pour L) S.AR.L., 2
pour EDITIONS B) S.AR.L.), mais également sur leur aspect,
essentiellement distinct, l’un formant un coin replié de la page qui est au
recto de couleur blanche et, au verso de deux couleurs, l’autre présentant
une page de couleur blanche dont les coins rectangulaires se trouvent à deux
endroits simplement découpés, la première de couverture y présentant ainsi
uniquement deux couleurs, celle de la page du milieu (blanche), et celle
foncée du fond sur lequel elle est placée.

    Il est finalement vrai -tel que le fait valoir EDITIONS B) S.AR.L. à
l’appui de sa demande reconventionnelle- que lors de la publication de
l’ouvrage de Fernand SCHOCKWEILER sur « La procédure administrative
non contentieuse et le contrôle de l’administration en droit
luxembourgeois » en 2004, partant avant les premières publications de L)
S.AR.L. en 2006, EDITIONS B) S.AR.L. opère un changement graphique
en sa première de couverture, en y faisant apparaître un « coin biseauté » en
bas à droite.

    Il reste que ce « coin biseauté » de EDITIONS B) S.AR.L. est,
également, d’une caractéristique fondamentalement différente de celui
qu’adoptera L) S.AR.L. en 2006, puisque laissant entière la page colorée -à
                                                                                7

l’époque d’une couleur autre que blanche- placée en milieu de la première
de couverture, entourée d’une bordure plus foncée, sauf à y représenter en
bas à droite une petite banderole, par ailleurs non sur la seule page du
milieu, mais sur l’ensemble de la surface de la première de couverture, cette
banderole véhiculant, en outre, une information sur le contenu du livre : « y
inclus le commentaire de la loi du 22 août 2003 instituant un médiateur ».

    Il découle de l’ensemble de ces considérations que, tant les publications
de L) S.AR.L., que l’ouvrage litigieux de EDITIONS B) S.AR.L., ont pour
leur première de couverture chacune sa ligne graphique caractéristique
propre.

    Par ailleurs, la quatrième de couverture de l’ouvrage JUNKER est, sauf
à comporter également une page de couleur blanche rectangulaire entourée
d’une bordure d’une autre couleur, d’une identité visuelle différente de celle
présentée par les ouvrages de L) S.AR.L., ce, notamment, en ce qu’elle ne
comporte pas de configuration par colonnes.

    De manière plus précise, la quatrième de couverture du livre JUNKER
comporte sa disposition originale et propre, la photographie de l’auteur
étant placée en bas de page, le titre et le résumé prenant toute la largeur de
la page au-dessus de la photographie, et la présentation de l’auteur se faisant
à gauche de sa photographie.

    Par ailleurs, si concernant la quatrième de couverture, l’ouvrage
EDITIONS B) S.AR.L. adopte en 2010 le concept de la photographie de
l’auteur, jusque-là absent chez EDITIONS B) S.AR.L., cette présentation
est cependant tellement commune à nombre de maisons d’édition de livres
qu’elle ne saurait révéler un élément de nature à constituer une
caractéristique ou originalité d’une œuvre par rapport à une autre.

    Il résulte de ces éléments que, malgré les quelques aspects communs
entre l’ouvrage incriminé de EDITIONS B) S.AR.L. et les ouvrages de L)
S.AR.L., à savoir, première de couverture d’un fond coloré, au milieu
duquel est apposée une page de couleur blanche, dont l’aspect rectangulaire
est modifié, ainsi que l’existence de la photographie de l’auteur en
quatrième de couverture, les première et quatrième de couverture tant de
EDITIONS B) S.AR.L. que de L) S.AR.L. ont leurs identités visuelles et
caractéristiques propres, qui font de chacune d’elles des publications ou des
œuvres originales.

   Par conséquent, tant l’ouvrage litigieux de 2010 de EDITIONS B)
S.AR.L., que les publications de L) S.AR.L., remplissent les conditions
d’œuvres protégeables au sens de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les
                                                                                8

droits d'auteur, lesdits ouvrages étant empreints de la personnalité de leurs
auteurs respectifs.

     Aucun élément au dossier ne permet, dès lors, de retenir l’existence
d’une atteinte aux droits d'auteur ou d’une contrefaçon de l’une par rapport
à l’autre.

    Au vu de l’ensemble de ces développements, l’appel principal est à
accueillir partiellement en ce que la demande en cessation de L) S.AR.L.
est, par voie de réformation à dire non fondée, l’ordonnance du 30
septembre 2011 étant, cependant, à confirmer en ce qu’elle déboute
EDITIONS B) S.AR.L. de sa demande reconventionnelle en cessation.

     La demande en cessation de L) S.AR.L. étant non fondée, l’appel
incident de celle-ci visant, entre autres, à la publication de la condamnation
sollicitée à l’encontre de EDITIONS B) S.AR.L. est par, voie de
conséquence, à rejeter, sauf à retenir avec L) S.AR.L. que les
condamnations prononcées sur la base de l’article 81 de la loi modifiée du
18 avril 2001 sur les droits d'auteur, intervenant selon la procédure des
référés sont, contrairement à l’appréciation du premier juge, exécutoires à
titre provisoire et sans caution, le seul pouvoir d’appréciation conféré sur ce
point à la juridiction de fond ayant trait à la question de savoir si l’exécution
provisoire est ordonnée, le cas échéant, avec caution.

     L’ordonnance n’est pas entreprise pour ce qui concerne la mise hors
cause de Maître James JUNKER y prononcée, L) S.AR.L. ne faisant, par
ailleurs, pas valoir de moyen de fait ou de droit permettant d’y revenir.

     Finalement, l’exercice d’une action basée sur l’article 81 de la loi
modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d'auteur, comme toute autre action
en justice, ne dégénère en faute, pouvant justifier l’allocation de dommages
et intérêts, que si elle constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou du
moins une erreur grossière équipollente au dol ou si le demandeur a agi avec
une légèreté blâmable.

     Or, aucun élément au dossier ne permettant de retenir que l’action de L)
S.AR.L. réponde à l’un quelconque de ces critères, ni, surtout, qu’elle tende
à lui faire acquérir « une position dominante sur le marché »
luxembourgeois concerné, la demande de EDITIONS B) S.AR.L., visant à
se voir sur la base de l’article 6-1 du code civil des dommages et intérêts est
à rejeter.

     L) S.AR.L. ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par
l'article 240 du nouveau code de procédure civile, sa demande en obtention
d'une indemnité de procédure est de même à dire non fondée.
                                                                                9

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant comme en matière de
référé, sur la base de l’article 81 de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les
droits d’auteur, les droits voisins et sur les bases de données, statuant
contradictoirement,

    reçoit les appels principal et incident,

    dit l’appel incident non fondé et l’appel principal partiellement fondé,

    par voie de réformation de l’ordonnance du 30 septembre 2011,

    dit la demande de L) S.AR.L. non fondée,

    fait masse des frais et dépens de première instance, sauf ceux inhérents
à la demande dirigée contre Maître James JUNKER, et les impose pour
moitié à EDITIONS B) S.AR.L. et pour moitié à L) S.AR.L.,

    confirme l’ordonnance numéro 675/11 du 30 septembre 2011 pour le
surplus,

    rejette la demande en obtention d’une indemnité de procédure présentée
en instance d'appel,

    déclare le présent arrêt commun à Maître James JUNKER,

   fait masse des frais et dépens de l’instance d'appel, et les impose pour
moitié à EDITIONS B) S.AR.L. et pour moitié à L) S.AR.L..
"


text:
Jugt no 1566/2012                                                     not. 18806/10/CD
cr/16

acq.
susp°pron.

             AUDIENCE PUBLIQUE DU 25 AVRIL 2012

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

             X.),
             né le (…) à Luxembourg,
             demeurant à L-(…), (…);

             - prévenu -

                 --------------------------------------------------------

                                      FAITS:

Par citation du 28 décembre 2011, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à
l'audience publique du 18 janvier 2012 devant le Tribunal correctionnel de
ce siège pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

infractions à l’article 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative
à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du
terrorisme ; infractions aux articles 1er et 2 de la loi modifiée du 31 mai
1999 régissant la domiciliation des sociétés.

A cette date, l'affaire fut remise contradictoirement, à la demande du
mandataire d’X.), à l'audience publique du 28 mars 2012.

A cette audience, la vice-présidente constata l'identité du prévenu X.) et lui
donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le
serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

                                             1
Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Ensuite l’affaire fut remise à l’audience publique du 28 mars 2012, à 14.15
heures, en la salle d’audience 3.06.

Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
exposa plus amplement les moyens d’X.).

Le représentant du Ministère Public, Marc SCHILTZ, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour,
date à laquelle le prononcé avait été fixé,

                       l e j u g e m e n t qui suit:

Vu la citation à prévenu du 28 décembre 2011 (not.18806/10/CD)
régulièrement notifiée.

Vu le procès-verbal numéro JDA/BABF/9416/01-TAFA du 29 juillet 2010
dressé par la Police Grand-Ducale, Service de Police Judiciaire, Section
Banques, Assurances, Bourses et Fiscalité.

Le Ministère Public reproche au prévenu, comme auteur d’avoir, depuis le
17 octobre 2007, en tant que gérant de la société FIDUCIAIRE SOC1.)
SARL, respectivement de directeur, de la société à responsabilité limitée
SOC2.) SARL, d’avoir sciemment contrevenu à son obligation de vigilance à
l’égard de la clientèle prévue à l’article 3 de la loi (modifiée) du 12 novembre
2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du
terrorisme, en l’espèce de ne pas avoir procédé à l’identification moyennant
un document probant du/des bénéficiaire(s) économique de la société
SOC3.) SARL et de ne pas avoir fait un suivi continu du client au cours de
la relation d’affaires ainsi que, en infraction à l’article 2 b) de la loi (modifiée)
du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des sociétés, de ne pas avoir
procédé à l’identification du/des bénéficiaire(s) économique de la société
SOC3.) SARL et de ne pas avoir conservé et maintenu à jour la
documentation afférente.

Le Ministère Public reproche encore au prévenu, en tant que directeur
responsable des domiciliations de la société à responsabilité limitée SOC2.)
SARL, d’avoir en infraction à l’article 1er de la loi (modifiée) du 31 mai 1999
régissant la domiciliation des sociétés, servi de domiciliataire sans avoir
conclu de convention de domiciliation écrite.

Les faits tels qu’ils ressortent du procès-verbal numéro JDA/BABF/9416/01-
TAFA précité ainsi que des déclarations du témoin T1.), réitérant sous la foi

                                          2
du serment les constatations consignées dans ledit procès-verbal, peuvent
se résumer comme suit :

En date du 4 mars 2010, les enquêteurs de la Police Grand-Ducale, Service
de Police Judiciaire, Section Banques, Assurances, Bourses et Fiscalité, ont
voulu procéder à une perquisition au siège et dépendances de la société
SOC3.) S.A.. Ladite société avait été dans un premier temps domiciliée
auprès de la société SOC1.) S.àr.l. à Luxembourg, (…), et ensuite auprès
de la société SOC2.) S.àr.l., à Luxembourg, (…).

Lors de la perquisition, qui s’est dès lors déroulée dans les locaux de la
société SOC2.) S.àr.l., sis à Luxembourg, (…), il s’est avéré que les salariés
de cette société n’ont pas pu fournir de plus amples renseignements quant
à la société SOC3.) S.A. et ont renvoyé les enquêteurs vers X.) qui
s’occupait personnellement de ladite société. Le secrétariat a finalement
remis aux enquêteurs un classeur contenant divers documents, dont un
contrat de domiciliation conclu entre la société SOC1.) S.àr.l. et la société
SOC3.) S.A., établi en date du 17 octobre 2007. Ledit classeur contenait
encore, outre un grand nombre d’échanges par courriel, une facture établie
par la société SOC1.) S.àr.l. relative aux frais de domiciliation pour la
période allant du 17 octobre 2007 au 31 décembre 2008 ainsi qu’une
facture établie par la société SOC2.) S.àr.l. concernant les frais de
domiciliation pour l’année 2009, adressés chaque fois à la société SOC3.)
S.A.. Il ressortait encore du dossier que la société SOC2.) S.àr.l. avait
dénoncé le siège de SOC3.) S.A. en date du 30 décembre 2009 avec effet
immédiat.

Le témoin T1.) précise encore que le dossier recelait un certain nombre de
courriels émanant de A.) dans lesquels celui-ci faisait état de revenus et
d’entrées de fonds manifestement excessifs par rapport à l’objet social de
SOC3.) S.A., ayant trait à l’exploitation de la propriété intellectuelle.

Sur demande des enquêteurs, les employés de la société SOC2.) S.àr.l. ne
leur ont pas pu fournir de document probant identifiant les personnes avec
lesquelles la relation d’affaires avait été nouée, respectivement identifiant
les bénéficiaires effectifs de la société SOC3.) S.A..

                                       3
Le témoin confirme que le dossier saisi ne contient pas de déclaration quant
aux différents bénéficiaires effectifs et économiques de SOC3.) S.A. ; en ce
qui concerne le dernier bénéficiaire économique, un dénommé B.), aucune
copie d’une pièce d’identité n’a pu être retrouvée.

Lors de son audition par les enquêteurs en date du 22 avril 2010, X.), après
avoir pu prendre inspection des documents saisis, a déclaré qu’il a dû
recevoir A.) et C.) en date du 17 octobre 2007. Ceux-ci demandaient à faire
domicilier la société SOC3.) S.A. auprès de la société SOC1.) S.àr.l..

X.) a expliqué qu’il a fait signer lors de cette entrevue au promoteur un
contrat de domiciliation. Il a soutenu qu’il aurait encore demandé au client
d’apporter tous les documents manquants afin de compléter le dossier du
client, ce d’autant plus qu’il avait dû constater que les comptes sociaux
n’avaient pas été publiés depuis 1998. Il aurait été d’usage et de pratique
que le client n’était définitivement accepté qu’une fois le dossier client ainsi
complété et une première avance payée ; ce n’aurait été qu’à ce moment
que le client devait se voir remettre une copie du contrat de domiciliation.

X.) a concédé qu’en l’espèce, A.) a pu recevoir ou emporter par erreur un
exemplaire du contrat de domiciliation.

Il estimait que le contrat de domiciliation qui avait été signé n’était qu’un
contrat provisoire en attendant de recevoir toutes les pièces et d’accepter
définitivement le client.

Sur question expresse des enquêteurs, X.) n’a plus pu se souvenir de
l’activité exacte de SOC3.) S.A. ; sur base de ses propres notes prises lors
du premier rendez-vous, il a déclaré que l’activité devait se situer dans le
domaine de la « propriété intellectuelle ».

X.) a précisé que des rendez-vous subséquents, lors desquels il entendait
demander des renseignements supplémentaires quant à la société ou à son
activité, avaient été fixés avec A.), que ce dernier n’a toutefois jamais
respectés.

Le prévenu a admis qu’il ne disposait pas de document permettant
d’identifier les ayants-droit économiques de la société SOC3.) S.A.. Il a
soutenu que malgré plusieurs demandes, il n’avait jamais reçu lesdits
documents.

X.) a ainsi déclaré qu’en 2007, A.) s’était présenté comme étant le
bénéficiaire économique de SOC3.) S.A.. Au mois de février 2008, il aurait
reçu en entretien D.) qui aurait affirmé avoir acquis l’ensemble des actions
de SOC3.) S.A. ; malgré itératives demandes de sa part, D.) ne lui aurait
jamais envoyé les pièces documentant la cession des actions. En mars
2009, lors d’un entretien téléphonique, D.) l’aurait informé que B.) serait
devenu le nouvel bénéficiaire effectif de la société. Il n’aurait par la suite
cependant jamais réussi à entrer en contact avec ledit B.) ; celui-ci n’aurait

                                        4
pas non plus réagi à un « compliment slip » contenant l’avertissant que le
siège de SOC3.) S.A. serait dénoncé s’il n’entrait pas en contact avec la
société SOC2.) S.àr.l..

X.) a encore admis avoir su que la société SOC1.) S.àr.l. et la société
SOC2.) S.àr.l. avaient été nommées successivement commissaire aux
comptes de SOC3.) S.A., sans pourtant exercer un quelconque contrôle des
comptes de la société qui ne leur avaient par ailleurs jamais été remis.

Interrogé quant à la facturation émise, X.) a expliqué que cette pratique était
le corollaire de la domiciliation provisoire telle que décrite ci-dessus.

Finalement, X.) a expliqué qu’au vu des changements successifs dans
l’actionnariat de SOC3.) S.A., il gardait l’espoir que le client pouvait devenir
« acceptable », raison pour laquelle le siège n’avait été dénoncé qu’au bout
de trois ans.

A l’audience du 28 mars 2012, X.) maintient ses déclarations antérieures. Il
insiste sur le fait que ni la société SOC1.) S.àr.l., ni la société SOC2.) S.àr.l.
n’ont effectué des prestations dans le cadre du contrat de domiciliation, qui,
selon son avis, n’a jamais produit ses effets. Il fait ainsi valoir que malgré
les demandes pressantes de A.) d’effectuer diverses publications
respectivement d’ouvrir différents comptes bancaires, il aurait toujours
refusé d’exécuter ces instructions, alors que le dossier client restait
incomplet et que des premières demandes d’acompte restaient impayées.

Il fait plaider que lors de l’entrée en contact avec SOC3.) S.A. par
l’intermédiaire de A.), celui-ci lui avait remis un document intitulé « Due
diligence » duquel il ressortait que A.) était l’actionnaire unique de SOC3.)
S.A..

X.) fait encore valoir qu’il avait accompli un certain nombre de devoirs afin
de pouvoir procéder à l’identification de ses clients, notamment en
réclamant copie de la carte d’identité de C.), en réclamant des documents à
D.) et en tentant, dès fin 2008, d’entrer en contact avec B.).

                                         5
Il soutient que les diverses publications faites (tels les bilans de SOC3.)
S.A. et les assemblées générales) l’ont été à son insu par les dirigeants de
SOC3.) S.A..

X.) fait en conséquence plaider son acquittement des diverses infractions
libellées à sa charge. Il estime encore que l’élément moral nécessaire pour
caractériser les infractions laisserait d’être établi.

En ce qui concerne l’infraction libellée sub B) à son encontre, le prévenu
explique qu’à la fin de l’année 2007, la société SOC1.) S.àr.l. avait fusionné
avec la fiduciaire (…), la nouvelle entité ainsi créée s’appelant FIDUCIAIRE
SOC4.) s.c., dont la société SOC2.) S.àr.l. serait une filiale. Suite à la
fusion, la société SOC1.) S.àr.l. aurait été dissoute au début de l’année
2008. Il soutient que la société SOC2.) S.àr.l. a repris les activités de la
société SOC1.) S.àr.l., de sorte que la rédaction d’un nouveau contrat de
cession n’était pas nécessaire.

Le Ministère Public reproche sub A2) au prévenu, en tant que domiciliataire,
de ne pas avoir procédé à l’identification du ou des bénéficiaires
économiques de la société SOC3.) S.àr.l. et de ne pas avoir conservé et
maintenu à jour la documentation afférente.

Le prévenu conteste la réalité de la domiciliation, le contrat de domiciliation
n’ayant jamais produit ses effets. Il conteste encore l’élément moral de
l’infraction lui reprochée.

Il échet dès à présent de rectifier l’erreur matérielle qui s’est glissée dans la
citation à prévenu en ce que la société SOC3.) est constituée sous forme
d’une société anonyme et non pas d’une société à responsabilité limitée
comme indiqué erronément dans la citation à prévenu.

Aux termes de l’article 1er de la loi du 31 mai 1999, « Lorsqu’une société
établit auprès d’un tiers un siège pour y exercer une activité dans le cadre
de son objet social et que ce tiers preste des services quelconques liés à
cette activité, la société et ce tiers, appelé domiciliataire, sont tenus de
conclure par écrit une convention dite de domiciliation. »

Il résulte du commentaire des articles de l’exposé des motifs du projet de loi
numéro 4328 ayant donné lieu à la loi du 31 mai 1999 précitée, « que
l’existence d’une domiciliation est une question de fait. Elle se reconnaît par
exemple à ce que, si le domiciliataire change d’adresse, le domicile de sa
société suit ce changement. Inversement, il n’y a pas domiciliation lorsqu’il
n’y a pas de lien rattachant le domicile d’une société à un tiers, mais que la
société est domiciliée dans ses locaux propres et qu’elle fonctionne en
principe avec son personnel propre.

                                        6
Le tiers devient domiciliataire dès que son rôle va au-delà de celui d’un
bailleur d’immeuble, le cas échéant meublé. Pour que la loi atteigne son
objectif, il est essentiel que soient visés même et surtout les domiciliataires,
dont les services pour la société domiciliée se réduisent jusqu’ici à la plus
simple expression, sous forme par exemple d’une mise à disposition d’une
boîte à lettres ou d’un service de transmission du courrier à une autre
adresse. »

Dans son rapport, la Commission Juridique de la Chambre des Députés
retient que « Il est important à cet égard de souligner que la domiciliation,
telle que réglementée par le présent projet, ne vise pas la seule hypothèse
de l'établissement auprès d'un tiers du domicile au sens strict, donc du
principal établissement qui est en principe le siège statutaire d'une société,
mais que la domiciliation rentrant dans le champ d'application du présent
projet couvre toutes les hypothèses de l'établissement auprès d'un tiers au
Luxembourg d'un siège quelconque d'une société luxembourgeoise ou
étrangère » (document parlementaire n° 4328-8).

En l’espèce, il ressort du dossier répressif que la société SOC1.) S.àr.l. a
non seulement conclu une convention de domiciliation avec SOC3.) S.A.,
mais qu’elle a encore facturé des prestations. Même si ces prestations,
conformément aux explications fournies par le prévenu, se sont réduites à
leur plus simple expression, à savoir la mise à disposition d’une boîte à
lettres et la réception et le classement des courriers adressés à SOC3.)
S.A., toujours est-il qu’il s’en dégage que le contrat de domiciliation a reçu
exécution de la part de la société SOC1.) S.àr.l. et ensuite de la part de la
société SOC2.) S.àr.l..

Les explications d’X.) quant à la prise d’effet différée du contrat de
domiciliation signé ne sont par ailleurs guères convaincantes, faute d’avoir
été stipulées dans le contrat. X.) ne s’est par ailleurs pas insurgé contre le
fait que SOC3.) S.A. déclarait être domicilié auprès de la société SOC1.)
S.àr.l., puis auprès de la société SOC2.) S.àr.l.. Il a au contraire pris les
devants et informé les dirigeants d’une société, qu’il estimait ne pas être
son client, de la procédure de liquidation judiciaire qui venait d’être lancée à
l’encontre de celle-ci lorsqu’il a pris connaissance de la publication officielle.

Il ressort finalement du dossier répressif que la société SOC2.) S.àr.l. a
déclaré le 30 décembre 2009 dénoncer la domiciliation.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, le tribunal retient que le contrat de
domiciliation a eu une existence réelle.

L’article 2 (1) point b) de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des
sociétés oblige tout domiciliataire de connaître l’identité réelle des membres
des organes de la société domiciliée auprès de lui, de conserver la
documentation afférente et de la maintenir à jour. En exigeant de connaître
« l’identité réelle » de ces personnes et en requérant la tenue d’une

                                         7
« documentation », la loi requiert donc des investigations approfondies ainsi
que des pièces justificatives. Contrairement à ce qui est reproché aux
termes de la citation à prévenu sub A2), le domiciliataire n’a pas besoin de
procéder à l’identification du bénéficiaire économique de la société, mais à
la seule identification des membres des organes de la société.

En l’espèce, il ressort du dossier répressif et plus particulièrement du
résultat des perquisitions que la documentation détenue par la société
SOC1.) S.àr.l. et par la société SOC2.) S.àr.l. était manifestement
incomplète alors que seule une copie de la carte d’identité de A.) y figurait,
les autres membres des organes de la société n’étant pas autrement
identifiés. Il s’y ajoute que X.) ne pouvait se fier aux documents lui remis à
titre de « Due diligence » alors que les procès-verbaux d’assemblées
générales y joints n’étaient pas signés. En constatant, dés l’entrée en
relation, un certain nombre d’irrégularités au niveau de la société SOC3.)
S.A., et plus particulièrement au niveau des publications dont la dernière
remontait à plus de 10 ans, X.) aurait dû procéder à des investigations plus
poussées quant aux organes de la société domiciliée.

Il ressort encore du dossier répressif que les données relatives aux organes
de la société n’ont pas été tenues à jour, X.) se fiant aux seules déclarations
des ses interlocuteurs successifs, sans que ces allégations ne soient
autrement étayées.

En tant que professionnel, l’actuel prévenu ne pouvait être dans l’ignorance
des obligations que l’article 2 de la loi de 1999 précitée impose, de manière
non-équivoque et précise, aux domiciliataires. En ne faisant pas les
vérifications lui imposées, le prévenu a donc sciemment violé lesdites
dispositions légales.

X.) est partant à retenir dans les liens de l’infraction libellée sub A2) à son
encontre.

Le Ministère Public reproche encore au prévenu d’avoir sciemment
contrevenu à son obligation de vigilance à l’égard de la clientèle prévue à
l’article 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le
blanchiment et le financement du terrorisme, et plus particulièrement de ne
pas avoir procédé à l’identification moyennant un document probant du ou
des bénéficiaires économiques de la société SOC3.) S.àr.l. et de ne pas
avoir fait un suivi continu du client au cours de la relation de l’affaire.

Il échet de nouveau de rectifier l’erreur matérielle qui s’est glissée dans la
citation à prévenu en ce que la société SOC3.) est constituée sous forme
d’une société anonyme et non pas d’une société à responsabilité limitée
comme indiquée erronément dans la citation à prévenu.

Il y a lieu de préciser que par la loi du 17 juillet 2008, portant modification
des dispositions de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le
blanchiment et contre le financement du terrorisme, l’obligation de connaître

                                        8
son client a été remplacée par une obligation plus générale et plus étendue
de vigilance à l’égard des clients des professionnels soumis à ladite loi.

L’obligation prévue par l’article 3, (3) de la loi précitée du 12 novembre 2004
(dans sa version initiale) de prendre « en cas de doute (…) des mesures
raisonnables en vue d’obtenir des informations sur l’identité réelle des
personnes pour le compte desquelles ces clients agissent », a été
considérablement renforcée suite à la loi du 17 juillet 2008 qui a modifié
l’article 3, (2), b) de la loi précitée du 12 novembre 2004, pour obliger
actuellement le professionnel du secteur financier de procéder « le cas
échéant, [à] l'identification du bénéficiaire effectif et [à] la prise de mesures
adéquates et adaptées au risque pour vérifier son identité, de telle manière
que le professionnel ait l'assurance de connaître ledit bénéficiaire effectif,
ainsi que, pour les personnes morales, les fiducies et les constructions
juridiques similaires, la prise de mesures adéquates et adaptées au risque
pour comprendre la structure de propriété et de contrôle du client ».

L’article 3(1) de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le
blanchiment et contre le financement du terrorisme, dans sa version initiale,
d’application jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi du 17 juillet 2008, disposait
ainsi que : « Les professionnels sont obligés d’exiger l’identification de
leurs clients et, le cas échéant, des personnes pour lesquelles ces clients
agissent, moyennant un document probant lorsqu’ils nouent des relations
d’affaires, et, en particulier, dans le cas de certains professionnels, lorsqu’ils
ouvrent un compte ou des livrets ou offrent des services de garde des
avoirs ».

L’article 3(3) poursuivait qu’ « En cas de doute sur le point de savoir si les
clients visés aux paragraphes précédents agissent pour leur propre compte
ou en cas de certitude qu’ils n’agissent pas pour leur propre compte, les
professionnels prennent des mesures raisonnables en vue d’obtenir des
informations sur l’identité réelle des personnes pour le compte desquelles
ces clients agissent ».

A titre d’obligation de vigilance à l’égard de la clientèle, l’article 3 (2) de la loi
du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le
financement du terrorisme, tel que modifié par la loi du 17 juillet 2008, exige
l’identification du client et la vérification de son identité, sur la base de
documents, de données ou d'informations de source fiable et indépendante.
Le même article oblige de procéder à l'identification du bénéficiaire effectif
et à la prise de mesures adéquates et adaptées au risque pour vérifier son
identité, de telle manière que le professionnel ait l'assurance de connaître
ledit bénéficiaire effectif, ainsi que, pour les personnes morales, les fiducies
et les constructions juridiques similaires, la prise de mesures adéquates et
adaptées au risque pour comprendre la structure de propriété et de contrôle
du client.

A titre d’obligation renforcée de vigilance, l’article 3-2 (2) de la loi du 12
novembre 2004 oblige, lorsque le client n'était pas physiquement présent

                                           9
aux fins de l'identification, à prendre des mesures spécifiques appropriées
pour compenser ce risque élevé.

En vertu de l’article 2 (I) point 9 de la prédite loi, ces obligations sont
applicables aux experts-comptables.

Il ressort du dossier répressif que l’entrée en relation entre X.) et SOC3.)
S.A. s’est faite le 27 octobre 2007 ; le siège n’a été dénoncé qu’en date du
30 décembre 2009.

Il est admis qu'une loi nouvelle d'incrimination ou de pénalité ne doit pas
s'appliquer aux infractions commises avant sa promulgation si elle est plus
sévère que la législation antérieure (cf. T.A. Lux. 7 juillet 1994, no.1325/94)

En considérations des développements qui précèdent, il y a partant lieu à
application aux dispositions de l’article 3(1) de la loi de la loi du 12
novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le
financement du terrorisme dans sa version initiale alors que la mise en
relation a eu lieu en date du 17 octobre 2007 et que la mise en contact avec
D.) a eu lieu au mois de février 2008, partant avant la publication et l’entrée
en vigueur de la loi du 17 juillet 2008

Or, il ressort du dossier répressif que X.) n’a pas pris de mesures pour
connaître ses cocontractants, ni lors de l’entrée en relations, ni
ultérieurement.

C’est à tort que X.) s’est fié aux seuls documents fournis à titre de « Due
diligence » alors que lesdits documents, non signés par ailleurs, ne
sauraient être considérés ni comme source fiable, ni comme source
indépendante.

Le dossier ne renseigne pas qu’X.) aurait pris d’autres mesures pour
connaître ses clients et les bénéficiaires économiques de SOC3.) S.A.

Aucun suivi continu n’étant exigé par la législation sur la lutte contre le
blanchiment et le financement du terrorisme telle qu’applicable avant
l’entrée en vigueur de la loi du 17 juillet 2008, qui se borne à exiger un
contrôle lors de l’entrée en relation, il ne saurait pas être retenu à charge
d’X.) de ne pas avoir assuré un suivi continu du client jusqu’au 26 juillet
2008, date d’entrée en vigueur de la loi du 17 juillet 2008, publiée en date
du 23 juillet 2008.

A partir de ladite date, il appartenait au prévenu d’assurer des mesures de
vigilance constante, impliquant une tenue à jour des documents et des
informations détenues à l’égard de ses clients, et ce en vertu de l’article 3)
2) d) tel que modifié.

Or, il ressort du dossier répressif qu’X.) a pris connaissance du fait que B.)
serait devenu le nouvel actionnaire ; il n’a cependant pas, outre quelques
appels téléphoniques, essayé d’obtenir de plus amples renseignements.

                                       10
La matérialité des faits est dès lors établie.

Toute infraction comporte, outre un élément matériel, un élément moral qui
consiste dans l’intention d’enfreindre sciemment et librement la loi pénale.
Une infraction n’est en effet punissable que si elle a été commise avec
connaissance et volonté. L’agent doit avoir pu connaître la loi pénale et son
acte doit être le résultat d’une volonté libre, en d’autres termes il ne doit pas
y avoir été contraint par une force extérieure. L’agent doit savoir que l’action
qu’il va commettre est illégale et cependant la vouloir dans la plénitude du
libre arbitre.

La loi peut mentionner expressément l’élément moral de l’infraction en
employant      des     termes     comme     « sciemment,       à    dessein,
intentionnellement ». Ces expressions sont cependant surabondantes, car
elles n’ajoutent rien à la notion de dol général. Si le législateur exige en
outre un mobile spécial consistant dans une intention de nuire ou
frauduleuse, il emploie les termes « méchamment, frauduleusement ou à
dessein de nuire » (CONSTANT, Manuel de droit pénal, T1, p. 127).

La loi du 12 novembre 2004 a inséré le terme « sciemment » audit article 9,
estimant que le non-respect des obligations professionnelles destinées à
lutter contre le blanchiment ne doit être puni pénalement que lorsqu’il est
commis intentionnellement. L’emploi du terme « sciemment » ne conduit
cependant pas à subordonner ces infractions à la preuve d’un dol spécial
(Cour, 8 décembre 2010, arrêt no.492/10).

En l’espèce le dol général requis à l’article 9 de la loi résulte dans le chef du
prévenu de ses déclarations faites auprès de la Police grand-ducale, lors
desquelles il admettait ne pas ignorer les obligations légales lui incombant.
Il soutenait ainsi avoir réclamé à d’itératives reprises de plus amples
renseignements. Or, le prévenu, en sa qualité de professionnel et en raison
des obligations légales précises pesant sur lui en cette qualité en matière
de lutte contre le blanchiment, n’est pas admis à faire valoir sa négligence
dans la vérification de l’accomplissement des formalités légales qui lui
incombent en vertu de la loi.

                                        11
En n’exerçant pas l’obligation de connaissance de ses clients, puis son
obligation de vigilance à l’égard de ses clients, le prévenu a donc
sciemment commis une faute réprimée par l’article 9 de la loi du 12
novembre 2004 précitée.

X.) est dès lors à retenir dans les liens de l’infraction libellée sub A1) à son
encontre.

Le Ministère Public reproche finalement à X.), en sa qualité de directeur
responsable des domiciliations de la société SOC2.) S.àr.l., de ne pas avoir
conclu de convention de domiciliation écrite.

X.) conteste cette infraction en faisant valoir en premier lieu que les activités
de la société SOC1.) S.àr.l. auraient été reprises par la société SOC2.)
S.àr.l. dans le cadre d’une fusion ; il n’y aurait partant pas eu besoin de faire
signer une nouvelle convention de domiciliation.

Il conteste encore avoir pu engager SOC3.) S.A.

Il conteste finalement toute intention dolosive dans son chef.

Le Ministère Public soutient au contraire du prévenu que X.) a cédé ses
actifs à la société SOC2.) S.àr.l., qui aurait dès lors dû faire souscrire un
nouveau contrat de domiciliation conformément à l’article 1er de la loi
précitée du 31 mai 1999.

En cas de contestations de la part du prévenu, il appartient au Ministère
Public de rapporter la preuve des infractions qu’il met à charge du prévenu.

En l’espèce et à défaut de toute pièce étayant l’une des deux versions des
faits présentées, le tribunal se trouve dans l’impossibilité d’apprécier les
circonstances dans lesquelles les activités et les actifs de la société SOC1.)
S.àr.l. ont été transférés vers la société SOC2.) S.àr.l. et si ce transfert a
donné lieu à la naissance d’un nouveau rapport contractuel entre le
nouveau domiciliataire et SOC3.) S.A., ou si la société SOC2.) S.àr.l. a été
substituée à la société SOC1.) S.àr.l. dont elle a repris les engagements
contractuels.

L’infraction libellée sub B) à charge du prévenu laisse partant d’être établie.

X.) doit partant être acquitté :

Comme auteur ayant commis lui-même les infractions,

Depuis le 17 octobre 2007, date de signature du contrat de domiciliation
entre la société FIDUCIAIRE SOC1.) SARL et la société SOC3.) SARL,
respectivement depuis le 22 novembre 2007, date du changement de siège
de la société SOC3.) SA (vers (…) à L-(…) Luxembourg), dans

                                        12
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment à Luxembourg,
(…) et à Luxembourg, (…),

sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

B) en tant que directeur responsable des domiciliations de la société à
responsabilité limitée SOC2.) SARL,

       D’avoir en infraction à l’article 1er de la loi (modifiée) du 31 mai 1999
régissant la domiciliation des sociétés, obligation sanctionnée à l’article 4
(3) a), servi de domiciliataire sans avoir conclu de convention de
domiciliation écrite.

X.) est cependant convaincu :

Comme auteur ayant commis lui-même les infractions,

Depuis le 17 octobre 2007, date de signature du contrat de
domiciliation entre la société FIDUCIAIRE SOC1.) S.à r.l. et la société
SOC3.) S.A., dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et
notamment à Luxembourg, (…) et à Luxembourg(…),

A) en tant que gérant de la société FIDUCIAIRE SOC1.) S.à r.l.,
respectivement de directeur, de la société à responsabilité limitée
SOC2.) S.à r.l.,

1) d’avoir sciemment contrevenu à son obligation de vigilance à
l’égard de la clientèle prévue à l’article 3 de la loi (modifiée) du 12
novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le
financement du terrorisme, obligation sanctionnée à l’article 9 de la
prédite loi

en l’espèce de ne pas avoir procédé à l’identification moyennant un
document probant du / des bénéficiaire(s) économique de la société
SOC3.) S.A. et à partir du 26 juillet 2008 de ne pas avoir fait un suivi
continu du client au cours de la relation d’affaires,

2) en infraction à l’article 2 b) de la loi (modifiée) du 31 mai 1999
régissant la domiciliation des sociétés, obligation sanctionnée à
l’article 4 (3) b) de la prédite loi, de ne pas avoir procédé à
l’identification des membres des organes de la société SOC3.) S.A. et
de ne pas avoir conservé et maintenu à jour la documentation
afférente.

Les infractions retenues à charge du prévenu sont en concours idéal entre
elles, de sorte qu’il y a lieu à application de l’article 65 du Code pénal.

Le tribunal constate qu’en l’espèce, les conditions d’application de l’article
621 du Code d'instruction criminelle sont remplies. En effet, les faits retenus

                                       13
à charge d’X.) ne paraissent pas de nature à entraîner un emprisonnement
correctionnel supérieur à deux ans et le prévenu n'a pas encore encouru de
condamnation irrévocable sans sursis à une peine d'emprisonnement
correctionnel ou à une peine plus grave. De plus, en demandant de pouvoir
bénéficier de la mesure de la suspension du prononcé, X.) a marqué son
accord avec une éventuelle suspension du prononcé à l’audience du 28
mars 2012.

Comme les infractions commises par X.) ont constitué une atteinte
relativement minime à l’ordre public et que le siège de la société SOC3.)
S.A. avait été dénoncé dès avant la perquisition, l’intervention du prévenu
s’étant limité à un minimum, il y a lieu de lui accorder la faveur de la
suspension du prononcé.

                      PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) et
son mandataire entendus en leurs moyens et le représentant du Ministère
Public entendu en ses réquisitions,

a c q u i t t e X.) du chef de l'infraction non établie à sa charge;

c o n s t a t e que les infractions libellées à charge d’X.) sont établies en
droit, les faits ne paraissant pas de nature à entraîner comme peine
principale un emprisonnement correctionnel supérieur à deux ans;

o r d o n n e la suspension du prononcé de la condamnation pour la
durée de cinq (5) ans ;

a v e r t i t X.) qu’en cas de nouvelle infraction commise pendant le temps
d’épreuve et ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal de plus de six
mois sans sursis, les peines de la première infraction seront prononcées et
exécutées sans confusion possible avec celles prononcées du chef de la
nouvelle infraction et que les peines de la récidive seront encourues dans
les termes de l’article 56 al 2 du code pénal;

a v e r t i t X.) que la révocation de la suspension est facultative si la
nouvelle infraction commise pendant le temps d’épreuve a entraîné une
condamnation irrévocable à un emprisonnement correctionnel principal
sans sursis d’un mois au moins et ne dépassant pas six mois ;

condamne            X.) aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à
9,87 euros.

                                        14
Le tout en application des articles 65 et 66 du Code pénal ; 179, 182, 184,
189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 621, 622, 624 et 624-1 du Code
d’instruction criminelle ; 3 et 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004
relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du
terrorisme ainsi que des articles 1er, 2, et 4 de la loi modifiée du 31 mai
1999 régissant la domiciliation des sociétés, dont mention a été faite.

Ainsi fait, jugé et prononcé par Claudine DE LA HAMETTE, vice-présidente,
Daniel LINDEN, premier juge, Christian ENGEL, juge-délégué, et prononcé
par la vice-présidente en audience publique au Tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg, en présence de Jean-Jacques DOLAR, substitut
principal du Procureur d’Etat, et de Chantal REULAND, greffière, qui, à
l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                     15
"