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Jugement commercial VIe No 1334 / 2014

Audience publique du jeudi, quatre décembre deux mille quatorze.

Numéros 136629, 142837 et 157338 du rôle

Composition :

Anick WOLFF, vice-présidente,
Anita LECUIT, juge,
Thierry SCHILTZ, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                         I.

                                     Entre:

la société anonyme CTG PARTICIPATIONS S.A., établie et ayant son siège social à
L-2453 Luxembourg, 5, rue Eugène Ruppert, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B 122969, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

1.    Monsieur A), sans état connu, demeurant à L-(...),

défendeur,

comparant par Maître Anne FERRY, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2.    Madame B1), commerçante, demeurant à L-(...),

3.    Monsieur B2), commerçant, demeurant à L-(...),

4.    Mademoiselle B3), étudiante, demeurant à L-(...),

5.    Mademoiselle B4), étudiante, demeurant à L-(...),

6.    Monsieur C), avocat à la Cour, demeurant à L-(...),

7.   la société anonyme SARAH S.A., établie et ayant son siège social à L-1636
Luxembourg, 10, rue Willy Goergen, inscrite au registre de commerce et des sociétés
de Luxembourg sous le numéro B 46797, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonction,

défendeurs,

comparant par Maître Cyril CHAPON, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

8.    la société anonyme TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A., établie et ayant son
siège social à L-4940 Bascharage, 240, avenue de Luxembourg, inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 61721, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction

défenderesse,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à Esch-sur-
Alzette,

                                         II.

                                     Entre:

la société anonyme TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A., établie et ayant son siège
social à L-4940 Bascharage, 240, avenue de Luxembourg, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 61721, représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonction

élisant domicile en l’étude de Maître Nicolas Bauer, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette,

demanderesse,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à Esch-sur-
Alzette,

                                        et:

Monsieur A), sans état connu, demeurant à L-(...),

défendeur,

comparant par Maître Anne FERRY, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2.    Madame B1), commerçante, demeurant à L-(...),
3.    Monsieur B2), commerçant, demeurant à L-(...),

4.    Mademoiselle B3), étudiante, demeurant à L-(...),

5.    Mademoiselle B4), étudiante, demeurant à L-(...),

défendeurs,

                                                                                2
comparant par Maître Cyril CHAPON, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                        III.

                                     Entre:

la société anonyme CTG S.A., établie et ayant son siège social à L-1220 Luxembourg,
5, rue Eugène Ruppert, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 127425, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

1.     la société anonyme CTG PARTICIPATIONS S.A., établie et ayant son siège
social à L-1220 Luxembourg, 196, rue de Beggen, inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 122969, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonction,

défenderesse,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2.    Monsieur A), sans état connu, demeurant à L-(...),

défendeur,

comparant par Maître Anne FERRY, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

3.    Madame B1), commerçante, demeurant à L-(...),

4.    Monsieur B2), commerçant, demeurant à L-(...),

5.    Mademoiselle B3), étudiante, demeurant à L-(...),

6.    Mademoiselle B4), étudiante, demeurant à L-(...),

7.    Monsieur C), avocat à la Cour, demeurant à L-(...),

8.   la société anonyme SARAH S.A., établie et ayant son siège social à L-1636
Luxembourg, 10, rue Willy Goergen, inscrite au registre de commerce et des sociétés

                                                                                3
de Luxembourg sous le numéro B 46797, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonction,

défendeurs,

comparant par Maître Cyril CHAPON, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

8.    la société anonyme TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A., établie et ayant son
siège social à L-4940 Bascharage, 240, avenue de Luxembourg, inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 61721, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction

défenderesse,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à Esch-sur-
Alzette.

                                    Le tribunal :

Vu les ordonnances de clôture du 11 juin 2014.

Vu l’article 227 du Nouveau code de procédure civile.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 30 octobre 2014.

Entendues les parties C.T.G S.A. et C.T.G. Participations s.a. par l’organe de leur
mandataire Maître Nadia Chouhad, avocat à la Cour, en remplacement de Maître
Mario Di Stefano, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendue la partie A) par l’organe de son mandataire Maître Anne Ferry, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

Entendues les parties B1), B2), B3), B4) et la société anonyme Sarah S.A. par
l’organe de leur mandataire Maître Loïc Palgen, avocat, en remplacement de Maître
Cyril Chapon, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

Entendue la partie Top Finanzbeteilungs S.A. par l’organe de son mandataire Maître
Kevin Pirrotte, avocat, en remplacement de Maître Nicolas Bauer, avocat à Cour,
demeurant à Esch-sur-Alzette.

Par exploits de l’huissier de justice Martine LISÉ d’Esch-sur-Alzette des 22 et 23
décembre 2010, la société anonyme CTG PARTICIPATIONS S.A. a fait donner
assignation à A), B), C), la société anonyme TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A. et la
société anonyme SARAH S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale et suivant la procédure civile, aux
fins de les voir condamner solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour le tout,
à payer à la partie requérante le montant de 247.307,54 € avec les intérêts légaux à
partir du 11 avril 2008, date d’une mise en demeure, sinon à partir de la demande en

                                                                                4
justice jusqu’à solde, de voir allouer à la requérante une indemnité de procédure sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile et de voir ordonner
l’exécution provisoire du jugement à intervenir, nonobstant toutes voies de recours et
sans caution.

Cette affaire est inscrite sous le numéro de rôle 136629.

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique REYTER du 16 décembre
2011, la société anonyme TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A. a fait donner
assignation à A) et B) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale et suivant la procédure civile aux fins
de les voir condamner à prendre fait et cause pour la requérante et à la tenir quitte et
indemne de toute condamnation pouvant intervenir à son encontre et de se voir allouer
une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile.

Cette affaire est inscrite sous le numéro de rôle 142837.

B) étant décédé le 22 février 2012, les instances introduites à son encontre ont été
reprises par ses héritiers, B1), B2), B3) et B4).

Suivant acte notifié le 6 mai 2013, la société anonyme CTG S.A. a demandé acte
qu’elle intervient volontairement dans la procédure inscrite sous le rôle numéro
136629, aux fins, à titre principal, de voir condamner A), B2), B1), B3), B4), C), la
société anonyme SARAH S.A. et la société anonyme TOP FINANZBETEILIGUNGS
S.A., aux fins, à titre principal, de voir condamner les parties défenderesses
solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour le tout, à payer à la société CTG
PARTICIPATIONS S.A. le montant de 247.307,54 € avec les intérêts légaux à partir
du 11 avril 2008, date d’une mise en demeure, sinon à partir de la demande en justice
jusqu’à solde, principalement sur base de la responsabilité contractuelle en vertu des
articles 1134 et suivants du code civil, subsidiairement sur base de la responsabilité
délictuelle aux termes des articles 1382 et 1383 du code civil, conformément à
l’assignation des 22 et 23 décembre 2010.

Elle demande, à titre subsidiaire, de voir condamner les parties défenderesses
solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour le tout, de payer à la société CTG
S.A. le montant de 247.307,54 € avec les intérêts légaux à partir du 11 avril 2008,
date d’une mise en demeure, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde,
principalement sur base de la responsabilité contractuelle en vertu des articles 1134
et suivants du code civil, subsidiairement sur base de la responsabilité délictuelle aux
termes des articles 1382 et 1383 du code civil, conformément à l’assignation des 22
et 23 décembre 2010.

La société CTG S.A. demande en tout état de cause à se voir allouer une indemnité
de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                                                                5
Par exploits de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg des 2 et 4
octobre 2013, la société anonyme CTG S.A. a fait donner assignation à la société
anonyme CTG PARTICIPATIONS S.A., A), B2), B1), B3), B4) (ci-après les consorts
B)), C), la société anonyme SARAH S.A. et la société anonyme TOP
FINANZBETEILIGUNGS S.A. de comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale et suivant la procédure civile, aux
fins de lui voir donner acte qu’elle intervient volontairement dans l’instance pendante
entre CTG PARTICIPATIONS S.A., A), B2), B1), B3), B4), C), la société anonyme
SARAH S.A. et la société anonyme TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A., de lui voir
donner acte qu’elle a un intérêt manifeste à intervenir dans le cadre de la procédure
principale pendante entre parties et de voir ordonner la jonction entre les deux rôles.

Elle demande, à titre principal, de voir condamner les parties défenderesses
solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour le tout, de payer à la société CTG
PARTICIPATIONS S.A. le montant de 247.307,54 € avec les intérêts légaux à partir
du 11 avril 2008, date d’une mise en demeure, sinon à partir de la demande en justice
jusqu’à solde, principalement sur base de la responsabilité contractuelle en vertu des
articles 1134 et suivants du code civil, subsidiairement sur base de la responsabilité
délictuelle aux termes des articles 1382 et 1383 du code civil, conformément à
l’assignation des 22 et 23 décembre 2010.

Elle demande, à titre subsidiaire, de voir condamner les parties défenderesses
solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour le tout, de payer à la société CTG
S.A. le montant de 247.307,54 € avec les intérêts légaux à partir du 11 avril 2008,
date d’une mise en demeure, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde,
principalement sur base de la responsabilité contractuelle en vertu des articles 1134
et suivants du code civil, subsidiairement sur base de la responsabilité délictuelle aux
termes des articles 1382 et 1383 du code civil, conformément à l’assignation des 22
et 23 décembre 2010.

La société CTG S.A. demande en tout état de cause à se voir allouer une indemnité
de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Cette affaire est inscrite sous le numéro de rôle 157338.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les rôles
inscrits sous les numéros 136629, 142837 et 157338 pour y statuer par un seul et
même jugement.

A l’appui de leurs demandes, les sociétés CTG PARTICIPATIONS et CTG font
exposer que la société CT (anciennement CTE) fut constituée le 2 mai 2002 pardevant
le notaire Paul DECKER.

Au 21 décembre 2006, la société CT avait cinq actionnaires, à savoir A), B), C), la
société anonyme TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A. et la société anonyme SARAH

                                                                                6
S.A.. A cette époque, la société CT fut propriétaire d’un terrain sis à TERR), sur lequel
devaient être érigés cinq bâtiments formant la Résidence « RES2) ».

Un premier bâtiment a été construit sous la dénomination « RES1) » et la société CT
a vendu les différents lots à divers acquéreurs.

La société CT a ensuite décidé de ne pas poursuivre elle-même la construction des
quatre autres bâtiments, sous la dénomination « RES2) », de sorte qu’il a été procédé
par scission de la société CT en deux sociétés nouvelles, dont l’une aurait à son actif
les quatre terrains non encore construits. Ainsi est née, par acte de scission du 21
décembre 2006, la société CTG S.A. désormais propriétaire des quatre parcelles
constructibles.

A la même date, par un acte sous seing privé, A), B), C), la société anonyme TOP
FINANZBETEILIGUNGS S.A. et la société anonyme SARAH S.A. ont cédé la totalité
de leurs actions dans la société CTG à la société CTG PARTICIPATIONS S.A.,
constituée par acte du notaire Joseph ELVINGER le 14 décembre 2006.

Le projet « RES2) » avait été à l’origine conçu de manière à ce que le transformateur
électrique installé dans la Résidence « RES1) » approvisionne les cinq bâtiments du
projet en électricité. A cette fin, le transformateur installé dans la Résidence « RES1) »
était doté de la puissance appropriée et des connections nécessaires pour raccorder
les quatre bâtiments à construire, portant actuellement la dénomination Résidence
« RES3) ». Il était par ailleurs prévu dans l’organisation du réseau de distribution au
niveau de la Ville de Luxembourg.

Le contrat de cession d’actions des actions de la société CTG du 21 décembre 2006
stipulait par ailleurs ce qui suit :

« es ist technisch, genehmigungsrechtlich und soweit erforderlich vertraglich
abgesichert, dass die Stromversorgung der Gebäude RES2) ohne zeitliche
Begrenzung über den im Rahmen der Errichtung des Gebäudes RES1) errichteten
und funktionstüchtig angeschlossenen und abgenommenen Transformator erfolgen
kann; dies ohne Kosten für die Gesellschaft oder die Miteigentümer der Gebäude
RES2), außer den reinen technischen Kosten für die Herstellung des Anschlusses».

Or, il s’est avéré que lors de la cession des différents lots de la Résidence « RES1) »,
la possibilité pour les quatre nouveaux bâtiments de la Résidence « RES3) » de se
raccorder au transformateur existant n’a pas été intégrée dans les actes de vente,
malgré l’engagement pris par les actionnaires de la société CTG au moment de la
cession de leurs actions à la société CTG PARTICIPATIONS.

Malgré les négociations en vue d’obtenir le raccordement de la Résidence « RES3) »
au transformateur électrique installé dans la Résidence « RES1) », les copropriétaires
de celle-ci ont refusé ce raccordement, de sorte qu’une solution alternative a dû être
mise en œuvre.

                                                                                7
En effet, une alimentation en électricité sur le chantier de la Résidence « RES3) » était
indispensable à partir du mois de juin 2008, notamment pour l’utilisation d’une grue.

Devant la réticence de la copropriété de la Résidence « RES1) », la société CTG fut
contrainte de se procurer l’électricité dont elle avait besoin durant les travaux de
construction par la mise en place de plusieurs groupes électrogènes de chantier,
notamment entre juin et octobre 2008, entraînant des frais à hauteur de 96.960,25 €.

Le refus définitif du raccordement au transformateur de la Résidence « RES1) » étant
intervenu en octobre 2008, le raccordement au réseau électrique de la Ville de
Luxembourg a pu être obtenu, cette solution engendrant cependant pour la société
CTG des coûts supplémentaires à hauteur de 9.257,50 € pour les travaux de voirie, le
raccordement se faisant sous la chaussée.

Dans la mesure où ce raccordement provisoire se limitait à une amplitude maximale
de 250 A et que cette amplitude était insuffisante pour l’alimentation du chantier, un
groupe électrogène supplémentaire fut employé entre novembre 2008 et mai 2009,
engendrant des frais supplémentaires à hauteur de 29.700,27 €.

Par ailleurs, les plans de construction ainsi que l’autorisation de construire, avec
toutes les démarches administratives, de la Résidence « RES3) » ont dû être modifiés
pour prévoir l’installation d’un transformateur, entraînant des coûts supplémentaires à
hauteur de 128.851,79 €.

La société CTG a enfin dû exposer des frais et honoraires d’avocat à hauteur de
12.238,- € en raison des problèmes rencontrés.

Le surcoût total causé par l’impossibilité de se raccorder au transformateur existant
s’élève dès lors à 247.307,54 €.

Les sociétés CTG et CTG PARTICIPATIONS considèrent qu’elles ont subi un
préjudice en raison de l’incapacité des parties A), B), C), la société anonyme TOP
FINANZBETEILIGUNGS S.A. et la société anonyme SARAH S.A. à assumer leurs
engagements pris dans l’acte de cession du 21 décembre 2006, de sorte qu’elles
considèrent qu’elles ont engagé leur responsabilité et doivent dès lors être tenues à
la réparation du dommage.

En ordre principal, elles considèrent que la responsabilité contractuelle des parties
assignées est engagée à l’égard de la société CTG PARTICIPATIONS, qui, même si
elle n’a pas directement payé les frais supplémentaires engendrés par l’incapacité des
parties assignées à respecter leur engagement, a cependant en définitive supporté la
charge des frais supplémentaires, dans la mesure où elle détient 100 % des actions
de la société CTG.

En ordre subsidiaire, elles considèrent que la responsabilité délictuelle des parties
assignées est engagée à l’égard de la société CTG.

                                                                                8
La compétence du tribunal saisi

A) soulève l’incompétence du tribunal siégeant en matière commerciale dans la
mesure où il ne serait pas commerçant.

Il est admis qu’il n’existe dans le Grand-Duché de Luxembourg aucun tribunal civil ou
tribunal de commerce proprement dit. Conformément à l’article 20 du nouveau code
de procédure civile, le tribunal d’arrondissement est, en matière civile et commerciale,
juge de droit commun et connaît de toutes les affaires pour lesquelles compétence
n’est pas attribuée expressément à une autre juridiction, en raison de la nature ou du
montant de la demande. Si la distinction entre matières civile et commerciale peut
avoir certaines incidences d’ordre procédural, telles que l’obligation ou la dispense de
constitution d’avocat à la Cour et la possibilité d’assigner à jour fixe, ou influencer sur
les règles régissant les preuves, elle ne saurait par contre entraîner aucune
conséquence sur le plan de la compétence des différentes chambres du tribunal
d’arrondissement (Lux. 19 novembre 2008, n° 106618 du rôle).

Dans la mesure où la compétence attributive ne relève pas d’une autre juridiction, le
tribunal d’arrondissement est partant compétent pour connaître de la demande et ceci
à l’égard de toutes les parties défenderesses.

Il est également de principe que lorsqu’une demande a un caractère civil, l’introduction
et l’instruction de l’affaire doivent se faire conformément aux règles de la procédure
civile à observer devant le tribunal d’arrondissement siégeant en matière civile.

Aussi est-il de jurisprudence « que l’obligation prescrivant au premier juge de qualifier
ses jugements ne saurait en rien altérer la nature véritable du droit soumis à son
appréciation. Abstraction faite de toute qualification émanant des parties ou du
premier juge, le tribunal d’arrondissement statuera selon la procédure civile ou
procédure commerciale pour connaître de ces décisions suivant qu’il reconnaîtra à
bon droit que la contestation faisant l’objet du litige est réellement civile ou
commerciale » (Lux. XIVe chambre, 1er juillet 2008, n° 114099 du rôle).

En l’espèce, dans la mesure où l’instance a été introduite à l’égard de toutes les parties
en respectant la procédure civile, aucune incompétence ni irrecevabilité ne saurait
être tirée du fait que l’action a été introduite devant le tribunal siégeant en matière
commerciale.

Le tribunal se bornera de prononcer son jugement en matière civile à l’égard des
personnes non-commerçantes et en matière commerciale à l’égard des sociétés
commerciales.

La recevabilité de la demande en intervention volontaire

Les parties défenderesses ont dans un premier temps soulevé l’irrecevabilité de la
demande en intervention formulée par la société CTG par voie d’acte d’avoué.

                                                                                9
Suite à cet argumentaire, la société CTG a procédé par voie d’assignation en
intervention volontaire.

Les parties défenderesses considèrent que dans la mesure où la société CTG n’a pas
renoncé à la demande en intervention volontaire formulée par acte d’avoué après
l’introduction d’une demande identique par voie d’assignation en intervention
volontaire, l’ensemble de ses demandes devrait être déclaré irrecevable.

Le tribunal considère qu’il résulte de la logique du dossier que l’intervention volontaire
par voie d’assignation n’a été introduite que pour pallier à une éventuelle irrecevabilité
de la même demande introduite par acte d’avoué, de sorte qu’en introduisant sa
demande par voie d’assignation, la société CTG a implicitement renoncé aux
demandes contenues dans la demande en intervention volontaire par voie d’acte
d’avoué.

Seuls la recevabilité et le bien-fondé de l’intervention volontaire introduite par voie
d’assignation seront dès lors analysés par le tribunal.

A) conclut encore à l’irrecevabilité de l’intervention volontaire de la société CTG, dans
la mesure où celle-ci ne tend pas à faire déclarer que le droit litigieux dans le rôle
principal lui appartiendrait ou à assurer la conservation de ses droits qui pourraient
être compromis par le résultat de l’instance, mais ne seraient qu’un remède pour
pallier à l’irrecevabilité, sinon au caractère non fondé de la demande principale.

L'intervention volontaire peut être principale; l'intervenant invoque alors un droit propre
et émet une prétention dont la juridiction n'est pas déjà saisie. Sa recevabilité obéit
aux conditions habituelles de l'action ; elle est possible en tout état de cause, y compris
en appel. L'intervenant invoque ici un droit propre et émet une prétention distincte de
celles dont la juridiction est déjà saisie. Une telle intervention a donc son autonomie
par rapport aux demandes originaires. Mais, devenant partie à l'instance, l'intervenant
ne peut méconnaître le lien procédural qui le lie aux parties initiales.

Dès lors, l'intervention principale est en principe recevable nonobstant l'irrecevabilité
de la demande principale, puisque l'intervenant se prévaut d'un droit propre.

Par ailleurs, l'intervenant principal n'emprunte pas à l'une des parties son rôle de
demandeur ou de défendeur ; il est demandeur pour son propre compte et peut donc
invoquer des moyens nouveaux, solliciter des mesures d'instruction, prendre des
conclusions différentes de celles des parties originaires et même en contradiction avec
elles (Cass. req., 16 nov. 1925 : Gaz. Pal. 1926, 1, p. 95), particulièrement s'il reprend
à son compte la prétention du demandeur d'origine pour demander qu'elle soit adjugée
à lui-même (V. par ex., Cass. com., 5 avr. 1954 : Bull. civ. 1954, III, n° 147. – Cass.
1re civ., 26 janv. 1965 : Gaz. Pal. 1965, 1, p. 238 ; Bull. civ. 1965, I, n° 79 ; JCP G
1965, II, 14445 ; D. 1965, p. 712).

L'intervention volontaire peut également être accessoire; l'intervenant n'élève alors
aucune prétention à son profit, mais appuie les prétentions d'une partie au litige

                                                                                10
principal. Elle n'est recevable que si son auteur y a intérêt pour la conservation de ses
droits ou la défense de l'intérêt collectif qu'il a charge de promouvoir. L'intervention
accessoire peut se faire en tout état de cause, y compris en appel ou devant la Cour
de cassation (v. Jurisclasseur Procédure civile, Fasc. 127-1 : Intervention).

Le tribunal constate qu’en l’espèce, l’intervention volontaire, qui tend principalement
à soutenir la demande principale de la société CTG PARTICIPATIONS et
subsidiairement à obtenir le paiement à son profit des sommes réclamées dans le rôle
principal par la société CTG PARTICPATIONS, dans l’hypothèse où la demande
principale serait déclarée irrecevable, sinon non fondée, s’analyse en une demande
accessoire dans sa branche principale et en une demande principale dans sa branche
subsidiaire.

La société CTG n’expose cependant pas en quoi sa demande principale, tendant à
soutenir la demande de la société CTG PARTICIPATIONS, lui procurerait un intérêt
personnel ou lui permettrait de conserver ses droits ou de défendre un intérêt collectif.

Le tribunal en conclut que la demande de la société CTG en ce qu’elle tend à voir
condamner les parties assignées par la société CTG PARTICIPATIONS à payer les
sommes réclamées à cette dernière est irrecevable au regard des principes
développés ci-avant.

Toutefois, la demande subsidiaire de la société CTG, qui tend à voir condamner les
parties défenderesses à lui payer les sommes litigieuses dans l’hypothèse où la
demande de la société CTG PARTICIPATIONS serait rejetée, est recevable sur base
des principes développés ci-avant, alors que cette demande, même présentée en
ordre subsidiaire, est totalement autonome de la demande de la société CTG
PARTICIPATIONS.

La demande de la société TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A.

La société TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A. fait exposer que suivant convention du
11 août 2006, ses bénéficiaires économiques, BEN2) et BEN1), ont vendu à A) et B)
les parts qu’elle détenait dans le capital de la société CT, soit 12,5 % de ce capital.

Dans le contexte de la scission de la société CT et aux termes de l’article 4 de cette
convention, « la société TOP FINANZ figurera dans le contrat de vente des actions
[de la société CTG], et donc aussi comme associé de la société à créer, comme si elle
était encore associé, la présente convention régissant les relations entre les associés
actuels et étant supposée rester confidentielle. »

La société TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A. considère dès lors qu’en vertu de cette
clause, elle ne faisait plus en fait partie de l’actionnariat de la société CT au moment
de la scission, de sorte qu’elle n’a pas pu prendre d’engagements dans ce contexte.

Elle soutient en conséquence qu’A) et B) doivent être tenus au final à prendre à leur
charge les engagements fictifs de la société TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A. à

                                                                                11
l’égard de la société CTG PARTICIPATIONS, de sorte qu’elle demande à les voir la
tenir quitte et indemne de toute condamnation pouvant intervenir à ce titre à son
encontre.

A) et les consorts B) font plaider que la société TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A.
était informée de la teneur de la convention de cession de parts conclue entre les
actionnaires de la société CT et la société CTG PARTICIPATIONS. Ils considèrent
encore que la convention du 11 août 2006 ne contiendrait aucune clause suivant
laquelle ils devraient tenir quitte et indemne la société TOP FINANZBETEILIGUNGS
S.A.. Ils invoquent par ailleurs une clause suspensive contenue dans la convention du
11 août 2006, suivant laquelle la vente des actions appartenant à la société TOP
FINANZBETEILIGUNGS S.A. était soumise à l’accord de vente de toutes les actions
de la société CT au repreneur GEKBA au prix de 9.000.000,- €. A) et les consorts B)
ne tirent cependant aucune conclusion juridique de cette déclaration.

Il résulte de l’article 5 de la convention du 11 août 2006, conclue entre BEN1) et
BEN2), pris en leur qualité de bénéficiaires économiques de la société TOP
FINANZBETEILIGUNGS S.A., A), B) et la société TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A.
qu’un mandat irrévocable a été donné au conseil d’administration de la société TOP
FINANZBETEILIGUNGS S.A. de vendre au prix de 637.500,- € les actions dans le
capital de la société CT à A) et B), et ceci « inofficiellement, sans être enregistrée –
sauf en cas d’exigence de la part de GEKOBA [le repreneur] – dans le registre
d’actionnaire de CT ».

L’article 5 poursuit : « le conseil d’administration de la s.a. TopFinanz est délié de
toute responsabilité en relation avec cette vente, hormis le cas de faute lourde ».

Par ailleurs, aux termes de l’article 4 de la convention, celle-ci a été conclue sous la
condition suspensive d’un accord de vente avec GEKOBA portant sur la vente de
toutes les actions de la société CT au prix de 9 millions € ; « afin de ne pas compliquer
la signature du contrat avec le repreneur, Topfinanz figurera dans le contrat de vente
des actions, et donc aussi comme associé de la société à créer, comme si elle était
encore associé, la présente convention régissant les relations entre les associés
actuels et étant supposée rester confidentielle ».

Il est constant en cause que la société CT a fait l’objet d’une scission et que la société
CTG a repris la partie non encore construite du projet « RES2) ». Il n’est pas contesté
que la cession des actions a été réalisée et les bénéficiaires économiques de la
société TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A. ont été payés pour la vente des actions
ayant appartenu à la société TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A., de sorte que la
condition suspensive contenue dans la convention a été réalisée et que dès lors, dans
les relations entre la société TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A. d’une part, et A) et B)
d’autre part, la société TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A. a été, conformément au
deuxième alinéa de l’article 5 de la convention, déliée de toute responsabilité en
rapport avec la vente de la totalité des actions de la société CTG.

                                                                                12
En conséquence, même si en tant que cocontractant de la convention de cession des
actions de la société CTG à la société CTG PARTICIPATIONS, la société TOP
FINANZBETEILIGUNGS S.A. est tenue à l’égard de la société CTG
PARTICIPATIONS des obligations contenues dans la convention de cession, A) et B)
sont tenus, en vertu de leurs engagements pris dans la convention du 11 août 2006,
déchargeant la société TOP FINANZBETEILIGUNGS S.A. de toute responsabilité
dans le cadre de la vente des actions CTG, à tenir quitte et indemne la société TOP
FINANZBETEILIGUNGS S.A. de toute obligation découlant dans son chef de cette
convention de cession.

La demande principale

Cette demande tend principalement à voir condamner les parties défenderesses à
indemniser la société CTG PARTICIPATIONS des suites dommageables résultant du
fait que l’accès au transformateur situé dans la résidence « RES1) » lui a été refusé,
contrairement à la « Zusicherung » afférente contenue dans le contrat de vente des
actions CTG à la société CTG PARTICIPATIONS, sur base de la responsabilité
contractuelle.

A titre préliminaire, il convient de préciser qu’en vertu de l’article 154 du nouveau code
de procédure civile, l’indication exacte des prétentions de la partie demanderesse et
la désignation des circonstances de fait qui forment la base de la demande, sont
requises. La description de fait doit être suffisamment précise pour permettre au juge
de déterminer le fondement juridique de la demande et pour ne pas laisser le
défendeur se méprendre sur l’objet de celle-ci, ainsi que de lui permettre le choix des
moyens de défense appropriés. Il n’est pas nécessaire pour satisfaire aux exigences
de l’article 154 du nouveau code de procédure civile, d’indiquer le texte de loi sur
lequel est basée l’action, c'est-à-dire de qualifier juridiquement la demande. Il est
néanmoins indispensable que l’exploit soit rédigé de telle façon que les textes visés
s’en dégagent, du moins implicitement (J.-Cl. Wiwinius, Mélanges dédiés à Michel
Delvaux : L’exception obscuri libelli, p. 290).

Dès lors, les discussions sur la question de savoir si la demande peut être basée sur
des textes de loi non visés dans l’acte introductif d’instance sont sans pertinence, et
le tribunal peut et doit même, sur base des éléments de fait mis à sa disposition, se
fonder dans sa décision sur tous les textes pouvant s’appliquer à la situation de droit
qui lui est soumise.

Les parties défenderesses font plaider que ledit contrat de vente stipule qu’en cas de
non-respect des « Zusicherungen » accordées par les parties venderesses, la partie
acquéreuse serait en droit de demander la résolution de la vente. La possibilité de
demander des dommages et intérêts n’étant contractuellement prévue qu’en cas de
violation des obligations réciproques (« beiderseitige Verpflichtungen »), elles
estiment que la demande en obtention de dommages et intérêts ne serait pas justifiée.

                                                                                13
Elles ne contestent cependant pas que la « Zusicherung » relative au transformateur
électrique n’a pas été respectée.

La société CTG PARTICIPATIONS pour sa part considère que les termes
« Verpflichtung » et « Zusicherung » seraient des synonymes et désigneraient les
obligations réciproques des parties.

L’article 5 du contrat de vente stipule ce qui suit :

« Im Hinblick auf diesen Kaufvertrag machen die Verkäufer die folgenden
Zusicherungen.

Hierbei ist den Verkäufern bekannt, dass der Käufer nur im Vertrauen auf diese
Zusicherungen zugestimmt hat.

Dies vorausgeschickt sichern die Verkäufer zu:

[…]

Es ist technisch, genehmigungsrechtlich und soweit erforderlich vertraglich
abgesichert, dass die Stromversorgung der Gebäude RES2) ohne zeitliche
Begrenzung über den im Rahmen der Errichtung des Gebäudes RES1) errichteten
und funktionstüchtig angeschlossenen und abgenommenen Transformator erfolgen
kann; dies ohne Kosten für die Gesellschaft oder die Miteigentümer der Gebäude
RES2), außer den rein technischen Kosten für die Herstellung des Anschlusses;

[…]».

L’article 7 stipule ce qui suit:

« (1) Werden die Verpflichtungen und Zusicherungen der Verkäufer nicht oder nicht
vollständig erfüllt, so kann der Käufer nach ergebnislosem Ablauf einer durch
eingeschriebenen Brief gesetzten angemessenen Nachfrist von dem Vertrag
zurücktreten.

(3) Weiter stehen hinsichtlich aller beiderseitigen Verpflichtungen aus diesem
Vertrage dem jeweiligen Gläubiger für den Fall des Verzuges oder der Nicht- oder
Schlechterfüllung die nach dem Gesetz ergebenden Erfüllungs- und
Schadenersatzansprüche zu, soweit in diesem Vertrag die Rechtsfolgen nicht
anderweitig geregelt sind.»

Le tribunal considère que l’article 7 de la convention de vente n’est pas à interpréter
dans le sens qu’entendent lui donner les parties défenderesses, à savoir que le non-
respect des « Zusicherungen » ne pourrait être sanctionné que par la résolution de la
vente, qui, si elle n’était pas demandée, déchargerait les parties venderesses de leurs
engagements pris dans le cadre des « Zusicherungen » (au nombre de 20 au total).

                                                                                14
En effet, le fait pour les parties venderesses de ne pas pouvoir garantir
l’approvisionnement en électricité conformément aux garanties fournies dans le
contrat de vente, constitue une violation de son obligation de délivrance du bien
vendu, qui doit être faite avec tous ses accessoires, conformément à l’article 1615 du
code civil. Or, la délivrance conforme constitue l’une des obligations principales du
vendeur, la contrepartie directe de l’acquéreur étant le paiement du prix.

La « Zusicherung » en tant qu’accessoire de la chose vendue, à savoir les actions de
la société CT, dont le seul actif est un terrain constructible à Luxembourg, fait dès lors
partie intégrante de l’obligation de délivrance incombant aux parties défenderesses,
obligation de délivrance dont la non-observation est réglée, non seulement par le
paragraphe (1), mais également par le paragraphe (3) de l’article 7 de la convention,
relative aux « beiderseitigen Verpflichtungen ».

Il s’ensuit que l’argument suivant lequel la société CTG PARTICIPATIONS aurait dû
demander la résolution de la vente, à l’exclusion de toute autre sanction, doit être
écarté.

Aux termes de l’article 1610 du code civil, si le vendeur manque à faire la délivrance
dans le temps convenu entre parties, l’acquéreur pourra, à son choix, demander la
résolution de la vente, ou sa mise en possession si le retard ne vient que du fait du
vendeur.

Cette disposition n’est par ailleurs que l’application à la vente du principe général
édicté par l’article 1184 du code civil, suivant lequel la condition résolutoire est toujours
sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux
parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu
de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté a le choix
ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en
demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée
en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances.

L’acquéreur qui n’a pas été mis en possession de l’objet de la vente avec tous ses
accessoires peut dès lors demander, non seulement la résolution de la vente, mais
également l’exécution forcée du contrat.

Si l’exécution en nature peut être ordonnée à la demande de l’acquéreur, il existe des
cas où celle-ci est devenue impossible. Dans ce cas, le vendeur pourra être condamné
à l'exécution par équivalent (Cass. com., 5 oct. 1993 : Bull. civ. 1993, IV, n° 313, p.
225 ; RTD com. 1994, p. 343, obs. B. Bouloc), celle-ci n’étant en réalité qu’une
demande en obtention de dommages et intérêts aux fins de réparation pour le
créancier de l’inexécution des obligations du débiteur (cf. De Page t.2, no. 885 ; t.3
no. 98 litt D et E ; Encyclopédie Dalloz V° Obligations no. 126 et Cour 1er mars 2000,
Pas. Tome 31, p. 367).

                                                                                15
La matérialité du non-respect de la clause suivant laquelle la fourniture en électricité
des immeubles à construire était garantie étant établie, il y a lieu de déterminer si un
préjudice en a résulté pour la société CTG PARTICIPATIONS.

Les parties défenderesses contestent l’existence d’un préjudice dans le chef de la
société CTG PARTICIPATIONS, dans la mesure où les prétendus frais
supplémentaires engendrés par la nécessité de pallier à l’indisponibilité du
transformateur de la Résidence « RES1) », ont été pris en charge par la société CTG
et non pas par la société CTG PARTICIPATIONS.

La société CTG PARTICIPATIONS argue du fait que la société CTG, qui a payé les
frais supplémentaires engendrés par l’indisponibilité du transformateur de la
Résidence « RES1) », est sa filiale à 100 %, de sorte que la société CTG
PARTICIPATIONS en a in fine supporté la charge, dans la mesure où les charges
supplémentaires ont grevé le bénéfice à distribuer à l’unique actionnaire de la société
CTG PARTICIPATIONS.

S’il est en effet admis que l'autonomie des sociétés les rend chacune responsable de
leurs propres dettes, si bien qu'en dépit des liens qui les unissent, le patrimoine de
l'une d'elles ne répond pas des engagements souscrits par la société mère ou une
société sœur (Cass. com., 4 nov. 1987, préc. – CA Paris, 15 mai 1990 : Bull. Joly
Sociétés 1990, p. 879. – D. Tardieu-Naudet, Les créanciers du groupe : Thèse Aix-
en-Provence 1973), il n’en reste pas moins qu’une augmentation des charges d’une
filiale à 100% grève de manière identique le patrimoine de la société-mère, de sorte
qu’il y a lieu d’admettre qu’en l’espèce, la société CTG PARTICIPATIONS subit un
préjudice qui lui est personnel à partir du moment où il est établi que la société CTG
a eu à supporter des dépenses découlant directement du non-respect par les parties
défenderesses de leurs obligations contractuelles à l’égard de la société CTG
PARTICIPATIONS.

Les parties défenderesses font encore valoir que ce préjudice ne serait en tout état de
cause pas établi, dans la mesure où il serait envisageable que les charges
supplémentaires aient été répercutées sur le prix de vente des appartements et ne
soient en définitive restés à la charge ni de la société CTG ni de la société CTG
PARTICIPATIONS.

Or, cette affirmation n’est étayée par aucun élément du dossier, de sorte qu’il y a lieu
d’en faire abstraction.

En conséquence, au regard du fait que les parties défenderesses ont violé l’une de
leurs obligations contractuelles et que cette violation a causé un préjudice dans le chef
de la société CTG PARTICIPATONS, la demande de celle-ci est fondée en principe.

Les parties défenderesses contestent cependant les montants réclamés par la société
CTG PARTICIPATIONS.

                                                                                16
Elles considèrent que la société CTG avait l’obligation de mettre tout en œuvre afin
de limiter les dommages causés par la violation de certaines obligations
contractuelles, ce qu’elle aurait cependant omis de faire.

L'article 1151 du Code civil dispose que les dommages et intérêts ne doivent
comprendre, à l'égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain manqué dont il
a été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution de la
convention.

Il est admis que la victime est tenue de limiter son préjudice en prenant toutes les
mesures raisonnables à cet effet.

Or, les parties défenderesses font valoir que cette obligation n’aurait été respectée à
aucun moment. Elles font ainsi valoir que les frais engagés par la société CTG pour
couvrir les besoins en électricité dès le début du chantier ne devraient pas leur être
imposés, alors que des solutions moins onéreuses auraient pu être mises en œuvre.
Ainsi, non seulement, ils auraient pu obtenir un raccordement provisoire au réseau de
la Ville de Luxembourg dès le début du chantier, mais en outre la puissance des
groupes électrogènes mis en place aurait dépassé considérablement les besoins du
chantier, de sorte que les sommes réclamées pour la location de plusieurs groupes
électrogènes entre juin 2008 et juillet 2009, date de la mise en fonction du nouveau
transformateur, ne seraient pas dues ou devraient du moins être considérablement
diminuées.

Les parties défenderesses poursuivent en affirmant que la nécessité de certains
travaux en vue de l’installation d’un transformateur à l’usage des quatre immeubles
de la Résidence « RES3) » n’était pas établie, que certaines prestations auraient été
facturées à plusieurs reprises pour faire double emploi et que le montant facturé pour
la fourniture et l’installation du transformateur dépasserait de loin les tarifs en vigueur.

La société CTG PARTICIPATIONS réfute ces contestations, en renvoyant à ses
pièces, pour affirmer qu’à défaut de pouvoir recourir à l’électricité fournie par le
transformateur de la Résidence « RES1) », elle n’a eu d’autre choix que de se fournir
l’énergie nécessaire par d’autres moyens, ceux employés par elle étant adaptés à la
situation.

La location de plusieurs groupes électrogènes entre juin et octobre 2008 a été facturée
au montant total de (96.960,25 - 29.700,27) = 67.259,98 €.

Il convient de s’interroger sur la question de savoir si la société CTG n’aurait pas pu
et dû solliciter un raccordement provisoire au réseau public, tel que cela a finalement
été fait au mois d’octobre 2008, ce raccordement ayant engendré, selon les propres
dires de la société CTG, des frais à hauteur de seulement 9.257,50 €.

Il résulte en effet des pièces versées en cause, et notamment d’un document établi
par la société WOLFF, entrepreneur général, que dès le mois d’octobre 2007, la
société CTG avait de sérieux doutes si les copropriétaires de la Résidence « RES1) »

                                                                                17
accepteraient le branchement des quatre nouvelles unités au transformateur existant.
Ces craintes se confirmèrent au mois de mai 2008, même si les parties voulaient une
ultime fois intervenir auprès de la copropriété pour obtenir son accord.

Dans ces circonstances, le tribunal considère que la société CTG aurait dû prendre
des mesures préventives, afin d’avoir à sa disposition une solution alternative si au
moment auquel était prévu le début du chantier, le raccordement au transformateur
existant n’était pas possible. La situation d’urgence telle qu’elle se présentait au mois
de juin 2008 est ainsi née de la négligence de la société CTG.

Le tribunal souligne qu’il résulte du récit des évènements établi par la société WOLFF
qu’entre le moment où un branchement a été effectué à travers le transformateur
existant (13 octobre 2008), qui a dû être enlevé dès le 17 octobre 2008, à la demande
probablement de la copropriété, et la mise en fonctionnement du raccordement au
réseau public, intervenue le 23 octobre 2008, il ne s’est écoulé qu’une dizaine de jours,
de sorte qu’il y a lieu d’admettre que si de telles démarches avaient été effectuées
dans un délai raisonnable avant le début projeté du chantier, les frais de location de
groupes électrogènes auraient pu être évités ou pour le moins être considérablement
diminués.

Il s’ensuit que la demande tendant au paiement des factures relatives à la fourniture
de groupes électrogènes entre juin et octobre 2008 n’est pas fondée à hauteur de
67.259,98 €.

La société CTG PARTICIPATIONS fait cependant valoir qu’en tout état de cause, le
branchement au réseau public ne lui aurait permis de s’approvisionner qu’à hauteur
de 250A, alors que pour les besoins du chantier, une puissance de 400A était
nécessaire, de sorte qu’elle aurait de toute manière, pendant toute la durée des
travaux de gros œuvre, allant de juin 2008 à mai 2009, dû avoir recours à un ou
plusieurs groupes électrogènes pour obtenir l’électricité nécessaire.

Les parties défenderesses font valoir que le raccordement au transformateur existant
n’aurait permis qu’une puissance maximale de 250A, de sorte que les frais
supplémentaires engendrés par des besoins supérieurs seraient sans relation causale
avec le non-respect de leurs obligations contractuelles.

Or, il résulte des plans établis par la société ELCO en 2006 (pièce 5 de la société CTG
PARTICIPATIONS) et de divers échanges de courriers intervenus en octobre 2008
(pièce 32) que le transformateur permettait la déviation de 4 x 250A, dès lors d’une
puissance largement supérieure aux besoins de toutes les résidences réunies et aux
besoins spécifiques en cours de chantier.

Il s’ensuit que si les besoins dans le cadre du chantier étaient supérieurs aux 250A
obtenus par le branchement sur le réseau public, les frais supérieurs en découlant
seraient à charge des parties défenderesses en raison du non-respect de leurs
obligations contractuelles.

                                                                                18
Il résulte des pièces versées en cause que lors des mois de juin et juillet 2008, deux
groupes électrogènes d’une puissance de 100A chacun ont été installés, de sorte que
la puissance nécessaire aurait pu être garantie par le raccordement au réseau public.

Au courant des mois d’août et de septembre 2008, la société CTG a eu recours à trois
groupes électrogènes de 100A chacun, la location du troisième groupe électrogène
ne démarrant que le 26 août 2008, de sorte que pour le mois d’août (mois du congé
collectif), la consommation alléguée était couverte en très majeure partie sinon
entièrement par l’électricité obtenue depuis le réseau public.

Pour le mois d’octobre 2008, la société CTG PARTICIPATIONS fait état de la location
de deux groupes électrogènes de 100A chacun, mais également d’un ou de plusieurs
groupes électrogènes supplémentaires dans le cadre de la facture relative aux
locations prétendument nécessaires entre octobre 2008 et juillet 2009, pendant la
période de fourniture de 250A d’électricité par la voie du réseau public.

La société CTG PARTICIPATIONS réclame en effet le montant de 29.700,27 € pour
les coûts supplémentaires engendrés par le fait que la mise en place de groupes
électrogènes supplémentaires était nécessaire après le raccordement du chantier au
réseau public, alors que la puissance fournie de 250A était insuffisante.

La facture relative à la location de groupes électrogènes pour la période d’octobre
2008 à juillet 2009 ne contient aucune indication quant au nombre et quant à la
puissance des appareils facturés.

Il résulte cependant d’un courrier électronique du 6 janvier 2010 de l’entrepreneur
général WOLFF que deux groupes électrogènes de 165A et 110A ont été installés
pendant cette période, pour pouvoir alimenter deux grues, et qu’un groupe
électrogène supplémentaire a été mis en place afin d’alimenter les autres machines
indispensables au bon déroulement du chantier.

Or, dans la mesure où 250A étaient déjà fournis par le biais du réseau public, il
résulterait des différents éléments évoqués que les entreprises travaillant sur le
chantier disposaient d’une puissance largement supérieure à celle actuellement
indiquée de 400A.

Dans ces conditions, le tribunal considère qu’il y a lieu de nommer un expert avec la
mission plus amplement spécifiée dans le dispositif du présent jugement, le but de
l’expertise étant de déterminer quels étaient les besoins en électricité sur le chantier
entre septembre 2008 et juillet 2009, dans quelle mesure ces besoins étaient couverts
par le raccordement au réseau public et quels coûts ont dû être exposés dans
l’hypothèse où tous les besoins en électricité n’étaient pas couverts par le
raccordement au réseau public.

Les parties défenderesses contestent encore le montant de 9.257,50 €, réclamé au
titre des frais de raccordement du chantier au réseau public, au motif qu’il ne serait
pas établi que ces frais soient en relation avec la violation contractuelle invoquée.

                                                                                19
La société CTG PARTICIPATIONS se base sur une facture du 10 février 2009 d’un
montant de 9.257,50 €, en relation avec une commande du 14 novembre 2008, avec
la désignation « Erhöhter Aufwand bei Spundarbeiten ».

Le tribunal constate qu’hormis le fait que la commande de ces travaux est postérieure
à la date du branchement provisoire au réseau public, il ne résulte pas de cette facture
que les travaux facturés soient en rapport avec le raccordement du chantier au réseau
public.

Il s’ensuit que la demande n’est pas fondée de ce chef.

Les parties défenderesses contestent ensuite le montant de 128.851,79 € réclamé au
titre de la fourniture et de l’installation du nouveau transformateur, y compris
également les frais relatifs à la modification des plans, des démarches administratives
et des travaux accessoires. Elles produisent deux devis suivant lesquels la fourniture
d’un transformateur similaire à celui qui a été installé par la société WOLFF serait
facturée à environ 12.000,- €, alors que la société WOLFF a facturé plus de 60.000,-
€ de ce chef.

Les parties défenderesses considèrent encore qu’une grande partie des travaux
accessoires ne seraient pas justifiés, pas plus que les honoraires supplémentaires
des ingénieurs et architectes.

En présence de ces contestations, il y a lieu de nommer un expert avec la mission
plus amplement détaillée dans le dispositif du présent jugement.

La société CTG PARTICIPATIONS demande enfin à se voir allouer le montant de
12.238,- € au titre des frais d’avocat exposés par elle.

Ces frais ne sont documentés par aucune pièce. Il n’est par ailleurs pas précisé quels
frais seraient couverts par cette somme.

Il s’ensuit qu’il y a lieu de déclarer cette demande non fondée.

La demande en intervention

Au regard des développements qui précèdent, la demande en intervention est à
déclarer non fondée.

                                   Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, 6e chambre, siégeant en matière
commerciale et civile et suivant la procédure civile, statuant contradictoirement,

joint les rôles inscrits sous les numéros 136629, 142837 et 157338,

les reçoit en la forme,

                                                                                20
dit la demande en intervention volontaire de la société anonyme CTG irrecevable en
sa branche principale et recevable pour le surplus,

dit la demande de la société anonyme CTG PARTICIPATIONS non fondée en ce
qu’elle tend au paiement de la somme de 9.257,50 € au titre des travaux d’excavation
et de la somme de 12.238,- € au titre des frais et honoraires d’avocat et partiellement
non fondée en ce qu’elle tend au paiement des frais de location de groupes
électrogènes entre mai et octobre 2008,

la dit fondée en principe pour le surplus,

avant tout autre progrès en cause,

ordonne une expertise et commet pour y procéder Monsieur l’expert Sébastien
KREUSCH, demeurant professionnellement à L-2210 Luxembourg, 54, boulevard
Napoléon Ier, avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un
rapport écrit, détaillé et motivé, de

1)     vérifier les besoins en puissance électrique du chantier de la Résidence
« RES3) » entre septembre 2008 et juillet 2009 et déterminer si ces besoins ont pu
être couverts par le raccordement du chantier au réseau public,
2)     déterminer le cas échéant la puissance supplémentaire nécessaire au bon
fonctionnement du chantier pendant cette période et déterminer le surcoût du recours
à une source d’électricité supplémentaire, qui n’aurait pas dû être exposée si le
branchement au transformateur existant avait pu être assuré,
3)     déterminer le surcoût engendré par la livraison et l’installation avec tous les
accessoires indispensables au bon fonctionnement d’un transformateur électrique
alimentant les quatre bâtiments de la Résidence « RES3) » sise à (...),
4)     dresser le décompte final entre parties,

ordonne à la société anonyme CTG PARTICIPATIONS S.A. de consigner, au plus
tard le 4 janvier 2015, la somme de 1.000.- €, à titre de provision à faire valoir sur la
rémunération de l'expert, à la Caisse des consignations et d'en justifier au greffe du
tribunal, sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article 468 du
Nouveau Code de procédure civile;

charge Madame la vice-présidente Anick WOLFF du contrôle de cette mesure
d'instruction;

dit que l'expert devra en toutes circonstances informer ce magistrat de la date de ses
opérations, de l'état desdites opérations et des difficultés qu'il pourra rencontrer;

dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, il devra
en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu'après consignation d'une
provision supplémentaire;

dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal au plus tard le 6 avril
2015;

                                                                                21
dit la demande de la société anonyme TOPFINANZBETEILIGUNGS S.A. fondée en
principe,

dit la demande en intervention volontaire, pour autant qu’elle soit recevable, non
fondée,

réserve le surplus,

fixe l’affaire au rôle général.

                                                                               22
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   Demande en admission au bénéfice du régime de la gestion
 contrôlée
   _____________________________________________________

    Appel du 24 octobre 2014 de la société anonyme A S.A. avec
 siège social à (…),

   comparant par Maître Philippe HOSS, avocat à la Cour,
 demeurant à Luxembourg ;

                                 contre:

un jugement rendu en date du 17 octobre 2014, par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
sur requête déposée au greffe par Maître Philippe HOSS , agissant au
nom et pour compte de la prédite société en date du 22 juillet 2014 et
tendant à obtenir le bénéfice des dispositions de l’arrêté grand-ducal
du 24 mai 1935 complétant la législation relative au sursis de
paiement, au concordat préventif de la faillite et à la faillite par
l’institution du régime de la gestion contrôlée.

    Audience publique du trois décembre deux mille quatorze.

                       Numéro 41740 du rôle.

 Composition :

 Roger LINDEN, président de chambre;
 Marianne HARLES, conseillère;
 Elisabeth WEYRICH, conseillère;
 Jean ENGELS, avocat général;
 Patrick KELLER, greffier.

                          LA COUR D'APPEL :

    Par requête déposée le 22 juillet 2014 au greffe du tribunal
 d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
 la société anonyme de droit luxembourgeois A (ci-après la société A)
 a demandé son admission au bénéfice de la gestion contrôlée.

    Par jugement du 29 juillet 2014, le tribunal d’arrondissement a
 déclaré la demande recevable et a délégué un juge pour lui faire
 rapport.

                                  1
  Par ordonnance du même jour, Maître Alain Rukavina, avocat à la
Cour, et Monsieur B, expert-comptable, ont été nommés experts
avec la mission de procéder à la vérification des affaires de la
société requérante.

  Les experts ont déposé leur rapport le 23 septembre 2014.

   Par jugement du 17 octobre 2014, le tribunal a dit la requête non
fondée.

   Pour statuer ainsi, le tribunal s’est basé sur le rapport des experts
qui a analysé les comptes de la société arrêtés au 30 juin 2014, mis
à jour au 31 juillet 2014 par la société A, lesdits comptes ayant été
transmis aux experts au début du mois de septembre 2014.

   Le tribunal a retenu qu’il se dégageait de ce rapport que les actifs
ont été évalués à € 676 millions, que les actifs à court terme sont
principalement constitués à hauteur de € 254,7 millions de créances
détenues sur les sociétés du groupe C et à hauteur de € 3,6 millions
de liquidités sur des comptes bancaires de A, mais qu’un montant de
€ 3,5 millions est en dépôt auprès de la D (Suisse) et fait l’objet d’un
blocage par la E (régulateur financier suisse) dans le cadre de la
procédure de liquidation de cette entité, de sorte que sa récupération
risque d’être compromise.

   En ce qui concerne les actifs à long terme, il s’agit principalement
de participations dans des sociétés du groupe C à raison de € 415,9
millions. Les experts judiciaires ont relevé que certaines créances,
bien qu’échues, n’ont pas été payées, alors que les remboursements
dépendent de la réalisation de certains actifs sous-jacents et/ou de la
disponibilité de liquidités dans les filiales. Après ajustements, les
créances nettes sur les entités du groupe sont évaluées à € 172
millions.

   En ce qui concerne ces participations dans les sociétés du
groupe, le tribunal a noté que les experts judiciaires ont dit ne pas
être en mesure de se prononcer sur leur valeur réelle, qui dépendra
largement de la capacité des filiales à continuer leur activité et de
l’existence d’offres d’achat de la part d’acquéreurs solvables. Ils ont
encore relevé que certaines filiales sont fortement endettées et que
sans apports de fonds, la continuité de leur activité est compromise.

   Quant au passif, il a été évalué, après ajustements, à un montant
total de € 2,98 milliards.

  Le passif à court terme s’élève à € 2,8 milliards, dont € 54 millions
de découverts bancaires, € 360,7 millions d’emprunts bancaires, €
47 millions d’emprunts fiduciaires, € 413,6 millions de papiers

                                   2
commerciaux, € 1,87 milliard d’autres obligations et € 41,1 millions
de dettes intra-groupe.

   La majorité de ces dettes à court terme (à raison de € 1,87
milliard) est constituée d’obligations émises sous différentes formes
et souscrites par le public par le biais de F, D et/ou G S.A.

   Le tribunal a exposé que les experts judiciaires ont souligné que
les placements fiduciaires recueillis par l’intermédiaire de D à
hauteur de € 47 millions risquent de ne pas être conformes à la
législation sur la collecte de fonds auprès du public et que la validité
de l’annulation dans les comptes ajustés de diverses dettes à
hauteur de € 5,24 millions devra encore être examinée d’un point de
vue juridique, même si l’opération se justifie dans une perspective
purement économique.

  Le passif à long terme s’élève à € 161,2 millions et consiste en
des emprunts auprès des sociétés du groupe C, dont € 82,5 millions
de dette envers la société H pourrait éventuellement être compensée
avec une créance sur cette entité, sachant que la validité d’un point
de vue juridique de cette opération est sujette à caution.

   Selon les experts, lors du dépôt de la requête en gestion
contrôlée, les dettes dues à des tiers représentaient environ 73,1 %
des dettes totales de la société A, soit € 2,4 milliards sur un total de
€ 3,3 milliards.

   Le tribunal a encore retenu que les experts judiciaires ont souligné
l’existence de garanties croisées intra-groupe qui pourraient générer
des dettes supplémentaires pour A, alors que celle-ci a émis
plusieurs « comfort letters » afin de garantir des lignes de crédit
accordées à certaines de ses filiales pour des montants
considérables, de sorte que le montant à prendre en compte à titre
de dettes serait dès lors susceptible d’évoluer à la hausse.

   La juridiction du premier degré a retenu, au vu des chiffres
contenus dans le rapport d’expertise, et de la disproportion entre
l’endettement de la société et ses actifs, excluant toute
réorganisation des affaires de la requérante, que la gestion contrôlée
ne pourrait en l’espèce que tendre à une meilleure réalisation des
actifs.

   Elle a ensuite relevé que les experts judiciaires sont d’avis que le
plan de réalisation des actifs élaboré par les représentants de A n’est
pas attractif pour les créanciers et que sa mise en œuvre est
soumise à de nombreux aléas.

  Le plan de réalisation des actifs qui serait soumis aux créanciers
aux fins d’approbation éventuelle prévoit en effet un abandon de
75% de leur créance et un étalement du remboursement escompté

                                   3
de 25% de leur créance avec des intérêts de 3 % sur une période de
10 ans, au cours de laquelle de nombreux aléas seraient
susceptibles d’affecter de manière significative les flux financiers
censés rembourser les dettes, pour aboutir en fin de compte à la
récupération d’un surplus théorique de 7,25 % de leurs créances en
2023 par rapport à l’hypothèse d’une cession des actifs à réaliser à
court terme que la requérante a qualifiée de « fire sale ».

   Le tribunal a relevé que les experts sont d’avis qu’il n’existe pas
d’argument permettant de dire que le régime de la gestion contrôlée,
qui est une mesure exceptionnelle, permet un traitement plus
favorable des créanciers que le régime de la faillite.

   Le tribunal a ensuite exposé les arguments présentés par la
requérante qui plaident, selon elle, en faveur de la gestion contrôlée,
à savoir d’abord le maintien d’une nouvelle équipe dirigeante
installée depuis 2013 respectivement juin 2014, qui aurait démontré
sa compétence et travaillé de concert avec les équipes de A1, filiale
à 100 % de la requérante, et qui serait la garante d’une bonne
réalisation des actifs de la société, en ayant des contacts tant avec
les créanciers qu’avec les filiales et entités du groupe.

   La juridiction de première instance a encore relevé que la société
A a souligné l’importance du facteur temps permettant d’optimiser la
récupération de certains actifs et qu’elle est d’avis que le facteur coût
ne sera, eu égard à l’envergure de la société, pas moindre dans une
procédure de faillite. La complexité de la procédure de gestion
contrôlée ne serait pas supérieure à celle de la faillite. Le tribunal a
enfin retenu que la demanderesse faisait valoir que certains
créanciers préfèreraient avoir un débiteur soumis au régime de la
gestion contrôlée plutôt qu’à un régime de faillite et que le surplus de
7,25 % que les créanciers pourraient récupérer dans le cadre du plan
de réalisation des actifs, certes perfectible, serait une différence
appréciable par rapport au scénario « Insolvency ».

   Le tribunal a retenu que la comparaison des plans de réalisation
des actifs, dressés par l’équipe dirigeante de l’appelante, dénommés,
d’une part, « Insolvency Scenario » correspondant à l’hypothèse d’un
« fire sale » s’étalant sur une période de 3 à 9 mois, et, d’autre part,
un « Controlled Management Scenario » étalé sur une période de 10
ans, faisait apparaître que la plupart des participations seraient dans
les deux cas cédées à court terme et que seules les participations
liées à l’immobilier, à l’énergie et à l’agrobusiness feraient l’objet
d’une cession à moyen ou long terme dans le plan proposé par la
requérante.

  Le tribunal a été d’avis que rien n’empêche que la réalisation de
ces actifs soit également étalée dans le temps en vue d’une
maximisation de leur valeur dans l’hypothèse d’une faillite et que le

                                   4
ou les curateurs fassent appel à toutes les compétences qu’ils
jugeront utiles.

   Il a en outre relevé que certaines filiales de A connaissent des
problèmes de financement graves, notamment en raison de
l’absence de support financier par leur maison - mère et des
difficultés générales pour les sociétés du groupe C d’obtenir de
l’assistance financière extérieure en raison de la crise que traverse le
groupe, ce qui risque d’impacter négativement les revenus
escomptés dans le cadre du plan de réalisation d’actif présenté par
la requérante consistant en large partie en des paiements de
dividendes et des remboursement de créances.

   A cela s’ajouteraient des coûts opérationnels annuels élevés (€
15,9 millions) pour la mise en place du plan proposé face à une
trésorerie disponible limitée (€ 1,9 million).

   Par déclaration faite le 24 octobre 2014 au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, le mandataire de la société A a
régulièrement interjeté appel contre ce jugement.

  L’appelante conclut, par réformation du jugement, à se voir
accorder le bénéfice de la gestion contrôlée.

   Le représentant du ministère public conclut en ordre principal à
voir dire que les conditions pour solliciter le bénéfice de la gestion
contrôlée n’étaient pas remplies dans le chef de la requérante au
moment du dépôt de la requête et, en ordre subsidiaire, à la
confirmation de la décision dont appel.

  Discussion

    I. Le moyen principal du représentant du ministère public tend à
voir dire que l’appelante ne serait, au regard des conditions visées à
l’article 1er de l’arrêté grand-ducal du 24 mai 1935 sur la gestion
contrôlée (ci-après : l’arrêté), pas en droit de bénéficier du régime de
la gestion contrôlée, motif pris de ce qu’elle remplirait
cumulativement les deux conditions y énumérées, à savoir que le
crédit est ébranlé et l’exécution intégrale des engagements
compromise, alors pourtant que la gestion contrôlée ne saurait être
accordée au commerçant qui ne remplit que l’une ou l’autre de ces
conditions.

   L’article 1er de l’arrêté est de la teneur suivante: le commerçant
dont le crédit est ébranlé ou l’exécution intégrale des engagements
compromise, peut demander le bénéfice de la gestion contrôlée en
vue, soit de la réorganisation de ses affaires, soit de la bonne
réalisation de son actif.

                                   5
  L’article 2 de l’arrêté distingue deux hypothèses :

    Soit « le tribunal rejette la requête, si des éléments produits il ne
résulte pas que la mesure sollicitée peut soit assurer
progressivement l’assainissement et l’exercice normal du commerce,
soit rendre meilleures les conditions de la réalisation de l’actif », soit
il « ne la rejette pas et délègue dans ce cas l’un de ses juges pour lui
faire rapport ».

   L’article 1er prévoit deux sortes de conditions, les unes tenant à la
situation du commerçant et les autres au but de la gestion contrôlée.
D’un côté, le crédit du commerçant doit être ébranlé ou l’exécution
des engagements compromise, et, d’un autre côté, le bénéfice de la
gestion contrôlée ne peut être sollicité par le commerçant qu’en vue
soit de la réorganisation de ses affaires, soit de la bonne réalisation
de ses actifs.

   Dans la motivation du jugement du tribunal du 29 juillet 2014 qui a
déclaré la demande recevable, le tribunal renvoie aux conditions
visées à l’article 1er de l’arrêté et expose la situation financière de la
société telle qu’elle résulte d’un état financier provisoire daté au 30
juin 2014. Il précise encore que le mandataire de la requérante
sollicite la gestion contrôlée pour permettre une meilleure réalisation
des actifs.

   Il ne ressort pas expressément dudit jugement que le tribunal a
examiné la requête au regard des conditions tenant à la situation du
commerçant. Il a par contre mentionné que la requérante poursuivait
le but de mieux réaliser les actifs. Il a délégué un juge qui, par
ordonnance du même jour, a nommé deux experts pour lui faire
rapport dans le plus bref délai.

  La décision par laquelle le tribunal rejette la requête ou délègue un
de ses juges est un jugement qui est susceptible d’appel immédiat
par le commerçant et par les créanciers (article 11 de l’arrêté).

   Ce jugement est entre temps devenu définitif, à défaut d’un appel
interjeté à son encontre.

   En déclarant dans son jugement du 29 juillet 2014 la requête
recevable, le tribunal a implicitement, mais nécessairement
considéré que le crédit du commerçant était ébranlé ou que
l’exécution de ses engagements était compromise. Cette conclusion
est encore corroborée par le fait que le tribunal d’arrondissement n’a,
dans son jugement du 17 octobre 2014, actuellement querellé,
analysé la demande qu’au regard de l’hypothèse d’une meilleure
réalisation des actifs.

                                    6
   Il en découle qu’il y a lieu de rejeter        le moyen principal du
représentant du ministère public.

   II. Les développements de l’appelante exposés en instance
d’appel tendant à la réformation du jugement entrepris sont
identiques à ceux exposés en première instance. La Cour renvoie à
la motivation du jugement.

  La seule question en débat est celle d’apprécier le mérite respectif
des plans établis par l’appelante tendant à la meilleure réalisation
des actifs.

   Un élément nouveau dont il convient de tenir compte concerne la
cession en octobre 2014 pour un montant global de € 95,5 millions
des éléments d’actifs suivants : € 87,5 millions issus de la cession d’I
et € 8 millions issus de la cession de J. La vente de K serait
également sur le point d’être finalisée. Elle est susceptible de
rapporter, selon l’appelante, entre € 2,5 et € 4 millions.

  La Cour relève que la vente à court terme des actifs I et J était
déjà prévue dans les plans établis par l’appelante aussi bien dans le
cadre du plan « fire sales » que dans celui visant à la réalisation des
actifs dans le cadre d’une gestion contrôlée. Les experts en ont tenu
compte dans leur rapport.

   L’autre élément nouveau dont il y a lieu de considérer consiste
dans le fait que depuis la présentation de la requête en gestion
contrôlée, sept autres sociétés du groupe C ont fait l’objet de
mesures de liquidation ou de restructuration: soit elles ont été
déclarées en état de faillite (L, M, N, O), soit elles ont fait l’objet
d’une procédure de sauvegarde (P), respectivement de mise en
liquidation (Q) ou font l’objet d’une mesure de restructuration par
abandon des actifs toxiques (R).

  Ainsi, la société de droit luxembourgeois S regroupant les intérêts
de la famille C1 qui chapeautait le groupe C et détenait ensemble
avec des personnes affiliées à la famille 100% des parts de la
société Ml (57,5% L et 42,5% famille C1) a été déclarée en faillite au
Grand-Duché de Luxembourg, en date du 5 novembre 2014.

   La filiale, la société M, avait déjà été déclarée en état de faillite par
jugement du 27 octobre 2014.

   La filiale à 100% de la requérante, la société de droit portugais P
fait l’objet d’une procédure de sauvegarde au Portugal.

   Les sociétés filiales N et O ont été déclarées toutes les deux en
état de faillite par jugement du 10 octobre 2014.

                                     7
   La Banque Privée T, que la société luxembourgeoise N tenait à
100% par le biais de la société luxembourgeoise U, a été mise en
liquidation en Suisse.

   Au Portugal, la banque F a été scindée en deux : une good bank,
la V, recapitalisée notamment au moyen de fonds publics, et une bad
bank gardant les actifs toxiques et les dettes.

  La Cour renvoie au contenu du rapport d’expertise tel qu’exposé
dans le jugement attaqué.

   Selon ledit rapport, la requérante est devenue depuis la
restructuration de W opérée fin 2013 - début 2014, la principale
holding du groupe tant pour les activités non-financières, que, par le
biais de P et à travers les participations dans N et F, pour les
activités financières. Compte tenu de la faillite entre temps
prononcée de la société M, il est devenu impossible pour A de se
refinancer et/ou de renouveler ses crédits.

    Il y a lieu de rappeler que la société A est une société de
participations financières qui n’a pas d’activités commerciales
propres, dont l’activité principale consiste à détenir des participations
et des créances, l’activité commerciale étant exercée au niveau des
filiales.

   Les experts judiciaires se sont spécifiquement penchés sur le plan
de réalisation des actifs dressé par l’équipe dirigeante actuelle de la
société A, mis à jour au 17 septembre 2014, et non actualisé depuis
lors, qui intègre deux scénarios, à savoir celui de la réalisation des
actifs à effectuer dans le cadre de l’insolvency de la société (il s’agit
en fait de la mise en faillite de la société) et celui de la réalisation des
actifs à effectuer dans le cadre de la gestion contrôlée.

   La cession de tous les actifs à court terme, à réaliser en cas
d’insolvency, générerait des revenus de l’ordre de € 488 millions.
Cette cession se ferait dans un délai de trois à neuf mois.

   En cas de gestion contrôlée, la cession des actifs se ferait en trois
phases, à savoir à court, moyen et long terme, et rapporterait € 751
millions. Elle s’étalerait sur une période de 10 ans. A terme, les
créanciers - pour autant qu’ils acceptent le plan à leur soumettre par
le ou les commissaires - toucheraient 25 % de leur créance, comparé
aux 17 % qu’ils toucheraient en cas de réalisation immédiate des
actifs pour le cas où la société devrait être mise en faillite.

   La Cour entend dans ce contexte relever que les prévisions de
rentrées de fonds en cas de faillite tablent sur une cession des actifs
à très court terme (entre trois et neuf mois).

                                     8
   S’il est certes vrai que la mission d’un curateur consiste à réaliser
l’actif de la société faillie dans les meilleures conditions possibles
pour atteindre un résultat qui permette un désintéressement maximal
des créanciers, et qu’il sera bien avisé de céder à des tiers
intéressés les actifs qui risquent de se déprécier le plus rapidement
possible ou ceux pour lesquels l’équipe dirigeante de A est déjà
entrée en négociations et/ ou a lancé/reçu des (appels d’) offres de la
part de tiers intéressés, rien ne l’empêchera cependant, pour ceux
des actifs qu’il n’y a pas lieu de céder dans ce très court laps de
temps en raison de la perte de valeur trop importante, outre la
collaboration des anciens membres de l’équipe dirigeante sur
laquelle il pourra compter. de s’entourer de personnel et de tiers
compétents sur place, pour gérer au mieux les intérêts de la faillite
dans l’intérêt de la masse des créanciers.

   Les experts judiciaires se montrent sceptiques en ce qui concerne
la viabilité du plan de réalisation de l’actif dressé par l’équipe
dirigeante de A, même s’ils admettent que le plan ne manque pas de
cohérence.

   La viabilité du plan présuppose en effet la capacité pour les filiales
de A de se refinancer. Le rapport relève que le plan ne prévoit pas
que A participera à leur financement. Elles devront partant se
refinancer en-dehors du W, respectivement chercher de nouveaux
investisseurs prêts à les renflouer. Les experts notent que certaines
des filiales connaissent des problèmes de financement graves, ce
qui a notamment conduit les responsables de A à céder la filiale J
dont question ci-dessus, faute de disposer des crédits
indispensables afin d’en assurer la survie. Les actifs détenus par A
dans ces sociétés consistent en des créances et des participations
que le plan intègre comme revenus à générer au profit de A, la survie
sinon l’évolution future de ces sociétés dépendant cependant de la
conjoncture économique mondiale et de la capacité de ces dernières
à générer des bénéfices.

   Il y a lieu en plus de souligner l’importance des frais de
fonctionnement prévus en cas de gestion contrôlée qui se
chiffreraient, d’après le plan de restructuration proposé, à plus de €
15 millions annuels, ce montant étant à comparer aux € 3 millions
annuels prévus pour les frais de fonctionnement liés à la faillite. La
Cour n’a par ailleurs pas été mise au courant du détail de ces frais
de fonctionnement, le plan mentionnant uniquement qu’ils sont dus
pour « the holding structure ».

   La requérante n’a par ailleurs pas non plus versé de documents
desquels ressort l’attitude de principe des principaux créanciers
d’ores et déjà connus de la société quant au sort à réserver à leur
créance, notamment au regard de la réduction proposée de leur
créance à hauteur de 75 % et des modalités de remboursement.

                                   9
    La Cour en revient partant au constat de base selon lequel il
convient d’apprécier le mérite de la requête en gestion contrôlée au
regard des avantages et inconvénients respectifs des plans proposés
par l’actuelle équipe dirigeante de A. La Cour retient, tout comme les
experts judiciaires et le tribunal de première instance, que le surplus
éventuel du pourcentage de la créance à toucher à terme par les
créanciers en cas de gestion contrôlée de la société, est, eu égard
aux incertitudes liées tant au financement et partant à l’activité des
filiales qu’à la conjoncture économique mondiale, une option qui
protège moins les intérêts des créanciers que celle qui leur ouvre la
perspective de toucher, sinon à court, alors du moins à moyen terme,
un pourcentage, certes, moins élevé, qui, cependant, repose sur des
données plus fiables et moins dépendantes d’aléas économiques
non déterminables sur une période aussi longue que celle de dix
ans.

  ll convient dans ces conditions de dire l’appel non fondé et de
confirmer le jugement a quo.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le ministère public
entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement déféré,

  dit que les frais sont à charge de l’appelante.

                                  10
"


text:
                        Arrêt commercial – faillite

       Audience publique du trois décembre deux mille quatorze

Numéro 40659 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Jean ENGELS, avocat général;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

  A, associé unique de la société à responsabilité limitée B., né à
(…) le (…), demeurant à (…),

   appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant
Luc KONSBRUCK de Luxembourg en remplacement de l’huissier de
justice Geoffrey GALLE de Luxembourg du 21 octobre 2013,

  comparant par Maître Cédric SCHIRRER, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

                                   et:

   1) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté
par Monsieur le Ministre d'Etat, subsidiairement par Monsieur le
Ministre des Finances, poursuites et diligences de Monsieur le
Directeur de l'Administration de l'Enregistrement (TVA) et des
Domaines et pour autant que de besoin de Madame le Receveur de
l’Enregistrement au bureau de la Recette Centrale à Luxembourg
pour lesquels domicile est élu au bureau de Monsieur le Directeur de
l’Enregistrement et subsidiairement au bureau dudit Receveur à L-
1651 Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

  intimé aux fins du susdit exploit KONSBRUCK,

  comparant par Maître François GENGLER, avocat I, demeurant à
Diekirch ;
                                   1
   2) Maître Christelle RADOCCHIA, avocat I, demeurant à
Luxembourg, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la
société B préqualifiée, prononcée en date du 5 juillet 2013 par le
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale,

  intimée aux fins du susdit exploit KONSBRUCK,

  comparant par            Maître     Christelle      RADOCCHIA,            avocat       à
Luxembourg ;

   3) la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son
siège social à (…), actuellement sans siège social connu, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…), représentée par son curateur, Maître Christelle
RADOCCHIA, avocat I, demeurant à Luxembourg;

  intimée aux fins du susdit exploit KONSBRUCK,

  n’ayant pas constitué avocat.

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                               LA COUR D'APPEL :

   Par jugement rendu le 5 juillet 2013, le tribunal d'arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré la
société à responsabilité limitée B en faillite sur assignation de l’Etat
du Grand-Duché de Luxembourg (ci-après l’Etat), créancier de la
société B à concurrence de la somme de 7.439, 35.-€ redue à titre
de TVA pour les années 2010 et 2011, d’amendes, de frais et
d’intérêts.

   Statuant sur une opposition à faillite, introduite suivant exploit
d’huissier du 2 juillet 2013 par A, en sa qualité d’associé unique de la
société B, le tribunal précité a suivant jugement du 26 août 2013
relevé que le passif de cette société, non sérieusement contestable
au jour du prononcé du jugement de faillite dont opposition, s’élevait
à 15.509,36.-€ et que l’actif était insuffisant pour faire face aux dettes
échues.

  L’opposition à faillite a dès lors été rejetée.

  Suivant exploit du 21 octobre 2013, A a régulièrement relevé
appel de ce jugement qui ne lui a pas été signifié.

                                           2
  Il conclut, par réformation, à voir dire que les conditions de la mise
en faillite de la société B n’étaient pas réunies au jour du prononcé
déclaratif de faillite.

   A l’appui de son appel, il fait grief au tribunal de ne pas avoir rejeté
la déclaration de créance du Finanzamt Saarbrücken produite au
passif de la faillite de la société B, dès lors que cette créance ne se
rapporterait pas à l’activité de cette société, mais à celle de la société
de droit allemand C ayant son siège social en Allemagne, à (…).

   Le passif de la société B au jour du prononcé de la faillite ne serait
dès lors que de 10.601,12.- €. L’actif de la société serait suffisant afin
d’apurer les dettes de la société et il y aurait lieu d’ordonner le
rabattement de la faillite.

   L’appelant demande encore à voir déclarer commun l’arrêt à
intervenir à Monsieur le Procureur d’Etat près le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg.

   L’Etat explique qu’aux termes de sa déclaration de créance
produite au passif de la faillite, la société B redoit à l’Administration
de l’Enregistrement et du Domaine (ci-après AED) du chef de TVA et
de frais la somme de 19.180,18 € et que les mesures d’exécution
qu’il aurait engagées en vue de récupérer sa créance n’auraient pas
abouti. La société B serait en état de cessation des paiements et son
crédit serait ébranlé. L’Etat s’oppose par conséquent au rabattement
de la faillite et conclut à la confirmation du jugement entrepris.

    Le curateur explique que huit déclarations de créance d’un
montant total de 38.140,98.- € ont été produites au passif de la
faillite, dont deux créances de l’AED de 19.180.-€, voire de
4.179,28.-€ et une créance du Finanzamt Saarbrücken de 4.908,24.-
€.

   La créance de la société D d’un montant de 1.239,60.-€ aurait été
réglée et celle de E d’un montant de 5.020.- € ferait actuellement
l’objet d’une procédure judiciaire. Les déclarations de créance n° 4
du Finanzamt Saarbrücken d’un import de 4.908, 24 .-€ et n° 8 de
l’AED auraient le même objet, à savoir la taxe sur la valeur ajoutée
réclamée par l’administration allemande pour l’année 2009.

  La société B serait titulaire d’un compte bancaire auprès des
Postes et Télécommunications dont le solde créditeur n’est que de
625.-€.

   Le curateur demande à la Cour de constater que la société B était,
au jour du prononcé de la faillite, en état de cessation des paiements
et que son crédit était ébranlé. Il conclut à la confirmation de la
décision entreprise et à l’allocation d’une indemnité de procédure de
1.000.-€.

                                    3
  Le représentant du Ministère Public conclut à la confirmation de la
décision entreprise. La société B aurait certes apuré certaines dettes,
mais le passif de la société serait toujours supérieur à son actif, elle
serait en état de cessation des paiements et son crédit serait
ébranlé.

  Appréciation de la Cour :

  Selon l’article 437 alinéa 1er du Code de commerce, tout
commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve
ébranlé est en état de faillite.

   La cessation des paiements est l’impossibilité dans laquelle se
trouve un débiteur de faire face à ses engagements.

   La situation de la cessation des paiements s’analyse au jour du
jugement déclaratif de faillite (Luxembourg 11 janvier 1967, Pas. 20
p 361).

   Elle suppose impayées, des dettes certaines, liquides et exigibles.
Il n’est pas nécessaire que la cessation des paiements soit
généralisée. Le nombre des créanciers impayés est sans
importance.

   En l’occurrence, l’Etat, dans l’assignation en faillite du 5 juin 2013,
fait état d’une créance de 8.439,35.-€ à l’encontre de la société B,
représentant la TVA pour les années 2010 et 2011, une amende
ainsi que les frais et intérêts.

   Il y a ensuite lieu de constater au vu des pièces soumises à la
Cour que l’Etat, pour récupérer sa créance, due au regard d’une
contrainte du 15 mai 2012 (pièce n° 5 de la farde de Maître Gengler),
a employé des mesures d’exécution, à savoir un procès-verbal de
saisie-exécution du 15 janvier 2013, converti, en l’absence de tout
bien saisissable appartenant à la partie débitrice, en procès-verbal
de carence, pour assigner finalement la société B en faillite.

   Il ressort encore des éléments du dossier que la société B était au
courant des démarches de son créancier, notamment par le fait que
le procès-verbal de saisie-exécution du 15 janvier 2013 (pièce n° 1
de la farde de Maître Gengler), converti en procès-verbal de carence,
avait été signifié à son associé unique, A.

   Le tribunal avait dans le jugement dont appel relevé que dans son
décompte, l’Etat n’avait pas pris en compte le montant de 1.000.-€
payé par la société débitrice de sorte que la créance de l’Etat se
chiffrait, au moment du prononcé de la faillite à 7.439,35.-€. Ce
montant n’a pas été payé et ne fait pas non plus l’objet de

                                    4
contestations de la part de l’appelant, de sorte qu’il y a lieu
d’admettre que la créance est certaine, liquide et exigible.

   L’affirmation de l’appelant selon laquelle la créance du Finanzamt
Saarbrücken, d’un import de 4.908,24.-€ redue à titre de TVA pour
l’année 2009 concernerait une société de droit allemand F, est
contredite par les pièces versées en cause dès lors que la société
F1, de droit luxembourgeois, a modifié sa dénomination en celle de B
et que A a suivant courrier électronique du 29 avril 2014, en se
référant à « Insolvenzverfahren B resp. F » ( pièce n° 7) demandé à
voir accorder des délais de paiement à la société B en vue d’apurer
la dette.

   La Cour admet dès lors que la société F avait modifié sa
dénomination en celle de « B » et que la créance du Finanzamt
Saarbrücken d’un import de 4.908,24.-€ était certaine, liquide et
exigible au jour du prononcé de la faillite. Le jugement entrepris est
dès lors à confirmer sur ce point.

   La Cour se doit ensuite de constater qu’en date des 13 et 20 août
2013, A a consigné les montants respectifs de 2 x 5000.-€ et 2.000.-
€ sur le compte tiers de l’étude Wagener & Associés avec les
mentions « B sàrl (anc.F) provision + acompte sur détail », « B
(anc.C.acompte), et « B approvisionnement ».

   Même à admettre que certaines créances de TVA de l’Etat n’aient
pas encore été exigibles avant le prononcé de la faillite, il n’en
demeure pas moins que les créances invoquées par l’Etat à la base
de l’assignation en faillite du 5 juillet 2013 ainsi que celle du
Finanzamt Saarbrücken, d’un import total de 12.347,59.-€ sont
antérieures au prononcé de la faillite et ont été certaines, liquides et
exigibles le 5 juillet 2013.

   Force est cependant de constater que ni la dette de TVA réclamée
par l’Etat dans l’assignation en faillite, ni celle réclamée par le
Finanzamt Saarbrücken n’ont été apurées.

    Le fait que l’actif du débiteur serait le cas échéant supérieur à son
passif n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de
cessation des paiements si de fait, il ne paie pas ses dettes. Il
importe peu de savoir s’il peut encore payer. Il suffit qu’il ne paie plus
(Les Novelles, Droit commercial, Tome IV, Les concordats et la
faillite, n° 207)

   La Cour admet par conséquent qu’il y a eu cessation des
paiements dans le chef de la société B au jour du prononcé de la
faillite.

   L’ébranlement de crédit est la conséquence d’un manque de crédit
et provient de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses

                                    5
dettes, respectivement du refus des créanciers d’accorder des délais
de paiement.

   Il ressort des créances déposées pour un montant important que
la société B n’a pas eu les liquidités suffisantes pour payer ses
dettes exigibles au moment du prononcé de la faillite.

   Compte tenu de l’époque tardive (13 et 20 août 2013) à laquelle la
mise à disposition de fonds en provenance de A, associé unique de
la société B, est intervenue, la Cour exclut également que la société
B pouvait le 5 juillet 2013 obtenir de la part de tierces personnes des
crédits suffisants pour faire face à ses dettes.

   Les conditions de la faillite ayant dès lors été réunies au 5 juillet
2013, c’est à juste titre que les juges de première instance ont rejeté
l’opposition à faillite de A.

  L’appel n’est dès lors pas fondé.

  La déclaration d’arrêt commun à l’égard du Procureur d’Etat de
Luxembourg n’est pas fondée, dès lors que le Ministère Public est
partie jointe à la procédure de faillite.

   La demande du curateur en allocation d’une indemnité de
procédure est à rejeter au motif que la demanderesse n’a pas établi
qu’il serait inéquitable pour elle de supporter des frais de procès non
compris dans la condamnation des dépens.

                       PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat
de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en
ses conclusions,

  déclare l’appel recevable,

  le déclare non fondé,

  confirme le jugement entrepris du 26 août 2013,

   dit non fondée la demande en déclaration d’arrêt commun à
l’égard du Procureur d’Etat de Luxembourg,

  condamne A aux frais et dépens de l’instance.

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