text:
Arrêt N° 124/17 - IX - COM

   Audience publique du vingt-six octobre deux mille dix-sept

Numéro 42581 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, premier conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                 Entre:

la société anonyme SOFTWARE2MARKETS, établie et ayant son siège
social à L-2146 Luxembourg, 63-65, rue de Merl, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg, du 8 juillet 2015,

comparant par Maître Jean-Philippe LAHORGUE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                      et:

la société anonyme VERMEG LUXEMBOURG, anciennement
dénommée BUSINESS SOLUTIONS BUILDERS (Luxembourg), établie
et ayant son siège social à L-8070 Bertrange, 7A, rue des Mérovingiens,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit,

comparant par la société d’avocats MNKS, société à responsabilité limitée,
inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des avocats au Barreau de
Luxembourg, représentée aux fins des présentes par Maître Marielle
STEVENOT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.
                  L A      C O U R       D ' AP P E L :

Par acte d’huissier de justice du 9 avril 2013, la société anonyme
SOFTWARE2MARKETS - ci-après S2M - a fait donner assignation à la
société anonyme BUSINESS SOLUTIONS BUILDERS (Luxembourg) - ci-
après BSB - à comparaître devant tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale pour l’entendre condamner au paiement de
la somme de 1.044.081,14 €, y non compris les intérêts, et d’une indemnité
de procédure de 15.000 €.

La demanderesse a décrit comme suit les faits à l’appui de sa demande.

Le 1er mars 2009, S2M a conclu avec BSB un « Sales Management Services
Agreement » complété par deux avenants, l’addendum N° 1 entré en vigueur
le 1er janvier 2010 et l’addendum N° 2 entré en vigueur le 1er juillet 2010,
dénommés ensemble le contrat.

Aux termes de ce contrat, la partie requérante devait promouvoir les produits
de la partie assignée, à savoir des logiciels informatiques, à l’intérieur d’un
territoire défini contractuellement conformément aux stipulations de Service
Orders.

D.), manager auprès de l’assignée, a adressé un courriel à deux employés
de S2M, A.) et B.), dans lequel il indiquait notamment qu’il régnait des
dissensions internes au sein de BSB et qu’il souhaitait organiser une
conférence téléphonique.

B.) a transféré ce courriel à C.), employé de l’assignée, responsable des
démonstrations du progiciel SOLIAM.

La requérante a demandé de constater que l’objet du courriel ainsi transmis
avait uniquement trait à la stratégie à adopter dans le cadre de la prospection
en Russie.

La conférence téléphonique proposée s’est tenue le 20 octobre 2010, de
manière non programmée au moment où les employés de la requérante, B.)
et A.), se trouvaient dans le lobby de leur hôtel à Moscou.

C.) se trouvait également à ce moment-là dans le lobby de l’hôtel, afin de
travailler sur la présentation commune prévue le lendemain chez l’un des
prospects russes.

Lors de cette conférence téléphonique, D.) a émis un avis critique quant à la
qualité du travail de son collègue C.).

Par courrier du 27 octobre 2010, l’assignée a notifié à la requérante la rupture
immédiate du contrat en prétextant que le transfert du courriel par B.) à C.),
ainsi que le fait que ce dernier ait pu participer à la conférence téléphonique

                                     2
du 20 octobre 2010, constituaient des manquements graves au devoir de
loyauté ainsi qu’une violation de l’obligation de confidentialité.

Par courrier du 29 octobre 2010, la requérante a indiqué que cette rupture
brutale du contrat était en totale contravention avec les stipulations
contractuelles.

L’assignée a répondu le 3 novembre 2010 en maintenant fermement sa
position.

La demanderesse a qualifié le contrat de contrat d’agence commerciale en
se référant aux dispositions de la loi luxembourgeoise du 3 juin 1994 relative
aux agents commerciaux, en son article premier.

Qualifiant la rupture du contrat par BSB d’abusive, la requérante a invoqué la
responsabilité contractuelle sur base des articles 1134 et 1147 du code civil.

La véritable raison de la rupture du contrat de la société
SOFTWARE2MARKETS serait celle qu’elle ramenait trop de dossiers et
qu’elle allait percevoir des honoraires beaucoup trop importants sur des
contrats qui étaient quasiment à conclure immédiatement.

La deuxième raison qui aurait présidé à la rupture du contrat par S2M serait
le fait que BSB cherchait un moyen de se débarrasser de C.) et de trouver
une cause réelle et sérieuse justifiant son départ.

S2M aurait donc trouvé utile de sacrifier son sous-traitant qui allait lui coûter
trop cher.

La requérante a déclaré n’avoir manqué à aucune de ses obligations
contractuelles ; les motifs de la rupture du contrat seraient infondés.

La défenderesse a contesté que la requérante ait eu la qualité d’agent
commercial, le contrat conclu entre parties serait un contrat d’apporteur
d’affaires.

Elle a soutenu pour le surplus que la requérante aurait contrevenu à son
devoir de confidentialité et à son obligation de loyauté.

Le tribunal a rendu un jugement le 1er avril 2015.

Il a retenu que la requérante ne saurait être qualifiée d’agent commercial au
sens de la loi du 3 juin 1994, que le contrat entre parties est un contrat
d’apporteur d’affaires et que la résiliation des relations contractuelles devra
partant être analysée au regard du droit commun.

Le tribunal a dit qu’une violation de la requérante de son devoir de
confidentialité laisse d’être établie.

                                     3
Quant au manquement de la requérante à son obligation de loyauté, il a dit
que si le fait pour B.) d’avoir transmis le courriel litigieux à C.) et de l’avoir
« convié » à la conference call du 20 octobre 2010 sans en avoir informé au
préalable D.) n’est certes pas heureux, toujours est-il que ces faits isolés ne
permettent pas à eux-seuls de justifier une prétendue perte de confiance de
la défenderesse dans ses relations envers le requérante, de nature à justifier
la rupture immédiate des relations entre parties et que ceci est d’autant plus
vrai que la défenderesse ne fait aucunement état d’une mauvaise qualité des
prestations fournies par la requérante ; qu’il s’ensuit que c’est à tort que la
défenderesse a résilié avec effet immédiat les relations entre parties.

La juridiction de première instance n’a pas accueilli la demande en
indemnisation sur base de la loi du 19 juin 1994, celle-ci ne trouvant pas
application au litige.

Elle a accordé une indemnisation équivalente à trois mois de préavis à raison
de 53.749,99 € et le montant de 2.583,22 € au titre de solde redû pour les
prestations du mois d’octobre 2010 et les frais y relatifs.

S2M a été déboutée de sa demande en indemnisation au titre d’agissements
déloyaux et en indemnisation du préjudice pour violation de la clause de non-
concurrence.

BSB a été déboutée de sa demande reconventionnelle en dommages et
intérêts pour violation de son obligation de confidentialité et de la clause de
non-concurrence ainsi que de sa demande en dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire.

Par acte d’huissier de justice du 3 juin 2015, BSB a fait signifier le jugement
à S2M.

S2M a régulièrement relevé appel du jugement de première instance par acte
d’huissier de justice du 8 juillet 2015. Elle conclut à l’adjudication des chefs
de sa demande dont elle a été déboutée en première instance.

La société VERMEG LUXEMBOURG S.A., anciennement BUSINESS
SOLUTIONS BUILDERS (Luxembourg), a régulièrement interjeté appel
incident. Elle conclut au débouté de l’ensemble des demandes
d’indemnisation présentées par S2M et elle requiert également une
indemnisation.

1) Quant aux demandes de S2M

Quant à la résiliation du contrat et à l’indemnisation afférente requise par S2M

L’intimée demande de réformer le jugement de première instance et de dire
que la résiliation du contrat-cadre intervenue pour motif grave était régulière,
sinon de prononcer la résiliation à la date du 21 octobre 2010.

                                      4
Elle entend rappeler que le 19 février 2009, un accord de confidentialité a été
signé entre BSB et S2M et elle maintient ses reproches relatifs au transfert
du courriel de D.) par B.) à C.) et au fait par B.) d’avoir laissé participer C.) à
la conférence téléphonique du 20 octobre 2010.

La rupture du contrat serait justifiée en raison de la faute grave de S2M, la
violation de son devoir de loyauté et la violation de son devoir de
confidentialité.

L’appelante demande de confirmer la décision de première instance en ce
qu’elle a dit que BSB a résilié à tort les relations entre parties avec effet
immédiat.

En réalité, deux personnes, D.) et C.) de BSB, n’auraient pas été d’accord
entre elles et ce serait leur propre rivalité qui est reprochée à S2M.

L’appelante déclare qu’il n’y a pas eu de manquement à ses obligations. Elle
réitère sa position développée en première instance.

Des explications fournies par l’intimée dans ses conclusions il résulte que
BSB (actuellement VERMEG LUXEMBOURG) est divisée en plusieurs
départements, dont le département EMEA (Europe, Middle East and Africa),
dont D.) était le manager, et le département M&PS (Market and Product
Strategy), chargé notamment de la phase d’avant-vente et des
démonstrations des progiciels à faire devant les clients, dirigé par E.) et dont
l’un des employés était C.).

L’intimée déclare que S2M était en lien avec les deux départements, que la
collaboration entre S2M et les employés du département M&PS ne se passait
pas sans frictions, qu’il ne s’agissait pas de dissensions internes à BSB.

Il résulte des pièces versées au dossier qu’en date du 19 octobre 2010, D.),
manager du département EMEA de BSB a, dans un courriel adressé à A.) et
en copie à B.), fait état d’un climat de défiance entre les départements EMEA
et M&PS. Il a ensuite, concernant des démonstrations auprès du client
SOLIAM et la collaboration avec M&PS en général, estimé « impératif de
capitaliser au mieux sur les ressources disponibles, avec leurs forces et leurs
faiblesses, que chacun (commercial, presales) soit mis en confiance par
l’autre. » Il a déclaré avoir insisté auprès de M&PS pour que les
démonstrations de la semaine soient soignées au maximum et que le
presales soit mis à l’aise. Il y a lieu de préciser que C.) était presales.

Au sujet d’une démonstration « N Capital », D.) a indiqué avoir « fait le point
avec Bernard sur les scénarios (Patrice étant dans l’avion) » et a proposé un
modèle « pour les gaps qui seraient mis sur la table en séance : Patrice
défend l’aspect métier Tu rassures en disant que BSB est prêt à analyser la
mise en œuvre avec eux dans le cadre de l’offre. Je te propose aussi de
parcourir ensemble les sujets lors de notre call. En synthèse, nous avons de
quoi faire une belle démo si chacun joue son rôle. »

                                      5
Le même jour, le 19 octobre 2010, B.) a transmis ce courriel à C.) : « Nous
venons juste de recevoir un email de NBO portant sur notre collaboration
(PMS / EMEA). J’aimerais profiter de notre présence tous les trois sur
Moscou pour clarifier certains points avec toi si tu le souhaites car j’ai
l’impression (mais je n’en suis pas sûr) que NBO te site [tel quel dans le texte]
ci-dessous. D’ailleurs on va faire un call avec lui plus tard cela serait bien si
tu pouvais te joindre à nous afin d’éviter tout malentendu. »

L’appelante conteste cependant que B.) ait fait participer C.) à une
conférence sans en aviser D.) ; le fait allégué que C.), salarié de BSB, ait pu
se trouver dans le même hall d’hôtel que B.) alors que des équipes des deux
sociétés avaient pour habitude d’être dans les mêmes hôtels pour des raisons
d’efficacité, serait un reproche curieux.

Le tribunal a retenu qu’il y avait lieu de présumer, eu égard au courriel
adressé le 19 octobre 2010 par B.) à C.), que celui-ci a participé à la demande
de B.) au conference call.

Cette considération se trouve corroborée par les explications retenues dans
une convention de rupture conclue le 28 octobre 2010 entre BSB et C.), cette
convention ayant été versée en instance d’appel.

Le tribunal a dit qu’une violation par S2M de son obligation de confidentialité
prévue par l’article 3 du Sales Management Services Agreement laisse d’être
établie en constatant que la critique d’un manager à l’égard d’un de ses
employés ne constitue pas une donnée rentrant sous le sceau de la
confidentialité au vœu de l’article 3 et que C.) ne saurait être considéré
comme un tiers non habilité à recevoir une information confidentielle.

Ce chef de la décision entreprise est, par adoption des motifs du tribunal, à
confirmer.

Concernant une violation de l’obligation de loyauté, il résulte, d’abord, des
pièces versées que D.) n’était pas informé de la transmission à C.) de son
courriel qu’il avait adressé à B.).

Il résulte ensuite d’une attestation testimoniale de E.), qui était au moment
des faits consultant indépendant au service de BSB, qu’en date du 25 octobre
2010, C.) l’a informé de ce que S2M lui avait proposé d’assister secrètement
à une conférence téléphonique mise sur pied par S2M avec D.) et dont
l’objectif, clairement exprimé à C.), mais caché à D.), était que C.) entende le
jugement négatif selon S2M de D.) à son égard.

Le directeur des ressources humaines auprès de BSB, F.), a déclaré dans
une attestation testimoniale avoir été informé en date du 25 octobre 2010 de
la participation par C.) à l’insu de son supérieur direct, D.), au moyen d’une
oreillette à une conference call entre D.) et A.) et B.), lors de laquelle ceux-ci
ont orienté les échanges sur C.) et ce sans qu’il ait été fait état de la présence
de C.).

                                      6
D.) a déclaré dans une attestation testimoniale qu’il agissait, entre autres,
comme relais entre les équipes S2M et les équipes d’avant-vente BSB et que
dans les jours ayant suivi la conférence téléphonique du 20 octobre 2010
entre lui-même et A.) et B.), il a été averti par E.) et G.) (CEO de BSB) de ce
que C.) avait participé de façon cachée à cette conférence sur incitation
délibérée de S2M, qu’il a alors compris pourquoi S2M avait ramené à
plusieurs reprises la discussion sur l’évaluation des performances de C.)
alors que lui-même n’entendait pas faire grand cas de ce sujet et voulait
discuter des dossiers en cours ; qu’il a alors perçu sous un autre angle les
circonstances logistiques de la conférence téléphonique : alors qu’il avait
initié la réunion sur le seul GSM de A.), S2M a demandé d’appeler
simultanément en mode conférence les GSM de A.) et de B.), ce afin d’avoir
une meilleure qualité d’écoute.

Dans la convention de rupture avec BSB, C.) a signé que B.) lui a proposé
de participer à une conférence téléphonique avec D.), mais sans que celui-ci
soit informé de sa présence, que l’objectif partagé était que C.) entende le
discours tenu par D.) à son égard, mais que sans que celui-ci ne puisse se
douter que C.) l’entendait, que celui-ci a accepté de participer à cette
conférence téléphonique et a donc écouté à l’aide d’une oreillette les
échanges entre S2M et D.) dont certains le concernaient directement, mais
sans qu’il ait été fait état de la présence de C.).

Il est ainsi établi que C.) suivait l’entretien téléphonique entre B.), A.) et D.),
à l’insu de celui-ci.

Le fait d’avoir invité C.) à assister à la conférence téléphonique sans en avoir
informé D.), le fait d’avoir dissimulé à D.) la présence de C.) lors de la
conférence téléphonique du 20 octobre 2010 et surtout le fait d’avoir laissé
C.) écouter l’opinion de D.) à l’insu de celui-ci au sujet des performances de
C.), voire d’avoir provoqué cette appréciation de la part de D.), constitue un
manque d’honnêteté ayant eu nécessairement comme conséquence que la
confiance de l’interlocuteur était ébranlée et, dès lors, un manquement grave
à l’obligation de loyauté incombant, en vertu de l’article 1134, alinéa 3 du
code civil, à chacune de parties contractantes dans le cadre de l’exécution
de la convention les liant.

L’appelante fait plaider que D.) cherchait un prétexte pour écarter C.) et que
BSB a trouvé, par effet d’aubaine, une manière élégante de se débarrasser
d’un prestataire trop efficace qu’il fallait payer, ayant préféré garder pour elle-
même la totalité du chiffre d’affaires futur en Russie.

Elle fait sommation à BSB de verser aux débats son registre des entrées et
sorties du personnel ainsi que le courrier de licenciement adressé à C.) et
ajoute que celui-ci convaincra la Cour sur les véritables intentions de BSB.

L’appelante ne justifie pas de la pertinence de sa demande en production du
registre des entrées et sorties du personnel. Cette demande ne saurait donc
être accueillie.

                                      7
La convention de rupture entre BSB et C.), versée au dossier, décrit les faits
du 20 octobre 2010, dénoncés par C.) à son employeur et retient de ce chef
à la base de l’arrêt de la collaboration entre parties une grave dérive éthique
entraînant une perte de confiance de BSB envers C.) et S2M.

Il n’est pas établi que le licenciement de C.) ait reposé sur un autre motif.

Il n’est pas non plus établi que BSB ait voulu se débarrasser du partenaire
S2M en raison d’une trop grande efficacité de celui-ci.

L’appelante fait valoir que même dans le cas où les motifs invoqués par BSB
auraient pu fonder une résiliation, un préavis de trente jours aurait dû être
respecté par l’intimée.

Dans l’article 5 du contrat-cadre, visé par l’appelante, les parties peuvent
mettre fin au contrat ou à un Service Order en cas de violation d’une clause
du contrat à laquelle l’autre partie n’aura pas remédié endéans le délai de
trente jours suivant un avertissement écrit.

Ainsi que le fait plaider l’intimée, une correction n’était, en l’espèce, pas
possible.

Etant donné qu’un contrat peut être résilié avec effet immédiat en cas de faute
grave du contractant, eu égard au manquement grave à son obligation de
loyauté tel que retenu supra, et à défaut, par ailleurs, par S2M de justifier du
bien-fondé de son affirmation selon laquelle la résiliation du contrat avec effet
immédiat aurait reposé sur un autre motif, celle-ci était justifiée.

Il s’ensuit que, par réformation du jugement entrepris, la demande de S2M
tendant à une indemnisation équivalente à trois mois de préavis est à déclarer
non fondée.

Eu égard à la décision relative à la régularité de la résiliation du contrat entre
parties, le jugement de première instance, est bien que pour un autre motif,
à confirmer en ce qu’il n’a pas accueilli la demande en dommages et intérêts
présentée par S2M sur base de l’article 24.1 de la loi du 19 juin 1994 relative
aux agents commerciaux ni sa demande au titre d’indemnité d’éviction basée
sur l’article 19.2 de la loi du 19 juin 1994, et l’examen des développements
portant sur la qualification du contrat s’avère superfétatoire en instance
d’appel.

Quant au solde pour prestations du mois d’octobre 2010 et aux frais y relatifs

L’intimée critique le jugement de première instance en ce qu’il l’a condamnée
à payer à S2M la somme de 2.538,22 € [ S2M avait réclamé 2.583,22 € ] au
titre de solde redu pour les prestations du mois d’octobre 2010 et les frais y
relatifs à concurrence de 110,10 €, alors que l’appelante demande de
confirmer sur ce point la décision du tribunal.

                                      8
L’intimée déclare que le montant dû au titre du mois d’octobre a été payé
prorata temporis jusqu’à la date de rupture intervenue, soit le 27 octobre
2010, et que le montant de 2.473,02 € réclamé par S2M ne saurait lui être
alloué compte tenu de la rupture du contrat intervenue pour faute grave.

Eu égard à l’explication de S2M selon laquelle le montant de 2.473,02 €
concerne les prestations du 27 au 31 octobre 2010 et compte tenu de la
résiliation régulière du contrat entre parties du 27 octobre 2010, ce montant
n’est pas dû par l’intimée.

Quant au montant de 110,10 €, l’appelante déclare qu’il s’agit de frais d’hôtel
pour un déplacement de A.) du 5 au 7 octobre 2010 chez BSB à Louvain-la-
Neuve, dans un but de coordination, déplacement par rapport auquel BSB
s’était engagée à prendre en charge les frais des consultants de S2M et par
rapport auquel les frais de transport et de bouche ont été pris en charge
directement par BSB.

A défaut de contestation des explications fournies par S2M et de contestation
précise relative à la demande portant sur le susdit montant, le jugement de
première instance est à confirmer sur ce point.

En conclusion de ce qui précède, le jugement entrepris est à réformer en ce
qu’il a condamné BSB à payer à S2M le montant de 2.473,02 € du chef de
prestations du 27 au 31 octobre 2010 et à confirmer quant à la condamnation
de BSB au paiement du montant de 110,10 €.

Quant à l’indemnité requise au titre de préjudice subi pour violation de la
clause de non-concurrence

S2M demande de réformer le jugement de première instance en ce qu’il l’a
déboutée de sa demande en indemnisation pour violation de la clause de
non-concurrence, correspondant à six mois de rémunération fixe, soit 79.998
€.

BSB aurait été tenue de respecter la clause 4 du contrat relative à l’accord
de non-concurrence.

L’intimée conteste le bien-fondé de ces demandes, S2M ne prouverait
aucune violation par BSB de la clause de non-concurrence.

L’article 4 du Sales Management Services Agreement est de la teneur
suivante :
« Upon termination of this Agreement or any Service Order by Company, and
also in case of Termination for Cause when Company is sole responsible for
the breach, Company agrees to waive any opportunity, venture, business
development or related proposal received from or sent to an Approved
Partner by any means for six (6) months following its termination. For the
avoidance of doubt, this clause cannot forbid Company upon termination of

                                    9
this agreement to canvass the Territory with its own sales force, to manage
directly new opportunities and to sell its Products on the Territory. »

S2M fait plaider qu’eu égard à cette clause, BSB aurait dû s’abstenir
d’effectuer toute prise de contact ainsi que toute démarche commerciale à
l’égard des prospects et clients auprès desquels S2M avait positionné les
produits de BSB ; que les relations envers les partenaires commerciaux
apportés par S2M étaient de sa seule responsabilité, ces partenaires étaient
engagés dans la commercialisation des logiciels BSB, mais également pour
d’autres projets et d’autres produits dont S2M avait la charge ; qu’elle a dû
consacrer beaucoup de temps et d’énergie à rétablir la relation de confiance
avec ses partenaires ; que le comportement de BSB a causé de retombées
négatives sur la commercialisation d’autres logiciels.

Elle verse des courriels que BSB, par l’intermédiaire de H.) et de I.), a
envoyés les 28 octobre,10 novembre et 17 novembre 2010 pour informer
respectivement J.), K.) et L.) de ce que BSB avait cessé sa relation
contractuelle avec S2M, qu’on allait être en relation commerciale directe sans
intermédiaire, que ceci était sans incidence sur leur collaboration. Elle verse
encore des courriels lui adressés par lesquels les destinataires de ces
courriels ainsi que deux autres personnes ayant été informées par BSB, M.)
et N.), ont demandé des précisions afférentes à son employé A.).

Ainsi que le fait valoir l’intimée, la clause de non-concurrence ne concerne
que les approved partners.

L’intimée invoque les « Rules for Approved Partners Manager » figurant au
Schedule A du contrat aux termes desquelles : « (…) Consultant may (…)
therefore apply to qualify any identified local partner as a “Approved Partner
” which means any local partner who is (i) located in the Territory, (ii) is a
partner not having any contractual relationship with Company or having a
contractual relationship with Company but not managed by Company at the
time the Partner Form is submitted by Consultant to Company, (iv) is
identified by Consultant on a Partner Form accepted by company in
accordance with this Agreement; for the purpose of this section, “Partner
Form ” means a document in the form of Schedule D approved by Company.
Company will either accept or reject the identified partner as an Approved
Partner within a commercially reasonable period of time (which cannot
exceed three (3) business days) after receipt of the completed Partner Form.
(…)»

L’intimée affirme qu’il n’existe pas de partenaire approuvé et qu’aucun
formulaire de partenariat dont le template est prévu au Schedule D « Partner
Form » n’a été rentré par S2M relativement au Territoire.

Face à ces développements de l’intimée, non contredits par les conclusions
de S2M, celle-ci reste en défaut de verser des formulaires de partenariat tels
que convenus ou d’invoquer d’autres éléments aux fins de faire admettre la
qualité de partenaire approuvé à défaut du formulaire figurant comme modèle
à l’annexe D du contrat.

                                    10
Une violation de la clause de non-concurrence par BSB laisse donc d’être
établie, de sorte que le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a rejeté
la demande de S2M en indemnisation afférente.

Quant à l’indemnité requise au titre d’agissements déloyaux

S2M demande encore de réformer le jugement de première instance en ce
qu’il l’a déboutée de sa demande en indemnisation pour agissements
déloyaux à concurrence de 200.000 €.

Elle fait état de tentatives de débauchage par BSB des commerciaux de S2M
en contradiction avec ses engagements pris dans le contrat et son article
« Non-solicitation ».

Aux termes de cette clause : « Unless otherwise agreed between the parties
in writing, each party agrees not to hire or provide work to any member of the
other party’s personnel, directly or through an intermediary person or
company and even if the person in question initiates the solicitation. This
obligation is valid for the term of this Agreement and for a period of twelve
(12) months following its termination for any reason whatsoever. (…) »

L’intimée conclut également au débouté de cette demande ; les seuls
agissements déloyaux seraient du fait de S2M, celle-ci ne prouverait pas
d’agissements déloyaux de sa part.

S2M se réfère à trois courriels du 4 mai 2011 échangés par O.) - dont
l’adresse e-mail indique « commercerecruitment », mais qui indique
également être « Principal Consultant, IT, Sales & Business Development »
- et P.), dans lesquels il est question de salaire, de disponibilité pour une
interview et de période de préavis, et d’un courriel adressé le 5 mai 2011 à
D.) de BSB par lequel Q.) de S2M reproche à BSB de tenter de débaucher
P.), un des salariés russophones de S2M.

Faute par l’appelante de justifier du bien-fondé de la revendication
indemnitaire telle que par elle formulée sans précision sur base d’une
tentative de débauchage, la décision entreprise est encore à confirmer en ce
qu’elle a débouté S2M de ce chef de sa demande.

En conclusion des développements relatifs à la demande de S2M, celle-ci
n’est, par réformation de la décision de première instance, à déclarer fondée
que pour le montant de 110,10 €.

2) Quant aux demandes reconventionnelles de VERMEG LUXEMBOURG
(anciennement BSB)

Quant à la demande en dommages et intérêts pour violation par S2M de ses
engagements contractuels, de son obligation de loyauté, de son obligation de

                                    11
confidentialité et de la clause de non-concurrence tout au long de la période
de collaboration

L’intimée demande de ces chefs la somme de 100.000 €.

Elle fait état d’une violation de l’obligation de confidentialité et de l’obligation
de non-concurrence stipulées aux articles 3 et 4 du contrat dans ses contacts
avec une société anonyme DENSITY TECH et avec une société MEGA
INTERNATIONAL.

Elle se réfère à un courriel du 24 juillet 2013 par lequel le conseil de la société
anonyme DENSITY TECH, Maître R.), a transmis à BSB la première page
d’un document « CEL Project Description BSN Solife Credit Europe Life
Russia Project description » que S2M avait remis à son client et elle verse
copie d’un jugement rendu le 29 juin 2012 par le juge de l’exécution du
Tribunal de Grande Instance de Paris rendu entre la société SAS DENSITY
(DENSITY TECH) et S2M selon lequel la société DENSITY a conclu un
contrat de prestations de services avec S2M le premier mars 2011.

Elle verse encore une copie de conclusions récapitulatives que S2M a prises
dans un litige qui l’opposait à une société MEGA INTERNATIONAL dont il
résulte que S2M avait conclu avec cette société un contrat de services de
gestion de ventes le premier février 2010.

S2M conclut au débouté de l’ensemble des demandes de l’intimée. Le bien-
fondé de la demande est donc contesté dans ses différents éléments.

Si l’intimée fait valoir que la violation contractuelle qu’elle reproche à S2M
implique l’obligation pour celle-ci de réparer le préjudice lui causé, il s’impose
de constater qu’elle reste en défaut de fournir la moindre justification relative
au préjudice dont elle demande à être indemnisée, sinon de fournir des
éléments permettant d’apprécier l’existence et l’import d’un dommage. Même
si la preuve de la violation de l’obligation de loyauté par S2M est rapportée,
la demande de l’intimée ne saurait dès lors être accueillie et il s’avère, ainsi,
superfétatoire d’examiner si et, le cas échéant, dans quelle mesure il y a eu
violation des obligations de confidentialité et de non-concurrence de la part
de S2M.

L’appel incident relatif à la susdite demande reconventionnelle est donc à
rejeter.

Quant à la demande en dommages et intérêts pour procédure téméraire et
vexatoire

L’intimée réclame de ce chef la somme de 50.000 €.

Le reproche par elle fait à S2M d’avoir de manière inconsidérée, plus de deux
ans après la rupture, commis une faute, ne saurait être retenu, S2M a usé

                                      12
d’un droit et il n’est pas établi qu’elle ait agi avec une légèreté blâmable, de
façon téméraire, par malice ou de mauvaise foi.

Le jugement entrepris est donc également à confirmer en ce qu’il a rejeté ce
chef de la demande de BSB.

3) Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile

L’appelante conclut à l’octroi d’une indemnité de procédure de 30.000 €.

L’intimée requiert une indemnité de procédure de 15.000 € pour chacune des
deux instances.

L’iniquité laissant d’être établie, le jugement entrepris est à confirmer en ce
qu’il a débouté BSB de sa demande présentée sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile et les demandes présentées en instance
d’appel par les deux parties sont à leur tour à rejeter.

A défaut de condamnation à son profit, la demande de l’intimée tendant à voir
dire que l’arrêt à intervenir sera exécutoire par provision nonobstant toute
voie de recours et sans caution est, sans devoir être autrement examinée, à
rejeter.

                          PAR       CES         MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel principal et l’appel incident,

déclare l’appel principal non fondé,

en déboute,

déclare l’appel incident partiellement fondé,

réformant :

déclare la demande de la société anonyme SOFTWARE2MARKETS fondée
seulement pour le montant de 110,10 €,

réduit la condamnation à charge de la société anonyme VERMEG
LUXEMBOURG, anciennement BUSINESS SOLUTIONS BUILDERS
(Luxembourg) société anonyme, au profit de la société anonyme

                                       13
SOFTWARE2MARKETS au paiement de la somme de 110,10 € avec les
intérêts au taux légal à compter du 20 décembre 2010 jusqu’à solde,

dit l’appel incident non fondé pour le surplus,

dit   les   demandes        présentées     par   la  société   anonyme
SOFTWARE2MARKETS et par la société anonyme VERMEG
LUXEMBOURG, anciennement BUSINESS SOLUTIONS BUILDERS
(Luxembourg) société anonyme, sur base de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile en instance d’appel non fondées,

en déboute,

condamne la société anonyme SOFTWARE2MARKETS aux deux tiers et la
société anonyme VERMEG LUXEMBOURG, anciennement BUSINESS
SOLUTIONS BUILDERS (Luxembourg) société anonyme, au tiers des frais
et dépens des deux instances.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                    14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 51 / 2017 pénal.
du 26.10.2017.
Not. 24496/13/CD
Numéro 3924 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-six octobre deux mille dix-sept,

                                        sur le pourvoi de :

X, demeurant à (…),

demanderesse au civil,

demanderesse en cassation,

                              en présence du Ministère public

                                              et de :

Y, demeurant à (…),

prévenu et défendeur au civil,

                                         l’arrêt qui suit :

 -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                             LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 5 avril 2017 sous le numéro 155/17 X. par la
 Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
 matière correctionnelle ;

         Vu le pourvoi en cassation au civil formé par X suivant déclaration du 24
 avril 2017 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

        Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions de
 l’avocat général Simone FLAMMANG ;

        Attendu que, selon l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation, la partie qui exercera le recours en cassation
devra dans le mois de la déclaration, à peine de déchéance, déposer au greffe où sa
déclaration a été reçue, un mémoire signé par un avocat à la Cour ;

        Attendu que X n’a pas déposé de mémoire ;

        Qu’il en suit que le pourvoi est frappé de déchéance ;

                                      Par ces motifs :

         déclare X déchue de son pourvoi et la condamne aux frais de l’instance en
 cassation, ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 5,75 euros.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
 audience publique du jeudi, vingt-six octobre deux mille dix-sept, à la Cité
 Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

 Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
 Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
 Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
 Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
 Marc WAGNER, conseiller à la Cour d’appel,

       qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
 Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Sandra
 KERSCH, avocat général et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                        2
"


text:
Arrêt N° 127/17 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du vingt-six octobre deux mille dix-sept

Numéro 43354 du rôle.

Composition:

Lotty PRUSSEN, président de chambre;
Agnès ZAGO, premier conseiller;
Jeanne GUILLAUME, premier conseiller;
Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 17 février 2016,

comparant par Maître Guillaume LOCHARD, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1) la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du prédit acte STEFFEN,

comparant par Maître Alain GROSJEAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte STEFFEN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Par requête du 9 décembre 2014, A.) a fait convoquer la société anonyme
SOC1.) SA devant le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de voir
condamner son ancien employeur, suite à son licenciement avec préavis
intervenu le 10 juillet 2014 qu’il qualifie d'abusif, au paiement de la somme de
100.000.- EUR au titre de son dommage matériel, de la somme de 50.000.-
EUR au titre de son dommage moral, de la somme de 15.196,64 EUR au titre
d’une indemnité compensatoire de préavis de quatre mois, de la somme de
7.598,32 EUR au titre d’une indemnité de départ et de la somme 4.000.- EUR
au titre de congés et de «prorata temporis» correspondant à quatre mois de
préavis.

A.) a encore demandé une indemnité de procédure de 2.500.- EUR.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’Emploi est intervenu volontairement et il a demandé acte de son
recours sur base de l’article L.521-4 du Code du travail et le remboursement
des indemnités de chômage à hauteur d’un montant de 38.007,82 EUR.

Par jugement du 15 janvier 2016, le tribunal du travail a déclaré le licenciement
justifié et débouté A.) de toutes ses demandes.

La demande de la société SOC1.) en allocation d’une indemnité de procédure a
également été rejetée et la demande de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg
a été déclarée sans objet.

Par exploit d’huissier du 17 février 2016, A.) a relevé appel du jugement précité
et il demande à voir déclarer le licenciement intervenu abusif et contraire à la
convention bancaire applicable au contrat de travail et à voir condamner son
ancien employeur au paiement des montants réclamés en première instance,
ainsi qu’à une indemnité de procédure de 2.500.- EUR pour la première
instance et de 2.500.- EUR pour l’instance d’appel.

La société SOC1.) soulève en premier lieu l’irrecevabilité de l’appel pour libellé
obscur, dès lors que l’appelant se référerait à une perte alléguée d’un groupe
mondial et multimilliardaire comme motif du licenciement, ce qui ne
correspondrait pas en l’espèce, dès lors que le licenciement serait fondé sur un
problème de restructuration et le moyen de l’appelant sans pertinence.
L’appelant soutiendrait également que ce serait, à tort, que la Convention

                                          2
collective des salariés des banques ne serait pas appliquée pour déterminer
son indemnité compensatoire de préavis sans expliquer en quoi elle aurait dû
l’être.

Quant à l’exceptio obscuri libelli, il résulte à suffisance des énonciations de
l’acte d’appel que A.) demande la réformation du jugement de première
instance et à voir déclarer le licenciement avec préavis intervenu le 10 juillet
2014 abusif, à voir condamner son ancien employeur au paiement de
dommages et intérêts et à voir appliquer la Convention collective des salariés
du secteur bancaire évoquée dans son contrat de travail aux fins de bénéficier
de l’indemnité compensatoire de préavis et de l’indemnité de départ y fixées. Le
moyen d’irrecevabilité soulevé est partant à rejeter et l’appel est recevable.

La régularité du licenciement avec préavis

A.) conteste tant la précision que la réalité des motifs contenus dans le courrier
du 6 août 2014 de l’employeur en réponse à sa demande de motifs relative au
licenciement avec préavis.

La division des activités de la défenderesse en deux entités avec reprise par la
nouvelle société SOC2.) SA d’une partie des activités constituerait une simple
organisation interne par départements sans incidence sur son poste de travail.
Le salarié conteste ainsi toute situation déficitaire du département où il travaillait
de même que les chiffres avancés par la société SOC1.) pour justifier un motif
économique. Le seul motif invoqué par l’employeur serait le trop grand nombre
de salariés employés par la société SOC1.) sans que pour autant elle puisse
précisément justifier le licenciement de l’appelant et dans ce contexte les motifs
indiqués manqueraient de toute précision.

Ce seraient en réalité les ressentiments personnels de son supérieur
hiérarchique qui seraient à l’origine de son licenciement et non des raisons
économiques.

Enfin, la société défenderesse ferait partie du groupe SOC3.) et l’appréciation
de la situation économique de la société défenderesse devrait encore se faire
par rapport à la situation du groupe (Cour d’appel du 1er mars 2012 n° rôle
30078). Or, au sein du groupe SOC3.) il n’y aurait aucune perte financière ou
nécessité de licencier des salariés.

A.) conteste encore l’impossibilité de le reclasser au sein de l’entreprise ou du
groupe du fait qu’il ne présenterait pas les qualifications et l’expérience
professionnelles requises.

Par courrier recommandé du 28 octobre 2014, il aurait introduit une demande
de priorité de réembauchage, mais la défenderesse aurait attendu l’expiration
du délai d’un an pour réembaucher du personnel aux fins d’échapper à une
obligation de réembauchage.

                                       3
La société SOC1.) demande la confirmation du jugement entrepris en ce qui
concerne l’appréciation des premiers juges au sujet de la précision des motifs
et du caractère réel et sérieux du licenciement.

Le tribunal aurait à juste titre retenu que ce n’est pas la situation économique
de la société qui est en cause, mais une mesure de réorganisation structurelle
ayant eu un impact sur un département de la société employeur.

Les motifs relatés dans la lettre du 6 août 2017 seraient suffisamment précis et
ils seraient réels et sérieux en ce qu’ils auraient été étayés par des prospectus
et des documents comptables et en ce que la scission aurait entraîné une
baisse d’activité quant aux produits sous gestion par SOC1.). Or, cette baisse
d’activité aurait engendré une perte des actifs gérés par SOC1.) et parmi les 33
compartiments dont la gestion aurait été retirée à l’intimée, 21 compartiments
étaient gérés par l’équipe desk «Funds Selection » et les 12 restants par le
desk « Securities Portfolios an Derivatives Instruments », départements dans
lesquels travaillait A.). Les faits résulteraient encore à suffisance des
attestations testimoniales produites en cause et, en ordre subsidiaire, la société
SOC1.) offre de prouver par l’audition des auteurs des attestations
testimoniales les faits à la base du licenciement.

L’intimée soutient enfin que toutes les mesures ont été prises pour reclasser
A.), mais ce dernier n’aurait pas eu le profil adéquat pour les postes possibles,
les divers départements ne nécessitant par ailleurs pas de renforcement en
ressources humaines.

En cas de licenciement basé sur des considérations économiques, tel le
licenciement en cause, l’énoncé des motifs du licenciement doit être
suffisamment précis pour permettre au salarié et aux juridictions de vérifier non
seulement la réalité des motifs invoqués, c’est-à-dire si les motifs existent, mais
également l’existence d’une cause sérieuse qui rend impossible, sans
dommage pour l’entreprise, la continuation de la relation du travail et qui rend
nécessaire le licenciement. L’employeur est ainsi tenu, afin de suffire aux
exigences posées par l’article L.124-5(2) du Code du travail, d’indiquer les
raisons d’une réorganisation des activités et d’une suppression d’emplois
envisagées et de révéler clairement les mesures de restructuration et leur
incidence sur le poste occupé par le salarié (cf. Cour de cassation du 16 janvier
1997, LL c/ DD).

Dans la lettre du 6 août 2014 en réponse à la demande de motifs du salarié,
dont les termes sont reproduits dans le jugement entrepris auquel la Cour se
rapporte, l’employeur invoque en substance comme motif de licenciement une
mesure de restructuration et, plus précisément, une division partielle de ses
activités, décidée par l’Assemblée Générale extraordinaire des actionnaires de
la société SOC1.) du 1er juillet 2014, suite à la création d’une nouvelle société
de gestion et ayant eu pour conséquence une baisse d’activité de son
département Investment Management, auquel le requérant était affecté, une
perte de la masse de travail de ce département, l’absence de couverture des
coûts dudit département à partir du 1er juillet 2014, ainsi que l’impossibilité de
reclassement du requérant.

                                     4
A l’instar de la juridiction de première instance la Cour d’appel constate que
l’indication des motifs de la lettre de licenciement suffit aux exigences de l’article
L. 124-5(2) du Code du travail dès lors que l’employeur a décrit de façon précise
la scission de ses activités, ainsi que les raisons économiques de cette scission,
de même qu’il a clairement décrit les fonctions occupées par le salarié dans le
département concerné de la société et qu’il a énoncé, à l’aide de chiffres, la
baisse d’activité du département Investment Management et la perte de masse
de travail qui sont la conséquence de la scission.

L’article L. 124-5 (2) du Code du travail dispose encore que les motifs doivent
être réels et sérieux, la cause réelle doit d’abord être intrinsèquement exacte et
ensuite constituer la véritable cause de la mesure prise. La cause sérieuse est
celle qui ne permet pas, sans dommage pour l’entreprise, le maintien du salarié
dans son emploi.

En l’espèce, l’exactitude et la réalité de la restructuration, ainsi que ses
conséquences sur le poste occupé par l’appelant résultent à suffisance des
pièces versées en cause et des attestations testimoniales produites.

La Cour se rapporte à cet égard à l’exposé détaillé fait par les premiers juges
des témoignages émis, qui confirment le transfert d’une partie des fonds et
structures de SOC1.) à SOC2.), l’impact sur la société SOC1.) du fait de la perte
de 33 compartiments de sous-gestion et l’impact sur les coûts du personnel du
département « Investment Management » de la SOC1.) et en l’occurrence sur le
poste occupé par A.), ainsi que l’essai de replacer le salarié à un autre poste.

C’est encore à bon droit et par une motivation à laquelle la Cour se rapporte que
le tribunal a retenu, s’agissant d’une mesure de rationalisation indépendante
d’une quelconque problématique de difficulté économique, que le chef de
l’entreprise est seul responsable du risque assumé par l’exploitation de
l’entreprise et il bénéficie corrélativement du pouvoir de direction. Ainsi,
l’employeur décide seul de la politique économique de l’entreprise, de son
organisation interne et des modalités techniques de son fonctionnement qu’il
peut à tout moment aménager à son gré. Le juge ne saurait à aucun titre se
substituer à lui dans l’appréciation de l’opportunité des mesures prises, quelles
que soient les répercussions au regard de l’emploi. Le chef d’entreprise est dès
lors admis à opérer les mesures de réorganisation et de restructuration qu’il
estime opportunes et à procéder aux licenciements avec préavis fondés sur les
nécessités du fonctionnement de l’entreprise qui en sont la suite, sauf à la
personne licenciée d’établir que son congédiement est sans lien avec la mesure
incriminée et ne constitue pour l’employeur qu’un prétexte pour se défaire de
son salarié (CA 16.01.2016 n°37952 ; CA 27 octobre 2011, N° 35913 du rôle).
Or, en l’espèce, l’appelant n’a apporté aucun élément de nature à démontrer ou
étayer un quelconque traitement discriminatoire ou humiliant ou un abus de droit
de la part de l’employeur.

De même son offre de preuve tendant à établir qu’il a continué son travail après
le 1er juillet 2014 et qu’un autre salarié aurait changé de poste et repris ses
tâches n’est pas pertinente, dès lors d’une part que le contrat de travail de A.)
n’a perduré que 14 jours à la suite de la décision de scission et d’autre part qu’à

                                       5
supposer même qu’il y ait eu un changement de postes avec reprise de tâches
par un autre salarié, une telle décision est de l’appréciation de l’employeur qui
pouvait en tout état de cause réduire les effectifs de ses départements.

De même la jurisprudence isolée de la Cour d’appel (CA 3e chambre 1er mars
2012 n° 37078, précité) invoquée par l’appelant ne saurait trouver application en
l’espèce, dès lors que le motif de licenciement en cause n’a pas été effectué en
raison de difficultés économiques, mais en raison d’une réorganisation
structurelle de l’entreprise qui employait le salarié.

En conséquence des développements qui précèdent, le jugement est à
confirmer en ce qu’il a déclaré le licenciement avec préavis de A.) du 10 juillet
2014 régulier.

Eu égard au fait que le licenciement avec préavis du 10 juillet 2014 est justifié,
le jugement est à confirmer en ce que A.) a été débouté de ses demandes en
indemnisation de ses préjudices matériel et moral.

L’indemnité compensatoire de préavis et l’indemnité de départ

A.) fait valoir que l’indemnité compensatoire de préavis serait due
conformément à la Convention collective de travail applicable aux salariés des
banques, dès lors que les articles 5, alinéa 3 et 11 du contrat de travail
renverraient à cette convention. Même si le contrat ferait également référence
aux articles L. 124-3 et L. 124-4 du Code du travail, il y aurait lieu d’interpréter
le contrat de travail en faveur du salarié et le mot d’ «en outre », utilisé dans le
contrat de travail ne signifierait pas que la Convention n’aurait vocation qu’à
s’appliquer subsidiairement. La même chose vaudrait pour l’indemnité de
départ.

L’intimée demande la confirmation du jugement sur ce point dès lors que ce
droit que le tribunal aurait écarté l’application de la Convention collective
applicable aux salariés des banques qui, selon les termes du contrat de travail,
ne concernerait pas l’indemnité compensatoire de préavis, ni l’indemnité de
départ. Pour le licenciement, le contrat de travail se référerait expressément
aux dispositions du Code du travail. En outre, l’adhésion unilatérale d’une
convention collective par un employeur serait contraire à la loi, dès lors qu’une
telle convention devrait faire l’objet d’une procédure impliquant les syndicats, de
sorte qu’en l’espèce la Convention collective bancaire ne pourrait avoir d’effet à
l’égard des salariés occupés auprès de la société SOC1.).

Quant à l’indemnité de départ la Convention serait, pour les motifs indiqués ci-
dessus, inapplicable et, à titre subsidiaire, l’intimée se réfère à l’article 5 1) § 2
de ladite Convention qui stipulerait qu’en cas de rationalisation, de
réorganisation ou de cessation les délais de préavis sont portés à une
mensualité pour les salariés ayant une ancienneté inférieure à 8 ans et à deux
mensualités pour les salariés avec une ancienneté de plus de 8 ans. Or,
l’indemnité d’un mois aurait été payée à A.) qui aurait une ancienneté de moins
de huit ans.

                                       6
Il convient de relever qu’aux termes de l’article 5, alinéa 3 du contrat de travail
à durée indéterminée du 2 janvier 2008 ayant lié les parties en cause:

« Le salarié bénéficie des dispositions de la Convention collective de travail des
Employés de banque et est classé dans le Groupe IV échelon 1 »,

tandis qu’aux termes de l’article 6 du même contrat

«Aucune des parties ne pourra, sauf en cas de motif grave, rompre le présent
contrat que moyennant un préavis, dont les modalités et la durée sont
déterminées par les dispositions prévues par les articles L.124-3 et L.124-4 du
Code du travail »

et aux termes de l’article 11 du prédit contrat

« Le contrat de travail est régi en outre par les dispositions légales et
notamment : par le code du travail, par la Convention collective de travail des
employés de banque que l’employeur a adopté, et le cas échéant par les
dispositions du règlement intérieur de l’employeur. »

La combinaison de ces dispositions, ensemble le fait que l’employeur n’est pas
un établissement bancaire et qu’il n’est pas signataire de la Convention
Collective de travail des salariés de banque, amène la Cour, à l’instar du
tribunal du travail, à retenir que la référence à la Convention collective dans
l’article 11 ne saurait être interprétée comme impliquant de la part de
l’employeur la volonté de faire bénéficier A.) du préavis rallongé de la
Convention collective.

Quant à l’indemnité de départ, le même raisonnement vaut en ce qui concerne
l’application générale de la Convention collective à son contrat de travail
sollicitée par le salarié. En l’absence de toute autre mention concernant l’octroi
d’une indemnité de départ supérieure à celle prévue au Code du travail, le
jugement entrepris est encore à confirmer en ce qu’il a débouté A.) de sa
demande en allocation de deux mois de salaires du chef de l’indemnité de
départ.

La demande de l’État du Grand-Duché de Luxembourg

Pour autant que de besoin L’État du Grand-Duché de Luxembourg a relevé
appel incident et, au cas où l’appel de A.) serait déclaré fondé et au cas où le
licenciement serait jugé abusif, il demande la condamnation de la société
SOC1.) au paiement de la somme de 38.007,82 EUR avec les intérêts tels que
de droit sur base de l’article 1153 du code civil à partir de la requête
introductive, sinon à partir des décaissements, sinon à partir de sa demande en
justice.

Au vu du caractère justifié du licenciement le jugement entrepris est à confirmer
en ce qu’il a déclaré le recours de l’État du Grand-Duché de Luxembourg sans
objet à défaut d’assiette.

                                      7
Les indemnités de procédure

Comme A.) succombe dans son appel et est condamné aux frais et dépens, le
jugement entrepris l’ayant déboutée de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour la première instance est à confirmer et sa
demande en paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est
à rejeter.

La partie intimée ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, sa demande en paiement d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel est également à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel de A.) et l’appel incident de l’État du Grand-Duché de
Luxembourg recevables;

les déclare non fondés ;

confirme le jugement entrepris ;

rejette les demandes de A.) et de la société anonyme SOC1.) SA en allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel basées sur l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile ;

condamne A.) aux frais dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Georges PIERRET, avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
Lotty PRUSSEN, président de chambre, en présence du greffier Alain
BERNARD.

                                    8
"


text:
N° 53 / 2017 pénal.
du 26.10.2017.
Not. 24203/09/CD
Numéro 3922 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-six octobre deux mille dix-sept,

                                        sur le pourvoi de :

X, né le (…) à (…), demeurant à (…),

prévenu et défendeur au civil,

demandeur en cassation,

                              en présence du Ministère public

                                              et de :

Maître Myriam PAQUET, avocat à la Cour, demeurant à L-1117 Luxembourg, 51,
rue Albert 1er, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme
soc1), ayant eu son siège social à (…), de fait inconnue à cette adresse, déclarée en
état de faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du
(…),

demanderesse au civil,

                                         l’arrêt qui suit :

 -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                             LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 21 mars 2017 sous le numéro 121/17 V. par la
 Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en
 matière correctionnelle ;

        Vu le pourvoi en cassation au pénal et au civil formé par Maître Benoît
 ENTRINGER pour et au nom de X suivant déclaration du 19 avril 2017 au greffe
 de la Cour supérieure de justice ;
        Sur le rapport du conseiller Nico EDON et sur les conclusions du premier
 avocat général John PETRY ;

         Attendu que, selon l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation, la partie qui exercera le recours en cassation
devra dans le mois de la déclaration, à peine de déchéance, déposer au greffe où sa
déclaration a été reçue, un mémoire signé par un avocat à la Cour ;

        Attendu que X n’a pas déposé de mémoire ;

        Qu’il en suit que le pourvoi est frappé de déchéance ;

                                       Par ces motifs :

         déclare X déchu de son pourvoi et le condamne aux frais de l’instance en
 cassation, ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 14,25 euros.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
 audience publique du jeudi, vingt-six octobre deux mille dix-sept, à la Cité
 Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

 Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
 Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
 Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
 Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
 Jean ENGELS, conseiller à la Cour d’appel,

       qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
 Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Sandra
 KERSCH, avocat général et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                        2
"


text:
N° 73 / 2017
du 26.10.2017.

Numéro 3881 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-six octobre deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Carole KERSCHEN, conseiller à la Cour d’appel,
Sandra KERSCH, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                           Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1), établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son gérant, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                                et:

la société à responsabilité limitée SOC2), établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son gérant, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro (…),

défenderesse en cassation.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR DE CASSATION :
       Vu l’arrêt attaqué, numéro 180/16, rendu le 7 décembre 2016 sous le
numéro 43839 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
quatrième chambre, siégeant en matière de concurrence déloyale ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 16 février 2017 par la société à
responsabilité limitée SOC1) à la société à responsabilité limitée SOC2), ci-après la
société SOC2), déposé au greffe de la Cour le 20 février 2017 ;

       Sur le rapport du conseiller Carlo HEYARD et sur les conclusions de
l’avocat général Sandra KERSCH ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’en novembre 2012 la société SOC2) avait
signé avec la société à responsabilité limitée Soc3) (ci-après la société SOC3)),
société créée par A) qui en détenait l’intégralité du capital et qui en était le gérant,
un contrat d’agent commercial contenant une clause de non-concurrence ; qu’A)
avait constitué le 11 août 2015 une société à responsabilité limitée Soc3), prenant
ultérieurement la dénomination SOC1), société dont il détenait initialement toutes
les parts sociales et dont il était initialement le gérant ; que suivant requête du 22
juin 2016, la société SOC2) avait demandé, sur base de l’article 14 de la loi
modifiée du 30 juillet 2002 réglementant certaines pratiques commerciales et
sanctionnant la concurrence déloyale, au magistrat présidant la chambre
commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg qu’il ordonne à la
société SOC1) la cessation de différents actes de concurrence déloyale ; que par
ordonnance du 15 juillet 2016, ce magistrat avait partiellement fait droit à la
demande ;

        Que la Cour d’appel a partiellement déclaré fondés les appels principal et
incident interjetés contre cette ordonnance, notamment en reformulant les
interdictions prononcées en première instance ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 27 de la loi du 3 juin 1994 portant
organisation des relations entre les agents commerciaux indépendants et leurs
commettants

       en ce que la Cour d'appel a fait application à SOC1) de la clause de non
concurrence contenue dans le contrat d'agent commercial conclu entre la société
SOC2) et la société Soc3), aux fins de lui interdire de faire travailler A) pour son
compte dans le domaine d'activité couvert par la clause de non concurrence, de
même que de publier les magazines BAUEN & LIEWEN, B2LUX, et NOUVELLE
au motif que leur parution et leur distribution sur le territoire du Grand-Duché de
Luxembourg porte atteinte à la clause de non concurrence,

                                         2
         alors que le contrat d'agent commercial conclu entre la société SOC2) et la
société Soc3) a pris fin aux torts de la société SOC2) de sorte qu'en application de
l'article 27 de la loi du 3 juin 1994 portant organisation des relations entre les
agents commerciaux indépendants et leurs commettants, le commettant n'a pas le
droit de se prévaloir d'une telle clause ; la Cour d'appel aurait par conséquent dû
juger que la clause de non concurrence n'était pas applicable et rejeter la demande
de SOC2) » ;

        Attendu qu’il ne résulte ni de l’arrêt attaqué ni d’aucune autre pièce à
laquelle la Cour peut avoir égard que ce moyen ait été soutenu devant la Cour
d’appel ;

         Que le moyen est partant nouveau et, en ce qu’il comporterait un examen de
la résiliation du contrat par l’agent commercial, mélangé de fait et de droit ;

       Qu’il en suit qu’il est irrecevable ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 1341 du Code civil,

        en ce que la Cour d'appel a retenu, en se basant notamment sur des
attestations testimoniales, qu'A) était lié par la clause de non concurrence contenue
dans le contrat d'agent conclu entre SOC2) et Soc3),

       alors que l'article 1341 du Code civil interdit purement et simplement de
prouver par témoignage contre et outre le contenu d'un acte de sorte qu'admettre
que la clause de non concurrence du contrat d'agent, qui stipule uniquement des
obligations à charge de la société Soc3), s'applique à Monsieur A) nonobstant les
termes clairs de cette clause, revient à permettre à une partie de modifier un acte
par simple témoignage » ;

      Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué que la société SOC1) n’avait pas
invoqué l’article 1341 du Code civil devant la Cour d’appel ;

        Que le moyen est partant nouveau et, en ce qu’il comporterait un examen
des attestations testimoniales au regard du contrat, mélangé de fait et de droit ;

       Qu’il en suit qu’il est irrecevable ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 1165 du Code civil,

        en ce que la Cour d'appel a retenu, en se basant notamment sur des
attestations testimoniales, qu'A) était lié par la clause de non concurrence contenue
dans le contrat d'agent conclu entre SOC2) et Soc3),

                                         3
         alors qu'en décidant qu'A), tiers au contrat d'agent, était lié par la clause de
non concurrence et débiteur d'une obligation de non concurrence, la Cour d'appel
a méconnu l'article 1165 du Code civil, limitant l'effet obligatoire des conventions
entre les seules parties au contrat, et comportant comme corollaire le principe de
l'effet relatif des conventions, qui interdit de faire naître un droit au profit ou à
l'encontre d'un tiers » ;

        Attendu que les juges d’appel, en retenant, sur base de l’attestation leur
soumise, que la clause de non-concurrence visait A) personnellement, ont admis, du
moins implicitement, qu’A), qui avait signé la convention en tant que représentant
de la société SOC3), était également personnellement partie à la convention de non-
concurrence ;

        Qu’en retenant qu’A) n’était pas tiers à la convention de non-concurrence,
les juges d’appel n’ont pas violé la disposition légale visée au moyen ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 1162 du Code civil,

        en ce que la Cour d'appel a retenu, en se basant notamment sur des
attestations testimoniales, qu'A) était lié par la clause de non concurrence contenue
dans le contrat d'agent conclu entre SOC2) et Soc3),

       alors que la Cour d'appel a procédé à une interprétation de la clause qui est
favorable à la société SOC2), alors que, à supposer même que la clause litigieuse
dont les termes sont clairs, puisse donner lieu à interprétation, l'article 1162 du
Code civil commande que les conventions s'interprètent contre celui qui a stipulé ;
la Cour d'appel aurait donc dû limiter la portée de la clause au lieu de créer des
obligations supplémentaires » ;

        Attendu que l’article 1162 du Code civil n’a pas un caractère impératif ; que
ces dispositions constituent des conseils donnés aux juges par le législateur pour
l’interprétation des conventions et non des règles absolues dont la méconnaissance
pourrait donner ouverture à cassation ;

       Qu’il en suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

       Sur le cinquième moyen de cassation :

     tiré « de la violation de l'article 2 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales,

                                         4
        en ce que la Cour d'appel a retenu, en se basant notamment sur des
attestations testimoniales, qu'A) était lié par la clause de non concurrence contenue
dans le contrat d'agent conclu entre SOC2) et Soc3),

       alors que le fait de rendre A), gérant et associé unique de la société Soc3),
partie à un contrat conclu par cette société pour son propre compte, est contraire
aux effets attachées à la personnalité juridique reconnue aux sociétés à
responsabilité limitée par l'article 2 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales » ;

        Attendu qu’A) étant personnellement partie à la convention de non-
concurrence, la disposition légale visée au moyen, aux termes de laquelle chacune
des six espèces de sociétés commerciales « constitue une individualité juridique
distincte de celle des associés », est étrangère au litige ;

       Qu’il en suit que le moyen est irrecevable ;

       Sur le sixième moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l'article 2, paragraphe 2, de la loi du 3 juin 1994
portant organisation des relations entre les agents commerciaux indépendants et
leurs commettants,

        en ce que la Cour d'appel a retenu, en se basant notamment sur des
attestations testimoniales, qu'A) était lié par la clause de non concurrence contenue
dans le contrat d'agent conclu entre SOC2) et Soc3),

        alors que l'extension de la clause de non concurrence au gérant et associé
de la société contractante en qualité d'agent commercial est contraire à l'article 2,
paragraphe 2, de la loi de 1994 sur les agents commerciaux, qui prévoit une
incompatibilité entre les qualités de gérant et d'agent commercial » ;

        Attendu que le moyen procède d’une lecture erronée de l’arrêt attaqué, les
juges d’appel n’ayant pas dit qu’A), gérant de la société SOC3) et personnellement
partie à la convention de non-concurrence, était personnellement engagé comme
agent commercial vis-à-vis de la société SOC2) ;

       Qu’il en suit que le moyen manque en fait ;

       Sur les septième, huitième et neuvième moyens de cassation réunis :

       tirés, le septième, « du manque de base légale en lien avec les articles 1382
et 1383 du Code civil,

      en ce que la Cour d'appel a jugé que << la société SOC1), actuellement
employeur d'A), mais qui ainsi que rappelé à bon droit par le magistrat du premier

                                       5
degré répond des actes de son préposé, met sciemment sa structure juridique à la
disposition de celui-ci afin qu'il soit à même de concurrencer les activités de la
société SOC2) et se rend par là même complice de la violation de la clause
contractuelle litigieuse qui lui est directement applicable >>,

       alors que la conclusion de la Cour d'appel selon laquelle SOC1) avait pu se
rendre complice de la violation de la clause de non concurrence par A) manque par
conséquent de base légale dans la mesure où c'est suite à une erreur de droit que la
Cour d'appel a retenu qu'A) était lié par la clause de non concurrence, de sorte que
l'un des éléments constitutifs de la tierce complicité, à savoir une infraction
contractuelle préalable, fait défaut » ;

      le huitième, « du manque de base légale en lien avec les articles 1382 et
1383 du Code civil,

       en ce que la Cour d'appel a jugé que << la société SOC1), actuellement
employeur d'A), mais qui ainsi que rappelé à bon droit par le magistrat du premier
degré répond des actes de son préposé, met sciemment sa structure juridique à la
disposition de celui-ci afin qu'il soit à même de concurrencer les activités de la
société SOC2) et se rend par là même complice de la violation de la clause
contractuelle litigieuse qui lui est directement applicable >>,

        alors que, pour pouvoir prospérer dans le cadre d'une action en dommages
et intérêts fondée sur un acte de concurrence déloyale, l'application stricte des
principes régissant les articles 1382 et 1383 du Code civil exige la preuve d'un
préjudice certain se trouvant en relation causale directe avec la faute invoquée, et
qu'en omettant de caractériser l'existence d'un préjudice certain trouvant sa source
dans la faute invoquée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale » ;

       et le neuvième, « de la violation des articles 1382 et 1383 du Code civil,

       en ce que la Cour d'appel a jugé que << la société SOC1), actuellement
employeur d'A), mais qui ainsi que rappelé à bon droit par le magistrat du premier
degré répond des actes de son préposé, met sciemment sa structure juridique à la
disposition de celui-ci afin qu'il soit à même de concurrencer les activités de la
société SOC2) et se rend par là même complice de la violation de la clause
contractuelle litigieuse qui lui est directement applicable >>,

       alors que pour qu'un employeur voie sa responsabilité engagée pour avoir
embauché un employé lié à son précédent employeur par une clause de non
concurrence, le nouvel employeur doit avoir eu connaissance de l'existence de cette
clause ; mais qu'en l'espèce, il ne ressort d'aucune constatation de la Cour d'appel
que cette connaissance eût existé puisque ce n'est que suite au jugement de
première instance, confirmé par l'arrêt entrepris, que cette connaissance a pu être
acquise, de sorte que c'est par suite d'une erreur de droit que la Cour d'appel a
décidé que la société SOC1) engageait sa responsabilité délictuelle du fait des
actes de son préposé » ;

                                       6
        Attendu que l’article 14 de la loi modifiée du 30 juillet 2002 réglementant
certaines pratiques commerciales et sanctionnant la concurrence déloyale dispose
que « commet un acte de concurrence déloyale toute personne qui exerce une
activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale qui, par un acte contraire
soit aux usages honnêtes en matière commerciale, industrielle, artisanale ou
libérale, soit à un engagement contractuel, enlève ou tente d’enlever à ses
concurrents ou à l’un d’eux une partie de leur clientèle ou porte atteinte ou tente de
porter atteinte à leur capacité de concurrence. » ;

        Attendu que la cessation d’actes de concurrence déloyale, objet de la
demande de la société SOC2), n’est pas régie par les articles 1382 et 1383 du Code
civil, mais par l’article 14 de la loi précitée qui subordonne l’action en cessation à
la possibilité d’un préjudice et non à l’existence d’un préjudice ; que la cessation
d’actes de concurrence déloyale est donc étrangère aux principes régissant la
responsabilité délictuelle ;

           Que les dispositions légales visées aux moyens sont partant étrangères au
litige ;

           Qu’il en suit que les moyens sont irrecevables ;

           Sur le dixième moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 14 de la loi du 30 juillet 2002 sanctionnant
la concurrence déloyale,

       en ce que la Cour d'appel a jugé que << la tierce complicité est un acte
contraire aux usages honnêtes en matière commerciale et relève partant de la loi
du 30 juillet 2002 sanctionnant la concurrence déloyale >> ;

        alors que la tierce complicité constitue une faute sanctionnée au titre des
articles 1382 et 1383 et que l'article 14 de la loi du 30 juillet 2002 sanctionnant la
concurrence déloyale ne vise pas la tierce complicité ; que la décision de la Cour
d'appel est par conséquent contraire à la disposition visée » ;

        Attendu qu’aux termes de l’article 14 de la loi précitée il suffit, pour qu’il y
ait acte de concurrence déloyale, qu’il y ait eu un acte contraire soit aux usages
honnêtes en matière commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, soit à un
engagement contractuel ;

        Que la notion d’« acte contraire aux usages honnêtes », qui est générale,
inclut la notion de tierce complicité de la violation par autrui d’une clause de non-
concurrence ;

        Attendu que les juges d’appel, en qualifiant la tierce complicité de la
violation d’une clause de non-concurrence d’acte contraire aux usages honnêtes,
n’ont partant pas violé l’article 14 précité ;

           Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

                                           7
       Sur le onzième moyen de cassation :

      tiré « de la violation de l'article 89 de la Constitution et de l'article 249 du
Nouveau code de procédure civile

        en ce que la Cour d'appel a jugé que SOC1) devait être considérée comme
complice de la violation par A) de ses obligations contractuelles de non
concurrence, et qu'elle a également considéré qu'A) << se confond >> avec la
société SOC1)

        alors que ces deux propositions sont inconciliables, et qu'elles révèlent par
conséquent une contradiction dans les motifs ; l'arrêt ayant basé sa solution sur les
motifs contradictoires doit être cassé pour défaut de motifs, la contrariété de motifs
équivalant à un défaut de motifs » ;

        Attendu que la Cour d’appel a, en ce qui concerne la création de la société
SOC1), initialement appelée Soc3), admis, compte tenu de la qualité de fondateur,
d’actionnaire unique et de dirigeant d’A) de cette société et des circonstances ayant
entouré sa constitution et son fonctionnement, qu’il y avait eu confusion entre la
société SOC1) et A) ;

        Attendu qu’ensuite la Cour d’appel a cependant constaté un changement
factuel dans les relations entre A) et la société SOC1), à savoir que le 9 septembre
2015 A) avait cédé l’intégralité de ses parts à un tiers et avait démissionné en tant
que gérant de la société pour continuer à y travailler en tant que salarié ; que la
Cour d’appel est dès lors arrivée à la conclusion que la société SOC1) était
dorénavant à considérer comme tiers commettant par rapport à A) ;

        Attendu que le moyen tiré d’une contradiction de motifs procède par
conséquent d’une lecture erronée de l’arrêt, la Cour d’appel n’ayant pas retenu
l’existence d’un acte de concurrence déloyale dans le chef de la société SOC1) en
raison de la confusion entre A) et la société SOC1), qui avait existé par le passé,
mais en raison de la tierce complicité de la société SOC1) par rapport à la violation
de la clause de non-concurrence par A) ;

       Qu’il en suit que le moyen manque en fait ;

       Sur le douzième moyen de cassation :

     tiré « de la violation de l'article 2 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales

        en ce que la Cour d'appel a jugé qu'<< il y a confusion entre la personne
morale et la personne physique si cette dernière a créé la société dans le but
exclusif d'agir officiellement en ses lieux et place, en d'autres termes, si la création
de la société a pour but de permettre à la personne physique d'agir derrière le

                                         8
paravent de la société >> ; et qu'A) a créé la société SOC1) dans le seul but de
concurrencer la société SOC2), de sorte qu'il << se confond >> avec la société
SOC1)

       alors que l'application de la théorie de la personne morale écran,
permettant de considérer qu'une personne morale est en réalité fictive, apparaît
comme une négation de l'article 2 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, en ce qu’il reconnaît une personnalité juridique aux sociétés à
responsabilité limitée » ;

        Attendu qu’il résulte de la réponse donnée au onzième moyen de cassation
que ce n’est pas la confusion entre A) et la société SOC1) qui a déterminé la Cour
d’appel à retenir l’existence d’un acte de concurrence déloyale dans le chef de la
société SOC1) ;

       Qu’il en suit que le moyen manque en fait ;

       Sur le treizième moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 592 du Nouveau code de procédure civile,

        en ce que la Cour d'appel a jugé qu'en demandant à la Cour d'appel
d'interdire la publication des magazines B2LUX, NOUVELLE et BAUEN &
LIEWEN, SOC2) ne faisait qu'<< actualiser sa demande en l'adaptant au
changement de dénomination des magazines effectué entre temps par la société
appelante >>

        alors qu'il s'agit en réalité d'une demande nouvelle, qui aurait dû être
déclarée irrecevable en vertu de l'article 592 du Nouveau code de procédure
civile » ;

        Attendu que le juge de première instance avait interdit à la société SOC1) de
publier ses magazines KONTAKTER, SCHEIN WUNNEN, respectivement SCHEI
WUNNEN au motif qu’il y avait risque de confusion avec les magazines de la
société SOC2) ;

       Attendu que la Cour d’appel a fait droit à la demande de la société SOC2)
en interdiction de publier les magazines B2LUX, NOUVELLE et BAUEN &
LIEWEN en admettant qu’il n’y avait pas de demande nouvelle, les magazines
ayant seulement connu un changement dans leur dénomination, en écartant à propos
des nouvelles dénominations tout risque de confusion et en retenant qu’il y avait
acte de concurrence déloyale dans le chef de la société SOC1) du fait de sa tierce
complicité de la violation par A) de la clause de non-concurrence qui le liait
personnellement ;

       Attendu que si le demandeur peut former en appel une demande
additionnelle lorsque celle-ci présente avec la demande initiale un lien suffisant, il
ne peut cependant former une demande nouvelle par sa cause ;

                                        9
       Attendu que les demandes de la société SOC2) en première instance et en
instance d’appel reposent, la première, sur le risque de confusion entre magazines,
la seconde, sur la tierce complicité de la violation d’une clause de non-
concurrence ;

       Attendu qu’à défaut d’identité de cause entre les deux demandes, il n’y a pas
de lien suffisant entre elles de nature à faire admettre l’existence d’une demande
additionnelle ;

       Attendu que la Cour d’appel, en ne déclarant pas irrecevable la demande
nouvelle de la société SOC2) en interdiction de publier les magazines B2LUX,
NOUVELLE et BAUEN & LIEWEN, a partant violé la disposition visée au
moyen ;

       Qu’il en suit que l’arrêt attaqué encourt de ce chef la cassation ;

       Sur le quatorzième moyen de cassation :

      tiré « de la violation de l'article 11(6) de la Constitution, relatif à la liberté
du commerce et de l'industrie

       en ce que la Cour d'appel a interdit à SOC1) de faire travailler pour son
compte A) sous quelque forme que ce soit, directement ou par personne interposée,
dans le domaine d'activité couvert par la clause de non-concurrence, et lui a
également interdit i) de contacter les clients de la société SOC2), ii) de distribuer
les magazines BAUEN & LIEWEN, B2LUX et NOUVELLE, au motif que ces actes
contreviendraient à la clause de non concurrence

        alors que l'interdiction de contacter les clients de SOC2) et de distribuer les
magazines BAUEN & LIEWEN, B2LUX et NOUVELLE, au motif que cela serait
contraire à la clause de non concurrence, ne se justifierait - en suivant le
raisonnement de la Cour d'appel - que pour autant que ces activités étaient
exercées par A) (directement ou indirectement) ; par conséquent, dès lors qu'en
exécution de cette décision de justice, A) n'est plus employé de SOC1), cette
dernière ne devrait pas être également privée de la possibilité d'exercer librement
son activité, sous peine de la priver entièrement de toute possibilité d'exercer une
activité commerciale ; qu'en lui interdisant d'exercer son activité sans que cette
activité ne soit nécessairement exercée par A), la Cour d'appel a méconnu la liberté
de commerce et d'industrie garantie par l'article 11(6) de la Constitution » ;

        Attendu qu’eu égard à la décision à intervenir sur le treizième moyen de
cassation, le moyen devient inopérant en ce qu’il vise l’interdiction de publier les
magazines B2LUX, NOUVELLE et BAUEN & LIEWEN ;

        Attendu, pour le surplus, que la Cour d’appel, en précisant « que les
interdictions prononcées à l’égard de la société SOC1) ne garderont leur effet
qu’aussi longtemps qu’elle est à considérer comme tiers complice de la violation de
la clause de non-concurrence » et en disant que la société SOC1) doit « être
considérée, prise en sa qualité de commettant d’A), comme complice de la violation

                                        10
par ce dernier de la clause de non-concurrence » le liant personnellement, a
considéré qu’à partir du moment où la société SOC1) cesse d’être l’employeur
d’A), elle n’est pas à considérer comme commettant un acte de concurrence
déloyale ;

        Que le moyen procède donc, en ce qui concerne l’interdiction de contacter
les clients de la société SOC2), d’une lecture erronée de l’arrêt attaqué ;

       Qu’il en suit que sous ce rapport le moyen manque en fait ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu qu’il n’est pas inéquitable de laisser à charge de la société SOC1)
l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens, de sorte que sa demande
en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter ;

                                 Par ces motifs,

       casse et annule l’arrêt rendu le 7 décembre 2016 par la Cour d’appel du
Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre, siégeant en matière de
concurrence déloyale, sous le numéro 43839 du rôle, en ce qu’il n’a pas déclaré
irrecevable la demande nouvelle de la société SOC2) en interdiction de publier les
magazines B2LUX, NOUVELLE et BAUEN & LIEWEN ;

       dit n’y avoir lieu à renvoi ;

       rejette le pourvoi pour le surplus ;

       rejette la demande de la société SOC1) en allocation d’une indemnité de
procédure ;

      fait masse des dépens et les met pour moitié à charge de la société SOC1) et
pour moitié à charge de la société SOC2) avec distraction au profit de Maître Pierre
REUTER, sur ses affirmations de droit ;

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Sandra
KERSCH, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                        11
"


text:
N° 52 / 2017 pénal.
du 26.10.2017.
Not. 38662/14/CD
Numéro 3921 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-six octobre deux mille dix-sept,

                                        sur le pourvoi de :

X, né le (…) à (…), demeurant à (…), actuellement détenu au Centre pénitentiaire de
(…), sis à (…),

demandeur au civil,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Patrice Rudatinya MBONYUMUTWA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                              en présence du Ministère public,

                                         l’arrêt qui suit :

 -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                             LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 27 mars 2017 sous le numéro 250/17 Ch.c.C. par
la chambre du conseil de la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg ;

        Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Karine EVORA, en
 remplacement de Maître Patrice Rudatinya MBONYUMUTWA, pour et au nom de
 X suivant déclaration du 26 avril 2017 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

        Sur le rapport du conseiller Carlo HEYARD et sur les conclusions du
 premier avocat général John PETRY ;

         Attendu que, selon l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation, la partie qui exercera le recours en cassation
devra dans le mois de la déclaration, à peine de déchéance, déposer au greffe où sa
déclaration a été reçue, un mémoire signé par un avocat à la Cour ;

         Attendu que X n’a pas déposé de mémoire ;
       Qu’il en suit que le pourvoi est frappé de déchéance ;

                                     Par ces motifs :

        déclare X déchu de son pourvoi et le condamne aux frais de l’instance en
cassation, ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 2,25 euros.

      Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, vingt-six octobre deux mille dix-sept, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Alain THORN, premier conseiller à la Cour d’appel,
Elisabeth WEYRICH, conseiller à la Cour d’appel,
Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,
Marc WAGNER, conseiller à la Cour d’appel,

     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le conseiller Carlos HEYARD, en présence de Madame Sandra
KERSCH, avocat général et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                       2
"