text:
-Arrêt civil-

        Audience publique du vingt-huit mai deux mille quinze

Numéro 39727 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Carole KERSCHEN, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                   Entre:

la société à responsabilité limitée de droit français AA.) , dite AA.) , établie
et ayant son siège social à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 19 mars 2013,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour à Luxembourg,
assisté par Maître Stéphane BOUILLOT, avocat au barreau de Paris,

                                     et:

la société anonyme BB.) , Assurance International Luxembourg, établie et
ayant son siège social à (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Jean-François STEICHEN, avocat à la Cour à
Luxembourg.
                   L A     C O U R       D ' AP P E L :

Par acte d’huissier du 18 janvier 2011, la société anonyme BB.) Assurance
International Luxembourg, ci-après BB.) , a fait donner assignation à la
société à responsabilité limitée de droit français AA.) , ci-après AA.) , à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière civile, pour l’entendre condamner à lui payer la somme de
207.368,35 €, outre les intérêts, ainsi qu’une indemnité de procédure de
5.000 €.

Par la suite, BB.) a augmenté sa demande, requérant le paiement de la
somme de 266.958,04 € ainsi qu’une indemnité de procédure de 15.000 €.

A l’appui de sa demande, BB.) a exposé qu'elle est une compagnie
d'assurance-vie de droit luxembourgeois et que l'assignée est une entreprise
d'intermédiation en assurances ;
que selon les dispositions d'une convention d'intermédiation en assurances
conclue le 3 mai 2009, il aurait été convenu que l'assignée distribue elle-
même ainsi que par son réseau d'intermédiaires les produits à prime
périodique et les produits à prime unique et qu'elle a droit au paiement de
commissions pour les contrats d'assurances conclus à travers elle ou son
réseau d'intermédiaires ;
que le seul produit distribué par la partie assignée et son réseau est un
produit d'assurance-vie dénommé « LUXFUTUR 20 » ;
que l’annexe 1 de la convention d’intermédiation en assurances prévoit pour
ce produit le versement d’une commission d’acquisition calculée selon les
règles définies dans la convention et sur laquelle est retenue une réserve
pour chutes.

La demanderesse a expliqué que parmi les membres du réseau de la partie
assignée figurait une société dénommée CC.) ,
que l’identité de la personne responsable de CC.) n’a pas été indiquée
correctement,
que la personne responsable en réalité est connue par la requérante et dans
le secteur pour avoir causé des dommages considérables à d’autres
compagnies d’assurance,
que les affaires apportées par CC.) représentaient après un très court laps
de temps plus de 50 % du portefeuille de l’assignée,
que pour cette raison et en raison de la mauvaise qualité de ces affaires, elle
a eu une exposition très forte sur l’assignée puisque les commissions étaient
préfinancées,
que l’assignée a refusé de fournir les garanties demandées par BB.) aux fins
de réduire cette exposition,
que fin mai 2010, elle a soudainement constaté pour des raisons inexpliquées
un taux anormalement élevé de chutes sur le portefeuille de contrats
d’assurance conclus respectivement par le biais de l’assignée et par le biais
de son réseau d’intermédiaires,

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que la réserve pour chutes n’a rapidement plus suffi pour couvrir le montant
des commissions indûment perçues par l’assignée et les membres de son
réseau.

Aux termes de ses dernières conclusions, la demanderesse a évalué son
préjudice à 266.958,04 €.

La défenderesse a conclu l'irrecevabilité de la demande, sinon au débouté,
au motif qu'elle est basée sur un fondement juridique non exprimé et que le
taux de chutes dont l'importance n'est pas établie par la demanderesse,
trouve son origine dans la volonté d’BB.) de ne plus effectuer les
prélèvements de primes uniques sur les comptes bancaires des assurés
concernés.

Elle a formulé une demande reconventionnelle en paiement de la somme de
2.025.278 €, soit 130.000 € du chef de commissions dues au 31 août 2010,
de 1.319.278 € du chef de commissions de gestion perdues, de 76.000 €
correspondant à la différence entre le montant de la commission convenue de
130 % et le montant de la commission versée de 117 %, et de 500.000 € du
chef de préjudices commercial et moral.

Par jugement du 28 novembre 2012, le tribunal a rejeté le moyen
d’incompétence du tribunal soulevé par la défenderesse et a déclaré la
demande recevable.

Le tribunal a dit que l’existence et l’importance des chutes de contrats sont
établies et que les chutes de contrats avant le terme de 24 mois sont établies.

Le tribunal a retenu qu’BB.) était en droit de résilier le contrat conclu à durée
indéterminée, qu’AA.) n’a pas rapporté la preuve qu’BB.) n’a pas respecté le
délai de préavis, qu’il n’est pas établi qu’BB.) ait refusé de faire les
prélèvements afin de faire chuter les contrats et que le taux de chutes des
contrats pour lesquels la reprise des commissions est demandée soit dû à la
seule volonté d’BB.) de ne plus effectuer de prélèvements afin de faire chuter
les contrats, qu’il ne saurait être reproché à BB.) de ne pas avoir accepté de
chèques pour obtenir le paiement des primes, qu’BB.) était libre de s’opposer
à un intermédiaire en cas de mauvaise réputation de celui-ci, que la demande
en obtention d’une garantie après avoir eu connaissance de la vraie identité
de la gérante de CC.) ne saurait constituer une faute contractuelle.

Le tribunal a conclu qu’AA.) n’a pas rapporté la preuve qu’BB.) a manqué à
son obligation de bonne foi lors de la conclusion du contrat d’intermédiation
ou lors de sa résiliation, ni la preuve d’un quelconque manquement à une
obligation contractuelle de sa part.

Le tribunal a dit qu’AA.) en tant qu’unique cocontractante d’BB.) est tenue
de rembourser à celle-ci les commissions d’acquisition non définitivement
acquises et donc indûment perçues et a fait droit à la demande d’BB.) .

Il a déclaré la demande reconventionnelle non fondée.

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Il a dit non fondée la demande d’AA.) présentée sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile et condamné AA.) à payer à BB.) une
indemnité de procédure de 12.000 €.

Par acte d’huissier du 19 mars 2013, AA.) a relevé appel de ce jugement.

Elle demande de le réformer, de débouter BB.) de sa demande et de faire
droit à sa demande reconventionnelle.

I) Quant à la recevabilité de l’appel

L’intimée conclut à l’irrecevabilité de l’appel pour défaut d’indication de la
base légale de l’action en responsabilité dirigée contre elle, sinon pour libellé
obscur, pour indication d’une adresse et d’un numéro de registre de
commerce différents de ceux trouvés par l’intimée et pour défaut d’indication
de l’organe social représentant AA.) .

L’intimée conclut au rejet de ces moyens.

Bien que l’indication des textes de loi sur laquelle la demande est basée ne
soit pas exigée - l’indication claire de l’objet de la demande et des moyens
étant suffisante - l’intimée a indiqué qu’elle se réfère à l’article 1134 du code
civil, dans l’acte d’appel il n’est question que du contrat entre parties, des
relations commerciales entre elles et de la rupture du contrat. Les critiques
d’BB.) tirées du défaut d’indication de base légale et de ce qu’AA.) ne
précise pas si elle souhaite engager la responsabilité contractuelle ou la
responsabilité délictuelle de l’intimée ne sont donc pas à retenir.

Le moyen tiré du libellé obscur de la demande est également à rejeter, AA.)
ayant clairement formulé ses revendications.

Il résulte d’un extrait d’immatriculation au registre du commerce et des
sociétés établi par le greffe du tribunal de commerce de La Rochelle - versé
par l’appelante - que la société à responsabilité limitée AA.) a transféré son
établissement principal et son siège social à compter du 6 mars 2013 de (…)
à (…) et qu’elle est inscrite au registre de commerce de La Rochelle sous le
numéro d’immatriculation 511 412 876.

L’article 153 du nouveau code de procédure civile - applicable en instance
d’appel au vœu de l’article 587 du même code - dispose que : « Tout acte
d’huissier de justice indique à peine de nullité, indépendamment des
mentions prescrites par ailleurs : (…) 2) b) si le requérant est une personne
morale : sa forme, sa dénomination et son siège social. Au cas où le
requérant est inscrit au registre de commerce, l’indication du numéro sous
lequel il est inscrit lorsque l’action trouve sa cause dans un acte de
commerce. (…) »

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La nullité visée est une nullité de forme à laquelle s’applique l’article 264,
alinéa 2 du nouveau code de procédure civile.

Si, dans l’acte d’appel du 19 mars 2013, AA.) a encore indiqué l’adresse de
son ancien siège social, elle a, dans les conclusions ultérieures, redressé
cette erreur et indiqué l’adresse actuelle.

A défaut de grief établi dans le chef d’BB.) du fait de l’indication par AA.) des
données anciennes dans l’acte d’appel, le moyen d’irrecevabilité opposé par
BB.) n’est pas à retenir.

L’article 153 du nouveau code de procédure civile n’exige pas l’indication de
l’organe représentant la personne morale. L’article 191bis, portant sur les
sociétés à responsabilité limitée, dispose en son alinéa 2, deuxième phrase
que : « Les exploits pour ou contre la société sont valablement faits au nom
de la société seule. »

Le moyen d’irrecevabilité de l’appel opposé par BB.) pour défaut d’indication
de l’organe social représentant AA.) est donc également à rejeter. (cf. Cass.
2 avril 2009, n° 24/09, n° du registre 2622)

L’appel, interjeté par ailleurs dans les forme et délai de la loi, est à recevoir.

II) Quant au fond

Les parties s’accordent à dire qu’elles ont travaillé ensemble depuis l’été
2009 - l’appelante déclare que les premières souscriptions ont débuté au
mois de juillet 2009 - et que la convention d’intermédiation en assurances
conclue entre elles - et qui porte la date du 3 mai 2009 - n’a été signée qu’au
mois d’avril 2010. Le contrat fut conclu pour une durée indéterminée.

L’objet de la convention conclue entre BB.) , l’assureur, et AA.) ,
l’intermédiaire, est défini comme suit : «L’intermédiaire distribuera le(s)
produit(s), de prime unique et de prime périodique, (…). »

1) Quant à la demande principale présentée par BB.)

L’article 4 de la convention relatif à la rémunération dispose que : « Au titre
de l’activité exercée par l’intermédiaire, en exécution de la présente
convention, ce dernier percevra une commission. (…) »

Par l’annexe n° 1 à la convention, les parties ont défini les règles spécifiques
applicables aux contrats d’assurance-vie à primes périodiques « Luxfutur
20 » :
« L’intermédiaire percevra pour ses services, une commission. La société
comptabilise les rémunérations sur un compte dont l’intermédiaire est le
titulaire. Les frais de souscription du contrat d’assurance sont à charge du
preneur d’assurance.

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Si l’intermédiaire perçoit, de la part de la Société, une rémunération qui
s’avère indue en raison de la suite donnée au contrat d’assurance, il devra la
restituer à première demande.
La commission d’acquisition est fonction de la durée contractuelle de
versement des cotisations périodiques prévues aux conditions particulières
du contrat d’assurance souscrit par l’intermédiaire du partenaire.
Elle se calcule selon la formule suivante :
A = 6,5 % x N x C
Avec :
A : commission d’acquisition
N : durée contractuelle de cotisations prévue au contrat, exprimée en années
et plafonnée à 20
C : montant de la cotisation annuelle.

De ce montant (A), la compagnie d’assurance conservera 10 % au titre de la
réserve pour chutes. Cette réserve pour chutes, non individualisée par
contrat, sera conservée par la compagnie d’assurance à concurrence de 25
% du total des commissions non encore définitivement acquises.
A cette fin, la compagnie d’assurance communiquera semestriellement à
l’intermédiaire un état reprenant l’évolution du risque propre à ce dernier.
La commission d’acquisition nette de réserve est versée sous forme d’avance
dès l’émission du contrat et n’est acquise qu’après l’expiration d’un délai de
24 mois.
En cas de chute du contrat avant le terme de 24 mois, la reprise de
commissions se fera prorata temporis au nombre de mois restant à courir
jusqu’au terme de 24 mois.
En ce cas, l’intermédiaire s’engage de manière irrévocable et à première
demande, à rembourser à BB.)                la commission d’acquisition non
définitivement acquise. »

La demande d’BB.) tend au remboursement de commissions indument
perçues, au motif qu’à partir de la fin du mois de mai 2010, la réserve pour
chutes n’a pas suffi pour couvrir le montant des commissions indument
perçues suite à des chutes à un taux anormalement élevé sur le portefeuille
de contrats d’assurance conclus respectivement par AA.) et son réseau
d’intermédiaires.

AA.) s’oppose à cette demande. Il n’existerait aucun engagement contractuel
souscrit par elle, courtier grossiste, aux termes duquel elle serait
personnellement tenue de restituer des commissions qui ne lui sont pas
destinées et qu’elle n’a pas perçues. Aucune disposition contractuelle ne la
rendrait personnellement tenue de reverser des commissions qui ne lui sont
pas destinées. Aucune disposition de droit, ni aucune disposition
contractuelle ne prévoiraient qu’AA.)      serait tenue solidairement d’un
quelconque remboursement de commissions de la part des courtiers
apporteurs dont elle n’est pas ducroire.

BB.) déclare qu’AA.) est un courtier grossiste ou « master broker », qu’en
recourant à un courtier grossiste, elle n’a pas besoin de travailler avec un
large nombre de courtiers individuels et de devoir gérer ces relations

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contractuelles individuelles, cette tâche étant dévolue au courtier grossiste
qui gère et anime le réseau comme il l’entend.

BB.) déclare que pour des raisons d’organisation, elle avait, toutefois, ouvert
dans sa comptabilité des sous-comptes pour chaque membre du réseau,
cette manière de procéder ayant dû faciliter la tâche du courtier grossiste
pour le calcul des rétrocessions qu’il doit faire aux membres du réseau et
cette pratique permettant à la compagnie d’assurances de garder une
meilleure vue sur le portefeuille pour déceler certains risques, comme par
exemple une super-performance par un courtier et les problèmes qui peuvent
en découler.

C’est avec AA.) , et avec cette partie seule, que la convention et donc les
dispositions relatives aux rémunérations, telles que précisées ci-dessus, ont
été conclues, et l’appelante n’établit pas que les commissions aient été
versées directement aux membres du réseau. Cette preuve ne résulte pas
des extraits de compte des membres du réseau d’AA.) , ni d’un tableau
récapitulatif des commissions versées par BB.) , ces pièces (n° 7 et n° 8 de
l’intimée) documentant uniquement la ventilation des rémunérations dues aux
différents courtiers. Au contraire, AA.) reconnaît que c’est elle qui a touché
de la part d’BB.) les rémunérations : « Sur la période du 3 juillet 2009 au 16
avril 2010, la société AA.) a ainsi perçu un total de 234.274,89 € de
commissions. (…) Le recours à un courtier grossiste permet (…) uniquement
de faciliter la gestion pour la compagnie d’assurances, qui centralise entre les
mains de ce courtier unique le versement des commissions revenant aux
différents courtiers apporteurs. Le courtier grossiste répartit alors parmi les
différents courtiers apporteurs les commissions qui leur reviennent et qui, au
surplus, ont été individualisées par la compagnie d’assurances, pour chacun
des courtiers intéressés. » (conclusions récapitulatives d’AA.) p.2)

Le fait par BB.) d’avoir eu des informations sur la composition du réseau, son
attribution de codes aux courtiers et l’établissement d’extraits de comptes
pour les différents brokers n’établissent pas non plus l’existence d’une
relation contractuelle entre BB.) et les différents courtiers ; l’explication d’BB.)
fournie quant à la ventilation par elle faite des commissions dues aux
différents courtiers du réseau n’est pas contredite par les éléments au dossier
et il n’est ni allégué, ni établi que des contrats entre BB.) et les différents
courtiers auraient remplacé le contrat conclu entre BB.) et AA.) , ni que des
contrats entre BB.) et les différents courtiers auraient existé à côté de celui
conclu entre BB.) et AA.) , ni quel objet aurait, dans cette hypothèse,
subsisté dans la relation contractuelle entre BB.) et AA.) , ni selon quelles
modalités auraient fonctionné ces relations contractuelles respectives.

Ainsi que le fait valoir l’intimée, son seul cocontractant était AA.) .

L’appelante fait ensuite valoir que la clause relative au remboursement ne
peut concerner que la part de commissions versées à AA.) , et non pas les
commissions directement attribuées aux différents courtiers apporteurs qui
composent le réseau et qui ont été ventilées par BB.) elle-même.

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Or, BB.) n’a eu de relations contractuelles qu’avec AA.) et c’est AA.) ,
dénommée l’intermédiaire dans la convention entre parties, qui est visée par
la clause portant sur le remboursement, celle-ci ne prévoyant une obligation
au remboursement qu’à charge de l’intermédiaire et non pas à charge des
courtiers qui font partie de son réseau.

Le premier moyen de l’appelante est donc à rejeter.

L’appelante fait ensuite valoir que dès le 22 avril 2010 il serait apparu qu’BB.)
n’effectuait plus les prélèvements bancaires sur les comptes des assurés
pour le règlement des primes périodiques ; qu’elle a retourné les chèques
envoyés par des assurés pour tenter de régulariser leur situation
personnelle ; que le 19 mai 2010, elle a confirmé qu’elle refusait toute
souscription « de toutes affaires apportées par le sous-courtier CC.) », alors
qu’elle ne peut prétendre qu’elle ignorait l’identité de ce courtier; qu’elle a
fautivement dissimulé, jusqu’au 4 mai 2010, sa décision de cesser toute
souscription puisqu’à cette date elle prétendait exiger de son cocontractant,
de manière déloyale, la souscription d’une garantie bancaire alors qu’elle ne
pouvait pas ignorer que les contrats allaient nécessairement connaître un
taux de chute.

BB.) déclare que la réserve pour chutes était une réserve dans laquelle
l’assureur pouvait récupérer les commissions indûment perçues par
l’intermédiaire si un contrat était résilié avant l’écoulement d’un délai
déterminé, que la commission d’acquisition était, en effet, préfinancée, c’est-
à-dire cette commission était relativement élevée et les premières primes
étaient intégralement utilisées pour le paiement de cette commission.

La contestation de l’appelante selon laquelle la réalité des chutes n’est pas
établie, est contredite par ses conclusions par lesquelles, en se référant à la
pièce n° 53 versée aux débats par l’intimée, elle dit que sur 307 contrats
actifs, seuls 54 ont fait l’objet de chutes et que sur ces 54 contrats, seuls 7
ont fait l’objet d’une annulation.

L’appelante reproche à BB.) d’avoir manqué à son obligation de bonne foi en
laissant les courtiers croire à l’existence d’une pérennité de leur relation
commerciale alors qu’elle organisait une situation qui allait immanquablement
provoquer la fin de toute souscription de contrat d’assurance nouveau et la
résiliation, ou la mise en réduction, pour non-paiement des primes
périodiques, des contrats déjà enregistrés et pour lesquels les courtiers
avaient été commissionnés.

L’appelante conteste avoir volontairement causé des chutes de contrats en
omettant de prélever les primes sur les comptes des preneurs ou en refusant
des chèques en paiement des primes.

Il appartient à AA.) d’établir le manquement à la bonne foi dans l’exécution
du contrat, tel que reproché à BB.) .

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BB.) explique qu’elle a plusieurs milliers de clients, que pour cette raison les
prélèvements des primes se font à l’échéance sur les comptes des preneurs
d’assurance de manière automatisée ; que si le système informatique n’arrive
pas à prélever les primes, ou bien le compte du client n’est pas suffisamment
provisionné, ou bien le preneur d’assurance a retiré l’autorisation de
prélèvement automatique. Un problème technique n’aurait pas été signalé.
En refusant le paiement par chèques, elle ne se serait que conformée aux
dispositions de la police d’assurance.

L’article 9.1 de la police d’assurance auquel renvoie l’intimée dispose que :
« La première prime, ainsi que tout versement libre complémentaire, doit être
réglée par chèque, sur le compte de l’assureur, en vertu de la législation
fiscale et de la législation sur la lutte contre le blanchiment d’argent applicable
en France et au Luxembourg.
Les primes suivant la première prime sont payables par prélèvement
automatique au cours du mois correspondant à l’échéance. »

Ces explications, corroborées par la police d’assurance « Luxfutur 20 »,
versée par l’intimée, ne sont pas contredites par un autre élément du dossier.

Le bien-fondé du reproche de l’appelante qu’BB.) se serait délibérément
abstenue d’effectuer des prélèvements bancaires n’est donc pas établi.

Quant au refus de souscription par BB.) des affaires apportées par CC.) ,
l’intimée déclare que la gérante de CC.) , dont elle ignorait l’identité, est
connue pour avoir causé des dommages considérables à d’autres
compagnies d’assurances.

Il y a lieu de constater qu’AA.) ne fait pas valoir que ce refus ait été injustifié.
Elle souligne que ce courtier apportait l’essentiel des contrats par
l’intermédiaire d’AA.) , que son identité était connue d’BB.) et que, de toute
façon, BB.) aurait dû s’informer de l’identité des courtiers.

Les bordereaux de commissions établies et versées par BB.) renseignent,
certes, entre autres, le broker CC.) ; ils n’indiquent cependant pas la
personne qui représente cette société. (pièces de l’appelante sub n° 32)

Dans un listing versé par l’intimée comme tableau récapitulatif des membres
du réseau qu’AA.) lui a fait parvenir, figure en ce qui concerne CC.) , le nom
patronymique de la personne responsable de CC.) PARIS (pièce n°2 de
l’intimée). L’appelante ne conteste pas que ce listing a été établi sur base des
données par elle fournies.

Or, le nom de la gérante de CC.) n’était pas celui figurant sur ce tableau. Si
les pièces afférentes versées par l’appelante (nos 56 et 57) documentent
qu’elle a requis et obtenu de la part de la gérante de CC.) l’immatriculation
au registre de commerce et des sociétés et diverses attestations, il n’est
cependant, face à la contestation de l’intimée d’une transmission de ces
informations, pas établi que toutes ces informations, et en particulier l’identité
exacte de la gérante de CC.) , aient été continuées à BB.) .

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Dans un courriel du 26 avril 2010, AA.) (M. DD.) ) a reconnu que le
représentant d’BB.) , (M. EE.) ) lui avait demandé une liste de ses courtiers
« afin entre autre, de vérifier qu’il n’y aurait pas de courtiers indésirables. Bien
entendu, nous avons accepté et nous fournissons, depuis le début les
coordonnées de nos courtiers codés. »

Il résulte de ce courriel qu’à ce moment-là, AA.) n’a pas fait état d’une
obligation de s’informer dans le chef d’BB.) et qu’elle ne contestait pas la
demande d’information de la part d’BB.) .

L’appelante affirme que l’identité du dirigeant de CC.) était parfaitement
connue, dès l’origine, par BB.) , ce qu’elle aurait fini par reconnaître dans ses
écritures de première instance du 23 février 2012.

Or, si dans ses conclusions du 22 septembre 2011, BB.) a dit qu’elle avait
reçu d’AA.) lors de leur entrée en relation une liste mentionnant les membres
du réseau d’AA.) , elle y a précisé qu’elle a, par la suite, découvert que
derrière CC.) se cachait une autre personne responsable que celle qui avait
été indiquée sur la liste d’AA.) . Elle a réitéré cette prise de position dans ses
conclusions du 1er décembre 2011, du 23 février 2012 et du 19 avril 2012.

Une information correcte d’BB.) , à la fin du mois d’avril 2010, quant à la
personne responsable de CC.) , fournie par AA.) , n’est pas établie.

L’appelante fait valoir qu’il appartient à chaque compagnie d’assurances qui
noue des relations avec un courtier de vérifier l’habilitation de chacun des
intermédiaires avec lesquels elle contracte.

L’intimée fait plaider qu’il lui suffisait de vérifier si AA.) disposait des
autorisations requises pour un intermédiaire d’assurances, que néanmoins,
pour des raisons de compliance, de bonne gouvernance et de maîtrise du
risque opérationnel, les entreprises d’assurances se gardent, en pratique, un
droit de regard sur la composition des réseaux des courtiers grossistes pour
éviter qu’ils contiennent l’un ou l’autre élément indésirable.

Il y a lieu de constater d’abord que ni l’habilitation, ni l’immatriculation au
Registre National des Intermédiaires en Assurances en France de CC.) ne
sont contestées par l’intimée. Celle-ci affirme avoir reçu des informations
fausses en ce qui concerne la personne responsable de CC.) .

L’intimée se réfère à l’article 107, alinéa 3 de la loi du 6 décembre 1991 sur le
secteur des assurances qui dispose que : « Lorsque, pour la
commercialisation de ses produits d’assurances à l’intérieur de l’Espace
Economique Européen, les entreprises d’assurances ont recours aux
services d’un intermédiaire, elles sont tenues de recourir uniquement à des
intermédiaires figurant sur le registre tenu par le Commissariat ou une
autorité compétente d’un autre Etat membre. » Ainsi que le fait relever
l’intimée, il lui incombait donc de faire la vérification afférente, mais il ne lui
appartenait pas, eu égard à sa seule relation contractuelle avec AA.) , de

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vérifier les données relatives à chaque membre du réseau de son
cocontractant, dont l’identité du responsable.

Un manquement à la bonne foi n’est donc pas non plus prouvé à charge
d’BB.) dans ce contexte.

Les premières contestations d’AA.) de la demande en paiement dirigée
contre elle par BB.) sont donc à rejeter.

BB.) a régulièrement augmenté sa demande (qui a été adjugée en première
instance à concurrence de 266.958,04 € avec les intérêts légaux sur la
somme de 207.368,35 € à partir de la mise en demeure du 17 novembre
2010, jusqu’à solde) au montant de 268.876,30 € avec les intérêts légaux du
jour de la mise en demeure, sinon du jour de la demande du 9 juillet 2013.
Elle verse un décompte afférent (pièce n° 12 de l’intimée) et elle déclare que
les chutes continuent.

Il résulte du jugement entrepris, qu’en première instance AA.)         n’a pas
contesté le décompte versé par BB.) .

En instance d’appel, AA.) fait plaider que la réalité du taux de chutes n’est
pas établie.

Celle-ci ne saurait, à défaut de précisions afférentes, être déduite du seul
décompte versé par BB.) (pièce n° 12).

Se référant aux pièces n° 53 de l’appelante, BB.) relève que si ces
documents mentionnent une rubrique « Reprise », ceci veut dire que
l’appelante réclamait à ses membres des reprises pour les contrats chutés.

Sur la „feuille de production courtiers“ versée par AA.) (pièces sub n° 53),
l’appelante présente un relevé relatif aux membres de son réseau et qui porte
sur « commissions payées, contrats actifs, reprise de commission, contrats
chutés. »

A l’égard des courtiers, AA.) met en compte une reprise de commissions de
94.674 € du chef de contrats chutés. Elle reconnaît ainsi le bien-fondé de la
demande d’BB.) relative à une reprise des commissions suite à la chute de
54 contrats, ce pour le montant de 94.674 €. La demande d’BB.) est donc à
déclarer fondée pour ce montant.

Eu égard à la contestation d’AA.) et à défaut d’offre de preuve de la part
d’BB.) quant à la réalité des chutes et à leur import, la demande d’BB.) est à
abjuger pour le surplus.

Il n’est pas contesté que le courrier adressé à AA.) le 17 novembre 2010, par
lequel le mandataire d’BB.) a réclamé le paiement du montant de 207.368,35
€, valait mise en demeure.

Les intérêts légaux sont dus sur le montant de 94.674 € à partir de cette date.

                                     11
Le jugement de première instance est à réformer en ce sens.

2) Quant à la demande reconventionnelle présentée par AA.)

a) Quant à la résiliation du contrat

AA.) reproche à BB.) une rupture fautive et brusque des relations
commerciales, sans aucun préavis. Dès que la convention d’intermédiation
en assurance avait été signée au début du mois d’avril 2010, BB.) aurait
modifié son attitude à son égard.

L’appelante fait plaider qu’BB.) avait décidé de procéder à la résiliation des
relations commerciales dès le mois d’avril 2010 et elle fait état d’un
manquement d’BB.) à son obligation de bonne foi. Aucun manquement ne
saurait être reproché à elle-même.

L’intimée répond qu’en juin 2010, à la demande des actionnaires d’BB.) , le
conseil d’administration a décidé de mettre la compagnie en run off, qu’elle
n’avait donc plus vocation à accepter de nouveaux preneurs et qu’elle a
procédé à la résiliation du contrat de courtage avec l’appelante en respectant
le délai de préavis de 90 jours contractuellement prévu.

Elle réfute les reproches que lui adresse l’appelante.

L’article 7 du contrat conclu par les parties le 3 mai 2009 dispose que : « La
convention peut être résiliée par lettre recommandée par chacune des parties
et à tout moment et ce, moyennant un préavis de 90 jours calendrier. (…) »

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 juin 2010, adressée
à AA.) , BB.) a informé AA.) qu’à la suite de la mise en « run-off » de la
compagnie, elle met « définitivement fin par la présente, à la convention
conclue avec AA.) pour une durée indéterminée en date du 3 mai 2009.
Cette convention sera définitivement résiliée au terme du délai contractuel
prévu de 90 jours calendrier. »

BB.) qualifie la décision de run off, par laquelle toute souscription d’affaires
nouvelles est arrêtée, de difficile et douloureuse qui a dû être prise à très
brève échéance.

Ainsi que le fait valoir BB.) , celle-ci était en droit de décider de se mettre en
« run-off » et cette décision lui appartenait, tout comme le droit de résilier le
contrat conclu avec AA.) . Dans sa lettre de résiliation de la convention avec
AA.) , l’intimée a respecté le délai de préavis de 90 jours convenu.

BB.) a agi en conformité avec les termes de la convention entre parties.

La déclaration d’AA.) que dès l’origine de ses liens commerciaux avec elle,
c’est-à-dire dès le mois d’avril ou de mai 2009, l’hypothèse de la cessation de

                                       12
toute activité en matière de distribution de produits d’assurance avait
nécessairement dû être envisagée par l’actionnaire principal reste à l’état
d’allégation.

Quant au manquement à la bonne foi par elle reproché à AA.) , l’appelante
fait valoir que dès l’origine, BB.) était parfaitement informée de l’identité des
courtiers avec lesquels elle travaillait par l’intermédiaire d’AA.) et que la
prétendue révélation de l’identité réelle de la gérante de CC.) n’a donc pu
motiver la brusque résiliation des relations commerciales entre les parties.

Il résulte des développements faits sub II) 1) que ce reproche laisse d’être
établi. L’appelante reste en défaut de prouver que la découverte de l’identité
réelle de la gérante de CC.) n’aurait été qu’un prétexte.

Quant à l’importance des chutes, BB.)           déclare que les 54 chutes
mentionnées supra représentent 17,59 % du portefeuille et les 7 chutes
mentionnées 12,96 %. L’appelante fait observer que, non seulement, ce
chiffre n’est pas étayé, mais en outre un tel taux est couramment rencontré
lorsqu’il s’agit de contrats d’assurance à primes périodiques, destinés au
grand public. Or, le nombre de chutes est indiqué par AA.) elle-même, sur
base d’une pièce par elle versée (pièce n° 53). Le pourcentage calculé par
BB.) a donc pu être vérifié par l’intimée qui reste pour le surplus en défaut
d’apporter des éléments de nature à retenir que le taux de chutes était un
taux courant. En considération de la proportion précisée, un manquement à la
bonne foi n’est pas établi à charge d’BB.) à cet égard lors de la résiliation du
contrat.

Une garantie bancaire de 500.000 € avait été demandée par BB.) à AA.) ,
mais celle-ci n’a pas accédé à cette demande. L’intimée fait plaider qu’étant
donné que les primes mensuelles versées sous les contrats d’assurance
tournaient autour de 200 € à 300 € et que la formule de calcul de la
commission d’acquisition prenait en compte la durée des contrats, on
aboutissait rapidement à des commissions d’acquisition très élevées, qu’elle
était donc obligée de préfinancer les commissions puisque les premières
primes ne permettaient pas de couvrir le montant des commissions
d’acquisition, qu’elle demandait une garantie suite au constat d’un taux
anormalement élevé de chutes sur le portefeuille de contrats d’assurance
conclus par respectivement AA.) et son réseau qui avait pour conséquence
que la réserve pour chutes ne suffisait plus pour couvrir le montant des
commissions indûment perçues par AA.) et les membres de son réseau. S’il
est exact, tel que le fait relever l’appelante, qu’une telle garantie n’est pas
mentionnée dans la convention, la demande afférente ne saurait, eu égard à
cette explication fournie par BB.) , non contredite par AA.) , être qualifiée de
prétexte manifestement fallacieux pour mettre fin aux relations commerciales.

Selon l’appelante, la résiliation d’un contrat d’assurance vie au cours des trois
premières années, permet à l’assureur de ne reverser qu’une valeur de
rachat extrêmement faible, ce qui génère pour lui, non seulement un bénéfice
substantiel nonobstant la commission versée par avance à l’intermédiaire
d’assurances, mais en outre, lui permet de mettre fin à toute activité de

                                     13
gestion, ce qui a permis à BB.) de licencier l’ensemble des salariés affectés
à cette activité et de réaliser ainsi une importante économie.

L’intimée explique qu’eu égard à son obligation - précisée ci-avant - la chute
d’un contrat après deux ou trois échéances lui cause un préjudice financier.
Elle déclare que si elle s’est mise en run off sur ordre de ses actionnaires et
ne souscrit plus d’affaires nouvelles, elle reste une compagnie d’assurances
avec un portefeuille de plusieurs milliers de polices d’assurances qui continue
à être gérée par toute une équipe de salariés au quotidien.

Face à ces explications, l’appelante n’établit pas le bien-fondé de ses
considérations précisées plus haut. Il en va de même de son affirmation que
la décision de run off a permis à BB.) de satisfaire ses intérêts financiers tout
en sacrifiant ceux de son cocontractant.

L’appelante reste encore en défaut de justifier du bien-fondé de sa
considération que la décision, officialisée le 22 juin 2010, de cesser toute
activité dans ce domaine, avait en réalité été mise en œuvre par BB.) dès le
mois d’avril 2010, qu’BB.) lui aurait dissimulé cette décision.

Un manquement d’BB.) à la bonne foi lors de la résiliation du contrat, basée
sur la décision de run off, n’est pas établi.

b) Quant aux demandes en indemnisation

Eu égard à la décision à intervenir quant à la résiliation du contrat par BB.) ,
les demandes d’AA.) en obtention du montant de 1.395.278 € à titre
d’indemnisation pour la perte des commissions subie et du montant de
500.000 € au titre des préjudices commercial et moral subis sont à rejeter.

c) Quant aux commissions

AA.) réclame la somme de 130.000 € du chef de commissions due à la date
du 31 août 2010. A titre subsidiaire, elle demande d’ordonner une expertise
« afin de procéder au calcul des commissions restant dues à la date du 31
août 2010 selon les conditions contractuelles signées. »

BB.) conteste l’ensemble des demandes présentées par AA.)             dans leur
principe et dans leur quantum.

AA.) ne verse pas de décompte à l’appui de sa demande, BB.) n’a donc pas
pu prendre position quant à une revendication formulée de façon précise.
L’appelante ne présente ainsi aucune précision ni quant aux contrats par
rapports auxquels des commissions resteraient dues, ni quant à la période à
prendre en considération, ni quant aux montants respectivement dus.

A défaut de ces éléments devant servir de base au calcul des commissions,
la demande tendant à l’institution d’une expertise pour le calcul des
commissions n’est pas à accueillir.

                                     14
Le bien-fondé de la demande en obtention de la somme de 130.000 € laisse
donc d’être établi.

Il suit de l’ensemble de ce qui précède que l’appel d’AA.) n’est pas fondé en
ce qu’il porte sur sa demande reconventionnelle.

III) Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile

AA.) et BB.) concluent à l’octroi d’une indemnité de procédure de
respectivement 6.000 € et de 15.000 €.

Les deux demandes sont à rejeter comme non fondées, l’iniquité requise par
l’article 240 du nouveau code de procédure civile laissant d’être établie.

                         PAR       CES     MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel de la société à responsabilité limitée de droit français AA.) et
l’augmentation de la demande présentée par la société anonyme BB.) ,
Assurance International Luxembourg,

dit l’appel partiellement fondé,

dit l’augmentation de la demande de la société anonyme BB.) , Assurance
International Luxembourg, non fondée,

réformant :

dit la demande de la société anonyme BB.) , Assurance International
Luxembourg, fondée pour le montant de 94.674 €,

partant, réduit la condamnation à charge de la société à responsabilité limitée
de droit français AA.) et au profit de la société anonyme BB.) , Assurance
International Luxembourg, au paiement du montant de 94.674 € avec les
intérêts légaux à partir du 17 novembre 2010 jusqu’ solde,

confirme le jugement de première instance pour le surplus,

dit les demandes présentées en instance d’appel par la société à
responsabilité limitée de droit français AA.) et par la société anonyme BB.) ,

                                    15
Assurance International Luxembourg, sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile non fondées,

en déboute,

condamne chacune des parties à la moitié des frais et dépens de l’instance
d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Albert RODESCH,
avocat concluant qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                   16
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Numéro 42177 du rôle

                               ORDONNANCE

rendue le vingt-huit mai deux mille quinze en matière de délégation du personnel
en application de l’article L.415-11.(1) du Code du travail par Monsieur Carlo
HEYARD, président de la chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les
appels en matière de droit du travail, assisté du greffier Isabelle HIPPERT,
sur une requête d’appel déposée le 23 mars 2015 par A dans une affaire se mouvant

                                       Entre :
A, demeurant à L-(…),

appelant, comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                         et :

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée, comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour à
Luxembourg.

Par ordonnance du 13 février 2015, la présidente du tribunal du travail de
Luxembourg, siégeant sur base de l’article L.415-11.(1) du code du travail, en
matière de délégations du personnel, a rejeté la demande du chauffeur-livreur A
dirigée contre la société B S.A., entreprise de transports, tendant à voir constater la
nullité de son licenciement du 1er décembre 2014 et tendant à voir ordonner sous
peine d’astreinte son maintien ou sa réintégration.
Par la même ordonnance, les parties ont été déboutées de leurs demandes en
paiement d’une indemnité de procédure et A a été condamné aux frais et dépens de
l’instance.

Les faits à la base du litige se résument de la façon suivante :

Le 20 avril 2011, la société C S.A., laboratoire d’analyses médicales, agissant sous
le nom de D, ci-après la société C S.A., et la société B S.A., ont signé une
convention ayant pour objet « la prestation de services de transport des
échantillons biologiques, de courriers vers les centres de prélèvements, les
médecins ou autres correspondants, des matériels commandés par les médecins ou
autres correspondants et ceci pour le compte de l’établissement du Client. » et
devant avoir une durée de quarante-huit mois.

Le 5 août 2014, les sociétés B S.A. et C S.A. ont signé une convention de résiliation
anticipée.

Aux termes de cette convention, la société C S.A. devait désigner un prestataire
pour la reprise externe de l’activité de transport.

Les parties à la convention de résiliation anticipée se sont accordées de considérer
la reprise de l’activité par le repreneur comme un transfert d’entreprise au sens des
articles L.127-1. et suivants du code du travail.

Le 14 août 2014, la société C S.A. a informé la société B S.A. que le repreneur de
l’activité de transport est la société E S.A..

Le 2 septembre 2014, la société B S.A. a informé huit de ses salariés, dont A,
qu’elle considérait comme effectuant les prestations pour compte de la société C
S.A., que la société E S.A. reprendra à compter du 1er décembre 2014 les contrats
de travail de ces huit personnes, que la société E S.A. exercera à partir de cette date
les prestations de transport pour le compte de la société C S.A. et que le transfert
des huit salariés doit s’analyser comme un transfert d’entreprise.

Le 1er décembre 2014, A se présenta auprès de la société B S.A. pour travailler,
mais se vit refuser l’accès.

La société B S.A. justifia ce refus au motif qu’il y eut à partir du 1er décembre 2014
transfert partiel de son entreprise, à savoir son service affecté spécialement au
transport pour le compte de la société C S.A., à la société de transports E S.A. et
qu’en raison des principes régissant le transfert d’entreprise, il y a eu transfert du
contrat de travail l’ayant liée à A à la société E S.A., de sorte que A, ayant un
nouvel employeur, ne pouvait plus avoir accès à son ancien lieu de travail.

                                           2
Le 19 décembre 2014, la société E S.A. fit tenir à A une lettre de la teneur
suivante :

« Monsieur,
Comme vous en avez été très certainement informée par la Société B, la prestation
de transport qu’effectuez la Société B pour D a été attribuée à un autre prestataire,
la Société E.
Le contrat de commission de transport signé entre notre Société et notre client D en
date du 12 novembre 2014 prévoit la reprise d’une partie de personnel de la
Société B affectée à cette activité, soit par nous même ou soit par l’un de nos
partenaires, à compter du 1er décembre 2014 sous réserve de la signature par les
salariés concernés du nouveau contrat de travail proposé.
Vous faisiez ainsi partie de la liste des salariés bénéficiant de cette possibilité de
reprise par le titulaire du marché ou par l’un de ses partenaires, liste
communiquée par la Société B.
Or, nous sommes sans nouvelle de votre part depuis le 1er décembre 2014.
Nous vous prions de bien vouloir trouver, ci-joint, la proposition de contrat de
travail à durée indéterminée établie par notre partenaire, la société F.
Ce contrat de travail reprend vos précédentes conditions de travail chez B au
niveau de votre rémunération et votre ancienneté.
Sans nouvelles de votre part sur vos intentions et passé la date du 31 décembre
2014, nous considérerons votre silence comme refus de la proposition de
collaboration de travail qui vous a été faite, celle-ci ne sera donc plus valable à
compter du 1er janvier 2015. (…) ».

La présidente du tribunal du travail, pour dire que la société B S.A. pouvait en date
du 1er décembre 2014 refuser à A l’accès à ses locaux, alors qu’en raison d’un
transfert d’entreprise A ne faisait plus partie de ses effectifs, a admis :
    - que l’ensemble des salariés spécialement affectés au sein de la société B
        S.A. aux transports d’échantillons biologiques pour la société C S.A.
        constitue, même en l’absence d’autres facteurs d’exploitation, une entité
        économique au sens de la réglementation du transfert d’entreprise ;
    - que l’activité de A auprès de la société B S.A. s’exerçait dans le cadre de
        cette entité ;
    - que l’entité a été transférée à la société E S.A. par un contrat de commission
        de transport du 12 novembre 2014, avec effet au 1er décembre 2014, entre la
        société E S.A. et la société C S.A..

Par requête déposée le 23 mars 2015, A a relevé appel de l’ordonnance du 13
février 2015.

Cet appel, fait dans les formes et délai de la loi, est recevable.

                                            3
Il y a lieu de constater qu’il n’est pas contesté que le mandat de A en tant que
délégué du personnel n’a pas pris fin.

L’appelant A demande qu’il soit fait droit à sa demande en nullité du licenciement
intervenu en date du 1er décembre 2014 et en maintien sinon en réintégration.

Il demande encore le maintien de sa rémunération par la société B S.A. sur base de
l’article L.415-11.(3) du code du travail.

L’appelant, pour obtenir gain de cause, conteste qu’il y ait eu transfert d’entreprise
au sens des articles L.127-1. et suivants du code du travail.

La société B S.A. demande la confirmation de l’ordonnance entreprise.

Pour mettre en cause le transfert d’entreprise, A conteste tout d’abord que les
transports effectués au sein de la société B S.A., pour le compte de la société C
S.A., constituent une entité économique au sens de la règlementation du transfert
d’entreprise.

L’article L.127-2. du code du travail donne la définition suivante du transfert : « on
entend par « transfert » celui d’une entité économique qui maintient son identité et
qui constitue un ensemble organisé de moyens, notamment personnels et matériels,
permettant la poursuite d’une activité économique essentielle ou accessoire. »

Par le transfert de l’entreprise le transfert des contrats de travail s’opère de plein
droit à la date du transfert de l’entreprise et n’est pas subordonné au consentement
de l’ancien employeur, du nouvel employeur et des salariés.

L’activité économique visée par le transfert doit être suffisamment structurée et
autonome. Ainsi, un ensemble organisé de salariés qui sont spécialement et
durablement affectés à une tâche commune peut, en l’absence d’autres facteurs de
production, correspondre à une entité économique (cf. CJCE 10 décembre 1998,
aff. C 127/96, C 229/96 et C 74/97 ; CJCE 10 décembre 1998, aff. C 173/96 et C
247/96 ; Cour d’appel, ordonnance du 30 septembre 2014).

Les transports effectués au sein de la société B S.A. pour le compte de la société C
S.A., consistant essentiellement dans des transports de matériel biologique, étaient
effectués avec des véhicules spécialement équipés sur instructions de la société C
S.A.. Les chauffeurs affectés à ces transports étaient pour l’essentiel des chauffeurs
en provenance de la société C S.A. qui avait auparavant géré elle-même ses
activités de transports.

                                          4
Il résulte des attestations délivrées par G et H que ces chauffeurs étaient
exclusivement et durablement affectés aux activités de transport pour la société C
S.A..

La société B S.A. n’a pas effectué de transports de matériel biologique pour
d’autres entreprises.

Au regard de l’organisation du service affecté au sein de la société B S.A. aux
transports de la société C S.A., telle que décrite ci-dessus, il y a bien entité
économique distincte susceptible d’être transférée en tant que partie d’une
entreprise.

Pour contester le transfert d’entreprise invoqué par la société B S.A., A prétend en
outre avoir effectué au sein de la société B S.A. des activités autres que les
transports pour la société C S.A..

Il résulte des prédites attestations et de l’attestation délivrée par I, qui s’est occupé
du planning des tournées pour la société C S.A., que A a été exclusivement affecté
aux transports à faire pour la société J S.A..

A conteste finalement que le transfert de l’entité au profit de la société E S.A. ait
été opéré. Il invoque une lettre que l’avocat de la société E S.A. a adressée en date
du 8 janvier 2015 à une autre salariée de la société B S.A. informée par cette
dernière du transfert d’entreprise à la société E S.A..

Dans cette lettre, la société E S.A. fait savoir qu’elle « n’a jamais marqué son
accord au transfert des salariés mais encore il n’y a pas transfert d’entreprise au
sens de la loi alors qu’il n’y a pas eu cession des facteurs d’exploitation ».

A prétend qu’il y a eu simplement pourparlers en vue d’une reprise par la société E
S.A., mais que finalement celle-ci ne s’est pas faite. Il ajoute que s’il y avait eu
reprise de salariés, il ne serait pas possible de déterminer si ceux-ci ont été repris
par la société E S.A. ou par la société F.

Il soutient que quand bien même un contrat de commission aurait été conclu entre
la société E S.A. et la société C S.A., celui-ci serait insuffisant pour conclure à
l’existence d’un prétendu transfert d’entreprise et ne pourrait lui être opposé.

La société B S.A. relève que pour le transfert d’entreprise un lien de droit entre les
employeurs successifs est indifférent.

Elle entend déduire l’existence du transfert d’entreprise de la circonstance que la
société C S.A. a mis un terme au contrat de transport conclu avec elle et que la
société C S.A. a confié ses opérations de tranport à la société E S.A.. Elle relève à

                                           5
cet égard que dans son courrier du 19 décembre 2014 à A, la société E S.A.
confirme que la prestation de transport qu’effectuait auparavant la société B S.A.
pour la société C S.A. a été reprise par elle.

Elle soutient que six salariés de la société B S.A. ont signé des contrats avec la
société E S.A..

Elle se prévaut finalement du fait que la société C S.A. réserve actuellement par
panneau une place de stationnement à « K ».

Comme elle admet qu’il n’avait pas été envisagé de transférer tout au partie de son
infrastructure matérielle au nouveau transporteur, le transfert de l’entité
économique en provenance de la société B S.A. au profit d’un nouveau titulaire
n’aurait pu se faire que par la conclusion par ce nouveau titulaire de contrats de
travail avec la partie essentielle des salariés, affectés auprès de la société B S.A. aux
transports de la société C. S.A.. Une telle conclusion aurait opéré de plein droit la
reprise du contrat de A.

Une telle conclusion aurait présupposé l’accord de la partie essentielle des salariés
et du nouveau titulaire et n’aurait par conséquent pas pu résulter ni du fait que la
société C S.A. ait résilié le contrat de transport avec la société B S.A. et ait confié
ses opérations de transport à la société E S.A., ni du fait que la société E S.A. ait été
d’accord à reprendre les prestations de transport effectuées auparavant par la société
B S.A..

La société B S.A. n’a pas prouvé par les pièces versées que la partie essentielle des
salariés affectés en son sein aux transports à effectuer pour la société C S.A., ait
conclu pour le 1er décembre 2014 un contrat de travail avec la société E S.A..

Le panneau réservant une place de stationnement à « K » est sans valeur probante
dès lors qu’il ne permet pas de savoir si la société E S.A. ou la société F a conclu de
nouveaux contrats de travail avec les salariés de la société B S.A. et, à supposer
qu’il y ait eu conclusion par l’une ou l’autre de ces sociétés, avec combien de
salariés.

L’offre de preuve par témoins de la société B S.A. est, pour ne pas porter sur une
telle conclusion, à déclarer irrecevable pour porter sur des faits non pertinents.

Aucune preuve d’affiliation par la société E S.A. d’anciens salariés de la société B
S.A. n’est donnée.

La lettre de la société E S.A. du 19 décembre 2014, dans laquelle celle-ci
subordonne l’entrée en ses services à l’accord exprès des salariés de la société B
S.A., ainsi que la lettre du mandataire de la société E S.A. du 8 janvier 2015

                                           6
contestant l’accord de celle-ci avec le transfert des salariés ne contribuent pas à
l’établissement de la preuve de la conclusion par la société E S.A. d’un contrat de
travail avec la partie essentielle des salariés de la société B S.A. affectés aux
transports pour la société C S.A..

A défaut de cette preuve, la société B S.A. ne peut justifier par le transfert
d’entreprise son licenciement du 1er décembre 2014, résultant du fait qu’elle a
refusé l’accès à A.

Il y a par conséquent lieu de faire droit à la demande en nullité et en réintégration
de A, licencié malgré l’interdiction de licenciement dont il bénéficie en tant que
délégué du personnel.

La demande de A en maintien de sa rémunération, basée sur l’article L.415-11.(3)
du code du travail est à déclarer irrecevable, la possibilité d’une telle demande ne
jouant qu’au cas où la nullité du licenciement n’est pas demandée en vertu de
l’article L.415-11.(2) du code du travail.

Il résulte des développements qui précèdent que l’appel de A est partiellement
fondé.

Il paraît inéquitable de laisser à charge de A les frais irrépétibles de l’instance
d’appel.

Il y a lieu de fixer le montant de l’indemnité de procédure pour l’instance d’appel
devant lui revenir à 800 €.

La société B S.A., étant à condamner aux frais et dépens de l’instance, est à
débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

                               PAR CES MOTIFS :

Nous, Carlo HEYARD, président de la chambre de la Cour d’appel à laquelle sont
attribuées les appels en matière du droit du travail, siégeant conformément à
l’article L.415-11.(1) du code du travail, statuant contradictoirement,

déclarons l’appel de A recevable,

                                         7
déclarons irrecevable l’offre de preuve par témoins de la société B S.A.,

déclarons irrecevable la demande de A en maintien de sa rémunération basée sur
l’article L.415-11.(3) du code du travail,

déclarons l’appel partiellement fondé,

réformant :

déclarons nul le licenciement du 1er décembre 2014,

disons que A devra être réintégré en ses fonctions,

disons que cette réintégration devra se faire endéans les trois jours à partir de la
notification de la présente ordonnance et ce sous peine d’une astreinte de 100 € par
jour de retard,

déclarons fondée pour un montant de 800 € la demande de A en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamnons la société B S.A. à payer à A une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel de 800 €,

déboutons la société B S.A. de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

condamnons la société B S.A. aux frais et dépens des deux instances.

                                          8
"


text:
- Arrêt commercial -

             Audience publique du vingt-huit mai deux mille quinze

Numéro 37877 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                   Entre:

A., économiste, demeurant à CH-(…), (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 26 août 2011,

comparant par Maître Robert LOOS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                    et

la société anonyme BQUE.1, établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit FUNK,

comparant par Maître Anne FERRY, avocat à la Cour à Luxembourg.
                      LA COUR D'APPEL :

Le 7 février 2006, A. a conclu avec la société anonyme BQUE.1 un contrat
de crédit en compte courant CONTRAT. ; la ligne de crédit de 100.000.-
EUR ainsi obtenue devait servir à opérer des investissements. Le crédit en
compte fut accordé en considération et en fonction des avoirs déposés ou
à déposer par le crédité, ces avoirs devant toujours être d’une valeur
suffisante pour couvrir le découvert du crédit avec une marge de sécurité
de 40% pour les actions (seuls instruments d’investissement en cause).
Dès le moment où le taux de couverture ne devait plus être respecté,
l’article 3b) des conditions générales CONTRAT. prévoyait que la banque
devait notifier, par lettre recommandée, au client son obligation soit de
fournir une couverture supplémentaire, soit d’accepter une réduction
partielle du crédit et de rembourser les montants éventuellement exigés.

A. avance que la Banque ne lui aurait pas signalé, à la date de la
survenance, que le taux de couverture était dépassé en raison de
l’effondrement des marchés financiers ; selon lui, la Banque ne l’aurait
informé que le 8 décembre 2008 de ce que le taux de couverture n’était
plus respecté depuis avril 2008 et aurait, en même temps, exigé une
régularisation immédiate de sa part.

Estimant que la Banque aurait, ainsi, commis une faute contractuelle,
sinon délictuelle, A. allègue un préjudice matériel de 69.000.- EUR
correspondant à la différence entre la valeur de son portefeuille en février
2008 et l’encours du crédit à cette date et de 7.000.- EUR correspondant
aux intérêts payés à tort en 2008 et 2009 sur le découvert de crédit.

Par acte d’huissier de justice du 1er février 2010, A. a fait donner
assignation à la société anonyme BQUE.1 à comparaître devant le
tribunal de ce siège pour voir condamner la défenderesse à lui payer la
somme de 76.000.- EUR, outre les intérêts légaux, ainsi que la somme de
4.500.- EUR à titre d’indemnité de procédure.

Par jugement du 14 juillet 2011, le tribunal a dit la demande de A. non
fondée.

Par acte d’huissier du 26 août 2011, A. a régulièrement relevé appel de ce
jugement pour, par réformation, voir condamner la société BQUE.1 à lui
payer la somme de 76.000.- EUR avec les intérêts légaux.

La Banque BQUE.1 demande la confirmation pure et simple du jugement
entrepris. Elle estime, en effet, à l’instar des juges de première instance,
n’avoir manqué à aucune de ses obligations contractuelles ; qu’ainsi
l’obligation d’informer le client, par voie de courrier recommandé, de
l’insuffisance de couverture n’incombait pas à la Banque, laquelle pouvait
tout aussi bien choisir de ne pas réagir au risque, pour elle, de rendre sa
créance irrécupérable.

                                     2
Par ailleurs, l’article 3a) des conditions générales prévoyait que durant
toute la durée des relations contractuelles, le crédité devait veiller à ce que
la valeur des avoirs déposés auprès de la Banque soient suffisants pour
couvrir le découvert du crédit accordé, obligation non suivie par A..

L’intimée insiste sur le fait que A., un ancien employé de la Banque
toujours actif dans le domaine des finances, connaissait tant le produit
CONTRAT., que les instruments boursiers (actions) acquis. Lors de
l’évaluation de son profil d’investisseur, il aurait d’ailleurs accepté d’être
classé comme investisseur agressif. Il serait permis de déduire de tous
ces éléments que A. ne pouvait se désintéresser de ses investissements
par rapport à l’évolution des marchés financiers. Elle souligne que suite à
la signature d’une convention de « poste restante », le courrier de la
Banque destiné à A., y compris les extraits de compte, était retenu, après
information du client, par la Banque en « poste restante ». A. avait, par
ailleurs, la possibilité de consulter ses comptes grâce au web banking.

L’intimée conteste encore l’existence d’un préjudice qui lui serait
imputable. Le préjudice invoqué par A. serait, tout au plus, dû au fait qu’il
aurait laissé la situation « dépérir » : même après la réception de la mise
en demeure du 8 décembre 2008, il n’aurait pas jugé utile de régulariser
son compte. En ordre plus subsidiaire, la Banque conteste le quantum de
la demande de A. et estime, que pour le cas où cette question devait être
abordée, l’indemnisation ne pourrait être envisagée que sous l’optique de
la perte d’une chance.

En ordre subsidiaire, elle offre de prouver par audition de témoins les faits
suivants :
« Au courant du mois d’avril 2008, sans préjudice quant aux dates plus
exactes, des contacts téléphoniques ont eu lieu entre Monsieur A. et le
gestionnaire de son compte auprès de BQUE.1, Monsieur B., en vue de la
régularisation de sa situation d’investissement compte tenu des conditions
applicables.

Suite à un avis de la cellule Crédit Risk Surveillance en date du 25 avril
2008, le gestionnaire a contacté le client le même jour pour l’informer que
la garantie du portefeuille n’était plus suffisante au regard de la valeur de
son portefeuille. Un rapport d’évaluation a été imprimé par le gestionnaire.
Lors de cet entretien téléphonique, le gestionnaire a rappelé au client les
conditions applicables au crédit.

La situation s’est finalement réglée d’elle-même.

Le 19 mai 2008, le client A. a appelé Monsieur B. pour revoir la situation
de son portefeuille ensemble avec celui-ci. Il a alors indiqué qu’il passerait
à l’agence en juin.

Le 28 mai 2008, Monsieur B. a appelé le client pour l’informer qu’il était en
dépassement non autorisé et qu’il devait y remédier. Le client a de

                                      3
nouveau indiqué qu’il passerait à la banque en juin pour régler sa
situation.

Lors de ces entretiens téléphoniques, Monsieur A. a expliqué qu’il
attendait une amélioration de sa situation et des marchés.

Or, le client n’est passé ni en juin, ni en juillet 2008.

Le 24 juillet 2008, le gestionnaire du compte a, sur nouvel avis négatif de
la cellule « Credit Risk Surveillance » concernant le taux de couverture
insuffisant du client, contacté à nouveau celui-ci par téléphone. A ce
moment, Monsieur A. a promis qu’il allait recontacter Monsieur B. en août
2008 pour régulariser enfin sa situation. Or, il ne l’a pas fait.

Des tentatives de contacts en novembre 2008 de la part de Monsieur B.
n’ont apporté aucun résultat, Monsieur A. ayant à ce moment préféré
garder le silence.

Le 2 décembre 2008, le client a instruit, par téléphone, sept ordres de
vente. Les ordres n’ayant pas permis de régulariser la situation, Monsieur
B. a informé Monsieur A. par téléphone en date du 8 décembre 2008 qu’il
allait faire l’objet d’une mise en demeure. Lors de cet entretien, Monsieur
A. a indiqué qu’il allait lui-même donner des instructions pour tout vendre.
Le même jour, la lettre recommandée demandant la régularisation dans
les cinq jours a été envoyée à Monsieur A..

Le 9 décembre 2008, Monsieur A. a contacté son banquier et a encore
passé deux ordres de vente pour +/- 13.000.- EUR. Le gestionnaire lui a
indiqué que ce montant n’était pas suffisant et Monsieur A. lui a répondu
qu’il ne pouvait pas fournir d’autres garanties ».

A. demande le rejet de l’offre de preuve formulée par la Banque pour son
manque de caractère concluant et pertinent au vu des conditions
contractuelles, claires et précises, mises à charge de la Banque.

Quant au quantum de l’indemnisation qu’il réclame, il demande la
nomination d’un expert du secteur financier pour que la mission suivante
lui soit confiée :
« I. évaluer le portefeuille des titres donnés en gage par le sieur A. à
BQUE.1 en exécution du contrat CONTRAT.
  1. à tel moment où en 2008, la valeur de ce portefeuille devenait
  insuffisante, déduction faire de la marge de sécurité pratiquée à l’époque
  par BQUE.1 en accord avec l’article 3a) des conditions générales
  CONTRAT., pour ne plus servir de couverture suffisante des
  engagements du sieur A. auprès de la Banque en vertu du contrat
  CONTRAT. d’une part, et
  2. au moment de la réalisation par la Banque de son gage et donc de la
  vente du portefeuille du sieur A. d’autre part.

                                        4
  II. d’évaluer et chiffrer les intérêts débiteurs payés par le sieur A. depuis
février 2008 jusqu’au remboursement complet du découvert de son
compte CONTRAT. ».

Motifs de la décision

L’existence d’une relation contractuelle entre les parties au litige est
acquise. A. fonde son action sur les dispositions de la responsabilité
contractuelle, sinon délictuelle, à l’encontre de la Banque BQUE.1. Il
résulte des motifs de ses conclusions qu’il reproche à cette dernière des
manquements à ses obligations contractuelles. Il convient, par
conséquent, d’examiner le litige sur le fondement de la responsabilité
contractuelle.

En l’espèce, une ouverture de crédit en compte courant CONTRAT. a été
accordée à A. à hauteur de 100.000.- EUR le 28 mars 2002 ; A. s’est
engagé, en vertu de l’article 7a) des conditions générales régissant l’octroi
d’un crédit en compte courant CONTRAT., à affecter « en gage au profit
de la Banque pour garantir le remboursement en principal, intérêts, frais et
accessoires de toutes les créances existantes ou futures, même
conditionnelles ou à terme, que la Banque détient ou détiendra sur les
Crédité, toutes les choses et/ou droits qui sont ou seront en la possession
de la Banque ou d’un tiers à convenir. Ce gage comprend notamment les
titres représentatifs de droit de propriété de créances ou de valeurs
mobilières et les créances de sommes d’argent appartenant ou venant à
appartenir aux Crédités et dont la Banque ou un tiers à convenir seront
détenteurs ou débiteurs ».

L’article 3a) impose aux crédités de « faire en sorte que la valeur de leurs
avoirs déposés auprès de la Banque, déduction faite d’une marge de
sécurité (40% pour les obligations convertibles ou avec warrants et pour
des actions), ne soit à aucun moment inférieure au montant utilisé du
Crédit en compte courant CONTRAT.. (...) ». L’article 3b) précise que
« lorsque la Banque estime qu’une diminution de la valeur des avoirs
déposés par les Crédités s’est produite ou semble imminente, ou si la
Banque, pour toute autre raison, devait juger la valeur des avoirs déposés
comme étant devenue insuffisante et notamment si certains avoirs
déposés ne présentent plus un ‘investment grade’, les Crédités
s’engagent sur première demande notifiée par lettre recommandée et au
choix de la Banque, soit à fournir une couverture supplémentaire sous une
forme que la Banque estimera appropriée, soit à accepter une réduction
partielle du Crédit en compte courant CONTRAT.et à rembourser les
montants éventuellement exigés ».

A. se prévaut de ces dernières dispositions pour souligner le manquement
de la Banque de l’avoir informé de l’insuffisance de couverture du crédit
par lui utilisé, puisque cette insuffisance aurait été constatée dès avril
2008, mais ne lui aurait été signalée qu’en décembre 2008, et que durant

                                      5
ce laps de temps, son portefeuille de titres n’aurait cessé de perdre en
valeur.

Si la Banque n’a, en l’espèce, pas fait immédiatement application de la
faculté qui lui est réservée par l’article 3b), il y a, par contre, lieu de
constater qu’un rapport d’évaluation des avoirs en portefeuille de A. était
régulièrement dressé. Il ressort des pièces versées en cause qu’en 2008,
notamment, des rapports d’évaluation ont été émis les 24 avril, 18 mai, 23
juillet 2 novembre et 2 décembre. L’appelant ne saurait soutenir ne pas en
avoir eu connaissance. En effet, les parties au litige étaient liées par une
convention de services « CONVENTION. » aux termes de laquelle la
Banque s’engageait, en contrepartie du paiement d’une commission
annuelle, à fournir les services suivants : compte courant rémunéré
CONTRAT., service « compte discret », domiciliation du courrier ou envoi
postal, dépôt-titres et Web Banking. A. ne soutient pas n’avoir pu accéder
à son courrier domicilié auprès de sa banque, ni n’avoir pu consulter le
site de web banking de la Banque.

Il n’est pas non plus contesté en cause que A. a été employé auprès de la
Banque BQUE.1, qu’il connaissait tant le produit CONTRAT. que les
actions qu’il détenait en portefeuille, lequel servait de couverture pour le
crédit accordé. A. a, d’ailleurs, accepté lors de l’évaluation de son profil
d’investisseur, d’être classé comme investisseur agressif (cf. pièce no 4
versée par Me Schiltz). Il est permis d’en déduire que A. était susceptible
d’apprécier les avantages et inconvénients de l’opération dans laquelle il
s’était engagé face à la Banque.

Ces éléments, s’ils sont de nature à alléger l’obligation de conseil qui pèse
sur le professionnel pour les opérations courantes, ne peuvent, en
revanche pas lui permettre de s’affranchir de l’obligation qui est la sienne
d’avertir son client des particularismes de certaines opérations
spécifiques.

Un rapport d’entretien daté du 28 mai 2008 est versé aux débats : ce
rapport a été établi par B., employé de la Banque, qui était la personne de
contact de A. et renseigne que le client A. a été contacté, ce 28 mai 2008
pour l’informer qu’il était en dépassement sur sa ligne ; B. ajoute que le
client a dit qu’il allait venir en juin pour régler le problème. Ce fait n’est pas
contesté par l’appelant.

Il y a, dès lors, lieu de déduire de tous ces éléments que A. était en
possession d’informations suffisantes qu’il était à même de traiter et avait,
de plus, été dûment prévenu, dans le mois, de la dévalorisation de son
portefeuille et que malgré ces données, il n’a pas jugé utile de se
conformer aux exigences de l’article 3a) précité. Il ne saurait, par
conséquent, être fait grief à la Banque d’avoir attendu plusieurs mois
avant de mettre en œuvre la procédure prévue à l’article 3b).

Il y a, par ailleurs, lieu de retenir que l’obligation de couverture est un
mécanisme de garantie destiné à protéger la partie prêteuse qui peut, à

                                        6
ses risques et périls ne pas l’exiger, de son client, de même qu’il lui est
permis d’attendre avant d’entamer une procédure de l’article 3b), dans
l’intérêt du client, afin de lui laisser le temps de chercher la meilleure
solution pour continuer à assurer la couverture de son crédit.

Il résulte des développements qui précèdent qu’aucune faute de la part de
la Banque à l’encontre des obligations mises à sa charge par l’article 3b)
des conditions générales n’est établie.

A. reproche encore à la Banque d’avoir attendu le mois de décembre
2008 « pour (le) mettre en demeure et exiger une régularisation de ses
garanties pour ensuite réaliser ses avoirs en dépôt à un moment fort de la
crise financière où ces valeurs avaient atteint presqu’un plancher
absolu » ; qu’en agissant de façon si téméraire et en dépit de ses
obligations de prudence et de diligence, elle aurait commis un abus, voire
une faute qui auraient accru la perte financière qu’il a subie.

La Cour observe qu’aucune clause des conditions générales n’obligeait la
Banque à réaliser son gage plus tôt ; la réalisation du gage correspond à
un droit du créancier gagiste, mais non à une obligation qui lui incomberait
à l’égard du crédité. Au-delà du constat de l’inexistence d’une obligation
expressément assumée par la Banque à l’égard de A., la Cour constate
encore qu’il n’est pas précisé en quoi la Banque aurait pu manquer à son
obligation générale d’agir de bonne foi dans ses relations avec son
cocontractant ; a priori, le fait de laisser le temps à celui-ci pour
rembourser sa dette ou apporter un supplément de couverture ne
caractérise pas la mauvaise foi de la Banque. Enfin, il n’est ni prouvé, ni
même allégué que la Banque aurait disposé de renseignements plus
précis que A. sur l’évolution des marchés financiers dans une situation de
crise financière mondiale qui caractérisait la fin de l’année 2008.

La décision du tribunal sera en conséquence confirmée.

Ayant succombé dans ses prétentions, A. sera débouté de ses
revendications basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile.

La Banque réclame, par appel incident, une indemnité de 2.500.- EUR
pour la première instance et de 3.000.- EUR pour l’instance d’appel. La
Cour déboutera la Banque de ses demandes, l'équité ne commandant pas
de lui allouer une indemnité sur base de l'article 240 du nouveau code de
procédure civile.

                         PAR      CES       MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

                                     7
dit l’appel principal et l’appel incident recevables, mais non fondés ;

confirme le jugement du 14 juillet 2011 ;

rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure
formulées par les deux parties en instance d’appel ;

condamne A. aux frais et dépens de l’instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                      8
"


text:
Jugt no 1581/2015                                                        not. 11443/14/CD

                          AUDIENCE PUBLIQUE DU 28 MAI 2015

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du ministère public contre

       1) La société SOC1.) S.A.,
       ayant siège à L-(…), (…), enregistrée au registre de commerce sous le numéro
       B(…)et représentée par ses administrateurs :

       2) A.),
       né le (…) à (…) (Allemagne),
       demeurant à L-(…), (…),
       en sa qualité d’administrateur de la société SOC1.) S.A.

       3) B.),
       né le (…) à (…) (Allemagne),
       demeurant à D-(…), (…),
       en sa qualité d’administrateur de la société SOC1.) S.A.,

       4) C.),
       né le (…) à (…) (Allemagne),
       demeurant à D-(…), (…),
       en sa qualité d’administrateur de la société SOC1.) S.A.,

       - prévenus -

                           ______________________________

                                           FAITS:

Par citation du 29 décembre 2014, Monsieur le procureur d'Etat près le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a cité les prévenus à comparaître à l'audience publique du
18 février 2015 devant le tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes :

infractions à l’article 1 de la loi du 12 novembre 2002 relative aux activités privées de
gardiennage et de surveillance et à l’article 163 du 10 août 1915 concernant les
sociétés commerciales

A l’audience publique du 18 février 2015, l’affaire fut contradictoirement remise au 12 mai
2015.

A cette audience, Madame le vice-président constata l’identité des prévenus A.) et B.) et leur
donna connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

                                           1
Maître Laurent LIMPACH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se présenta et
déclara représenter le prévenu C.).

En application de l’article 185 (1) alinéa 3 du code d’Instruction criminelle, un avocat peut
présenter les moyens de défense du prévenu lorsque ce dernier ne comparaît pas en
personne, et il sera jugé par jugement contradictoire à l’égard du prévenu.

Les témoins T1.) et T2.) furent entendus, chacun séparément, en leurs déclarations orales
après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du code d’instruction criminelle.

Le prévenu A.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus
amplement développés par Maître Laurent LIMPACH, avocat à la Cour, en remplacement de
Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, tous les deux demeurant à Luxembourg.

Le prévenu B.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus
amplement développés par Maître Yannick GENOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

Maître Pierre FELTGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa les moyens
de défense de la société SOC1.) S.A.

Maître Laurent LIMPACH, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Alain GROSS,
avocat à la Cour, tous les deux demeurant à Luxembourg, développa les moyens de défense
d’C.).

Le représentant du ministère public, Monsieur Marc SCHILTZ, premier substitut du procureur
d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
le prononcé avait été fixé,

                            LE JUGEMENT QUI SUIT:

Vu le procès-verbal numéro CRSREC/JDA/2014/35194-1/HOCH du 15 février 2014, dressé
par la police grand-ducale, circonscription régionale Capellen, SREC.

Vu le rapport numéro 2015/11872/092/SP du 29 avril 2015, dressé par la police grand-
ducale, circonscription régionale Grevenmacher, CP Wasserbillig.

Vu la citation à prévenu du 29 décembre 2014 régulièrement notifiée à la société SOC1.)
S.A., A.), B.) et C.).

Le ministère public reproche à la société SOC1.) S.A., A.), B.) et C.) d’avoir exercé au
Grand-Duché de Luxembourg une activité de gardiennage et de surveillance pour le compte
de tiers sans avoir été en possession de l’autorisation écrite du ministre de la Justice et de
ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, le bilan et le compte de profits et pertes
des années 2011 et 2012.

Les faits

Les faits tels qu’ils résultent du dossier répressif ainsi que des débats menés à l’audience
peuvent se résumer comme suit :

                                             2
La société SOC1.) S.A. a été constituée en date du 14 octobre 2011.

L’objet social est défini comme suit :

« Die Gesellschaft hat zum Zweck:

- die Überwachung von beweglichen Mobilien und Immobilien; unter Bewachung von
Immobilien und beweglichen Mobilien versteht man die Aktivitäten welche darin bestehen,
gewerbsmäßig die Sicherheit von Immobilien und beweglichen Mobilien zu gewährleisten,
sei es durch die Anwesenheit von Wachmännern, sei es durch technische Mittel, welche mit
einer Überwachungszentrale verbunden sind, und einen sachgemäßen Einsatz im Falle
eines unbefugten Eindringens in die betroffenen Immobilien oder einer betrügerischen
Entwendung, sogar bei Drohung durch Dritte von Beschädigung der bewachten Besitztümer.

- die Verwaltung von Alarmzentralen: unter Verwaltung von Alarmzentralen versteht man die
Aktivitäten welche darin bestehen, ständig gewerbsmäßig Alarmsysteme zu überwachen und
einen sofortigen Einsatz im Falle eines Auslösens des Alarms zu gewährleisten.

- Geldtransport oder Werttransport: d.h. die Aktivitäten welche darin bestehen,
gewerbsmäßig Werte oder Gelder auf dem Territorium des Großherzogtums Luxemburg zu
transportieren.

- Personenschutz: gemeint sind Aktivitäten welche gewerbsmäßig, ständig oder zu
bestimmten Perioden, die Sicherheit von physischen Personen gewährleisten, sei es in
ihrem Domizil, als auch während jeglicher Bewegung außerhalb ihres Domizils und sie im
Falle eines physischen Angriffes zu beschützen.

Zweck der Gesellschaft ist ebenfalls die Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen
(Security-Dienstleistungen) bei kulturellen Veranstaltungen jeder Art. »

Le conseil d’administration de la société est constitué de A.), B.) et C.). A.) et B.) sont les
administrateurs délégués de la société.

Au courant du mois de février 2014, le service de recherche et d’enquête criminelle de
Capellen a été informé que la société SOC1.) S.A. effectuait des activités de gardiennage à
la station-service (...) sise à (…) sans pour autant disposer de l’agrément ministériel requis
pour ces activités.

En date du 15 février 2014, les policiers ont procédé à un contrôle de la station-service en
question afin de vérifier l’information reçue. Sur place les agents n’ont pas rencontré du
personnel de la société SOC1.) S.A. mais il s’est avéré que la société a procédé à la
surveillance de la station-service pendant les fins de semaine entre fin octobre 2013 et début
décembre 2013.

Le témoin T2.), gérant de la société exploitante de la station-service, a déclaré aux agents
verbalisant que la station est très fréquentée les weekend notamment par des jeunes qui s’y
réunissent après leurs sorties de week-end et qu’à partir du 31 octobre 2013 la société
SOC1.) S.A. a été chargée de la surveillance des lieux afin d’y garantir le bon ordre en
veillant notamment à ce que le personnel de la station ne soit ni importuné, ni agressé, à ce
qu’il n’y ait pas de vandalisme et à ce qu’il n’y ait pas de vols au préjudice de la station-
service. Le témoin a précisé qu’il a eu recours à la société SOC1.) S.A. jusqu’au 7 décembre
2013 et qu’à cette époque il a décidé de ne plus recourir à ses services, ayant été mécontent
des prestations fournies.

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Entendus par la police A.) et B.) ont indiqué que la société SOC1.) S.A. s’est limitée à
garantir le bon déroulement des réunions des clients de la station-service par la présence de
ses gardiens sur les lieux sans assurer une activité de gardiennage. Ils ont maintenu ces
déclarations à l’audience. C.) ne s’est pas rendu au poste de police pour faire des
déclarations sur les faits lui reprochés.

Les mandataires des prévenus ont relevé que la société SOC1.) S.A. n’intervenait que dans
le domaine de l’événementiel et qu’elle se bornait à assurer le bon déroulement des
rassemblements de jeunes, partant d’évènements sur le site de la station-service et qu’elle
n’a pas eu d’activité de protection de biens ni d’ailleurs de personnes alors que la protection
de personnes au sens de la loi se limiterait à l’activité de garde rapprochée.

En droit

Quant au défaut d’autorisation

Le parquet reproche aux prévenus l’exercice de l’activité privée de gardiennage et de
surveillance sans disposer de l’agrément ministériel requis.

L’article 2 de la loi du 12 novembre 2002 précise que les activités de gardiennage et de
surveillance, qui exigent une autorisation, comprennent entre autres « la surveillance de
biens mobiliers et immobiliers » et « la protection de personnes ».

L’article 14 de la même loi définit la surveillance de biens mobiliers et immobiliers comme «
activités qui consistent à assurer à titre professionnel la sécurité des immeubles et des biens
mobiliers, soit par la présence de gardiens, soit par des moyens techniques reliés à un
central de surveillance, et à assurer une intervention adéquate en cas d’intrusion non
autorisée dans les immeubles concernés ou de soustraction frauduleuse, voire de menace
d’endommagement par des tiers des biens surveillés ». Le même article définit la protection
des personnes comme « activités qui consistent à assurer à titre professionnel, en
permanence ou à des périodes déterminées, la sécurité de personnes physiques, tant à leur
domicile que durant leurs déplacements et à les protéger en cas d’agression».

Il résulte des déclarations du témoin T2.) réitérées sous la foi du serment que la mission
confiée à SOC1.) S.A. consistait à surveiller le site de la station-service, à y prévenir des vols
et du vandalisme et à en protéger le personnel.

Au vu de ce qui précède, il est établi que la société SOC1.) S.A. s’est engagée
contractuellement et a matériellement exécuté une activité de surveillance de biens
immobiliers et mobiliers qui tombe sous le champ d’application de la prédite loi du 12
novembre 2002. Il est encore constant que SOC1.) S.A. a suivant engagement contractuel
garanti la protection du personnel de la station en cas d’agression de sorte qu’elle a exécuté
une mission de protection des personnes au sens de la loi, pareille protection ne se limitant
pas à la seule garde rapprochée tel que cela résulte de la définition prévue à l’article 14
précité.

En vertu de l’article 1er de la cette loi, pareilles activités de gardiennage et de surveillance
ne peuvent être exercées au Grand-Duché de Luxembourg sans l’autorisation écrite du
Ministre de la Justice.

L’article 30 de la même loi institue le non-respect de cette disposition en délit.

A.), B.) et C.) avaient la mission d’administrer la société et ont pris les engagements
contractuels au nom et pour le compte de la société en leur qualité d’administrateurs.

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Les poursuites pénales à leur encontre n’excluent pas celles dirigées contre la société qui a
une personnalité juridique propre et qui se trouve en infraction pénale par le fait d’avoir
poursuivi son objet social sans avoir disposé de l’agrément nécessaire.

Tous les prévenus sont partant à retenir dans les liens de la prévention libellé à leur
encontre.

Quant au défaut de publication de bilans

Aux termes de l’article 163 point 2° de la loi du 10 août 1915, « sont punis (…) les gérants ou
les administrateurs qui n’ont pas soumis à l’Assemblée générale dans les six mois de la
clôture de l’exercice les comptes annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et
l’attestation de la personne chargée du contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs
qui n’ont pas fait publier ces documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des
articles 75, 132, 197 et 341 de la présente loi et l’article 79 de la loi du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes
annuels des entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des
sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises exige que le dépôt
des bilans se fasse dans le mois de leur approbation.

En application des articles précités, le bilan pour l’exercice 2011 aurait dû être publié au plus
tard le 1er août 2012 et le bilan pour l’exercice 2012 aurait dû être publié au plus tard le 1er
août 2013.

Au regard de l’article 163 de la loi du 10 août 1915 les gérants ou les administrateurs
encourent la peine prévue à l’article 162 de ladite loi.

Il n’est pas contesté que A.), B.) et C.) étaient les administrateurs de la société SOC1.) S.A.
au moment des faits. En tant qu’administrateurs ils devaient veiller au respect des
obligations légales par la société et ne pouvaient se désintéresser de la société. Ni le fait que
le conseil d’administration soit un organe collégial, ni le fait que la gestion journalière de la
société fût confiée à des administrateurs délégués ne fait obstacle à l’imputabilité pénale à
tout administrateur d’infractions liées à la direction et à la gestion de la société.

Les bilans pour les années 2009 et 2010 n’ont pas été déposés dans le délai prévu par la loi,
fait que les prévenus n’ont pas contesté à l’audience.

L’élément matériel de l’infraction reprochée aux prévenus se trouve dès lors établi à leur
charge.

L’existence d’une infraction requiert en outre un élément moral ; dans le silence de l’article
163 2° précité sur l’élément moral requis, cet élément, la faute, consiste dans la
transgression matérielle de la disposition légale commise librement et consciemment ; le
gérant ou l’administrateur qui n’a pas fait procéder à la publication requise par la loi est
présumé se trouver en infraction par suite du seul constat de cette omission, qui constitue la
faute infractionnelle ; il peut renverser cette présomption en faisant valoir qu’il n’a pas agi
librement et consciemment, c'est-à-dire en rendant crédible une cause de justification (Cour
de cassation, 25 février 2010, n° 11/2010 pénal ; également en ce sens : Cour, 20 mars
2012, n°163/12).

Les prévenus sont dès lors présumés se trouver en infraction à l’article 163 2° de la loi
modifiée du 10 août 1915.

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Les prévenus indiquent qu’ils ont confié l’établissement des bilans à un comptable qui a omis
de faire les diligences nécessaires en vue de leur publication dans le délai légal. En tant
qu’administrateurs ils ne pouvaient pas se contenter de charger un comptable sans vérifier si
ce dernier a accompli la mission lui confiée en bonne et due forme. Les explications fournies
ne sauraient dès lors valoir comme cause de justification susceptible de renverser la
présomption de la loi.

Il résulte des termes de l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 que l’obligation de la
publication des bilans incombe aux seuls administrateurs et non à la société, personne
morale.

Conformément aux conclusions du ministère public, la société SOC1.) S.A. est partant à
acquitter :

«Als Täter

seit dem 1. Juli 2012 am Sitz der Gesellschaft SOC1.) S.A. in (…), L-(…), beziehungsweise
am Handelsregister in Luxemburg, unbeschadet der genaueren Orts- und Zeitangaben,

in Zuwiderhandlung zu Artikel 163 2° des umgeänderten Gesetzes vom 10. August 1915
betreffend Handelsgesellschaften, den Jahresabschluss der Gesellschaft SOC1.) S.A. für die
Geschäftsjahre 2011 und 2012 nicht durch Hinterlegen beim Handels-und
Gesellschaftsregister in Luxemburg spätestens 7 Monate nach Abschluss des
Geschäftsjahres veröffentlicht zu haben. »

La société SOC1.) S.A. est par contre convaincue par les déclarations des témoins,
ensemble les éléments du dossier répressif:

« als Täter,

1) zwischen dem 31. Oktober 2013 und dem 7. Dezember 2013 in (…),(…), in den
Räumlichkeiten der (...)-Tankstelle,

in Zuwiderhandlung zu den Artikel 1 und 30 des Gesetzes vom 12. November 2002
betreffend die Geschäftstätigkeiten im Bereich des Personen- und Objekschutzes, auf
dem Gebiet des Großherzogtums Luxemburg eine Tätigkeit im Bereich des Personen-
und Objektschutzes für die Drittpersonen ausgeübt zu haben, ohne im Besitz einer
schriftlichen Genehmigung des Justizministeriums gewesen zu sein.»

Quant à la qualité de A.) et C.) et de B.)

Suivants les statuts A.) et B.) sont administrateurs délégués de la société SOC1.) S.A. ; C.)
en est administrateur. En leur qualité d’administrateurs les prévenus doivent répondre
pénalement des agissements de SOC1.) S.A. en raison de leur pouvoir décisionnel au sein
de la société.

Le tribunal retient que A.), B.) et C.) ont agi comme coauteurs dans la mesure où leur rôle a
consisté à coopérer directement aux infractions leur reprochées et à procurer une aide telle
que sans leur assistance les infractions n’auraient pas pu être commises.

A.), B.) et C.) sont convaincus par les déclarations des témoins, ensemble les éléments du
dossier répressif:

« als Täter,

                                             6
1) zwischen dem 31. Oktober 2013 und dem 7. Dezember 2013 in (…),(…), in den
Räumlichkeiten der (...)-Tankstelle,

in Zuwiderhandlung zu den Artikeln 1 und 30 des Gesetzes vom 12. November 2002
betreffend die Geschäftstätigkeiten im Bereich des Personen- und Objekschutzes, auf
dem Gebiet des Großherzogtums Luxemburg eine Tätigkeit im Bereich des Personen-
und Objektschutzes für die Drittpersonen ausgeübt zu haben, ohne im Besitz einer
schriftlichen Genehmigung des Justizministeriums gewesen zu sein,

2) seit dem 1. Juli 2012 am Sitz der Gesellschaft SOC1.) S.A. in (…), L-(…),
beziehungsweise am Handelsregister in Luxemburg, unbeschadet der genaueren
Orts- und Zeitangaben,

in Zuwiderhandlung zu Artikel 163 2° des umgeänderten Gesetzes vom 10. August
1915 betreffend Handelsgesellschaften, den Jahresabschluss der Gesellschaft SOC1.)
S.A. für die Geschäftsjahre 2011 und 2012 nicht durch Hinterlegen beim Handels-und
Gesellschaftsregister in Luxemburg spätestens 7 Monate nach Abschluss des
Geschäftsjahres veröffentlicht zu haben. »

Les peines

Les infractions retenues à l’égard des prévenus A.), B.) et C.) se trouvent en concours réel. Il
y a dès lors lieu à application des dispositions de l’article 60 du code pénal et de ne
prononcer que la peine la plus forte, qui pourra cependant être élevée au double du
maximum, sans pouvoir dépasser la somme des peines encourues.

La peine la plus forte est celle prévue par l’article 30 de la loi du 12 novembre 2002 édictant
une peine d’emprisonnement de huit jours à un an et une amende de 251 à 250.000 euros,
ou d’une de ces peines seulement.

Compte tenu de la gravité des infractions et de la situation personnelle des prévenus, le
tribunal décide de condamner A.) à une amende de 2.000 euros, B.) à une amende de 3.000
euros et C.) à une amende 2.000 euros, amendes adaptées à leurs situations financières
respectives.

Etant donné que la société SOC1.) S.A. a généré un profit en poursuivant l’activité de
gardiennage sans l’agrément requis et qu’elle a tiré un avantage financier d’un état
infractionnel, le tribunal condamne la société du chef de l’infraction retenue à sa charge à
une amende de 5.000 euros.

                                 PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, A.), B.), ainsi que leurs mandataires et les
mandataires de SOC1.) S.A. et C.) entendus en leurs explications et moyens de défense et
le représentant du ministère public entendu en son réquisitoire,

SOC1.) S.A

                                            7
c o n d a m n e SOC1.) S.A du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de
cinq mille (5.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 8,23
euros ;

A.)

c o n d a m n e A.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de deux
mille (2.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 8,23
euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à quarante
(40) jours ;

B.)

c o n d a m n e B.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de trois
mille (3.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 8,23
euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à soixante
(60) jours ;

C.)

c o n d a m n e C.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de deux
mille (2.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 8,23
euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à quarante
(40) jours ;

c o n d a m n e SOC1.) S.A., A.), B.) et C.) solidairement aux frais pour les infractions
commises ensemble.

Par application des articles 14,16, 27, 28, 29, 30, 50, 60 et 66, du code pénal, les articles 2,
14 et 30 de la loi du 12 novembre 2002, les articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915
ainsi que des articles 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 196, du code
d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Françoise ROSEN, vice-président, Gilles MATHAY, premier juge, et Bob
PIRON, premier juge, et prononcé par le vice-président en audience publique au tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, en présence de Guy BREISTROFF, premier substitut
du procureur d’Etat, et de Daniel ZANON, greffier, qui, à l'exception de la représentante du
ministère public, ont signé le présent jugement.

                                            8
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