text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize décembre deux mille dix.

Numéro 34696 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 25 mars 2009,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Marco NOSBUSCH, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit THILL,

appelant par incident,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 15 juin 2010.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

         Par requête déposée au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-Alzette en
date du 24 mai 2007, B a demandé la convocation de son ancien employeuse, A
S.A., à comparaître devant le tribunal du travail aux fins de l’y entendre condamner
à lui payer les montants de 15.000 € à titre de réparation du préjudice matériel subi
par lui suite à son licenciement avec préavis qu’il qualifia d’abusif, de 15.000 € à
titre de réparation du préjudice moral, de 200.000 € à titre d’arriérés de salaire et de
1.000 € à titre d’indemnité de procédure.

        Dans un jugement rendu contradictoirement le 8 janvier 2008, le tribunal du
travail a retenu que le reproche principal adressé à B par A S.A. est la diminution
du chiffre d’affaires engendré par lui ; que la réalité de ce motif ayant une influence
décisive quant à la pertinence des autres motifs avancés par A S.A. à l’appui du
licenciement, il convenait d’analyser en premier lieu ce motif.

        Il a nommé un consultant avec la mission de vérifier les faits suivants :
« 1) En qualité de responsable des ventes, B avait pour mission la vente et la
prospection de nouveaux clients ainsi que la supervision d’une équipe de 4
vendeurs (coordonner le travail de l’équipe, faire le suivi de leur travail, trouver
ensemble des solutions aux éventuels problèmes soulevés par les clients et faire
ensemble de la prospection).
2) Le chiffre d’affaires des ventes de Monsieur B a commencé à chuter fortement à
partir de l’exercice 2004 (- 10,13 % par rapport à 2003).

                                           2
3) Au début de l’exercice Monsieur B s’est engagé à redresser la situation or, en
2005 le chiffre d’affaires de Monsieur B a encore baissé de 17,41 % par rapport à
2004.
4) Malgré les engagements de Monsieur B, la chute de son chiffre d’affaires a
poursuivi sa chute en 2006. Son chiffre d’affaires sur sa clientèle d’origine a baissé
de 11,31 % par rapport à 2005 et celui réalisé sur la clientèle de Monsieur F qu’il
avait repris a chuté de 13,19 %.
5) Les ventes de Monsieur B ont chuté de 34,17 % entre 2003 et 2006. »

        Quant aux arriérés de salaire revendiqués, il a également nommé un
consultant avec la mission :
« de déterminer les montants auxquels B peut prétendre pour ce qui est de la
période du 24 mai 2004 au 31 mai 2007 en vertu de la disposition de l’article 3 du
contrat de travail ayant lié les parties stipulant que « L’employé aura droit à une
commission de 0,15 % sur la totalité du chiffre d’affaires net de la A S.A. » »

       Suite au dépôt des rapports du consultant, le tribunal du travail a, par
jugement du 20 février 2009, déclaré le licenciement justifié et condamné la S.A. A
à payer à B du chef d’arriérés de salaire la somme de 11.647,23 €, tout en déboutant
l’ETAT agissant en qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, de sa demande.

       Par exploit d’huissier du 25 mars 2009, la S.A. A a régulièrement interjeté
appel contre ce dernier jugement.

       Elle demande à la Cour de le réformer, de débouter B de sa demande en
paiement d’arriérés de salaire et de la décharger de toutes les condamnations
encourues.

       B interjette appel incident et conclut au caractère abusif du licenciement.

Quant aux arriérés de salaire (appel principal)

         Dans son acte d’appel, la S.A. A fait valoir qu’il existait un accord entre
parties datant du mois d’octobre 2006 selon lequel B renonçait au paiement de ses
commissions calculées sur le chiffre d’affaires global de A S.A. et touchait
désormais des commissions calculées sur le chiffre d’affaires engendré par ses
activités de vente ; qu’en vertu de cet accord, au lieu d’un montant de 0,15 % sur la
totalité du chiffre d’affaires net de la société A, B toucherait un montant de 0,50 %
sur la totalité du chiffre d’affaires net sur son chiffre d’affaires personnel.

       Elle expose qu’en date du 14 octobre 2005 (et non plus 2006), B avait été
convoqué par C, directeur de A S.A., en présence de D ; que durant cet entretien,
l’employeur l’a informé que son travail ne donnait plus satisfaction et que

                                          3
notamment le chiffre d’affaires engendré par son activité était en déclin
considérable ; que B a alors accepté la modification de ses fonctions et les
modalités du calcul de sa rémunération.

        Elle ajoute que cet accord de la part de B est confirmé par l’attestation
testimoniale de C qui avait assisté à l’entretien du 14 octobre 2005 ; que B n’avait
jamais contesté le montant des commissions qu’il recevait, montant qui était
renseigné sur ses fiches de salaire mensuelles et que ce n’était qu’après son
licenciement que soudainement il estimait que l’employeur lui devait encore des
arriérés de commission.

       B conteste l’accord verbal invoqué par la société appelante et notamment
l’acceptation de toute diminution de son salaire.

       Il demande le rejet de l’offre de preuve par laquelle la partie appelante
entend prouver ses allégations.

        Il se dégage de la lecture du jugement de première instance que la S.A. A
n’a pas fait état du prétendu accord verbal pour s’opposer à la demande d’arriérés
de salaire de l’intimé.

       Curieusement, l’offre de preuve formulée par la société appelante dans ses
conclusions du 9 mars 2010 ne vise pas de manière expresse cet accord ni ses
modalités quant aux commissions.

       En outre, cette offre de preuve, absolument identique à celle présentée en
première instance, a été toisée et partiellement admise par le jugement du 8 janvier
2008, non appelé.

       Il est encore significatif que le consultant E qui relate les diverses entrevues
avec les parties litigantes, ne mentionne nulle part que la S.A. A aurait fait état de
l’accord verbal litigieux.

       Dans ces conditions, la Cour estime que la réalité de l’accord verbal
invoqué par la société appelante n’est pas établie et que le jugement du 10 février
2009 est à confirmer par adoption des motifs en ce qu’il a déclaré la demande de B
en paiement d’arriérés de salaire fondée à concurrence de 11.647,23 €.

Quant au licenciement (appel incident)

        B affirme que l’analyse statistique relative à la diminution de son chiffre
d’affaires ne permet pas de déterminer sans équivoque si cette chute du chiffre
d’affaires est due à une cause endogène qui lui est imputable ou si elle puise son

                                          4
origine dans une cause exogène, notamment par la perte de clients importants ; il
rappelle qu’un certain nombre de très grands clients n’ont plus été comptabilisés
dans les résultats des chiffres d’affaires réalisés par les vendeurs mais qu’ils étaient
comptabilisés directement à la comptabilité de la société ; que ceci entraîne une
nette baisse du chiffre d’affaires sans que lui-même ne fût à l’origine de cette
baisse.

      La S.A. A conteste ces affirmations et demande la confirmation du
jugement entrepris qui a fait siennes les conclusions de l’expert.

        Il échet de rappeler que c’est le jugement de 8 janvier 2008, non appelé, qui
a déterminé les faits pertinents à prouver pour apprécier le bien-fondé du
licenciement.

        La Cour fait sienne la motivation du jugement du 10 février 2009, qui, après
avoir analysé le rapport du consultant, arrive à la conclusion que :
« A S.A. ayant rapporté la preuve des faits admis en preuve par le jugement avant
dire droit du 8 janvier 2008 et ces faits constituant à eux seuls des motifs réels et
sérieux de licenciement avec préavis d’un voyageur représentant de commerce, le
tribunal du travail peut d’ores et déjà constater que le licenciement avec préavis de
B en date du 16 janvier 2007 n’est pas abusif sans qu’il soit nécessaire d’examiner
les autres griefs que A S.A. fait valoir à l’égard de B tant dans la lettre de
motivation du 21 février 2007 que dans l’offre de preuve reproduite en entier dans
le jugement avant dire droit du 8 janvier 2008. »

        Il s’ensuit que l’appel incident n’est pas fondé et que le jugement entrepris
est à confirmer en ce qu’il a déclaré le licenciement justifié.

Quant à la demande de l’ETAT

        L’ETAT demande en ordre principal la condamnation de la partie appelante
A S.A. au règlement du montant de 29.809,15 € avancé par l’ETAT au titre
d’indemnités de chômage pour la période de juin 2007 à janvier 2008, et demande
partant la réformation du jugement de première instance quant à la justification du
licenciement.

        En ordre subsidiaire, l’ETAT requiert le remboursement des montants
précités de la part de B en cas de confirmation du jugement de première instance
quant à la justification du licenciement.

      Le licenciement avec préavis étant justifié, l’ETAT ne peut obtenir le
remboursement des indemnités de chômage versées.

                                           5
       Le jugement entrepris est à confirmer.

Quant aux indemnités de procédure et aux frais

       La S.A. A demande à être déchargée de la condamnation à une indemnité de
procédure de 1.000 € encourue en première instance.

        Elle demande également à être déchargée de la condamnation au paiement
de tous les frais et dépens de l’instance, et notamment les frais de l’expertise
judiciaire, sinon d’instaurer un partage qui lui est plus favorable.

        Etant donné que B a dû charger un avocat de la défense de ses intérêts et
que sa demande a été déclarée fondée en partie, le jugement de première instance
est à confirmer en ce qu’il a alloué à B une indemnité de procédure de 1.000 € et
condamné la S.A. A aux dépens.

        La S.A. A et B sollicitent chacun une indemnité de procédure de 1.000 €
pour l’instance d’appel.

         Ces demandes sont à rejeter, aucune des parties n’établissant en quoi il
serait inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés, non compris dans
les dépens.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

                                           6
les déclare non fondés,

confirme le jugement déféré,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne la S.A. A aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction
au profit de Maître Jean TONNAR, avocat constitué qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                        7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize décembre deux mille dix.

Numéro 34454 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

1) la société à responsabilité limitée A s.à r.l. en faillite, ayant été établie et ayant
eu son siège social à L-(…), représentée par son curateur Maître Petra MALA,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 24 août 2007,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Petra MALA, avocat à la Cour à Luxembourg,

2) la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

3) la société à responsabilité limitée C s.à r.l., établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 24 août 2007,

intimées sur appel incident,

comparant par Maître Grégori TASTET, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:
D, demeurant à I-(…),

intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL,

appelant par incident,

comparant par Maître Anne FERRY, avocat à la Cour à Luxembourg.

                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 11 novembre 2010.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

       Revu l’arrêt rendu en cause en date du 22 avril 2010 dont le dispositif est
conçu comme suit :

« la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,
dit l’appel principal régulier en la forme,
le déclare irrecevable pour autant qu’il vise l’offre de preuve ordonnée en
première instance, et recevable pour le surplus,
le déclare fondé en partie,
déclare l’appel incident recevable et fondé en partie,
réformant :
dit qu’il y a lieu de sursoir à statuer sur la demande de D tendant à se voir
octroyer 6 jours de congé supplémentaire jusqu’après l’accomplissement de la
mesure d’instruction ordonnée par le jugement entrepris,
dit qu’il y a également lieu de sursoir à la demande concernant la remise des
fiches de salaire pour les mois de mars et juillet 2006,
invite les parties à conclure brièvement quant au virement de 286,75 € effectué le
30 août 2007 par la s.à r.l. A,
renvoie l’affaire devant le magistrat chargé de la mise en état,
confirme le jugement déféré pour le surplus,
réserve les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile
et les frais. »

                                          2
        Les sociétés appelantes demandent acte que le montant de 286,75 € versé
par la partie appelante A en date du 30 août 2007 à l’étude SCHILTZ & SCHILTZ
correspond au montant de la condamnation du jugement rendu en date du 29 juin
2007 concernant les congés non pris.

       D confirme que la société A a procédé début septembre 2007 au paiement
du montant de 286,75 €, montant correspondant à l’indemnité pour quatre jours de
congés payés non pris en principal, majoré des intérêts légaux.

        Il demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu
qu’il a droit à une indemnité pour 4 jours de congés payés à hauteur de 278,08 € à
majorer des intérêts légaux, tout en marquant son accord à ce qu’il soit donné acte à
la partie adverse qu’elle s’est d’ores et déjà exécutée du paiement de la somme
redue à ce titre sur base de l’exécution provisoire dont a été assorti le premier
jugement.

        Par jugement rendu par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
siégeant en matière commerciale en date du 31 août 2010, la s.à r.l. A a été déclarée
en état de faillite et Maître Petra MALA a été nommée curateur.

        Par acte de reprise d’instance du 20 octobre 2010, le curateur a repris
l’instance pendante.

       Par conclusions du 22 octobre 2010, elle se rapporte entièrement aux
conclusions écrites de Maître TASTET en ce qui concerne la société A.

       Elle ajoute que si, par impossible, la s.à r.l. A devait être condamnée à payer
quelque montant que ce soit à la partie intimée, il appartiendrait à cette dernière de
déposer une déclaration de créance en bonne et due forme.

        Il résulte des pièces du dossier et des conclusions des parties litigantes que
le paiement du montant de 286,75 € fait par la s.à r.l. A au profit de l’étude
SCHILTZ constitue l’exécution de la condamnation relative à l’indemnité
compensatoire pour quatre jours de congé non pris, prononcée par le jugement du
29 juin 2007.

      Il échet partant de décharger la s.à r.l. A de la condamnation afférente,
prononcée à juste titre par le jugement du 29 juin 2007.

       Les parties appelantes sollicitent une indemnité de procédure de 3.000 €.

       D demande une indemnité de procédure de 1.500 €.

                                          3
        Ces demandes sont à rejeter, aucune des parties n’établissant en quoi il
serait inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés non compris dans
les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

vidant l’arrêt du 22 avril 2010,

donne acte à Maître Petra MALA qu’elle a repris l’instance en qualité de curateur
de la s.à r.l. A déclarée en état de faillite par jugement du 31 août 2010,

constate que la s.à r.l. A a exécuté le jugement du 29 juin 2007 quant à la
condamnation au montant de 278,08 €, outre les intérêts, du chef d’une indemnité
pour quatre jours de congé non pris, par le virement de la somme de 286,75 €
effectué le 30 août 2007,

décharge la s.à r.l. A de la condamnation afférente,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

impose les frais et dépens pour moitié à D et pour moitié aux trois sociétés
appelantes et en ordonne la distraction au profit de Maître Anne FERRY, avocat
constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                          4
"


text:
Jugement no. 4151/2010
not. 16965/2009CD

         AUDIENCE PUBLIQUE DU 16 DECEMBRE 2010

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,                    chambre
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

                  X.)
 suspension       née le (…) à (…)
 probatoire       demeurant (…), L-(…)
 du prononcé
                      -prévenue -
en présence de:

                  T1.)
                  demeurant (…), L-(…)

                  comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat, demeurant à
                  Luxembourg,

                  partie civile constituée contre la prévenue X.)

          ===============================================

                                    FAITS:

Par citation du 5 novembre 2010, le procureur d'Etat près le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis la prévenue de comparaître à
l'audience publique du 29 novembre 2010 devant le tribunal correctionnel
de ce siège, pour y entendre statuer sur la prévention suivante:

non-représentation d’enfant

A cette audience, le Madame le vice-président constata l'identité de la
prévenue et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.
Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté
le serment prévu à l'article 155 du Code d'instruction criminelle.

Maître Yvette HAMILIUS, avocat, demeurant à Luxembourg, se constitua
partie civile au nom et pour compte de T1.) contre X.) , préqualifiée,
défenderesse au civil. Elle donna lecture des conclusions écrites qu'elle
déposa ensuite sur le bureau du tribunal et qui furent signées par le vice-
président et par le greffier.

La prévenue X.) fut entendue en ses explications et moyens de
défense, qui furent plus amplement développés par Maître Pierre
FELTGEN, avocat, demeurant à Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Madame Stéphanie NEUEN,
premier substitut du procureur d'Etat, résuma l’affaire conclut à la
condamnation de la prévenue X.) .

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce
jour, date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                       J U G E M E N T qui suit:

Vu la citation à prévenue du 5 novembre 2010 régulièrement notifiée;

Vu le procès-verbal n° 10762/2009 du C.I. Luxembourg Groupe 1 du 17
juin 2009, le procès-verbal n° 89/2009 du CP Merl/Belair du 23 juillet
2009, le rapport n° 695/09 du même service du 23 décembre 2009 et le
procès-verbal n° 22592 du C.P.I. Dudelange du 17 décembre 2009 ;

Vu les rapports du service « TREFFPUNKT » du 17 septembre 2009, 29
décembre 2009 et 5 octobre 2010 ;

Vu la demande civile formée par T1.) à l’encontre de X.) à l’audience
du 29 novembre 2010 ;

Il y a lieu de lui en donner acte.

Au pénal :

Le Parquet reproche à X.) d’avoir depuis le mois de septembre 2009
soustrait l’enfant commun L.K. aux mesures décidées par jugements du
tribunal des tutelles en omettant de le présenter au service
TREFFPUNKT où devait s’exercer le droit de visite de son père, T1.) .

A l’audience du 29 décembre 2010, la représentante du ministère public
soulève qu’une erreur matérielle s’est glissée dans les dates de
commission des infractions indiquées dans la citation.

                                        2
En effet, les non représentations d’enfant du 5 janvier, 12 janvier, 26
janvier et 9 février auraient eu lieu en 2010 et non en 2009.

X.) ne s’oppose pas à la rectification de l’erreur matérielle trait aux dates
de commission ces faits.

Elle reconnaît qu’à toutes les dates figurant dans la citation, elle n’a pas
conduit ou fait conduire son fils au service TREFFPUNKT. La raison en
aurait été la maladie de son fils, le fait qu’elle se serait trouvée avec lui à
l’étranger, soit à des fins privés, soit à des fins professionnelles, ou des
rendez-vous médicaux dans le cadre de l’expertise de l’enfant.

Le tribunal constate que le droit de visite de T1.) à l’encontre de son fils
L., né le (…)2007 fut fixé par divers jugements du tribunal des tutelles.

En date du 20 mai 2009, le tribunal des tutelles décida que T1.) pouvait,
à partir du 27 mai 2009, exercer son droit de visite chaque mercredi de
14.30 heures à 18.00 heures, mais que ce droit de visite serait suspendu
pendant les séjours de l’enfant à l’étranger.

Par jugement du 17 juin 2009, le tribunal des tutelles décida que du 7
juillet 2009 au 18 août 2009, le droit de visite du père s’exercerait au
service TREFFPUNKT et ce hebdomadairement pendant une heure le
mardi. Dans ce même jugement, le tribunal fixe le droit de visite de T1.)
pour la période postérieure au 18 août 2009 le mardi de 11.00 heures à
17.00 heures et décide que la remise de l’enfant devra se faire au
service TREFFPUNKT.

En date du 18 novembre 2009, le tribunal des tutelles décida que sauf
arrangement contraire des parties, le droit de visite de T1.) est fixé à
chaque mercredi de 10.00 heures à 18.00 heures et ce même pendant
les vacances scolaires, à moins que l’enfant se trouve à l’étranger.

Pour l’exercice des droits de visite jusqu’au 26 janvier 2010, la remise de
l’enfant devrait se faire au service TREFFPUNKT.

En date du 14 avril 2010, le tribunal des tutelles décida que le droit de
visite de T1.) s’exerçait à nouveau au service TREFFPUNKT et ce, un
mardi sur deux, selon les horaires à fixer avec ledit service.

Finalement, le tribunal des tutelles décida le 20 juillet 2010 d’ordonner
une expertise psychiatrique de l’enfant et qu’en attendant le dépôt de
ladite expertise, T1.) pouvait exercer son droit de visite au sein du
service TREFFPUNKT un mardi sur deux selon les horaires à fixer avec
ledit service.

Selon les déclarations des représentants des parties à l’audience, ceux-
ci marquèrent leur accord avec la proposition formulée par la
responsable du service TREFFPUNKT dans son rapport du 28 janvier

                                         3
2010 et maintinrent que la remise de l’enfant au père devait se faire
dans l’enceinte dudit service entre la date du 26 janvier 2010 et celle de
l’entrée en vigueur du jugement du 20 mai 2009.

Il est reconnu par X.) que celle-ci n’a pas présenté son fils au service
TREFFPUNKT aux dates figurant dans la citation.

Les 29 décembre 2009, 9 février 2010, 23 février 2010 et 2 mars 2010,
L. aurait été malade. Les 5 janvier 2010, 12 janvier 2010, 9 mars 2010 et
16 mars 2010 elle aurait été en vacances à l’étranger avec son fils et le
16 février 2010 il l’aurait accompagnée à un déplacement professionnel
en Irlande.

Le droit de visite du 8 juin 2010 aurait été annulé par T1.) en raison d’un
rendez-vous médical de celui-ci et en date du 22 juin 2010 L. aurait subi
des analyses médicales. Le 17 août 2010 et le 28 septembre 2010, il y
aurait eu des rendez-vous auprès du Dr. VERVIER dans le cadre de
l’expertise ordonnée par le tribunal des tutelles.

Pour ce qui est du droit de visite du 6 juillet 2010, X.) reconnaît de ne
pas avoir présenté son fils au service TREFFPUNKT suite à un oubli de
sa part.

Le délit de non-représentation d’enfants prévue par l’article 371-1 du
code pénal exige la réunion de cinq éléments constitutifs à savoir
l'existence d'une décision judiciaire statuant sur la garde de l'enfant et
les modalités du droit de visite, le fait que l’enfant sur lequel porte ce
jugement est mineur, la qualité de père ou de mère de l’enfant ayant fait
l’objet de cette mesure, un acte matériel de commission, d'omission
voire de carence consistant dans la non-représentation de l’enfant et une
intention délictueuse

Pour ce qui est du droit de visite de T1.) qui devait avoir eu lieu en date
du 8 juin 2010, le tribunal constate qu’il résulte des déclarations des
parties à l’audience que c’est bien T1.) qui a demandé le report de ce
rendez-vous.

La non représentation de l’enfant au service TREFFPUNKT en date du 8
juin 2010 n’est partant pas constitutif d’un acte matériel d’omission si
bien que l’infraction de non représentation d’enfant n’est pas constituée
pour le fait relatif à ce jour.

De plus, le tribunal constate que les vacances dit de Carnaval étaient
pour l’année scolaire 2009/2010 fixés du 13 au 21 février et qu’en date
du 16 février 2010 L. accompagnait sa mère à l’étranger pour un
déplacement professionnel de celle-ci.

D’après la teneur du jugement du tribunal des tutelles du 18 novembre
2009, T1.) ne disposait dès lors pas d’un droit de visite en date du 16

                                       4
février 2010 si bien que l’infraction de non-représentation d’enfant n’est
pas constituée pour le fait relatif à ce jour.

Pour ce qui est des autres dates de commission des infractions mises à
charge de la prévenue, il est constant en cause que les conditions
matérielles de l’infraction sont établies à son encontre.

En effet, une décision judiciaire a fixé les modalités du droit de visite de
T1.) trait à leur enfant commun mineur L., dont elle est la mère et le
mineur n’a pas été présenté au service TREFFPUNKT pour sa remise à
son père, respectivement pour l’exercice du droit de visite dans
l’enceinte dudit service.

S’il est incontestable que le mineur était malade à certaines dates, le
tribunal constate qu’il n’est nullement établi par les certificats médicaux
que l’état de santé de L. l’obligeait à rester à la maison et qu’il ne pouvait
se rendre au service TREFFPUNKT, respectivement que le droit de
visite de son père ne pouvait s’exercer d’une autre manière.

Si X.) était certes à certaines dates à l’étranger avec son fils, les jours
en question n’étaient cependant nullement exempt de droit de visite pour
ne pas avoir été compris dans une période de vacances scolaires,
respectivement pour absence d’exemption de droit de visite pour
déplacements à l’étrangers dans le jugement du 14 avril 2010 et le
jugement postérieur.

De plus, si le mineur devait passer des analyses médicales et si des
entrevues furent fixées auprès du Dr. VERVIER au moment où le droit
de visite de T1.) devait s’exercer, l’impossibilité de respecter le droit de
visite du père n’était nullement incontournable.

Comme X.) n’a par ailleurs à aucun moment proposé une date de
rechange du père, son intention de ne pas respecter les droits de visite
de T1.) en omettant de lui représenter leur fils est établie à suffisance
de droit.

Les éléments constitutifs de l’infraction de non-représentation d’enfants
sont partant réunis dans le chef de la prévenue pour les faits du 29
décembre 2009, 5 janvier 2010, 12 janvier 2010, 26 janvier 2010, 9
février 2010, 23 février 2010 2 mars 2010, 9 mars 2010, 16 mars 2010,
22 juin 2010, 6 juillet 2010, 17 août 2010 et 28 septembre 2010.

X.) est partant convaincue :

« comme auteur ayant commis elle-même les infractions,

depuis le mois de septembre 2009 de façon répétée jusqu’à la date
de la présente citation, à Dudelange, 19 rue Pasteur, adresse du
Service TREFFPUNKT, et en tous les cas, le 29 décembre 2009, 5
janvier 2010, 12 janvier 2010, 26 janvier 2010, 9 février 2010, 23

                                         5
février 2010, 2 mars 2010, 9 mars 2010, 16 mars 2010, 22 juin 2010,
6 juillet 2010, 17 août 2010 et 28 septembre 2010,

avoir soustrait un enfant mineur aux mesures qui doivent être
prises à leur égard en vertu d’une décision d’une autorité judiciaire
et de ne pas l’avoir présenté à celui qui a le droit de le réclamer,

en l’espèce, de ne pas avoir présenté son fils L.K., né le (…)2007, à
son père T1.) , tel que cela avait été décidé par les jugements du
tribunal des tutelles n° 177/09 du 18 novembre 2009, n° 57/10 du 14
avril 2010 et n° 140/10 du 20 juillet 2010 »

L’article 621 du code d’instruction criminelle permet au tribunal
correctionnel de prononcer, de l’accord du prévenu ou de son avocat,
une suspension du prononcé au cas où le fait ne paraît pas de nature à
entrainer une peine principale d’emprisonnement supérieure à 2 ans et
que la prévention est déclarée établie.

L’article 629-1 du code d’instruction criminelle permet de placer le
délinquant qui bénéficie d’une suspension du prononcé sous le régime
de la suspension probatoire.

L’infraction à l’article 371-1 du Code pénal est sanctionnée par une
peine d’emprisonnement de huit jours à deux ans et d’une amende de
251 euros à 2.000 euros ou d’une de ces peines seulement.

Bien que l’infraction commise par la prévenue comporte divers faits en
concours réel et que partant le tribunal pourrait prononcer jusqu’à quatre
années d’emprisonnement, l’infraction commise par X.) ne comporte en
l’espèce cependant pas une peine d’emprisonnement supérieure à deux
ans.

De plus, X.) a marqué à l’audience du 29 novembre 2010 son accord
avec une suspension du prononcé.

Au vu des circonstances particulières de la cause résultant de l’autisme
de L. diagnostiqué que récemment et de l’incidence de l’absence de
compréhension par X.) des réactions de son fils antérieurement à ce
diagnostique, le tribunal estime que rien ne s’oppose à ce que le
prononcé soit suspendu et à ce que par le biais la prévenue peut
échapper à une condamnation.

Le tribunal estime cependant qu’en raison de l’autisme de L., il est
impérieux que T1.) exerce un rôle dans l’éducation et l’encadrement de
son fils et que dès lors le droit de visite du père s’exerce régulièrement.

De plus, au vu des résultats de l’expertise du Dr Torsten LEHNERT,
versée en cause par X.) , il est impérieux que les parents de L.
entreprennent la thérapie familiale préconisée par l’expert pour
apprendre à éduquer et encadrer leur fils ensemble.

                                       6
Afin que ces deux conditions soient remplies à l’avenir, le tribunal décide
de placer X.) sous le régime de la suspension probatoire du prononcé
soumis aux conditions que, d’une part, elle entreprend toutes les
diligences requises pour que le droit de visite de T1.) tel que fixé par le
tribunal des tutelles s’exerce, le cas échéant par changement à l’amiable
d’une date, et qu’elle participe ensemble avec T1.) à la thérapie
familiale préconisée par le Dr Torsten LEHNERT.

Au civil :

A l’audience du 29 novembre 2010, T1.) s’est présentée partie civile
contre X.) et a requis la condamnation de celle-ci au paiement du
montant de 1.- EUR.

Le tribunal est compétent pour connaître de la demande de T1.) , eu
égard à la décision à intervenir au pénal.

La demande de T1.) est de plus recevable pour avoir été faite dans les
forme et délai de la loi et le dommage dont réparation est réclamé est en
relation causale avec l’infraction retenue à charge de la défenderesse au
civil et établi jusqu’à concurrence du montant réclamé.

Il y a partant lieu de faire droit à la demande de T1.) .

              PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, la prévenue, défenderesse
au civil, et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de
défense et en ses conclusions au civil, le mandataire du demandeur au
civil entendu dans les conclusions de celui-ci au civil, et la représentante
du ministère public entendue en ses réquisitions,

AU PENAL :

c o n s t a t e que hormis pour les faits du 16 février 2010 et 8 juin
2010, l’infraction mise à charge de la prévenue X.) est établie ;

                                         7
o r d o n n e la suspension probatoire du prononcé de la
condamnation pour la durée de 5 (cinq) ans en lui imposant les
obligations suivantes :

   -   X.) entreprend toutes les diligences requises pour que le droit de
       visite de T1.) tel que fixé par le tribunal des tutelles s’exerce, le
       cas échéant par changement à l’amiable d’une date
   -   X.)    participe ensemble avec T1.) à la thérapie familiale
       préconisée par le Dr Torsten LEHNERT dans son rapport du 15
       novembre 2010

a v e r t i t la prévenue X.) qu’en cas de soustraction aux mesures
ordonnées par la suspension probatoire du prononcé dans un délai de
cinq ans à dater du présent jugement, la suspension probatoire du
prononcé pourra être révoquée,

a v e r t i t la prévenue X.) qu’en cas de nouvelle infraction commise
pendant le temps d’épreuve et ayant entraîné une condamnation
irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement correctionnel
principal de plus de six mois sans sursis, les peines de la première
infraction seront prononcées et exécutées sans confusion possible avec
celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de
la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al 2 du code
pénal ;

a ve r ti t       la prévenue X.) que la révocation de la suspension est
facultative si la nouvelle infraction commise pendant le temps d’épreuve
a entraîné une condamnation irrévocable à un emprisonnement
correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne dépassant
pas six mois ;

c o n d a m n e la prévenue X.) aux frais de sa mise en jugement,
ces frais liquidés à 29,42 EUR ;

AU CIVIL :

donne        acte     à T1.) de sa constitution de partie civile contre X.)
;

se d é c l a r e compétent pour en connaître ;

déclare       cette demande civile recevable en la forme ;

                                        8
la   dit   fondée jusqu’à concurrence du montant de 1.- EUR réclamé ;

partant condamne X.) à payer à T1.) la somme de 1.- (un) EUR.

Par application des articles 14, 16, 60, 66 et 371-1 du Code pénal, 2, 3,
179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 621, 622, 629-1,
630, 631, 632, 633, 633-6 et 633-7 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Patrice
HOFFMANN, juge, et Annick DENNEWALD, juge, et prononcé en
présence de

en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le vice-président, assistée du
greffier Marion FUSENIG, qui, à l'exception de la représentante du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                      9
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize décembre deux mille dix.

Numéro 35745 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à B-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 26 janvier 2010,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit FUNK,

comparant par Maître Sylvain L’HOTE, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 16 septembre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée le 11 septembre 2009 A, au service de la société anonyme B
depuis le 28 septembre 2007 en qualité de géomètre, critiqua d’abusif le
licenciement avec effet immédiat lui notifié le 10 juin 2009 par son employeur et
réclama divers montants plus amplement détaillés dans la prédite requête.

Pour licencier A, l’employeur invoqua la disparition du matériel professionnel ainsi
que la destruction de ce dernier.

Le salarié critiqua tant la précision que la réalité des motifs invoqués à la base du
congédiement.

Par jugement du 4 décembre 2009, le tribunal du travail considéra que la lettre de
licenciement était précise et les motifs y indiqués réels et suffisamment graves pour
justifier un licenciement sans préavis, dès lors il déclara le licenciement régulier,
débouta le salarié de ses demandes en dommages et intérêts ainsi qu’en paiement
d’une indemnité compensatoire de préavis et de congé non pris et refixa l’affaire
pour instructions supplémentaires concernant la demande relative aux arriérés de
salaires des mois de mai et juin 2009.

A releva régulièrement appel du prédit jugement par acte de l’huissier de justice
Roland FUNK de Luxembourg du 26 janvier 2010.

Il demande à la Cour de réformer le jugement a quo, de constater le caractère abusif
du licenciement et de condamner son ex-employeur à lui payer la somme de
21.847,87 euros avec les intérêts tels que de droit.

Il conteste, concernant le motif tenant au vol du matériel d’une valeur de 35.000
euros survenu le 7 mai 2009, avoir commis une négligence ou imprudence ; il
affirme avoir verrouillé la porte de son véhicule ; il soutient encore qu’il résulte du
procès-verbal de police que le vol a eu lieu a l’aide de fausses clefs ce que le
salarié, qui effectuait sa pause déjeuner, ne pouvait ni prévenir ni empêcher, de
sorte que ce fait ne pourrait à lui seul être suffisamment grave pour justifier un
licenciement sans préavis, d’autant plus que cet incident a fait l’objet d’un simple
avertissement en date du 12 mai 2009, ce qui démontrerait que, pour l’employeur, il
n’était pas constitutif d’une faute grave.

                                          2
Quant à la chute du matériel du 9 juin 2009, le salarié prétend qu’elle serait la
conséquence d’une forte bourrasque de vent plus importante que les autres qui
aurait déstabilisé et fait chuter son appareil, ce qui serait attesté par le témoin C ;
qu’il a toujours pris grand soin du matériel de son employeur ; l’appelant relève
finalement que ses compétences de géomètre en tant que tels ne seraient pas mises
en doute.

Il est encore d’avis que la gravité des faits lui reprochés ne pourrait pas se mesurer
en fonction de la valeur des objets en cause.

Il réclame en conséquence pour le préjudice matériel subi et sur base d’une période
de référence de 6 mois une indemnité de 12.264,15 euros et pour le préjudice moral
subi la somme de 5.000 euros; il réclame encore une indemnité de préavis de 2
mois soit 4.083,72 euros et finalement le per diem du mois de mai de 500 euros.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris sinon, dans le cas
contraire, à la réduction des montants réclamés à de plus justes proportions.

Elle est d’avis que le salarié n’a pas verrouillé la portière arrière de son véhicule en
partant déjeuner ; l’intimée tire sa conviction du rapport de l’expert D du 14
octobre 2009 qui indique que le vol n’a pu avoir été commis à l’aide de fausses
clefs, de sorte que le vol est bien la conséquence de l’imprudence du salarié.
Elle poursuit que, même si ce fait n’a donné lieu à l’époque qu’à un avertissement,
ce fait ancien pourrait être invoqué à nouveau à l’appui d’une nouvelle faute grave.
Concernant la chute du matériel, l’employeur conteste la version des faits tirée des
conditions météorologiques particulièrement graves le jour des faits ; il est d’avis
que même à supposer que cela fût le cas, quod non, le salarié aurait dû redoubler de
vigilance par rapport à son matériel de grande valeur.

L’intimée conteste les montants réclamés tant dans leur principe que dans leur
montant ; elle conteste encore que le per diem réclamé constitue un complément de
salaire et soutient qu’il s’agirait d’une gratification non systématique ; elle
considère , à supposer qu’il soit fait droit à cette demande, avoir fait une retenue sur
le salaire de A sur base de l’article 5 de la loi du 11 novembre 1970 sur les cessions
et saisies des rémunérations de travail et des pensions et rentes pour réparer le
préjudice causé par la faute du salarié ; la faute du salarié consistant dans le non-
remboursement de la garantie locative de 900 euros retenue par le bailleur de
l’appartement occupé par A et loué par l’employeur pour permettre au salarié
l’exercice de ses fonctions en France, A ayant quitté l’appartement loué dans un
état déplorable.

A conteste le résultat de l’expert D mandaté par l’intimée et estime que le per diem
ferait partie intégrante de son salaire.

                                           3
Le tribunal du travail a relaté de façon correcte tant les faits que les circonstances
de la cause, de sorte que la Cour y renvoie.

S’il est constant en cause que le matériel de A a été volé en date du 7 mai 2009 et
qu’il en a détérioré un autre un mois plus tard, matériels d’une valeur importante,
force est par contre de constater, sur base des renseignements fournis et des pièces
versées, que les circonstances exactes tant du vol du matériel que de la détérioration
de ce dernier ne sont pas établies de façon certaine, de sorte qu’il reste un doute sur
le comportement intentionnel, sur la volonté du salarié de porter préjudice à son
employeur.

Si l’inobservation par le salarié des règles de sécurité qui a eu pour conséquence un
vol ou une détérioration de matériel d’une certaine importance et qui a entraîné une
perte de confiance de l’employeur peut constituer, en principe, un motif réel et
sérieux de licenciement avec préavis, elle ne constitue pas, au vu des circonstances
de la présente affaire, un motif d’une gravité suffisante pour justifier le
congédiement avec effet immédiat du salarié, de sorte que le jugement est à
réformer en ce qu’il a retenu qu’il était régulier.

Le licenciement étant, par réformation, abusif, le salarié a droit à une indemnité
compensatoire de préavis de 2 mois d’un montant de 4.083,72 euros.

Comme A a cependant contribué par son imprudence à son licenciement et partant
au préjudice tant matériel que moral qui s’en est suivi pour lui, il est à débouter de
ses demandes afférentes en paiement de dommages et intérêts.

Concernant la demande de A en paiement des arriérés de salaire, respectivement du
« per diem » pour les mois de mai et juin 2009, demande qui a été réservée en
première instance, elle est à renvoyer devant le tribunal du travail aux fins de
respecter le double degré de juridiction et aux fins d’ instruction supplémentaire.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge l’entièreté des
frais non compris dans les dépens et avancés par eux , les parties sont à débouter de
leur demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                           4
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare l’appel recevable,

Le dit partiellement fondé,

Réformant :

Dit que le licenciement avec effet immédiat intervenu le 10 juin 2009 est abusif,

Dit la demande en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis de 2 mois
de 4.083,72 euros fondée,

Condamne la société B S.A. à payer à A la somme de 4.083,72 euros avec les
intérêts légaux à partir de la demande jusqu’à solde,

Renvoie le demande de A relative au « per diem » devant le tribunal du travail aux
fins d’instruction complémentaire,

Confirme le jugement pour le surplus,

Rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

Condamne la société B S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Jean-Marie BAULER qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                         5
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize décembre deux mille dix.

Numéro 35795 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 16 février 2010,

comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 8 juillet 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette le 12 janvier
2009 A, au service de la société anonyme B SA, critiqua d’abusif le licenciement
avec préavis lui notifié par son employeur le 29 août 2008 et réclama les montants
indemnitaires plus amplement détaillés dans le prédite requête.

A l’appui de sa demande, A, aux services de la S.A. B en qualité de responsable de
site suivant contrat de travail signé le 12 février 2007, exposa qu’il a été licencié
avec préavis par lettre recommandée du 29 août 2008, et que suite à sa demande
écrite du 9 septembre 2009, l’employeur lui communiqua, par l’intermédiaire de
son mandataire, les motifs du licenciement par courrier du 1er octobre 2008, motifs
qui sont de nature économique.

Il critiqua tant la précision que la réalité et le sérieux du motif économique invoqué
par l’employeur.

Le tribunal du travail a, par jugement du 19 janvier 2010, déclaré le licenciement de
A régulier, ses demandes indemnitaires non fondées et rejeté les demandes basées
sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

A a régulièrement relevé appel du prédit jugement par acte de l’huissier de justice
Guy ENGEL de Luxembourg du 16 février 2010.

L’appelant réitère en instance d’appel ses contestations et demande à la Cour de
dire, par réformation, que la lettre de motivation du licenciement du 1er octobre
2008 ne répond pas au caractère de précision requis tant par le code du travail que
par la jurisprudence, de dire que son licenciement ne repose sur aucun motif réel et
sérieux ; partant, de dire que le licenciement dont il a fait l’objet a constitué un acte
économiquement et socialement anormal, de le déclarer abusif et de condamner la
S.A. B à lui payer les sommes suivantes :
    - 19.431,80 € (valeur août 2009) à titre de dommages et intérêts pour
        préjudice matériel sous réserve d’augmentation
    - 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral.

L’intimée conclut à la confirmation pure et simple du jugement entrepris et formule
à titre subsidiaire une offre de preuve par témoins pour établir la réalité du motif
économique invoqué.

                                           2
La Cour constate, concernant la précision des motifs, que le tribunal du travail a fait
une application correcte de l’article L.124-5.(2) du code du travail ainsi qu’une
lecture et analyse pertinentes de la lettre de congédiement en retenant que les
indications reprises dans le courrier litigieux, à savoir les mesures de réorganisation
et l’incidence sur le poste du salarié, la nécessité de la suppression du poste de ce
dernier sur base de données concrètes, ont permis à A de connaître les faits se
trouvant à la base de son licenciement et d’en vérifier le bien-fondé, de sorte que,
par adoption des motifs des juges de premières instance, il y a lieu de confirmer le
jugement entrepris sur ce point.

Le tribunal du travail a finalement, non seulement interprété correctement les
documents comptables versés par l’employeur, mais a encore souligné à bon droit
que le chiffre d’affaires de la société employeuse a régulièrement baissé entre 2005
et 2008 et que la société à fait des pertes à partir de l’année 2006, pour en conclure
que la motivation alléguée par l’intimée correspond à la réalité ; il a par conséquent,
à bon escient, déclaré le licenciement régulier et débouté l’appelant de ses
demandes indemnitaires.

Il en résulte que le jugement est à confirmer sur tous les points attaqués.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

N’ayant pas justifié en quoi il serait inéquitable de laisser l’entièreté des sommes
non comprises dans les dépens à leur charge, les parties sont à débouter de leurs
demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                           3
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare l’appel recevable ;

Dit l’appel non fondé et en déboute ;

Confirme le jugement du tribunal du travail du 19 janvier 2010 ;

Rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

Condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de
Maître Alain GROSS, avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                        4
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize décembre deux mille dix.

Numéro 35224 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à (…) USA,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 10 septembre 2009,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Donald VENKATAPEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

appelante par incident,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 1er juin 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 2 décembre
2008, A critiqua d’abusif son licenciement avec préavis lui notifié par son
employeur, la société anonyme B S.A le 3 juillet 2008 et lui réclama la somme de
17.907.272,44 euros au titre des bonus pour les années 2008 et 2009, de 100.000
stock options, d’actions et de retenues injustifiées ainsi qu’un montant de
473.780,53 euros correspondant aux préjudices matériel et moral subis suite au
congédiement.

A l’appui de sa demande, A fait valoir qu’il a été engagé par la société défenderesse
en qualité de « Chief Financial Officer » (CFO) par contrat de travail du 22 juillet
2005, ayant pris effet au 1er septembre 2005 ; en date du 14 novembre 2006, la
société B lui a notifié un avertissement concernant des faits qui se sont produits en
2006 et par courrier du 16 novembre 2006, le requérant a formellement contesté les
faits lui reprochés ; par courrier du 3 juillet 2008, le contrat de travail du requérant
a été résilié avec un préavis de 12 mois. Par courrier recommandé du 14 juillet
2008, le requérant a demandé les motifs de son licenciement qui lui ont été
communiqués par courrier recommandé du 12 août 2008.

La société B est une société internationale de services offrant des services de
téléphonie mobile prépayés à plus de 20 millions de clients dans près de 16 pays
situés en Amérique centrale et latine, en Afrique et en Asie.

La société B, société cotée en bourse au « Nasdaq Stock Market » et au
« Stockholmbörsen » a réalisé les chiffres d’affaires suivantes au cours des
exercices 2005 à 2008 :
    - au 31 décembre 2005 : 922.780 millions US Dollars (USD)
    - au 31 décembre 2006 : 1.576 milliards USD
    - au 31 décembre 2007 : 2.630 milliards USD
    - au 31 décembre 2008 : 3.412 milliards USD.

Il y a lieu de relever que le capital social de la société B peut être évalué à la date du
18 novembre 2009 à un montant de 8,1 milliards USD sur la base de 108,5 millions
d’actions émises d’une valeur de 74,45 USD chacune.

                                            2
Sur base des résultats financiers de la société B au 3e trimestre 2008, les biens
(« assets ») de la société au 30 septembre 2009 sont d’un montant total de 5,7
milliards USD comprenant un montant total de liquidités de 0,9 milliard USD.

Comme toute société de cette envergure, la société est dirigée de manière tripartite,
avec à sa tête un « Chief Executive Officer (CEO) », assisté d’un «Chief Operating
Officer (COO)» et d’un « Chief Financial Officer (CFO) ».

Le requérant occupait ainsi en tant que Chief Financial Officer (CFO) au sein de la
société B l’un des trois plus hauts postes à responsabilité de la société B placé sous
l’autorité directe du Chief Executive Officer (CEO).

Le requérant était également muni d’un pouvoir de signature en qualité de délégué à
la gestion journalière à hauteur d’un montant de 10 millions USD par transaction.

La prédite fonction de Chief Financial Officer englobait tant la gestion financière de
l’activité mondiale de la société B que le contrôle de la conformité des opérations
financières avec toutes les normes financières et comptables applicables aux
sociétés cotées en bourse, ainsi que la mise en œuvre de la corporate governance et
le contrôle de la conformité aux normes Sarbanes-Oxley.

Le requérant était également tenu de préparer les rapports financiers opérationnels
et statistiques tant pour le conseil d’administration de la société B que pour les
insitutions boursières, et cosignait avec le Chief Executive Officer le rapport annuel
« Form 20-F » adressé à l’autorité de régulation américaine « Securities and
Exchange Commission » (SEC).

En rétribution des prédites importantes responsabilités et des performances
exceptionnelles de la société suite à son entrée en fonction, le requérant s’était vu
allouer une rémunération globale comprenant des gratifications annuelles sous la
forme de paiement en espèces ou d’allocations d’actions et de stock options de la
société B.

Il ressort ainsi du contrat de travail que la rémunération de A à la date de son entrée
en fonction se décomposait notamment comme suit :
- une rémunération annuelle de base d’un montant de 450.000 €,
- un bonus annuel jusqu’à 50 % de la prédite rémunération,
- une allocation initiale de 100.000 stock options (représentant 4 fois sa
rémunération annuelle de base),
- une participation à toutes les allocations futures de stock options de la société,
- un véhicule de société tous frais inclus,
- un versement mensuel à titre de pension complémentaire (incluant les indemnités
d’assurances vie et d’invalidité) sur base d’un montant de 12 % de la rémunération
annuelle brute,

                                          3
- les frais de logement pour les 6 premiers mois d’emploi,
- un remboursement de tous les frais de déménagement et, en cas de résiliation à
l’initiative de la société, le paiement de tous les frais de retour vers le pays
d’origine,
- une allocation d’installation d’un montant de 20.000 €,
- le remboursement des frais scolaires des enfants suite au déménagement, ainsi que
des frais de conseil et de planification d’impôts pour la première année de travail,
- tous les frais professionnels liés à son activité (transport, téléphone, etc.).

A relever que la société en tant que société cotée aux Etats-Unis est également
obligée de se conformer aux normes Sarbanes-Oxlex et, en tant que CFO, A avait la
responsabilité pour le SOX compliance (l’objectif de cette loi SOX est de garantir
la gestion correcte de l’entreprise afin de rétablir la confiance des investisseurs suite
aux divers scandales qui ont impliqué une série de grandes entreprises américaines.
A cet effet, chaque entreprise qui tombe sous le coup de la législation SOX doit
pouvoir démontrer qu’elle maîtrise parfaitement l’ensemble des processus
d’exploitation qui peuvent avoir des conséquences financières).

Qu’il est d’une importance primordiale pour une société cotée qu’elle puisse faire
confiance totale dans l’intégrité de ses dirigeants et qu’aucun doute ou aucune
suspicion ne puisse être toléré à ce niveau.

En date du 14 novembre 2006 (donc seulement environ 14 mois après l’entrée en
fonctions du requérant), la société se voyait obligée de lui adresser une lettre
d’avertissement suite à une série de trois incidents (i. A avait envoyé à un employé
du groupe B lui subordonné, une demande de collecte pour un don pour un projet
de charité en Tanzanie ; ii. A avait demandé à un employé du groupe B lui
subordonné d’organiser un voyage privé pour sa famille et ne s’est pas
suffisamment assuré du remboursement des frais y liés ; iii. Visite privée d’un
actionnaire alors que la société se trouvait à cette époque en négociation avec ce
dernier en ce qui concerne l’achat de ses actions). Suite à la prise de connaissance
de ces trois incidents, le conseil d’administration de la société a décidé d’adresser
un avertissement écrit à A alors que son comportement était contraire aux « cores
values » (intégrité, transparence et honnêteté) de la société et a conduit à une perte
de confiance en sa personne.

Après un nouvel incident (attitude de A en ce qui concerne le respect des normes
SOX) mettant en cause la confiance en sa personne, la société a en date du 3 juillet
2008 résilié le contrat de travail du requérant avec un préavis contractuel de 12
mois.

Par courrier du 17 septembre 2008, la société a dispensé A de la prestation de son
travail jusqu’à la fin du préavis.

                                           4
Début février 2009, A a repris un nouvel emploi, ceci auprès d’une société
américaine (CLWR).

Il est en fait reproché concrètement à A d’avoir :

   -   transféré par email un appel à donation pour une œuvre de charité à un
       directeur d’une société du groupe et que cette action : « give rise to a
       conflict of interest, an abuse of power and avoided altogether our procédure
       of following the grandfather principel »
   -   rencontré un actionnaire du groupe et dès lors commis un : « breach of our
       policies and the group core values »
   -   reçu l’ordre de rester à Luxembourg pour régler des problèmes financiers et
       qu’il aurait ainsi « relunctantly agreed to stay in Luxembourg and to deal
       with this issue ».

A critiqua le licenciement quant à sa régularité alors que la société employeuse n’a
pas procédé à l’entretien préalable au vu du nombre de ses effectifs ; il contesta
encore tant la précision que la réalité et le sérieux des motifs invoqués.

Par un jugement du 22 juin 2009, le tribunal du travail qui considéra que la lettre de
motivation était précise, mais que les motifs de licenciement n’étaient pas sérieux
alors que trop anciens, rejeta l’offre de preuve formulée par l’employeur et déclara
le licenciement intervenu abusif, non fondée la demande relative au préjudice
matériel et fondée sa demande relative au préjudice moral à concurrence de 7.500
euros et condamna l’employeur au paiement dudit montant.

Concernant les autres montants réclamés par le salarié, le tribunal a déclaré non
fondée la demande de A du chef de retenues illégales sur salaire,déclaré non fondée
la demande de A en paiement du bonus annuel pour 2008 et 2009, écarté le moyen
de la société anonyme B S.A. tendant à voir annuler la section 6 du stock option
agreement telle que modifiée en date du 27 juillet 2007, déclaré non fondée la
demande de A en paiement en espèces de la contrepartie des stock options lui
accordées dans le cadre du stock option agreement, donné acte à A de son droit de
procéder à la conversion des options aux échéances prévues au stock option
agreement du 1er septembre 2005, complété par l’addendum au contrat de stock
option du 1er mars 2006 et modifié par l’amendement au contrat de stock option
agreement du 27 juillet 2007, déclaré non fondée la demande de A en paiement en
espèces de la contrepartie de 53.635 actions, dit qu’aucun droit acquis n’existe dans
le chef de A quant aux 40.032 actions non encore dévolues, partant, déclaré non
fondée la demande de A tendant à se voir remettre les originaux des certificats
d’actions concernant les 40.032 actions non encore dévolues, dit que le principe du
complément différentiel est à appliquer pour l’évaluation des arriérés de salaires
redus pour la période du 1er février 2009 au 30 juillet 2009, sursis à statuer sur la
demande de A en paiement d’arriérés de salaire pour la période du 1er février 2009

                                          5
au 30 juillet 2009, sursis à statuer sur les demandes de A en paiement d’une
indemnité de véhicule, d’une pension complémentaire et de frais de rapatriement,
fixé la continuation des débats à une audience ultérieure.

Par acte de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du 10 septembre
2009 A a régulièrement relevé appel du prédit jugement.

Il demande à la Cour de dire l’appel fondé et justifié, de confirmer le jugement en
ce qu’il a déclaré l’offre de preuve formulée par l’employeur irrecevable et déclaré
abusif son licenciement en date du 3 juillet 2008, de voir constater que le contrat de
travail prévoit expressément le maintien des rémunérations durant la période de
préavis suite à la résiliation du contrat de travail, partant par réformation, de voir
condamner, à titre principal, la société anonyme B S.A. à payer à l’appelant la
somme de 17.907.272,44 € au titre de paiement de rémunérations, en ce compris
bonus annuel, stock options, actions et autres accessoires et subsidiairement, un
montant de 10.728.765,06 € de ce chef, suivant décompte repris au jugement de
première instance, avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice,
jusqu’à solde, de voir condamner la société anonyme B S.A. à payer à l’appelant à
titre d’indemnisation des préjudices matériel et moral le montant total de
473.780,53 €, sinon tout autre montant même supérieur à arbitrer par la Cour.

A titre subsidiaire, uniquement du chef de la demande relative aux stock options,
l’appelant demande acte qu’il réclame la condamnation au paiement d’un montant
de 5.955.040 €, sinon à titre plus subsidiaire, la nomination d’un expert aux fins de
concilier les parties, si faire se peut, sinon de rendre un rapport motivé sur les
points suivants :
« - constater que Monsieur A détient 100.000 options de la société cotée B S.A.,
    - procéder à la valorisation desdites options sur base d’une méthode
         d’évaluation adaptée et reconnue, telle que la formule de Black & Scholes,
         et déterminer la contrevaleur des prédites options en euros,
    - solliciter auprès de B tout document ou pièce utile à l’accomplissement de
         la mission d’expertise,
    - conclure aux montants redus par B au titre des 100.000 options alloués à
         Monsieur A. »,
et, à titre plus subsidiaire, il demande la confirmation du jugement en ce qu’il a
consacré les droits du salarié de procéder à la conversion des stock options aux
échéances successives prévues au stock option agreement, et à titre très subsidiaire,
il se réserve le droit de réclamer le paiement de la contre-partie en espèces de 2/3
des stock options à titre de préjudice subi suite au licenciement abusif, soit deux-
tiers de 10.515.200 €, sinon deux-tiers de 5.955.040 €, sinon à tout autre montant à
dire d’expert.

A titre principal, uniquement du chef de la demande relative aux actions, A
demande de condamner la partie intimée au paiement de la contre-valeur des

                                          6
prédites actions au jour du licenciement soit un montant de 6.522.016 €, sinon un
montant de 4.076.260 €, sinon l’enjoindre à remettre les certificats d’actions pour
l’entièreté des 53.635 actions, sous peine d’astreinte à hauteur de 10.000 € par jour,
sinon à titre subsidiaire, de confirmer la décision a quo en ce qu’elle a alloué le
bénéfice de 13.603 actions alloués au salarié et condamner la partie intimée au
paiement de la contre-valeur des prédites actions sinon à la remise des certificats y
relatifs.

QUANT AU LICENCIEMENT

L’appelant conclut à la réformation du jugement a quo au motif que la lettre de
licenciement ne serait pas précise tandis qu’il demande la confirmation du même
jugement quant au caractère abusif du licenciement.

Il critique encore le jugement relativement aux montants alloués et réclame pour le
préjudice matériel et par réformation, sans autres justificatifs, la somme de
221.104,69 euros et pour le préjudice moral 3 salaires, à savoir la somme de
121.148,01 euros.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement concernant la précision des
motifs ; elle se réserve le droit d’interjeter appel quant au caractère abusif du
licenciement ; elle est en effet d’avis que la loi ne prévoit aucun délai d’invocation
des faits en matière de licenciement avec préavis, de sorte que l’employeur, qui
avait du mal à trouver un remplaçant pour A, aurait été en droit de le licencier
seulement plus de 12 mois après la commission des faits.

Elle conclut à la confirmation du jugement concernant le préjudice moral et
interjette appel incident sur le point du préjudice matériel qui, d’après elle, devrait
être rejeté alors que le salarié était dispensé de prester ses 12 mois de préavis, a
retrouvé un nouvel emploi pendant le préavis et qu’il n’y a pas eu atteinte à sa
dignité.

A) Précision des motifs

La Cour constate que le tribunal du travail a fait une lecture et analyse correcte du
contenu de la lettre de motivation du 12 août 2008 en constatant que la prédite lettre
renvoyait tout d’abord à un avertissement du 14 novembre 2006 dont il reproduit le
texte avec précision et que le motif subséquent relatif à l’attitude inappropriée du
salarié par rapport aux observations faites par les auditeurs de C répond également
au critère de précision requis par la loi et la jurisprudence.

En effet, le salarié est à même, en lisant cette lettre de motivation litigieuse, de
reconnaître les faits lui reprochés, de les identifier et de prendre position à leur

                                          7
égard, et le juge est à même de vérifier si ces motifs s’identifient effectivement à
ceux énoncés par l’employeur à l’appui du licenciement.

Il y a partant lieu, par adoption des motifs des juges de première instance, de
confirmer le jugement sur ce point.

B) caractère réel et sérieux des motifs

Il est constant en cause que les faits reprochés à A sont antérieurs de 16 mois au
licenciement

Il paraît important de relever que s’il est vrai que le législateur n’a pas entendu
imposer aussi bien à l’employeur qu’au salarié, un délai endéans lequel ils sont
obligés d’invoquer le ou les faits susceptibles de justifier une résiliation avec
préavis à la différence du licenciement pour motifs graves, pour lequel l’article
L.124-10§6 fixe un délai d’un mois à compter du jour où la partie qui les invoque
en a eu connaissance, force est cependant de constater que le bon sens exige, non
seulement dans un souci de protection du salarié contre des licenciement tardifs,
que les faits ou fautes justifiant un licenciement avec préavis soient invoqués dans
un délai raisonnable, délai raisonnable qui constitue pour le salarié une garantie
contre toute mesure d’arbitraire de l’employeur et évite par là même une insécurité
permanente dans les relations de travail, mais encore pour donner un sens au
licenciement qui en tant que mesure ultime empêche, lorsque la confiance entre les
parties est ébranlée, la continuation des relations de travail.

Le tribunal du travail a motivé sa décision de la façon suivante :
« Dans son courrier de motivation, l’employeur explique que l’attitude du
requérant face aux inquiétudes exprimées par les auditeurs de C quant à
l’application de la loi SOX au sein de l’entreprise, a eu pour conséquence une
perte de confiance totale dans le requérant et a rendu impossible le maintien des
relations de travail. Cette affirmation est cependant en contradiction avec le fait
que ce n’est que seize mois plus tard que le requérant a été licencié. L’employeur
soutient que la décision de licencier A a été prise en avril 2007, mais qu’un
remplaçant n’a pu être trouvé que des mois plus tard, raison pour laquelle il n’a
été procédé au licenciement du requérant qu’en juillet 2008.
Le tribunal estime que si l’employeur avait réellement considéré comme
intolérables les faits reprochés au requérant dans la lettre de motivation, il
n’aurait pas attendu seize mois pour licencier ce dernier, ceci d’autant plus que le
contrat de travail, tel que modifié, prévoyait une période de préavis d’un an. »

C’est partant d’une façon pertinente que le tribunal du travail a retenu que les faits
reprochés au salarié qui avaient une ancienneté de plus de 16 mois n’ont pas été de
nature à justifier le licenciement intervenu, de sorte que le jugement entrepris est

                                          8
encore à confirmer en ce qu’il a retenu que le licenciement avec préavis prononcé à
l’égard de A est abusif.

C) dommages et intérêts pour les préjudices matériel et moral subis

Par adoption des motifs du tribunal du travail, le jugement est à confirmer en ce
qu’il a débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour
le préjudice matériel invoqué; c’est en effet à bon droit, au vu de la situation
financière, matérielle de A après le licenciement qui peut se résumer en un délai de
préavis de 12 mois qu’il a été dispensé de prester et pendant lequel il a retrouvé très
rapidement un nouvel emploi, que le tribunal a décidé qu’il n’a pas subi un tel
préjudice matériel consécutif à son licenciement.

C’est encore à bon droit que les juges de première instance ont décidé que David
SACH avait subi un préjudice moral au vu des circonstances dans lesquelles le
licenciement est intervenu et de l’atteinte à sa dignité qui en a découlé, pour fixer ce
préjudice au montant de 7500 euros.

QUANT AUX AUTRES MONTANTS RECLAMES

   A) Salaires pour le préavis

L’appelant considère que le tribunal du travail a fait une interprétation erronée de
l’article 2.2 du contrat de travail en se basant sur les termes de l’article L.124-9.(1)
du code du travail ; qu’il y aurait partant lieu, par réformation, principalement sur
base du prédit article, de lui accorder l’intégralité de son salaire pendant la période
de préavis allant de février 2009 au 15 juillet 2009, période pendant laquelle il a
cependant trouvé un nouvel emploi.

Subsidiairement, il conclut à la confirmation du jugement entrepris et au paiement
du complément différentiel de 49.513,31 euros correspondant à la somme de 5,5
mois x 9.002,4 euros.

Quant à la mesure d’instruction ordonnée par le tribunal, il est d’avis que seul le
salaire mensuel versé par le nouvel employeur devrait être pris en compte et non la
rémunération globale, sinon il faudrait également tenir compte dans le calcul de ses
stock options, actions et bonus auprès de B de sa rémunération globale.

L’intimée estime qu’il y aurait lieu à confirmation du jugement sur le principe du
complément différentiel pour la période allant du 1er février 2009 au 14 juillet 2009.

                                           9
En fait, la Cour constate qu’à ce niveau du litige les parties sont contraires quant à
l’application au contrat de travail les liant des dispositions relatives au complément
différentiel prévu par l’article L.124-9.(1) du code du travail au regard des
dispositions conventionnelles retenues par ces mêmes parties et plus précisément de
l’article 2.2 du contrat de travail.

C’est cependant à bon escient et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal
du travail a retenu que l’article 2.2 alinéa 2 du contrat de travail ne fait que
reprendre les termes de l’article L.124-9.(1) du code du travail (ancien article 26.(1)
de la loi sur le contrat de travail) pour décider que la demande de A qui a trouvé en
date du 1er février 2009 un nouvel emploi ne pouvait être fondée au cours de la
période de préavis que pour le complément différentiel.

C’est encore à bon droit que le tribunal du travail, qui ne disposait pas des pièces
nécessaires pour évaluer les éléments de la rémunération revenant au salarié dans le
cadre de son nouvel emploi, a sursis à statuer sur la question de l’évaluation d’un
éventuel complément différentiel pour permettre aux parties de fournir des
explications supplémentaires et pour prendre position quant aux pièces versées en
cours de délibéré.

Le jugement a quo est partant à confirmer sur ce point.

       B) Bonus annuel

Sur base de l’article 5.2 du contrat de travail, l’appelant réclame, par réformation,
pour l’année 2008 un bonus de 315.000 euros et pour l’année 2009 (6 mois et demi)
le montant de 170.625 euros.

Il considère que le bonus, qui a été payé régulièrement chaque année sur base de
calculs fixes, ferait partie intégrante de sa rémunération et aurait perdu tout
caractère discrétionnaire.

L’intimée considère que le bonus prévu à l’article 5.2 du contrat de travail est un
bonus discrétionnaire soumis en sus à la condition que le salarié soit « actively
acting as our employee » en mars de l’année suivante, date à laquelle le bonus était
payé, ce qui n’était pas les cas en l’espèce puisque A a repris un nouvel emploi en
février 2009.

En l’espèce l’article 5.2 du contrat est non seulement clair et précis à l’égard du
bonus sollicité par le salarié, mais encore très explicite puisqu’il dispose :
”You will be entitled to a discretionary annual bonus (pro rata) of up to 50 % of
base salary which will be paid annually in March and will be subject to meeting

                                          10
agreed targets, set during the first 3 months of your employment. The factors taken
into account to assess whether a bonus payment will be made and its size include
both individual and company performance targets. For you to be entitled to receive
any such bonus it will be a prerequisite that you must be actively acting as our
employee according to this Employment Agreement at the time of the bonus
distribution and that you shall not have given notice to resign at such time.”

Il en résulte que les parties ont entendu exclure la gratification de la rémunération
fixe du salarié pour en faire une libéralité laissée à la discrétion et à l’appréciation
souveraine de l’employeur ; finalement, elles ont soumis l’octroi d’une telle
gratification à une condition bien précise, celle pour le salarié d’« être activement
au service de l’employeur » au moment où la gratification est payable, à savoir en
mars de l’année suivante, ce qui ne fut pas le cas de A qui travaillait depuis février
2009 pour un autre employeur.

Il suit des considérations qui précèdent que le jugement est à confirmer purement et
simplement sur ce point.

   C) Stock options

Pour l’appelant les 100.000 stock options lui accordées en vertu de l’article 5 du
contrat de travail constitueraient un élément du salaire et en feraient partie
intégrante, de sorte qu’elles deviendraient immédiatement exigibles à la résiliation
du contrat de travail.

Il réclame partant, par réformation, à titre principal le paiement immédiat des
100.000 stock options évaluées à 152 USD soit 10.515,200 euros ou évaluées à 95
USD soit 5.955, 040 euros.

Subsidiairement, il demande une expertise, respectivement la confirmation du
jugement entrepris ou encore plus subsidiairement la réparation du préjudice subi
suite à l’impossibilité d’exercer les options non encore convertibles du fait du
licenciement abusif à savoir 2/3 de 10.515,200 euros ou 2/3 de 5.955, 040 euros.

L’intimée demande la confirmation du jugement quant aux stock options qui
d’après l’« agreement » du 1er septembre 2005 et ses deux annexes ainsi que
l’avenant du 27 juillet 2007 en sa section 6 prévoiraient la non-exigibilité
immédiate des stock options.

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour fait sien que le tribunal du travail a
relevé que selon l’article 6 du stock option agreement telle que modifié en juillet
2007, le salarié ne perdait pas ses droits aux options non encore acquises en cas de

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licenciement avec préavis, l’expiration ou l’annulation des options concernées ne
pouvant intervenir qu’en cas de licenciement pour faute grave ou de démission du
salarié.

C’est encore à juste titre que les juges de première instance ont dit que d’après
l’amendement du 1er mars 2006 les stock options ne deviendront immédiatement
convertibles et ne feront l’objet d’un paiement en espèces que dans l’hypothèse
d’un changement de contrôle, par voie de fusion ou d’absorption de B par une
entité tierce.

Finalement, le tribunal a, à raison, donné acte au salarié de son droit de procéder à
la conversion des options aux échéances prévues au stock options agreement du 1er
septembre 2005, complété par l’addendum au contrat de stock option du 1er mars
2006 modifié par l’amendement au contrat de stock option agreement du 27 juillet
2007, de sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement à cet égard.

   D) Actions

Concernant les 53.635 actions lui allouées, l’appelant conteste que les « plans
d’incentive » lui soient opposables et réclame, sous peine d’astreinte, le paiement
immédiat de la contre-valeur des actions au jour du licenciement soit 6.522.016
euros ou 4.076.260 euros.

Subsidiairement, il réclame le paiement de 13.603 actions correspondant à la
période de préavis, période pendant laquelle il a obtenu l’entièreté des droits
d’acquisition sur ces actions.

L’intimée estime que le salarié n’aurait droit à la propriété que des 13.603 actions
sur les 53.635 comme l’a retenu le tribunal de première instance.

La Cour constate, à la lecture des pièces versées, que les seuls écrits régissant la
question des actions, sont d’une part, et comme l’a remarqué à juste titre le tribunal
du travail, le courrier du 23 avril 2007 et d’autre part les deux conventions des 22
juin 2007 et 26 juin 2008 intitulées « award agreement for the grant of performance
share award » lesquelles renvoient au « B S.A 2007 Long Term Incentive Plan » qui
ont été signés par le requérant et lui sont partant opposables.

Le tribunal a finalement à bon droit relevé qu’il résultait de ces écrits que les
actions alloués à A - ne font pas partie de la rémunération, - que la perte de celles-ci
en raison de la résiliation du contrat de travail – même abusive – ne donne pas lieu
à indemnisation, - que le salarié licencié ne peut prétendre aux actions non encore
dévolues à la date de la notification de son licenciement et en a déduit que le
paiement en cash de l’équivalent de 40.032 actions non encore dévolues ou la

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remise de leur certificat n’est pas fondée, que le paiement en cash de l’équivalent
des 13.603 actions dont le requérant est déjà propriétaire n’est pas fondée et,
concernant la remise des certificats de ces 13.603 actions, a sursis à statuer en
attendant la prise de positon de l’employeur à l’égard de cette demande.

Le jugement entrepris est par conséquent à confirmer purement et simplement sur
ce point.

Les parties réclament chacune une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge l’entièreté des
frais avancés par elles et non compris dans les dépens, les demandes afférentes des
parties basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare les appels principal et incident recevables ;

Les dit non fondés et en déboute ;

Confirme le jugement rendu le 22 juin 2009 ;

Renvoie l’affaire devant les juges de première instance pour continuation des
débats ;

Rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

Condamne B S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel.

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