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  Arrêt N° 165/17 IV-COM

  Audience publique du quinze novembre deux mille dix-sept

  Numéro 40968 du rôle

  Composition :

  Marianne HARLES, première conseillère-présidente;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère ;
  Marc WAGNER, conseiller ;
  Eric VILVENS, greffier.

                               Entre

   la société anonyme A, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Carlos
Calvo de Luxembourg du 19 février 2014,

   comparant par Maître Daniel Phong, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                  et

   la société coopérative à capital variable B, établie et ayant son
siège social à, représentée par son conseil d'administration
actuellement en fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et
des Sociétés de sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Calvo,

  comparant par Maître Anne-Marie Schmit, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                                                       1
                          LA COUR D'APPEL

   Suivant acte d’huissier de justice du 28 juin 2012, la société
coopérative à capital variable B ( ci-après la B) a fait donner
assignation à la société anonyme A à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
aux fins de l’entendre condamner à lui payer, d’une part, la somme
de 4.265.918,44 € augmentée des intérêts au taux Libor CHF + 0,40
% à partir d’une mise en demeure du 14 mars 2012, sinon à partir de
la demande en justice jusqu’à solde et, d’autre part, la somme de
13.438,50 € au titre du solde débiteur en compte courant n°
86401105352, avec les intérêts au taux légal à partir du 14 mars
2012, date d’une mise en demeure, sinon à partir de la demande en
justice jusqu’à solde.

  Elle a encore demandé une indemnité de procédure de 5.000 €.

    Par jugement du 6 décembre 2013, le tribunal a reçu la demande,
l’a dit fondée pour la somme de 13.438,50 € avec les intérêts au taux
légal à partir du 14 mars 2012 et a condamné la société A au
paiement de cette somme. Il a sursis à statuer pour le surplus.

   Pour statuer ainsi, le tribunal a relevé que la société A a formulé
devant le Tribunal de Grande Instance ( TGI ) de Metz une demande
tendant à l’annulation d’une convention de crédit du 22 décembre
2004 conclue avec la société C. Après avoir constaté que cette
société avait subrogé la B dans tous ses droits et actions contre la
société A, le tribunal a retenu que la demande pendante devant le
Tribunal de Grande Instance de Metz est connexe à la demande en
paiement de la somme 4.265.918,44 € formulée par la B devant la
juridiction luxembourgeoise. Il a dès lors, en application de l’article
28 du règlement CE n°44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000
concernant la compétence, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale ( ci-après le règlement
Bruxelles I ), afin d’éviter tout risque de contrariété de jugement,
prononcé une surséance à statuer concernant ce volet du litige en
attendant la décision définitive de la juridiction française.

   Concernant la demande en paiement de 13.438,50 € représentant
le solde débiteur en compte-courant, le tribunal a rejeté le moyen
d’incompétence territoriale des juridictions luxembourgeoises tiré de
ce que les conditions générales de la convention de compte-courant
contiendraient une clause attributive de juridiction en faveur du TGI
de Metz. Il a constaté qu’aucune des parties n’a versé lesdites
conditions générales, de sorte qu’il ne lui était pas possible de
vérifier si les parties avaient convenu d’une clause attributive de
juridiction. Il s’est par conséquent déclaré compétent pour connaître
de la demande en application de l’article 2.1. du règlement
Bruxelles I.
                                                                          2
  Dès lors que la demande en paiement portant sur la somme de
13.438,50 €, représentant le solde débiteur du compte-courant n’a
pas été critiquée par la société A dans son quantum, le tribunal l’a
déclarée fondée pour le montant réclamé.

   Suivant acte d’huissier de justice du 19 février 2014, la société A a
régulièrement relevé appel de ce jugement qui lui a été signifié le 22
janvier 2014.

  L’appelante déclare limiter son appel à la disposition du jugement
de première instance qui l’a condamnée au paiement de la somme
de 13.438,50 €.

   Elle réitère son moyen tiré de l’incompétence territoriale des
juridictions luxembourgeoises pour connaître de la demande en
paiement du solde débiteur du compte-courant de la société A.

   Par arrêt du 2 mars 2016, la Cour a ordonné à la B de verser les
conditions générales applicables à la convention d’ouverture de
« compte de dépôt personne morale » signée par la société A le 6
février 2004.

  Suite au prononcé de cet arrêt, la B a versé lesdites conditions
générales.

  Discussion

    L’appelante réitère en ordre principal son moyen tiré de
l’incompétence territoriale des juridictions luxembourgeoises pour
connaître de la demande.

   Elle s’empare de l’article XII des conditions générales de la B,
auxquelles la convention d’ouverture du compte-courant du 6 février
2004 a renvoyé, pour soutenir que les parties auraient prévu une
clause attributive de juridiction au profit des juridictions françaises.

  Elle conclut en ordre subsidiaire au rejet de la demande.

    L’intimée réitère son moyen consistant à dire que la demande
portant sur le solde débiteur du compte-courant de la société A serait
connexe à la demande en paiement relative à la convention de crédit
conclue le 22 décembre 2004 entre la société C et la société A. La B
aurait été subrogée dans les droits de la société C. Dans le cadre du
litige relatif à cette convention de crédit, la Cour d’appel de Metz
aurait par arrêt du 13 novembre 2014 retenu l’incompétence de la
chambre commerciale du TGI de Metz pour statuer sur la demande
en annulation de la convention de crédit du 22 décembre 2004
introduite par la société A. L’arrêt de la Cour d’appel de Metz aurait

                                                                           3
fait l’objet d’un pourvoi en cassation et par arrêt du 25 mai 2016, la
Cour de cassation aurait rejeté le pourvoi.

   La Cour note cependant que dans son arrêt du 2 mars 2016, elle a
rejeté le moyen de la B tiré de la connexité entre la demande portant
sur le solde débiteur du compte-courant ouvert au nom de la société
A dans les livres de la B et la demande concernant l’ouverture de
crédit du 22 décembre 2004 conclue initialement avec la société C,
et retenu que les deux conventions sont indépendantes l’une de
l’autre. Par renvoi à la motivation de cette décision, il n’y a dès lors
plus lieu de revenir sur cette décision.

  Les parties s’accordent à raison pour dire que les moyens de rejet
de la clause attributive de juridiction invoqués par la B sont à
analyser à la lumière du règlement Bruxelles I.

   La B argumente que les parties n’auraient en l’occurrence signé
aucun document contenant une clause attributive de juridiction au
profit des juridictions françaises.

   Ce moyen est à rejeter, étant donné que dans son arrêt du 2
mars 2016, la Cour a constaté que les parties litigantes étaient liées
par la clause d’adhésion contenue dans le document d’ouverture du
« compte de dépôt personne morale- conditions particulières » du 6
février 2004 qui fait expressément référence aux « conditions
générales de la présente convention ». Le document d’ouverture de
compte a été signé par les deux parties litigantes.

  La clause attributive de juridiction insérée dans l’article XII des
conditions générales de la B dispose que « la loi applicable à la
présente convention est la loi française. Les tribunaux compétents
sont les tribunaux français ».

  L’article 23 du règlement Bruxelles I dispose ce qui suit :

    1. Si les parties, dont l'une au moins a son domicile sur le territoire
d'un État membre, sont convenues d'un tribunal ou de tribunaux d'un
État membre pour connaître des différends nés ou à naître à
l'occasion d'un rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les
tribunaux de cet État membre sont compétents. Cette compétence
est exclusive, sauf convention contraire des parties. Cette convention
attributive de juridiction est conclue:

  a) par écrit ou verbalement avec confirmation écrite,

  (…)

  La société A ne conteste pas avoir reçu communication des
conditions générales de la B. La clause attributive de juridiction ayant

                                                                              4
été acceptée par la société A, elle a force obligatoire entre les parties
litigantes.

   La B fait ensuite valoir « qu’elle peut valablement renoncer à une
clause attributive de compétence qui lui profite et qui ne crée aucun
préjudice à la société A ».

   L’article 17 c) alinéa 5 de la Convention de Bruxelles du 27
septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale prévoit que si une clause
attributive de juridiction « n’a été stipulée qu’en faveur de l’une des
parties », celle-ci peut y renoncer et saisir tout autre tribunal
compétent aux termes de ladite convention.

   La CJCE s’est montrée assez sévère dans l’appréciation des
circonstances permettant de conclure que la clause est au seul
avantage d’une des parties. Elle a ainsi considéré que la désignation
du tribunal de l’Etat contractant dans lequel une des parties a son
domicile ne suffit pas à elle seule à faire admettre la volonté des
parties d’avantager cette partie ( CJCE, 24 juin 1986, arrêt Anterist,
22/85 Rec. P. 1951 ). D’après la Cour, cet avantage doit résulter de
la volonté commune des parties qui doit ressortir clairement, soit des
termes de la clause, soit de l’ensemble des indices relevés dans le
contrat ou des circonstances qui ont entouré la conclusion de celui-
ci. ( Jean-Claude Wiwinius, le droit international privé au Grand-
Duché de Luxembourg, 3ème éd., n° 1459 et suiv. ).

  Le contenu de l’article 17 c) alinéa 5 n’a cependant pas été repris
dans le règlement Bruxelles I applicable au présent litige.

  Les raisons de cette non-reprise et sa portée sont discutées en
doctrine.

   Il est ainsi souligné que les rédacteurs du règlement Bruxelles I
ont préféré ne pas reprendre le contenu de cet alinéa pour des
raisons de difficultés d’appréciation des circonstances permettant de
conclure que la clause est au seul avantage d’une des parties .
(Jean-Claude Wiwinius, op.cité, n° 1460 et 1461).

   Selon un autre auteur, il s’avère difficile d’apprécier la portée de
cette suppression. Il estime que si les clauses avantageant l’une des
parties restent possibles, la partie avantagée ne pourrait plus y
renoncer car cela entraînerait une trop grande insécurité
( H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en
Europe, matières civile et commerciale, règlement 44/2001 et
1215/2012 Conventions de Bruxelles(1968) et de Lugano (1988 et
2007), 5ème éd., n° 157, p. 173- 176).

   Dès lors, au vu de la non reprise dans le règlement Bruxelles I des
dispositions de l’article 17 c), alinéa 5 de la Convention de Bruxelles,

                                                                            5
par renvoi à la doctrine précitée, il convient de retenir que la B ne
peut renoncer à la clause attributive de juridiction contenue au
contrat signé entre parties.

   C’est dès lors à tort que le tribunal de première instance a rejeté
l’exception d’incompétence soulevé par la société A.

   Par réformation du jugement entrepris, les juridictions
luxembourgeoises sont dès lors incompétentes pour connaître de la
demande de la B à l’encontre de la société A relative au paiement du
solde débiteur en compte-courant ouvert au nom de l’appelante dans
les livres de la B.

  L’appel de la société A est dès lors fondé.

  Chacune des parties réclame une indemnité de procédure.

   Au vu de l’issue du litige, la demande de la B en allocation d’une
indemnité de procédure est à rejeter.

   La demande de la société A basée sur l’article 240 du NCPC est à
rejeter, étant donné qu’elle n’a pas établi l’iniquité requise par cet
article.

                          PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  vu l’arrêt de la Cour d’appel du 2 mars 2016,

  dit l’appel fondé,

  réformant,

  dit que les juridictions luxembourgeoises sont incompétentes pour
connaître de la demande introduite par la société coopérative à
capital variable B à l’encontre de la société anonyme A relative au
paiement du solde débiteur en compte-courant,

   dit non fondées les demandes des parties en obtention d’une
indemnité de procédure,

  condamne la société coopérative à capital variable B aux frais et
dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître
Daniel Phong, sur ses affirmations de droit.

                                                                         6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   Arrêt N° 164/17 – VII – REF

         Audience publique du 15 novembre deux mille dix-sept

   Numéro 45295 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
   Monique HENTGEN, premier conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société à responsabilité limitée F),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 28 août 2017,

    comparant par Maître Admir PUCURICA, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                     et:

   la société anonyme de droit belge H),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 28 août 2017,

    comparant par Maître Samuel LEVATINO, en remplacement de Maître
Alain BAYARD, avocats au barreau de Liège, B-4000 Liège, 13, rue Fabry.
                                                                                2

                             LA COUR D’APPEL :

     Par ordonnance rendue contradictoirement en date du 14 août 2017, un
premier juge du Tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant
comme juge des référés, en remplacement de Madame le Président, s’est
déclaré incompétent pour connaître de la demande de la société F) sàrl, sur
base de l’article 350, sinon 933 alinéa 1, sinon 932 alinéa 1 du NCPC,
tendant à voir nommer un ou plusieurs experts chargés de la mission
indiquée au dispositif de l’exploit introductif d’instance et notamment de
constater les vices, malfaçons et inexécutions concernant les travaux de
pose de charpente et de couverture d’un immeuble réalisés par la société H).
Il a débouté la société F) sàrl de sa demande en obtention d’une indemnité
de procédure et l’a condamnée aux frais et dépens de l’instance.

     La demanderesse initial avait fait valoir que le juge luxembourgeois est
territorialement compétent en application de l’article 35 du Règlement UE
n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012
(ci-après Règlement Bruxelles I bis), nonobstant le fait que le défendeur a
son siège social à Liège en Belgique, étant donné que la mesure d’expertise,
qui serait à qualifier de mesure provisoire ou conservatoire, est à exécuter
au Luxembourg [l’immeuble, objet du contrat d’entreprise conclu entre les
parties, étant situé à L-9645 Derenbach, au n°66 de la RN 12].

    Pour décliner sa compétence, le premier juge a d’abord retenu que la
partie F) a accepté les conditions générales de la société H) et qu’elle a donc
également « signé », partant accepté, la clause attributive de compétence
aux juridictions (belges) du domicile de la partie H). Il a ensuite écarté - sur
base de l’article L.010-1 du code de consommation (définissant le
consommateur comme étant une personne physique) - le moyen de la partie
demanderesse consistant à faire valoir qu’elle serait à qualifier de
consommateur de sorte que la clause ne lui serait pas opposable. Sur base de
ces prémisses, il a décidé que la clause attributive de juridiction est valable.

     Finalement, le premier juge a décidé que le champ d’application de
l’article 25 du Règlement Bruxelles I bis n’est pas limité - tel que l’affirmait
la demanderesse - aux procédures au fond et que pour le surplus la demande
de référé expertise ne serait pas une mesure provisoire ou conservatoire au
sens de l’article 35 du Règlement précité mais une demande « en vue de
l’obtention d’une mesure d’instruction ».

    Par exploit d’huissier du 28 août 2017, la société F) sàrl a régulièrement
relevé appel de l’ordonnance du 14 août 2017.
                                                                                3

     L’appelante fait valoir que le premier juge, en décidant que la clause
attributive est valable, a dépassé ses compétences motif pris qu’un tel
examen relèverait de la compétence exclusive des juges du fond. Elle
conteste formellement avoir accepté la clause attributive de juridiction
imprimée au verso des conditions générales, expose que cette clause ne
serait pas valable et souligne qu’indépendamment de l’examen de la validité
de ladite clause, il y aurait lieu à application de l’article 35 du Règlement
Bruxelles I bis. Le chantier se trouvant au Luxembourg il serait logique que
l’expertise demandée soit ordonnée sur base de l’article 350 du NCPC par
un juge luxembourgeois, lequel serait le mieux à même d’en contrôler
l’exécution. A l’appui de ces moyens l’appelante verse un arrêt de la Cour
d’appel de Montpellier rendu en date du 2 juin 2016 (n° 15/07473).

    L’appelante conclut par réformation de l’ordonnance à voir nommer
l’expert Jean-Marie RIGO avec la mission telle qu’indiquée au dispositif de
son acte d’appel. Elle réclame encore la condamnation de l’intimée aux frais
et dépens avec distraction au profit de son avocat constitué et au paiement
d’une indemnité de procédure de 1.000.- euros.

     La partie intimée H) conclut à la confirmation de l’ordonnance au motif
que le tribunal d’arrondissement de Diekirch est - en raison de la clause
attributive de juridiction - non seulement incompétent pour connaître de
l’affaire au fond mais également pour ordonner une mesure d’expertise. Elle
explique que cette clause ressort des conditions générales imprimées au
verso d’un devis du 31 juillet 2016, lequel a été accepté par la partie F) par
un email du 16 août 2016. L’intimée rappelle encore que le contrat
d’entreprise signé par les parties en date du 24 août 2016 contient un renvoi
exprès audit devis, qui lui renvoie aux conditions générales. Au vu de ces
explications, l’intimée fait valoir que l’appelante a accepté expressément la
clause attributive de juridiction. A titre subsidiaire, elle donne à considérer
que la clause litigieuse a fait l’objet d’une acceptation tacite par l’absence
de contestation de deux factures qui mentionnaient au verso les conditions
générales.

     En droit, l’intimée explique que les articles 25 et 26 du Règlement
Bruxelles I bis sont d’application générale dans toutes les procédures et que
l’article 35 qui prévoit une exception est d’application stricte. La mesure
d’expertise sollicitée constitue selon la société H) une demande avant dire
droit au fond.

     A titre subsidiaire, la société H) soulève l’absence d’urgence pour
ordonner une telle mesure, motif pris que les travaux qu’elle a exécutés ont
pris fin en 2016. Depuis lors, il y aurait eu une réunion amiable et technique
contradictoire en date du 9 mars 2017 ayant abouti à un accord de sorte que
                                                                                4

les conditions d’application de l’article 350 du NCPC ne seraient pas
réunies en l’espèce. A titre subsidiaire, elle conclut à voir modifier la
mission d’expertise telle que proposée par la partie appelante.

     Appréciation

    Contrairement aux affirmations de l’appelante, le juge des référés - qui
est tenu d’examiner sa compétence territoriale lorsqu’elle est contestée
comme en l’espèce - est compétent pour analyser dans un premier temps la
validité de la clause attributive de juridiction et son opposabilité à la partie
F) sàrl.

    La clause, imprimée au verso (sub 21) du devis du 31 juillet 2016 établi
par la société H), est libellée comme suit :

   « En cas de litige, seuls les tribunaux de notre domicile sont
compétents ».

    La sàrl F) a accepté cette clause par sa signature du recto du devis, sous
la mention « Le cocontractant confirme par la signature avoir pris
connaissance des conditions générales reprises au verso et qu’il les
acceptent » (sic).

    Sur base de ces pièces, il y a lieu de confirmer le premier juge en ce
qu’il a admis que cette clause est valable du point de vue formel et qu’elle
garde toute son efficacité alors que la sàrl F) ne peut prétendre à la qualité
de consommateur étant donné qu’elle n’est pas une personne physique.

     Il convient ensuite d’examiner si le référé expertise (sur base des
articles invoqués par la partie F)) rentre dans le champ d’application de
l’article 35 1 du Règlement précité (et si une expertise peut être demandée
en référé aux juridictions d’un Etat membre, même si les juridictions d’un
autre Etat membre sont compétentes pour connaître du fond).

    L’article 35 est inscrit dans le Règlement Bruxelles I bis dans le
Chapitre II ayant trait à la « compétence » sous la section 10 qui concerne
les « mesures provisoires et conservatoires ». Ces mesures sont définies au
considérant 25.

     Contrairement à ce qu’affirme l’intimée (et le premier juge) la mesure
sollicitée est une mesure provisoire et conservatoire au sens du considérant

1
  « Les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un Etat membre peuvent être
demandées aux juridictions de cet Etat, même si les juridictions d’un autre Etat membre sont
compétentes pour connaître du fond ».
                                                                                5

25 du Règlement Bruxelles I bis étant donné que l’expertise a pour but
d’obtenir des informations ou à conserver des éléments de preuve.

     La Cour constate que l’application de l’article 35 du Règlement
Bruxelles I bis n’est pas en contradiction avec la clause attributive de
juridiction convenue par les parties étant donné que l’article 35 s’applique
aux mesures provisoires (comme le référé-expertise prévu par l’article 350
du NCPC) avant tout litige mais que la clause n’a pour objet que de
déterminer la compétence juridictionnelle en cas de litige.

     La mesure d’expertise sollicitée par la sàrl F) a bien pour objet, - avant
tout procès - conformément aux dispositions de l’article 350 2 du NCPC, de
conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution
d’un litige alors qu’elle a pour objet principal le constat d’exécutions ou
d’inexécutions non conformes aux règles de l’art, la détermination de leurs
causes et origines, les éventuelles mesures de conservation et de remise en
état et l’évaluation du coût des travaux nécessaires à la reprise des désordres
et défauts de conformité.

     Les conditions d’application de l’article 350 sont les suivantes :

     - du fait dont il s’agit de conserver ou d’établir la preuve doit dépendre
la solution d’un litige,
     - le motif pour établir ce fait ou pour en conserver la preuve doit être
légitime,
     - la mesure d’instruction sollicitée doit être légalement admissible,
     - elle doit être demandée avant tout procès au fond concernant le fait
dont il échet d’établir ou de conserver la preuve.

    L’expression « mesures d’instruction » visée par l’article 350 doit être
considérée comme incluant les mesures de l’article 288 du NCPC
permettant au requérant d’obtenir des preuves d’une autre partie.

     Contrairement aux développements de l’intimée, le référé probatoire de
l’article 350 du NCPC a un caractère autonome et n’est pas lié aux
conditions d’urgence et à l’absence de contestations au fond.

     Le demandeur doit, pour prospérer sur base de l’article 350 du NCPC,
justifier d’un motif légitime à sa demande, qui doit tendre à la conservation
ou à l’établissement de faits en vue d’un litige déterminable mais ultérieur

2
  « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont
pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être
ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».
                                                                                6

(Jacques et Xavier VUITTON, Les référés, Editions du JurisClasseur, 2003,
n° 532).

    A la nécessité du motif légitime s’ajoute celle du caractère opérant, de
la pertinence de la mesure sollicitée.

    Le demandeur est ainsi tenu de démontrer, outre la légitimité de la
mesure sollicitée, qu’elle est pertinente, c’est-à-dire adaptée, utile et
proportionnée au litige ultérieur qui la requiert.

     L’utilité de la mesure demandée s’apprécie au regard des faits
caractérisant le motif légitime. L’adéquation de la mesure aux circonstances
justifiant l’action au fond, les faits allégués, et sur lesquels porte la mesure
d’instruction, doivent être suffisamment plausibles pour justifier les
mesures.

     Les faits à établir ou à préserver, et donc les mesures sollicitées, doivent
être pertinents dans le litige éventuel futur et utile à la solution de ce litige.

    Un lien doit donc être caractérisé par le demandeur entre le litige futur,
la mesure sollicitée et les faits qui en sont à l’origine. A défaut, la mesure
doit être rejetée (cf. Jacques et Xavier VUITTON, Les référés, Editions du
JurisClasseur, 2003, n° 548 à 555).

    La jurisprudence luxembourgeoise a également, à maintes reprises,
rappelé que les faits fondant le futur litige envisageable doivent être
suffisamment plausibles et caractérisés pour justifier l’intervention du juge.
Cette exigence permet d’éviter de pervertir l’institution du référé probatoire,
en empêchant qu’il ne devienne qu’un simple moyen de pression ou un
moyen de poursuivre des buts étrangers à sa raison d’être. Une telle
exigence est indispensable à la cohérence de l’institution, à défaut de quoi
les conditions de recours au référé probatoire pourraient être facilement
contournées par l’allégation d’un litige faux ou sans raison d’être (Cour
d’appel, 27 février 2008, Pas. 34, p. 162).

     Les conditions de l’article 350 du NCPC sont réunies en l’espèce. En
effet, lors de la demande en référé expertise il n’y avait pas encore de litige
au fond (l’intimée a par après introduit une demande en paiement devant les
juridictions de Liège), il ressort du constat d’huissier du 16 juin 2017 et des
photos versées à l’audience du 24 octobre 2017 que la toiture présente des
dégradations et que des infiltrations d’eau se sont produites de sorte que la
demanderesse initiale a donc un intérêt légitime à faire constater, avant tout
procès, par un expert judiciaire les désordres et leurs causes ou origines.
                                                                                7

    Il convient également de relever que les dispositions de l’article 350
sont d’application purement territoriale, de sorte que le juge des référés n’a
le pouvoir d’ordonner les mesures visées dans cet article que par rapport à
une situation de fait et de droit qui existe au Grand-Duché de Luxembourg.

    La juridiction compétente pour ordonner une mesure provisoire ou
conservatoire, ne peut être qu’une juridiction de l’Etat sur le territoire
duquel la mesure doit être exécutée, la raison en étant que le juge du lieu où
la mesure provisoire ou conservatoire doit être exécutée est, en raison de la
proximité, le mieux placé pour suivre les opérations et statuer sur les
incidents y afférents (cf. jurisprudences citées sub article 350 du NCPC,
1ère éd. legitech).

    Il apparait ainsi que la mesure d’expertise correspond bien aux objectifs
poursuivis depuis la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968
jusqu’au Règlement Bruxelles I bis alors que la concentration des moyens
d’investigation relatifs aux faits sur le lieu de construction de l’ouvrage
permet d’éviter aux parties un préjudice susceptible de résulter de
procédures menées dans deux ou plusieurs pays, éloignés du lieu du
dommage supposé, et qu’elle est de nature à établir, par un constat
technique, une situation de fait permettant de sauvegarder les droits de
toutes les parties.

    Au vu de ce qui précède, la demande de la sàrl F) sur base de l’article
350 du NCPC est recevable. Il y a lieu d’y faire droit conformément au
dispositif ci-dessous et il y a partant lieu de réformer l’ordonnance
entreprise.

    Contrairement aux développements de la partie appelante, les frais
d’expertise sont à avancer non pas par la partie intimée mais par la société
F) sàrl qui est demanderesse de la mesure d’expertise.

    Les indemnités de procédure

    L’appelante F) sàrl réclame une indemnité de procédure de 1.000.-
euros pour l’instance d’appel.

    A défaut pour l’appelante de justifier de la condition d’iniquité requise,
sa demande requiert un rejet.

    L’intimée réclame une indemnité de procédure de 1.500.- euros pour
chaque instance.
                                                                                8

    Ces demandes sont contestées par la sàrl F) pour être nouvelle en
instance d’appel (en ce qui concerne la demande relative à la première
instance) et non fondée pour l’instance d’appel.

    Il ressort en effet des rétroactes que la demande concernant la première
instance est nouvelle en instance d’appel de sorte qu’elle est irrecevable sur
base de l’article 592 du NCPC.

     Au vu du sort réservé à l’appel, la demande de l’intimée sur base de
l’article 240 du NCPC pour la présente instance n’est pas fondée.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit fondé,

    par réformation

  reçoit la demande de la société F) sàrl sur base de l’article 350 du
NCPC,

    au principal, renvoie les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais
dès à présent et par provision,

    nomme expert X) avec la mission de concilier les parties si faire se peut,
sinon dans un rapport écrit, détaillé et motivé de :

     1) dresser un état des lieux reprenant les exécutions et inexécutions non
conformes aux règles de l’art des travaux effectués sur la charpente et la
toiture de l’immeuble par la partie défenderesse et ses préposés ;

    2) se prononcer sur les conséquences de ces mauvaises exécutions et
inexécutions et en chiffrer la valeur ;

    3) déterminer avec exactitudes les causes et origines des différents vices
et malfaçons constatés sur le chantier ;

    4) procéder au métré des travaux réalisés par la société H) SA ;
                                                                                9

    5) proposer les mesures de conservation et de remise en état conformes
aux règles de l’art ;

    6) proposer les travaux permettant le redressement total des vices et
malfaçons précédemment constatés ;

    7) évaluer le coût de l’ensemble desdits travaux et fixer les moins-
values subsistantes, le cas échéant ;

    8) évaluer le préjudice subi par la sàrl F) du fait du retard pris sur le
chantier du fait de la mauvaise exécution par la société H) SA de ses
obligations résultant du contrat d’entreprise ;

    dire que l’expert pourra s’entourer de toutes les informations
nécessaires à l’accomplissement de sa mission » ;

     ordonne à F) sàrl de régler à l’expert pour le 2 janvier 2018 au plus tard
la somme de 1.500.- euros à titre de provision à valoir sur sa rémunération,
et d’en justifier au greffe de la Cour d’appel, sous peine de poursuite de
l’instance selon les dispositions de l’article 468 du NCPC,

    dit que si ces honoraires devaient dépasser le montant de la provision
versée, l’expert devra en avrtir le greffe de la Cour d’appel,

    dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la Cour d’appel le 1er
avril 2018 au plus tard,

    déclare irrecevable la demande de la société H) SA sur base de l’article
240 du NCPC pour la première instance,

  rejette les demandes respectives des parties sur base de l’article 240 du
NCPC pour l’instance d’appel,

    condamne la société H) SA aux frais et dépens des deux instances.

    Madame le Président de chambre Astrid MAAS étant dans
l’impossibilité de signer, la minute du présent arrêt est signée,
conformément à l’article 82 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur
l’organisation judiciaire, par le conseiller le plus ancien en rang ayant
concouru à l’arrêt.
"


text:
Arrêt N°192/17 – II-CIV

Arrêt civil

Audience publique du quinze novembre deux mille dix-sept

Numéro 38091 du registre

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre,
Karin GUILLAUME, premier conseiller,
Carine FLAMMANG, conseiller, et
Christian MEYER, greffier assumé.

                             Entre:

1) A, et son épouse,

2) B, les deux demeurant à L-(…),

appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg du 29 juillet 2011,

défendeurs aux termes d’un acte d’opposition dressé par l’huissier
de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette en date du 11
septembre 2013,

comparant par Maître Joëlle CHOUCROUN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                et:

la société à responsabilité limitée SOC1, anciennement SOC1,
établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son gérant
actuellement en fonctions et enregistrée au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…),

intimée aux fins du susdit exploit Guy ENGEL,

                                 1
opposante aux termes de l’acte d’opposition dressé par l’huissier de
justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette en date du 11
septembre 2013,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                        LA COUR D'APPEL:

Par exploit du 1er septembre 2009, A et son épouse B (ci-après les
époux A-B) ont assigné la société à responsabilité limitée SOC1
SARL (anciennement la société à responsabilité limitée SOC1 et ci-
après la société SOC1) devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour l’entendre condamner à leur payer le montant de
27.422,07 euros.
Ils exposaient avoir acquis de la part de la société défenderesse,
suivant vente en l’état de futur achèvement du 14 février 2001, un
appartement situé au premier étage d’un immeuble sis à (…) et avoir
constaté de multiples vices et malfaçons, notamment des taches
blanchâtres apparues sur le carrelage du salon et de la chambre à
coucher. Ils se plaignaient aussi que des plinthes en carrelage
manquaient dans le garage.
La société SOC1 n’ayant fait aucune proposition pour remédier à ces
défauts, ils affirmaient être contraints de procéder à la réfection des
surfaces carrelées ainsi qu’à la pose de plinthes, travaux chiffrés par
un professionnel au montant de 23.922,07 euros.
Les requérants demandaient la condamnation de la défenderesse à
ce montant ainsi qu’à des dommages et intérêts pour préjudice moral
chiffrés à 3.500 euros.
Par jugement rendu en date du (…), le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a dit la demande partiellement fondée et a alloué aux
époux A-B la somme de 1.725 euros au titre de la réparation des
malfaçons, les déboutant de leurs demandes tendant à l’allocation de
dommages et intérêts pour préjudice moral ainsi qu’à l’allocation
d’une indemnité de procédure.
Pour statuer ainsi, le tribunal s’est basé sur une expertise
contradictoire réalisée par l’expert BERALDIN dont il résulte que
l’émail des carrelages était de moindre qualité et que la moins-value
en résultant est évaluée à 1.500 euros. L’expert a retenu que les

                                  2
autres critiques des demandeurs relatives aux plinthes manquantes
et aux fissures apparues dans le carrelage n’étaient pas établies.
Suite à l’appel interjeté le 29 juillet 2011 par les époux A-B contre ce
jugement, la Cour d’appel, par un arrêt du (…) rendu par défaut a,
par réformation du jugement entrepris, fait droit à la demande des
appelants pour le montant de 4.500 euros à chacun, à augmenter
des intérêts légaux. La Cour a considéré que la preuve de l’existence
de fissures et de l’absence d’une partie des plinthes du garage
résultait d’un courrier du groupe X du 30 janvier 2007 et a apprécié la
demande en indemnisation par référence au coût initial du carrelage.
L’arrêt du (…) ayant été signifié à la société SOC1 en date du 3
septembre 2013, cette dernière a régulièrement relevé opposition par
exploit d’huissier du 11 septembre 2013.
La société SOC1 expose qu’elle n’a pas été représentée en première
instance et n’a jamais eu connaissance de l’appel interjeté par les
époux A-B.
Elle formule appel incident contre le jugement du (…) et soulève, à
titre principal, le moyen de la forclusion de la demande en faisant
valoir que les carrelages constituent de menus ouvrages soumis à la
garantie biennale.
En ordre subsidiaire, elle conteste le montant de 6.000 euros alloué
aux appelants du chef de préjudice matériel, de même que le
montant de 3.000 euros leur alloué au titre de préjudice moral. La
condamnation à des dommages et intérêts ne saurait selon elle
excéder le montant de 1.500 euros HTVA, dès lors que le carrelage,
de moindre qualité, n’aurait coûté que 4.689,87 euros TTC. Tout
préjudice moral en relation avec les vices du carrelage est contesté.
La société SOC1 réclame une indemnité de procédure de 1.500
euros pour l’instance d’appel sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.
Les époux A-B estiment que la non représentation de la partie
opposante à l’audience d’appel vaut acquiescement, d’autant plus
qu’elle ne s’était pas présentée en première instance.
Ils invoquent un manquement à l’obligation de délivrance en ce qui
concerne les plinthes manquantes et un vice caché en ce qui
concerne les fissures et taches du carrelage et maintiennent leur
demande à hauteur du montant de 23.922,07 euros du chef de
préjudice matériel, jugeant l’évaluation de l’expert insuffisante.
En ordre subsidiaire, ils demandent la nomination d’un expert.
Appréciation de la Cour

-Quant au moyen tiré de l’acquiescement au jugement du (…) et à
l’arrêt du (…) :

                                   3
L’acquiescement n’est soumis à aucune formalité particulière. Il peut
être tacite ou implicite et il suffit, quel que soit le mode selon lequel il
s’exprime, qu’il résulte d’une volonté non équivoque de renoncer aux
voies de recours. Il ne fait pas de doute que quelle que soit la forme
de l’acquiescement, expresse ou tacite, la volonté du plaideur doit
être certaine. L’acte accompli par lui doit entraîner implicitement
acquiescement de sa part et les faits invoqués doivent consacrer le
consentement à l’acquiescement.
Force est de constater qu’en l’espèce les époux A-B ne font état
d’aucun acte positif de la société SOC1, ni d’aucun fait dont la Cour
pourrait déduire que cette dernière a accepté le jugement du (…). Le
simple fait qu’elle n’a pas comparu devant la Cour ne suffit pas pour
exclure toute équivoque quant à l’intention de la partie prétendument
acquiesçante.
Le moyen tiré de l’acquiescement aux décisions antérieures est
partant à rejeter.
-Quant à la forclusion de la demande des époux A-B :
En matière de vente d’immeuble à construire, il y a lieu de se
reporter, pour ce qui est des délais d’action, au régime de la garantie
des vices cachés telle que celle-ci résulte des articles 1792 et 2270
du Code civil. Le régime spécial qui découle de ces articles
s’applique à partir de la réception de l’ouvrage. Ainsi le délai d’action,
qui est le même que le délai de garantie, prend cours à compter de
la réception.
Il reste dès lors à déterminer si les carrelages intérieurs sont à
considérer comme menus ouvrages ou comme gros ouvrages. Il est
de jurisprudence et de doctrine constante que les revêtements en
carrelages ne sont pas destinés à assurer l'étanchéité de l'immeuble,
mais remplissent un rôle purement esthétique et sont à classer parmi
les menus ouvrages (Le contrat d'entreprise, Ph. et M.-A. Flamme,
Quinze ans de jurisprudence (1975-1990) ; Larcier, 1991, n°155; Le
contrat d'entreprise et de construction. A. Delvaux et D. Dessard,
Larcier, 1991, n°225; Cour d'appel 16 mars 1989, aff. A. c/ W. et W.,
numéro du rôle 10270 ; Cour, 9 mai 2001, n° 24827 du rôle). Si les
carrelages extérieurs ou ceux de la salle de bain sont destinés le cas
échéant à garantir l’étanchéité de l’ouvrage, tel n’est pas le cas des
carrelages recouvrant les sols à l’intérieur de l’immeuble, tel en
l’espèce.
Les vices invoqués en l’espèce relèvent, dès lors, de la garantie
biennale.
Les vices étant apparus au plus tard en octobre 2003 (cf. courrier de
dénonciation des époux A-B), l’assignation introduite le 1er
septembre 2009 est irrecevable pour être tardive, le délai de l’article
2270 du code civil étant expiré au mois d’octobre 2005.

                                     4
Par réformation du jugement entrepris, les époux A-B sont partant à
débouter de leur demande pour autant qu’elle porte sur les vices
cachés affectant le carrelage.
En ce qui concerne les plinthes manquantes dans le garage, ces
dernières sont à qualifier de vices apparents.
En matière de vente d’immeubles à construire, le vendeur répond
des vices de construction apparents, sauf si l’acquéreur lui a donné
régulièrement décharge.
Par ailleurs l’exercice d’une action pour vice apparent n’est pas limité
dans le temps. L’acquéreur peut donc exercer l’action en question
pendant 30 ans. (Tableau des délais d’action en matière de garantie
d’immeubles vendus ou construits, P 28, no 42).
Au vu du courrier du groupe X du 30 janvier 2007, il est établi que la
société SOC1 n’a pas satisfait à son obligation de délivrance
conforme, dès lors que des plinthes en carrelage manquaient dans le
garage.
La Cour évalue ex aequo et bono au montant de 1.000 euros le
préjudice découlant pour les appelants de l’absence de plinthes.
La demande des appelants en allocation de dommages et intérêts
pour préjudice moral est à rejeter en l’absence de preuve que
l’absence de plinthes aurait engendré un quelconque tracas dans le
chef des opposants.
Au vu du sort réservé à leur opposition, les époux A-B sont à
débouter de leur demande formulée sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.
La société SOC1 est de même à débouter de sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure, à défaut d’avoir justifié en
quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des frais
exposés non compris dans les dépens.

                           PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
l’état,
dit l’opposition recevable,
statuant à nouveau,
reçoit l’appel principal en la forme,

                                    5
le dit non fondé,
dit l’appel incident de la société à responsabilité limitée SOC1 SARL,
anciennement SOC1, recevable,
le dit fondé,
réformant,
dit la demande de A et B irrecevable pour autant qu’elle porte sur les
vices cachés,
la dit fondée pour le surplus à hauteur du montant de 1.000 euros,
condamne la société à responsabilité limitée SOC1 SARL,
anciennement SOC1, à payer à A et B la somme de 1.000 euros,
avec les intérêts légaux aux taux prévus par les articles 14 et 15-1 de
la loi du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement,
déboute les parties de leurs demandes respectives en allocation
d’une indemnité de procédure,
fait masse des dépens de l’instance d’appel et les impose pour
moitié à chacune des parties avec distraction au profit de Maître
Jean MINDEN sur ses affirmations de droit.

                                  6
"