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                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, onze novembre deux mille neuf.

Numéro 34618 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

A, sans état connu, demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL
de Luxembourg en date du 18 février 2009,

comparant par Maître Virginie HENRY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

la société à responsabilité limitée B SARL, établie et ayant son siège
social à (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son gérant actuellement
en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                      ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Suivant contrat signé en date du 4 juin 2007, intitulé « procuration de
vente », A a concédé « le droit de vente exclusif et irrévocable à B s. à r. l. »
portant sur un duplex sis à (…), au prix de 380.000 €.

Le contrat, que les parties qualifient de mandat, a été conclu pour une durée
de seize semaines, renouvelable par tacite reconduction pour une période de
même durée, sauf résiliation par écrit au moins dix jours avant l’expiration
de la période en cours.
Suivant ledit contrat, A s’engage à signaler à B tous les intéressés qui lui
sont connus ou dont elle aurait fait connaissance pendant la durée du
mandat. Le contrat prévoit encore une commission de 3% du prix de vente
réalisé avec TVA, qui est due si une vente devrait être conclue, même après
l’expiration du mandat, avec un client contacté directement ou indirectement
par B.

Suivant acte notarié du 6 novembre 2007, l’immeuble a été vendu pour un
prix de 370.000 € par A elle-même, sans intervention de l’agence
immobilière, à un acquéreur qu’elle avait trouvé, mais dont elle n’avait pas
communiqué les nom et adresse à l’agence.

Statuant sur la demande de la société B s. à r. l. en paiement de la
commission de 13.110 € avec les intérêts légaux due sur le prix de vente en
exécution du contrat d’agence conclu avec A, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a, par jugement du 13 janvier 2009, déclaré la demande en
paiement partiellement fondée et condamné A à payer à la société B s. à r. l.
le montant de 12.765 € avec les intérêts légaux à partir de la mise en
demeure du 26 novembre 2007 jusqu’à solde. Le tribunal a encore
condamné A au paiement d’une indemnité de procédure de 500 €.

Pour décider ainsi, le tribunal a dit que le contrat de mandat conclu entre
parties stipule expressément que A donne à B le droit de vente exclusif et
irrévocable et qu’il oblige A de signaler à B tous les intéressés dont elle
aurait fait connaissance pendant la durée du mandat ; que A ne pouvait dès
lors ignorer qu’elle ne pouvait en principe chercher directement un
acquéreur pour son appartement, mais qu’elle devait passer par
l’intermédiaire de B et payer la commission prévue au contrat ;
que l’affirmation de A qu’elle n’aurait pas été suffisamment informée par
l’agence immobilière au sujet de ses droits et obligations reste en l’état de
simple allégation ; qu’il n’est en outre pas prouvé que la société B s. à r. l.
n’eût pas effectué suffisamment de démarches pour trouver un amateur et
qu’elle eût ainsi manqué à ses obligations contractuelles ; que le fait que
l’agence avait offert en vente l’appartement pour un prix qu’elle avait réduit
de 10.000 € n’a pas causé de préjudice à A qui avait elle-même vendu
l’appartement au prix de 370.000 € au lieu des 380.000 € initialement
prévus.
                                                                                3

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 18
février 2009 pour entendre, par réformation de la décision entreprise,
déclarer non fondées les demandes de la société B s. à r. l. Elle demande la
condamnation de l’intimée à lui payer une indemnité de procédure de 1.500
€.

A l’appui de son appel, A fait valoir :

qu’au mois de juin 2007 elle avait donné mandat à la société B s. à r. l. de
vendre son appartement ; que n’ayant plus eu de nouvelles de la part de
l’agence, elle avait, au début du mois de septembre, téléphoné à l’intimée
pour dénoncer le manque de diligences de celle-ci et la réduction unilatérale
du prix de vente demandé ; que l’appelante informa alors l’intimée qu’elle
n’entendait plus poursuivre cette collaboration et que l’intimée avait accepté
la résiliation du mandat ; que l’appelante pouvait légitimement considérer
que la relation contractuelle avec l’agence avait pris fin lorsqu’elle concluait
un contrat de vente avec un acquéreur qu’elle avait elle-même recherché ;

que la portée de l’exclusivité stipulée au mandat conclu avec l’intimée serait
ambiguë ; que la clause suivant laquelle « le sous-dit mandat implique le
droit exclusif à B s. à r. l., que celle-ci dispose d’un droit de préemption, soit
pour son compte propre, soit pour le compte d’un tiers » ne permettrait de
saisir ni l’objet ni la portée de cette exclusivité ; qu’en application de
l’article 1-2 de la loi modifiée du 25 août 1983 relative à la protection
juridique du consommateur « en cas de doute sur l’interprétation d’une
clause, l’interprétation la plus favorable au consommateur prévaut » ; qu’en
l'espèce, la clause litigieuse ne révèlerait pas que l’agence pourrait prétendre
à une commission, respectivement à des dommages et intérêts, en cas de
vente de l’appartement par les propres soins du propriétaire ;

que la société B s. à r. l. aurait eu une obligation d’informer sa
cocontractante sur le sens et la portée de la clause d’exclusivité ; qu’elle
aurait failli à cette obligation et qu’elle lui aurait causé de ce fait un
préjudice; qu’elle sollicite à ce titre le montant de 15.000 € à titre de
dommages et intérêts.

que la société B s. à r. l. n’aurait en outre pas déployé les diligences
nécessaires pour trouver un acquéreur ;

que l’intimée aurait enfin manqué à l’obligation de rendre compte prévue à
l’article 1993 du code civil ;
qu’au cas où la responsabilité contractuelle de l’appelante était engagée,
l’intimée n’aurait droit qu’à des dommages et intérêts, mais non à la
commission stipulée ; qu’en l’absence de clause pénale, il appartiendrait à
l’intimée de prouver un préjudice en relation de cause à effet avec la
prétendue violation de la clause d’exclusivité ; que l’intimée ne pourrait pas
invoquer un préjudice étant donné qu’elle ne justifie pas d’avoir accompli
des démarches pour trouver un acquéreur ;
                                                                                4

qu’en ordre subsidiaire aucune t.v.a. ne serait due sur des dommages et
intérêts.

Aux termes de ses conclusions notifiées le 8 juillet 2009, l’appelante
demande à la Cour d’ordonner à l’intimée de verser aux débats toutes les
pièces de nature à établir ses démarches pour trouver un amateur pour
l’immeuble de l’appelante au cours de la période entre le mois de juin et le
mois d’octobre 2007.

Au cas où la procuration de vente comportait une clause pénale, l’appelante
demande l’annulation de cette clause en ce qu’elle prévoit le paiement d’une
commission, subsidiairement, elle demande la réduction de ladite clause au
montant de 229,57 €, qui correspondrait aux frais exposés par l’intimée.

Elle demande une indemnité de procédure de 1.500 €.

L’intimée demande la confirmation du jugement entrepris en se référant à sa
motivation.
Elle demande à son tour une indemnité de procédure de 1.500 €.

L‘appel est recevable comme ayant été relevé dans le délai légal.

Le tribunal a retenu à juste titre que la preuve d’une résiliation amiable du
contrat d’agence conclu entre parties le 4 juin 2007 n’est pas rapportée et
que les parties étaient dès lors liées par les termes de ce contrat au moment
de la conclusion du contrat de vente de l’appartement par l’appelante.

C’est encore en vain que l’appelante soutient que l’intimée n’aurait pas
exécuté son obligation d’information et de conseil.
Une obligation contractuelle d’information et de conseil se conçoit quant
aux opérations que l’agent immobilier est amené à effectuer en exécution du
contrat de mandat ou d’entremise dont il est chargé. Ainsi l’agent
immobilier, chargé de la vente ou de la location d’un bien, est tenu de
renseigner son mandant sur les conditions du contrat qu’il projette de
conclure. L’étendue de l’obligation d’information et de conseil dont l’agent
immobilier est tenue, dépend alors de la complexité de l’opération en cause.

Une pareille obligation contractuelle d’information et de conseil n’a
cependant pas de sens lorsque, comme en l’espèce, il s’agit d’apprécier, non
la bonne exécution de la mission confiée à l’agent immobilier, mais la
compréhension suffisante de la mandatante des clauses du contrat de
mandat. Ce problème de compréhension soulevé par l’appelante, se situe sur
le plan de la conclusion du contrat, mais non sur celui de son exécution. Il
s’agit en effet de vérifier si le contrat de mandat a été conclu valablement ou
si, au contraire, il encourt l’annulation pour vice du consentement, erreur ou
dol. Comme tout contractant, l’agent immobilier doit agir avec bonne foi
lors de la conclusion du contrat de mandat, s’abstenir d’induire son
cocontractant en erreur et lui fournir loyalement tous les renseignements
demandés.
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La Cour constate que le contrat de mandat énonce en l’espèce avec toute la
clarté nécessaire que l’appelante a conféré le droit exclusif et irrévocable à B
s.à r.l de vendre l’appartement en question tout en précisant les obligations
nées de ce mandat à charge de la mandante.
Le contrat de mandat oblige ainsi la mandante «de signaler à B s.à r.l. tous
les intéressés qui sont connus et dont elle aurait fait connaissance pendant le
temps de la présente procuration». Le contrat prévoit une commission de 3%
du prix de vente réalisé payable par la partie venderesse à la signature de
l’acte notarié et précise en outre que «cette commission est également due si
une vente devait se réaliser après l’expiration du mandat à un client contacté
directement ou indirectement par B s.à r.l.».

Ces stipulations sont suffisamment claires et explicites pour être comprises
même par une personne peu au courant des contrats d’agence et des ventes
immobilières.
A supposer que l’appelante n’eût pas pleinement saisi le sens ou la portée de
la clause d’exclusivité lors de la signature, il lui aurait appartenu de
demander les explications nécessaires soit à l’intimée soit à un tiers
compétent en la matière. Il y a lieu de relever que l’appelante ne soutient pas
avoir questionné l’intimée au sujet de la clause d’exclusivité et
d’irrévocabilité et d’avoir obtenu de celle-ci des réponses incomplètes ou
inexactes; qu’elle ne prétend pas avoir été victime d’un vice du
consentement et qu’elle ne demande pas l’annulation du contrat.
Il en suit que la demande en dommages et intérêts formée par l’appelante
n’est pas fondée.

L’appelante reproche ensuite à l’intimée de ne pas avoir fait des diligences
suffisantes pour rechercher des amateurs pour l’appartement offert en vente.

Le tribunal a retenu à juste titre qu’il n’est pas établi que l’intimée eût
fautivement négligé sa mission ; qu’elle avait fait passer des annonces au
site Internet « at home » et qu’elle avait fait publier des annonces dans le
« Luxemburger Wort » en juin, juillet et août 2007 ; que l’absence de visites
peut s’expliquer par le manque d’intérêt du public et ne prouve pas une
négligence dans le chef de l’agence qui n’est tenue que d’une obligation de
moyens.
La demande de l’appelante tendant à voir donner injonction à l’intimée de
verser aux débats toutes les pièces de nature à documenter ses démarches
pour trouver un amateur pour l’immeuble au cours de la période entre le
mois de juin et le mois d’octobre 2007 est irrecevable comme n’étant pas
pertinente.

Il y a en outre lieu de considérer que la commission prévue au contrat
constitue un forfait et est due à l’agent immobilier du seul fait de la
réalisation de la vente quelle que soit l’importance des frais engagés par
l’agent ou des efforts consentis pour y parvenir. A supposer qu’un agent
chanceux ait déjà un acheteur sous la main à la date du contrat de mandat, il
a droit à la commission stipulée bien qu’il n’ait ni exposé des frais ni fourni
un travail particulier pour rechercher des amateurs.
                                                                                6

L’appelante soutient encore que l’intimée n’aurait pas satisfait à son
obligation de rendre compte.
L’article 1993 du code civil, impose au mandataire une double obligation :
celle de justifier de la manière dont il a rempli le mandat et celle de restituer
au mandant tout ce qu’il a reçu en vertu du mandat. Une demande en
reddition de compte basée sur l’article 1993 du code civil a pour objet non
seulement l’établissement d’un décompte par le mandataire, comprenant les
recettes et les dépenses, appuyées de pièces justificatives, mais encore la
restitution des sommes restant dues au mandant.

En l’espèce, mise à part les clefs de l’appartement qui furent restituées,
l’intimée n’a rien reçu de l’appelante ou pour le compte de celle-ci qui
l’obligerait à une reddition de compte.

Il n’est par conséquent pas établi que l’intimée eût failli à ses obligations de
façon à justifier une révocation ou une résiliation unilatérale du contrat par
l’appelante nonobstant la clause d’irrévocabilité.

Aux termes de la « procuration de vente », l’appelante s’était engagée «de
signaler à B s.à r.l. tous les intéressés qui sont connus et dont elle aurait fait
connaissance pendant le temps de la présente procuration». Il n’est pas
contesté que l’appelante avait vendu son appartement pendant la durée du
mandat sans informer l’intimée de ce qu’elle avait trouvé un amateur. En
agissant ainsi l’appelante avait révoqué le mandat conféré à l’intimée en
violation de la clause d’exclusivité et d’irrévocabilité.

La responsabilité contractuelle de l’appelante se trouve ainsi engagée vis-à-
vis de l’intimée.
Elle est partant tenue d’indemniser l’intimée de son préjudice. En l’absence
de clause pénale fixant le préjudice forfaitairement, celui-ci est à évaluer
conformément au droit commun.
En réclamant le paiement de la commission stipulée en cas de vente,
l’intimée entend demander des dommages et intérêts équivalents au montant
de celle-ci.

En l’espèce, le préjudice certain et en relation causale avec l’inexécution de
la clause d’exclusivité et d’irrévocabilité, subi par l’intimée équivaut au
montant de la commission qu’elle aurait perçue si l’appelante avait respecté
le droit de vente exclusif accordé à l’intimée.
La vente ayant été conclue au prix de 370.000 €, les dommages et intérêts
s’établissent à 12.765 € (3% de 370.000 €) avec les intérêts légaux à partir
du 26 novembre 2007, date d’une mise en demeure. Par contre, aucune tva
n’est due sur les dommages et intérêts alloués. Il y a lieu de remarquer que
le dispositif du jugement entrepris ne contient aucune condamnation au
paiement d’une tva.
                                                                                7

Comme la partie appelante succombe en instance d’appel et devra supporter
l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité
de procédure.
La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie intimée en
application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif qu’elle n’a pas
établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais non compris
dans les dépens à sa charge.

                              Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

dit non fondée la demande en dommages et intérêts formée par l’appelante
en instance d’appel ;

déclare l’appel non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

dit non fondée la demande de l’intimée en obtention d’une indemnité de
procédure en instance d’appel ;

condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Georges PIERRET, avocat concluant, qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                         1

Arrêt civil.

Audience publique du onze novembre deux mille neuf.

Numéro 29971 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
1) A société anonyme, compagnie d’assurances, établie et ayant son
siège social à (…),
2) B, établissement public ayant son siège à (…),
    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre Biel
de Luxembourg en date du 10 février 2005,
    comparant par Maître Roland Assa, avocat à Luxembourg,
                                   et:
1) C, sans état particulier, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Pierre Biel,
    demanderesse en intervention aux termes d’un exploit de l’huissier
de justice Georges Nickts de Luxembourg en date du 26 février 2009,
    comparant par Maître Patrick Weinacht, avocat à Luxembourg,
2) D, association d’assurance mutuelle de droit belge établie et ayant
son siège à (…),
    défenderesse en intervention aux fins du susdit exploit Georges
Nickts,
    défaillante.

                         LA COUR D’APPEL:

    Saisi le 28 février 2003 par C, exposant avoir, le 11 août 2001 dans
B, fait une chute dans l’escalier menant du bassin d’eau chaude vers les
                                                                           2

vestiaires en raison de défauts affectant ledit escalier et s’être sérieu-
sement blessée, d’une demande en paiement de 72.461,34 € à titre de
dommages-intérêts dirigée contre ledit établissement et son assureur, la
société anonyme A, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par
jugement du 3 novembre 2004, dit la demande fondée en son principe,
nommé, avant tout autre progrès en cause, un collège de deux experts
aux fins de déterminer les dommages matériel et moral subis par la
requérante et réservé les droits des parties et les dépens.

    Par exploit d’huissier du 10 février 2005, B et la société anonyme A
ont régulièrement relevé appel de ce jugement.

    Ils concluent, par réformation, au rejet de la demande de l’intimée.

    L’intimée C conclut à la confirmation du jugement de première
instance.

    Les parties ayant été interpellées par la Cour au sujet de la régularité
de la procédure au regard de l’article 283 bis du code des assurances
sociales, C a, par exploit d’huissier du 26 février 2009, assigné en
intervention D aux fins de déclaration d’arrêt commun.

    Ledit organisme de sécurité sociale n’ayant pas constitué avocat et
l’exploit lui ayant été délivré à personne, il convient de statuer par un
arrêt réputé contradictoire à son égard, conformément à l’article 79,
alinéa 2 du NCPC.

     Contrairement à l’argumentation des appelants, c’est par une
appréciation correcte des éléments de la cause, tant en fait qu’en droit, à
laquelle la Cour se rallie que les juges de première instance ont retenu
que tant la réalité que le lieu exact de la chute incriminée étaient établis
en cause, de même que la relation de cause à effet entre la chute et les
blessures alléguées et que la demande était à bon droit basée sur l’article
1135 du code civil, l’établissement thermal étant tenu à une obligation de
sécurité de moyens et non à une obligation de résultat, tel que l’entend
l’intimée, de sorte qu’il incombe à celle-ci d’établir dans le chef du
centre thermal une faute en relation causale avec sa chute consistant dans
l’installation d’équipements inadaptés en rapportant la preuve des
prétendus défauts affectant l’escalier incriminé.

    Tel que le font cependant valoir à juste titre les appelants, les juges
du premier degré – après avoir rejeté à bon droit sur base des photos de
l’escalier versées au dossier les critiques de l’intimée concernant les
dimensions de la rampe et des marches – ont à tort cru pouvoir conclure
sur base de ces seules photos que le carrelage recouvrant l’escalier ne
présentait aucun élément antidérapant.
                                                                           3

    Il ressort en effet d’une attestation testimoniale délivrée par le
technicien en bâtiment E, non critiquée quant à sa régularité et produite
par les appelants en instance d’appel, que son auteur avait supervisé en
1990 les travaux de rénovation du revêtement de sol des vestiaires de la
piscine thermale et des escaliers y menant, que ces travaux ont consisté
dans la pose par l’entreprise F de (…) d’un revêtement antidérapant
GAIL Grip-Star soft B, spécialement destiné aux locaux de douches et
escaliers en-dehors des bassins (selon un descriptif du fabricant certifiant
la conformité à la norme DIN 51097 et la facture joints à l’attestation) et
que ce carrelage est toujours en place.

     Cette attestation énerve les allégations de l’intimée relatives à des
anomalies et des défauts affectant l’escalier incriminé qui seraient à
l’origine de sa chute et contrairement à l’opinion de celle-ci, elle n’est
pas à rejeter pour être d’une valeur probante insuffisante par rapport à
une expertise, mais elle est au contraire de nature à emporter la
conviction de la Cour.

     Il s’ensuit que les offres de preuve de l’intimée tendant à établir par
témoin le prétendu caractère anormalement glissant du carrelage à l’état
mouillé et par expertise son caractère non ou insuffisamment
antidérapant à défaut de bandes antidérapantes sur le rebord des marches
et sa non-conformité aux normes de sécurité en vigueur sont à rejeter
pour être d’ores et déjà contredites par la susdite attestation testimoniale,
étant entendu que l’efficacité de tout revêtement antidérapant a des
limites et que par la mise en place d’un carrelage approprié,
l’établissement thermal a rempli son obligation de prudence, même si en
l’espèce cette précaution n’a pas pu empêcher la chute de l’intimée.

     Il convient dès lors de retenir que l’intimée n’a pas rapporté la
preuve d’une faute du centre thermal engageant sa responsabilité sur la
base invoquée, de sorte que sa demande est, par réformation, à déclarer
non fondée.
     Eu égard à l’issue du litige et à la décision à intervenir quant aux
frais, la demande de l’intimée basée sur l’article 240 du NCPC est à
rejeter.

    Il en est de même de la demande des appelants qui restent en défaut
de justifier de l’iniquité requise par l’article 240 précité.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,
                                                                      4

   reçoit l’appel ;

   le dit fondé ;

   réformant :

   dit la demande de C non fondée et en déboute ;

     déboute les parties appelantes et intimée de leurs demandes basées
sur l’article 240 du NCPC ;

   déclare le présent arrêt commun à D ;

     condamne C aux frais et dépens des deux instances et en ordonne la
distraction au profit de Maître Roland ASSA, avocat constitué, sur son
affirmation de droit.
"


text:
                                                                           1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du onze novembre deux mille neuf.

Numéro 34778 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, retraité, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank
Schaal de Luxembourg en date du 21 janvier 2009,
    comparant par Maître Alain Gross, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, employée, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Frank Schaal,
    comparant par Maître Fränk Rollinger, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par ordonnance du 8 janvier 2009, le juge des référés du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, appelé à régler les mesures provi-
soires durant la procédure de divorce des parties, avait, entre autres,
condamné A à payer à B une pension alimentaire indexée de 1.500 € par
mois à partir du 18 septembre 2008.

     A a régulièrement relevé appel de cette décision par acte d’huissier
du 21 janvier 2009. A titre principal, il fait grief au premier juge d’avoir
statué ultra petita en accordant nommément un « secours d’appoint »,
alors que B, dans l’assignation en référé-divorce, n’aurait demandé
                                                                          2

qu’une « pension alimentaire » qui, d’après la partie appelante, serait de
nature bien différente de celle du secours d’appoint en ce qu’elle aurait
pour objet de couvrir les seuls besoins de la vie courante, à la différence
du secours dit d’appoint qui viserait au maintien du train de vie antérieur.

     Ces conclusions ne sont pas fondées. En effet, le secours dit
d’appoint, octroyé au créancier alimentaire dont les revenus ne suffisent
pas pour subvenir à ses besoins, est une pension alimentaire (v. art. 268
C. civ.), même s’il vise au maintien du train de vie, étant entendu que le
train de vie fait partie, dans certaines conditions, des besoins légitimes à
la satisfaction desquels le créancier alimentaire peut prétendre.

    A titre subsidiaire, la partie appelante a conclu à la suppression,
sinon à la réduction de la pension alimentaire en litige. La partie intimée
a conclu à la confirmation de l’ordonnance déférée.

    Quant à la situation financière de B, il échet de noter que cette
dernière bénéficie, comme assistante dentaire, d’un salaire net de
1.391,82 € depuis le 15 septembre 2008, mais a à charge, pour un studio
meublé, un loyer de 950 € par mois, outre une avance de 130 € pour frais
communs. En plus, elle paye, pour un garage, un loyer de 150 € par
mois.

    Quant à la situation financière de A, celui-ci perçoit une pension de
préretraite de 5.270,35 € par mois.

    Sur le plan de ses principales dépenses, il faut mentionner les frais
d’entretien et d’éducation des deux enfants communs majeurs C et D qui
sont l’un à l’université à (…) et l’autre, à (…). Les frais de logement
avec garage de C sont de 353 € par mois, outre une avance sur frais de 57
€. Le père subvient aussi aux frais de la vie courante de C moyennant des
virements mensuels de 400 €. D habite au domicile du père.

    Les parties sont en litige relativement aux frais d’une nouvelle
installation de chauffage dite « Solartechnik » d’un coût, suivant offre du
28 mars 2008, de 24.743,17 € TTC pour le financement de laquelle A
avait contracté un prêt bancaire de 25.000 € remboursable par des
mensualités de 562,50 €.

    Si le premier juge, dans son ordonnance du 8 janvier 2009, n’a pas
tenu compte de ces mensualités au motif qu’il ne serait pas à exclure que
la dépense ait été contractée pour les seuls besoins du divorce, il ressort
cependant d’un avis de l’installateur de chauffage du 26 février 2009 que
l’ancien chauffage est déficient à bien des égards, en sorte que le
remplacement du chauffage apparaît comme justifié. A noter, d’ailleurs,
que les démarches en vue du remplacement du chauffage avaient été
                                                                          3

entreprises dès avant la séparation de fait du couple remontant à juillet
2008.

    Les mensualités de remboursement de 562,50 € sont donc à prendre
en considération.

    Pour mémoire, la Cour se doit encore de mentionner le rembour-
sement d’un prêt voiture par des mensualités de 526,53 € que A fait
figurer dans ses relevés de dépenses et dont il justifie par pièces. Pour
être complet, la Cour mentionne encore les versements mensuels de 168
€ à une caisse d’épargne logement.

    Il apparaît ainsi que si A bénéficie d’un revenu important, il doit
aussi supporter des dépenses importantes et que ses facultés contributives
restantes justifient une réduction du montant alloué par le premier juge à
1.000 € par mois.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit partiellement fondé,

     réformant, réduit la pension alimentaire que A a été condamné à
payer à B au montant indexé de 1.000 € par mois à partir du 18
septembre 2008, et lui donne décharge de la condamnation plus ample y
relative,

    confirme l’ordonnance déférée pour le surplus,

    fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour
les trois quarts à A et pour le quart restant à B.
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du onze novembre deux mille neuf.

  Numéro 32195 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 27 février 2007,

  comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à Luxembourg ;

                                              et

  BBB, rentier, demeurant à VVV (Gabon), ayant élu domicile pour les
besoins de la signification de l’acte d’appel en l’étude de Maître
François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à L-1651 Luxembourg,
13A, avenue Guillaume,

  intimé aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant par Maître Claudia THIRION, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

  Vu l’arrêt de la Cour du 29 octobre 2008.

  Les faits tels qu’ils résultent de cet arrêt se présentent comme suit :

   « (… …) Le 12 décembre 2005, BBB constata que son compte
d’épargne avait été débité le 17 octobre 2005 – au profit de son compte
courant – du montant de 64.000 € et que son compte courant avait été
débité le 18 octobre 2005 du montant de 62.676,50 € au profit d’un
dénommé CCC, personne prétendument inconnue de BBB.

  AAA soutient qu’elle a réalisé ces deux opérations sur base d’un ordre
de virement du 17 octobre 2005 lui parvenu d’abord par fax et ensuite par
courrier en original, muni d’une signature vérifiée conforme au spécimen
de signature de BBB ; qu’aucun élément suspect n’aurait permis de douter
de l’authenticité de l’instruction.

  BBB critique l’ordre de virement du 17 octobre 2005 lui remis en copie
par la banque le 18 janvier 2006, au motif que la signature y apposée
aurait été manifestement et grossièrement falsifiée, l’adresse e-mail, les
numéros de téléphone et de fax auraient par ailleurs été incorrects.

   Par exploit d’huissier du 12 avril 2006, BBB a fait donner assignation à
AAA à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’y entendre
condamner au paiement du montant de 62.876,50 € avec les intérêts
légaux à partir du 18 octobre 2005, jour de l’exécution de l’ordre de
virement prétendument falsifié, sinon à partir de la mise en demeure du 27
février 2006, jusqu’à solde.

   Subsidiairement, BBB a demandé à voir ordonner une expertise
graphologique afin de déterminer, à l’aide de spécimen de signature, si la
signature figurant sur l’original du prétendu ordre de virement daté du 17
octobre 2005 émane de Monsieur BBB. (… …) ».

  La Cour, dans son arrêt du 29 octobre 2008, après avoir retenu :

  -      que les documents litigieux sont à considérer comme constituant
des copies fidèles au fax et au courrier en original adressés à la banque,

  -     qu’il s’agit de savoir si le courrier mis sur micro-fichier, qui a la
même valeur probante que le courrier original parvenu à la banque,
comporte une signature qui émane effectivement de BBB,

  -       que – face à la dénégation par BBB de sa signature sur les
documents litigieux – il incombe à AAA d’établir que la signature apposée
sur l’ordre de virement litigieux est celle de BBB,

                                2
  a, avant tout autre progrès en cause, nommé expert en graphologie
Monsieur Robert ASSEL, avec la mission de concilier les parties si faire se
peut, sinon dans un rapport écrit et motivé « de vérifier si la signature
apposée sur l’ordre de virement du 17 octobre 2005, parvenu à la banque
par courrier en original, actuellement mis sur micro-fichier, est la signature
de BBB ».

  L’expert ASSEL a déposé son rapport au greffe de la Cour le 10
décembre 2008.

   L’expert a conclu que « (… …) Ob es sich bei der fraglichen
Unterschrift um eine echte Schreibleistung(en) des BBB handelt oder ob
die Fertigung ein Fälschungsprodukt darstellt, muss mit nicht entscheidbar
beurteilt werden ».

   BBB conclut à voir confirmer les juges de première instance en ce qu’ils
ont condamné AAA à lui payer le montant de 62.876,50 €, étant donné
que la banque, vu les conclusions de l’expert judicaire ASSEL, n’aurait
pas prouvé qu’elle s’est valablement dépossédée des fonds qui lui avaient
été confiés.

   C’est vainement que AAA fait plaider que l’existence d’un faux n’est pas
établie de sorte qu’il y a lieu de dire que AAA a rapporté la preuve
suffisante que l’ordre de virement litigieux émane de Monsieur BBB, ce
d’autant plus que l’expertise CRISTIANS, quoique dressée
unilatéralement, aurait retenu que la signature apposée sur l’ordre litigieux
émane bien de BBB.

   Le fait que l’expert ASSEL n’a pas pu affirmer que la signature litigieuse
constitue un faux ou est authentique n’exclut pas pour autant l’hypothèse
d’une fausse signature.

   AAA n’a pas réussi à établir, à l’exclusion de tout doute, que la
signature apposée sur les virements litigieux a bien émané de BBB,
preuve qui lui incombait de rapporter face à la dénégation de BBB de sa
signature sur les documents litigieux.

   AAA n’a donc pas établi qu’elle s’est valablement dépossédée des
fonds lui remis.

   Admettre un raisonnement contraire aboutirait à un renversement de la
charge de la preuve en ce qui concerne la preuve de l’authenticité d’une
signature apposée sur les documents.

   AAA soutient – dans un ordre d’idées subsidiaires – que le banquier, en
sa qualité de mandataire qui exécute l’ordre de virement, ne doit supporter
le poids du virement effectué sur ordre falsifié que si une faute peut lui être
reprochée ; qu’en l’occurrence, aucune faute ne serait établie ni dans son
chef ni dans celui de ses employés.

                                 3
   Un ordre de virement s’analyse comme constituant une demande de
restitution par remise des fonds au tiers indiqué sur l’ordre (cf :
Jurisclasseur : Banquier, responsabilité en matière de services, services
de caisse ; fascicule 335-3 no 6).

  Les virements exécutés par le banquier ne sont opposables au titulaire
du compte que s’ils ont été exécutés sur son ordre (cf : La responsabilité
du banquier en droit privé français par J. VÉZIAN).

  En l’occurrence, il n’est pas établi que AAA ait agi sur ordre de BBB.

   Il n’est donc pas établi que AAA ait agi en tant que mandataire de BBB,
étant donné qu’aucun ordre de mandat valable n’est prouvé dans le chef
de BBB.

   C’est partant en sa seule qualité de banque dépositaire que la
responsabilité de AAA doit être recherchée.

   Dès l’instant de leur remise, les fonds, étant des choses de genre,
deviennent propriété de la banque à l’égard de laquelle le client déposant
ne dispose plus que d’un droit de créance, le paiement de cette créance
étant réalisé par la restitution des fonds. Le banquier dépositaire a l’usage
de la chose fongible qu’est la somme d’argent lui confiée, il en devient
propriétaire, mais reste tenu d’une obligation de restituer la somme reçue
(cf : Cour d’appel, 26 mars 1997, 9ème chambre ; Cour d’appel, 10
décembre 1997, P. 30, p. 301).

   Le banquier dépositaire des fonds ne peut être dégagé de cette
obligation de restitution qu’en effectuant des paiements entre les mains du
véritable créancier ou de celui qui a reçu pouvoir de ce dernier (cf : La
responsabilité du banquier en droit privé français par J. VÉZIAN).

   AAA, qui s’est défaite des fonds de BBB nonobstant l’absence de
preuve d’un ordre de sa part, ne s’est pas valablement libérée, en sa
qualité de dépositaire, de son obligation de restitution de résultat envers le
déposant.

  Il est de principe que le banquier dépositaire n’est pas libéré de son
obligation de restitution en prouvant qu’il n’a pas commis de faute (cf :
Cour d’appel, 10 décembre 1997, P. 30 p. 301).

  Dès lors, la circonstance que AAA – après comparaison de la signature
sur l’ordre de virement litigieux reçu par fax et par courrier avec les
specimen de signature figurant au dossier du client BBB – n’a pas pu
détecter un faux, ne saurait valoir libération de la banque.

   Une libération, totale ou partielle, de la banque n’est possible qu’en
prouvant que le paiement a été le résultat d’une faute imputable au client.
(cf : Cour d’appel, 10 décembre 1997, P. 30 p.301). La faute de la victime

                                4
a donc pour effet de décharger, totalement ou partiellement, la banque de
son obligation de recréditer le compte de son client (cf : Conséquences
civiles de l’exécution par la banque d’un ordre falsifié par Philippe
DUPONT, Droit bancaire et financier au Grand-Duché de Luxembourg,
Volume 2, Larcier 1994).

  En l’occurrence, AAA se prévaut de fautes et imprudences commises
par BBB, ayant contribué à la confection de l’ordre de virement litigieux
par un tiers mal intentionné.

  Elle reproche plus particulièrement à BBB d’avoir péché par négligence
en ce qui concerne la garde des données bancaires personnelles.

   Force est cependant de constater qu’aucun élément circonstancié et
concret du dossier ne permet de déterminer qu’il y a eu un comportement
fautif dans le chef de BBB de nature à emporter exonération, ne fût-ce que
partielle, de la responsabilité de AAA.

  Il suit des considérations qui précèdent que AAA doit supporter les
conséquences de l’exécution de l’ordre de virement litigieux.

  Le jugement dont appel est partant à confirmer.

   Vu l’issue du présent litige, AAA ne saurait prétendre à l’octroi d’une
indemnité de procédure.

   La Cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour fixer à
1.200 € l’indemnité de procédure devant revenir à BBB alors qu’il paraît
inéquitable de laisser à sa charge les sommes par lui exposées et non
comprises dans les dépens.

                             PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère Public entendu en ses conclusions,

  vidant l’arrêt rendu par la Cour le 29 octobre 2008 ;

  dit l’appel non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

   condamne la société anonyme AAA à payer à BBB une indemnité de
procédure de 1.200 € ;

                                5
   déboute la société anonyme AAA de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure ;

  condamne la société anonyme AAA aux frais de l’instance d’appel.

                             6
"


text:
                                    Arrêt civil

            Audience publique du 11 novembre deux mille neuf

   Numéro 32269 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Aloyse WEIRICH, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société à responsabilité limitée A),

    appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Roland FUNK
de Luxembourg en date du 13 février 2007,

    comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                     et:

   B),

   intimée aux fins du susdit exploit FUNK du 13 février 2007,

   comparant par Maître Catherine L’HOTE-TISSIER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Revu l’arrêt rendu en cause le 28 mai 2008, par lequel la Cour a
ordonné entre autres un complément d’expertise.

    Vu le rapport déposé par l’homme de l’art le 9 novembre 2008.

   Il y a lieu de revenir sur les divers points non tranchés par l’arrêt
susmentionné.

     Quant au manque à gagner concernant les portes intérieures, l’expert
arrive à la conclusion que le dommage en question s’élève à 2.455,97 euros.
L’appelante déclare accepter ce montant. L’intimée de son côté constate que
l’évaluation faite par l’homme de l’art dépasse le montant initialement
demandé par la partie A) ; elle en conclut que la demande actuelle de
l’appelante serait irrecevable pour tout ce qui dépasse la somme de 2.063,84
euros. Elle conteste en outre les conclusions de l’expert, qui aboutissent à
un bénéfice du constructeur-vendeur sur ce point de 31,72%. Elle donne
encore à considérer que la facture adverse comportait d’autres travaux
réalisés, de sorte que le manque à gagner serait inférieur au montant fixé par
l’expert.

    Le contrat de réservation du 11 décembre 1999 stipule que le prix de
vente sera payé en tranches selon l’avancement des travaux. Il est prévu au
point 3.10 que la somme de 271.526.- francs est due à l’achèvement des
portes intérieures. La facture Conass 2-10 correspondant à la tranche 10 est
très sommaire et reprend la portion du prix de vente convenue d’avance
entre parties. Il n’y est pas question de travaux spéciaux ni surtout de
travaux autres que l’installation des portes intérieures alors que les parties
avaient prévu un mode de payement spécial. Si l’appelante avait effectué
des travaux non prévus au contrat, elle n’aurait pas manqué de les facturer à
part. L’intimée n’a pas rapporté la preuve que la facture relative à la tranche
10 comporterait des prestations autres que la pose des portes intérieures.

     Dans son arrêt du 28 mai 2008, la Cour a retenu implicitement mais
nécessairement que B) a commis une faute en commandant et en payant
directement les portes intérieures à la société C). Elle doit donc réparer le
dommage causé par cette faute à l’appelante. Dans l’acte d’appel, la société
A) a chiffré ce dommage à la somme de 2.063,84 euros. La demande après
expertise porte sur la somme de 2.455,97 euros. Même si l’appelante n’a pas
formulé des réserves expresses quant à une éventuelle augmentation du
poste en question, elle n’a pas présenté une demande nouvelle par sa cause,
son objet ou sa base juridique. L’augmentation demandée après l’expertise
était virtuellement comprise dans les conclusions de l’acte d’appel de sorte
                                                                                3

que la demande actuelle ne constitue pas une demande nouvelle ; elle est
donc recevable. Elle est aussi justifiée sur base des investigations et
conclusions de l’homme de l’art, non énervées par d’autres éléments au
dossier. La marge bénéficiaire soulignée par l’intimée est normale dans le
secteur de la construction, d’autres secteurs (gastronomie) appliquant des
marges largement supérieures. Il y a donc lieu à réformation du jugement du
9 décembre 2003.

     Pour ce qui est de l’isolation de la toiture, qui a été appliquée entre les
chevrons de la charpente et non directement sur la dalle, les experts Luja et
Hengen ont émis l’avis qu’elle aurait dû être posée sur la dalle même, afin
d’éviter une déperdition calorifique. La Cour ne partage pas l’avis des
experts. Si cette règle s’applique dans les résidences où les divers
copropriétaires n’ont pas accès au grenier, la situation est différente pour les
maisons particulières où le grenier sert de dépôt à toutes sortes d’objets.
L’espace sous les combles serait perdu si l’isolation était posée directement
sur la dalle. Dans les conditions données, la légère déperdition de chaleur
est largement compensée par le volume utilisable sous la toiture, de sorte
qu’il n’y a pas lieu d’appliquer une moins-value en faveur de l’intimée.

     Concernant le raccordement de l’immeuble à la canalisation publique,
l’expert retient que la facture Lodomez fut partagée par parts égales entre
les deux propriétaires des maisons jumelées, malgré le fait que la longueur
des deux raccordements est nettement différente. La Cour ne partage pas
cette façon de procéder qui n’est pas équitable. Il ressort du rapport que le
raccordement de la maison B) n’est que de onze mètres ; la participation de
l’intimée aux frais de canalisation n’est donc que de 40.507.- francs. En y
ajoutant les sommes de 18.500.- et 8.530.- pour travaux supplémentaires, B)
doit à l’appelante pour le poste en question la somme de 67.537.- francs,
hors taxes. Compte tenu de l’acompte versé, sa demande reconventionnelle
est fondée pour la somme de 181,77 euros.

     Concernant la pose des portes extérieures et des fenêtres, l’expert retient
qu’elle n’est pas conforme aux règles de l’art. Il met en compte la facture de
la société D), qui a procédé au rehaussement de la porte d’entrée, fait que la
Cour approuve. Il en est différemment du coût mis en compte pour le
renouvellement périodique des joints en silicone ; la Cour applique de ce
chef une moins-value de 500.- euros qui est plus adéquate que le montant
proposé par l’expert.

    Il ressort des développements qui précèdent que l’appelante A) a encore
droit aux montants suivants :
                                                                                4

    Facture Conass 02 EE : 0 euro
             Conass 02 06 : 966,70 euros
             Conass 02-09: 0 euros
             Conass 02-10: 2.455,97 euros
             Conass 02-Men: 0 euros
             Conass 02-12: 7.028,15 euros,
    soit en tout la somme de 10.450,82 euros.

    La demande reconventionnelle de l’intimée est fondée pour la somme
de 181,77 euros. Il y a lieu d’opérer la compensation entre les créances
réciproques. Il n’y a pas lieu d’ordonner la réparation en nature des défauts
relevés par l’expert, la Cour ayant procédé à une réparation par équivalent.

   L’intimée sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi n’étant pas
remplie.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et en continuation de l’arrêt du 28 mai 2008, le magistrat
chargé de la mise en état entendu en son rapport oral,

    dit la demande de l’appelante A) fondée pour la somme de 10.269,05
euros,

    condamne B) à payer cette somme à l’appelante avec les mêmes intérêts
que ceux alloués par les premiers juges,

  dit non fondée la demande de l’intimée basée sur l’article 240 du
NCPC,

     fait masse des frais et dépens des deux instances y compris ceux des
expertises et les impose pour 2/3 à B) et pour 1/3 à l’appelante avec
distraction au profit de Maître Jean-Paul Noesen, avocat à la Cour sur ses
affirmations de droit.
"


text:
                                   Arrêt référé

           Audience publique du 11 novembre deux mille neuf

   Numéro 34496 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société à responsabilité limitée A),

    appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 4 février 2009,

   comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

    Maître Yann BADEN, agissant en sa qualité de curateur de la faillite
de la sàrl C),

   intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 4 février 2009,

   comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   __________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Se basant sur quatre factures émises du chef de travaux effectués et de
matériel loué, le curateur de la société en faillite C) a requis sur base de
l’article 919 du NCPC une ordonnance conditionnelle de payement contre la
société A). Par ordonnance du 10 octobre 2008, le juge a fait droit à cette
demande ; le titre exécutoire fut délivré le 5 novembre 2008.

     Par exploit d’huissier du 4 février 2009, A) a régulièrement relevé appel
de la prédite ordonnance, signifiée le 20 janvier 2009. Elle conteste avoir eu
en 2007 des relations contractuelles avec la société adverse actuellement en
faillite. Elle conteste de même avoir reçu les factures invoquées par
l’intimée. Exposant ne rien devoir au curateur agissant ès qualités, elle
demande la réformation de l’ordonnance attaquée.

    L’intimé insiste sur le fait que la partie adverse n’a pas formé de
contredit à l’ordonnance de payement. Il conteste que les pièces 1 et 2
adverses auraient été envoyées au destinataire. Comme l’intimé a payé des
acomptes, il existe une présomption de réception des factures. En l’absence
d’une contestation faite dans un délai raisonnable, l’ordonnance attaquée est
à confirmer.

     Dans une télécopie envoyée le 11 juillet 2007 à la société C),
l’appelante reconnaît l’existence de relations contractuelles entre les parties
au litige. A cela s’ajoute que l’appelante a fait deux virements à l’intimée
les 26 mars et 27 juillet 2007. Sa contestation basée sur l’absence de
relations contractuelles est donc à rejeter. En effectuant les deux virements
prémentionnés de respectivement 8.050.- et 4.500.- euros, l’appelante a
implicitement mais nécessairement admis avoir reçu les factures adverses.
Aucune des douze factures de l’intimée n’a fait l’objet de la moindre
contestation. Elles sont donc censées acceptées.

    Il suit des développements qui précèdent que l’appel laisse d’être fondé.

     L’appelante sollicite une indemnité de procédure. Cette demande est à
rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

   L’intimé sollicite une indemnité de même nature de 750.- euros. Cette
demande est fondée, la condition d’iniquité posée par la loi étant remplie.

                             PAR CES MOTIFS :
                                                                            3

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   reçoit l’appel en la forme,

   le dit non fondé,

   confirme l’ordonnance attaquée,

   rejette la demande de l’appelante basée sur l’article 240 du NCPC,

   dit fondée la demande de même nature de l’intimé,

    condamne l’appelante à payer à l’intimé agissant ès qualités la somme
de 750.- euros,

   la condamne en outre aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                                                        1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du onze novembre deux mille neuf.

Numéro 35331 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, apprentie infirmière, demeurant à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy Engel
de Luxembourg en date du 2 avril 2009,
    comparant par Maître Marie-Laure van Kauvenbergh, avocat à Lux-
embourg,
                                    et:
B, employé, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Guy Engel,
    comparant par Maître Joëlle Christen, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

     Par une ordonnance contradictoire du 17 mars 2009, le juge des
référés de Luxembourg, réglant les mesures provisoires durant la
procédure de divorce des parties, a rejeté les demandes de A en obtention
respectivement d’un secours alimentaire et d’un secours d’appoint ; a
accueilli la demande reconventionnelle de B tendant à être autorisé à
résider séparé de son épouse à (…) ; a débouté A de sa demande en
allocation d’une provision ad litem et l’a condamnée aux frais et dépens
de l’instance.
                                                                         2

    A a, par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg
du 2 avril 2009, régulièrement relevé appel de cette ordonnance.

     Elle sollicite, par réformation de la décision entreprise, d’une part
l’allocation en ordre principal d’un secours alimentaire d’un import
mensuel de 850.-€ et en ordre subsidiaire d’un secours d’appoint d’un
montant de 750.-€ par mois ainsi que d’autre part la condamnation de
l’intimé au paiement d’une provision ad litem d’un montant de 750.-€.
L’appelante a, et il convient de lui en donner acte, renoncé à la partie de
son appel concernant l’attribution du domicile conjugal.
     L’appelante, qui renvoie à des difficultés à trouver un emploi,
compte tenu de sa nationalité (turque) et de problèmes linguistiques
(maîtrise de la seule langue allemande), indique avoir préféré, plutôt que
de continuer ses recherches de travail infructueuses, entamer depuis le
mois d’octobre 2008 une formation additionnelle de trois ans, susceptible
de lui procurer un emploi mieux rémunéré. A poursuit cette formation à
(…) à proximité de sa famille. Elle fait état de ressources insuffisantes
pour subvenir à ses besoins, voire lui permettre de maintenir le train de
vie auquel elle était habituée pendant le mariage. Touchant actuellement
une indemnité mensuelle de formation professionnelle de 481.-€ nets,
elle ne disposerait, après déduction de frais de l’ordre de 301.22 € par
mois [loyer: 101,22 €, frais de formation (livres etc.): 50.-€, frais de
déplacement: 50.-€ et remboursement d’un prêt accordé par son beau-
frère à raison de 100.-€ par mois à partir du 1er novembre 2009] plus que
d’une somme mensuelle de 179,78.-€.

     L’intimé s’oppose aux prétentions de A et conclut à la confirmation
de l’ordonnance déférée.

    Il donne d’abord à considérer que l’appelante, a, abstraction faite de
la courte durée de la vie commune (3ans), toujours travaillé et qu’elle a
depuis le 1er février 1992 un diplôme d’aide-soignante. Il déplore
l’absence de recherche de travail par son épouse depuis la précédente
instance de référé (arrêt du 28 mai 2008 lui accordant un secours
alimentaire jusqu’au 30 septembre 2008) et lui dénie le droit, alors
qu’elle dispose d’une formation susceptible de lui procurer du travail, de
poursuivre, dans le seul but d’améliorer sa situation personnelle à ses
dépens, des études d’infirmière. A devrait financer ces études avec ses
propres revenus financiers.

    B conteste, exception faite du loyer, les charges invoquées par A. Il
insiste également sur l’exactitude de la décision de première instance en
ce qu’elle a débouté A de sa demande subsidiaire en obtention d’un
secours d’appoint en fonction du train de vie du ménage.
                                                                           3

   En ordre très subsidiaire, il conclut à l’admission de la demande de
A pour un montant largement inférieur à ceux respectivement demandés.

    Le secours alimentaire qui peut être dû pendant l’instance en divorce,
est une modalité d’exécution du devoir de secours qui est destiné à
remédier à l’impécuniosité de l’un des conjoints et apparaît avec l’état de
besoin dans lequel se trouve celui-ci. Pareil secours n’est dû que si un
conjoint se trouve dans le besoin, parce qu’il est dans l’impossibilité
d’assurer sa subsistance par ses propres moyens, spécialement par les
revenus de son travail. A a cessé, comme le mentionne à raison l’intimé,
toute recherche active en vue de trouver un travail rémunéré lui
procurant un revenu suffisant à ses besoins. Abandonnent toute velléité
d’exécuter un travail correspondant à son diplôme d’aide soignante, elle
a préféré, nonobstant les indemnités modestes touchées, plutôt entamer
une formation additionnelle en vue de devenir infirmière et donc
chercher à améliorer sa situation financière à l’avenir. L’appelante ne
démontre donc pas avoir été dans l’impossibilité de trouver un emploi
normalement rémunéré correspondant à son diplôme d’aide-soignante.
Dans ces circonstances, ses revenus, certes inférieurs à ceux du mari, ne
caractérisent pas une situation de besoin justifiant la mise en œuvre du
droit de secours entre époux.
    Le juge du premier degré a, pour le surplus, pour des motifs exacts,
répondant aux moyens exposés dans les deux instances et auxquels il
convient de renvoyer, rejeté les demandes principale et subsidiaire de A.

    Il a également, à raison, débouté A de sa demande en obtention
d’une provision ad litem.

     Succombant dans ses prétentions, A ne justifie enfin pas le caractère
erroné de la décision prise en première instance en matière de frais et elle
devra, en outre, supprimer ceux de l’instance d’appel.
     Il découle des considérations précédentes que l’appel n’est pas
justifié et que l’ordonnance de première instance est à confirmer.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    donne acte à A qu’elle renonce à sa demande tendant à être autorisée
à résider séparée de son époux à (…) ;

    pour le surplus, déclare l’appel de A recevable, mais non fondé ;

    confirme l’ordonnance déférée ;
                                                        4

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du onze novembre deux mille neuf.

  Numéro 33497 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA, établie et ayant son siège
social à UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant
Josiane GLODEN d’Esch-sur-Alzette du 7 mars 2008,

  comparant par Maître Virginie HENRY, avocat à Luxembourg ;

                                              et

   la société anonyme BBB, établie et ayant son siège social à VVV,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro …….., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

   Le 23 juillet 2002, la Ville de ………. a souscrit auprès de la
compagnie d’assurances BBB – ce dans le cadre de travaux de
transformation et de modernisation de l’auberge de jeunesse DDD,
située à WWW – une police d’assurances « Tous Risques chantier »,
numéro ../…..

  Au courant de l’année 2005, le Service de la canalisation de la Ville
de ………. a dû intervenir sur une canalisation passant dans l’enceinte
du chantier afin de remédier à un problème d’obstruction, des résidus
de ciment s’étant accrochés aux parois intérieures de la conduite suite
aux travaux de transformation de l’auberge effectués par AAA.

   Celle-ci a procédé aux travaux de réfection tels que préconisés par
l’expert Gilles KINTZELÉ.

   Le 30 janvier 2007, AAA a assigné la compagnie d’assurances BBB
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour l’y entendre condamner, sur base de la
police d’assurances « Tous Risques Chantier », numéro ../…., au
paiement du montant de 72.447,29 € à majorer des intérêts légaux à
partir du 15 juillet 2006, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à
solde, ce sous réserve d’augmentation de la demande du montant de
11.060,20 €.

  AAA a en outre réclamé une indemnité de procédure de 2.000 € sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   Devant les juges de première instance, la compagnie d’assurances
BBB a conclu à l’irrecevabilité de la demande pour défaut de qualité à
agir dans le chef de AAA en se référant à la clause 5, dernier alinéa, de
la police d’assurances « Tous Risques Chantier », intitulée
« Règlement des Sinistres », se lisant comme suit : « Les assureurs
indemniseront le Maître d’ouvrage à moins que ce dernier n’autorise le
paiement à toute autre personne ayant intérêt dans la présente
assurance (… …) ».

  Par jugement du 17 janvier 2008, le tribunal a :

  -       dit que la société AAA n’invoque pas qu’elle ait une
quelconque autorisation de la Ville de ………., qui aux termes du
contrat litigieux a seule qualité de maître d’ouvrage, pour obtenir le
paiement d’une indemnité au titre du contrat d’assurance, ni qu’elle soit
subrogée d’une manière ou d’une autre dans les droits de la Ville de
………. ;

                                2
   -     dit qu’en l’état actuel du dossier, la société AAA, en sa qualité
d’assuré, ne peut obtenir en application du contrat d’assurances
indemnisation par la société BBB du préjudice allégué ;

  -      déclaré irrecevable en l’état la demande de la société AAA.

  De ce jugement, qui lui a été signifié le 29 janvier 2008, AAA a relevé
appel par exploit d’huissier du 7 mars 2008.

   AAA se prévaut d’une lettre de la Ville de ………., datée du 21 février
2008, pour documenter l’accord de celle-ci à voir payer l’indemnité
d’assurance entre les mains de AAA.

   AAA conclut – par réformation du jugement entrepris – à voir
déclarer sa demande recevable. Quant au fond, elle demande la
condamnation de la compagnie d’assurances BBB aux mêmes fins que
l’acte introductif d’instance. Elle réclame une indemnité de procédure
de 2.000 € pour la première instance et une indemnité de procédure de
2.000 € au titre des frais par elle exposés lors de l’instance d’appel.

   La compagnie d’assurances BBB fait plaider que plutôt que
d’interjeter appel en versant une pièce additionnelle, il aurait appartenu
à la société AAA de rectifier son tir en formulant à nouveau sa demande
en première instance, tout en prenant le soin d’invoquer les éléments et
de fournir les justificatifs susceptibles de rendre alors sa demande
recevable. La compagnie d’assurances BBB conclut à voir déclarer
l’appel du 7 mars 2008, à ce titre, irrecevable.

     Subsidiairement, la compagnie d’assurances BBB conclut à
l’irrecevabilité de la demande de AAA pour défaut de qualité à agir
respectivement d’intérêt à agir dans son chef.

   Plus subsidiairement encore et quant au fond, la compagnie
d’assurances BBB demande le renvoi de l’affaire devant les juges de
première instance, sinon à voir dire la demande non fondée.

   La compagnie d’assurances BBB sollicite l’octroi d’une indemnité de
procédure de 2.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

  Discussion

  1)     quant à la recevabilité de l’appel

  AAA, partie au procès de première instance, qui n’a pas obtenu gain
de cause devant les juges de première instance, a – à la fois – intérêt et
qualité pour se pourvoir en appel.

                                3
    L’appel de AAA, interjeté dans les formes et délai de la loi et par
ailleurs non critiqué à cet égard, est à déclarer recevable.

  2)     quant à la recevabilité de l’acte introductif d’instance

  La compagnie d’assurances BBB fait plaider que AAA ne saurait être
admise à couvrir l’irrecevabilité dont est affectée sa demande originaire
en versant une autorisation postérieure à l’introduction de sa demande ;
qu’une autorisation postérieure ne saurait rendre recevable une
demande déjà antérieurement formulée.

   Il ressort des pièces soumises à la Cour que par courrier du 21
février 2008, postérieur au jugement dont appel, la Ville de ……….
certifie que l’entreprise AAA a procédé aux travaux de réparation de la
canalisation endommagée, que ces travaux sont achevés, que la Ville
de ………. n’a pas pris en charge les frais y relatifs et qu’elle ne voit
pas d’objection à ce que l’indemnité d’assurance relative aux travaux en
question soit payée directement à la société AAA.

   Ce courrier est à considérer comme constituant l’autorisation prévue
à l’article 5, alinéa dernier, de la police d’assurances « Tous Risques
Chantier ». Ce d’autant plus qu’il est établi (cf : attestation du Bureau
ingénieurs-conseils FFF) que les frais liés à ces travaux de réparation
ont été pris en charge par l’entreprise AAA.

   Parmi les conditions de recevabilité tenant à la personne du sujet qui
agit figure la qualité, c’est-à-dire l’aptitude d’une personne à saisir la
justice dans une situation concrète donnée ou le titre qui permet à un
plaideur d’exiger du juge qu’il statue sur le fond du litige. Il est
généralement admis que la procédure peut être régularisée en cours
d’instance à condition que l’irrégularité ayant existé auparavant n’ait
pas porté atteinte aux intérêts des parties adverses (Cour d’appel, 18
décembre 2002, P. 32, page 321)

  Reste la question de savoir si l’autorisation de la Ville de ……….,
autorisation a posteriori, produite en instance d’appel, est susceptible
de régulariser la fin de non-recevoir, tirée du défaut de qualité à agir
dans le chef de AAA, soulevée devant les juges de première instance.

  L’article 126 du Nouveau Code de procédure civile français prévoit
que « (… …) l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au
moment où le juge statue ».

  La Cour de Cassation française (cf : Cass. civ. 3ème, 15 novembre
1989, Bulletin des Arrêts de la Cour de Cassation, III ème partie, page
118) a cassé un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 2 novembre 1987
qui a dit pour droit qu’un acte de nature à régulariser une situation fait

                                4
seulement au cours de la procédure d’appel n’est pas susceptible de
régulariser la fin de non-recevoir qui avait été relevée par le tribunal.

  La Cour de Cassation française, en constatant que l’article 126 du
Nouveau Code de procédure civile français ne fait aucune distinction
entre la procédure de première instance et celle de l’appel, a retenu
que la régularisation peut intervenir au stade de la procédure d’appel
même si la fin de non-recevoir avait été relevée par le tribunal.

   En droit luxembourgeois, il n’existe pas de texte prévoyant la
régularisation a posteriori d’une fin de non-recevoir.

   La Cour – par adoption du raisonnement de la Cour de Cassation
française qui, en présence d’un texte peu explicite, admet la
régularisation d’une fin de non-recevoir en instance d’appel – estime
que l’autorisation de la Ville de ………., établie postérieurement au
jugement dont appel, vaut régularisation de la fin de non-recevoir
soulevée en première instance par la compagnie d’assurances BBB.

   AAA ayant désormais produit l’autorisation exigée par la clause 5,
dernier alinéa, de la police d’assurances « Tous Risques Chantier », il y
a lieu de rejeter le moyen d’irrecevabilité de la demande pour défaut de
qualité à agir dans son chef.

   Il suit de ces considérations que la demande de AAA est à déclarer
recevable.

  Il devient dès lors oiseux d’analyser tous les autres arguments
avancés par AAA, tendant à démontrer sa qualité à agir en justice.

  3)      quant au fond

  La compagnie d’assurances BBB invoque l’absence de couverture
au motif que les dégâts dont question ne sont pas à considérer comme
dégâts aux existants.

   Elle se réfère à la Section 4) des Conditions particulières de la police
d’assurances « Tous Risques Chantier », intitulée « Dommages aux
existants », disant que « Sont garantis tous les dommages subis par les
existants pendant et du fait de l’exécution des travaux ne résultant pas
des propres défauts des ouvrages existants ».

  Faisant plaider que les biens existants sont définis comme les parties
anciennes de la construction existant avant l’ouverture du chantier et
sur, sous ou dans lesquelles sont exécutés des travaux neufs, la

                                5
compagnie d’assurances BBB dénie à AAA tout droit à indemnisation
au motif que cette dernière n’avait pas à intervenir et n’est pas
intervenue sur la canalisation litigieuse, le marché n’ayant aucunement
porté sur une quelconque modification de ces canalisations ; que la
notion d’existant au sens de la Section 4), précitée, serait à mettre en
rapport avec la notion d’ouvrage, en ce sens que l’existant doit faire
partie de l’ouvrage, c’est-à-dire qu’il doit s’agir de ce sur quoi l’assuré
intervient.

   AAA réplique que le sinistre qui s’est produit lors des travaux de
transformation de l’auberge de jeunesse DDD doit être couvert,
principalement, au titre de l’article 2.1. des Conditions particulières de la
police d’assurances « Tous Risques Chantier », et, subsidiairement, au
regard de l’article 2.3. de ces mêmes Conditions particulières.

   Dans son rapport d’expertise du 15 juin 2006, l’expert Gilles
KINTZELÉ a constaté l’apparition de problèmes liés à l’évacuation des
eaux usées (formation de bouchons aux niveaux de la conduite
d’évacuation).

   L’expert a conclu – après inspection des lieux au moyen d’une
caméra – à la présence d’une cassure franche de la conduite
d’évacuation, localisée au niveau de l’accès parking de l’auberge de
jeunesse ainsi qu’à la présence de dépôts dans la conduite provoquant
un rétrécissement du diamètre d’évacuation à concurrence de +/ – 60%
par endroits.

   L’expert a précisé que les déchets sont constitués de ciment issu des
travaux de réfection de l’auberge de jeunesse ; que les bouchons se
situent en dehors de l’enceinte du chantier, dans la canalisation
présente au niveau des jardins de l’hospice (bâtiment adjacent) ; que
diverses interventions ont été nécessaires afin de réduire
l’engorgement de la canalisation.

   Deux solutions pour la réfection du système d’évacuation avaient été
proposées par l’expert, soit le remplacement complet de la canalisation,
soit le remplacement partiel de la canalisation (cassure), fraisage et
chemisage intérieur de la canalisation restante.

   Il ne saurait être sérieusement contesté que AAA a exécuté des
travaux en rapport avec la canalisation, les travaux pour réseaux
enterrés étant minutieusement détaillés dans le bordereau de
soumission qui prévoit dans son article 3.2.44 un raccordement de la
nouvelle conduite à la conduite existante y compris un découpage
éventuel de la conduite existante.

   L’offre de preuve de AAA, tendant à prouver son intervention sur la
canalisation litigieuse, est à rejeter pour défaut de pertinence, cette
intervention étant d’ores et déjà établie par les pièces du dossier.

                                 6
   Sont garantis aux termes de l’article 2.1 de la police d’assurances
« Tous Risques Chantier », intitulé « Dommages à l’ouvrage » :

  « (… …)

  Section 1) Pendant la période de construction/montage/essais

  Les frais de réparations consécutifs à toutes pertes ou dommages
quelle qu’en soit l’origine atteignant les biens assurés de l’opération
objet de l’Assurance (… …) ».

   Les biens assurés sont l’ouvrage et les ouvrages provisoires, pour
autant qu’inclus dans l’assiette de prime, exécutés en relation avec
l’opération (cf : article 1ier de la police d’assurances).

   Par ouvrage, on entend – entre autres – la totalité des travaux
édifiés, construits, montés, fournis, installés, réparés, vérifiés ou de
façon générale sur lesquels l’assuré intervient.

  Il se déduit de la combinaison de ces définitions que l’article 2.1,
Section 1), de la police d’assurances, en déclarant couvrir les
dommages atteignant les biens assurés de l’opération, couvre
nécessairement tous les travaux réalisés sur le chantier en vue de
nouvelles constructions ou effectués aux fins de réparation et de
vérification de constructions déjà existantes.

   L’article 2.1., Section 4), aux termes duquel « sont garantis tous
dommages subis par les existants pendant et du fait de l’exécution des
travaux ne résultant pas des propres défauts des ouvrages existants »
est à interpréter comme constituant une extension de la garantie en ce
sens qu’elle joue également au cas où un bien faisant partie du chantier
mais sur lequel l’assuré n’est pas intervenu a été endommagé suite à la
réalisation des travaux effectués par l’assuré sur d’autres biens situés
sur le chantier.

   AAA étant intervenue activement sur la canalisation litigieuse se
trouvant sur le chantier – intervention ayant entraîné l’endommagement
de la canalisation –, il y a lieu à application de l’article 2.1, Section 1),
de la police d’assurances « Tous Risques Chantier ».

   Même au cas où une partie de la canalisation endommagée se
situerait hors chantier, la compagnie d’assurances BBB ne saurait pas
pour autant être affranchie de son obligation d’indemnisation, étant
donné que cette partie de la canalisation fait partie intégrante avec celle
sur laquelle est intervenue AAA, les bouchons se situant en dehors de
l’enceinte du chantier (cf : rapport Gilles KINTZELÉ) ayant
nécessairement pris leur origine dans la cassure de la canalisation qui
a eu lieu sur le site même.

                                 7
   Aucune clause d’exclusion ne pouvant jouer en faveur de la
compagnie d’assurances BBB, il y a lieu de déclarer fondée en son
principe la demande en indemnisation de AAA.

   La compagnie d’assurances BBB soutient que AAA n’aurait pas
prouvé avoir réellement déboursé les sommes dont elle demande la
prise en charge.

   AAA s.à r.l, verse au dossier plusieurs factures qui, selon elle,
justifieraient l’allocation du montant de 58.112,90 € hors TVA du chef
de frais fournisseurs, sous-traitants et bureau d’étude ou expert et du
montant de (6.963,20 € + 6.507,61 €) = 13.470,81 € du chef de frais
d’ingénieur travaux AAA et de frais de gestion AAA.

    La compagnie d’assurances BBB conteste le montant de 1.662,08 €
facturé le 22 août 2006 par EEE à AAA du chef de frais pour
l’installation et le repliement du matériel de chantier et des machines,
étant donné que cette facture se rapporte à des travaux réalisés en
2006 alors que les travaux dont AAA demande la prise en charge par la
compagnie d’assurances BBB n’ont été réalisés qu’en mars, avril
respectivement juillet 2007.

   La compagnie d’assurances BBB soutient en outre que les montants
réclamés du chef de frais d’ingénieur travaux AAA et de frais de gestion
AAA, non documentés par pièces justificatives, ne sont pas dus.

   La Cour – au regard des pièces lui soumises – estime la demande
de AAA d’ores et déjà fondée jusqu’à concurrence du montant de
(58.112,90 € hors TVA – 1.662,08 € hors TVA) = 56.450,82 € hors TVA,
ce sous réserve d’une éventuelle franchise.

  Face aux contestations de la compagnie d’assurances BBB quant
aux montants de 1.662,08 € et de 13.470,81 €, AAA offre de prouver
par voie testimoniale les faits suivants :

   « que suite au rapport d’expertise dressé par Monsieur Gilles
KINTZELÉ en date du 15 juin 2006, la société AAA avait demandé à la
société EEE d’effectuer certains des travaux nécessaires à la remise en
état de la canalisation ;

   que néanmoins, dans la mesure où la question de la prise en charge
des frais de remise en état de la canalisation par l’assureur BBB n’avait
pas été réglée, la Ville de ………. demanda dans un premier temps que
les travaux soient suspendus en attendant que la question de la prise
en charge soit réglée ;

   que la société EEE, qui avait déjà installé l’équipement nécessaire à
l’exécution des travaux, ne pouvant pas attendre que le conflit relatif à
la couverture du sinistre soit vidé, a donc décidé de replier le matériel
qu’elle avait installé ;

                               8
   que les frais d’installation et de repliement du matériel furent donc
facturés à la société AAA suivant facture du 22 août 2006 ;

   que face au refus de la compagnie d’assurances BBB de couvrir le
sinistre, la société AAA dut se résoudre à payer les frais à la société
EEE en date du 1ier décembre 2006 ;

   que la remise en état de la canalisation a nécessité l’intervention
d’un ingénieur-travaux de la société AAA pour la mise au point, la
surveillance et le contrôle des travaux à raison de 64 heures de travail,
ainsi que l’intervention d’ouvriers de la société AAA à raison de 16
heures pour le nettoyage du regard principal de la canalisation et à
raison de 16 heures pour la réfection de la cunette dans le regard
principal ».

  Cette offre de preuve étant pertinente et concluante, il y a lieu de la
déclarer recevable.

   Il échet de réserver, en l’état actuel des choses, les demandes
respectives des parties en obtention d’une indemnité de procédure ainsi
que les frais.

                          PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  déclare l’appel recevable,

  réformant :

   dit la demande de la société à responsabilité limitée AAA d’ores et
déjà fondée pour le montant de 56.450,82 € hors TVA, ce sous réserve
d’une éventuelle franchise ;

  pour le surplus,

   admet la société à responsabilité limitée AAA à prouver par l’audition
du témoin Monsieur FFF, c/o AAA, avec siège social à UUU, les faits
suivants :

   « que suite au rapport d’expertise dressé par Monsieur Gilles
KINTZELÉ en date du 15 juin 2006, la société AAA avait demandé à la
société EEE d’effectuer certains des travaux nécessaires à la remise en
état de la canalisation ;

                               9
   que néanmoins, dans la mesure où la question de la prise en charge
des frais de remise en état de la canalisation par l’assureur BBB n’avait
pas été réglée, la Ville de ………. demanda dans un premier temps que
les travaux soient suspendus en attendant que la question de la prise
en charge soit réglée ;

   que la société EEE, qui avait déjà installé l’équipement nécessaire à
l’exécution des travaux, ne pouvant pas attendre que le conflit relatif à
la couverture du sinistre soit vidé, a donc décidé de replier le matériel
qu’elle avait installé ;

   que les frais d’installation et de repliement du matériel furent donc
facturés à la société AAA suivant facture du 22 août 2006 ;

   que face au refus de la compagnie d’assurances BBB de couvrir le
sinistre, la société AAA dut se résoudre à payer les frais à la société
EEE en date du 1ier décembre 2006 ;

   que la remise en état de la canalisation a nécessité l’intervention
d’un ingénieur-travaux de la société AAA pour la mise au point, la
surveillance et le contrôle des travaux à raison de 64 heures de travail,
ainsi que l’intervention d’ouvriers de la société AAA à raison de 16
heures pour le nettoyage du regard principal de la canalisation et à
raison de 16 heures pour la réfection de la cunette dans le regard
principal ».

   fixe jour et heure de l’enquête principale au lundi, 18 janvier 2010, à
9.30 heures, en la salle d’enquêtes n° C.R. 0.12 au rez-de-chaussée
de la Cour Supérieure de Justice, Plateau du Saint-Esprit à
Luxembourg ;

  fixe jour et heure de la contre-enquête au lundi, 8 mars 2010, à 9.30
heures, en la salle d’enquêtes n° C.R. 0.12 au rez-de-chaussée de la
Cour Supérieure de Justice, Plateau du Saint-Esprit à Luxembourg ;

   dit que la société BBB devra faire connaître au greffe de la Cour au
plus tard le 10 février 2010 les noms, prénoms et demeures des
témoins éventuels dont elle sollicite l’audition lors de la contre-enquête ;

  réserve les demandes en obtention d’une indemnité de procédure ;

  réserve les frais.

                                10
"


text:
                                                                            1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt-huit octobre deux mille neuf.

Numéro 34236 du rôle.

Composition :

Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller, président ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                  Entre:

A, professeur, demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch en date du 30 octobre 2008 ainsi qu’aux termes
d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette en
date du 31 octobre 2008,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette,

                                   et:

1) L’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, représenté par
son Ministre d’Etat actuellement en fonctions, ayant ses bureaux à L-1352
LUXEMBOURG, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                                                                2

2) Le syndicat de communes B, établi à (…), représenté par le président de
son comité actuellement en fonctions, Monsieur (…),

intimé aux fins du prédit exploit RUKAVINA,

comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                   LA COUR D'APPEL :

A expose qu’après avoir consommé de l’eau du robinet elle serait tombée
malade en date du 11 janvier 2005 souffrant de douleurs abdominales avec
pyrexie ; que ce malaise aurait entraîné un arrêt de travail de deux jours ;
que durant la période où elle était tombée malade l’eau du robinet aurait été
infectée par des microbes et/ou bactéries la rendant ainsi impropre à la
consommation.
Elle impute la responsabilité de son malaise à l’ÉTAT DU GRAND-
DUCHÉ DE LUXEMBOURG et au Syndicat B (…) et demande la
condamnation solidaire, sinon in solidum, de ceux-ci à lui payer des
dommages et intérêts évalués à 15.000 €, en invoquant principalement
l’article 1er de la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité civile
de l’ÉTAT et des collectivités publiques, subsidiairement l’article 1384,
alinéa 1er du code civil et plus subsidiairement les articles 1382 et 1383 du
même code.

Statuant sur cette demande, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a,
par jugement du 4 octobre 2006, écarté le déclinatoire de compétence ainsi
que la fin de non-recevoir tirée de la motivation insuffisante de l’acte
introductif d’instance, soulevés par B.
Quant à la compétence ratione valoris, le tribunal a dit que « si l’évaluation
faite par Mme A de sa demande en dommages et intérêts est, le cas échéant,
trop élevée, cette évaluation n’est pas pour autant arbitraire, mais reste
l’appréciation de la valeur du dommage que la demanderesse estime, avoir
subi en raison des prétendues fautes et négligences commises par les
défendeurs. Il ne résulte par ailleurs d’aucun élément du dossier que
l’évaluation faite par la demanderesse de sa demande, à la supposer
excessive, soit frauduleuse ».

Quant au fond, le tribunal a, par jugement du 22 février 2008, déclaré la
demande en dommages et intérêts dirigée contre l’ÉTAT et B non fondée en
application de la loi du loi du 1er septembre 1988 et des articles 1382 et
1383 du code civil au motif que la demanderesse n’a pas prouvé un lien de
causalité entre la pollution intervenue dans les bassins de B et son malaise.
En ce qui concerne l’article 1384, alinéa 1er, du code civil, le tribunal a dit
que l’ÉTAT n’est pas gardien ni de l’eau fourni par B ni des installations
techniques de B ni des conduites alimentant la population en eau potable.
Quant à la qualité de gardien de B, le tribunal a retenu que celui-ci « a la
garde de l’eau lorsque celle-ci se trouve dans les bassins de B, étant donné
                                                                                3

qu’à ce moment ce dernier dispose des pouvoirs d’usage, de direction et de
contrôle sur l’eau en question ; qu’il y a cependant lieu de retenir que B perd
la garde de l’eau au moment où celle-ci quitte ses installations pour se
mélanger avec d’autres sources d’eaux et pour être acheminée par les
conduites appartenant aux communes vers le consommateur final ; qu’en
effet, l’eau sortant du robinet de A constitue un mélange d’eau provenant de
différentes sources, mélange dans lequel l’eau fournie par B ne représente
qu’une part de 30%, les 70% restants étant fournis par des sources propres
au Syndicat (…); que le mélange d’eau est ensuite acheminé par les
conduites d’eau appartenant à la commune vers les consommateurs finaux ;
que B n’étant pas gardien de l’eau sortant du robinet de A aucune
présomption de responsabilité n’est établie contre lui en vertu de l’article
1384 alinéa 1er du Code civil ».

A a relevé appel de ce jugement par exploits d’huissier de justice des 30 et
31 octobre 2008 pour entendre faire droit à sa demande indemnitaire.
Elle demande en outre la condamnation des parties intimées à lui payer une
indemnité de procédure de 2.000 €.

A l’appui de son appel, A soutient que le lien de causalité entre la
contamination de l’eau de B et son préjudice serait suffisamment établi par
les éléments de la cause ; que la responsabilité des parties intimées serait
partant engagée sur base de l’article 1er de la loi du 1er septembre 1988 et en
outre celle de B encore subsidiairement sur le fondement des articles 1382,
1383 et 1384, alinéa 1er, du code civil.

Quant à la qualité de gardien de B, l’appelante fait valoir que celui-ci avait
la garde de l’eau lors de la survenance de la contamination bactériologique ;
qu’il avait partant aussi la garde de l’eau au moment du fait dommageable,
générateur de responsabilité ; qu’admettre un transfert de la garde de B
permettrait à celui-ci de s’exonérer de toute responsabilité pour toute
contamination aussi grave qu’elle soit, du moment que l’eau est sortie de ses
installations.

L’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG conclut à la
confirmation du jugement entrepris.
Il fait valoir que l’appelante ne prouve ni la causalité entre la contamination
bactériologique dont elle fait état et le préjudice allégué, ni un
dysfonctionnement ou une faute des services de l’ÉTAT, ni la qualité de
gardien de l’ÉTAT quant à l’eau consommée par l’appelante.

B déclare relever appel incident du jugement du 4 octobre 2006 en ce qu’il a
déclaré non fondée l’exception d’incompétence ratione valoris. L’évaluation
du préjudice serait arbitraire et aurait pour effet de soustraire le litige à la
compétence de son juge naturel.
Subsidiairement, B demande la confirmation du jugement du 22 février
2008. Encore plus, il conteste le préjudice allégué par l’appelante tant dans
son principe que dans son quantum.
                                                                                4

Comme le jugement entrepris n’a pas été signifié, le délai d’appel n’a pas
commencé à courir.

L’ÉTAT fait valoir dans ses conclusions notifiées le 29 janvier 2009 que la
motivation de l’acte d’appel paraît insuffisante au regard des articles 584 et
585 du NCPC en ce qu’il ne contient aucune des indications qui étaient
contenues dans l’assignation de première instance relatives aux bases légales
de l’action en responsabilité de A contre l’ÉTAT et qu’il se borne à critiquer
les motifs, tirés de l’absence de preuve du lien de causalité, par lesquels les
premiers juges ont écarté la demande.
Il se dégage de la procédure versée en cause que A avait, en première
instance, recherché la responsabilité de l’ÉTAT principalement sur base des
alinéas 1er et 2 de l’article 1er de la loi du 1er septembre 1988 relative à la
responsabilité civile de l’ÉTAT et des collectivités publiques,
subsidiairement, sur base de l’article 1384, alinéa 1er, du code civil. et, plus
subsidiairement, sur le fondement des articles 1382 et 1383 du même code.
Aux termes de l’acte d’appel, A invoque seulement l’article 1er de la loi du
1er septembre 1988 relative à la responsabilité civile de l’ÉTAT et des
collectivités publiques en faisant abstraction des autres articles mentionnés
subsidiairement en première instance à l’appui de sa demande.
L’acte d’appel expose suffisamment les éléments de fait et de droit sur
lesquels s’appuie l’appelante pour permettre à l’ÉTAT de se défendre
utilement bien qu’elle limite son argumentation au seul problème de la
causalité entre la contamination des eaux de B et son malaise et qu’elle
omette d’indiquer en quoi aurait concrètement consisté le
dysfonctionnement reproché à l’ÉTAT qui justifierait sa responsabilité sur la
base légale choisie.
La motivation de l’acte d’appel est par conséquent suffisante au regard des
exigences minimales de l’article 154 du NCPC. L’acte d’appel est partant
valable.

L’appel incident formé par B contre le jugement du 4 octobre 2006 rejetant
le déclinatoire de compétence est irrecevable, le susdit jugement n’ayant fait
l’objet d’aucun appel principal.
Superfétatoirement, c’est à juste titre que le tribunal a rejeté le moyen
d’incompétence ratione valoris. En effet, pour l’application du taux de
compétence en ce qui concerne les demandes dont le montant est déterminé,
il y a lieu de se référer au montant réclamé même s’il paraît exagéré. Le juge
n’a pas la possibilité de réduire le montant d’une demande au motif qu’elle
ne serait pas sérieuse ou qu’elle serait manifestement exagérée.

L’appel interjeté par A n’est cependant pas fondé.

Le seul fait qu’une contamination bactériologique a été détectée le 12
janvier 2005 dans le bassin de distribution de B ne prouve pas ipso facto un
dysfonctionnement dans le chef de l’ÉTAT.
                                                                                5

B constitue un syndicat regroupant l’ÉTAT, des communes, dont la Ville de
Luxembourg, ainsi que des syndicats de communes. Bien qu’opérant sous la
tutelle de l’ÉTAT, il est doté d’une personnalité juridique propre.
L’appelante ne soutient pas que l’ÉTAT serait à l’origine de la
contamination et reste en défaut de prouver que les contrôles de la qualité
des eaux imposés par la loi seraient insuffisants ou encore que les services
de l’ÉTAT aurait tardé à informer le public sur le danger potentiel créé par
la contamination du 12 janvier 2005.

C’est encore à bon droit que le tribunal a relevé que l’appelante n’avait pas
établi un lien de causalité entre son malaise et la contamination des eaux
détectée dans le bassin de distribution de B.
D’abord les troubles qui affectent l’appareil digestif humain peuvent être
d’origine diverse et aucun élément de la cause ne permet de soutenir que
l’infection dont l’appelante avait souffert avait été causée par les bactéries
qui avaient contaminées les eaux de B. Compte tenu des multiples causes
possibles pouvant entraîner les symptômes constatés sur la personne de
l’appelante et en l’absence d’autres cas de gastro-entérite connus auprès de
consommateurs de la même eau, une simple concordance dans le temps
entre le malaise de l’appelante et la survenue de la contamination des eaux
de B n’est pas suffisante pour pouvoir en déduire un lien certain de
causalité.
A cela s’ajoute qu’il n’est pas établi à hauteur de quel pourcentage l’eau
consommée par l’appelante pendant les journées du 11 et du 12 janvier eût
contenu de l’eau provenant de B, étant donné que la Ville (…)est alimentée
par le (…) (syndicat …) qui est approvisionnée par B à concurrence de 30%
et que la Ville (…) y ajoute encore de l’eau qu’elle puise dans ses propres
sources. Il en suit que dans ce mélange d’eau fourni aux consommateurs la
quantité d’eau provenant de B est variable et que la concentration,
respectivement la dilution, d’une source d’eau contaminée est difficilement
déterminable.

Le tribunal a encore rejeté à bon droit la demande en dommages et intérêts
dirigée contre B sur base de l’article 1384, alinéa 1er, du code civil en
décidant que B n’était pas gardien de l’eau consommée par l’appelante.
Effet, l’appelante est fournie en eau par la Ville (…) et elle en devient
propriétaire et en acquiert la garde dès que l’eau transite par le compteur
d’eau individuel de son logement.

L’appelante, tout en recherchant la responsabilité de B sur la base
subsidiaire des articles 1382 et 1383 du code civil ne fait état d’aucune faute
qui aurait été commise par l'intimé et qui serait en relation causale avec le
préjudice subi.

Le jugement entrepris est par conséquent à confirmer.

Comme la partie appelante succombe en instance d’appel et devra supporter
l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité
de procédure.
                                                                                6

La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie intimée B en
application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif qu’elle n’a pas
établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais non compris
dans les dépens à sa charge.

                            Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable et valable ;

déclare irrecevable l’appel incident formée par B contre le jugement du 4
octobre 2006 ;

confirme le jugement entrepris ;

dit non fondées des demandes des parties A et B en obtention d’une
indemnité de procédure et les en déboute ;

condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maîtres Patrick KINSCH et Christian POINT,
avocats concluants, qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller, président, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"