text:
Arrêt N°20/22 - I - référé exceptionnel (aff.fam.)

                                   Arrêt civil

       Audience publique du neuf février deux mille vingt-deux

Numéros CAL-2021-01193 et CAL-2022-00015 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,
dans la cause

                            I) : CAL-2021-01193

                                   E n t r e:

A., né le (…) à (…), demeurant à (…), élisant domicile en l’étude de Maître
Estelle BARBOTIN, avocat à la Cour, demeurant à L-1510 Luxembourg, 60,
avenue de la Faïencerie,

appelant aux termes d’une requête d’appel signifiée le 15 décembre 2021 et
déposée au greffe de la Cour d’appel le 29 décembre 2021,

représenté par Maître Estelle BARBOTIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1. B., née le (…) à (…), demeurant à (…),

intimée aux fins de la susdite requête,

représentée par Maître Claudine ERPELDING, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

2. Le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de
   Luxembourg, ayant ses bureaux au Plateau du Saint Esprit à
   Luxembourg, Cité Judiciaire à L-2080 Luxembourg,

représenté par Serge WAGNER, premier avocat général, en remplacement
de Madame le Procureur Général d’Etat auprès du Parquet Général du
Grand-Duché de Luxembourg.

                           ------------------------------
                            II) : CAL-2022-00015
                                    E n t r e:

Le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
ayant ses bureaux au Plateau du Saint Esprit à Luxembourg, Cité Judiciaire
à L-2080 Luxembourg,

appelant aux termes d’une requête d’appel déposée au greffe de la Cour
d’appel le 5 janvier 2022,

représenté par Serge WAGNER, premier avocat général, en remplacement
de Madame le Procureur Général d’Etat auprès du Parquet Général du
Grand-Duché de Luxembourg,

                                        et :

1. B., née le (…) à (…), demeurant à (…)

intimée aux fins de la susdite requête,

représentée par Maître Claudine ERPELDING, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

2. A., né le (…) à (…), demeurant à (…), élisant domicile en l’étude de Maître
   Estelle BARBOTIN, avocat à la Cour, demeurant à L-1510 Luxembourg,
   60, avenue de la Faïencerie,

intimé aux fins de la susdite requête,

représenté par Maître Estelle BARBOTIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            ------------------------------

                       LA COUR D'APPEL :

Par ordonnance rendue contradictoirement en date du 1er décembre 2021,
le juge aux affaires familiales près le Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, statuant comme en matière de référé, sur base de la
Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de
l’enlèvement international d’enfants (ci-après la Convention) et de l’article
1110 du Nouveau Code de procédure civile, a reçu la demande du Ministère
Public tendant à voir ordonner le retour immédiat de l’enfant commun mineur
C., né le (…), en (…), s’est déclaré compétent pour en connaître, a constaté
que le déplacement de l’enfant C. a eu lieu un an avant l’introduction d’une
requête par A. pour enlèvement d’enfant, dit qu’il n’était pas dans l’intérêt de

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l’enfant C. de retourner en République d’Arménie, et a débouté le Ministère
Public de sa demande.

De cette ordonnance, non signifiée, appel a été relevé par A. par exploit
d’huissier de justice du 15 décembre 2021, déposé au greffe de la Cour le
29 décembre 2021, (enrôlée sous le numéro CAL-2021-001193) et par le
Ministère Public par exploit d’huissier de justice du 23 décembre 2021,
déposé au greffe de la Cour le 5 janvier 2022 (enrôlée sous le numéro CAL-
2022-00015).

Ils demandent à la Cour, par réformation, de dire que le déplacement de
l’enfant C. a eu lieu moins d’un an avant l’introduction de la requête par A. et
d’ordonner le retour immédiat de l’enfant C. en République d’Arménie.

A. demande en outre une indemnité de procédure de 2.000 euros, ainsi que
la condamnation de l’intimée aux frais et dépens de l’instance.

A. et le Ministère Public font valoir que ce serait à tort que le juge de première
instance a décidé que le déplacement de l’enfant C. avait eu lieu plus d’un
an avant l’introduction de la requête et qu’il n’était pas dans l’intérêt de ce
dernier de retourner en République d’Arménie.

Ils exposent que contrairement à ce qu’a retenu ledit juge, B. n’aurait pas
résidé de manière continue pendant plus d’un an en Hongrie avant de se
rendre au Luxembourg, mais serait retournée avec l’enfant commun vivre en
République d’Arménie du 3 août 2020 au 25 octobre 2020, de sorte que la
requête introduite en date du 27 mai 2021 par A. serait recevable.

Quant au fond, la demande serait fondée sur base des articles 3 et 12 de la
Convention.

B. demande la confirmation de l’ordonnance entreprise.

Elle ne conteste pas que les conditions de l’article 3 a) de la Convention
soient réunies, A. bénéficiant d’un droit de visite et d’hébergement à l’égard
de l’enfant commun.

Elle nie cependant qu’A. ait exercé de manière effective son droit de visite,
au demeurant très réduit, qui lui avait été octroyé en janvier 2020 par le
tribunal, l’arrêt lui ayant octroyé également un droit d’hébergement, n’étant
devenu définitif qu’après le déplacement de l’enfant commun vers le
Luxembourg, et n’ayant partant jamais été exécuté. En outre, A. ne se serait
opposé ni à ce qu’elle vienne travailler au Luxembourg de mars à mai 2019
en emmenant l’enfant commun, ni à ce qu’elle parte travailler en Hongrie en
février 2020, également avec l’enfant. Elle estime d’ailleurs être en droit de
choisir librement son lieu de résidence, aucune disposition légale
arménienne ne limitant ce droit. Elle en conclut qu’en application de l’article
13 b) de la Convention, le déplacement ne serait pas illicite.

En outre, elle conteste que la demande ait été introduite endéans le délai
d’un an après son départ de la République d’Arménie avec l’enfant commun,
exposant qu’elle serait partie travailler en Hongrie en février 2020 et qu’elle
y aurait eu sa résidence habituelle jusqu’à son départ vers le Luxembourg.

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Elle ne serait rentrée en République d’Arménie en août 2020 que pour y
passer des vacances et y serait restée en raison de la Covid, son employeur
lui ayant demandé de « travailler de la maison » (télétravail). Elle y serait
restée jusqu’à son départ vers le Luxembourg, tout en travaillant pour son
employeur hongrois. Ayant été contrainte d’attendre son permis de séjour
avant de partir vers le Luxembourg, elle aurait, en attendant, scolarisé C. en
République d’Arménie.

Elle donne encore à considérer que C. serait actuellement très bien intégré
au Luxembourg, qu’il y serait heureux et qu’il ne serait pas dans son intérêt
de retourner en République d’Arménie. Ayant toujours vécu seul avec sa
mère, les conséquences psychiques pour l’enfant seraient évidentes s’il
devait partir vivre chez son père et un danger physique ne serait pas exclu
non plus eu égard à la situation de guerre existant entre l’Azerbaïdjan et la
République d’Arménie. Elle précise à cet égard qu’en raison du danger lié à
la situation politique, les autorités luxembourgeoises ne renverraient
actuellement aucun demandeur d’asile en Arménie.

Pour autant que de besoin, elle demande qu’un avocat soit nommé pour
représenter les intérêts de l’enfant, sinon que ce dernier soit entendu.

Elle renvoie à l’article 20 de la Convention, selon lequel « le retour de l’enfant
(….) peut être refusé quand il ne serait pas permis par les principes
fondamentaux de l’Etat requis sur la sauvegarde des droit de l’homme et des
libertés fondamentales », ainsi qu’à la Convention internationale des droits
de l’enfant, en vertu de laquelle il conviendrait de faire primer l’intérêt
supérieur de l’enfant.

A. réplique que l’article 3 de la Convention se réfère à la garde, c’est-à-dire
à la notion « d’autorité parentale » et non à l’exercice effectif du droit de visite
et d’hébergement. Or, il serait détenteur, conjointement avec la mère, de
l’autorité parentale sur l’enfant commun C.. Il précise également s’être
toujours opposé aux déplacements de l’intimée à l’étranger avec l’enfant,
raison pour laquelle il voulait faire acter dans le jugement de divorce que B.
devait établir sa résidence en République d’Arménie. Concernant le
déplacement à Luxembourg, il n’en aurait été informé qu’a posteriori.

Appréciation de la Cour

Les appels, non contestés par l’intimée quant à leur recevabilité, ont été
introduits dans les formes et délai de la loi et sont recevables.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre
les affaires introduites sous les numéros CAL-2021-01193 et CAL-2022-
00015.

Selon l’article 12 de la Convention « lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu
illicitement au sens de l’article 3 et qu’une période de moins d’un an s’est
écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de
l’introduction de la demande devant l’autorité judiciaire ou administrative de
l’Etat contractant où se trouve l’enfant, l’autorité saisie ordonne son retour
immédiat ».

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Aux termes dudit article 3 « le déplacement ou le non-retour est considéré
comme illicite :
    a) lorsqu’il a eu lieu en violation du droit de garde, attribué à une
       personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou
       conjointement, par le droit de l’ Etat dans lequel l’enfant avait sa
       résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son
       non-retour ; et
    b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement au
       moment du déplacement ou du non-retour, ou l’eût été si de tels
       évènements n’étaient survenus.
Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d’une attribution de
plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en
vigueur selon le droit de cet Etat ».

Il convient de préciser d’emblée que l’objectif de la Convention est d’établir
une procédure visant à obtenir le retour rapide dans leur Etat de résidence
habituelle des enfants qui ont été déplacés ou retenus illicitement et de faire
respecter les droits de garde et de visite existant dans un Etat contractant
(article 1er de la Convention). La Convention s’appuie sur le principe selon
lequel, sauf circonstances exceptionnelles, le déplacement ou le non-retour
illicite d’un enfant au-delà des frontières internationales ne répond pas à son
intérêt supérieur. Le retour de l’enfant dans son Etat de résidence habituelle
protège son droit d’entretenir des contacts avec ses deux parents et garantit
que toute décision relative au droit de garde ou au droit de visite soit rendue
par le tribunal approprié. La décision de retour a vocation à restaurer le statu
quo existant avant le déplacement ou le non-retour (cf. Préambule de la
Convention et Rapport explicatif d’Elisa Pérez-Vera, n° 16 et ss.).

Dans son article 13, la Convention prévoit cependant certains cas, dans
lesquels les juges ne sont pas tenus d’ordonner le retour.

En effet, ledit article 13 dispose que :

« Nonobstant les dispositions de l’article précédent, l’autorité judiciaire ou
administrative de l’Etat requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant
lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui s’oppose à son retour,
établit
    a) que la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin de la
        personne de l’enfant n’exerçait pas effectivement le droit de garde à
        l’époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou
        acquiescé postérieurement à ce déplacement, ou à ce non-retour ;
        ou
    b) qu’il existe un risque grave que le retour de l‘enfant ne l’expose à un
        danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place
        dans une situation intolérable.

L’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le retour
de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint
un âge ou une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette
opinion.

Dans l’appréciation des circonstances visées dans cet article, les autorités
judiciaires ou administratives doivent tenir compte des informations fournies

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par l’Autorité centrale ou toute autre autorité compétente de l’Etat de la
résidence habituelle de l’enfant sur sa situation sociale ».

Il suit de ce qui précède que si les conditions de l’article 12 de la Convention
sont réunies, le retour doit être ordonné, sauf si les conditions de l’une des
exceptions prévues à l’article 13 sont réunies, sachant que ces exceptions
doivent être interprétées restrictivement si l’on veut éviter que la Convention
devienne lettre morte (Rapport explicatif d’Elisa Pérez-Vera, n° 34).

Il résulte des éléments du dossier qu’A. et B. se sont mariés en date (…);
qu’ils ont un enfant; que leur mariage a été dissout en date du 14 janvier
2020; que les parents exercent conjointement l’autorité parentale (cf.
jugement divorce du 14 janvier 2020, pièce 1, p.31 de la farde de pièces de
Maître Barbotin, Article 35 de la Constitution de la République d’Arménie et
article 49 du Code de la famille de la République d’Arménie) ; que par
jugement du 14 janvier 2020, les juges ont fixé la résidence de l’enfant
auprès de la mère et ont accordé à A. un droit de visite; que suite à l’appel
relevé par A., la Cour d’appel civile de la République d’Arménie a, par arrêt
du 19 juin 2020, accordé à A. un droit de visite et d’hébergement à l’encontre
de l’enfant C. à exercer chaque mardi et jeudi de 10.00 heures à 21.00
heures et du samedi de 12.00 heures au dimanche 12.00 heures sans la
présence de la mère; que B. a introduit un recours en cassation contre l’arrêt
du 19 juin 2020; qu’elle a, en date du 27 juillet 2020, signé un contrat de
travail avec la société BDO à Luxembourg avec effet au 1er octobre 2020 et
que la Cour de cassation a en date du 4 novembre 2020 rejeté le recours
introduit contre l’arrêt du 19 juin 2020 par B..

C’est à bon droit que le juge de première instance a retenu que le droit de
garde au sens de la Convention est à assimiler à l’autorité parentale (Rapport
explicatif d’Elisa Pérez-Vera, nos 65, 71 et 84, Cass. 1ère civ., 13 décembre
2017, n° 17-19.727), et que selon les articles 35 de la Constitution de la
République d’Arménie et 49 du Code de la famille de la République
d’Arménie, ainsi qu’en vertu du jugement rendu entre A. et B. le 14 janvier
2020, l’autorité parentale à l’égard de l’enfant C. était exercée de façon
conjointe par les deux parents au moment du déplacement.

A cet égard, il convient de préciser, contrairement aux affirmations de
l’intimée, qu’en raison de l’autorité parentale conjointe, cette dernière ne peut
emmener l’enfant à l’étranger sans avoir obtenu au préalable l’accord du
père de l’enfant. L’intimée devait d’ailleurs être consciente de ce fait, les
juges d’appel arméniens ayant précisé dans leur arrêt du 19 juin 2020 que
« le changement du pays de la résidence habituelle de l’enfant par l’autre
parent sans le consentement de l’un des parents, c’est-à-dire le transfert ou
la détention illégale de l’enfant, est considéré comme un enlèvement au sens
de l’article 3 de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects
civils de l’enlèvement international d’enfants ».

C’est cependant à tort que le juge de première instance a retenu que la
résidence habituelle de l’enfant immédiatement avant son déplacement était
située en Hongrie.

En effet, il résulte du courrier du Service de la Sécurité Nationale de la
République d’Arménie du 20 octobre 2021 que, hormis quelques séjours

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d’environ chaque fois une semaine, un séjour de trois mois du 26 février au
31 mai 2019 et un séjour de 5 mois du 28 février au 3 août 2020, C. a toujours
vécu en République d’Arménie jusqu’au 25 octobre 2020, date de son
déplacement vers le Luxembourg (pièce 7 de la farde de pièces de Maître
Barbotin).

L’ « accord de résiliation de l’appartement de Hongrie » (pièce 21 de la farde
3 de la farde de pièces de Maître Erpelding), de même que l’ « attestation
fiscale hongroise attestant comme fin du contrat de travail avec PWC
Hongrie le 26 octobre 2020 » (pièce 23 de la farde 3 de pièces de Maître
Erpelding), ne sont pas de nature à établir le contraire, l’intimée ayant admis
à l’audience être rentrée avec l’enfant commun en République d’Arménie en
août 2020 et y être restée jusque fin octobre 2020, la société PWC Hongrie
lui ayant demandé de travailler depuis « la maison ».

Le fait que C. a eu sa résidence habituelle en République d’Arménie au
moment du déplacement résulte encore des attestations de D., d’E.et de F.,
ce dernier précisant également que depuis le 1er septembre 2020, C. avait
été scolarisé en République d’Arménie, ce que la mère a confirmé.

De même, c’est à tort que le juge de première instance a retenu qu’A.
n’exerçait pas de façon effective son droit de garde, c’est-à-dire son autorité
parentale qui à l’époque se concrétisait principalement par l’exécution du
droit de visite.

Il résulte, en effet, des attestations citées ci-avant que lorsque C. était en
Arménie, les droits de visite étaient régulièrement exécutés et qu’A.
s’occupait de son fils pendant les quelques heures où il était chez lui,
respectivement chez ses parents, sachant qu’avant l’arrêt du 19 juin 2020 lui
accordant également un droit d’hébergement, son droit de visite avait été
limité aux mardis de 18.00 heures à 21.00 heures et aux samedis de 10.00
heures à 16.00 heures. Pendant les droits de visite, l’enfant n’avait pas
seulement l’occasion de voir son père, mais également ses grands-parents,
sa tante, son cousin et sa cousine, avec lesquels il s’entendait très bien.

De mars à mai 2019 et de février à fin juillet 2020, le droit de visite n’a pu
être exercé par l’appelant, parce que l’intimée était partie avec l’enfant
commun au Luxembourg, respectivement en Hongrie. De même, le droit
d’hébergement accordé à l’appelant par l’arrêt du 19 juin 2020 n’a pu être
exécuté par l’appelant en raison du pourvoi en cassation introduit contre cet
arrêt par l’intimée, pourvoi qui a été rejeté en date du 4 novembre 2020
lorsque l’enfant commun avait déjà quitté la République d’Arménie.
L’exercice du droit de visite, puis du droit de visite et d’hébergement, n’ayant
pendant ces périodes pas été exécuté en raison du comportement de
l’intimée, cette dernière est actuellement malvenue d’en faire état à
l’encontre de l’appelant.

Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de dire que le lieu de résidence
habituelle de l’enfant immédiatement avant son déplacement en date du 25
octobre 2020 était la République d’Arménie, qu’A. exerçait son droit de garde
de façon effective et qu’au moment de l’introduction de la demande en retour,
moins d’un an s’était écoulé depuis le déplacement illicite de C., de sorte que

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les conditions de l’article 3 sont réunies et que la demande a été introduite
endéans le délai prévu à l’article 12 de la Convention.

Il convient partant d’ordonner le retour, à moins que l’intimée qui s’oppose
audit retour et sur laquelle repose la charge de la preuve, n’établisse une
des exceptions prévues par la Convention.

Concernant le point a) de l’article 13, alinéa 1er, il résulte des
développements ci-avant qu’au moment du déplacement litigieux l’appelant
exerçait de façon effective son droit de garde. Par ailleurs, bien que le contrat
de travail avec la société BDO à Luxembourg ait déjà été signé en date du
27 juillet 2020 et que l’intimée ait encore vécu les trois mois suivants en
Arménie, il ne résulte d’aucun élément du dossier qu’elle ait informé
l’appelant de son projet de partir s’établir avec l’enfant commun au
Luxembourg. Ce dernier n’y a partant ni consenti, ni acquiescé.

L’alinéa 1er, point b) de l’article 13 de la Convention introduit quant à lui au
sein du mécanisme de retour immédiat une prise en considération du fond
de l'affaire. Son existence se justifie par le souhait de contrecarrer
l'automaticité du retour, laquelle pourrait se révéler préjudiciable à l'enfant,
dans certaines situations extrêmes. L'appréciation de ce qui constitue un
risque grave de danger pour l'enfant ou de situation intolérable doit se faire
strictement, au risque de priver le mécanisme de retour immédiat de son
efficacité et, par conséquent, de couvrir a posteriori le déplacement illicite
d’enfants que précisément la Convention de la Haye a pour objectif de
combattre (JCl Droit international, Fasc. 549-30, Enlèvement international
d’enfants, La Convention de La Haye du 25 octobre 1980, Droit général de
l'enlèvement international d'enfants, Date fasc. 19 juillet 2019, par E. Gallant,
n° 85 et ss.). L’objectif de la Convention est de faire cesser une voie de fait
et non de prendre parti sur le fond de l’autorité parentale.

Force est de constater au vu des éléments du dossier que l’intimée n’établit
aucun danger résultant des conditions de vie de l’enfant en République
d’Arménie ou du comportement du père à l’égard de celui-ci. Avant son
déplacement, C. voyait régulièrement son père et sa famille paternelle. Il est,
par ailleurs, constant en cause qu’A. est venu à Luxembourg pour voir son
fils.

S’il est vrai que le retour de l’enfant en République d’Arménie risque de le
priver de la relation privilégiée qu’il entretient avec sa mère, au cas où cette
dernière restait à Luxembourg, ainsi que de l’entourage social qu’il s’est
édifié depuis qu’il est à Luxembourg, il n’est cependant pas à craindre que
l’enfant souffre de difficultés de réadaptation dans son pays d’origine, où il a
été élevé pendant la plus grande partie de sa vie, où il était scolarisé, dont il
parle la langue et où sont domiciliés son père et ses grands-parents tant
paternels que maternels (ses grands-parents maternels n’étant venus à
Luxembourg que pour aider leur fille), ainsi que ses cousins.

Il ne résulte, par ailleurs, pas des éléments du dossier que son père ne
dispose pas des capacités éducatives et financières nécessaires pour
prendre soin de son fils.

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Rien ne permet dès lors de conclure qu’un retour n’expose l’enfant C. à un
grand danger psychique, et ce d’autant plus, que C. a déjà par deux fois
quitté la République d’Arménie pendant plusieurs mois avec sa mère en
raison des activités professionnelles de cette dernière (de mars à mai 2019
au Luxembourg et de février à août 2020 à Budapest) pour y retourner par
la suite sans qu’il ne soit établi qu’il en ait souffert où qu’il ait eu du mal à se
réadapter.

Il laisse également d’être établi qu’un retour l’exposerait à un risque
physique, le conflit entre la République d’Arménie et l’Azerbaïdjan étant
suffisamment éloigné du lieu de vie de C. (Erevan). L’intimée ne s’est
d’ailleurs pas formellement opposée à la possibilité d’un retour en
République d’Arménie au cas où son contrat avec BDO n’était pas prolongé
(cf. Rapport de la Police grand-ducale du 4 juin 2021) ce qui contredit les
craintes qu’elle invoque actuellement.

Les affirmations de l’intimée concernant le sort réservé aux demandeurs
d’asile arméniens par les autorités luxembourgeoises ne sont établies par
aucune pièce et restent à l’état de pures allégations.

Concernant la demande de l’intimée de procéder à l’audition de l’enfant ou
de lui nommer un avocat, il y a lieu de préciser qu’aucun âge seuil n'est fixé
par la Convention pour savoir quels sont les enfants dont l'opinion peut être
prise en compte, mais son économie postule indéniablement en faveur des
« grands » enfants. L'âge et la maturité sont en effet des éléments que le
juge doit prendre en compte pour déterminer si l'opinion exprimée par
l'enfant est vraiment la sienne, et non celle du parent chez qui il vit à ce jour
et qui l'influence très certainement (JCl Droit international, Fasc. 549-30,
Enlèvement international d’enfants, La Convention de La Haye du 25 octobre
1980, Droit général de l'enlèvement international d'enfants, Date fasc. 19
juillet 2019, par E. Gallant, n° 96).

Par ailleurs, l'opposition manifestée par l’enfant au retour dans son État de
résidence habituelle ne constitue en aucun cas une cause de refus
automatique. La Cour européenne des droits de l’homme considère ainsi que
la Convention de La Haye ne confère pas à l’enfant déplacé la liberté de
choisir l’endroit où il veut vivre et, si le point de vue des enfants doit être pris
en compte par les juridictions nationales, leur opposition ne fait pas
nécessairement obstacle à leur retour. L’appréciation de la question de
savoir si l’opposition de l’enfant peut ou non justifier le refus du retour relève
des autorités nationales qui jouissent en ce domaine d’une certaine latitude
(JCl Droit international, Fasc. 549-30, Enlèvement international d’enfants, La
Convention de La Haye du 25 octobre 1980, Droit général de l'enlèvement
international d'enfants, Date fasc. 19 juillet 2019, par E. Gallant, n° 95).

Eu égard au jeune âge de l’enfant (8 ans) et au fait qu’il a toujours vécu avec
sa mère, la Cour n’estime pas opportun de demander son avis, C. étant
encore trop sous l’influence de sa mère et ne réalisant pas suffisamment la
portée de ses déclarations.

Eu égard à ce qui précède, c’est encore à tort que l’intimée invoque l’article
20 de la Convention, de même que la Convention internationale des droits
de l’enfant, le but de la Convention étant justement, dans l’intérêt supérieur

                                         9
de l’enfant, d’éviter son déplacement illicite par-delà les frontières
internationales, le privant ainsi de façon non concertée et abrupte de son
entourage habituel et de la possibilité d’entretenir un contact régulier avec
son parent resté sur place.

Aucune des exceptions prévues aux articles 13 et 20 n’étant donnée, il y a
lieu de réformer l’ordonnance entreprise et de prononcer le retour immédiat
de l’enfant C..

Au vu de l’issue du litige, la demande d’A. en allocation d’une indemnité de
procédure est à déclarer fondée à concurrence de 2.000 euros, alors qu’il
serait inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des frais exposé et non
compris dans les dépens.

De même, il y a lieu de condamner l’intimée aux frais et dépens de l’instance.

                         PAR CES MOTIFS

la Cour d'appel, première chambre, siégeant comme en matière de référé,
sur la base de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects
civils de l’enlèvement international d’enfants et de l’article 1110 du Nouveau
Code de procédure civile, statuant contradictoirement,

ordonne la jonction des affaires introduites sous les numéros du rôle CAL-
2021-01193 et CAL-2022-00015,

reçoit les appels en la forme,

les dit fondés,

réformant,

ordonne le retour immédiat de l’enfant C., né le (…), en (…)

condamne B. à payer à A. une indemnité de procédure de 2.000 euros,

condamne B. aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présents :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,
Rita BIEL, premier conseiller,
Thierry SCHILTZ, conseiller,
Serge WAGNER, premier avocat général,
Amra ADROVIC, greffier.

                                      10
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 14 / 2022
du 03.02.2022
Numéro CAS-2021-00008 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, trois février deux mille vingt-deux.

Composition:

Roger LINDEN, président de la Cour,
Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation,
Christiane JUNCK, conseiller à la Cour de cassation,
Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,
Michèle HORNICK, conseiller à la Cour d’appel,
Marc HARPES, premier avocat général,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                     Entre:

A),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                       et:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le Ministre
d’Etat, ayant ses bureaux à L-1341 Luxembourg, 2, Place de Clairefontaine,

défendeur en cassation.
       Vu l’arrêt attaqué, rendu le 9 novembre 2020 sous le numéro 2020/0222
(No. du reg.: COMIX 2019/0221) par le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 22 janvier 2021 par A) à l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, déposé le 28 janvier 2021 au greffe de la
Cour supérieure de justice ;

       Sur les conclusions du premier avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER.

       Sur les faits

        Selon l’arrêt attaqué, le Conseil arbitral de la sécurité sociale avait déclaré
non fondé le recours dirigé par A) contre une décision de la commission mixte de
reclassement des travailleurs incapables à exercer leur dernier poste de travail lui
ayant refusé l’octroi de l’indemnité professionnelle d’attente au motif qu’il ne
remplissait aucune des deux conditions légales y donnant droit. Le Conseil supérieur
de la sécurité sociale a confirmé ce jugement.

       Sur le premier moyen de cassation

       Enoncé du moyen

        « Pris de la violation du principe général du droit obligeant les juges de ne
pas dénaturer les documents de la cause, en l'espèce l'attestation établie par le Dr
S) du service de santé au travail multisectoriel (STM) en date du 5 mars 2019, dûment
versée aux débats et discutée par les parties antagonistes avant le prononcé de l'arrêt
dont pourvoi, attestant, en sa qualité de médecin du travail compétent ce qui suit :

       << Bescheinigung

       Herr A) ist seit 27.7.2005 in seiner Eigenschaft als Gipser/Stukkateur bei
verschiedenen luxemburgischen Betrieben in arbeitsmedizinischer Betreuung des
STM.

       Es liegt eine Bescheinigung Einstellungsuntersuchung vom 2.7.2005 für die
Firme I) bei. Des weiteren liegt ein Untersuchungsbescheinigung vom 20.5.2011 für
die Firma L) bei (hier beschäftigt seit 2009).

       Er     hat    den   Posten      Stukkateur  von    2005     bis    zum
Wiedereingliederungsgutachten 2017 über 10 Jahre ausgeübt. Die entsprechenden
Tauglichkeitsbescheinigungen liegen vor >>,

        En ce que l'arrêt a quo a retenu que cette attestation ne saurait remédier à la
négligence des employeurs de soumettre le salarié à un examen d'embauche, sinon
valoir transcription de la fiche d'examen médical au sens de l'article L.326-2 du code
du travail, le contrôle médical n'ayant pas été entrepris au début de la relation
contractuelle, mais ex-post après la fin des contrats ;

                                        2
        qu'il résulterait du dossier médical que le docteur S) n'aurait pas
personnellement suivi Monsieur A) auprès du STM, de sorte qu'il ne pourrait pas
témoigner de la capacité de travail de celui-ci au moment de son engagement par la
société T) et B) ;

       qu’il ne serait pas établi sur quelle base légale et en quelle qualité le docteur
S) se serait exprimé en établissant l'attestation versée au dossier par l'actuel
demandeur en cassation.

        alors que cette attestation émane du médecin du travail du STM compétent
pour constater l'aptitude au travail du demandeur en cassation, que celui-ci est ainsi
habilité à se baser sur les constatations de ses collègues de travail et sur ses propres
constations pour constater une aptitude de travail de Monsieur A) auprès de
l'ensemble des employeurs auprès desquels celui-ci a travaillé pendant les années
ayant précédé son reclassement externe et que les négligences fautives de certains
de ses employeurs n’ayant pas procédé en temps utile à des examens d'embauche
n'enlèvent rien au constat d'aptitude résultant de l'attestation du Dr. S).

       Et qu'en statuant ainsi, l'arrêt attaqué a dénaturé l'attestation du docteur S)
produite en cause et encourt la cassation. ».

       Réponse de la Cour

         La violation d’un principe général du droit ne donne ouverture à cassation que
s’il trouve son expression dans un texte de loi ou s’il est consacré par une juridiction
supranationale.

       Le demandeur en cassation n’invoque pas de texte de loi qui exprimerait le
principe énoncé au moyen ni une jurisprudence d’une juridiction supranationale qui
consacrerait ce principe.

       Il s’ensuit que le moyen est irrecevable.

       Sur le deuxième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

        « Pris du défaut de base légale de l'arrêt au regard des conditions prévues
par l'ancien article L.551-5 (2) du code du travail, disposant que << l'aptitude d'au
moins dix ans au dernier poste de travail, constatée par le médecin du travail
compétent >>, cet article pris ensemble avec ou séparément de l'article L. 326-1 du
code du travail réglant les modalités des examens médicaux d'embauchage,

         En ce que l'arrêt a quo a retenu que l'attestation du Dr S) du STM ne saurait
remédier à la négligence des employeurs de soumettre le salarié à un examen
d'embauche, sinon valoir transcription de la fiche d'examen médical au sens de
l'article L.326-2 du code du travail, le contrôle médical n'ayant pas été entrepris au
début de la relation contractuelle, mais ex-post après la fin des contrats ;

                                         3
        qu’il résulterait du dossier médical que le docteur S) n'aurait pas
personnellement suivi Monsieur A) auprès du STM, de sorte qu'il ne pourrait pas
témoigner de la capacité de travail de celui-ci au moment de son engagement par la
société T) et B) ;

       qu’il ne serait pas établi sur quelle base légale et en quelle qualité le docteur
S) se serait exprimé en établissant l'attestation versée au dossier par l'actuel
demandeur en cassation.

        alors qu'il appartenait aux juges du fond de vérifier si le Dr. S) n'était pas à
considérer comme le << médecin du travail compétent >> au vœu de l'article L.551-
5 (2) du Code du travail et si, du fait de sa qualité de médecin du travail du STM,
service compétent pour constater l'aptitude au travail de Monsieur A), il n'était pas
habilité à se saisir des constats d'aptitude de ses collègues ayant antérieurement
constaté l'aptitude au travail du demandeur en cassation pour attester que ce dernier
était apte au travail de plâtrier/stucateur à partir du 27 juillet 2005. ».

       Réponse de la Cour

       Il ne résulte pas des pièces du dossier auxquelles la Cour peut avoir égard que
le demandeur en cassation ait fait valoir ce moyen devant les juges d’appel.

       Le moyen est dès lors nouveau et, en ce qu’il comporterait un examen des
circonstances de fait, mélangé de fait et de droit.

       Il s’ensuit que le moyen est irrecevable.

       Sur le troisième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

        « Pris de la violation de la loi par mauvaise application ou interprétation, en
l'occurrence de l'ancien article L-551-5 (2) du Code du Travail disposant que << le
salarié sous statut de personne en reclassement professionnel pouvant se prévaloir
d'une aptitude d'au moins dix ans au dernier poste de travail, constatée par le
médecin du travail compétent ... bénéficie d'une indemnité professionnelle
d'attente.... >>

        En ce que : les juges du fond ont refusé l'allocation professionnelle d'attente
au sieur A) au motif que le constat d'aptitude d'au moins dix ans au dernier poste de
travail de plâtrier/stucateur de Monsieur A) avant son reclassement doit être réalisé,
en vertu de l'article L.326-1, deuxième alinéa du code du travail, au moment de
l'embauchage (sauf l'exception de transcription de la dernière fiche d'examen
médical établie pour le poste précédent en cas de changement d'employeur,
exception prévue par l'article L.326-2 alinéa 2 du code du travail) ;

       que les constats d'aptitude du STM pour les sociétés L) et B) en cours
d'exécution de son contrat de travail de plâtrier/stucateur de Monsieur A) (huit mois
sinon plus d'un an après le commencement de la relation de travail) ne sauraient

                                         4
valoir examen d'embauche et faire preuve de l'aptitude du salarié à partir de la
conclusion du nouveau contrat de travail en sorte que ces périodes ne sauraient être
prises en compte pour vérifier la condition d'aptitude pour l'obtention de l'indemnité
professionnelle d'attente ;

        qu’il ne saurait partant se prévaloir de 10 années d'exercice de son métier de
plâtrier/stucateur dûment couvertes par des constats établis conformément à l'article
L326-1 du Code du Travail.

       première branche

        alors que l'ancien article L.551-5 (2) du code du travail ne fait état que d'un
constat d'aptitude par le médecin du travail compétent, sans autrement renvoyer aux
dispositions de l'article L.326-1 du même code, un examen en cours d'exercice de
son poste de travail par le salarié, du moment qu'il est positif, pouvant tout aussi
bien servir de constat d'aptitude au dernier poste, ce qui n'est certainement pas le
cas de la situation inverse étant donné que pour des raisons évidentes de santé,
l'aptitude à un poste de travail a plutôt tendance à se dégrader avec le temps en sorte
que l'on peut parler, à l'instar de la Commission du Travail, de l'Emploi et de la
Sécurité sociale, d'une véritable présomption d'aptitude après une certaine durée
d'exercice du poste de travail.

        Que les deux derniers alinéas de l'article L.326-1 du code du travail vont
d'ailleurs dans le même sens d'une présomption d'aptitude du moment que l'examen
positif d'embauchage intervenu endéans les deux mois de l'embauche fait tomber la
condition résolutoire dont est affecté le contrat de travail en attendant le constat
d'aptitude.

        Qu'en faisant application de l'article L.326-1 du Code du travail réglant les
examens médicaux d'embauchage aux fins de vérifier si le demandeur en cassation
remplissait la condition d'une aptitude d'au moins dix ans à son dernier poste de
travail, constatée par le médecin du travail compétent, les juges du fond ont ajouté
une condition supplémentaire au texte visé au moyen, aggravant ainsi nettement la
situation des salariés sous statut de personnes en reclassement professionnel, dont
le demandeur en cassation.

        Qu'en disposant ainsi que le calcul des dix ans d'aptitude au travail du salarié
auprès des différents employeurs ne comprendrait que les seules périodes situées
entre l'examen médical d'embauchage respectivement l'examen périodique et la fin
des différents contrats de travail, sans même prendre en considération la période
située entre la fin du contrat de travail et la date d'expiration ultérieure des différents
constats d'aptitude en cas de changement d'employeur et sans aucun effet rétroactif
de ceux-ci, les juges du fond ont violé le texte visé au moyen et leur arrêt encourt la
cassation de ce chef.

       seconde branche

                                          5
       alors que l'article L.326-1 du code du travail vise les employeurs obligés de
faire passer un examen d'embauchage à leurs nouveaux salariés << endéans les
deux mois de l'embauchage >> aux termes de l'article L.326-1, deuxième alinéa.

        Qu’en appliquant néanmoins l'article L.326-1 du code du travail aux salariés
dans le cadre de l'octroi de l'indemnité professionnelle d'attente de l'article L.551-5
(2) du même code, les juges du fond ont non seulement aggravé nettement la situation
des personnes en reclassement professionnel mais en plus sanctionnent des
personnes, qui ne sont aucunement responsables des négligences de leurs
employeurs, seuls habilités à s'adresser au STM pour solliciter un examen médical
d'embauchage.

       Ce faisant, les juges du fond ont violé le texte visé au moyen et leur arrêt
encourt la cassation de ce chef.

       En ordre tout à fait subsidiaire par rapport aux deux branches mentionnées
ci-avant, le demandeur en cassation entend voir soumettre à la Cour
Constitutionnelle la question préjudicielle libellée comme suit :

         << Dans l'interprétation selon laquelle l'article L. 551-5 (2) du Code du
travail n'accorderait le bénéfice de l'indemnité professionnelle d'attente qu'aux seuls
salariés sous statut de personne en reclassement professionnel pouvant se prévaloir
d'une aptitude d'au moins dix ans au dernier poste de travail, constatée par le
médecin du travail compétent en application de l'article L.326-1 du même code et
non pas les périodes couvertes rétroactivement par lesdits constats d'aptitude, en
raison notamment d'une négligence coupable des employeurs successifs n'ayant pas
sollicité en temps utile les examens d'embauchage respectivement les contrôles
périodiques après l'expiration de la validité du ou des constat (s) précédent(s),

        l'article L. 551-5 (2) du Code du travail est-il conforme au principe
constitutionnel de l'égalité devant la loi de l'article 10bis paragraphe 1er en
combinaison avec 1'article 111 de la Constitution luxembourgeoise en ce qu'il
n'exige que 10 années d'ancienneté de la part des salariés n'ayant pas changé
d'employeur alors que le mode de calcul précité aura forcément pour conséquence
que la durée d'occupation requise de la part des salariés ayant changé d'employeur
sera nettement plus importante, ce mode de calcul entraînant ainsi une rupture
d'équilibre nettement disproportionnée par rapport à une profession exercée pendant
une même durée par les deux catégories visées, sans que cette différence ne puisse
être justifiée au regard des exigences de rationalité, d'adéquation et de
proportionnalité par rapport au but à atteindre. >>.

       Réponse de la Cour

       Sur les deux branches du moyen réunies

        Vu l’article L.551-5 (2) du Code du travail tel qu’applicable au moment des
faits qui dispose :

      « Si, au terme de la durée légale de paiement de l’indemnité de chômage, y
compris la durée de prolongation, le salarié sous statut de personne en reclassement

                                        6
professionnel pouvant se prévaloir d’une aptitude d’au moins dix ans au dernier
poste de travail, constatée par le médecin du travail compétent, ou d’une ancienneté
de service d’au moins dix ans, n’a pu être reclassé sur le marché du travail, il
bénéficie, sur décision du directeur de l’Agence pour le développement de l’emploi
d’une indemnité professionnelle d’attente (…..)».

        En retenant que le demandeur en cassation n’était en droit de ne toucher
l'allocation professionnelle d'attente que si le constat d'aptitude d'au moins dix ans au
dernier poste de travail avant son reclassement avait été réalisé, en vertu de l'article
L.326-1, deuxième alinéa, du Code du travail, au moment de l'embauchage, par le
médecin du travail compétent, et en écartant partant tous les examens médicaux
effectués par le médecin du travail compétent, dans le cadre de la santé au travail qui
avaient pour objet de constater l’aptitude ou l’inaptitude du salarié pour le poste
concerné, autres que ceux réalisés au moment de l’embauche, les juges d’appel ont
violé la disposition visée au moyen.

       Il s’ensuit que l’arrêt encourt la cassation.

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure

       Il serait inéquitable de laisser à charge du demandeur en cassation l’intégralité
des frais exposés non compris dans les dépens. Il convient de lui allouer une
indemnité de procédure de 2.500 euros.

                                 PAR CES MOTIFS,

        et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens de cassation,

                                 la Cour de cassation :

       casse et annule l’arrêt rendu le 9 novembre 2020 sous le numéro 2020/0222
(No. du reg.: COMIX 2019/0221) par le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;

         déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
suivis, remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et pour
être fait droit, les renvoie devant le Conseil supérieur de la sécurité sociale, autrement
composé ;

      condamne le défendeur en cassation à payer au demandeur en cassation une
indemnité de procédure de 2.500 euros ;

       le condamne aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit
de Maître Guy THOMAS, sur ses affirmations de droit ;

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt soit
transcrit sur le registre du Conseil supérieur de la sécurité sociale et qu’une mention

                                          7
renvoyant à la transcription de l’arrêt soit consignée en marge de la minute de l’arrêt
annulé.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Roger LINDEN en présence du premier avocat général Marc HARPES et
du greffier Daniel SCHROEDER.

                                        8
                         Conclusions du Parquet Général
                            dans l’affaire de cassation
                                        A)
                                      contre
                     l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg

Le pourvoi en cassation introduit par A) par un mémoire en cassation signifié le 22 janvier 2021
au défendeur en cassation et déposé au greffe de la Cour Supérieure de Justice le 28 janvier
2021 est dirigé contre un arrêt n°2020/0222 rendu contradictoirement en date du 9 novembre
2020 par le Conseil Supérieur de la Sécurité Sociale, (n° du registre : COMIX 2019/0221), et
notifié par le greffe le 13 novembre 2020.

Le pourvoi est recevable pour avoir été introduit dans les forme et délai prévus aux articles 7 et
10 de la loi du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation. 1

La partie défenderesse en cassation n’a pas déposé de mémoire en réponse.

Les faits et rétroactes :

Par décision du 15 mars 2019 de la Commission mixte de reclassement des travailleurs
incapables à exercer leur dernier poste de travail (ci-après la COMIX), le demandeur en
cassation s’est vu refuser l’octroi de l’indemnité professionnelle d’attente au motif que les
conditions prévues à l’article L.551-5 (2) du Code du travail ne sont pas établies, en ce que le
requérant ne justifie ni d’une ancienneté de service d’au moins dix ans ni d’une aptitude au
dernier poste de travail de plus de dix ans constatée par le médecin du travail compétent.

Saisi d’un recours du demandeur en cassation, le Conseil arbitral de la sécurité sociale a déclaré
le recours non fondé par jugement du 21 novembre 2019.

Contre ce jugement, le demandeur en cassation a interjeté appel par requête déposée au Conseil
supérieur de la sécurité sociale du 19 décembre 2019 pour voir dire qu’il peut se prévaloir d’une
aptitude d’au moins dix ans au dernier poste de travail constatée médicalement, de sorte qu’il a
droit à l’indemnité professionnelle d’attente.

.

Par arrêt du 9 novembre 2020, le Conseil supérieur de la sécurité sociale a reçu l’appel en la
forme, l’a déclaré non fondé et a confirmé le jugement entrepris.

Cet arrêt fait l’objet du présent pourvoi.

1
  Conformément à l’alinéa 2 de l’article 7, le délai de 2 mois est augmenté du délai de quinze jours prévu à
l’article167 du Nouveau code de procédure civile pour le demandeur en cassation qui demeure en Allemagne

                                                     9
Sur le premier moyen de cassation:

Le premier moyen est « pris de la violation du principe général du droit obligeant les juges de
ne pas dénaturer les documents de la cause, en l’espèce l’attestation établie par Dr S) du
service de santé au travail multisectoriel (STM) en date du 5 mars 2019, dûment versée aux
débats et discutée par les parties antagonistes avant le prononcé de l’arrêt dont pourvoi,
attestant, en sa qualité de médecin du travail compétent ce qui suit :

« Bescheinigung :

Herr A) ist seit dem 27.7.2005 in seiner Eigenschaft als Gipser/Stukkateur bei verschiedene
luxemburgischen Betrieben in arbeitsmedizinischer Betreuung des STM.

Es liegt eine Bescheinigung Einstellungsuntersuchung vom 2.7.2005 für die Firma I) bei.
Desweiteren liegt eine Untersuchungsbescheinigung vom 20.5.2011 für die Firma L) bei (hier
beschäftigt seit 2009).

Er hat den Posten Stukkateur von 2005 bis zum Wiedereingliederungsgutachten 2017 über 10
Jahre ausgeübt. Die entsprechenden Tauglichkeitsbescheinigungen liegen vor. » »

Attendu que le demandeur en cassation reproche au Conseil supérieur de la sécurité sociale une
dénaturation d’une attestation versée aux débats.

Aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la
procédure en cassation, chaque moyen ou chaque branche du moyen doit préciser, sous peine
d’irrecevabilité, le cas d’ouverture invoqué.

Le demandeur en cassation n’indique aucun texte de loi ni aucune jurisprudence internationale
à l’appui du principe général du droit invoqué.

Or, la violation d’un principe général du droit ne donne ouverture à cassation que s’il trouve son
expression dans un texte de loi ou s’il est consacré par une juridiction supranationale.

Le moyen est irrecevable.

Sur le deuxième moyen :

Le deuxième moyen est « pris du défaut de base légale de l’arrêt au regard des conditions
prévues par l’ancien article L.551-5 (2) du Code du travail, disposant que « l’aptitude d’au
moins dix ans au dernier poste de travail, constatée par le médecin du travail compétent », cet
article pris ensemble ou séparément avec l’article L.326-1 du Code du travail réglant les
modalités des examens médicaux d’embauchage. »

                                               10
Le défaut de base légale constitue un moyen de fond qui est rattaché à une disposition
prétendument violée du fait que la décision attaquée ne constate pas tous les faits nécessaires à
la mise en œuvre de cette règle de droit. En l’espèce, c’est l’article 551-5 (2) du Code du travail
qui est visé.

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi du 24 juillet 2020 portant modification 1. du Code du
travail ; 2. du Code de la sécurité sociale ; 3. de la loi du 23 juillet 2015 portant modification
du Code du travail et du Code de la sécurité sociale concernant le dispositif du reclassement
interne et externe, l’article 551-5 (2) du Code du travail disposait :

« Si, au terme de la durée légale de paiement de l’indemnité de chômage, y compris la durée
de prolongation, le salarié sous statut de personne en reclassement professionnel pouvant se
prévaloir d’une aptitude d’au moins dix ans au dernier poste de travail, constatée par le
médecin du travail compétent, ou d’une ancienneté de service d’au moins dix ans, n’a pu être
reclassé sur le marché du travail, il bénéficie, sur décision de la Commission mixte d’une
indemnité professionnelle d’attente ( … ) ».

Le Conseil supérieur de la sécurité sociale a retenu l’absence d’aptitude d’au moins dix ans au
dernier poste de travail, constatée dans le chef de A) par le médecin du travail compétent, sur
base de la motivation suivante:

« En l’espèce, A) a travaillé au cours de sa carrière professionnelle pour les sociétés I), B), T)
et L), mais seuls les employeurs T) et I) l’ont soumis à un examen médical qualifié d’embauche
par le STM. Pour les sociétés L) et B) la capacité de l’appelant d’exercer le poste de
plâtrier/Stukkateur a été vérifiée lors d’un contrôle intitulé « périodique » en cours d’exécution
du contrat de travail, en l’occurrence huit mois, sinon plus d’un an après le commencement de
la relation de travail.

Comme il ne résulte pas des éléments de la cause que ces employeurs aient demandé ces
examens endéans le délai de deux mois prévu par l’article L. 326-1 du code du travail et que
la fixation tardive du rendez-vous serait imputable au STM, les contrôles effectués longtemps
après l’engagement de A) par son nouvel employeur ne sauraient valoir examen d’embauche
et faire preuve de l’aptitude du salarié à partir de la conclusion du nouveau contrat de travail.

L’appelant ne peut partant justifier d’une aptitude médicalement constatée par le médecin de
travail entre l’embauchage et le contrôle périodique pour les sociétés B) et L) et ces périodes
ne peuvent être prises en compte pour vérifier la condition d’aptitude pour l’obtention de
l’indemnité d’attente.

C’est par ailleurs à tort que l’appelant entend se prévaloir de l’attestation du médecin du
travail S) du 5 mars 2019, qui fait référence aux fiches d’examens médicaux établies au moment
de l’engagement par A) par les sociétés I) et L) et qui retient que « Er hat den Posten Stukkateur
von 2005 bis zum Wiedereingliederungsgutachten 2017 über 10 Jahre ausgeübt. Die
entsprechenden Tauglichkeitsbescheinigungen liegen vor », dès lors que cette attestation ne
saurait remédier à la négligence des employeurs de soumettre le salarié à un examen
d’embauche, sinon valoir transcription de la fiche d’examen médical au sens de l’article L.
326-2 du code du travail, le contrôle médical n’ayant pas été entrepris au début de la relation
contractuelle, mais ex-post après la fin des contrats. Par ailleurs, il résulte du dossier médical

                                                11
que le docteur S) n’a pas personnellement suivi l’appelant auprès du STM, de sorte qu’il ne
peut pas témoigner de la capacité de travail de A) au moment de son engagement par les
sociétés T) et B). Il s’y ajoute qu’il n’est pas établi sur quelle base légale et en quelle qualité le
docteur S) s’est exprimé en établissant l’attestation versée au dossier par l’appelant.

Comme le relevé de l’Etat, renseignant sur les périodes d’aptitude de l’appelant, a fait
application des principes ci-avant dégagés pour déterminer si l’appelant est éligible à
l’obtention de l’indemnité d’attente, c’est à bon droit que sa demande a été rejetée comme A)
ne justifie pas d’une aptitude de dix ans »

Le moyen fait grief à l’arrêt dont pourvoi de ne pas avoir vérifié si le Dr S) n’était pas à
considérer comme le « médecin du travail compétent » au vœu de l’article L.551-5 (2) du Code
du travail et si, du fait de sa qualité de médecin du travail du STM (service de santé au travail
multisectoriel), service compétent pour constater l’aptitude au travail de Monsieur A), il n’était
pas habilité à se saisir des constats d’aptitude de ses collègues ayant antérieurement constaté
l’aptitude au travail du demandeur en cassation pour attester que ce dernier était apte au travail
de plâtrier/stucateur à partir du 27 juillet 2005.2

Il n’est pas contesté que le Dr S) est médecin du travail du STM. Dans une attestation datée du
5 mars 2019, il établit pour le compte de A) l’attestation citée intégralement au premier moyen,
établie sur un document portant l’entête du STM et signée « Le médecin du travail- Dr S)
Robert ».

Concernant les examens médicaux effectués dans le cadre du travail, les articles 326-7 à 326-9
du Code du travail 3 disposent :

Art. L. 326-7 :

« Les examens médicaux d’embauchage, les examens médicaux périodiques et les autres
examens médicaux relevant de la médecine du travail sont effectués par le médecin du travail
compétent pour l’employeur auprès duquel le salarié est ou sera occupé.

(…).»

Art. L. 326-8 :

« Le médecin du travail communique dans les trois jours qui suivent l’examen ou l’obtention
des résultats d’examens complémentaires, s’il en a ordonnés, ses conclusions au salarié et à
son employeur ou futur employeur au moyen d’une fiche d’examen médical qui émarge
respectivement l’aptitude ou l’inaptitude pour le poste envisagé sans indication de diagnostic,
le secret médical devant être strictement observé. Le modèle de la fiche d’examen médical, les
modalités suivant lesquelles l’employeur est tenu de garder les fiches d’examen médical des

2
  Dans la discussion du moyen, le demandeur en cassation fait valoir que son aptitude au poste de
plâtrier/stucateur qu’il a occupé depuis le 1er mars 2005 jusqu’au 6 mars 2017, date de son reclassement externe,
a été examinée par plusieurs médecins du travail du STM et que tous les examens d’aptitude se sont soldés par
des constats positifs.
3
    tels qu’en vigueur à la date de l’établissement de l’attestation

                                                            12
salariés de son entreprise, ainsi que les modalités de transmission entre employeurs de ces
fiches en cas de changement d’employeur par le salarié, sont déterminés par règlement grand-
ducal. La transmission de la fiche d’examen médical entre employeurs en cas de changement
d’employeur par le salarié ne peut se faire qu’avec l’accord du salarié. »

Art. L. 326-9 :

« (1) Lorsque le médecin du travail constate l’inaptitude du salarié à occuper un poste de
travail, il doit en informer le salarié et l’employeur par lettre recommandée, indiquant les voie
et délai de recours.

(2) (…)

(3) L’employeur ne peut continuer à employer un salarié à un poste pour lequel il a été déclaré
inapte par le médecin du travail.

(4) (…) »

Aux termes de l’article 326-7 du Code du travail, le médecin du travail compétent pour effectuer
les différents examens médicaux dans le cadre de la santé au travail est le médecin du travail
compétent pour l’employeur auprès duquel le salarié est ou sera occupé. Les mêmes termes de
« médecin du travail compétent » sont repris dans l’article L.551-5 (2) du Code du travail. Etant
donné que ces deux dispositions visent le médecin du travail compétent pour constater
l’aptitude ou l’inaptitude du salarié pour un poste de travail, ces termes doivent être interprétés
de manière identique et désigner le même médecin compétent.

Etant donné que l’attestation litigieuse a été établie par le Dr S) en sa qualité de médecin du
travail du STM, service ayant assuré le suivi de A) sur le plan de la santé au travail depuis le
27 juillet 2005, il appartenait au Conseil supérieur de la sécurité sociale de vérifier si l’auteur
de l’attestation n’était pas à considérer comme « médecin du travail compétent » au sens de
l’article L.551-5 (2) du Code du travail pour constater l’aptitude d’au moins dix ans au dernier
poste de travail.

En se limitant à constater « qu’il n’est pas établi sur quelle base légale et en quelle qualité le
docteur S) s’est exprimé en établissant l’attestation versée au dossier par l’appelant », le
Conseil supérieur de la sécurité sociale a omis de vérifier si Dr S) était le médecin du travail
compétent au sens de l’article L.551-5 (2) du Code du travail étaient remplies et a violé ladite
disposition par défaut de base légale.

L’arrêt encourt la cassation.

Sur le troisième moyen :

Le troisième moyen est «tiré de la violation de la loi par mauvaise application ou
interprétation, en l’occurrence de l’ancien article L.551-5 (2) du Code du travail disposant que
«le salarié sous statut de personne en reclassement professionnel pouvant se prévaloir d’une
aptitude d’au moins dix ans au dernier poste de travail, constatée par le médecin du travail
compétent ….bénéficie d’une indemnité professionnelle d’attente ». »

                                                13
Le moyen est subdivisé en deux branches, qui toutes les deux font grief à l’arrêt attaqué que
pour vérifier si le demandeur en cassation pouvait se prévaloir d’une aptitude d’au moins dix
ans au dernier poste de travail, constatée par le médecin du travail compétent, seules les périodes
de travail pour lesquelles l’aptitude a été constatée par un examen médical d’embauche effectué
endéans le délai de deux mois prévu par l’article L.326-1 du Code du travail ont été prises en
compte.

L’arrêt dont pourvoi comporte la motivation suivante en ce qui concerne les examens médicaux
pris en compte :

« En l’espèce, A) a travaillé au cours de sa carrière professionnelle pour les sociétés I), B), T)
et L), mais seuls les employeurs T) et I) l’ont soumis à un examen médical qualifié d’embauche
par le STM. Pour les sociétés L) et B) la capacité de l’appelant d’exercer le poste de
plâtrier/Stukkateur a été vérifiée lors d’un contrôle intitulé « périodique » en cours d’exécution
du contrat de travail, en l’occurrence huit mois, sinon plus d’un an après le commencement de
la relation de travail.

Comme il ne résulte pas des éléments de la cause que ces employeurs aient demandé ces
examens endéans le délai de deux mois prévu par l’article L. 326-1 du code du travail et que
la fixation tardive du rendez-vous serait imputable au STM, les contrôles effectués longtemps
après l’engagement de A) par son nouvel employeur ne sauraient valoir examen d’embauche
et faire preuve de l’aptitude du salarié à partir de la conclusion du nouveau contrat de travail.

L’appelant ne peut partant justifier d’une aptitude médicalement constatée par le médecin de
travail entre l’embauchage et le contrôle périodique pour les sociétés B) et L) et ces périodes
ne peuvent être prises en compte pour vérifier la condition d’aptitude pour l’obtention de
l’indemnité d’attente. »

Il résulte de cette motivation que le Conseil supérieur de la sécurité sociale s’est exclusivement
basé sur les examens médicaux d’embauche et a retenu que l’aptitude du salarié pour le poste
de travail occupé n’était médicalement constatée que pour les périodes couvertes par ces
examens d’embauche.

Il ressort toutefois de la lecture des articles L.326-7 à L.326-9 du Code du travail que tous les
examens médicaux effectués dans le cadre de la santé au travail ont pour objet de constater
l’aptitude ou l’inaptitude du salarié pour le poste concerné :

Art. L. 326-7 :

« Les examens médicaux d’embauchage, les examens médicaux périodiques et les autres
examens médicaux relevant de la médecine du travail sont effectués par le médecin du travail
compétent pour l’employeur auprès duquel le salarié est ou sera occupé.

(…).»

Art. L. 326-8 :

« Le médecin du travail communique dans les trois jours qui suivent l’examen ou l’obtention
des résultats d’examens complémentaires, s’il en a ordonnés, ses conclusions au salarié et à

                                                14
son employeur ou futur employeur au moyen d’une fiche d’examen médical qui émarge
respectivement l’aptitude ou l’inaptitude pour le poste envisagé sans indication de diagnostic,
le secret médical devant être strictement observé. Le modèle de la fiche d’examen médical, les
modalités suivant lesquelles l’employeur est tenu de garder les fiches d’examen médical des
salariés de son entreprise, ainsi que les modalités de transmission entre employeurs de ces
fiches en cas de changement d’employeur par le salarié, sont déterminés par règlement grand-
ducal. La transmission de la fiche d’examen médical entre employeurs en cas de changement
d’employeur par le salarié ne peut se faire qu’avec l’accord du salarié. »

Art. L. 326-9 :

« (1) Lorsque le médecin du travail constate l’inaptitude du salarié à occuper un poste de
travail, il doit en informer le salarié et l’employeur par lettre recommandée, indiquant les voie
et délai de recours.

(2) (…)

(3) L’employeur ne peut continuer à employer un salarié à un poste pour lequel il a été déclaré
inapte par le médecin du travail.

(4) (…) » 4

En refusant de prendre en considération l’aptitude médicalement constatée par un examen
médical autre que l’examen d’embauche effectué endéans le délai de deux mois prévu à l’article
326-1 du Code du travail et en refusant de reconnaître un quelconque effet aux autres examens
médicaux effectués par le médecin du travail compétent au cours de l’exécution du contrat de
travail, le Conseil supérieur de la sécurité sociale a effectué une distinction qui n’est pas prévue
à l’article L.551-5 (2) du Code du travail et a violé ladite disposition.

L’arrêt encourt la cassation.

Pour être complet, le demandeur en cassation souligne à juste titre que l’hypothèse est
totalement différente de celle visée par l'article L. 551-1, paragraphe 1, alinéa 2, du Code du
travail, tel qu’issu de la loi du 23 juillet 2015, et qui dispose que :
« Les salariés qui occupent leur dernier poste de travail depuis moins de trois ans ne sont
éligibles pour le reclassement professionnel que sous condition qu'ils soient en possession d'un
certificat d'aptitude au poste de travail, établi par le médecin du travail compétent lors de
l'embauche à ce dernier poste de travail. Le médecin du travail compétent en informe la
Commission mixte lors de la saisine. ».
Cette disposition exige donc expressément un examen médical effectué lors de l’embauche,
contrairement à l’article L.551-5 (2) du Code du travail qui ne comporte aucune précision
concernant le moment auquel l’aptitude doit être médicalement constatée.
Dans son arrêt n°130 du 24 novembre 2017, la Cour constitutionnelle a considéré que le
législateur, en subordonnant, par la loi du 23 juillet 2015, l’éligibilité du salarié qui occupe son
dernier poste de travail depuis moins de trois ans pour un éventuel reclassement à la possession
d’un certificat d'aptitude à ce poste de travail établi par le médecin du travail lors de l’embauche,
a voulu « contrecarrer la collusion entre l’employeur et le salarié consistant, pour l’employeur,

4
    Nous qui soulignons

                                                 15
à embaucher des salariés qui, dès le début des relations de travail, étaient médicalement
inaptes à exercer leur emploi, et ce en vue de faire supporter, par le biais du reclassement, tout
ou partie de leur rémunération par la collectivité » .
Elle a encore considéré « qu'il peut être présumé que le salarié qui a occupé son dernier poste
de travail depuis trois ans est un salarié médicalement apte au travail depuis le début des
relations de travail » et que « le risque de collusion que le législateur entend combattre n'existe
donc pas relativement au salarié, candidat au reclassement, qui a occupé son dernier poste de
travail depuis trois ans au moins ».
Dans cette logique, il faut considérer que dans le cas de A) il n’existe pas de risque de collusion
entre le salarié et les différents employeurs pour lesquels il a travaillé de 2005 à 2017 et qu’il
peut être présumé apte au travail effectué pendant ce temps même si les examens médicaux
n’ont pas tous été effectués lors de l’embauche.

Cette argumentation de la Cour constitutionnelle ne constitue qu’une raison de plus pour ne pas
opérer de distinction là la loi n’en a pas prévue. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere
debemus.

Sur le quatrième moyen et le cinquième moyens pris ensemble:

Le quatrième moyen est pris du défaut de base légale de l’arrêt au regard des conditions prévues
par l’article L.551-5 (2) du Code du travail, pris ensemble avec ou séparément des deux derniers
alinéas (alinéas 5 et 6) de l’article L.326-1 du Code du travail réglant les effets de l’examen
médical d’embauchage sur la validité du contrat de travail.

Le cinquième moyen est pris de la violation de ces mêmes dispositions par mauvaise application
ou interprétation.

Les alinéas 5 et 6 de l’article L.326-1 du Code du travail disposent :

« Au cas où l’examen médical d’embauchage a lieu après l’embauchage, le contrat de travail
est conclu sous condition résolutoire.

La condition résolutoire est réalisée, et le contrat de travail se trouve en conséquence résilié
de plein droit, du fait de la déclaration d’inaptitude du salarié à l’occupation envisagée lors de
l’examen médical d’embauchage ».

Les deux moyens sont articulés en deux branches, qui toutes les deux ont trait à l’effet à
accorder à un examen médical d’embauche effectué après le délai de deux mois prévu à l’article
L.326-1 du Code du travail.

Etant donné que ces deux moyens sont subsidiaires par rapport aux deuxième et troisième
moyens et à supposer que votre Cour suive les conclusions de la soussignée concernant ces
deux moyens, les quatrième et cinquième moyens ne requièrent pas d’examen séparé.

                                          Conclusion

                                                16
Le pourvoi est recevable et fondé.

L’arrêt entrepris encourt la cassation.

                              Pour le Procureur Général d’Etat,
                                 Le premier avocat général,

                                     Marie-Jeanne Kappweiler

                                              17
"