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  Arrêt N° 157/17 IV-COM

  Audience publique du huit novembre deux mille dix-sept

  Numéro 41195 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Yola SCHMIT, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier.

                                Entre

  1) A, pensionné,

  2) B, pensionnée,

  les deux demeurant ensemble à,

  appelants aux termes d’un acte de l’huissier de justice Nadine
Tapella d’Esch-sur-Alzette du 10 avril 2014,

  comparant par Maître Esbelta De Freitas, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et

   1) la société anonyme C, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Tapella,

   2) la société de droit britannique D, établie et ayant son siège
social à, inscrite au Registre des Sociétés de l’Angleterre et du Pays
de Galles sous le numéro, agissant par l’intermédiaire de sa
succursale de Luxembourg, établie et ayant son siège social à,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro, représentée par ses organes statutaires
actuellement en fonctions,

  partie intervenant volontairement à l’instance d’appel,

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  sub 1) - 2) comparant par Maître Guy Loesch, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                           LA COUR D'APPEL

  A et son épouse B ont souscrit le 24 avril 2002, par l’intermédiaire
du courtier en assurances la société E, une assurance-vie
commercialisée par la société anonyme C (Luxembourg) (ci-après la
société C), intitulée « Guaranteed Growth Fund Euro 10 ans 2001 »
pour un montant de 198.315 €.

  Le 1er avril 2003, ils ont effectué une souscription supplémentaire
pour un montant de 25.000 €.

  A partir du mois de juin 2002, les assurés ont effectué des retraits
mensuels du capital investi, d’abord de 1.500 €, puis de 1.687 € et
ont encore en cours de contrat effectué d’autres retraits non
périodiques.

   Ils ont été informés par la société C en novembre 2010 à
l’occasion d’un retrait mensuel qu’ils n’ont pas reçu que le solde de
leur avoir n’était plus que de 1.264,43 €.

    Par acte d’huissier de justice du 2 juillet 2012, les époux A-B ont
assigné la société C devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg aux fins de la voir condamner à leur payer le montant
de 223.315 € au titre du capital garanti et du montant de 31.301 € au
titre des rentes mensuelles qui n’ont plus été payées depuis
novembre 2010, soit un total de 254.616 €, ainsi que d’un montant
de 50.000 € à titre de réparation du préjudice moral, tous ces
montants augmentés des intérêts au taux légal à partir d’une mise en
demeure du 2 mai 2012.

    Ils ont conclu subsidiairement à la nullité du contrat d’assurance
pour vices du consentement et à la condamnation de la
défenderesse à leur restituer la somme de 223.315 €, ainsi que celle
de 50.000 € pour préjudice moral, le tout avec les intérêts légaux à
partir de la mise en demeure. Ils ont conclu plus subsidiairement à
l’allocation des mêmes montants « sur base du droit de
renonciation » et en dernier ordre de subsidiarité à la responsabilité
délictuelle de l’assureur C pour les fautes commises avant la
conclusion du contrat, sinon à sa responsabilité contractuelle pour
celles commises durant son exécution.

   Les demandeurs ont soutenu à l’appui de leur demande principale
avoir contracté une assurance-vie qui leur aurait garanti à la fois une
rente mensuelle pendant 10 ans de 1.500 €, puis de 1.687 € et la
transmission du capital investi à leurs trois filles, s’ils venaient tous
les deux à décéder avant l’échéance du contrat, ou le

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remboursement du capital si au moins l’un d’eux était en vie à la fin
du contrat. Ils auraient cru que la rente mensuelle devait être
financée par les fruits du placement du capital investi. Ils n’auraient
été informés ni à la souscription voire conclusion du contrat, ni
pendant son exécution, ni n’auraient compris qu’en cochant les trois
cases « montant du retrait », « crédit direct » et « mensuelle », ils
ordonnaient à l’assureur de débiter mensuellement, pendant toute la
durée du contrat, les montants de 1.500 €, puis de 1.687 € du capital
investi.

   La société défenderesse a conclu au débouté de la demande sur
toutes les bases légales invoquées et réclamé une indemnité de
procédure.

    Par jugement du 17 janvier 2014, le tribunal a dit non fondée la
demande principale en exécution forcée du contrat (prétendue
promesse d’un capital garanti augmenté des rentes mensuelles) au
motif qu’il ressortait tant des conditions générales que des
formulaires de souscription qu’un nombre proportionnel des unités
acquises par les souscripteurs dans le/s fonds était annulé à
l’occasion de chaque retrait d’espèces. Il a encore ajouté que
l’affirmation des demandeurs selon lesquels il leur aurait été promis à
la fois une rente mensuelle et un capital garanti en fin de contrat ne
ressortait pas des éléments du dossier.

    La demande en annulation du contrat d’assurance pour vices du
consentement (erreur et/ou dol) a été rejetée au motif que les
demandeurs étaient restés en défaut d’établir que contrairement à ce
que le fonctionnement normal d’un investissement laisse présumer,
ils avaient droit à la fois aux retraits et au versement du capital en fin
de contrat et qu’il leur aurait été caché que les retraits viendraient
diminuer le capital investi.

   Quant à la demande en condamnation basée sur le droit de
renonciation du preneur d’assurance, elle a été déclarée non fondée
au motif que les demandeurs n’en avaient pas fait usage dans le
délai conventionnel.

   La demande en responsabilité délictuelle pour les fautes
commises par l’assureur C avant la conclusion du contrat a été
rejetée par le tribunal au motif qu’aucune faute ou négligence en
rapport avec le prétendu dommage accru aux parties
demanderesses n’était établie.

    Le tribunal a encore rejeté la même demande basée sur les fautes
contractuelles de la société C. A l’argument des assurés que
l’assureur aurait dû attirer leur attention sur le fait que leur capital
disparaissait peu à peu, que les retraits étaient onéreux, et qu’ainsi
ils n’étaient plus en mesure de transmettre le capital investi à leurs
trois filles, il a répondu que la diminution du capital suite aux retraits
effectués était prévue comme telle dans les bordereaux de

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souscription et les conditions générales du contrat et qu’elle
ressortait des extraits de compte envoyés aux clients.

   Les demandeurs ont été condamnés à payer à la société C une
indemnité de procédure de 1.000 €.

   Par acte d’huissier de justice du 10 avril 2014, les époux A-B ont
relevé appel du jugement qui leur a été signifié en Belgique le 21
février 2014.

    Ils concluent, par réformation du jugement, principalement à
l’exécution forcée du contrat d’assurance et donc à voir condamner
l’intimée à leur payer la somme de 223.315 € à titre de capital garanti
et de 31.301 € au titre des rentes mensuelles qui n’ont plus été
payées depuis le mois de novembre 2010, soit un total de 254.616 €,
ainsi que la somme de 50.000 € au titre du préjudice moral subi, le
tout assorti des intérêts au taux légal à compter de la date de la mise
en demeure du 2 mai 2012,

    subsidiairement à voir déclarer nul pour vices du consentement le
contrat et condamner l’intimée C à leur verser la valeur du capital au
jour des deux souscriptions, soit 223.315 €, ainsi que 50.000 € au
titre de la réparation du préjudice moral subi, ainsi que les intérêts au
taux légal à compter de la date de la mise en demeure du 2 mai
2012,

   à titre infra subsidiaire, à voir condamner l’intimée à leur payer la
somme en capital initialement versée, à savoir 223.315 €, ainsi que
la somme de 50.000 € au titre de la réparation du préjudice moral
subi, ainsi que les intérêts au taux légal à compter de la date de la
mise en demeure du 2 mai 2012 sur base du droit de renonciation,

   en dernier ordre de subsidiarité, à voir condamner l’intimée à leur
verser la somme de 223.315 € en réparation du préjudice matériel,
ainsi que la somme de 50.000 € au titre de la réparation de préjudice
moral subi, ainsi que les intérêts au taux légal à compter de la mise
en demeure du 2 mai 2012 sur base de la responsabilité délictuelle
pour les fautes commises par la société C avant la conclusion du
contrat et sur base de la responsabilité contractuelle, sinon
délictuelle pour les fautes commises par celle-ci postérieurement à la
conclusion du contrat et le montant de 3.653,57 € au titre des frais
indûment perçus par l’intimée ou tout autre montant supérieur à
déterminer en cours d’instance.

  La société de droit britannique D, agissant par l’intermédiaire de
sa succursale sise à Luxembourg, est intervenue volontairement
dans l’instance en sa qualité de cessionnaire de l’intégralité du
portefeuille de la société C. Elle conclut au rejet de l’appel, à la
confirmation intégrale du jugement de première instance et à la
condamnation in solidum des appelants à lui payer une indemnité de

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procédure de 5.000 €. La société C demande à être mise hors de
cause.

  La Cour continuera cependant de se référer pour une meilleure
compréhension à la société C.

  Discussion

  I. Les questions préalables

  A. La loi applicable à la relation contractuelle des parties

   Les appelants soutiennent que la loi belge est applicable.
L’intimée se réfère en ce qui concerne les obligations découlant du
contrat d’assurance à la loi belge « pour autant que celle-ci soit
applicable ».

   L’intimée est une société de droit luxembourgeois, domiciliée au
Grand-Duché et les preneurs sont de nationalité belge et domiciliés
en Belgique au moment de la conclusion du contrat d’assurance-vie.
Celui-ci présente donc des éléments d’extranéité, de sorte que la loi
applicable est à déterminer selon les dispositions de la Convention
de Rome (la Convention) de 1980 sur les obligations contractuelles.
Cette convention en vigueur au Luxembourg au moment de la
conclusion du contrat d’assurance-vie est la seule à pouvoir être
prise en considération, étant donné que le règlement CE 593/2008
du 17 juin 2008 relatif aux obligations contractuelles (dit règlement
Rome I) ne s’applique qu’aux contrats qui ont été conclus après le 17
novembre 2009.

   L’article 1er, paragraphe 3 de la Convention dispose qu’elle ne
s’applique pas aux contrats d’assurance qui couvrent des risques
situés dans les territoires des Etats membres de la Communauté
économique européenne et que pour déterminer si un risque est
situé dans ces territoires, le juge applique sa loi interne.

   La loi du 27 juillet 1997 sur le contrat d’assurance a transposé la
directive 90/619/CEE du 8 novembre 1990 portant coordination des
dispositions    législatives,    réglementaires    et   administratives
concernant l'assurance directe sur la vie, fixant les dispositions
destinées à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de
services. Cette directive ne comporte pas de règles spécifiques de
localisation du risque. Il est toutefois admis que dans ce domaine, le
lieu de situation du risque est celui de « l’engagement », notion
définie de façon analogue au lieu de situation du risque tel qu’il est
retenu en principe par l’article 2 d) de la directive 88/357/CEE,
comme étant le lieu de la résidence habituelle ou, s’agissant de
personnes morales, de l’établissement, du preneur d’assurance.
(Vincent Heuzé, Le droit international privé du contrat d’assurance,
n° 2017, pages 1406 à 1407, référence citée par Jean-Claude
Wiwinius dans: Le droit international privé au Grand-Duché de

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Luxembourg, 3ème édition, éditions Bauler, nos 646-654.Cet auteur
y cite un arrêt de la Cour d’appel du 15 juillet 2009, no du rôle 34186,
arrêt confirmé par arrêt de la Cour de Cassation du 3 juin 2010,
42/10, no 2772 du registre, pris sur des conclusions conformes non
datées du Parquet Général).

   L’article 5 de la loi de 1997 dispose que sont soumis à la loi
luxembourgeoise … b) les contrats d'assurance ou de capitalisation
relevant des branches d'assurances visées à l'annexe II de la loi
modifiée du 6 décembre 1991, lorsque l'engagement est pris sur le
territoire du Grand-Duché de Luxembourg au sens de l'article 25
point 2 de cette loi.

  L'annexe II de la loi du 6 décembre 1991 sur le secteur des
assurances vise toutes les branches d'assurance-vie, y compris les
assurances en cas de décès, telles qu’en l’espèce.

   Le renvoi opéré par l'article 5 de la loi du 27 juillet 1997 à l'article
25, point 2 de la loi du 6 décembre 1991 procède d'une erreur
matérielle, étant donné que c'est le point 3 de l'article 25 qui
détermine l'Etat de l'engagement, tandis que le point 2 détermine
l'Etat de la situation du risque. (Cour d’appel arrêt précité du 15 juillet
2009)

   Le législateur a ce faisant formulé la règle de conflit de lois de
façon unilatérale de sorte qu’il convient d’en conclure par extension
qu’est applicable au contrat d’assurance la loi de l’Etat dans lequel
l’assuré a sa résidence habituelle au moment où il s’est engagé.

  Il en découle que la loi belge s’applique au litige.

  B. La qualité des intervenants

   Les parties discutent de la qualité en laquelle la société E, courtier
en assurance, est intervenue lors de la conclusion des deux contrats
et de leur exécution.

   La société C soutient que la société E qui a conseillé les clients
aurait agi en sa qualité de mandataire des époux souscripteurs. Elle
fait valoir qu’en envoyant les relevés de compte à E, - la Cour
reviendra dans la suite sur ce point -, elle aurait rempli ses
obligations contractuelles à l’égard des souscripteurs auxquels elle
n’a pas envoyé de manière directe, du moins jusqu’en 2010, de tels
relevés.

   Les époux se réfèrent au statut de l’intermédiaire tel que régi par
la loi belge qui contrairement à la loi luxembourgeoise ne le
considère pas comme le représentant de l’assuré. Ils soutiennent par
contre que les sociétés E et C entretenaient des liens commerciaux,
la première étant l’un des principaux distributeurs des produits
commercialisés par la seconde qui avait en outre délégué au

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courtier E le soin de contrôler la carte d’identité du souscripteur dans
le cadre de l’obligation KYC.

   La société E figure sur les deux formulaires de souscription
comme ayant été la société ayant employé le « conseiller financier »
des souscripteurs, en l’occurrence F (paragraphe K sur les
formulaires). Les parties s’accordent pour dire que F était en charge
du dossier des époux appelants et qu’il travaillait pour la société E.
Ses fonctions exactes auprès de la société n’ont pas été précisées.
Toujours est-il qu’il convient d’en conclure que l’intermédiaire était
bel et bien la société E agréée pour exercer le métier de courtier en
Belgique.

   Le terme de « conseiller financier » n’a aucune portée juridique. Il
permet tout au plus de retenir que la société E a conseillé les époux
lors de la souscription du produit.

   Il n’y a pas lieu, tel que fait par l’intimée, de se référer à l’article
107 de la loi luxembourgeoise du 27 juillet 1997, étant donné que les
relations entre parties étaient soumises au droit belge et que la
société E, même si elle était domiciliée au Luxembourg, agissait en
Belgique par l’intermédiaire de sa succursale E, autorisée à y
exercer la profession de courtier. C’est donc la loi belge du 27 mars
1995 relative à l’intermédiation en assurances, réassurances et à la
distribution d’assurances qui est applicable.

    Il ressort des pièces versées que la société E a été l’intermédiaire
entre les clients et la société C en ce qu’elle a mis en contact les
parties en vue de la conclusion du contrat d’assurance-vie. Ce sont
bien les époux qui ont signé les formulaires de souscription et c’est
bien la société C qui a émis les polices d’assurances. Ce faisant, la
société E ne représentait ni les époux, ni la société C. Le fait pour
ladite société d’avoir été « déléguée » par la société C pour vérifier la
carte d’identité du souscripteur, simple acte administratif de routine,
n’en fait pas le mandataire de l’assureur. Le fait pour la société E
d’avoir été rémunérée par la société C pour cet apport de clients et
non par les souscripteurs est la contre - partie des services prestés
en faveur de l’assureur, mais ne confère toujours pas à
l’intermédiaire la qualité de mandataire de l’assureur. (voir Bulletin
des assurances 2012/1 : La responsabilité des courtiers
d’assurances et l’assurance de cette responsabilité, pages 58-84)

    Il n’y a enfin pas lieu d’analyser les développements des parties
relativement à un « mandat de placement » donné par les époux en
2010 à l’employé F, suite à la constatation faite par eux que le capital
initial avait été presqu’intégralement consommé , étant donné que
l’octroi de ce mandat à cette époque n’a aucune incidence sur la
question de savoir s’ils lui en avaient donné un en 2002 (souscription
initiale) voire en 2003 ( augmentation du capital de l’assurance - vie).

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   Si donc en principe la société E n’a représenté aucune des
parties, celles-ci étaient cependant libres de lui conférer des droits
et/ou pouvoirs susceptibles de lui attribuer une qualité autre que celle
d’intermédiaire. La question sera traitée par la Cour dans le cadre de
la responsabilité contractuelle de l’assureur.

  C. L’applicabilité des conditions générales

   Tirant argument de ce que les conditions générales n’auraient pas
été portées à leur connaissance au moment de la signature des
deux, sinon à tout le moins du premier des deux formulaires de
souscription, mais qu’elles n’auraient été jointes qu’au certificat de
police reçu par après, les appelants demandent à ce que les
conditions générales soient déclarées inapplicables, car non
acceptées par eux. Ils se réfèrent à l’article 15 de l’arrêté royal belge
du 22 février 1991 aux termes duquel l’assureur devait s’assurer que
les souscripteurs avaient reçu et compris la version des conditions
générales lors de la signature du formulaire de souscription. Ils font
encore valoir que ce formulaire ne spécifie pas qu’il s’agissait de la
version LS 203 desdites conditions générales.

  La société intimée renvoie au paragraphe H du formulaire de
souscription dans lequel les clients ont reconnu avoir reçu et
examiné les conditions générales.

  Cette reconnaissance par les souscripteurs vaut aveu de leur part
de les avoir à tout le moins reçues. Il leur appartiendrait le cas
échéant d’établir la non-délivrance desdites conditions générales.
Cette preuve n’est pas rapportée. Le fait pour l’intimée C d’avoir joint
à l’envoi du certificat de la police d’assurance les conditions
générales n’exclut pas que les appelants les aient déjà reçues au
moment de la souscription.

    L’assertion des appelants qu’il ne serait pas établi que les
conditions générales non spécifiées dans le formulaire de
souscription auraient été celles envoyées ensemble avec le certificat
de la police (LS203) et qu’il ne serait donc pas établi quelles
conditions générales ils auraient reçues lors de la souscription est
une contestation de pure forme et ne repose sur aucun élément
tangible, vu le court laps de temps entre la souscription (avril 2002)
et l’envoi de la police d’assurance ensemble les conditions générales
litigieuses (mai 2002), ce d’autant plus que les appelants ne
fournissent aucune version des conditions générales d’une teneur
autre que celle produite par l’intimée.

  II. L’examen des moyens

  Les appelants concluent principalement à l’exécution forcée du
contrat d’assurance - vie et subsidiairement à sa nullité pour vices du
consentement dans leur chef. De deux choses l’une : soit le contrat
est valable et dans ce cas, il y a lieu de toiser d’abord la demande

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principale, soit il est affecté d’un vice du consentement et dans ce
cas il y a lieu à remise en état des parties dans leur pristin état. Etant
donné que la formation valable du contrat est un préalable
nécessaire à son exécution, il convient d’abord de toiser la demande
en nullité du contrat.

  A. La demande en nullité du contrat pour vices du consentement

  Cette demande en nullité du contrat du chef d’erreur des
souscripteurs ayant porté sur un élément substantiel du contrat sinon
du chef de dol tend à la restitution aux demandeurs de l’intégralité du
capital investi de 223.315 € et à l’allocation de dommages intérêts de
50.000 € pour réparation du préjudice moral.

   La Cour renvoie aux juges du premier degré qui ont correctement
exposé les éléments constitutifs des vices du consentement
invoqués.

   La demande en nullité est basée sur la prémisse que les clients
avaient cru souscrire un contrat d’assurance-vie qui leur garantissait
en plus de la restitution du capital investi à l’échéance du contrat, de
bénéficier durant la vie du contrat d’une « rente » mensuelle financée
par les revenus du capital investi. Ils insistent sur le fait qu’il était à la
connaissance de l’assureur qu’ils entendaient transmettre à leurs
trois filles le capital initial investi et que s’ils avaient su que les
retraits mensuels affectaient le capital initial, ils n’auraient pas
souscrit l’assurance-vie telle que proposée.

   C’est au moment de la formation du contrat qu’il convient de se
placer pour apprécier si les conditions constitutives de l’erreur/dol
étaient remplies.

  La Cour se réfère uniquement aux documents signés, étant donné
que toute explication orale éventuelle faite aux époux qui diffèrerait
des stipulations conventionnelles n’est pas établie.

   Le moyen principal des appelants a trait à l’ambigüité alléguée du
terme « retrait ». Ils font valoir que l’assureur aurait dû employer le
terme de « rachat mensuel du capital » dans les formulaires de
souscription. De plus, les polices d’assurance contiendraient les
deux termes « retrait » et « rachat » et dans les correspondances
échangées en cours de contrat, il aurait été question de « rente
mensuelle ». Ils auraient donc légitimement pu croire que le capital
intégralement investi leur serait restitué à l’échéance et qu’ils
disposaient du droit de toucher en sus en cours de contrat d’une
rente mensuelle financée par les intérêts capitalisés qui convertis en
unités, seraient, elles, annulées, mais non pas celles représentatives
du capital initial investi.

  Les formulaires de souscription (identiques pour les deux
montants investis) traitent sous le paragraphe E des « retraits

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réguliers ». Il y est notamment écrit sous remarques 2. qu’un nombre
approprié de parts est annulé pour chaque retrait, 3. que les parts
sont annulées à la date d’évaluation précédant immédiatement les
dates de retrait choisies et 5. que les retraits réguliers ne peuvent
dépasser 10% de la prime initiale par an.

  Il est notamment fait état dans le certificat de la police d’assurance
du 16 mai 2002 de la « garantie minimum en cas de décès : 100%
de la valeur de rachat des unités » et des retraits réguliers portant
sur 1.500 € du 25 juin 2002 au 25 mai 2012. Suite à la demande des
souscripteurs, le retrait régulier a été porté, suite à l’investissement
supplémentaire de 25.000 €, à 1.687 € par mois (1.500 + 187).

  Le certificat de la police d’assurance renvoie aux conditions
générales applicables en l’espèce.

   Il ressort de ces différentes stipulations que la seule garantie
donnée aux souscripteurs était que la compagnie d’assurances
paierait au décès du survivant des deux une prestation aux
bénéficiaires de l’assurance -vie qui correspondrait à 101% de la
valeur de rachat des unités. Le montant était donc tributaire, d’une
part, de la valeur de rachat au moment du décès, donc de l’évolution
positive ou négative du sous-jacent dans lequel les fonds avaient été
investis et, d’autre part, du nombre des parts de la police
d’assurance au moment du décès donnant droit à prestation.

   Ce nombre de parts était encore tributaire d’éventuels retraits
effectués en cours de contrat en ce sens que tout retrait avait pour
corollaire une diminution des parts, vu l’annulation d’un nombre de
parts correspondant au retrait effectué Etant donné qu’il ne ressort
d’aucune pièce ayant lié les parties que les souscripteurs se voyaient
verser des intérêts tirés des éventuels revenus de l’investissement
dans le sous-jacent, il faut en conclure que l’évolution positive des
performances du fonds auquel était adossé le produit choisi par les
souscripteurs (guaranteed 100%) se manifestait par une
augmentation de la valeur des parts et une évolution négative par
une diminution de ladite valeur.

   Aucune stipulation conventionnelle ne conforte les appelants dans
leur croyance telle que précisée ci-dessus.

    La structure du produit d’assurance ne prévoyait pas deux
catégories de parts, celles fixes correspondant au capital initial et
celles issues de la conversion des intérêts capitalisés. La croyance
des appelants présupposait donc une croissance régulière très
conséquente du sous-jacent apte à leur permettre de procéder à des
retraits qui n’affecteraient pas le capital initial investi. Etant donné
que les retraits réguliers opérés ont été égaux en valeur à
l’investissement intégral opéré, la croissance du sous-jacent aurait
dû atteindre 100% du capital investi.

                                                                           10
  Le fait qu’en cours de contrat, les sociétés E et C ont dans leurs
correspondances réciproques utilisé le terme de « rente mensuelle »
est inopérant, étant donné qu’abstraction faite de la portée non
autrement définie de ce terme, ce dernier n’a pu influencer les
souscripteurs au moment du choix d’investir dans le produit.

    Il n’y a pas lieu non plus à application de l’article 1162 du Code
civil belge en ce que les termes utilisés (rachat, retrait) qui sont à lire
non pas isolément, mais ensemble avec les stipulations
contractuelles, ne sont pas de nature à créer un doute quant à
l’interprétation à en donner.

    Le fait, avéré en l’espèce, que les appelants ne se sont vu
adresser en cours de contrat ni les extraits de compte relatifs aux
retraits en espèces et à l’annulation corrélative des unités, ni
l’historique des transactions est sans objet, étant donné que la prise
en compte de la fausse croyance s’apprécie à l’occasion de la
formation et non pas de l’exécution du contrat.

    L’assertion des appelants que l’échéancier des paiements du 25
juin 2002 au 25 mai 2012 tel qu’il ressort du premier certificat de la
police d’assurance n’aurait pas été établi en tenant compte des frais
de retrait mensuels ce qui aurait mis l’assureur C dans l’impossibilité
d’honorer les échéances mensuelles jusqu’à son terme (l’intimée a
versé les montants mensuels de 1.500 € et 184 € jusqu’en novembre
2010, moment à partir duquel les avoirs des époux étaient tombés à
un niveau tel qu’ils ne pouvaient plus effectuer de retrait) et que
l’impact des frais a été masqué à dessein par l’assureur n’est pas
fondée.

    Si les avoirs des assurés ont en cours de contrat tendu vers zéro
(l’échéancier avait été établi au regard de retraits mensuels sur une
période de dix ans), c’est que les appelants ont, en plus des retraits
mensuels, prélevé en cours de contrat des sommes de quelque
45.000 € au total, de sorte que l’échéancier des paiements établi en
2002 qui n’avait tenu compte que des seuls retraits mensuels à venir
en était forcément affecté. Il ressort par ailleurs des conditions
générales que tout retrait engendre des frais.

   Quant au dol, les appelants renvoient aux développements qu’ils
ont consacrés aux fautes précontractuelles sinon contractuelles (la
Cour y reviendra) qu’ils reprochent à l’intimée d’avoir commises. Ils
soutiennent que le fait pour l’assureur d’avoir tu des informations qui
étaient essentielles pour tout preneur désireux de transmettre un
capital à ses ayants-droit constitue une manœuvre sans laquelle il
n’aurait pas contracté. Ces manœuvres auraient consisté à leur
avoir caché que les retraits diminuaient le capital investi et qu’il
n’était plus garanti en cas de retrait, de même que de leur avoir
caché la réalité des frais liés aux retraits.

                                                                              11
    Cette « réticence dolosive » n’est pas établie dans le chef de
l’intimée. La Cour renvoie aux développements consacrés à l’erreur
et aux documents contractuels, dont notamment les conditions
générales.

   L’assertion des appelants que l’assureur devait savoir que tout
assuré en vie a pour but de transmettre aux bénéficiaires le capital et
qu’il aurait dès lors dû les avertir de ce que le capital investi
diminuerait en proportion des retraits opérés ne constitue pas une
réticence dolosive de ce dernier, étant donné que le produit dans
lequel les appelants avaient investi était ainsi structuré,
caractéristiques qui ressortaient des documents contractuels.

    Cette réticence, voire fausse présentation du produit aurait encore
consisté à ne faire figurer dans le certificat de la police d’assurance
que les éléments « positifs et attractifs », telles que la garantie
minimum en cas de décès et l’absence de frais de service, mais non
pas les autres frais et la mention que le produit d’investissement
contient des risques. Ces omissions contreviendraient aux articles 15
de l’arrêté royal du 22 février 1991 et 4 paragraphe 2 sous b) de
l’arrêté royal du 17 décembre 1992 relatif à l’assurance-vie.

   La Cour reviendra ci-après à l’article 15 de l’arrêté royal de 1991.
Quant à celui du 17 décembre 1992, l’article 4 paragraphe 2 sous b)
dispose que « la proposition ou, à défaut, la police doit informer le
preneur que la résiliation, la réduction ou le rachat d’un contrat
d’assurance sur la vie en cours, en vue de la souscription d’un autre
contrat d’assurance sur la vie, est généralement préjudiciable au
preneur d’assurance ».

   Cet avertissement ne se retrouve pas dans les pièces soumises à
la Cour. Il ne concernait de toute façon pas les clients dès lors que
ceux-ci n’entendaient pas souscrire à un autre contrat d’assurance
sur la vie. Il n’est enfin pas établi que l’insertion de cette mention
aurait, à elle seule, amené de manière certaine les appelants à ne
pas souscrire à la proposition d’assurance, étant donné plus
particulièrement qu’ils arguent de l’ambiguïté des termes utilisés et
que les retraits effectués ne constituent ni une résiliation, ni un rachat
de l’assurance-vie.

  B. La demande en exécution forcée des contrats d’assurance-vie

   Cette demande vise à voir condamner l’intimée à payer aux
appelants le capital intégral de 223.315 € investi dans l’assurance-
vie ( 198.315 et 25.000), la somme de 31.301 € au titre des rentes
mensuelles qui n’ont plus été payées depuis le mois de novembre
2010 jusqu’au mois de juin 2012 et 50.000 € à titre de dommage
moral.

  Elle base sur la prémisse que les clients croyaient avoir souscrit
un contrat d’assurance-vie qui, à l’échéance des dix années

                                                                             12
stipulées, leur garantissait la restitution du capital investi et leur
permettait durant la vie du contrat de bénéficier d’une « rente »
mensuelle qui serait financée par les revenus du capital investi.

  La demande en exécution forcée du contrat présuppose partant
qu’une des parties au contrat n’a pas exécuté les obligations
auxquelles elle s’est auparavant engagée.

   Il ressort des développements faits ci-dessus que ce à quoi les
assurés appelants se sont engagés n’était pas ce à quoi ils croyaient
s’être engagés, mais que les prestations que l’intimée leur a versées
correspondent aux stipulations contractuelles. Aucune inexécution
fautive des obligations découlant du contrat n’est donc à retenir à
charge de la société C de sorte que la demande en exécution forcée,
prise dans tous ses volets, n’est pas fondée. Il en est
nécessairement de même de la demande en dommages-intérêts
pour préjudice moral subi par les clients.

   C. La demande en condamnation basée sur le non-respect du
droit à renonciation

   Les appelants critiquent le tribunal en ce que ce dernier a retenu
qu’il résultait du formulaire de souscription que les souscripteurs y
reconnaissaient avoir été informés de leur droit d’annuler le contrat
dans les 30 jours suivant la date d’entrée en vigueur et qu’il a en
conséquence rejeté leur demande sur cette base, au motif qu’ils
n’avaient jamais fait fruit de cette faculté. Dans leurs
développements (pages 36,40 des conclusions récapitulatives du 16
novembre 2016), les appelants se référant à l’article 15 de l’arrêté
royal du 22 février 1991 soutiennent que l’assureur ne leur a pas
communiqué, avant la conclusion du contrat, les informations
relatives aux caractéristiques essentielles du contrat, aux valeurs de
rachat et à la nature des actifs composant les fonds
d’investissement, de sorte que n’ayant pas été en possession de ces
informations par la faute de l’assureur, ils n’auraient pas pu en toute
connaissance de cause faire fruit de la faculté d’annuler le contrat. Ils
renvoient à l’article L.132-5-1 du code des assurances (français) et à
un arrêt de la Cour de Cassation française, chambre civile, du 15
décembre 2011 qui a confirmé un arrêt de la Cour d’appel de Paris
qui avait retenu que la note d’information à fournir par l’assureur au
souscripteur prévue audit article est nécessairement distincte des
conditions générales qui constitue le contrat lui-même et que la
sanction de cette omission entraînait de plein droit la prorogation du
délai de renonciation.

   Ils en concluent être en droit d’exercer actuellement encore
toujours leur droit à annulation du contrat d’assurance, le délai de 30
jours n’ayant jamais commencé à courir.

   L’article L.132-5-1 du code des assurances français prévoyait que
le défaut de remise des documents visé en son alinéa 2 entraînait de

                                                                            13
plein droit la prorogation du délai prévu au premier alinéa jusqu’au
trentième jour de la date de remise effective de ces documents. Il est
à noter que la loi française du 15 décembre 2005 entrée en vigueur
le 1er janvier 2006 a aboli la prorogation de plein droit du délai de
renonciation.

   Cette prorogation légale du délai d’exercice de la faculté de
renonciation telle qu’elle figurait dans la loi française n’est prévue
dans aucun des textes de droit belge invoqués par les parties.

   Il en ressort que les appelants n’ont pas établi que la loi belge
dont il leur incombe de rapporter la preuve de son contenu applicable
en l’espèce prévoyait la prorogation du délai de renonciation en cas
d’omission par l’assureur de fournir à l’assuré certaines informations.

   Il en découle que la demande basée sur le non-respect du droit à
renonciation et la faculté de pouvoir toujours l’exercer est à rejeter.

   D. La demande en condamnation de l’assureur basée sur la
violation de ses obligations d’information et de mise en garde.

   Les appelants soutiennent que l’intimée a engagé sa
responsabilité précontractuelle (délictuelle) et contractuelle à leur
égard en ne lui ayant pas fourni des informations pourtant imposées
par des textes légaux belges.

   Les parties n’ont pas spécifiquement discuté de la question de
savoir si l’assuré est en droit d’invoquer les violations légales et/ou
règlementaires commises par l’assureur à leur détriment, ni des
solutions retenues à ce titre par le législateur et/ou la jurisprudence
belges.

   La Cour retient en application du principe que toute faute mérite
sanction qu’une violation d’obligations légales ou réglementaires
imposées à l’assureur est susceptible d’engager sa responsabilité
contractuelle ou délictuelle à l’égard de l’assuré pour autant que la
faute ou négligence a entraîné un dommage dans le chef de ce
dernier.

    Il convient de constater que les directives européennes CE 92/96
du 10 novembre 1992 et 2002/83 du 5 novembre 2002 concernant
l’assurance directe sur la vie sont de teneur identique en ce qui
concerne le degré d’information à fournir au preneur avant la
conclusion du contrat et en cours de son exécution (article 31 de la
directive de 1992 et article 36 de celle de 2002), reprises telles
quelles en droit belge. A noter que la directive de 2002 et les
dispositions internes prises en son exécution n’entrent pas en ligne
de compte pour la solution du litige, étant donné que la prise d’effet
du contrat litigieux a eu lieu avant l’adoption de la directive de 2002
et partant de sa transposition subséquente en droit belge.

                                                                          14
  1. la période précontractuelle

   La responsabilité délictuelle de l’assureur serait, selon les
appelants, engagée pour avoir violé son obligation d’information et
de conseil à leur égard, en raison (a) des ambiguïtés, inexactitudes,
omission et non-conformité du formulaire de souscription lors de la
soumission de celui-ci aux époux et (b) du défaut d’information et de
mise en garde des clients par l’assureur durant la période s’étant
étendue entre le jour où l’assureur a reçu le formulaire de
souscription et celui où il a établi le certificat de la police
d’assurance.

  a. au moment de la souscription

  - Les appelants font état de l’ambiguïté du terme « retrait », de la
phrase « un nombre approprié de parts dans chacun de vos fonds
est annulé pour chaque retrait » et de la case « deux vies payable au
dernier décès » qui est cochée.

    La Cour a déjà analysé ci-dessus dans le cadre de la demande en
nullité du contrat le sens à accorder au terme « retrait » et à la
phrase relative à l’annulation proportionnelle des parts consécutive
aux retraits effectués. Elle a retenu que ces terme/phrase ne
prêtaient ni à confusion, ni à interprétation de sorte qu’il ne saurait
être question pour l’assureur d’avoir violé son obligation d’information
à l’égard de ses futurs clients.

   En ce qui concerne la case cochée « deux vies payable au dernier
décès », les appelants font valoir que dans l’esprit du profane,
l’assureur garantirait de verser le capital après le dernier décès et
qu’il s’agirait du capital initial. Il ne serait indiqué nulle part que le
capital serait celui restant après la soustraction des frais et des
retraits.

   Il convient de renvoyer aux documents contractuels, notamment
au formulaire de souscription (paragraphe B) dans lequel les
souscripteurs optent pour ce type d’assurance - vie sur deux têtes et
aux paragraphes qui font notamment état de l’incidence des retraits
sur le capital investi (annulation des parts représentatives du capital
investi).

  Le reproche n’est pas fondé.

   - Les appelants reprochent encore à l’assureur d’avoir omis de
mentionner dans le formulaire de souscription que le produit que les
investisseurs s’apprêtaient à acquérir était un investissement à
risque qu’ils devaient supporter, qu’en cas de retraits, le capital
n’était plus garanti et que les frais prélevés pour chaque retrait n’y
étaient pas spécifiés.

                                                                             15
    Ils se réfèrent à un arrêt de la Cour de Cassation française du 13
avril 2010 (08-21334). A défaut pour eux d’établir le contenu des
législations française et belge, la portée du dit arrêt ne saurait être
appréciée par la Cour, étant donné que la Cour de Cassation, pour
motiver sa décision de casser l’arrêt de la cour d’appel de Limoges,
lui a fait grief, au visa de l’article 1147 du Code civil (donc sur la base
contractuelle et non pas délictuelle telle qu’invoquée par les
appelants) de ne pas avoir vérifié si la publicité qui avait mené à la
souscription de l’assurance-vie « mentionnait le cas échéant les
caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux
produits qui pouvaient être le corollaire des avantages annoncés ». Il
ne ressort pas de cette motivation si une telle information était
légalement imposée à l’assureur ou non.

   La Cour renvoie pour le surplus aux développements sous le point
A relatif à la demande en nullité (page 15 avant-dernier alinéa).

  b. entre la souscription et l’envoi de la police

   Les appelants énumèrent des obligations d’information et de mise
en garde que la société C n’aurait pas respectées à leur égard. Ils
se réfèrent à l’article 15 de l’arrêté royal du 22 février 1991. Une
« version archivée n°9 » dudit arrêté a été versée par l’intimée. Il en
ressort que l’arrêté a été modifié en 1994 sur des points non
pertinents pour la solution du litige et qu’il a fait l’objet d’une
modification en 2003, donc après la conclusion du contrat.

   La Cour peut donc se référer utilement à cette pièce, l’article 15
étant resté inchangé notamment quant à celles des obligations que
les appelants disent avoir été violées.

   Les appelants font valoir que le preneur doit recevoir avant la
conclusion du contrat un ensemble d’informations dont notamment
les caractéristiques essentielles du contrat, les valeurs de rachat et
la nature des actifs composant les fonds d’investissement.

   Les « caractéristiques essentielles du contrat » ne sont pas
spécifiquement visées sous ce terme générique par l’article 15 §1er
b, en ses points 1° - 15°. Les appelants regroupent sous cet intitulé
les informations qu’ils soutiennent devoir être données au client
avant la conclusion du contrat, à savoir - que le produit est une
assurance vie branche 23, qualifié d’investissement à risques plutôt
que d’épargne et dont le risque est entièrement supporté par le
preneur ;- qu’en souscrivant à un fonds d’assurance de ce type, le
preneur investit, indirectement, en bourse, ce qui signifie que le
produit n’offre pas de protection du capital et que le risque repose
entièrement sur l’investisseur ;- que le capital n’est pas garanti en
cas de retraits ;- que des frais sont associés à chaque retrait et qu’il

                                                                              16
existe l’éventualité de ne pas pouvoir payer les retraits mensuels du
25 juin 2002 au 25 mai 2012 du fait des frais.

  Aucune de ces informations ne se trouve individuellement
mentionnée sous les points 1°- 15° et n’est donc pas légalement à
communiquer au souscripteur. Le fait, tel que soutenu par les
appelants (page 23), que les informations doivent être fournies dans
un langage clair et compréhensible se rapporte non pas au contenu
de l’information, tel que légalement imposé, mais à sa clarté, gage
de compréhension.

   Quant aux « valeurs de rachat », le point 13° impose à l’assureur
de fournir au client avant la conclusion du contrat des indications des
valeurs de rachat.

   La valeur de rachat ne se trouve définie ni dans les directives ni
dans les arrêtés royaux belges invoqués. Il est généralement admis
qu’elle se définit comme étant la somme du contrat d’assurance-vie à
la date de la demande en résiliation, donc notamment compte tenu
de l’évolution du montant investi, des retraits effectués et des frais.

   Une « indication » chiffrée ne se retrouve pas telle quelle dans le
formulaire de souscription. Les appelants n’ont d’ailleurs pas
spécifié ce qu’il fallait entendre par « indications » au sens de la loi et
de la jurisprudence belges. Il est rappelé que les souscripteurs ont
dès la souscription été informés de ce que les unités représentatives
de la valeur de leur assurance allaient diminuer au fur et à mesure
des retraits qu’ils effectueraient et que des frais liés au retrait allaient
être facturés de sorte que ces informations sont à considérer comme
indications suffisantes qui leur permettaient d’estimer l’évolution de la
valeur de rachat de l’assurance souscrite.

   Quant à l’information liée à la nature des actifs composant les
fonds d’investissement, le point 15° impose à l’assureur de fournir au
client avant la conclusion du contrat des indications sur la nature des
actifs représentatifs des assurances liées à des fonds
d’investissement. La Cour renvoie à nouveau aux conditions
générales qui spécifient que les avoirs sont investis dans des actions
et obligations, l’individualisation des titres sous-jacents n’étant pas
exigée par la disposition en question.

   Il en découle qu’une violation de son obligation d’information n’est
pas établie à charge de l’assureur pendant la période
précontractuelle.

   Les appelants reprochent encore à l’assureur d’avoir méconnu
son obligation de mise en garde. Ces reproches qui se rapportent
tous à l’omission par celui-ci de ne pas les avoir mis en garde quant
aux conséquences liées aux opérations de retrait se confondent avec
l’obligation d’information spécifiquement imposée à l’assureur dont il

                                                                               17
a été retenu ci-dessus qu’elle n’a pas été violée de sorte que ces
reproches sont également à rejeter.

  2. la période contractuelle

   Deux séries de violations d’obligations contractuelles sont
reprochées à l’assureur, violations qui auraient mis les appelants
dans l’impossibilité d’user de leur faculté d’annuler le contrat
d’assurance, sinon de le résilier. Les appelants entendent se voir
indemniser sur la base de la théorie de la perte d’une chance.

     a. La société C aurait, selon les appelants, commis des fautes à
l’occasion de la rédaction du certificat de police en ayant créé
l’illusion d’un capital garanti, en ayant mentionné une date de dernier
retrait     comme       certaine    alors   pourtant    qu’elle  n’était
qu’hypothétique et en n’ayant pas mentionné les aspects négatifs du
contrat. Les appelants font valoir que s’ils avaient été dûment mis en
possession de ces informations qui auraient dû se trouver sur le
certificat de la police d’assurance, ils auraient exercé le droit
d’annulation du contrat.

   La Cour a déjà eu l’occasion de prendre partiellement position
quant au calendrier des retraits et quant à l’obligation pour l’assureur
de faire état des aspects négatifs du contrat. Il est rappelé que ledit
calendrier a été établi au début du contrat et que les assurés ont, en
cours d’exécution, effectué, en sus des retraits mensuels, des
prélèvements non périodiques ayant porté sur quelque 45.000 € de
sorte que le calendrier s’en trouvait forcément modifié. En ce qui
concerne l’autre obligation supposée de l’assureur, les appelants
sont restés en défaut de spécifier le texte légal que l’obligerait à faire
figurer les « aspects négatifs » du contrat sur la police d’assurance.
Bien plus convient-il de relever en ce qui concerne notamment les
frais liés aux retraits mensuels que les conditions générales les
explicitent expressément.

   Quant à l’illusion créée d’un capital garanti, les appelants font à
nouveau grief à l’intimée de ne pas avoir mentionné dans le certificat
de la police d’assurance les conséquences liées aux retraits de sorte
qu’ils croyaient à la lecture dudit certificat (i.e : la garantie minimum
en cas de décès est 100% de la valeur de rachat des unités) qu’ils
« récupèreraient à l’issue du contrat la totalité du capital investi,
puisqu’ils n’avaient pas la conscience de ce que les retraits
annulaient des parts du capital initial et n’étaient pas le fruit généré
par ce dernier ». Cependant, l’information liée à l’annulation des
unités suite au retrait effectué se retrouvait tant dans le formulaire de
souscription que dans les conditions générales et il n’est pas établi
que cette mention dût impérativement figurer sur le certificat de la
police d’assurance, abstraction faite de ce que la phrase reprise ci-
dessus ne fait état que d’une garantie égale à l’intégralité de la

                                                                             18
valeur de rachat des unités dont le nombre était susceptible de
fluctuer en cours de contrat.

   b. Les appelants insistent ensuite plus particulièrement sur la
faute commise par l’assureur de ne pas leur avoir fait parvenir en
cours de contrat les extraits de compte de leurs avoirs déposés
auprès de l’assurance. Ces extraits leur auraient permis de suivre
l’évolution du capital investi. Ils auraient partant pu s’apercevoir en
cours de contrat que les retraits effectués réduisaient d’autant les
unités représentatives de leurs avoirs, abstraction faite des frais
mensuels prélevés à l’occasion de chaque retrait.

  Il convient à cet endroit de toiser la portée de l’autorisation dont
question au paragraphe I des deux formulaires de souscription.

    Les deux formulaires de souscription prévoient sous le paragraphe
I la faculté pour le souscripteur « d’autoriser C à transmettre TOUT
renseignement en rapport avec sa demande ou avec une police à la
suite de cette demande au conseiller financier ». Une case est
destinée à recueillir le nom du conseiller financier. L’entête du
paragraphe I est de la teneur suivante : Autorisation de
communication des renseignements (rayer ce paragraphe s’il n’est
pas applicable).

   Les appelants ont produit l’original (version carbone) des deux
formulaires de souscription. Sur ces deux originaux, la case prévue
pour y insérer le nom du conseiller financier n’est pas remplie. Le
paragraphe n’est pas non plus rayé.

   L’intimée n’a pas versé l’original du premier formulaire de
souscription ayant porté sur 198.315 €. Elle a uniquement versé, qui
plus est, une simple photocopie du deuxième formulaire ayant porté
sur 25.000 €. Dans la case réservée au nom du conseiller financier
figure la société « E ».

   L’intimée C soutient s’être conformée à l’autorisation donnée sur
le deuxième formulaire. N’ayant pas été partie aux discussions entre
les souscripteurs et la société E, elle se limite à dire qu’elle n’a pas
commis de faux (les appelants arguent de faux le deuxième
formulaire de souscription) et avoir été en droit de se fier à
l’autorisation y donnée. Elle ne s’explique pas pourquoi les
souscripteurs, auxquels les relevés n’ont pas été envoyés
personnellement, ne se sont jamais manifestés auprès d’elle pour les
réclamer si, comme ils le soutiennent, ils voulaient se voir adresser
lesdits documents.

   Cette argumentation est à rejeter en ce qu’il n’y a pas lieu
d’examiner le deuxième formulaire de souscription, mais le premier
formulaire. C’est en effet dès l’entrée en vigueur du contrat que les
extraits de compte ont été envoyés au conseiller financier des

                                                                           19
clients, donc avant même que l’assureur ne soit entré en possession
du deuxième formulaire.

  Contrairement au second formulaire, le premier formulaire ne
mentionne pas le nom du conseiller financier au paragraphe I. Ce
même formulaire précise que ce paragraphe n’est pas applicable s’il
est rayé.

  D’où les positions opposées des parties.

   Les appelants font valoir que le fait pour eux de ne pas avoir
entendu donner l’autorisation à l’assureur de communiquer tout
renseignement qui concernait leur contrat au conseiller financier
ressort de la non-insertion du nom de ce dernier dans le paragraphe
I. L’intimée soutient quant à elle que le paragraphe est resté
applicable, étant donné qu’il n’a pas été rayé par le souscripteur de
sorte que ce dernier a ainsi implicitement marqué son accord à voir
communiquer les renseignements concernant le contrat audit
conseiller et cela alors même que le nom de celui-ci n’y a pas été
inséré.

    Pour appuyer leur raisonnement, les appelants renvoient encore à
l’article 5 des conditions générales aux termes duquel « la valeur des
unités (i.e. détenues par le client) sera indiquée chaque année au
souscripteur (à l’adresse pour la correspondance indiquée sur le
formulaire de souscription) à l’anniversaire de la date d’effet ».

   Le paragraphe I dont question ci-dessus est quant à lui précédé
du paragraphe H. Ses trois derniers alinéas sont de la teneur
suivante :

  « A défaut d’indiquer une adresse différente pour la
correspondance dans le cadre ci-dessous, j’accepte /nous acceptons
que toute correspondance de Clerical Medical concernant cette
demande et la police, en cas d’acceptation … soit envoyée au
souscripteur à son adresse permanente.

    Remarque : Si, pour une raison quelconque, vous souhaitez que
la correspondance soit envoyée à une adresse différente, dans
l’intérêt de la sécurité de votre police, Clerical Medical vous conseille
de choisir avec soin le destinataire et l’adresse de correspondance
les plus fiables et d’informer Clerical Medical de tout changement de
nom et d’adresse pendant la durée de votre police »

   Le dernier alinéa est constitué par le cadre dont question à
l’antépénultième alinéa destiné à recueillir l’adresse de
correspondance différente de celle du souscripteur.

  En l’espèce, aucune mention n’a été insérée dans ce cadre.

                                                                            20
  Donc, l’adresse de correspondance restait celle des souscripteurs.

   Encore convient-il de définir la portée des termes employés au
regard de la teneur des paragraphes H et I du formulaire de
souscription et de l’article 5 des conditions générales.

   La Cour ne partage pas l’interprétation selon laquelle l’autorisation
de communication de renseignements au tiers (paragraphe I)
affranchissait l’assureur de son obligation d’adresser la
correspondance notamment relative à la police d’assurance et à
l’évolution de la valeur des unités au domicile des souscripteurs.

    Le fait que les conditions générales mentionnent spécifiquement la
valeur des unités qui doit être communiquée au souscripteur à son
domicile est à interpréter en ce sens que l’assuré est à tenir informé
de l’évolution de ses avoirs investis auprès de la compagnie
d’assurances. Il tombe donc sous le sens qu’est visée non seulement
l’information relative à la valeur des unités, mais encore celle relative
au nombre de ces unités. Il en est de même de toute opération
affectant le nombre desdites unités, donc des retraits effectués, de
même que des frais mis en compte.

   Cette interprétation est confortée par l’utilisation du terme
renseignement contenu au paragraphe I. L’autorisation y accordée à
l’assureur C de transmettre à la personne ( conseiller financier) y
désignée tout renseignement en rapport avec la demande ou avec la
police est à comprendre en ce sens que l’assureur se voit autorisé à
communiquer de tels renseignements audit conseiller financier qui,
n’étant en principe pas le mandataire du client, ne serait
théoriquement pas en droit de les recevoir. Cette autorisation a donc
pour objet la divulgation de renseignement par l’assureur audit
conseiller financier. Cette autorisation ne délie cependant pas
l’assureur de l’obligation qui lui est faite d’adresser toute la
correspondance relative à la police d’assurance à l’adresse
permanente du souscripteur.

   L’agencement des deux paragraphes en ce qu’il vise des
situations différentes n’est pas alternatif, mais cumulatif, en ce sens
que l’assureur n’est pas délié de l’obligation visée au paragraphe H
par l’autorisation qui lui est accordée au paragraphe I de divulguer en
plus des renseignements au tiers.

   Appliquée à l’espèce et eu égard au fait que l’intimée a omis de
faire parvenir l’évolution de leurs avoirs aux souscripteurs à l’adresse
de correspondance qui coïncidait avec celle de leur domicile, ces
derniers ont établi une violation de ses obligations contractuelles
dans le chef de l’assureur.

  Le préjudice qu’ils soutiennent avoir subi découle, selon eux, de la
perte de la chance qu’ils auraient eue, s’ils avaient été dument

                                                                            21
renseignés, soit d’annuler le contrat d’assurance dans le délai légal
de 30 jours, soit de renoncer à l’avenir à effectuer des retraits
mensuels, soit encore de résilier le contrat et investir les fonds dans
d’autres produits. Ils font à cet effet valoir que ces informations leur
auraient permis de se rendre compte, à tout le moins en cours de
contrat, que les retraits en espèces et les frais mis en compte par
l’assureur avaient pour corollaire une annulation proportionnelle des
unités représentatives de leurs avoirs.

   Le souscripteur était en droit d’annuler le contrat d’assurance dans
le délai de 30 jours à compter de la prise d’effet du contrat (voir le
certificat qui mentionne le 16 mai 2002 comme date de prise d’effet),
donc jusqu’au 16 juin 2002.

  D’après l’article 5 des conditions générales, la correspondance
concernant la valeur des unités devait être adressée à chaque
anniversaire de la date d’effet du contrat, donc la première fois le 16
mai 2003. Il ressort cependant des pièces versées par l’intimée qu’un
extrait mensuel (adressé aux époux, mais, d’après les parties,
envoyé à la société E) a été envoyé pour la première fois le 25 juin
2002.

    C’est donc à cette dernière date qu’il convient de se placer pour
apprécier si les époux, à supposer qu’ils eussent été dument
informés, auraient encore été en droit d’annuler le contrat. Ils ne
l’étaient plus, étant donné que le délai avait entretemps expiré.
La chance d’annuler le contrat le 25 juin 2002 n’existait donc plus.

   Les époux appelants exposent ensuite qu’ils auraient pu, s’ils
avaient dument reçu lesdits extraits, soit mettre fin aux retraits et
laisser l’argent dans le fonds, soit racheter la totalité du contrat et le
réinvestir dans un autre produit.

   Il est admis que le manquement de l’assureur à son devoir de tenir
les clients dument informés est susceptible d’engendrer dans leur
chef un préjudice certain et direct du fait de la privation d’une chance
de mieux investir leurs capitaux. (Cassation commerciale 4 février
2014, n° 13-10.630 ; JurisData n° 2015-001516 ; Georges Ravarani,
La responsabilité civile 3ème édition, n°1111)

   La chance pour les clients de choisir une de ces options est à
évaluer compte tenu du fait qu’ils recherchaient un produit qui leur
garantissait tant un capital « garanti » à l’échéance que des revenus
mensuels censés améliorer la retraite qu’ils percevaient. La Cour
renvoie aux pièces 19 et 23 des appelants (courrier du 10 août 2011
à l’assurance et les attestations testimoniales des trois filles des
époux) desquels il ressort que les économies faites devaient
principalement servir à améliorer leur retraite qu’ils touchaient en tant
qu’indépendants.

                                                                             22
  La première option, donc mettre fin aux retraits et laisser l’argent
dans le fonds, les aurait obligés à ne pas toucher au capital investi
durant toute la durée du contrat (dix ans).

   La seconde option aurait consisté à racheter l’assurance-vie et à
investir les fonds ainsi récupérés dans un autre produit. Ils font ainsi
valoir qu’ils auraient pu réinvestir les fonds dans une assurance-vie
de la branche 21, qui, selon une simulation d’un produit proposé à
l’époque sur le marché, leur aurait rapporté à l’échéance un
rendement annuel de 5,75%.

   Les mêmes remarques sont à faire pour ce produit simulé que
pour celui analysé ci-dessus. Ce produit aurait à nouveau contraint
les clients à immobiliser le capital pendant une durée de dix ans.

   Ce qu’il convient d’indemniser, c’est la disparition définitive de la
potentialité d’un événement favorable, telle qu’en l’espèce la chance
d’investir dans un produit autre que celui initialement choisi par les
clients et qui, selon eux, était plus rémunérateur que le premier.
Cependant, pour qu’une perte soit admise et indemnisable, il faut
qu’elle soit sérieuse et qu’elle ait été envisagée dès avant
l’événement qui y a mis obstacle. (Georges Ravarani, opus cité,
n°1118)

    Aucune des deux options décrites par les appelants, à savoir de
faire à chaque fois fructifier le capital sans y toucher durant toute la
durée du contrat, n’a, avant même que l’événement ne se fût produit
(donc l’omission par l’assureur de renseigner les clients sur
l’évolution de leurs avoirs), jamais été envisagée par les clients. Si
ces derniers insistent certes sur leur volonté de voir transmettre
l’intégralité du capital à l’échéance à leurs descendants, ce souhait
n’était pas le critère déterminant qui avait motivé leur choix de
souscrire au produit, le critère essentiel ayant été de pouvoir profiter
pleinement en cours de contrat des prétendus fruits générés par
celui-ci pour améliorer leur retraite.

   La chance pour les époux de réorienter leur investissement
signifiait qu’ils auraient dû renoncer à consommer en cours de
contrat le capital qu’ils avaient investi ab initio, considération qui avait
été essentielle dans leur choix d’opter pour le produit souscrit auprès
de l’intimée, abstraction faite de ce que les attentes des clients dans
ce produit ne correspondaient pas à ce qu’elles qu’ils s’étaient
imaginées.

   Il a été décidé que si la chance de réorienter son investissement a
été minime, le demandeur ne justifie pas d’un préjudice direct et
certain résultant de la perte d’une chance raisonnable d’opter pour
un autre type d’investissement. (Cassation Civ.1ère chambre, 30 avril
2014, n° 13-16.380, JurisData n° 2014-008545)

                                                                               23
   Même à supposer que cette chance quoique minime n’équivaille
pas à une absence de probabilité de réinvestir dans un produit plus
rémunérateur (en ce sens Cassation commerciale 13 mai 2014, n°
13-11.758, JurisData n° 2014-009822 : la chambre commerciale de
la Cour de cassation y maintient sa jurisprudence traditionnelle aux
termes de laquelle la perte certaine d’une chance, même faible, est
indemnisable), il convient en l’espèce de constater que les appelants
restent en défaut d’établir la probabilité de l’investissement lucratif.

  La demande en indemnisation basée sur la perte d’une chance est
donc à rejeter.

   La demande en réparation du préjudice moral des époux est
également à rejeter, étant donné que le préjudice allégué ne saurait
exister en l’absence d’une faute de l’assureur qui ait causé préjudice
aux assurés. Le défaut d’information retenu à charge de l’intimée ne
se trouve pas en relation causale directe avec le préjudice moral que
les appelants soutiennent avoir éprouvé.

  Il convient de donner acte à l’intimée qu’elle s’est engagée par
courriers des 5 septembre 2011 et 8 juin 2002 à rembourser aux
appelants un trop-perçu de 3.653,57 €. Etant donné que l’intimée n’a
pas pris position quant à la demande en condamnation formulée par
ces derniers basée sur cet engagement, il convient de la prononcer.

    Le jugement est à réformer en ce que le tribunal a condamné les
demandeurs à payer à la défenderesse une indemnité de procédure,
cette dernière étant restée en défaut d’établir l’iniquité requise par
l’article 240 NCPC.

   La demande des appelants en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter vu le sort réservé à
l’appel et aux dépens. Il en est de même de leur demande en
allocation d’une indemnité pour frais de déplacement.

  L’intimée ne justifie pas de l’iniquité requise pour se voir allouer
une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                           PAR CES MOTIFS

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l’appel,

  donne acte à la société de droit britannique D Ltd qu’elle intervient
au litige en sa qualité de cessionnaire des droits et obligations nés

                                                                           24
de la relation contractuelle ayant existé entre les époux A et B et la
société anonyme cédante C (Luxembourg),

  met la société anonyme C (Luxembourg) hors de cause,

  dit l’appel partiellement fondé,

    condamne la société de droit britannique D Ltd à payer à A et B la
somme de 3.653,57 € avec les intérêts au taux légal à partir du 2
juillet 2012 jusqu’à solde,

  relève A et B de la condamnation prononcée à leur charge sur
base de l’article 240 NCPC,

  confirme pour le surplus le jugement déféré,

  rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 NCPC,

   condamne A et Baux frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Guy Loesch, avocat
constitué,     sur      ses       affirmations     de       droit.

                                                                         25
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°181/17 – II-CIV

Arrêt civil

Audience publique du huit novembre deux mille dix-sept

Numéro 34529 du registre

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre,
Karin GUILLAUME, premier conseiller,
Carine FLAMMANG, conseiller, et
Christian MEYER, greffier assumé.

                               Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg du 13 mai 2008,

comparant par Maître Paul DIESCHBOURG, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   1
                        LA COUR D'APPEL:

Au cours de l’année 1995, B a réalisé des travaux de chauffage dans
l’immeuble appartenant à A sis à Entrange (France), 16, rue
Principale, immeuble que celle-ci destinait à la location.
Soutenant que les travaux étaient affectés de nombreux vices et
non-conformités, A a, par exploit d’huissier du 12 févier 2004,
assigné B en paiement d’un montant de 1.171.319,60 euros à titre de
dommages-intérêts. B a formulé une demande reconventionnelle en
paiement de la somme de 5.329,86 euros au titre du solde de la
facture du 21 juin 1995.
Par jugement du (…), le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a
déclaré la demande principale et la demande reconventionnelle non
fondées.
A a relevé appel de ce jugement, qui lui a été signifié le 7 avril 2008,
par exploit d’huissier du 13 mai 2008.
Elle se réfère au rapport établi par l’expert Marcel Roy le 31 juillet
1997 dont il résulterait que l’installation de chauffage réalisée par B
n’était pas conforme aux normes françaises et ne correspondait pas
aux règles de l’art. L’expert aurait évalué le coût de la remise en état
à la somme de 850.000 LUF. La partie appelante soutient que B
s’était engagé à effectuer lui-même la réparation des désordres et
qu’il avait même promis de commencer les travaux le 1er octobre
1997. Or, il ne serait jamais intervenu et l’immeuble serait resté
inutilisable pendant de nombreuses années en attendant l’issue des
différentes procédures judiciaires qu’elle a dû intenter pour rentrer
dans ses droits.
L’immeuble aurait été vendu en 2004 sans qu’une réparation avait eu
lieu auparavant.
A soutient avoir subi une moins-value affectant l’immeuble qui n’était
pas pourvu d’un chauffage en état de fonctionnement, cette moins-
value correspondant au coût de la remise en état du chauffage. Le
prix de vente obtenu lors de la vente de l’immeuble en 2004 aurait
été diminué de ce montant. La partie appelante affirme encore avoir
été empêchée de donner l’immeuble en location entre le 31 juillet
1997 et le 31 décembre 2004 étant donné qu’il était impropre à sa
destination, ne disposant pas d’un chauffage en état de
fonctionnement. Elle réclame à titre de perte locative le montant de
1.145.248,70 euros.

                                   2
A titre subsidiaire, elle offre de prouver le préjudice allégué par voie
d’expertise.
Dans ses dernières conclusions, A fait encore état du préjudice subi
du fait qu’elle a continué à rembourser le crédit relatif à l’immeuble à
hauteur d’un montant de 970 euros par mois tout en étant privée de
la jouissance.
A réclame enfin à B les frais d’expertise et les frais de référé qu’elle a
dû exposer et qu’elle évalue à 5.000 euros.
B conteste, tout d’abord, la qualité et l’intérêt pour agir de A en
faisant valoir, d’une part, que les factures de gaz relatives à
l’immeuble seraient au nom de l’époux de la partie appelante qui ne
serait pas partie au litige et, d’autre part, que A a vendu l’immeuble
en 2004.
B conteste avoir commis une faute ayant occasionné un dommage
dans le chef de la partie appelante. Le rapport Roy serait unilatéral et
la mission de l’expert n’aurait pas été définie à l’avance, l’expert
ayant procédé à des vérifications non demandées, relevant des
dégâts non imputables à l’intimé. Par ailleurs, le rapport Roy ne
serait pas motivé et le coût des réparations ne serait pas détaillé, ni
chiffré. B aurait fait quelques réparations ponctuelles dans un esprit
de conciliation, mais il n’aurait pas reconnu sa responsabilité. A
aurait, en réglant le prix de l’installation de chauffage, reconnu la
conformité de celle-ci et l’installation aurait été agrée officiellement.
Cette réception aurait libéré B de tous vices apparents et défauts de
conformité.
B conteste les frais d’expertise réclamés, l’expertise ayant été
diligentée à l’initiative unilatérale de A, de même que les frais de
référé sur lesquels le juge des référés aurait déjà statué.
L’intimé conteste encore tout lien causal entre les travaux qu’il a
réalisés et l’absence de location de la maison, il conteste le montant
réclamé à titre de privation de jouissance et il invoque la prescription
quinquennale de ce poste du préjudice. Il conteste de même la mise
en compte d’intérêts de retard.
B interjette appel incident et réclame le solde du prix des travaux, à
savoir un montant de 215.006 LUF, soit 5.329,86 euros.
A conclut à voir déclarer l’appel incident non fondé, dès lors qu’elle
aurait intégralement réglé le montant des travaux.
Appréciation de la Cour
A avait chargé B de l’installation du chauffage central au gaz dans sa
maison sise à Entrange pour le prix de 585.000 LUF. Après avoir
constaté une consommation anormalement élevée de gaz, A a
chargé l’expert Marcel ROY de dresser un état des lieux et ce dernier

                                    3
a relevé un grand nombre de vices et malfaçons affectant
l’installation.
La demande de A contre B est basée sur les règles de la
responsabilité contractuelle des articles 1792 et 2270 du code civil.
Les parties sont liées en l’espèce par un contrat d’entreprise et B,
obligé de livrer un ouvrage exempt de vices, est tenu de la garantie
décennale, les vices apparus à l’installation de chauffage constituant
des vices cachés affectant un gros ouvrage que A ne pouvait déceler
lors de la réception.
Les appels principal et incident, interjetés dans les forme et délai de
la loi, sont recevables.
Quant à la qualité pour agir de A
B conteste la qualité pour agir de A à défaut de mise en cause de
son époux.
A qualité pour agir celui qui a un intérêt personnel au succès ou au
rejet d’une prétention. Toute personne qui prétend qu’une atteinte a
été portée à un droit lui appartenant et qui profitera personnellement
de la mesure qu’elle réclame, a un intérêt personnel à agir en justice
et donc qualité pour agir. La qualité pour agir constitue ainsi pour le
sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans une situation concrète
donnée. La qualité n’est pas une condition particulière de recevabilité
lorsque l’action est exercée par celui-là même qui se prétend titulaire
du droit, l’existence effective du droit invoqué n’étant pas une
condition de recevabilité de la demande ou de l’appel, mais
uniquement la condition de son succès au fond ou en d’autres
termes de son bien-fondé.
Il résulte d’une attestation de l’étude des notaires C et D du 13
janvier 1995 qu’ils ont été chargés d’établir l’acte de vente de la
maison sise à (…) par Monsieur et Madame Alphonse Bernard au
profit de A, épouse de Joseph ROSSINI.
A en tant que propriétaire unique de l’immeuble en question a partant
qualité pour intenter l’action en garantie des vices cachés contre le
constructeur.
B conteste encore l’intérêt à agir de A, dès lors que l’immeuble a été
revendu en 2004.
A n’a pas versé l’acte de vente, mais elle ne conteste pas avoir
revendu l’immeuble en 2004.
L’action en garantie des vices cachés, considérée comme un
accessoire de l’immeuble, se transmet aux acquéreurs successifs
avec le droit de propriété. Le maître de l’ouvrage ne perd toutefois
pas la faculté de l’exercer quand elle présente pour lui un intérêt

                                    4
direct et certain et s’il peut donc invoquer un préjudice personnel. Le
maître de l’ouvrage ayant vendu l’immeuble affecté de malfaçons
peut conserver un intérêt à agir contre les personnes responsables
des vices en application des articles 1792 et 2270 du code civil en
raison de ses obligations de vendeur à l’égard de l’acquéreur,
notamment lorsqu’il a dû effectuer des dépenses en vertu de son
obligation légale de garantie ou s’il a obtenu un prix moindre en
raison des désordres non réparés affectant l’immeuble.
Il s’ensuit que A continue à avoir un intérêt à agir malgré la revente
de l’immeuble.
Quant à la demande principale

Au titre de son préjudice, A invoque une moins-value résultant de
l’absence de chauffage en état de fonctionnement. Elle aurait
revendu l’immeuble en 2004 sans que le chauffage eut été réparé et
n’en aurait obtenu qu’un moindre prix. La partie appelante allègue,
par ailleurs, avoir subi une perte de jouissance résultant de
l’impossibilité de donner le bien en location pendant une période
s’étalant sur 77 mois, à augmenter des mensualités du prêt qu’elle
avait contracté pour l’acquisition de l’immeuble et qu’elle a continué à
rembourser.
B conteste toute moins-value lors de la revente et toute faute dans
son chef en relation causale avec une quelconque perte de
jouissance.
Il est constant en cause que A n’a pas exposé de frais de réparation
du chauffage. Elle ne justifie pas davantage avoir subi une diminution
du prix de vente par rapport au prix d’acquisition de l’immeuble en
raison du chauffage défectueux. Comme la partie appelante est
restée en défaut de verser l’acte de vente de la maison, le prix de
vente obtenu lors de la revente de l’immeuble en 2004 n’est pas
connu. Il résulte toutefois de l’attestation précitée des notaires C et D
que A a acquis la maison en 1995 pour le prix de 635.000 francs
français, soit 96.805 euros et il découle d’un courrier des mêmes
notaires du 4 mars 2004 qu’un montant de 210.000 euros a été
transmis à la partie appelante à titre d’acompte sur le prix de vente
de l’immeuble au profit d’une société SOC1.
Il se dégage dès lors des développements qui précèdent que, même
à tenir compte de l’évolution du prix sur le marché immobilier entre
1995 et 2004, A ne prouve pas avoir subi une diminution du prix en
raison des frais de réparation du chauffage à exposer par
l’acquéreur.
Concernant la perte de jouissance alléguée, la Cour constate que la
partie appelante ne verse aucune pièce relative au remboursement
par elle d’un prêt en rapport avec l’immeuble, la déclaration afférente

                                   5
de l’employée de l’ULC non étayée par des extraits bancaires restant
à l’état d’allégation et étant dépourvue de force probante.
En outre, A reste encore en défaut d’établir l’impossibilité de location
de l’immeuble et la relation causale entre les manquements
reprochés à B et le défaut d’exploitation commerciale de l’immeuble.
Il résulte des éléments du dossier que l’immeuble était chauffé, la
chaudière en tant que telle étant en état de fonctionnement, et la
partie appelante ne produit aucune pièce attestant que des locataires
potentiels auraient renoncé à louer l’immeuble en raison de l’état de
la chaufferie.
C’est, dès lors, à bon droit que le tribunal a débouté A de sa
demande.
Quant à la demande reconventionnelle
B réclame reconventionnellement à A la somme de 5.329,86 euros
au titre du solde du prix des travaux de chauffage.
C’est à bon droit, sur base d’une motivation que la Cour adopte, que
le tribunal a rejeté la demande reconventionnelle en constatant que
suivant un écrit signé en date du 13 décembre 1996, B a reconnu
avoir reçu paiement du solde des travaux tel qu’il résulte de la
facture du 21 juin 1995.
Il s’ensuit que le jugement entrepris est à confirmer pour avoir
déclaré non fondées tant la demande de A que la demande
reconventionnelle de B.
Au du sort de l’appel, la demande de A en octroi d’une indemnité de
procédure est à déclarer non fondée.
Il en est de même de la demande en allocation d’une indemnité de
procédure de B à défaut par ce dernier de justifier de l’iniquité
requise par la loi.

                          PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise
en état,
reçoit l’appel principal et l’appel incident en la forme ;
les dit non fondés ;

                                     6
confirme le jugement entrepris ;
déboute les parties de leurs demandes respectives en octroi d’une
indemnité de procédure;
condamne A à tous les frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Gaston VOGEL sur ses affirmations de
droit.

                                   7
"


text:
Arrêt N°179/17 – II-CIV

Arrêt civil

Audience publique du huit novembre deux mille dix-sept

Numéro 42967 du registre

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre,
Karin GUILLAUME, premier conseiller,
Carine FLAMMANG, conseiller, et
Christian MEYER, greffier assumé.

                             Entre:

SYNDICAT1, sise à L-(…), représenté par son syndic actuellement
en fonctions A, demeurant professionnellement à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges
WEBER de Diekirch du 15 septembre 2015,

comparant par Maître Christian BILTGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch,

                                et

1.) B, et son épouse,

2.) C, tous deux demeurant à L-(…),

intimés aux fins du prédit exploit WEBER,

comparant par Maître Trixi LANNERS, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                                 1
                         LA COUR D'APPEL:

Les époux B et C sont propriétaires de 3 appartements dans la
résidence Roxanne à Diekirch. Lors d’une assemblée générale des
copropriétaires en date du 16 octobre 2012, une offre de la firme G
du 3 octobre 2012 à hauteur d’un montant de 18.240,77 euros
HTVA, se rapportant à des travaux d’aménagement des alentours, a
été discutée et il a été décidé de demander d’autres offres auprès de
deux autres firmes. Le conseil syndical a encore été mandaté de
donner commande au meilleur offrant à condition que le montant
mentionné dans l’offre soit définitif.
Par lettre du 4 février 2013, se basant sur un second devis de la
firme G du 1er février 2013 portant sur un montant de 28.576 euros
HTVA, le syndic a demandé aux copropriétaires de lui communiquer
par écrit leur accord ou désaccord concernant le devis en question.
Le 25 février 2013, le syndic a notifié aux copropriétaires la décision
d’acceptation du devis G de 28.136, 33 euros par une majorité
représentant 666,167 millièmes contre 274,488 millièmes et il les a
informés qu’il donnera commande à la firme G.
Les époux B-C n’acceptant pas la prédite décision, ils ont, par exploit
d’huissier du 24 avril 2013, assigné SYNDICAT1 (ci-après le
SYNDICAT1) aux fins de voir annuler la décision notifiée le 25 février
2013 pour violation des articles 14.1 et 17 de la loi modifiée du 16
mai 1975 portant statut de la copropriété des immeubles bâtis (ci-
après la loi).
Par un jugement du (…), le tribunal d’arrondissement de Diekirch a
fait droit à la demande des époux B-C et annulé la décision du 25
février 2013. Le tribunal a retenu que les travaux en question
constituaient des travaux de premier aménagement des alentours de
la résidence, de sorte qu’ils ne tombaient pas sous l’exception
prévue à l’article 14.1, alinéa 2, de la loi aux termes de laquelle, par
exception au vote en assemblée, peuvent être prises par voie de
consultation écrite les décisions relatives à l’entretien et à la réfection
des parties communes.
De ce jugement qui lui a été signifié le 13 août 2015, le SYNDICAT1
a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 15 septembre
2015.
Le SYNDICAT1 conclut tout d’abord à voir déclarer la demande
irrecevable en ce qui concerne les points 1, 02.2.03, 02.1.04, 3 et 4
du devis G du 1er février 2013 en application de l’article 34, alinéa 2
de la loi.
Le SYNDICAT1 fait ensuite valoir que les postes 02.1.01 et 02.1.02
se rapportent au remplacement des bordures en bois par des

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bordures plus solides et rentrent partant dans les prévisions de
l’article 14.1 de la loi pour constituer « le remplacement d’un élément
hors d’état de servir par une installation plus perfectionnée », de
sorte que pour ces postes la demande en annulation serait à rejeter.
Le SYNDICAT1 se réfère au rapport de l’expert Zeutzius établi dans
le cadre d’un autre litige relatif aux malfaçons apparues à l’immeuble,
rapport dont il résulterait que des bordures en bois préexistaient,
qu’elles étaient pourries et que les travaux en question en l’espèce
visaient à remplacer les bordures en bois par des bordures en béton.
Les époux B-C sont d’avis que l’offre G du 1er février 2013 porte sur
des travaux relevant non pas de l’entretien ou de la réfection des
parties communes, mais de l’aménagement premier et nouveau des
alentours de l’immeuble, entre autres par des travaux de construction
d’un « Spritzschutz » le long de l’immeuble, la plantation de massifs
et la création d’une zone de gazon. Les intimés exposent que
l’immeuble a été construit au cours des années 2010 à 2012 et que
la réception a eu lieu au printemps 2012. D’après eux, on ne saurait,
dès lors, parler de réfection six mois plus tard seulement. Par voie de
conséquence, le recours à la consultation écrite prévu à l’article 14.1
de la loi serait exclu.
A titre subsidiaire, les époux B-C font valoir qu’ils n’ont pas obtenu
du syndic tous les éléments d’appréciation nécessaires, notamment
les autres offres promises lors de l’assemblée du 16 octobre 2012.
Par ailleurs, selon l’article 17 c) de la loi, les travaux à approuver
constituant, en l’absence d’aménagements extérieurs préexistants,
des additions, ils auraient dû être approuvés à la majorité des trois
quarts, ce qui n’aurait pas été le cas en l’espèce, les travaux ayant
été approuvés par 666,167 millièmes seulement contre 274,488
millièmes.
L’expertise Zeutzius diligentée en référé dans le cadre d’un autre
litige serait relative aux problèmes affectant la construction
proprement dite et serait sans aucune pertinence pour la présente
affaire. Au surplus, elle ne serait pas de nature à établir des
aménagements préexistants et révélerait le caractère somptuaire des
travaux projetés.
La partie appelante est d’avis que la majorité des trois quarts prévue
à l’article 17 c) de la loi n’était pas requise, les travaux projetés ne
comportant pas de transformation, amélioration ou addition.
Appréciation de la Cour
Quant à la recevabilité de la demande
Le SYNDICAT1 fait valoir que l’aménagement des alentours avait
déjà été approuvé lors de l’assemblée du 12 octobre 2012, dès lors
qu’un mandat de passer commande au meilleur offrant pour un tel
aménagement avait été accordé au conseil syndical lors de ladite
assemblée. La décision dont l’annulation serait poursuivie daterait,

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partant, du moins pour la majeure partie du devis, du 12 octobre
2012, de sorte que la demande n’aurait pas été introduite dans le
délai prévu à l’article 34, alinéa 2, de la loi et serait, au moins
partiellement, irrecevable.
Les intimés n’ont pas pris position quant au moyen d’irrecevabilité.
Aux termes de l’article 34, alinéa 2, de la loi, les actions qui ont pour
objet de contester les décisions des assemblées générales doivent,
à peine de déchéance, être introduites dans un délai de deux mois à
compter de la notification faite par le syndic.
Force est de relever que lors de l’assemblée du 12 octobre 2012, s’il
est vrai qu’un mandat de passer commande au meilleur offrant a été
conféré au conseil syndical, il a également été décidé de demander
d’autres offres auprès de deux autres firmes, de sorte qu’à cette date
aucune décision valable des copropriétaires concernant les alentours
n’a pu être prise à défaut d’accord au sujet d’un prix définitif.
Comme la décision sur consultation écrite a été notifiée le 25 février
2013, l’action en annulation introduite par assignation du 24 avril
2013 est recevable au regard des prescriptions de l’article 34, alinéa
2 de la loi.
Quant au fond
L’article 14 de la loi prévoit que « Les décisions du SYNDICAT1 sont
prises en assemblée générale des copropriétaires.
Néanmoins, les décisions relatives à l’entretien et à la réfection des
parties communes, même s’il s’agit du remplacement d’un élément
hors d’état de servir par une installation plus perfectionnée, peuvent
être prises hors assemblée par voie de consultation écrite, à
condition que le syndic ait soumis tous les éléments d’appréciation
nécessaires et notamment le coût des travaux. Le recours à ce
procédé doit être autorisé préalablement par le conseil syndical, s’il
en existe».
Le prédit article instaure donc en son alinéa 1er l’assemblée des
copropriétaires comme mode ordinaire de prise de décision du
SYNDICAT1. Ce n’est qu’exceptionnellement que l’alinéa 2 du même
article prévoit le recours à des décisions par voie de consultation
écrite et cette exception ne concerne que des décisions relatives à
des travaux d’entretien et de réfection des parties communes.
En l’espèce, le SYNDICAT1 a demandé aux copropriétaires
d’approuver ou de refuser par écrit le devis G du 1er février 2013 d’un
montant de 28.576 euros HTVA et les copropriétaires ont approuvé
ledit devis par 666,167 millièmes contre 274,488 millièmes.
Il convient, dès lors, d’analyser si la décision d’approbation des
copropriétaires tombe dans le champ d’application de l’article 14.1,

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alinéa 2, de la loi et fait donc partie des décisions pour lesquelles le
recours au vote par consultation écrite est admis.
C’est à bon droit, et par une motivation exhaustive à laquelle la Cour
se rallie, que le tribunal, après avoir analysé le devis du 1er février
2013 et les travaux y décrits, a retenu que ces travaux constituaient
un premier aménagement des alentours de la résidence ne rentrant
pas dans les prévisions de l’article 14.1, alinéa 2, de la loi, de sorte
que ces travaux ne pouvaient faire l’objet d’une décision par voie de
consultation écrite, mais requéraient un vote en assemblée générale.
Il apparaît en effet que le devis en question, s’il comporte
l’enlèvement et l’évacuation des bordures existantes en bois et leur
remplacement par des bordures en béton, prévoit, pour la majeure
partie du montant des travaux, l’aménagement des alentours de
l’immeuble par la mise en place d’une bande de protection contre les
éclaboussures et la réalisation d’une surface en gazon de 900
mètres carrés ainsi que la plantation de massifs intégrant 1.660
plantes, aménagements qui n’existaient pas auparavant.
L’article 14.1, alinéa 2, de la loi, introduit par la loi du 22 avril 1985,
entend réserver la procédure dérogatoire de la consultation écrite
aux travaux mineurs nécessitant une prise décision rapide et relevant
de la réfection ou du remplacement d’éléments d’équipements
communs, tels le remplacement d’une chaudière ou d’un brûleur hors
d’état de servir dont la réparation causerait des frais disproportionnés
et pour lesquels le remplacement par un équipement plus moderne
ou plus adapté aux besoins ou à la situation nouvelle s’impose (cf.
Doc. Parl. Loi du 22 avril 1985, no. 2741, commentaire des articles,
p. 8).
Force est de constater que les travaux projetés en l’espèce, de par
leur objet et leur envergure ainsi que leur coût, ne relèvent pas de
l’exception prévue à l’article 14.1, alinéa 2, précité et auraient dû
faire l’objet d’un vote en assemblée générale.
Le jugement entrepris est, partant, à confirmer, y compris en ce que
le SYNDICAT1 a été débouté de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure.
Au vu du sort de l’appel, le SYNDICAT1 est à débouter de sa
demande en octroi d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.
Au vu de l’issue du litige, la demande tendant à voir assortir le
présent arrêt de l’exécution provisoire est sans objet.
A défaut d’établir la condition d’iniquité requise par la loi, les époux
B-C sont à débouter de leur demande en obtention d’une indemnité
de procédure tant pour la première instance que pour l’instance
d’appel.

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                           PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,
reçoit l’appel en la forme ;
le dit non fondé ;
confirme le jugement entrepris,
déboute SYNDICAT1 de sa demande en octroi d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;
déboute B et C de leurs demandes en obtention d’une indemnité de
procédure tant pour la première instance que pour l’instance
d’appel ;
condamneSYNDICAT1 à tous les frais et dépens de l’instance
d’appel.

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