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Jugt n° LCRI 36/2008

Notice du Parquet : 16852/06/CD

                 AUDIENCE PUBLIQUE DU 8 DECEMBRE 2008

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg a rendu le jugement
qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

X.) , née le (…) à (…) (Brésil), ayant demeuré (…), L-(…), actuellement détenue,

                                      -prévenue-

FAITS:

Par citation du 24 septembre 2008 Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis la prévenue de comparaître aux audiences
publiques des 3, 4, 5 et 6 novembre 2008 devant la Chambre criminelle du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

Assassinat, subsidiairement : homicide avec intention de donner la mort.

A l’audience du 3 novembre 2008 Monsieur le premier vice-président constata l'identité de la
prévenue X.) , assistée par l'interprète assermenté Marina MARQUES PINA, et lui donna
connaissance de l'acte qui a saisi la Chambre criminelle.

Les experts et témoins Robert WENNIG, Ulf CLASSEN et Rainer LUTHE furent entendus en
leurs déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par la loi.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par
la loi.

La Chambre criminelle ordonna la suspension des débats et la continuation de l'affaire à
l'audience publique du 4 novembre 2008.

A l’audience du 4 novembre 2008 la prévenue X.) fut assistée par l'interprète assermenté
Marina MARQUES PINA.

Les témoins T2.) , T3.) , T4.) , T5.) , T6.) , assisté par l'interprète assermenté Marina
MARQUES PINA, T7.) , T8.) , T9.) et T10.) , assistée par l'interprète assermenté Marina
MARQUES PINA, furent entendus en leurs déclarations orales, après avoir prêté le serment
prévu par la loi.

La Chambre criminelle ordonna la suspension des débats et la continuation de l'affaire à
l'audience publique du 5 novembre 2008.

A l’audience du 5 novembre 2008 la prévenue X.) fut assistée par l'interprète assermenté
Marina MARQUES PINA.

Les témoins T11.) , T12.) , T13.) , assistées par l'interprète assermenté Marina MARQUES
PINA, furent entendus en leurs déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par la
loi.

La prévenue X.) fut entendue en ses explications et moyens de défense.

La Chambre criminelle ordonna la suspension des débats et la continuation de l'affaire à
l'audience publique du 6 novembre 2008.

A l’audience du 6 novembre 2008 la prévenue X.) fut assistée par l'interprète assermenté
Marina MARQUES PINA.

Maître Arnaud RANZENBERGER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa
plus amplement les moyens de la prévenue X.) .

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Gilles HERRMANN, premier substitut du
Procureur d'Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

La prévenue X.) eut la parole en dernière.

La Chambre criminelle prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé,

                               l e j u g e m e n t q u i s u i t:

Vu l’ordonnance de la Chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg
du 29 mai 2008 renvoyant la prévenue devant la Chambre criminelle de ce même Tribunal du
chef principalement d'assassinat commis sur la personne de A.) et subsidiairement d'homicide
avec intention de donner la mort commis sur la personne de A.) .

Vu la citation du 24 septembre 2008 régulièrement notifiée à la prévenue.

Vu le procès-verbal n° 2223 du 27 août 2006 ensemble son annexe photographique de la
Police Grand-Ducale, circonscription régionale Mersch, centre d’intervention Mersch.

Vu les rapports n° 2006-FAC-1018-004 du 28 août 2006, n° 2006-FAC-1018-001 du 29 août
2006 et le n° 2006-FAC-1018-008 du 29 août 2006 établis par la Police Grand-Ducale,
Service de Police judiciaire, section criminalité générale.

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Vu le rapport n° 43/442/2006 du 28 août 2006, ensemble son annexe photographique n°
41/078/2005 du 24 janvier 2005 et n° 41/069/2005 du 27 janvier 2005 établi par la Police
Grand-Ducale, service de police judiciaire, section de police technique.

Vu le rapport d’expertise concernant l’autopsie de A.) établi par le Docteur Ulf CLASSEN et
le Prof. Dr. J. WILSKE, médecins légistes de l’Institut de médecine légale de l’Université de
la Sarre à Hombourg du 22 septembre 2006 ainsi que du 15 avril 2008.

Vu le résultat de l’examen toxicologique du Professeur Robert WENNIG du 22 septembre
2006.

Vu le rapport d'expertise du Dr. D. TECHEL de l'institut de médecine légale de Brème du 12
octobre 2006.

Vu le rapport d’expertise psychiatrique du Prof. Dr. Dr. Rainer LUTHE du 18 janvier 2007.

Au Pénal

Quant aux faits

L’examen du dossier répressif, ensemble l’instruction et les débats menés à l’audience ont
permis de dégager ce qui suit:

Les constatations de la Gendarmerie

Le 27 août 2006, vers 23.00 heures les agents de la Police de Mersch ont été contactés par le
médecin d’urgence du SAMU de Luxembourg au sujet d’une mort suspecte survenue à (…),
(…), n° 3, le médecin ayant constaté la présence probable d’une blessure perforante. Arrivés
sur place vers 23.15 heures, les policiers ont noté la présence de X.) , épouse du défunt, de la
voisine ainsi que de la sœur de la victime.

Il y a lieu de préciser qu’à ce moment, X.) ne présentait aucune blessure ou autre trace
pouvant provenir de coups volontaires. Ce n’est qu’après l’arrivée et l’intervention musclée
du beau-frère de son mari qu’un hématome a pu être constaté sur le front de la prévenue et il
est établi que son beau-frère est à l’origine de cette blessure.

Les agents sont ensuite entrés dans le studio occupé par les époux A.)-X.) où ils ont pu
apercevoir le corps inanimé de A.) gisant par terre du côté droit du lit, habillé d’un pantalon
court et d’un haut de pyjama bleu. Le médecin urgentiste avait constaté la présence d’une
blessure perforante sur la partie gauche de la poitrine (près du cœur), une rougeur au niveau
du larynx ainsi que des blessures par contusion du côté droit de la poitrine. Il y a encore lieu
de relever que la position de A.) a été changée lors de l’arrivée du SAMU, ceux-ci l’ayant
trouvé couché dans le lit, couverture jusqu’au cou. L’équipage du SAMU a par ailleurs précisé
qu’ils auraient été informés par X.) d’une prise de médicaments. Du côté droit du lit a encore
été retrouvé un cendrier cassé. Lors de l’arrivée du médecin du SAMU, à 22.50 heures, la
température de A.) s’élevait encore à 33,6 °, sans cependant que ce médecin puisse
déterminer l’heure exacte de la mort.

Le témoin T1.) de la Police technique a notamment relevé avoir trouvé dans la machine à
laver du linge lavé et parmi ce linge se trouvaient un top, un t-shirt ainsi qu’un collant qui de

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toute apparence n’avaient pas été lavés, alors que ces vêtements étaient secs. Il a également
constaté dans la chambre à coucher un caleçon mouillé ainsi qu’un pantalon froissé. Le
témoin avait d’ailleurs l’impression que ce caleçon venait d’être lavé et exclut que cette
humidité ne provienne d’une incontenance de la victime comme le soutient son épouse. A ce
sujet il y a encore lieu de relever qu’à part le cendrier cassé, tout était parfaitement rangé dans
la chambre à coucher, notamment le téléviseur qui se trouvait sur un petit meuble, une fleur et
le radioréveil placés au-dessus, le tout arrangé de manière impeccable. Le témoin a également
souligné la position ordonnée des chaussures, appartenant à la victime, le long du mur. Le
témoin T1.) conclut de tous ces détails que de toute évidence il n’y pas eu de bagarre ni dans
la chambre à coucher, pas plus d’ailleurs que dans la cuisine ou la salle de bains, les deux
pièces étant d’une propreté et d’un rangement qui sautaient aux yeux des enquêteurs.

L’arme du crime n’a pas pu être retrouvée, alors qu’il est établi qu’aucun des couteaux se
trouvant dans la cuisine, n’a servi à porter le coup fatal à A.) .

Le témoin T4.) , voisine des époux A.)-X.) , a relaté connaître les époux depuis mai 2006,
date à laquelle ils ont emménagé dans le studio, sans cependant avoir beaucoup de contact
avec eux, si ce n’est des rencontres fortuites. Le témoin a ainsi précisé que leurs voisins
avaient beaucoup de disputes verbales, surtout les weekends, disputes qu’ils pouvaient
entendre étant donné la faible épaisseur des murs. Elle déclare avoir vu une fois des griffures
sur le corps de A.) et avoir appris que son épouse les lui avait infligées. T4.) a également pu
voir que sa voisine portait souvent un couteau sur elle, et ce par mesure de protection selon
ses dires. A la suite de ces constatations, T4.) pensait que sa voisine se faisait frapper par son
mari, tout en précisant ne jamais avoir constaté de bleu ou d’égratignure sur la personne de
celle-ci. Dans sa déclaration elle a également affirmé que sa voisine lui aurait révélé avoir tué
son premier mari au Brésil. Il faut cependant préciser qu’à l’audience publique tant la
prévenue que ses sœur et mère ont déclaré que cette personne serait toujours vivante au Brésil.

Le 27 août 2006, le témoin déclare avoir entendu le couple A.)-X.) se disputer aux alentours
de 19.00 heures, précisant encore à l’audience publique qu’elle pensait de nouveau passer une
nuit mouvementée ce qui l’agaçait particulièrement étant donné que toute sa famille devait
partir en vacances le lendemain. Entre 20.10 heures et 20.20 heures, T4.) affirme avoir
entendu A.) appeler au secours, sans cependant y prêter une attention particulière, étant donné
que ces querelles verbales étaient régulièrement à l’affiche dans le ménage de leurs voisins.
Peu après 22.00 heures, X.) serait venue taper à leur porte, demandant de l’aide alors que son
mari n’était pas bien. Le témoin a accepté d’accompagner X.) et est entrée dans la chambre à
coucher, s’effrayant à la vue de A.) , allongé dans le lit seulement vêtu d’un haut de pyjama, le
bas du corps étant nu. Elle aurait encore conseillé à la prévenue de le vêtir correctement avant
l’arrivée des secours. La prévenue lui aurait ensuite expliqué que son mari avait consommé
des boissons alcooliques ainsi que de la cocaïne et des médicaments et lui demandait de le
toucher pour voir si le corps de A.) n’était pas froid. T4.) a vu que A.) était tout pâle, a
constaté que sa peau était plutôt froide et elle est rentrée rapidement pour avertir les secours.
A l’audience publique le témoin a relaté les propos tenus par la prévenue en face du médecin
du SAMU, étant donné qu’elle faisait office d’interprète. Le médecin lui aurait demandé ce
qu’elle avait fait à son mari, la prévenue lui répondant dans un premier temps « rien », puis
dans un deuxième temps qu’il avait fait une chute et après avoir reçu l’information que son
mari était mort, elle lui aurait répliqué que c’était alors à cause de l’alcool et des
médicaments.

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Le témoin a également précisé qu’au moment où elle s’était rendue dans la chambre à
coucher, tous les meubles se trouvaient à leur place et qu’à part le cendrier cassé, tout était
rangé. Elle déclare que par ailleurs, à travers les murs, ils auraient entendu si des meubles
avaient été renversés.

T4.) a encore déposé qu’à part la dispute, aux alentours de 19.00 heures, et le cri au secours
peu après 20.00 heures, elle n’aurait rien entendu de particulier. Après ce cri de secours, elle
n’aurait plus rien entendu en provenance du studio voisin, concluant par là que la dispute avait
pris fin. Interrogée quant aux indications de temps fournies, elle relate qu’elle pouvait les
indiquer avec une telle précision étant donné qu’elle attendait les nouvelles sur une chaîne
portugaise.

Le mari de T4.) a confirmé les dépositions de son épouse et ceci notamment quant aux
indications de temps fournies par elle.

L’autopsie de la victime

L’autopsie du cadavre de la victime A.) , qui avait été ordonnée sur réquisitoire du Parquet,
par le juge d’instruction, a révélé que la cause du décès de A.) est constituée d'un
tamponnement du péricarde causé par un coup de couteau porté en plein cœur.

L’expert a ainsi pu constater la présence d’une seule blessure perforante provoquant
l’ouverture du péricarde gauche et droite. A la suite de cette blessure, un saignement massif
s’est produit dans le péricarde et de là dans la cavité thoracique gauche. D’un côté cette
accumulation de sang a notamment amené une diminution de la fonction thoracique et d’un
autre côté cette perte de sang massive a retiré du volume à la circulation systémique, ces deux
facteurs amenant une défaillance du cœur.

L’expert-légiste a encore constaté l’absence de toute blessure pouvant provenir d’une défense
quelconque de la victime.

Le Docteur Robert WENNIG, expert ayant réalisé l’examen toxicologique, a constaté la
présence de méthadone, d’éthanol et de trazodon dans le sang de la victime dans des quantités
telles qu’elles auraient également pu constituer un danger de mort pour A.) , mais dans le cas
précis, les effets de ces substances ont été devancées par le coup de couteau porté en plein
cœur. L’expert retient encore, dans ses conclusions orales à l’audience publique que A.) a très
bien pu être dans un état d’une certaine sommolence, suite à la consommation excessive de
médicaments et d’alcool.

A l'audience, l'expert légiste prenant en considération les différents paramètres objectifs tels
que le poids de la victime, la température de la victime (33,6 ° à 22.50 heures), a
approximativement donné une heure de décès, faisant remonter le décès à environ 3 heures,
partant à un moment ne correspondant de toute évidence pas avec les explications fournies par
la prévenue, tel qu’elles seront reprises ci-après.

Les déclarations de la prévenue

X.) a été entendue à trois reprises le 28 août 2006 par les enquêteurs de la Police judiciaire.
Elle a ainsi relaté qu’elle, d’origine et de nationalité brésilienne, était venue du Portugal au

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Luxembourg, avec sa sœur, en septembre 2005, d’abord comme touriste, pour décider, après
l’expiration de leur visa, de rester au pays, parce qu’elles espéraient trouver un travail et
gagner ainsi de l’argent. Fin de l’été 2005, elle aurait fait la connaissance de A.) dans un
supermarché, celui-ci lui demandant si elle pouvait lui faire les ongles, étant donné qu’elle
avait son trousseau de manucure sur elle. Elle aurait d’abord refusé, étant donné que sa
clientèle aurait été essentiellement féminine, mais sur insistance de A.) , elle aurait accepté de
se rendre chez lui dans un Foyer à Diekirch. A partir de ce moment, leurs relations se sont
intensifiées et au vu du souhait exprimé par X.) de retourner au Portugal, A.) lui aurait
proposé le mariage, ce qu’elle aurait accepté. Elle serait rentrée au Brésil en décembre 2005,
A.) l’y aurait rejointe au courant du mois et ils s’y seraient mariés le 21 janvier 2006, avant de
revenir au Luxembourg dans les premiers jours de février 2006.

La prévenue déclare encore qu’elle aurait été au courant de la consommation de drogues de
son époux et ce dès le début de leur relation. Elle précise par ailleurs que son mari, quand il se
trouvait sous influence de drogues ou d’alcool, devenait très agressif, allant même jusqu’à la
frapper et ce régulièrement. Il aurait également été très jaloux quand il se trouvait dans un de
ces états. Elle ne serait cependant pas arrivée à le quitter étant donné qu’elle l’aimait tant.

Le jour des faits, il serait sorti aux alentours de 9.30 heures pour se procurer de l’héroïne, tout
en ayant déjà bu de grandes quantités d’alcool à la maison. A.) serait rentré vers 21.30 heures,
complètement saoul. X.) a relaté avoir déjà été au lit, regardant la télévision quand son mari
serait entré, uniquement vêtu d’un pantalon, de chaussettes et de souliers, se tenant la poitrine
tout en se plaignant qu’il manquait d’oxygène. Voulant se mettre au lit, il aurait touché la
table où était mis le téléviseur, renversant celui-ci, avant de faire tomber le cendrier placé sur
la table de chevet, celui-ci se brisant contre le sol. D’après les déclarations de la prévenue, son
mari avait uriné dans son pantalon et elle le lui aurait enlevé. Après cela A.) aurait mis un t-
shirt tout en continuant de se plaindre d’un manque d’air, propos tenus régulièrement, d’après
la prévenue, après une consommation de stupéfiants. Avant de se mettre au lit, il aurait encore
pris des médicaments. Elle aurait voulu appeler le SAMU étant donné ses appels à l’aide. Son
mari serait alors tombé et elle serait allée chercher de l’aide auprès de sa voisine. A leur retour
son époux n’aurait plus parlé et aurait été très pâle. Sa voisine serait alors partie appeler de
l’aide.

X.) a encore précisé que ce jour il ne l’aurait pas frappé. Interrogée quant aux blessures
qu’elle présentait au cou, elle a déclaré qu’elles provenaient de son beau-frère, celui-ci l’ayant
frappé quand il l’accusait d’avoir tué son beau-frère à son arrivée. Elle a contesté avoir tué son
mari et de ne pas avoir vu la blessure perforante à la poitrine.

Informée par les enquêteurs de la cause exacte de la mort de son époux, à savoir le coup de
couteau en plein cœur, elle a maintenue ses déclarations quant à l’heure d’arrivée à la maison
de son mari et soutient par ailleurs qu’il doit avoir reçu ce coup de couteau à l’extérieur de la
maison. Elle conteste en outre avoir fait la déclaration, aux ambulanciers, que cette blessure
proviendrait d’une brûlure de cigarette.

Devant le juge d’instruction, lors de sa première comparution, elle a maintenue ses
déclarations faites devant les enquêteurs. Elle a encore différencié le comportement de son
mari vis-à-vis d’elle suivant qu’il était alcoolisé, drogué ou en état de sobriété. Elle a répété
que, dans des états d’alcoolémie ou après avoir consommé des drogues, il l’aurait souvent
frappée et elle aurait dû se réfugier auprès des voisins. Elle admet l’avoir griffé à une reprise
lors d’une de ses innombrables altercations. Elle précise encore que ces disputes violentes

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auraient déjà commencé au Brésil peu de temps après leur mariage, mais qu’elle n’aurait pas
réussi à le quitter étant donné qu’elle éprouvait de l’amour pour lui. Elle a également
maintenu ses dépositions quant au déroulement de la journée de dimanche 27 août 2006, à
savoir qu’il serait rentré torse nu et saoul et qu’il se serait plaint d’un manque d’oxygène.
Après s’être mis au lit, il aurait appelé au secours et elle aurait averti la voisine, cette dernière
appelant alors les secours.

Rendue attentive, par le juge d’instruction, au fait que ses déclarations ne concordaient pas
avec les résultats de l’autopsie et les conclusions des experts, X.) a alors raconté que son mari
serait rentré, qu’il aurait voulu coucher avec elle et au vu du refus de son épouse, il aurait
commencé à la frapper et elle, pour se défendre, aurait pris un petit couteau et aurait fait un
geste avec le couteau en sa direction afin de l’éloigner d’elle. Ensuite elle aurait jeté le
couteau ainsi que la chemise que A.) portait dans une poubelle se trouvant devant la porte.
Elle aurait ensuite averti la voisine et serait retournée dans le studio où elle lui aurait fait du
bouche-à-bouche. Elle conteste avoir voulu tuer son mari et soutient ne pas avoir réalisé la
gravité de la blessure étant donné la petite taille de la blessure perforante.

Lors de sa deuxième comparution elle a de nouveau déclaré s’être seulement défendue contre
les coups lui portés par son mari alors qu’il aurait essayé de l’étrangler (oubliant ainsi que lors
de la première comparution elle avait soutenu qu’il voulait l’étouffer avec un oreiller). Elle
maintient toujours que A.) ne serait rentré qu’entre 21.00 et 21.30 heures et soutient que les
voisins ont dû se tromper quand ils affirment avoir entendu une dispute verbale vers 19.30
heures et un appel au secours aux alentours de 20.00 heures. Elle déclare qu’elle aurait essayé,
sans cependant réussir, de mettre des habits propres à son mari étant donné qu’il avait uriné
dans ceux qu’il portait, nonobstant les déclarations contraires des secouristes affirmant que
A.) était complètement habillé et se trouvait couché dans le lit. Elle confirme avoir dit à sa
voisine que son mari avait pris des médicaments.

Lors de ses comparutions suivantes elle a toujours contesté avoir eu l’intention de tuer son
mari et qu’elle aurait uniquement fait un geste de défense contre les agressions de son mari,
avec le couteau, sans spécialement viser la région du cœur. Concernant la non concordance de
ses déclarations quant aux heures d’arrivée et de décès de son mari avec les constatations
objectives contenues au dossier répressif, elle se borne à déclarer qu’elle pense que ses
indications seraient les bonnes. De même elle continue à affirmer que le déroulement des faits
aurait été tel que montré lors de la reconstitution, ne prenant tout simplement pas en
considération les explications des différents experts dont notamment celles du médecin-
légiste.

La prévenue continue également à contester qu’elle ne serait restée mariée à A.) en vue de
l’obtention d’un titre de séjour permanent au Luxembourg, document pour l’obtention duquel
elle aurait dû rester mariée pendant au moins 5 ans.

A l’audience de la Chambre criminelle, la prévenue a maintenue ses déclarations faites
précédemment. La Chambre criminelle tient cependant encore à souligner la déclaration de la
prévenue à l’audience publique qu’elle aurait pratiqué des mesures de premier secours à partir
du moment où elle aurait constaté que l’état de son mari aurait été grave et pour ce faire elle
soutient qu’elle lui aurait fait un massage cardiaque. A ce sujet il y a lieu de constater que
pour une infirmière auxiliaire il aurait dû avoir été évident que ce n’était certainement pas le
moyen approprié pour tenter de soigner une blessure perforante située dans la région

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immédiate du cœur. La juridiction du fond tient, au vu des considérations qui précèdent, pour
établi que X.) est à l’origine de la mort de A.) .

En droit

Le Ministère Public reproche à X.) :

Comme auteur ayant elle-même exécuté le crime,

de l'avoir exécuté ou d'avoir coopéré directement à son exécution,

d'avoir par un fait quelconque, prêté pour l'exécution une aide telle que, sans leur assistance,
le crime ou le délit n'eût pu être commis,

d'avoir par dons, promesses, menaces, abus d'autorité ou de pouvoir, machinations ou
artifices coupables, directement provoqué à ce crime ou à ce délit,

d'avoir soit par des discours tenus dans des réunions ou dans des lieux publics, soit par des
placards affichés, soit par des écrits imprimés ou non et vendus ou distribués, provoqué
directement à le commettre,

le 27 août 2006, entre 19.00 et 20.30 heures, à (…),(…), sans préjudice des indications de
temps et de lieux plus exactes,

principalement,

d’avoir commis un meurtre avec préméditation, c’est-à-dire un assassinat,

en l’espèce, d’avoir, avec l’intention de donner la mort, commis un homicide sur la personne
de son époux A.) en lui portant un coup de couteau dans le cœur, avec la circonstance que le
meurtre a été commis avec préméditation,

subsidiairement,

d’avoir commis un homicide et causé des lésions avec le dessein d’attenter à la personne d’un
individu déterminé, ou de celui qui sera trouvé ou rencontré, quand même ce dessein serait
dépendant de quelque circonstance ou de quelque condition, et lors même que l’auteur se
serait trompé dans la personne de celui qui a été victime de l’attentat,

en l’espèce, d’avoir, avec l’intention de donner la mort, commis un homicide sur la personne
de son époux A.) en lui portant un coup de couteau dans le coeur.

Quant au fait reproché par le Ministère Public

Le meurtre requiert les éléments suivants :

1) l’exécution d’un acte matériel de nature à causer la mort,
2) une victime qui ne soit pas l’agent lui-même,
3) l’absence de désistement volontaire et
4) l’intention de donner la mort.

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Ces éléments sont donnés en l’espèce.

En effet, la prévenue a accompli un acte matériel de nature à causer la mort de sa victime. Elle
a ainsi mortellement blessé, au moyen d’un couteau son époux A.) , lui portant un coup en
pleine région du cœur.

Pour qu’il y ait meurtre, il faut que l’auteur ait agi dans l’intention de donner la mort. Il faut
que le geste violent ait été porté avec l’intention de tuer et qu’il y ait concomitance entre le
geste et l’intention, mais il n’est pas nécessaire que l’auteur ait prémédité son acte ; l’intention
de tuer a pu surgir brusquement dans l’esprit de l’auteur au moment où il frappait (Dalloz,
Droit pénal, v° homicide, n° 22). Il faut que l’auteur ait eu conscience que son acte allait
provoquer la mort de la victime à condition que le résultat voulu se produirait (JCL, atteintes
volontaires à la vie, art. 221-1 à 221-5, n° 50). C’est donc un fait purement psychologique
dont la preuve peut être rapportée par de simples présomptions (Garçon , Code pénal annoté,
t.2, article 295, n° 63 et ss).

La démonstration d’un processus psychologique est difficile et même impossible à établir
directement. Il faut donc scruter les circonstances matérielles pour conclure à l’existence ou à
l’absence de l’intention en tenant compte que les mobiles ayant déterminé l’auteur, n’ont
aucune influence sur l’imputabilité.

La preuve à fournir est une question de fait que les circonstances démontrent dans chaque cas
particulier. On pourra trouver des indices propres à établir l’intention de donner la mort dans
la nature des armes employées, la manière dont elles sont maniées, les paroles prononcées
avant, pendant et après les faits, les situations respectives de la victime et de son agresseur
dans la scène qui s’est déroulée, la nature des blessures, le nombre de coups portés (Marchal
et Jaspar, Droit criminel, t.1, n° 1134 ; R.P.D.B., v° homicide, n° 11).

L’intention de tuer est manifeste lorsque l’auteur emploie des moyens propres à donner la
mort. Celui qui, en connaissance de cause, met en œuvre des moyens qui normalement
doivent donner la mort, ne peut avoir eu d’autre intention que celle de tuer (Goedseels,
Commentaire du Code pénal belge, t.2, n° 2365).

La jurisprudence n’exige d’ailleurs pas que l’auteur ait voulu consciemment et méchamment
la mort de son adversaire ; il suffit qu’il en ait envisagé et accepté l’éventualité (Dalloz, Droit
pénal, v° homicide, n° 23).

En l’espèce, il est constant en cause que A.) est décédé des suites des blessures causées par la
prévenue au moyen d’un couteau.

Il est en outre constant en cause que ces blessures ont été causées par au moyen d’un couteau,
partant à l’aide d’un moyen pouvant causer la mort.

Il résulte ainsi de l’arme employée et de la nature des blessures infligées qu’au moment où ces
actes ont été commis de manière délibérée par X.) , celle-ci avait nécessairement l’intention de
donner la mort à sa victime et qu’elle l’a effectivement tué. Il y a encore lieu de rappeler que
la prévenue était infirmière auxiliaire au Brésil et que de par la formation qu’elle a
nécessairement dû suivre pour exercer cette fonction, elle savait pertinemment où porter le
coup de couteau pour en tirer un maximum d’effet.

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Quant à la circonstance aggravante, il y a lieu de constater que, sous peine de contradiction, la
préméditation d'une part, et le caractère spontané des coups portés dans un moment subit de
colère d'autre part (Cass. fr. 30.1.1975, Bull. crim. no 35), ne sauraient être retenues
simultanément, de sorte qu'il y a lieu d'analyser d'abord la question de l’existence et de
l’établissement de la circonstance aggravante de la préméditation avant de venir à celle de la
responsabilité pénale de X.) .

La circonstance aggravante de la préméditation

L'assassinat, tel que libellé par le Ministère Public, suppose encore la préméditation.

L'assassinat est défini comme le meurtre commis par suite d'une résolution criminelle
antérieure et réfléchie. La préméditation suppose ainsi l'antériorité de la résolution criminelle
et la réflexion d'une part et la simultanéité de cette résolution avec l'acte de l'autre. Ces deux
circonstances sont également essentielles à la notion de préméditation (Nyples et Servais,
Code pénal interprété, article 394, p. 268 ss).

Pour qu'il y ait préméditation dans le sens de la loi, il faut qu'il y ait d'une part une résolution
criminelle antérieure à l'exécution et d'autre part une exécution réfléchie et de sang froid
(Cass. 5.5.1949, P. 14, p. 558). C'est le dessein mûrement réfléchi et persistant d'attenter à la
vie d'autrui, par des moyens soigneusement choisis dans l'intention de réussir l'entreprise
coupable (Vitu, Droit pénal spécial, t. II, 1982, n. 1721).

La préméditation consiste dans le dessein réfléchi, formé avant l'action de commettre un
crime, et spécialement d'attenter à la personne de quelqu'un. Ainsi, pour que l'infraction soit
préméditée, il faut non seulement que la résolution criminelle ait précédé l'action, mais encore
qu'elles aient été séparées l'une de l'autre par un intervalle assez long pour qu'on puisse
admettre avec certitude que l'agent a commis le fait après y avoir mûrement réfléchi
(Encyclopédie de droit criminel belge, article 394 sub 1). L'élément objectif que constitue
l'intervalle de temps écoulé entre la résolution de commettre l'infraction et son exécution doit
donc s'accompagner d'un élément subjectif consistant dans une forme de volonté persistante et
résolue. La préméditation s'oppose donc à l'impulsion à laquelle cède l'agent sous l'influence
irraisonnée de quelque vive passion (JCL, droit pénal, verbo circonstances aggravantes, fasc.
132-71 et 132-75, nos 69 et 70).

En l'espèce, la Chambre criminelle estime que le comportement de la prévenue ne fait pas
présumer que la résolution criminelle d'attenter à la vie de sa victime ait pris naissance dans
son esprit avant de commettre le geste fatal.

Il ne résulte pas des éléments du dossier répressif que la circonstance aggravante de la
préméditation se trouve établie à suffisance de droit à charge de la prévenue X.), le seul fait
que le couteau ait dû être posé à portée de mains, au vu du déroulement des faits, ne saurait
suffire, à lui seul, pour établir l'existence de la circonstance aggravante. De même le
comportement de X.) , tel que relaté par des témoins, au courant de la soirée du 27 août 2006
ne permet pas à la Chambre criminelle de conclure à l'existence d'un projet d'exécution
préconçu dans le chef de X.) et le comportement de la prévenue après les faits ne dénote pas
l’exécution d’un projet planifié à l’avance, sinon il aurait été facile pour elle d’essayer au
moins de s’enfuir et de ne pas rester sur place, en informant, quoique relativement tard, sa
voisine du fait que son mari serait dans un état de santé du moins alarmant.

                                                10
La prévenue X.) se trouve partant convaincue par les éléments du dossier répressif, ensemble
l’instruction et les débats menés à l’audience:

Comme auteur ayant elle-même exécuté le crime,

le 27 août 2006, entre 19.00 et 20.30 heures, à (…), (…),

d’avoir commis un homicide avec intention de donner la mort,

en l’espèce, d’avoir, avec l’intention de donner la mort, commis un homicide sur la personne
de son époux A.) en lui portant un coup de couteau dans le coeur.

Quant à la peine à prononcer

Selon les dispositions de l’article 393 du Code pénal, qui définit le meurtre et en prévoit la
peine, le crime dont est déclaré convaincue X.) est punie de la peine de réclusion à vie.

L’article 71-1 du Code pénal, introduit par la loi du 8 août 2000, stipule que «la personne qui
était atteinte, au moment des faits, de troubles mentaux ayant altéré son discernement ou
entravé le contrôle de ses actes, demeure punissable; toutefois la juridiction tient compte de
cette circonstance lorsqu’elle détermine la peine».

Il appert de l’exposé des motifs du projet de loi n° 4457 que cet article envisage l’hypothèse
des personnes que l’on qualifie parfois de «anormaux mentaux ou de demi-fous», hypothèse
qui n’est pas traitée par l’actuel article 71. Il conforte la pratique suivie par les tribunaux en
précisant que ces personnes demeurent punissables, mais que la juridiction doit tenir compte
de cette circonstance lorsqu’elle détermine la peine, les juges disposant ainsi d’une entière
liberté dans la détermination de la peine, selon les circonstances de l’espèce.

L’expert LUTHE tient pour établi que X.) ne souffre d'aucune maladie mentale.

A l'audience, l'expert a réaffirmé, à l'instar de ses conclusions écrites, que d'un point de vue
psychiatrique la responsabilité de la prévenue n’aurait pas été ni annihilée ni amoindrie au
moment des faits.

Le professeur LUTHE souligne que la prévenue ait gardé entièrement sa faculté de perception
des normes de bien et de mal et qu'elle était à même de faire une évaluation objective de la
situation, la décrivant par ailleurs comme une personne déterminée, consciente des buts à
atteindre et arrivant à les atteindre. Sa faculté de discernement n'était partant pas altérée dans
le sens d'un amoindrissement de sa responsabilité pénale.

La Chambre criminelle estime partant, entérinant par là les conclusions de l’expert, qu'il ne
résulte ni des éléments du dossier répressif ni de l'instruction à l'audience que la responsabilité
de X.) aurait été amoindrie au moment des faits et que par voie de conséquence il n'y a pas
lieu à application des dispositions de l'article 71-1 du Code pénal.

En conséquence, la Chambre criminelle tient pour établi que X.) est pleinement responsable
de l'acte commis en date du 27 août 2006.

                                                11
Il n'y a pas lieu d'insister d'avantage sur la gravité des faits retenus à charge du de la prévenue,
la Chambre criminelle estime néanmoins qu'au vu du fait que la prévenue, tout en ayant
initialement contesté avoir été à l’origine du coup de couteau, est revenue sur ces déclarations
avouant du moins avoir porté le coup fatal, qu'il y a lieu d'accorder des circonstances
atténuantes à X.) pour prononcer une peine de réclusion inférieure à celle prévue par la loi.

La Chambre criminelle estime qu'il y a lieu de condamner X.) à la peine de réclusion de
vingt-deux ans pour le fait retenu à sa charge.

                               PAR       CES         MOTIFS:

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant
contradictoirement, X.) entendue en ses explications et moyens de défense, le représentant
du Ministère Public en ses réquisitions, la prévenue ayant eu la parole la dernière,

d i t qu’il n’y a pas lieu de retenir la circonstance aggravante de la préméditation;

d i t qu’il n’y a pas lieu à application de l’article 71-1 du Code pénal;

d é c l a r e la prévenue pleinement responsable du fait retenu à sa charge;

c o n d a m n e X.) du chef du crime retenu à sa charge, à la peine de la réclusion de vingt-
deux (22) ans, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 1.345,30.- euros;

p r o n o n c e contre X.) la destitution des titres, grades, fonctions, emplois et offices
publics dont elle est revêtue;

prononce            contre X.) l'interdiction à vie des droits énumérés à l'article 11 du Code
pénal, à savoir:

   1.  de remplir des fonctions, emplois et offices publics;
   2.  de vote, d'élection et d'éligibilité;
   3.  de porter aucune décoration;
   4.  d’être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes; de déposer en
       justice autrement que pour y donner de simples renseignements;
   5. de faire partie d’aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un régime
       de protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n’est à l’égard de ses enfants et
       sur avis conforme du juge des tutelles et du conseil de famille, s’il en existe;
   6. de port et de détention d'armes;
   7. de tenir école, d’enseigner et d’être employé dans un établissement d’enseignement;

p r o n o n c e contre X.) à perpétuité l'interdiction de tenir un débit de boissons, de
participer à son exploitation ou d'y être employée.

Par application des articles 7, 8, 10, 11, 66, 392 et 393 du Code pénal; 130, 190, 190-1, 194,
195, 217, 218, 220 et 222 du Code d'instruction criminelle; 24 de la loi modifiée du 29 juin
1989 portant réforme du régime des cabarets; qui furent désignés à l'audience par Monsieur le
premier vice-président.

                                                12
Ainsi fait et jugé par Prosper KLEIN, premier vice-président, Sylvie CONTER, premier juge,
et Claude METZLER, juge, déléguée à la Chambre criminelle par ordonnance présidentielle
annexée, et prononcé en audience publique au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
Cité Judiciaire, Plateau du Saint Esprit, par Monsieur le premier vice-président, en présence
de Simone FLAMMANG, premier substitut du Procureur d'Etat, et de Christophe
WAGENER, greffier assumé, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé
le présent jugement.

                                             13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
        Arrêt n° 617/08 Ch.c.C.
        du 5 décembre 2008.

       La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg a rendu le cinq décembre deux mille huit l’arrêt qui suit:

         Vu l'ordonnance de non-informer rendue le 14 octobre 2008 par un
juge d’instruction près le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, qui
a été notifiée à la société anonyme Fiduciaire FIDUCIAIRE S.A. le 16
octobre 2008;

         Vu l’appel relevé de cette ordonnance le 17 octobre 2008 par
déclaration du mandataire de la partie civile la société anonyme Fiduciaire
FIDUCIAIRE S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), reçue au
greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg;

        Vu les informations données par lettres recommandées à la poste
le 23 octobre 2008 à la partie civile et à son conseil pour la séance du
vendredi, 28 novembre 2008;

        Entendus en cette séance:

         Maître Jerry MOSAR, en remplacement de Maître Laurent
MOSAR, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, comparant
pour la partie civile Fiduciaire FIDUCIAIRE S.A., en ses moyens d’appel;

         Madame l’avocat général Christiane BISENIUS, assumant les
fonctions de ministère public, en ses conclusions;

        Après avoir délibéré conformément à la loi;

              LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

          Par déclaration du 17 octobre 2008 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, la société anonyme Fiduciaire
FIDUCIAIRE S.A. a régulièrement fait relever appel d'une ordonnance
rendue le 14 octobre 2008 par un juge d’instruction près le tribunal du
même arrondissement judiciaire. L'ordonnance entreprise est jointe au
présent arrêt.

        Le recours n'est pas fondé.

          En statuant comme il l'a fait, le juge d’instruction a correctement
apprécié les éléments de la cause et appuyé sa décision par des motifs
que la chambre du conseil de la Cour d'appel adopte.
          En effet, la partie civile a exposé dans sa plainte déposée en date
du 2 juillet 2008 qu’un ancien salarié « aurait abusé de la confiance de ses
employeurs pour détourner la clientèle de l’entreprise », ce fait de nature
                                    2

civile constituant une violation de la clause de non-concurrence inscrite
dans le contrat de travail du 1er juillet 1994, résilié d’un commun accord
avec effet au 31 mars 2008, mais n’étant pas susceptible d’être qualifié
pénalement.

         D’une part, la transmission d’une liste de clients à l’amie du salarié
visé dans la plainte, à un moment où le contrat de travail de celui-ci était
toujours en cours, ne saurait être qualifiée ni d’abus de confiance, ni de vol
domestique, ni d’escroquerie étant donné que le document a été retourné
au salarié au siège de la partie civile et qu’il ne résulte pas de l’énoncé de
la plainte qu’un usage pénalement répréhensible aurait été fait de ce
document.

          D’autre part, même à supposer que le salarié ait tenu les paroles
mensongères énoncées dans la plainte, il n’en resterait pas moins qu’il
n’aurait par ces propos pas porté atteinte à l’honneur de la société
anonyme Fiduciaire FIDUCIAIRE en lui imputant un fait précis. Il a dès lors
été retenu à raison que l’affirmation concernant des prétendues résiliations
de contrats par les clients de la partie civile ne saurait être constitutive des
infractions de diffamation ou de calomnie.

         L’ordonnance du juge d’instruction du 14 octobre 2008 est dès lors
à confirmer.

                                PAR CES MOTIFS

         r e ç o i t l'appel;

         le d i t non fondé;

         c o n f i r m e l'ordonnance entreprise;

          c o n d a m n e la société anonyme Fiduciaire FIDUCIAIRE aux
frais de l’instance d’appel, ces frais liquidés à 15,25 euros.

         Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du
Grand-Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du
St. Esprit, où étaient présents:

         Eliette BAULER, président de chambre,
         Jacqueline ROBERT, premier conseiller,
         Aloyse WEIRICH, conseiller,

qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Josiane STEMPER.
"


text:
Jugement Civil (IIIe chambre)
no 269/2008

Audience publique du vendredi, cinq décembre deux mille huit

Numéros du rôle : 101.173 et 113.494

Composition :

Théa HARLES-WALCH, vice-présidente,
Gisèle HUBSCH, juge,
Claudine ELCHEROTH, juge,
Joëlle GARNICH, greffier.

                                            I

                                       ENTRE:

1)   A.), sans état, et,

2)   B.), sans état, les deux demeurant à L-(…),

opposants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg
du 10 mars 2006,

comparant par Maître Claude DERBAL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                          ET:

1) la société de droit allemand DRESDNER BANK AKTIEN-GESELLSCHAFT A.G.,
avec siège à D-60301 Frankfurt am Main, Jürgen-Ponto Platz 1, immatriculée au registre
de commerce près du Amtsgericht à Frankfurt am Main sous le numéro B 14000,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
2) Tom METZLER, notaire, demeurant à Luxembourg, 125, rue de Bonnevoie,
défendeurs aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL,

sub 1) comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

sub 2) défaillant.

                                           II

                                    ENTRE:

la société de droit allemand DRESDNER BANK AKTIEN-GESELLSCHAFT A.G., avec
siège à D-60301 Frankfurt am Main, Jürgen-Ponto Platz 1, immatriculée au registre de
commerce près du Amtsgericht à Frankfurt am Main sous le numéro B 14000,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN d’Esch-sur-Alzette du 7 février 2008,

comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                        ET:

1)   B.), et son épouse,

2)   A.), sans état connu, les deux demeurant ensemble à L- (…),

défendeurs aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN,

comparant par Maître Claude DERBAL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                              LE TRIBUNAL:

                                           2
Vu les ordonnances de clôture du 7 novembre 2008.

Le juge de la mise en état entendu en son rapport.

Entendu la partie la société de droit allemand DRESDNER BANK AKTIEN-
GESELLSCHAFT A.G. par l’organe de son mandataire Maître Laurent NIEDNER,
avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Entendu les parties B.) et A.) par l’organe de leur mandataire Maître Claude DERBAL,
avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Par exploit d’huissier du 10 mars 2006, A.) et B.) assignent la société de droit allemand
DRESDNER BANK AKTIEN-GESELLSCHAFT A. G. (ci-après : DRESDNER BANK)
et le notaire Tom METZLER devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg aux
fins d’entendre déclarer nuls le commandement tendant à la saisie immobilière de leurs
immeubles sis à (...), et à (...), leur signifié par acte d’huissier du 29 septembre 2005 pour
obtenir paiement de la somme de 582.872,74.- euros en principal et 190.931,88.- euros en
intérêts, et la sommation de prendre connaissance du cahier des charges et d’assister à la
licitation de l’immeuble sis à (...), leur signifiée par acte d’huissier du 22 février 2006,
ainsi que d’entendre déclarer nulle, sinon irrecevable, la procédure intentée à leur
encontre sur base de l’article 879 du nouveau code de procédure civile.

Ils demandent, en outre, une indemnité de procédure de 2.000.- euros, ainsi que
l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

DRESDNER BANK, de son côté, conclut à entendre dire non fondée l’opposition dirigée
contre le commandement du 29 septembre 2005.

Elle demande encore à voir condamner A.) et B.) à lui payer chacun une indemnité de
procédure de 3.000.- euros, ainsi que l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 101173.
En vertu d’une autorisation présidentielle du 24 janvier 2008 et par exploit d’huissier du 4
février 2008, DRESDNER BANK a fait pratiquer saisie-arrêt entre les mains du notaire
Camille MINES, par-devant qui a eu lieu la vente de l’immeuble sis à (...), sur les
sommes que celui-ci pourrait redevoir à A.) et à B.) pour sûreté et avoir paiement de la
somme de 932.008,25.- euros, à laquelle elle évalue sa créance en principal, augmentée
des intérêts conventionnels au 31 août 2007.

Cette saisie-arrêt a été régulièrement dénoncée à A.) et à B.) par exploit d’huissier du 7
février 2008, ce même exploit contenant assignation en validation de la saisie-arrêt.

                                              3
DRESDNER BANK conclut à la condamnation de A.) et de B.) au paiement de la somme
de 932.008,25.- euros, avec les intérêts légaux sur le montant en principal de 582.872,74.-
euros à partir de la requête en autorisation de saisie-arrêt, et à la validation de la saisie-
arrêt pratiquée entre les mains du notaire Camille MINES pour le montant de
932.008,25.- euros.

A.) et B.), de leur côté, concluent à entendre dire les demandes de DRESDNER BANK
irrecevables, sinon non fondées, ainsi qu’à s’entendre s’allouer des dommages et intérêts
pour procédure abusive et vexatoire de 10.000.- euros et une indemnité de procédure de
2.300.- euros.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 113494.

DRESDNER BANK demande la jonction des deux instances au vu de leur connexité.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu d’ordonner la jonction
des deux instances pour statuer par un seul et même jugement.

Par acte notarié du 29 janvier 1999, reprenant deux actes sous seing privé des 30
décembre 1998 et 13 janvier 1999, DRESDNER BANK a accordé à A.) et à B.) un prêt
d’un montant total de 1.140.000.- DEM., moyennant constitution d’une hypothèque sur
deux immeubles.

DRESDNER BANK poursuit actuellement la vente forcée de l’immeuble sis à (...), et
pratique une saisie-arrêt entre les mains du notaire détenant les fonds provenant de la
vente de l’immeuble sis à (...).

A.) et B.) soulèvent la nullité du commandement du 29 septembre 2005, faute pour
DRESDNER BANK de disposer à leur encontre d’une créance certaine, liquide et
exigible.
Ils n’auraient jamais été informés de leur droit de rétractation prévu par les articles 355 et
495 du « Bundesgesetzbuch » (ci-après : B.G.B.), l’article 15 de l’acte notarié du 29
janvier 1999 devrait être déclaré nul au vu des mentions obscures et équivoques qu’il
contient, DRESDNER BANK n’aurait ni intérêt ni qualité à agir contre eux et leur
prétendue créance serait prescrite.

Par ailleurs, les montants réclamés sont contestés dans leur quantum et A.) et B.)
s’opposent encore à la nomination du notaire Tom METZLER. Vu le défaut de créance
certaine, liquide et exigible, il n’y aurait pas non plus lieu à la validation de la saisie-arrêt
pratiquée.

-      L’intérêt et la qualité pour agir :

                                               4
A.) et B.) contestent l’intérêt et la qualité à agir de DRESDNER BANK au motif qu’ils
avaient envisagé une vente de gré à gré de leurs immeubles et trouvé un acquéreur leur
offrant un prix supérieur à la demande telle que formulée par DRESDNER BANK.

Concernant la vente de l’immeuble sis à (...), intervenue le 5 juillet 2007, une procédure
d’ordre amiable serait actuellement pendante au tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, de sorte que DRESDNER BANK n’aurait pas non plus intérêt à pratiquer
saisie-arrêt sur les sommes provenant de cette vente.

DRESDNER BANK, de son côté, fait valoir que, par acte notarié du 29 janvier 1999, A.)
et B.) ont contracté un prêt hypothécaire, de sorte qu’elle peut agir contre eux.

La qualité d’agir est le pouvoir en vertu duquel une personne agit, respectivement est
attraite en justice.

L’intérêt à agir est fonction de l’utilité que peut présenter pour la partie demanderesse
l’exercice de l’action (cf. TA Lux. 25 octobre 2002, no 77.445 du rôle).

DRESDNER BANK se prétendant titulaire d’une créance à l’égard de A.) et de B.), en ce
qu’elle leur a accordé un prêt portant sur la somme en principal de 582.872,74.- euros,
elle a qualité et intérêt à agir.

La question de savoir si ce droit existe effectivement dans son chef est une question de
fond (cf. Cour 21 novembre 1995, no 15.696 du rôle).

Le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité et d’intérêt à agir n’est dès lors pas
fondé.
-      Le droit de rétractation :

A.) et B.) font encore valoir qu’ils n’ont jamais été informés de leur droit de rétractation
prévu par les articles 355 et 495 du B.G.B..

Il ressort de l’acte notarié du 29 janvier 1999 que les parties ont soumis le prêt au droit
allemand, à l’exception des dispositions relatives à l’hypothèque et de la clause de vente
par voie parée.

DRESDNER BANK fait valoir qu’à l’époque où les prêts ont été accordés, la législation
n’obligeait pas le prêteur à fournir à l’emprunteur une information sur un droit de
rétractation en matière de prêts immobiliers, mais qu’en tout état de cause, elle a fourni
cette information à A.) et à B.).

                                             5
DRESDNER BANK verse en cause un document intitulé « Belehrung über ein
gesetzliches Widerrufsrecht » du 13 janvier 1999, se rapportant à deux prêts des 30
décembre 1998 et 13 janvier 1999 et signé aussi bien par A.) que par B.).

Indépendamment de la question de savoir si DRESDNER BANK avait une obligation
d’information, il résulte à suffisance de ce document que DRESDNER BANK a informé
A.) et B.) sur leur droit de rétractation dès la signature des actes sous seing privé relatifs
au prêt accordé, de sorte que le moyen laisse d’être fondé.

-      La nullité de l’article 15 de l’acte notarié du 29 janvier 1999 :

A.) et B.) concluent à l’annulation de l’article 15 de l’acte notarié du 29 janvier 1999, au
motif qu’il se réfère à un article qui n’existe plus et qu’il ne mentionne pas expressément
qu’il s’agit d’une clause de vente par voie parée.

Par ailleurs, l’acte étant rédigé en langue allemande et à défaut de toute explication
particulière à ce sujet, ils n’auraient pas donné de consentement éclairé à cette clause.

DRESDNER BANK conteste tout vice de consentement dans le chef de A.) et de B.), la
clause prévue à l’article 15 de l’acte notarié du 29 janvier 1999 étant claire et licite et ne
laissant aucun doute sur sa signification.

De plus, le notaire aurait expliqué l’acte aux parties et la référence à l’article 879 du code
de procédure civile s’entendrait évidemment comme référence aux dispositions
actuellement en vigueur, à savoir le nouveau code de procédure civile.

Aux termes de l’article 15 de l’acte notarié du 29 janvier 1999 « falls die
Darlehensnehmer den hiermit eingegangenen Verpflichtungen nicht genau und pünktlich
nachkommen sollten, so ist die Bank berechtigt, die zur Hypothek gestellte Immobilie
gemäß Artikel 879 des code de procédure civile über die Immobiliarzwangsvollstreckung
durch das Amt eines Notars ihrer Wahl versteigern zu lassen, um sich an Hauptsumme,
Zinsen und Kosten bezahlt zu machen ».

L'ignorance de la langue employée ne suffit pas à elle seule d'enlever à l'acte par ailleurs
dûment signé, sa force probante. Celle-ci découle, en effet, du seul fait que l'acte a été
signé par la partie intéressée, et que cette signature n'est pas déniée (cf. Civil Bruxelles,
27 octobre 1978: J.T. 1979, p. 236).

                                              6
Il résulte clairement de l’article 15 précité que, pour le cas où A.) et de B.) ne rempliraient
pas leurs obligations aux échéances convenues, DRESDNER BANK est autorisée à
désigner un notaire afin de procéder à la vente publique des immeubles leur appartenant.

Il ressort encore de l’acte notarié du 29 janvier 1999 qu’il a été signé « nach Vorlesung
und Erklärung alles Vorstehenden an die Komparenten ».

Le seul fait que le notaire se soit erronément référé au code de procédure civile au lieu du
nouveau code de procédure civile, entré en vigueur quelques mois avant la rédaction de
l’acte, ne saurait entraîner la nullité d’une clause sur la signification de laquelle A.) et de
B.) ne pouvaient se méprendre.

Il s’ensuit que le moyen tiré de la nullité de l’article 15 de l’acte notarié du 29 janvier
1999 n’est pas fondé.

-      L’action sur base de la clause de vente par voie parée :

Aux termes de l’article 879 du nouveau code de procédure civile, « si les parties ont
stipulé, dans un contrat authentique, que le créancier est autorisé à faire vendre, par le
ministère d’un notaire, sans suivre les formes légales pour la saisie immobilière,
l’immeuble hypothéqué, pour se faire payer en principal, intérêts et frais, cette vente ne
peut être poursuivie que pour autant que le créancier est le premier inscrit sur les biens,
et qu’il aura fait mention de cette clause dans son bordereau d’inscription. La vente ne
pourra avoir lieu que trente jours après le commandement ».

A.) et B.) font valoir que DRESDNER BANK, n’étant pas la créancière hypothécaire
première inscrite sur l’immeuble sis à (...), ne pouvait pas leur donner commandement
qu’il soit procédé à la vente par voie parée de cet immeuble.

DRESDNER BANK explique qu’elle s’est elle-même rendue compte de ce que le
commandement portait sur les immeubles sis à (...), et à (...), et qu’elle n’a poursuivi la
procédure que sur l’immeuble sis à (...), par sa sommation du 22 février 2006.

Etant donné que DRESDNER BANK ne poursuit pas la procédure sur l’immeuble sis à
(...), et qu’elle est la créancière hypothécaire première inscrite sur celui sis à (...), il y a
lieu de retenir que le prédit commandement du 29 septembre 2005 ne porte plus que sur
ce dernier immeuble.

Suivant acte notarié du 29 janvier 1999, intitulé « Schuldverschreibung », entre
DRESDNER BANK en tant que « Gläubigerin » et A.) et B.) en tant que «
Darlehensnehmer », ces derniers ont contracté auprès de DRESDNER BANK un prêt
moyennant constitution d’une hypothèque sur leurs immeubles.

                                               7
           er
L’article 1 de l’acte stipule que « Die Bank gewährt andurch den Darlehensnehmern ein
Darlehen in Höhe von EINER MILLION EIN HUNDERT VIERZIG TAUSEND
DEUTSCHE MARK (1.140.000.- DEM) ».

Il ressort de l’article 7 du même acte que « Zur Sicherheit und Garantie aller gemäß
gegenwärtigem Vertrag geschuldeten Summen an Kapital, Zinsen, Auslagen und sonstige
Unkosten, sowie der regelrechten Erfüllung aller durch diesen Vertrag übernommenen
Verpflichtungen, bestellen der Darlehensnehmer der dies durch ihren obenbenannten
Vertreter annehmenden Bank nachstehende Immobilien zur Spezialhypothek:
1. in einem dem Mieteigentumsrecht unterworfenen Gebäude, gelegen zu (...), (…) in
privatem und ausschließlichem Eigentum: die Geschäftslokale J im Erdgeschoss,
machend 196,50/1000, das Geschäftslager im Untergeschoss, machend 41,55/1000, in
gemeinschaftlichem und unteilbarem Eigentum: 238,05/1000 der gemeinschaftlichen
Anteile, Grund und Boden einbegriffen,
2. ein Wohn- und Geschäftshaus, gelegen zu (...), (…). »

L’acte notarié précité constitue un titre qui a été valablement transcrit au deuxième bureau
des hypothèques à Luxembourg le 15 février 1999, volume 584, no 126, et au premier
bureau des hypothèques à Luxembourg le 26 février 1999, volume 745, no 78.

Aux termes de l’article 15 de l’acte notarié du 24 juin 1999, les parties ont convenu de la
possibilité d’une vente par voie parée pour le cas où A.) et B.) ne rempliraient pas leurs
obligations aux échéances convenues.

Par ailleurs, cet acte est revêtu de la formule exécutoire.

DRESDNER BANK dispose dès lors d’un titre exécutoire contre A.) et B.), opposable
aux tiers et permettant la vente par voie parée de l’immeuble sis à (...), appartenant à A.)
et à B.).

-      La prescription :

A.) et B.) font encore valoir qu’en tout état de cause la créance dont se prévaut
DRESDNER BANK est prescrite, conformément aux dispositions des articles 194, 195 et
199 du B.G.B..

DRESDNER BANK résiste à ce moyen, soutenant au contraire qu’il y aurait lieu à
application des dispositions des articles 197 et 497 alinéa 3 phrase 3 du B.G.B..

Aux termes de l’article 195 du B.G.B., « die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei
Jahre ».

                                               8
Or, l’article 197 du B.G.B. dispose que « in dreißig Jahren verjähren (…) Ansprüche aus
vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden ».

Il s’ensuit qu’il y a lieu à application de cette dernière disposition à la présente espèce et
que la créance de DRESDNER BANK n’est dès lors pas prescrite.

Il se dégage des développements qui précèdent que l’opposition à commandement du 29
septembre 2005 n’est pas fondée.

Les parties concluent à l’exécution provisoire du jugement sur ce point.

Comme DRESDNER BANK dispose d’un titre exécutoire en la forme de l’acte notarié du
29 janvier 1999, il y a lieu à exécution provisoire du jugement sur ce point, conformément
aux dispositions de l’article 244 du nouveau code de procédure civile.

-      La nomination du notaire :

A.) et B.) s’opposent encore à la nomination du notaire Tom METZLER au motif que ce
dernier a mentionné un libellé non conforme de l’article 15 de l’acte notarié du 29 janvier
1999 dans le cahier des charges du 15 février 2006.

Par ordonnance de renvoi du 14 mars 2006, le notaire Tom METZLER a rendu une
ordonnance de renvoi des parties devant Monsieur le président du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg.

DRESDNER BANK a saisi le président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg
par voie de référé, cette procédure ayant par la suite été tenue en suspens.
Aux termes de l’article 879 alinéa 3 du nouveau code de procédure civile, « dans le cas
où le notaire n’a pas été désigné dans le contrat ou si celui qui l’a été est empêché, ou si
le poursuivant entend en choisir un autre, il l’indiquera dans le commandement, et si le
débiteur forme opposition contre cette désignation ou contre celle contenue dans l’acte
même, le président du tribunal de l’arrondissement où se poursuit la vente statuera sur
référé et pourra commettre tel notaire qu’il trouvera convenir. »

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

-      Les montants réclamés :

DRESDNER BANK demande à voir condamner A.) et B.) à lui payer le montant de
932.008,25.- euros, correspondant au montant en principal de 582.872,74.- euros, avec les
intérêts au 31 août 2007.

                                              9
A.) et B.) contestent les montants qui leur sont réclamés. Ils auraient effectué plusieurs
paiements et n’auraient jamais reçu d’extraits de compte.

Ils contestent encore avoir marqué leur accord à voir débiter le compte du prêt des
montants convenus dans le cadre de l’assurance-vie souscrite.

DRESDNER BANK soutient que le prêt accordé à A.) et B.) comportait trois tranches à
550.000.-, 450.000.- et 140.000.- DEM, soit au total 582.872,74.- euros, ces tranches
ayant été payées sur les comptes numéros NO.1.), NO.2.) et NO.3.).

Les intérêts débiteurs du prêt et les primes débitées en vue de la constitution de
l’assurance-vie souscrite auprès de la GOTHAER LEBENSVERSICHERUNG A.G. ont
été portés au débit du compte NO.4.).

DRESDNER BANK verse un décompte reprenant les mouvements intervenus sur les
quatre comptes depuis le 18 janvier 1999, y compris certains paiements effectués par A.)
et B.).

Il se dégage encore des pièces versées en cause que A.) et B.) ont chacun signé le 20
février 1999 une autorisation de débiter les primes redues du compte numéro NO.4.).

A défaut de contestations plus précises par rapport au décompte détaillé établi par
DRESDNER BANK, il y a lieu de retenir que la créance de DRESDNER BANK, qui
résulte de l’acte notarié précité du 29 janvier 1999, s’élève actuellement au montant
réclamé de 932.008,25.- euros.
Indépendamment de son caractère probatoire authentique, l’acte notarié permet à celui qui
détient l’expédition revêtue de la formule exécutoire d’assurer, sans autre formalité
habilitante, l’exécution forcée des obligations qu’il constate (cf. Georges de LEVAL :
Traité des saisies, no 233).

En l’espèce, au vu de l’acte notarié précité, DRESDNER BANK dispose déjà d’un titre
exécutoire contre A.) et B.).

Un seul titre exécutoire suffit contre le même débiteur. Ainsi celui qui est porteur d’un
titre exécutoire ou qui peut s’en faire délivrer une expédition est non recevable à recourir
à la juridiction contentieuse pour obtenir à charge de la même partie un nouveau titre
ayant le même objet, à moins que son action ne soit justifiée par un moyen déduit de
l’inefficacité totale ou partielle du titre existant (cf. op.cit. no 221).

Il s’ensuit que la demande en paiement dirigée par DRESDNER BANK à l’encontre de
A.) et de B.) n’est pas fondée.

-      La saisie-arrêt pratiquée :

                                            10
DRESDNER BANK demande à voir déclarer bonne et valable la saisie-arrêt pratiquée le
4 février 2008 pour le montant de 932.008,25.- euros.

Elle fait valoir qu’il y a eu vente de gré à gré de l’immeuble sis à (...), que la procédure de
la purge hypothécaire n’a pas été suivie à son encontre et qu’il n’y a dès lors pas lieu de
recourir à la procédure d’ordre, mais de procéder par voie de saisie-arrêt entre les mains
du détenteur des fonds.

A.) et B.) s’opposent à cette demande au motif qu’une procédure d’ordre amiable est en
cours depuis le 20 décembre 2007 devant le tribunal de ce siège. Au vu de cette
procédure, DRESDNER BANK ne saurait, par la voie d’une saisie-arrêt entre les mains
du notaire, faire obstacle aux droits des autres créanciers hypothécaires inscrits sur
l’immeuble de manière à obtenir, par préférence sur eux et en leur lieu et place, les fonds
que leur ordre d’inscription leur confère.

L’ordre est la procédure qui a pour objet la distribution du prix d’un immeuble entre les
créanciers, d’après le rang de leurs privilèges et hypothèques (cf. Encyclopédie Dalloz,
1956, verbo ordre, no 1).

Les formalités concernant l’ouverture de l’ordre diffèrent, à certains égards, suivant que
l’immeuble a été l’objet d’une expropriation forcée ou d’une aliénation volontaire (cf. op.
cit., verbo ordre, no 17).

Dans le cas d’aliénation volontaire, l’ordre n’est ouvert qu’après l’accomplissement des
formes prescrites pour la purge des hypothèques (cf. op. cit., verbo ordre, no 29).
En l’espèce, il ressort de l’ordonnance du juge aux ordres du 20 décembre 2007 que les
notifications à fin de purge, conformément aux articles 2181 et suivants du code civil, ont
été effectuées.

La procédure d’ordre est actuellement tenue en suspens.

Une saisie-arrêt ne peut être pratiquée qu’à charge d’un débiteur personnel et pour une
créance certaine et actuelle.

Lorsqu’un ordre a été ouvert pour la distribution du prix entre les créanciers inscrits, un
de ceux-ci ne peut pratiquer une saisie-arrêt à charge de l’acquéreur de cet immeuble ; sa
créance est purement éventuelle tant que cet ordre n’est pas définitivement réglé et que les
bordereaux de collocation n’ont pas été délivrés (cf. Pandectes belges, verbo saisie-arrêt,
nos 352 et 471).

Au vu de l’ordre ouvert antérieurement à la présente saisie-arrêt et compte tenu du fait
que les deux procédures portent sur les mêmes fonds, il y a dès lors lieu d’ordonner la

                                              11
mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée le 4 février 2008 par DRESDNER BANK entre les
mains du notaire Camille MINES sur les sommes que celui-ci pourrait redevoir à A.) et à
B.).

-     Les dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire :

A.) et B.) demandent encore à se voir allouer le montant de 10.000.- euros à titre de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

Aux termes de l’article 6-1 du code civil, « tout acte ou tout fait qui excède
manifestement, par l’intention de son auteur, par son objet ou par les circonstances dans
lesquelles il est intervenu, l’exercice normal d’un droit, n’est pas protégé par la loi,
engage la responsabilité de son auteur et peut donner lieu à une action en cessation pour
empêcher la persistance dans l’abus ».

L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute que si elle constitue un acte de
malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière équipollente au dol ou si le
demandeur a agi avec une légèreté blâmable.

A.) et B.) font valoir que DRESDNER BANK a commis un abus de droit, respectivement
a agi avec une légèreté blâmable, en effectuant une saisie-arrêt entre les mains du notaire
alors qu’une procédure d’ordre amiable était en cours.

DRESDNER BANK résiste au motif qu’elle n’avait pas connaissance de la procédure
d’ordre et qu’aucune convocation ne lui était parvenue.

En l’espèce, l’ordre a été ouvert le 17 décembre 2007, les créanciers ont été convoqués
pour le 18 janvier 2008 et la requête en autorisation de saisie-arrêt a été déposée le 22
janvier 2008.

Il est constant que DRESDNER BANK n’était pas représentée lors de la réunion du 18
janvier 2008.

Les éléments de la cause ne permettent dès lors pas de conclure que DRESDNER BANK,
en pratiquant une saisie-arrêt, ait commis une faute ou ait agi avec une légèreté blâmable.

La demande de A.) et de B.) n’est dès lors pas fondée, ni sur base de l’article 6-1 du code
civil, ni sur base sur base des articles 1382 et 1383 du même code.

-     Les indemnités de procédure :

                                            12
Aucune des parties ne justifiant l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, leurs demandes respectives en obtention d’une indemnité de procédure
ne sont pas fondées.

Maître Tom METZLER, qui n’a pas été assigné à personne, ne comparaît pas.

Par application de l’article 79 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, il y a dès
lors lieu de statuer par défaut à son égard.

Il y a lieu de déclarer le présent jugement commun au notaire Tom METZLER.

                              PAR CES MOTIFS:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, troisième chambre, siégeant en matière
civile, statuant par défaut à l’égard de Maître Tom METZLER et contradictoirement à
l’égard des autres parties,

sur rapport fait en application de l’article 227 du nouveau code de procédure civile,

joint les affaires introduites sous les numéros 101173 et 113494 du rôle,

reçoit l’opposition à commandement,

la dit non fondée,

partant, autorise la continuation des poursuites sur l’immeuble sis à (...),

ordonne l’exécution provisoire du jugement, sans caution, sur ce point,

donne acte à la société de droit allemand DRESDNER BANK AKTIEN-
GESELLSCHAFT A. G. que sa créance s’élève suivant décompte arrêté au 31 août 2007
à 932.008,25.- euros, en principal et intérêts,

dit non fondée la demande en paiement,

ordonne la mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée le 4 février 2008 par la société de droit
allemand DRESDNER BANK AKTIEN-GESELLSCHAFT A. G. entre les mains du
notaire Camille MINES sur les sommes que celui-ci pourrait redevoir à A.) et à B.),

                                              13
dit non fondée la demande de A.) et de B.) sur base des articles 6-1, 1382 et 1383 du code
civil,

dit non fondées les demandes respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

déclare le jugement commun à Maître Tom METZLER,

fait masse des frais et dépens et les impose pour moitié à A.) et à B.) et pour moitié à la
société de droit allemand DRESDNER BANK AKTIEN-GESELLSCHAFT A. G., avec
distraction des dépens au profit de Maître Claude DERBAL, avocat concluant, qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                            14
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

       Audience publique du quatre décembre deux mille huit.

Numéro 32895 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A, ouvrier, demeurant à F-

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 23 août 2007,

comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B, établie et ayant son siège social à B-4053
Chaudfontaine, 73, rue Joseph Dupont, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 8 mars 2007, A a fait convoquer la société
anonyme B S.A. devant le tribunal du travail de Luxembourg pour entendre
dire irrégulier et abusif son licenciement avec préavis du 6 mars 2006 pour
être intervenu en période de maladie. Il réclamait 2.893,04 € à titre de
réparation du préjudice matériel, des allocations familiales de 1.200 € ainsi
que 2.000 € du chef de préjudice moral et 500 € à titre d’indemnité de
procédure.

La société anonyme B S.A. formulait une demande reconventionnelle
tendant au remboursement des salaires du 1er avril au 14 mai 2006 ainsi
que de l’indemnité compensatoire de congé non pris.

Par jugement du 13 juillet 2007, le tribunal du travail de Luxembourg a
déclaré régulier le licenciement de A et l’a débouté de ses demandes en
indemnisation.

Pour le surplus, le tribunal du travail a fixé l’affaire à une audience ultérieure
pour permettre à la société anonyme B S.A. de préciser la base juridique de
sa demande en remboursement des salaires des mois d’avril et mai 2006
ainsi que de l’indemnité compensatoire de congé non pris.

Contre ce jugement, A a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier de
justice du 23 août 2007.

Il demande à la Cour, par réformation du jugement entrepris, de déclarer le
licenciement avec préavis du 6 mars 2006 abusif et de lui allouer les
montants réclamés en première instance.

La société anonyme B S.A. interjette appel incident et demande la
réformation du jugement entrepris en ce qu’il a, au lieu de déclarer la
demande reconventionnelle fondée pour la somme de 4.964,96 €, fixé
l’affaire pour continuation des débats à une audience ultérieure.

Elle réitère en outre son moyen de défense tiré de l’exception de transaction
pour tenir en échec la demande de l’appelant, moyen improprement qualifié
d’appel incident.

Les faits

A fut engagé par la société anonyme B S.A. par contrat à durée
indéterminée du 1er janvier 2006 avec une période d’essai de 6 mois.

                                     2
Suivant lettre recommandée du 16 janvier 2006, il lui fut adressé un
avertissement pour absence injustifiée depuis le 11 janvier 2006.

Par lettre recommandée du 6 mars 2006, l’employeur a mis fin à son contrat
de travail moyennant préavis de 24 jours, prenant cours le 6 mars 2005 et
expirant le 30 mars 2006.

- quant à l’exception de transaction

Il convient pour des raisons de logique juridique de toiser d’abord le moyen
de l’exception de transaction.

A conteste l’existence d’une transaction entre parties.

Aux termes de l’article 2044 du code civil « la transaction est un contrat par
lequel les parties terminent une contestation née…Ce contrat doit être
rédigé par écrit »

Bien qu’il n’existe pas d’écrit en l’espèce, la société anonyme B S.A. est
d’avis que la réalité de la transaction résulte à suffisance de l’échange de
courrier entre elle-même et l’OGBL agissant au nom et pour compte de A et
formule pour autant que de besoin une offre de preuve par témoins.

La transaction n’est pas un contrat solennel, nul en l’absence d’écrit. L’écrit
n’est en effet pas exigé pour la validité du contrat de transaction dont
l’existence peut être établie selon les modes de preuve prévus en matière
de contrats par les articles 1341 et suivants du code civil.

Les courriers dont se prévaut la société anonyme B S.A. sont de la teneur
suivante :

Dans une lettre du 24 mars 2006, l’OGBL se disant le conseil de A, conteste
le licenciement intervenu, mais propose, afin d’éviter une procédure en
justice ce qui suit :

« - paiement du restant du préavis par une indemnité compensatoire de
préavis égale à la durée du préavis restant à courir du 30 mars 2006 au 14
mai 2006, calculé sur la moyenne de la rémunération des six mois qui
précèdent ;

- paiement d’une indemnité de réparation pour résiliation abusive,
correspondant à un mois de salaire, calculé sur la moyenne de la
rémunération des six mois qui précèdent ;

                                    3
 - les deux paiements sont à faire au NET, vu que vous avez la possibilité
dans ce cas de demander l’exemption d’impôts conformément à l’article
115-9 L.I.R. ».

Dans sa lettre (non datée) adressée directement à A, la société anonyme B
S.A. propose ce qui suit :

« - préavis du 15 mars au 14 mai 2006 ;

  - paiement d’une indemnité compensatoire égale à la durée du préavis
restant soit du 1er avril au 14 mai. »

Le 3 mai 2005, elle transmet copie de ce courrier à l’OGBL en précisant :

« Le courrier qui a été adressé à Monsieur A, dont une copie est annexée, a
été établi en accord avec ce dernier.

L’indemnité de réparation pour résiliation éventuelle abusive a été négociée
par une non-prestation du préavis ».

Par courrier du 21 juin 2006, l’OGBL conteste au nom de A le prédit accord
et insiste sur le paiement de l’indemnité de réparation pour résiliation
abusive correspondant à un mois de salaire.

Dans sa lettre de réponse du 4 juillet 2006 la société anonyme B S.A.
maintient sa position par rapport au prétendu accord relatif à l’indemnité
pour éventuel licenciement abusif. Pour le surplus, elle affirme avoir payé
l’indemnité de préavis pour la période restant à courir jusqu’au 14 mai 2006
inclus ainsi que le solde de 72 heures de congé, soit la somme de 1.295,81
€ brut.

Contrairement à ce que le soutient la société anonyme B S.A. l’échange de
courrier entre parties n’est pas de nature à prouver que les parties avaient
trouvé un accord pour mettre un terme au litige, les parties adoptant des
vues divergentes par rapport à l’indemnité pour rupture abusive du contrat.

La société anonyme B S.A. réitère alors son offre de preuve tendant à
établir par l’audition de Madame C que les parties s’étaient mises d’accord
pour arranger le prétendu licenciement abusif extrajudiciairement.

C’est à bon droit que cette offre de preuve a été déclarée irrecevable.

La prétendue transaction portait sur un montant supérieur à 2.500 €.
Conformément aux articles 1341 et 1347 du code civil, l’offre de preuve ne
serait dès lors admissible que s’il existait un commencement de preuve par
écrit en précisant que l’écrit invoqué pour valoir commencement de preuve

                                   4
par écrit doit être personnel à celui auquel on l’oppose, soit qu’il émane de
lui, soit de celui qui le représente ou de celui qui l’a représenté et rendre
vraisemblable le fait allégué.

Tel n’est pas le cas en l’espèce, les courriers émanant de l’OGBL
témoignant de la volonté du salarié de ne pas accepter l’accord tel que
proposé par la société anonyme B S.A.

La preuve de l’existence d’une transaction n’étant dès lors pas rapportée,
c’est à bon droit que la demande de A a été déclarée recevable.

- quant à la protection de l’article L. 121-6 du Code du travail

A fut licencié par lettre recommandée du 6 mars 2006.

Il conteste la régularité de ce licenciement soutenant qu’il serait intervenu
en période de protection en cas d’incapacité de travail du salarié.

L’article L. 121-6 (1) du Code du Travail dispose que « le salarié, incapable
de travailler pour cause de maladie ou d’accident, est obligé, le jour même
de l’empêchement d’en avertir personnellement ou par personne
interposée, l’employeur ou le représentant de celui-ci.

L’employeur averti conformément au paragraphe (1) ou en possession du
certificat médical visé au paragraphe (2) n’est pas autorisé, même pour
motif grave, à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail, ou le
cas échéant, la convocation à l’entretien préalable.

La résiliation du contrat de travail effectuée en violation de ces dispositions
est abusive. »

A se prévaut d’un certificat de maladie attestant une incapacité de travail du
6 mars au 15 mars 2006.

La lettre de licenciement a été remise à la poste le 6 mars 2006 à 16.00
heures ainsi qu’en témoigne le tampon dans le livret des envois
recommandés de la société anonyme B S.A.

A verse une attestation testimoniale émanant de son épouse dans laquelle
celle-ci affirme avoir remis le certificat médical en mains propres à la
responsable du personnel Madame C le 6 mars 2006 vers 10.00 heures du
matin.

Cette affirmation est contredite par l’attestation testimoniale de Madame C
qui déclare : « L’épouse de M. A m’a remis la prolongation de l’incapacité
de travail datée du 6 mars 2006 après 16 heures. La lettre de licenciement

                                     5
du 6 mars 2006 a quitté les locaux du bureau par porteur entre 14 et 15
heures. »

En présence de ces dépositions contradictoires, et en l’absence d’éléments
extérieurs devant faire prévaloir une version sur l’autre, ces dépositions se
neutralisent mutuellement et l’issue du procès se règle au niveau de la
charge de la preuve : celui qui devait rapporter la preuve d’un fait concret
sera considéré comme ayant failli dans sa preuve et succombera (Thierry
Hoscheit, Chronique de droit judiciaire privé, Les témoins, Pasicrisie 32,
page 19)

Le salarié incapable de travailler pour cause de maladie étant obligé, le jour
même de l’empêchement d’en avertir personnellement ou par personne
interposée, l’employeur ou le représentant de celui-ci, la charge de la
preuve pèse sur celui-ci de sorte qu’il faut constater que A a failli dans sa
preuve.

Il est vrai qu’il offre à l’heure actuelle de prouver « qu’en date du 6 mars
2006, vers 9.30 heures, l’épouse du sieur A, la dame A….a téléphoné à la
société B pour l’avertir de la maladie de son époux… »,

Si l’avertissement visé à l’article L.121-6 (1) du Code du travail peut être
effectué oralement, il n’en reste pas moins que l’offre de preuve n’est ni
pertinente, ni concluante, A restant en défaut de préciser l’identité de la
personne qui aurait été avertie par la voie téléphonique.

Or, selon l’article L.-121-6 (1) du Code du travail, c’est l’employeur lui-
même ou le représentant de celui-ci qui doit être averti.

L’offre de preuve ne tendant dès lors pas à rapporter la preuve que
l’employeur avait dûment été informé de l’empêchement avant d’expédier
la lettre de licenciement, il y a lieu de la rejeter.

C’est encore à tort que A s’empare des termes « le jour même de
l’empêchement » de l’article L.-121-6 (1) du Code du travail pour soutenir
qu’il avait jusqu’au 6 mars 2006, 18.00 heures, pour avertir son employeur
de la prolongation de sa maladie.

La présence au lieu de travail constitue pour le salarié une obligation de
résultat. Le sens de l’article L. 121-6 du Code du travail est que le salarié,
empêché de se rendre au lieu de travail pour cause de maladie, a
l’obligation d’en avertir le plus tôt possible son employeur afin de permettre
à celui-ci de prendre les dispositions nécessaires pour pourvoir à son
remplacement et organiser la répartition des tâches. Ce principe ne souffre
pas d’atténuation en cas de prolongation de maladie (tel fut le cas en
l’espèce, A ayant remis un premier certificat de travail pour la période du 1er

                                    6
au 5 mars 2006) le droit de l’employeur de savoir si oui ou non le salarié
reprend le travail à l’expiration du certificat de maladie, étant légitime.

Comme A est resté en défaut d’établir avoir averti son employeur de son
incapacité de travail au courant de la matinée du 6 mars 2006, avant
l’expédition de la lettre de licenciement à 16.00 heures, l’employeur, sans
nouvelles de son salarié, était en droit de poster la lettre de licenciement à
16.00 heures sans contrevenir aux dispositions de l’article L. 121-6 du Code
du travail.

- quant au licenciement

A fut engagé suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1er janvier
2006, le contrat stipulant toutefois que « les 6 mois suivant la date du début
de l’exécution du présent contrat de travail sont à considérer comme
période d’essai, régie par les dispositions légales afférentes »

Aux termes de l’article L-121-5 (4) alinéa 2 du Code du travail « … il peut
être mis fin au contrat à l’essai dans les formes prévues aux articles L.124-3
et L. 124-4 ; dans ce cas, le contrat prend fin à l’expiration d’un délai de
préavis qui ne peut être inférieur…à quatre jours par mois d’essai convenu
au contrat sans pouvoir être inférieur à quinze jours et sans devoir excéder
un mois ».

En mettant fin au contrat de travail par lettre recommandée du 6 mars 2006
avec un préavis de 24 jours prenant cours le 6 mars et expirant le 30 mars
2006, B S.A. a suffi aux exigences légales.

S’agissant d’un licenciement avec préavis, le moyen de A que consistant à
soutenir que « le défaut d’information de la prolongation de l’incapacité de
travail pour cause de maladie en tant que fait unique et en l’absence
d’autres circonstances ne constituerait pas un motif grave justifiant le
congédiement avec effet immédiat » manque de pertinence et doit être
rejeté.

- quant aux allocations familiales

A demande, par réformation, de condamner B S.A. à lui payer la somme de
1.200 € du chef d’allocations familiales du mois de juin 2006 qui lui auraient
été refusées par la Caisse nationale des prestations familiales.

Les allocations familiales étant payées par la Caisse nationale des
prestations familiales, la Cour ordonne la réouverture des débats pour
permettre aux parties d’examiner la compétence d’attribution des juridictions
du travail au regard des dispositions de l’article 25 du Nouveau code de
procédure civile pour connaître de ce chef de la demande.

                                   7
- quant à l’appel incident

B S.A. a interjeté appel incident en ce que le jugement entrepris n’a pas
purement et simplement déclaré la demande reconventionnelle recevable et
fondée pour le montant total de 4.964,96 €.

Dans le dispositif de son jugement du 13 juillet 2007, le tribunal du travail a
retenu :

« avant tout autre progrès en cause :

Renvoie le dossier aux parties pour permettre à B S.A. de préciser la base
juridique sur laquelle elle demande le remboursement du salaire du mois
d’avril, du mois de mai 2006, ainsi que de l’indemnité compensatoire de
congé non pris et pour permettre à A de prendre position quant à cette
demande ».

La Cour ordonne de même la réouverture des débats pour permettre aux
parties de prendre position par rapport à la recevabilité de l’appel incident
au vu des dispositions des articles 579, 580 et 355 du nouveau code de
procédure civile.

En attendant, il y a lieu de réserver les demandes en allocation d’une
indemnité de procédure formulées de part et d’autre ainsi que les frais.

                              PAR CES MOTIFS:

La Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat commis à ces
fins,

reçoit l’appel principal et le dit d’ores et déjà partiellement fondé ;

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré régulier le licenciement
du 6 mars 2006 et rejeté les demandes en indemnisation ;

ordonne la réouverture des débats pour permettre aux parties d’examiner,
au vu de l’article 25 du Nouveau code de procédure civile, la compétence
d’attribution des juridictions du travail pour connaître de la demande en
paiement des allocations familiales ainsi que de prendre position par
rapport à la recevabilité de l’appel incident au vu des dispositions des
articles 579, 580 et 355 du nouveau code de procédure civile ;

                                      8
renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état ;

réserve les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité
de procédure ainsi que les frais.

                                     9
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre décembre deux mille huit.

Numéro 33044 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges NICKTS de
Luxembourg du 20 juillet 2007,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B,

intimée aux fins du susdit exploit NICKTS,

appelante par incident,

comparant par Maître Lionel SPET, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 juillet 2008.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A la suite d’une requête du 19 mai 2006, un jugement du tribunal du travail d'Esch-
sur-Alzette du 14 juin 2007 a dit le licenciement avec effet immédiat de B du 17
février 2006 abusif et condamné A sàrl. à lui payer le montant de 4 017,78 € à titre
d'indemnité compensatoire de préavis, 3.325,59 € à titre de dommage matériel et
500 € à titre de dommage moral.

Par exploit du 20 juillet 2007 A sàrl. a régulièrement relevé appel du jugement du
tribunal du travail d'Esch-sur-Alzette du 14 juin 2007.

A sàrl. fait valoir que pour déclarer abusif le licenciement de B, le tribunal du
travail s'est à tort basé sur un document dont le contenu est le suivant : « je
soussigné déclare le licenciement de Mme B 12h30 le 17 février 2006 pour faute
grave », suivi de deux signatures. Ce document ne porterait pas de date de
notification, ni de récépissé, et n'aurait jamais été remis en mains propres. Il
constituerait un document interne contenant une déclaration pour informer le
personnel que B ne faisait plus partie de l'effectif. La résiliation du contrat de travail
avec l’information d'une mise à pied préalable serait survenue le 17 février 2006.

A sàrl. estime que même si l'indemnité compensatoire de préavis est due, les
montants alloués à titre de préjudice moral et matériel seraient exagérés.

B demande la confirmation du premier jugement en ce qu'il a déclaré le
licenciement abusif ainsi que quant aux montants alloués à titre d'indemnité
compensatoire de préavis et de dommage matériel. Elle demande la réformation du
premier jugement en ce qui concerne le dommage moral et réclame de ce chef la
somme de 4 000 €.

A sàrl. conteste le montant réclamé en instance d'appel à titre de dommage moral.

Il est constant en cause que l’original de l’écrit stipulant « je soussigné déclare le
licenciement de Mme B 12 h 30 le 17 février 2006 pour faute grave » est en
possession de B et il ne résulte d’aucun élément de la cause qu’elle se soit elle-
même procuré ce document de quelque manière que ce soit ou qu’il soit entré en sa
possession de manière frauduleuse.

                                            2
L’écrit litigieux porte deux signatures et celle de droite fait clairement apparaître le
nom de « C » qui est le nom du gérant de A sàrl. Bien que A sàrl. conteste ces
signatures, elle n’a pas prouvé qu’il s’agit d’un faux.

L’argumentation de la partie appelante selon laquelle il aurait fallu une notification
ou un récépissé de l’écrit est à écarter, étant donné que pour constituer un
licenciement, il suffit que l’intention non équivoque de licencier de l’employeur ait
été transmise au salarié, même oralement. L’écrit porte par ailleurs la date du 17
février 2006.

En établissant ce document, l’appelante a d’une façon non équivoque manifesté son
intention de licencier B, intention qui a été communiquée à la salariée étant donné
qu’elle est en possession de l’original du document.

C’est dès lors à juste titre que les juges de première instance ont constaté que le
document litigieux constitue une lettre de licenciement avec effet immédiat
dépourvue de motivation et ont déclaré inopérante la mise à pied et le licenciement
avec préavis subséquents.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement du 14 juin 2007 en ce qu’il a
déclaré le licenciement avec effet immédiat de B par A sàrl. du 17 février 2006
abusif et condamné A sàrl. à payer à B le montant de 4 017,78 € à titre d’indemnité
compensatoire de préavis.

Le tribunal du travail a par ailleurs fait une juste appréciation des préjudices
matériel et moral de B de sorte qu’il y a lieu de confirmer également le jugement
entrepris sur ces deux points.

B relève appel incident et réclame le montant de 5 000 € à titre de dommage moral
pour faute grave de l’employeur, plus particulièrement pour harcèlement moral et
fait une offre de preuve à ce sujet.

A sàrl. conteste le prétendu harcèlement moral invoqué par la partie intimée.

La Cour retient qu’en ce qui concerne la notion de harcèlement moral il convient de
se référer à la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant
création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi
et de travail qui dans « Chapitre 1er : DISPOSITIONS GENERALES », article 2
« Concept de discrimination » 3. a défini le harcèlement comme suit :
« Le harcèlement est constitué comme une forme de discrimination au sens du
paragraphe 1 lorsqu’un comportement indésirable lié à un des motifs visés à
l’article 1er se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la
dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant,

                                           3
humiliant ou offensant. Dans ce contexte, la notion de harcèlement peut être définie
conformément aux législations et pratiques nationales des Etats membres. »

Jusqu’à ce jour, le législateur luxembourgeois a négligé de mettre en pratique cette
directive par des mesures législatives appropriées. Il faut toutefois admettre que la
notion de harcèlement moral fait actuellement partie intégrante du système
juridique luxembourgeois.

En l’espèce, B réclame des dommages et intérêts à titre de préjudice moral pour
faute grave de l’employeur pour le harcèlement moral dont elle prétend avoir été
l’objet par ce dernier.

L’indemnisation pour faute grave de l’employeur ne peut cependant intervenir, les
juges de première instance l’ont relevé à juste titre, que sur fondement de l’article
L. 124-10 du code du travail et présuppose la résiliation du contrat de travail à
l’initiative du salarié.

Il convient dès lors de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit la demande
afférente irrecevable et de déclarer l’appel incident de B irrecevable.

B réclame une indemnité de procédure de 1 500 € sur fondement de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

Etant donné qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des frais non
compris dans les dépens, il convient de lui allouer une indemnité de procédure de
1 000 €.

A sàrl. réclame une indemnité de procédure de 1 000 €.

La demande afférente de l’appelante n’est pas fondée, étant donné que la partie
déboutée de son action et devant assumer tous les dépens ne peut bénéficier des
dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                         4
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel de A sàrl. ;

le dit cependant non fondé et en déboute ;

confirme le jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 14 juin 2007 ;

déclare l’appel incident de B irrecevable ;

condamne A sàrl. à payer à B une indemnité de procédure de 1 000 €.

rejette la demande de A sàrl. basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ;

condamne A sàrl. aux frais et dépens de l’instance.

                                          5
"