text:
                               Arrêt civil

     Audience publique du mercredi, vingt juin deux mille douze

Numéro 37882 du rôle

Composition :

Marc KERSCHEN, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISE
de Luxembourg en date du 28/09/2011,

comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

B.), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit LISE,

comparant par Maître Michel KARP, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Statuant sur la demande en divorce introduite par A.) contre B.) sur le
fondement de l’article 230 du code civil, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a, par jugement du 14 juillet 2011, déclaré cette demande
non fondée au motif qu’il ne serait pas établi que les époux avaient
vécu séparément depuis au moins trois ans avant l’assignation en
divorce.

A.) a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 28
septembre 2011 pour entendre, par réformation de la décision
entreprise, faire droit à sa demande en divorce.

Il entend prouver la séparation de fait continue et effective d’au moins
trois ans principalement par le certificat de changement de domicile du
13 septembre 2005 suivant lequel B.) a été rayée d’office du registre de
la population de la commune de X.) le 13 septembre 2005. En outre,
suivant certificat de résidence établi par l’administration communale de
Z.), B.) n’est établie le 30 octobre 2008 à (…) en provenance de (…),
adresse à laquelle elle demeure encore actuellement.

L’appelant demande également de faire rétroagir les effets du divorce
entre les parties quant à leurs biens au 13 septembre 2005.

L’intimée demande de son côté le prononcé du divorce sur le
fondement de l’article 230 du code civil.
Elle demande en outre la condamnation de l’appelant à lui payer une
pension alimentaire indexée de 1.000 € par mois.
Elle expose qu’elle travaille comme professeur de ballet et que compte
tenu de ses frais liés à sa profession, elle ne dispose que d’un revenu
disponible de quelque 550 €.
Elle demande encore la condamnation de l’appelant à lui payer une
indemnité de procédure de 1.000 €.

L’appelant s’oppose à la demande alimentaire en soutenant que
l’intimée ne prouverait pas être en état de besoin et que les pièces
versées en cause, confectionnées par l’intimée elle-même, ne seraient
pas probantes.
Subsidiairement, l’appelant conteste le montant de la pension
alimentaire réclamée. Il demande en outre que le secours alimentaire
soit limitée dans le temps.

L’appel est recevable comme ayant été relevé dans les délai et formes
de la loi.

                                                                            2
Il est établi par un certificat de résidence émis le 19 mai 2010 par
l’administration communale de X.) que l’appelant A.) demeure à (…),
depuis le 29 août 1974.
Il résulte encore d’un certificat du 13 septembre 2005 que l’intimée B.)
a été rayée d’office à la même date des registres de la population de la
commune de X.). Suivant certificat de résidence délivré le 30 octobre
2008 par l’administration communale de Z.) l’intimée demeure à (…) et
elle avait demeuré précédemment à (…).

En l’absence d’éléments contraires, il faut admettre, sur la foi des
documents administratifs produits que les parties vivent séparés de
façon continue et effective au moins depuis le 17 juillet 2006 et que leur
désunion est irrémédiable.

La demande en divorce est par conséquent à déclarer fondée sur le
fondement de l’article 230 du code civil.

Au vu des susdites pièces justificatives et en l’absence de
contestations de la part de l’intimée, il y a encore lieu de faire droit à la
demande de l’appelant en report des effets du divorce entre parties
quant à leurs biens au 13 septembre 2005.

En l’absence d’indications fournies par les parties quant à leur régime
matrimonial, il faut supposer qu’elles sont mariées sous le régime légal
de la communauté de biens réduite aux acquêts.
Il y a dès lors lieu d’ordonner la liquidation et le partage de cette
communauté et de nommer un notaire pour y procéder.

L’intimée demande la condamnation de l’appelant à lui payer une
pension alimentaire après divorce de 1.000 € par mois.

L’intimée vit sur les revenus qu’elle se procure par son travail de
professeur de ballet indépendant.
Ces revenus varient en fonction du nombre de ses élèves. En
l’absence de cours pendant les vacances d’été, elle n’a pas de revenus
pendant cette période.
Elle verse un décompte établi le 28 février 2007 par l’administration des
contributions directes portant sur les années 2003, 2004 et 2005 et qui
renseigne que les revenus déclarés, soit 5.722,28 €, 2.726,58 € et
2.533,21 €, sont exemptés de l’impôt.
Suivant le décompte de ses moyens d’existence du 1er mars 2011 au
31 août 2011, elle avait réalisé un revenu brut de 9058 € pour 144
heures de travail. Déduction faite des frais et notamment du loyer
mensuel de 700 € pour un studio à (…), elle disposait d’un revenu net
de 266,38 € par mois.
Le paiement du loyer est établi par les extraits de virement versés en
cause.
Elle a quitté ledit studio en raison du loyer exorbitant compte tenu de
ses revenus, et elle vit actuellement à (…) dans une chambre mise à sa
disposition par des amis auxquels elle ne paie que les frais locatifs à
hauteur de 80 € par mois.

                                                                                3
Elle verse un contrat de bail du 29 juin 2011 qui confirme ces
affirmations.
Le paiement de cette contribution mensuelle de 80 € est confirmé par
un relevé des montants payés mensuellement, signé «C.)».
L’appelant soutient à juste titre que cette pièce ne peut être qualifiée
d’attestation au motif qu’elle ne remplit pas les conditions de forme de
l’article 402 du NCPC. Cependant comme le paiement mensuel des
frais locatifs peut être prouvé par tous moyens à l’encontre des tiers,
dont l’appelant, la pièce produite constitue une preuve dont le caractère
probant est soumis à l’appréciation souveraine de la Cour.
Suivant un relevé des moyens d’existence pour la période du 1er août
2011 au 31 octobre 2011, l’intimée disposait d’u revenu net de 547,24
€ par mois.

L’appelant remarque à juste titre que ces décomptes des moyens
d’existence sont rédigés unilatéralement par l’intimée.

Il n’est cependant pas contesté que celle-ci vit des revenus que lui
procure son école de danse. La Cour relève en outre que les
affirmations de l’intimée quant au montant de ses revenus et de ses
frais ne sont contredites par aucun élément du dossier. Il y a lieu de
remarquer superfétatoirement que, mis à part les contestations
générales quant à l’état de besoin de l’intimée, l’appelant lui-même ne
fait valoir aucune contestation plus circonstanciée quant à la véracité
des déclarations de l’intimée quant à ses moyens d’existence tels qu’ils
ressortent des décomptes versés.

Compte tenu de ces considérations, l’intimée a prouvé un état de
besoin au sens de l’article 300 du code civil au moyen des pièces
qu’elle a versées.

L’intimée est partant créancière d’aliments.

Le secours pécuniaire de l’article 300 du code civil a un caractère
purement alimentaire. Son seul but est d’assurer la subsistance du
conjoint divorcé ayant justifié être incapable de s’adonner à un travail
rémunéré ou se trouver dépourvu de ressources en fortune et en
revenus suffisants pour subvenir personnellement à son entretien. Il ne
sera dû que dans la mesure et aussi longtemps que l’époux demandeur
ne sera pas à même de subvenir lui-même à ses besoins. Sauf
circonstances spéciales dues à l’âge, à la santé ou au problème que
pose l’éducation des enfants en bas âge, le secours alimentaire ne doit
être que temporaire et doit permettre à l’ex-conjoint de surmonter des
difficultés passagères, l’intention du législateur étant de refuser tout
secours alimentaire au conjoint disposant des facultés intellectuelles ou
physiques nécessaires pour trouver sans autre difficulté un emploi. Le
principe est qu’après le divorce chaque époux devra pourvoir lui-même
à ses besoins et prendre une part active dans l’élaboration de son
propre avenir économique.

Compte tenu des facultés contributives de l’appelant et des besoins de
l’intimée, la Cour fixe la pension alimentaire à 700 € par mois.

                                                                            4
Comme l’activité de professeur indépendant de ballet classique ne
permet pas à l’intimée de se procurer des revenus suffisants au
Luxembourg, elle est obligée de se mettre à la recherche d’une autre
activité professionnelle économiquement plus rémunératrice ou d’une
activité professionnelle d’appoint.

Les certificats médicaux versés documentant une hyperthyroïdie ne
permettent pas de conclure que cette maladie serait incompatible avec
tout travail en-dehors de celui de professeur de ballet.

Afin de permettre à l’intimée de se procurer une autre activité
professionnelle (supplémentaire), la Cour limite la pension alimentaire à
une période de neuf mois.

La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie intimée
en application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif qu’elle
bénéficie de l’assistance judiciaire et qu’elle n’a pas de frais à
supporter.

                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable;

vu l’assignation en divorce du 17 juillet 2009;

déclare la demande en divorce fondée;

réformant:

prononce le divorce entre les époux A.) et B.) sur le fondement de
l’article 230 du code civil;

dit qu’il sera procédé au partage et à la liquidation de la communauté
de biens ayant existé entre époux;

nomme Maître Urbain Tholl notaire de résidence à Mersch pour y
procéder;

dit que les effets du divorce entre parties quant à leurs biens sont
reportés au 13 septembre 2005;

dit non fondée la demande de l’appelant tendant au rejet des
décomptes intitulés «moyens d’existence» et du décompte des frais
locatifs signé par Monsieur C.);

                                                                            5
déclare fondée la demande de l’intimée en obtention d’un secours
alimentaire;

condamne A.) à payer à B.) une pension alimentaire de 700 € par mois;

dit que cette pension alimentaire est payable et portable le premier de
chaque mois et pour la première fois le premier du mois qui suit le jour
où le divorce a acquis force de chose jugée et qu’elle est à adapter de
plein droit et sans mise en demeure préalable aux variations du
nombre-indice du coût de la vie dans la mesure où les revenus du
débiteur d’aliments y sont adaptés ;

limite la durée de paiement de la pension alimentaire à neuf mois;

dit non fondée la demande de l’intimée en obtention d’une indemnité de
procédure;

condamne l’appelant aux frais et dépens des deux instances avec
distraction au profit de Maître Michel Karp, avocat qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Marc KERSCHEN, président, présence d’Antoinette PASCUCCI,
greffier.

                                                                           6
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                             Arrêt civil

     Audience publique du mercredi, vingt juin deux mille douze

Numéro 30883 du rôle

Composition :

Marc KERSCHEN, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                               Entre:

la société anonyme B.1.) SA, anciennement B.1.) SA, établie et ayant
son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration
en fonctions, reprenant l’instance initialement introduite par la société
anonyme B.1.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre
KREMMER de Luxembourg en date du 07/05/2004,

comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                  et:

1) A.), demeurant à L-(…), prise en sa qualité d’héritière de feu X.),
sans état, ayant demeuré à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit KREMMER,

comparant par Maître Sibel DEMIR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
2) B.), exploitante d‘un laboratoire d’analyses, demeurant à B-(…),

intimée aux fins du prédit exploit KREMMER,

comparant par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

3) C.), pharmacien biologiste, B-(…),

intimé aux fins du prédit exploit KREMMER,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

4) D.), homme d’affaires, demeurant à B-(…),

intimé aux fins du prédit exploit KREMMER, et réassigné aux termes
d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg en
date du 25/03/2008,

qui n’a pas constitué avocat.

                        ---------------------------------

                    LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt du 4 mars 2009 par lequel la Cour autrement composé a
rejeté la demande de demande en péremption d’instance présentée
par B.).

Il y a lieu de rappeler que par jugement rendu contradictoirement le 18
février 2004 entre, d’une part, la S.A. B.1.) et, d’autre part, X.), veuve
Y.), C.), D.) et B.), le tribunal d'arrondissement de Luxembourg a
débouté la B.1.) de sa demande en paiement de la somme de
5.212.199.- francs au motif qu’il ne serait pas établi que le solde
débiteur réclamé par la banque constitue le solde débiteur du compte
visé par les documents d’ouverture de compte signés par B.) et Y.)
pour la société civile « LAB.1.) » en voie de formation.

Ce jugement a été entrepris par la S.A. B.1.) selon exploit d’huissier du
7 mai 2004 qui a intimé toutes les parties défenderesses en première
instance. Une réassignation a été lancée le 25 mars 2008 à l’encontre
de D.) qui n’avait pas constitué avocat. D.) continue à accorder défaut.

Le 8 novembre 2006, la S.A. B.1.) (ci-après la banque) a assigné en
reprise d’instance à la suite du décès de X.), survenu le 31 janvier
2006, sa fille A.). A.) bien qu’ayant constitué avocat, n’a pas conclu.

                                                                             2
A l’appui de son appel, l’appelante fait valoir qu’en date du 25 mai
1989, Y.) et B.) avaient signé une demande d’ouverture de crédit pour
le compte d’une société civile en voie de constitution sous la raison
sociale « LAB.1.) », compte qui affichait le 13 décembre 1994 un débit
de 5.212.199.- francs. La société sous le nom de laquelle le compte
fonctionnait n’a jamais été constituée.

En raison de la communauté légale et suite au décès de Y.), X.) serait
tenue pour la moitié du passif de la communauté et en sa qualité
d’héritière, elle serait redevable de l’intégralité de la dette
conformément à l’article 724 du code civil.

En sa qualité de cocontractante B.) serait solidairement et indéfiniment
tenue des engagements pris en vue de la création de la société, donc
de l’ouverture et du fonctionnement du compte bancaire. Le solde
débiteur ressortirait bien de l’extrait de compte versé et les pièces
soumises établiraient que le solde réclamé trouverait son origine dans
l’ouverture de crédit. La numérotation du compte aurait été modifiée à
partir du 1er janvier 1993 selon pièces produites en cause en première
instance. Sa créance serait justifiée à suffisance de droit.

En première instance X.) avait assigné en intervention C.) et D.) pour
être les véritables maîtres économiques de l’affaire, pour avoir
demandé la ligne de crédit à la banque et pour s’être, selon acte sous
seing privé du 21 avril 1989, reconnus débiteurs purs et simples de
toutes les dettes qui pourraient être engendrées par l’existence ou
l’activité de la société et pour lesquelles Y.) pourrait être recherché.
Dans son jugement du 18 février 2004 le tribunal avait dit sa demande
sans objet au regard du sort réservé à la demande principale.

C.) constate qu’aucune demande n’est formulée à son encontre en
instance d’appel.

B.) argumente que le solde débiteur dont le remboursement est
demandé trouve son origine dans la seule convention de crédit signée
entre la banque et le Dr Y.) et n’a rien à voir avec la demande
d’ouverture de compte du 25 mai 1989 et la fiche de signatures du 8
janvier 1990. Le jour de l’entrée en relation, le compte aurait déjà
accusé un solde débiteur de 1.041.559.-francs sur base d’une ligne de
crédit accordée le 17 mai 1989 au LAB.1.) qui aurait été le seul
exploitant du laboratoire portant son nom. Il ne serait pas établi que la
société qui devait à un moment donné être constituée eût repris à son
compte la relation bancaire préexistante. Aucune novation par
changement de débiteur ne serait prouvée, ni même invoquée. Il n’y
aurait pas eu cession de dette et aucune association n’aurait été
réalisée. L’effet de la solidarité ne saurait jouer et elle ne serait pas
tenue des dettes du défunt Y.). A toutes fins utiles, en cas de
condamnation, elle conclut à être tenue quitte et indemne par l’héritière
A.) et se réserve le droit de mettre en cause la responsabilité de la
banque.

                                                                            3
Selon la banque les arrangements entre Y.) et B.) ne lui seraient pas
opposables. Elle se baserait sur la convention de crédit du 17 mai 1989
selon laquelle l’emprunteur serait le « LAB.1.) » et dont un projet de
statuts du 12 avril 1989 lui avait été soumis. Dès lors que selon le point
7 de la convention de crédit l’emprunteur a certifié qu’elle est une
société civile dûment créée et existant conformément au droit
luxembourgeois et qu’elle a le pouvoir et la capacité de conclure le
contrat et d’en exécuter toutes les dispositions et conditions, elle était
en droit de croire en l’existence de la société. Le compte aurait été créé
le 17 mai 1989 et des opérations auraient été effectuées à partir de
cette date. Le 25 mai 1989 Y.) et B.) auraient requis l’ouverture d’un
compte joint au nom de la société avec droit de signature conjointe. Le
lien contractuel serait établi à suffisance de droit, les comptes
présentant la même racine bancaire. Le compte aurait été ouvert le 17
mai 1989 sur demande orale des co-titulaires, le jour de la signature de
la convention de crédit, pour être officiellement ouvert seulement le 25
mai 1989 par la signature de la demande d’ouverture. Les opérations
faites sur le compte à partir du 17 mai 1989 correspondraient à des
dépenses de fonctionnement du laboratoire et B.) aurait cosigné les
virements à partir du 17 mai 1989. Les extraits y relatifs auraient été
envoyés quotidiennement au laboratoire, ceci sur demande des deux
co-titulaires. B.) n’aurait jamais contesté les extraits et serait présumée
avoir acquiescé aux transactions passées. Elle aurait également
cosigné les documents administratifs dans les rapports contractuels
avec la banque. En signant la demande d’ouverture de compte en date
du 25 mai 1989 elle aurait ratifié les opérations antérieurement
passées. Une obligation solidaire existerait entre les deux co-titulaires
en application de l’article 1887 du code civil quant à la dette pouvant
résulter de la clôture du compte, sinon une obligation in solidum, sinon
une obligation conjointe.

La banque ajoute que même si la société n’a jamais été constituée, elle
aurait légitimement pu croire en son existence, il y aurait donc eu
création d’une société de fait, sinon existence d’une société apparente.

En cas d’inexistence de société, les fondateurs auraient engagé leur
responsabilité contractuelle, sinon délictuelle. Ils auraient omis de
l’informer de l’absence de constitution de la société et partant du
changement de la situation annoncée lors de l’ouverture du compte.

Pour autant que de besoin la banque formule une offre de preuve
testimoniale tendant à établir que le compte no … est la nouvelle
numérotation du compte numéro … et que l’ancien compte … est
actuellement le compte no ….

Par des conclusions finales B.) fait valoir que le document d’ouverture
de compte aurait été une demande d’ouverture de compte pour une
personne morale. Le client de la banque et titulaire du compte aurait
été le LAB.1.). Le docteur Y.) aurait été le seul à signer la convention
de crédit et le seul à avoir sollicité l’emprunt. Elle ne serait pas partie à
la convention de crédit qui ne porterait pas son nom, qu’elle n’aurait
pas signée et qui aurait été dénoncée au seul docteur Y.). Elle n’aurait

                                                                                4
eu aucune qualité pour acquiescer ou contester les extraits de compte
établis au nom du laboratoire, la société n’ayant pas été créée. La
banque aurait également conclu hâtivement à l’existence d’une société
de fait sans néanmoins établir la preuve d’un apport, d’une participation
aux gains et pertes et d’un affectio societatis. L’objet de la société
invoqué serait par ailleurs impossible, seules des personnes physiques
pouvant être autorisées à exploiter un laboratoire. Les pièces versées
par la banque ne feraient pas mention d’une reprise de la convention
de crédit accordée au docteur Y.) par la société civile en voie de
formation. A titre subsidiaire, la concluante conteste toute obligation
solidaire dans son chef.

Les faits peuvent se résumer comme suit :

Par convention de crédit du 17 mai 1989, signée, d’après les pièces
versées à la Cour seulement par la banque, la banque B.1.) a accordé
au LAB.1.) un crédit d’un montant principal de 8.000.000.- francs
utilisable sous forme de découvert autorisé pour la durée d’un an, « soit
jusqu’au 10 mai 1990 ».

Suivant cette convention « l’emprunteur » certifie qu’elle est une
société civile dûment créée et existant conformément au droit
luxembourgeois et que, de par ses statuts, elle a le pouvoir et la
capacité de conclure le présent contrat et d’en exécuter toutes les
dispositions et conditions.

En date du 25 mai 1989 Y.) et B.) ont signé une demande d’ouverture
de compte courant auprès de la même banque pour compte de la
société civile « en constitution » LAB.1.).

Par courrier du 4 août 1989 la banque a accusé réception des
documents d’ouverture de compte et a précisé que le compte no … est
désormais réservé au nom de la société civile en formation et a
réclamé les statuts définitifs de la société civile ainsi qu’un extrait du
registre de commerce dès que ceux-ci seront disponibles.

Suivant les relevés de compte versés en cause un compte courant
figurant sous le no … avec l’intitulé « LAB.1.) » a cependant déjà
fonctionné en date du 17 mai 1989 et a présenté le 25 mai 1989 un
solde débiteur de 1.041.559.-francs. Le 4 août 1989 le solde débiteur
s’est élevé à 4.898.996.-francs.

La fiche « signature » du compte … ne date que du 8 janvier 1990.
Suivant cette dernière, B.) et feu Y.) ont eu en qualité de titulaires,
respectivement de co-titulaires la signature conjointe du compte précité
no … repris sous l’intitulé LAB.1.). A ce moment le débit du compte,
s’est chiffré à 8.366.319.- francs. Suivant les relevés de compte le
compte est intitulé à partir de l’année 1990 « B.)-Y.) société civile en
formation ».

Le 8 janvier 1990 avec référence au compte no …, la banque a
également invité le LAB.1.) de régulariser le dossier et de verser les

                                                                             5
originaux, respectivement des copies certifiées conformes des statuts
définitifs enregistrés ainsi que l’extrait du registre de commerce.

En date des 12 février 1990, 12 mars 1990, 12 avril et 14 mai 1990
cette demande a été réitérée.

Le 31 octobre 1991 la banque a invité une première fois le LAB.1.),
avec lettre adressée au (…) à l’attention de Monsieur Y.) et de Madame
B.), à rembourser jusqu’au 4 décembre 1991 le montant débiteur du
compte … s’élevant à 7.955.086.- euros.

Le 13 mai 1992 par lettre au laboratoire, mais adressée seulement à
l’attention de Y.), la banque a demandé à nouveau le remboursement
du solde débiteur s’élevant à ce moment à 5.669.722.-francs jusqu’au
plus tard pour le 15 juin 1992.

Le 4 août 1992 la banque a écrit au LAB.1.), à l’attention de Y.), qu’elle
a noté qu’il a pris contact avec la B.2.) afin de négocier la mise en
place d’une ligne de crédit « en faveur de son affaire », tout en l’invitant
de prendre toutes dispositions pour assurer le remboursement intégral
du solde débiteur de 6.042.020.- francs en ses livres pour le 31 octobre
1992 au plus tard.

Dans sa lettre la banque a encore précisé qu’elle avait « bien noté que
dans l’intervalle vous nous verserez à chaque fin de mois, et ce à partir
du mois d’août, un montant minimum de FLUX 300.000.-, en sus des
intérêts débiteurs payables en fin de trimestre » et qu’en cas de défaut
d’un de ces versements mensuels, l’intégralité de sa créance deviendra
immédiatement exigible sans autre mise en demeure.

Si cette lettre ne contient aucune référence à un compte bancaire, le
montant de 6.042.020.-francs correspond cependant, d’après le relevé
de compte versé par la banque, au solde débiteur du compte courant
… du même jour.

Le 31 décembre 1992 le compte no … a présenté un solde débiteur de
5.493.830.- francs.

Il résulte par ailleurs des pièces versées en cause qu’en janvier 1993,
la numérotation du compte … a été changée et que ce dernier a porté
depuis cette date le numéro …, l’intitulé ayant été resté le même. Ce
fait est confirmé par l’attestation testimoniale de T.1.) du 23 mars 2006.

Après un paiement de 69.797 francs, le solde débiteur du compte …
précité s’élevait en date du 19 janvier 1993 à 5.424.033.-euros pour se
chiffrer finalement en date du 13 décembre 1994 à 5.212.199.-francs.

S’il résulte des éléments qui précèdent que le débit du compte …
s’explique par l’utilisation de la ligne de crédit du 17 mai 1989, il en
résulte cependant également que ce compte n’est pas un compte joint
ouvert aux noms de Y.) et de B.), ces derniers ayant formulé la
demande pour compte de la société civile en formation LAB.1.), ce dont

                                                                               6
la banque a été bien consciente. En effet, s’il est indiqué dans la
convention de crédit que l’emprunteur est une personne morale
constituée, il est cependant constant en cause qu’à cette date la
banque disposait seulement d’un projet de constitution de société
datée, d’après une mention manuscrite y apportée, du 12 avril 1989.
Tous les documents versés en cause par la banque font par ailleurs
expressément référence à une personne morale en formation,
respectivement au Laboratoire et suivant les affirmations de la banque
confirmées par les relevés de compte versés en cause, le compte a été
utilisé pour les besoins du fonctionnement du laboratoire.

Or, il est constant en cause que la société civile projetée n’a jamais été
constituée étant donné que, suivant les affirmations non contestées de
B.), il s’est par la suite avéré que les dispositions législatives ne
permettaient pas à la société civile de reprendre les activités du docteur
Y.) qui exploitait le laboratoire en son nom personnel depuis des
années mais qui, en raison d’un changement de législation, risquait à la
fin des années 1980 de se voir enlever son autorisation d’exploitation,
ce qui a effectivement été fait en 1993 après l’expiration de tous les
recours possibles à l’encontre d’une première décision en ce sens
rendue en 1990.

La banque soutient cependant que Y.) et B.) se sont comportés comme
des associés à son égard et conclut, dès lors, à l’existence d’une
société de fait ou d’une société apparente. A l’appui de son
argumentation elle fait valoir que B.) aurait signé dès le 17 mai 1989 les
virements effectués à partir du compte no … devenu le compte no ….

On se trouve en présence d'une société de fait si la preuve est
rapportée que les parties avaient entendu se comporter comme tels ou
du moins avaient inconsciemment cette attitude, à savoir: mise en
commun de biens ou d'activités, en vue de partager gains et pertes
dans l'esprit de collaboration égalitaire appelé l'affectio societatis (CA
15 02 1984, rôle no 7547).

Or, les éléments du dossier ne permettent pas de retenir qu’il y a eu un
véritable apport en société de la part des deux prétendus associés, ni
une véritable participation des deux associés aux résultats de
l’exploitation sur une base équitable.

La banque ne saurait davantage faire valoir qu’elle a pu légitimement
croire à l’existence d’une société même si, dans la réalité, il n’en
existait aucune étant donné que les documents d’ouverture du compte
… ainsi que les lettres ultérieures de la banque précisent que le titulaire
du compte est une société en formation et que l’appelante a elle-même
réclamé à plusieurs reprises la communication des statuts définitifs.

La banque conclut encore à l’engagement solidaire de B.) et de Y.) qui,
en leur qualité de fondateurs de la société civile LAB.1.), devraient
supporter le défaut de paiement du débit en compte.

                                                                              7
En fait l’appelante semble faire état de l’article 12bis de la loi modifiée
du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales. En l’absence de
disposition spéciale cet article, suivant lequel ceux qui pour une société
en formation ont pris un engagement à quelque titre que ce soit en sont
personnellement et solidairement responsables, n’est pas applicable
aux sociétés civiles dont les associés sont, sauf convention contraire,
seulement obligés envers les créanciers chacun pour une somme et
part égales.

L’appelante est donc mal venue de se baser sur un engagement
personnel de B.) à son encontre tant en ce qui concerne l’emprunt
qu’elle n’a jamais signé que pour le compte courant … qui, tout comme
les conditions générales y annexées telles que versées en cause, ne
fait pas référence à un engagement de sa part pour combler
personnellement un éventuel débit de compte ( ni à fortiori un débit de
compte provenant de l’utilisation d’une ligne de crédit et plus
précisément de celle du 12 mai 1989.)

En l’absence d’une mention relative à un emprunt, la signature de la
demande d’ouverture du compte courant pour compte de la société en
voie de formation LAB.1.) par B.) ne saurait pas non plus valoir
ratification de la convention de crédit, ni être source d’un engagement
personnel au remboursement d’un débit en résultant.

A défaut d’avoir été associée dans une société exploitant le laboratoire,
le fait de la part de B.) d’avoir cosigné des virements du compte … aux
fins de satisfaire à la double signature prévue pour le fonctionnement
du compte ne peut pas non plus être considéré comme une
manifestation d’un engagement personnel de sa part à combler le débit
du compte ayant profité au seul docteur Y.). Il en est de même de
l’absence de réaction suite à l’envoi des virements envoyés à l’adresse
du laboratoire, B.) n’ayant, en l’absence de constitution de la société,
pas la qualité pour les contester.

La demande basée sur l’article 1887 du code civil dirigée à l’encontre
de B.) est donc à rejeter.

Il résulte par contre des éléments du dossier versés en cause que c’est
Y.) qui a négocié le crédit avec la banque et qui en a profité par
l’intermédiaire du compte no … pour assurer le fonctionnement de son
laboratoire qu’il a, faute de constitution de la société projetée, continué
à exploiter personnellement.

Ce fait est encore confirmé par les entretiens en vue du règlement du
débit que la banque a eu seule avec ce dernier.

La Cour en déduit que Y.) a agi pour son propre compte, partant en son
nom personnel de sorte que ce dernier reste tenu des engagements
pris par lui.

Y.) étant décédé en 1996, la banque peut donc en principe diriger sa
demande contre ses héritiers.

                                                                              8
Cette dernière s’est d’abord adressée à X.), son épouse survivante
pour lui réclamer le paiement de l’intégralité de la dette en faisant état
du régime matrimonial ayant existé entre cette dernière et feu Y.) ainsi
que de l’article 724 du code civil suivant lequel les héritiers d’un défunt
sont tenus de toutes ses dettes par l’effet de l’ouverture de la
succession.

Après le décès de X.) en janvier 2006, la banque a dirigé son action à
l’encontre de A.), fille commune de Y.) et de X.).

Suivant les conclusions versées en cours de procédure Y.) aurait
cependant laissé comme héritiers non seulement son épouse
survivante X.), et leur fille commune A.), mais également deux enfants
issus d’un premier mariage.

Aucune déclaration de succession n’est cependant versée en cause.

La banque qui affirme, en outre, que même si les époux Y.)-X.)
auraient été mariés sous le régime de la séparation de biens, le
laboratoire aurait constitué leur seul bien commun, ne verse pas non
plus de pièce à cet égard.

Si suivant l’article 724 du code civil les héritiers ayant accepté
purement et simplement une succession sont tenus de toutes les
dettes du de cujus, ces derniers ne sont cependant, par application de
l’article 1220 du même code, que tenus pour leur part et portion virile,
de sorte qu’il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, d’inviter la
banque à verser les documents nécessaires pour permettre à la Cour
d’apprécier le bien fondé de sa demande dirigée à l’encontre de A.) et
de conclure par rapport aux pièces versées en cause.

Pour conclure à l’adjudication de sa demande à l’encontre de B.), la
banque invoque en ordre subsidiaire la responsabilité contractuelle et
en ordre plus subsidiaire la responsabilité délictuelle de cette dernière.

Or, comme la banque a été, au vu de ce qui précède, parfaitement au
courant que la société civile projetée n’a finalement pas été constituée,
elle ne saurait pas non plus se baser sur un défaut d’information de
l’absence de constitution de la société pour conclure à une faute de B.)
dans la genèse du préjudice invoqué.

Il s’ensuit que la demande dirigée à l’encontre de B.) est à rejeter tant
sur base de la responsabilité contractuelle, que sur base de la
responsabilité délictuelle.

Les juges de première instance sont donc à confirmer en ce qu’ils ont
rejeté la demande de la banque dirigée à l’encontre de B.).

Faute par B.) d’établir en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
tout ou partie des frais irrépétibles qu’elle a exposés, sa demande en

                                                                               9
allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à
rejeter.

Les frais de l’appel pour autant qu’il est dirigé à l’encontre de B.) sont à
supporter par l’appelante.

Il y a lieu de réserver le surplus.

                             PAR CES MOTIFS

la Cour première chambre, siégeant en matière civile, statuant par arrêt
réputé contradictoire à l’égard de D.) et contradictoirement à l’égard
des autres parties, le magistrat de la mise en état entendu en son
rapport,

reçoit l’appel en la forme

dit l’appel non fondé en ce qui        concerne la demande dirigée à
l’encontre de B.),

partant confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la B.1.) de
sa demande dirigée à l’encontre de B.),

pour le surplus, et avant tout autre progrès en cause, invite la B.1.) à
verser une copie du contrat de mariage entre Y.) et X.) invoquée à la
base de sa demande dirigée à l’encontre de A.) ainsi que copie des
déclarations de succession des de cujus et de conclure en
conséquence quant au bien-fondé et quant à l’ampleur de sa demande
dirigée à l’encontre de A.),

dit non fondée la demande de B.) en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel et en déboute,

condamne la B.1.) aux frais et dépens de l’instance d’appel pour autant
qu’elle est dirigée à l’encontre de B.) avec distraction au profit de Maître
Marc Thewes qui la demande affirmant en avoir fait l’avance,

réserve les autres frais,

renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Marc KERSCHEN, président, présence d’Antoinette PASCUCCI,
greffier.

                                                                               10
"


text:
                                 Arrêt civil

              Audience publique du 20 juin deux mille douze

   Numéro 38108 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Roger LINDEN, conseiller;
   Mireille HARTMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   J),

   appelante aux termes des exploits des huissiers de justice Georges
WEBER de Diekirch en date du 29 décembre 2011 et Geoffrey GALLE de
Luxembourg en date du 29 décembre 2011,

   comparant par elle-même,

                                   et:

   1. TJ),

   intimé aux fins du susdit exploit WEBER du 29 décembre 2011,

    comparant par Maître Danièle WAGNER, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch.

   2. JCJ),
                                                                                2

    intimé aux fins du susdit exploit GALLE du 29 décembre 2011,

   comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

   3. Maître François TURK, avocat à la Cour, demeurant à L-1651
Luxembourg, 13A, avenue Guillaume,

    intimé aux fins du susdit exploit GALLE du 29 décembre 2011,

    comparant par lui-même.
    __________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par ordonnance du 20 décembre 2010, joignant les instances inscrites
sous les numéros du rôle 128831, 132368, 132692 et 132912, le président
du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, « siégeant en la forme du
référé civil », déclarant toutes les autres demandes irrecevables, nomme
dans le cadre de l’instance inscrite sous le numéro du rôle 128831, dirigée
sur la base de l’article 815-6 du code civil par TJ) et JCJ) contre J), Maître
François TURK comme administrateur provisoire de l’indivision non
successorale existant entre les consorts J) :

    - « avec la mission d’accomplir tous les actes de gestion courante, y
compris le renouvellement des baux, la commande et le règlement des
factures relatives aux travaux de réparation » ;
    - avec « pouvoir de représenter ladite indivision vis-à-vis des tiers, …
pouvoir de signature sur le ou les comptes bancaires de l’indivision, … » ;
    - disant « que l’administrateur restera en fonction jusqu'à la liquidation
complète de l’indivision » ;
    - disant « que les frais et honoraires pro-mérités par l’administrateur
provisoire sont à charge de l’indivision ».

    Par mémoire signifié le 18 octobre 2011, J) se pourvoit en cassation
contre l’arrêt du 29 juin 2011, qui déclare non fondé son appel dirigé par
exploit d'huissier du 8 février 2011 contre ce chef de l’ordonnance du 20
décembre 2010, ainsi que contre celui qui déclare irrecevable, pour être
nouvelle en instance d'appel, sa demande « en distribution de l’argent placé
auprès de la Banque Raiffeisen ».
                                                                                3

     Par exploit d'huissier du 29 décembre 2011, J) interjette appel contre
l’ordonnance rendue le 9 décembre 2011 par le président du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg indiquant siéger comme juge des référés,
taxant au montant de 5.597,56.- euros TVAC l’état des frais et honoraires
intermédiaire tel que résultant de la note d'honoraires de Maître François
TURK du 10 août 2011 (numéro 2011100633), couvrant la période allant du
1er janvier 2011 au 4 août 2011, tout en précisant « qu’il y a lieu de
retrancher dudit montant la provision de 2.300.- euros TVAC, d'ores et déjà
prélevée par l’administrateur provisoire sur le compte de l’indivision », le
premier juge se déclarant, pour le surplus, incompétent pour connaître de la
demande formulée par J) sur la base de l’article 815-11 4° du nouveau code
de procédure civile.

     C’est à bon droit que J) porte son appel dirigé contre l’ordonnance du 9
décembre 2011 devant la « Cour d’Appel, …, siégeant en la forme du référé
civil, statuant en matière civile », et qu’elle donne assignation à
comparaître, à date fixe, devant « la Cour d'appel, … siégeant comme
juridiction d’appel d’une ordonnance rendue … en la forme du référé
civil ».

     En effet, et alors que dans sa demande de taxation du 24 août 2011,
l’administrateur provisoire déclare saisir le juge le désignant comme tel par
ordonnance du 20 décembre 2010 et qui est le président du tribunal
d'arrondissement, « siégeant en la forme du référé civil », que l’ordonnance
du 9 décembre 2011 porte même les numéros des rôles des instances jointes
par l’ordonnance du 20 décembre 2010 rendue par le président siégeant en
la forme des référés, et que, par ailleurs, le premier juge se réfère, dans
l’exposé des rétroactes procéduraux, à cette ordonnance de nomination du
20 décembre 2010, rendue par le magistrat « siégeant en la forme du référé
civil », en en reprenant même textuellement le dispositif, il indique, tant
dans la motivation, qu’au dispositif de l’ordonnance du 9 décembre 2011,
siéger « comme juge des référés ».

    Ceci, alors qu’il retient expressément que c’est le juge qui charge « une
personne … d’un mandat d’administration provisoire d’une indivision », qui
« est compétent pour taxer les honoraires mis en compte par
l’administrateur provisoire dans le cadre de sa mission ».

    Il résulte de ces éléments que les mentions de l’ordonnance du 9
décembre 2011, d’après lesquelles celle-ci est rendue par le juge des référés,
se réduisent à l’existence d’une erreur purement matérielle, à redresser par
voie de réformation.

    Aux termes de l’acte d'appel du 29 décembre 2011, J) demande de voir,
entre autres, « dire que les héritiers n’ont aucun intérêt à voir gérer leur
                                                                                4

patrimoine par Me TURK, alors que ceci génère des frais considérables et
qu’il est incontestable que l’administrateur a un intérêt différent de celui des
héritiers », de voir dire que les honoraires réclamés par l’administrateur
provisoire TURK ne sont pas dus, et de voir condamner celui-ci à restituer
l’avance de 2.300.- euros prélevée sur le compte bancaire.

     L’appelante demande, en outre, de voir ordonner entre ses mains « la
distribution du montant de 70.000.- euros, … correspondant au tiers des
fonds disponibles sur le compte de l’indivision auprès de la Banque
Raiffeisen », demande basée sur l’article 815-11 du code civil.

    Alors que TJ) et JCJ) se rapportent à prudence de justice quant au chef
de l’appel ayant trait à la taxation des honoraires et frais de l’administrateur
provisoire, celui-ci demande de voir confirmer la taxation intervenue.

    Étant donné que le pourvoi en cassation dirigé par J) contre l’arrêt du 29
juin 2011 remet en cause le principe-même de la nomination d’un
administrateur provisoire de l’indivision non successorale J), et que le
présent appel porte, entre autres, sur la question de la taxation des frais et
honoraires réclamés par Maître François TURK, en cette qualité, le
prononcé à intervenir dans le cadre de la présente instance, initialement fixé
au 6 juin 2012, est remis au 20 juin 2012, en attendant le sort dudit pourvoi.

     La Cour de cassation rejetant par arrêt du 14 juin 2012 le pourvoi dirigé
par J) contre l’arrêt rendu en appel le 29 juin 2011, l’argumentation de
l’appelante ayant trait, et à la nomination de Maître François TURK comme
administrateur provisoire de l’indivision non successorale J), et à la mission
lui confiée, n’est plus à analyser autrement.

    Pour ce qui concerne la demande de taxation des honoraires de Maître
François TURK, la note d'honoraires du 10 août 2011 met deux fois en
compte une même prestation du 13 juillet 2011, soit « la signature du bail
avec M. A) », à chaque fois 0.30 (temps) et 125,00.- euros HTVA
(montant), soit un montant de deux fois 143,75.- euros TVAC.

   Il y a, par conséquent, lieu de réduire la taxation litigieuse à
concurrence du montant de 143,75.- euros TVAC.

    Pour le surplus, au vu, d'une part, du caractère précis et détaillé de la
note d'honoraires du 10 août 2011, et du taux horaire mis en compte de,
respectivement, 250.- euros et 100.- euros HTVA, qui ne paraît pas surfait
par rapport aux prestations fournies par l’administrateur provisoire, nouveau
en ses fonctions, au vu, d'autre part, des motifs afférents plus amples du
premier juge que la Cour fait siens, l’appel est à dire non fondé en les autres
contestations opposées à la taxation.
                                                                                5

    Par voie de réformation, les honoraires de Maître François TURK sont,
partant, à taxer au montant de 5.453,81.- euros TVAC (5.597,56 – 143,75).

    L’appelante fait encore grief au premier juge de se déclarer incompétent
pour connaître de sa demande basée sur l’article 815-11 4° du code civil,
qu’il reçoit, par ailleurs, en tant que demande reconventionnelle présentée à
l’audience.

    Si c’est à bon droit que le premier juge retient que cette demande est à
soumettre au Président du tribunal d'arrondissement statuant au fond,
comme en matière de référé, et non comme juridiction des référés, il indique
cependant, suite à l’erreur matérielle ci-avant examinée, siéger comme juge
des référés et ainsi être incompétent pour connaître de cette demande.

    L’erreur en question est également à redresser, par voie de réformation.

    Pour préserver le double degré de juridiction, il y a lieu de renvoyer la
demande de J) déduite de l’article 815-11 4° du code civil, devant le
président du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant comme en
matière de référé.

    J) ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par l'article 240 du
nouveau code de procédure civile, sa demande en obtention d'une indemnité
de procédure est à dire non fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant comme en matière de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    dit l’appel fondé en partie,

    réformant l’ordonnance dont appel,

     par rectification de l’ordonnance du 9 décembre 2011, dit que le juge
statuant en remplacement du président du tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siège comme en matière de référé, sur la base des articles
815-6 et 815-11 4° du code civil,
                                                                              6

    dit que l’état des frais et honoraires intermédiaire du 22 août 2011 de
Maître François TURK (détaillé suivant note d'honoraires du 10 août 2011),
chargé de la mission d’administrateur provisoire de l’indivision non
successorale J) Frères et Sœur par ordonnance numéro 1008/2010 du 20
décembre 2010, est taxé à la somme de 5.453,81.- euros TVAC,

     dit que le président du tribunal d'arrondissement, siégeant comme en
matière de référé, est compétent pour connaître de la demande de J) basée
sur l’article 815-11 4° du code civil en obtention d’une avance en capital,

    condamne J) à 1/4, JCJ) et TJ) à 3/4 des frais et dépens de première
instance,

    confirme l’ordonnance du 9 décembre 2011 pour le surplus,

    condamne JCJ) et TJ) à 3/4, J) à 1/4 des frais et dépens de l’instance
d'appel,

     renvoie l’affaire en continuation devant le président du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg siégeant comme en matière de référé.
"


text:
                                    Arrêt référé

               Audience publique du 20 juin deux mille douze

    Numéro 38080 du rôle.

    Composition:

    Odette PAULY, conseiller, président;
    Pierre CALMES, conseiller;
    Agnès ZAGO, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    la société anonyme II), (anc. IC) S.A.), en liquidation, représentée par
son liquidateur actuellement en fonctions, Monsieur M), la société II), prise
en son non personnel et en sa qualité de liquidateur de la société
d’investissements à capital variable O), liquidée et dissoute,

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 9 décembre 2011,

   comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                      et:

    la société en commandite par actions de droit étranger B)
SECURITIES SERVICES S.C.A., établie et ayant son siège social à F-,
représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions, sinon par ses
organes statutaires légaux actuellement en fonctions ayant et étant
                                                                                2

représentée au Grand-Duché de Luxembourg par sa succursale B)
SECURITIES SERVICES – SUCCURSALE DE LUXEMBOURG,
succursale d’une société de droit étranger, représentée par son ou ses
mandataires généraux, sinon par ses représentants permanents, sinon par ses
organes statutaires légaux, prise en son nom personnel et sa qualité de
société absorbante, suivant projet de fusion du 20 mars 2008, de la société
anonyme B) FUND SERVICES,

    intimée aux fins du susdit exploit REYTER du 9 décembre 2011,

   comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
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                             LA COUR DAPPEL :

     Par exploit d’huissier de justice du 7 septembre 2011, la société
anonyme III) S.A. (anciennement IC) S.A.) agissant tant en son nom
personnel qu’en sa qualité de liquidateur de la société d’investissement à
capital variable O) (ci-après SICAV O) ) a fait assigner la société en
commandite par actions de droit français B) Securities Services S.C.A. en sa
succursale de Luxembourg à comparaître devant le juge des référés pour
voir condamner la partie adverse aux termes de l’article 933 alinéa 1er, sinon
932 alinéa 1er, sinon 350 du Nouveau Code de procédure civile à lui
transmettre endéans les 48 heures les pièces suivantes : 1) journaux, grands
livres et balances (comprenant notamment la comptabilité titres et les avoirs
en banque) pour la période allant de mai 2002 jusqu’à la clôture des
opérations de liquidation à la fin de l’année 2004, 2) intégralité de la
correspondance (lettre, télécopie, courrier électronique, télex) envoyée et
reçue par La SICAV O) de 2002 à la clôture des opérations de liquidation et
postérieurement, en ce compris, notamment (i) la correspondance émise et
reçue par les représentants et les organes sociaux de O), (ii) la
correspondance échangée avec la CSSF postérieurement au 1er octobre
2004 et notamment (mais sans limitation) toute correspondance et tous les
relevés concernant la réalisation des actifs de la SICAV O) et les obligations
et passifs de la SICAV O) (et notamment toutes pièces en relation avec les
obligations et passifs de la SICAV O) au 28 février 2004 et après cette date
et quant à leur paiement); 3) tout document relatif aux opérations de
liquidation de la SICAV O); 4) relevés bancaires antérieurs au 1er janvier
2004; 5) procès-verbaux des assemblées générales postérieurs au 26
septembre 2003 (et notamment ceux en date des 1er octobre 2003, 20
octobre 2003, 30 janvier 2004, 24 février 2004 et 1er mars 2004); 6)
documents relatifs à la préparation des réunions des organes sociaux de la
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SICAV O) et notamment celles ayant trait à la dissolution et la liquidation
de la SICAV O); 7) documents relatifs à la distribution des actifs de la
SICAV O) aux actionnaires au cours de l’année 2004; 8) memoranda, notes,
projets, rapports, tableaux, fichiers, agenda, créé en interne par la SICAV
O) et reçu et/ou envoyé par la SICAV O) (en ce compris par ses
représentants et ses organes sociaux); sous peine d’une astreinte de
100.000.- € par jour de retard.

     Par ordonnance du 5 octobre 2011, la demande tendant à la remise de
l’ensemble des pièces et documents a été déclarée irrecevable sur base de
l’article 350 du Nouveau Code de procédure civile, la demande tendant à la
remise des pièces et documents libellés sous les points 1), 2), 3), 5), 6) et 7)
du dispositif de l’assignation a été déclarée non fondée tant sur base de
l’article 932 que sur base de l’article 933 du Nouveau Code de procédure
civile, la demande tendant à la remise des pièces et documents libellés sous
le point 8) du dispositif de l’assignation a été déclarée irrecevable, il a été
donné acte à II) S.A. de ce qu’elle renonce à la demande en remise des
pièces visées par le point 4) du dispositif de l’assignation.

     Par exploit d’huissier de justice du 9 décembre 2011, la société
anonyme II) S.A. agissant tant en son nom personnel qu’en sa qualité de
liquidateur de la SICAV O) a relevé appel de cette ordonnance en
demandant, par réformation de l’ordonnance de première instance, à faire
droit à sa demande présentée en première instance sous les points 1), 2), 3),
5), 6), 7) et 8).

     A l’audience du 8 mai 2012, la partie intimée renonce à ses moyens
relatifs à l’irrecevabilité de fond frappant les exploits introduits au nom et
pour le compte de la SICAV O) liquidée en 2004.

    Dans l’acte d’appel, la partie appelante explique qu’elle entend soulever
dans le cadre du procès pendant aux Etats-Unis l’argument selon lequel la
SICAV O) a été définitivement liquidée en 2004, que la période de
prescription de l’article 157 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales est écoulée et qu’en conséquence la SICAV O) n’a pas
qualité à se défendre et que l’action à son égard et à l’égard de son
liquidateur est prescrite.

    Suivant acte notarié du 19 mai 2004, une action sans mention de valeur
nominale de la société O) détenue par la société IC) S.A. est restée en
circulation, l’actionnaire unique a déclaré procéder à la dissolution de la
société O), il a assumé la fonction de liquidateur en pleine connaissance des
statuts de la société et de la situation financière de la société O), qu’il a
donné décharge pleine et entière aux administrateurs pour l’exécution de
leur mandat, l’actionnaire unique a été investi de tous les actifs de la société
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et s’est chargé en sa qualité de liquidateur de l’apurement du passif de la
société, que sur base de ces faits, le notaire a constaté la dissolution de la
société O). Il a été stipulé que les livres et documents comptables de la
société demeureront conservés pendant cinq ans par B) SECURITIES
SERVICES - Succursale de Luxembourg.

    Conformément à l’article 141 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, les sociétés commerciales sont, après leur
dissolution, réputées exister pour leur liquidation. La société dissoute
continue donc d’exister pour répondre des actions que les créanciers sociaux
peuvent exercer contre elle jusqu’à l’expiration du délai de cinq ans à partir
de la publication de la clôture de la liquidation. Cette survie fictive de la
société sert uniquement l’intérêt des personnes tierces à la société liquidée.
Du fait de la dissolution et de la liquidation de la SICAV O), celle-ci ne
peut plus intenter d’instance judiciaire. A cet égard, elle a perdu toute
qualité de sujet de droit.

     Il s’en suit que l’irrégularité affectant l’exploit introductif d’instance du
7 septembre 2011 du fait que celui-ci émane d’une société dissoute et
liquidée et partant dépourvue du droit d’agir en justice est à sanctionner par
une nullité de fond qui échappe à l’emprise tant de l’article 264 alinéa 2 que
de l’article 264 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile.

     Cette irrégularité de fond – qui ne peut être couverte – entraîne la nullité
de l’exploit du 7 septembre 2011.

    En conséquence, la demande introduite par la société appelante en sa
qualité de liquidateur de la SICAV O) est à déclarer irrecevable.

    La présente demande est donc seule recevable en la pure forme pour
autant qu’elle est introduite personnellement par la société II) en
liquidation.

    A l’audience, les parties en cause se déclarent d’accord à voir inverser
l’ordre de priorité des bases légales invoquées par l’appelante.

    Le juge de première instance a déclaré irrecevable la demande de
production des documents sur base de l’article 350 du Nouveau Code de
procédure civile au motif qu’un procès au fond est pendant devant le juge
américain suite à la demande du trustee de la société Bernard L-Madoff
Investement Securities dirigée contre les sociétés O) SICAV représentée par
son liquidateur II) S.A. (anciennement IC) S.A.), B) INVESTMENT
PARTNERS LUXEMBOURG S.A. (anciennement B) A) MANAGEMENT
LUXEMBOURG S.A., P) INVESTMENT MANAGEMENT COMPANY
S.A.), G B) S.A., et B) SECURITIES SERVICES S.A..
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     La partie appelante critique cette motivation en faisant valoir que le
litige au fond est étranger à tout procès au Grand-Duché de Luxembourg
ayant pour objet le fait dont il y a lieu de conserver la preuve.

    Dans l’exposé des faits, la partie appelante soutient, en se référant au
procès pendant aux Etats-Unis, qu’« afin de pouvoir exercer de façon
effective ses droits de défense dans le cadre de cette procédure, elle a
cherché à récupérer tous les documents relatifs à O) ».

    Selon l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile, s'il existe un
motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits
dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction
légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout
intéressé, sur requête ou en référé.

     Il ne doit donc pas exister d'instance au fond engagée sur les faits
donnant lieu à la demande de mesure d'instruction, sous peine
d'irrecevabilité de la demande. Cette condition négative est nécessaire à
l'application de l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile, cela
résulte des termes mêmes de cet article ("avant tout procès") et de la nature
de ce référé.

    Les parties litigantes étant également parties au litige du fond, c’est à
raison que le juge de première instance s’est référé au procès d’ores et déjà
pendant pour déclarer irrecevable la demande sur cette base légale.

    En ordre subsidiaire la partie appelante base sa demande sur les articles
932 alinéa 1er et 933 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile.

    En instance d’appel, la société anonyme II) a maintenu textuellement sa
demande présentée en première instance, à l’exception du point 4) de sa
demande originaire. La partie appelante soutient que les documents lui
remis ne contiennent pas d’informations utiles relatives aux transferts aux
actionnaires de la SICAV des sommes leur revenant.

    Pour établir la condition d’application de l’urgence, la partie appelante
se prévaut du délai de dépôt de ses écritures, le 14 mars 2012, dans le cadre
du procès se déroulant aux Etats-Unis. A l’audience, elle soutient que ce
délai a été prorogé.

    La partie intimée soulève que les délais allégués par la partie appelante
sont largement dépassés et que les délais cités ne sont nullement impératifs,
qu’il s’agit de délais dans lesquels les défendeurs devaient faire parvenir
leurs premiers écrits au sujet des moyens procéduraux et que la partie
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appelante ne verse aucune preuve de ce qu’une juridiction américaine
sollicite communication des documents visés.

   La partie intimée conteste partant l’urgence et le risque de
dépérissement des preuves.

    Il est constant en cause que la liquidation de la SICAV O) date du 19
mai 2004 et que le procès aux Etats-Unis est pendant depuis le 2 décembre
2010.

    L'urgence est une notion de fait, appréciée souverainement, et
présentant un caractère à la fois objectif et relatif; un caractère objectif en ce
sens qu'il est admis que l'urgence résulte de la nature de l'affaire et non des
convenances des parties ou des diligences plus ou moins grandes de celles-
ci; un caractère relatif, car le référé est une procédure le plus souvent
juxtaposée à une instance principale: l'urgence qui en conditionne l'accès
s'apprécie donc au regard de la possibilité d'obtenir satisfaction en temps
voulu devant le juge ordinaire.

    Pour statuer sur le mérite de l’appel d’une ordonnance de référé, la Cour
doit se placer, pour ordonner ou refuser des mesures urgentes, à la date à
laquelle elle rend sa décision.

     En l’espèce, la nature de l’affaire, la demande de production de pièces
relatives à une sicav dont la liquidation a été clôturée en 2004, ne présente
pas d’urgence objective et indépendante. Quant au caractère relatif de
l’urgence, la partie appelante reste en défaut d’établir qu’elle ne peut pas
obtenir satisfaction devant le juge du fond dans un temps utile et que de ce
fait ses intérêts risquent d’être mis en péril.

    Même si l’intervention du juge des référés sur le fondement de l’article
933 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile n’est pas subordonnée à
une condition d’urgence, il appartient à la partie appelante d’établir un
dommage imminent ou un trouble manifestement illicite.

    En l’occurrence, la partie appelante reste en défaut de caractériser un
quelconque dommage imminent par elle encouru.

    La voie de fait peut se définir comme étant constituée par une atteinte
manifestement illicite et intolérable à un droit certain et évident d’autrui par
des actes matériels posés par leur auteur en vue d’usurper un droit qu’il n’a
pas ou pour se rendre justice à soi-même. La compétence du juge des
référés est subordonnée à la triple constatation de l'existence du trouble, de
son illégalité et du caractère évident de celle-ci.
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     La partie intimée relève que conformément à l’acte notarié de
liquidation du 19 mai 2004, auquel elle n’a pas été partie, les livres et
documents comptables de la SICAV O) demeureront conservés pendant
cinq ans par B) SECURITIES SERVICES -Succursale de Luxembourg, de
sorte qu’elle n’avait aucune obligation de conserver la documentation
relative à la SICAV O) pendant plus de cinq ans après la dissolution de la
société. La partie intimée se réfère encore à l’article 16 du Code de
commerce stipulant l’obligation légale de conserver les documents
comptables pendant dix à partir de la clôture de l’exercice auquel ils se
rapportent, pour dire que la demande se rapportant à des documents
antérieurs à l’exercice social de l’année 2001 d’O) est à déclarer
irrecevable.

   Face à ces contestations, la partie appelante reste en défaut de
démontrer un comportement dans le chef de l’intimée s’inscrivant en
méconnaissance d’une norme juridique obligatoire.

    En effet, même si en sa qualité de banque dépositaire, d’agent
administratif et d’agent domiciliataire, la partie intimée avait l’obligation
de tenir la comptabilité de la société et de la conserver, la partie appelante
reste en défaut d’apporter la preuve d’une stipulation conventionnelle ou
légale mettant à charge de l’intimée cette obligation au-delà de la date de la
clôture de la liquidation de la société, respectivement au-delà de la période
de cinq ans retenue dans l’acte notarié.

   En considération de ces développements, la demande de la société II)
S.A., en liquidation, est à déclarer irrecevable.

   Conformément au juge de première instance, la demande tendant à la
remise des documents, pour lesquels la preuve n’est pas établie que B)
Securities Services en dispose, est à rejeter comme non fondée.

    Le juge des référés, qui statue au provisoire et ne peut dire et juger, est
sans pouvoir pour trancher les moyens de fond invoqués par les parties à
l'appui de leurs prétentions, de sorte que la demande afférente de la partie
appelante est à déclarer irrecevable.

     Partant l’ordonnance entreprise est à confirmer, sauf à dire que toutes
les demandes sont à déclarer irrecevables.

   La partie appelante demande une indemnité basée sur l’article 240 du
nouveau Code de procédure civile de 10.000.- €.

    Comme une partie qui a succombé ne peut obtenir une indemnité de
procédure, la demande afférente est à rejeter.
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                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la pure forme,

    déclare irrecevable l’acte introductif d’instance du 7 septembre 2011 au
nom du liquidateur de la société anonyme d’investissement à capital
variable O),

    confirme l’ordonnance entreprise du 5 octobre 2011, sauf à dire que
toutes les demandes sont à déclarer irrecevables,

   rejette la demande de la partie appelante basée sur l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile,

    laisse les frais et dépens de la demande à charge de la partie appelante.
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