text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

             Audience publique du treize janvier deux mille onze

Numéro 35967 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                           Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 23 mars 2010,

comparant par Maître Bertrand CHRISTMANN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                              et:

B, mécanicien, demeurant à F-,

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 2 décembre 2009, B a fait convoquer la société
anonyme A S.A. devant le président du Tribunal du Travail d’Esch-sur-Alzette
pour voir ordonner le maintien de sa rémunération à compter du jour de la mise
à pied.

Par ordonnance rendue le 9 février 2010, il a été fait droit à la requête de B.

La société anonyme A S.A. a relevé appel de cette ordonnance par exploit
d’huissier du 23 mars 2010.

B a été engagé en qualité de « mécanicien-carrossier » par la société A S.A.
par contrat de travail du 15 octobre 1998. Il n’est pas contesté que B a la qualité
de délégué du personnel.

Par lettre du 27 novembre 2009, l’employeur a notifié sa mise à pied avec effet
immédiat à B. Par la suite l’employeur a déposé une requête en résolution du
contrat de travail.

Le premier juge a analysé les travaux parlementaires concernant la procédure
de la demande en maintien de rémunération. La procédure est réglée par
l’article L.415-11(3) du code du travail qui prévoit que dans les huit jours de la
notification de la mise à pied ou du licenciement irrégulier, le délégué peut saisir
par simple requête le président de la juridiction du travail qui, statuant comme
en matière sommaire, se prononce sur le maintien ou la suspension de la
rémunération, en attendant la solution définitive du litige.

Le premier juge a dit « qu’il ressort des travaux parlementaires que le président
du Tribunal du Travail n’est autorisé à aborder le fond du litige sous aucun
prétexte, même pas sous le prétexte de se tenir aux apparences ».

Il a encore retenu que le maintien du salaire ne pourra être refusé soit si la
décision définitive du litige au fond est imminente, soit si le salarié délégué
dispose d’un revenu de substitution. Sur base de ces considérations, le
maintien du salaire a été ordonné.

L’appelante reproche au premier juge d’avoir fait droit à la demande de B. Elle
fait valoir que la motivation de l’ordonnance entreprise est en contradiction avec
la jurisprudence constante en la matière.

L’appelante invoque des décisions de la Cour d’appel qui ont retenu que pour
ordonner le maintien de la rémunération, le juge doit vérifier s’il y a apparence
d’illégitimité de la sanction prise, le critère déterminant étant l’apparence de
régularité ou non de la mise à pied du salarié délégué.

Le président du Tribunal du Travail, statuant sur la demande en maintien de la
rémunération, doit se fonder sur les apparences de régularité de la mise à pied.
Sans pouvoir préjuger le fond du litige, il apprécie les éléments de fait lui soumis

                                      2
pour admettre ou refuser la demande en maintien de la rémunération,
possédant à ces fins un pouvoir discrétionnaire. (Cour d’appel, 25 juin 2009,
numéro 34.178 du rôle).

L’appelante fait état de plusieurs griefs, à savoir l’insubordination et
l’indiscipline, l’exercice anormal de son mandat de délégué du personnel et
l’insuffisance professionnelle. A l’appui des reproches, elle cite de nombreux
incidents qui seraient survenus et qui ont fait l’objet d’avertissements.

Il résulte des pièces du dossier que le motif de la mise à pied, notifiée le 27
novembre 2009, est un incident survenu le 5 novembre 2009 où un salarié
affecté à l’Atelier mécanique, Michael a été victime d’une crise d’épilepsie.
Informé de cet incident, l’intimé B a quitté son poste à l’Atelier mécanique pour
prendre contact avec Michael. L’employeur reproche à B d’avoir demandé à
Monsieur Michael « tu es fatigué ? As-tu trop de travail ? ». Après le départ de
Monsieur Michael en ambulance, Claudio, le supérieur hiérarchique de B lui a
demandé de retourner à son poste dans l’Atelier carrosserie. D’après
l’employeur, B n’a pas suivi cet ordre, mais il s’est mis en contact avec un
responsable du syndicat L.C.G.B. pour l’informer de l’incident survenu.

L’intimé s’oppose à cette version des faits en soulevant d’abord l’imprécision du
motif et en affirmant qu’il est intervenu en sa qualité de délégué du personnel et
qu’il n’a fait usage que des prérogatives que lui attribue cette fonction. Il
conteste tout refus d’ordre de sa part et fait valoir que la mise à pied ne repose
sur aucun motif réel et sérieux.

L’action en résolution du contrat de travail intentée par l’employeur a fait l’objet
d’un jugement rendu le 15 juillet 2010, mais appel ayant été interjeté, cette
décision n’est pas définitive.

Il appartient à l’employeur de prouver que la mise à pied prononcée a une
apparence de régularité et de légitimité. (Cour d’appel, 19 mai 1994, s.à r.l.
Quelle c/ Junckel)

L’apparence doit se dégager d’un examen sommaire des éléments soumis à
l’appréciation de la Cour sans nécessité de recourir à d’autres mesures
d’instruction. (Cour d’appel, 6 décembre 2001, numéro 25.973 du rôle).

En l’espèce, la preuve de la régularité, du moins apparente, de la mise à pied
ne résulte pas des éléments auxquels la Cour d’appel peut, en l’état actuel,
prendre égard.

Il s’en suit que l’ordonnance entreprise doit être confirmée en ce qu’elle a
ordonné le maintien de la rémunération.

Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure. Cette
demande de l’appelante doit être rejetée, eu égard à l’issue du litige. Celle de
l’intimé est fondée pour la somme de 500 euros.

                                      3
                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme la décision entreprise ;

dit non fondée la demande de l’appelante basée sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile ;

condamne l’appelante à payer à l’intimé la somme de 500 euros sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne l’appelante à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Georges PIERRET sur ses
affirmations de droit.

                                    4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du treize janvier deux mille onze

Numéro 35095 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                   Entre:

A, demeurant à F-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette du 15 décembre 2008,

comparant par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette,

                                     et:

1) La société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le
Ministre du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux sont établis à L-2763
Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi,
et pour autant que de besoin par le Ministre d’Etat, dont les bureaux sont
établis à Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,
 comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
 Luxembourg.

                    ----------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 20 décembre 2006, A a fait convoquer devant le
Tribunal du Travail la société anonyme B S.A. pour s’entendre condamner au
paiement de la somme de 20.000 euros du chef du préjudice subi suite à son
licenciement avec préavis.

Par jugement rendu le 22 octobre 2007, la société B S.A. a été admise à
prouver par témoins les griefs formulés à l’appui du licenciement.

L’enquête et la contre-enquête ont eu lieu en date des 19 novembre 2007, 28
novembre 2007 et 21 janvier 2008.

Par jugement rendu le 17 novembre 2008, le licenciement a été déclaré régulier
et justifié et A a été débouté de sa demande.

De ce jugement, A a relevé appel par exploit d’huissier du 15 décembre 2008.

A a été engagé par la société B S.A. à partir du 1er janvier 2001 en qualité
d’ouvrier d’entretien. Par lettre recommandée du 22 septembre 2006, son
employeur a résilié le contrat de travail avec un préavis de 4 mois se terminant
le 31 janvier 2007.

L’employeur reproche au salarié les faits suivants :

« Le 11 septembre 2006 peu avant 04.00 heures, il y a eu alarme sur un frigo.
A, qui était de permanence cette nuit, a été appelé et il est arrivé vers 06.00
heures, malgré le fait qu’il ne lui faut que 35 minutes pour venir sur place. Par la
suite, il a fait appel à la société Axima pour le dépannage et celle-ci est
intervenue vers 07.30 heures ».

L’employeur fait grief à A de ne pas avoir appelé le dépanneur dès le moment
où il a été mis au courant de la panne, vers 04.00 heures et il affirme que de ce
fait il a subi un préjudice qu’il évalue à 21.356 euros.

Dans le jugement du 22 octobre 2007, les premiers juges ont retenu que la
lettre de licenciement était suffisamment précise et ils ont admis l’employeur à
son offre de preuve.

Les premiers juges ont statué sur le résultat des enquêtes par jugement rendu
en date du 17 novembre 2008.

                                           2
Ils ont relevé que l’employeur a reproché, dans la lettre de licenciement, deux
fautes au salarié.

D’abord B fait valoir que A, malgré le fait qu’il était de permanence technique le
11 septembre 2006 et qu’il avait reçu un appel téléphonique l’informant d’une
panne au niveau du système frigorifique vers 03.55 heures, il n’était présent sur
les lieux que vers 05.55 heures et ce malgré les dispositions de la convention
collective en la matière qui fixent le temps d’arrivée du technicien à une heure.

Ensuite, l’employeur soutient, que, contrairement aux instructions reçues
oralement de la part de son supérieur hiérarchique, A n’a pas immédiatement
contacté la société de maintenance et de réparation des congélateurs.

Les premiers juges ont analysé les enquêtes pour venir à la conclusion que le
premier reproche a été établi, A ayant été contacté vers 03.50- 03.55 heures, ne
s’est présenté sur son lieu de travail que vers 05.50 heures. Les premiers juges
ont dit que face à ces témoignages, il appartient à A de prouver qu’il était
présent avant 05.50 heures, ce qu’il n’a pas fait.

En ce qui concerne le deuxième grief, les premiers juges ont retenu qu’il a été
établi sur base des dépositions des témoins et notamment du témoin Alain
Potier.

Le témoin Fabrice Gouttes a indiqué que A a appelé la firme Axima vers 05.54
heures et non au moment où il a été informé de l’incident sur les congélateurs
vers 03.55 heures.

Sur base de ces éléments, les premiers juges ont retenu que A a, à deux
reprises commis une faute en méconnaissant les ordres reçus de son
employeur.

En ce qui concerne le lien causal entre les fautes commises par A et le
préjudice invoqué par l’employeur, les premiers juges ont dit qu’il ressort des
dépositions des témoins et des pièces versées que le temps d’intervention pour
l’incident du 11 septembre 2006 était de presque 4 heures, soit de 3.46 heures
(découverte de la panne) à 07.30 heures (arrivée sur les lieux d’Axima).

Les premiers juges sont venus à la conclusion que si A avait suivi les consignes
de son employeur, ce temps d’intervention aurait pu être écourté de deux
heures et que par ses fautes, il a fait perdre à son employeur une chance
d’éviter la perte de produits surgelés.

Sur base de ces considérations, les premiers juges ont déclaré le licenciement
régulier et justifié.

L’appelant A reproche aux premiers juges d’avoir retenu des fautes dans son
chef. Il fait valoir que les premiers juges ont renversé la charge de la preuve en
lui imposant de prouver qu’il serait arrivé à temps le jour de l’incident, le 11
septembre 2006.

                                     3
Il soutient que l’employeur doit prouver les griefs formulés à l’encontre du
salarié.

Ce moyen doit être rejeté, l’employeur ayant établi par les témoins entendus
que l’appelant n’est pas arrivé à temps, il lui appartenait de prouver le contraire
lors de la contre-enquête.

Il reproche encore aux premiers juges de s’être basés uniquement sur les
dépositions des témoins proposés par la partie intimée. D’après lui, ces
déclarations auraient dû être analysées avec la plus grande circonspection
étant donné que les témoins sont tous des salariés d’B.

Ce moyen n’est pas fondé, puisque l’appelant est en défaut de rapporter le
moindre élément susceptible de mettre en doute les dépositions des témoins.

L’appelant fait encore valoir qu’il résulte d’un document « la courbe Woodlay »
que la panne s’est déjà enclenchée vers 03.00 heures et que les agents de
sécurité ont mis une heure pour l’avertir. Ce fait, à le supposer établi, est sans
incidence quant aux fautes reprochées à l’appelant, à savoir qu’il a été averti
vers 03.55 heures et qu’il n’est venu sur les lieux que vers 05.55 heures.

Il se dégage de la déposition des témoins Fabrice, Antonio et Michel que
l’appelant n’est arrivé sur place que vers 05.55 heures ou 06.00 heures, de
sorte qu’il est mal venu de contester ce fait. Le témoin Antonio indique même
qu’un deuxième appel a été adressé à l’appelant vers 05.05 heures / 05.06
heures sur son portable, qui est cependant resté sans réponse.

Les témoins Alvaro et Antonio sont formels pour dire que l’appelant a été averti
vers 03.55 heures de sorte que son affirmation qu’il n’a été contacté que vers
04.15 heures est contredite par les témoignages précités.

L’appelant soutient encore que le responsable technique de la société B, Alain,
n’a pas donné instruction d’appeler la société Axima lors de la survenance
d’une panne. Il affirme qu’un tel ordre est en contradiction avec le manuel
d’instruction remis aux techniciens en cas de panne.

Cette allégation est contredite par la déposition du témoin Alain Potier qui
déclare qu’il avait donné des instructions spéciales aux techniciens pendant la
phase des travaux en cours à cette époque sur le froid alimentaire. Ainsi ils
devaient prévenir immédiatement Axima dès qu’une alarme leur était signalée,
afin que les deux techniciens, à savoir celui de la société B et celui d’Axima,
arrivent en même temps sur le site.

L’appelant est en défaut de prouver que l’ordre n’a été donné qu’après la
survenance de la panne.

Si ledit ordre était différent des instructions du manuel d’instructions, il tenait
compte de la situation exceptionnelle des travaux en cours sur le froid
alimentaire et l’appelant aurait dû l’exécuter.

                                      4
L’appelant reproche encore aux premiers juges d’avoir retenu que des fautes
commises par lui seraient en relation causale avec la perte des marchandises
réfrigérées.

Cette constatation est sans incidence, étant donné qu’il s’agit uniquement
d’apprécier la gravité des fautes commises par le salarié sans devoir analyser
un éventuel préjudice subi par l’employeur.

La Cour se rallie aux développements des premiers juges pour retenir que les
fautes reprochées à l’appelant sont établies et sont d’une gravité telle qu’elles
justifient le licenciement avec préavis.

Le jugement entrepris doit partant être confirmé.

Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure. La
demande de l’appelant est à rejeter eu égard à l’issue du litige. Celle de
l’intimée n’est pas non plus fondée, étant donné qu’elle n’a pas établi en quoi il
serait inéquitable de laisser lesdits frais à sa charge.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme la décision entreprise ;

dit non fondées les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

déclare le présent arrêt commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du fonds pour l’Emploi ;

condamne l’appelant à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Michel MOLITOR sur ses affirmations
de droit.

                                     5
"


text:
Jugement commercial VI No 61 / 2011

Audience publique du jeudi, treize janvier deux mille onze.

Numéro 123352 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Jean-Paul MEYERS, premier juge,
Carole BESCH, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                     Entre:

1.    Monsieur A), agent commercial, demeurant à F-(…),

2.     la société de droit panaméen SOC1)., établie et ayant son siège social à
(…), République de Panama, représentée par son président actuellement en
fonction, sinon par son représentant légal actuellement en fonction, inscrite à la
Seccion Mercantil auprès du Registro Publico de Panama sous la Ficha (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Pierre METZLER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demandeurs,

comparant par Maître Pierre METZLER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                et:

1.     la société anonyme SOC2), établie et ayant son siège social à L-(…),
actuellement en liquidation, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonction, sinon, et pour autant que de besoin, par son liquidateur
nommé par jugement du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg du 12
décembre 2008, à savoir Maître Yvette Hamilius, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, immatriculée auprès du Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro (…),

2.     Maître    Yvette     HAMILIUS,  avocat  à   la   Cour,    demeurant
professionnellement à L-2229 Luxembourg, 2, rue du Nord, prise en sa qualité
de liquidateur de la société anonyme SOC2),
défendeurs,

comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                     Le tribunal :

Vu l’ordonnance de clôture du 4 novembre 2010.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 30 novembre 2010.

Entendu les parties Müller et SOC1). par l’organe de leur mandataire Maître
Morgane Imgrund, avocat, en remplacement de Maître Pierre Metzler, avocat à
la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu les parties SOC2) et Maître Hamilius par l’organe de leur mandataire
Maître Yasemin Cengiz-Kiyak, avocat à la Cour, en remplacement de Maître
Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Par acte d’huissier de justice du 14 juillet 2009, A) (ci-après : A)) et la société de
droit panaméen SOC1). (ci-après : la société SOC1)) ont fait donner assignation
à la société anonyme SOC2), en liquidation, (ci-après : la société SOC2)) et à
Me Yvette Hamilius, en sa qualité de liquidateur de la société SOC2), pour,
principalement, voir dire qu’aucun contrat de prêt ne s’est formé entre A) et la
société SOC2) et qu’il n’y a aucune obligation de remboursement,
subsidiairement, voir dire que le prêt conclu entre A) et la société SOC2) est nul
et de nul effet, sinon l’annuler, et dire que la société SOC2) est indigne d’obtenir
la restitution des sommes prêtées, sinon dire que la société SOC2) se voit
restituer le seul portefeuille de titres acquis à l’aide du prêt et non pas les
sommes prêtées, plus subsidiairement, voir dire qu’une compensation légale,
sinon conventionnelle, sinon judiciaire s’est opérée entre la créance de
remboursement de la société SOC2) et la créance de la société SOC1), « sinon
de Monsieur A) », « donner acte » aux demandeurs que le « préjudice qu’ils sont
subi (…) se chiffre à la somme de 6.571.711,86 EUR », et dire que les
demandeurs « sont fondés » à réclamer par voie de déclaration de créance le
solde après compensation. En tout état de cause, les demandeurs entendent
encore voir dire que le contrat de gage conclu entre parties le 20 novembre 2007
est « irréalisable » et qu’il est nul et de nul effet. Ils sollicitent la condamnation de
la société SOC2) au payement d’une indemnité de procédure de 5.000,- € et
l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant toute voie de recours
et sans caution.

A. A) et la société SOC1) exposent à l’appui de leur demande qu’en 2007, des
employés de la société SOC2) ont proposé à A), qui est propriétaire d’une
résidence sise à (...) en France, un produit financier structuré dénommé SOC2)
Liberty Equity Release ; que ce produit consistait en un prêt de 2.235.000,- €
octroyé à A), dont 600.000,- € étaient destinés à des travaux sur la résidence
sise en France et 1.635.000,- € étaient investis sur un compte ouvert auprès de
la société SOC2) au nom d’un véhicule d’investissement, la société SOC1), dont

                                                                                2
les revenus devaient rembourser le capital et les intérêts du prêt ; que pour
garantir le prêt une hypothèque sur la résidence et un gage sur titres ont été
accordés à la banque ; que la société SOC2) a géré et débité directement le
compte de la société SOC1), investissant 71% en obligations et 29% en cash ;
qu’à partir du mois de mai 2008, la société SOC2) a procédé « de manière
insidieuse » à vendre les titres « bon père de famille » pour faire des « achats
insidieux et intempestifs » de titres obligataires émis par les banques islandaises,
investissant ainsi 757.985,66 € en titres islandais, dont 461.090,26 € de la
société SOC3), société-mère de la banque luxembourgeoise ; et que la société
SOC2) a ainsi, au lieu d’assurer tel que promis un rendement suffisant du
portefeuille investi pour rembourser le principal et les intérêts du prêt, utilisé de
mauvaise foi le produit vendu à A) pour faire face aux difficultés financières du
groupe SOC2).

Les demandeurs relèvent que suite à l’insolvabilité de la société-mère en
Islande, la société SOC2) s’est vu mettre en sursis de payement par jugement du
8 octobre 2008 et déclarer en liquidation par jugement du 12 décembre 2008 ;
que l’insolvabilité et la baisse des notations des grandes banques islandaises ont
fait perdre une très grande partie de la valeur du portefeuille investi par la société
SOC1), sinon A) ; qu’en raison de cette perte de valeur, le prêt pourrait être
rendu immédiatement exigible ; que les liquidateurs de la société SOC2)
« espèrent [ainsi] rendre le prêt immédiatement exigible et (…) réaliser les
sûretés », tout en attendant des demandeurs le dépôt d’une déclaration de
créance « avec un espoir bien mince de récupérer quelque denier que ce soit ».

A) et la société SOC1) avancent que le système mis en place par la société
SOC2) était conçu de telle façon que les revenus générés par les avoirs sur le
compte ouvert au nom de la société SOC1) devaient être versés à A) afin de lui
permettre de rembourser le prêt, de sorte que les pertes subies par la société
SOC1) sont à « assimiler directement à des pertes subies par A) ».

Ils détaillent comme suit les pertes que « la société SOC1), sinon A) » ont
subies :

   -   968.408,02 € à titre de perte de valeur et d’intérêts sur les obligations en
       compte,

   -   2.808.419,05 € à titre de perte en raison du fait que des opérations sur
       devises auraient dû être continuées sur le montant du prêt jusqu’à
       l’échéance en 2028 (taux de 5,93%),

   -   517.894,- € à titre de perte des espèces en compte lors de la mise en
       liquidation de la banque,

   -   1.566.460,16 € à titre de perte des revenus futurs que les obligations
       auraient dû générer jusqu’au terme de l’opération en 2028 (taux de
       6,11%),

                                                                                3
   -   472.607,75 € à titre de perte des revenus futurs des espèces en compte
       jusqu’au terme de l’opération en 2028 (taux de 4,71%),

   -   238.222,88 € à titre de frais de mise en place du produit SOC2),

soit un montant total de 6.571.711,86 €, avançant que cette perte n’aurait jamais
été subie « si la société SOC2) n’avait pas proposé ledit produit à A) et si la
société SOC2) avait exécuté ses obligations de bonne foi ».

a) A titre principal, les demandeurs demandent à voir constater que le contrat de
prêt litigieux ne s’est jamais formé entre A) et la société SOC2), dans la mesure
où les fonds soi-disant empruntés n’ont jamais été remis à A), mais directement
versés au compte de la société SOC1), de sorte qu’à défaut de remise des
fonds, il n’y a pas de contrat de prêt et pas d’obligation de remboursement.

b) A titre subsidiaire, les demandeurs demandent à voir dire nul et de nul effet le
contrat de prêt conclu entre A) et la société SOC2), dans la mesure où :

(i) le contrat est contraire à l’ordre public, la société SOC2) ayant mis en place le
produit de manière frauduleuse pour permettre à sa maison-mère de faire face à
ses difficultés financières,

(ii) le contrat est contraire à l’article 1er de la loi du 25 août 1983 relative à la
protection des consommateurs et à l’adage fraus omnia corrumpit,

(iii) il y a vice de consentement dans le chef de A) qui n’aurait jamais signé le
contrat s’il avait été informé de la réelle santé financière du groupe SOC2) et des
véritables intentions de la société SOC2) et qui a été induit en « erreur sur la
substance de l’objet du contrat » (visant les articles 1109, 1110 et 1116 du Code
civil),

(iv) le contrat de prêt n’a pas été exécuté de bonne foi – et qu’au vu « des
circonstances particulières et de la réticence dolosive » de la société SOC2), A)
« ne peut pas être considéré comme ayant accepté les conditions de ce contrat »

(v) la clause de « ratio de couverture » qui permet à la banque de déterminer
discrétionnairement la valeur des biens nantis et ainsi, « par ricochet », le
moment d’exigibilité anticipée du prêt et la réalisation des garanties, constitue
une clause potestative interdite et est frappée de nullité conformément à l’article
1174 du Code civil et, créant un déséquilibre entre parties, est contraire à l’article
1er de la loi précitée du 25 août 1983, et que le caractère essentiel et déterminant
de cette clause étend la nullité de la clause à l’ensemble du contrat.

c) Quant aux conséquences de la nullité du contrat de prêt, A) et la société
SOC1) arguent, en premier lieu, que la nullité du contrat de prêt n’entraîne pas
d’obligation de restitution à leur charge, dans la mesure où la société SOC2) est
« indigne » de réclamer le remboursement, parce qu’elle a manifestement
trompé A).

                                                                                4
En deuxième lieu, ils estiment que le tribunal devrait ordonner la restitution des
valeurs mobilières acquises à l’aide du montant du prêt et non pas la restitution
de la somme empruntée ; que « ce ne serait que justice » que la société SOC2)
récupère ainsi les titres qu’elle a elle-même décidé d’acquérir.

d) En dernier ordre de subsidiarité, si le tribunal devait estimer que le contrat de
prêt n’est pas nul et qu’une restitution des montants prêtés devait avoir lieu, les
demandeurs avancent qu’il « convient de constater la compensation entre la
créance de restitution de la société SOC2) et la créance de la société SOC1),
sinon de A) à l’égard de la société SOC2) pour le préjudice subi par les
demandeurs » ; que « cette créance [des demandeurs] est certaine, liquide et
exigible et qu’elle est connexe à la créance de restitution » de la banque. Les
demandeurs réclament ainsi à voir constater qu’il y a compensation légale, sinon
conventionnelle, sinon judiciaire, et ils estiment qu’il « convient pour le tribunal de
dire que la société SOC1), sinon A) seront fondés à réclamer par voie de
déclaration de créance, le solde créditeur après compensation ».

e) En tout état de cause, les demandeurs estiment que le contrat de gage conclu
entre A) et la société SOC2) est « irréalisable », au motif que le contrat a été
conclu avec A), mais les instruments financiers acquis « appartiennent
juridiquement » à la société SOC1), titulaire du compte sur lequel ils sont inscrits.
Ils demandent au tribunal de « déclarer ledit contrat de gage irréalisable ».

A) et la société SOC1) demandent encore au tribunal de déclarer nul et de nul
effet ledit contrat de gage, dans la mesure où (i) il est l’accessoire du prédit
contrat de prêt qui est, selon eux, nul et de nul effet, (ii) sinon que la clause de
ratio de couverture figurant dans le contrat de gage doit être déclarée nulle pour
les mêmes motifs que ceux énoncés au sujet de la clause similaire figurant dans
le contrat de prêt.

f) Les demandeurs estiment que leur action a bien été introduite contre le
liquidateur de la société SOC2), donc en conformité avec l’article 452 du Code
de commerce ; que leur action ne vise pas principalement à faire reconnaître
l’existence d’une créance en leur chef, qu’elle ne poursuit pas la condamnation
des défenderesses, mais tend à voir dire qu’aucun contrat de prêt ne s’est formé
entre A) et la société SOC2), respectivement que ce contrat est nul, et plus
subsidiairement, et à titre accessoire, à voir constater la compensation ; qu’ils
n’ont aucune raison, ni obligation de procéder à ce titre par voie de déclaration
de créance et que ces demandes ne peuvent pas être introduites par voie de
déclaration de créance.

Ils arguent que le principe de l’interdiction des poursuites ne s’applique
exclusivement qu’aux actions tendant au payement d’une somme d’argent, et
non pas aux actions en nullité d’un contrat ; que la compensation est possible en
l’espèce en raison du fait que les créances réciproques puisent leurs causes
dans des rapports juridiques interdépendants.

                                                                                5
B. Les défenderesses ont renoncé par conclusions du 4 novembre 2011 à leur
demande initiale de voir renvoyer l’affaire devant les juridictions françaises
saisies d’une demande en radiation de l’inscription hypothécaire prise sur
l’immeuble appartenant à A), sinon de voir surseoir à statuer, sur base du
Règlement CE n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2002 concernant la
compétence judicaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale, en raison de la connexité entre ces affaires.

La société SOC2) et Me Hamilius arguent que le jugement du 12 décembre 2008
ayant prononcé la liquidation de la société SOC2) a expressément rendu
applicable à la liquidation l’article 452 du Code de commerce, de sorte que tous
les créanciers ne peuvent agir que par voie de déclaration de créance et que
toute demande tendant à voir remettre en cause le contrat de prêt ou de gage à
l’encontre de la banque est à déclarer irrecevable, les demandeurs ne pouvant
agir que par voie de déclaration de créance.

Les défenderesses arguent que la société SOC2) doit être liquidée selon les
règles du droit luxembourgeois, qui produisent un effet dans tous les Etats
membres de l’Union Européenne ; que l’article 452 du Code de commerce, rendu
applicable à la liquidation de la société SOC2), suspend ainsi le droit de
poursuite individuelle des créanciers chirographaires partout dans l’Union
Européenne ; que le principe de l’interdiction des poursuites individuelles est
général et s’applique à toute demande tendant au versement d’une somme
d’argent et à toute poursuite individuelle de nature patrimoniale ; qu’en
conséquence toutes les actions patrimoniales introduites postérieurement au
jugement de liquidation sont irrecevables ; et que les demandes litigieuses
tendant à la nullité des contrats de gage et de prêt sont pareillement
irrecevables.

Elles avancent que la demande formulée tend à une diminution de l’actif (nullité
du prêt sans remboursement) et qu’à titre subsidiaire, les demandeurs réclament
l’allocation de dommages et intérêts en vue de la compensation avec les
montants redus au titre du prêt (ce qui équivaut à une demande en
condamnation de la société en liquidation), de sorte que ces actions sont bien
des actions patrimoniales interdites et donc irrecevables.

La société SOC2) et Me Hamilius relèvent que par jugement du 24 février 2010,
le mode de liquidation de la société SOC2) a été modifié en ce qu’un dernier
délai a été fixé au 14 mai 2010 à 18 heures pour déposer une déclaration de
créance dans le cadre de ladite liquidation, et que A) et la société SOC1) n’ont
pas déposé de déclaration de créance, de sorte qu’ils n’ont plus la possibilité
légale pour faire valoir leur créance pour qu’elle puisse être admise au passif
chirographaire de la liquidation.

Les défenderesses contestent toute faute dans le chef de la société SOC2) et
s’opposent à toute compensation, aucune créance n’existant, ni n’étant déclarée,

                                                                              6
dans le chef des demandeurs, de sorte que la demande doit être déclarée
irrecevable, sinon non fondée.

Les défenderesses requièrent l’allocation de la somme de 1.500,- € à titre
d’indemnité de procédure.

C. Il est constant en cause que A) a signé le 20 novembre 2007 un contrat de
prêt portant sur 2.235.000,- € avec la société SOC2), ainsi qu’un contrat de gage
garantissant ledit prêt.

Par jugement du 12 décembre 2008, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale a prononcé la dissolution et la
mise en liquidation de la société SOC2), en application de l’article 61 de la loi
modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier.

Il n’est pas contesté que conformément aux articles 61-2, 61 (18) et 61 (7) de la
loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, le tribunal
d’arrondissement a, de manière expresse, rendu applicables par le prédit
jugement (notamment) les articles 452, 453 et 454 du Code de commerce à la
liquidation de la société SOC2).

Il est admis en doctrine et en jurisprudence que ces articles du Code de
commerce fondent le principe de la suspension des poursuites individuelles en
matière de faillite et qu’il en découle que « les créanciers chirographaires et ceux
jouissant d'un privilège général ne sont pas recevables, durant la faillite, à
assigner le failli ni même le curateur pour demander leur condamnation, mais ne
peuvent agir que par la voie de la déclaration de créance ou de l'action en
admission pour faire reconnaître leur créance » (Cass. 13 novembre 1997, Pas.
30, p. 265).

Cette interdiction des poursuites individuelles, en tant que corollaire du principe
de l’égalité des créanciers et de l’institution d’une procédure de déclaration
(d’ailleurs expressément prévue par l’article 61-5 de la prédite loi du 5 avril 1993)
et de vérification de créance, s’applique uniquement aux actions introduites par
les créanciers dans le cadre d’une procédure collective, telle que celle ouverte à
l’égard de la société SOC2) et non pas aux actions menées par les débiteurs de
l’entreprise qui fait l’objet d’une telle procédure – aucune procédure spéciale de
« contestation de dette » n’étant prévue.

Le tribunal constate cependant que A) agit en double qualité : il est d’une part
débiteur de la société SOC2) aux termes d’un contrat de prêt et d’un contrat de
gage, et d’autre part il fait état, ensemble et de façon indistincte avec la société
SOC1), d’une créance qu’il détiendrait à l’encontre de la banque en liquidation.

a) L’action principale tend à faire constater par le tribunal l’inexistence,
respectivement le caractère irréalisable, sinon la nullité des contrats de prêt et de
gage conclus entre A) et la société SOC2), et à faire dire, le cas échéant, que A)

                                                                                7
n’est pas obligé de rembourser les sommes perçues parce que la banque est
« indigne ».

Dans la mesure où ces volets de la demande procèdent de la qualité de débiteur
de A), ils ne tombent pas, per se, sous le coup de l’interdiction des poursuites
individuelles applicable dans le cadre de la liquidation de la société SOC2).

Toutefois, le tribunal constate que ces actions en « inexistence »,
« irréalisabilité » et nullité sont menées en dehors de toute demande, judiciaire
ou autre, formulée de la part de la société SOC2) ou des liquidateurs envers le
débiteur A), de sorte que ce volet de la demande s’analyse en une action
déclaratoire qui a pour seul but de faire déclarer judiciairement l’existence ou
l’inexistence d’une situation juridique, la régularité ou l’irrégularité d’un acte.

Or, en vertu du principe fondamental que le contrôle judiciaire doit s'exercer « a
posteriori » un plaideur ne peut pas se garantir à l'avance par une décision de
justice de la régularité d'un acte ou de la légitimité d'une situation (Obs. crit.
Hébraud sur CA Grenoble, 16 nov. 1949 : RTD civ. 1950, p. 221 ; Gaz. Pal.
1950, 1, p. 220. – Adde Cass. soc., 4 août 1952 : JCP 1953, éd. A, II, 7439 ; S.
1953, p. 108 ; RTD civ. 1953, p. 370, obs. Hébraud).

Il est possible d’admettre l’exercice d’une telle action déclaratoire, s’il existe une
incertitude grave ou une menace sérieuse paralysant l’exercice normal d’un droit,
et si la déclaration judiciaire sollicitée est de nature à offrir au demandeur non
point une satisfaction purement théorique, mais une utilité concrète, déterminée
et actuelle (cf. Cour d’Appel, 22.4.1999, n° 21314 du rôle).

Dans le cadre d’une procédure collective (telle que celle ouverte à l’égard de la
société SOC2)), il convient cependant d’apprécier avec beaucoup de rigueur les
critères d’ouverture d’une telle action déclaratoire, afin de ne pas entraver
indûment la bonne marche des opérations de liquidation.

Dans la mesure où les demandeurs, qui ne se voient actuellement confrontés à
aucune demande concrète de la part de leur créancier la société SOC2), ne
justifient pas quelle serait l’utilité concrète, déterminée et actuelle de la
déclaration d’inexistence, respectivement du caractère irréalisable, sinon de la
nullité des contrats de prêt et de gage sollicitée de la part du tribunal, et qu’ils ne
démontrent pas en quoi l’exercice de leur droit de défense (au moyen des
arguments d’inexistence et de nullité exposés) dans le cadre d’une future
demande ou action en payement formulée par le liquidateur de la société SOC2)
serait menacé ou paralysé, il y a lieu de dire irrecevable l’action principale
tendant à faire constater par le tribunal l’inexistence, respectivement le caractère
irréalisable, sinon la nullité des contrats de prêt et de gage litigieux.

b) A titre subsidiaire, A) et la société SOC1) demandent à voir constater, sinon
ordonner la compensation (légale, conventionnelle ou judiciaire) entre la créance

                                                                                8
en remboursement du prêt de la société SOC2) et leur créance envers cette
société du chef du préjudice subi.

Une telle demande en compensation équivaut toutefois à une demande en
payement adressée contre la société SOC2), qui doit être déclarée irrecevable
en application du principe de l’interdiction des poursuites individuelles exposé
plus haut.

Aux termes de leur assignation du 14 juillet 2009, A) et la société SOC1) ne
demandent d’ailleurs pas au tribunal de déterminer le montant du préjudice qu’ils
déclarent avoir subi – ni n’exposent-ils les fondements juridiques selon lesquels
ce préjudice serait imputable à la société SOC2) – mais ils se bornent à détailler
le montant du préjudice subi, et à affirmer que leur « créance est certaine, liquide
et exigible », en demandant au tribunal de leur « donner acte (…) que le
préjudice qu’ils ont subi (…) se chiffre à la somme de 6.571.711,86 EUR ».

La créance ainsi affirmée étant d’une part contestée et d’autre part opposable à
la masse de la liquidation uniquement par le biais d’une déclaration de créance
effectuée conformément au mode de liquidation applicable, il n’y a pas lieu de
donner acte aux demandeurs que leur créance se chiffrerait au montant indiqué
par eux.

c) Pour être complet, le tribunal retient finalement que prise dans son intégralité
et dans sa finalité, la demande formulée par A) et la société SOC1) ne constitue
pas une simple demande formulée par un débiteur dans le cadre d’une
procédure à laquelle s’appliquent les articles 452 et suivants du Code de
commerce, mais que la demande tend à procurer un avantage aux demandeurs
pris en leur qualité de créancier, et qu’à ce titre elle constitue une action
patrimoniale exercée par un créancier de la banque en liquidation.

Or une telle action introduite postérieurement au jugement de liquidation par un
créancier chirographaire dont la créance est née avant l’ouverture de la
procédure est irrecevable.

Il découle de ce qui précède que la demande formulée par A) et la société
SOC1) est irrecevable.

Vu l’issue du litige, il y a lieu de rejeter la demande en allocation d’une indemnité
de procédure formulée par les demandeurs et de dire celle formulée par les
défenderesses fondée à concurrence de la somme de 1.000,- €.

                                 Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale et selon la procédure civile, statuant contradictoirement :

déclare la demande irrecevable ;

                                                                                9
rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure formulée par A) et
la société de droit panaméen SOC1). ;

condamne A) et la société de droit panaméen SOC1). à payer à la société
anonyme SOC2), en liquidation, et à Me Yvette Hamilius, en sa qualité de
liquidateur de la société SOC2), la somme de 1.000,- € à titre d’indemnité de
procédure ;

condamne A) et la société de droit panaméen SOC1). aux frais et dépens de
l’instance.

                                                                             10
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du treize janvier deux mille onze

Numéro 35986 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                          Entre:

A, agent de surveillance, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN
de Luxembourg du 4 février 2010,

comparant par Maître Arzu AKTAS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société anonyme B S.A., anciennement B LUXEMBOURG S.A. établie et
ayant son siège social à L-, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 30 octobre 2009, A a fait convoquer devant le Président
du Tribunal du Travail de Luxembourg la société anonyme B S.A.pour voir
annuler la mise à pied prononcée à son égard le 23 octobre 2009 et ordonner
sa réintégration sous peine d’astreinte. La requérante a encore sollicité le
maintien de son salaire en attendant la solution définitive du litige.

Par ordonnance rendue le 8 janvier 2010, la demande de A a été déclarée non
fondée en l’absence d’un licenciement intervenu à son encontre.

De cette ordonnance, A a relevé appel par exploit d’huissier du 4 février 2010.

L’intimée soulève l’irrecevabilité de l’appel en se basant sur l’article 415-11(1)
du code du travail, d’après lequel la demande en nullité du licenciement d’un
salarié délégué du personnel est susceptible d’appel qui est porté par simple
requête, dans les 40 jours, devant le magistrat présidant la chambre de la Cour
d’appel à laquelle sont attribués les appels en matière de droit du travail.

D’après l’intimée, l’appel lancé par exploit d’huissier devant la Cour d’appel est
irrecevable, étant donné qu’il ne respecte pas les dispositions de l’article 415-11
du code du travail précitées.

L’appelante s’oppose à ce moyen en soutenant qu’elle a également sollicité le
maintien de son salaire sur base de l’article 415-11(3) du code du travail. Dans
ce cas, l’appel est interjeté dans les mêmes conditions que pour les jugements
rendus par la juridiction du travail.

L’appelante expose que le premier juge n’a pas statué sur sa demande en
maintien de salaire, de sorte que sur ce point l’appel serait recevable.

L’article 415-11(1) du code du travail prévoit le principe que pendant la durée de
leur mandat, les délégués du personnel ne peuvent être licenciés. Le
licenciement où la convocation à l’entretien préalable sont nuls et sans effet. Le
délégué peut s’adresser au président du Tribunal du Travail pour faire constater
cette nullité. Un recours d’appel est possible par simple requête devant le
président de la chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les appels
en matière de droit du travail.

En l’espèce, il n’y a pas eu licenciement et la convocation à l’entretien préalable
a été annulée par l’employeur. C’est à bon droit que le premier juge a déclaré
non fondée la demande en annulation de la mise à pied, cette demande ne
pouvant être analysée que dans le cadre de la demande en résolution de
l’employeur du contrat de travail suite à la mise à pied.

Le premier juge ne pouvait pas statuer sur le maintien du salaire, puisque cette
procédure, prévue à l’alinéa (3) de l’article 415-11 du code du travail, n’est
possible qu’en cas de mise à pied, suivie d’une demande en résolution du
contrat de travail.

                                      2
Il s’en suit que l’appel, dirigé contre l’ordonnance ayant déclaré non fondée la
demande en annulation de la mise à pied, aurait dû être interjeté conformément
à la procédure prévue à l’article 415-11(1) du code du travail. L’appel doit
partant être déclaré irrecevable.

L’appelante conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure. Cette demande
doit être rejetée eu égard à l’issue du litige.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

dit l’appel irrecevable ;

dit non fondée la demande de l’appelante basée sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile ;

condamne l’appelante à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                     3
"


text:
Jugt no 109/2011                                                       not. 15801/09/CD

Etr.
opp.
Ex.p.

                             JUGEMENT SUR OPPOSITION

                   AUDIENCE PUBLIQUE DU 13 JANVIER 2010

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

               X
               né le (…) à (…) (B),
               demeurant B-(…),

               prévenu

              ------------------------------------------------------

                                             F A I T S:

Le prévenu X a été condamné par jugement numéro 1460/2010 du 22 avril 2010
rendu par défaut à son encontre par le Tribunal correctionnel à Luxembourg dont le
dispositif est conçu comme suit:

                               « JUGEMENT q u i s u i t :

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice
n°15801/09/CD et notamment le procès-verbal n°GF-007789/08 du 4 décembre
2008 dressé par la police belge de l’arrondissement de Dendermonde, zone de
police Kruibeke-Temse.

Vu la citation du 4 février 2010 (Not. 15801/09/CD) régulièrement notifiée à X.

X, quoique régulièrement cité, ne comparut pas à l’audience, de sorte qu’il échet de
statuer par défaut à son égard.

Le Ministère Public reproche au prévenu X, en sa qualité d’administrateur délégué
de la société anonyme SOC.1, depuis le 2 janvier 1998 sinon depuis le 7 avril 2005,
à L-(…), en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, principalement de ne
pas avoir tenu les livres de commerce exigés par l’article 8 du Code de commerce et
de ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code
commerce, subsidiairement, d’avoir tenu les documents comptables précités de
manière incomplète ou irrégulière de façon à ce qu’ils ne reflètent pas la véritable
situation active ou passive de la société.

Il lui est encore reproché, dans les mêmes circonstances de temps et de lieu, en
infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, de ne pas avoir publié les bilans depuis la constitution de la société
sinon pour les années 2005 à 2006 dans le délai légal.

Le Ministère Public reproche en outre à X, depuis un temps non prescrit et au plus
tard à partir du 12 avril 2006, au greffe du Tribunal d’Arrondissement de et à
Luxembourg, d’avoir commis l’infraction de banqueroute simple pour, en infraction à
l’article 574 4° du Code de commerce, ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des
paiements endéans le délai d’un mois à partir de sa production.

Finalement, le Ministère Public reproche à X d’avoir, depuis le 5 juin 2008, en l’étude
du curateur de la société, Maître A, à Luxembourg, (…), commis l’infraction de
banqueroute simple, pour, en infraction à l’article 574 5° du Code de Commerce, ne
pas s’être rendu aux convocations du curateur et pour, en infraction à l’article 576 du
Code de Commerce, n’avoir fourni au curateur aucun renseignement.

La société anonyme SOC.1 S.A. a été constituée le 17 septembre 1997 et cette
constitution a été publiée au Mémorial C en date du 2 janvier 1998. A l’origine, la
société était dénommée SOC.1’ S.à r.l. . Par décision de l’assemblée générale
extraordinaire du 20 décembre 2002, la forme juridique de cette société a été
transformée et la dénomination de cette société a été modifiée en SOC.1 S.A. .

La société avait pour objet le commerce dans le sens le plus large, la constitution et
l’administration de sociétés au Grand-Duché de Luxembourg et à l’étranger, la prise
de participation dans toutes entreprises, toute activité et toutes opérations
généralement quelconques se rattachant directement ou indirectement à son objet.

La même assemblée générale extraordinaire du 20 décembre 2002 a nommé X
administrateur délégué de la société anonyme SOC.1, lequel pouvait valablement
engager la société sous sa seule signature.

Par acte d’huissier du 22 février 2008, le Receveur-Préposé du bureau principal de
Recette des Contributions d’Esch/Alzette a assigné la société SOC.1 S.A. en faillite
en raison d’une créance fiscale de l’Etat d’un montant de 1.392.726,76 euros.

Par jugement rendu par la quinzième chambre du Tribunal d’Arrondissement de et à
Luxembourg en date du 7 avril 2008, la société SOC.1 S.A. été déclarée en état de
faillite et Maître A a été nommée curateur.

1. Quant aux conditions de la banqueroute simple

                                          2
L’infraction de banqueroute simple suppose que l’auteur des faits incriminés est
commerçant ou assimilable à un commerçant et qu’il est en état de cessation de
paiement, c’est-à-dire de faillite. Ces deux conditions doivent être, à peine de nullité,
expressément et explicitement constatées, sans qu’il y ait toutefois lieu à employer
des termes sacramentels par les juridictions répressives (GARRAUD, Traité du Droit
pénal français, T.6, n°2667).

a) la qualité de commerçant

En principe, seuls les commerçants peuvent être déclarés en état de faillite.

Les dirigeants de personnes morales peuvent, en raison de leur activité, être
condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes
commerçants (G. SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, sub art 489-490, n°10
et références citées).

Le droit luxembourgeois n'admettant pas, à l’époque des faits, la responsabilité
pénale des personnes morales, il convient de rechercher la ou les personne(s)
physique(s), l'organe ou le préposé, à l'intérieur de la personne morale qui par
commission ou par omission est ou sont la cause de l'état infractionnel. Cette
solution qui fait attribuer la responsabilité pénale des délits apparus à l'occasion du
fonctionnement de l'entreprise à celui qui détient le pouvoir de décision, le pouvoir
financier, est le plus conforme au but préventif du droit pénal (TA Lux (corr.), 16 juin
1986, n° 974/86 ; TA Lux (corr.), 12 mai 1987, n° 896/97 ; TA Lux (corr.), 16 mai
1995, n° 1027795, confirmé par CSJ, 9 juillet 1987 ; CSJ, 6 mai 1996, n° 198/96 VI).

Dès lors, les dirigeants de personnes morales peuvent, en raison de leur activité,
être condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes
commerçant. Il incombe au juge répressif de rechercher la personne physique,
organe ou préposé, sur laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction
commise par une société commerciale.

X déclare à la police belge le 4 décembre 2008 qu’il a donné sa démission en tant
qu’administrateur délégué de la société SOC.1 S.A. fin 2004, début 2005.

Il ne verse cependant aucune pièce prouvant ses dires et sa démission n’a jamais
été publiée au Mémorial luxembourgeois, de sorte que cette déclaration reste à l’état
de pure allégation.

En sa qualité d’administrateur délégué de la société SOC.1 S.A., X est à considérer
comme commerçant et peut partant, en cette qualité, être poursuivi de l’infraction de
banqueroute.

b) L’état de faillite

En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit
commercial, le juge répressif n’est pas tenu par le jugement de faillite, mais dispose
du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la juridiction
répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données sans être tenue par
les constatations du Tribunal de commerce. Ainsi, l’action publique du chef de

                                           3
banqueroute est indépendante de toute déclaration de faillite en matière
commerciale.

Conformément à l’article 437 alinéa 1er du Code de Commerce, l’état de faillite se
caractérise par la cessation des paiements et l’ébranlement du crédit.

<U+F09F> La cessation de paiements consiste dans l'impossibilité constatée devant laquelle
se trouve un débiteur pour faire face à ses engagements (TA Lux., 15 juillet 1992, n°
41412). Elle ne doit pas être absolument générale ; le défaut de paiement d'une
seule dette suffit à établir la cessation des paiements, la loi ne subordonnant
nullement la faillite à l'arrêt de tous les paiements ou même de leur généralité (TA
Lux., 27 mars 1992, n° 147/92). Il suffit que le prévenu ne parvienne pas à se
maintenir à flot. La cessation des paiements est indépendante de l’éventuelle
suffisance de l’actif. Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit supérieur à son passif au
jour du jugement déclaratif n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de
cessation des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes (CSJ, 28 janvier 1998,
n° 15508).

Il résulte en l’espèce du rapport d’activité du curateur que le passif déclaré par les
créanciers était d’environ 1.500.000 euros et que l’actif de la société était de 8,65
euros. Le curateur mentionne dans son rapport encore le fait qu’il n’a trouvé aucune
trace d’une quelconque activité.

Il ressort encore du dossier répressif qu’une contrainte avait été émise le 24 avril
2006 par l’Administration des Contributions et notifiée à la société SOC.1 S.A. en
date du 3 mai 2006. Un procès-verbal de saisie-exécution a été dressé puis converti
en acte de carence en date du 27 juin 2006.

La société était ainsi confrontée à une dette conséquente, mais n’avait pas de
liquidités pour l’honorer.

Le Tribunal de commerce a retenu la date du 7 octobre 2007 comme date de la
cessation des paiements.

A l’audience du 24 mars 2010, le représentant du Parquet demande à voir retenir en
l’espèce la date du 7 octobre 2007 comme date de la cessation des paiements.

Le Tribunal retient qu’il est à suffisance établi que la société SOC.1 S.A. avait cessé
ses paiements à la date du 7 octobre 2007 et retient partant la date du 7 octobre
2007 en tant que date de cessation des paiements.

<U+F09F> L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent
frais pour payer ses dettes, c’est-à-dire pour mettre fin à la cessation de paiements,
que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement ; l’ébranlement du
crédit implique un élément supplémentaire à la cessation de paiements, qui est le
refus de tout crédit par les créanciers, par les fournisseurs et par les bailleurs de
fonds, en raison d’une carence notoire (TA Lux. (com.), 7 juin 1985, faillite n° 31/85 ;
TA Lux (com.), 20 juin 1986, n° 36964 du rôle). Ainsi, l’ébranlement du crédit, qui
n'est qu'une modalité que la cessation des paiements, doit revêtir pour justifier une
déclaration de faillite, peut provenir tant de l'impossibilité pour le créancier d'obtenir

                                             4
de l'argent frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui accorder
des délais de paiement (TA Lux., 29 janvier 1988, n° 57/88).

Il ressort du rapport du curateur qu’il n’a pas pu constater le moindre indice d’une
quelconque activité commerciale de la société SOC.1 S.A..

La société n’avait donc pas eu la moindre activité qui aurait pu servir de base à un
quelconque prêt auprès d’un établissement de crédit.

De même, en assignant en faillite, l’Administration des Contributions a manifesté son
intention de ne plus accorder de délai de paiement à la société SOC.1 S.A..

Dès lors, la société se trouvait en état d’ébranlement de crédit et par voie de
conséquence, en état de faillite.

2. Quant aux infractions libellées à charge du prévenu

a)Tenue des livres de commerce

Il est reproché au prévenu de ne pas avoir tenu les livres de commerce et l’inventaire
exigés par le Code du Commerce.

A l’audience du 24 mars 2010, le curateur déclare sous la foi du serment quil n’a
obtenu aucun document comptable ni aucun autre document permettant de conclure
qu’une comptabilité en bonne et due forme avait été tenue.

Interrogé par la police belge, X déclare que la comptabilité de la société se trouve
chez le comptable dont il ignore cependant les coordonnées. Il propose aux policiers
belges de leur communiquer ces coordonnées, ce qu’il n’a cependant jamais fait.

La tenue d’une comptabilité, soit dans un livre-journal unique, soit dans un système
de journaux auxiliaires spécialisés, relève de la responsabilité du ou des dirigeants
de la société.

X est dès lors convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.

b) Non-publication des bilans

Le Parquet reproche encore au prévenu de ne pas avoir publié les bilans depuis la
constitution de la société sinon pour les années 2005 à 2006.

A l’audience du 24 mars 2010, le Parquet demande au Tribunal de se limiter aux
seules années 2005 et 2006 pour apprécier s’il y a eu défaut de publication.

Il résulte des déclarations du curateur qu’aucun de ces bilans n’a été publié.

c) Aveu tardif

Le Parquet reproche à X de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements
dans le délai légal.

                                            5
Aux termes de l’article 440 du Code de Commerce, tout commerçant et toute société
commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l'aveu au greffe du
Tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de
son siège social.

Il incombe au Tribunal de fixer l’époque de la cessation des paiements. En effet la
date retenue par le jugement du Tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la
fixation par ce Tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice
de l’action publique du chef de banqueroute (TA Lux. 26 mars 1987, n° 601/87),
mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte,
sans toutefois se contenter de s’y référer.

Le Tribunal correctionnel retient la date du 7 octobre 2007 comme époque de la
cessation des paiements tel que retenu par le jugement de faillite du 7 avril 2008.

L’aveu de la faillite aurait dès lors dû être fait au plus tard le 7 novembre 2007.

Il est constant en cause que le prévenu ne s’est jamais rendu au greffe du Tribunal
de Commerce pour faire l’aveu de la cessation des paiements.

Par conséquent, le prévenu n’a pas fait l’aveu de la cessation des paiements dans le
délai d’un mois qui lui est imposé par la loi.

d) Convocations du curateur

Le Ministère Public reproche à X de ne pas s’être rendu aux convocations qui lui ont
été faites par le curateur.

L’article 574 5° du Code de Commerce qualifie de banqueroute le fait de ne pas se
rendre en personne aux convocations du curateur.

Le prévenu avait expliqué lors de son audition par la police belge le 4 décembre
2008 : « J’ai reçu du curateur une lettre. Cela s’est passé au cours de l’été 2008. J’ai
essayé de prendre contact par téléphone à plusieurs reprises avec le curateur, mais
en vain».

A l’audience, le curateur déclare sous la foi du serment qu’il a envoyé par lettre
recommandé des convocations à X en date des 11 avril 2008 et 5 juin 2008 et que
ce dernier n’y a jamais donné de suite.

Dès lors, X est à retenir dans les liens de la prévention qui lui est reprochée sub c) 1)
par le Ministère Public.

e) Défaut de fournir des renseignements au curateur

Le Ministère Public reproche finalement à X de n’avoir fourni aucun renseignement
au curateur tel que le prescrit l’article 576 du Code de Commerce.

                                            6
Il résulte des déclarations du curateur à l’audience et de son rapport d’activité que X
ne l’a jamais contacté et qu’il ne lui a fourni aucun renseignement relatif à la société
en faillite SOC.1 S.A., de sorte que l’infraction libellée sub c) 2) est également à
retenir à charge de X.

X est partant convaincu par les débats menés à l’audience, ensemble les éléments
du dossier répressif et les déclarations du témoin :

« comme auteur ayant lui-même exécuté les infractions suivantes,

en sa qualité d’administrateur délégué de la société anonyme SOC.1, ayant eu
son dernier siège social à L- (…), déclarée en état de faillite par jugement du 7
avril 2008 rendu par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale,

I) depuis le 2 janvier 1998 jusqu’au 7 avril 2008, date du jugement de faillite, à
L-(…),

de s'être rendu coupable de banqueroute simple pour :

1) en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu
pour la société SOC.2 s.à.r.l. les livres de commerce exigés par l’article 8 du
Code de commerce (actuellement article 11 du Code de commerce suivant loi
du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de
ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code
de commerce (actuellement article 15 du Code de commerce, suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés),

2) en infraction à l’article 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, telle que modifiée par la suite, de ne pas avoir publié les bilans
des années 2005 et 2006 dans le délai légal,

II) depuis le 7 novembre 2007, c’est-à-dire un mois après la date de cessation
des paiements, au greffe du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale,

de s'être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 4° du Code de Commerce, de ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de la
cessation des paiements de la société anonyme SOC.1.

III) depuis le 5 juin 2008 en l’étude du curateur de la société, Maître A, à
Luxembourg, (…),

1) en infraction à l’article 574 5° du Code de Commerce, sanctionné par l’article
489 du Code pénal, de ne pas s’être rendu aux convocations qui lui ont été
faites par Maître A le 11 avril 2008 et le 5 juin 2008,

                                           7
2) en infraction à l’article 576 du Code de Commerce, sanctionné par l’article
489 du Code pénal, ne pas avoir fourni au curateur les renseignements
demandés, respectivement avoir fourni des renseignements inexacts,

en l’espèce, d’avoir fourni au curateur aucun renseignement.»

Peines

Les infractions établies à l’encontre du prévenu à titre de banqueroute simple
constituent des cas de banqueroute simple facultative. Si la banqueroute est
facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé et établi, doit être
sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute commise, du
préjudice causé ou de la position du failli (G. SCHUIND, op. cit. p. 438 S n°13 et
références citées). La faculté d’appréciation que cet article laisse aux juges,
appartient aux juridictions de jugement (R. P. D. P. op. cit. n°2591 et 2592).

Il découle du dossier que le prévenu a laissé à l’abandon la société qu’il a
constituée, laissant ainsi s’accumuler les dettes. Il a commis une pluralité de faits
enfreignant les règles de fonctionnement élémentaires d’une société commerciale en
se désintéressant de la société dont il avait la responsabilité.

Il n’y a dès lors pas lieu de faire abstraction d’une condamnation.

Entre deux faits de banqueroute simple, il n’y a ni concours matériel, ni concours
idéal ; il n’y a qu’une seule infraction perpétrée par deux faits de négligence,
compromettant un seul et même intérêt, l’intérêt des créanciers du failli.

L’infraction de banqueroute est en concours réel avec l’infraction de défaut de
publication des bilans.

Aux termes de l’article 489 du Code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par le
Code de commerce, seront déclarés coupables de banqueroute simple, seront
condamnés à une peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans.

L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des articles
162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, d’une amende
de 500 euros à 25.000 euros.

En vertu des règles sur le concours réel, la peine la plus forte sera seule prononcée ;
cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir
excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

La peine la plus forte est en l’espèce la peine d’emprisonnement prévue à l’article
489 du Code pénal.

Dans l’appréciation de la peine, le Tribunal prend en l’espèce en considération le
désintérêt complet du prévenu pour la gestion de la société anonyme SOC.1, ainsi
que le montant du préjudice causé aux créanciers, qui sont essentiellement des
créanciers publics.

                                           8
Au vu de la gravité des faits, le Tribunal condamne X à une peine
d'emprisonnement de 6 mois.

Il y a lieu en outre d’ordonner conformément aux dispositions de l’article 583 du
Code de commerce que le jugement soit affiché en la salle d’audience du Tribunal
de commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et
qu’il sera inséré par extrait dans les journaux Luxemburger Wort et Tageblatt, le tout
aux frais du contrevenant.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du Code de
commerce n’est pas une peine, mais une mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt
des tiers.

                             PAR CES MOTIFS

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard de X, le représentant du
Ministère Public en son réquisitoire,

c o n d a m n e X du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de SIX (6) mois ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces
frais liquidés à 7,07 euros,

o r d o n n e que le présent jugement soit affiché en la salle d’audience du Tribunal
de Commerce de et à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de 3 mois
et qu’il soit inséré par extrait dans les quotidiens « Luxemburger Wort » et
« Tageblatt », le tout aux frais du contrevenant.

Par application des articles 14, 15, 66 et 489 du Code pénal, des articles 155, 179,
182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 du Code d'instruction criminelle, des
articles 8, 10, 440, 574, 576 et 583 du Code de commerce et des articles 162 et 163
de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales qui furent désignés
à l’audience par la vice-présidente.»

           _________________________________________________

Par lettre entrée au Parquet le 4 mai 2010, X déclara relever opposition contre le
prédit jugement numéro 1460/10 du 22 avril 2010.

Par citation du 27 octobre 2010, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu X de comparaître à l'audience
publique du 15 décembre 2010 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y
entendre statuer sur le mérite de l'opposition formée par lui.

A cette audience, la vice-présidente constata l’identité du prévenu X et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

                                          9
Le témoin A fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

X fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus
amplement développés par Maître Peggy GOOSSENS, avocat, en remplacement de
Maître Pierre THIELEN, avocat à la Cour, demeurant tous les deux à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Patrick KONSBRÜCK, substitut du Procureur
d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                              JUGEMENT q u i s u i t :

Vu le jugement n° 1460/2010 rendu par défaut le 22 avril 2010 par le Tribunal
correctionnel de Luxembourg.

Par lettre notifiée au Ministère Public le 4 mai 2010, X, par l’intermédiaire de son
mandataire, releva opposition contre le prédit jugement.

L’article 187 alinéa 1 du Code d’instruction criminelle prévoit que « la condamnation
par défaut sera considérée comme non avenue si, dans les quinze jours de la
signification ou notification qui en a été faite au prévenu ou à son domicile, celui-ci
forme opposition à l’exécution du jugement et notifie son opposition tant au ministère
public qu’à la partie civile ».

L’opposition est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi, il y a
partant lieu de déclarer non avenues les condamnations intervenues à l’encontre du
prévenu par jugement du 22 avril 2010.

Vu la citation à prévenu du 27 octobre 2010 régulièrement notifiée au prévenu.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice
n°15801/09/CD et notamment le procès-verbal n°GF-007789/08 du 4 décembre
2008 dressé par la police belge de l’arrondissement de Dendermonde, zone de
police Kruibeke-Temse.

Le Ministère Public reproche au prévenu X, en sa qualité d’administrateur délégué
de la société anonyme SOC.1, depuis le 2 janvier 1998 sinon depuis le 7 avril 2005,
à L-(…), en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, principalement de ne
pas avoir tenu les livres de commerce exigés par l’article 8 du Code de commerce et
de ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code
commerce, subsidiairement, d’avoir tenu les documents comptables précités de
manière incomplète ou irrégulière de façon à ce qu’ils ne reflètent pas la véritable
situation active ou passive de la société.

                                           10
Il lui est encore reproché, dans les mêmes circonstances de temps et de lieu, en
infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, de ne pas avoir publié les bilans depuis la constitution de la société
sinon pour les années 2005 à 2006 dans le délai légal.

Le Ministère Public reproche en outre à X, depuis un temps non prescrit et au plus
tard à partir du 12 avril 2006, au greffe du Tribunal d’Arrondissement de et à
Luxembourg, d’avoir commis l’infraction de banqueroute simple pour, en infraction à
l’article 574 4° du Code de commerce, ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des
paiements endéans le délai d’un mois à partir de sa production.

Finalement, le Ministère Public reproche à X d’avoir, depuis le 5 juin 2008, en l’étude
du curateur de la société, Maître A, à Luxembourg, (…), commis l’infraction de
banqueroute simple, pour, en infraction à l’article 574 5° du Code de Commerce, ne
pas s’être rendu aux convocations du curateur et pour, en infraction à l’article 576 du
Code de Commerce, n’avoir fourni au curateur aucun renseignement.

La société anonyme SOC.1 S.A. a été constituée le 17 septembre 1997 et cette
constitution a été publiée au Mémorial C en date du 2 janvier 1998. A l’origine, la
société était dénommée SOC.2 S.à r.l. . Par décision de l’assemblée générale
extraordinaire du 20 décembre 2002, la forme juridique de cette société a été
transformée et la dénomination de cette société a été modifiée en SOC.1 S.A. .

La société avait pour objet le commerce dans le sens le plus large, la constitution et
l’administration de sociétés au Grand-Duché de Luxembourg et à l’étranger, la prise
de participation dans toutes entreprises, toute activité et toutes opérations
généralement quelconques se rattachant directement ou indirectement à son objet.

La même assemblée générale extraordinaire du 20 décembre 2002 a nommé X
administrateur délégué de la société anonyme SOC.1, lequel pouvait valablement
engager la société sous sa seule signature.

Par acte d’huissier du 22 février 2008, le Receveur-Préposé du bureau principal de
Recette des Contributions d’Esch/Alzette a assigné la société SOC.1 S.A. en faillite
en raison d’une créance fiscale de l’Etat d’un montant de 1.392.726,76 euros.

Par jugement rendu par la quinzième chambre du Tribunal d’Arrondissement de et à
Luxembourg en date du 7 avril 2008, la société SOC.1 S.A. été déclarée en état de
faillite et Maître A a été nommée curateur.

1. Quant aux conditions de la banqueroute simple

L’infraction de banqueroute simple suppose que l’auteur des faits incriminés est
commerçant ou assimilable à un commerçant et qu’il est en état de cessation de
paiement, c’est-à-dire de faillite. Ces deux conditions doivent être, à peine de nullité,
expressément et explicitement constatées, sans qu’il y ait toutefois lieu à employer
des termes sacramentels par les juridictions répressives (GARRAUD, Traité du Droit
pénal français, T.6, n°2667).

a) la qualité de commerçant

                                           11
En principe, seuls les commerçants peuvent être déclarés en état de faillite.

Les dirigeants de personnes morales peuvent, en raison de leur activité, être
condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes
commerçants (G. SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, sub art 489-490, n°10
et références citées).

Le droit luxembourgeois n'admettant pas, à l’époque des faits, la responsabilité
pénale des personnes morales, il convient de rechercher la ou les personne(s)
physique(s), l'organe ou le préposé, à l'intérieur de la personne morale qui par
commission ou par omission est ou sont la cause de l'état infractionnel. Cette
solution qui fait attribuer la responsabilité pénale des délits apparus à l'occasion du
fonctionnement de l'entreprise à celui qui détient le pouvoir de décision, le pouvoir
financier, est le plus conforme au but préventif du droit pénal (TA Lux (corr.), 16 juin
1986, n° 974/86 ; TA Lux (corr.), 12 mai 1987, n° 896/97 ; TA Lux (corr.), 16 mai
1995, n° 1027795, confirmé par CSJ, 9 juillet 1987 ; CSJ, 6 mai 1996, n° 198/96 VI).

Dès lors, les dirigeants de personnes morales peuvent, en raison de leur activité,
être condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes
commerçant. Il incombe au juge répressif de rechercher la personne physique,
organe ou préposé, sur laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction
commise par une société commerciale.

X déclare à la police belge le 4 décembre 2008 qu’il a donné sa démission en tant
qu’administrateur délégué de la société SOC.1 S.A. fin 2004, début 2005.

A l’audience du 15 décembre 2010, X verse son courrier de démission daté du 28
septembre 2004.

La démission en tant qu’administrateur n’est opposable aux tiers qu’à partir de sa
publication au registre de commerce et des sociétés, une telle publication n’ayant
cependant jamais été faite en l’espèce.

Maître Peggy GOOSSENS, mandataire de X, relève encore, pour le cas où cette
démission ne serait pas opposable aux tiers, qu’il ressort des statuts de la société
SOC.1 S.A. que l’assemblée générale extraordinaire avait décidé le 20 décembre
2002 que le mandat de X expirerait lors de l’assemblée générale annuelle de 2008.

Le Tribunal constate qu’il n’y a cependant au dossier aucune preuve quant à la date
exacte ou même quant à la tenue de cette assemblée générale.

Au vu de ces considérations, le Tribunal retient que X était administrateur de la
société SOC.1 S.A. jusqu’au jugement de sa mise en faillite, le 4 avril 2008, et était
en cette qualité tenu de se conformer aux prescriptions prévues par la loi. S’il avait
vraiment voulu se décharger de son poste d’administrateur et ainsi de toutes ses
responsabilités, il aurait dû vérifier si sa démission avait véritablement été
enregistrée au registre de commerce et des sociétés en se faisant remettre un
extrait, ce qu’il n’a pas fait.

                                          12
En sa qualité d’administrateur délégué de la société SOC.1 S.A., X est à considérer
comme commerçant et peut partant, en cette qualité, être poursuivi de l’infraction de
banqueroute.

b) L’état de faillite

En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit
commercial, le juge répressif n’est pas tenu par le jugement de faillite, mais dispose
du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la juridiction
répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données sans être tenue par
les constatations du Tribunal de commerce. Ainsi, l’action publique du chef de
banqueroute est indépendante de toute déclaration de faillite en matière
commerciale.

Conformément à l’article 437 alinéa 1er du Code de Commerce, l’état de faillite se
caractérise par la cessation des paiements et l’ébranlement du crédit.

<U+F09F> La cessation de paiements consiste dans l'impossibilité constatée devant laquelle
se trouve un débiteur pour faire face à ses engagements (TA Lux., 15 juillet 1992, n°
41412). Elle ne doit pas être absolument générale ; le défaut de paiement d'une
seule dette suffit à établir la cessation des paiements, la loi ne subordonnant
nullement la faillite à l'arrêt de tous les paiements ou même de leur généralité (TA
Lux., 27 mars 1992, n° 147/92). Il suffit que le prévenu ne parvienne pas à se
maintenir à flot. La cessation des paiements est indépendante de l’éventuelle
suffisance de l’actif. Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit supérieur à son passif au
jour du jugement déclaratif n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de
cessation des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes (CSJ, 28 janvier 1998,
n° 15508).

Il résulte en l’espèce du rapport d’activité du curateur que le passif déclaré par les
créanciers était d’environ 1.500.000 euros et que l’actif de la société était de 8,65
euros. Le curateur mentionne dans son rapport encore le fait qu’il n’a trouvé aucune
trace d’une quelconque activité.

Il ressort encore du dossier répressif qu’une contrainte avait été émise le 24 avril
2006 par l’Administration des Contributions et notifiée à la société SOC.1 S.A. en
date du 3 mai 2006. Un procès-verbal de saisie-exécution a été dressé puis converti
en acte de carence en date du 27 juin 2006.

La société était ainsi confrontée à une dette conséquente, mais n’avait pas de
liquidités pour l’honorer.

Le Tribunal de commerce a retenu la date du 7 octobre 2007 comme date de la
cessation des paiements.

A l’audience du 15 décembre 2010, le représentant du Parquet demande à voir
retenir en l’espèce la date du 7 octobre 2007 comme date de la cessation des
paiements.

                                            13
Le Tribunal retient qu’il est à suffisance établi que la société SOC.1 S.A. avait cessé
ses paiements à la date du 7 octobre 2007 et retient partant la date du 7 octobre
2007 en tant que date de cessation des paiements.

<U+F09F> L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent
frais pour payer ses dettes, c’est-à-dire pour mettre fin à la cessation de paiements,
que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement ; l’ébranlement du
crédit implique un élément supplémentaire à la cessation de paiements, qui est le
refus de tout crédit par les créanciers, par les fournisseurs et par les bailleurs de
fonds, en raison d’une carence notoire (TA Lux. (com.), 7 juin 1985, faillite n° 31/85 ;
TA Lux (com.), 20 juin 1986, n° 36964 du rôle). Ainsi, l’ébranlement du crédit, qui
n'est qu'une modalité que la cessation des paiements, doit revêtir pour justifier une
déclaration de faillite, peut provenir tant de l'impossibilité pour le créancier d'obtenir
de l'argent frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui accorder
des délais de paiement (TA Lux., 29 janvier 1988, n° 57/88).

Il ressort du rapport du curateur qu’il n’a pas pu constater le moindre indice d’une
quelconque activité commerciale de la société SOC.1 S.A..

La société n’avait donc pas eu la moindre activité qui aurait pu servir de base à un
quelconque prêt auprès d’un établissement de crédit.

De même, en assignant en faillite, l’Administration des Contributions a manifesté son
intention de ne plus accorder de délai de paiement à la société SOC.1 S.A..

Dès lors, la société se trouvait en état d’ébranlement de crédit et par voie de
conséquence, en état de faillite.

2. Quant aux infractions libellées à charge du prévenu

a) Tenue des livres de commerce

Il est reproché au prévenu de ne pas avoir tenu les livres de commerce et l’inventaire
exigés par le Code du Commerce.

A l’audience du 15 décembre 2010, le curateur déclare sous la foi du serment qu’il
n’a obtenu aucun document comptable ni aucun autre document permettant de
conclure qu’une comptabilité en bonne et due forme avait été tenue.

Interrogé par la police belge, X déclare que la comptabilité de la société se trouve
chez le comptable dont il ignore cependant les coordonnées. Il propose aux policiers
belges de leur communiquer ces coordonnées, ce qu’il n’a cependant jamais fait.

A l’audience du 15 décembre 2010, X verse une copie de facture de la Fiduciaire
SOC.3 et affirme que cette société dispose de la comptabilité de la société.

Force est cependant de constater que le curateur est formel pour dire qu’il n’a jamais
reçu le moindre document comptable attestant de la tenue régulière d’une
comptabilité.

                                           14
La tenue d’une comptabilité, soit dans un livre-journal unique, soit dans un système
de journaux auxiliaires spécialisés, relève de la responsabilité du ou des dirigeants
de la société.

X est dès lors convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.

b) Non-publication des bilans

Le Parquet reproche encore au prévenu de ne pas avoir publié les bilans depuis la
constitution de la société sinon pour les années 2005 à 2006.

A l’audience du 15 décembre 2010, le Parquet demande au Tribunal de se limiter
aux seules années 2005 et 2006 pour apprécier s’il y a eu défaut de publication.

Il résulte des déclarations du curateur qu’aucun de ces bilans n’a été publié.

c) Aveu tardif

Le Parquet reproche à X de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements
dans le délai légal.

Aux termes de l’article 440 du Code de Commerce, tout commerçant et toute société
commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l'aveu au greffe du
Tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de
son siège social.

Il incombe au Tribunal de fixer l’époque de la cessation des paiements. En effet la
date retenue par le jugement du Tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la
fixation par ce Tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice
de l’action publique du chef de banqueroute (TA Lux. 26 mars 1987, n° 601/87),
mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte,
sans toutefois se contenter de s’y référer.

A l’audience du 15 décembre 2010, X déclare que la société avait déjà des
problèmes de liquidités en 2004.

Le Tribunal correctionnel retient la date du 7 octobre 2007 comme époque de la
cessation des paiements tel que retenu par le jugement de faillite du 7 avril 2008.

L’aveu de la faillite aurait dès lors dû être fait au plus tard le 7 novembre 2007.

Il est constant en cause que le prévenu ne s’est jamais rendu au greffe du Tribunal
de Commerce pour faire l’aveu de la cessation des paiements.

Par conséquent, le prévenu n’a pas fait l’aveu de la cessation des paiements dans le
délai d’un mois qui lui est imposé par la loi.

d) Convocations du curateur

                                           15
Le Ministère Public reproche à X de ne pas s’être rendu aux convocations qui lui ont
été faites par le curateur.

L’article 574 5° du Code de Commerce qualifie de banqueroute le fait de ne pas se
rendre en personne aux convocations du curateur.

Le prévenu avait expliqué lors de son audition par la police belge le 4 décembre
2008 : « J’ai reçu du curateur une lettre. Cela s’est passé au cours de l’été 2008. J’ai
essayé de prendre contact par téléphone à plusieurs reprises avec le curateur, mais
en vain».

A l’audience du 15 décembre 2010, X confirme qu’il a essayé de joindre par
téléphone le curateur mais ne réussissant pas à le joindre et estimant qu’il n’avait
plus rien à voir avec la société SOC.1 S.A., il ne s’est plus autrement manifesté
auprès du curateur.

Le curateur conteste avoir jamais eu un quelconque contact avec X, ne serait-ce que
par le biais de messages laissés à son étude.

Dès lors, X est à retenir dans les liens de la prévention qui lui est reprochée sub c) 1)
par le Ministère Public.

e) Défaut de fournir des renseignements au curateur

Le Ministère Public reproche finalement à X de n’avoir fourni aucun renseignement
au curateur tel que le prescrit l’article 576 du Code de Commerce.

Il résulte des déclarations du curateur à l’audience et de son rapport d’activité que X
ne l’a jamais contacté et qu’il ne lui a fourni aucun renseignement relatif à la société
en faillite SOC.1 S.A., de sorte que l’infraction libellée sub c) 2) est également à
retenir à charge de X.

X est partant convaincu par les débats menés à l’audience, ensemble les éléments
du dossier répressif et les déclarations du témoin :

« comme auteur ayant lui-même exécuté les infractions suivantes,

en sa qualité d’administrateur délégué de la société anonyme SOC.1, ayant eu
son dernier siège social à L-(…), déclarée en état de faillite par jugement du 7
avril 2008 rendu par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale,

I) depuis le 20 décembre 2002 jusqu’au 7 avril 2008, date du jugement de
faillite, à L-(…),

de s'être rendu coupable de banqueroute simple pour :

1) en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu
pour la société SOC.1 S.A. les livres de commerce exigés par l’article 8 du
Code de commerce (actuellement article 11 du Code de commerce suivant loi

                                           16
du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de
ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code
de commerce (actuellement article 15 du Code de commerce, suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés),

2) en infraction à l’article 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, telle que modifiée par la suite, de ne pas avoir publié les bilans
des années 2005 et 2006 dans le délai légal,

II) depuis le 7 novembre 2007, c’est-à-dire un mois après la date de cessation
des paiements, au greffe du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale,

de s'être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 4° du Code de Commerce, de ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de la
cessation des paiements de la société anonyme SOC.1.

III) depuis le 5 juin 2008 en l’étude du curateur de la société, Maître A, à
Luxembourg, (…),

1) en infraction à l’article 574 5° du Code de Commerce, sanctionné par l’article
489 du Code pénal, de ne pas s’être rendu aux convocations qui lui ont été
faites par Maître A le 11 avril 2008 et le 5 juin 2008,

2) en infraction à l’article 576 du Code de Commerce, sanctionné par l’article
489 du Code pénal, ne pas avoir fourni au curateur les renseignements
demandés, respectivement avoir fourni des renseignements inexacts,

en l’espèce, d’avoir fourni au curateur aucun renseignement.»

Peines

Les infractions établies à l’encontre du prévenu à titre de banqueroute simple
constituent des cas de banqueroute simple facultative. Si la banqueroute est
facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé et établi, doit être
sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute commise, du
préjudice causé ou de la position du failli (G. SCHUIND, op. cit. p. 438 S n°13 et
références citées). La faculté d’appréciation que cet article laisse aux juges,
appartient aux juridictions de jugement (R. P. D. P. op. cit. n°2591 et 2592).

Il découle du dossier que le prévenu a laissé à l’abandon la société dont il était
administrateur, laissant ainsi s’accumuler les dettes. Il a commis une pluralité de faits
enfreignant les règles de fonctionnement élémentaires d’une société commerciale en
se désintéressant de la société dont il avait la responsabilité.

Il n’y a dès lors pas lieu de faire abstraction d’une condamnation.

                                           17
Les infractions retenues à charge de X se trouvent en concours réel, de sorte qu’il y
a lieu d’appliquer les dispositions de l’article 60 du Code pénal et de ne prononcer
que la peine la plus forte qui pourra cependant être élevée au double du maximum
sans pouvoir dépasser la somme des peines encourues.

Aux termes de l’article 489 du Code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par le
Code de commerce, seront déclarés coupables de banqueroute simple, seront
condamnés à une peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans.

L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des articles
162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, d’une amende
de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte est en l’espèce la peine d’emprisonnement prévue à l’article
489 du Code pénal.

Dans l’appréciation de la peine, le Tribunal prend en l’espèce en considération le
désintérêt complet du prévenu pour la gestion de la société anonyme SOC.1, ainsi
que le montant du préjudice causé aux créanciers, qui sont essentiellement des
créanciers publics.

Au vu de la gravité des faits, le Tribunal condamne X à une peine
d'emprisonnement de 6 mois.

X n'a pas encore subi de condamnation excluant le sursis à l'exécution des peines
et il ne semble pas indigne de l'indulgence du Tribunal. Il échet en conséquence
de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à la peine d’emprisonnement à
prononcer à son encontre.

Il y a lieu en outre d’ordonner conformément aux dispositions de l’article 583 du
Code de commerce que le jugement soit affiché en la salle d’audience du Tribunal
de commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et
qu’il sera inséré par extrait dans les journaux Luxemburger Wort et Tageblatt, le tout
aux frais du contrevenant.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du Code de
commerce n’est pas une peine, mais une mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt
des tiers.

                             PAR CES MOTIFS

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu X et son
mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, le représentant du
Ministère Public en son réquisitoire,

d i t l’opposition formée par X recevable,

                                             18
d é c l a r e non avenues les condamnations prononcées à son encontre par
jugement n° 1460/10 du 22 avril 2010,

statuant à nouveau

c o n d a m n e X du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de SIX (6) mois ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces
frais liquidés à 16,07 euros,

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement,

a v e r t i t X qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine
d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de droit commun, la
peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion
possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues
dans les termes de l’article 56 al.2 du Code pénal,

o r d o n n e que le présent jugement soit affiché en la salle d’audience du Tribunal
de Commerce de et à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de 3 mois
et qu’il soit inséré par extrait dans les quotidiens « Luxemburger Wort » et
« Tageblatt », le tout aux frais du contrevenant.

Par application des articles 14, 15, 60, 66 et 489 du Code pénal, des articles 155,
179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 626, 627, 628 et 628-1 du Code
d'instruction criminelle, des articles 8, 10, 440, 574, 576 et 583 du Code de
commerce et des articles 162 et 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales qui furent désignés à l’audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT, juge,
et Joëlle DIEDERICH, juge-déléguée, et prononcé en audience publique le jeudi, 13
janvier 2011, au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth
CAPESIUS, vice-présidente, assistée de Mike SCHMIT, greffier, en présence de
Patrick KONSBRÜCK, substitut du Procureur d’Etat, qui à l’exception du
représentant du Ministère Public ont signé le présent jugement.

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