text:
Jugt no 1809/2012                                              not. 10348/10/CD

ex.p.(2x)
fermeture d’entreprise
publication du jugt

                         AUDIENCE PUBLIQUE DU 16 MAI 2012

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

1)    P.1.)
      né le (…) à (…),
      demeurant à L-(…),

2)    P.2.)
      née le (…) à (…),
      demeurant à L-(…),

      prévenus

     en présence de :

      Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour, demeurant à L-2146
      Luxembourg, 90, rue de Merl, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la
      société à responsabilité limitée SOC.1.) s. à r.l., établie et ayant eu son siège
      social à L-(…), ayant exploité sous l’enseigne commerciale « COM.1.) » à L-
      (…), immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Luxembourg
      sous le numéro B(…), déclarée en état de faillite par jugement du Tribunal
      d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, du 15
      janvier 2010.

      partie civile constituée contre les prévenus P.1.) et P.2.), préqualifiés.
     _______________________________________________________________

                                       FAITS:

Par citation du 16 avril 2012 le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l’audience publique du
30 avril 2012 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer
sur les préventions suivantes :
P.1.) et P.2.) : banqueroute simple, infractions à l’article 163 2° de la loi du 10
août 1915 sur les sociétés commerciales, infraction à l’article 39 de la loi du 2
septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de
commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales.

A cette audience, la vice-présidente constata l’identité des prévenus et leur donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin Maître Anne DEVIN-KESSLER fut entendu en ses déclarations orales
après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, prise
en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée SOC.1.)
s. à r.l., se constitua partie civile au nom et pour compte de la société à
responsabilité limitée SOC.1.) s. à r.l. contre les prévenus P.1.) et P.2.), préqualifiés,
défendeurs au civil ; elle donna lecture des conclusions écrites qu’elle déposa
ensuite sur le bureau du Tribunal et qui furent signées par la vice-présidente et par
le greffier.

Les prévenus P.1.) et P.2.) furent entendus en leurs explications et moyens de
défense, lesquels furent plus amplement développés par Maître Alain GROSS,
avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Pascale KAELL, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l’affaire et fut entendue en ses réquisitions.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                                 JUGEMENT qui suit :

Vu le procès-verbal n° 186/2011 du 17 août 2011 établi par la police grand-ducale,
circonscription régionale de Grevenmacher, C.P. Junglinster.

Vu la citation à prévenus du 16 avril 2012 régulièrement notifiée à P.1.) (ci-après
« P.1.) ») et à P.2.) (ci-après « P.2.) »).

La responsabilité des prévenus P.1.) et P.2.) est recherchée en leur qualité de
gérants de la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl.

Le Ministère Public reproche aux prévenus P.1.) et P.2.) de s’être rendus coupables
de deux faits de banqueroute simple, à savoir de ne pas avoir fait l’aveu de la
cessation des paiements dans le délai d’un mois et d’avoir payé ou favorisé certains
créanciers au préjudice de la masse.

Il leur est également reproché, depuis le 1er février 2006 jusqu’au prononcé de la
faillite, de ne pas avoir soumis à l’assemblée générale dans les douze mois les
comptes annuels de certains exercices et de ne pas avoir procédé à leur publication.

                                           -2-
L’accusation porte encore, sur des périodes différentes pour les deux prévenus, sur
une infraction à la loi sur l’accès aux professions, consistant dans l’exploit d’un débit
de boissons avec établissement de restaurant, sans avoir été en possession de
l’autorisation d’établissement requise.

I. LES FAITS

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience, les déclarations du
témoin Anne DEVIN-KESSLER, ainsi que les déclarations des prévenus ont permis
d’établir les faits suivants :

Par acte notarié du 30 mars 2004, la société SOC.1.) Sàrl a été constituée et son
siège social a été établi à (...).

D’après l’article 4 de ses statuts, la société avait pour objet l’exploitation d’un
restaurant avec débit de boissons alcoolisées et non-alcoolisées.

Le capital social a été souscrit à hauteur de 99 % par le prévenu P.1.) et à hauteur
d’une part par la société SOC.2.) S.A.

P.1.) a été nommé au moment de la constitution gérant de la société et conservera
cette qualité jusqu’au jour de la faillite.

La prévenue P.2.) est nommée gérante administrative lors d’une assemblée
générale extraordinaire du 18 août 2006 ; le 18 octobre 2006, elle devient titulaire
des 99 % du capital social précédemment détenus par P.1.).

L’instruction à l’audience et les éléments du dossier répressif permettent de retenir
que les prévenus sont également impliqués en qualité d’associés/actionnaires et/ou
dirigeants dans les sociétés suivantes :
    - la société SOC.3.) Sàrl,
    - la société SOC.4.) S.A.
    - la société SOC.2.) S.A.
    - la société SOC.5.) S.A.
    - la société SOC.6.) S.A.

Il est constant en cause que la société SOC.1.) Sàrl a exploité un restaurant à (...).
Lors de l’instruction à l’audience, les prévenus ont expliqué que dans un premier
temps, il s’agissait d’un restaurant gastronomique, et qu’à un moment donné, la
carte a été simplifiée.

Ils disent également avoir été victimes de plusieurs incidents lors desquels des
salariés malhonnêtes auraient abusé de leur confiance en vendant pour leur propre
compte des denrées de luxe, respectivement en commettant des vols. N’étant eux-
mêmes pas du métier, les prévenus estiment avoir été à la merci de certains de
leurs collaborateurs.

                                          -3-
P.2.) précise lors de son audition par la police que des difficultés financières sont
apparues dès l’année 2008, de sorte qu’un repreneur a été cherché. A l’audience,
elle situe même le début des problèmes en 2007, lorsqu’ils auraient été victime des
vols.

Les prévenus estiment que par la suite, la situation financière de la société SOC.1.)
Sàrl aurait été minée par plusieurs facteurs, notamment la crise économique
générale et la loi interdisant le tabac dans les établissements de restauration.

S’en suivent plusieurs cessions dans le cadre desquelles des parties du fonds de
commerce de la société SOC.1.) Sàrl sont cédées à des sociétés dans lesquelles les
prévenus sont impliqués, en échange d’un certain prix de vente, les sociétés
acquéreuses mettant ensuite gratuitement à la disposition de la société SOC.1.) Sàrl
les biens qu’elles venaient d’acheter.

<U+F0A7>   Le 5 octobre 2008, une partie du fonds de commerce de la société SOC.1.) Sàrl
    (mobilier, couverts, verres, assiettes, meubles divers) est vendu au prix de
    30.000 euros à la société SOC.7.) S.A. Ce montant sera crédité à la même date
    sur les comptes de la société SOC.1.) Sàrl.

<U+F0A7>   Le 6 novembre 2008, la société SOC.5.) S.A. achète une partie du fonds de
    commerce de la société SOC.1.) Sàrl (éclairage et enseignes extérieures,
    chambres froides) au prix de 20.000 euros, montant qui sera payé le 18
    novembre 2008.

<U+F0A7>   Le 5 janvier 2009, la société SOC.1.) Sàrl vend à la société SOC.4.) au prix de
    28.000 euros une partie de son fonds de commerce, à savoir des équipements
    de bureau, du matériel informatique et de vidéosurveillance, ainsi qu’une
    installation HIFI. Cette somme sera créditée sur les comptes de la société
    SOC.1.) Sàrl en date du 28 janvier 2009.

<U+F0A7>   En date du 8 février 2009, la partie du fonds de commerce composée de la
    cuisine, du bar, du vestiaire, de la décoration et du poste « production de pâtes et
    pâtisserie » est vendue au prix de 50.606,90 euros à la société SOC.5.) S.A., qui
    créditera ce montant à la société SOC.1.) Sàrl en date du 2 mars 2009.

<U+F0A7>   Le 10 juin 2009, la société SOC.1.) Sàrl vend une partie de fonds de commerce
    (mobilier de terrasse, nettoyage, entretien) à la société SOC.6.) S.A. au prix de
    25.000 euros. Ce montant sera crédité début juillet 2009 sur les comptes de la
    société SOC.1.) Sàrl.

Ensuite, entre le 14 septembre 2009 et le 24 novembre 2009, la société SOC.1.)
Sàrl verse un total de 34.973,44 euros à divers créanciers, comme par exemple la
société SOC.8.), la SOC.9.), la société SOC.10.), SOC.11.) S.A., des salariés,
SOC.12.), l’administration communale, etc.

Il résulte également d’un tableau qu’entre le 1er septembre 2009 et le 7 janvier 2010,
le compte bancaire de la société SOC.1.) Sàrl a encore été crédité d’un total de
54.053,43 euros, provenant majoritairement de paiements faits par le système

                                          -4-
SOC.17.), donc de recettes provenant de paiements faits moyennant des cartes de
crédit.

Les prévenus ont soutenu tant lors de leur audition par la police qu’à l’audience
qu’ils auraient vainement tenté de trouver un repreneur et que le restaurant a
définitivement fermé ses portes en septembre 2009.

En date du 13 janvier 2010, P.2.) et P.1.) ont fait au greffe du Tribunal de commerce
l’aveu de la faillite de la société SOC.1.) Sàrl.

Le Tribunal a prononcé la faillite de cette société par jugement n° 35/2010 du 15
janvier 2010 (faillite n° 16/2010) et a nommé curateur Maître Anne DEVIN-
KESSLER.

Le curateur précise dans son rapport avoir reçu une collaboration loyale de la part
des prévenus.

Par courrier du 29 mars 2010, la société SOC.13.) s’adresse au Parquet du Tribunal
d’Arrondissement pour dénoncer le fait que des travaux de rénovation auraient été
faits pour compte de la société SOC.1.) Sàrl, mais que celle-ci n’aurait cependant
pas honoré la majeure partie de la facture afférente, une créance de 81.732,85
euros restant impayée. Une assignation devant le Tribunal de Commerce aurait
permis d’obtenir un titre à hauteur de 65.000 euros, et l’institution d’une expertise
pour le surplus. La partie adverse aurait interjeté appel et tardé à enrôler le dossier.
La tentative de faire exécuter la condamnation à hauteur de 65.000 euros se serait
soldée par un échec, puisque la société SOC.1.) Sàrl était entretemps tombée en
faillite. La société SOC.13.) dit cependant avoir constaté par la suite que dans le
même bâtiment un nouveau restaurant avait ouvert ses portes sous une
dénomination similaire, exploité par une société constituée par deux autres sociétés
dans lesquelles les prévenus P.2.) et P.1.) seraient étroitement impliqués.

Le Tribunal note que si cette plainte a donné lieu à l’ouverture d’une enquête par le
Parquet, les faits dénoncés dans la plainte ne sont cependant actuellement pas
reprochés aux prévenus, de sorte qu’ils n’y a pas lieu de les analyser davantage.

Il découle toutefois des pièces versées par la plaignante SOC.13.) Sàrl que la
société SOC.1.) Sàrl a effectivement été condamnée par un jugement commercial n°
608/2009 du 7 mai 2009 au paiement de la somme de 65.000 euros et qu’une
expertise a été instituée pour le surplus. Par acte du 22 juillet 2009, la société
SOC.1.) Sàrl a interjeté appel contre cette décision.

II. AU PENAL

1. QU ANT AUX INFRACTIONS

1.1. Infractions de banqueroute

1.1.1. Conditions pr éalables

                                          -5-
Les infractions de banqueroute exigent que la société soit en état de faillite et que
les prévenus aient la qualité de commerçant. Il convient dès lors d’analyser au
préalable ces prérequis de l’infraction avant de pouvoir aborder les faits matériels
reprochés aux prévenus par le Ministère Public.

     1 . 1 . 1 . 1 . Q u a l i t é d e s p r é ve n u s

Les articles 573 et suivants du Code de Commerce, définissant la banqueroute,
requièrent la qualité de commerçant. En l’espèce, la société SOC.1.) Sàrl, de par sa
forme, a la qualité de commerçant.

Il convient de rechercher la ou les personne(s) physique(s), l'organe ou le préposé, à
l'intérieur de la personne morale qui par commission ou par omission est ou sont la
cause de l'état infractionnel. Cette solution qui fait attribuer la responsabilité pénale
des délits apparus à l'occasion du fonctionnement de l'entreprise à celui qui détient
le pouvoir de décision, le pouvoir financier, est le plus conforme au but préventif du
droit pénal (TA Lux (corr.), 16 juin 1986, n° 974/86 ; TA Lux (corr.), 12 mai 1987, n°
896/97 ; TA Lux (corr.), 16 mai 1995, n° 1027795, confirmé par CSJ, 9 juillet 1987 ;
CSJ, 6 mai 1996, n° 198/96 VI).

Dès lors, les dirigeants de personnes morales peuvent en raison de leur activité, être
condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes
commerçant. Il incombe au juge répressif de rechercher la personne physique,
organe ou préposé, sur laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction
commise par une société commerciale.

Il est constant en cause que P.2.) et P.1.) étaient les gérants de la société SOC.1.)
Sàrl. Leur responsabilité pénale peut dès lors être recherchée.

     1.1.1.2. Etat de faillite de la société SOC.1.) Sàrl

En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit
commercial, le juge répressif n’est pas tenu par le jugement de faillite, mais dispose
du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la juridiction
répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données sans être tenue par
les constatations du Tribunal de commerce. Ainsi, l’action publique du chef de
banqueroute est indépendante de toute déclaration de faillite en matière
commerciale.

Le mandataire des prévenus estime que les conditions de la faillite ne seraient pas
réunies en l’espèce. Il ne serait pour le moins pas clairement établi à quelle date la
cessation de paiement aurait eu lieu. Il rappelle que ses mandants auraient investi
plus de 200.000 euros pour sauver la société. En outre, pendant les derniers mois,
une somme de plus de 50.000 euros aurait encore été créditée sur les comptes de la
société. Les prévenus auraient tout fait pour que l’ensemble des créanciers soit
payé. Ils auraient longtemps cherché un repreneur, mais n’auraient pas réussi à en
trouver, de sorte qu’ils auraient fini par baisser les bras et à faire l’aveu de la faillite.

Conformément à l’article 437 alinéa 1er du Code de Commerce, l’état de faillite se
caractérise par la cessation des paiements et l’ébranlement du crédit.

                                                          -6-
<U+F09F> La cessation de paiement consiste dans l'impossibilité constatée devant laquelle
se trouve un débiteur pour faire face à ses engagements (TA Lux., 15 juillet 1992, n°
41412). La cessation des paiements est indépendante de l’éventuelle suffisance de
l’actif. Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit supérieur à son passif au jour du
jugement déclaratif, n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de cessation
des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes (CSJ, 28 janvier 1998, n° 15508).

Dans son rapport d’activité, le curateur a fait état d’un actif d’environ 14.460 euros,
représentant un excédent de TVA, et d’un passif de quelque 187.000 euros.

Toutefois, le Tribunal ne saurait se baser sur ces chiffres, puisque le passif indiqué
est pour une large partie né et devenu exigible à cause de la faillite. Au moment de
la faillite, la société se trouvait confrontée aux dettes suivantes :

   <U+F0A7>   4.206,40 euros dus à l’Administration des contributions directes,
       essentiellement à titre d’impôts sur les salaires pour les années 2008 et 2009

   <U+F0A7>   52.605,54 euros au Centre Commun de la Sécurité Sociale pour l’exercice
       2009. Il convient de rappeler qu’il résulte de certains éléments du dossier que
       la société SOC.1.) Sàrl avait trouvé un accord quant à un échéancier de
       paiement avec le CCSS.

       Dans un courrier adressé au Parquet du Tribunal, Maître Anne DEVIN-
       KESSLER fait état d’un arrangement intervenu entre la société SOC.1.) Sàrl
       et le CCSS, ayant donné lieu à un paiement de 14.452,58 euros le 2 mars
       2009 et de 8.000 euros le 22 janvier 2009.

   <U+F0A7>   65.000 euros dus à la société SOC.13.) d’après un jugement commercial du
       7 mai 2009 contre lequel appel avait été interjeté, l’instruction en instance
       d’appel étant en cours.

       Le Tribunal note que nonobstant appel, cette créance était exigible et devait
       être honorée par la société SOC.1.) Sàrl, les jugements rendus en matière
       commerciale étant exécutoires par provision. Cette conclusion s’impose
       d’autant plus qu’une procédure de saisie-arrêt avait été initiée.

   <U+F0A7>   475,68 euros redus à titre de solde négatif du compte courant auprès de la
       banque BQUE.1.), d’après le dernier extrait de banque figurant au dossier
       répressif et datant du 7 janvier 2010.

Du côté de l’actif, la société n’avait plus d’avoirs en compte. De même, les
différentes cessions partielles qui sont intervenues ont vidé le fonds de commerce
de la société SOC.1.) Sàrl de toute substance. Le remboursement de TVA à hauteur
de 14.460 euros n’interviendra que par la suite.

Même en faisant abstraction de la créance du CCSS, qui n’avait cependant plus
reçu de paiement depuis près d’un an, il convient de constater que la société était
confrontée à certaines dettes anciennes relatives aux impôts sur les salaires et à

                                         -7-
une dette importante de 65.000 euros, non définitive mais néanmoins exigible, de la
part de la société SOC.13.).

Des créances importantes restaient ainsi impayées. La société n’avait par ailleurs
plus aucune liquidité pour honorer ces créances, et ne pouvait espérer retrouver des
liquidités dans un proche avenir dans la mesure où elle avait cessé toute activité.

La société SOC.1.) Sàrl avait dès lors cessé ses paiements.

<U+F09F> L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent
frais pour payer ses dettes, c’est-à-dire pour mettre fin à la cessation de paiements,
que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement ; l’ébranlement du
crédit implique un élément supplémentaire à la cessation de paiement, qui est le
refus de tout crédit par les créanciers, par les fournisseurs et par les bailleurs de
fonds, en raison d’une carence notoire (TA Lux. (com.), 7 juin 1985, faillite n° 31/85 ;
TA Lux (com.), 20 juin 1986, n° 36964 du rôle). Ainsi, l’ébranlement du crédit, qui
n'est qu'une modalité que la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une
déclaration de faillite, peut provenir tant de l'impossibilité pour le créancier d'obtenir
de l'argent frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui accorder
des délais de paiement (TA Lux., 29 janvier 1988, n° 57/88).

La société n’avait plus d’ouvriers et avait cessé toute activité ; il n’existait dès lors
plus aucune valeur du fonds de commerce qui aurait pu servir de base à un crédit
auprès d’un établissement bancaire. Les prévenus ont explicité à l’audience que
depuis un certain temps, il leur était impossible d’obtenir un crédit auprès de la
banque.

Le Tribunal constate que les prévenus ont investi, par l’intermédiaire d’autres
sociétés dans lesquelles ils étaient impliqués, une importante somme d’argent dans
la société SOC.1.) Sàrl. Néanmoins, en faisant l’aveu de la faillite, ils ont manifesté
leur intention de mettre un terme à cette manière de procéder, et de ne plus injecter
d’argent frais dans ce restaurant.

La société SOC.13.) enfin, qui avait une créance exigible, n’a pas entendu accorder
de crédit à la société SOC.1.) Sàrl, étant donné qu’elle a tenté de procéder à
l’exécution de sa créance par voie de saisie-arrêt.

Dès lors, la société SOC.1.) Sàrl se trouvait en état d’ébranlement de crédit et par
voie de conséquence en état de faillite.

1.1.2. Aveu tardif

Les prévenus et leur mandataire contestent avoir fait un aveu tardif de la cessation
des paiements. Maître Alain GROSS donne à considérer que les prévenus ont tenté
de maintenir en vie leur société pour trouver un repreneur. La situation aurait pu
évoluer autrement, et tout aurait pu bien se passer. On ne saurait actuellement
reprocher aux prévenus de ne pas avoir prévu le futur (« dono as een emmer mei
geschéit »).

                                          -8-
P.1.) fait valoir qu’exiger de lui d’avoir fait plus tôt l’aveu de la cessation des
paiements, c’est-à-dire dès que des difficultés financières se présenteraient,
obligerait la moitié des entreprises luxembourgeoises à déposer le bilan.

P.2.) compare la situation du commerce qu’ils ont créé à la sueur de leur front à celle
d’un enfant qu’on n’abandonnerait pas non plus dès que des difficultés
apparaîtraient.

Aux termes de l’article 440 du Code de Commerce, tout commerçant et toute société
commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l'aveu au greffe du
tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de
son siège social.

Il incombe au Tribunal de fixer l’époque de la cessation des paiements. En effet la
date retenue par le jugement du Tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la
fixation par ce Tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice
de l’action publique du chef de banqueroute (TA Lux. 26 mars 1987, n° 601/87),
mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte,
sans toutefois se contenter de s’y référer.

Le jugement de faillite avait provisoirement fixé la date de cessation des paiements
au 15 juillet 2009.

Maître Alain GROSS rappelle à ce titre que la société aurait continué à faire des
paiements jusqu’à la fin.

Or, la cessation de paiements ne doit pas être absolument générale ; le défaut de
paiement d'une seule dette suffit à établir la cessation des paiements, la loi ne
subordonnant nullement la faillite à l'arrêt de tous les paiements ou même de leur
généralité (TA Lux., 27 mars 1992, n° 147/92). Il suffit que le prévenu ne parvienne
pas à se maintenir à flot.

Il découle des éléments du dossier que la société avait encore d’importantes
rentrées et payé également un grand nombre de factures jusqu’à la fermeture du
restaurant et même par la suite.

Si un accord semble avoir été trouvé avec le CCSS, il n’en reste pas moins que le
dernier paiement d’une échéance remontait au début de l’année 2009.

A cela s’ajoutent les impôts sur salaires, qui restaient impayés y compris pour
l’année 2008.

De même, au plus tard à compter de la signification par voie d’huissier en date du 26
juin 2009 du jugement commercial du 7 mai 2009, la société SOC.1.) Sàrl était
obligée de payer, ne serait-ce que par provision, un montant de 65.000 euros à la
société SOC.13.). Depuis cette date, même si elle a continué à payer les dépenses
courantes (salaires, fournisseurs, taxes communales, etc.), il restait une importante
créance impayée.

                                          -9-
S’il est vrai que la société SOC.1.) Sàrl a fait appel contre cette décision, il n’en
demeure pas moins que la règle posée par la loi selon laquelle les décisions
commerciales sont exécutoires par provision implique implicitement mais
nécessairement que le législateur exige des commerçants d’être en mesure de faire
face à une telle dépense.

Ainsi, malgré le fait que la société ait pu honorer les dettes quotidiennes et continuer
à fonctionner, il est constant en cause qu’elle avait d’importantes dettes auxquelles
elle n’arrivait plus à faire face, et ce malgré la vente des éléments de son fonds de
commerce et l’injection d’argent frais par d’autres sociétés.

Le Tribunal retient dès lors que la société était en état de cessation des paiements
depuis le 26 juin 2009, date à laquelle elle était obligée de payer la somme de
65.000 euros, dette qui restera impayée jusqu’au jour de la faillite.

Les prévenus étaient dès lors obligés de faire l’aveu de la cessation des paiements
au plus tard le 26 juillet 2009.

1 . 1 . 3 . Fa v ori s a ti on de c e rta i ns c ré a nc ie rs

Le prévenu P.1.) conteste à l’audience avoir favorisé un quelconque créancier ; il
aurait payé ses dettes de manière normale (« d’as bezuelt gin, wei et era komm
as »).

Le mandataire des prévenus conclut également à l’acquittement de ces derniers. Il
rappelle qu’un accord avait été trouvé avec le CCSS et que la dette en matière de
contributions directes aurait été modeste. Les prévenus auraient simplement payé
normalement leurs fournisseurs et créanciers.

La date de la cessation des paiements est à fixer, conformément aux
développements qui précèdent, au 26 juin 2009.

Il est également établi au vu des extraits de banque versés en cause et du tableau
dressé par le curateur, que la société SOC.1.) Sàrl a encore payé un grand nombre
de fournisseurs après cette date.

Les dispositions de l’article 585 du Code de commerce sont absolues et que dès
qu’il est constaté que le failli a payé l’un de ses créanciers après la cessation de ses
paiements, et que ce paiement a été fait au préjudice de la masse, le tribunal n’a pas
la faculté de ne pas appliquer la loi pénale (TA Lux., 12e, 6 décembre 2007, n°
3196/07).

L’intégralité de l’actif doit, dès l’instant de la cessation des paiements, demeurer le
gage de tous. Ainsi on n’incriminerait ni le paiement d’une créance regardée comme
privilégiée, ni celui d’une dépense considérée comme utile à la conservation ou à
l’accroissement de la masse. L’égalité doit régner entre créanciers, et le préjudice
que le paiement ou la faveur produit à l’ensemble de ceux-ci est suffisant pour
motiver la banqueroute, quel que soit le mobile du débiteur (ibidem).

                                                   - 10 -
Des créanciers sont indûment avantagés lorsque des créanciers publics, tels le
Centre Commun de la Sécurité Sociale, disposaient d’une créance privilégiée (voir
en ce sens TA Lux., 24 mars 2011, n° 1079/2011, TA Lux., 18e, 16 octobre 2008, n°
2938/2008, confirmé par CSJ, 3 mars 2010, n° 114/10 X).

En l’espèce, tant l’Administration des Contributions Directes que le Centre Commun
de la Sécurité Sociale avaient des créances privilégiées. Des mois durant, les
prévenus ont cependant préféré leurs créanciers simplement chirographaires, tels
les fournisseurs.

Il s’ajoute que la société SOC.1.) Sàrl, bien qu’elle y ait été invitée et obligée, n’a
jamais commencé à payer la créance de 65.000 euros qu’elle avait envers la société
SOC.13.). Ainsi, tous les autres créanciers chirographaires ont été payés, sauf cette
entreprise, qui a pourtant réalisé des travaux de rénovation de grande envergure. Au
final, suite à la faillite, la société SOC.13.) ne sera probablement jamais payée de sa
créance. Il en découle qu’en payant les divers autres fournisseurs, les prévenus ont
favorisé ceux-ci au détriment de SOC.13.) qui s’est vu priver du « gage commun des
créanciers » qu’est censé former le patrimoine de toute personne morale.

Les prévenus ont dès lors favorisé certains créanciers par rapport à d’autres, de
sorte que l’infraction libellée sub 2) est à retenir à leur charge.

Il convient cependant de retirer de cette liste les créances salariales. Pour celles-ci, il
est fort probable qu’elles étaient couvertes par le privilège des salaires, de sorte qu’il
subsiste un doute si leur paiement a pu préjudicier les autres créanciers ou non.

1.2. Défaut de publication des bilans

Aux termes de l’article 163 point 2 (ancien point 3) de la loi du 10 août 1915 : « Sont
punis … les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas soumis à l’Assemblée
générale dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels, les
comptes consolidés, le rapport de gestion et l’attestation de la personne chargée du
contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas fait publier ces
documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des articles 75, 132, 197
et 341 de la … loi [du 10 août 1915] et l’article 79 de la loi du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les
comptes annuels des entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et
des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises exige
que le dépôt des bilans se fasse dans le mois de leur approbation.

Il résulte des éléments du registre de commerce qu’aucun bilan de la société
SOC.1.) Sàrl n’a fait l’objet d’une publication.

A l’audience, les prévenus ne contestent pas que les bilans n’ont pas été publiés. Ils
disent avoir chargé une fiduciaire de ce travail administratif et que celle-ci n’aurait
pas été à la hauteur de la tâche.

                                          - 11 -
Le Tribunal relève que l’obligation de procéder à l’approbation et à la publication des
bilans incombe aux gérants. Le fait de charger un tiers de l’exécution de cette tâche
ne les délie pas de leurs obligations et il leur incombe de surveiller si ce tiers
s’exécute correctement.

Le mandataire des prévenus précise à l’audience que cette infraction n’est pas
contestée.

Les prévenus P.1.) et P.2.) sont par conséquent à retenir dans les liens de la
prévention qui leur est reprochée sub 3).

1.3. Défaut d’autorisation d’établissement

L’article 1er de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions
d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales
précise que nul ne peut, à titre principal ou accessoire, exercer une profession
libérale visée par la loi sans autorisation écrite du ministre ayant dans ses
attributions les autorisations d’établissement.

Il découle du dossier répressif que le Ministère des classes moyennes avait
enregistré comme gérant technique :
    - du 15 novembre 2004 jusqu’au 22 septembre 2006, M. A.)
    - du 22 septembre 2006 au 22 octobre 2007 M. B.)
    - à partir du 22 octobre 2008 M. C.) avec la précision que celui-ci a
      démissionné en date du 18 septembre 2008.

P.1.) explique à l’audience qu’ils étaient obligés de licencier le gérant technique
parce que celui-ci avait commis des vols. Ils auraient trouvé un nouveau, mais en
raison d’autres incidents, celui-ci aurait également dû être licencié.

P.2.) a versé à l’audience un échange de courriers avec le Ministère des Classes
Moyennes, qui peut se résumer comme suit :
   - par courrier du 27 octobre 2008, le Ministère informe la société SOC.1.) Sàrl
       qu’elle peut soit faire connaître dans le mois l’identité de la personne qui
       assumera la gestion journalière, sinon de demander une autorisation
       provisoire, laquelle ne pourrait cependant porter sur le débit de boissons
       alcooliques.
   - par courrier du 25 novembre 2008, la société SOC.1.) Sàrl informe le
       Ministère que les démarches auprès de l’ADEM sont restées sans résultat et
       que des pourparlers sont entamés avec les salariés actuels.
   - par courrier du 22 décembre 2008, la société SOC.1.) informe le Ministère
       que le nouveau gérant technique sera un dénommé D.) et sollicite l’envoi du
       formulaire à remplir.
   - par courrier du 27 janvier 2009, la société SOC.1.) Sàrl envoie au Ministère
       les « documents de M. D.) qui devrait assurer les fonctions de gérant
       technique ».

Si les prévenus exposent ainsi leur difficultés pour trouver un gérant technique dans
le domaine de la restauration, tout en admettant ne pas être formés eux-mêmes
dans ce domaine, ils ne contestent toutefois pas avoir continué à exploiter pendant

                                        - 12 -
une certaine durée l’établissement de restauration sans disposer d’autorisation
d’établissement.

Le mandataire des prévenus précise à l’audience que ce reproche n’est pas
contesté.

Les infractions libellées sub II) et III) sont dès lors à retenir.

1.4. Récapitulatif

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent, les
prévenus P.1.) et P.2.) sont convaincus :

       « I. P.1.), P.2.)

       comme auteurs ayant exécuté l’infraction en leur qualité de gérants de la
       société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl,

       1) depuis le 26 juillet 2009, au greffe du tribunal de commerce de
       Luxembourg,

       de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

       en infraction à l’article 574 4° du Code de commerce, sanctionné par l’article
       489 du Code pénal, de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements
       dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements,

       2) au courant du mois de septembre 2009 jusqu’au 13 janvier 2010, au siège
       de la société SOC.1.) Sàrl, établie à (...),

       de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

       en infraction à l’article 573 5° du Code de commerce, sanctionné par l’article
       489 du Code pénal, avoir payé un créancier après la cessation des paiements
       au préjudice de la masse,

       en l’espèce, d’avoir payé les créanciers suivants au préjudice de la masse :
          o un prêteur non identifié (remboursement prêt du 1.10.2009 et du
              11.11.2009),
          o SOC.8.) S.A.
          o SOC.9.),
          o SOC.12.) S.A.,
          o SOC.14.) S.A.,
          o SOC.10.) S.A.,
          o SOC.15.) S.E.N.C.,
          o SOC.11.) S.A.,
          o SOC.16.),
          o SOC.17.) S.A.,
          o CENTRE DOUANIER,
          o VILLE DE X.),

                                            - 13 -
3) depuis le 1er février 2006 (date à laquelle auraient dû être déposés le bilan
et les comptes sociaux pour l’exercice se terminant le 31 décembre 2004)
jusqu’au 15 janvier 2010 (date du prononcé de la faillite de SOC.1.) Sàrl) à
Luxembourg, dans les locaux du Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg,

en infraction à l’article 163 2° de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, telle que modifiée par la suite, de ne pas avoir soumis à
l’assemblée générale de la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl dans
les douze mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels pour les
exercices se terminant respectivement le 31 décembre 2004 et de ne pas
avoir soumis à l’assemblée générale de la société à responsabilité limitée
SOC.1.) Sàrl dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels
pour les exercices se terminant le 31 décembre 2006, el 31 décembre 2007 et
le 31 décembre 2008 et de ne pas avoir procédé à la publication du bilan et
du compte de profits et pertes de la société à responsabilité limitée SOC.1.)
Sàrl pour les mêmes exercices sociaux, conformément à l’article 75 de la loi
du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée par la
suite,

II. P.1.)

comme auteur ayant lui-même exécute l’infraction en sa qualité de gérant de
la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl,

depuis le 1er mars 2009 jusqu’au mois de septembre 2009 (date de la
cessation des activités de SOC.1.) Sàrl) à (...),

en infraction à l’article 22 de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès
aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales, d’avoir exercé à titre principal une activité commerciale,
et plus particulièrement d’avoir exploité un débit de boissons alcooliques et
non-alcooliques avec établissement de restauration, sans avoir été en
possession de l’autorisation d’établissement requise,

III. P.2.)

comme auteur ayant elle-même exécute l’infraction en sa qualité de gérante
de la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl,

depuis le 18 septembre 2008 (date de la démission du gérant C.)) jusqu’au
mois de septembre 2009 (date de la cessation des activités de SOC.1.) Sàrl)
à (...),

en infraction à l’article 22 de la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès
aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales, d’avoir exercé à titre principal une activité commerciale,
et plus particulièrement d’avoir exploité un débit de boissons alcooliques et

                                  - 14 -
       non-alcooliques avec établissement de restauration, sans avoir été en
       possession de l’autorisation d’établissement requise ».

2. QU ANT A LA PEINE

Plusieurs faits de banqueroute constituent des infractions distinctes qui sont en
concours réel entre elles (CSJ, 7 juillet 2009, n° 353/09 ; CSJ, 1er juillet 2009, n°
345/09).

Les autres infractions sont également en concours réel entre elles. En application de
l’article 60 du Code pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule prononcée ; cette
peine pourra même être élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir
excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

<U+F0A7>   Aux termes de l’article 489 du Code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par le
    Code de Commerce, seront déclarés coupables de banqueroute simple, seront
    condamnés à une peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans.

<U+F0A7>   Le défaut d’autorisation d’établissement est puni, en application de l’article 22
    (1) al. 4 de la loi du 28 décembre 1988, d’une peine d’emprisonnement de huit
    jours à trois ans et d’une amende de 250 à 125.000 euros ou d’une de ces
    peines seulement.

    Il faut relever que la loi du 28 décembre 1988 « réglementant l’accès aux
    professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
    professions libérales » a été remplacée par une loi du 2 septembre 2011 du
    même nom. En ce qui concerne les incriminations actuellement reprochées au
    prévenu, les deux lois posent les mêmes interdictions.

    L’exploitation d’un établissement sans autorisation était sanctionnée par l’article
    212 (1) de la loi de 1988 d’une peine d’emprisonnement de 8 jours à trois ans et
    d’une amende de 250 à 125.000 euros ou d’une de ces peines seulement. La
    sanction pénale prévue à l’article 2 (3) de la loi de 2011 est une peine
    d’emprisonnement de huit jours à trois ans et une amende de 251 à 125.000
    euros ou une de ces peines seulement (pour les personnes physiques). La
    nouvelle loi est plus sévère, étant donné qu’elle prévoit – toutes choses étant
    égales par ailleurs – un taux d’amende minimale plus élevé à raison d’1 euro. Il
    n’y a donc pas lieu à application rétroactive de la nouvelle loi.

<U+F0A7>   L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des
    articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, d’une
    amende de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte, donc celle à encourir par le prévenu, est celle comminée pour
l’infraction de défaut d’autorisation d’établissement.

Le Tribunal relève que les deux prévenus ont géré la société en commun et avaient
chacun la qualité de gérant. L’instruction à l’audience n’a pas permis de déceler de
différence dans l’implication respective des prévenus. De même, leurs explications

                                         - 15 -
et moyens de défense sont les mêmes. Ils travaillent actuellement auprès de la
même société, ont un revenu similaire et supportent les mêmes charges. Aucun
d’entre eux n’a d’antécédents judiciaires. Ils se trouvent par conséquent dans une
situation en tous points identique, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’apprécier
différemment la peine à prononcer.

Le Tribunal tient compte en l’espèce de la multiplicité des infractions et du montant
du préjudice causé aux créanciers privilégiés et à un créancier chirographaire.

Il y a dès lors lieu de condamner les prévenus à une peine d’emprisonnement
appropriée, ainsi qu’à une amende.

Il convient cependant également de tenir compte de l’absence d’antécédents
judiciaires dans le chef des prévenus.

De même, l’instruction à l’audience a permis de relever que les prévenus ont agi
plutôt par ignorance de leurs obligations légales que par réelle volonté de nuire. En
effet, ils s’estimaient à tort en droit de ne pas payer leur principal créancier, la
société SOC.13.), alors que cette créance était exécutoire par provision. De même,
s’ils ont certes fait fi des créanciers publics privilégiés, ils n’en ont pas moins payé
l’ensemble des autres créanciers de la société. Ainsi, ils ont agi non pas dans le but
de favoriser un créancier spécifique envers lequel ils avaient des liens particuliers, ni
d’apurer une dette pour laquelle ils s’étaient portés personnellement caution, mais
simplement dans le but de maintenir en vie le restaurant dans l’espoir sincère, mais
néanmoins vain, de retrouver un repreneur.

Le Tribunal relève également que les agissements des prévenus n’ont pas conduit à
un enrichissement personnel, mais qu’au contraire les prévenus ont eux-mêmes
investi un montant non négligeable dans la société afin de tenter de la sauver. Non
seulement leurs créanciers, mais également eux-mêmes ont subi un préjudice
financier du fait qu’ils aient indûment retardé l’aveu de la faillite.

Eu égard à ces éléments, P.1.) et P.2.) ne semblent pas indignes de la clémence du
Tribunal. Il y a partant lieu d’assortir l’intégralité de la peine d’emprisonnement à
prononcer du sursis.

3. MES URE S ACCESS OIRES

3.1. Fermeture d’établissement

L’article 22 (2) al. 2 de la loi du 28 décembre 1988 précise qu’en cas d’exploitation
non autorisée d’un établissement ou d’un établissement prohibé, la juridiction saisie
du fond de l’affaire doit prononcer la fermeture de l’établissement concerné jusqu’à
la délivrance de l’autorisation.

S’il est vrai que le restaurant exploité par la société SOC.1.) Sàrl avait fermé ses
portes dès septembre 2009 et que la société est actuellement en état de faillite, la
cessation n’en est pas moins obligatoirement prévue par la loi.

                                         - 16 -
Il y a dès lors lieu de prononcer la fermeture de l’établissement de restauration
exploité par la société SOC.1.) Sàrl.

3.2. Publication

Il y a lieu d’ordonner conformément aux dispositions de l’article 583 du Code de
commerce que le jugement soit affiché en la salle d’audience du tribunal de
commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et sera
inséré par extrait dans les journaux Luxemburger Wort et Tageblatt, le tout aux frais
des contrevenants.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du Code de
commerce n’est pas une peine, mais une mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt
des tiers.

III. AU CIVIL

A l'audience du 30 avril 2012, Maître Anne DEVIN-KESSLER, en sa qualité de
curateur de la société anonyme SOC.1.) Sàrl, se constitua partie civile pour et au
nom de cette société contre les prévenus.

Cette partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg
est conçue comme suit :

                                        - 17 -
Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie
civile.

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au
pénal à l'égard des prévenus.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

La partie civile réclame le montant de 29.650,51 euros, sans précision quant aux
intérêts.

Le mandataire des défendeurs au civil conteste la demande civile et donne à
considérer qu’il n’y aurait par de lien de cause à effet entre les infractions et le
préjudice réclamé. A titre subsidiaire, il conviendrait de réduire le montant.

La Cour a retenu que le dommage causé par l’infraction consistant à favoriser
certains créanciers au préjudice de la masse « consiste dans la diminution de l’actif
disponible pour la masse. Il s’agit également d’un dommage collectif, portant
préjudice à la masse des créanciers, et du chef duquel le curateur agissant ès-
qualités peut demander réparation » (CSJ, 31 mars 2009, n° 182/09 V).

En effet, du fait que la masse de la faillite se compose de créances privilégiées
dépassant nettement le montant des sommes versées aux créanciers favorisés, un
préjudice est né dans le chef de la masse, qui ne peut plus honorer ces privilèges,
alors qu’elle aurait pu le faire si ces créanciers n’avaient pas bénéficié d’un paiement
prioritaire indû.

Etant donné que les créances salariales qui ont été payées ne font pas partie de
l’infraction, il convient de réduire le montant à concurrence de 2.076,55 + 2.706,90 +
1.879,82 + 1.309,60 euros = 7.972,87 euros.

Ne sont à prendre en considération que les autres créances à hauteur de 510,37 +
460 + 353,42 + 273,69 + 3.720,38 + 1.283,98 + 1.260,17 + 243,80 + 718,74 +
278,99 + 525,29 + 2.076,55 +381,88 + 2184,84 + 25 + 213,43 + 200,48 + 1.547,61 +
525,29 + 2.000 + 206,46 + 1292 + 279,30 +248,19 + 149,04 + 718,74 = 21.677,64
euros

La demande civile afférente est dès lors à déclarer fondée pour le montant de
29.650,51 - 7.972,87 = 21.677,64 euros.

                                 PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus et défendeurs
au civil P.1.) et P.2.) et leur mandataire entendus en leurs explications et moyens de
défense et en leurs conclusions au civil, la partie demanderesse au civil en ses
conclusions et la représentante du Ministère en ses réquisitions,

statuant au pénal

                                         - 18 -
P.1.)

c o n d a m n e P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de QUATRE (4) mois et à une amende de MILLE (1.000) euros,
ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 12,75 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
VINGT (20) jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement,

avertit       P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à
une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de
droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion
possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues
dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal,

P.2.)

c o n d a m n e P.2.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de QUATRE (4) mois et à une amende de MILLE (1.000) euros,
ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 12,75 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
VINGT (20) jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement,

avertit      P.2.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, elle aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes
ou délits de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée
sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive
seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal,

condamne           P.1.) et P.2.) solidairement aux frais des infractions commises
ensemble,

o r d o n n e la fermeture de l’établissement de restauration exploité par la société
SOC.1.) Sàrl jusqu’à délivrance des autorisations requises par la loi du 28 décembre
1988,

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, où il restera
exposé pendant trois mois et qu’il sera inséré par extraits dans les quotidiens
« Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois jours à partir du présent
jugement, aux frais des contrevenants,

                                         - 19 -
statuant au civil

d o n n e acte à Maître Anne DEVIN-KESSLER, prise en sa qualité de curateur de
la société anonyme SOC.1.) Sàrl, de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e compétent pour en connaître,

d é c l a r e la demande recevable en la forme,

dit   la demande civile fondée et justifiée à concurrence de 21.677,64 euros,

c o n d a m n e P.1.) et P.2.) solidairement à payer à Maître Anne DEVIN-
KESSLER, pris en sa qualité de curateur de la société anonyme SOC.1.) Sàrl, le
montant de VINGT-ET-UN MILLE SIX CENT SOIXANTE DIX-SEPT EUROS ET
SOIXANTE-QUATRE CENTS (21.677,64 €), avec les intérêts légaux à partir du 30
avril 2012 jusqu'à solde,

condamne            P.1.) et P.2.) solidairement aux frais de la demande civile dirigée
contre eux.

En application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 50, 60, 66 et 489 du Code
pénal, des articles 2, 3, 155, 179, 182, 183-1, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196,
626, 628 et 628-1 du Code d’Instruction Criminelle, des articles 473, 574 et 583 du
Code de Commerce, des articles 1 et 22 de la loi du 28 décembre 1988 et des
articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT et
Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé en audience publique le mercredi, 16 mai 2012,
au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS, vice-
présidente, assistée de Mike SCHMIT, greffier, en présence de Marc HARPES,
premier substitut du Procureur d’Etat, qui à l’exception du représentant du Ministère
Public ont signé le présent jugement.

                                         - 20 -
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 268/12 V.
du 15 mai 2012
(Not. 17814/09/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du quinze mai deux
      mille douze l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                             et:

      P1.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…)

      prévenu, appelant

      __________________________________________________________________

                                         FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 7e
      chambre correctionnelle, le 8 décembre 2011, sous le numéro 3654/11, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                    2

« Vu l’ordonnance de la Chambre du Conseil du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg du 23
mars 2011 par laquelle le prévenu P1.) fut renvoyé de l’infraction de viol, sinon de tentative de viol,
sinon d’attentat à la pudeur, sinon de coups et blessures volontaires devant le tribunal correctionnel ;

Vu la citation à prévenu du 5 septembre 2011 ;

Vu l’information donnée en date du 16 novembre 2011 en application de l’article 453 du code de la
sécurité sociale à la Caisse de Maladie de l’Union Européenne ;

Vu la partie civile présentée à l’audience du 14 novembre 2011 par PC1.) à l’encontre d’P1.) ;

Vu la partie civile présentée à l’audience du 21 novembre 2011 par PC2.) et son épouse PC3.) à
l’encontre d’P1.) ;

Il y a lieu de leur en donner acte.

AU PENAL :

Vu le procès-verbal numéro 20481 du C.I.P. d’Esch/Alzette du 10 juillet 2009 et les rapports numéro
2010/8301/155 du 23 février 2010, 2010/8301/387 du 26 mai 2010, 2010/10666/1 du 25 octobre 2010
et 2010/10666/6 du 22 novembre 2010 du Service de Recherche et d’Enquête Criminelle
d’Esch/Alzette ;

Vu le résultat de l’instruction menée ;

Entendu la déposition des témoins T1.), T2.), PC1.) et Dr. T3.) ;

Les Faits :

En date du 10 juillet 2009, les agents du C.I.P. d’Esch/Alzette furent envoyés à LIEU1.) où une
femme aurait subi des violences physiques.

De fait, les agents virent une jeune femme et un homme sur le CR(…) entre LIEU1.) et LIEU2.). La
femme, PC1.), qui était assise sur le bord de la route, déclarait en pleurant avoir reçu des coups d’un
homme.

L’homme qui l’accompagnait déclarait avoir vu la femme sur le bord de la route et s’être arrêté pour
s’occuper d’elle en attendant la police.

Les agents remarquèrent que la blouse et le soutien-gorge de PC1.) étaient déchirés et que son
pantalon était ouvert. A côté d’elle, les agents virent un préservatif usagé qu’ils saisirent.

En dépit d’itératives questions, PC1.) nia d’avoir été victime d’un viol. Elle fit cependant une
description de l’auteur des coups reçus.

Au regard de cette description, l’auteur put être identifié par les jeunes participant à une fête privée à
LIEU1.), à laquelle PC1.) avait également assistée, comme étant le prévenu P1.).

Lors de son audition par les agents, PC1.) fit état d’avoir assisté avec son petit ami à une fête privée
à LIEU1.). A 1.00 heures du matin, son ami aurait voulu rentrer. Comme elle n’aurait pas voulu
l’accompagner, elle serait restée seule à la fête.

Vers 05.30 heures elle aurait quitté la fête pour se rendre à pied à LIEU3.) au domicile de son ami.

A un certain moment, un des participants à la fête se serait trouvé à côté d’elle et lui aurait conseillé
d’emprunter la piste cyclable.
                                                         3

Elle aurait suivi son conseil, mais quand elle aurait fait 20 mètres, l’homme aurait couru vers elle et lui
aurait porté un coup de poing au visage, lui faisant perdre une dent.

Elle serait tombée par terre et l’homme l’aurait assené de coups de pied.

PC1.) versa aux agents un certificat médical dressé en date du 10 juillet 2009 par le Dr. DR1.)
relevant les blessures par elle subies et lui prescrivant une incapacité de travail de 10 jours.

P1.) déclara aux agents qu’une jeune fille lui aurait demandé le chemin pour se rendre à LIEU4.),
question à laquelle il n’aurait pas été à même de répondre.

La fille serait alors devenue insolente et aurait parlé mal de son ami (…). Lui-même serait alors
devenu nerveux et enragé et lui aurait porté un coup de poing au visage, la faisant tomber par terre. Il
aurait encore porté un coup de pied au ventre de la fille, puis se serait enfui.

L’analyse ADN du préservatif saisi fit apparaître que le sperme à l’intérieur de celui-ci émanait d’P1.).
De même, les traces ADN à l’extérieur du préservatif appartenaient exclusivement à celui-ci.

Lors de son audition par la Section de Recherche et d’Enquête Criminelle, PC1.) déclara que quand
elle se serait trouvée allongée par terre, P1.) se serait couché sur son ventre. Elle estimerait
cependant qu’il n’y aurait pas eu de pénétration de son sexe. En effet, elle présenterait une allergie à
la plupart des préservatifs, mais n’aurait pas senti le lendemain les brulures usuelles.

Entendu par les agents du Service de Recherche et d’Enquête Criminelle dans le cadre de
l’exécution d’un mandat d’amener, P1.) réitéra ses déclarations antérieures relatives aux coups
portés à PC1.). Celle-ci aurait voulu qu’il l’accompagne à pied à la maison, fait qu’il aurait refusé.

La fille l’aurait insulté et il lui aurait alors porté un coup de poing assez violent, puis des coups de pied
quand elle se trouvait par terre.

Il aurait descendu en partie le pantalon de la fille et ouvert le sien. Il aurait alors encore porté sur son
sexe un préservatif utilisé auparavant pour se masturber à la toilette.

Parallèlement, il aurait touché les seins de la fille.

En dépit de son érection, il n’aurait pas réussi à pénétrer le sexe de la fille. Il aurait alors stoppé ses
agissements, jeté le préservatif et serait reparti.

P1.) confirma cette déposition tant devant le juge d’instruction qu’à l’audience : n’ayant pas voulu
accompagner la fille à pied jusque chez elle, celle-ci l’aurait insulté et notamment traité de
« Wickser ». Il l’aurait frappé en lui portant d’abord un coup de poing violent, puis des coups de pieds
lorsqu’elle se trouvait par terre. Il aurait tenté de pénétrer son sexe, mais n’aurait pas réussi à y
introduire le sien. Il lui aurait encore touché les seins, mais se serait alors rendu compte que ces
seins n’étaient pas ceux de son ancien amie. Sur ce, il aurait mis un terme à ses agissements.

PC1.) réitéra tant devant le juge d’instruction qu’à l’audience ses déclarations antérieures.

Le Dr. T3.) déposa à l’audience avoir, après les faits, opéré P1.) d’une fibrose. Celle-ci n’aurait pas
empêché le prévenu d’avoir des rapports sexuels, mais ceux-ci auraient pu être plus douloureux.

Il déclara de plus que les explications du prévenu relatif au préservatif usagé porté sur lui à partir de
sa masturbation jusqu’à sa tentative de pénétrer la fille étaient médicalement plausibles.

EN DROIT :

Le parquet reproche en ordre principal à P1.) d’avoir violé PC1.).

L’infraction de viol consiste dans le fait de pénétrer sexuellement, de quelque nature ou par quelque
moyen que ce soit, une personne contre sa volonté.
                                                      4

L’infraction de viol requière partant comme élément constitutif l’établissement d’un acte de
pénétration sexuelle, ainsi que l’absence de consentement de la victime à cet acte.

En l’espèce, la victime n’a aucune souvenance d’un acte de pénétration sexuelle et l’a même nié à
itératives reprises auprès des agents du C.I.P. Esch/Alzette.

Le préservatif saisi ne porte aucune trace de son ADN.

Un acte de pénétration du vagin de PC1.) par P1.) n’est partant nullement établi.

Face à l’absence d’établissement d’un tel acte de pénétration, un élément constitutif de l’infraction de
viol n’est pas établi dans le chef du prévenu, si bien qu’il y a lieu de l’acquitter de l’infraction mise à
titre principal à sa charge.

En ordre subsidiaire, le ministère public met à charge d’P1.) l’infraction de tentative de viol.

P1.) ne conteste pas d’avoir tenté de pénétrer le sexe de PC1.) contre la volonté de celle-ci, mais
soutient s’être délibérément désisté de ses agissements.

Le tribunal constate que pour qu’il y ait tentative de viol punissable, l’auteur de l’infraction doit avoir
commencé à exécuter le viol et celui-ci doit avoir manqué ses effets par une raison autre que le
désistement volontaire de son auteur.

Le commencement d’exécution de l’infraction requière un élément matériel d’exécution, certes avorté,
et une absence de volonté de la victime de consentir à cet acte sexuel.

En l’espèce, il résulte de l’aveu du prévenu que celui-ci a descendu le pantalon de PC1.) quand celle-
ci était allongée par terre, qu’il a ouvert le sien et qu’il a tenté de pénétrer le vagin de la fille avec son
sexe érigé.

Les faits tels qu’avoués par le prévenu sont incontestablement à qualifier de commencement
d’exécution d’un acte de pénétration du sexe d’une personne par le sexe.

De plus, il résulte de la déposition de PC1.) que celle-ci n’a nullement consenti à une relation
sexuelle avec le prévenu, fait que celui-ci a également reconnu.

De fait, suite aux violences portées à PC1.), celle-ci se trouvait à terre à la merci d’P1.), fait dont
celui-ci a profité pour tenter de la pénétrer.

En agissant de la sorte, le prévenu a non seulement agi contre le gré de sa victime, mais a encore
abusé du fait que celle-ci se trouvait dans l’incapacité de lui signaler sa résistance.

Pour ce qui est des circonstances de l’avortement du projet d’P1.), le tribunal constate qu’il résulte de
la propre déclaration de celui-ci auprès du juge d’instruction qu’il aurait voulu pénétrer la fille, mais
qu’il n’a pas réussi à la faire.

Pareil fait constitue bien un manquement à l’exécution de l’entreprise projetée pour une raison autre
qu’un désistement volontaire.

Si le prévenu a également arrêté tout tripotage de PC1.) après avoir réalisé que les seins de celle-ci
n’étaient pas ceux de son ancienne amie, ce fait est, d’après la déposition d’P1.), survenu après qu’il
s’était résigné à ne pas pénétrer le sexe de la fille.

La tentative de viol était à ce moment déjà consommée et l’arrêt des agissements du prévenu suite à
cette prise de conscience ne peut partant la rendre impunissable.

Les conditions d’existence de l’infraction de tentative de viol sont partant établies à l’encontre d’P1.)
et il y a lieu de retenir l’infraction mise à titre subsidiaire à sa charge.
                                                     5

Comme les infractions d’attentat à la pudeur et de coups et blessures volontaires ne sont mises à
charge du prévenu qu’à titre subsidiaire par rapport à l’infraction de tentative de viol, le tribunal n’est
pas saisi de ces infractions du fait que la tentative de viol est retenue à charge du prévenu.

Au vu des développements qui précèdent, il y a lieu d’acquitter P1.) de l’infraction de

« comme auteur d’un crime ou d’un délit,

de l’avoir exécuté ou d’avoir coopéré directement à son exécution,

d’avoir, par un fait quelconque, prêté pour l’exécution une aide telle que, sans son assistance, le
crime ou le délit n’eût pu être commis ;

d’avoir, par dons, promesses, menaces, abus d’autorité ou de pouvoir, machinations ou artifices
coupables, directement provoqué à ce crime ou délit ;

d’avoir, soit par des discours tenus dans des réunions ou dans des lieux publics, soit par des
placards, soit par des écrits imprimés ou non et vendus ou distribués, provoqué directement à le
commettre ;

dans la nuit du 10 juillet 2010, entre 03.00 et 05.30 heures, sur un chemin vicinal, à proximité du lieu-
dit « (…) » et du CR(…), situé entre les localités de LIEU1.) et de LIEU2.),

principalement

en infraction à l’article 375 du code pénal, d’avoir commis tout acte de pénétration sexuelle, de
quelque nature que ce soit, sur la personne d’autrui, soit à l’aide de violences ou de menaces graves,
soit par ruse ou artifice, soit en abusant d’une personne hors d’état de donner un consentement libre
ou d’opposer une résistance,

en l’espèce, d’avoir commis un acte de pénétration sexuelle sur la personne de PC1.), née le (…) à
(…), en introduisant son pénis dans le vagin de celle-ci, notamment à l’aide de violences après l’avoir
suivie sur environ 50 mètres et s’être approché discrètement d’elle, (i.) lui assénant alors un premier
coup de poing violent au visage, lui cassant une incisive et en la faisant tomber par terre, (ii.) puis en
la frappant à plusieurs reprises de ses pieds dans le dos alors qu’elle était atterrée et couchée sur le
ventre, enfin (iii.) une fois qu’elle était couchée sur son dos, en lui assénant un autre coup de poing
au visage avant de lui baisser de force son pantalon, déchirant au passage le bouton du pantalon, en
déchirant sa chemise et son soutien-gorge, le tout en profitant du fait que la victime était stupéfaite et
choquée par la rapidité des agissements et incapable d’opposer une résistance »

et de le déclarer convaincu, par les éléments du dossier et notamment les procès-verbaux et
rapports ci-avant cités, les dépositions des témoins PC1.), Dr. T3.), T1.) et T2.), de l’infraction

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

dans la nuit du 10 juillet 2009, entre 03.00 et 05.30 heures, sur un chemin vicinal, à proximité
du lieu-dit « (…) » et du CR(…), situé entre les localités de LIEU1.) et de LIEU2.),

subsidiairement

en infractions aux articles 51 et 375 du code pénal, d’avoir tenté de commettre un acte de
pénétration sexuelle sur la personne d’autrui en abusant d’une personne hors d’état
d’opposer la résistance, la résolution de commettre le crime s’étant manifestée par des actes
extérieurs formant un commencement d’exécution de ce crime et qui n’ont manqué leur effet
que par des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur,

en l’espèce, d’avoir tenté de commettre un acte de pénétration sexuelle sur la personne de
PC1.), née le (…) à (…), la résolution de commettre le crime de viol s’étant manifestée par des
actes extérieurs formant un commencement d’exécution de ce crime, en ouvrant son
pantalon, en sortant son pénis, en se couchant sur elle, en prenant son pénis dans la main et
                                                    6

en tentant d’introduire le pénis dans le vagin de celle-ci, notamment à l’aide de violences, lui
assénant un premier coup de poing violent au visage, lui cassant une incisive et en la faisant
tomber par terre, puis en la frappant à plusieurs reprises alors qu’elle était atterrée, puis en lui
assénant un autre coup de poing au visage avant de lui baisser de force son pantalon,
déchirant au passage le bouton du pantalon, le tout en profitant du fait que la victime était
stupéfaite et choquée par la rapidité des agissements et incapable d’opposer de la résistance,
les actes extérieurs formant un commencement d’exécution, et qui n’ont manqué leur effet
que par des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur ».

La tentative de viol est sanctionnée, de par la combinaison des articles 52 et 375 du code pénal, d’un
emprisonnement de trois mois au moins.

En l’espèce, le tribunal estime qu’au vu de la violence extrême exercée par le prévenu, l’infraction
commise est adéquatement sanctionnée par une peine d’emprisonnement de trois ans.

P1.) n’avait pas encore subi, au jour de la commission des faits, une condamnation empêchant le
tribunal de lui accorder un sursis à exécution et en raison de ces aveux il mérite également pareille
faveur.

Le tribunal estime cependant que le comportement du prévenu au petit jour du 10 juillet 2009 et ses
déclarations lors de ses dépositions où à l’audience, montrent à suffisance qu’il requière une prise en
charge de sa personne et un encadrement professionnel.

Aussi, le tribunal lui accorde le sursis quant à la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre
tout en le plaçant sous le régime du sursis probatoire en lui imposant la condition de suivre tant un
traitement adapté en vue de la prise en charge de son agressivité et en particulier de son faible seuil
de tolérance, qu’un traitement en vue de la prise en charge de ses autres problèmes
comportementaux.

AU CIVIL :

Tant PC1.) que les époux PC2.) et PC3.) se sont constitués partie civile à l’encontre d’P1.).

PC1.) lui réclame réparation du dommage par elle subi suite à la tentative de viol dont elle fut victime,
dommage qu’elle évalue au montant total de 84.498,43.- EUR.

Les époux PC2.) et PC3.) réclament également réparation du dommage par eux subis, dommage
qu’ils évaluent au montant de 12.498,43.- EUR.

Le tribunal correctionnel est compétent pour connaître de ces parties civiles au vu de la décision à
intervenir au pénal.

Elles sont également recevables pour avoir été présentées selon les formes et délais prévus par la
loi.

Quant à la partie civile de PC1.) :

PC1.) réclame d’P1.) le dommage par elle subi suite à la tentative de viol accompagnée d’actes de
violences commise sur elle le 10 juillet 2009.

Elle considère à cet effet avoir subi un dommage moral en raison des humiliations subies évalué à
40.000.- EUR, un préjudice d’agrément de 5.000.- EUR, un préjudice sexuel de 10.000.- EUR, un
pretium doloris de 5.000.- EUR et un préjudice esthétique de 5.0000.- EUR.

De plus elle aurait dû payer divers frais médicaux, à savoir des frais dentaires pour un montant de
876,80.- EUR, des frais d’examen relatifs à la blessure de la pommette gauche pour un montant de
256,80.- EUR, des frais de radiographie pour un montant de 84,90.- EUR, des frais de consultation
d’un médecin pour le montant de 35,10.- EUR, des frais ambulatoires pour un montant de 183,07.-
                                                      7

EUR, des frais de laboratoires pour un montant de 77,71.- EUR, des frais d’une thérapie
psychologique pour un montant de 10.484,05.- EUR, des frais de consultation d’un médecin
psychologue pour un montant de 500.- EUR, réparer ses dégâts vestimentaires et débourser d’autres
frais accessoires évalués au montant de 5.000.- EUR.

Elle réclame finalement encore indemnisation de l’atteinte permanente et temporaire à son intégrité
physique qu’elle évalue à 5.000.- EUR.

Le tribunal constate qu’il résulte du certificat dressé en date du 10 juillet 2010 par le Dr. DR1.) lors de
l’agression par P1.), PC1.) a subi un traumatisme facial avec hématome de la pommette gauche, une
plaie à la lèvre supérieure, la fracture d’une incisive et des ecchymoses au coude droit, du dos et
des membres inférieurs.

D’après les pièces produites par PC1.) les examens médicaux du 10 juillet 2009 lui furent facturés
aux montant de 35,10.- EUR pour la consultation du Dr. DR1.), 84,90.- EUR pour une radiographie et
de 256,80.- EUR pour des frais d’imagerie médicale et de consultation médicale.

Il résulte de plus du décompte fourni que sur ces factures la Caisse de Maladie de l’Union
Européenne n’a pas remboursés les montants de 5,26.- EUR pour la facture du Dr. DR1.), 12,73.-
EUR pour la radiographie et 38,52.- EUR pour les frais d’examen en relation avec la blessure de la
pommette.

La demande de PC1.) est partant d’ores et déjà fondée pour autant qu’elle a trait à l’indemnisation du
paiement de ces trois factures pour le montant de 56,51.- EUR.

Pour le surplus, le tribunal ne dispose pas des éléments nécessaires qui lui permettraient de
déterminer le dommage subi par PC1.).

En particulier au vu de l’agression antérieure dont la demanderesse fut victime, il est impossible au
tribunal d’évaluer le dommage moral subi par PC1.) et d’apprécier le lien de causalité entre les frais
de thérapie réclamés et l’agression.

De plus, le tribunal n’est pas à même d’apprécier l’indemnité à octroyer du chef de l’atteinte
permanente et temporaire à l’intégrité physique et la part non remboursée par la Caisse de Maladie
des frais dentaires.

Il y a partant lieu d’instituer une expertise et de commettre à cette fin tant un médecin pour
l’évaluation notamment de l’atteinte à l’intégrité physique, le Dr. Marco SCHROELL, qu’un
psychologue pour l’évaluation du dommage moral et matériel de nature psychologique en relation
avec l’agression, Madame Lony SCHILTZ-LUDWIG, et un calculateur, Maître Monique WIRION.

Quant à la partie civile des époux PC2.) et PC3.) :

Les époux PC2.) et PC3.) réclament également d’P1.) remboursement des frais médicaux et
psychologique, respectivement des frais dentaires décaissés.

Si, au vu des revenus modiques de PC1.) ces frais furent de fait pris en charge par ses parents, force
est de constater qu’en tant que majeure, PC1.) est personnellement débitrice envers les personnes et
organismes qui la traitent.

Les époux PC2.)-PC3.), qui ont incontestablement payé ces frais, ne font nullement état d’une
subrogation dans les droits de leur fille et n’en établissent pas.

Aussi, la demande civile des époux PC2.) et PC3.) est à déclarer non fondée.

                                  PAR CES MOTIFS:
le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, le prévenu, défendeur au civil et son mandataire entendus en leurs explications et
                                                     8

moyens de défense, le mandataire des demandeurs au civil entendus en leurs prétentions et
explications, la représentante du ministère public entendue en ses réquisitions,

AU PENAL :

a c q u i t t e le prévenu P1.) de l’infraction de viol non retenue à sa charge ;

c o n d a m n e le prévenu P1.) du chef de l’infraction de tentative de viol retenue à sa charge à
une peine d’emprisonnement de 3 (trois) ans, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais
liquidés à 83,37 euros;

c o n s t a t e que l’expertise d’un montant de 2.297 euros n’a pas permis de convaincre le prévenu
d’une infraction ;

l a i s s e partant ces frais à charge de l’état ;

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de cette peine d’emprisonnement et le place sous le régime du
sursis probatoire pendant la durée de quatre (4) ans en lui imposant les obligations suivantes :

1) prise en charge par le prévenu de façon suivie de son problème d’agressivité et en particulier de
son faible seuil de tolérance par la consultation régulière d’une personne ou un service adapté ;
2) prise en charge de façon suivie par le prévenu de ses autres problèmes comportementaux ;

a v e r t i t P1.) qu’en cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis probatoire dans un
délai de quatre ans à dater du présent jugement, le sursis probatoire pourra être révoqué,

av ert it        P1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine criminelle
ou à un emprisonnement correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, la révocation du
sursis probatoire aura lieu de plein droit,

av ert it        P1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine criminelle
ou à un emprisonnement correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne dépassant pas
6 mois, la révocation du sursis probatoire sera facultative,

av ert it          P1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine criminelle
ou à un emprisonnement correctionnel principal de plus de 6 mois sans sursis, les peines de la
première infraction seront prononcées et exécutées sans confusion possible avec celles prononcées
du chef de la nouvelle infraction et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de
l’article 56 al.2 du code pénal,

av ert it        P1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine criminelle
ou à un emprisonnement correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne dépassant pas
six mois, les peines de la première infraction pourront être prononcées et exécutées sans confusion
possible avec celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de la récidive
seront encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du code pénal,

AU CIVIL :

d o n n e acte à PC1.) et aux époux PC2.) et PC3.) de leurs constitutions de partie civile ;
                                                    9

s e d é c l a r e compétent pour en connaître et les reçoit en la forme ;

d i t la demande de PC1.) en remboursement de ses frais d’examen relatifs à la blessure de la
pommette gauche, de radiologie et de consultation médicale fondée jusqu’à concurrence du montant
de 56,51.- EUR ;

partant c o n d a m n e P1.) à payer à PC1.) la somme de 56,51.- (cinquante six virgule cinquante et
un) EUR avec les intérêts légaux du 10 juillet 2009 jusqu’à solde ;

i n s t i t u e pour le surplus pour l’évaluation du dommage subi par PC1.) en relation causale avec
les faits d’P1.) une expertise ;

c o m m e t à cette fin le Dr. Marco SCHROELL, demeurant 4, rue Nicolas-Ernest Barblé, L-1210
Luxembourg, Madame la psychologue Lony SCHILTZ-LUDWIG, demeurant 10, rue Gabriel de Marie,
L-2131 Luxembourg et Me Monique WIRION, demeurant 7, Place du Théatre, L-2131 Luxembourg;

d i t que les frais d’expertises sont à prendre en charge par P1.) ;

r é s e r v e les frais de la demande civile de PC1.) ;

d i t la demande des époux PC2.) et PC3.) non fondée, partant en déboute ;

l a i s s e les frais de cette demande à charge de PC2.) et de PC3.).

Le tout en application des articles 14, 16, 51, 52, 66 et 375 du code pénal, ainsi que des articles 2, 3,
154, 155, 179, 182, 183-1, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 629, 630, 631-1, 632, 633, 633-1,
633-5 et 633-7 du code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Patrice HOFFMANN, juge, et Joëlle
DIEDERICH, juge et prononcé en présence de Martine WODELET, premier substitut du Procureur
d’Etat, en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête,
par Madame le vice-président, assistée du greffier Pascale PIERRARD, qui, à l'exception de la
représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement ».
        De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
        Luxembourg le 21 décembre 2011 par le représentant du ministère public et le
        23 décembre 2011 au pénal par le mandataire du prévenu.

        En vertu de ces appels et par citation du 27 février 2012, le prévenu fut requis
        de comparaître à l’audience publique du 27 mars 2012 devant la Cour d'appel
        de Luxembourg, 5e chambre correctionnelle, pour y entendre statuer sur le
        mérite des appels interjetés.

        A cette audience le prévenu fut entendu en ses explications et moyens de
        défense.

        Madame le premier avocat général Jeanne GUILLAUME, assumant les
        fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

        Maître Philippe STROESSER, avocat à la Cour, développa plus amplement les
        moyens de défense et d’appel du prévenu.

                                             LA      COUR

        prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 15 mai 2012, à
        laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:
                                         10

Par déclaration notifiée le 21 décembre 2011 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, le procureur d’Etat a relevé appel, dans
les formes prévues à l’article 203, alinéa 5 du Code d’instruction criminelle, d’un
jugement rendu par une chambre correctionnelle du même tribunal le 8
décembre 2011 et dont les motifs et le dispositif se trouvent reproduits aux
qualités du présent arrêt.

Par déclaration du 23 décembre 2011 au greffe du même tribunal, le prévenu
P1.) a également fait relever appel au pénal dudit jugement.

Les appels ayant été relevés dans les formes et délai de la loi, ils sont à
déclarer recevables.

Par le jugement attaqué, P1.) a été acquitté de l’infraction d’avoir commis un
viol sur la personne de PC1.) et condamné du chef de la prévention subsidiaire
de tentative de viol à l’aide de violences exercées sur la même personne à une
peine d’emprisonnement de 3 ans assortie du sursis avec mise à l’épreuve. Au
civil, la première juridiction a reçu la demande civile dirigée par PC1.) contre le
prévenu, a reconnu cette demande d’ores et déjà fondée pour un montant de
56,51 euros du chef de frais d’examens médicaux et institué une expertise pour
déterminer le préjudice subi par la demanderesse au civil.

A l’audience de la Cour, le prévenu a reconnu avoir tenté de violer PC1.) après
l’avoir accompagnée dans un chemin rural et l’avoir assommée par un violent
coup de poing au visage. Il affirme que la victime l’avait insulté sans aucune
raison, de sorte qu’il était devenu furieux et s’était emporté. Lorsqu’il aurait vu la
jeune fille allongée au sol, il aurait pensé à son ex-copine qui avait rompu avec
lui et il aurait commencé à toucher sa victime partout. Il précise qu’il était excité
et qu’il avait l’intention de pénétrer PC1.) avec son sexe, mais qu’il n’y est pas
parvenu. Lorsqu’il aurait réalisé qu’il ne s’agissait pas de son ancienne amie, il
se serait détourné d’elle. Quant au préservatif retrouvé sur les lieux et
contenant son sperme, le prévenu continue à affirmer qu’il avait mis le
préservatif auparavant aux toilettes où il s’était masturbé et qu’il le portait
toujours sur son organe sexuel au moment de l’agression sur la personne de
PC1.). Il ajoute qu’il vient de commencer le traitement psychiatrique qui lui avait
été imposé lors de la libération sous contrôle judiciaire, tout en précisant que,
pour des raisons scolaires, il n’en avait pas le temps auparavant.

Le représentant du ministère public requiert la confirmation de la décision
entreprise en ce que le prévenu a été condamné du chef de tentative de viol.
En raison du comportement extrêmement violent d’P1.) qui, par des actes de
violence purement gratuite, a rué sa victime de coups de poing et de pieds et lui
a déchiré son chemisier et son soutien-gorge avant de tenter de la violer et de
l’abandonner sur place, la peine d’emprisonnement de 3 ans avec sursis
intégral prononcée par les premiers juges constituerait une peine trop clémente
qui ne reflèterait ni la gravité des faits, ni le comportement ultérieur du prévenu
qui, libéré rapidement sous contrôle judiciaire avec notamment l’obligation de
suivre un traitement psychiatrique pour traiter son problème d’agressivité, aurait
attendu les quelques jours précédant l’audience de la Cour pour faire les
premières démarches afin de se conformer à cette obligation. Il demande à la
Cour d’élever la peine privative de liberté à 5 ans tout en s’opposant à ce que
cette peine soit assortie d’un sursis intégral.
                                       11

Le mandataire du prévenu, tout en soulignant qu’P1.) a été acquitté à bon droit
de l’infraction de viol, estime que la prévention subsidiaire de tentative de viol
n’est pas non plus établie en l’espèce, alors que, si le prévenu a bien commis
des actes impudiques pouvant être considérés comme un commencement
d’exécution, il aurait soudainement réalisé ce qu’il était en train de faire et se
serait désisté volontairement. Les faits seraient dès lors, le cas échéant, à
qualifier de coups et blessures volontaires et d’attentat à la pudeur, mais non de
tentative de viol à l’aide de violences. Quant à la peine, la défense du prévenu
demande à la Cour de ne pas aggraver la peine d’emprisonnement prononcée
en première instance, mais de la confirmer avec maintien du sursis intégral
avec mise à l’épreuve, ceci en faisant état des aveux du prévenu, de ses bons
antécédents, de son jeune âge et de l’attitude de la victime.

La juridiction de première instance a correctement décrit les faits de la cause
tels qu’ils résultent du dossier répressif et des différentes déclarations et
constatations et la Cour se rapporte à cet exposé, les débats devant elle
n’ayant pas apporté d’éléments nouveaux par rapport à ceux qui ont été soumis
à l’examen du tribunal correctionnel.

C’est tout d’abord à bon droit que les premiers juges ont acquitté le prévenu de
la prévention de viol libellée à titre principal, dans la mesure où il ne résulte
d’aucun élément du dossier répressif qu’P1.) ait commis, d’une manière ou
d’une autre, un acte de pénétration sexuelle sur la personne de PC1.).

C’est encore à juste titre et par des motifs, tant en fait qu’en droit, que la Cour
adopte, que le prévenu a été retenu dans les liens de la prévention subsidiaire
de tentative de viol à l’aide de violences et menaces.

Il résulte, en effet, des propres déclarations d’P1.) qu’après avoir porté à PC1.)
un violent coup de poing au visage, suite auquel la victime s’est effondrée par
terre, il fut tout d’un coup extrêmement excité, a descendu le pantalon de la
victime allongée par terre ainsi que le sien et a essayé de la pénétrer avec son
sexe en érection sur lequel il portait encore, selon ses affirmations, un
préservatif, mais que, pour une raison qui lui est inconnue, il n’a pas réussi la
pénétration.

Ainsi, devant les agents verbalisants, entendu dans le cadre de l’exécution du
mandat d’amener, il a déclaré : « Ich zog ihre Hose bis zur Hälfte ihrer
Oberschenkel zurück. Es gelang mir nicht, ihre Hose weiter herunter zu ziehen,
aus welchem Grund auch immer […..] Dann öffnete ich meinen
Reissverschluss, und wollte mit meinem Penis in ihre Scheide eindringen. Ich
hatte das mit Sperma gefüllte Kondom noch immer übergestreift, und war zu
diesem Moment auch erregt. Es gelang mir jedoch aus einem mir unbekannten
Grund nicht, in sie einzudringen. Während ich versuchte in sie einzudringen,
fuhr ich mit meiner Hand unter ihre Bluse und unter ihren BH und fasste sie an
ihrer Brust an » (cf. : procès-verbal n° 2010/10666/1 SREC Esch/Alzette du 25
octobre 2010, annexe 1).

Le lendemain, lors du premier interrogatoire devant le juge d’instruction, il a été
encore plus explicite quant à l’intention d’effectuer une pénétration sexuelle sur
la victime: « Ich öffnete meine Hose und zog meinen Penis heraus. Er war steif.
Ich war sehr erregt. Ich legte mich auf sie, nahm meinen Penis in die Hand und
probierte sie zu penetrieren. Ich wollte sie einfach penetrieren, jedoch gelang es
mir nicht den Penis einzuführen. Sie fragen mich wo ich den Penis einführen
                                          12

wollte. Ich wollte ihn einfach einführen und stellte mir diese Frage nicht in dem
Moment » (cf.: procès-verbal de première comparution du 26 octobre 2010).

Devant les juges de première instance, le prévenu a encore admis avoir eu
l’intention de violer la victime, tel qu’il résulte de l’extrait du plumitif d’audience :
« Ech si bei d’Médchen gang, hun him seng Box erofgemach…Ech hun eppes
probéiert mé ët ass neischt gin, ech hu meng Box erem erop gezun ». Sur
question du représentant du ministère public : « Dir hat welles hat ze
pénétréieren mé ët ass nët gang ? », il a répondu « Jo ».

La Cour constate dès lors, sur base des propres aveux d’P1.), que d’une part,
celui-ci a bien posé des actes extérieurs formant un commencement
d’exécution d’une pénétration sexuelle contre le gré de la victime, d’ailleurs hors
d’état d’opposer de la résistance suite aux coups reçus de la part du prévenu,
et que, d’autre part, celui-ci ne s’est pas désisté volontairement, mais a dû
abandonner son projet vu qu’il n’a pas réussi à effectuer une pénétration, de
sorte que les actes posés par le prévenu n’ont manqué leur effet que par des
circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur.

Le premier jugement est, dès lors, à confirmer pour ce qui est de la prévention
retenue.

Si la peine d’emprisonnement de trois ans assortie du sursis avec mise à
l’épreuve prononcée en première instance est légale, la Cour estime
cependant, à l’instar du représentant du ministère public, qu’elle ne sanctionne
pas de manière adéquate l’infraction retenue à charge du prévenu qui a agi
avec une extrême brutalité, portant de violents coups à sa victime qu’il avait
rencontrée sur une fête, qu’il avait accompagnée dans un chemin rural et avec
laquelle il venait de s’entretenir normalement, frappant par surprise, de manière
purement gratuite, lui causant de graves blessures, dont la fracture d’une
incisive, tel qu’il résulte du certificat médical dressé par le Dr DR1.) le 10 juillet
2009, et ayant entraîné, pour la victime, une incapacité de travail personnel de
10 jours, avant de tenter de violer la jeune fille assommée et allongée par terre.
Au regard de la gravité des faits, la peine d’emprisonnement prononcée en
première instance est à porter à 4 ans. Eu égard au jeune âge du prévenu et à
ses aveux, la Cour décide de le faire bénéficier d’un sursis de 3 ans sur cette
peine privative de liberté. Dans la mesure où le prévenu a manifestement un
problème d’agressivité, il convient de le placer sous le régime de la mise à
l’épreuve en lui imposant, pendant un délai de 4 ans, l’observation des
obligations telles que précisées au dispositif du présent arrêt.

L’article 378, alinéa 1er, du code pénal dispose que « dans les cas prévus par le
présent chapitre, les coupables seront condamnés à l’interdiction des droits
énoncés aux numéros 1, 3, 4, 5 et 7 de l’article 11 ».

Selon l’article 78, alinéa 2 du même code, s’il existe des circonstances
atténuantes, les juges peuvent, dans les cas où la loi ordonne l’interdiction des
droits mentionnés à l’article 11, remettre entièrement ces peines.

En omettant de condamner P1.) à l’interdiction des droits en question, sans
relever l’existence de circonstances atténuantes, la première décision a
prononcé une peine illégale et est partant à annuler sur ce point. L’affaire étant
en état, il y a lieu de procéder par évocation, conformément à l‘article 215 du
code d’instruction criminelle.
                                        13

Pour les raisons exposées ci-avant au sujet de la peine à retenir à l’encontre
d’P1.), la Cour estime qu’il n’y a pas lieu de faire application de l’article 78,
alinéa 2 du code pénal, de sorte qu’il convient de prononcer contre le prévenu,
par application des articles 378 et 24 du même code, pour la durée de cinq (5)
ans, l’interdiction des droits énumérés à l'article 11, sub 1, 3, 4, 5 et 7 du code.

Les premiers juges ont encore mis à charge de l’Etat les frais de l’expertise
génétique ordonnée par le juge d’instruction, au motif que cette expertise
n’avait pas permis de convaincre P1.) d’une infraction. La Cour ne partage pas
cet avis. En effet, lors de son premier interrogatoire par la police, le prévenu,
même s’il a admis avoir porté des coups à PC1.), a contesté tout attouchement
de nature sexuelle sur la victime, celle-ci n’ayant pas été en mesure d’infirmer
ces affirmations du prévenu, ne se souvenant pas, en raison de son état, avoir
fait l’objet d’une agression sexuelle de la part de celui-ci. Entendu le 25 octobre
2010, donc plus d’une année après les faits, dans le cadre de l’exécution du
mandat d’amener décerné par le magistrat instructeur à l’encontre du prévenu,
celui-ci a, dans un premier temps, toujours contesté avoir commis une
quelconque agression sexuelle sur la jeune fille.

Ce n’est qu’une fois confronté aux conclusions du rapport d’expertise génétique
ayant révélé la présence de traces ADN d’P1.) sur le préservatif trouvé sur le
lieu des faits, que le prévenu a reconnu avoir tenté de violer sa victime, tout en
affirmant avoir déjà mis auparavant le préservatif, s’être masturbé sur les
toilettes et avoir gardé le préservatif sur son sexe au moment de s’en prendre à
la victime.

C’est donc bien le résultat de l’expertise qui a amené le prévenu à admettre les
faits, de sorte que, par réformation du jugement entrepris, les frais de
l’expertise, qui a contribué à la manifestation de la vérité, sont à mettre à
charge du prévenu.

                         PAR       CES       MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le prévenu P1.) entendu en ses explications et
moyens de défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare les appels recevables;

dit l’appel du ministère public fondé et celui du prévenu P1.) non fondé;

réformant:

condamne le prévenu P1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une
peine d’emprisonnement de quatre (4) ans;

dit qu’il sera sursis à l’exécution de trois (3) ans de cette peine
d’emprisonnement et place le prévenu sous le régime du sursis probatoire en
lui imposant, durant un délai d’épreuve de quatre (4) ans, l’obligation de suivre
un traitement psychiatrique ou psychologique comprenant des visites régulières
et rapprochées en vue du traitement de son problème d’agressivité et en
particulier de son faible seuil de tolérance, sinon de tout autre trouble
psychiatrique ou psychologique détecté ou à détecter et de justifier de ces
consultations par des attestations régulières à communiquer tous les six mois
au procureur général d’Etat;
                                      14

condamne P1.) aux frais de l’expertise génétique d’un montant de 2.297 euros;

annule le jugement entrepris en ce qu’il a omis de prononcer, en application de
l’article 378 alinéa 1er du code pénal, contre P1.) une interdiction des droits
énumérés à l’article 11, sub 1, 3, 4, 5 et 7 du code pénal;

évoquant et statuant à nouveau:

prononce contre P1.) l'interdiction pour la durée de cinq (5) ans des droits
énumérés à l'article 11, sub 1, 3, 4, 5 et 7 du code pénal, à savoir:

a-   de remplir des fonctions, emplois et offices publics;
b-   de porter aucune décoration;
c-   d'être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes; de
     déposer en justice autrement que pour y donner de simples
     renseignements;
d-   de faire partie d'aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans
     un régime de protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n'est à
     l'égard de ses enfants et sur avis conforme du juge des tutelles et du
     conseil de famille, s'il en existe;
e-   de tenir école, d'enseigner et d'être employé dans un établissement
     d'enseignement;

confirme pour le surplus le jugement déféré dans la mesure où il se trouve
entrepris;

condamne le prévenu P1.) aux frais de sa poursuite pénale en instance
d’appel, ces frais liquidés à 13,15 €;

renvoie l’affaire en prosécution de cause, devant le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg.

Par application des textes de loi cités par les premiers juges en y ajoutant les
articles 11, 24 et 378 du code pénal et 199, 202, 203, 209, 211 et 215 du code
d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Madame Lotty PRUSSEN, premier conseiller, président, Monsieur Jérôme
WALLENDORF et Mireille HARTMANN, conseillers, qui ont signé le présent
arrêt avec le greffier Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Madame Lotty PRUSSEN, premier
conseiller, en présence de Madame Jeanne GUILLAUME, premier avocat
général, et de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
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