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                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt mai deux mille neuf.

Numéro 34091 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

A, opérateur, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 11 septembre 2008,

comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

B, sans état, demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 23 mai 2007, B a fait donner assignation
à A à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, pour
voir ordonner le partage et la liquidation de l’indivision existant entre
parties, pour voir ordonner la licitation du bien immeuble impartageable en
nature et pour voir commettre un notaire pour procéder aux opérations de
partage, de liquidation et de licitation.

Elle expose qu’en vertu d’un acte notarié de vente du 13 juin 2000 et d’un
acte notarié de vente en état futur d’achèvement du 28 juin 2000 les parties
sont copropriétaires par moitié indivise d’un terrain et d’une maison
d’habitation sise à Burmerange, immeubles dont il y a lieu d’ordonner le
partage judiciaire, faute d’accord amiable entre parties.

Par jugement contradictoire du 13 juin 2008 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a dit la demande en partage et en liquidation fondée, a dit la
demande en licitation non fondée, a ordonné le partage et la liquidation de
l’immeuble avec toutes appartenances et dépendances et a commis Maître
Patrick SERRES, notaire de résidence à Remich, pour procéder aux
opérations de partage et de liquidation.

Pour statuer comme ils l’ont fait les premiers juges ont dit que B a la qualité
d’indivisaire et a dès lors un intérêt à demander le partage de l’immeuble et
du terrain sis à Burmerange et que, vu les termes clairs des actes notariés
concernant l’acquisition de l’immeuble, le titre de propriété et le paiement
du prix de vente et ce sans qu’une réserve ou clause additionnelle
concernant la provenance des fonds devant servir à financer les immeubles
n’ait été inscrite dans les actes en question, les parties avaient la commune
intention de partager les profits et pertes de leur communauté de vie de sorte
que les conditions établissant l’existence d’une société de fait entre les
parties sont réunies ; que la société de fait ayant existé entre parties pour
acquérir notamment les immeubles il y a lieu de procéder à un partage des
immeubles par moitié.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 11
septembre 2008 pour voir déclarer le jugement de première instance nul
sinon pour voir dire que B n’avait pas la qualité à agir sinon encore pour
voir dire qu’elle n’avait aucun intérêt à agir, pour en tout état de cause voir
dire qu’il n’y a pas existence d’une société créée de fait ou d’indivision et
pour voir dire pour le cas où la Cour estimerait qu’il y a existence d’une
société créée de fait ou d’une indivision qu’il a droit dans les opérations de
partage à la somme de 313.635,53 €, avec les intérêts légaux à partir du jour
du paiement sinon à partir du jour des premières conclusions du 21
novembre 2007 jusqu’à solde. Il sollicite en outre l’allocation d’une
indemnité de procédure de 1.500 €.
                                                                                3

A conclut à la nullité du jugement entrepris au motif que le nom du juge qui
a signé le jugement ne figure pas à la dernière page du jugement, que le juge
de la mise en état n’a pas fait de rapport oral à l’audience et que les juges de
première n’ont pas précisé sur quelle base juridique ils ont prononcé le
partage.

Il soutient que les premiers juges auraient à tort décidé que B avait qualité à
agir alors pourtant que le terrain et l’immeuble ont été intégralement payés
par lui et que partant l’intimée n’était pas indivisaire de l’immeuble en
question.

Il reproche encore aux juges de première instance de ne pas avoir analysé le
moyen du défaut d’intérêt à agir et demande à la Cour de renvoyer l’affaire
devant eux afin qu’ils statuent sur ce moyen sinon de statuer par évocation
et de déclarer la demande adverse irrecevable sinon non fondée.

A fait valoir à l’appui de ce moyen que, à supposer par impossible qu’il y ait
indivision en l’espèce, les remboursements de l’emprunt ayant servi au
financement de l’acquisition de l’immeuble qu’il a effectués avec ses
deniers personnels ont permis d’éviter la sortie de l’immeuble du patrimoine
et relèvent des dépenses de conservation visées par l’article 815-13 du code
civil, dépenses dont il doit lui être tenu compte.

L’appelant reproche encore aux juges de première instance d’avoir à tort
décidé qu’il existait une société de fait entre lui et B ; qu’une affectio
societatis fait complètement défaut en l’espèce alors qu’il n’y a jamais eu
exercice en commun d’une activité professionnelle sur un pied d’égalité de
mise en commun des ressources tirées de leur travail et qu’il n’y a pas eu le
moindre financement effectué par l’intimée ; que le seul fait que l’immeuble
a été acquis pour servir de logement commun ne suffit pas à établir une
société de fait.

A critique enfin les juges de première instance en ce qu’ils n’ont pas pris en
compte les investissements de fonds propres faits par lui dans les immeubles
litigieux. Il demande à la Cour de dire qu’il a droit dans les opérations de
partage à la somme de 313.635,53 €, avec les intérêts légaux à partir du jour
du paiement sinon à partir du jour des premières conclusions, à savoir le 21
novembre 2007 jusqu’à solde.

B demande à la Cour de confirmer le jugement de première instance en ce
qui concerne la demande en partage et en liquidation et la nomination d’un
notaire. Elle déclare interjeter appel incident contre le jugement de première
instance en ce qu’il n’a pas été fait droit à sa demande en licitation de
l’immeuble sis à Burmerange et demande à la Cour d’en ordonner la
licitation pour cause d’impartageabilité en nature. Elle sollicite encore
l’allocation d’une indemnité de procédure de 750 €.
                                                                                4

Elle conclut au rejet des moyens de nullité et fait plaider quant au fond que
les parties ont vécu en communauté de vie pendant plus de 5 ans de 1996 à
2001 ; que pendant cette période elle a renoncé à toute carrière
professionnelle pour se consacrer en plein accord avec l’appelant à
l’éducation de non seulement de leur fille qui est née de leur union en 1999
mais encore de deux enfants issus d’une précédente union de l’appelant, que
pendant cette période les parties avaient non seulement une relation affective
mais également une véritable société de fait, que s’il n’est pas contesté que
des fonds investis ont pu appartenir à la source à A il n’en reste pas moins
qu’il en a fait cadeau à B ce qui résulte des termes clairs et non équivoques
de l’acte notarié où il a été précisé que le prix a été payé par les deux parties
acquéreuses ; que si la volonté de A avait été de garder l’immeuble pour lui
il lui aurait été facile de passer seul l’acte notarié respectivement de faire
inscrire dans l’acte que l’argent lui appartiendrait en propre.

B soutient encore que les juges de première instance ont pris en
considération le moyen de A consistant à voir prendre en compte les
investissements de fonds propres faits par lui dans les immeubles, moyen
qu’ils ont rejeté en retenant à juste titre qu’il existait une indivision entre les
parties et en ordonnant le partage et la liquidation de l’immeuble litigieux à
raison de la moitié.

B demande à la Cour de faire droit par réformation du jugement entrepris à
sa demande en licitation dès lors qu’il est impossible de procéder au partage
en nature de l’immeuble et de ses dépendances.

Les appels sont recevables pour avoir été interjetés dans les formes et délai
de la loi.

Quant à la demande en annulation du jugement de première instance

A conclut en premier lieu à l’annulation du jugement entrepris au motif que
l’absence du nom des juges est une cause de nullité du jugement et qu’en
l’espèce le nom du juge qui a signé le jugement ne figure pas à la dernière
page du jugement.

Aux termes de l’article 247 du NCPC le président et le greffier signeront la
minute de chaque jugement aussitôt qu’il sera rendu.

A défaut d'indications contraires relatives à l'identité du magistrat signataire,
ce dernier est présumé avoir eu qualité pour signer (Cass. 2e civ., 8 juin
1977 : Bull. civ. II, n° 148. - Cass. 1re civ., 28 oct. 1980 : JCP G 1981, IV,
23. - Cass. 3e civ., 5 oct. 1983 : Bull. civ. III, n° 179).
De même, à défaut de mention dans le jugement précisant que par suite d'un
empêchement du président la minute a été signée par l'un des juges, celle-ci
est présumée avoir été signée par le président lui-même (Cass. soc., 4 févr.
1987 : JCP G 1987, IV, 120. - Cass. soc., 11 juill. 1989 : JCP G 1989, IV,
348. - Cass. 2e civ., 12 févr. 1992 : JCP G 1992, IV, n° 1093).
                                                                                5

Le nom des juges qui ont rendu la décision figure à la première page du
jugement entrepris ; le jugement en question porte en outre deux signatures,
l’une très lisible qui est celle du greffier et une autre signature qui doit être
présumée être celle du président.

Le moyen de nullité du jugement opposé par A n’est partant pas fondé.

A conclut encore à l’annulation du jugement de première instance au motif
que contrairement à ce qui a été retenu au dispositif dudit jugement le juge
de la mise en état n’a pas fait de rapport oral.

Aux termes de l’article 226 du NCPC un rapport oral est présenté à
l’audience.

Le jugement de première instance porte la mention que le juge de la mise en
état a été entendu en son rapport oral.

Le plaideur qui conteste que le juge de la mise en état a fait un rapport oral à
l’audience doit utiliser la voie de l’inscription de faux; en effet la mention
portée sur l’expédition revêtue de la formule exécutoire que le rapport oral a
été fait par le magistrat de la mise en état fait foi jusqu’à inscription de faux.

Le deuxième moyen de nullité du jugement opposé par A n’est partant pas
non plus fondé.

L’appelant conclut enfin à l’annulation du jugement de première instance
pour défaut de motivation alors qu’il serait impossible de déterminer si les
juges ont ordonné le partage sur base des règles de l’indivision ou sur base
de celles de la société créée de fait.

Ce moyen n’est pas non plus fondé dès lors qu’il résulte de la motivation du
jugement de première instance que les premiers juges ont retenu l’existence
d’une société de fait pour ordonner le partage et la liquidation de
l’immeuble avec toutes appartenances et dépendances, à raison de la moitié.

Quant à la qualité et l’intérêt à agir

En l’absence de titre légal attribuant l’action en justice à certaines personnes
a qualité pour agir celui qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet
d’une prétention. La qualité n’étant alors qu’un aspect particulier de l’intérêt
elle est absorbée par lui.

Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui
appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame a
un intérêt personnel à agir en justice et donc qualité pour le faire.

Il résulte de l’acte de vente passé le 13 juin 2000 par devant Maître
Alphonse LENTZ, notaire de résidence à Remich, que les consorts C ont
vendu à A et à B un terrain à bâtir, sis à Burmerange, inscrit au cadastre de
                                                                                6

la commune de Burmerange, (…) et que les parties acquéreuses ont déclaré
acquérir chacune la moitié indivise de ce terrain.

Il résulte également de l’acte de vente en état futur d’achèvement du 28 juin
2000 passé devant Maître Alphonse LENTZ que les parties ont déclaré
acquérir chacune la moitié indivise de l’immeuble à construire et qu’ils se
sont engagés solidairement et indivisiblement par rapport à toutes les
obligations résultant à leur encontre des stipulations de l’acte invoqué.

B a partant la qualité d’indivisaire et a partant un intérêt personnel à agir en
justice pour réclamer le partage de l’immeuble et du terrain, sis à
Burmerange.

Contrairement à ce qui est soutenu par l’appelant les juges de première
instance ont, en retenant qu’en raison de sa qualité d’indivisaire B avait
intérêt à agir, analysé à suffisance de droit le moyen du défaut d’intérêt à
agir soulevé par A; en effet du moment qu’ils ont estimé que sa qualité
d’indivisaire conférait à B un intérêt à demander le partage des immeubles
dont elle était indivisaire les juges de première instance ont implicitement
mais nécessairement rejeté l’argumentation de A.

Quant au fond

Quant à la société de fait

Une société de fait entre concubins ne résulte pas uniquement de leur vie
commune et d’apports en commun mais il faut entre autres leur volonté de
s’associer et notamment celle de participer aux bénéfices et aux pertes
(Encyclopédie Dalloz V° Concubinage, n° 36).
L'existence d'une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion
des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l'existence
d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à la réalisation d'un
projet commun et l'intention de participer aux bénéfices ou aux économies
ainsi qu'aux pertes éventuelles pouvant en résulter. Ces éléments cumulatifs
doivent être établis et ne peuvent se déduire les uns des autres.

L’intention de s'associer ne peut se déduire de la participation financière à la
réalisation d'un projet immobilier et sans rechercher si les parties avaient eu
l'intention de participer aux résultats d'une entreprise commune.

En l’espèce il ne résulte pas des éléments auxquels la Cour peut avoir égard
que les parties aient eu l’intention de s’associer, intention qui ne saurait être
déduite du seul fait qu’elles ont vécu ensemble pendant 5 ans et qu’elles ont
acquis en commun un terrain et fait construire sur ce terrain un immeuble.

C’est partant à tort que les juges de première instance ont retenu l’existence
d’une société de fait entre les parties.

Les parties ont acquis le terrain et l’immeuble dont s’agit expressément aux
termes des actes notariés en indivision et à concurrence de moitié chacune.
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Il convient dès lors de leur appliquer les règles de l’indivision.

La logique du système implique que chacun des concubins finance le coût
de l’immeuble dans la proportion de sa quote-part indivise; dans l’hypothèse
où l’un a payé plus que sa part, cette disparité va créer une créance de l’un
envers l’autre, à moins que celui qui a assuré le financement n’ait agi dans
une intention libérale.

B fait état d’une telle intention libérale en ce qui concerne l’acquisition du
terrain en exposant que A lui a fait cadeau des fonds investis, raison pour
laquelle il aurait été acté lors de la passation de l’acte de vente du terrain que
« lequel prix (3.500.000.- LUF) la partie venderesse reconnaît par ces
présentes avoir reçu à l’instant de la partie acquéreuse ce dont elle consent
bonne et valable quittance ».

L’acte de vente du terrain mentionne qu’il a été vendu au prix de 3.500.000.-
LUF et que les vendeurs ont reçu le montant en question de la part des
acquéreurs lors de la passation de l’acte notarié.

Le fait que le terrain a été acquis au nom des deux parties et que l’acte de
vente ne contient aucune clause concernant la provenance des fonds ayant
servi à financer l’acquisition du terrain démontre à l’exclusion de tout doute
l’intention libérale de A à l’égard de sa concubine qui a par conséquent
bénéficié d’une donation indirecte en ce qui concerne l’acquisition de la
moitié indivise du terrain.

B n’a en revanche pas en ce qui concerne l’acquisition de l’immeuble fait
état d’une intention libérale de A, se contentant d’affirmer que la
construction de l’immeuble doit également être considérée comme ayant été
financée avec de l’argent commun, les anciens concubins ayant selon elle
formé une société de fait.

Comme la Cour n’a pas retenu l’existence d’une société de fait, il y a lieu de
rechercher si A a lors du financement du coût de l’immeuble payé plus que
sa part.
Sous le point « D. Prix de vente » de l’acte notarié du 28 juin 2000 il est
stipulé que la vente en état futur d’achèvement est consentie et acceptée
moyennant le prix ferme et définitif de 7.313.620.- LUF et que ce prix de
vente est payable et viendra à échéance comme suit :

- 15 % à l’achèvement des fondations, soit la somme de 1.097.043.- frs.

- 25% à l’achèvement de la dalle, soit la somme de 1.828.405.- frs.

- 20 % à l’achèvement de la toiture, soit la somme de 1.462.724.- frs.

- 10 % à l’achèvement de la pose des menuiseries extérieures, soit la somme
de 731.362.- frs.
                                                                                8

- 15 % à l’achèvement de la pose des cloisons intérieures, soit la somme de
1.097.043.- frs.

- 10% à l’achèvement des revêtements des sols, soit la somme de 731.362.-
frs.

- 5 % à la remise des clefs, soit la somme de 365.681.- frs.

A soutient que le prix de l’immeuble s’est élevé à 7.313.620.- LUF et celui
de la cave à 1.097.050.- LUF. Il affirme avoir vendu sa propre maison pour
un montant de 9.700.000.- LUF dont 5.900.000.- LUF auraient été investis
dans l’immeuble à Burmerange, le reste du prix de vente de l’immeuble
ayant été financé par trois prêts pour un montant total de :

- prêt 1 : 1.082.858.- LUF

- prêt 2 : 1.559.606.- LUF

- prêt 3 : 5.112.435.- LUF

        ____________

        7.754.626.- LUF

Outre le fait que le montant de 1.097.050.- LUF que A affirme avoir payé à
part pour la cave fait double emploi avec le montant de 1.097.043.- LUF
correspondant à la première tranche du prix de vente de l’immeuble, les
pièces versées en cause ne permettent pas de déterminer le montant exact
payé par l’appelant pour l’acquisition de l’immeuble.

A n’a ainsi pas versé les factures se rapportant à l’acquisition de
l’immeuble; il n’a pas non plus communiqué les virements ayant trait à ces
factures de même qu’il n’a pas versé des pièces prouvant que les trois prêts
qu’il affirme avoir contractés pour l’acquisition de l’immeuble ont
effectivement servi à financer le coût de l’immeuble.

Il partant lieu d’ordonner une instruction supplémentaire en ce qui concerne
ce point.

En attendant cette instruction supplémentaire il y a lieu de surseoir à statuer
sur la demande en licitation de l’immeuble.

                             Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état ;

reçoit les appels principal et incident ;

dit qu’il n’y a pas lieu à annulation du jugement de première instance ;
                                                                                9

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a dit que B a qualité et intérêt à
agir ;

dit que c’est à tort que les juges de première instance ont retenu l’existence
d’une société de fait entre les parties ;

dit qu’il y a lieu à instruction supplémentaire en ce qui concerne les fonds
déboursés par A pour la construction de l’immeuble ;

dit que cette instruction se fera devant le magistrat de la mise en état ;
réserve les dépens.
La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                  _________________________________

Jugement civil no 121 / 2009           (première chambre) Audience

publique du mercredi vingt mai deux mille neuf.

Numéro 107379 du rôle

  Composition :

M. Etienne SCHMIT, premier vice-président,
Mme Martine DISIVISCOUR, premier juge,
Mme Françoise WAGENER, premier juge,
Mme Monique BARBEL, greffier.

Entre :

M. A.), demeurant à (…), (…), (…),

partie demanderesse aux termes d’un acte de l'huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch/Alzette
du 14 mars 2007, comparant par Maître Véronique DE MEESTER, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t :

la société anonyme SOC1.) Luxembourg SA, anciennement SOC1’.)
INTERNATIONAL S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre du commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le no B (…), partie défenderesse aux fins du prédit acte STEFFEN,
comparant     par    Maître     Yves      PRUSSEN,       avocat,      demeurant   à    Luxembourg.
___________________________________________________________________________
                                         Le Tribunal :

1. Les indications de procédure

Le 14 mars 2007, M. A.) a donné assignation à la société anonyme SOC1.) Luxembourg SA à se faire
représenter par un avocat devant ce tribunal.

M. A.) demande à voir déclarer exécutoire au Luxembourg l’arrêt du 30 décembre 2005 rendu entre parties
par la Cour d’appel d’Abidjan.

L’affaire a été déposée au greffe le 21 mars 2007.

A l’audience du 22 avril 2009, l’instruction a été clôturée et Mme le premier juge Martine DISIVISCOUR
a fait son rapport oral.
Maître Antoine LANIEZ, avocat, en remplacement de Maître Véronique DE MEESTER, avocat constitué,
a conclu pour M. A.).
Maître Yves PRUSSEN, avocat constitué, a conclu pour la société anonyme SOC1.) Luxembourg SA.

M. le substitut Bob PIRON s’est rapporté à la prudence du tribunal.

2. La demande d’exequatur de M. A.)

M. A.) expose que par acte d’huissier du 27 septembre 2004, la partie défenderesse aurait formé
opposition contre un arrêt rendu par défaut à son encontre le 28 septembre 2003 par la Cour
d’appel d’Abidjan.

Le 30 décembre 2005, la Cour d’appel d’Abidjan, siégeant en matière commerciale, aurait
condamné la partie défenderesse in solidum avec la Banque BQUE1.) à lui payer la somme de
89.500.000.- francs CFA, soit 136.441,87.euros, valeur au 23 février 2007.
M. A.) expose avoir assigné les deux banques en responsabilité suite à l’émission et la réception
d’un chèque falsifié et la Cour d’appel d’Abidjan aurait condamné les deux banques in solidum
à l’indemniser.

M. A.) demande au tribunal de déclarer exécutoire l’arrêt de la Cour d’appel d’Abidjan.

3. Position de la société anonyme SOC1.) Luxembourg SA

La société anonyme SOC1.) Luxembourg SA conclut à voir déclarer la demande d’exequatur de
M. A.) irrecevable, sinon non fondée.
En premier lieu, la société anonyme SOC1.) Luxembourg SA expose que la demande
d’exequatur ne serait pas fondée pour défaut de compétence du juge ivoirien et pour défaut
d’application du droit applicable selon les normes luxembourgeoises.
Le défendeur expose que la Cour d’appel d’Abidjan aurait dû appliquer le droit applicable au
contrat entre parties, à savoir le droit monégasque.

Le défendeur fait encore valoir que l’arrêt rendu le 30 décembre 2005 serait contraire à l’ordre
public luxembourgeois.

4. Position du ministère public

Le représentant du ministère public s’est rapporté à prudence de justice.

5. Arrêt à exéquaturer

Par arrêt rendu le 30 décembre 2005, la Cour d’appel d’Abidjan a rendu l’arrêt suivant : « En
cause d’opposition, la SOC1’.) excipe in limine litis de l’incompétence des juridictions ivoiriennes
pour connaître du présent litige;
En fait en effet, observe que dans sa demande d’ouverture de compte, le sieur A.) a
expressément fait attribution de juridiction aux Tribunaux compétents de Monaco;
Elle sollicite pour ce motif la rétractation de l’arrêt attaqué;
Par ailleurs, la SOC1’.) nie toute responsabilité relativement au fait qu’il ait payé à la BQUE1.)
le montant du chèque litigieux;
Elle déclare avoir reçu de façon tardive l’opposition faite par Mme A’.) contre le paiement dudit
chèque, à savoir le 03 juillet 1998, alors que le chèque a été payé le 29 mai 1998; Elle affirme
par téléphone puis par écrit le sieur A.) du rejet de cette opposition tardive; Par ailleurs,
s’agissant de la négligence retenue par la Cour, elle argue de ce que l’initiation de signature
n’était pas décelable car ressemblant parfaitement au dernier spécimen de signature déposée
par la dame A’.) qui avait procuration sur le compte;
Elle ajoute que la Banque n’a aucune obligation d’informer ses clients avant paiement du chèque
et ce quel qu’en soit le montant;
Enfin elle fait observer que le sieur A.) a expressément écrit et sans équivoque, dans l’acte
d’ouverture de compte ; « je vous dispense de toute responsabilité en
cas de vol à mon préjudice de formules de chèque de votre établissement »; En
résumé, elle conclut que sa responsabilité ne peut en aucun cas être engagée;
Par ailleurs, elle estime que le sieur A.) ne peut être totalement exonéré de toute responsabilité
car il n’a pas pris les mesures de sécurité suffisantes pour empêcher le vol de ses feuillets de
chèque et n’a certainement pas régulièrement contrôlé son chéquier et de ce fait ne s’est rendu
compte du vol que tardivement;
Par exploit d’huissier en date du 02 décembre 2004, le sieur A.) a assigné la banque dite
BQUE1.) pour être mise en cause et ce afin, dit-il dans ses conclusions que toutes les parties
se retrouvent en l’état antérieur et que la cause soit jugée conformément à l’article 155 du code
de procédure civile;
Il rappelle qu’il a initié son action en réparation à l’encontre de la BQUE1.) ayant son siège social
à Abidjan et de la SOC1’.);
Il évoque l’article 11 du code de procédure civile qui dispose que « le Tribunal territorialement
compétent en matière civile est celui du domicile du défendeur et, en l’absence de domicile celui
de sa résidence ;
S’il y a plusieurs défendeurs, l’action peut être privé indifféremment devant le Tribunal du
domicile ou de la résidence de l’un d’eux » ;

Dès lors, il fait observer que les juridictions ivoiriennes ont compétence à connaître du litige
opposant A.) à la BQUE1.) et à la SOC1’.);
Les parties se trouvant en l’état antérieur du fait de l’opposition formée par la SOC1’.), le sieur
A.) sollicite que soit retenue la responsabilité de la BQUE1.) dans l’opération qui lui a causé
préjudice;
En effet dit-il, le sieur B.), client de la BQUE1.) a remis à sa banque un chèque à l’encaissement
sur l’étranger d’un montant de 89.000.000.- francs CFA; Au vu des circonstances, il estime que
la BQUE1.) a fait montre d’une légèreté comptable; En effet, depuis l’ouverture du compte en
février 1997, c’était la première opération du client donnant lieu à un paiement international,
ensuite, la profession de « profession coranique » déclarée par le client sur la fiche d’ouverture
de compte ne justifie pas une opération d’un tel montant, d’autant plus que en ligne débitrice
que jusqu’au 31 juillet 1997 avec un solde assaillant entre 938 francs et 24.844 francs;
Par la suite, le compte du sieur B.) a été constamment débiteur;
Ainsi l’opération présentait un caractère inhabituel et anormal;
Dès lors, tous ces éléments auraient dû éveiller la méfiance de la BQUE1.) et l’amener à faire
échec à une fraude éventuelle, en attirant l’attention de son confère de Monaco sur le caractère
physique de l’opération;
Cette prévention élémentaire aurait obligé la SOC1’’.) (devenue SOC1’.)) à Monaco de
demander la confirmation de l’opération au sieur A.) et d’éviter ainsi la fraude;
Il estime également que la SOC1’.) a fait preuve à plus d’un titre de négligence;
En effet, le rapprochement entre le spécimen de signature et la signature apposée sur le chèque
révèle au premier regard une imitation grossière de la signature de la dame A.); D’autre part, le
compte sur lequel a été tiré le chèque volé et falsifié n’est pas un compte courant ordinaire en
ce qu’il est destiné essentiellement à mouvementer le compte à terme du client gérés par la
banque et sur lequel les chèques habituellement tirés par lui étaient de très faibles montants;
Dans ces conditions, dit-il, la réception par le banquier d’un chèque de 89.500.000.- francs
CFA à l’ordre d’un tiers, sur ce compte apparaît forcement exceptionnel et par conséquent
suspecte;
Or, la banque a, avec une complaisance déconcertante payé le montant du chèque, liquidant
une partie important des comptes à terme du sieur A.), sans obtenir préalablement son accord
qui lui était pourtant indispensable;
En définitive, le sieur A.) fait observer que la BQUE1.) et la SOC1’.) ont chacune par leur faute
contribué au dommage causé au sieur A.) en ce que le paiement du chèque frauduleux de
89.500.000.- francs CFA aurait été évité si elles avaient pris les précautions qui s’imposaient;
En conséquence, il sollicite qu’après rétractation de l’arrêt n° 1265 rendu le 26 novembre 2004;
La Cour statuant à nouveau, condamne in solidum la BQUE1.) et la SOC1’.)
INTERNATIONAL à lui payer la somme de 89.500.000.- francs;
La BQUE1.) rétorque qu’en ce qui la concerne, l’arrêt attaqué est devenu définitif ;
Puisqu’elle n’a exercé aucune voie de créances contre ledit arrêt qui l’a mis hors de cause;
Elle estime dès lors qu’elle ne peut plus être mise en cause;
Le sieur A.) rétorque que ledit arrêt n’a jamais été signifié à la BQUE1.) de sorte que jusqu’à
ce jour, les délais pour former pourvoi n’ont pas couru à son égard, de sorte que l’arrêt ne peut
être déclaré définitif à son encontre;

Le ministère public conclut à la rétractation de l’arrêt attaqué au motif que les juridictions
ivoiriennes sont incompétentes;
DES MOTIFS
Considérant qu’il est constant que l’opposition formée par la SOC1’.) remet les parties en l’état;
Que la BQUE1.) qui ne s’est pas vu signifier l’arrêt ne peut prétendre que ledit arrêt est devenu
définitif à son égard ;
I/ DE LA COMPETENCE DES JURIDICTIONS IVOIRIENNES
Considérant qu’il est constant que l’action du sieur A.) a été initiée contre la BQUE1.) ayant son
siège à Abidjan et la SOC1’.);
Que cette pluralité de défendeurs permet au demandeur de porter son action devant le tribunal
d’Abidjan, en application de l’article 11 du code de procédure civile;
Que dès lors, c’est à bon droit que les juridictions ivoiriennes ont retenu leur compétence;
II/ DE L’ABSENCE DE RESPONSABILITE DU SIEUR A.)
Considérant que l’arrêt attaqué a fait justement relever que le sieur A.) ne s’est rendu compte
du vol du feuillet du chèque litigieux qu’en constatant sur ses relevés qu’il a été débité de la
somme de 89.500.000.- francs CFA;
Qu’il ne pouvait dès lors avertir sa banque en temps utile;
III/ DE LA RESPONSABILITE IN SOLIDUM DE LA BQUE1.) ET DE LA SOC1’.) Considérant
qu’il ressort de l’analyse des circonstances de caractère de chèque pour encaissement sur
l’étranger que le caractère inhabituel et anormal de l’opération aurait dû inciter la BQUE1.) à
attirer l’attention de son confrère de Monaco afin que celui-ci procède à un maximum de
vérification avant de procéder au paiement du chèque litigieux;
Considérant par ailleurs que du fait de la nature du compte du sieur A.) ouvert dans ses livres,
du montant du chèque tiré à l’ordre d’un tiers et transmis par la banque étrangère, pour une
opposition tardive, par exemple, se devait de faire montre de vigilance et de demander
confirmation à son client avant de procéder au paiement;
Qu’il échet en conséquence, rétracter l’arrêt N° 1264 rendu le 28 novembre 2003 par la Cour
d’Appel de céans et de condamner in solidum la BQUE1.) et la SOC1’.) international à payer au
sieur A.) la somme de 89.500.000.- Francs CFA;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement en matière civile et en dernier ressort;
Vu les conclusions écrites du ministère public;
Reçoit la SOC1’.) en son opposition formée contre l’arrêt de défaut n° 1265 rendu le
28 novembre 2003 par la Cour d’Appel de céans;
L’y dit mal fondé, l’en déboute;
Rétracte cependant l’arrêt attaqué;
Statuant à nouveau, condamne in solidum la BQUE1.) et la SOC1’.) $ payer au sieur
A.) la somme de 89.500.000.- francs CFA; Les condamne également aux
dépens de l’instance. »

En date du 20 novembre 2006, ledit arrêt a été dûment signifié à la SOC1’.).

Par certificat de non pourvoi en cassation du 8 janvier 2007, le greffier en chef de la Cour d’appel
d’Abidjan, « certifie, après vérification du répertoire des pourvois en cassation, tenu au greffe de
céans, qu’il n’existe aucune mention de pourvoi en cassation à l’encontre de l’arrêt susvisé ».

Par attestation de non pourvoi du 17 janvier 2007, M. C.), secrétaire général de la Cour Suprême
de la Côte d’Ivoire, « atteste qu’après consultation du registre des pourvois tenu au Secrétariat
Général de la Cour Suprême, sauf erreur de notre part, aucun pourvoi n’a été enregistré à ce
jour contre l’arrêt n° 1160 du 30 décembre 2005 de la Cour d’Appel d’Abidjan dans l’affaire
SOC1’.) c/ A.) ET AUTRE ».

6. Appréciation

L’arrêt de la Cour d’appel d’Abidjan du 30 décembre 2005 a acquis autorité de la chose jugée,
vu que ledit arrêt a été valablement signifié à la SOC1’.).

Il est aussi établi que ledit arrêt n’a pas fait l’objet d’un pourvoi en cassation. Par certificat de
non pourvoi en cassation du 8 janvier 2007 et par attestation de non pourvoi du 17 janvier 2007,
le greffier en chef de la cour d’appel d’Abidjan, respectivement M. C.), secrétaire général de la
Cour Suprême de la Côte d’Ivoire, attestent qu’aucun pourvoi n’a été enregistré contre l’arrêt n°
1160 du 30 décembre 2005 de la Cour d’Appel d’Abidjan dans l’affaire SOC1’.) c/ M. A.).

La demande en exequatur présentée par M. A.) tend à voir autoriser des actes d’exécution du jugement
étranger mais ne constitue pas un acte d’exécution du jugement étranger. Elle constitue une demande
principale en justice qui est de nature différente de la demande ayant conduit au jugement étranger.

Préalablement, le tribunal tient à relever que le juge saisi de la demande d’exequatur n’apprécie
pas le fond de l’affaire qui était soumise au juge étranger, mais se limite à vérifier les conditions
de régularité internationale de la décision, à savoir la compétence du juge étranger, fondée sur
le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l’ordre public international de fond et de
procédure, l’absence de fraude à la loi et le caractère exécutoire de la décision.

Le juge saisi de la demande en exequatur d’un jugement étranger, n’est pas tenu de vérifier que
la loi appliquée par le juge étranger est celle désignée par la règle de conflit de loi
luxembourgeoise (voir en ce sens : Cass, civ 1ère, 20 février 2007, n°05-14.082, C. c/ société
A. Inc et autres).

6.1. ordre public

Les parties sont en désaccord concernant le respect de l’ordre public luxembourgeois. a.

position des parties

Le défendeur fait valoir que l’arrêt rendu le 30 décembre 2005 serait contraire à l’ordre public
luxembourgeois. La Cour d’appel se serait limitée à énoncer des faits reprochés à la partie
défenderesse, mais elle n’aurait fait aucune analyse, ni en droit, ni en fait. La motivation de l’arrêt
rendu par la Cour d’appel ne permettrait pas de déterminer les fautes qui ont été retenues à
charge de la banque et qui justifieraient sa condamnation. En l’absence de toute motivation,
l’arrêt rendu le 30 décembre 2005 par la Cour d’appel d’Abidjan serait contraire à l’ordre public
luxembourgeois de sorte que la demande d’exequatur devrait être rejetée.

Par voie de conclusions déposées le 6 mai 2008, la partie défenderesse fait exposer que « si on
estime que la Cour d’appel d’Abidjan ait voulu dire que la SOC1’’.) aurait dû, eu égard à la nature
du compte du demandeur et du montant du chèque, montrer plus de vigilance et demander
confirmation à son client avant de procéder au paiement, la Cour devait nécessairement vérifier
si tels étaient les exigences du droit monégasque ou les usages à Monaco et si le montant du
chèque était inhabituel pour une opération bancaire à Monaco. … Dans la mesure où il n’y aurait
pas une absence absolue de motif, il y aurait pour le moins une insuffisance de motif devant
entraîner le rejet de la demande d’exéquatur pour violation de l’ordre public ».

Le demandeur conteste le bien-fondé du moyen soulevé. Il fait valoir que l’actuel défendeur
n’aurait pas exercé de recours devant la Cour de Cassation ivoirienne, de sorte qu’il serait
actuellement malvenu à contester devant le juge luxembourgeois la motivation de l’arrêt rendu
par la Cour d’appel d’Abidjan.

En outre, le contrôle du juge luxembourgeois devrait « se limiter à vérifier si la reconnaissance
et l’exécution du jugement étranger sont de nature à porter atteinte à l’ordre public de son pays,
et non pas mener à une appréciation quant à la compatibilité du jugement étranger avec l’ordre
public de son pays. Cet effet atténué de l’ordre public ne doit également pas établir, sous couvert
de la notion d’ordre public, des causes supplémentaires de refus de reconnaissance et
d’exécution, qui pourraient aboutir à un réexamen au fond de l’affaire. … Le contrôle opéré par
le juge doit donc être extrêmement limité et plus particulièrement concernant le contenu de la
motivation … En l’espèce, la décision ivoirienne précise que l’engagement de la responsabilité
de la partie défenderesse résulte de l’absence de la vigilance nécessaire au vu des
circonstances de l’affaire. Elle développe encore que la banque n’a pas demandé confirmation
à son client avant de procéder au paiement. La lecture de la décision permet de déterminer à
suffisance les raisons qui ont abouti à la décision par la Cour d’Appel d’Abidjan, et il ne saurait
être valablement invoqué de défaut de motivation pour se soustraire à l’exécution de ladite
décision ».

b. appréciation

La demande d’exequatur dont est actuellement saisi le tribunal tend à faire reconnaître effet, au
Luxembourg, à une situation juridique créée à l’étranger. Dès lors, conformément aux
conclusions présentées par M. A.), l’ordre public est appliqué avec moins de rigueur,
conformément au principe de l’effet atténué de l’ordre public.

Est contraire à la conception luxembourgeoise de l’ordre public luxembourgeois de procéder à
la reconnaissance d’une décision étrangère non motivée.

Tout jugement doit en effet être motivé à peine de nullité. Un jugement ou un arrêt ne sont pas
motivés si les juridictions condamnent une partie en utilisant des termes généraux, et en
renvoyant au visa des documents n’ayant pas fait l’objet d’une analyse sans préciser les
éléments de fait et de droit propres à justifier la demande (cf. Cassation 11 mai 89, no 17/89, nr.
Doc. 98911479).
Contrairement à la position soutenue par M. A.), le fait que l’actuelle partie demanderesse n’a
pas interjeté un pourvoi en cassation contre l’arrêt rendu par la Cour d’appel d’Abidjan ne porte
pas à conséquence et n’interdit pas à la banque de s’opposer à la demande d’exequatur.
L’exequatur tend à rendre exécutoire au Luxembourg un jugement étranger. Aucune disposition
légale n’oblige une partie à épuiser toutes les voies de recours internes avant de s’opposer à
l’exequatur du jugement.

Pour déclarer fondée la demande de M. A.) dirigée contre la partie défenderesse, la Cour d’appel
d’Abidjan s’est limitée à retenir que « Considérant par ailleurs que du fait de la nature du compte
du sieur A.) ouvert dans ses livres, du montant du chèque tiré à l’ordre d’un tiers et transmis par
la banque étrangère, pour une opposition tardive, par exemple, se devait de faire montre de
vigilance et de demander confirmation à son client avant de procéder au paiement ».

Conformément aux conclusions prises par la partie défenderesse, la Cour d’appel d’Abidjan n’a
pas suffisamment motivé son arrêt.

La Cour d’appel n’a en effet pas précisé la nature du compte ouvert par M. A.). La juridiction
étrangère n’a pas non plus mentionné le montant précis du chèque tiré.
La Cour d’appel s’est limitée à retenir que la banque aurait dû faire preuve de plus de vigilance,
sans cependant préciser les circonstances de l’espèce qui auraient dû inciter la banque à faire
preuve de plus de vigilance.

La Cour d’appel se limite aussi à retenir que la banque aurait dû solliciter la confirmation du client
avant de procéder au paiement. Elle ne précise cependant pas les motifs qui auraient dû inciter
la banque à demander une confirmation auprès de son client avant de payer. La Cour d’appel
n’indique ni la disposition légale ou l’obligation contractuelle non respectée, ni les règles de droit
appliquées pour justifier la condamnation de la banque.

L’arrêt dont l’exequatur est demandé n’est pas motivé à suffisance pour satisfaire les exigences
luxembourgeoises et heurte ainsi l’ordre public luxembourgeois.

La demande en exequatur de l’arrêt en question devant être rejetée pour défaut de motivation
et par conséquent pour violation de l’ordre public luxembourgeois, il n’y a plus lieu d’analyser le
bien fondé des autres moyens soulevés par la banque pour s’opposer à la demande en
exequatur.

Une des quatre conditions de régularité internationale de la décision à exéquaturer n’étant pas
respectée, il y a lieu de rejeter la demande d’exequatur de l’arrêt rendu par la Cour d’appel
d’Abidjan le 30 décembre 2005.

7. L’indemnité de procédure

M. A.) succombe et doit supporter les dépens, de sorte que sa demande d’une indemnité sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile n’est pas justifiée.
La demande d’une indemnité de procédure de la banque est à rejeter comme non fondée, étant donné que
la banque ne justifie pas en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des sommes
déboursées par elle et non comprises dans les dépens.

                                    Par     ces     motifs:

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement,

rejette la demande en exequatur de l’arrêt rendu par la Cour d’appel d’Abidjan en date du 30
décembre 2005, rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure,
condamne M. A.) aux dépens et ordonne la distraction au profit de Maître Yves PRUSSEN, qui
la demande.

Ce jugement a été lu à l’audience publique indiquée ci-dessus par M. Etienne SCHMIT, premier
vice-président, en présence de Mme Monique BARBEL, greffier.
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du vingt mai deux mille neuf.

  Numéro 32393 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  C.), née le (…), sans état connu, demeurant à D-(…), (…),

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg du 4 avril 2007,

  comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   la société anonyme BQUE1.) S.A., anciennement BQUE1’.) S.A.,
établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…)birgit ,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

  comparant par Maître André MARC, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

   Le 18 novembre 1999 Dr A.) et son épouse B.) ouvrent au nom de
leur fille mineure C.) un compte auprès de la société anonyme BQUE1.)
à Luxembourg.

   Ils signent les conditions générales, une convention de poste
restante, un accord concernant la transmission d'ordres verbaux et par
téléfax, une convention cadre pour l'exécution d'opérations à terme
ainsi qu'un document d'information sur les risques de pertes liés aux
opérations à terme.

   Entre novembre 1999 et juin 2000 ils transfèrent sur ce compte la
somme totale de 112.000.- DM, soit 57.264,59 euros. Au moment de la
clôture du compte en mars 2001 C.) ne récupère qu'une somme de
46.214,52 DM, soit 23.639,11 euros.

   Par exploit d'huissier du 17 février 2004 C.) a fait comparaître la
société anonyme BQUE1.) devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour s'entendre
condamner à lui payer la somme de 33.635,58 euros représentant la
différence entre la somme versée sur son compte et celle récupérée
par elle.

   Elle a exposé à l'appui de cette demande que ses parents avaient
chargé la société BQUE1.) de gérer discrétionnairement son
portefeuille avec la réserve toutefois que deux conditions devaient être
respectées: le capital devait être préservé et l'investissement devait
rapporter un taux d'intérêt égal ou supérieur à celui qui pourrait être
obtenu pour un dépôt à terme. Elle a reproché à la société BQUE1.) de
ne pas avoir respecté les objectifs assignés et de s'être lancée dans
des opérations spéculatives qui auraient entraîné la perte d'une partie
du capital. En ordre subsidiaire elle lui a reproché une violation de son
obligation d'information et de conseil.

  Par jugement rendu le 16 novembre 2006 le tribunal a débouté C.)
de sa demande.

   De ce jugement, qui lui a été signifié le 9 février 2007, C.) a
régulièrement relevé appel par exploit d'huissier du 4 avril 2007.

    Dans le jugement entrepris les juges de première instance ont
constaté que les parties ont conclu une convention cadre pour
l'exécution d'opérations à terme, qu'elles ont encore convenu que les
ordres pouvaient être transmis oralement ou par voie de fax, qu'en
réalité cependant ni C.), ni ses parents n'ont jamais pris aucune
initiative dans la gestion du portefeuille et il est admis par les deux
parties que la défenderesse a géré le portefeuille de C.), de sorte qu'il y

                                2
a lieu de retenir que les parties étaient liées par un contrat de gestion
de portefeuille.

   Ils ont dit qu'il y a en l'espèce eu ratification des opérations
effectuées dans la gestion du portefeuille de sorte que C.) ne peut plus
reprocher à la Banque d'avoir effectué des investissements risqués et
aléatoires, que cette ratification des extraits de compte ne prive
cependant pas C.) de la possibilité de contester l'opportunité des
opérations effectuées.

    Au vu du document intitulé "Wichtige Informationen über
Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" signé par les parents de
C.), les premiers juges ont dit que la Banque a prouvé avoir attiré
l'attention de sa clients sur l'existence des risques liés à ce genre
d'opérations. Concernant le reproche de C.) que la Banque aurait omis
de vendre les titres au bon moment et d'attirer l'attention de la cliente
sur les pertes significatives, ils ont dit que la demanderesse ne prouve
cependant pas de faute concrète commise par la Banque qui serait en
relation avec le préjudice allégué.

   Dans son acte d'appel C.) reproche aux premiers juges d'avoir
retenu qu'il y a eu ratification des opérations réalisées par la Banque,
soutenant que la ratification des opérations ne peut avoir lieu qu'à la
condition que les extraits de compte soient effectivement mis à la
disposition du client au siège de la banque dans un temps rapproché,
ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

   Par conclusions subséquentes et tirant argument d'une disposition
contenue dans la convention cadre pour l'exécution d'opérations à
terme, libellée comme suit: "Die Bank ist nicht verpflichtet, dem Kunden
Mitteilungen über den jeweiligen Stand und die Entwicklung von
Kursen, Indizes und Preisen zu machen. Deren Beobachtung obliegt
dem Kunden", l'appelante commence par discuter la nature des
relations entre parties.

   Elle fait plaider que cette disposition n'a pas de sens dans une
convention de gestion discrétionnaire, mais seulement dans un contrat
de dépôt où le client gère lui-même ses avoirs en donnant des ordres à
la banque. Elle soutient qu'en présence d'un client non commerçant, ce
qui est son cas, seuls les documents contractuels comptent et toute
convention verbale conclue par ailleurs est inopérante, de même que
de prétendues ratifications tacites d'opérations intervenues. Dans le
dispositif de ses conclusions, elle continue à conclure en ordre principal
à l'existence d'un contrat de gestion de fortune avec la particularité que
la Banque avait garanti à son client la survie du capital et un rendement
au moins identique au rendement monétaire, qu'elle lui avait encore
garanti qu'il n'avait pas à s'occuper de la gestion du portefeuille, ni à la
surveiller, en ordre subsidiaire elle conclut à l'existence d'un contrat de
dépôt et demande à voir constater que la Banque ne peut invoquer une
seule instruction du client pour les achats auxquels elle a procédé.

                                 3
  L'appelante offre en preuve l'étendue des obligations contractuelles
de la Banque par l'audition de son gestionnaire M.) et de ses parents,
dont elle verse par ailleurs des attestations testimoniales.

   La société BQUE1.) conclut à la confirmation du jugement. Elle fait
valoir qu'il y a en l'espèce ratification des opérations effectuées, qu'il n'a
d'ailleurs jamais été contesté et qu'il n'est pas contestable que
l'appelante a confié un mandat de gestion à la Banque. Concernant ses
prétendues obligations contractuelles, l'intimée renvoie aux documents
signés par les parents de C.) au moment de l'ouverture du compte et
soutient que les éventuelles promesses faites par le gestionnaire M.) ne
sauraient engager la Banque. Elle s'oppose à la prise en considération
des attestations des parents de C.) qui à l'époque des faits étaient les
représentants légaux de l'appelante et doivent donc être considérés
comme parties en cause.

   Il y a lieu d'examiner en premier lieu la contestation par C.) d'une
ratification tacite des opérations effectuées par la Banque sur le compte
ouvert par les époux A.) / B.).

   Dans l'article 15 des conditions générales de la Banque, signées par
les époux A.) / B.) il est dit que des réclamations contre les extraits de
compte doivent être formulées endéans le délai d'un mois à partir de la
réception et "Die Unterlassung rechtzeitiger Einwendungen gilt als
Genehmigung".

   Cette disposition ne constitue pas une clause limitative de
responsabilité dans la mesure où elle a seulement pour effet de
reconnaître l'existence d'une opération antérieure, de prouver
l'acceptation des conditions de fonctionnement du compte ou de
prouver le mandat donné à la banque, mais ne prive pas le client d'une
action ultérieure en responsabilité. L'article 15 dit d'ailleurs in fine:
"Gesetzliche Ansprüche des Kunden bei begründeten Einwendungen
nach Fristablauf bleiben jedoch unberührt."

   Dans la convention de poste restante il est dit que les envois sont
considérés comme reçus par le destinataire le troisième jour à partir de
la mise à la disposition. "Als Tag der Bereitstellung gilt, ohne dass die
Bank die tatsächliche Bereitstellung zu beweisen hat, das auf der
betreffenden Sendung vermerkte Datum …".

   La Cour se rallie à ce sujet à l'intimée pour dire que si le client signe
une convention de poste restante il doit se rendre à la banque pour
prendre connaissance des extraits de compte et autres documents mis
à sa disposition et que le fait que ces extraits de compte et autres
documents soient conservés auprès de la banque dans une base de
données informatique ou qu'ils soient imprimés au jour le jour pour être
classés dans une enveloppe ou rangés dans une case n'est pas
déterminant à cet égard.

                                  4
   S'inspirant de décisions rendues les 13 juillet 1994 et 28 juin 1995
dans une affaire B. c/ B. (…)bank (n° 47620 du rôle) où le client avait
offert en preuve et établi que, s'étant présenté auprès de sa banque
pour prendre inspection des extraits de compte, il ne s'est pas vu
remettre ces extraits, l'appelante soutient qu'en l'espèce la situation
n'est pas différente et elle formule l'offre de preuve suivante:

  "Contrairement au texte du Postabholrevers, les extraits relatifs aux
opérations du client auprès de la BQUE1.) Bank n'étaient pas
systématiquement imprimés et mis dans une case ou une enveloppe à
destination du client et le client ne recevait pas de cette manière un état
de fortune périodique.

  A la BQUE1.) Bank ce n'est que sur demande insistante du client
qu'un extrait du compte courant était imprimé.

   Dans les entretiens commerciaux de prospection les clients étaient
d'ailleurs découragés de venir consulter leurs extraits."

  Le premier point de cette offre de preuve est à rejeter pour être
contraire aux faits, le texte de la convention de poste restante ne disant
pas ce que soutient l'appelante.

   Les deux autres points, abstraction faite de leur imprécision, ne sont
pas pertinents pour résoudre la question de savoir si des extraits
étaient ou non remis sur demande des époux A.) / B.).

   Dans ses conclusions du 7 avril 2008 l'appelante dit qu'à l'occasion
de ses visites auprès de la Banque son père s'est fait remettre le 22
février 2000 un état de fortune, que lors de sa visite du 30 juin 2000 il
ne s'est pas fait remettre d'état de fortune, ne le jugeant pas
nécessaire. Une telle attitude est difficilement compréhensible. En effet,
si on se rend au siège de sa banque pour faire un versement sur son
compte, il paraît évident qu'on se renseigne à cette occasion sur l'état
du compte. Il sera constaté ci-dessous qu'au mois de juin les cours
avaient déjà commencé à chuter.

   Selon l'appelante, son père s'est fait remettre un nouvel état de
fortune le 27 décembre 2000, puis le 7 février 2001.

  Il résulte de ces conclusions que lorsque A.) se présentait à la
Banque les documents qu'il demandait lui étaient remis et que les
documents étaient donc à sa disposition.

   En n'émettant pas de réclamation dans le délai convenu les époux
A.) / B.), en tant que représentants légaux de leur fille C.), ont ratifié les
opérations y renseignées dans le sens ci-dessus indiqué. En admettant
dès lors que la preuve qu'un mandat de gestion discrétionnaire a été
confié à la banque ne résulte pas d'ores et déjà à suffisance de droit du

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propre aveu de C.) consigné dans l'assignation introductive d'instance
et l'acte d'appel, ainsi que des attestations testimoniales versées par
l'appelante, ce mandat de gestion discrétionnaire se trouve établi par la
ratification ultérieure des actes accomplis par le gestionnaire et ne peut
plus être remis en cause.

   L'appelante recherche la responsabilité de la Banque pour avoir dans
l'exécution de ce mandat de gestion discrétionnaire contrevenu aux
engagements pris par elle envers les époux A.) / B.) et qui auraient été
de deux sortes:
   -       la Banque aurait garanti à son client la survie du capital et un
rendement au moins identique au rendement monétaire,
   -       la banque aurait garanti au client qu'il n'avait non seulement
pas à se préoccuper de la gestion du portefeuille, mais même pas à la
surveiller.

   Elle entend prouver ces engagements au moyen des attestations
testimoniales du gestionnaire M.) et de ses parents. Elle conclut d'autre
part à voir écarter les dispositions de la convention cadre pour
l'exécution d'opérations à terme signée le 18 novembre 1999 pour
n'être pas pertinentes dans le cadre d'un mandat de gestion
discrétionnaire.

   Les conclusions de la société BQUE1.) tendant à voir écarter les
attestations testimoniales des époux A.) / B.) sont à rejeter, C.),
devenue majeure, n'étant plus représentée par ses parents qui ne sont
dès lors pas parties en cause.

   En ce qui concerne la deuxième garantie laquelle, d'après
l'appelante, aurait été donnée par la Banque, il y a lieu de relever qu'il
est de l'essence de la gestion de portefeuille confiée à la banque que le
client n'a pas à se préoccuper de cette gestion. C.) invoque ensuite une
garantie donnée au client qu'il n'aurait pas à surveiller la gestion et la
Cour se demande si elle n'entend pas par ce moyen détourné se délier
de l'obligation mise à charge du client par l'article 15 des conditions
générales et relative à la réclamation dans les délais convenus.

  Quoi qu'il en soit, une telle garantie donnée par la Banque ne résulte
pas des attestations testimoniales.

   C.) conclut d'autre part à voir écarter la convention cadre pour
l'exécution d'opérations à terme. Elle admet toutefois que ses parents
étaient au courant de ce que M.) allait effectuer des opérations à terme
et que c'est la raison pour laquelle il leur a demandé de signer les
documents en relation avec ces opérations.

   De toute façon la ratification intervenue en l'espèce couvre la nature
des opérations effectuées par le gestionnaire. Dans ce contexte les
premiers juges ont relevé que le 1er mars 2000 un extrait de compte a
été faxé à C.), renseignant l'état de fortune au 29 février 2000 et qu'il

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appert de cet état de fortune qu'en présence de versements de 92.000.-
DEM effectués par les époux A.) / B.) jusqu'à cette date le patrimoine
global est chiffré à une somme dépassant les 109.000.- DEM. En
présence d'une telle augmentation, qui est de quelque 20% en un peu
plus de trois mois, la Cour rejoint les premiers juges pour dire qu'elle
est le reflet d'une gestion agressive et que cette réalité n'a pu échapper
à C.), respectivement à ses parents qui, après la réception de cet état
de fortune, ont encore effectué le 30 juin 2000 un versement de
20.000.- DEM sur le compte.

   En ce qui concerne la prétendue garantie d'une préservation du
capital et d'un rendement minimum, elle n'est pas attestée par M.) qui
dit: "Ich sicherte den Eheleuten A.) / B.) zu, dass die von den
Eheleutent A.) / B.) gemachten Angaben bei meiner Auswahl der
Anlagemöglichkeiten berücksichtigt würden und dass sie keine
Bendenken zu haben brauchten, dass ihr Geld bei stetiger
Beobachtung der Anlageentwicklung sich vermindern würde." Cette
déclaration ne renferme pas un engagement pris par M.) au sens de la
garantie voulue par l'appelante.

   Il est vrai que d'après A.): "Herr Mader erwiderte darauf, wenn wir
Geld bei der BQUE1.) anlegen und er sich perönlich darum kümmert,
sei sichergestellt, dass jeder Substanzverlust ausgeschlossen ist und
darüber hinaus noch ein Zins herauskomme, der deutlich höher sei als
der auf unserem Festkonto bei der BQUE2.). Dies könne er verbindlich
zusagen".

   Une telle "verbindliche Zusage" ne résulte pas de l'attestation
testimoniale de B.) qui s'exprime comme suit: "Dies könnte er uns ganz
sicher zusagen".

    Il résulte des attestations testimoniales des époux A.) / B.) qu'à
l'issue de l'entretien avec M.) ils ont signé les documents d'entrée en
relation y compris le document intitulé "Wichtige Informationen über
Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" dans lequel il est dit en
première page, sous l'intitulé Unkalkulierbare Verluste: "Bei
Verbindlichkeiten aus Börsentermingeschäften kann Ihr Verlustrisiko
unbestimmbar sein und auch über die von Ihnen geleisteten
Sicherheiten hinaus Ihr sonstiges Vermögen erfassen."

   La société BQUE1.) a donc rendue attentive les époux A.) / B.) sur
les risques inhérents aux opérations à terme et en présence de cette
mise en garde l'appelante ne peut se prévaloir à son encontre de la
garantie alléguée.

   Une audition des témoins attestateurs afin d'établir les promesses
faites par M.) s'avère dès lors superflue.

  L'appelante se prévaut d'autre part d'une brochure qui aurait été
remise a ses parents lors de l'entrée en relation et soutient que les

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promesses y faites ont valeur contractuelle, conformément à l'article 11
de la loi du 25 août 1983, tel qu'il était en vigueur à l'époque.

   Elle n'établit cependant pas que la réalité aurait en l'espèce été
différente de la description qui, selon elle, figure dans la brochure.

    C.) reproche par ailleurs à l'intimée une violation des dispositions de
l'article 37 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, ainsi
que de la circulaire CSSF 2000/15.

    Les règles de conduite édictées par l'article 37 loi du 5 avril 1993,
précisées par la circulaire 2000/15 de la CSSF, sont conçues dans
l'intérêt général, traduisant sur un plan strictement disciplinaire les
normes déontologiques à observer par les professionnels du secteur
financier, et ne constituent pas une base légale permettant aux
particuliers d'agir directement en justice en invoquant une violation de
ces dispositions (Lux. 13.7.2005, n° 88183 du rôle; Anne Morel et
Elisabeth Omes, L'obligation d'information et de conseil du banquier,
Droit bancaire et financier au Luxembourg, Recueil de doctrine, vol. 2,
Larcier 2004, p. 484).

    L'appelante soutient que tant que son gestionnaire M.) s'occupait de
son portefeuille, l'évolution était positive, qu'à partir de septembre ou
octobre 2000 M.), démissionnaire, a été remplacé par un autre
gestionnaire qui a complètement négligé le portefeuille, tandis que les
cours s'effondraient. Elle reproche à la Banque de ne pas avoir surveillé
ses avoirs et négligé de vendre les titres dont les cours chutaient,
respectivement qui présentaient un risque de perte pour les transformer
en liquidités et de ne pas avoir pris l'initiative, nonobstant la convention
de poste restante, d'informer le client sans délai des pertes subies pour
lui donner le cas échéant l'occasion de révoquer le mandat et d'exiger
la vente du portefeuille pour limiter les dégâts.

   Il résulte des extraits (…) relatifs aux titres compris dans le
portefeuille que les valeurs de ces titres ont entamé leur chute dès avril,
mai 2000, que cette chute n'a par d'ailleurs pas été continue, mais a été
interrompue à plusieurs reprises par des remontées.

  La société BQUE1.) fait valoir dans ce contexte que la décision de
vendre les titres dont les cours chutent ou de les garder dans le
portefeuille relève de la stratégie d'investissement de la Banque, qu'une
opération de transformation à court terme est spéculative et non
dénuée de risques.

   En présence de l'évolution des titres telle qu'elle ressort des extraits
(…) on peut par ailleurs se demander à quel moment la prise de contact
avec le client, dont l'appelante se prévaut de l'omission, aurait pu et dû
avoir lieu, abstraction même faite de ce qu'il n'est même pas certain
que les parents de C.) auraient dans ce cas vendu les titres au lieu
d'attendre une éventuelle remontée de leurs valeurs.

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   Dans la gestion du portefeuille le banquier n'est tenu que d'une
obligation de moyens, le but visé dans le contrat de gestion de
portefeuille étant essentiellement aléatoire en raison des nombreux
éléments et circonstances échappant au contrôle du gestionnaire. La
responsabilité du banquier s'apprécie par rapport au comportement
d'un professionnel avisé. Elle n'est engagée que si une faute est
expressément établie à sa charge, c'est-à-dire s'il n'a pas agi comme
l'aurait fait un bon professionnel de même catégorie intervenant dans
les mêmes circonstances de temps et lieu et agissant selon les usages
bancaires et boursiers de la place (Georges Ravarani, La responsabilité
civile des personnes privées et publiques, éd. Pasicrisie 2006, n° 537).

   L'appelante reste en défaut d'établir ou d'offrir en preuve que la
stratégie d'investissement suivie en l'espèce par la Banque ne
correspond pas au comportement du professionnel avisé, compte tenu
des circonstances de l'époque, et qu'elle a commis une faute dans la
gestion lui confiée ayant été à l'origine de la perte alléguée.

  L'appel n'est dès lors pas fondé et le jugement est à confirmer.

   L'appelante étant à condamner aux frais et dépens de l'instance
d'appel elle ne peut prétendre à une indemnité de procédure et sa
demande basée sur l'article 240 du nouveau code de procédure civile
est à dire non fondée.

    Il serait inéquitable de laisser à charge de la société intimée
l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a dû exposer
en instance d'appel et sa demande en allocation d'une indemnité de
procédure est à dire fondée à concurrence de la somme de 2.000.-
euros, justifiée au titre d'une participation aux honoraires d'avocat.

                            PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

  condamne C.) à payer à la société anonyme BQUE1.) une indemnité
de procédure de 2.000.- euros;

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   déboute C.) de sa demande basée sur l'article 240 du nouveau code
de procédure civile et la condamne aux frais et dépens de l'instance
d'appel.

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