type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                 Arrêt commercial

              Audience publique du deux juillet deux mille quatorze

Numéro 38884 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Jean ENGELS, avocat général;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                       Entre:

  A, dirigeant de sociétés, demeurant à F-….. U,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant
Nadine TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 18 juillet 2012,

  comparant par Maître Céline LELIEVRE, avocat à Luxembourg ;

                                           et:

   la masse des créanciers de la faillite de la société anonyme B,
établie et ayant eu son siège social à L-….. V, déclarée en état de
faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg en date du 21 mars 2011, cette masse représentée par
son curateur Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

  intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Yann BADEN, avocat à Luxembourg.

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                                           1
                          LA COUR D'APPEL :

   Par jugement du 30 avril 2012, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a rejeté du passif de
la faillite de la société anonyme B la déclaration de créance numéro
53 y produite par A aux termes de la motivation suivante :

   « si le tribunal d’arrondissement, siégeant en matière
commerciale, est tenu de renvoyer devant le juge compétent les
contestations relatives aux contrats de travail entre employeurs et
leurs salariés, il est cependant compétent pour, dans le cadre de
l’action en admission tendant à l’inscription de la créance au passif,
décider du caractère privilégié ou non de la créance et par voie de
conséquence pour connaître de l’existence d’un lien de subordination
et partant de la réalité d’un contrat de travail.

   En effet, la présente contestation de créance est née par le fait de
la déclaration de faillite et trouve ses éléments de la décision dans
les textes propres de cette institution, en l’occurrence l’article 545 du
Code de commerce qui règle le privilège des salariés. »

   et retenu que n’ayant pas eu la qualité de salarié de la société,
mais de dirigeant social, le déclarant ne pouvait faire valoir une
créance de salaire de 26.449,84 €.

   Par acte d’huissier du 18 juillet 2012, A a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement qui ne lui a pas été signifié. Il conclut, par
réformation, à voir admettre sa créance au passif de la faillite.

  Le curateur conclut à la confirmation du jugement.

    Les parties ont été invitées, par bulletin du magistrat de la mise en
état du 29 avril 2014 portant révocation de l’ordonnance de clôture
du 28 mai 2013, de conclure sur la compétence ratione materiae du
tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, pour
statuer sur une prétendue créance de salaire résultant d’un contrat
de travail.

   L’appelant conclut à la compétence du tribunal d’arrondissement
pour connaître des litiges relatifs aux faillites et notamment sur la
question de savoir si un lien de subordination a existé entre
l’appelant et la société.

   Le curateur se rapporte à la motivation du jugement du 30 avril
2012 et conclut à la compétence ratione materiae du tribunal
d’arrondissement. Il conclut encore à la compétence du tribunal de la

                                   2
faillite qui, saisi le premier, devrait se livrer à une analyse
comparable à celle à laquelle pourrait se livrer la juridiction du travail.

   Les règles de compétence matérielle relèvent de l’organisation
judiciaire, elles doivent au besoin être soulevées d’office par le juge
et sont à soumettre à débat contradictoire.

   L’article 25 du NCPC dispose que le tribunal du travail est
compétent pour connaître des contestations relatives aux contrats de
travail qui s’élèvent entre les employeurs, d’une part, et leurs
salariés, d’autre part.

      Cependant et avant de décider s’il y a lieu de renvoyer la
contestation devant une autre juridiction, le tribunal de la faillite doit
vérifier la compétence de cette juridiction : celui qui se prétend
salarié ne peut se contenter de l’affirmer et doit établir l’existence du
contrat de travail, à tout le moins produire des indices sérieux
permettant de conclure à l’existence d’un tel contrat.

      Le déclarant soutient avoir été lié à la société par un contrat de
travail écrit du 1er mars 2007. La lettre de licenciement avec préavis
de A date du 17 janvier 2011 avec effet au 30 avril 2011. La faillite a
été prononcée le 21 mars 2011.

   La contestation soumise au tribunal d’arrondissement concernait
la question de savoir si l’appelant se trouvait dans un lien de
subordination à l’égard de la société, dès lors qu’il y occupait les
fonctions de directeur commercial et qu’il semble également avoir
occupé les fonctions d’administrateur-délégué à partir d’un certain
moment. Selon l’appelant, l’administrateur-délégué qui l’a engagé en
2007 aurait démissionné par la suite, mais serait resté en fait le
dirigeant de la société auquel il aurait dû rendre des comptes.

  Les parties restent en défaut de verser les pièces pertinentes.

   D’un côté, le contrat de travail du 1er mars 2007 n’est pas versé,
de sorte que la Cour n’est pas en mesure de déterminer les fonctions
exactes que l’appelant devait exercer en sa qualité de directeur
commercial. Il ne ressort, d’autre part, d’aucun élément versé à la
Cour que l’appelant ait exercé les fonctions d’administrateur- délégué
et notamment à partir de quel moment. La Cour tient cependant à
relever que l’appelant ne conteste pas avoir exercé ce mandat, mais
il soutient qu’il se trouvait sous la dépendance juridique du
« dirigeant de fait » C.

   Il n’est pas non plus établi à partir de quel moment ce dernier
aurait démissionné de sa fonction d’administrateur - délégué et
continué à oeuvrer en tant qu’administrateur. Toujours est- il que ce
dernier a signé en sa qualité d’administrateur de la société - les
statuts ne sont pas versés, ni d’éventuels procès-verbaux

                                    3
d’assemblée générale - la lettre de résiliation concernant le contrat
de travail de l’appelant.

   Il est certes vrai, ainsi que le soutient l’appelant, qu’il appartient à
celui qui conteste l’existence du contrat de travail d’établir son
caractère fictif, charge qui, en l’espèce, revient au curateur. Il
appartient cependant à A qui était l’administrateur-délégué d’établir
avoir exercé en sa qualité de salarié des fonctions distinctes de
celles d’administrateur-délégué.

     La Cour n’entend pas à ce stade actuel prendre position plutôt
dans un sens que dans un autre sous peine de devoir examiner au
fond l’existence du contrat de travail allégué, cet examen étant du
ressort du tribunal du travail.

   Il suffit de constater que les allégations de l’appelant et les pièces
versées ne sont pas de nature à exclure d’ores et déjà qu’il ait été lié
par un contrat de travail et exercé des fonctions distinctes de celles
d’administrateur-délégué, les fonctions de l’« administrateur » C
restant à être déterminées.

   Il ressort, en effet, notamment des rapports commerciaux que ces
derniers ont été signés par le commercial ( i.e. A) et par le
« responsable » ( il s’agit de la signature de C). Dans un message
électronique du 10 février 2011, C écrit que « Vincent » (i.e.
appelant) étant indisponible, il (i.e. le dénommé C emploie le pluriel :
nous) a(vons) décidé de confier la gestion quotidienne à une autre
personne.

      A a produit au passif de la faillite en déposant une déclaration
de créance, conformément à l’article 496 du Code de commerce. Il y
demande à être admis à titre privilégié au passif de la faillite à
hauteur de 26.449,84 € du chef d’arriérés de salaire et d’indemnités
pour les mois de mars à juin 2011 redus en vertu dudit contrat de
travail.

   L’article 504 alinéa 2 du Code de commerce dispose que « les
contestations qui ne seront pas de la compétence du tribunal seront
renvoyées devant le juge compétent ».

  Il revient au tribunal du travail territorialement compétent de
connaître de la contestation.

   Le jugement est partant à réformer quoique pour des motifs
différents de ceux invoqués par l’appelant.

                                    4
                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état, le représentant du Ministère public entendu en
ses conclusions,

  reçoit l’appel,

  le dit fondé,

  réformant :

  renvoie les contestations relatives à la déclaration de créance de
  A devant le tribunal du travail compétent,

  met les frais de l’instance à charge de la masse de la faillite.

                                   5
"


text:
                                     Arrêt civil

            Audience publique du deux juillet deux mille quatorze

Numéro 40241 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Guy ROSEN, greffier assumé.

                                      Entre:

l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, établie à L-1651
Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA de
Luxembourg du 6 août 2013,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         et:

la société anonyme ITEMCO, établie et ayant son siège social à L-1470
Luxembourg, 7, route d’Esch, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Pierre GOERENS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            ---------------------------------
                            LA COUR D'APPEL :

Suivant bulletin de taxation d’office du 14 avril 2009, l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines avait réclamé à la société anonyme ITEMCO le
montant de 90.000 euros du chef de taxe sur la valeur ajoutée pour l’année 2007.
Par lettre du 1er juillet 2009 et dépôt de la déclaration de TVA pour l’exercice 2007
en date du 31 juillet 2009, la société ITEMCO a réclamé contre le prédit bulletin de
taxation d’office. Par lettre du 18 août 2009, le Directeur de l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines a rejeté ces réclamations, déclarant irrecevables
celle du 1er juillet 2009 parce que non accompagnée de la déclaration en
souffrance, et celle du 31 juillet 2009 pour tardiveté.

Par exploit d’assignation du 4 février 2010, la société anonyme ITEMCO a assigné
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines aux fins de voir réformer le
bulletin de taxation d’office de l’exercice 2007 et aux fins de se voir décharger de
l’imposition de TVA supplémentaire infligée pour cet exercice.

Par jugement contradictoire du 3 juillet 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en application de la loi du 12 février 1979 concernant la taxe
sur la valeur ajoutée (ci-après la loi sur la TVA), a reçu la demande de la société
anonyme ITEMCO en la pure forme, a dit que le dépôt par la société anonyme
ITEMCO d’une déclaration de TVA pour l’exercice 2007, en date du 31 juillet 2009,
valait réclamation, au sens de l’article 76 paragraphe 4 de la loi sur la TVA, contre
le bulletin de taxation d’office du 14 avril 2009, de sorte que le délai de forclusion
de trois mois, prévu à l’article 76 de la prédite loi, avait été suspendu et a dit que
l’assignation du 4 février 2010 était recevable.

L’Administration de l’Enregistrement et des Domaines a régulièrement relevé appel
de ce jugement, qui n’a pas fait l’objet d’une signification, par exploit d’huissier du
6 août 2013.

La partie appelante critique le jugement de première instance pour avoir admis que
le dépôt, par la société anonyme ITEMCO, en date du 31 juillet 2009, de la
déclaration de TVA pour l’année 2007 valait réclamation, au sens de l’article 76 de
la loi sur la TVA, contre le bulletin de taxation d’office du 14 avril 2009 et pour avoir
admis que, suite à cette réclamation, le délai de forclusion de trois mois prévu audit
article 76 avait été suspendu, de sorte qu’il appartenait au Directeur de
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines d’indiquer, dans sa lettre de
réponse à l’administrée, un nouveau délai de recours et qu’à défaut de la prédite
indication d’un nouveau délai de recours, celui-ci n’avait pas recommencé à courir.

Le litige a, dès lors, pour objet, en instance d’appel, tout comme en première
instance, la question de la recevabilité de l’assignation du 4 févier 2010, par laquelle
la société anonyme ITEMCO entend exercer le recours prévu à l’article 76,
paragraphes 3 et 4, de la loi sur la TVA contre le bulletin de taxation d’office du 14
avril 2009.

Le bulletin du 14 avril 2009 est soumis, ainsi que l’a relevé à juste titre le tribunal,
à la législation sur la TVA telle qu’elle était applicable avant l’entrée en vigueur de
la loi du 10 novembre 2009.

Il y a lieu de constater qu’en instance d’appel il n’est plus contesté que le bulletin
de taxation d’office a été notifié à la société anonyme ITEMCO en date du 30 avril

                                          2
2009, de sorte qu’elle disposait d’un délai de trois mois expirant le 30 juillet 2009
pour introduire une réclamation ou un recours judiciaire.

La société anonyme ITEMCO estime avoir réclamé valablement contre le bulletin
lui notifié par lettre du 1er juillet 2009, sinon par le dépôt de la déclaration de TVA
en souffrance en date du 31 juillet 2009, de sorte que le délai de trois mois aurait
été suspendu et que, dès lors, l’assignation du 4 février 2010 serait recevable.

Quant à la réclamation du 1er juillet 2009

L’Administration de l’Enregistrement et des Domaines critique la réclamation,
formulée par courrier de la Fiduciaire Fernand Sassel du 1er juillet 2009, en ce
qu’elle ne serait pas suffisamment motivée. En effet, l’article 76, paragraphe 4, de
la loi exigerait une réclamation « dûment motivée ». Le but d’une réclamation ne
serait pas d’obtenir des délais supplémentaires pour déposer une déclaration, mais
de faire savoir à l’administration quels sont les points de désaccord concernant la
taxation. Or, la lettre du 1er juillet 2009 ne préciserait pas, même de façon
sommaire, les raisons de la contestation.

D’après la société anonyme ITEMCO la loi ne définit pas la notion de « réclamation
dûment motivée ». La lettre de réclamation du 1er juillet 2009 serait suffisamment
motivée par les explications fournies au sujet de l’impossibilité d’établir ladite
déclaration du fait du décès de l’administrateur délégué de la société, lequel était
en possession de tous les documents nécessaires à l’établissement de la
déclaration en souffrance, ce qui serait attesté par le témoin A.). Cette réclamation
aurait à tort été déclarée irrecevable pour ne pas avoir été accompagnée de la
déclaration de TVA en souffrance. La loi ne prévoirait pas ce dépôt en guise de
motivation de la réclamation. D’ailleurs, le bulletin de taxation lui-même n’aurait pas
été motivé, de sorte que la réclamation n’avait, à ce stade, pas à l’être non plus.

Aux termes de l’article 76, paragraphe 3, de la loi sur la TVA, le bulletin portant
rectification ou taxation d’office est susceptible d’un recours à introduire par voie
d’assignation devant le tribunal civil dans un délai de 3 mois à partir de la notification
dudit bulletin. L’article 4 de la loi dispose que le délai prévu à l’article 3 est
susceptible d’être suspendu par l’introduction d’une réclamation dûment motivée
contre le bulletin émis, à introduire par écrit auprès du bureau d’imposition
compétent.

C’est à bon droit que le tribunal a retenu, après avoir exposé que la finalité de
pareille réclamation est d’éclairer l’administration sur la question de savoir dans
quelle mesure la taxation d’office est contestée et de lui permettre de connaître les
raisons de cette contestation, qu’en l’espèce, la lettre de la Fiduciaire Sassel du 1er
juillet 2009, par laquelle celle-ci a réclamé contre le bulletin du 14 avril 2009, ne
mentionne nullement les postes de la taxation qui sont critiqués, mais se limite à
expliquer les raisons du défaut de dépôt de la déclaration de TVA de l’exercice
2007 et à annoncer l’élaboration prochaine de la déclaration manquante. Les juges
de première instance en ont, à juste titre, déduit, que la réclamation du 1er juillet
2009 ne comporte pas une motivation suffisante au regard des critères de la loi et
n’est, partant, pas susceptible de suspendre le délai de recours.

Quant à la réclamation du 31 juillet 2009

Les juges de première instance ont retenu, sur base de l’attestation testimoniale de
l’expert-comptable A.), que la société ITEMCO avait été autorisée oralement par la

                                           3
préposée B.), lors d’un entretien téléphonique du 3 juillet 2009, à déposer la
déclaration de TVA en souffrance pour le 31 juillet 2009 et que la partie intimée
n’avait pas établi que tel n’aurait pas été le cas.

L’Administration de l’Enregistrement et des Domaines reproche au tribunal d’avoir
dénaturé le texte de l’article 76 précité de la loi sur la TVA, en admettant qu’il existait
une possibilité de propoger le délai de forclusion de trois mois prévu audit article,
délai expirant, en l’espèce, le 30 juillet 2009, et ce par simple accord oral d’un
préposé. La possibilité de prorogation du délai de trois mois ne serait prévue par
aucun texte, la loi prévoirait uniquement la suspension du délai par une réclamation
valable. Le tribunal aurait, en outre, opéré un renversement de la charge de la
preuve en retenant qu’il appartenait à l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines de rapporter la preuve que sa préposée n’avait pas informé le comptable
qu’il pouvait déposer la déclaration manquante jusqu’au 31 juillet 2009. Une telle
preuve, ayant pour objet un fait négatif, serait réputée impossible. La partie
appelante estime, au contraire, qu’il aurait appartenu à la société ITEMCO d’établir
qu’elle avait obtenu l’autorisation pour déposer la déclaration jusqu’à la date du 31
juillet 2009. Or, cette preuve n’aurait pas été rapportée, la partie appelante
contestant que sa préposée ait prorogé le délai, le témoignage du comptable étant
partial, dès lors que sa responsabilité professionnelle serait susceptible d’être
engagée par la partie intimée. Elle verse à son tour une attestation de la préposée
B.) dans laquelle celle-ci conteste avoir donné l’accord allégué.

L’Administration de l’Enregistrement et des Domaines conteste encore que le dépôt
d’une déclaration de TVA soit à considérer comme une réclamation au sens de
l’article 76, paragraphe 4, de la loi. D’ailleurs, la déclaration de TVA de l’exercice
2007 n’aurait pas été versée comme pièce au présent procès, de sorte que les
premiers juges n’auraient pas pu vérifier si elle satisfaisait à la condition de
motivation d’une réclamation.

La société anonyme ITEMCO conclut à la confirmation du jugement entrepris, elle
est d’avis qu’elle a rapporté la preuve, par le témoignage A.), de la prorogation
orale du délai de dépôt de la déclaration et elle estime que le dépôt de la déclaration
de TVA en souffrance vaut réclamation valable contre le bulletin de taxation
litigieux.

En vertu de l’article 76 ancien de la loi sur la TVA applicable au présent litige, la
société anonyme ITEMCO était, sous peine de forclusion, tenue de faire un recours
judiciaire contre le bulletin endéans un délai de trois mois à compter de la
notification du bulletin, ce délai étant, toutefois, susceptible d’être suspendu par
l’introduction d’une réclamation dans le délai.

Il est constant en cause que la déclaration de TVA de l’exercice 2007 a été déposée
en date du 31 juillet 2009, soit un jour après l’expiration du prédit délai de trois mois.

Il résulte des termes mêmes de l’article 76, alinéa 3, précité, que le délai y prévu
pour intenter un recours judiciaire contre un bulletin de taxation est un délai de
forclusion dont la particularité est d’empêcher toute action à partir du moment où il
est écoulé. Le régime applicable aux délais de procédure est fonction de la nature
du délai. Si le délai a été prévu dans un but de protection d’un intérêt privé, les
parties peuvent valablement renoncer à la forclusion. Si, par contre, le délai
poursuit un objectif d’ordre public, comme c’est le cas des délais de recours, le juge
doit même soulever d’office la déchéance qui résulte de son expiration (cf. à ce
sujet H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé éd. 1961 T. 1 N° 459 p. 420.) Le
délai de l’article 76, précité, est un véritable délai de recours, dont la finalité est de

                                           4
garantir que le montant de la taxe sur la valeur ajoutée puisse être fixé rapidement
et d’éviter que l’assujetti n’use de moyens dilatoires pour se soustraire à
l’imposition. Ce délai peut être suspendu par une réclamation, mais il ne saurait
être prorogé, même par un accord des parties.

Il y a, partant, lieu de retenir, par réformation du jugement entrepris, que le dépôt,
en date du 31 juillet 2009, de la déclaration de TVA de l’année 2007 était tardif et
que le délai de recours de trois mois, expirant le 30 juillet 2009, n’a pas été
suspendu par l’effet de ladite réclamation.

Quant à la motivation du bulletin de taxation

A titre subsidiaire, la société anonyme ITEMCO fait valoir que le délai de recours
n’a jamais commencé à courir, à défaut d’indication, dans le bulletin de taxation
d’office, de la justification sommaire des opérations de taxation effectuées d’office
par l’administration. En effet, la taxation d’office aurait un caractère de sanction et
elle serait, en l’espèce, particulièrement excessive au regard des déclarations
mensuelles de TVA effectuées par la société ITEMCO, de sorte que l’obligation de
motivation n’en serait que plus importante.

Aux termes de l’article 76, paragraphe 2, de la loi sur la TVA, le bulletin doit contenir
la justification sommaire des opérations effectuées. Force est de relever qu’en
l’espèce, le bulletin en question détaille le calcul de la taxe mise en compte en se
référant aux acquisitions intracommunautaires de biens effectuées par la société
anonyme ITEMCO. Il contient, partant, une motivation qui, bien que sommaire, est
suffisante au regard des exigences légales. En outre, il est admis que la législation
sur la procédure administrative non contentieuse, et notamment les prescriptions
de l’article 7 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre
par les administrations relevant de l’Etat et des communes, disposant que « lorsque
la décision doit être motivée, les délais de recours tant contentieux qu’administratifs
ne courent qu’à partir de la communication des motifs » ne s’applique pas en
matière de TVA (cf. Doc. parl. N° 2209-2 ; Cour 8 mai 2008 N°31200 du rôle).

Quant à l’indication des voies de recours dans la réponse à la réclamation

La société anonyme ITEMCO fait encore plaider qu’il découlerait des termes de
l’article 76, paragraphe 4, de la loi sur la TVA, que le directeur de l’Administration
de l’Enregistrement et des Domaines, saisi d’une réclamation contre un bulletin de
taxation d’office, n’aurait pas compétence pour constater l’irrecevabilité d’une
réclamation, mais qu’il devrait, soit émettre un bulletin rectificatif, soit émettre un
avis confirmatif du bulletin attaqué. En l’espèce, le directeur ayant uniquement
déclaré les réclamations irrecevables, il n’aurait pas encore valablement répondu,
de sorte que le délai de recours, valablement suspendu, du moins par l’effet de la
réclamation du 1er juillet 2009, n’aurait pas pu recommencer à courir. De plus, le
directeur n’aurait pas indiqué, dans sa décision du 18 août 2009, un nouveau délai
pour exercer les voies de recours.

Force est de constater que le directeur, dans sa réponse du 18 août 2009, a émis
un avis confirmatif du bulletin attaqué, puisqu’il a décidé, dans la dernière phrase
de sa lettre, que le bulletin restait maintenu. Il a, dès lors, par la prédite mention,
satisfait aux prescriptions de la loi.

Le directeur n’avait, par ailleurs, pas à indiquer le délai de recours encore
disponible, le délai de recours n’ayant pas été valablement suspendu par les
réclamations déclarées irrecevables.

                                          5
Il suit des développements qui précèdent que, par réformation du jugement
entrepris, l’assignation du 4 février 2010 est à déclarer irrecevable.

La société anonyme ITEMCO ayant succombé dans ses prétentions, elle est à
débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure.

                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit fondé,

réformant,

dit que le dépôt par la société anonyme ITEMCO, en date du 31 juillet 2009, de la
déclaration de la taxe sur la valeur ajoutée de l’année 2007, était tardif, de sorte
que le délai de recours de trois mois, expirant le 30 juillet 2009, n’a pas été
suspendu par l’effet de ladite réclamation,

dit que l’assignation du 4 février 2010 est irrecevable,

déboute la société anonyme ITEMCO de sa demande en octroi d’une indemnité de
procédure,

condamne la société anonyme ITEMCO à tous les frais et dépens de l’instance et
en ordonne la distraction au profit de Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat, qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         6
"


text:
Jugement commercial XV N° 795 / 2014

Audience publique du mercredi, deux juillet deux mille quatorze.

Numéro 159 225 du rôle

Composition :

Karin GUILLAUME, Vice-Présidente ;
Robert WORRÉ, Premier juge ;
Jacqueline KINTZELÉ, juge ;
Adnan MUJKIC, greffier.

                                     Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à    L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

élisant domicile en l'étude de Maître Annick WURTH, avocate, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse, défenderesse sur reconvention,

comparant par Maître Annick WURTH, avocate susdite,

                                        et:

   1. Monsieur A.), commerçant, demeurant à F-(…) (France), (…),

défendeur, demandeur par reconvention,

comparant par Maître Benoît ENTRINGER, avocat, demeurant à Luxembourg,

   2. Monsieur B.), commerçant, demeurant à L-(…), (…),

défendeur, demandeur par reconvention,

comparant par Maître Philippe PENNING, avocat, en remplacement de Maître Pierrot
SCHILTZ, avocat, demeurant tous les deux à Luxembourg.

__________________________________________________________________

                                      Faits:
Par exploit de l’Huissier de Justice Roland FUNK de Luxembourg en date du 19
décembre 2013, la demanderesse a fait donner assignation aux défendeurs à
comparaître le vendredi 17 janvier 2014 à 9.00 heures du matin devant le Tribunal
d'Arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, Cité Judiciaire à Luxembourg, Annexe du Saint-Esprit, salle CO 1.01,
pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit
d'huissier ci-après reproduit :

                                       2
L'affaire fut inscrite sous le numéro 159 225 du rôle pour l'audience publique du 17
janvier 2014 devant la deuxième section, siégeant en matière commerciale.

La cause fut renvoyée devant la quinzième chambre.

L’affaire fut utilement retenue à l’audience du 30 avril 2014 lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître Annick WURTH donna lecture de l’assignation introductive d’instance et
exposa ses moyens.

Maître Benoît ENTRINGER, mandataire de la partie défenderesse sub 1), répliqua et
exposa ses moyens.

Maître Marie-Paule RIES, mandataire de la partie défenderesse sub 2), répliqua et
exposa ses moyens.

L’affaire fut refixée à l’audience du 28 mai 2014 lors de laquelle les débats eurent
lieu comme suit :

Maître Annick WURTH donna lecture de l’assignation introductive d’instance et
exposa ses moyens.

Maître Benoît ENTRINGER, mandataire de la partie défenderesse sub 1), répliqua et
exposa ses moyens.

Maître Philippe PENNING, mandataire de la partie défenderesse sub 2), répliqua et
exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                j u g e m e n t qui suit :

Par exploit de l’huissier de justice Roland FUNK du 19 décembre 2013, la société
anonyme SOC1.) (ci-après la Banque) a donné assignation à A.) et B.) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour les entendre condamner solidairement, sinon in solidum
au paiement du montant de 1.620.446,38 EUR, avec les intérêts conventionnels,
sinon avec les intérêts légaux à compter du 6 septembre 2013, sinon à compter de la
demande en justice, jusqu’à solde.

La Banque réclame en outre l’allocation d’une indemnité de procédure de 3.000.-
EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, ainsi que la
condamnation solidaire sinon in solidum des parties défenderesses aux frais et
dépens.

Elle expose à l’appui de sa demande que les parties défenderesses, moyennant
signature de quatre actes de cautionnements, se seraient portées à son encontre
cautions solidaires et indivisibles pour le paiement de toutes les sommes
généralement quelconques que la société anonyme SOC2.) pourrait lui redevoir

                                             3
actuellement ou à l’avenir et ce jusqu’à concurrence des montants respectifs de
660.000.- EUR, de 500.000.- EUR et de deux fois 75.000.- EUR. Elle précise que la
société anonyme SOC2.) aurait été déclarée en état de faillite en date du 6
septembre 2013, qu’elle lui aurait été redevable à cette date d’un montant total de
1.620.446,38 EUR du chef de non-remboursement de différentes ouvertures de
crédit, du chef d’un débit en compte courant et d’une garantie locative et que les
parties défenderesses, nonobstant mise en demeure, refuseraient d’exécuter leurs
engagements en qualité de cautions, de sorte qu’il y aurait lieu à contrainte judiciaire.

A.) conteste le quantum de la demande au motif que les différents cautionnements
seraient limités à un montant en principal de 1.235.000.- EUR, de sorte que même
en ajoutant les intérêts, la demande dépasserait largement le montant qui pourrait lui
être réclamé. Il conteste également que deux cautionnements différents d’un
montant de 75.000.- EUR chacun auraient été signés le même jour en soulignant
que si tel avait été la volonté de la Banque, elle aurait fait signer un seul
cautionnement de 150.000.- EUR aux défenderesses et que le doute devrait profiter
à la caution. Il conteste encore l’existence d’une garantie bancaire de 150.000.- EUR
faute de pièces justificatives et, de manière générale, les montants réclamés pour
autant qu’ils soient uniquement justifiés par des attestations unilatérales émises par
la banque. Concernant les intérêts réclamés, il invoque l’article 2013 du Code civil
énonçant le caractère accessoire du cautionnement et l’article 451 du Code de
commerce relatif à l’arrêt du cours des intérêts à compter du jour de la faillite pour
conclure que les intérêts devraient également être arrêtés à son encontre au jour de
la faillite, alors que la caution ne pourrait être tenue à plus que le débiteur principal.

A titre reconventionnel, il demande la condamnation de la Banque au paiement du
montant de 1.620.446,38 EUR, sinon de tout autre montant auquel il pourrait être
condamné, alors qu’il estime que la requérante aurait fait preuve d’une négligence
grave en accordant un crédit inconsidéré au débiteur principal eu égard à son capital
social, en renouvelant les découverts sans qu’il ne soit établi que les limitations des
découverts aient été respectées et sans que la caution n’ait été dûment informée de
ses engagements.

B.) se rapporte à prudence de justice, tout en se ralliant aux développements et
demandes présentés par le mandataire de A.).

La Banque conteste toute responsabilité dans son chef au motif que les parties
défenderesses, en qualité d’actionnaires et d’administrateurs du débiteur principal,
auraient dû connaître, bien mieux que la banque, l’état de leurs affaires et savoir à
quoi ils s’engageaient, de sorte qu’aucune faute de nature à engager sa
responsabilité ne serait rapportée. Au vu des contestations adverses, elle demande
la remise de l’affaire afin de lui permettre de verser des pièces supplémentaires pour
documenter le bien-fondé de sa demande.

A l’audience du 28 mai 2014, la Banque demande acte de la réduction de sa
demande quant au principal au montant de 1.310.000.- EUR, sinon de 1.235.000.-
EUR, principalement avec les intérêts légaux, et subsidiairement avec les intérêts
conventionnels à partir de la mise en demeure, sinon à partir de la demande en
justice, jusqu’à solde. Elle insiste sur la signature en date du 14 juillet 2011 de deux
garanties différentes d’un montant de 75.000.- EUR chacune et renvoie à cet égard
aux pièces 10, 11, 12 et 13 de sa 2ème farde de pièces.

                                            4
A.) se rapporte à prudence de justice quant au montant réclamé en principal et
renonce, au vu de la garantie bancaire versée en cause, à ses moyens développés à
cet égard.

Les demandes principale et reconventionnelles, régulièrement introduites dans les
forme et délai légaux, et non autrement contestées sous ce rapport, sont à déclarer
recevables.

Quant à la demande principale

Il ressort des pièces versées en cause que la Banque avait accordé au cours de
l’année 2011 à la société anonyme SOC2.) cinq ouvertures de crédit utilisables en
compte pour un montant total de 1.960.000.- EUR, lesquelles ont été garanties par
les cautionnements solidaires et indivisibles de A.) et de B.) suivants actes datés du
1er octobre 2010, du 8 novembre 2011 et du 14 juillet 2011.

Dans la mesure où A.) et B.) avaient à la fois la qualité d’actionnaire à hauteur de 50
% et d’administrateur de la société anonyme SOC2.) (A.) ayant de plus occupé la
fonction d’administrateur-délégué), les cautionnements fournis par eux doivent être
qualifiés de commerciaux.

En effet, le cautionnement est considéré comme étant en principe un acte civil. Il
perd toutefois son caractère civil dès lors que, commerçant ou non commerçant,
celui qui l’a consenti trouve dans l’opération un intérêt personnel de nature
patrimoniale sans qu’il soit nécessaire qu’il participe directement ou indirectement
aux résultats du commerce du débiteur (Cour d’appel, 12 juin 2002, W. c/ L.P., no
25810 du rôle).

Quant au montant de la dette du débiteur principal qui a fait l’objet de contestations, il
résulte des attestations et extraits de compte versés en cause que la société
anonyme SOC2.) redevait, en date du 6 septembre 2013, au moins un montant total
de 1.470.446,38 EUR à la Banque à titre de divers soldes débiteurs, montant porté à
1.620.446,38 EUR en date du 12 septembre 2013 suite à un appel en garantie du
bailleur à hauteur de 150.000.- EUR.

Ces montants ne sauraient dès lors plus être contestés.

Au dernier état de ses conclusions, la Banque a réduit sa demande à l’encontre des
cautions au montant en principal de 1.310.000.- EUR, sinon de 1.235.000.- EUR.

Il y a lieu de lui en donner acte.

Compte tenu des contestations émises par les parties défenderesses quant aux
montants cautionnés, il convient d’examiner les actes de cautionnements versés en
cause.

Suivant actes de cautionnements des 1er octobre 2010, 8 novembre 2011 et 14 juillet
2011, A.) et B.) ont déclaré « cautionner solidairement et indivisiblement le paiement
de toutes sommes généralement quelconques que » la société anonyme SOC2.)
pourrait « devoir actuellement ou à l’avenir » à la Banque, étant précisé que
l’engagement du 1er octobre 2010 ne peut excéder la somme de 660.000.- EUR,
celui du 8 novembre 2011 ne peut excéder celle de 500.000.- EUR et celui du 14

                                            5
juillet 2011 ne peut excéder celle de 75.000.- EUR, sommes auxquelles s’ajouteront
à chaque fois « les intérêts débiteurs, commissions et frais » (pièces 1 à 3 de la farde
I de Maître Wurth).

La Banque soutient que les parties défenderesses auraient signé deux actes de
cautionnements identiques d’un montant de 75.000.- EUR chacun en date du 14
juillet 2011 ce qui porterait le montant total des engagements cautionnés de
1.235.000.- EUR à 1.310.000.- EUR.

Cette thèse est cependant contredite par les pièces versées en cause.

En effet, il résulte de l’examen des deux actes de cautionnement du 14 juillet 2011
versés par la Banque (pièce 3 de la farde I de Maître Wurth) que ces deux
documents sont en tous points identiques (parties, montant de l’engagement,
dispositions régissant le cautionnement, date et références (JEC/AP 11/602) du
document), seules les mentions manuscrites des deux cautions et les tampons
différant légèrement, ce qui peut cependant s’expliquer par la signature de deux
exemplaires d’un même acte de cautionnement en présence de deux cautions.

Or, le cautionnement, qui ne se présume point, est d’interprétation restrictive, toute
incertitude quant à son étendue devant profiter à la caution.

A cela s’ajoute qu’il ressort de la pièce 10 de la farde II de Maître Wurth par laquelle
la Banque confirme à la société anonyme SOC2.) avoir émis une garantie à première
demande à hauteur de 150.000.- EUR envers son bailleur, que cet engagement sera
garanti, d’une part, par un cautionnement solidaire et indivisible de A.) et de B.) à
concurrence de 75.000.- EUR, et, d’autre part, par un contrat de mise en
nantissement d’un dépôt à terme à constituer par le débiteur principal dans les livres
de la Banque également à concurrence de 75.000.- EUR.

Cette convention de mise en gage conclue entre la Banque et la société anonyme
SOC2.) en date du 14 juillet 2011 (pièce 12 de de la farde II de Maître Wurth)
confirme que la Banque s’est bien fait consentir une deuxième garantie à hauteur de
75.000.- EUR par son débiteur principal et non pas par les cautions.

Dans ces conditions, sa demande doit être déclarée fondée uniquement à hauteur du
montant en principal de 1.235.000.- EUR et rejetée pour le surplus.

A.) et B.) entendent encore se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts à compter du
jour de la faillite de la société anonyme SOC2.).

A l’appui de leur raisonnement, ils invoquent le caractère accessoire de leurs
cautionnements, tel que prévu par l’article 2013 du Code civil aux termes duquel « le
cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous
des conditions plus onéreuses », pour conclure qu’ils devraient également bénéficier
des dispositions de l’article 451 du Code du commerce sous peine d’être tenus à plus
que le débiteur principal.

L’article 451 du Code du commerce, invoqué à cet égard par les parties
défenderesses, prévoit ce qui suit « à compter du jugement déclaratif de la faillite, le
cours des intérêts de toute créance non garantie par un privilège, par un
nantissement ou par une hypothèque, est arrêté à l'égard de la masse seulement ».

                                           6
Si en application de l’article 451 du Code de commerce, les créances chirographaires
cessent de produire intérêt à l’égard de la masse, les intérêts des créances
chirographaires continuent à courir à l’égard du failli et de sa caution (Jean VAN
RYN, Jacques HEENEN, Principes de Droit Commercial, T. IV, no 2750, éd. 1965).

L’arrêt du cours des intérêts ne joue dès lors qu’à l’égard de la masse et ne peut être
invoqué pour les codébiteurs ou cautions du failli (A. Cloquet, Les concordats et la
faillite, 3e éd., no 1704).

Les parties défenderesses, en leur qualités de cautions, ne sauraient dès lors
bénéficier des dispositions de l’article 451 du Code de commerce.

La Banque demande encore que la condamnation soit assortie des intérêts
conventionnels sinon légaux à compter du jour de la faillite, sinon de la mise en
demeure, sinon à compter de la demande en justice, jusqu’à solde.

La mise en demeure à l’égard de l’un quelconque des coobligés solidaires - débiteur
principal ou cautions solidaires - produit effet à l’égard de tous et la demande
d’intérêts formée contre le débiteur principal ou contre l’une des cautions solidaires
fait courir les intérêts à l’égard des autres (Jurisclasseur, civil, art. 2021 à 2027,
points 93 et 94).

En l’espèce, la Banque a adressé des mises en demeure à A.) en date du 6
septembre 2013 et à B.) en date du 13 septembre 2013, de sorte que la première
mise en demeure a fait courir les intérêts à l’égard des deux cautions.

Concernant l’application des intérêts conventionnels, il y a lieu de relever que les
parties défenderesses n’ont émis aucune contestation circonstanciée à ce sujet.

La jurisprudence luxembourgeoise retient que les intérêts se rattachent au crédit
accordé et non au fonctionnement du compte. Or, la dénonciation du prêt n'a que
pour effet de mettre fin au fonctionnement du compte dans lequel le prêt est inscrit et
de rendre le solde immédiatement exigible. Elle n'affecte que les modalités de
fonctionnement de ce compte. La convention de crédit en elle-même subsiste avec le
taux d'intérêt conventionnellement convenu jusqu'à complet apurement du solde
débiteur (cf. TAL 13 décembre 1995, n° 51971 du rôle, LJUS 99517758).

Il s’ensuit que c'est à bon droit que la banque réclame, même après la dénonciation
des ouvertures de crédit, les intérêts conventionnels et accessoires sur le débit des
comptes sur lesquels les ouvertures de crédit avaient été consenties.

Le tribunal ne disposant d’aucun décompte actualisé suite à la réduction par la
Banque de sa demande en principal au montant 1.235.000.- EUR, il convient
d’allouer cette somme avec les intérêts conventionnels à partir du 6 septembre 2013,
date de la première mise en demeure, jusqu’à solde.

Quant à la demande reconventionnelle

A.) et B.) estiment que la banque aurait commis une négligence grave en accordant
des crédits inconsidérés à la société anonyme SOC2.), ayant pour conséquence
d’accroître leurs obligations de caution.

                                          7
La caution peut agir en réparation de son préjudice personnel subi en raison du
soutien abusif apporté par la banque au débiteur principal et se trouvant à l'origine de
l'aggravation de sa dette, la responsabilité contractuelle de la banque pouvant être
engagée envers la caution.

Commet un manquement à son devoir général de prudence, comprenant l'obligation
de mise en garde, partant une faute, engageant sa responsabilité, le banquier qui
accorde un crédit de manière inconsidérée, sans s'assurer que le crédit est
supportable par l'emprunteur ainsi que le banquier qui soutient abusivement le crédit
en cours d'exécution du contrat, permettant ainsi la poursuite de l'activité
commerciale et créant une apparence trompeuse de solvabilité pour les tiers et les
cautions. La faute du banquier est caractérisée alors même que le crédit accordé
constitue dans sa quasi-totalité le renouvellement d'un crédit existant.

Le banquier n'est toutefois responsable de ses négligences que si par des
circonstances exceptionnelles, l'emprunteur-dirigeant de l'entreprise ignorait la
dégradation financière de la société.

Pour pouvoir retenir une faute dans le chef du banquier, il faut que la situation du
débiteur au moment du nouveau prêt ait été irrémédiablement compromise. Si le
banquier a seulement pris des risques, en accordant son soutien à une entreprise
fragile, mais non dépourvue de perspectives de rentabilité, il n'y a pas de faute dans
son chef (Cour d’appel 20 mars 2002, n° 25709 du rôle).

De par ses qualités et fonction, le dirigeant de l’entreprise, habitué à la pratique des
affaires et de par ses capacités intellectuelles, est à même de juger si compte tenu
des capacités financières de la société, le crédit a des chances d'être remboursé.
Aussi les personnes cadres ou dirigeants sont-elles normalement considérées
comme des emprunteurs avertis, ne pouvant pas bénéficier du devoir de mise en
garde du banquier (cf Cour, 16 février 2012, n° 36102 du rôle).

En l’espèce, A.) et B.) étaient les deux seuls actionnaires et les administrateurs de la
société anonyme SOC2.), et étaient par conséquent au courant de la situation
financière de la société ; ils restent d’ailleurs en défaut d’invoquer, voire d’établir des
éléments de nature à admettre qu’ils étaient à considérer comme des personnes non
averties.

Les parties défenderesses ne sont dès lors pas fondés à rechercher la responsabilité
de la Banque pour manquement à son obligation de mise en garde et de surveillance
durant l’exécution du contrat.

Concernant le reproche tenant à un défaut d’information des cautions, il convient de
relever qu’aucune obligation systématique d’information de la caution ne pèse sur le
créancier. S’il est admis que, par application des principes généraux du droit des
contrats, le créancier peut être tenu d’une obligation de renseignement à l’égard de
la caution, il reste que la caution, comme tout autre contractant, a d’abord le devoir
de veiller à ses propres intérêts, donc de s’informer et de ne pas se désintéresser de
l’évolution de la situation du débiteur qu’elle a accepté de garantir. Un dirigeant ou un
associé est ainsi autant, sinon mieux à même que le créancier de connaître cette
évolution (Philippe SIMLER, op. cit., n° 416 et 417).

                                            8
Il appartenait dès lors d'abord à A.) et B.), en leur qualité de cautions, et non à la
Banque, d'apprécier si, au vu de leurs possibilités financières, ils pouvaient s'engager
ou non et ce d’autant plus que qu’ils étaient, de par leurs fonctions exercées au sein
de la société anonyme SOC2.), nécessairement au courant de la situation financière
de la société cautionnée.

Au vu de ce qui précède, le tribunal ne saurait retenir dans le chef de la banque une
quelconque faute.

Dans ces conditions, la demande reconventionnelle de A.) et de B.) est à déclarer
non fondée.

Quant aux indemnités de procédure et à l’exécution provisoire

La Banque sollicite encore une indemnité de procédure de 3.000.- EUR. Cette
demande est fondée en son principe, alors qu’il serait inéquitable de laisser
l’entièreté des frais non compris dans les dépens à sa charge, la demanderesse
s’étant vue contrainte d’engager des frais dans le seul but de faire valoir ses droits
légitimes en justice. Au vu des éléments de la cause, eu égard à la nature et au
résultat du litige, cette indemnité est à évaluer à 1.000.- EUR.

                           Par      ces        motifs      :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

déclare les demande principale et reconventionnelles recevables,

donne acte à la société anonyme SOC1.) de la réduction de sa demande,

dit la demande principale fondée jusqu’à concurrence du montant de 1.235.000.-
EUR et en déboute pour le surplus,

dit les demandes reconventionnelles non fondées et en déboute ;

partant condamne A.) et B.) solidairement à payer à la société anonyme SOC1.) le
montant de 1.235.000.- EUR avec les intérêts conventionnels à partir du 6
septembre 2013, date de la première mise en demeure, jusqu’à solde ;

dit fondée la demande de la société anonyme SOC1.) en obtention d’une indemnité
de procédure jusqu’à concurrence du montant de 1.000.- EUR,

condamne A.) et B.) solidairement à payer à la société anonyme SOC1.) une
indemnité de procédure de 1.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile,

condamne A.) et B.) solidairement à tous les frais et dépens de l’instance.

                                           9
"


text:
                                   Arrêt civil

            Audience publique du 2 juillet deux mille quatorze

   Numéro 39449 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   A1.), retraité, demeurant à L-(…),

   appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 20 décembre 2012,

   comparant par Maître Richard STURM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

   1. B1.), demeurant à L-(…),

   2. B2.), demeurant à L-(…),

   3. B3.), demeurant à L-(…),

   4. B4.), demeurant à L-(…),

   5. B5.), demeurant à L-(…),
                                                                                2

    intimées aux fins du susdit exploit REYTER du 20 décembre 2012,

   comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    6. A2.), retraité, demeurant à L-(…),

    7. A3.), demeurant à NL-(…),

    intimés aux fins du susdit exploit REYTER du 20 décembre 2012,

    défaillants ;

    8. A4.), demeurant à L-(…),

    intimés aux fins du susdit exploit REYTER du 20 décembre 2012,

    n’ayant pas constitué avocat.
    _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

    Par exploit d’huissier de justice du 2 décembre 2009, les cinq sœurs
B1.), B2.), B3.), B4.) et B5.) ont assigné leurs frères et sœur A1.), A2.),
A3.) et A4.) devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour voir
ordonner qu’il sera procédé, aux droits respectifs des indivisiaires, aux
opérations de compte, de liquidation et de partage des biens dépendants de
la succession de feue leur mère C.), décédée ab intestat le (…). Les
demanderesses requéraient encore la condamnation de A1.) (i) à rendre
compte de sa gestion des comptes bancaires de feue sa mère et (ii) de
s’entendre condamner, sous peine d’astreinte, à leur remettre, tous
documents et à leur fournir tous renseignements utiles.

    Elles concluaient à la nomination d’un notaire pour procéder aux
opérations de partage et de liquidation et sollicitaient une indemnité de
1.000.- euros, sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

    Par jugement du 31 mai 2011, le tribunal a « renvoyé le dossier aux
parties » pour permettre aux demanderesses de prendre position quant à la
nécessité de réassigner A2.) et A3.) et le cas échéant de régulariser la
                                                                                3

procédure en application de l’article 84 du nouveau code de procédure
civile.

   Par exploit d’huissier de justice du 15 juin 2011, les cinq
demanderesses B.) ont réassigné, en application de l’article 84 du nouveau
code de procédure civile, A2.) et A3.), qui n’avaient pas constitué avocat.

     Par jugement du 15 juillet 2011, le tribunal a déclaré la demande en
partage fondée sur base de l’article 815 alinéa 1er du code civil ; ordonné
l’inventaire, le partage et la liquidation de la succession de C.) ; déclaré la
demande en reddition de comptes fondée ; donné acte à A1.) de sa reddition
de compte ; ordonné une expertise et commis pour y procéder Maître
Evelyne KORN, avocat, avec la mission de concilier les parties si faire se
peut, sinon dans un rapport écrit, détaillé et motivé de « faire le décompte
entre parties ; faire l’inventaire des comptes que possédait C.), veuve (…),
auprès de la banque FORTIS (BGL) et éventuellement auprès d’autres
organismes bancaires et déterminer si les héritiers possédaient une
procuration sur l’un de ces comptes, et le cas échéant, à compter de quelle
date ; vérifier les mouvements des comptes ayant appartenu à C.), veuve
(…), et en déterminer, le cas échéant, l’origine, et notamment, vérifier à
quoi a servi l’argent éventuellement prélevé par les détenteurs de
procuration ; comparer ces mouvements avec la reddition de compte de
A1.) du 7 janvier 2011 ».

    Suite au dépôt de l’expertise en date du 20 janvier 2012, les
demanderesses B.) ont demandé que A1.) soit condamné à payer à la masse
successorale la somme en principal de 201.100.- euros. Elles ont encore fait
valoir qu’il y aurait lieu d’appliquer à A1.), en raison du recel successoral
par lui commis, la sanction prévue à l’article 792 du code civil, de sorte
qu’il ne pourrait prétendre à aucune part dans le montant de 201.100.-
euros.

     Par jugement du 23 octobre 2012, le tribunal a dit la demande en
restitution dirigée contre A1.) fondée pour la somme de 184.200,88 euros, a
condamné A1.) à restituer à la masse successorale le montant de 184.200,88
euros dont il ne justifie pas l’avoir employé dans l’intérêt de sa mère, cette
somme avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à
solde ; dit qu’il y a eu recel successoral de la part de A1.) en ce qui
concerne le prédit montant ; partant dit qu’il est acceptant pur et simple de
la succession de feue C.) ; dit qu’il ne peut prétendre à aucune part sur le
montant de 184.200,88 euros prélevé des comptes de feue sa mère ;
condamné A1.) à payer aux demanderesses une indemnité de procédure de
1.250.- euros en le déboutant de sa demande basée sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.
                                                                                4

    Ce jugement a été signifié à A1.) par exploit du 12 novembre 2012.

   Par exploit d’huissier de justice du 20 décembre 2012, A1.) a relevé
appel contre les jugements des 31 mai 2011, 15 juillet 2011 et 23 octobre
2012.

    Il demande à voir mettre à néant, respectivement réformer entièrement
les jugements dont appel ; débouter les intimées B1.), B2.), B3.), B4.) et
B5.) de l’ensemble des leurs demandes et de leurs demandes en reddition
des comptes à son égard ; constater que les termes de « mandat » et de
« procuration bancaire » ne sont pas synonymes ; dire qu’au vu des relations
familiales étroites, A1.) s’est trouvé dans une impossibilité morale de se
procurer une preuve de l’exécution du mandat ; relever qu’il y avait
dispense de rendre compte de la part de la mère à son fils A1.) ; dire que
l’appelant ne s’est pas rendu coupable de recel successoral ; partant le
décharger de toute condamnation prononcée à son encontre. L’appelant
précise que les parties A2.), A3.) et A4.) sont assignées en déclaration
d’arrêt commun.

    Les moyens de l’appelant

    L’appelant rappelle que sa mère C.), décédée ab intestat le (…) à (…),
avait neuf enfants dont seul lui s’est soucié de ses besoins. Depuis la vente
de la ferme à (…) en 1983, jusqu’à son décès, soit pendant une période de
22 ans, sa mère aurait habité chez lui.

     Il était en charge, en vertu d’une procuration du 20 décembre 1984 de la
gestion des comptes bancaires de sa mère auprès de la FORTIS (BGL), à
savoir, un compte courant, un carnet dépôt et un compte épargne à vue.
L’appelant affirme que cette procuration établirait la confiance que sa mère
lui témoignait au vue des soins et de l’attention qu’il lui a prodigués.

    L’appelant reproche aux premiers juges d’avoir décidé - sur base d’une
confusion entre le mandat et la procuration - qu’il devait rendre compte de
la gestion qu’il a opérée en raison de la procuration dont il disposait.

    Il donne à considérer qu’en l’espèce il n’y a pas eu de mandat au sens
de l’article 1984 du code civil et qu’en application du droit commun, la
charge de la preuve du mandat incomberait aux demanderesses initiales.

    A1.) fait valoir ensuite qu’il n’y aurait pas lieu à reddition de comptes
en raison de son impossibilité morale de se procurer continuellement auprès
de sa mère des preuves matérielles de l’exécution de son mandat. Il soutient
                                                                                5

que les intimés devraient établir qu’il aurait utilisé à son usage personnel les
sommes touchées pour le mandant.

     Il y aurait également eu dispense tacite de rendre compte en raison des
liens de dépendance et d’étroite parenté laquelle suppose des rapports
incessants; que l’intention commune des parties aurait été de ne pas
soumettre le mandataire à l’obligation de rendre compte. A1.) estime ( en se
basant sur les Pandectes belges livre 61 V° mandat n° 2093 p. 954) « qu’un
fils qui donne ses soins aux affaires de sa mère, veuve, avec qui il demeure,
ne peut, après le décès de celle-ci, être tenu de rendre compte qu’au
mandataire, de sa gestion et administration, lorsqu’il ressort des
circonstances de la cause qu’il n’a pas agi comme mandataire, mais
uniquement par affection filiale dans l’intérêt de la mère de famille ».

    Les développement des intimées B1.), B2.), B3.), B4.) et B5.)

    Les intimées qui se rapportent à sagesse de la Cour quant à la
recevabilité de l’acte d’appel, concluent quant au fond, à la confirmation
pure et simple des jugements entrepris, rappellent que l’appelant disposait
d’une procuration sur les comptes de leur mère depuis le 20 décembre 1984.
Elles se basent sur l’expertise judiciaire de laquelle il ressort qu’entre 2002
à 2007 A1.) a prélevé sur le compte courant de sa mère la somme de
97.050.- euros ; qu’il a effectué entre 2002 et 2006 des virements de ce
compte vers son compte personnel pour 14.600.- euros et qu’il a acheté avec
des fonds provenant du compte de sa mère un bon de caisse de 10.000.-
euros. Le total de ces sommes se chiffre à 121.650.- euros.

    Il serait encore établi que A1.) a prélevé, entre le 17 mars 2004 au 12
janvier 2007, du carnet de dépôt à vue, la somme de 90.600.- euros dont
67.600.- euros ont été utilisés à son profit.

     Du total de (121.650 + 67.600 =) 189.250.- euros l’appelant a pu
juistifer l’emploi d’un montant de 5.049,12 euros dans l’intérêt de sa mère.
Les intimées en déduisent que c’est à bon droit que les premiers juges ont
décidé que la somme de 184.200,88 euros est à rapporter.

    Les intimées maintiennent que la procuration du 20 décembre 1984
constitue un mandat tel que prévu par l’article 1984 du code civil ; qu’en
application de l’article 1993 du même code, A1.) est tenu - en tant que
mandataire - de rendre compte de sa gestion et de faire raison de tout ce
qu’il a reçu en vertu de sa procuration.

    Quant à la régularité de l’acte d’appel qui est contestée
                                                                                6

    Il y a lieu de rappeler que les dispositions de l’article 84 nouveau code
de procédure civile sont d’ordre public, et il appartient à la juridiction
d’examiner, même d’office, si les conditions d’application de ce texte se
trouvent remplies.

    Il est constant que seuls A2.), A3.) et A4.) n’ont pas constitué avocat
suite à l’acte d’appel.

   L’acte d’appel a été remis à A4.) en personne, en date du 20 décembre
2012.

    Il a été remis au domicile de A2.), en date du 20 décembre 2012.

    A l’audience du 8 janvier 2014, l’ordonnance de clôture du 18
septembre 2013 a été révoquée afin de permettre aux parties de conclure
notamment quant au fait que l’acte d’appel n’a, au vu des pièces versées à la
Cour, pas été remis à A3.), domicilié aux Pays-Bas et qu’il n’a pas été remis
en personne au défaillant A2.).

    L’appelant a versé une pièce attestant que l’acte d’appel a été remis, en
date du 14 janvier 2013, au domicile de A3.), domicilié aux Pays-Bas.

     Les parties intimées B1.), B2.), B3.), B4.) et B5.) font valoir que la
procédure de défaut profit-joint n’est applicable que si les défendeurs sont
attraits aux mêmes fins, c’est-à-dire s’ils ont un intérêt commun à l’issue du
litige.

    Cela ne serait cependant pas le cas en l’espèce puisque A2.), A3.) et
A4.) ne sont assignés qu’en déclaration d’arrêt commun de sorte que leur
réassignation ne s’imposerait pas.

    L’appelant A1.) conclut également qu’il n’y a pas lieu à réassignation
des parties défaillantes parce que celles-ci n’ont été appelées qu’en
déclaration d’arrêt commun.

    Il précise encore qu’il n’a pas pris de conclusions en première instance
contre les intimés défaillants A2.) et A3.) et que ceux-ci n’ont « aucun
intérêt à la contestation soulevée ».

    L’appelant fait valoir que les conditions du défaut profit joint ne sont
pas remplies en l’espèce et conclut qu’il n’y a partant pas lieu à
réassignation.
                                                                                7

    L’assignation en déclaration de jugement ou comme en l’espèce d’arrêt
commun est une intervention forcée ; le demandeur assigne un tiers pour
voire dire et juger que le jugement aura autorité de chose jugée à son égard
comme à l’égard du défendeur. Elle est destinée à parer à l’effet relatif de la
chose jugée en enlevant au tiers, devenu partie, à l’instance, le droit de se
prévaloir de l’article 1315 du code civil. Il faut que la partie assignée ait
qualité de tiers, le rôle de cette assignation étant de lui faire perdre cette
qualité et de lui rendre le jugement opposable (cf. Ency. Dalloz Proc. Civ. et
commerciale T. II, V° Intervention, n° 66).

    A2.), A3.), A4.) et A1.) avaient été assignés, en première instance pour
voir ordonner qu’il sera procédé, aux droits respectifs des indivisaires, aux
opérations de compte, de liquidation et de partage des biens de la succession
de C.).

   A1.) avait en outre été assigné pour s’entendre condamner à rendre
compte de sa gestion des comptes bancaires de la défunte.

    Les parties défaillantes A2.) et A3.) étaient donc parties en première
instance.

    Comme elles ne sont pas tiers, il n’y a pas lieu à assignation forcée.

    Dans son acte d’appel, A1.) demande à voir « mettre à néant,
respectivement réformer entièrement les jugements dont appel n° 150/2011
rendu en date du 31 mai 2011, n° 199/2011 rendu en date du 15 juillet 2011
et n° 190/2012 rendu en date du 23 octobre 2012 ». L’appel porte donc
aussi sur la demande en liquidation de la succession.

   Contrairement aux affirmations de l’appelant, les intimés défaillants ont
donc un intérêt à la contestation soulevée.

    L’article 84 du nouveau code de procédure civile a pour but d’éviter le
risque de contrariétés de jugements. Il prévoit la procédure de défaut profit
joint qui permet de rendre un jugement réputé contradictoire à l’égard de
tous les défendeurs. On parvient à ce résultat en faisant réassigner par
huissier commis les défaillants (cf. Ency. Dalloz V° Jugement par défaut n°
63 et s.).

    Pour qu’il y ait lieu à l’application de cette procédure, il faut qu’il existe
plusieurs défendeurs, que les uns comparaissent, tandis que les autres font
défaut.

    Il est universellement admis qu’il n’y a lieu a réassignation des parties
défaillantes que si les parties sont citées pour le même objet, aux mêmes
                                                                                8

fins ou dans un intérêt commun (Cour 6 juillet 1900, 5, 477). En première
instance, les défendeurs étaient assignés, du moins en partie, aux mêmes
fins.

    Eu égard au fait que les parties défaillantes ne sont pas des tiers et que
partant ils ne sont pas à assigner en déclaration d’arrêt commun ; qu’il
existe un risque de contrariété d’arrêts et finalement compte tenu du fait que
les parties défaillantes ont un intérêt commun avec les parties intimées qui
comparaissent, elles auraient dû être réassignées.

     L’acte d’appel du 20 décembre 2012 doit partant être déclaré
irrecevable.

    Les indemnités de procédure

    La demande de l’appelant en condamnation des parties intimées à lui
payer une indemnité de procédure de 2.000.- euros pour l’instance d’appel,
requiert un rejet au vu du sort réservé à l’appel de A1.).

    Chacune des parties intimées B1.), B2.), B3.), B4.) et B5.) ont requis la
condamnation de A1.) à lui payer une indemnité de procédure de 1.500.-
euros pour l’instance d’appel.

    Comme elles sont restées en défaut d’établir l’iniquité de laisser à leur
charge des frais irrépétibles qu’elles ont dû exposer pour faire valoir leurs
droits, leurs demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile sont à déclarer non fondées.

    En application des dispositions de l’article 84 du nouveau code de
procédure civile, il y a lieu de statuer par arrêt réputé contradictoire à
l’égard de A4.) à laquelle l’acte d’exploit a été remis en personne.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement à l’égard de A1.), B1.), B2.), B3.), B4.), B5.) et A4.) et
par défaut à l’égard de A2.) et A3.), le magistrat de la mise en état entendu
en son rapport oral,

    déclare l’appel du 20 décembre 2012, dirigé contre les jugements des 31
mai 2011, 15 juillet 2011 et 23 octobre 2012, irrecevable ;
                                                                            9

    rejette les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile,

    condamne A1.) aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne
la distraction au profit de Maître Jean MINDEN, sur ses affirmations de
droit.
"


text:
                      Arrêt commercial – faillite

        Audience publique du deux juillet deux mille quatorze

Numéro 40715 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère ;
Monique STIRN, conseillère;
Jean ENGELS, avocat général;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                              Entre:

  la société à responsabilité limitée A, en faillite, établie et ayant
eu son siège social à U, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son
gérant en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine
LISE du 15 novembre 2013,

  comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à Luxembourg ;

                                   et:

    1) Maître Christelle RADOCCHIA, avocat I, demeurant à
Luxembourg, prise en sa qualité de curateur de la faillite de la
société à responsabilité limitée A, déclarée en faillite par jugement du
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, en date du 28 octobre 2013,

  intimée aux fins du susdit exploit LISE,

  comparant par elle-même ;

   2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté
par son Ministre des Finances, poursuites et diligences de Monsieur
le Directeur de l'Administration de l'Enregistrement et des Domaines,
et pour autant que de besoin du Receveur de l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines au bureau de la Recette Centrale
à Luxembourg, pour lesquels domicile est élu au bureau de Monsieur
le Directeur de l’Enregistrement et subsidiairement au bureau dudit
Receveur à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

  intimé aux fins du susdit exploit LISE,

  comparant par Maître Eliane SCHAEFFER, avocat à Luxembourg.

  ----------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

    Par jugement du 28 octobre 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré en état de
faillite la société à responsabilité limitée A et nommé curateur Maître
Christelle RADOCCHIA.

   Il a retenu que la société redevait à l’ETAT, partie demanderesse
en faillite, du chef d’une dette TVA la somme de 70.075,27 €,
amendes fiscales, frais de poursuite et intérêts moratoires compris,
qu’une contrainte avait été émise et qu’aucun bien n’avait pu être
saisi, d’où rédaction d’un procès-verbal de carence. Il en a conclu
que la société avait cessé ses paiements et que son crédit était
ébranlé.

   Par acte d’huissier du 15 novembre 2013, la société A a
régulièrement relevé appel du jugement et conclut au rabattement de
la faillite.

   Elle soutient que la créance de TVA n’existe pas, dès lors que le
montant réclamé par l’ETAT résulte de deux taxations d’office pour
les exercices 2011 et 2012 qui ne reflètent pas la réalité financière
de la société. Elle se réfère aux déclarations de TVA pour les
exercices concernés qu’elle avait déjà versées en première instance
qui, elles, tiendraient compte de la « situation financière réelle » de la
société.

  Le curateur et l’ETAT concluent à la confirmation du jugement.

    Selon le curateur, le passif déclaré se chiffre à 70.976,77 € auquel
il conviendrait d’ajouter les frais de la faillite de 1.766 €. Il conclut à
se voir allouer une indemnité de procédure de 1.000 €.

   L’ETAT relève que sa créance est certaine, liquide et exigible, dès
lors que si la contrainte a été émise sur base d’une taxation d’office
effectuée par l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines
pour les exercices concernés de 2011 et 2012, la société n’a exercé
aucun recours contre les bulletins de taxation dans le délai légal, de
sorte que la créance est définitive, partant certaine, liquide et exigible
et que les tentatives de recouvrement de la créance se sont révélées
infructueuses. Il fait encore valoir que les déclarations de TVA pour
les exercices concernés ont été déposées par la société après
l’assignation en faillite et que ces déclarations dont l’exactitude reste
à démontrer ne sauraient remettre en cause le caractère certain,
liquide et exigible de sa créance. Il demande également à se voir
allouer une indemnité de procédure

   Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du
jugement.

  L’appel n’est pas fondé.

    La créance de l’ETAT est certaine, dès lors que les bulletins
portant taxation d’office de la société pour les exercices 2011 et 2012
lui ont été régulièrement notifiés les 10 et 30 mai 2013 et que la
société n’a pas exercé de recours dans le délai de trois mois prévu à
l’article 76 de la loi du 12 février 1979 concernant la taxe sur la
valeur ajoutée. Elle se chiffre, selon la contrainte émise le 8 juillet
2013 et rendue exécutoire le même jour, à la somme de 69.341,61 €.
Les déclarations de TVA pour les exercices 2011 et 2012 déposées
le 14 octobre 2013 par l’appelante ne sont pas à prendre en
considération, dès lors qu’elles ne sont pas de nature à ôter à la
créance de l’ETAT ses caractères de certitude, d’exigibilité et de
liquidité.

   Un procès-verbal de carence a été dressé le 12 août 2013 par
l’agent des poursuites, aucun bien saisissable n’a pu être trouvé au
siège de la société.

   L’appelante ne soutient d’ailleurs même pas être capable
financièrement de s’acquitter du passif actuellement déclaré.

    La Cour en conclut que c’est à bon droit que le tribunal
d’arrondissement a prononcé la faillite de la société appelante, dès
lors qu’elle avait cessé ses paiements au jour du prononcé de la
faillite, le fait même pour l’ETAT d’avoir lancé l’assignation en faillite
dénotant au surplus son ébranlement du crédit.

  Le jugement est partant à confirmer.

   Les demandes du curateur et de l’ETAT en allocation d’une
indemnité de procédure sont à rejeter, faute d’iniquité constatée dans
leur chef.

  La même demande formulée par la société est également à rejeter
au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens.
                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état, le représentant du Ministère public entendu en
ses conclusions,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement du 28 octobre 2013,

  rejette les demandes en indemnité de procédure,

  met les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de la masse
de la faillite.
"


text:
                                    Arrêt civil

           Audience publique du deux juillet deux mille quatorze

Numéro 40239 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Guy ROSEN, greffier assumé.

                                     Entre:

A.)

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN d’Esch-
sur-Alzette du 9 août 2013,

comparant par Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B.)

intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Joëlle PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ---------------------------------
                           LA COUR D'APPEL :

A.) (ci-après A.)) et B.) (ci-après B.)) étaient mariés sous le régime de la
séparation de biens suivant contrat de mariage du 26 novembre 1991. Le divorce
par consentement mutuel a été prononcé entre parties le 18 novembre 2004. Les
parties avaient acheté en commun, en date du 5 avril 2000, soit pendant le
mariage, un immeuble sis à XY, au prix de 5.200.000 Flux (128.914,63 euros). Ils
avaient contracté en commun auprès de la Banque XX un prêt hypothécaire de
5.500.000 Flux (136.341,44 euros) pour financer ledit immeuble. L’immeuble a été
vendu par licitation le 21 juin 2011 pour le montant de 326.000 euros.

Par jugement du 2 mai 2013, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a,
notamment, déclaré recevables, mais non fondées les demandes de A.) en
obtention d'impenses de 112.492,62 euros et 119.778.66 euros, a chiffré la part
de B.) dans le solde du prix de vente de l'immeuble indivis à 118.276,75 euros et
celle de A.) à 38.276,75 euros et a renvoyé les parties devant le notaire aux fins
de distribution des fonds.

De ce jugement, lui signifié à son adresse en Belgique en date du 26 juin 2013,
A.) a régulièrement relevé appel par exploit d'huissier de justice du 9 août 2013, le
délai d’appel de 40 jours prévu à l’article 571 du nouveau code de procédure
civile étant prorogé de quinze jours, conformément aux articles 573 et 167 du
même code, pour les destinataires d’un acte demeurant en Belgique.

Quant à l’immeuble, sis à XY

A.) soutient, à l’appui de son appel, qu’il avait été convenu entre parties qu’il
reprendrait la maison indivise et le prêt y relatif et paierait à B.), pour solde de
tous comptes, une soulte de 14.300 euros, l’appelant s’engageant, en outre, à ne
pas réclamer de récompense pour les sommes personnelles investies par lui
dans l’immeuble. Le prédit accord aurait été exécuté, puisque le montant de
14.300 euros a été payé à B.) en date du 18 novembre 2003. La convention de
divorce par consentement mutuel du 22 avril 2004 préciserait expressément qu’«
il n’existe pas de bien à partager ». L’appelant est d’avis que si les parties avaient
voulu rester copropriétaires de l’immeuble, elles auraient inséré dans la
convention de divorce une clause excluant la maison du partage.

L’appelant demande, partant, à voir constater que les parties ont procédé à la
liquidation et au partage de l’immeuble indivis par le paiement d’une soulte de
14.300 euros à B.), de sorte que, par réformation du jugement entrepris, il y aurait
lieu de dire que le montant encore actuellement bloqué entre les mains du
notaire, à savoir la somme de 156.553,50 euros, revenait à A.).

A titre subsidiaire, l’appelant formule une offre de preuve, afin d’établir que les
parties ont consulté le notaire Joseph ELVINGER en vue de la liquidation de leur
indivision et de la rédaction de leur convention de divorce, que le notaire leur a
conseillé de signer un acte de vente/partage après le divorce, suivant lequel
l’appelant reprendra l’immeuble et toutes les dettes du couple et versera à
l’intimée une soulte de 14.300 euros, accord que A.) aurait exécuté par le
paiement de la prédite somme à B.).

B.) conteste l’accord allégué par A.). Il n’y aurait jamais eu de consentement des
parties sur le prix de vente de l’immeuble indivis, ce qui serait confirmé par
l’absence d’acte notarié documentant la transfert de propriété en faveur de

                                         2
l’appelant et par l’attestation du clerc de notaire rapportant les dires de l’intimée
suivant lesquels elle voulait recourir à une expertise concernant la valeur de
l’immeuble. La partie intimée soutient que la somme de 14.300 euros lui a été
attribuée à la suite de la vente du premier domicile commun du couple sis en
Belgique. D’ailleurs, l’ordre de virement afférent comporterait l’indication
« transfert » et ne mentionnerait pas qu’il a été fait « pour solde de tous
comptes ».

La Cour relève, tout d’abord, que c’est pour la première fois en instance d’appel
que A.) fait état d’un accord entre les parties quant au partage de l’immeuble
indivis. Devant les premiers juges, il s’était limité à invoquer des impenses du fait
du remboursement par lui du prêt commun et du fait de dépenses liées à la
rénovation de l’immeuble.

Force est de constater, ensuite, que l’accord de partage allégué ne résulte ni de
la convention de divorce par consentement mutuel du 22 avril 2004 qui ne
mentionne pas l’immeuble indivis, ni d’un autre acte signé entre parties. Quant au
virement du montant de 14.300 euros fait par A.) à B.) en date du 18 novembre
2003, il comporte dans la rubrique « communication » la mention « transfert »
sans autre précision et sans aucune référence au partage, de sorte que cette
pièce n’est pas susceptible de valoir preuve de l’accord de partage allégué. De
plus, il découle de l’attestation testimoniale du clerc de notaire que ce dernier a
reçu le couple en 2004, donc après le paiement de la prétendue soulte, et le
montant versé par A.) à B.) ne correspond pas à celui qui devait lui revenir,
d’après le témoin, à la suite des discussions de partage devant le notaire.

Il s’en suit que les faits offerts en preuve sont d’ores et déjà contredits par la
prédite attestation testimoniale, de sorte que l’offre de preuve est dépourvue de
pertinence et est à rejeter.

La preuve du partage de l’immeuble indivis, tel qu’allégué par l’appelant, n’est,
dès lors, pas rapportée. Par conséquent, il y a lieu de déclarer non fondée la
demande de A.) à voir dire que le montant de 156.553,50 euros bloqué entre les
mains du notaire doit lui revenir.

Quant aux impenses invoquées par A.)

L’appelant affirme avoir remboursé seul, entre le mois de mai 2000 et le mois de
mai 2011, un montant total de 123.893,43 euros sur le prêt contracté par les
époux pour financer la maison indivise, les mensualités ayant été débitées de son
compte personnel auprès de la Banque XX et les époux étant mariés sous le
régime de la séparation de biens. L’appelant soutient encore qu’il a réglé par des
fonds propres des travaux de rénovation et d’amélioration de l’immeuble indivis à
hauteur d’une somme de 113.028,19 euros. Il réclame, dès lors, de ce chef,
conformément aux dispositions de l’article 815-13 du code civil, une indemnité de
160.199,82 euros, après déduction de l’acompte de 76.721,80 euros perçu par lui
à titre d’avance sur partage aux fins de régler ses dettes personnelles.

L’appelant demande encore à voir dire que le solde bloqué entre les mains du
notaire lui revient intégralement.

L’intimée conteste, tout comme en première instance, que les remboursements
du prêt hypothécaire commun aient été faits par l'appelant seul dans la mesure où
l'ouverture de crédit a été signée par les deux parties et que les remboursements
antérieurs au dépôt de la demande en divorce ont été faits à partir d'un compte

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commun. Ce n’est qu’après le divorce que les parties auraient eu des comptes
séparés.

Concernant les factures versées par A.) pour justifier les dépenses réglées par lui
et se rapportant à l’immeuble indivis, B.) estime que l’appelant ne rapporte pas la
preuve que ces factures concernent des travaux réellement effectués à
l’immeuble, celui-ci s’étant encore trouvé dans un piteux état au moment de la
licitation en 2011, ni que l’époux les ait réglés à l’aide de ses deniers propres. Ces
dépenses auraient été réglées pour la plupart pendant le mariage par la
communauté A.)& B.). Les frais d’aménagement du studio auraient été engagés
sans l’accord de l’intimée et devraient, dès lors, rester à la seule charge de
l’appelant, de même que tous les investissements faits après l’assignation en
partage.

B.) fait encore valoir que depuis le divorce, A.) a occupé seul, respectivement
avec sa nouvelle épouse et les enfants nés de ce deuxième mariage, l'immeuble
sans payer le moindre loyer. Il aurait de plus encaissé seul les loyers d'un studio
aménagé au premier étage de la maison indivise. Il serait dès lors « équitable »
qu’il rembourse seul le prêt et prenne en charge les frais d’entretien de
l’immeuble.

Les juges de première instance ont retenu à bon droit que, les époux étant mariés
sous le régime de la séparation de biens, l’immeuble possédé par eux en
indivision est soumis au régime de droit commun de l’indivision. Ils ont, ensuite,
correctement exposé les principes juridiques régissant la liquidation de l’indivision
et les comptes entre indivisaires et relatifs, notamment, aux impenses régies par
les dispositions de l’article 815-13 du code civil, aux termes duquel il doit être tenu
compte à l’indivisaire des impenses nécessaires qu’il a faites de ses deniers
personnels pour la conservation des biens indivis. Constituent de telles impenses
les remboursements d’un emprunt ayant servi à l’acquisition de l’immeuble indivis
effectués par un époux, ces dépenses étant faites dans l’intérêt de l’indivision et
contribuant à la conservation de l’immeuble en en évitant la vente. Il en est de
même des dépenses relatives à des travaux nécessaires ou utiles à la
conservation de l’immeuble ou qui en ont amélioré la valeur.

La Cour constate qu’il résulte des extraits de compte versés en cause que le prêt
contracté par les époux pour financer l’acquisition de l’immeuble indivis a été
remboursé par des mensualités débitées entre le mois de mai 2000 et le mois de
mai 2011 du compte courant de A.) ouvert à son seul nom et non pas d’un
compte joint des époux. Or, il est admis que l’argent figurant au compte personnel
d’un époux séparé de biens doit être considéré, sauf preuve contraire, comme sa
propriété. D’ailleurs, A.) était le seul à percevoir un salaire susceptible d’alimenter
ledit compte, B.) n’ayant jamais touché de salaire et n’établissant pas avoir
transféré des ressources propres sur ledit compte.

A.) ne conteste pas avoir occupé gratuitement l’immeuble indivis avec sa nouvelle
famille et avoir perçu les loyers provenant de la location d’un studio aménagé
dans l’immeuble, mais il soutient qu’il a dû entreprendre des travaux de
rénovation substantiels pour rendre la maison habitable, travaux qui en auraient
considérablement augmenté la valeur. Par ailleurs, le loyer encaissé pour le
studio aurait été modique et aurait servi à payer les assurances et taxes de
l’immeuble, ces frais incombant également à la partie intimée.

Il est admis que l’indivisaire qui jouit privativement du bien indivis doit une
indemnité à son coïndivisaire. La Cour ne saurait, toutefois, tenir compte des

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prédits arguments de B.) en l’absence de demande de sa part en obtention d’une
indemnité du chef de la privation par elle de la jouissance de l’immeuble indivis.

Il y a, partant, lieu de retenir, par réformation du jugement entrepris, que A.) a
droit à une indemnité, de la part de l’indivision, du chef du remboursement du prêt
commun à hauteur de 123.893,43 euros.

Il découle tant des factures se rapportant aux travaux de rénovation que de la
décision de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines faisant droit à la
demande de l’appelant en remboursement de la TVA que l’immeuble indivis a fait
l’objet de transformations au cours des années 2001 à 2010. La réalité des
travaux d’amélioration ne saurait partant être contestée, ni que ces travaux ont
considérablement augmenté la valeur de l’immeuble acquis en 2000 pour le prix
de 128.914,63 euros et vendu en 2011 pour le montant de 326.000 euros.

Il ressort également des pièces que les différentes factures versées par l’appelant
se rapportent à des travaux réalisés dans l’immeuble des parties et non dans un
autre immeuble, chaque facture portant le nom de l’appelant et l’adresse de la
maison indivise et la plupart des factures mentionnant qu’elles ont pour objet le
chantier sis à cette adresse. En outre, B.) n’indique pas quel autre immeuble
appartenant à son ex-époux aurait été rénové à la même époque.

Concernant le paiement des factures, la Cour se limite à rappeler que les parties
étant mariées sous le régime de la séparation de biens, les paiements faits
pendant le mariage à partir d’un compte de l’époux seul sont présumés faits à
l’aide de fonds propres.

Il suit des développements qui précèdent que, par réformation du jugement
entrepris, A.) peut prétendre, de la part de l’indivision, à une indemnité du chef de
dépenses d’amélioration du bien indivis à hauteur du montant de 113.028,19
euros.

Faute par elles de justifier de l’iniquité requise, les deux parties sont à débouter
de leurs demandes respectives en octroi d’une indemnité de procédure

                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le déclare fondé ;

réformant,

rejette l’offre de preuve formulée par A.) ;

dit que A.) a droit, de la part de l’indivision, à une indemnité du chef du
remboursement du prêt commun d’un montant de 123.893,43 euros et du chef de
dépenses d’amélioration à l’immeuble indivis d’un montant de 113.028,19 euros ;

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déboute les parties de leurs demandes respectives en octroi d’une indemnité de
procédure ;

condamne chaque partie à la moitié des frais et dépens de l’instance d’appel et
en ordonne la distraction au profit de Maître Monique WIRION, avocat, qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

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