type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                Arrêt commercial

        Audience publique du trente avril deux mille quatorze

Numéros 38891 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                       Entre:

  la société à responsabilité limitée SOC.1.), établie et ayant
son siège social à L-(...), inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le n° B (...), représentée par ses
gérants en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Véronique REYTER en remplacement de l’huissier de
justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 16 août 2012,

  comparant         par     Maître      Michel      SCHWARTZ,             avocat       à
Luxembourg ;

                                          et:

  X.), épouse X’.), commerçante, exerçant le commerce sous la
dénomination « CAFE.) », demeurant à L-(...),

  intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

  comparant par Maître Alex PENNING, avocat à Luxembourg.

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                         LA COUR D'APPEL :

   Suivant contrats signés entre parties les 20 et 22 juillet 2010, X.)
a pris en location auprès de la société à responsabilité limitée
SOC.1.) (ci-après la société SOC.1.) ) un contrôleur de boissons
ainsi qu’un système de surveillance, à chaque fois pour une durée
de 60 mois, moyennant paiement de loyers mensuels respectifs de
229,71 € et 241,50 €. La société SOC.1.) a résilié ces contrats en
date des 1er septembre et 4 octobre 2011 pour défaut de paiement
des loyers à partir des mois de juin et juillet 2011.

    Suivant exploit d’huissier du 25 novembre 2011, la société
SOC.1.) a fait donner assignation à X.) à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale aux fins de l’entendre condamner :

   - concernant le contrat de location n°084-51 du contrôleur de
boissons, au paiement du montant de 918,84 €, outre les intérêts
conventionnels, à titre de loyers impayés pour la période de juin à
septembre 2011, ainsi que du montant de 11.623,32 € à titre de
clause pénale sur base de l’article 11.1 des conditions générales de
location à longue durée, outre les intérêts légaux,

   - concernant le contrat de location n°084-56 du système de
surveillance, au paiement du montant de 483 €, outre les intérêts
conventionnels, à titre de loyers impayés pour la période de juillet à
octobre 2011, ainsi que du montant de 3.984,75 € à titre de clause
pénale sur base de l’article 11.1 des conditions générales de
location à longue durée, outre les intérêts légaux.

    La société SOC.1.) a encore demandé la condamnation d’X.) à
lui restituer le matériel loué dans un délai d’un mois à compter de la
signification du jugement à intervenir sous peine d’une astreinte de
500 € par jour de retard.

   Elle a finalement demandé l’allocation d’une indemnité de
procédure de 2.500 € sur base de l’article 240 du NCPC.

   Suivant jugement du 25 mai 2012, le tribunal s’est déclaré
incompétent ratione valoris, pour connaître de la demande basée
sur le contrat n°084-56 et compétent pour celle basée sur le contrat
n°084-51.

   Concernant le contrat n°084-51, le tribunal a constaté que la
défenderesse a admis redevoir le loyer à partir du mois de juin
2011 jusqu’au jour des plaidoiries et n’a pas non plus critiqué la
résiliation du contrat en date du 1er septembre 2011, ni la demande
en restitution du matériel et s’est limitée à contester que les

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conditions générales de location de longue durée lui soient
opposables.

   Quant à l’opposabilité des conditions générales à X.), le tribunal
a relevé une contradiction au niveau du nombre de pages des
conditions générales auxquelles le contrat faisait référence et celles
versées aux débats pour considérer que bien que la défenderesse
ait, en signant le contrat, reconnu avoir pris connaissance des
conditions générales du contrat de location à longue durée, la
société demanderesse n’avait pas rapporté la preuve que les
conditions générales qu’elle a versées aux débats étaient celles qui
avaient été remises à la partie demanderesse le jour de la
conclusion du contrat pour en faire partie intégrante.

   Il a condamné X.) au paiement de la somme de 689,13 € au titre
des arriérés de loyer relatifs aux mois de juin, juillet et août 2011 et
de la somme de 2.067,39 € au titre d’une indemnité de jouissance
pour la période de septembre 2011 à mai 2012, les loyers dus étant
majorés des intérêts légaux à partir des dates d’exigibilité des
loyers jusqu’à solde, le montant alloué au titre de l’indemnité de
jouissance étant majoré des intérêts légaux à partir de l’assignation
introductive d’instance jusqu’à solde.

  X.) a encore été condamnée à restituer le matériel loué dans un
délai d’un mois à compter de la signification du jugement, sous
peine d’une astreinte de 500 € par jour de retard, ainsi qu’au
paiement d’une indemnité de procédure de 1.000 €.

   Suivant exploit d’huissier du 16 août 2012, la société SOC.1.) a
relevé appel de ce jugement.

  Elle conclut, par réformation de la décision entreprise, à voir
condamner l’intimée au titre du contrat de location n° 084-51 à lui
payer les sommes de :

   - 918,84 € au titre d’arriérés de loyer relatifs aux mois de juin à
septembre 2011 avec les intérêts au taux conventionnel
correspondant au taux d’intérêt légal tel que prévu par l’article 5.1.
de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et
aux intérêts de retard, majoré de 5 points, sinon avec les intérêts au
taux légal, à partir de la date d’exigibilité des loyers échus jusqu’au
jour de la résiliation du contrat de location, sinon à partir de la
demande en justice, jusqu’à solde,

   - 11.623,32 € au titre d’une indemnité de résiliation avec les
intérêts au taux légal à partir du 1er septembre 2011, date de la
résiliation du contrat de location, sinon de la demande en justice
jusqu’à solde et,

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   - 8.039,85 € au titre d’une indemnité de non-restitution du
matériel, avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en
justice jusqu’à solde.

    La société SOC.1.) réclame en outre, concernant le contrat de
location n° 084-56, la somme de 483 € au titre d’arriérés de loyer,
3.984,75 € au titre d’une indemnité de résiliation et 3.002,28 € au
titre d’une indemnité de non-restitution du matériel loué, à chaque
fois avec les intérêts conventionnels, sinon légaux, tout en
précisant dans la motivation de son acte d’appel, avoir, suite à la
décision d’incompétence ratione valoris du tribunal pour connaître
de la demande relative au contrat n°084-56, saisi le tribunal de paix
de Luxembourg de cette demande et insiste sur le caractère
subsidiaire de son appel par rapport à l’action introduite devant le
tribunal de paix.

     L’appelante réclame enfin une indemnité de procédure de 2.500
€.

    L’intimée relève appel incident de la décision entreprise et
demande à être déchargée de toute condamnation intervenue au
titre d’une indemnité de jouissance de 229,71 € par mois à partir du
1er septembre 2011. Elle sollicite la confirmation du jugement
entrepris pour le surplus et réclame à son tour une indemnité de
procédure de 2.500 €.

     Les appels principal et incident sont recevables.

   La Cour tient d’emblée à préciser que suite à la décision
d’incompétence ratione valoris du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour connaître de
la demande en paiement en rapport avec le contrat n°084-56, la
société SOC.1.) a saisi le tribunal de paix de Luxembourg de ce
volet du litige. La demande a été définitivement toisée par un
jugement rendu le 5 novembre 2013 par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, statuant au fond sur un appel
introduit par la société SOC.1.) contre un jugement du tribunal de
paix de Luxembourg du 31 octobre 2012.

  L’appel concernant ce volet du litige est dès lors devenu sans
objet.

  Quant au contrat n°084-51, les parties litigantes sont en
désaccord quant à l’opposabilité des conditions générales à X.).

   L’appelante au principal critique le tribunal de ne pas avoir retenu
que les conditions générales de location de longue durée sont
opposables à X.). Elle renvoie à la page de signature du contrat du
20 juillet 2010 pour soutenir que l’intimée reconnaît à diverses
reprises avoir pris connaissance desdites conditions générales qui
feraient par conséquent intégralement partie du contrat. Elle

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explique que la « liasse contractuelle », mentionnée dans le contrat,
et remise à l’intimée au moment de la conclusion du contrat
comporte 11 pages, que les conditions générales figurent en pages
8 à 10 de cette liasse contractuelle et que la dernière page de cette
liasse est une feuille vierge.

  Elle fait encore valoir qu’elle utilise systématiquement les mêmes
conditions générales pour tous ses contrats de location, et verse à
cet effet une attestation testimoniale.

  Elle offre encore de prouver les faits suivants par l’audition d’un
témoin :

  « qu’au courant du mois de juillet 2010, sans préjudice quant à la
date exacte, Madame X.) et la société SOC.2.) s.à r.l., établie et
ayant son siège social à L-(...), se sont rapprochées.

  Que Madame X.) a manifesté la volonté de se procurer un
contrôleur de boissons ainsi qu’un système de surveillance,

  Que la société SOC.2.), par l’intermédiaire de son gérant,
Monsieur A.), son gérant, à propos à Madame X.), afin de financer
ce matériel de conclure un contrat de location longue durée avec la
société SOC.1.) S.àr.l., laquelle se porterait acquéreur du matériel
souhaité pour le mettre ensuite à sa disposition (….)

  qu'un premier contrat de location de longue durée a été signé par
Madame X.) en date du 20 juillet 2010, et contresigné pour accord
par la société SOC.1.) S.àr.l. en date du 26 juillet 2010, lequel avait
pour objet la mise à disposition d'un contrôleur de boissons,

  qu'il s'agissait d'un contrat conclu pour une durée 60 mois,
moyennant le paiement d'un loyer trimestriel de 678,96.- EUR Tva
comprise, hors frais et accessoire,

  que le matériel loué a été livré a Madame X.) en date du 20 juillet
2010 sans qu'aucune réserve n'ait été formulée à sa réception,

  qu'un second contrat de location de longue durée a été signé par
Madame X.) en date du 22 juillet 2010, et contresigné pour accord
par la société SOC.1.) S.àr.l. en date du 29 juillet 2010, lequel avait
pour objet la mise à disposition d'un système de surveillance,

  qu'il s'agissait d'un contrat conclu pour une durée 60 mois,
moyennant le paiement d'un loyer trimestriel de 241,50.- EUR Tva
comprise, hors frais et accessoires,

  que le matériel loué a été livré à Madame X.) en date du 22 juillet
2010 sans qu'aucune réserve n’ait été formulée à sa réception,

   que lors de la signature de ces contrats, la société SOC.2.) S.àr.l.
a remis à Madame X.) les conditions générales de location longue

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durée rédigées par la societe SOC.1.) S.àr.l.,

   que depuis Ie début de la collaboration entre la société SOC.1.)
S.àr.l. et la société SOC.2.) S.à r.l., la société SOC.1.) S.àr.l. s'est
toujours servie des mêmes conditions générales,

  qu'il n'en existe qu'une version,

   que c'est donc cette version unique des conditions générales qui a
été presentée à Madame X.) avec la liasse contractuelle au moment
de la signature des contrats de location dans les locaux de Madame
X.) le 20 juillet 2010 pour la signature du contrat portant sur la
location d'un contrôleur de boissons, et le 22 juillet 2010 pour la
signature du contrat portant sur le système de surveillance »,

    Elle estime qu’il appartiendrait à l’intimée, qui se prévaut
« d’autres conditions générales » que celles ayant été soumises au
tribunal de première instance d’en rapporter la preuve.

   Elle demande, à titre subsidiaire, l’application du principe de la
correspondance commerciale acceptée, découlant du courrier de
résiliation du 1er septembre 2011 lequel n’aurait jamais fait l’objet de
contestations, pour en déduire que l’intimée aurait accepté tant les
conditions générales auxquelles il y est fait référence que les
montants indemnitaires y réclamés.

    L’intimée reprend son argumentation développée en première
instance consistant à dire que les conditions générales et
notamment les articles 4.3, 11.1 et 13.4 ne seraient jamais entrés
dans le champ contractuel pour ne jamais avoir fait l’objet d’une
acceptation au sens de l’article 1135-1 du Code civil. Le document
« liasse contractuelle » ne lui aurait jamais été remis et l’appelante
n’aurait pas établi que les conditions générales de location,
(« CGL ») et les conditions générales d’assurance, (« CGA »)
auxquelles elle se réfère dans le contrat du 20 juillet 2010 seraient
les mêmes que les « CGL » communiquées au cours des débats de
première instance. Les « CGA » n’auraient d’ailleurs jamais été
versées aux débats. Les conditions générales produites par
l’appelante ne seraient d’ailleurs pas revêtues de la signature de
l’intimée.X.) conteste encore la version actuellement présentée par
l’appelante au sujet de la quatrième page de la « liasse
contractuelle » mentionnée dans le contrat de location du 20 juillet
2010 et donne à considérer que cette argumentation n’avait pas été
présentée en première instance, ni dans l’acte d’appel du 16 août
2012. L’intimée estime encore qu’il appartiendrait à la société
SOC.1.) d’établir que les conditions générales par elle invoquées
sont celles qui se trouvaient jointes au contrat du 20 juillet 2010.
Elle attire en outre l’attention de la Cour sur les caractères
« extrêmement minuscules » et « à peine lisibles » des termes
valant prétendument acceptation des conditions générales. Elle

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conclut encore au rejet tant de l’attestation testimoniale que de
l’offre de preuve pour défaut de pertinence.

   L’article 1135-1 du Code civil, qui régit les conditions générales
d’un contrat préétablies par l’une des parties et qui doit trouver
application en l’occurrence, a la teneur suivante :

   « Les conditions générales d’un contrat préétablies par l’une des
parties ne s’imposent à l’autre partie que si elle a été en mesure de
les connaître lors de la signature du contrat et si elle doit, selon les
circonstances, être considérée comme les ayant acceptées ».

   Le contrat de location signé par X.) le 20 juillet 2010 indique que
« je/nous reconnais /reconnaissons par la signature du présent
contrat, avoir pris connaissance des CGL ainsi que des CGA
figurant en page 8 à 11 de la liasse contractuelle ».

   Le même contrat prévoit en outre sous « conditions générales de
location : le contrat de location est constitué des présentes ainsi
que des Conditions Générales de Location (ci-après dénommées
« CGL ») et des Conditions Générales de l’assurance globale des
biens ( ci-après dénommées « CGA »). Le locataire certifie et
déclare expressément avoir pris connaissance des CGL et
reproduites et jointes aux présentes. ( …)

  Finalement le contrat indique encore « j’exprime / nous
exprimons mon/ notre accord exprès à la fois sur les conditions du
contrat de location (…) ».

  L’argumentation de l’intimée consistant à dire que les clauses du
contrat renvoyant aux conditions générales sont rédigées dans des
caractères minuscules n’est pas pertinente, dans la mesure où les
caractères employés sont identiques tant quant à la forme que
quant à la taille à ceux des autres mentions pré imprimées du
contrat.

   La Cour se doit ensuite de constater que les conditions
générales annexées au contrat du 20 juillet 2010 figurent sur 3
pages. Les deux premières pages contiennent « les conditions
générales de location de longue durée » alors que la troisième
page, contient les « conditions générales de l’assurance globale de
biens ». Ces conditions générales sont exactement les mêmes, tant
quant à leur contenu que quant à leur format, que les conditions
générales d’un contrat-type de la société SOC.1.) versé aux débats.
Dans la mesure où les revendications de l’appelante sont
exclusivement basées sur les conditions générales de location de
longue durée (« CGL »), les développements des parties quant aux
conditions générales de l’assurance, qui figurent en page 10 de la
liasse contractuelle type ( pièce 20 de la farde de pièces de Maître
Schwartz), et à la page 11, qui n’est qu’une page vierge, sont sans
intérêt pour la solution du présent litige. En outre, aucun élément

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objectif du dossier ne permet de soutenir que les conditions
générales telles qu’actuellement soumises à la Cour n’aient pas fait
partie du contrat du 20 juillet 2010, voire que d’autres conditions
générales aient été soumises à l’intimée au moment de la
conclusion du contrat.

   La Cour tient en outre à préciser que l’article 1135-1 du Code
civil n’exige pas que la partie contractante ait signé les conditions
générales. Il est seulement exigé que cette partie accepte les
conditions générales en connaissance de cause, ce qui est le cas
en l’espèce.

   Les conditions générales sont dès lors, par réformation du
jugement entrepris, opposables à X.), la partie défenderesse ayant
été en mesure de les connaître lors de la signature du contrat et
devant être considérée comme les ayant acceptées.

  L’appel principal est dès lors fondé sur ce point spécifique.

    La société SOC.1.) renvoie ensuite aux articles 4.1, 11.1. et 13.4
des conditions générales pour conclure à la condamnation de
l’intimée au paiement des intérêts conventionnels, de l’indemnité de
résiliation et de l’indemnité de non-restitution du contrôleur de
boisson. Concernant cette dernière indemnité, l’appelante explique
que l’intimée ne lui a jamais restitué le matériel loué dans les 15
jours de la lettre de résiliation du 1er septembre 2011 et qu’elle est
toujours en possession dudit matériel.

   L’intimée fait plaider qu’elle ne s’oppose pas à la résiliation du
contrat avec effet au 1er septembre 2011 et se limite à contester
« les revendications financières relatives à cette résiliation » tout en
restant en défaut de formuler des contestations précises à
l’encontre des montants réclamés au titre d’intérêts conventionnels
et d’indemnité de résiliation.

  L’article 3.1 des conditions conditions générales stipule que le
contrat conclu entre le bailleur et le locataire prend effet lors de la
confirmation par ce dernier de la livraison des produits.

   À ce titre, il résulte du document intitulé « Confirmation de
Livraison » que le matériel a été livré à X.) le 20 juillet 2010.

    Tant l’article 4.1 des conditions générales que le contrat de
location lui-même contiennent la stipulation suivante : « La période
initiale de location prend effet le 1er jour du trimestre civil ou du mois
suivant la délivrance des Produits. Si la délivrance précède le début
de la période initiale de location, le loyer à payer dans l’intervalle
sera égal par jour à 1/30ème du loyer mensuel convenu ».

  En l’occurrence, le contrat de location a donc pris cours le 1er
août 2010.

                                    8
   La durée de location initiale est fixée dans le contrat de location
à 60 mois.

  En application des stipulations contractuelles, le             terme
conventionnel était donc initialement fixé au 31 juillet 2015.

  La société SOC.1.) reproche au tribunal de ne pas avoir
considéré que les loyers échus au jour de la résiliation du contrat
de location s’élèvent à 918,84 € (229,71 x 4) et englobent
également le loyer du mois de septembre 2011, échu le 1er
septembre 2011.

  Aux termes du contrat de location du 20 juillet 2010, « les loyers
sont payables le premier de chaque mois ».

   La Cour note que le tribunal n’est pas critiqué en ce qu’il a dit
fondée la demande en paiement de la société SOC.1.) relative aux
arriérés de loyers échus du 1er juin 2011 au 1er août 2011, d’un
import total de 689,13 €. Force est en outre de constater que les
parties s’accordent pour dire que le contrat a été valablement résilié
par la société SOC.1.) le 1er septembre 2011, de sorte que c’est à
bon droit et par une motivation que la Cour adopte que le tribunal a
retenu que la condamnation aux arriérés de loyer est limitée aux
montants redus pour les mois de juin, juillet et août 2011.

  L’appel de la société SOC.1.) n’est dès lors pas fondé de ce
chef.

   L’article 10.2 des conditions générales dispose qu’« en cas de
retard de paiement de 3 loyers mensuels consécutifs ou non, ou
d’un loyer trimestriel, le Contrat peut être résilié par le Bailleur par
courrier recommandé avec avis de réception adressé au
Locataire ».

  En application de l’article 4.3 des conditions générales, « toute
somme impayée à sa date d’exigibilité sera augmentée d’un intérêt
de retard au taux d’intérêt légal applicable au Luxembourg majoré
de 5 points ».

   La demande en paiement de la somme de 689,13 € avec les
intérêts au taux légal majoré de cinq points courant à compter de la
date d’échéance des loyers est, par réformation, à déclarer fondée
et l’appel principal est dès lors fondé de ce chef.

  La société SOC.1.) sollicite ensuite la condamnation de l’intimée
au paiement d’une indemnité de résiliation de 11.623,32 €, montant
qui n’est pas contesté dans son quantum.

                                   9
   En application de l’article 11.1 des conditions générales, « en
cas de résiliation anticipée […], le Bailleur aura droit à une
indemnité égale à tous les loyers à échoir jusqu’au terme initial du
contrat majorée de 10 % ainsi que […] des intérêts de retard
calculés au taux de l’intérêt légal. Les intérêts commenceront à
courir à compter de la première présentation au Locataire de la
lettre de résiliation. »

   La Cour tient à rappeler que l’intimée se contente de contester
les « revendications financières » de l’appelante tout en restant en
défaut de développer davantage son moyen. Il n’y a dès lors pas
lieu de s’attarder sur ce moyen.

    Le contrat de location devait initialement arriver à terme le 31
juillet 2015, mais il a été résilié avant terme par courrier du 1er
septembre 2011. Il en résulte qu’au moment de la résiliation, la
durée du contrat restant à courir était de 46 mois.

  Le total des loyers à échoir jusqu’au terme initial du contrat se
chiffre donc à (46 x 229,71)= 10.566 €.

  Aux termes de l’article 11.1 précité des conditions générales, ce
montant est à majorer de 10%.

   Il en résulte que la demande de SOC.1.) en paiement d’une
indemnité de résiliation de (10.556 € + 10 %) = 11.623,32 € est, par
réformation, à déclarer fondée.

  L’appel principal est encore fondé sur ce point.

   Conformément à l’article 11.1 des conditions générales, ce
montant est à augmenter des intérêts légaux à compter de la
résiliation du 1er septembre 2011.

    La société SOC.1.) réclame encore la somme de 8.285,85 € à
titre d’indemnité de non-restitution.

   L’intimée, sans critiquer la recevabilité de cette demande qui
n’avait pas été formulée en première instance, se contente de
soutenir que la société SOC.1.), en réclamant, d’une part, la
restitution du matériel et, d’autre part, une indemnisation à hauteur
des loyers à échoir jusqu’au 31 juillet 2015, tenterait de se procurer
un avantage démesuré. Elle fait valoir, aux termes de ses
conclusions du 3 décembre 2012, « être actuellement disposée à
restituer le contrôleur de boissons en question à la société à
responsabilité limitée SOC.1.), de sorte que toute condamnation, de
surcroît sous peine d’astreinte, s’avère à ce sujet superfétatoire ».

  Contrairement à l’argumentation de l’intimée, la société SOC.1.)
sollicite actuellement en instance d’appel, à titre principal, la

                                 10
condamnation de l’intimée au paiement d’une indemnité de non-
restitution sur base de l’article 13.4 des conditions générales du
contrat du 20 juillet 2010. Ce n’est qu’à titre subsidiaire que la
société SOC.1.) réclame la restitution du matériel loué à X.), de
sorte que l’argumentation de l’intimée est dépourvue de pertinence.

   L’article 11.2 des conditions générales prévoit qu’en cas de
résiliation anticipée du contrat, « le locataire perd tout droit de
possession sur le Matériel loué, il doit le restituer dans les
conditions prévues à l’article 13 des CGL ».

   L’article 13.4 dispose que « si, en violation de son obligation de
restitution au sens de l’alinéa précédent, le Locataire ne restitue
pas les Produits à la fin de la location, il sera redevable d’une
indemnité de non restitution calculée en fonction du prix des
Produits et de la durée du contrat restant à courir (que cette durée
soit calculée à compter de la période initiale du contrat, augmentée,
le cas échéant, de la période de prorogation en cours), augmentés
d’une pénalité de 10 %.
   Par conséquent, le calcul de l’indemnité sera le suivant :
   Indemnité de non restitution = (prix d’achat des Produits par le
Bailleur / Durée totale du contrat de location exprimée en mois x
durée du contrat restante exprimée en mois) x 1,1.
   Ladite indemnité sera due à défaut pour le Locataire d’avoir
restitué les Produits dans un délai de 15 jours à compter de la
première présentation de la lettre de résiliation ».

   Il résulte des renseignements fournis qu’X.) n’a pas restitué le
matériel après la résiliation anticipée du contrat, de sorte qu’elle est
redevable de l’indemnité de non-restitution prévue par les articles
cités des conditions générales.

  La Cour constate que l’intimée au principal ne conteste ni le
mode de calcul, ni le quantum de l’indemnité réclamée.

   Le prix d’acquisition du matériel fixé à 9.615,38 € par la société
SOC.1.) n’est pas non plus contesté par l’intimée. La demande de
la société SOC.1.) est, par réformation, à déclarer fondée pour la
somme de 8.285,25 € (9.615,38 / 60 x 47 x 1,1).

  L’appel principal est dès lors également fondé de ce chef.

   Arguant que le matériel mis à sa disposition aurait été affecté de
dégâts, l’intimée relève appel incident de la décision entreprise en
ce qu’elle a été condamnée au paiement d’une indemnité de
jouissance mensuelle de 229,71 € à partir du 1er septembre 2011.
Elle se prévaut du principe de l’exception d’inexécution et conclut,
par réformation, à être déchargée de toute condamnation
intervenue au titre d’une indemnité de jouissance mensuelle de
229,71 € à partir du 1er septembre 2011.

                                  11
  Au vu des développements ci-avant au sujet de l’opposabilité
des conditions générales et de la demande formulée à titre principal
par la société SOC.1.), l’appel incident d’X.) est devenu sans objet.

  Chacune des parties réclame une indemnité de procédure.

  Au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens, X.) n’a pas droit à
une indemnité de procédure.

   Il paraît toutefois inéquitable de laisser à charge de la société
SOC.1.) les frais non compris dans les dépens, de sorte qu’il y a
lieu de lui accorder une indemnité de procédure de 1.000 euros.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du
magistrat de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident,

  dit l’appel incident sans objet,

  dit l’appel principal fondé,

  réformant :

  condamne X.) à payer à la société à responsabilité limitée
SOC.1.) :

   - à titre d’arriérés de loyer, la somme de 689,13 €, avec les
intérêts au taux légal majoré de cinq points courant à compter de la
date d’échéance des loyers impayés, jusqu’à solde,

  - à titre d’indemnité de résiliation, la somme de 11.623,32 €,
avec les intérêts au taux légal à compter de la résiliation du 1er
septembre 2011, jusqu’à solde,

  - à titre d’indemnité de non-restitution du matériel loué, la
somme de 8.285,25 €, avec les intérêts au taux légal à partir de la
demande en justice, 16 août 2012, jusqu’à solde,

    confirme le jugement entrepris uniquement en ce qu’il a
constaté que le contrat n°084-51 a été valablement résilié le 1er
septembre 2011 et condamné X.) au paiement d’une indemnité de
procédure de 1.000 € et à supporter les frais et dépens de
l’instance,

                                     12
   dit non fondée la demande d’X.) en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

   la condamne à payer à la société à responsabilité limitée
SOC.1.) une indemnité de procédure de 1.000 € et à supporter les
frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Michel SCHWARTZ, avocat constitué, sur ses affirmations
de droit.

                                13
"


text:
                                    Arrêt civil

           Audience publique du trente avril deux mille quatorze

Numéro 40172 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Guy ROSEN, greffier assumé.

                                     Entre:

A),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges WEBER de
Diekirch du 5 juillet 2013,

comparant par Maître Lucien WEILER, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch,

                                        et:

B),

intimé aux fins du prédit exploit WEBER,

comparant par Maître Josiane EISCHEN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

                           ---------------------------------
                         LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 8 mai 2013, le tribunal d’arrondissement de
Diekirch, siégeant en matière civile, a déclaré recevables et fondées les
demandes principale et reconventionnelle en divorce d’ A) et de B) (ci-après B)),
basées sur les dispositions des articles 229 et 243 du code civil, a prononcé le
divorce entre parties à leurs torts réciproques, a ordonné le partage et la
liquidation de la communauté universelle ayant existé entre parties, a commis
Maître Henri Beck, notaire de résidence à XX) pour procéder aux opérations de
partage et de liquidation et a dit que B) est en droit de disposer seul des biens
entrés de son chef dans la communauté universelle de biens ayant existé entre
parties et a sursis à statuer sur les mesures accessoires.

A) a régulièrement relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice
du 5 juillet 2013, jugement qui lui a été signifié le 28 mai 2013.

Quant à la demande principale en divorce

A) critique la décision du tribunal qui a déclaré fondée la demande principale en
divorce de B). Ce dernier n’aurait pas rapporté la preuve des faits reprochés à
l’appelante.

Subsidiairement, A) soutient que les faits lui reprochés, pour autant qu’ils soient
prouvés, se situeraient cinq à huit mois après l’échec de l’union conjugale
engendrée par le départ de B) et ne sauraient valoir comme cause de divorce.

Plus subsidiairement, l’appelante estime que les faits lui reprochés ne
constituent pas des violations graves et renouvelées de ses devoirs
matrimoniaux, surtout au vu de l’époque à laquelle ils se sont déroulés. Elle
estime, en effet, que les torts lui causés pendant de longues années par B)
pendant la vie commune sont de nature à enlever le caractère injurieux aux
prétendus propos tenus par elle à l’égard de l’intimé.

B) conclut à la confirmation de ce volet de la décision pour les motifs retenus par
les premiers juges.

Les juges de première instance ont retenu qu’il résulte des témoignages de C) et
D) que l’appelante a eu un comportement injurieux envers son époux, les
témoins plaçant les faits à une époque se situant entre le mois de janvier et le
printemps de l’année 2010. Ils ont affirmé que, dans ce contexte, il importe peu
de savoir si les faits faisant l’objet des attestations citées se sont déroulés avant
ou après la séparation des époux, tant qu’ils se sont déroulés avant l’assignation
en divorce du 28 avril 2011. Ils ont précisé qu’il est de principe que les époux
restent tenus au respect des obligations découlant du mariage jusqu’à
dissolution de celui-ci.

C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu qu’en principe les époux sont
tenus de leurs obligations tant que le mariage n’est pas dissous.

En règle générale, les torts de l’un des époux n’enlèvent pas aux torts de l’autre
leur caractère offensant.

Cependant, la gravité des torts articulés par l’un des conjoints est également
susceptible d’être influencée par les manquements dont l’autre conjoint pourra

                                        2
s’être rendu coupable au point que les manquements de l’un peuvent atténuer,
voire excuser les torts de l’autre, comme la société conjugale forme une étroite
unité, l’on ne saurait dissocier l’attitude et le comportement de l’un des époux de
ceux de l’autre qui peuvent avoir eu une influence déterminante sur la conduite
de son conjoint (cf. Cour 19 janvier 1979, 7 mai 1979 et 25 juin 1979).

Le juge peut ainsi, lorsqu’il se prononce sur le caractère d’injure grave des faits
reprochés à l’époux, tenir compte de toutes les circonstances propres de la
cause et donc aussi de l’attitude et des fautes du conjoint qui se prétend
offensé.

Il n’est pas contesté et il résulte des attestations de C) et de E)qu’A) a tenu entre
le mois de janvier 2010 et printemps 2010 des propos injurieux et accablants à
l’égard de l’intimé et elle a même incité le témoin C) à répandre des rumeurs
désobligeantes sur les capacités de vétérinaire de l’intimé pour ruiner sa
carrière.

Ces faits sont à qualifier d’injures graves constituant une violation grave et
renouvelée des devoirs et obligations des conjoints l’un envers l’autre et rendent
intolérable le maintien de la vie conjugale.

Le fait que les propos aient été tenus après la séparation des époux, que
l’époux ait, le cas échéant, quitté le foyer conjugal et ait commis un adultère ou
ait lui-même tenu des propos injurieux, ne saurait excuser les torts reprochés à
l’appelante, ni en atténuer la gravité.

C’est, partant, à bon, droit que les juges de première instance ont déclaré
fondée la demande en divorce de B) sur le fondement de l’article 229 du code
civil.

L’appel n’est, partant, pas fondé de ce chef et le jugement est à confirmer quant
à ce volet.

Quant à la demande reconventionnelle en divorce

B) relève appel incident quant à la demande reconventionnelle en divorce et
demande à voir prononcer le divorce aux torts exclusifs de l’appelante.

Il conteste que le seul reproche retenu en première instance à son encontre, à
savoir sa relation adultère avec C) en 2009-2010, revête un caractère injurieux
pour l’appelante. Un abandon de domicile sans rime ni raison n’aurait pas été
établi dans son chef, alors qu’il serait même resté travailler sur le même site que
l’appelante.

Il explique que l’appelante affirme elle-même avoir été abandonnée par l’intimé
dès 2009. Elle aurait été au courant, dès l’été 2010, de la relation adultère qu’il
aurait entretenue à partir de 2009. Or, elle ne lui aurait reproché ces faits que
deux ans plus tard, et ce dans les conclusions de son mandataire du 22
novembre 2011, sans justifier en quoi, à cette époque, ils étaient encore
injurieux.

Quant aux fautes antérieures, elles seraient en tout état de cause couvertes par
la réconciliation des époux.

                                        3
L’appelante maintient ses reproches faits en première instance à l’intimé, à
savoir,
1)      un adultère entre 2002-2004
2)      un adultère en 2009
3)      un abandon de domicile en août 2009
4)      des propos injurieux ( repris dans les conclusions subséquentes à l’acte
d’appel).

Elle fait valoir que l’adultère commis pendant les années 2002-2004 et dont la
preuve n’a pu être rapportée en première instance, est actuellement établi par
une attestation testimoniale. Elle conteste avoir pardonné ce fait par le maintien
de la relation, dans la mesure où elle n’en aurait eu connaissance qu’en 2009.

Elle ajoute que l’adultère de 2009 résulte du témoignage de F) et elle critique le
premier jugement en ce qu’il n’a pas retenu la preuve d’un abandon injurieux de
la part de B). Elle est d’avis qu’il appartient à l’intimé de rapporter la preuve de
ce qu’il a quitté définitivement le domicile conjugal pour de justes causes.

L’appelante estime que le quatrième reproche adressé à l’encontre de l’intimé
résulte d’une nouvelle attestation versée en instance d’appel.

Les premiers juges ont retenu que la preuve du reproche tenant à l’adultère
commis en 2002-2004 n’était pas établie à suffisance de droit et que seul le
reproche d’adultère commis en 2009 résultait du témoignage de C) et de celui
de F). Ils ont ajouté que les attestations testimoniales aux termes desquelles
l’intimé aurait quitté le domicile conjugal en août 2009 ne sont pas pertinentes
en ce qu’elles ne permettent pas d’établir si l’abandon du domicile a été effectué
sans rimes ni raisons, affirmant que la preuve du caractère injurieux de
l’abandon du domicile conjugal incombe à celui qui l’invoque, donc à A).

-      adultère de 2002-2004 et injures

La Cour constate qu’en instance d’appel la preuve de l’adultère commis par
l’intimé en 2002-2004 et celle de la tenue par l’époux de propos injurieux pour
l’appelante laisse toujours d’être établie, étant donné que le témoignage de G),
versé en cause, faisant référence aux relations extraconjugales de l’intimé
pendant la vie commune et celui de H)faisant référence aux injures proférées
par l’intimé manquent de précision.

-      adultère de 2009

Concernant le reproche d’adultère commis en 2009, la Cour précise que les
relations extra-conjugales d’un époux sont présumées gravement injurieuses
pour le conjoint, de sorte qu’il appartient à l’époux qui entretient de telles
relations de prouver que les fautes de son conjoint ont enlevé tout caractère
injurieux à ces relations ou que, compte tenu des circonstances, les relations en
question n’avaient plus de caractère offensant pour le conjoint.

Il ressort de l’attestation testimoniale de C) qu’elle a eu une relation extra-
conjugale avec l’intimé à l’époque où il a quitté le domicile conjugal, ce dont elle
a fait part à F) qui en a également attesté.

                                       4
B) reste en défaut d’établir des circonstances enlevant auxdits faits leur
caractère injurieux, le seul fait que l’épouse en ait, le cas échéant, eu
connaissance pendant quelques années avant de lancer une procédure de
divorce n’étant pas de nature à leur enlever le caractère offensant.

-      l’abandon de domicile

Concernant le reproche d’abandon de domicile, la Cour estime, contrairement
aux premiers juges, que les époux étant tenus de vivre ensemble, le départ du
domicile commun par l’un des conjoints dans l’intention de mettre un terme à la
vie conjugale constitue, en principe, une violation grave et durable des devoirs et
obligations résultant du mariage au sens de l'article 229 du code civil.

Il appartient, par conséquent, à l’époux qui quitte son conjoint afin de vivre
séparé de justifier de la légitimité de son initiative, afin de renverser la
présomption de fait du caractère fautif de son départ et donc de rendre pour le
moins plausible que son départ était, soit justifié par le comportement fautif du
conjoint, soit que celui-ci était d’accord avec la cessation de la vie commune, de
sorte que son départ serait dépourvu de tout caractère injurieux.

Les témoins I), J), K)et L)ont attesté que l’intimé a quitté en août 2009 le
domicile conjugal pour emménager dans l’immeuble d’en face.

L’intimé reste en défaut de prouver en quoi les circonstances du départ par lui
du domicile conjugal en août 2009 pour entretenir une relation adultère avec C)
n’ont pas été injurieuses pour son épouse.

Le fait que l’intimé ait habité non loin de sa famille n’enlève pas audit grief son
caractère injurieux pour l’appelante au sens de l’article 229 du code civil.

Les faits retenus à l’encontre de B) constituent partant une violation grave et
renouvelée des devoirs et obligations résultant du mariage et rendent intolérable
le maintien de la vie conjugale.

C’est, dès lors, à bon droit que les juges de première instance ont pu déclarer
fondée la demande en divorce de A) sur le fondement de l’article 229 du code
civil.

L’appel incident n’est, partant, pas fondé de ce chef.

Le jugement entrepris qui a dit fondées les demandes en divorce des parties et
a prononcé le divorce à leurs torts réciproques est donc à confirmer, bien que
pour des motifs différents.

Quant à la demande tendant à l’annulation de la clause de retour prévue à
l’article 3 du contrat de mariage.

L’appelante considère que c’est à tort que les premiers juges ont décidé, sur
base de l’article 3 du contrat de mariage du 10 septembre 2001, que B) est en
droit de disposer seul des biens entrés de son chef dans la communauté
universelle, alors que la clause invoquée devrait être annulée pour être contraire

                                       5
aux dispositions de l’article 299 du code civil ; cette clause serait, en effet,
contraire au principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales et
constituerait une renonciation implicite au jeu de l’article 299, précité, qui serait
d’ordre public. Elle aurait pour conséquence que l’appelante renonce
contractuellement au droit légal du bénéfice des avantages. En l’occurrence, les
parties auraient au contraire eu, en se plaçant sous le régime de la communauté
universelle, l’intention libérale d’avantager l’appelante qui pourrait de ce fait
profiter de la fortune de l’intimé.

L’appelante conclut partant à la nullité de l’article 3 du contrat de mariage du 10
septembre 2001 et à l’irrecevabilité de la demande de l’intimé de pouvoir
disposer d’ores et déjà des biens entrés de son chef dans la communauté
universelle.

L’intimé demande principalement le renvoi de la question de la nullité de la
clause de reprise et de l’application de l’article 299 du code civil devant les juges
de première instance, au motif que cette question n’a pas été soulevée en
première instance. Subsidiairement, il estime que la demande en nullité n’est
pas fondée. Il conteste qu’il y ait lieu, par application de l’article 299 du code
civil, à annuler la clause litigieuse. Il estime que la terminologie même de la
clause exprime la volonté des époux de ne gratifier aucun des deux. Il est
encore d’avis que la stipulation d’une communauté universelle ne constitue pas
un avantage au sens de l’article 299 du code civil. Il renvoie également aux
articles 1134 et 1525 du code civil pour justifier le droit des époux à stipuler des
parts inégales et à l’article 1096 du code civil, qui permet aux époux de révoquer
leurs donations pour écarter l’application de l’article 299 du code civil.

La Cour constate que B) a conclu, en première instance à voir « décider d’ores
et déjà que l’article 3 de la convention de mariage du 10 septembre 2001 vient à
application, c.à.d que B) reprendra tous les biens propres apportés en
communauté ».

Les premiers juges, après avoir constaté qu’A) n’a pas contesté ce chef de la
demande, se sont basés sur l’article 3 du contrat de mariage pour accorder à
l’intimé le droit de disposer seul des biens entrés de son chef dans la
communauté.

Le tribunal était partant saisi, dans le cadre de la demande de reprise de ses
propres de B), de la question de la validité de l’article 3 du contrat de mariage,
de sorte qu’il n’y a pas lieu à renvoi devant la juridiction du premier degré sur ce
point.

En effet, la formulation d’un moyen nouveau relatif à la validité d’une clause
appliquée en première instance ne viole pas le principe du double degré de
juridiction (cf. Cour de cassation, 9 décembre 2010, no 2784 ).

Par contrat de mariage du 10 septembre 2001, les parties ont opté pour la
communauté universelle.

L’article 3 du contrat de mariage prévoit en cas de dissolution de la communauté
en cas de divorce: « Falls jedoch die Gütergemeinschaft infolge von Trennung
von Tisch und Bett, oder gerichtlicher Gütertrennung aufgelöst wird, haben die
Eheleute ausdrücklich vereinbart, dass ein jeder die von ihm in die
Universalgütergemeinschaft eingebrachten oder darin gefallenen Eigengüter
ohne Entschädigung zurückerhält… Diese Vereinbarung wird nicht als eine

                                        6
Schenkung zu Grunde liegender Vorteil angesehen, sondern ist lediglich als ein
Vertrag unter Ehegatten sowie unter Teilhabern zu betrachten, gemäss Artikel
1525 des Zivilgesetzbuches. »

En principe l’adoption du régime de la communauté universelle entraîne un
avantage matrimonial, notamment en cas d’apports inégaux des époux à la
communauté, au profit de l’époux dont les apports sont inférieurs à ceux de son
conjoint. L’époux aux torts duquel le divorce est prononcé encourt la déchéance
de l’avantage matrimonial. Il en est de même pour les deux époux en cas de
divorce pour torts réciproques.

Cependant, en prévoyant que la reprise des biens s’opère sans indemnité, le
contrat de mariage institue un prélèvement à opérer hors part et sans
contrepartie sur la masse commune par chacun des copartageants. Bien qu’il
faille admettre, pour assurer la validité de la clause de reprise au regard du
principe de l’immutabilité et de l’unicité du régime matrimonial, que les biens en
question soient repris en tant que biens communs et non en qualité de biens
(redevenus) propres, et que la clause de reprise doive donc être analysée
comme simple modalité de partage de la communauté, elle a néanmoins pour
effet, conformément à l’intention des parties, de corriger le caractère universel
du régime adopté, à l’issue du partage, au même résultat que si les parties
avaient adopté ab initio le régime légal de la communauté réduite aux acquêts.

Il ne saurait ainsi y avoir en l’occurrence reprise de biens propres, mais tout au
plus reprise provisionnelle par l’intimé de biens communs qui devront lui revenir
dans le partage.

La clause prévue ne peut être considérée comme étant contraire à l’article 299
du code civil, qui prévoit , qu’en cas de divorce prononcé sur base de l’article
229 du code civil, l’époux contre lequel le divorce a été prononcé perdra tous les
avantages que l’autre époux lui avait faits, soit par contrat de mariage, soit
depuis le mariage contracté.

En l’occurrence, le divorce étant prononcé aux torts réciproques, chacun des
époux perdra l’avantage lui fait par contrat de mariage par son conjoint, ce qui
revient à dire que chaque époux pourra, dans les faits, reprendre les biens
propres entrés de son chef dans la communauté s’ils constituaient un avantage
pour l’autre époux.

En réalité, dans le cas de l’espèce, l’application de la clause en question et de
l’article 299 du code civil amènent au même résultat.

La clause 3 du contrat de mariage n’est partant pas à déclarer nulle et il y a lieu
à application de l’article 299 du code civil.

Par ailleurs, la clause 3 du contrat de mariage a vocation à s’appliquer à un
moment, la dissolution, où la communauté n’existe plus, de sorte que le principe
de l’immutabilité des régimes matrimoniaux n’a pas lieu à s’appliquer.

C’est, partant, à bon droit que les premiers juges ont reconnu en principe à B)
un droit de reprise des biens entrés de son chef dans la communauté.

Cependant, s’agissant d’une modalité du partage de la communauté, qui est en
cours devant le notaire, et non d’un droit de reprise d’un propre tel qu’exposé ci-

                                       7
avant, il est actuellement prématuré d’accorder à B) le droit de disposer d’ores et
déjà seul des biens entrés de son chef dans la communauté.

Le jugement entrepris est, partant, à réformer sur ce point.

                           PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident en la forme,

dit non fondé le moyen tendant à la nullité de la clause 3 du contrat de mariage
du 10 septembre 2001,

réformant,

dit prématurée la demande de B) à se voir accorder le droit de disposer seul des
biens entrés de son chef dans la communauté et renvoie les parties par-devant
le notaire commis pour continuer les opérations de liquidation et de partage,

confirme le jugement de première instance pour le surplus,

impose les dépens de l’appel à A).

                                        8
"


text:
                                   Arrêt civil

          Audience publique du trente avril deux mille quatorze

Numéro 40551 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Guy ROSEN, greffier assumé.

                                    Entre:

A),
appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges WEBER de
Diekirch du 9 octobre 2013,

comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                       et:

B),

intimé aux fins du prédit exploit WEBER,

comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch.

                          ---------------------------------
                         LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 5 décembre 2012, le tribunal d’arrondissement
de Diekirch, siégeant en matière civile, a, notamment, reçu et déclaré fondée la
demande en divorce de A) dirigée contre B) sur base de l’article 1781 d) du
code civil portugais, a déclaré non fondée la demande reconventionnelle en
divorce de B), a prononcé le divorce entre les époux A) et B), a confié la garde
définitive des enfants communes mineures C), née le 00 XXXX 1XXX à SM
(P), et D), née le 00 XXXX 2XXX à SM (P), à leur mère, A), tout en accordant à
B) un droit de visite et d’hébergement sur les enfants, et a fixé à 50 euros par
mois et par enfant le montant à régler par B) à A) à titre de contribution aux
frais d’entretien et d’éducation des enfants communes mineures.

A) a relevé appel de ce jugement du 5 décembre 2012, qu’elle a fait signifier le
9 janvier 2013 à avocat et le 18 janvier 2013 à personne, par exploit d’huissier
de justice du 9 octobre 2013, l’appel étant limité à la fixation de la pension
alimentaire pour les enfants communes au montant mensuel de 50 euros.

Elle expose à l’appui de son recours que c’est à tort que le tribunal s’est fondé
sur l’arrêt rendu le 15 juin 2011 par la Cour statuant en matière d’appel de
référés qui a condamné B) à payer ladite somme à titre de contribution pour
chacun des deux enfants, alors qu’à l’époque B) remboursait un crédit
hypothécaire grevant l’appartement commun. Actuellement, B) ne
rembourserait, cependant, plus les mensualités dudit prêt. Comme le montant
de 50 euros par enfant ne suffirait pas pour satisfaire les besoins des enfants,
A) demande la condamnation de B) au paiement d’une pension alimentaire de
350 euros par mois et par enfant à titre de contribution aux frais d’entretien et
d’éducation des enfants communes mineures.

B) soulève, d’emblée, l’irrecevabilité de l’appel pour être tardif conformément à
l’article 571 du nouveau code de procédure civile. Subsidiairement, il conclut
encore à l’irrecevabilité de l’appel, au motif que l’appelante aurait acquiescé,
sans faire de quelconques réserves, au jugement, qui serait actuellement coulé
en force de chose jugée, vu qu’elle aurait toujours accepté le paiement de la
pension de 100 euros pour les deux enfants que B) aurait mensuellement fait.

En ordre subsidiaire, B) expose qu’un montant de 200 euros par enfant serait
adapté aux facultés contributives des deux parties. Il se prévaut, à cet égard,
de son salaire mensuel d’environ 2.900 euros, des charges de loyer, à raison
de 1.040 euros par mois, et de deux primes d’assurance de 145,50 euros et de
100 euros par mois.

A) réplique en disant que c’est elle qui a fait signifier le jugement en question et
que les délais de recours courent à l’égard du seul signifié, de sorte qu’elle ne
serait pas forclose à agir. Elle n’aurait pas non plus acquiescé au jugement. En
effet, B), en payant la pension mensuelle de 50 euros par enfant, n’aurait rien
fait d’autre que de continuer à exécuter la décision de l’arrêt-référé, précité. Par
ailleurs, A) n’aurait fait signifier le jugement qu’aux fins de la transcription du
divorce sur les registres de l’état civil. Par conséquent, l’appel serait recevable.

Quant au fond, A) expose qu’actuellement elle a un disponible de 1.489,01
euros. Après la liquidation et le partage de la communauté, elle devrait,
cependant, se reloger, de sorte qu’il faudrait prendre en considération, à titre
de charge dans son chef, un loyer qui s’élèverait probablement à 1.000 euros.
Appréciation de la Cour

En vertu de la règle que « nul ne se forclot lui-même », la signification ne fait
pas courir le délai d’appel à l’encontre de celui qui a signifié le jugement.

L’appel relevé le 9 octobre 2013 par A) n’est donc pas tardif.

Par ailleurs, une volonté de A) d’acquiescer à la disposition du jugement du 5
décembre 2012 relative à la pension alimentaire redue par B) ne peut être
déduite de l’acceptation par l’appelante du paiement de la pension de 100
euros pour les deux enfants qu’B) a mensuellement fait. En effet, tel que A) l’a
correctement exposé, en payant ledit montant, B) a exécuté la décision de
l’arrêt-référé précité et A) n’avait aucune raison de refuser ce paiement.

Il s’ensuit qu’à défaut acquiescement formel et exprès de la part de l’appelante,
l’appel de A) limité à la disposition relative à la pension alimentaire redue par
B) à titre de contribution aux frais d’entretien et d’éducation des enfants
communes mineures est recevable, l’appel ayant pour le surplus été interjeté
dans les formes et délai de la loi.

Quant au fond, la Cour, à l’inspection des pièces versées en cause, constate
que, d’un côté, la créancière d’aliments A) touche un salaire net auprès de
deux employeurs d’environ 1.800 euros par mois.

Quant aux dépenses incompressibles invoquées, la Cour constate que A) ne
paye pas de loyer. Le fait qu’un jour, dans un futur plus ou moins proche, après
partage de l’appartement commun qu’elle occupe actuellement, elle devra
quitter celui-ci, ne saurait à l’heure actuelle pas être pris en considération. Les
autres dépenses dont elle se prévaut sont des frais de la vie courante qui sont
supportées pareillement par chacune des deux parties.

Il n’est, d’un autre côté, pas contesté que le débiteur d’aliments B) touche un
revenu mensuel net qui se situe entre 2.900 et 3.000 euros suivant les derniers
décomptes de salaires versés en cause.

Quant aux dépenses incompressibles invoquées par B), il résulte des pièces
versées et non autrement contestées qu’il paye un loyer mensuel de 1.040
euros. B) ne rembourse plus, comme il l’avait fait au moment où la juridiction
des référés a statué, le crédit hypothécaire grevant l’appartement commun
occupé par A) et les enfants. Les autres dépenses dont il se prévaut sont des
frais de la vie courante qui sont supportées pareillement par chacune des deux
parties.

La Cour considère, en conséquence, qu’au vu des facultés de B) et des
besoins de A), il convient de fixer le secours alimentaire à payer à titre de
contribution aux frais d’entretien et d’éducation des deux enfants communes
mineures au montant de 200 euros par mois offert par l’intimé pour chacune
des enfants. Le jugement est, dès lors, à réformer en ce sens.

A) sollicite l’obtention d’une indemnité de procédure de 1.500 euros.

A son tour, B) sollicite l’obtention d’une indemnité de procédure de 750 euros.
Faute par les deux parties de justifier en quoi il serait inéquitable de laisser à
leur charge tout ou partie des frais dépensés non compris dans les dépens,
leurs demandes en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel sont à rejeter.

                          PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare recevable l’appel ;

réformant :

condamne B) à payer à A) une pension alimentaire de 200 euros par mois à
titre de contribution aux frais d’entretien et d’éducation pour chacun des deux
enfants communes mineures C), née le 24 novembre 1999, et D), née le 31
août 2002;

dit que cette pension est payable et portable le premier de chaque mois et pour
la première fois le premier jour du mois qui suit celui où le divorce a acquis
force de chose jugée et à adapter de plein droit et sans mise en demeure
préalable à l’échelle mobile des salaires, dans la mesure où les revenus du
débiteur d’aliments le sont également;

déboute les deux parties de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure ;

condamne B) aux dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Jean-Paul Wiltzius qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
                     Arrêt commercial – faillite

       Audience publique du trente avril deux mille quatorze

Numéro 40256 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Jean ENGELS, avocat général;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                              Entre:

   la société anonyme A, établie et ayant son siège social à L-…. U,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro …….., représentée par son conseil d’administration
en fonctions;

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Catherine NILLES en remplacement de l’huissier de
justice Carlos CALVO de Luxembourg du 23 juillet 2013,

  comparant par Maître Marc THEISEN, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

                                 et:

  1) Maître Yann BADEN, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris
en sa qualité de curateur de la faillite de la société A S.A.
préqualifiée,

  intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

  Maître Yann BADEN comparant par lui-même ;

   2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté
par son Ministre d'Etat en fonctions, établi à L-1352 Luxembourg, 4,
rue de la Congrégation, sinon par son Ministre des Finances en
fonctions, établi à L-1352 Luxembourg, 3, rue de la Congrégation,

                             1
poursuites et diligences de Monsieur le Directeur de l'Administration
de l'Enregistrement et des Domaines, représentée par son Directeur
et/ou pour autant que de besoin par le Receveur de la Recette
Centrale de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines,
pour lesquels domicile est élu au bureau dudit Receveur à L-1651
Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

  intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

  comparant par Maître Astrid BUGATTO, avocat à Luxembourg ;

   3) Monsieur le Procureur Général d’Etat, près la Cour d’Appel
du Grand-Duché de Luxembourg, section économique et
financière, Parquet Général, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit à
Luxembourg,

  intimé aux fins du susdit exploit NILLES.

  ----------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

    Par jugement du 21 juin 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré en état de
faillite, sur assignation de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
Luxembourg (l’ETAT), la société anonyme A, avec siège social à L-
…. U, fixé provisoirement la date de la cessation des paiements au
21 décembre 2012 et nommé comme curateur Maître Yann Baden.

   Par acte d’huissier du 23 juillet 2013, la société A a régulièrement
interjeté appel contre le jugement et conclut, par réformation, à voir
rabattre la faillite. Elle demande encore à voir condamner l’ETAT à
lui payer 10.000 € du chef de procédure abusive et vexatoire et
5.000 € du chef d’indemnité de procédure et se voir condamner aux
frais et dépens des deux instances.

    La juridiction du premier degré a retenu que la créance de
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines (AED) se
chiffrait, quant à l’exercice fiscal 2009, à 14.676,40 €, créance
certaine, liquide et exigible, faute par la société d’avoir exercé un
recours contre les contraintes émises du chef de cet exercice. Le
tribunal n’a par contre pas tenu compte des montants réclamés pour
les exercices 2006-2008, étant donné que la société avait introduit
devant le tribunal administratif un recours contre la décision du
directeur de l’AED du 13 avril 2012 portant refus de donner suite au
recours gracieux contre les bulletins de taxation d’office desdits
exercices.

                                      2
    L’appelante qui conteste que les conditions d’ouverture de la
faillite aient été réunies au moment où le tribunal a statué, demande
à la Cour de surseoir à statuer en attendant la finalisation d’une
proposition d’un tiers intéressé à reprendre des immeubles situés en
France pour la somme de 200.000 €.

   Les intimés concluent à la confirmation du jugement et s’opposent
à la surséance.

   Le curateur fait valoir que la société n’a pas de liquidités et que le
montant des déclarations de créance se chiffre à 121.172,96 €
(conclusions du 17 novembre 2013). Il a cependant versé par après
encore une déclaration de créance de l’AED de 33.966,55 €, de sorte
que le passif provisoire se chiffre avant la vérification des créances
qui n’a pas encore été effectuée à 155.139,51 €.

    L’ETAT fait valoir que la société a cessé de payer le solde redû du
chef de la TVA depuis janvier 2011, qu’une première assignation en
faillite lancée par l’AED avait été retirée par celle-ci au vu d’un
arrangement conclu avec la société que celle-ci n’a pas respecté par
la suite et que le recours devant le tribunal administratif est tardif.

   Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du
jugement.

   Il ressort du décompte versé par le curateur que les déclarations
de créance se chiffrent au total à 155.139,51 €. Sont compris dans
ce montant, outre une déclaration de créance de l’Administration des
Contributions de 100.113,96 €, la déclaration de créance déposée
par l’AED dont question ci-dessus. Elle concerne les exercices
fiscaux 2008, 2009, 2012 et 2013. Le recours dont question au
jugement contre le refus du directeur de l’AED introduit par la
société devant le tribunal administratif, non versé à la Cour,
concernant les exercices 2006 – 2008 a été rayé du rôle à la
demande de la société A.

  Les contraintes et commandements émis le 15 juillet 2010 et le
procès-verbal de carence du 5 août 2011 portant sur la somme de
23.352,07 € sont relatifs aux exercices 2006 à 2008.

  Au vu de la déclaration de créance de l’AED, les arriérés de TVA
concernant l’exercice 2008 se chiffrent à un solde de 8.807,36 €.

   Il s’ensuit que l’AED dispose d’une créance certaine, liquide et
exigible en ce qui concerne les arriérés de TVA portant sur 8.807,36
€.

  L’appelante excipe d’une lettre du 25 mars 2014 émanant d’un
acquéreur potentiel d’immeubles qui lui appartiendraient en France
aux termes de laquelle ce dernier, ayant pris connaissance du passif

                               3
de la société, se dit « intéressé » à l’achat de ces immeubles
appartenant aux sociétés A et B pour un prix de 200.000 €,
l’acquéreur n’entendant acquérir que l’usufruit de ces immeubles, la
nue-propriété étant à céder à une dame E. La lettre est signée par
Madame F qui semble être l’épouse d’D, dont il sera question ci-
dessous. Elle a signé la lettre en sa qualité de gérante d’une société
à responsabilité limitée C sise à F-….. W.

  Il convient tout d’abord de rappeler que la solvabilité du
commerçant ne peut être démontrée par l’existence d’avoirs, tels que
des immeubles, qui ne sont pas destinés à couvrir les dettes
courantes envers le personnel, le fisc et les fournisseurs.

   Il s’y ajoute, qu’en l’espèce, la réalisation d’immeubles
appartenant à la société est tout, sauf certaine et réalisable dans un
proche avenir.

   La société appelante avait déjà annexé à ses conclusions du 6
décembre 2013 une lettre du 29 novembre 2013 d’un contenu
identique signée par D. Il en ressort que les immeubles en question
se trouvent à F - X. D se dit intéressé à l’achat de ces immeubles. Il
indique comme adresse privée la même que celle de la société C
dont question ci-dessus.

   Les pourparlers en vue d’un achat éventuel des immeubles n’ont
visiblement pas avancé d’un pouce entre le mois de novembre 2013
et le mois de mars 2014.

   La Cour relève que la lettre du 25 mars 2014 n’est que d’intention,
qu’elle ne comporte aucun engagement ferme, qu’il n’est pas établi si
le prix proposé correspond à celui du marché pour le ou les
immeubles en question, que les modalités de transfert impliqueraient
une intervention à l’acte notarié à dresser, sinon à tout le moins une
prise de position de la future nue - propriétaire dont il n’est même
pas établi de qui il s’agit, et qu’il n’est pas non plus démontré que
l’acquéreur potentiel dispose des fonds nécessaires pour acquérir les
biens immobiliers. Il n’en ressort pas non plus dans quelle mesure
les immeubles appartiennent à l’une ou l’autre société.

   Face à une intention tellement vague, la Cour ne peut que
constater qu’une solution à court terme qui eût éventuellement
permis à la société de faire face à ses engagements n’est guère
envisageable, de sorte que la demande de l’appelante qui conclut en
ordre subsidiaire à la surséance à statuer en attendant la réalisation
de ladite opération immobilière est à rejeter. Celle-ci, à la supposer
réalisée pour le prix proposé, ne suffirait de toute façon pas à
désintéresser tous les créanciers inscrits, étant encore entendu que
le prix proposé est censé couvrir non seulement le passif de la
société A, mais encore celui bien plus conséquent de la société B

                              4
(numéro de rôle 40255, l’arrêt concernant la faillite de cette société
est prononcé le même jour que celui de la société A).

    Il convient dans ces conditions de confirmer le jugement du
tribunal qui a retenu à bon droit que la société A a cessé ses
paiements et que son crédit est ébranlé.

  L’appel n’est pas fondé.

   L’appelante sollicite une indemnité de procédure qu’il n’y a pas
lieu de lui allouer au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens.

   Sa demande en allocation de dommages-intérêts dirigée contre
l’ETAT qui, en l’assignant en faillite, aurait commis un abus de droit,
est encore à rejeter, étant donné que la demande de l’ETAT est
justifiée et qu’aucun élément n’établit qu’il ait agi par malice ou
mauvaise foi.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du
magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère public
entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement du 21 juin 2013,

   rejette les demandes de la société anonyme A en allocation d’une
indemnité de procédure et en dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire,

  la condamne aux frais et dépens de l’instance.

                               5
"


text:
                     Arrêt commercial – faillite

       Audience publique du trente avril deux mille quatorze

Numéro 40255 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Jean ENGELS, avocat général;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                              Entre:

   la société anonyme A, établie et ayant son siège social à L-…. U,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro ………., représentée par son conseil d’administration
en fonctions;

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Catherine NILLES en remplacement de l’huissier de
justice Carlos CALVO de Luxembourg du 23 juillet 2013,

  comparant par Maître Marc THEISEN, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

                                 et:

   1) Maître Yann BADEN, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris
en sa qualité de curateur de la faillite de la société A S.A.
préqualifiée,

  intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

  Maître Yann BADEN comparant par lui-même ;

   2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté
par son Ministre d'Etat en fonctions, établi à L-1352 Luxembourg, 4,
rue de la Congrégation, sinon par son Ministre des Finances en
fonctions, établi à L-1352 Luxembourg, 3, rue de la Congrégation,

                             1
poursuites et diligences de Monsieur le Directeur de l'Administration
de l'Enregistrement et des Domaines, représentée par son Directeur
et/ou pour autant que de besoin par le Receveur de la Recette
Centrale de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines,
pour lesquels domicile est élu au bureau dudit Receveur à L-1651
Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

  intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

  comparant par Maître Astrid BUGATTO, avocat à Luxembourg ;

   3) Monsieur le Procureur Général d’Etat, près la Cour d’Appel
du Grand-Duché de Luxembourg, section économique et
financière, Parquet Général, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit à
Luxembourg,

  intimé aux fins du susdit exploit NILLES.

  ----------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

    Par jugement du 21 juin 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré en état de
faillite, sur assignation de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
Luxembourg (l’ETAT), la société anonyme A, avec siège social à L-
…. U, fixé provisoirement la date de la cessation des paiements au
21 décembre 2012 et nommé comme curateur Maître Yann Baden.

   Par acte d’huissier du 23 juillet 2013, la société A a régulièrement
interjeté appel contre le jugement lui signifié le 22 juillet 2013 et
conclut, par réformation, à voir rabattre la faillite. Elle demande
encore à voir condamner l’ETAT à lui payer 10.000 € du chef de
procédure abusive et vexatoire et 5.000 € du chef d’indemnité de
procédure et se voir condamner aux frais et dépens des deux
instances.

    La juridiction du premier degré a retenu que la créance de
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines (AED) se
chiffrait, quant à l’exercice fiscal 2009, à 56.303,08 €, créance
certaine, liquide et exigible, faute par la société A d’avoir exercé un
recours contre les contraintes émises du chef de cet exercice. Le
tribunal n’a par contre pas tenu compte des montants réclamés pour
les exercices 2006 - 2008, étant donné que la société avait introduit
devant le tribunal administratif un recours contre la décision du
directeur de l’AED du 13 avril 2012 portant refus de donner suite au
recours gracieux contre les bulletins de taxation d’office desdits
exercices.

                                      2
    L’appelante qui conteste que les conditions d’ouverture de la
faillite aient été réunies au moment où le tribunal a statué, demande
à la Cour de surseoir à statuer en attendant la finalisation d’une
proposition d’un tiers intéressé à reprendre des immeubles situés en
France pour la somme de 200.000 €.

   Les intimés concluent à la confirmation du jugement et s’opposent
à la surséance.

   Le curateur fait valoir que la société n’a pas de liquidités et que le
montant des déclarations de créance se chiffre à 206.851,14 €
(conclusions du 17 novembre 2013). Il a cependant versé par après
encore deux déclarations de créance d’un total de 119.774,96 €, de
sorte que le passif provisoire se chiffre avant la vérification des
créances qui n’a pas encore été effectuée à 326.626,10 € .

    L’ETAT fait valoir que la société n’a plus payé le solde redû du
chef de la TVA depuis août 2011, qu’une première assignation en
faillite lancée par l’AED avait été retirée par celle-ci au vu d’un
arrangement conclu avec la société que celle-ci n’a pas respecté par
la suite et que le recours devant le tribunal administratif est tardif.

   Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du
jugement.

   Il ressort du décompte versé par le curateur que les déclarations
de créance se chiffrent au total à 326.626,10 €. Sont comprises dans
ce montant les deux déclarations de créance déposées par l’AED,
l’une de 118.787 € (arriérés de TVA) et l’autre de 132.337 € (droits
de mutation). Le recours dont question au jugement attaqué introduit
par la société devant le tribunal administratif, non versé à la Cour, a
été rayé du rôle à la demande de la société A.

   Il s’ensuit que l’AED dispose à tout le moins d’une créance
certaine, liquide et exigible en ce qui concerne les arriérés de TVA se
chiffrant pour les exercices 2006 à 2008 à 118.787 €.

  Il est encore établi que la société A n’a plus réglé les arriérés de
TVA depuis le mois d’août 2011, faute de liquidités.

   L’appelante excipe d’une lettre du 25 mars 2014 émanant d’un
acquéreur potentiel d’immeubles qui lui appartiendraient en France
aux termes de laquelle ce dernier, ayant pris connaissance du passif
de la société, se dit « intéressé » à l’achat de ces immeubles
appartenant aux sociétés A et B pour un prix de 200.000 €,
l’acquéreur n’entendant acquérir que l’usufruit de ces immeubles, la
nue-propriété étant à céder à une dame E. La lettre est signée par
Madame F qui semble être l’épouse d’D, dont il sera question ci-

                               3
dessous. Elle a signé la lettre en sa qualité de gérante d’une société
à responsabilité limitée C sise à F-….. W.

   Il convient tout d’abord de rappeler que la solvabilité du
commerçant ne peut, en principe, être démontrée par l’existence
d’avoirs, tels que des immeubles, qui ne sont pas destinés à couvrir
les dettes courantes envers le personnel, le fisc et les fournisseurs.

  Il s’y ajoute, qu’en l’espèce, la vente d’immeubles appartenant à la
société A est tout, sauf certaine et réalisable dans un proche avenir.

    La société appelante avait déjà annexé à ses conclusions du 6
décembre 2013 une lettre du 29 novembre 2013 d’un contenu
identique signée par D. Il en ressort que les immeubles en question
se trouvent à F-….. X. D se dit intéressé à l’achat de ces immeubles.
Il indique comme adresse privée la même que celle de la société C
dont question ci-dessus.

   Les pourparlers en vue d’un achat éventuel des immeubles n’ont
visiblement pas avancé d’un pouce entre le mois de novembre 2013
et le mois de mars 2014.

   La Cour relève que la lettre du 25 mars 2014 n’est que d’intention,
qu’elle ne comporte aucun engagement ferme, qu’il n’est pas établi si
le prix proposé correspond à celui du marché pour le ou les
immeubles en question, que les modalités de transfert impliqueraient
une intervention à l’acte notarié à dresser, sinon à tout le moins une
prise de position de la future nue - propriétaire dont il n’est même
pas établi de qui il s’agit, et qu’il n’est pas non plus démontré que
l’acquéreur potentiel dispose des fonds nécessaires pour acquérir les
biens immobiliers. Il n’en ressort pas non plus dans quelle mesure
les immeubles appartiennent à l’une ou l’autre société.

    Face à une intention tellement vague, la Cour ne peut que
constater qu’une solution à court terme qui eût éventuellement
permis à la société de faire face à ses engagements n’est guère
envisageable, de sorte que la demande de l’appelante qui conclut en
ordre subsidiaire à la surséance à statuer en attendant la réalisation
de ladite opération immobilière est à rejeter. Celle-ci, à la supposer
réalisée pour le prix proposé, ne suffirait de toute façon pas à
désintéresser tous les créanciers inscrits, étant encore entendu que
le prix proposé est censé couvrir non seulement le passif de la
société A, mais encore celui de la société B (numéro de rôle 40256,
l’arrêt concernant la faillite de cette société est prononcé le même
jour que celui de la société A).

    Il convient dans ces conditions de confirmer le jugement du
tribunal qui a retenu à bon droit que la société A a cessé ses
paiements et que son crédit est ébranlé.

                              4
  L’appel n’est pas fondé.

   L’appelante sollicite une indemnité de procédure qu’il n’y a pas
lieu de lui allouer au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens.

   Sa demande en allocation de dommages-intérêts dirigée contre
l’ETAT qui, en l’assignant en faillite, aurait commis un abus de droit,
est encore à rejeter, étant donné que la demande de l’ETAT est
justifiée et qu’aucun élément n’établit qu’il ait agi par malice ou
mauvaise foi.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du
magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère public
entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement du 21 juin 2013,

   rejette les demandes de la société anonyme A en allocation d’une
indemnité de procédure et en dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire,

  la condamne aux frais et dépens de l’instance.

                               5
"


text:
                                      Arrêt civil

            Audience publique du trente avril deux mille quatorze

Numéro 40397 du rôle

Composition :

Christiane RECKINGER, premier conseiller, président,
Nathalie JUNG, conseiller,
Marie MACKEL, conseiller,
Guy ROSEN, greffier assumé.

                                       Entre:

A),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 30 juillet 2013,

comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

B),

intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Astrid BUGATTO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                             ---------------------------------
                           L A C O UR D' AP P E L :

Statuant sur la demande en divorce de A), le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, par jugement du 27 juin 2013, s’est déclaré territorialement
compétent pour en connaître, a dit la demande en divorce de A) recevable et
fondée, a prononcé le divorce entre parties aux torts d’B), a dit qu’il sera procédé
aux opérations de liquidation et de partage de la communauté légale de biens
existant entre parties et à la liquidation de leurs reprises éventuelles, a commis à
cette fin, Maître D), notaire de résidence à Luxembourg, a confié la garde de
l’enfant commun mineur C) à A), a accordé à B) un droit de visite à exercer
chaque deuxième samedi de 9.00 heures à 19.00 heures, sans interruption
pendant les vacances scolaires, à l’exception de toute période pendant laquelle A)
partirait en vacances avec ledit enfant, ainsi qu’un droit de visite et d’hébergement
à exercer pendant une période de deux semaines durant les vacances scolaires
d’été à condition qu’B) parte en vacances avec ledit enfant à une date à
déterminer entre les parties, sinon pendant les deux premières semaines des
vacances scolaires d’été et dit que chacune des parties avertira l’autre de sa
destination précise de vacances lorsqu’elle partira en vacances avec l’enfant à
l’étranger.

B) a également été condamné à payer à A) une pension alimentaire de 75 euros
par mois au titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun
mineur, le tribunal donnant acte aux parties de leur accord qu’B) payera à A) une
pension alimentaire de 150 euros par mois au titre de contribution à l’entretien et
à l’éducation de l’enfant commun mineur C), dès qu’il exercera un travail à plein
temps ou percevra des indemnités de chômage correspondant à un travail à plein
temps.

Le tribunal d’arrondissement a encore donné acte à A) de sa renonciation à sa
demande en obtention d’une pension alimentaire à titre personnel, dit sans objet
la demande de A) en autorisation de résidence séparée, dit recevable, mais non
fondée la demande en exécution provisoire du jugement à intervenir quant aux
mesures accessoires, dit irrecevable la demande de A) sur base de l’article 131-
du nouveau code de procédure civile et dit recevable, mais non fondée la
demande de A) en obtention d’une indemnité de procédure sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile.

A) a régulièrement relevé appel de ce jugement, qui n'a pas été signifié aux
parties, par exploit d’huissier de justice du 30 juillet 2013, l'appel ayant été limité
aux mesures accessoires concernant l’enfant C).

Elle demande, par réformation du jugement entrepris :

- principalement à voir dire qu’il n’y a pas lieu d’accorder de droit d’hébergement à
B), subsidiairement à voir dire que, si la Cour devait attribuer un droit
d’hébergement à B), que ce droit soit subordonné à l’existence effective et vérifiée
des conditions d’hébergement adéquates,

- à voir dire que la durée du droit d’hébergement octroyé à B) ne saurait
excéder 24 heures ,

- à voir ordonner une expertise aux fins de déterminer les compétences
parentales d’B),

- à voir ordonner une enquête sociale quant aux conditions d’hébergement
proposées par B).

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L’intimé relève appel incident et demande à la Cour de dire que l’autorité parentale
sur l’enfant commun sera exercée conjointement par les deux parents et il
demande à se voir attribuer un droit de visite élargi.

Il réclame encore le paiement d’une indemnité de procédure de 750 euros sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Quant au droit de visite et d’hébergement

L’appelante soutient à l’appui de son appel que c’est à tort que les juges de
première instance ont confié au père le droit de prendre en charge l’enfant
commun C) pendant une période de deux semaines pendant les vacances
scolaires d'été, alors qu’il ne serait pas en mesure de s’en occuper ne serait-ce
que pendant une demi-journée. L’appelante estime que l’intimé ne dispose ni des
qualités parentales, ni des moyens financiers pour accueillir l’enfant, ce dont de
nombreux témoins pourraient attester.

Elle reproche à l’intimé d’avoir un comportement irresponsable vis-à-vis de
l’enfant dans le sens où il le laisserait par moments sans surveillance, qu’il
resterait souvent des semaines sans exercer son droit de visite et sans se
soucier du bien-être de son fils, qu’il n’aurait pas hésité à faire preuve de
violence physique et verbale envers l’appelante et ce même devant l’enfant. Il ne
se serait jamais impliqué dans l’éducation de son fils, de sorte qu’il y aurait lieu
d’ordonner autant une expertise psychologique sur les compétences parentales
de l’intimé, qu’une enquête sociale portant sur les conditions d’hébergement
proposées par l’intimé. Elle fait noter que l'intimé ne travaille pas et ne dispose
d'aucun revenu lui permettant de payer un loyer mensuel relatif à un logement où
il pourrait accueillir C).

B) réfute les reproches formulés à son encontre quant à ses qualités éducatives. Il
résulterait d’attestations testimoniales qu’il verse en cause qu’il prend son rôle de
père très au sérieux. Il reconnaît cependant ne pas être actuellement en mesure
d’héberger son fils, dans la mesure où il ne dispose pas d’un logement adéquat. Il
affirme exercer un droit de visite hebdomadaire.

Il relève appel incident contre le jugement du 27 juin 2013 en ce qu'il ne lui a
accordé qu'un droit de visite chaque deuxième samedi, ce qui serait
manifestement insuffisant pour maintenir le contact avec son fils et ce qui ne
reflèterait pas la situation actuelle. Tout en reconnaissant qu'actuellement il n'est
pas en mesure d'exercer un droit d'hébergement chaque deuxième week-end,
étant donné qu'il ne dispose pas d'un logement adéquat, il sollicite un droit de
visite et d'hébergement chaque samedi de 9.00 heures à 19.00 heures, même
pendant les vacances scolaires, dans la mesure où ceci correspondrait à
l'exercice du droit hebdomadaire tel qu'exercé actuellement. Il estime également
que le droit d'hébergement accordé par la juridiction de première instance pendant
les vacances d'été n'est pas suffisant. Il conteste la pertinence des attestations
testimoniales versées en cause par l'appelante, affirmant qu'il résulte des
attestations par lui versées et d'un rapport du service Treffpunkt datant du 10 avril
2012 qu'il assume entièrement son rôle de père. Il reproche à l'appelante de
vouloir réduire par tous moyens le contact entre C) et son père.

Il demande à titre principal de pouvoir exercer un droit de visite et d'hébergement
pendant les vacances scolaires à convenir entre parties et, à défaut d'accord,
pendant la moitié des vacances scolaires.

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A titre subsidiaire, il sollicite, à partir du moment où il aura trouvé un logement
adéquat afin d'accueillir son fils, un droit de visite et d'hébergement chaque
deuxième week-end du vendredi soir à 19.00 heures au dimanche à 19.00
heures, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires, en précisant que pour
les années paires, il exercera un droit d'hébergement pendant la première
semaine des vacances scolaires de Noël, la première semaine des vacances de
Pâques, les quatre premières semaines des vacances scolaires d'été et les
vacances scolaires d'une semaine en alternance en débutant par celles de la
Toussaint, tandis que les années impaires, il demande d'exercer son droit
d'hébergement pendant la deuxième semaine des vacances scolaires de Noël, la
deuxième semaine des vacances scolaires de Pâques, les quatre dernières
semaines des vacances scolaires d'été, et les vacances scolaires d'une semaine
en alternance.

Il conclut au rejet de la demande en institution d’une expertise psychologique
et il se rapporte à prudence de justice quant à la demande à voir ordonner une
enquête sociale.

Les premiers juges ont, à bon droit, rappelé qu'aux termes de l'article 302 du code
civil, un droit de visite et d'hébergement du parent qui n'a pas obtenu la garde des
enfants communs, ne pourra être refusé que pour des motifs graves et que la
juridiction saisie ne saurait statuer pour l'avenir, mais uniquement en fonction
de la situation de fait existant à l’époque où elle rend sa décision.

  La Cour ajoute que les liens entre un enfant et son père sont aussi nécessaires à
son développement harmonieux que ceux qui l'unissent à sa mère, le droit de
visite et d'hébergement devant être organisé en fonction des circonstances
particulières de chaque espèce pour préserver autant que possible les intérêts de
l'enfant. Il ne saurait être restreint qu'exceptionnellement s'il existe des contre-
indications sérieuses tirées de l'intérêt de l'enfant, abstraction faite des velléités
des parents et d'éventuelles contrariétés par eux ressenties.

En l'occurrence, il ressort des pièces versées en cause, et notamment d'un
rapport du service Treffpunkt du 10 avril 2012 et des attestations de témoins que
les contacts père-fils se font, depuis le 28 janvier 2012, dans de bonnes
conditions. Les témoins attestent non seulement de l'attachement affectif
réciproque, mais également du fait qu'B) s'occupe avec soin de son fils lors de
leurs rencontres.

Elle ne sont pas contredites par celles versées par l'appelante qui ne se
rapportent chacune qu'à un événement unique, lors duquel l'intimé ne se serait
pas comporté de façon assez prudente envers son fils, sans précision quant aux
qualités éducatives et parentales de l'intimé

Les autres reproches formulés par l'épouse, notamment quant à des violences
exercées en présence de l'enfant, laissent d'être prouvés.

Aucun élément de la cause ne permet partant à la Cour de refuser à l'intimé
l'exercice d'un droit de visite et de limiter le contact entre l'enfant C) et son père
pendant la journée, sans qu'il faille passer par une expertise sur les qualités
parentales et éducatives de l'intimé, cette mesure n'étant justifiée par aucun
élément de la cause.

Il n'y a cependant pas lieu de fixer un droit de visite hebdomadaire tel que requis
par l'intimé, ce système ne laissant aucune liberté à C) et sa mère de se déplacer
le week-end. L’exercice régulier, à l’heure actuelle d'un droit de visite
hebdomadaire laisse par ailleurs d'être établi.

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C'est partant à bon droit que les premiers juges ont accordé au père un droit de
visite chaque deuxième week-end. Les conditions de logement actuelles de
l’intimé, inadéquates pour accueillir C), tel que l’intimé le reconnait lui-même,
s'opposent à lui accorder à l’heure actuelle un droit d'hébergement.

Au vu des éléments repris ci-avant, c'est à bon droit et pour des motifs que la
Cour adopte, que les premiers juges n'ont accordé au père qu'un droit
d'hébergement limité à deux semaines pendant les vacances d'été à condition
qu'B) parte en vacances avec l'enfant C).

Rien n'empêche cependant les parents, dans l'intérêt de l’enfant et de la bonne
administration de ce droit de visite, d'être plus flexibles par rapport aux périodes
accordées, en cas de demande de l'autre époux pour des motifs pertinents et
justifiés, comme par exemple les fêtes des pères et mères, respectivement toute
autre occasion particulière, sans que le juge ne soit obligé de statuer plus
particulièrement par rapport à ces jours.

Dans la mesure où aucun droit d'hébergement au domicile du père n'est
accordé à l'intimé, la demande tendant à l'institution d'une enquête sociale sur
ses conditions d'hébergement est sans objet.

Le jugement entrepris est partant à confirmer quant à ce volet.

Quant à l’autorité parentale

B) revendique l’autorité parentale conjointe. Ce ne serait que par inadvertance
que dans le dispositif du jugement entrepris les juges ne se seraient pas
prononcés dans ce sens. Il affirme avoir une bonne relation avec son fils.

L’appelante demande à se voir attribuer l’autorité parentale exclusive au motif
qu’B) ne s’impliquerait pas dans la vie de son enfant.

Les premiers juges ont, dans le corps du jugement, en se basant notamment sur
une attestation testimoniale de E), connaissance du couple, décidé que l'autorité
parentale sur l'enfant commun C) sera exercée conjointement par A) et B).

Le dispositif du jugement ne comporte cependant pas de mention quant à
l'attribution de l'autorité parentale.

Or, l’omission de statuer, fût-elle le résultat d’une erreur est réparée par la
réformation en instance d’appel de la décision incomplète.

L'autorité parentale se définit comme l'ensemble des droits et pouvoirs que la loi
reconnaît aux père et mère quant à la personne et aux biens de leurs enfants
mineurs non émancipés afin d'accomplir les devoirs de protection, d'éducation et
d'entretien qui leur incombent. Elle appartient aux deux parents et doit, en
principe, en cas de divorce, continuer à s'exercer conjointement. Elle présuppose,
dans ce cas, un large terrain d'entente et une conception indentique ou du moins
harmonisable de l'intérêt de l'enfant permettant des décisions unanimes et
constructives dans les décisions concernant la garde, la surveillance et l'éducation
de l'enfant. Elle présume, en conséquence, une collaboration continue, des
rencontres régulières et des discussions positives pour le bien-être de l'enfant.
Elle évite le risque de rompre trop vite le lien entre un parent et son enfant et
reflète le maintien du couple parental après disparition du couple conjugal. Pour
que le juge écarte l'exercice conjoint de l'autorité parentale, il faut des
circonstances exceptionnelles et non pas seulement une référence formelle à

                                       5
«l'intérêt de l'enfant». La configuration substantielle de l'intérêt supérieur de
l'enfant, c'est le maintien d'un lien effectif: il ne s'agit pas seulement de préserver
le symbole de l'exercice en commun de l'autorité parentale, mais concrètement de
susciter des rencontres, des échanges, une continuité des apports éducatifs de
chaque parent vers l'enfant jusqu'à la majorité. Ce maintien du lien est l'affaire des
deux parents.

Il ne ressort pas des éléments de la cause que A) et B), bien qu'en de mauvais
termes, ne sachent pas oeuvrer ensemble pour le plus grand bien de leur enfant.
Les reproches faits au père par sa belle- famille, et plus particulièrement par F),
mère de l'appelante, laissant entendre qu’il ne serait pas un bon père du fait qu'il
méconnaîtrait le bien de l'enfant, ainsi que le grief qu'il serait sans emploi et vivrait
dans une chambre exiguë manquant d'hygiène, ne constituent pas, tel qu'il a été
relevé à juste titre par les premiers juges, un motif grave permettant de déroger à
la règle de l'autorité pa r e n t a l e conjointe. Au contraire, l'engagement d'B) et
son implication dans la vie de C) sont attestés par plusieurs témoins.

Les premiers juges ont partant à bon droit conclu que l'autorité parentale devra
être exercée conjointement par les deux parents.

Quant à l’indemnité de procédure

B) réclame une indemnité de procédure de 750 euros pour l'instance d'appel
sur base de l'article 240 du nouveau code de procédure civile.

Il bénéficie de l'assistance judiciaire, suivant décision du Bâtonnier du 15 mars
2012.

S'il est vrai que tous les frais relatifs à une instance ne sont pas nécessairement
couverts par l'assistance judiciaire, il n'en reste pas moins que l'intimé n'a, en
l'occurrence, pas justifié de l'iniquité qu’il y aurait à laisser les frais non compris
dans les dépens et non couverts par l'assistance judiciaire à sa charge. Sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure est dès lors à rejeter.

                                Par ces motIfs

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident en la forme;

dit non fondée la demande tendant à l'institution d'une expertise quant aux
qualités parentales et éducatives d'B),

dit la demande tendant à voir ordonner une enquête sociale sur les conditions
d'hébergement d'B) sans objet,

réformant,

dit que A) et B) exerceront en commun l ’ autorité parentale sur l'enfant commun
mineur C), né le 4 septembre 2009 ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus;

                                         6
rejette la demande d'B) en obtention d'une indemnité de procédure basée sur
l'article 240 du nouveau code de procédure civile;

condamne A) aux frais et dépens de l'instance.

                                     7
"