text:
Numéro 40714 du rôle

                           Arrêt Tutelle

                   du cinq février deux mille quatorze

rendu sur un recours déposé en date du 27 décembre 2013 au greffe du
tribunal de la jeunesse, service tutelles majeurs, près le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg contre une ordonnance rendue en date du 3
octobre 2013 par le juge des tutelles du même tribunal, dans l’affaire de tutelle
concernant

A), demeurant à L-5899 Syren, 16, rue de Hassel, ne comparant pas,

en présence de :

B), demeurant à L-5899 Syren, 16, rue de Hassel, ne comparant pas en
personne, représenté par Maître Yves MURSCHEL, en remplacement de
Maître Gérard A. TURPEL, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg,

l’association T, établie et ayant son siège social à L-1620 Luxembourg, 9,
rue Jean-Baptiste Gellé, représentée par Gilbert BEISSEL, comparant en
personne.

                             LA COUR D’APPEL :

Par une ordonnance du 3 octobre 2013, le juge des tutelles près le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a placé A), ci-après A), né le 22 septembre
1954, sous sauvegarde de justice, a désigné l’a.s.b.l. T, établie et ayant son
siège social à X, mandataire spécial d’A), à l’effet d’assurer la gestion
courante du patrimoine mobilier et immobilier de ce dernier et notamment le
règlement de ses factures et a ordonné l’exécution provisoire de
l’ordonnance nonobstant toute voie de recours.
Cette ordonnance a été entreprise par B) par un mémoire déposé le 29
novembre 2013 au greffe de la Cour d’appel. Par un arrêt du 18 décembre
2013, la Cour d’appel a déclaré l’appel irrecevable, le recours ayant été
déposé au greffe de la Cour d’appel et non pas, tel que le prescrit l’article
1050 du nouveau code de procédure civile, au greffe du tribunal
d’arrondissement.
B) a déposé, le 27 décembre 2013, le même recours contre l’ordonnance du
juge des tutelles du 3 octobre 2013 au greffe du tribunal de la jeunesse et
des tutelles, service tutelles majeurs, près le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg.
Ce recours est recevable au regard des dispositions de l’article 1049 du
nouveau code de procédure civile, l’ordonnance du 3 octobre 2013 n’ayant
pas été notifiée à B) et aucun délai n’ayant doc couru contre lui.
L’appelant demande à la Cour, par réformation de l’ordonnance entreprise,
de désigner, en remplacement de l’a.s.b.l. T, un autre organisme, sinon un
professionnel tiers en qualité de mandataire spécial d’A).
B) base son recours sur l’article 1103 du nouveau code de procédure civile.
Il expose qu’A), célibataire et souffrant d’un léger handicap mental à la suite
d’une méningite contractée pendant son enfance, a toujours habité avec ses
parents JL et MG dans la maison familiale sise à S. Il y dispose d’un studio
indépendant. Depuis une dizaine d’années, la maison est encore habitée par
B), le fils de C), frère d’A), ainsi que son épouse D) et leurs enfants. En effet,
MG avait fait, le 22 juin 2007, une donation de la maison sise à S pour moitié
à A) et pour moitié à B). Dans l’acte de donation, MG s’était réservé un droit
d’habitation viager et gratuit dans ladite maison et elle avait attribué le même
droit d’habitation à A). Par acte notarié du 19 mars 2012, MG et A) ont
renoncé au prédit droit d’habitation, tout en continuant à habiter ladite
maison. MG est décédée le 22 juillet 2013.
B) fait valoir qu’il s’occupe depuis de nombreuses années, ensemble avec
son épouse, de son oncle A). Il ne conteste pas que ce dernier est incapable,
en raison de son handicap mental, d’assurer lui-même la gestion de son
patrimoine et qu’il a besoin d’être protégé dans les actes de la vie civile. Il
s’oppose cependant à voir nommer à cette tâche l’a.s.b.l. T à laquelle il
reproche un manque d’impartialité, étant donné que certains membres
fondateurs et employés de ladite association, notamment la personne en
charge du dossier d’A), seraient des amis proches de son père C) avec
lequel il ne s’entend pas et qu’il suspecte de vouloir faire main basse sur
l’héritage de son frère A). En outre, l’avocat de C), Maître Philippe
STROESSER, serait membre du conseil d’administration de l’association.
B) demande, dès lors, à voir remplacer le mandataire spécial nommé par le
juge des tutelles par une personne ou un organisme impartial.
L’a.s.b.l. T conteste toute relation personnelle ou privilégiée avec un membre
de la famille. L’assistant social JF, employé auprès de la T, connaîtrait la
famille de nom parce que les deux familles habitaient des villages voisins. Il
ne serait pas en charge du dossier d’A) confié à GB.
Le représentant du ministère public conclut à voir déclarer l’appel recevable
quant au délai en l’absence de notification de la décision entreprise. Il estime
que l’appelant a qualité pour agir en vertu de l’article 1100, alinéa 1° du
nouveau code de procédure civile, selon lequel B) pourrait obtenir
communication de la décision de sauvegarde de justice en tant que personne
hébergeant à son domicile le majeur sous sauvegarde. En outre, cet article
renverrait à l’article 493 du code civil qui énumère les personnes pouvant
agir en matière de tutelle, personnes qui seraient, par analogie, également
celles pouvant agir en matière de sauvegarde de justice. Quant au fond, le
représentant du ministère public est d’avis qu’il n’existe en l’espèce pas
d’argument pertinent de nature à suspecter l’a.s.b.l. T de partialité et qu’il
n’est pas opportun de remplacer le mandataire spécial, de sorte qu’il conclut
à la confirmation de l’ordonnance entreprise.

Appréciation de la Cour

                                     2
Aux termes de l’article 1048 du nouveau code de procédure civile, les
décisions du juge des tutelles sont notifiées au tuteur, à l’administrateur légal
et à tous ceux dont elles modifient les droits ou les charges. La raison d’être
de cette disposition est de permettre à ces personnes d’exercer, le cas
échéant, un recours contre la décision en question.

Il y a lieu de relever que l’ordonnance du juge des tutelles du 3 octobre 2013,
plaçant A) sous sauvegarde de justice, n’avait pas à être notifiée à B) en vertu
des dispositions de l’article 1048 précité, B) n’étant investi d’aucun droit, ni
d’aucune charge officielle à l’égard d’A).

La Cour constate que c’est à bon droit que l’appelant a basé son recours sur
les dispositions de l’article 1103 du nouveau code de procédure civile, aux
termes desquelles la décision par laquelle le juge place provisoirement, au
cours de l’instance, la personne à protéger sous sauvegarde de justice ne
peut faire l’objet d’aucun recours, sauf la disposition par laquelle le juge
désigne un mandataire dans les conditions de l’article 491-5 du code civil.
L’article 491-6 du code civil, aux termes duquel « le recours prévu par les
articles 1049 et 1050 du nouveau code de procédure civile est ouvert à tout
intéressé contre la décision du juge des tutelles », n’est donc pas applicable
en l’espèce.
Les seules personnes qui ont qualité pour agir sont, à défaut de dispositions
contraires, et, par analogie à l’article 493 du code civil, celles énumérées à
l’alinéa 1er dudit article. Or force est de constater que l’appelant, qui est le
neveu de la personne à protéger, ne fait pas partie des personnes y
énumérées.
Il y a lieu d’ajouter que le recours prévu à l’alinéa 3 du prédit article 493,
recours qui est ouvert aux personnes énumérées à l’alinéa 1er ainsi qu’à
d’autres parents, alliés et amis de la personne à protéger, catégorie dont fait
partie B), est celui prévu aux articles 1049 et 1050 du nouveau code de
procédure civile et non pas celui exercé en l’espèce par l’appelant sur base
de l’article 1103, alinéa 2, du même code.
Par ailleurs, on ne saurait tirer argument des dispositions de l’article 1100 du
nouveau code de procédure civile pour attribuer qualité pour agir à
l’appelant, étant donné qu’il ne fait pas partie des personnes énumérées au
premier alinéa dudit article, B) n’hébergeant notamment pas son oncle à son
domicile, A) étant copropriétaire ensemble avec B) de la maison sise à S qui
constitue dès lors son propre domicile.

Il découle des développements qui précèdent que l’appelant n’a pas qualité
pour demander le remplacement du mandataire spécial nommé par
l’ordonnance du juge des tutelles du 3 octobre 2013, de sorte que son appel
est à déclarer irrecevable.

                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge des tutelles, statuant contradictoirement après instruction en
chambre du conseil, le représentant du ministère public entendu,

                                    3
déclare l’appel de B) irrecevable ;

le condamne aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi prononcé en audience publique, après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                      4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt. 369/2014                                              not.10567/11/CD

 Ex.p. (2x)
 etr.

                   AUDIENCE PUBLIQUE DU 30 JANVIER 2014

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

    1.        P.1.),
              né le (…) à (…),
              demeurant à F-(…),

    2.        P.2.),
              née le (…) à (…),
              demeurant à F-(…),

              prévenus

_______________________________________________________________

                                    FAITS :

Par citation du 28 novembre 2013, le Procureur d’Etat près le Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à
l’audience publique du 8 janvier 2014 devant le Tribunal correctionnel de ce
siège pour y entendre statuer sur les préventions suivantes :

Fausse attestation testimoniale.

A cette audience le vice-président constata l’identité des prévenus et leur
donna connaissance des actes qui ont saisi le tribunal.

Les témoins T.1.), T.2.) et T.3.), furent entendus en leurs déclarations orales,
après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction
criminelle.

Les prévenus P.1.) et P.2.) furent entendus en leurs explications et moyens de
défense.
Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour,
date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                         JUGEMENT qui suit:

Vu la citation à prévenus du 28 novembre 2013 (not. 10567/11/CD)
régulièrement notifiée aux prévenus P.1.) et P.2.).

Vu l'ordonnance de renvoi no 1327/13 rendue par la chambre du conseil du
tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg en date du 31 mai 2013
renvoyant P.1.) et P.2.) devant une chambre correctionnelle de ce même
tribunal du chef d’infraction à l’article 209-1 du Code pénal.

Vu l’instruction diligentée par le juge d’instruction.

Vu le dossier répressif constitué sous la notice 10567/11/CD, et notamment le
rapport numéro 20679 établi en date du 12 décembre 2009 par la Police
Grand-Ducale, circonscription régionale Capellen, CPI Capellen- Service
Intervention.

I) Les faits:

Les faits tels qu’ils résultent des éléments du dossier répressif ainsi que des
débats à l’audience, peuvent être résumés comme suit :

En date du 11 décembre 2009, vers 13.10 heures, sur le parking du commerce
COM.1.) à (…), un accident de la circulation s’est produit lors duquel le véhicule
de la marque BMW de couleur rouge immatriculé …(L), au bord duquel se
trouvaient les deux prévenus, a heurté le véhicule de la marque FIAT 500,
immatriculé …(L) dont le conducteur était T.2.).

Lors du heurt, des égratignures ont été causées à l’avant droit du véhicule de
T.2.).

Après l’accident, le véhicule de la marque BMW s’est éloigné des lieux de
l’accident.

Ces faits ont été poursuivis par le Ministère Public dans le cadre de l’affaire
portant la notice Not. 2364/10/CC. La prévenue P.2.) a été condamnée suivant
jugement numéro 2160/2010 du 9 juillet 2010 rendu par le Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, douzième
chambre, notamment du chef de délit de fuite en tant que conductrice du
véhicule de la marque BMW précité.

Par arrêt Numéro 112/11 VI. rendu en date du 28 février 2011, la Cour d’appel,
sixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, a confirmé le jugement
de premier instance.

                                             2
Il résulte du dossier répressif que le prévenu P.1.) a rédigé deux attestations
testimoniales pour le compte de P.2.), l’une rédigée en date du 1er juin 2010 et
l’autre rédigée en date du 1er février 2011.

Dans les deux déclarations prémentionnées, P.1.) atteste qu’il aurait été le
conducteur du véhicule de la marque BMW de couleur rouge immatriculé … (L)
impliqué dans l’accident prédécrit du 11 décembre 2009 et non pas sa fille
P.2.).

Il résulte des extraits du plumitif respectifs figurant au dossier que l’attestation
testimoniale du 1er juin 2010 précitée a été versée aux débats par P.2.) lors de
l’audience du 25 juin 2010 du tribunal d’arrondissement de Luxembourg et que
l’attestation testimoniale du 1er février 2011 précitée a été versée à l’audience
de la Cour d’appel du 7 février 2011.

Entendu sous la foi du serment à l’audience du 8 janvier 2014, le témoin T.2.) a
encore été formel pour confirmer que ce fut une personne de sexe féminin aux
cheveux blonds qui se trouvait au volant du véhicule qui a causé des
égratignures au pare-chocs de son véhicule en sortant d’un emplacement de
parking.

Tant par devant le juge d’instruction qu’à l’audience du 8 janvier 2014, les
prévenus ont maintenu que P.1.) aurait été le conducteur du véhicule de la
marque BMW de couleur rouge immatriculé …(L) au moment de l’accident.

Ils ont contesté les faits libellés à leur charge par le Ministère Public.

II. En droit :

Suivant citation du 28 novembre 2013, le Ministère Public reproche aux
prévenus P.1.) et P.2.) d’avoir, en infraction aux dispositions de l’article 209-1
du Code pénal, le 1er juin 2010 et le 1er février 2011 (établissement des
attestations testimoniales), respectivement le 25 juin 2010 et le 7 février 2011
(usage des attestations testimoniales), dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg, établi au nom de P.1.) deux attestations testimoniales datées au
1er juin 2010 et 1er février 2011 attestant que le conducteur du véhicule de la
marque BMW de couleur rouge immatriculé … (L) impliqué dans un accident
de la circulation à la date du 11 décembre 2009, vers 13.10 heures, sur le
parking du commerce COM.1.) à (…), aurait été P.1.) alors qu’en réalité le
conducteur en était P.2.), attestations qui étaient destinées à être utilisées
devant une juridiction répressive et d’avoir fait usage de ces fausses
attestations en versant la première de ces attestations à l’occasion de
l’audience du 25 juin 2010 à la douzième chambre du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg et la seconde à l’occasion de l’audience du 7
février 2011 à la Cour d’appel de Luxembourg dans le cadre de poursuites
pénales dirigées par le Ministère public contre P.2.) notamment du chef de délit
de fuite.

                                             3
1) Quant au prévenu P.1.) :

L’article 209-1 du Code pénal incrimine quiconque aura établi une attestation
faisant état de faits matériellement inexacts et destinée à être utilisée, soit
devant une juridiction civile ou administrative pour établir des faits dont la
preuve par témoins est admise, soit devant une juridiction répressive.

Le délit tel que prévu par l’article 209-1 du Code pénal exige la réunion des
éléments constitutifs suivants (TA Lux., 15 avril 2008, n° 1178/2008):

a) une attestation destinée à être utilisée soit devant une juridiction civile ou
administrative pour établir des faits dont la preuve par témoins est admise, soit
devant une juridiction répressive,
b) une attestation qui fait état de faits matériellement inexacts, donc des
mensonges et des contre-vérités,
c) que l’auteur de l’attestation ait agi sciemment, en pleine connaissance de
cause.

Ad a) Attestation destinée à être utilisée en justice :

Les deux attestations testimoniales établies par P.1.) remplissent les conditions
de forme exigées par l’article 402 du nouveau Code de procédure civile.

En effet, les attestations rédigées en date des 1er juin 2010 et 1er février 2011
mentionnent explicitement : « la présente attestation est établie en vue de sa
production en justice».

Il ressort encore du dossier répressif que les deux attestations ont été versées
à la douzième chambre du tribunal d’arrondissement respectivement à la
sixième chambre de la Cour d’appel par le mandataire de P.2.) dans le cadre
de l’affaire pénale dirigée par le Ministère Public contre P.2.) sous la Notice
Not. 2364/10/CC.

Il s’agit dès lors de deux attestations destinées à être utilisées devant une
juridiction répressive.

Ad b) Faits matériellement inexacts :

Dans les attestations testimoniales litigieuses des 1er juin 2010 et 1er février
2011, P.1.) atteste notamment qu’il a lui-même conduit le véhicule de la
marque BMW de couleur rouge immatriculé … (L) lors de l’accident de la
circulation qui est survenu en date du 11 décembre 2009, vers 13.10 heures,
sur le parking du commerce COM.1.) à (…).

Le Tribunal relève d’abord qu’il résulte de l’arrêt numéro 112/11 VI. de la Cour
d’appel du 28 février 2011, rendu en dernier ressort, que P.2.) a été
condamnée notamment du chef de délit de fuite et ceci en sa qualité de
conductrice du véhicule de la marque BMW de couleur rouge immatriculé … (L)

                                            4
lors de l’accident de la circulation qui est survenu en date du 11 décembre
2009.

La Cour d’appel a notamment retenu ce qui suit :

« Il résulte en effet à l’exclusion de tout doute des éléments du dossier répressif
que ce fut la prévenue et non son père qui conduisait la voiture de marque
BMW 118, immatriculée …(L) se trouvant à l’origine de l’accident du 11
décembre 2009. »

Il s’y rajoute que le témoin T.2.) a confirmé à l’audience du 8 janvier 2014 que
ce fut une personne de sexe féminin aux cheveux blonds qui se trouvait au
volant du véhicule BMW précité.

Au vu des éléments qui précèdent, le Tribunal retient que le caractère
matériellement inexact des faits repris dans les attestations testimoniales des
1er juin 2010 et 1er février 2011 est partant établi.

Ad c) Elément moral :

L’intention coupable doit résulter de la connaissance par l’auteur de
l’inexactitude matérielle des faits par lui certifiés et du préjudice qui peut en
résulter.

P.1.) savait que les attestations allaient être remises au Tribunal
d’arrondissement respectivement à la Cour d’appel pour servir dans le cadre
dans le cadre de l’affaire pénale dirigée par le Ministère Public contre sa fille
sous la Notice Not. 2364/10/CC de sorte qu’il avait connaissance du préjudice
que ses attestations pouvaient causer.

En effet, les attestations litigieuses ont été établies avec le but d’éviter que sa
fille soit condamnée du chef de délit de fuite en relation avec l’accident du 11
décembre 2011.

Les infractions sont donc également constituées quant à l’élément moral.

2. Quant à la prévenue P.2.) :

Le Tribunal relève d’abord qu’il est de jurisprudence que « la subordination de
témoins en relation avec l’établissement d’une fausse attestation testimoniale
constitue non une infraction spécifique mais un acte de corréité ou de
complicité de l’établissement d’une fausse attestation.» (Chambre du Conseil,
C.A, Arrêt numéro 20/05 du 27 janvier 2005)

Aux termes de l'article 66 du Code pénal, « seront punis comme auteurs d'un
crime ou d'un délit: Ceux qui l'auront exécuté ou qui auront coopéré
directement à son exécution; ceux qui, par un fait quelconque, auront prêté
pour l'exécution une aide telle que, sans leur assistance, le crime ou le délit
n'eût pu être commis; ceux qui, par dons, promesses, menaces, abus d’autorité

                                           5
ou de pouvoir, machinations ou artifices coupables, auront directement
provoqué à ce crime ou à ce délit ».

En l’espèce, il n’est pas contesté en cause que P.1.) a rédigé les attestations
testimoniales sur demande de sa fille P.2.).

Il ressort encore à suffisance de droit des éléments du dossier répressif que
P.1.) a rédigé les attestations testimoniales litigieuses suivant les instructions
de sa fille P.2.).

Au vu de ce qui précède, le Tribunal retient que P.2.), même si en fait elle n’a
pas écrit de sa main les attestations testimoniales litigieuses, est coauteur du
délit par P.1.) alors que par le fait d’avoir donné des instructions à P.1.) pour
établir les attestations testimoniales litigieuses, elle a prêté pour l'exécution des
infractions commises par P.1.) une aide telle que, sans son assistance, ces
infractions n’auraient pu être commises.

Pour les mêmes motifs que ceux developpés sub 2) quant au prévenu P.1.), le
Tribunal retient encore que les éléments constitutifs du délit tel que prévu par
l’article 209-1 du Code pénal sont également prouvés à suffisance de droit
dans le chef de P.2.).

P.2.) est partant à retenir dans les liens de l’infraction libellée à sa charge par le
Ministère Public.

3) Infractions retenues dans le chef de P.1.) et P.2.) :

Au vu des développements qui précèdent, les prévenus P.1.) et P.2.) sont
partant convaincus des infractions suivantes, à savoir :

« Comme auteurs, ayant commis ensemble les infractions ;

le 1er juin 2010 et le 1er février 2011 (établissement des attestations
testimoniales), respectivement le 25 juin 2010 et le 7 février 2011 (usage
des attestations testimoniales), dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg ;

d’avoir établi deux attestations faisant état de faits matériellement
inexacts et destinées à être utilisées devant une juridiction répressive,

et d’avoir fait usage de telles attestations inexactes,

en l’espèce d’avoir établi au nom de P.1.) deux attestations testimoniales
datés au 1er juin 2010 et 1er février 2011 attestant que le conducteur du
véhicule de la marque BMW de couleur rouge immatriculé … (L) impliqué
dans un accident de la circulation à la date du 11 décembre 2009, vers
13.10 heures, sur le parking du commerce COM.1.) à (…), aurait été P.1.)
alors qu’en réalité le conducteur en était P.2.), attestations qui étaient
destinées à être utilisées devant une juridiction répressive et d’avoir fait

                                             6
usage de ces fausses attestations en versant la première de ces
attestations à l’occasion de l’audience du 25 juin 2010 à la douzième
chambre du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg et la seconde à
l’occasion de l’audience du 7 février 2011 à la Cour d’appel de
Luxembourg dans le cadre de poursuites pénales dirigées par le Ministère
public contre P.2.) notamment du chef de délit de fuite. »

4. Quant aux peines :

L’infraction à l’article 209-1 point 1 du Code pénal est punie d'un
emprisonnement de deux mois à trois ans. En vertu de l’article 214 du même
Code, l’auteur encourt en outre une amende obligatoire de 251 euros à
125.000 euros.

P.1.) :

Au vu de la gravité des infractions retenues à charge de P.1.), le Tribunal le
condamne à une peine d’emprisonnement de 12 mois et à une amende de
1.000 euros.

P.2.) :

Au vu de la gravité des infractions retenues à charge de P.2.), le Tribunal la
condamne à une peine d’emprisonnement de 12 mois et à une amende de
1.000 euros.

                     PAR       CES       MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, P.1.) et
P.2.) entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant
du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

P.1.) :

c o n d a m n e P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de DOUZE (12) MOIS et à une amende de MILLE (1.000)
euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 37,57
euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de
l'amende à VINGT (20) jours.

                                         7
P.2.):

c o n d a m n e P.2.) du chef des infractions retenues à sa charge à une
peine d'emprisonnement de DOUZE (12) MOIS et à une amende de MILLE
(1.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à
37,57 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de
l'amende à VINGT (20) jours;

c o n d a m n e P.1.) et P.2.) solidairement aux frais des infractions commises
ensemble.

Le tout en application des articles 50, 60, 66, 209-1 et 214 du Code pénal ainsi
que des articles 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1,194,195 et 196 du Code
d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Christian SCHEER,
premier juge, et Anne CONTER, juge-déléguée, et prononcé en audience
publique du jeudi, 30 janvier 2014 au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg par Henri BECKER, vice-président, assisté de Vincent PEFFER,
greffier assumé, en présence de Sandra KERSCH, premier substitut du
Procureur d’Etat, qui à l’exception de la représentante du Ministère Public ont
signé le présent jugement.

                                          8
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trente janvier deux mille quatorze.

Numéro 38997 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à CH-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER d’Esch-sur-Alzette du 31 août 2012,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Joram MOYAL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

appelante par incident,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 26 septembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A, spécialiste en logiciels informatiques, a été aux services de la société anonyme B
S.A. depuis le 1er juin 2008 en qualité de « directeur » avec un salaire annuel brut
de 120.000 euros.

Le 30 juin 2010, il a été licencié avec le préavis légal de deux mois commençant le
1er juillet 2010 pour prendre fin le 31 août 2010.

Dans sa lettre de communication des motifs du 3 août 2010, la société B indique
que le licenciement de A est essentiellement fondé sur des motifs économiques et
sur les nécessités de fonctionnement de la société.

Elle explique que A avait été engagé en septembre 2008 avec la mission précise de
développer l’activité de consultance en informatique bancaire avec un focus tout
particulier sur un produit d’origine suisse connu sous le nom d’ « avaloq ». Au
courant du mois de juin 2010, elle aurait cependant dû constater que l’activité était
toujours quasi inexistante, de sorte qu’elle était contrainte de décider, au vu de la
situation économique générale de la société, des pertes engendrées par l’activité en
Suisse et du manque de perspectives de cette activité, la suppression de son poste.
La nécessité de cette mesure se serait par ailleurs traduite dans les chiffres
comptables de la société pour les années 2008/2009 et 2009/2010 plus amplement
précisés dans la susdite lettre.

Par requête du 28 février 2011, A fit convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour l’entendre condamner du chef de son
licenciement qu’il qualifia d’abusif au paiement du montant de 145.000 euros, outre
les intérêts légaux ainsi que d’une indemnité de procédure de 2.500 euros.

A contesta tant la précision que la réalité et le sérieux des motifs invoqués à la base
du licenciement.

Par jugement contradictoire du 12 juillet 2012, le tribunal du travail a déclaré le
licenciement avec préavis abusif, a déclaré non fondée la demande de A en
indemnisation de son préjudice matériel et fondée sa demande en indemnisation de
son préjudice moral à concurrence de 1.500 euros. Il a condamné la société B à
payer à A le montant de 1.500 euros à titre de préjudice moral et la somme de 200
euros à titre d’indemnité de procédure.

                                          2
Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que l’énoncé des motifs fournis par la société
n’est pas suffisamment précis pour permettre au salarié de les identifier et au juge
de contrôler l’identité des motifs de licenciement par rapport à ceux faisant l’objet
du litige et d’apprécier les motifs quant à leur pertinence et leur caractère légitime,
dès lors que la société B n’énoncerait que par des formules vagues et générales
l’évolution de son activité depuis la crise économique de 2008 et n’énoncerait
aucun chiffre relatif à son bilan ni au chiffre d’affaires réalisé par la société mais se
contenterait de relater l’évolution du chiffre d’affaires généré par A en comparant la
période de 2008-2009 avec celle de 2009 à 2010. Il a ajouté que l’offre de preuve
formulée par la société B ne comblerait en rien les lacunes dans la précision des
motifs.

Par exploit d’huissier du 31 août 2012, A a relevé appel de ce jugement en ce que le
tribunal l’a débouté de sa demande en indemnisation du chef de préjudice matériel
et ne lui a alloué qu’un montant de 1.500 euros à titre de dommage moral. Il
demande par réformation à voir fixer une période de référence à 12 mois et à
entendre fixer son dommage matériel à 90.732,84 euros, sinon à 51.142,20 euros et
son dommage moral à 25.000 euros.

Il demande en outre une indemnité de procédure de 2.500 euros.

La société B interjette appel incident du jugement dans la mesure où le tribunal du
travail a déclaré abusif le licenciement avec préavis du 30 juin 2010 pour défaut de
précision.

Elle conclut par réformation à entendre dire que les motifs du licenciement par
lettre du 3 août 2010 remplissent les conditions de précision requises par la loi et la
jurisprudence et à dire qu’ils sont réels et sérieux au vu des pièces versées en cause.
En ordre subsidiaire, elle réitère son offre de preuve par témoins.

Elle conclut encore au débouté de A de ses demandes en indemnisation du
préjudice matériel et moral.

   -   La précision des motifs :

La société B soutient que sa lettre de motivation du 2 août 2010 est suffisamment
précise, alors qu’elle a permis à A de connaître la réalité et l’envergure de la baisse
invoquée du secteur d’activité de la société dont il a dû s’occuper et que le motif
économique a été appuyé par des chiffres précis et vérifiables. Il en résulterait que
le licenciement est fondé sur des motifs économiques en relation avec le poste
occupé par A, que sa charge salariale était trop importante par rapport à son chiffre
d’affaires et que son licenciement a permis de renflouer la situation financière.

                                           3
A critique la précision des motifs développés par l’employeur en soutenant que
celui-ci a indiqué seulement des chiffres relatifs à son poste, sans fournir de chiffres
précis quant au chiffre d’affaires global de la société.

L’employeur n’aurait pas non plus expliqué en quoi consistait la crise qui s’est
manifestée vers la fin de l’année 2008 et qui avait affecté tout particulièrement le
marché bancaire constituant le marché cible du poste attribué à son directeur.

Or, en cas de licenciement économique, il appartiendrait à l’employeur de prouver
la mauvaise situation économique générale de la société, les mesures de
restructuration et de réorganisation envisagées, leur impact sur le poste du salarié
justifiant son licenciement, mais surtout la nécessité de licencier ce salarié et pas un
autre.

En se bornant à n’aborder que les chiffres liés directement au poste de l’appelant, la
société B n’aurait rempli que la dernière condition et aurait manqué à toutes les
autres.

Conformément à l’article L.124-5(2) du code du travail, la précision des motifs de
licenciement fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de
l’établissement ou du service doit être telle que non seulement le juge puisse
exercer un contrôle, mais que le salarié puisse en vérifier le bien-fondé et le cas
échéant, en démontrer la fausseté.

Dans sa lettre de motivation, la société B rappelle que A a été engagé en septembre
2008 avec la mission précise de développer l’activité de consultance en
informatique bancaire avec un focus tout particulier sur un produit d’origine suisse
connu sous le nom d’ «avaloq ».

Elle indique qu’au moment de son embauche, A disposait d’une expérience de
plusieurs années sur ce logiciel, acquise lors de ses activités en Suisse pour en
conclure que « C’est donc en raison notamment de ces compétences et de la volonté
de développer un nouveau marché au Luxembourg que votre poste fut créé ».

Elle ajoute que de cette façon, elle aurait tenté de réagir contre les difficultés que la
consultance en matière informatique bancaire connaissait depuis que la crise avait
secoué le monde financier à la fin de l’année 2008.

Toutefois, elle aurait dû constater qu’au courant du mois de juin 2010, l’activité
était toujours inexistante, de sorte qu’au vu de la comparaison du chiffre d’affaires
réalisé pour les périodes de septembre 2008 à août 2009 et de septembre 2009 à
août 2010, elle aurait dû supprimer le poste de A.

                                           4
La Cour constate que dans la mesure où la lettre de motivation indique que A a été
engagé en raison de ses compétences spécifiques pour le développement d’une
activité bien précise, à savoir l’activité de consultance en informatique bancaire
avec un focus particulier sur un produit suisse dénommé « avaloq », que ce produit
n’a pas connu le développement souhaité et qu’elle fournit une comparaison du
chiffre d’affaires obtenu par le salarié par rapport à son coût salarial pour les
périodes de septembre 2008 à août 2009 et de septembre 2009 à août 2010, la
motivation répond aux exigences de précision requise par la loi en permettant au
salarié de vérifier la réalité du motif avancé par l’employeur quant à la nécessité de
supprimer son poste, sans qu’il ne soit nécessaire de fournir de plus amples détails
sur l’impact que ces mauvais résultats ont pu avoir sur l’activité globale de la
société ou de plus amples considérations sur la crise qui a secoué à la fin de l’année
2008 le monde financier et ses effets sur le marché bancaire, respectivement sur le
poste attribué à A.

Il y a partant lieu de retenir, par réformation du jugement entrepris, que l’énoncé
des motifs fournis par la société B a été suffisamment précis pour permettre à A de
les identifier et au juge de contrôler l’identité des motifs du licenciement par
rapport à ceux faisant l’objet du litige et d’apprécier les motifs quant à leur
pertinence et leur caractère légitime.

   - Le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement :

A conteste le caractère réel et sérieux des motifs invoqués au motif qu’il a été
engagé en tant que directeur, et plus particulièrement pour le consulting dans les
domaines des services financiers et la mise en place du département « Financial
Services » et plus précisément pour les « Business Processes » du secteur de
services financiers.

Il soutient encore qu’il était responsable d’une grande partie d’autres projets
totalement indépendants du produit « avaloq ».

A titre d’exemples, il cite la mise en place d’une banque de lettres de gages de la C,
la présentation en février 2010 auprès de la Banque D d’un projet « Process
Engineering Project » n’ayant aucun lien avec « avaloq » mais avec le produit
« T24 », l’organisation avec et pour les dénommés E et F de la visite du Finance
Forum à Zürich, son intervention en tant que modérateur pour faire connaître le
marché et la société B lors du premier Finance Forum Luxembourg, son discours à
l’Aris Process Day le 27 novembre 2008 au sujet du « Straight Through
Processing », un sujet prépondérant dans le monde des banques.

                                          5
Il serait dès lors totalement faux et de totale mauvaise foi de la part de la société B
d’affirmer et de maintenir qu’il n’avait été embauché que pour promouvoir le
produit « avaloq » sur le territoire du Grand-Duché et que le changement de cible de
l’entreprise qui a abandonné « avaloq » justifiait son licenciement, alors que ses
activités portaient sur beaucoup plus que seulement le produit « avaloq ».

D’après la société B, A était essentiellement en charge du développement du
produit « avaloq ». Elle conteste que celui-ci se soit vu confier, en sus du
développement de ce produit, d’autres activités.

Au vu des contestations émises par la société B et en l’absence de plus amples
renseignements quant aux circonstances de temps et de durée des autres activités
alléguées par A et dont la preuve lui incombe, il n’est pas établi que celles-ci aient
pu avoir un caractère prépondérant par rapport à celle consistant à promouvoir le
produit « avaloq » pour des clients potentiels au Luxembourg.

A fait encore valoir que contrairement à ce que laisserait entendre la société B dans
sa lettre de motivation, celle-ci n’avait pas créé la succursale en Suisse à sa
demande, mais l’y avait envoyé pour convaincre les responsables suisses de faire
appel à la société B pour l’implantation du produit « avaloq » dans leurs banques au
Luxembourg. Il aurait ainsi pu « lancer » cinq clients actuels de la société : Deux
clients auraient annoncé vouloir changer leur système actuel au Luxembourg en
2011 et en 2012 et trois autres auraient déjà installé le produit suite à ses
démarches. Au final, il aurait pu facturer pendant 15 mois des 22 mois travaillés
auprès de la société B et ceci majoritairement suite à ses démarches personnelles. Il
aurait généré pour la première période 2008-2009 un bénéfice de 20.000 euros et
pour la période 2009-2010 aucune perte.

La société B de son côté estime avoir rapporté la preuve de la réalité de la mesure
de restructuration et la suppression de poste y relatif par la production des chiffres
d’affaires rapportés par A en comparaison avec son coût salarial pendant les
périodes de septembre 2008 à août 2009 et de septembre 2009 à août 2010. Elle
formule en ordre subsidiaire une offre de preuve par la voie testimoniale tendant à
établir la réalité des griefs par elle invoqués.

Elle soutient qu’au vu du coût salarial élevé de A et face à un chiffre d’affaires
inexistant, elle était contrainte à prendre des mesures de restructuration en
supprimant son poste travail.

Il résulte en effet du décompte salarial variable du 1er septembre 2010 émis par B et
non contesté par A que depuis février 2010, et à l’exception du mois d’avril 2010,
ce dernier n’a plus fait de chiffre d’affaires.

                                          6
Conformément aux conclusions de la société B, il s’en dégage que les perspectives
de développement du produit pour lequel A avait été engagé était très mauvaises,
alors que sur sept mois il n’avait généré qu’un chiffre d’affaires de 6.409,25 euros.

A condition que le poste de travail ait été effectivement et réellement supprimé,
respectivement réparti entre d’autres personnes qui travaillaient déjà dans
l’entreprise au cas où son activité était poursuivie, il ne saurait dès lors être
reproché à la société B d’avoir décidé, au vu d’une part des mauvais résultats
financiers de la branche d’activité que A avait pour mission de développer et
d’autre part du coût élevé de son salaire (comprenant outre une rémunération
annuelle brute de 120.000 euros indexée et payable en 12 mensualités, une partie
variable sous forme de commissions ainsi que la mise à disposition d’une voiture
de fonction), de réduire les frais de la branche d’activité de la consultation
informatique bancaire par la suppression du poste de travail de A.

A se prévaut en effet du caractère fallacieux de son licenciement au motif que le
produit « avaloq » est toujours servi et commercialisé par la société B comme
indiqué par sa présentation web.

La société B aurait en outre, après le 1er juillet 2010, c’est-à-dire après son
licenciement, engagé d’autres personnes pour un projet de la Banque D (1 interne, 3
externes) et ceci dans son domaine.

La société B conteste qu’elle ait engagé quatre autres personnes ayant les mêmes
attributions ou similaires à celles de A.

La charge de la preuve du caractère fallacieux incombe à celui qui allègue la
mauvaise foi, à savoir A.

Même si la société B continue à offrir sur son site internet sous l’intitulé « Banking
sytem consultancy » parmi différents produits informatiques aussi le produit «
Avaloq », cet élément de publicité ne démontre pas pour autant le caractère
fallacieux des motifs du licenciement.

Par ailleurs et au vu des contestations de la société B, il n’est pas établi que celle-ci
ait, suite au départ de A, engagé d’autres personnes ayant les mêmes attributions ou
des attributions similaires dans ce domaine.

Il découle de l’ensemble des considérations qui précèdent que la société B a réussi à
établir la réalité et le sérieux des motifs gisant à la base du licenciement, partant le
caractère régulier du licenciement et que A n’a pas réussi à établir son caractère
fallacieux.

                                           7
Au vu du caractère régulier du licenciement de A, sa demande en indemnisation du
chef de préjudice matériel et moral n’est pas fondée.

L’appel incident de la société B est partant fondé et il y lieu de réformer en ce sens
le jugement entrepris.

Il en suit encore que l’appel principal de A n’est pas fondé.

Au vu de l’issue du litige, la demande de A en obtention d’une indemnité de
procédure pour la première instance n’est pas fondée et il y a lieu de réformer
encore sur ce point le jugement entrepris.

Pour le même motif, sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel n’est pas fondée.

La société B n’établissant pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure de 2.500 euros n’est pas non
plus fondée.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident;

dit l’appel principal non fondé;

dit l’appel incident fondé,

par réformation :

dit que le licenciement avec préavis de A du 30 juin 2010 est régulier;

partant dit non fondées les demandes de A en indemnisation du préjudice matériel
et moral;

dit non fondées les demandes de A sur base de l’article 240 du NCPC;

                                           8
dit non fondée la demande de la société anonyme B S.A. sur base de l’article 240
du NCPC;

condamne A à tous les frais et dépens des deux instances et en ordonne la
distraction des dépens de l’instance d’appel au profit de Maître Romain ADAM qui
la demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                       9
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trente janvier deux mille quatorze.

Numéro 38454 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

la société A S.A., anciennement la société anonyme X S.A., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN de Luxembourg du 8 mars 2012,

comparant par Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

B, demeurant à B-(…),

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Vic KRECKE, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 26 septembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Les faits, circonstances ainsi que les rétroactes de la présente affaire résultent à
suffisance de droit d’un jugement rendu par le tribunal du travail d’Esch- sur-
Alzette le 23 janvier 2012 auquel la Cour renvoie.

Le tribunal du travail d’Esch a déclaré le licenciement avec effet immédiat de B
intervenu en date du 30 septembre 2009 abusif ; il a en conséquence déclaré la
demande de B en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis fondée pour
la somme de 9.560 €, déclaré la demande de B en obtention de dommages-intérêts
pour licenciement abusif fondée pour le montant de 10.921,94 € à titre de préjudice
matériel et pour le montant de 5.000 € à titre de préjudice moral, partant, condamné
la société X S.A., actuellement société A S.A., ci-après la société A S.A., à payer de
ces chefs à B la somme de 25.481,94 € avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice jusqu’à solde, pour le surplus, refixé l’affaire pour continuation
des débats.

Le tribunal du travail a pris en compte une période de 10 mois pour le calcul du
préjudice matériel du salarié âgé de 27 ans et qui était au service de l’employeur
depuis 8 ans au moment de son licenciement, et qui a été au chômage à partir du 1er
octobre 2009 pour ensuite retrouver un emploi en date du 16 juin 2010.
Il a encore décidé au vu des circonstances du licenciement de fixer le préjudice
moral subi à 5000 euros.

De ce jugement la société X S.A. a régulièrement relevé appel par acte de l’huissier
de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 8 mars 2012.

Elle demande acte que l’appel est uniquement dirigé contre le volet de
l’indemnisation des préjudices matériel et moral, qui seraient surfaits.

Elle demande par réformation de déclarer les demandes concernant les préjudices
matériel et moral non fondées et de la décharger de toute condamnation prononcée
à son encontre de ce chef.

Elle conteste que les demandes de recherches d’emplois qui n’ont été versées qu’en
instance d’appel et seulement pour les besoins de la cause aient été envoyées aux
potentiels employeurs y visés.

                                          2
Elle verse des attestations judiciaires de cinq sociétés desquelles il résulterait que
ces sociétés n’ont pas été sollicitées par le salarié en vue d’un emploi comme il le
soutient.

Elle demande qu’il soit enjoint au salarié de verser les originaux des demandes
d’emploi adressées aux sociétés qu’il cite.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement déféré par adoption de sa
motivation.

Il conteste les attestations judiciaires dans leur forme et quant au fond.

Il précise ne pas pouvoir verser les originaux qui seraient en la possession des
sociétés auprès desquelles il a postulé.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du NCPC.

L’indemnisation du dommage matériel du salarié doit être aussi complète que
possible, les juridictions du travail, en statuant sur l’allocation de dommages et
intérêts pour sanctionner l’usage abusif du droit de résilier le contrat de travail, ne
prennent en considération que le préjudice se trouvant en relation causale directe
avec le congédiement.

A cet égard, les pertes subies ne sont à prendre en considération que pour autant
qu’elles se rapportent à une période qui aurait dû raisonnablement suffire pour
permettre au salarié licencié de trouver un emploi de remplacement. Comme il
appartient au salarié d’établir qu’il a subi un dommage, il lui appartient également
de prouver avoir fait les efforts nécessaires pour réduire dans la mesure du possible
son préjudice et trouver rapidement un nouvel emploi.

C’est partant sur cette période pendant laquelle se trouve établi un lien de causalité
entre la faute de l’ancien employeur et le dommage subi que porte l’indemnisation.

En principe, la simple inscription comme chômeur, même si elle implique de la part
du demandeur d’emploi de multiples contraintes, ne le dispense pas de prendre des
initiatives personnelles pour rechercher un emploi, une simple attitude passive à
attendre des propositions lui paraissant acceptables ne suffisant pas à cet égard.

Le salarié doit notamment procéder immédiatement, après son licenciement, à la
recherche d’un nouvel emploi.

                                           3
Or, s’il résulte de la motivation du jugement entrepris que le tribunal du travail a
correctement pris en considération dans l’évaluation du préjudice matériel subi par
B suite au licenciement abusif, les éléments extrinsèques tels que la situation sur le
marché de l’emploi, la nature de l’emploi occupé par lui, son âge de 27 ans au
moment du licenciement, force est de constater qu’il a omis d’analyser si le salarié
a effectué des démarches personnelles réelles et effectives pour trouver le plus
rapidement un emploi.

 A cet égard, la Cour constate que la juridiction de première instance ne disposait en
fait d’aucune pièce en ce sens, les demandes d’emplois faites par le salarié n’ayant
été versées qu’en instance d’appel.

Actuellement, B soumet à l’appréciation de la Cour un certain nombre de demandes
d’emploi qu’il prétend avoir envoyées à différents employeurs potentiels, ce qui est
contesté par la société employeuse qui soutient qu’elles ont été constituées
uniquement pour les besoins de la cause et n’ont en fait pas été envoyées par le
salarié à leur destinataires dès lors que cinq parmi eux ont attesté ne pas avoir reçu
de demande d’emploi de la part de B comme ce dernier le prétend.

Suite à son licenciement qui a été prononcé le 30 septembre 2009 avec effet
immédiat, B a retrouvé un emploi à temps partiel, pour un salaire moindre, auprès
de la société C le 16 juin 2010, soit huit mois et demi après son congédiement.

Or, il résulte des pièces versées que les deux premières demandes d’emploi faites
par B portent la date du 15 octobre 2009, et sont suivies d’autres demandes datées
au 5 novembre 2009, au 10 novembre 2009, 6 décembre 2009,13 décembre 2009,
ensuite au 6 janvier 2010 et ainsi de suite à raison de deux demandes par mois.

La Cour estime qu’à la cadence de deux recherches personnelles d’emploi par mois,
le salarié n’a pas fait les efforts nécessaires suffisants pour trouver le plus
rapidement possible un autre emploi.

Comme il vient d’être rappelé ci-dessus et sur la toile de fond d’une crise
économique plus aiguë, les salariés licenciés doivent faire preuve d’une attitude
plus réactive, ce qui de toute évidence n’a pas été le cas en l’occurrence, de sorte
que la Cour retient que si la recherche personnelle d’emploi avait été plus effective,
on peut raisonnablement admettre que le salarié aurait pu retrouver un emploi dans
un délai de 4 mois.

Si les cinq attestations judiciaires versées par l’ancien employeur pour prouver que
les sociétés visées par le salarié dans ses demandes d’emploi n’ont pas reçu ces
demandes d’emploi de la part de B comme il le soutient, il n’en reste pas moins
qu’il ne peut être prouvé par ces seules attestations, qui ont trait à des demandes
faites postérieurement au 6 janvier 2010, que toutes les demandes d’emploi versées

                                          4
n’ont pas été envoyées par le salarié, puisque pour les quatre premières demandes
envoyées, deux ont reçu une réponse négative de la part des sociétés visées et donc
bien touchées.

Il suit des considérations qui précèdent qu’il y a lieu de réformer le jugement déféré
en ce qu’il a fixé une période de référence pour le préjudice matériel qui est
excessive, de sorte qu’il y a lieu de la réduire de 10 à 4 mois.

Il résulte de la dernière fiche de salaire que B avait droit à un salaire mensuel brut
de 173 x 13,8374 soit 2.393,87 euros

Il a touché en octobre 2009 à tire d’indemnités de chômage la somme de 1.374,84
euros, en novembre 1.273,00 euros, en décembre 2009 la somme de 1.374,84 et
enfin en janvier 2010 1.323,92 soit un total de 5.356,60 euros.

Sa demande à titre de dommage matériel subi est dès lors à déclarer fondée par
réformation pour le montant de 2.393,87 x 4 = 9.575,48 euros - 5.356,60 euros soit
4.218,88 euros.

Si l’évaluation faite par le tribunal du travail du préjudice moral subi par le salarié
suite au licenciement abusif tient compte à bon droit de l’atteinte porté à la dignité
du travailleur, l’évaluation du quantum est par contre et compte tenu des
circonstances de l’espèce surfaite, de sorte que la Cour tient pour adéquat de
l’indemniser par l’allocation d’un montant de 2.000 euros.

Le jugement est partant également à réformer sur ce point.

Les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du NCPC sont à
rejeter, alors qu’il laisse d’être établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge les frais non compris dans les dépens et avancés par elles.

L’affaire est à renvoyer devant les juges de première instance pour que soient
instruites les demandes pour lesquelles le tribunal du travail a prononcé un sursis à
statuer.

                                           5
                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

dit l’appel fondé,

réformant :

réduit l’indemnisation du préjudice matériel à 4.218,88 euros et celle du préjudice
moral à 2.000 euros,

partant condamne la société A S.A. à payer à B de ces chefs la somme totale de
6.218,88 euros avec les intérêts légaux à partir de la demande jusqu’à solde,

rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du NCPC,

renvoie l’affaire pour continuation des débats devant le tribunal du travail
autrement composé,

Fait masse des frais et dépens et les impose pour moitié à chacune des parties avec
distraction au profit de Maître Vic KRECKE et de Maître Victor ELVINGER qui la
demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         6
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trente janvier deux mille quatorze.

Numéro 38757 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Nadine
TAPELLA de Luxembourg du 2 juillet 2012,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Edmond DAUPHIN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 octobre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 10 février 2011, A a fait convoquer B devant le tribunal du travail de
Luxembourg pour l’entendre condamner du chef d’un licenciement qu’elle qualifia
d’abusif un montant total de 34.614,38 euros + p.m. à titre d’indemnité de préavis
ainsi qu’à titre de préjudice matériel et moral. Elle demanda en outre une indemnité
de procédure de 1.000 euros.

A l’appui de sa demande, elle fit valoir qu’elle était au service de la défenderesse
depuis le 1er juillet 2010 en qualité d’infirmière et qu’elle a été licenciée le 7
décembre 2010 avec effet immédiat par « sms ». Ce licenciement serait abusif de
plein droit sur base de l’article L.124-10 du code du travail.

La défenderesse contesta tout lien de subordination entre parties et souleva dès lors
l’incompétence du tribunal pour connaître de la demande. Elle expliqua qu’elle
exerce la profession libérale indépendante d’infirmière et qu’elle travaille en
collaboration depuis des années en équipe avec une ou deux infirmières diplômées.
Elle réclama en outre une indemnité de procédure de 1.000 euros.

Par jugement contradictoire du 21 mai 2012, le tribunal du travail s’est déclaré
incompétent ratione materiae pour connaître de la demande et a débouté B de sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail a rappelé qu’il appartient à la partie qui
entend se prévaloir de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve. Il
a constaté qu’il n’existait pas de contrat de travail écrit, mais une convention de
collaboration écrite non signée entre parties, que A n’a pas été affiliée comme
salariée à la Caisse Nationale de Santé, mais en qualité de « travailleur intellectuel
indépendant », qu’elle n’a pas touché des salaires réguliers, mais des indemnités
suivant des décomptes ; qu’elle a utilisé en principe son propre matériel; que les
plannings de travail ne permettent pas à eux seuls de conclure à un lien de
subordination et qu’au contraire le ton collégial ainsi que la liberté prise pour
refuser un client de la défenderesse ou la possibilité d’accepter des patients propres,
sont difficilement compatibles avec un lien de subordination, caractéristique d’un
contrat de travail.

Par exploit d’huissier du 2 juillet 2012, A a interjeté appel de ce jugement.

                                          2
L’appelante conclut, par réformation, à entendre dire que le tribunal du travail était
compétent pour connaître du litige entre parties, à voir déclarer abusif le
licenciement avec effet immédiat du 7 décembre 2010, partant à voir condamner
l’intimée à lui verser la somme de 14.689,68 euros pour licenciement abusif, dont
8.736,47 euros à titre d’indemnité de préavis, 5.000 euros à titre de dommage moral
et 953,21 euros à titre de dommage matériel. Elle demande encore le
remboursement de la somme de 2.273,96 euros à titre de frais administratifs
indument déduits de sa rémunération et la condamnation de l’intimée à lui payer le
montant de 1.762,80 euros en remboursement de la part patronale des cotisations
sociales exposées ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.000 euros.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris par adoption de ses motifs.

A soutient que nonobstant l’absence d’un contrat de travail signé entre parties, elle
a effectué pour le compte de B des prestations infirmières que cette dernière a
facturées en son nom propre aux patients. Ces prestations auraient été fournies
suivant un plan établi par B reprenant les horaires, les patients, ainsi que les
prestations à effectuer auprès de ces patients. Même si son horaire de travail était
essentiellement variable, elle aurait pris toutes ses instructions quant aux
prestations à effectuer de la part de B et non pas de la part du médecin traitant par
consultation de l’ordonnance médicale. Il résulterait notamment d’un sms du 26
novembre 2010 qu’elle était dans l’incapacité de prester son travail sans prendre au
préalable les instructions précises de la part de B.

L’appelante soutient encore que ni son mode de rémunération ni le fait qu’elle était
affiliée au Centre Commun de la Sécurité Sociale en tant que travailleur intellectuel
indépendant ne constitue un critère exclusif pour la qualification du contrat, un
salarié pouvant suivant les cas être rémunéré au temps, à la tâche, à la commission
ou au pourcentage. Elle aurait dû s’affilier auprès du CCSS suite aux refus répétitifs
de l’intimée de clarifier la situation.

Selon l’appelante, il n’est pas non plus nécessaire que le pouvoir de direction soit
effectivement exercé ni qu’il soit exercé d’une manière constante. En tant
qu’infirmière diplômée, elle aurait parfaitement su à quoi s’en tenir, ce qui ne
voudrait pas dire que l’employeur n’avait pas de contrôle à exercer sur son travail.
Ce contrôle aurait porté à tout le moins sur le fait de savoir si elle respectait les
rendez-vous qui lui avaient été donnés.

A en conclut que le lien de subordination ne faisait l’ombre d’un doute et que les
termes dans lesquels B avait mis fin à la relation de travail seraient révélateurs aussi
bien de la nature des rapports que de l’intention des parties.

                                           3
B au contraire fait valoir que les relations professionnelles avec sa consoeur avaient
commencé dans un esprit de franche convivialité et de vraie collégialité sans
aucune subordination ainsi qu’il ressortirait des nombreux courriels versés en cause
et implicitement de l’article 2 du projet de collaboration que l’appelante avait voulu
voir établir comme base de leurs relations. Elle soutient que jusqu’à la fin du mois
d’août 2010 l’appelante avait encore été liée par un contrat de travail à durée
indéterminée et à temps plein avec l’Hôpital X.
Par ses « sms » du 26 novembre 2010, l’appelante aurait elle-même, par des termes
inamicaux et sans rime ni raison, rompu les relations professionnelles jusque-là
conviviales et collégiales entre parties.

B conteste tout lien de subordination entre parties. Elle conteste qu’elle ait contrôlé
l’activité de l’appelante ou qu’elle lui ait donné des ordres, notamment que A eût
été obligée de se conformer à des ordres donnés dans l’exécution de ses prestations
sous peine de sanction en cas de manquement.

Elle relate qu’elle avait choisi l’appelante en raison de sa qualité d’infirmière
diplômée conforme à la sienne propre, ce qui avait permis à celle-ci à s’intégrer,
sans aucun degré de subordination, dans son équipe en qualité d’infirmière
indépendante pour administrer les soins au domicile des patients suivant les
prescriptions et horaires prescrits par les ordonnances médicales établies pour
chaque patient soigné et transcrits au planning établi et mis à la disposition de
chacune des infirmières de l’équipe.

Elle explique encore que le transit des indemnités revenant à l’appelante par
l’intermédiaire de son propre compte n’avait pas pour résultat qu’elle soit devenue
propriétaire de ces indemnités et que cette pratique - sensiblement pareille à celle
suivie par les cabinets d’avocats - était admise comme étant correcte par la CNS.

Ainsi que l’a retenu à juste titre le tribunal du travail, le contrat de travail est celui
qui place le salarié sous l’autorité de son employeur qui lui donne des ordres
concernant l’exécution du travail, en contrôle l’accomplissement et en vérifie le
résultat.

L’existence d’un contrat de travail ne dépend pas de la qualification que les parties
entendent donner à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles
s’exerce l’activité du salarié. La preuve du contrat de travail peut résulter d’un
ensemble d’éléments qui constituent des présomptions précises et concordantes
faisant conclure à l’existence d’un lien de subordination.

                                            4
En l’espèce, il résulte des articles 1 et 2 du projet de convention de collaboration
versé en cause par A que les parties avaient entendu conclure, conformément aux
lois, règlements, accords conventionnels et recommandations en vigueur, une
collaboration professionnelle comme infirmières indépendantes, en mettant l’accent
sur une coopération collégiale, confraternelle, loyale et sans degré de subordination
entre les parties. Ledit projet prévoyait encore que chaque cocontractant utilise son
propre matériel professionnel et supporte, en ce qui le concerne, la totalité de ses
charges sociales et fiscales. Il prévoyait enfin les modalités de prise en charge des
patients de B et des clients personnels de A, une répartition des tâches pour assurer
la continuité des soins, le principe de la tarification des prestations aux patients par
B moyennant une redevance de 15% pour frais et travaux administratifs sur la
quote-part des honoraires à percevoir par A.

Les raisons de la non-signature de ce projet de convention de collaboration ne sont
pas connues, si ce n’est qu’au début de leurs relations professionnelles, A se
trouvait encore en relation de travail avec l’Hôpital X.

Les pièces soumises à l’appréciation de la Cour et les renseignements fournis par
les parties ne démentent toutefois pas leur intention initiale dans la mesure où il en
résulte que les parties avaient tenté de travailler pendant quelques mois en
collaboration indépendante : A prestait des soins à domicile tant pour des patients
personnels que pour des patients de B en qualité de « Infirmière libérale Agréée
CNS » (cf. sa carte professionnelle) en utilisant son propre matériel et sa voiture
personnelle pour ses déplacements, et B s’occupait par ailleurs du secrétariat et de
l’établissement du planning pour assurer le bon déroulement du service de l’équipe.

Le fait que A était soumise à un plan de travail, que les parties échangeaient
souvent des « sms » au sujet de différents rendez-vous de patients, de la prise en
charge ou du refus de certains clients ne permettent pas de conclure à un lien de
subordination entre parties. Au contraire, ces courriels témoignent de relations
d’égale à égale entre collaborateurs.

L’existence d’un lien de subordination entre parties ne saurait pas non plus être
déduite, au vu des explications fournies par B, du fait que les prestations de A
étaient toujours facturées sous le code de prestation personnel de B.

A a envoyé le 26 novembre 2010 deux courriels à B de la teneur suivante : « Afin
de me permettre de travailler selon les dispositions légales, règlementaires en
vigueur réglant notamment l’exercice de la profession (libérale) infirmière, je te
prie de me mettre à disposition les documents nécessaires dont notamment les
ordonnances médicales relatives aux patients que je prends en charge et ce pour le
lundi 29/11/2010 au plus tard. Au cas contraire, je me verrai dans l’obligation de
prendre toute mesure adéquate (…). Copie de la présente sera envoyée par voie
postale » et « Je me permets encore de préciser que, tant que les conditions telles

                                           5
que décrites dans mon sms précédant ne sont remplies, je ne pourrai ni prendre en
charge ni effectuer de soins infirmiers auprès de tes patients ».

Il se dégage de ces courriels que A elle-même a considéré que les relations entre
parties sont des relations de collaborateurs.

En effet, elle entend travailler en tant qu’infirmière libérale et elle menace B de
prendre des mesures adéquates, menaces qui ne sont pas caractéristiques d’un lien
de subordination.

Si B a répondu à ces courriels : « Eh bien reste ce soir à la maison. A la
prochaine », qu’elle a n’a plus répondu au prochain « sms » « Wei ass et fir
muer? », qu’elle a encore donné une réponse négative aux courriels ultérieurs de A,
cette réaction n’est pas non plus de nature à démontrer l’existence du prétendu lien
de subordination, mais doit être comprise comme réaction au ton et à la discussion
provoquée par A, voire comme réponse à sa question de faire le tout « daat ganzt »
suivant « les règles de l’art », aucun élément de la cause ne permettant de conclure
que les parties avaient entamé une discussion en vue d’établir un contrat de travail.

Il en découle que c’est à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que le
tribunal du travail a écarté l’argumentation de A tendant à retenir que les parties
étaient liées par un contrat de travail, les éléments de la cause ne permettant en effet
pas de conclure à l’existence d’un lien de subordination entre parties.

L’appel n’est partant pas fondé et il y a lieu de confirmer le jugement entrepris.

A succombant dans son appel, sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure de 2.000 euros n’est pas fondée.

B ne justifiant pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure de 2.000 euros n’est pas non plus fondée.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

                                           6
reçoit l’appel;

le dit non fondé;

partant confirme le jugement entrepris,

dit non fondées les demandes respectives sur base de l’article 240 du NCPC ;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance.

                                          7
"