text:
Jugt no        2723/2009                                                     not.19256/08/CD

etr.

                AUDIENCE PUBLIQUE DU 8 OCTOBRE 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

             X.)
             né le (…) à (…) (P),
             demeurant à L-(…), (…),

             prévenu

                   -------------------------------------------------------

                                       FAITS:

Par citation du 8 juin 2009 le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l’audience publique du 29 juin
2009 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes:

infractions à l’article L. 544-9 du Code du Travail, dont les dispositions sont
reprises par l’article 144 de la loi du 29 août 2008 sur la libre circulation des
personnes et l’immigration.

A l’audience publique du 29 juin 2009, l’affaire fut contradictoirement remise au 22
septembre 2009.

A cette audience, la vice-présidente constata l’identité de X.)                      et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.
Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour,
assisté de Maître Sébastien LANOUE, avocat, demeurant tous les deux à
Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Gilles HERRMANN, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

I. LES FAITS .............................................................................................................. 3
II. AU PENAL ............................................................................................................. 4
   1. QUALITE DU PREVENU ............................................................................................ 4
      1.1. Hôtesses embauchées après le 28 septembre 2007 ................................... 5
      1.2. Hôtesses embauchées avant le 28 septembre 2007 ................................... 5
   2. QUALIFICATION DES CONTRATS............................................................................... 6
      2.1. Moyens de défense ...................................................................................... 6
      2.2. Appréciation ................................................................................................. 6
   3. NECESSITE D’UN PERMIS DE TRAVIAL....................................................................... 9
      3.1. Evolution du contexte juridique .................................................................... 9
        3.1.1. Dispositions communautaires ................................................................ 9
        3.1.2. Dispositions nationales ........................................................................ 10
      3.2. Existence d’un droit acquis........................................................................ 11
        3.2.1. Moyens de défense ............................................................................. 11
        3.2.2. Appréciation......................................................................................... 12
      3.3. Inconstitutionnalité .................................................................................... 13
        3.3.1. Moyens de défense ............................................................................. 13
        3.3.2. Appréciation......................................................................................... 13
   4. ERREUR DE DROIT ............................................................................................... 15
      4.1. Moyens de défense .................................................................................... 15
      4.2. Appréciation ............................................................................................... 15
   5. CONCLUSION ET RECAPITULATIF ........................................................................... 19
III QUANT A LA PEINE ........................................................................................... 20
      1. Peine à encourir ............................................................................................ 20
         1.1. Pluralité de dispositions légales.............................................................. 20
         1.2. Rétroactivité de la loi pénale la plus douce ............................................ 21
         1.3. Concours ................................................................................................ 21
         1.4. Conclusion .............................................................................................. 22
      2. Personnalisation de la peine ......................................................................... 22

                                                           -2-
                                JUGEMENT qui suit :

Vu le procès-verbal n° 1041 du 24 juillet 2008 établi par la police grand-ducale,
Service S.R.E.C.

Vu la citation à prévenu du 8 juin 2009 régulièrement notifiée à X.) .

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) de s’être rendu coupable dans 8 cas
’avoir embauché des travailleurs sans disposer de permis de travail. Il lui reproche
plus concrètement d’avoir embauché en qualité de gérant de la société « CAB1.)
S.à.r.l. » en qualité d’artiste 8 salariées de nationalité roumaine, sans que celles-ci
n’aient disposé d’une autorisation de travail.

La période des faits incriminés varie pour chaque salariée, et s’étend globalement du
27 mai 2008 au 24 juillet 2008.

I. LES FAITS

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience, les déclarations du
témoin T1.), ainsi que les déclarations du prévenu ont permis d’établir les faits
suivants :

Au courant de l’année 2007, le prévenu X.) a repris le cabaret « CAB1.) Sàrl » en
succédant S.) .

Lors d’un contrôle de police effectué en date du 24 juillet 2008, les agents ont noté
la présence des personnes suivantes travaillant dans le cabaret : A.) , B.) , C.) ,
D.) , E.) , F.) , G.) et H.) , ainsi que différentes autres personnes qui ne font
cependant pas l’objet de la présente action publique.

L’audition de ces personnes par les services de police a permis de constater qu’elles
travaillaient en qualité d’hôtesses au cabaret. Leur mission était de s’entretenir avec
les clients et de les inciter à consommer des boissons. Toutes les hôtesses ont
formellement nié s’être livrées à de quelconques services de nature sexuelle. Malgré
la présence au cabaret, d’une scène, elles ont également indiqué qu’elles ne
faisaient pas de prestations de danse ou de strip-tease. En consommant des
boissons plus onéreuses, le client était toutefois en droit de se retirer pendant une
demi-heure à trois quart d’heure avec l’hôtesse dans un séparé.

Il résulte des contrats qui ont été trouvés, et des déclarations tant du prévenu que
des hôtesses que celles-ci étaient rémunérées en fonction des montants que leurs
clients déboursaient en boissons. Ainsi percevaient-elles un certain pourcentage,
complété par un montant fixe dès qu’une certaine somme était atteinte.

Les hôtesses touchaient ainsi une rémunération variant entre 700 et 1.300 euros par
mois. Elles bénéficiaient en outre d’un logement et étaient nourries.

                                          -3-
Le prévenu X.) a encore justifié du fait qu’il paye mensuellement une certaine
somme à l’Administration des Contributions à titre de retenue d’impôt.

Le contrôle de police a permis de relever que toutes les personnes prémentionnées
étaient de nationalité roumaine et ne disposaient pas de permis de travail.

Il résulte encore du dossier répressif que pour G.) , H.) , E.) , F.) et C.) , une
autorisation de sous-gérance a été obtenue auprès de l’Administration des Douanes
et Accises, les autorisant à remplacer le prévenu X.) en cas d’absence.

Le prévenu a été invité à se présenter au poste de police pour fournir des
explications, mais ne s’y est présenté qu’à la suite d’un second contrôle de police qui
a eu lieu le 28 juillet 2008.

Le prévenu s’est défendu en faisant valoir que les hôtesses avaient le statut
d’artistes indépendants, de sorte qu’aucun permis de travail ne serait exigé. Il aurait
par ailleurs simplement continué à gérer le cabaret et à embaucher des hôtesses
comme le gérant précédent avait l’habitude de le faire.

II. AU PENAL

1. QU ALITE DU P REV ENU

En l’espèce, les hôtesses travaillaient pour compte de la société CAB1.) Sàrl.

En vertu du principe "societas delinquere no potest", la responsabilité pénale
incombe au dirigeant responsable en tant qu'il a personnellement posé ou fait poser
le fait infractionnel1.

Le droit luxembourgeois n'admettant pas la responsabilité pénale des personnes
morales, il convient en effet de rechercher la ou les personne(s) physique(s),
l'organe ou le préposé, à l'intérieur de la personne morale qui par commission ou par
omission est ou sont la cause de l'état infractionnel. Cette solution qui fait attribuer la
responsabilité pénale des délits apparus à l'occasion du fonctionnement de
l'entreprise à celui qui détient le pouvoir de décision, le pouvoir financier, est le plus
conforme au but préventif du droit pénal 2.

La Cour de cassation a notamment retenu que l’auteur pénalement responsable de
l’infraction est la personne physique par l’intermédiaire de laquelle la personne
morale a agi dans chaque cas particulier, cette personne physique étant
responsable non pas en tant qu’organe compétent de la société, mais comme
individu ayant commis l’acte illicite 3.

En l’espèce, le prévenu X.) était gérant unique et associé de la société CAB1.)
Sàrl.

1 Thiry, Précis d'Instruction criminel en droit luxembourgeois, n° 75 p. 65.
2 TA Lux, 16 juin 1986, n° 974/86 ; TA Lux., 12 mai 1987, n° 896/97 ; TA Lux., 16 mai 1995, n°
1027795, confirmé par CSJ, 9 juillet 1987 ; CSJ 6 mai 1996, n° 198/96 VI.
3 CSJ, cassation, 29 mars 1962, Pas. 18, 450.

                                                  -4-
Le prévenu fait valoir à l’audience que certaines des hôtesses auraient déjà travaillé
au cabaret avant qu’il n’en a repris la gérance.

L’article L. 544-9 du Code du Travail sanctionne le fait « d’embaucher » un
travailleur non muni d’un permis de travail. Le droit pénal étant d’interprétation
stricte, il convient de retenir qu’il s’agit d’une infraction instantanée consommée au
moment de l’embauche, et non d’une infraction continue qui persisterait tant que la
personne travaille.

Le prévenu s’est mal exprimé à l’audience en faisant valoir qu’il aurait repris le fonds
de commerce du cabaret CAB1.) . En effet, la société CAB1.) Sàrl a été créée dès
1999. Le prévenu n’a fait qu’en reprendre les parts sociales et la gérance.

Pour les salariés les plus anciens, il n’y a dès lors eu ni nouvelle embauche, ni
même transfert d’entreprise au sens des articles L. 127-1 et suivants du Code du
Travail, mais simplement continuation de la relation de travail.

Il importe donc de distinguer entre les salariés embauchés avant le 28 septembre
2007 et ceux embauchés après cette date.

1.1. Hôtesses embauchées après le 28 septembre 2007

Il résulte des contrats figurant au dossier répressif que :
<U+F0A7> A.) a été embauchée par contrat du 14 juillet 2008
<U+F0A7> C.) a été embauchée par contrat du 14 juillet 2008
<U+F0A7> E.) a été embauchée par contrat du 14 juillet 2008
<U+F0A7> F.) a été embauchée par contrat du 26 juillet 2008
<U+F0A7> G.) a été embauchée par contrat du 14 juillet 2008
<U+F0A7> H.) a été embauchée par contrat du 14 juillet 2008

Pour D.) , aucun contrat ne figure au dossier. Elle a cependant déclaré aux agents
de police qu’elle est venue l’année dernière (2007) pour la première fois au
Luxembourg et que lorsqu’elle a contacté le cabaret CAB1.) , X.) « était déjà patron
du cabaret ».

Il est donc établi que ces hôtesses ont été embauchées à une période pendant
laquelle le prévenu avait déjà la gérance de la société CAB1.) Sàrl.

Le prévenu X.) doit donc assume la responsabilité pénale d’infractions commises
dans le cadre de cette embauche.

1.2. Hôtesses embauchées avant le 28 septembre 2007

Pour B.) , le dossier relève que tant dans leur procès-verbal que lors de l’audition,
les agents de police ont fait référence à un contrat du 27 mai 2008. Toutefois, aucun
contrat ne figure au dossier.

                                           -5-
B.)    a déclaré de son côté aux agents de police : « je débutais ici il y a deux
années. Je commençais au ‘CAB1.) ’, puis changeais au ‘(…)’ pour quelques mois
après, retourner de nouveau au ‘CAB1.) ’. A cette époque M S.) était le gérant du
’CAB1.) ’ »

Il subsiste donc la possibilité que B.) ait été embauchée à une époque où le
prévenu n’était pas encore gérant de la société CAB1.) Sàrl, et aucun élément du
dossier ne permet d’affirmer le contraire avec certitude.

La responsabilité d’infractions pénales liées à cette embauche ne saurait donc être
mise à charge du prévenu X.) .

2 . Q U AL I F I C AT I ON D E S C O N T R AT S

2 .1 . Mo ye ns de dé fe ns e

Le prévenu et son mandataire font valoir que les hôtesses n’auraient pas la qualité
de salarié, mais seraient indépendantes. Dès lors, aucun permis de travail ne serait
requis, et il conviendrait de prononcer un acquittement.

Ils se réfèrent tout d’abord au contenu des contrats qui ont été signés ainsi qu’au
mode de calcul de la rémunération sur base du nombre de clients servis et de
boissons vendues.

Ils font encore valoir que les hôtesses auraient été libres d’organiser leur horaire de
travail et auraient choisi leurs clients.

2 . 2 . Ap p r é c i a t i o n

En vertu du principe général de droit que le juge de l’action est le juge de l’exception,
les tribunaux répressifs saisis d’une infraction ont le droit et le devoir d’apprécier
toutes les circonstances constitutives du fait délictueux et de résoudre toutes les
questions qui s’y rattachent. Le tribunal correctionnel est dès lors compétent pour
qualifier les contrats qui lui sont soumis, et il n’y a pas lieu de faire trancher cette
question à titre préjudiciel par la juridiction du travail.

Le Tribunal correctionnel est dès lors compétent pour qualifier cette relation
contractuelle 4.

Le Tribunal relève dans un premier temps que les contrats qui ont été signés
précisent que les parties considèrent qu’il n’existe pas de lien de subordination entre
eux. Les hôtesses sont explicitement qualifiées d’indépendantes. De même lors des
auditions par la police, la plupart des hôtesses ont estimé avoir la qualité
d’indépendantes.

4 TA Lux., 19 février 2004, Ministère Public c/ S. F. ; CSJ, 18 octobre 2006, n° 489/06 X, Ministère

Public c/ J.M.S. ; TA Lux., 22 juin 2005, n° 1943/2005, Ministère Public c/ D. I. et I. S., confirmé par
CSJ, 20 février 2006, n° 79/06 VI.

                                                  -6-
Or, le Tribunal n’est pas lié par la dénomination ou qualification que les parties ont
donnée à leur contrat 5. Il convient de s’intéresser au contenu du contrat et à la
manière dont il a réellement été exécuté en pratique, qui est seule décisive 6.

Ainsi, l’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté
exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur
convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des
travailleurs.

Le champ d’application de la législation sur le travail est en effet d’ordre public, de
sorte que les parties ne peuvent, par une stipulation au contrat, en extraire leur
relation contractuelle lorsqu’en réalité, un contrat de travail leur est soujacent.

Si la loi ne définit pas l’indépendant en soi, la loi du 30 juillet 1999 concernant
le statut de l'artiste professionnel indépendant n’en définit pas moins ce dernier
comme : « la personne qui, en dehors de tout lien de subordination, détermine elle-
même les conditions dans lesquelles elle effectue ses prestations artistiques et qui
en assume le risque économique et social ».

A l’opposé, d’après une jurisprudence constante, le contrat de travail est « la
convention par laquelle une personne s'engage à mettre son activité à la disposition
d'une autre, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant
rémunération » 7.

Les critères de la rémunération et de la prestation de travail sont donnés en
l’espèce.

Or, c’est la subordination juridique qui est le critère essentiel et caractéristique 8 du
contrat de travail. Le lien de subordination est celui qui place le salarié sous l’autorité
de l’employeur qui lui donne des ordres concernant l’exécution du travail, en contrôle
l’accomplissement et en vérifie les résultats9.

Il est peut être vrai, comme le soutient le prévenu, que les hôtesses avaient une
certaine liberté pour s’organiser entre elles, notamment en ce qui concerne la
répartition des horaires et des clients.

5 voir p.ex. TA Lux, 26.3.1974, n° 14329 ; TT Lux., 17.10.1986, n° 2979/86 ; CSJ, 10.2.1994, n°
14537 ; CSJ, 9.1.1997, n° 18786 ; CSJ, IIIe, 28.1.1999, n° 22192 ; CSJ, 4.1.2001, n° 24644 ; CSJ,
VIIIe, 22.1.2004, n° 27451 ; CSJ, IIIe, 22.4.2004, n° 27606 ; CSJ, VIIIe, 6.1.2005, n° 28778.
6 voir p.ex. CSJ, VIIIe, 15.5.2003, n° 26894 ; CSJ, VIIIe, 22.1.2004, n° 27451.
7 voir p.ex. : CSJ, IIIe, 26.3.1998, n° 21131 ; CSJ, VIIIe, 15.5.2003, n° 26894 ; CSJ, VIIIe, 9.10.2003,

n° 27505 ; CSJ, IIIe, 22.4.2004, n° 27606 ; CSJ, IIIe, 24.3.2005, n° 29163 ; CSJ, IIIe, 13.7.2006, n°
29737 ; CSJ, VIIIe, 20.11.2008, n° 33406 ; CSJ, VIIIe, 27.11.2008, n° 32887 ; CSJ, VIIIe, 5.3.2009, n°
32539, 32540, 32541, 32542 & 32543 ; CSJ, VIIIe, 19.3.2009, n° 33544.
8 voir p.ex. CSJ, 9.1.1997, n° 18786 ; CSJ, IIIe, 26.3.1998, n° 21131 ; CSJ, VIIIe, 19.3.2009, n°

33544.
8 voir p.ex. CSJ, 12.12.1991 ; TA Lux., 13.10.2006, n° 2860/2006.
9 voir p.ex. CSJ, cassation (social), 9.5.1974, n° 206 ; CSJ, 14.5.1993, n° 1856/93 ; CSJ, 4.1.2001, n°

24644 ; CSJ, IIIe, 22.4.2004, n° 27606 ; CSJ, IIIe, 24.3.2005, n° 29163 ; CSJ, VIIIe, 28.4.2005, n°
29348 ; CSJ, VIIIe, 27.11.2008, n° 32887 ; CSJ, VIIIe, 19.3.2009, n° 33544.

                                                 -7-
Il n’empêche que le prévenu s’est réservé le droit d’imposer certaines règles de
fonctionnement.

En effet, la subordination n’est pas à rechercher uniquement dans la manière dont
les hôtesses doivent exécuter leur travail. Certaines fonctions en effet, notamment
celles d’artistes, comportent une large marge de liberté en ce qui concerne
l’exécution du travail à proprement parler. Ce qui caractérise dans ce cas la sujétion
à l’employeur est l’intégration du salarié dans la structure de l’employeur et son
absence d’autonomie quant à la gestion des affaires.

Ainsi, la jurisprudence a retenu comme critère en faveur d’une relation de travail le
fait que le travailleur ne peut pas librement affecter l’argent qu’il encaisse auprès des
clients 10, condition qui est vérifiée en l’espèce.

L’exclusivité est également peu caractéristique d’une relation indépendante. Or, à
l’audience, le prévenu a confirmé que les hôtesses ne travaillent pas, au cours d’une
même période, dans plusieurs cabarets.

Les hôtesses n’ont aucune indépendance organisationnelle; elles ne décident rien
quant au fonctionnement du cabaret, à la manière dont elles exécutent leur travail ou
au type de boissons qui sont servies.

Le fait que le cabaret fournisse la nourriture et le logement est encore caractéristique
d’une relation salariale, le client ne logeant ni ne nourrissant normalement les
prestataires indépendants auxquels il a recours.

Les hôtesses n’ont de même aucune indépendance financière. Les prix de vente
des boissons leur est imposé. Elles n’encaissent pas elle-même l’argent. Elles ne
tiennent pas de comptabilité ni de bilan de leur activité, ne payent pas de TVA et
n’émettent pas de facture. En réalité, leur prestation est vendue par le prévenu à titre
de complément aux boissons qu’il achète et qu’il sert lui-même.

En ce qui concerne leur rémunération, s’il est vrai qu’une partie est variable, les
hôtesses n’en perçoivent pas moins une partie fixe, ce qui est caractéristique de la
relation de travail. Il en est de même pour le caractère régulier de la rémunération,
qui revenait aux hôtesses deux fois par mois, et non pas à chaque fois qu’elles
avaient fourni une prestation pour un client. Le fait que les hôtesses aient perçu leur
rémunération bi-mensuelle de la part du prévenu augmente encore leur dépendance
à son égard, alors qu’une personne réellement indépendante encaisse elle-même le
prix auprès du client et ne transmet qu’ensuite à un tiers une éventuelle commission
qu’elle redoit.

Le lien de subordination qui caractérise un contrat de louage de service n’exige pas
que l’employeur exerce sur l’activité du travailleur une direction étroite et
permanente ; il suffit que le premier ait le droit de donner au second des instructions
pour l’organisation et l’exécution du travail convenu. Le fait que ces artistes
prenaient certaines libertés avec la législation sur le contrat de louage de travail,
notamment en matière de congés de récréation, n’enlève pas aux relations qui

10 CSJ, IIIe, 14.1.1999, n° 21267.

                                          -8-
existaient entre elles et le prévenu le caractère d’un louage de travail quelle que soit
la dénomination qui en est donnée par elles-mêmes ou par leur patron 11.

Il découle de ce qui précède qu’il existe un lien de subordination et que la société
CAB1.)        Sàrl est liée aux hôtesses par un contrat de travail. Les contrats
d’indépendants sont donc des contrats factices, leur contenu et notamment la clause
d’indépendance y figurant ne reflétant aucunement le régime et les conditions de
travail réels des femmes concernées.

Le moyen soulevé est dès lors à rejeter.

Il convient de relever qu’il a été précédemment jugé que les contrats d’artiste
indépendants pour des hôtesses effectuant des travaux similaires à ceux qu’elles
effectuaient dans la présente espèce sont à qualifier de contrats de travail 12.

3. NE CESSITE D’ UN PERM IS DE TR AVI AL

3.1. Evolution du contexte juridique

3.1.1. Dispositions communautaires

Le point 2, paragraphe 1 et 2 de l’annexe VII à l’acte d’adhésion, relatif à la
Roumanie, dispose ce qui suit :

« 1. L'article 39 et l'article 49, premier alinéa, du traité CE ne s'appliquent pleinement
que sous réserve des dispositions transitoires prévues paragraphes 2 à 14 pour ce
qui est de la libre circulation des travailleurs et de la libre prestation de services
impliquant une circulation temporaire de travailleurs, telle qu'elle est définie à l'article
1er de la directive 96/71/CE, entre la Roumanie, d'une part, et chacun des Etats
membres actuels, d'autre part.
2. Par dérogation aux articles 1er à 6 du règlement (CEE) no 1612/68 et jusqu'à la
fin de la période de deux ans suivant la date de l'adhésion, les États membres
actuels appliqueront des mesures nationales ou mesures résultant d'accords
bilatéraux qui réglementent l'accès des ressortissants à leur marché du travail. Les
États membres actuels peuvent continuer à appliquer ces mesures jusqu'à la fin de
la période de cinq ans suivant la date de l'adhésion. »

Le paragraphe 3 de la même annexe précise que l’acquis ou l’abandon de la
dérogation aux articles 1 à 6 du règlement 1612/68 CEE s’effectue par simple
notification de l’Etat membre à la Commission européenne :

« (…) au plus tard à la fin de la période de deux ans suivant la date de l'adhésion,
les États membres actuels font savoir à la Commission s'ils continuent d'appliquer
des mesures nationales ou des mesures résultant des accords bilatéraux, ou s'ils

11 CSJ, 18 octobre 2006, n° 489/06 X, Ministère Public c/ J.M.S.
12 TA Lux., 19 février 2004, Ministère Public c/ S. F. ; CSJ, 18 octobre 2006, n° 489/06 X, Ministère

Public c/ J.M.S. ; TA Lux., 22 juin 2005, n° 1943/2005, Ministère Public c/ D. I. et I. S., confirmé par
CSJ, 20 février 2006, n° 79/06 VI ; Tribunal Administratif, 7 novembre 2007, n° 23260 confirmé par
Cour Administrative, 24 avril 2008, n° 23781C.

                                                 -9-
appliquent dorénavant les articles 1er à 6 du règlement (CEE) no 1612/68. À défaut
de cette notification, les articles 1er à 6 du règlement (CEE) no 1612/68
s'appliquent. »

La disposition législative nationale qui avait prévu la possibilité de maintenir la
restriction de l’accès au marché national de l’emploi au moment de l’adhésion de
certains des anciens Etats membres avait été publiée au mémorial A, n° 64, du 30
avril 2004, c’est-à-dire avant la date d’adhésion des premiers nouveaux Etats
membres actuels.

Le gouvernement luxembourgeois avait informé la Commission européenne par
courrier daté au 22 décembre 2006, que le Luxembourg entendait faire usage des
restrictions à la libre circulation des travailleurs roumains et bulgares dès leur
adhésion le 1er janvier suivant, tout en les faisant cependant bénéficier des
assouplissements sectoriels déjà retenus pour les Etats membres ayant adhéré le
1er mai 2004, avec certains assouplissements dans la délivrance des permis de
travail pour les secteurs économiques accusant une pénurie de main d’œuvre.

Sur le plan communautaire, les ressortissants roumains ne bénéficiaient ainsi pas de
la libre circulation des travailleurs jusqu’au 1er janvier 2009.

Sur base de ces dispositions, l’Administration avait continué à réclamer et réclame
aujourd’hui encore des permis de travail pour les ressortissants des nouveaux Etats
– membres, donc notamment pour les Roumains. Le gouvernement a en effet
décidé de prolonger par la suite cette dérogation jusqu’au 1er janvier 2012 13.

3.1.2. Dispositions nationales

L’article 26 al. 1 de la loi du 28 mars 1972 concernant l’emploi de la main-d’œuvre
étrangère, puis l’article L. 544-3 du Code du Travail disposaient : « Aucun travailleur
étranger ne peut être occupé sur le territoire du Grand-Duché sans permis de
travail ».

La loi du 28 mars 1972 prévoyait comme exception dans son article 28, depuis une
modification intervenue par une loi du 29 avril 2004 : « sans préjudice des mesures
prisses en application des dispositions transitoires aux traités d’adhésion à l’Union
européenne et à l’accord sur l’Espace économique européen, le permis de travail …
n’est pas requis pour les travailleurs ressortissants des pays membres de l’Union
européenne et des pays parties à l’Accord sur l’Espace économique européen ».

La loi du 31 juillet 2006 portant introduction d’un Code du Travail a abrogé la
disposition précitée et introduit un article L. 544-5 rédigé comme suit : « Le permis
de travail prévu à l’article L. 544-3 n’est pas requis pour les travailleurs
ressortissants des pays membres de l’Union européenne et des pays parties à
l’Accord sur l’Espace économique européen ».

13 Décision du Gouvernement en conseil du 4 septembre 2008 concernant l’accès des ressortissants

bulgares et roumains au marché du travail luxembourgeois ; Mémorial B n° 87 du 21 octobre 2008, p.
1351.

                                              - 10 -
En date du 22 décembre 2006, les exceptions transitoires pour les ressortissants
roumains ont été réintroduites dans le Code du Travail. En effet, la loi du 22
décembre 2006 « portant rectification du Code du travail » a précisé en son article 3
que l’article L. 544-5 du Code du travail se lit comme suit: « «Sans préjudice des
mesures prises en application des dispositions transitoires aux traités d’adhésion à
l’Union Européenne et à l’Accord sur l’Espace Economique Européen, le permis de
travail prévu à l’article L. 544-3 n’est pas requis pour les travailleurs ressortissants
des Etats membres de l’Union Européenne ou des pays parties à l’Accord sur
l’Espace Economique Européen.»

Il s’agissait donc de rectifier une erreur. En effet, le Code du Travail était censé être
une codification à droit constant du droit du travail luxembourgeois et ne visait pas à
apporter un changement quant au fond.

Les dispositions du Code du Travail relatives au permis de travail ont finalement été
abrogées par une loi du 29 août 2008 portant sur la libre circulation des personnes
et l’immigration. L’exception transitoire a cependant été maintenue par l’article 6(3)
de cette loi en ces termes : « Durant le temps de validité des mesures prises en
application des dispositions transitoires aux traités d’adhésion à l’Union européenne
et à l’Accord sur l’Espace économique européen, les travailleurs salariés
ressortissants de ces Etats demeurent soumis à l’octroi d’une autorisation de
travail ».

3.2. Existence d’un droit acquis

3.2.1. Moyens de défense

Maître Philippe PENNING fait valoir qu’après l’introduction du Code de Travail, ce
dernier exemptait tous les travailleurs ressortissants de pays membres de l’Union
Européenne de l’obligation d’obtenir un permis de travail.

Puisque plus aucune restriction ne s’imposait à ce moment aux ressortissants des
nouveaux Etats Membres pour exercer toutes les libertés communautaires, ils
disposeraient désormais d’un droit acquis à accéder librement au marché de l’emploi
luxembourgeois.

Le législateur luxembourgeois aurait implicitement mais nécessairement à la faculté
ouverte par les traités d’adhésion,

La rectification législative postérieure ne saurait faire échec à ce droit acquis.

                                          - 11 -
3.2.2. Appréciation

Maître Philippe PENNING ne précise pas clairement sur quelle base légale il
conviendrait de retenir un droit acquis au bénéfice des travailleurs roumains. Il fait
uniquement référence à la « confusion juridique » qui ne serait « pas compatible
avec l’exigence de prévisibilité de la loi pénale, exigence dont découle le principe de
légalité des délits et des peines ».

Le fait qu’une situation juridique soit confuse peut avoir une incidence notamment
au niveau de l’élément moral de l’infraction, et plus particulièrement au regard d’une
éventuelle erreur de droit. Néanmoins, le caractère confus d’une nouvelle loi ne
confère pas aux justiciables un droit acquis à la situation antérieure qui leur
paraissait plus favorable.

L’exigence de prévisibilité de la loi, donc le principe de sécurité juridique, est un
principe qui guide souvent le législateur dans son activité législative. Néanmoins, la
décision du législateur de décevoir les justiciable en leur retirant des avantages et
droits précédemment octroyés est une décision purement politique qui s’impose au
justiciable et au juge. Le fait que le justiciable soit déçu dans ses prévisions par une
intervention législative, ne lui confère pas de droit acquis.

En ce qui concerne le principe de la légalité des délits et des peines, l’article 14 de
la Constitution énonce que «nulle peine ne peut être établie ni appliquée qu’en vertu
de la loi». Le principe de la légalité de la peine entraîne la nécessité de définir les
infractions en termes suffisamment clairs et précis pour en exclure l’arbitraire et
permettre aux intéressés de mesurer exactement la nature et le type des
agissements sanctionnables14. Or, le changement législatif intervenu par la loi du 22
décembre 2006 est clair dans sa formulation et ne laisse aucun doute quant à sa
portée. Le principe de légalité des délits et des peines ne s’oppose pas à ce que le
législateur incrimine un fait qui précédemment échappait à la sanction pénale. Il ne
crée pas de droit acquis à ce qu’un fait reste éternellement dépénalisé.

Aucun autre principe du droit luxembourgeois n’exige par ailleurs qu’un citoyen
soumis à la loi luxembourgeoise puisse bénéficier d’un droit acquis à une situation
légale qui lui était favorable par le passé. Admettre le contraire reviendrait en effet à
exiger que la situation de tous les justiciables devrait constamment s’améliorer.

Le moyen invoqué par le mandataire du prévenu ne trouve dès lors pas d’assise en
droit.

14 arrêt de la Cour Constitutionnelle n° 12/02 du 22 mars 2002.

                                                - 12 -
3.3. Inconstitutionnalité

3.3.1. Moyens de défense

Maître Philippe PENNING fait valoir encore que la loi du 22 janvier 2006 qui a
modifié l’article L. 544-5 du Code du Travail en réintroduisant l’application de
mesures restrictives à l’accès au marché luxembourgeois du travail serait
inconstitutionnelle.

Après que toute exception pour les roumains a été aboulie, la réintroduction d’une
telle exception constituerait une discrimination incompatible avec les articles 10bis et
111 de la Constitution.

Maître Philippe PENNING fait valoir plus particulièrement que l’employeur se trouve
dans une situation comparable, qu’il souhaite engager un ressortissant roumain à la
fin de l’année 2006 ou au début de l’année 2007. Il n’y aurait aucune disparité
objective justifiant une différence de traitement. La différence de traitement ne serait
pas non plus rationnellement justifiée, ni adéquate, ni proportionnée. En particulier,
la mesure serait disproportionnée par rapport au but poursuivi de protéger le marché
de l’emploi au Luxembourg, étant donné que les postes de travail litigieux ne
seraient pas recherchés par les nationaux luxembourgeois. De manière générale, la
réincrimination de faits qui ont été préalablement dépénalisés ne saurait être une
mesure proportionnée.

Du fait que les employeurs qui ont embauché des roumains avant la fin de l’année
2006 seraient en conformité avec la loi, tandis que ceux qui ont embauché des
roumains à partir de 2007 seraient punissables créerait une inégalité de traitement
injustifiable.

Le Tribunal relève dans un premier temps que tout changement législatif fait en sorte
que des personnes qui ont agi sous l’ancien régime sont traitées différemment de
celles qui agissent sous le nouveau régime législatif.

Maître Philippe PENNING conclut en requérant que la Cour Constitutionnelle soit
saisie de la question suivante : « La loi du 22.12.2006 modifiant l’article L. 544-5 du
Code du travail est-elle conforme aux articles 10bis et 111 de la constitution, en ce
qu’elle réintroduit dans l’article 544-4 du code du travail l’application de mesures
restrictives à l’accès au marché luxembourgeois du travail pour les ressortissants
des nouveaux états membres assorties de sanctions pénales, lesquelles mesures
avaient pourtant été abrogées par la loi du 31.7.2006 portant création d’un code du
travail ».

3.3.2. Appréciation

S’il est vrai que l’alinéa 1er de l’article 6 de la loi du 27 juillet 1997 portant
organisation de la Cour Constitutionnelle prévoit qu’en présence d’un moyen
d’inconstitutionnalité d’une loi soulevé par une des parties au litige, il y a
obligatoirement lieu à saisine de la Cour Constitutionnelle par le Tribunal saisi du

                                         - 13 -
litige, l’alinéa 2 du même article prévoit toutefois trois cas de dispense, à savoir
lorsque :

a) une décision sur la question soulevée n'est pas nécessaire pour rendre le
jugement;
b) la question de constitutionnalité est dénuée de tout fondement;
c) la Cour Constitutionnelle a déjà statué sur une question ayant le même objet.

Le Tribunal relève que la Cour Constitutionnelle a statué comme suit 15 :

« Considérant que si aux termes des articles 10bis et 11 (3) et (4) de la Constitution
«les Luxembourgeois sont égaux devant la loi», que «l’Etat garantit les droits
naturels de la personne humaine et de la famille» et que «la loi garantit le droit au
travail et assure à chaque citoyen l’exercice de ce droit», l’article 111 de la
Constitution dispose toutefois que «tout étranger qui se trouve sur le territoire du
Grand-Duché, jouit de la protection accordée aux personnes et aux biens, sauf les
exceptions établies par la loi».

Considérant qu’en raison des exceptions formellement prévues par la Constitution,
les restrictions du droit au travail des étrangers contenues dans les articles 1er, 26 et
27 de la loi modifiée du 28 mars 1972 précitée, ne sont pas contraires à la
Constitution ».

Dans cette affaire, ce n’était certes pas l’exception de l’article 28 qui était à l’épreuve
du principe d’égalité, mais celle des articles 26 et 27.

Néanmoins, la Cour Constitutionnelle a clairement déduit l’absence
d’inconstitutionnalité du fait que la Constitution elle-même autorise le législateur à
prévoit des exceptions en matière d’embauche et d’accès au travail.

Il s’ajoute que l’exception qui est actuellement litigieuse est explicitement autorisée
et légitimée par des traités internationaux et le droit communautaire, sources
juridiques qui sont d’essence supérieure à la Constitution dans la hiérarchie des
normes.

Le but poursuivi par le législateur est dès lors légitime, et du fait que la mesure soit
strictement limitée dans le temps lui ôte toute critique de disproportionnalité. En
effet, il ne s’agit que de mesures transitoires qui visent à faire accéder
progressivement les citoyens des nouveaux Etats membres à une égalité avec les
autres ressortissants communautaires.

La question de constitutionnalité qui a été soulevée est dès lors dénuée de tout
fondement. Il n’y a par conséquent pas lieu de faire droit à la demande de renvoi
préjudiciel devant la Cour Constitutionnelle.

15 Arrêt de la Cour Constitutionnelle n° 14/02 du 6 décembre 2002, n° 14 du registre).

                                                - 14 -
4. ERREUR DE DROIT

4 .1 . Mo ye ns de dé fe ns e

Maître Philippe PENNING conclut encore à l’acquittement, sinon à une réduction de
peine en faveur de X.) parce que ce dernier aurait été victime d’une erreur sur la loi
et aurait agi de bonne foi.

A l’appui de la thèse d’une erreur de droit, il fait valoir tout d’abord que X.) aurait pu
se fier à la situation légale telle qu’elle existait suite à l’introduction du Code du
Travail et qu’il ne devait pas s’attendre à ce que ce changement s’avère être une
erreur du législateur, de sorte qu’une rectification interviendrait. L’erreur du prévenu
serait d’autant plus excusable que les traités d’adhésion prévoyaient la possibilité
pour le législateur luxembourgeois de renoncer aux mesures restrictives.

Maître Philippe PENNING souligne encore que le prévenu a repris le fonds de
commerce et le mode de fonctionnement de S.) , qui était juriste de formation. Il
aurait donc pu légitimement croire que la procédure d’embauche mise en place par
ce dernier était conforme à la loi. S.) lui aurait même remis un arrêt de la Cour de
Cassation luxembourgeoise confirmant que des ressortissants roumains n’avaient
pas besoin de permis de travail.

Il fait valoir encore que l’Administration des Contributions aurait accepté la situation
telle qu’elle existait. Ainsi aurait-elle accepté de percevoir de la part du prévenu des
impôts retenus à la source sur les cachets payés aux hôtesses explicitement
déclarées comme « artistes indépendants étrangers ».

Maître Philippe PENNING conclut que face à une situation juridique à ce point
complexe et inextricable pour un profane, il conviendrait de retenir l’erreur de droit
dans le chef du prévenu.

4 . 2 . Ap p r é c i a t i o n

L'ignorance de la loi pénale, si elle ne résulte pas de circonstances de force
majeure, n'est pas une cause de justification 16.

L'erreur de droit ne constitue une cause de justification en matière répressive que
lorsqu'elle résulte d'une cause étrangère qui ne peut en rien être imputée à celui qui
en est la victime et que celui-ci a versé dans une ignorance qui eût été, dans les
mêmes circonstances, celle de tout homme raisonnable et prudent. Il appartient au
prévenu d’établir la circonstance spéciale faisant apparaître qu'il n'était pas en
mesure d'éviter l'erreur qu'il invoque 17.

L'erreur de droit constitue une cause de justification lorsqu'en raison de
circonstances spéciales à l'espèce, elle paraît comme invincible. L'erreur invincible

16 CSJ, cassation, 8 juin 1950, Pas. 15, 41.
17 CSJ, cassation, 12 juin 1975, Pas. 29, 112.

                                                 - 15 -
est celle qui résulte d'une cause étrangère qui ne peut être imputée à celui qui en est
la victime 18.

<U+F09F> Quant à la situation légale confuse qui aurait induit le prévenu en erreur, il
convient de relever que les lois étaient claires, même si elles se sont succédé
relativement rapidement dans le temps.

Le prévenu n’explique par ailleurs pas en quoi il se serait fié d’avantage à l’abolition
des restrictions pour ressortissants roumains, plutôt qu’à leur instauration et sa
réinstauration.

On ne saurait par ailleurs admettre qu’un citoyen qui prend connaissance à un
moment donné d’une certaine situation légale, la tienne définitivement pour acquise,
et omette à l’avenir de s’informer quant à un éventuel changement.

L’argument présenté par le prévenu est d’autant moins convainquant que pendant la
période durant laquelle le Code du Travail n’exigeait pas de permis de travail pour
les roumains, le prévenu n’était pas encore gérant de la société CAB1.) et ne
devait donc pas s’intéresser à la question.

C’est en effet à compter de septembre 2008, lorsqu’il a repris la gérance du CAB1.)
qu’il aurait dû s’intéresser aux conditions et formalités d’embauche de ressortissants
des nouveaux Etats Membres. En tant que gérant d’une société, il est en effet de sa
responsabilité de s’informer sur la législation en vigueur.

Il s’ajoute que le prévenu a admis tant devant les agents de police qu’à l’audience,
qu’en réalité, il avait simplement continué le mode de fonctionnement tel qu’il existait
sous le précédent gérant.

Ce ne sont donc pas la lecture et l’analyse des traités d’adhésion, du droit
communautaire et de la législation nationale qui ont induit le prévenu en erreur.

Le prévenu ne saurait invoquer à son profit un prétendu caractère confus de la loi s’il
admet ne pas l’avoir consultée.

<U+F09F> Quant aux pratiques de son prédécesseur S.) , il convient de relever qu’en lui
succédant dans les fonctions de gérant, le prévenu X.)              a assumé des
responsabilités propres, de sorte que les fautes commises par le précédent gérant
ne sont pas de nature à le disculper s’il se content de les imiter.

Même si S.) était juriste, il n’est cependant pas une autorité absolue en la matière.
Par ailleurs, il n’exerçait au moment en question non pas le métier de juriste, mais le
métier de commerçant exploitant un débit de boisson, et cherchant à le rentabiliser.

Le prévenu ne saurait dès lors faire valoir une erreur de droit du fait qu’il a
simplement suivi ce qui s’est fait précédemment, sans se poser d’autre question.

18 CSJ, cassation, 25 mars 2004, n° 2062.

                                            - 16 -
<U+F09F> Quant à l’attitude de l’Administration des Contributions, la jurisprudence retient
que les hésitations des autorités chargées d'appliquer les lois quant au sens à
donner à celles-ci ne peuvent en principe constituer une cause de justification, mais,
(…) la tolérance administrative peut, dans des circonstances exceptionnelles et
notamment lorsqu'elle est prolongée, induire le justiciable dans l'erreur invincible sur
la portée de la loi 19.

S'il existe des interprétations contradictoires sur le droit applicable (décisions
divergentes des tribunaux, réponses opposées de deux administrations,
contradictions dans les circulaires), l'auteur des faits a certes avoir pu avoir un doute
sur l'illégalité de ses actes, mais il n'était pas certain de leur légitimité, et l'erreur de
droit ne pourra donc pas être retenue 20.

En l’espèce, il convient de retenir que l’Administration des Contributions a fait
application de l’article 151 de la loi sur l’impôt sur le revenu (LIR) qui prévoit une
retenue d'impôt sur les revenus provenant de l'exercice d'une activité indépendante
de nature littéraire ou artistique lorsque cette activité est ou a été exercée ou mise
en valeur au Grand-Duché de Luxembourg.

Or, en s’informant sur le sujet, le prévenu aurait du savoir que cet article ne
s’applique qu’aux contribuables non résidents. Il résulte toutefois des déclarations
des hôtesses à la police, que la plupart d’entre elles se sont inscrites à la commune
de Luxembourg et sont donc résidantes au Luxembourg. Les autres y résidaient de
fait pendant une longue durée.

Le prévenu s’est donc servi du mauvais formulaire et n’a pas informé l’Administration
qu’en réalité, les « artistes » travaillaient pour lui résidaient au Luxembourg. En
effet, le paiement étant forfaitaire, l’Administration ne connaissait pas l’identité des
artistes pour lesquels une retenue à la source était faite et ne pouvait donc s’en
rendre compte.

Il s’ajoute que, comme dans de nombreux cas, l’Administration est contrainte de se
fier aux déclarations des administrés, et ne peut investiguer dans chaque cas
d’espèce. Les contrôles de l’Administration ne peuvent être faits que par échantillon.
Le fait que l’Administration n’ait à ce jour pas vérifié sur place si les hôtesses
effectuent réellement des prestations artistiques et ont leur résidence à l’étranger ne
saurait dès lors porter à conséquence.

Le prévenu ne saurait donc, ayant lui-même fait des déclarations non conformes à la
loi, se baser sur un simple silence de l ‘Administration des Contributions pour
conclure à une erreur de droit dans son chef.

<U+F09F> En ce qui concerne l’arrêt de cassation auquel il est fait référence, il convient de
constater qu’il existe effectivement un arrêt de cassation dans une affaire entre le
Ministère Public et S.) 21. Dans cet arrêt, la Cour de Cassation casse et annule un
arrêt de la Cour Supérieure de Justice, sans renvoyer l’affaire, en raison d’une
violation du principe constitutionnel de la légalité des peines. Il convient toutefois de
19 Jean CONSTANT, Traité de Droit Pénal, T. I, Nr 42 et 457.
20 Juris-classeur PENAL, Erreur sur le Droit, n°40.
21 CSJ, cassation, 14 juin 2007, n° 41/2007, n° 2435 du registre,

                                                 - 17 -
retenir que l’arrêt cassé avait prononcé une condamnation pour des faits qui se sont
produits en 2006, pendant l’intervalle durant lequel aucune exception transitoire ne
figurait dans la loi luxembourgeoise pour les ressortissants roumains.

Du fait que le prévenu X.) était au courant de la procédure qui était dirigée contre
S.) , il devait savoir que la situation juridique était du moins douteuse. Par ailleurs,
un arrêt ou jugement ne peut jamais avoir autorité que dans un cas d’espèce
déterminé, et à un moment déterminé, la situation légale qui lui est sous-jacente
pouvant évoluer à tout moment.

<U+F09F> Il convient encore de se référer au fait que le prévenu réservait un traitement
volontairement différent aux ressortissantes roumaines. Il résulte en effet des
enquêtes de police que pour les ressortissantes roumaines, des contrats écrits ont
été signés, tandis que pour ceux ayant des papiers luxembourgeois, par exemple
parce qu’elles sont mariées à un luxembourgeois, aucun contrat n’a été signé.

Même si le prévenu a déclare aux agents de police avoir simplement repris le
système de son prédécesseur, le fait qu’il ait continué à opérer cette différence
prouve qu’il avait conscience d’un potentiel problème au niveau de la situation
juridique et administrative des ressortissantes roumaines.

<U+F09F> Le prévenu, qui travaillait quotidiennement au cabaret et donnait des ordres, ne
pouvait par ailleurs ignorer la véritable nature du travail des hôtesses. Il savait
qu’elles n’effectuent pas de travail artistique, de sorte qu’il devait nécessairement
savoir que le statut qui leur était contractuellement donné n’était qu’artifice et
dissimulation. Pour le moins, cette fiction aurait-elle dû faire naître dans son esprit
des interrogations quant à la régularité de l’embauche.

<U+F09F> Il découle de ce qui précède que le prévenu aurait du moins avoir un doute quant à
la légalité des contrats d’artistes indépendants embauchés sans permis de travail.

Ce doute aurait dû le mener à s’informer d’avantage, notamment auprès des
autorités ou d’un juriste confirmé en la matière.

En se renseignant auprès des autorités ou d’un juriste son doute aurait été fort vite
dissipé au regard des nombreux jugements et arrêts (cités ci-avant), datant de 2004,
2005 et 2006, qui avaient déjà statué de manière claire et tranchante sur la question.

L’erreur dont le prévenu affirme avoir été victime n’était donc pas invincible.

                                         - 18 -
5. CONCLUS ION ET RECAP ITULATIF

Il découle de ce qui précède que les hôtesses ont la qualité de travailleuses
salariées, qu’en tant que ressortissantes roumaines, elles avaient besoin d’un
permis de travail au moment de leur embauche, qu’elles n’en disposaient cependant
pas et que le prévenu ne saurait invoquer l’erreur de droit.

Dès lors, le prévenu X.) est convaincu :

« comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction,

en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée « CAB1.) S.à r.l. »,
établie et ayant son siège social à L-(…), (…), immatriculée au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

en infraction à l’article L.544-9 du Code du Travail, dont les dispositions sont
reprises actuellement par l’article 144 de la loi du 29 août 2008 sur la libre circulation
des personnes et l’immigration, avoir embauché un travailleur étranger non muni de
l’autorisation de séjour pour travailleur salarié prévue par cette loi ou d’une
autorisation de travail si celle-ci est requise,

1. Du 16 juillet 2008 au 24 juillet 2008 au « cabaret CAB1.) »», à L-(…), (…),

       en l’espèce, d’avoir embauché A.) , de nationalité roumaine, née le (…) à
       (…) (RO), demeurant à L-(…), (…), en qualité d’artiste, sans que celle-ci ne
       disposât d’une autorisation de travail, alors qu’étant de nationalité roumaine,
       elle était soumise à l’obligation d’une autorisation de travail,

2. Du 16 juillet 2008 au 24 juillet 2008 au « cabaret CAB1.) »», à L-(…), (…),

       en l’espèce, d’avoir embauché C.) , de nationalité roumaine, née le (…) à
       (…) (RO), demeurant à L-(…), (…), en qualité d’artiste, sans que celle-ci ne
       disposât d’une autorisation de travail, alors qu’étant de nationalité roumaine,
       elle était soumise à l’obligation d’une autorisation de travail,

3. du 14 juillet 2008 au 24 juillet 2008 au « cabaret CAB1.) »», à L-(…), (…),

       en l’espèce, d’avoir embauché D.) , de nationalité roumaine, née le (…) à
       (…) (RO), demeurant à L-(…), (…), en qualité d’artiste, sans que celle-ci ne
       disposât d’une autorisation de travail, alors qu’étant de nationalité roumaine,
       elle était soumise à l’obligation d’une autorisation de travail,.

4. Du 16 juillet 2008 au 24 juillet 2008 au « cabaret CAB1.) »», à L-(…), (…),

       en l’espèce, d’avoir embauché E.) , de nationalité roumaine, née le (…) à (…)
       (RO), demeurant à L-(…), (…), en qualité d’artiste, sans que celle-ci ne
       disposât d’une autorisation de travail, alors qu’étant de nationalité roumaine,
       elle était soumise à l’obligation d’une autorisation de travail,

                                          - 19 -
5. Du 16 juillet 2008 au 24 juillet 2008 au « cabaret CAB1.) »», à L-(…), (…),

       en l’espèce, d’avoir embauché F.) , de nationalité roumaine, née le (…) à (…)
       (RO), demeurant à L-(…), (…), en qualité d’artiste, sans que celle-ci ne
       disposât d’une autorisation de travail, alors qu’étant de nationalité roumaine,
       elle était soumise à l’obligation d’une autorisation de travai,

6. Du 16 juillet 2008 au 24 juillet 2008 au « cabaret CAB1.) »», à L-(…), (…),

       en l’espèce, d’avoir embauché G.) , de nationalité roumaine, née le (…) à
       (…) (RO), demeurant à L-(…), (…), en qualité d’artiste, sans que celle-ci ne
       disposât d’une autorisation de travail, alors qu’étant de nationalité roumaine,
       elle était soumise à l’obligation d’une autorisation de travail,

7. Du 18 juillet 2008 au 24 juillet 2008 au « cabaret CAB1.) »», à L-(…), (…),

       en l’espèce, d’avoir embauché H.) , de nationalité roumaine, née le (…) à
       (…) (RO), demeurant à L-(…), (…), en qualité d’artiste, sans que celle-ci ne
       disposât d’une autorisation de travail, alors qu’étant de nationalité roumaine,
       elle était soumise à l’obligation d’une autorisation de travail ».

III QUANT A LA PEINE

1. Peine à encourir

1.1. Pluralité de dispositions légales

Le mandataire du prévenu soulève, quant à la peine encourue par X.) , qu’il
existerait une confusion au niveau de la sanction. Il fait valoir que le défaut de
permis de travail est sanctionné tant par l’article 12 (1) du règlement grand-ducal du
12 mai 1972, non abrogé, et par l’article 544-9 du Code du Travail. Or, ces articles
prévoient des peines différentes.

Il y aurait lieu, au regard des circonstances du dossier, d’appliquer la peine la plus
douce prévue par ces articles.

Le Tribunal constate que la législation luxembourgeoise prévoit les peines suivantes
en cas d’embauche d’un travailleur sans permis de travail valable :

<U+F0A7>   l’article 12(1) du règlement grand-ducal du 12 mai 1972 déterminant les
    mesures applicables pour l’emploi des travailleurs étrangers sur le territoire du
    Grand-Duché de Luxembourg prévoit une peine d’amende de 500 à 25.000
    euros et un emprisonnement de huit jours à un mois ou d’une de ces peines
    seulement.

<U+F0A7>   L’article L. 544-9 du Code du Travail, tel qu’il existait au moment des faits,
    comminait une peine d’amende de 251 à 25.000 euros et un emprisonnement de
    huit jours à six mois ou une de ces peines seulement.

                                        - 20 -
Le règlement grand-ducal prévoit une peine plus légère que le Code du Travail, le
maximum de l’emprisonnement n’étant que d’un mois.

Le Tribunal relève cependant que lorsqu’un même comportement entre dans les
prévisions de deux articles différents, il y a infraction à chacun de ces articles.

Ce conflit serait à résoudre au moyen des règles sur le concours idéal. Dès lors, en
application de l’article 65 du Code pénal, ce n’est pas la peine la moins forte, mais la
peine la plus forte qui devrait être seule prononcée.

Il s’ajoute que les peines comminées par le Code du Travail correspondent à la
volonté la plus récente du législateur, et qu’il s’agit par ailleurs de cette infraction à
l’article L. 544-9 qui est exclusivement visée par la citation du Ministère Public.

En droit, il y a dès lors lieu d’appliquer les peines prévues par l’article L. 544-9 du
Code du Travail et non celles comminées par le règlement grand-ducal du 12 mai
1972.

La clémence invoquée par Maître Philippe PENNING pourra jouer au niveau de
l’appréciation de la peine, mais n’a pas d’incidence sur les règles du concours, ni sur
le choix de la disposition pénale à appliquer.

1 . 2 . Ré troa c ti v i té d e l a l oi pé na l e l a plus douc e

La loi du 29 août 2008 portant sur la libre circulation des personnes et l’immigration
a aboli l’article L.544-9 du Code du travail.

L’article 144 de la prédite loi du 29 août 2008 punit d’un emprisonnement de huit
jours à un an et d’une amende de 251 à 20.000 euros ou d’une de ces peines
seulement, l’employeur qui a embauché un travailleur étranger non muni de
l’autorisation de séjour pour travailleur salarié prévue par cette loi ou d’une
autorisation de travail si celle-ci est requise.

Le principe de la légalité des peines consacré par l’article 14 de la Constitution
implique celui de la rétroactivité de la peine la plus douce 22.

Le Tribunal relève que l’état nouvel du droit prévoit une peine d’emprisonnement
plus lourde, mais une amende moindre.

Il convient d’interpréter le principe de la rétroactivité de la loi pénale la plus douce de
la manière la plus favorable pour le prévenu, de sorte que la peine comminée est un
emprisonnement de 6 mois, une amende à limiter à 20.000 euros, ou une de ces
peines seulement.

1.3. Concours

Les différentes embauches sans permis de travail ont eu lieu à des dates différentes,
ont nécessité la signature de contrats séparés, et ont donné lieu à chaque reprise à

22 arrêt de la Cour Constitutionnelle n° 12/02 du 22 mars 2002.

                                                - 21 -
une nouvelle résolution criminelle. Ces infractions sont dès lors en concours réel
entre elles. En application de l’article 60 du Code pénal, la peine la plus forte sera
dès lors seule prononcée ; cette peine pourra même être élevée au double du
maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les
différents délits.

1.4. Conclusion

La peine à encourir par le prévenu est dès lors une peine d’emprisonnement de 8
jours à 12 mois, ainsi qu’une amende de 251 à 40.000 euros, ou l’une de ces peines
seulement.

2. Personnalisation de la peine

Dans l’appréciation de la peine, le Tribunal prend en l’espèce en considération le fait
que le prévenu refuse, jusqu’à ce jour, de se plier à la législation sociale en vigueur,
et qu’il prive ainsi les hôtesses qui travaillent pour son compte non seulement du
salaire social minimum, mais également des prestations de la sécurité sociale et de
toutes les règles protectrices liées au contrat de travail.

Il faut également tenir compte des antécédents judiciaires du prévenu.

Il y a dès lors lieu de condamner le prévenu à une peine d’emprisonnement ainsi
qu’à une amende adéquate.

Eu égard au fait que le prévenu n’a pas d’antécédents judiciaires spécifiques à la
législation sur le travail, X.) ne semble pas indigne de la clémence du Tribunal. Il y a
partant lieu d’assortir l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer du
sursis.

                                  PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et son
mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant
du Ministère entendu en ses réquisitions,

d i t qu’il n’y a pas lieu à renvoi préjudiciel devant la Cour Constitutionnelle,

a c q u i t t e X.) de l’infraction non retenue à sa charge,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de 6 mois, à une peine d’amende de QUATRE MILLE (4.000)
euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 10,52 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
QUATRE-VINGTS (80) jours,

                                           - 22 -
d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à
une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de
droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion
possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues
dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal.

En application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 60 et 66 du Code pénal, des
articles 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 196, 626, 628 et 628-1
du Code d’Instruction Criminelle, des articles L. 544-3, L. 544-4 et L. 544-9 du Code
du Travail, de l’article 6 de la loi du 27 juillet 1997 ainsi que de l’article 144 de la loi
du 29 août 2008, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT et
Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé en audience publique le jeudi, 8 octobre 2009,
au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS, vice-
présidente, assistée de Mike SCHMIT, greffier, en présence de Bob PIRON,
substitut du Procureur d’Etat, qui à l’exception du représentant du Ministère Public
ont signé le présent jugement.

                                           - 23 -
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt- appel en matière de droit du travail

          Audience publique du huit octobre deux mille neuf.

Numéro 34248 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                        Entre:

A, faisant le commerce sous la dénomination « A’ », établi à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 6 juin 2008,

comparant par Maître Marc MODERT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

B, demeurant à F-,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette.

                  -----------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 2 février 2006, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a
admis B à prouver par témoins avoir fait l’objet le 25 février 2005 de la part
de son employeur A d’un licenciement oral avec effet immédiat. L’appel
interjeté contre ce jugement par ce dernier a été déclaré irrecevable par
arrêt de la Cour d’appel du 12 octobre 2006.

Statuant au vu du résultat des enquête et contre-enquête tenues les 11
octobre et 29 novembre 2007, le tribunal du travail a, par jugement du 17
avril 2008, dit le licenciement abusif pour avoir été prononcé en violation de
l’article L.124-10 (3) du Code du travail et condamné l’employeur à payer à
la requérante à titre d’indemnité compensatoire de préavis non respecté la
somme de 3.900 €, de la réparation des dommages moral et matériel les
montants de 750 € et 5.850 €, de même que la somme de 750 € à titre
d’indemnité de procédure.

Par exploit d’huissier du 6 juin 2008, A a régulièrement interjeté appel
contre le jugement du 17 avril 2008 lui notifié le 30 avril suivant.

Il conclut, par réformation de la décision attaquée, à voir dire que la salariée
n’a pas réussi à établir avoir fait l’objet d’un licenciement oral. Il demande
en ordre subsidiaire à la Cour de réduire les montants alloués, soulignant
que l’intimée a touché des indemnités pécuniaires de maladie du 26 février
au 31 juillet 2005.Il réclame une indemnité de procédure de 500 €.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement sauf à voir porter les
dommages- intérêts lui alloués à titre de réparation du préjudice moral au
montant de 5.000 €.

C’est à bon droit que le tribunal de première instance a retenu, sur la base
des témoignages recueillis en exécution du jugement du 2 février 2006, que
la salariée avait rapporté la preuve des faits à laquelle elle avait été admise.
Il ressort en effet desdits témoignages que l’employeur a, de façon claire et
certaine, enjoint sa salariée de quitter son lieu de travail et ne plus y
retourner, cette rupture orale avec effet immédiat des relations de travail
constituant un licenciement abusif pour ne pas avoir été prononcé selon les
formalités légales.

C’est encore à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le
tribunal du travail a alloué à la salariée, par application des articles L. 124-3
et L.124-6 du Code du travail une indemnité compensatoire de préavis non
respecté de deux mois et pris comme base de calcul le salaire mensuel brut
augmenté d’un forfait de 150 € constitué par les pourboires que la salariée
pouvait escompter toucher régulièrement, ce dernier montant étant, même

                                     2
s’il est versé par les clients à l’occasion de l’exécution du contrat de travail
et non par l’employeur, à qualifier d’élément du salaire.

Eu égard aux circonstances ayant mené au licenciement et aux termes
particulièrement crus et virulents de l’employeur à l’égard de sa salariée, il
convient, par réformation du jugement entrepris, d’allouer à celle-ci à titre de
réparation du préjudice moral la somme de 1.000 €. L’appel incident de B
est partant partiellement fondé.

Le tribunal lui a accordé à titre de réparation du préjudice matériel, sous
déduction de l’indemnité compensatoire de préavis non respecté, la somme
de 5.850 € en ayant arrêté au 1er août 2005 la fin de la période durant
laquelle le préjudice par elle subi se trouvait en relation causale avec le
licenciement.

Au regard des pièces versées par l’appelant, l’employeur a fait l’avance des
indemnités pécuniaires de maladie à hauteur de la somme de 1.203,67€
(mars 2005) et 1.492,47 € (mai 2005) de sorte que le préjudice matériel de
la salariée se chiffre, sous déduction desdits montants, à (5.850-2.696,14)
3.153,86 €.

L’appel de A est partant partiellement fondé de ce chef.

Il n’y a pas lieu d’allouer aux parties une indemnité de procédure faute par
elles de justifier de l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit les appels principal et incident,

les dit partiellement fondés,

réformant:

condamne A, faisant le commerce sous la dénomination « A’ » à payer à B
à titre de réparation du préjudice moral la somme de 1.000 € et du préjudice
matériel le montant de 3.153,86 €, avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice jusqu’à solde,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

                                     3
rejette les demandes en indemnité de procédure,

impose les frais et dépens de l’instance d’appel pour moitié à charge de
chaque partie.

                                 4
"


text:
-Arrêt civil-

                Audience publique du huit octobre deux mille neuf.

      Numéro 33043 du rôle

      Composition:

      Georges SANTER, président de chambre,
      Monique BETZ, premier conseiller,
      Eliane EICHER, premier conseiller,
      Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                      Entre:

      A,

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy
  ENGEL de Luxembourg en date du 26 mars 2007,

     comparant par Maître Claude DERBAL, avocat à la Cour,
  demeurant à Luxembourg,

                                       et:

      1) la société anonyme de droit luxembourgeois B,

      intimée aux fins du susdit exploit ENGEL

     comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant
  à Luxembourg,

      2) la société anonyme C,

    3) la D, établissement public,

    4) la société anonyme E,

    5) la société anonyme F,

    6) G,

    7) la société coopérative H,
 8) la société anonyme I,

 9) la compagnie d’assurances J,

 10) la compagnie d’assurances K,

 11) la compagnie d’assurances L,

 12) la société anonyme M,

 13) la compagnie d’assurances N,

 14) la compagnie d’assurances O,

 15) la société anonyme P,

   intimées 2)-15) aux fins du susdit exploit ENGEL

   défaillantes.

              --------------------------------------------------------------

                             LA COUR D'APPEL :

    Par exploit du 16 mars 2004, la société anonyme B (B) a fait
pratiquer saisie-arrêt entre les mains de divers établissements
financiers respectivement assurances sur les sommes que ceux-ci
pourront redevoir à A pour sûreté et avoir paiement de la somme de
49.451,94.- € que ce dernier lui devrait. Assignation en validation de la
saisie avec demande en condamnation au paiement de la susdite
somme a été donnée à A par exploit du 23 mars 2004.
    Le montant réclamé par B résulte de plusieurs conventions de crédit
conclues entre parties, à savoir un contrat pour financer les études
supérieures du 6 novembre 1997 pour un montant de 155.000.- francs,
porté à respectivement 432.500.- francs et 682.204.- francs par deux
avenants du 25 janvier 1999 et du 18 décembre 1999, un autre prêt
pour financer les études du 16 mars 1999 pour un montant de 200.000.-
francs porté à 300.000.- francs par avenant du 26 avril 2001, un crédit
de 5.000.- € suivant convention du 27 mars 2002, à titre de facilité de
caisse (« Préfiline ») et un prêt « Prefilux » du 19 août 2003 accordant
une avance de 23.000.- €.

   Par jugement du 8 décembre 2006, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, a annulé la saisie-arrêt du 16
mars 2004, dit que la dénonciation des différentes conventions de prêt
est abusive, constaté la résiliation de ces conventions, déclaré la
demande partiellement fondée en condamnant A à payer à B le

                                          2
montant de 48.379,25.- € avec les intérêts légaux à partir du 23 mars
2004 jusqu’à solde, déclaré la demande reconventionnelle de A
partiellement fondée et condamné B à lui payer le montant de 1.000.- €
à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire, ainsi
qu’une indemnité de procédure de 1.000.- €.

   Contre ce jugement, A a interjeté appel par exploit du 16 mars 2007
dans les forme et délai de la loi.

   Il demande à la Cour, par réformation partielle du jugement en ses
dispositions entreprises,
o de dire qu’il n’y a pas lieu de constater ou prononcer la résiliation des
 différentes conventions de prêts ;
o de dire la demande en condamnation formulée par B non fondé ;

o de débouter en conséquence l’appelant de sa condamnation à payer
 à B, le montant de 48.379,25.- € avec les intérêts légaux à partir du
 23 mars 2004 jusqu’à solde ;
o dedire la demande reconventionnelle pour procédure abusive et
 vexatoire formulée par l’appelant totalement fondée ;
o de condamner en conséquence B à payer à l’appelant, le montant
 requis de 60.000.- € ou tout autre montant même supérieur avec les
 intérêts légaux à compter du 16 mars 2004 – date de la saisie-arrêt
 des comptes auprès des 14 principales banques et compagnies
 d’assurances du pays -, sinon subsidiairement à compter de la
 demande en justice jusqu’à solde.

   Il demande en outre l’allocation d’une indemnité de procédure de
3.000.- €.

   B interjette appel incident et demande, par réformation
o de déclarer les dénonciations opérées par elle régulières et fondées ;

o partant de valider la saisie-arrêt pratiquée le 16 mars 2004 ;

o de condamner la partie adverse à lui payer outre le principal de
 48.379,25.- € avec les intérêts conventionnels à compter des
 dénonciations des conventions de prêt en date des 24 et 30 octobre
 2003, le tout jusqu’à solde ;
o de dire que les conditions pour obtenir l’allocation de dommages et
 intérêts pour procédure abusive et vexatoire ne sont pas données ;
o partant de réformer le jugement a quo en ce qu’il a condamné B à
 verser le montant de 1.000.-€ à A pour procédure abusive et
 vexatoire ;
o de réformer le jugement a quo en ce qu’il a alloué une indemnité de
 procédure de 1.000.- € à la partie adverse.

   Pour le surplus, quant à l’appel principal, B demande à la Cour

                                      3
o de confirmer le jugement a quo en ce qui concerne la condamnation
 de A au principal de 48.379, 25 € correspondant aux soldes débiteurs
 des différents comptes au jour des dénonciations ;
o de rejeter en tout état de cause l’appel adverse tendant à l’allocation
 d’une indemnité de 60.000.- € pour procédure abusive et vexatoire,
 non fondé en fait et en droit ;
o de débouter la partie appelante de sa demande en allocation d’une
 indemnité de procédure de 3.000.- € pour l’instance d’appel;
o d’une manière générale, de déclarer l’appel adverse en tous points
 non fondé.
   Elle conclut en outre à l’allocation d’une indemnité de procédure de
2.000.- €.

   Quant à l’appel incident, A fait valoir que si l’intimée a fait signifier la
grosse du jugement sous réserve d’appel, la signification des qualités
de ce jugement a cependant été faite sans réserve d’appel.

   Ceci ne saurait toutefois entraîner l’irrecevabilité de l’appel incident,
dès lors qu’aux termes de l’article 571 alinéa 3 du nouveau code de
procédure civile, « L'intimé pourra néanmoins interjeter incidemment
appel en tout état de cause, quand même il aurait signifié le jugement
sans protestation » ce qui à l’évidence vaut pour la signification des
qualités.

   L’appel incident de B est partant recevable.

    Les premiers juges ont retenu que la dénonciation des diverses
conventions de crédit par B suivant courriers des 24 respectivement 30
octobre 2003 est abusive et ils en ont conclu que la saisie-arrêt
pratiquée le 16 mars 2004 était tout aussi abusive et qu’il y avait lieu
d’annuler ladite saisie-arrêt, « alors qu’à ce moment-là la requérante (B)
n’était pas en droit de réclamer les soldes débiteurs des différents
comptes du défendeur (A), la dénonciation ayant été abusive. »

    Pour le surplus, les premiers juges ont cependant constaté la
résiliation des contrats entre parties suite à la dénonciation abusive des
comptes, A étant dès lors tenu de rembourser les soldes débiteurs des
divers comptes concernés.

    L’appelant critique en premier lieu la constatation par le tribunal de
la résiliation des différentes conventions de prêt, B n’ayant jamais
sollicité le tribunal de faire pareille constatation, de sorte que les
premiers juges auraient statué extra et ultra petita.

    Cet argument est à rejeter, dès lors qu’aux termes de son acte
introductif d’instance (dénonciation de la saisie-arrêt avec assignation
en validité du 23 mars 2004), B a demandé la condamnation de A au
paiement des différents montants représentant les soldes des crédits lui

                                       4
alloués, ce qui implique nécessairement dans l’optique de la banque
qu’elle considère que les différents crédits sont résiliés du fait des
dénonciations notifiées par les courriers des 24 et 30 octobre 2003, et
que les soldes sont devenus exigibles.

   Or suite aux dénonciations des crédits, qui étaient tous des contrats
de crédits à durée indéterminée, qui peuvent être résiliés à tout moment
(Jurisclasseur–Banque, Crédit, Bourse–fasc. 151 ; N°92), les relations
entre parties ont pris fin, et la résiliation des crédits a effectivement
rendu exigibles les différents soldes, l’appelant ne pouvant plus
prétendre à la continuation des relations d’affaires entre parties.

    L’appelant se prévaut à l’égard de la prétention de la banque tirée
des conditions générales de pouvoir mettre à tout moment fin aux
relations entre parties de la loi du 25 août 1983 relative à la protection
juridique du consommateur, déclarant abusives les clauses selon
lesquelles le professionnel se réserve le droit de modifier ou de rompre
unilatéralement le contrat sans motif spécifique et valable stipulé dans
le contrat.

    Ainsi que le soutient la banque, ce n’est pas la loi précitée, mais la
loi du 9 août 1983 réglementant le crédit à la consommation, qui vient à
s’appliquer aux relations entre le professionnel (le banquier) et le
consommateur.

    Selon la définition fournie par l’article 1er de cette loi, on entend par
consommateur toute personne physique qui pour les transactions
régies par cette loi, agit dans un but pouvant être considéré comme
étranger à son activité professionnelle.

     Il ne fait pas de doute que les deux prêts pour financer les études
supérieures ont pour finalité l’acquisition d’un diplôme permettant
l’installation dans la profession concernée. Les deux autres conventions
de crédits ont été conclues dans le cadre strictement professionnel de
l’appelant.

    La protection visée par l’appelant en invoquant la législation
afférente ne saurait jouer en sa faveur.

    La dénonciation d’une convention de crédit par la banque peut tout
au plus donner lieu à la question de la rupture abusive de crédit,
notamment au regard de son caractère intempestif, compte tenu de
l’absence de tout délai de préavis.

   Ce problème n’a toutefois pas à être examiné par la Cour dans la
mesure où, comme les premiers juges l’ont déjà relevé, A ne réclame
pas la réparation d’un quelconque préjudice qui aurait résulté de la
dénonciation abusive de ses comptes, se bornant à réclamer des
dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire du fait de la
procédure de saisie-arrêt engagée plusieurs mois plus tard à son

                                      5
encontre et qui aurait bafoué sa réputation sur la place financière et
porté préjudice à son activité professionnelle.

   Force est de constater que l’appelant, qui revendique le maintien
des relations d’affaires, n’a depuis la dénonciation des différents crédits,
pas effectué le moindre remboursement d’aucun de ces crédits.

     L’explication donnée par l’appelant qu’il n’aurait pas continué à
apurer ses comptes depuis la dénonciation du mois d’octobre 2003 du
fait que la banque aurait cessé d’effectuer les ordres de prélèvements
automatiques destinés à apurer les comptes et qu’elle aurait fait saisir-
arrêter l’intégralité de ses avoirs l’empêchant ainsi de ce faire n’est pas
pertinente : en effet, seul le compte professionnel de l’appelant auprès
de B était bloqué suite à la dénonciation des crédits

   Les autres comptes dont l’appelant disposait auprès d’autres
établissements bancaires n’étaient pas affectés par cette mesure et
continuaient en principe à fonctionner normalement, ce qui aurait dû
permettre à l’appelant d’honorer ses remboursements, à supposer ces
comptes provisionnés à suffisance, la saisie-arrêt n’ayant été pratiquée
par l’intimée que plusieurs mois plus tard, en mars 2004.

    Compte tenu de l’absence totale du moindre remboursement
pendant plus de quatre mois après la dénonciation des 24 et 30 octobre
2003, B pouvait valablement pour la sauvegarde de ses intérêts recourir
à la mesure de la saisie-arrêt à la date du 16 mars 2004, à laquelle il
faut se placer pour apprécier le bien-fondé de la saisie-arrêt qui n’est
dès lors pas abusive, de sorte qu’il n’y a pas lieu de l’annuler, mais au
contraire de la valider. Le caractère abusif de la saisie-arrêt n’est pas
donné en l’espèce.

    A ne saurait dès lors prétendre au paiement de dommages-intérêts
pour procédure abusive et vexatoire du chef de la saisie-arrêt pratiquée
à son encontre. B est par réformation à décharger de la condamnation
afférente.

    Les soldes des différents crédits au moment de leur dénonciation
résultent des relevés et ne sont pas contestés en tant que tels. Ils
s’élèvent au total à la somme de 48.379,25.- €, la condamnation au
paiement de ce montant étant à confirmer.

    Compte tenu de ce que la résiliation des conventions de crédit n’est
pas à mettre en cause, ainsi qu’il vient d’être dit, son effet étant de
rendre les soldes certains, liquides et exigibles à la date des
dénonciations, c’est à partir des dates des dénonciations que courent
les intérêts conventionnels tels que réclamés par B dans son appel
incident.

   Eu égard à l’issue du litige, la demande de l’appelant en obtention
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter, et

                                      6
pour les mêmes motifs, B est à décharger de la condamnation afférente
prononcée à son égard en première instance.

   Quant à la demande de B également basée sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, la Cour considère qu’il ne paraît pas
inéquitable de laisser à sa charge les sommes par elles exposées et
non comprises dans les dépens. L’intimée B est à débouter de cette
demande.

                            PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, et sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

   reçoit l’appel principal et l’appel incident ;

   déclare non fondé l’appel principal et fondé l’appel incident ;

   réformant :

   dit que la condamnation au paiement du montant de 48.379,25.-
euros est à assortir du paiement des intérêts conventionnels à compter
des dénonciations des prêts en date des 24 respectivement 30 octobre
2003 jusqu’à solde ;

    pour assurer le recouvrement de la somme de 48.379,25.- euros
avec les intérêts conventionnels tels que ci-dessus fixés, déclare bonne
et valable la saisie-arrêt formée entre les mains des parties intimées
sub 2) à 15) suivant exploit du 16 mars 2004 ;

    dit qu’en conséquence, les sommes dont les parties tierces-saisies
se reconnaîtront ou seront jugées débitrices seront par elles versées
entre les mains de la société anonyme B à Luxembourg en déduction et
jusqu’à concurrence de sa créance en principal, des intérêts et des
frais ;

    déclare non fondée la demande reconventionnelle de A et décharge
la société anonyme B à Luxembourg de la condamnation au paiement
du montant de 1.000.- euros pour procédure abusive et vexatoire ;

   décharge la société anonyme B à Luxembourg de la condamnation
au paiement d’une indemnité de procédure de 1.000.- euros prononcée
en première instance ;

   déboute A et la société anonyme B à Luxembourg de leurs
demandes respectives en paiement d’une indemnité de procédure ;

                                       7
    condamne A aux frais et dépens des deux instances et ordonne la
distraction au profit de Maître Franz SCHILTZ, avocat concluant qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

    La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité
judiciaire à Luxembourg, bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par
Monsieur Georges SANTER, président de chambre.

                                    8
"


text:
Jugt no       2736/2009                             not.5244/07/CD

              AUDIENCE PUBLIQUE DU 8 OCTOBRE 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

             1. X.)
             né le (…) à (…),
             demeurant à L-(…), (…),

             2. Y.)
             née le (…) à (…),
             demeurant à L-(…), (…),

             prévenus

                       ______________________________

                                     F A I T S:

Par citation du 10 juillet 2009 le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l'audience publique du
24 septembre 2009 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre
statuer sur les préventions suivantes:

violation du secret professionnel (article 458 du Code pénal).

A cette audience, la vice-présidente constata l'identité des prévenus X.) et Y.) et
leur donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Les témoins T1.) et T2.) furent entendus en leurs déclarations orales après avoir
prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’Instruction criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
La prévenue Y.) fut entendue en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Benoît ENTRINGER, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Gilles HERRMANN, substitut principal du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                            JUGEMENT qui suit:

Vu le procès-verbal n°42 du 21 février 2007 dressé par la police grand-ducale,
circonscription régionale d’Esch-sur-Alzette, CP Bascharge.

Vu les rapports n°R95071 du 21 avril 2008, n°R95033 du 10 mars 2009 et
n°R95059 du 3 avril 2009 dressés par la police grand-ducale, Service Régional de
Polices Spéciales Luxembourg.

Vu la citation du 10 juillet 2009 régulièrement notifiée à X.) et Y.) .

Les faits à la base de la présente affaire, tels qu’ils résultent des éléments du
dossier répressif ainsi que des dépositions des témoins T1.) et T2.) et des
déclarations des prévenus à l’audience peuvent se résumer comme suit :

Au moment des faits, Y.) est employée auprès de la BQUE1.) (BQUE1.) ) et son
ami, X.) , qui est en instance de divorce, lui demande en 2002 de consulter le
compte courant (…) et de lui imprimer des extraits périodiques pour la période du 1er
avril 1998 au 31 décembre 2000.

X.) lui explique qu’il s’agit d’un compte commun de son épouse T2.) et de lui-
même.

Y.) consulte donc ledit compte et imprime en 2002 les extraits de comptes en
question qu’elle remet par la suite à X.) .

Le 21 février 2007, T2.) porte plainte contre la BQUE1.) pour violation du secret
professionnel, l’avocat de T2.) l’ayant informée le 8 février 2007 que X.) avait
versé, dans le cadre de la procédure de liquidation de leur communauté, des extraits
de son compte bancaire.

Le 6 mars 2007, la BQUE1.) porte plainte contre Y.) du chef de violation du secret
professionnel suite à un courrier de T2.) informant la banque que son ex-époux, X.)
, a versé dans le cadre de la procédure de divorce des extraits de son compte n°(…)
sur lequel il n’avait plus de procuration depuis le 5 juin 2000.

L’enquête révélera que ces extraits de compte avaient été imprimés en 2002 par Y.)
et qu’ils avaient été transmis à l’avocat de X.) en début de l’année 2007.

                                         2
Y.)

Le Parquet reproche à Y.) d’avoir, en début de l’année 2007, fin janvier-début
février 2007, à Luxembourg, comme auteur, en sa qualité d’employée de la
BQUE1.) (BQUE1.) ), violé le secret professionnel au sens de l’article 458 du Code
pénal en consultant et en imprimant des extraits du compte bancaire de T2.) et en
remettant ces documents à l’étude d’avocats N.) .

Le Tribunal relève de prime abord que l’enquête a clairement établi que Y.) a
consulté et imprimé les extraits de compte visés en 2002 de sorte que la seule
violation du secret bancaire qu’on saurait lui reprocher pour 2007 est celle d’avoir
transmis les extraits de compte à l’étude d’avocats N.) .

L'infraction de violation d'un secret professionnel comporte trois éléments
constitutifs, à savoir :

<U+25CF> l'auteur doit être une personne soumise, par état ou par profession, au secret
professionnel,
<U+25CF> un acte de révélation doit avoir eu lieu librement, hors les cas où la loi l'autorise
respectivement où un témoignage en est requis en justice,
<U+25CF> une intention coupable.

Par profession, le banquier est détenteur d’informations confidentielles sur ses
clients et sur des tiers. Il n’est pas seulement tenu d’un devoir de discrétion
sanctionné civilement, mais en plus assujetti au secret professionnel pénalement
sanctionné (TAL, 24 avril 1991, Pas.28, 173).

Y.) était donc, de par sa profession, tenue au secret professionnel au sens de
l’article 458 du Code pénal.

L'acte incriminé par l'article 458 du Code pénal est le fait de révélation. Sa
réalisation est indispensable pour que les peines soient applicables (TAL
n°718/2006 du 15 février 2006).

En l’espèce, le fait de révélation provient du fait que des extraits du compte n°(…)
avaient été déposés dans une enveloppe en l’étude de Maître N.) , avocat de X.) ,
dans le cadre de la procédure de divorce opposant T2.) à X.) .

Il ressort clairement du dossier répressif que le compte en question avait été ouvert
au nom de T2.) et que X.) n’était pas titulaire de ce compte. Il disposait uniquement
d’une procuration sur ce compte.

X.) déclare lui-même à la police en date du 21 avril 2008 qu’il n’avait qu’une
procuration sur le compte en question et ceci jusqu’en mai 2000.

Il ressort des déclarations faites par M.) , chef de service, Audit Interne de la
BQUE1.) , auprès de la police le 24 avril 2008 que X.) avait une procuration pour le
compte (…) pour la période du 25 juin 1997 au 24 juin 1998 et pour la période du 21
octobre 1998 au 5 juin 2000.

                                       3
T2.) déclare le 21 février 2007 à la police que son ex-époux X.) n’avait plus de
procuration sur son compte depuis le 5 juin 2000. A l’audience du 24 septembre
2009, elle maintient cette déclaration sous la foi du serment.

Au vu de toutes ces considérations, le Tribunal conclut que X.) n’avait plus de
procuration sur le compte (…) depuis le 5 juin 2000 et que par conséquent, il n’avait
aucun droit d’accès aux extraits de ce compte couvrant la période du 5 juin 2000
jusqu’au 31 décembre 2000.

A défaut de procuration dans le chef de X.) sur ce compte pour la période du 5 juin
2000 au 31 décembre 2000, Y.) n’était pas en droit d’imprimer des extraits de ce
compte pour les remettre à X.) .

Maître Benoît ENTRINGER, mandataire de Y.) , tout en concédant que pour les
extraits de compte couvrant la période du 5 juin 2000 au 31 décembre 2000, sa
mandante n’avait pas le droit de remettre des extraits à X.) , relève cependant
qu’elle a remis ces extraits en 2002 à X.) , faits qui sont à l’heure actuelle prescrits,
et qu’en 2007, elle n’a servi que de courrier et a déposé en l’étude de Maître N.)
une enveloppe dont elle ignorait le contenu.

A l’audience du 24 septembre 2009, Y.) est formelle pour dire qu’elle ne savait pas
ce qu’elle déposait en l’étude de Maître N.) , qu’elle avait d’ailleurs déjà dans le
passé déposé une multitude de courriers en l’étude N.) qui se trouvait non loin de
son lieu de travail, sans jamais se soucier du contenu des dits courriers.

Parmi les pièces du dossier répressif se trouve un compte-rendu d’une réunion qui a
eu lieu le 1er mars 2007 entre Y.) et des responsables de la BQUE1.) et qui
renseigne que Y.) a lors cette réunion déclaré qu’elle a personnellement remis fin
janvier-début février 2007 les extraits de compte litigieux à Maître (…), avocat à
l’étude N.) .

A l’audience du 24 septembre 2009, Y.) déclare avoir toujours jeté les enveloppes
dans la boîte aux lettres de l’étude N.) et ne jamais les avoir remis en main propre à
quiconque de l’étude N.) .

Le Tribunal constate qu’il ne ressort d’aucun élément du dossier répressif que Y.)
avait connaissance du contenu de l’enveloppe dans laquelle X.) avait mis les
extraits de compte litigieux.

Le seul compte-rendu de la réunion du 1er mars 2007 ne saurait emporter la
conviction du Tribunal que Y.) avait, intentionnellement et en connaissance de
cause, remis les extraits de comptes visés en l’étude N.) et ainsi violé le secret
professionnel.

Le Tribunal acquitte partant Y.) au bénéfice du doute de l’infraction qui lui est
reprochée.

                                        4
X.)

Le Parquet reproche à X.) d’avoir, comme auteur, sinon coauteur, sinon comme
complice, violé le secret professionnel au sens de l’article 458 du Code pénal en
consultant et en imprimant des extraits du compte bancaire de T2.) et en remettant
ces documents à l’étude d’avocats N.) .

A l’audience du 24 septembre 2009, le Parquet a requis de retenir X.) dans les liens
de l’infraction qui lui est reprochée en sa qualité de complice alors qu’il aurait donné
des instructions à Y.) de commettre l’infraction de violation du secret professionnel.

La complicité visée par l'article 67 du Code pénal est une aide accessoire donnée à
l'auteur d'une infraction. Elle comporte les modes suivants:
1° donner des instructions, soit
2° procurer des armes, instruments ou tout autre moyen, soit
3° aider ou assister l'auteur, hors le cas de l'article 66 du Code pénal (Schuind,Traité
pratique de droit criminel T.1.art.67-69).

Le Tribunal relève cependant que « l’institution de la participation punissable est
nécessairement accessoire de l’accomplissement d’un fait délictueux principal »
(Ch. HENNAU, Droit pénal général, Bruylant 1995, p.258).

Au vu de l’acquittement à prononcer contre Y.) , le Tribunal ne saurait retenir X.)
comme complice, de sorte qu’il échet également d’acquitter X.) du chef de
l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.

                                 PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, Y.) et son mandataire
entendus en leurs explications et moyens de défense, X.) et son mandataire
entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant du Ministère
Public entendu en ses réquisitions,

a c q u i t t e Y.) du chef de l’infraction non établie à sa charge,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat,

a c q u i t t e X.) du chef de l’infraction non établie à sa charge,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat.

Par application des articles 155, 179, 182, 184, 189, 190, 191, 190-1, 194, 195 et
196 du Code d’instruction criminelle lesquels ont été désignés par la vice-
présidente.

                                        5
Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT, juge,
et Joëlle DIEDERICH, juge-déléguée, et prononcé en audience publique du jeudi, 8
octobre 2009 au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth
CAPESIUS, vice-présidente, assistée d’Annick SCHOLTES, greffière assumée, en
présence de Bob PIRON, substitut du Procureur d’Etat, qui, à l’exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                     6
"