text:
Arrêt N°355/09 X.
du 8 juillet 2009

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du huit juillet
      deux mille neuf l’arrêt qui suit dans la cause

                                        entre:

      le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                           et:

      X.), née le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…),

      prévenue, appelante

      Y.), né le (…) à (…) (D), demeurant à
      L-(…), (…),

      prévenu, appelant

      Z.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…),

      prévenu, appelant

      ______________________________________________________________

                                         FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
      d'arrondissement de et à Luxembourg le 17 décembre 2008 sous le numéro
      3667/2008, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
Vu la citation à prévenu du 10 novembre 2008 régulièrement notifiée.

Vu le dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice n° 99/08/CD à charge de X.), Y.) et Z.) et
notamment les procès-verbaux n° 81205 du 7 décembre 2007 et n° 2008/5930/102/SD du 5 février 2008 dressé par
la police grand-ducale d’Esch-sur-Alzette, S.R.E.C. Protection de la Jeunesse.

Vu les débats menés en audience publique.

Le Ministère Public reproche à X.), Y.) et Z.) d’avoir,

     I)        du jeudi 6 décembre 2007 vers 23.30 heures jusqu’au soir du vendredi 7 décembre 2007 à (…),
               (…), refusé de remettre les enfants A.) et B.) au Centre Socio-Educatif de l’Etat de Schrassig et ce
               malgré une mesure de garde provisoire du juge de la jeunesse près du Tribunal de Luxembourg du 21
               novembre 2007, respectivement malgré une ordonnance de placement du 30 mai 2007 du juge de la
               jeunesse près du Tribunal de Diekirch,

     II)       le 7 décembre 2007, vers 17.00 heures, à (…),(…), en prétendant que A.), atteinte d’une leucémie et
               d’asthme, aurait pris la fuite et serait en grand danger, tout en sachant que cette dernière se trouvait en
               sécurité dans la salle de bains de leur résidence, entraîné directement l’intervention de 2 patrouilles du
               CIP Differdange, de 4 patrouilles du SREC d’Esch-sur-Alzette, d’une patrouille du CP Nord, de 2
               maîtres-chiens de la police grand-ducale, de 15 membres des sapeurs pompiers de Differdange, de 2
               maîtres-chiens de la Croix-Rouge, d’une ambulance, ainsi que de l’hélicoptère de la police grand-
               ducale.

A l’audience du 27 novembre 2008, les prévenus X.), Y.) et Z.) n’ont pas contesté les faits qui leur sont reprochés
par le Ministère Public. Z.) a cependant déclaré qu’au moment où les agents de police sont entrés dans la maison et
où la fausse alerte semble avoir été donnée il dormait et ceci jusqu’au moment où les agents de police ont voulu
forcer la porte de la salle de bains.

Il ressort du dossier répressif que X.) était très énervée lorsque les agents de police sont venus le 7 décembre 2007
dans sa maison située à (…). Elle criait sans arrêt qu’elle ne savait pas où se trouverait sa fille A.) et que cette
dernière était en grand danger vu son état de santé. Y.) quant à lui a confirmé aux policiers les dires de X.) quant au
fait que A.) n’avait pas été dans leur maison après sa fugue du 6 décembre 2008 bien que tant X.) que Y.) savaient
pertinemment qu’ils avaient récupéré A.) la veille à (…) et qu’elle se trouvait en sécurité dans la salle de bains de
leur maison de (…).

Le Tribunal tient pour établi que X.) a directement provoqué la fausse alerte et que Y.), en confirmant les dires de
X.), a conforté auprès des agents de police leur conviction que les dires de X.) étaient véridiques et que l’enfant se
trouvait dans une situation alarmante les forçant ainsi, d’autant plus que A.) souffre d’une leucémie et d’asthme et
qu’elle nécessite de ce fait des médicaments, à mettre en place un important dispositif de recherche afin de retrouver
A.) au plus vite.

Il s’en suit que tant X.) que Y.) sont tous les deux auteurs de l’infraction de fausse alerte.

L’article 319 du code pénal dispose que sera puni d’un emprisonnement de 8 jour à 5 ans et d’une amende de 300
euros à 3.000 euros, ou d’une de ces peines seulement, celui qui par paroles, par écrit, ou par tout autre moyen, aura
fait l’annonce d’un danger qu’il sait inexistant, ayant entraîné directement ou indirectement l’intervention de la force
publique, d’un service public ou de tout autre service de surveillance ou de sauvetage.

L’alinéa 2 de l’article 319 du code pénal prévoit que si l’annonce prévue à l’alinéa 1er de ce même article a eu pour
conséquence d’entraver le fonctionnement d’un service public le minimum des peines prévues à l’alinéa 1er sera
porté à 3 mois et à 500 euros.

Le Tribunal est d’avis au vu des dépositions circonstanciées des témoins qu’il est établi que la fausse alerte causée
par X.) et Y.) a fortement entravé le fonctionnement de la police grand-ducale, plusieurs patrouilles de police furent
exclusivement chargées de retrouver l’enfant en question, de surplus l’hélicoptère ainsi que deux maîtres-chiens leur
étaient affectés, de sorte qu’il y a lieu de retenir la circonstance aggravante prévue à l’alinéa 2 de l’article 319 du
code pénal.

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Au vu des débats menés à l’audience et, conformément au réquisitoire du Ministère Public, Z.) est, quant à lui, à
acquitter de l’infraction de fausse alerte libellée à son encontre vu qu’il est établi que ce dernier dormait au moment
où X.) et Y.) ont fait l’annonce d’un danger qu’ils savaient inexistant.

L’infraction de non-représentation d’enfants exige la réunion de 5 éléments constitutifs à savoir :

1)    l’existence d’une décision judiciaire statuant sur la garde de l’enfant

En l’espèce il est constant en cause qu’il existe pour les enfants A.) et B.) une mesure de garde provisoire du juge de
la jeunesse du Tribunal de Luxembourg du 21 novembre 2007, respectivement une ordonnance de placement du 30
mai 2007 du juge de la jeunesse près du Tribunal de Diekirch.

2)    la qualité de père ou de mère des enfants ayant fait l’objet d’une mesure concernant leur garde

Le délit de non-représentation d’enfant implique, pour être consommé, la circonstance que lorsque la réclamation a
lieu, l’auteur se trouve « chargé » de l’enfant, c’est-à-dire qu’il en a la garde de fait (cf. Novelles, Droit pénal, T.3.
no 6026 et ss.).

Il est constant en cause que X.) et Y.) sont les parents de A.) et que Z.) est à considérer comme ayant la garde de fait
sur A.) de sorte que cette condition est également réunie pour les trois prévenus. Ils avaient acceuilli chez eux, en
toute connaissance de cause, aussi la mineur B.) sur laquelle ils exerçaient également une autorité de fait.

3)    la qualité de la victime : il doit s’agir d’un mineur de 18 ans

Cette condition est également remplie en l’espèce vu que A.) est née le (…) et que B.) est née le (…).

4)    un acte matériel de commission, d’ommission voire même de carence de non-représentation d’enfant

Il résulte du dossier répressif que tant X.) que Y.) qu’encore Z.), après avoir récupéré A.) et B.), ne les ont, ni le 6
décembre 2007, ni le 7 décembre 2007 représenté ni à ceux auxquels la garde avait été confiée ni aux policiers
lorsque ceux-ci se sont présentés à leur domicile à (…) pour les récupérer et ceci bien qu’ils avaient connaissance de
l’existence d’une mesure de garde provisoire du juge de la jeunesse près du Tribunal de Luxembourg du 21
novembre 2007, respectivement d’une ordonnance de placement du 30 mai 2007 du juge de la jeunesse près du
Tribunal de Diekirch.

5)    l’intention délictueuse

La loi n’exige pas d’intention criminelle déterminée. Il suffit que l’auteur de l’infraction ait agi volontairement en
sachant qu’il violait une décision de justice. L’élément intentionnel est cependant un des éléments essentiels du délit
de l’article 371-1 du Code pénal qui se caractérise par le refus réitéré et délibéré de remettre l’enfant à la personne
qui a le droit de le réclamer, quel que soit le mobil qui guide cette attitude (Crim. 3.7.84, Bull. crim. n°254, p.672).

En l’espèce il est établi que les trois prévenus n’ont pas averti les services concernés qu’ils avaient récupéré les deux
enfants en fuite et qu’ils ont caché la présence des deux filles aux policiers lorsque ces derniers se sont présentés à
leur domicile à (…) le 7 décembre 2007 pour réclamer les enfants.

Le Tribunal estime en conséquence que les 5 éléments constitutifs de l’infraction de non-représentation d’enfants
sont réunis dans le chef des trois prévenus.

Au vu des éléments du dossier répressif ensemble les dépositions détaillées des deux témoins T1.) et T2.) ensemble
les aveux des prévenus, X.), Y.) et Z.) sont convaincus :

« comme auteurs, ayant eux-mêmes commis l’infraction,

I) du 6 décembre 2007 vers 23.00 heures jusqu’au soir du 7 décembre 2007 à (…), (…),

de n’avoir pas représenté deux mineurs à ceux qui ont le droit de les réclamer, même du consentement des mineurs,

en l’espèce, avoir refusé de remettre les enfants A.) et B.) au Centre-Educatif de l’Etat de Schrassig et ce malgré
une mesure de garde provisoire du juge de la jeunesse près du Tribunal de Luxembourg du 21 novembre 2007,

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respectivement malgré une ordonnance de placement du 30 mai 2007 du juge de la jeunesse près du Tribunal de
Diekirch ».

Par ailleurs, X.) et Y.) sont encore convaincus :

« comme auteurs, ayant commis eux-mêmes l’infraction,

II) le 7 décembre 2007, vers 17.00 heures, à (…), (…),

d’avoir par des paroles, ou par tout autre moyen, fait l’annonce d’un danger qu’ils savaient inexistant, ayant
entraîné directement l’intervention de la force publique et d’un service de sauvetage, avec la circonstance que cette
annonce a eu pour conséquence d’entraver le fonctionnement d’un service public,

en l’espèce, en prétendant que A.), atteinte d’une leucémie et d’asthme, aurait pris la fuite et serait en grand danger,
tout en sachant que cette dernière se trouvait en sécurité dans la salle de bains de leur résidence, avoir entraîné
directement l’intervention de 2 patrouilles du CIP Differdange, de 4 patrouilles du SREC d’Esch-sur-Alzette, d’une
patrouille du CP Nord, de 2 maîtres-chiens de la police grand-ducale, de 15 membres des sapeurs pompiers de
Differdange, de 2 maîtres-chiens de la Croix-Rouge, d’une ambulance, ainsi que de l’hélicoptère de la police grand-
ducale, avec la circonstance que cette annonce à fortement entravé le fonctionnement de la police grand-ducale ».

Quant aux peines

Les infractions retenues à l’encontre de X.) et Y.) se trouvent en concours réel de sorte qu’il y a lieu d’appliquer
l’article 60 du Code Pénal.

L’infraction libellée sub I) par le Ministère Public est punie conformément à l’article 371-1 du code pénal d’un
emprisonnement de 8 jours à 2 ans et d’une amende de 251 euros à 2.000 euros ou d’une de ces peines seulement.

L’infraction libellée sub II) par le Ministère Public est punie par l’article 319 alinéa 1er du code pénal d’un
emprisonnement de 8 jours à 5 ans et d’une amende de 300 euros à 3.000 euros ou d’une de ces peines seulement. Le
Tribunal a cependant retenu la circonstance aggravante prévue à l’article 319 alinéa 2 du code pénal de sorte que les
peines prévues pour l’infraction en question sont un emprisonnement de trois mois à 2 ans et d’une amende de 500
euros à 3.000 euros.

En ce qui concerne Z.), le Tribunal le condamne du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de 500
euros.

Pour ce qui est des deux autres prévenus, le Tribunal tient à relever que le comportement affiché par X.) et Y.) est
des plus répréhensible et intolérable étant donné que par leur fausse alerte une grande partie du service de police, à
savoir 2 patrouilles du CIP Differdange, 4 patrouilles du SREC d’Esch-sur-Alzette, une patrouille du CP Nord, 2
maîtres-chiens de la police grand-ducale et l’hélicoptère de la police grand-ducale se sont déplacés, les policiers se
sont dévoués pour venir en aide à A.) et B.), ils ont travaillé assidûment alors que les prévenus savaient parfaitement
que tous leurs efforts étaient vains, les enfants se trouvant en toute sécurité, empêchant par ce biais l’affectation de
tous ces policiers et de leur matériel à d’autres tâches où leur intervention aurait été plus utile et justifiée. En plus des
services de police, cette fausse alerte a encore provoqué l’intervention d’une ambulance, de 15 membres des sapeurs
pompiers ainsi que de deux maîtres-chiens de la Croix Rouge.

Par ailleurs, il y a lieu de faire remarquer que des frais exorbitants ont été provoqués par cette fausse alerte, frais qui
doivent être supportés par les contribuables s’adonnant à un travail rémunéré.

Au vu de la gravité des infractions retenues à l’encontre de X.) et de Y.) et au vu de leur attitude à l’audience, le
Tribunal les condamne chacun à une peine d’emprisonnement de 2 ans et à une amende de 1.000 euros.

Les prévenus X.) et Y.) ne sont cependant pas indignes d’une certaine clémence de sorte que le Tribunal leur
accorde la faveur du sursis simple sur l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer à leur encontre.

                                              P A R C E S M O T I F S:

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le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, les prévenus entendus en leurs explications et moyens de défense et la représentante du
Ministère Public en ses réquisitions,

a c q u i t t e Z.) de l’infraction non retenue à sa charge;

c o n d a m n e Z.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de 500 (CINQ CENT) euros, ainsi
qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 9,06 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à 10 (DIX) jours;

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge, qui se trouvent en concours réel, à une peine
d’emprisonnement de 2 (DEUX) ans et à une amende de 1.000 (MILLE) euros, ainsi qu’aux frais de sa poursuite
pénale, ces frais liquidés à 9,06 euros.

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à 20 (VINGT) jours;

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de cette peine d’emprisonnement ;

a v e r t i t X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement elle aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour un crime
ou un délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible
avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 alinéa 2 du
Code pénal.

c o n d a m n e Y.) du chef des infractions retenues à sa charge, qui se trouvent en concours réel, à une peine
d’emprisonnement de 2 (DEUX) ans et à une amende de 1.000 (MILLE) euros, ainsi qu’aux frais de sa poursuite
pénale, ces frais liquidés à 9,06 euros.

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à 20 (VINGT) jours;
d i t qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de cette peine d’emprisonnement ;

a v e r t i t Y.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement il aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour un crime
ou un délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible
avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 alinéa 2 du
Code pénal.

Par application des articles 27, 28, 29, 30, 60, 66, 319 et 371-1 du Code pénal; articles 1, 154, 155, 179, 182, 184,
185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 626, 628 et 628-1 du Code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Mylène REGENWETTER, Vice-présidente, Steve VALMORBIDA et Antoine SCHAUS,
juges, et prononcé, en présence de Marc HARPES, 1er substitut du Procureur d’Etat en l'audience publique dudit
tribunal d'arrondissement de Luxembourg, date qu'en tête, par Madame la Vice-présidente, assistée de la greffière
Tanja WELSCHER, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

          De ce jugement appel fut relevé en date du 14 janvier 2009 au greffe du
          tribunal d’arrondissement de Luxembourg par Maître Figen GOKCE, en
          remplacement de Maître Claude WASSENICH, avocats à la Cour, les deux
          demeurant à Luxembourg, pour et au nom des prévenus X.), Y.) et Z.).

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Appel fut interjeté au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le
même jour par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 9 mars 2009, les prévenus X.), Y.)
et Z.) furent requis de comparaître à l’audience publique du 22 avril 2009
devant la Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels
interjetés.

A cette audience Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg, développa plus amplement les moyens d’appel et de défense
des prévenus X.), Y.) et Z.).

A cette même audience l’affaire fut remise contradictoirement au 17 juin
2009.

A cette audience les prévenus X.), Y.) et Z.) furent entendus en leurs
déclarations personnelles.

Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
développa plus amplement les moyens d’appel et de défense des prévenus
X.), Y.) et Z.).

Madame le premier avocat général Martine SOLOVIEFF, assumant les
fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                 LA COUR

prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 1er juillet 2009, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit :

Par déclaration du 14 janvier 2009 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, les prévenus X.), Y.) et Z.) ont fait relever appel d’un jugement
correctionnel du 17 décembre 2008 dont la motivation et le dispositif sont
reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration du même jour le procureur d’Etat a, à son tour, relevé appel
dudit jugement.

Les appels sont recevables pour avoir été interjetés dans les forme et délai
de la loi.

Le mandataire des prévenus conclut à l’annulation du jugement entrepris au
motif que le droit des prévenus à être assisté par un avocat n’aurait pas été
respecté, les citations à prévenu ayant été remises tardivement à ces
derniers et les premiers juges n’ayant pas fait droit à la demande de leur
avocat à voir ordonner la rupture du délibéré afin de pouvoir exposer les
moyens de défense de ses mandants. D’autre part les droits de la défense

                                      6
des prévenus auraient été lésés en ce que le dossier répressif mis à leur
disposition en première instance était incomplet. Enfin le procès-verbal de
police devrait encourir la nullité, alors que le texte dudit procès-verbal ne
correspondrait pas aux notes manuscrites des agents prises lors de
l’interrogatoire des prévenus. Au fond les prévenus contestent les
préventions retenues à leur charge par les premiers juges qui ne seraient pas
établies. Ils contestent notamment avoir caché les enfants et avoir refusé de
les remettre aux forces de l’ordre venues les chercher, de sorte que toute
intention délictueuse ferait défaut dans leur chef, Z.) contestant au surplus
avoir eu la garde de fait de A.) dont il ne serait pas le père. Quant à
l’infraction de fausse alerte, les prévenus font plaider qu’ils ne sont pas à
l’origine de l’intervention des forces de l’ordre. Ils concluent partant à leur
acquittement, subsidiairement à voir entendre d’autres témoins et demandent
à la Cour de faire abstraction, le cas échéant, d’une peine d’emprisonnement
à leur encontre et de ne prononcer qu’une amende, à assortir du sursis.
Le représentant du ministère public, après avoir conclu au rejet des moyens
de nullité, demande la confirmation du jugement en ce qui concerne
l’infraction de non-représentation d’enfants retenue à charge des prévenus.
En revanche les prévenus seraient à acquitter de l’infraction de fausse alerte
non établie à leur charge. Il requiert une peine d’emprisonnement de six mois
à charge de X.) et de Y.) ainsi qu’une amende de 500 euros à charge de
chacun des trois prévenus.
QUANT AUX MOYENS DE NULLITE
Il y a lieu de relever tout d’abord que le régime des nullités de la procédure
d’enquête relève, depuis la loi du 6 mars 2006, de l’article 48-2 du code
d’instruction criminelle. Comme en l’espèce aucune instruction préparatoire
n’a été ouverte sur base de l’enquête, c’est l’article 48-2, paragraphe (3),
deuxième tiret, qui est d’application. Aux termes de cette disposition légale la
demande en nullité d’un acte de la procédure d’enquête doit être produite par
le prévenu devant la juridiction de jugement, à peine de forclusion, avant
toute demande, défense ou exception autres que les exceptions
d’incompétence.
Le moyen de nullité du procès-verbal de police n’ayant pas été soulevé en
première instance, les prévenus sont actuellement forclos à s’en prévaloir au
vu des dispositions légales précitées.
S’agissant de l’annulation du jugement de première instance pour violation
des droits de la défense, force est de constater qu’il résulte des avis de
réception de la poste versés au dossier que les citations à prévenu pour
l’audience du tribunal correctionnel du 27 novembre 2008 ont été remises en
mains propres des trois prévenus le 12 novembre 2008, soit quinze jours
avant l’audience. Le délai de citation de l’article 146 du code d’instruction
criminelle a partant été dûment respecté et ce délai était suffisamment long
pour permettre aux prévenus de contacter leur avocat en vue de défendre
leurs intérêts devant la juridiction de première instance. Il y a lieu d’ajouter
que la rupture du délibéré sollicitée par le mandataire des prévenus et que
les premiers juges n’ont pas ordonnée au motif que le délai de citation légal
avait été respecté, est une prérogative à laquelle peut recourir le juge du fond
s’il estime qu’une prise de position supplémentaire des parties s’impose,

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mais ne constitue en aucun cas un droit des parties qui voudraient une
réouverture des débats.
Une violation des droits de la défense laisse dès lors d’être établie, la preuve
que les prévenus n’auraient pas disposé en première instance, à l’instar du
ministère public, d’un dossier répressif complet, comportant notamment les
décisions de placement des mineures, n’étant par ailleurs pas rapportée.
QUANT AU FOND
La Cour se rallie à l’analyse exhaustive en droit des éléments constitutifs de
l’infraction à l’article 371-1 du code pénal faite par les premiers juges ainsi
qu’à leur appréciation des circonstances de la cause. C’est à bon droit que
les prévenus ont été retenus dans les liens de la prédite prévention pour
avoir ramené les enfants à leur domicile le 6 décembre 2007 au lieu de les
reconduire à Schrassig, tout en omettant d’en informer les autorités, pour
avoir caché la présence des jeunes filles aux policiers quand ceux-ci se sont
présentés à leur domicile le 7 décembre 2007 et pour avoir aidé les jeunes
filles à s’enfuir, X.) et Y.) pris en leur qualité de parents de A.) et ces deux
prévenus ainsi que Z.) pris en leur qualité de personnes ayant soustrait les
deux mineures à la garde de ceux auxquels elles ont été confiées par des
décisions judiciaires dont ils n’ont pas contesté avoir eu connaissance.
Il y a lieu de relever en particulier que l’allégation de la mère, aux termes de
laquelle elle aurait été autorisée par un agent de la police de Grevenmacher
de ramener sa fille chez elle pour la nuit, est contredite par les énonciations
du procès-verbal dont il résulte que ledit agent de police, questionné à ce
sujet, a démenti avoir donné une telle autorisation, mais a au contraire
affirmé avoir conseillé à la prévenue de reconduire l’enfant à Schrassig et
d’en informer la police. Compte tenu de ces dispositions claires et précises
du procès-verbal relatant les dires de l’agent, son audition par la Cour n’est
pas susceptible d’apporter des éléments nouveaux, de sorte qu’elle est
dépourvue de pertinence et que la demande afférente des prévenus est à
rejeter.
Concernant la prévention d’infraction à l’article 319 du pénal, il ne résulte pas
des éléments de la cause que les prévenus X.) et Y.) auraient, en prétendant
que leur fille se trouverait en danger, entraîné l’intervention de la force
publique. En effet ce sont les agents verbalisants qui, informés de l’état de
santé de A.) et après avoir constaté que les jeunes filles s’étaient enfuies de
la maison des prévenus, ont décidé d’étendre les recherches et ont fait appel
à plusieurs services de police et d’urgence. Les prévenus X.) et Y.) sont
partant à acquitter de la prédite infraction qui n’est pas établie à leur égard.
Compte tenu de la gravité relative des faits, il y a lieu de sanctionner les
agissements des prévenus X.) et Y.) par une amende de 500 euros et de
faire abstraction d’une peine d’emprisonnement à leur égard, l’amende de
500 euros infligée au prévenu Z.) étant à maintenir.

                         P A R C E S M O T I F S,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, les prévenus entendus en leurs explications et
moyens de défense, sur le réquisitoire du ministère public,

                                      8
reçoit les appels en la forme ;

écarte les moyens d’annulation soulevés par la défense ;

écarte également l’offre de preuve présentée par la défense ;

déclare les appels des prévenus partiellement fondés ;

acquitte les prévenus X.) et Y.) de la prévention d’infraction à l’article 319 du
code pénal ;

dit qu’il n’y a pas lieu de prononcer une peine d’emprisonnement à charge
des prévenus X.) et Y.) ;

ramène l’amende infligée à chacun des prévenus X.) et Y.) au montant de
500 euros ;

fixe pour chacun des prévenus la durée de la contrainte par corps en cas de
non paiement de l’amende à (dix) 10 jours ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

condamne les prévenus aux frais de leur poursuite en instance d’appel,
liquidés à 6,41 € pour chacun des trois prévenus.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance
en retranchant les articles 60 et 319 du code pénal et en ajoutant les articles
202, 203, 211 et 212 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du
Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, Cité Judiciaire, plateau du St Esprit, où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller
Christiane RECKINGER, conseiller
John PETRY, avocat général
Marc SERRES, greffier

qui, à l’exception du représentant du ministère public, ont signé le présent
arrêt.

                                      9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 169 / 09 ( XIe chambre )

Audience publique du mardi, 7 juillet 2009

Numéro 117805 du rôle

Composition :

Monique HENTGEN, vice-président
Marie-Anne MEYERS, juge,
Carole BESCH, juge,
André WEBER, greffier.
___________________________________________________________________________

ENTRE

la société B.A.F. (Bureau Administratif et Financier) S.A., établie et ayant son siège social à
L-1611 Luxembourg, 61, avenue de la Gare, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro B 109539,

demanderesse aux termes d’un exploit d’assignation de l’huissier de justice Jean-Lou THILL
de Luxembourg du 15 octobre 2008,

défenderesse sur reconvention,

comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

ET

la société anonyme de droit luxembourgeois Société Générale Bank & Trust, établie et ayant
son siège social à L-2420 Luxembourg, 11, avenue Emile Reuter, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 6061,

défenderesse aux fins du prédit exploit Jean-Lou THILL,

demanderesse par reconvention,

comparant par Maître André LUTGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

__________________________________________________________________________
                                       LE TRIBUNAL

Ouï la société B.A.F. S.A., par l’organe de son mandataire Maître Myriam Paquet, en
remplacement de Maître Jean-Jacques Lorang, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

Ouï la société anonyme Société Générale Bank & Trust, par l’organe de son mandataire
Maître André Lutgen, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 10 juin 2009.

Par exploit de l’huissier de justice Jean-Lou Thill de Luxembourg du 15 octobre 2008, enrôlé
le 28 octobre 2008, la société anonyme B.A.F. (Bureau Administratif et Financier) a fait
donner assignation à la société anonyme Société Générale Bank & Trust à comparaître devant
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg aux fins de constater que l’emprunt souscrit
le 21 juillet 2005 par la société B.A.F. auprès de la Société Générale Bank & Trust a été résilié
amiablement par les parties, de dire que le taux d’intérêts qui devra servir à fixer le montant
de la créance de la Société Générale Bank & Trust est celui prévu originairement au contrat et
non celui résultant d’une violation par l’emprunteur de ses obligations, de liquider la créance
de la Société Générale Bank & Trust en fonction de ce qui précède et qu’elle fixe pour les
besoins de la compétence à 120.000.-€, de dire que la société B.A.F. n’a pas à régler les
honoraires d’avocat de la défenderesse et de la condamner finalement à une indemnité de
procédure de 2.000.-€.

Les faits

Aux termes d’un acte intitulé « obligation hypothécaire du 21 juillet 2005 » reçu devant le
notaire Maître Jean Seckler, la société B.A.F. a constitué une hypothèque au profit de la
Société Générale Bank & Trust sur un immeuble de rapport et de commerce sis à Luxembourg
61, avenue de la Gare, pour sûreté et garantie du remboursement d’un prêt d’un montant
principal de 850.000.-€ accordé par la Société Générale Bank & Trust à la société B.A.F. pour
une période de 10 ans à compter de la date de décaissement du prêt. Le prêt portait des intérêts
au taux de l’Euribor trois mois, majoré de 0,70% par an et le capital était remboursable en 40
mensualités de 21.250.-€ et ce pour la première fois le 31 octobre 2005.

Dans le cadre d’une information judiciaire à l’égard de A.), administrateur-délégué et
bénéficiaire économique de la société B.A.F., le juge d’instruction a procédé le 6 novembre
2006 à une perquisition et saisie au siège de la Société Générale Bank & Trust sur un compte
de la société Euroaccounts Finance. Suivant procès-verbal du 7 novembre 2006, la banque a
procédé au blocage du compte et a fait acter que les avoirs dudit compte sont partiellement
nantis à son profit aux fins du remboursement du prêt consenti à la société B.A.F.

Le juge d’instruction a encore procédé le 18 juillet 2007 à la saisie conservatoire de
l’immeuble sis à Luxembourg, 61, avenue de la Gare acquis le 21 juillet 2005 par la société
B.A.F. au motif que l’immeuble en question constitue le produit de détournements opérés au
préjudice de la société Fidufrance.

Par courrier recommandé du 7 août 2007, la Société Générale Bank & Trust a sollicité de la
part de la société B.A.F le remboursement immédiat du montant total du prêt de 714.102,58€
en vertu de l’article 8 du contrat.

                                               2
Par courrier du 12 novembre 2007, le mandataire de la Société Générale Bank & Trust
informe le mandataire de la société B.A.F. que « je vous confirme que ma mandante est
d’accord à ce qu’il soit procédé à la vente à l’amiable de l’immeuble hypothéqué en sa faveur
par la société B.A.F. Ma mandante est prêt à renoncer à toutes les garanties, à savoir
nantissement qu’il a pratiquée sur les avoirs du compte du tiers-garant Euroaccounts et de
l’hypothèque inscrite sur l’immeuble qu’il s’agit de vendre dans la mesure où elle est
intégralement remboursée dans tous ses droits à l’égard de B.A.F. Le tout évidemment sous
réserve que le juge d’instruction accorde, le moment venu, mainlevée de la saisie qu’il a
pratiquée sur l’immeuble. »

Suivant courrier du 17 avril 2008, le juge d’instruction a informé le notaire que « je suis
disposé à accorder la mainlevée de la saisie immobilière grevant cet immeuble suivant
ordonnance (...) du 18 juillet 2007 et ce dès que la Société Générale Bank & Trust aura
renoncé au nantissement du 18 novembre 2005, sur les comptes de la société Euroaccounts
Finance. »

Le mandataire de la Société Générale Bank & Trust a fait parvenir son décompte au notaire
Maître Jean Seckler en date du 6 juin 2008 s’établissant comme suit :
   - montant restant dû en valeur 04/06/2008 :           686.025,12€
   - intérêts estimés en valeur 13/06/2008 :               1.222,84€
   - provision frais avocat :                              4.000,00€
   Total                                                 691.247,97€

Ce décompte fut rectifié le 18 juin 2008, compte tenu des intérêts estimés en valeur à la date
du 20 juin 2008 d’un montant de 2.173,94€, de sorte que le montant total s’élève à
692.199,07€.

La vente de l’immeuble est intervenue par-devant le notaire Maître Jean Seckler en date du 19
juin 2008 entre la société B.A.F et la société Gare à Toi.

Aux termes d’un courrier du 24 juin 2008 adressé au notaire Maître Jean Seckler, la société
B.A.F. conteste le décompte adverse quant aux intérêts et la provision frais d’avocat, de sorte
que seule la somme de 572.199,07€ fut payée à la Société Générale Bank & Trust et le
montant de 120.000.-€ fut consigné.

Suite à la prédite vente et au paiement partiel, la saisie immobilière ordonnée par le juge
d’instruction n’a pas été levée et la Société Générale Bank & Trust n’a pas renoncé à son
nantissement sur les comptes de la société Euroaccounts Finance.

Les prétentions des parties

La société B.A.F. considère que les conditions de l’article 8 du contrat pour exiger le
remboursement immédiat du prêt n’étaient pas remplies et qu’une résiliation amiable du prêt
est intervenue par la suite entre parties. Elle est d’avis que la banque, en encaissant les arriérés
postérieurement à la lettre de dénonciation du prêt et en marquant son accord avec une vente à
l’amiable, a accepté une novation. Elle estime que la banque veut donc à tort sanctionner d’un
taux d’intérêts pénalisant l’emprunteur qui n’a commis aucune violation de ses obligations au
titre du contrat et demande à voir appliquer dès lors le taux d’intérêts contractuel originaire.
Elle estime de même que la banque ne peut pas mettre en compte en sa défaveur des
honoraires d’avocat à hauteur de 4.000.-€.

                                                 3
La société B.A.F. demande au tribunal de constater que le prêt a été résilié amiablement par
les parties, de dire que le taux d’intérêts devra être celui prévu originairement au contrat, de
dire que la société B.A.F. n’a pas à régler les honoraires d’avocat de la défenderesse et de
liquider la créance de la Société Générale Bank & Trust en fonction de ce qui précède.

La Société Générale Bank & Trust fait par contre valoir que la dénonciation du contrat en date
du 7 août 2007 aurait été justifiée à plus d’un titre sur base de l’article 8 du contrat et conteste
toute novation. Elle demande reconventionnellement au tribunal de constater que le prêt a été
rompu de plein droit en vertu de l’article 8 du contrat et de dire que le taux d’intérêts devra
être celui stipulé à l’article 10 du contrat. Elle sollicite la condamnation de la société B.A.F. au
paiement du montant de 127.181,02€, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice
jusqu’à solde et à une indemnité de procédure de 2.000.-€.

En droit

Les demandes principale et reconventionnelle introduites dans les forme et délai de la loi sont
recevables.

Quant à la résiliation du contrat

La société B.A.F. estime que la résiliation intervenue le 7 août 2007 est irrégulière pour ne pas
avoir été précédée d’une mise en demeure et pour ne pas remplir les conditions prévues à
l’article 8 du contrat. La Société Générale Bank & Trust ne serait plus en droit d’invoquer des
motifs précis de résiliation pour ne les avoir pas fourni ni dans sa lettre du 7 août 2007, ni par
la suite. Elle est en plus d’avis qu’en raison de l’encaissement des arriérés postérieurement à la
dénonciation et de la vente à l’amiable, la Société Générale Bank & Trust a marqué son accord
avec une novation et qu’il y a eu une résiliation amiable.

La Société Générale Bank & Trust fait par contre valoir que la résiliation est justifiée pour
plusieurs raisons, à savoir le comportement gravement répréhensible de l’emprunteur, la
situation irrémédiablement compromise de l’emprunteur, la saisie pénale de l’immeuble
appartenant à la société B.A.F. et le non-règlement des deux trimestrialités à l’échéance. Elle
s’estime en droit de soulever à l’heure actuelle tous ces motifs même si elle ne les avait pas
fait connaître lors de la résiliation et elle conteste toute novation.

   -   les formalités de la dénonciation du prêt en vertu de l’article 8 du contrat de prêt

Par lettre recommandée du 7 août 2007, la Société Générale Bank & Trust écrit à la société
B.A.F. « qu’en vertu de l’article 8 dudit contrat, notre crédit devient immédiatement exigible.
Ainsi, sauf erreur ou omission, la situation de votre crédit en nos livres est-elle à ce jour, la
suivante :
    - solde dû en principal au 22/08/07                              680.000,00€
    - intérêts sur le principal à courir du 22/08/07                    2.884,45€
    - solde sur échéance impayée trimestrielle du 23/04/07              9.836,27€
    - échéance impayée trimestrielle du 23/07/07                       21.250,00€
    - intérêts de retard sur échéances impayées
        à courir du 23/07/07 au 22/08/07                                  131,86€
        Total dû au 22/08/2007                                       714.102,58€ »

Dans son assignation, la société B.A.F. reproche à la Société Générale Bank & Trust de ne pas
avoir précédé la résiliation d’une mise en demeure.

                                                 4
L’article 8 du contrat de prêt intitulé « exigibilité anticipée » prévoit sous son point 3 « mise
en œuvre » ce qui suit :

Dans l’un quelconque des cas visés au 8.1 et 8.2, la Banque informera l’Emprunteur, par lettre
recommandée avec demande d’avis de réception, adressée au domicile ci-après élu, qu’elle
prononce l’exigibilité du prêt en application des dispositions du présent article. La banque
mentionnera dans sa lettre qu’elle se prévaut de la présente clause. Elle n’aura à remplir
aucune autre formalité. Le paiement ou les régularisations postérieures à cette lettre ne feront
pas obstacle à cette exigibilité anticipée. La Banque pourra se prévaloir à tout moment des
clauses d’exigibilité ci-dessus sans que le non-exercice de ses droits implique une
renonciation quelconque à ce sujet.

Les formalités de l’article 8.3 ont été respectées et la Société Générale Bank & Trust n’avait
pas à faire précéder la demande d’exigibilité du prêt d’une autre mise en demeure.

   -   la recevabilité des motifs de la dénonciation du prêt sur base de l’article 8 du
       contrat de prêt

La société B.A.F. estime que la Société Générale Bank & Trust n’est pas en droit d’invoquer
actuellement des causes de résiliation pour ne les avoir pas invoquées précisément à l’époque.

Conformément aux conclusions de la Société Générale Bank & Trust, aucune disposition
légale ne prescrit ni l’obligation pour la banque d’indiquer de façon précise les motifs de la
dénonciation du prêt au moment où elle y procède, ni sa forclusion d’invoquer actuellement
des motifs afin de justifier la dénonciation.

Les formalités à respecter lors de la dénonciation du prêt se trouvent inscrites à l’article 8.3 du
contrat, à savoir l’obligation pour la banque de mentionner dans la lettre de dénonciation
qu’elle se prévaut de la clause 8, ce qu’elle a fait dans sa lettre du 7 août 2007.

La société B.A.F. fait encore valoir que de l’accord des parties, le débat à propos des motifs de
la résiliation avait été anéanti par la novation intervenue tant au travers de l’encaissement sans
réserve des arriérés postérieurement à sa lettre de résiliation que de la décision amiable de
vendre l’immeuble.

Le tribunal doit constater que les conclusions de la société B.A.F. au sujet de la novation
manquent non seulement de précision, mais se contredisent encore dans la mesure où elle
conclut d’une part à la poursuite du contrat initial et d’autre part à une résiliation amiable avec
application du taux d’intérêt contractuellement prévu.

Aux termes de l’article 1271-1° du code civil, la novation s’opère lorsque le débiteur contracte
envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée à l’ancienne, laquelle est éteinte.

Les conditions intrinsèques de la novation sont au nombre de trois : 1° l’existence d’une
obligation à éteindre ; 2° la création d’une obligation nouvelle ; 3° l’intention de remplacer
l’ancienne par la nouvelle (Encyclopédie Dalloz, Civil, v° novation, n°7).

L’intention de nover (animus novandi) constitue l’élément fondamental de la novation : les
parties doivent avoir voulu éteindre une obligation pour en créer une autre. (…) Aux termes de
l’article 1273 du code civil, « la novation ne se présume point ; il faut que la volonté de

                                                5
l’opérer résulte clairement de l’acte ». La formule ne signifie pas que la novation doive être
expresse, que l’intention des parties doive s’exprimer par des termes sacramentels ; bien au
contraire, elle peut être tacite et induite des circonstances. Mais dans tous les cas, l’animus
novandi doit être certain. La jurisprudence veille avec fermeté au respect de cette règle. Elle
rappelle souvent que la novation ne se présume pas. Elle rappelle également que la novation
ne peut résulter que d’actes non équivoques. (…) Il appartient aux juges du fait d’apprécier
souverainement l’intention novatoire des parties. (…) L’animus novandi doit être prouvé par
celui qui s’en prévaut (Encyclopédie Dalloz, Civil, v° novation, n°40 et s.).

Le seul fait d’encaisser des arriérés de mensualités impayées n’exprime pas une intention de
nover dans le chef de la Société Générale Bank & Trust, en l’absence d’un quelconque autre
élément, ce d’autant plus que l’article 8.3 du contrat de prêt prévoit clairement que « le
paiement ou les régularisations postérieures à cette lettre ne feront pas obstacle à cette
exigibilité anticipée ».

En ce qui concerne la vente amiable de l’immeuble, il ressort de tous les courriers émanant de
la Société Générale Bank & Trust qu’elle a toujours insisté pour se voir rembourser
intégralement, y compris les intérêts tels que prévus à l’article 10 du contrat de prêt qui
s’appliquent en raison de la dénonciation du prêt sur base de l’article 8 du même contrat.

La transaction projetée par la vente amiable, qui ne s’est néanmoins pas réalisée à défaut du
remboursement intégral de la Société Générale Bank & Trust, ne saurait de toute façon pas
non plus constituer une novation. En effet, la transaction, au moyen de concessions
réciproques, fixe l’étendue d’une obligation contestée. Mais c’est bien l’obligation antérieure
qui fait l’objet de l’accord des parties. Et cette obligation subsiste avec ses modalités et
accessoires et spécialement avec les sûretés dont bénéficiait le créancier. S’il y a bien une
situation nouvelle, il n’y a pas, en revanche, d’obligation nouvelle (Jurisclasseur, civil, art.
1271 à 1281, fasc. 1000, n° 105).

Il n’y a donc pas lieu d’écarter d’emblée les motifs précis de dénonciation du prêt invoqués
actuellement par la Société Générale Bank & Trust.

    -   le bien-fondé des motifs de résiliation sur base de l’article 8 du contrat

L’article 8 du contrat de prêt intitulé « exigibilité anticipée » prévoit ce qui suit :

8.1. Exigibilité de plein droit
Toutes les sommes dues par l’Emprunteur à la Banque au titre du présent contrat seront
exigibles par anticipation, immédiatement et de plein droit, et aucune autre utilisation ne
pourra être demandée à la Banque en cas de :
    - situation irrémédiablement compromise de l’Emprunteur ou comportement gravement
        répréhensible de l’Emprunteur ;
    - liquidation judiciaire, liquidation amiable, dissolution, plan de cession de l’entreprise
        dans le cadre d’une procédure collective ou cessation d’exploitation de l’Emprunteur ;
    - ainsi que dans tous les cas où la loi le permet.

8.2. Exigibilité facultative
Malgré les termes de remboursement accordés à l’Emprunteur et indépendamment des cas
prévus par la loi, la Banque a la faculté d’exiger encore dans les cas suivants, le
remboursement immédiat du prêt en principal, intérêts et toutes autres accessoires, à savoir :

                                                  6
   -   à défaut de paiement des trimestrialités fixées en capital et intérêts entre parties à leurs
       échéances ;
   -   si l’Emprunteur laisse protester une traite, tombe en état de faillite, de déconfiture ou
       d’insolvabilité notoire, ou si ses biens meubles ou immeubles font l’objet d’une saisie
       quelconque ;
   -   (…)
   -   saisie de toute nature, générale ou spéciale, mobilière ou immobilière de tout ou partie
       des biens de l’emprunteur ;
   -   (…).

Il y a lieu d’analyser si les différents motifs invoqués actuellement par la Société Générale
Bank & Trust à l’appui de la dénonciation du prêt sur base de l’article 8 du contrat de prêt se
trouvent justifiés.

   1. le comportement gravement répréhensible de l’emprunteur

Selon la Société Générale Bank & Trust, eu égard aux chefs d’accusation retenus contre le
bénéficiaire économique exclusif de la société B.A.F, A.), une relation basée sur la confiance
réciproque des parties n’était plus possible. En l’absence de possibilités d’incriminer des
personnes morales en droit luxembourgeois, elle estime avoir dû apprécier la fiabilité et la
moralité de la personne morale au regard de son actionnaire unique, respectivement de son
bénéficiaire économique.

La société B.A.F. estime par contre que A.), bénéficiant d’ailleurs d’une présomption
d’innocence, est hors champ contractuel, de sorte que son comportement ne saurait être pris en
considération.

Pour l’auteur Jean-Louis Rives-Lange, le comportement gravement répréhensible du débiteur
est « le comportement du crédité qui présente un degré de gravité suffisant pour que la
confiance du créditeur ne soit plus méritée ». Quatre paramètres permettent de cerner la
notion :

   -   la dégradation de la confiance doit résulter du comportement du crédité et non, par
       exemple, de la dégradation de la conjoncture économique ;
   -   le comportement peut relever du droit pénal (Remise de chèques ou de traites de
       cavalerie, faux bilans, factures fictives, cession dans le cadre de la loi Dailly de
       factures éteintes) mais ce n'est pas une nécessité. Comme le souligne J.-L. Rives-
       Lange, « le mensonge, la remise de créances inexistantes, le refus de présenter les
       comptes annuels sont des comportements répréhensibles » ;
   -   le comportement doit être gravement répréhensible. Un ou plusieurs éléments doivent
       ainsi avoir altéré la confiance du créditeur envers son client (Cass. com., 2 nov. 1994 :
       RJDA 1995, n° 310, qui retient des dépassements importants et répétés des
       autorisations de trésorerie. – CA Paris, 15e ch., sect. A, 21 janv. 2003 : JurisData
       n° 2003-205246, accroissement du débit d'un compte-séquestre recélant des
       anomalies). La Cour de cassation a ainsi admis le fait que le compte du client
       fonctionne sans versements au crédit et que la situation s'aggrave en permanence alors
       que la société refuse de fournir les sûretés et documents réclamés par la banque (Cass.
       com., 2 juin 1992 : RD bancaire et bourse 1992, p. 247, obs. F. Crédot et Y. Gérard).
       Une écriture comptable visant à fausser le résultat des comptes et à masquer les
       difficultés de l'entreprise peut constituer le comportement gravement répréhensible
       (Cass. com., 20 juin 2006 : JurisData n° 2006-034264). Une simple mise en examen

                                                7
       des dirigeants ne semble pas constituer un élément suffisant (CA Rouen, 6 mai 1999 :
       JCP E 2000, p. 1014) ;
   -   le comportement gravement répréhensible est également le plus souvent retenu lorsque
       l'emprunteur ne respecte pas un engagement pris envers la banque, qui conditionne
       généralement le maintien des concours : cession d'une donation (Cass. com., 5 nov.
       2002 : RJDA 4/03, n° 422), défaut de remise d'une créance en compte (Cass. com.,
       10 oct. 2000, arrêt n° 1663, inédit), non-respect de l'avertissement invitant le client à
       ramener le découvert dans les limites de l'autorisation (Cass. com., 26 mars 2002 :
       JurisData n° 2002-013828), carence à fournir les documents et sûretés demandés (CA
       Nîmes, 18 sept. 2003 : JurisData n° 2003-231258) (Jurisclasseur, Banque-Crédit-
       Bourse, Fasc.151, n°98).

En l’espèce la Société Générale Bank & Trust se contente d’invoquer le comportement de A.),
sans pour autant préciser pour quelle raison la société B.A.F. ne serait plus digne de crédit. En
effet au vu des exemples cités ci-dessus, une simple perte de confiance de la banque dans la
personne du bénéficiaire économique n’est pas suffisante, il faut encore que le comportement
affecte d’une quelconque manière la mise à disposition du crédit ou le fonctionnement du
compte.

Aucun comportement gravement répréhensible ne saurait dès lors être retenu dans le chef de la
société B.A.F.

   2. la situation irrémédiablement compromise de l’emprunteur

La Société Générale Bank & Trust considère que la situation de la société B.A.F. a été
irrémédiablement compromise, étant donné que l’immeuble qui constituait le seul bien de
cette société a été saisi. Par ailleurs A.) s’est manifestement vu interdire toute activité
professionnelle et la société d’exploitation du groupe s’était vu adjoindre un administrateur
provisoire.

La société B.A.F. estime que la notion de situation irrémédiablement compromise est d’ordre
économique, de sorte qu’une prétendue activité illicite de la part de A.) ne saurait être prise en
considération, comme d’ailleurs tout autre motif qui lui est étranger. Quant à sa situation
économique, elle n’aurait pas été endettée et la banque aurait déjà recouvert une grande partie
du prêt et en recouvrera même l’intégralité suite à la détermination du montant redu par le
tribunal.

Deux analyses de la notion de situation irrémédiablement compromise sont concevables.
Selon la première, une entreprise n'est en situation irrémédiablement compromise que
lorsqu'elle est vouée à la liquidation judiciaire. Selon la seconde, l'entreprise est en situation
irrémédiablement compromise, dès lors que l'ouverture d'une procédure collective paraît
inéluctable, qu'il s'agisse d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation judiciaire. Cette
situation suffit en effet à faire perdre la confiance que la banque pouvait avoir en son client.
Or le droit de rompre les crédits sans préavis est justement fondé sur cette perte de confiance.
Il faut ajouter que lorsqu'il décide de rompre, le banquier doit agir vite et il doit se prononcer
en fonction des éléments dont il dispose. Il n'a pas, comme le juge ou l'administrateur,
l'ensemble des informations recueillies à la suite de la procédure de déclaration des créances.
Sa vision est également nécessairement plus subjective. Il suffit que, de son point de vue, l'état
de cessation des paiements soit suffisamment probable. La Cour de cassation semble avoir
consacré cette seconde analyse (Cass. com., 19 oct. 1999 : JurisData n° 1999-003608 ; JCP E
1999, p. 1894 ; RTD com. 2000, p. 448, obs. M. Cabrillac ; RD bancaire et fin. janv.-févr.

                                                8
2000, act. 6, p. 13, obs. F. Crédot et Y. Gérard. – Et sur renvoi, CA Pau, 27 mai 2002 :
Banque et droit nov.-déc. 2003, n° 92, p. 59, obs. J.-L. Guillot. – Cass. com., 23 oct. 2001 :
Banque et droit nov.-déc. 2002, n° 86, p. 56). (...) Pour que la situation puisse être qualifiée
d'irrémédiablement compromise, même du point de vue du banquier, plusieurs éléments
doivent être retenus tels que le non-règlement des salaires du mois précédent, la souscription
d'engagements nouveaux pour de très lourds montants, le non-respect d'engagements pris pour
la levée d'une saisie, la révélation de nantissements garantissant des créances très importantes,
la précarité de la trésorerie (Cass. com., 28 mars 1995 : JCP E 1996, II, 635, n° 14, obs.
J. Stoufflet), la situation irrémédiablement compromise d'autres sociétés du groupe (CA Paris,
24 juin 1992 : Banque, nov. 1992, p. 1058), le déclenchement d'une procédure d'alerte par le
commissaire aux comptes (CA Colmar, 20 juin 2001 : JurisData n° 2001-198255) ou
l'impossibilité de reconstitution des fonds propres. La banque ne peut ainsi rompre des crédits
sans préavis sans être en possession d'éléments significatifs très récents démontrant que de
leur point de vue, l'exploitation du client est sans espoir de redressement (D. Bouchery,
Prévenir le risque de soutien ou de rupture abusive : Banque oct. 1997, p. 34). (...) L'origine
des difficultés de l'entreprise importe peu. Il peut s'agir d'une faute de gestion (Cependant une
simple mise en cause des dirigeants n'a pas été considérée comme un élément suffisant, CA
Rouen, 6 mai 1999 : JCP E 2000, p. 1014) ou d'un cas de force majeure (Jurisclasseur,
Banque-Crédit-Bourse, Fasc. 151, n°99).

En l’espèce, la Société Générale Bank & Trust n’invoque aucun élément permettant de
conclure à ce que la société B.A.F. ne pouvait plus être exploitée. En effet, les indices fournis
par elle ne concernent pas l’exploitation même de ladite société, mais uniquement les
poursuites judiciaires à l’égard du bénéficiaire économique qui n’ont néanmoins pas eu un tel
impact sur la société B.A.F. à en compromettre irrémédiablement sa situation. La
dénonciation du prêt ne se trouve donc pas justifiée sur base de ce motif.

   3. la saisie pénale de l’immeuble

La Société Générale Bank & Trust fait valoir que le seul bien immeuble appartenant à la
société B.A.F. a fait l’objet d’une saisie pénale qui n’a toujours pas été levée, de sorte qu’elle
était encore en droit de dénoncer le prêt en raison de ce fait.

La société B.A.F. ne conteste pas l’existence de la saisie pénale, mais elle fait valoir qu’elle
n’a jamais dissimulé ce fait, que l’immeuble en question n’a été acquis par elle que
postérieurement à la conclusion du prêt et n’en constitue dès lors pas naturellement la
garantie. De toute façon la banque disposait d’une hypothèque sur l’immeuble, de sorte qu’elle
ne courait aucun risque d’une quelconque perte en vertu de la saisie et que le but de la clause
invoquée se trouvait ainsi atteint.

Lorsque l’emprunteur n’exécute pas ses obligations, il subit une déchéance du terme, c’est-à-
dire qu’il est obligé de rembourser immédiatement, capital et intérêts, avant l’échéance du
terme ; il en est ainsi lorsqu’il ne paye pas les fractions du capital ou les intérêts aux
échéances, ou s’il paye en une autre monnaie que celle qui avait été convenue, ou s’il diminue
les sûretés du créancier. C’est une sorte de résolution du contrat pour cause d’inexécution,
souvent prévue par une clause résolutoire à laquelle est associée une clause pénale (Philippe
Malaurie, Laurent Aynès et Pierre-Yves Gautier, Cours de droit civil, Les contrats spéciaux,
14e éd., n°939).

                                                9
Aux termes de l’article 1184 du Code civil, la condition résolutoire est toujours sous-
entendue. Le juge est appelé à apprécier si la résolution est la sanction adéquate, eu égard aux
inexécutions contractuelles commises. Par contre, au cas où une clause résolutoire expresse
est incluse dans le contrat de prêt, elle retire au juge son intervention pour prononcer la
résolution et son pouvoir d’appréciation.

La variante la plus énergique des clauses résolutoires prévoit que la résolution aura lieu de
plein droit et sans mise en demeure (ou sans sommation). Ce type de clause, auquel est parfois
réservée l’expression de pacte commissoire, est parfaitement valable en droit positif,
l’exigence de la mise en demeure n’étant pas d’ordre public (Philippe le Tourneau et Loïc
Cadiet, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action 2002/2003, n°1236).

Même lorsque la clause résolutoire exclut l’intervention judiciaire, elle n’échappe pas
nécessairement à la connaissance du juge. Rien n’interdit en effet au débiteur de saisir la
justice s’il conteste la réalité de l’inexécution, le principe de la clause résolutoire ou la
régularité de sa mise en œuvre. Cependant, il est clair que le juge n’a pas alors le pouvoir de
prononcer ou non la résolution, ni à apprécier la gravité du manquement contractuel. Du reste,
au moment où le juge est saisi, la clause résolutoire a, par hypothèse, déjà produit son effet
extinctif sur le contrat. Si les conditions en étaient remplies, il est donc tenu de juger que la
clause résolutoire a pu valablement produire ses effets, l’inexécution serait-elle due à un tiers,
la clause fût-elle sévère à l’égard du débiteur, celui-ci serait-il même de bonne foi (Philippe le
Tourneau et Loïc Cadiet, op.cit., n°1237).

En l’espèce, les parties ont bien convenu d’une telle clause résolutoire, de sorte que le pouvoir
du tribunal saisi se limite au contrôle de la mise en œuvre de la clause.

Il est certes vrai qu’en matière d’interprétation des contrats (art. 1156 à 1164 du code civil), le
juge est tenu d’effectuer une recherche d’ordre psychologique. Toutefois, cette recherche
d’intention ne doit intervenir qu’en cas de doute ou d’ambiguïté. Sinon, lorsque le contrat est
clair et complet, il n’y a pas lieu de l’interpréter : il convient seulement de l’exécuter et, pour
le juge, d’ordonner son exécution (Philippe le Tourneau et Loïc Cadiet, op.cit., n°3616).

L’article 8.2 du contrat prévoit que la banque a la faculté d’exiger le remboursement immédiat
du prêt si les biens meubles ou immeubles de l’emprunteur font l’objet d’une saisie
quelconque. La clause énumère plus loin encore une fois le cas d’une saisie de toute nature,
générale ou spéciale, mobilière ou immobilière de tout ou partie des biens de l’emprunteur.

Dans la mesure où la clause résolutoire prévue au contrat de prêt du 21 juillet 2005 est claire
et précise, il n’appartient pas au tribunal, sous prétexte d’interprétation, d’ajouter des
stipulations à la clause qui en sont exclues par la généralité des termes.

Il ressort des pièces versées et il n’est pas contesté que le seul bien immobilier appartenant à
la société B.A.F. a fait l’objet d’une saisie pénale, de sorte qu’en vertu des dispositions
contractuelles précitées, la Société Générale Bank & Trust était en droit de solliciter le
remboursement immédiat du prêt.

                                                10
   4. le non-règlement des mensualités à l’échéance

La Société Générale Bank & Trust fait en dernier lieu valoir que 2 mensualités, à savoir avril
et juillet 2007, n’ont pas été réglées à l’échéance.

La société B.A.F. conteste tout défaut de paiement à l’échéance, sinon elle fait valoir qu’elle a
régularisé la situation par après et que du fait du paiement des arriérés il y a eu novation.

Il résulte du courrier du 7 août 2007 qu’il reste un solde sur l’échéance trimestrielle du 23
avril 2007 d’un montant de 9.836,27€ et que l’échéance trimestrielle du 23 juillet 2007 d’un
montant de 21.250€ ne fut pas non plus réglée. Les impayés se sont donc chiffrés au montant
total de 31.086,27€.

La société B.A.F. verse par ailleurs dans sa farde de pièces un décompte qui fait état de ces
impayés d’un montant de 31.086,27€ et qui fut par la suite inclus dans le montant principal
réclamé par la banque. Le décompte actuellement versé par la banque du 9 janvier 2009 inclut
également le solde dû à la date du 7 août 2007 d’un montant de 680.000.-€, ainsi que les
impayés de l’ordre de 31.086,27€. A ces montants s’ajoutent encore des intérêts débiteurs et se
trouvent encore déduits certains paiements, faisant que la Société Générale Bank & Trust
chiffre le montant actuellement redu à 127.181,02€.

La société B.A.F. bien que contestant tout défaut de paiement à l’échéance, n’a jamais
contesté le montant principal réclamé par la Société Générale Bank & Trust qui inclut à
chaque fois des impayés à hauteur de 31.086,27€. Au vu des pièces versées, la société B.A.F.
était parfaitement au courant que les impayés se rapportaient au mois d’avril et juillet 2007, de
sorte qu’il lui aurait appartenu de rapporter la preuve de paiement desdites échéances.

En ce qui concerne une éventuelle novation, il ressort des développements faits ci-dessus
qu’aucune intention de nover ne se trouve établie dans le chef de la Société Générale Bank &
Trust.

Conformément encore aux développements faits ci-dessus, en présence d’une clause
résolutoire, le pouvoir du tribunal saisi se limite au contrôle de la mise en œuvre de la clause.

L’article 8.2 du contrat prévoit que la banque a la faculté d’exiger le remboursement immédiat
du prêt à défaut de paiement des trimestrialités fixées en capital et intérêts entre parties à leurs
échéances.

Les trimestrialités du mois d’avril et de juillet 2007 n’ont pas été réglées à leurs échéances, de
sorte que la Société Générale Bank & Trust était encore en droit de solliciter le
remboursement immédiat du prêt de ce chef.

   -   l’existence d’une novation et d’une résiliation amiable

Il résulte des développements qui précèdent qu’aucune novation ne se trouve établie en
l’espèce.

Une résiliation amiable du contrat de prêt ne se trouve pas davantage établie. Il est certes vrai
que la Société Générale Bank & Trust était d’accord avec la vente amiable de l’immeuble sous
condition d’un remboursement intégral. Or cette vente s’inscrit dans le cadre d’une transaction
qui ne s’est cependant pas réalisée, à défaut d’un remboursement intégral du prêt et compte

                                                11
tenu du maintien de la saisie pénale et du nantissement sur les comptes de la société
Euroaccounts Finance.

La société B.A.F. reste de toute façon en défaut d’indiquer, voire même d’établir à quel
moment cette résiliation amiable serait intervenue, d’autant plus que la Société Générale Bank
& Trust n’a jamais renoncé à ses revendications incluant le paiement des intérêts de retard tels
que stipulés à l’article 10 du contrat.

La demande principale de la société B.A.F. n’est donc pas fondée.

Quant au taux d’intérêt applicable

Il résulte des développements qui précèdent que la dénonciation du contrat par lettre du 7 août
2007 se trouve justifiée et qu’aucune résiliation amiable n’est venue remplacer la prédite
dénonciation.

Conformément à l’article 8.4 du contrat, les conséquences d’une exigibilité anticipée sont
entre autre l’établissement par la banque du solde de résiliation dû par l’emprunteur. L’article
9 prévoit le calcul du solde de résiliation et l’article 10 intitulé « intérêts de retard » stipule
encore que toute somme due au titre du contrat, y compris le solde de résiliation, portera
intérêts de plein droit à compter de sa date d’exigibilité normale ou anticipée (incluse) jusqu’à
sa date effective de paiement (exclue) sur base du taux EONIA majoré de trois pour cent par
an.

La Société Générale Bank & Trust a toujours, dès la dénonciation du contrat en date du 7 août
2007 et encore dans ses décomptes transmis au notaire Maître Jean Seckler en juin 2008,
manifesté sa volonté de mettre en compte conformément à l’article 10 du contrat des intérêts
de retard sur le solde de résiliation.

Compte tenu de la régularité de la dénonciation du prêt par lettre du 7 août 2007 sur base de
l’article 8 du contrat, les intérêts de retard tels que prévus à l’article 10 du contrat de prêt ont
donc bien vocation à s’appliquer.

A défaut de contestations circonstanciées à l’égard du montant actuellement réclamé par la
Société Générale Bank & Trust, il y a lieu de faire droit à la demande reconventionnelle en
paiement de la somme de 127.181,02€, avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice qui a été formulée aux termes des conclusions notifiées le 12 janvier 2009 jusqu’à
solde.

En ce qui concerne la provision frais avocat réclamée par la Société Générale Bank & Trust
dans ses décomptes soumis au notaire, les parties n’ont plus pris position dans leurs
conclusions sur ce poste. Or il ne ressort pas du décompte actuellement versé par la banque du
9 janvier 2009 qu’une telle provision soit encore inclue dans le montant de 127.181,02€, de
sorte qu’il n’y a pas lieu de s’attarder autrement sur ce poste contesté dans l’assignation de la
société B.A.F.

Eu égard à l’issue et la nature du litige, la demande de la Société Générale Bank & Trust en
allocation d’une indemnité de procédure est fondée pour le montant de 1.000.-€.

                                                 12
                                    PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, onzième chambre, siégeant en matière
civile, statuant contradictoirement, le juge de la mise en état entendu en son rapport oral;

vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 10 juin 2009

reçoit les demandes principale et reconventionnelle en la forme ;

dit la demande principale non fondée,

dit la demande reconventionnelle fondée,

constate que l’emprunt souscrit le 21 juillet 2005 par la société B.A.F. (Bureau Administratif
et Financier) auprès de la société anonyme Société Générale Bank & Trust a été valablement
résolu par lettre du 7 août 2007 en vertu de la clause résolutoire inscrite à l’article 8 du
contrat,

dit que les intérêts de retard tels que prévus à l’article 10 du contrat de prêt ont vocation à
s’appliquer,

condamne la société anonyme B.A.F. (Bureau Administratif et Financier) à payer à la société
anonyme Société Générale Bank & Trust le montant de 127.181,02€, avec les intérêts légaux à
partir du 12 janvier 2009 jusqu’à solde,

condamne la société anonyme B.A.F. (Bureau Administratif et Financier) à payer à la société
anonyme Société Générale Bank & Trust une indemnité de procédure de 1.000.-€ sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne la société anonyme B.A.F. (Bureau Administratif et Financier) aux frais et dépens
de l’instance.

                                              13
"


text:
        Arrêt n° 540/09 Ch.c.C.
        du 7 juillet 2009.

       La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg a rendu le sept juillet deux mille neuf l’arrêt qui suit:

         Vu les pièces de la procédure instruite à charge de:

         P1), né le (…) à (…), demeurant à L- (...),

          Vu l'ordonnance rendue le 4 juin 2009 par un juge d’instruction près le
tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg;

       Vu l’appel relevé de cette ordonnance le 8 juin 2009 par déclaration du
mandataire de P1) reçue au greffe du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg;

         Vu les informations données par lettres recommandées à la poste le 19
juin 2009 à l’inculpé et à son conseil pour la séance du mardi, 30 juin 2009;

         Entendus en cette séance:

         Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, comparant pour P1), et qui a eu la parole le dernier, en ses moyens
d’appel;

         Monsieur l’avocat général John PETRY, assumant les fonctions de
ministère public, en ses conclusions;

         Après avoir délibéré conformément à la loi;

                 LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

         Par déclaration du 8 juin 2009 au greffe du tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, P1) a régulièrement fait relever appel d'une ordonnance
rendue le 4 juin 2009 par un juge d’instruction près le tribunal du même
arrondissement. L'ordonnance entreprise est jointe au présent arrêt.

         Le recours est partiellement fondé.

         C’est d’abord à bon droit que le juge d’instruction n’a pas fait droit à la
demande en communication au mandataire de P1) d’une copie du support
électronique contenant les déclarations de T1).

      En effet, pour des raisons tenant au secret de l’instruction, la
communication aux parties des pièces du dossier, dans la mesure où elle est
                                         2
autorisée par la loi, se fait sans déplacement pendant le cours de l’instruction
préparatoire.

         En revanche, compte tenu des circonstances particulières de l’affaire, la
chambre du conseil de la Cour d'appel considère qu’une expertise de crédibilité à
dresser par un psychiatre en ce qui concerne les déclarations de T1), serait utile
à la manifestation de la vérité compte tenu notamment des contestations
formelles de l’inculpé relatives au viol lui reproché.

         Il y a dès lors lieu de réformer l’ordonnance entreprise en ce sens.

           Dans l’intérêt des droits des parties et d’une bonne administration de la
justice, il convient de renvoyer la cause devant le juge d’instruction aux fins de
nomination de l’expert et de la détermination de la mission à confier à celui-ci.

                                  PAR CES MOTIFS

         r e ç o i t l'appel;

         le d i t partiellement fondé;

         réformant:

         d i t la demande en institution d’une expertise de crédibilité fondée;

        r e n v o i e       la cause devant le juge d’instruction aux fins ci-avant
indiquées;

         c o n f i r m e l’ordonnance entreprise pour le surplus;

         réserve         les frais.

         Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-
Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, où
étaient présents:

         Eliette BAULER, président de chambre,
         Jacqueline ROBERT, premier conseiller,
         Aloyse WEIRICH, conseiller,

qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Josiane STEMPER.
"