text:
Jugt no 2141/2009                                          not. 14481/05/CD et 10842/08/CD

                          Audience publique du 3 juillet 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, a rendu le jugement
qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

Etr.      K.) , née (…) à (…) ,
          demeurant à D- (…) ;

                                     -prévenue-

              en présence de:

              1) la société à responsabilité limitée B.) , établie à L- (….) inscrite au
              registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B
              78488, représentée par son gérant actuellement en fonction,

              2) la société à responsabilité limitée M.) , établie et ayant son siège social
              à L- (…) lieu dit « … », inscrite au registre de commerce et des sociétés de
              Luxembourg sous le numéro B (…)= , représentée par son gérant
              actuellement en fonction,

              comparant par Maître Roland ASSA, avocat à la Cour, demeurant à
              Luxembourg,

              parties civiles constituées contre la prévenue préqualifiée.

                                        FAITS:
Par citations du 8 avril 2009, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis la prévenue de comparaître à l'audience publique
du 26 mai 2009 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes:

Not. 14481/05/CD: tentative d’escroquerie

Not. 10842/08/CD: tentative d’escroquerie

A l'appel de la cause à cette audience Madame la juge-présidente constata l'identité de la
prévenue K.) et lui donna connaissance des actes qui ont saisi le Tribunal.

Le témoin S.)     fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment prévu
par la loi.

La prévenue K.) fut entendue en ses explications et moyens de défense, qui furent plus
amplement développés par Maître François MOYSE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

Maître Jonathan MICHEL, avocat, en remplacement de Maître Roland ASSA, avocat à la
Cour, les deux demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour le
compte de la société à responsabilité limitée B.) et la société à responsabilité limite M.)
SARL contre la prévenue K.) .

Il donna lecture des conclusions écrites qu’il déposa sur le bureau du Tribunal et qui furent
signées par Madame la juge-présidente et le greffier et jointes au présent jugement.

Maître Jonathan MICHEL développa ensuite ses moyens à l’appui de sa demande civile.

La représentante du Ministère Public, Pascale KAELL, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été remis,

                              LE JUGEMENT QUI SUIT:

Vu les citations à prévenue du 8 avril 2009 régulièrement notifiées à K.)   .

Vu le procès-verbal numéro 2005-38951-1185 du 29 juin 2005, établi par le service de
police judiciaire, département 1, section criminalité générale.

Vu la commission rogatoire internationale du 13 mars 2006 adressée par le Ministère
Public au Landgericht Hambourg.

Vu le procès-verbal numéro 20234/2008 du 8 février 2008 dressé par la police grand-
ducale, circonscription régionale de Luxembourg, Unité C.I. Luxembourg.

                                            2
Vu les procès-verbaux numéros JDA 3476-1 du 25 janvier 2008 et FAC 1699-1 du 2
février 2007, établi par le service Central SPJ, unité section criminalité générale.

Dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les affaires
introduites par le Ministère Public sous les notices 14481/05/CD et 10842/08/CD.

AU PENAL:

Le Parquet reproche à K.) d’avoir depuis février 2005, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg, tenté de se faire remettre, par l’envoi de mises en demeure, de 1.) S.A., la
somme de 1.168.- euros, de l’ambassade de Turquie, la somme de 789.- euros, de la société
2.) S.A., la somme de 959.- euros, de 3.) Sàrl, la somme de 789.- euros ainsi que de
M.)     Sàrl, la somme de 959.- euros, en usant de manœuvres frauduleuses et notamment
en leur ayant adressé un formulaire constitué de telle sorte qu’en signant celui-ci, le
destinataire, tout en ignorant la portée de sa signature, a passé commande d’une
publication dans un annuaire professionnel allemand D.) GMBH.

La prévenue fait plaider son acquittement au motif que les éléments constitutifs de
l’infraction d’escroquerie ne sont pas donnés en l’occurrence.

Les faits

Il résulte du dossier répressif et des déclarations du témoin S.)       , commissaire des
services de police judiciaire, à l’audience publique du 26 mai 2009, que depuis le mois de
février 2005, la société allemande D.)           GMBH a envoyé des formulaires annuels
intitulés « INFORMATION DE RUBRIQUES PROFESSIONNELLES. L’ANNUAIRE
DE TELECOPIE D.) » à des firmes, des administrations, des ambassades ou encore à
des personnes exerçant une profession indépendante. Pour chaque année, le formulaire
utilisé par la société allemande était rédigé de la même façon sauf que les montants de la
prestation variaient d’une année à l’autre.

Sur le côté gauche du formulaire figurait un paragraphe écrit en lettres majuscules et en
caractères gras:

« ATTENTION!

VEUILLEZ VERIFIER L’EXACTITUDE DES INDICATIONS CI-APRES, MÊME
SI VOUS NE PASSEZ PAS DE COMMANDE, ET NOUS RETOURNER CE
FORMULAIRE DÛMENT REMPLI AUSSI RAPIDEMENT QUE POSSIBLE AFIN
D’ACTUALISER LES INSCRIPTIONS.»

Ce texte a été suivi d’un cadre couvrant les 2/3 de la page dans lequel une multitude de
branches d’activités étaient énumérées et précédées d’une case que le destinataire était
invité de cocher en fonction de son activité professionnelle.

Cette rubrique était suivie d’un paragraphe rédigé comme suit:

« COMMANDE :

                                           3
NOUS PASSONS A LA SOCIETE D.)           GMBH CONFORMEMENT AUX
CONDITIONS GENERALES DE VENTE FIGURANT AU VERSO, L’ORDRE
D’INSERTION PORTANT SUR LA PUBLICATION DES INDICATIONS, SOUS UNE
FORME GRAPHIQUEMENT MISE EN VALEUR, DANS LA PROCHAINE EDITION
ET LES EDITIONS SUIVANTES DE L’ANNUAIRE INTERNATIONAL
PROFESSIONNEL DU D.). LES FRAIS S’ELEVENT A 978 EUR PAR EDITION ET
INSCRIPTION DANS UNE RUBRIQUE ET SONT PAYABLES D’AVANCE APRES
FACTURATION. CHAQUE INSCRIPTION SUPPLEMENTAIRE DANS UNE
RUBRIQUE EST FACTUREE DE 190 EUR. NOUS COMMANDONS EGALEMENT
UN ANNUAIRE PROFESSIONNEL AU PRIX DE 89,90 EUR. L’ORDRE
D’INSERTION EST VALABLE POUR TROIS EDITIONS PARAISSANT
ANNUELLEMENT ET SE PROLONGE EN SUITE D’UN AN/UNE EDITION S’IL
N’EST PAS RESILIE PAR ECRIT TROIS MOIS AVANT LA DATE D’EXPIRATION
DU CONTRAT. LA SOCIETE D.) GMBH SE RESERVE LE DROIT DE METTRE
EN PAGE ET D’ILLUSTRER LE TEXTE. LES DONNEES SERONT ENREGISTREES
DE FACON ELECTRONIQUE. SEULE LA LOI ALLEMANDE EST LA LOI
APPLICABLE. LA JURIDICTION COMPETENTE ET LE LIEU D’EXECUTION
EXCLUSIFS SONT CEUX DU SIEGE DE LA SOCIETE D.) GMBH. »

En-dessous de ce texte se suivaient, dans une lignée, deux cadres. Le premier, situé à
gauche du formulaire, était destiné à être daté par le destinataire et sur le second, situé à
droite dudit formulaire, il fut marqué « CACHET/SIGNATURE VALIDE ».

Au verso du formulaire se trouvaient les conditions générales.

D’après le témoin, un nombre considérable de personnes ont renvoyé les formulaires
litigieux datés et signés.

En général, un mois après le renvoi de ce formulaire par le destinataire à la D.)
ADRESSDIENST GMBH, celle-ci adressait un courrier de confirmation de commande
suivie immédiatement d’une facture indiquant comme prestation « insertion incluant
branche additionnelle » et comportant invitation de payer le montant facturé sur le compte
de la X.) AG.

Ce n’est qu’à ce moment que les destinataires des prédites factures réalisaient que, par leur
signature, la société D.)    GMBH considérait qu’ils avaient passé commande. Certains
d’entre eux ont alors immédiatement réagi par lettre écrite et expliqué que leur signature se
rapportait uniquement à l’exactitude des indications sur leurs coordonnées mais qu’en
aucun cas ils entendaient passer commande d’une annonce dans l’annuaire du D.)
GMBH.

Ce courrier était suivi d’une multitude de relances voire de mises en demeure de la part de
la société allemande D.) GMBH qui a même chargé une société de recouvrement de la
récupération des créances de la société D.) GMBH.

Les sociétés B.) Sàrl, 4.)         S.A, 2.) S.A., 1.)    S.A. et l’Ambassade de Turquie
précitées ont porté plainte contre la société D.) GMBH au motif que les personnes qui,
au sein des prédites sociétés et ambassade, ont rempli lesdits formulaires ont été
volontairement induits en erreur. Chacun des plaignants a expliqué par devant la police
avoir pensé que le formulaire qui lui avait été envoyé avait pour unique but la mise à jour

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gratuite des données en possession de D.) GMBH. Lorsque les formulaires contenaient
une erreur quant à l’adresse ou encore quant aux activités professionnelles des
destinataires, ceux-ci se sentaient obligés de corriger l’erreur et de renvoyer ledit document
pour qu’il soit procédé à la rectification de l’erreur. D’après le témoin, tous les plaignants
étaient unanimes pour dire qu’ils n’ont pas porté leur attention sur le texte qui indiquait
qu’en renvoyant le formulaire signé, ils souscrivaient à une publication pour l’année à
venir.

L’enquête policière a révélé que la société allemande D.) GMBH a, au cours de l’année
2005, adressé de tels formulaires non seulement à des professionnels luxembourgeois mais
également à des professionnels français, autrichiens, italiens et polonais. Des recherches
ont permis à la police de repérer des sites sur internet qui mettaient en garde contre la
pratique de la société D.) GMBH notamment en émettant des recommandations tendant
à prévenir les internautes de ne pas signer les formulaires alors qu’ils prêtaient à confusion.

Au courant du mois de mai 2005, la police a contacté, par téléphone, la gérante de la
société allemande D.)         GMBH, une dénommée K.)          , pour lui rapporter que des
professionnels luxembourgeois contesteraient les factures adressées à eux par sa société.
Au cours de cet entretien, la gérante K.) s’est montrée peu coopérative et peu intéressée
par le problème qui lui a été soumis par la police luxembourgeoise.

Par le biais d’une commission rogatoire internationale, le Ministère Public près du
Tribunal d’arrondissement de Luxembourg s’est adressé en date du 13 mars 2006 au
Landgericht de Hambourg en Allemagne en vue de l’audition d’ K.) .

Par courrier du 28 juin 2007, entré au Parquet de Luxembourg le 4 juillet 2007, le
représentant du Ministère Public du Landgericht Hamburg a informé le Ministère Public
luxembourgeois qu’K.) s’était opposée à son audition au motif qu’elle chargerait un
avocat de la défense de ses intérêts.

A l’audience, K.) a expliqué que jusqu’en octobre 2007, elle était la gérante administrative
de la société allemande D.) GMBH avec siège social à D- (…) et que depuis cette date
une autre personne aurait repris son poste au sein de ladite société qui emploierait quelque
30 employés.

Elle a donné à considérer que l’annuaire professionnel diffusé tant sur le territoire de
l’Europe que sur le territoire non-européen serait un recueil d’adresses professionnelles
présenté sous forme d’annuaire dans lequel seraient repris les noms de fournisseurs ou de
prestataires de services avec leur numéro de fax, classés par ordre de branches et de pays.
Suivant le désir des annonceurs, la possibilité leur aurait été offerte, contre rémunération,
de publier des informations complémentaires, quant à leur activité, dans des annonces
spécialement encadrées et contenant les détails comme le numéro de téléphone, l’adresse
e-mail ou encore leur adresse complète.

K.) explique que seule l’annonce encadrée, se distinguant des autres annonces par leur très
bonne visibilité, aurait été payante mais qu’en revanche la simple édition du numéro de fax
du fournisseur aurait été gratuite. Le formulaire litigieux envoyé aux clients aurait
justement eu pour objet de rendre le potentiel client attentif à cette différence de
présentation dans la publication, différence qui se faisait contre rémunération bien entendu.

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K.) fait plaider qu’elle n’a, à aucun moment, eu l’intention d’induire en erreur les
destinataires des formulaires. Le prix à payer aurait été indiqué au recto du formulaire et
les conditions générales figurant au verso auraient par ailleurs prévu un délai de révocation
de deux semaines à partir de la date de la commande.

Elle soutient que l’erreur dans le chef des différents souscripteurs d’abonnements, à la
supposer établie, n’aurait pas été provoquée par des manœuvres frauduleuses.

Le mandataire de la prévenue demande, dès lors, l’acquittement d’K.)                 du chef
d’escroquerie.

En droit

1) La qualité de commerçant

La responsabilité pénale d’K.) a été recherchée en sa qualité de dirigeante de la société
D.) GMBH.

K.) a déclaré à l’audience être le « managing director » de la D.)     GMBH et qu’en cette
qualité elle se serait occupée de la gestion courante de la société.

Le droit luxembourgeois n'admettant pas la responsabilité pénale des personnes morales, il
convient de rechercher la ou les personne(s) physique(s), l'organe ou le préposé, à
l'intérieur de la personne morale qui par commission ou par omission est ou sont la cause
de l'état infractionnel. Cette solution qui fait attribuer la responsabilité pénale des délits
apparus à l'occasion du fonctionnement de l'entreprise à celui qui détient le pouvoir de
décision, le pouvoir financier, est le plus conforme au but préventif du droit pénal. (cf Trib
Corr. Lux. 16 juin 1986, no 974/86, Trib. Corr. Lux. 12 mai 1987 no 896/87, Trib Corr.
Lux. 16 mai 1995, no 1027795, Pedinotti, Brugnoni et Da Rocha Pereira, confirmé par
Cour 9 juillet 1987, no 6 mai 1996, no 198/96 VI adde Cour 99/00, 14 mars 2000,
Valvasori).

Le pouvoir décisionnel, en ce qui concerne la direction générale et le pouvoir de
déterminer les mesures à établir pour assurer le fonctionnement de la société, appartenait
donc à K.) de sorte qu’elle est à considérer comme commerçant et auteur des faits qui lui
sont actuellement reprochés par le Ministère Public.

Quant à l’argument d’K.) consistant à dire que depuis octobre 2007, elle aurait
démissionné auprès de la société D.)       GMBH, il convient de retenir que le Tribunal ne
dispose pas de pièces afin de vérifier qu’elle a démissionné en bonne et due forme de ses
fonctions de dirigeant de la société. K.) peut donc, en qualité de gérant, être poursuivie de
l’infraction de tentative d’escroquerie.

2) Quant à la tentative d’escroquerie

Le Parquet reproche à K.) d'avoir tenté de commettre une escroquerie au moyen de
manœuvres frauduleuses qui sont définies comme des moyens frauduleux, autres que la

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simple expression verbale, destinés, en surprenant la confiance ou la crédulité, à provoquer
la remise d'une chose (Marchal&Jaspar, Droit criminel, Tome I, n°1306).

Le délit d’escroquerie requiert quatre éléments constitutifs:

   •   l’emploi de faux noms, de fausses qualités ou de manœuvres frauduleuses,
   •   la remise ou la délivrance de fonds, meubles, obligations, quittances ou décharges,
   •   le but des manœuvres frauduleuses,
   •   l’intention de s’approprier le bien d’autrui: la mauvaise foi.

a) Quant à l’emploi de manœuvres frauduleuses

Pour que les manœuvres frauduleuses prévues à l’article 496 du Code pénal soient
punissables et constitutives d’escroquerie, il faut qu’elles revêtent une forme extérieure qui
les rend en quelque sorte visibles et tangibles, il faut qu’elles soient le résultat d’une
combinaison, d’une machination ourdie pour tromper et surprendre la confiance. D’une
manière générale, les manœuvres frauduleuses sont des faits extérieurs, des actes matériels,
une mise en scène destinés à confirmer le mensonge ; elles doivent consister dans les actes,
les faits et non seulement les dires. Les simples allégations mensongères sont insuffisantes
( R.P.D.B. voir escroquerie, nos 101-104 ).

L’emploi de manœuvres frauduleuses suppose l’accomplissement d’actes positifs qui
doivent être déterminants dans la remise effectuée par la victime (Merle et Vitu, TDC,
n°2971).

La défense soutient que les faits reprochés à K.) , à les supposer établis, ne sauraient être
qualifiés d’escroquerie, la prévenue n’ayant pas fait usage de faux noms, de fausses
qualités ou de manœuvres frauduleuses.

La première lecture du formulaire litigieux fait croire à une proposition, par la société D.)
GMBH, d’un service gratuit qui consiste en la simple mise à jour d’une base de données
allemande.

Ainsi, « (…) MEME SI VOUS NE PASSEZ PAS DE COMMANDE (…) » le
destinataire est invité à retourner ce «FORMULAIRE DÛMENT REMPLI AUSSI
RAPIDEMENT QUE POSSIBLE AFIN D’ACTUALISER LES INSCRIPTIONS ».

Au vu des termes employés, le destinataire qui n’entend pas passer commande se sent
néanmoins obligé de signer, à l’endroit spécialement réservé à la signature, ceci pour
confirmer la véracité et l’exactitude des informations contenues, ou éventuellement
ajoutées, sur ledit formulaire.

L’argument d’K.) consistant à dire qu’il résulte clairement du formulaire qu’en signant
celui-ci, le destinataire a, en connaissance de cause, passé une commande dans l’annuaire
professionnel au vu du fait que le mot « COMMANDE » est mis en évidence par rapport
au texte qui suit, est à rejeter. En effet, en signant ledit formulaire en dessous du texte
relatif à la commande, le signataire n’a pas forcément réalisé qu’aux yeux de la société D.)
GMBH il venait de s’engager contractuellement.

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Les termes «AUSSI RAPIDEMENT QUE POSSIBLE » incitent également le
destinataire à renvoyer au plus vite le document corrigé à la firme, sans prendre forcément
le temps de lire le texte qui figure en bas de page de même que les conditions générales qui
figurent au verso du formulaire.

Le formulaire de la société D.)       GMBH est conçu de façon à faire ressortir, par une
écriture en gras et en caractères d’imprimerie plus grands, le fait que même si le
destinataire ne voulait pas s’engager, il devait retourner le formulaire dûment rempli aussi
rapidement que possible dans le but d’actualiser les inscriptions.

Par ailleurs, le texte figurant sous la « commande » en bas de page, en caractères non gras
et de taille réduite, donne l’impression de n’être qu’une ajoute anodine, et sans importance,
alors que les sommes auxquelles s’engagent les destinataires se perdent dans les caractères
d’imprimerie.

Il faut retenir, au vu de ce qui précède, que par l’agencement du texte du formulaire, la D.)
GMBH a eu recours à une mise en scène ayant pour but d’induire les destinataires des
formulaires en erreur dans la mesure où, contrairement à ce qu’elle a laissé croire, le
service proposé n’était pas gratuit.

Le stratagème utilisé par la D.)      GMBH était déterminant pour les victimes dans la
mesure où il les a amenées à signer les formulaires et à les renvoyer au plus vite à la D.)
GMBH, sans prendre le temps de lire le texte de façon approfondie.

K.) verse au débat un courrier émanant d’une imprimerie allemande duquel il ressort que
celle-ci a imprimé 6.134 exemplaires de l’annuaire professionnel en question pour l’année
2005, 7.420 exemplaires pour l’année 2006 et 6.610 exemplaires pour l’année 2007 pour la
D.) GMBH.

Elle fait plaider que la quantité d’annuaires publiés rapporte à suffisance la preuve qu’une
multitude de personnes ont eu recours aux services de la société D.)           GMBH et que
contrairement aux plaignants de la présente affaire, la majorité des destinataires de ces
formulaires avait très bien compris son bien-fondé. Or, ni le nombre d’annuaires publiés, ni
le nombre d’inscriptions à l’intérieur de l’annuaire ne sont de nature à faire disparaître
l’inextricable agencement du formulaire litigieux de sorte que l’argument d’K.) est à
rejeter.

Il convient partant de retenir que les manœuvres frauduleuses sont établies dans le chef d’
K.) .

b) L’intention de s’approprier une chose appartenant à autrui et la mauvaise foi

En l’espèce, la D.)      GMBH a envoyé des factures ainsi que de multiples rappels aux
différents professionnels.

Quant à l’Ambassade de Turquie, la société D.)     GMBH a envoyé au mois de février
2005, le formulaire de rubriques professionnelles pour l’année 2005/06. Le 22 février
2005, ladite Ambassade a renvoyé le formulaire rempli et signé. Le 29 mars 2005, la
société D.)   GMBH a adressé une confirmation de commande à l’Ambassade avec en

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annexe la facture pour « une insertion incluant branche additionnelle » au montant de 789
euros.

Malgré contestation écrite de la part de l’Ambassade de Turquie par courrier du 4 avril
2005, la société D.)     GMBH a adressé un rappel de paiement en date du 23 mai 2005
suivi d’un second rappel en date du 22 juin 2005.

Le 29 juin 2005, l’Ambassade de Turquie a déposé une plainte auprès de la police
judiciaire.

Quant à la société B.) Sàrl, le formulaire d’information de rubriques professionnelles
pour l’année 2007 a été signé et retourné à la D.) GMBH le 11 septembre 2006. Le 13
octobre 2006, une confirmation de commande ainsi qu’une facture pour « insertion
incluant branche additionnelle » a été adressée à la société D.) GMBH au prix de 959
euros.

Suite à la contestation de la part du responsable de la société B.) Sàrl en date du 7
novembre 2006, la société D.)       GMBH a répondu par courrier du 10 novembre 2006
qu’une révocation de la commande ne serait plus possible dans la mesure où par la
signature posée en bas de la page par un responsable de la société, celle-ci serait
valablement engagée.

Le 27 novembre 2006 et 3 janvier 2007, la société D.) GMBH a adressé des courriers de
rappel de paiement à la société B.) Sàrl. Le 8 ainsi que le 18 janvier 2007, le responsable
de la société B.) Sàrl a expliqué à la société D.)    GMBH les raisons pour lesquelles il
aurait signé le formulaire qui l’avait, de par son agencement et des termes y employés,
induit en erreur.

Le 29 janvier 2007, la société D.)        GMBH informe la société B.) Sàrl que par la
signature au bas de la page, la société s’était engagée à passer commande auprès de D.)
GMBH et qu’au vu de l’écoulement du délai de révocation, le contrat serait à considérer
comme définitivement conclu.

Au vu de cette position figée de la part de la société D.) GMBH, B.) a en date du 2
février 2007, contacté la police judiciaire et transmis une copie de l’échange des courriers à
celle-ci.

 B.)  a déposé une plainte à l’encontre de la société D.)       GMBH en date du 2 février
2007.

Quant à la société M.)       Sàrl, il résulte d’une copie du formulaire d’information de
rubriques professionnelles 2005/06 versé au dossier que le 16 février 2005 ce formulaire a
été complété à la main, signé et renvoyé à la D.)          GMBH. Le 18 mars 2005, une
confirmation de commande a été adressée à la société M.)          Sàrl suivie d’une facture
datée du 20 mars 2006 et facturant « 1 insertion incluant branche additionnelle » au prix de
789 euros.

Quelques jours seulement après réception de ce courrier, à savoir le 21 mars 2005, la
société M.)    Sàrl, réalisant qu’elle s’était, par erreur, engagée contractuellement, s’est

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adressée par la voie recommandée à la société M.)       Sàrl pour lui faire part de son erreur
et sollicitant l’annulation du contrat.

Le 20 mars 2005, la D.)        GMBH a adressé une facture à la société M.)        Sàrl au
montant total de 1.647,90 euros pour « 1 D.) registre de sociétés ainsi qu’1 insertion
incluant branche additionnelle » au prix de 838,90 euros ainsi que le montant de 20 euros
pour « frais de sommation occasionnés ».

Comme la société M.) Sàrl a refusé de régler le prédit montant, le département légal de
la D.) GMBH a, par une mise en demeure datée du 19 avril 2006, invité la société M.)
Sàrl de régler le montant de 1.647,90 euros jusqu’au 3 mai 2006 étant donné que par sa
signature sur le formulaire, elle se serait engagée juridiquement.

Les rappels étant restés sans effet, la société D.)     GMBH a chargé la société 5.)
GMBH du recouvrement de la créance. Eu égard cependant à la persévérance de la société
M.)    Sàrl dans son refus d’honorer son soi-disant engagement contractuel, la société de
recouvrement a, par le biais d’un arrangement à l’amiable, en proposant une réduction du
prix de 50%, essayé de trouver une issue au litige. L’arrangement à l’amiable n’a
cependant pas abouti.

Le 25 janvier 2008, le responsable de la société M.)     Sàrl a déposé une plainte auprès de
la police.

Quant à la société 1.)      S.A., le formulaire litigieux a été retourné, dûment rempli et
signé, à la société D.)   GMBH le 7 novembre 2007. Au cours du mois de janvier 2008,
une confirmation de commande a été adressée par la société allemande à la société 1.)
S.A. Par courrier électronique du 28 janvier 2008, la société 1.)        S.A. a contesté la
facture au montant de 1.168.- euros au motif qu’elle aurait été induite en erreur par
l’agencement du formulaire lui envoyé. Le 17 janvier 2008, la société D.)        GMBH a
refusé de procéder à l’annulation du contrat dans la mesure où le délai de révocation était
révolu.

Le 8 février 2008, la gérante de la société 1.)   S.A., Y.)     a déposé une plainte auprès
de la police.

Quant à la société 2.) S.A., le formulaire litigieux a été adressé à cette société par la D.)
GMBH au début du mois de février 2005 et c’est le 15 février 2005 que ladite société a
renvoyé le formulaire actualisé et signé à la société D.) GMBH.

La confirmation de commande adressée par la D.) GMBH à la société 2.) S.A. le 18
mars 2005, a été immédiatement suivie d’une facture datée du même jour qui reprenait
comme référence « 2 insertion incluant branche additionnelle » au prix de 959 euros. Par
courrier du 7 avril 2005, la société 2.) S.A. a contesté la commande auprès de la société
D.)     GMBH et fait état du fait qu’elle avait été induite en erreur par l’agencement du
texte ainsi que les termes utilisés dans ledit formulaire. Par courrier du 21 juin 2005, la
société D.)       GMBH a insisté sur la validité de la commande et soutenu que toute
révocation du contrat serait exclue pour la simple raison que le délai de révocation serait
révolu.

                                           10
La société 2.) S.A. a déposé une plainte à l’encontre de la société D.)       GMBH en date
du 29 juin 2005.

Il convient encore de soulever que suivant l’article 1 desdites conditions générales de vente
et de paiement, la commande pouvait être révoquée endéans un délai de deux semaines. Il
résulte cependant des éléments du dossier répressif que la confirmation de commande de la
part de D.)        GMBH intervenait toujours après le délai d’un mois après renvoi du
formulaire par le destinataire à la D.)       GMBH. En pratique, ce n’était donc qu’à la
réception de ce courrier de confirmation que les destinataires réalisaient que la D.)
GMBH considérait qu’ils étaient engagés contractuellement.

Les contestations écrites adressées par les victimes à la société D.)    GMBH parvenaient
donc toujours hors délai de révocation.

La tentative se situe après la préparation et avant la consommation: au stade de l'exécution
d’une infraction, elle comprend pour tout fait pénalement répréhensible deux éléments: un
agissement et une volonté. Le commencement d'exécution est caractérisé par tout acte qui
tend directement au crime avec intention de le commettre.

Il y a les actes préparatoires où l'agent se procure les moyens de l'infraction, mais ne
manifeste pas, avec certitude, l'intention de la commettre tandis que par les actes
d'exécution il met les moyens en œuvre. Dans les faits, la frontière est parfois difficile à
tracer et même si certains critères ont été proposés, ils ne rendent pas nécessairement
compte de toutes les situations de sorte que le législateur en a laissé le soin aux Tribunaux.

L’intention de s’approprier une chose appartenant à autrui se retrouve ainsi « lorsque
l’auteur a agi non seulement avec la volonté de violer la loi sous l’emprise d’un mobile
spécial qui consiste généralement dans l’intention de nuire, d’agir méchamment, avec un
esprit de fraude » (Marchal et Jaspar, Droit criminel I, sub. 98 p. 42)

Pour que la tentative soit punissable, il faut qu’il y ait eu commencement d’exécution.

Aux termes de la jurisprudence de la Cour d'appel de Luxembourg il y a "commencement
d'exécution" punissable au sens de l'article 51 du Code pénal dès que le fait établi cesse
d'être "équivoque" et devient "univoque", lorsqu'il ne laisse plus subsister aucun doute sur
l'intention de l'auteur de l'infraction" (Cour d'appel 2 février 1987 cité par A. SPIELMANN
et D. SPIELMANN, Droit Pénal Général Luxembourgeois, page 251).

Plus précisément, en matière d'escroquerie, délit complexe, la jurisprudence française a
retenu la conception objective en matière d'appréciation du commencement d'exécution.

Ainsi le seuil du commencement d'exécution n'est franchi qu'au moment de la sollicitation
de la remise de l'objet ou des fonds. De ce fait les manœuvres frauduleuses ou la prise
d’une fausse qualité, constitutives du délit d'escroquerie incriminées par le Code pénal, ne
forment jamais à elles seules, que des actes préparatoires de l'escroquerie. Le
commencement d'exécution n'apparaît qu'au moment où, dans le déroulement de l'activité
délictueuse, le prévenu demande à la victime qu'elle lui remette l'objet convoité…. C'est la
tentative de se faire remettre des valeurs qui est sanctionnée, et le seuil du commencement
d'exécution n'est donc franchi qu'au moment de la sollicitation de remise, en entendant ces

                                            11
mots dans leur acception la plus large (J-Cl PENAL "Escroquerie" art. 405 , fasc. 5, n° 6 et
suiv et références y citées, mise à jour 1986).

Même si aucune des parties plaignantes n’a payé les factures, ceci malgré mises en
demeure et menaces d’action en justice de la part de la société D.)   GMBH, il échet de
retenir qu’en l’occurrence, le seuil du commencement d’exécution de l’activité délictueuse
a été franchi.

L’acharnement avec lequel la société D.)          GMBH, a réagi aux réclamations des
plaignants, les menaçant même de renvoi aux sociétés d’encaissement, mais n’allant jamais
jusqu’à des demandes en justice pour recouvrir leur dû, ne laisse aucun doute quant au fait
de savoir que la société D.) GMBH a agi dans l’intention de nuire aux destinataires des
envois litigieux.

K.) est partant convaincue des infractions suivantes, à savoir:

 « 1) Seit einem unverjährten Zeitraum aber insbesondere im Februar 2005 im
 Gerichtsbezirk Luxemburg,

 versucht zu haben sich eine Sache anzueignen, die einem Dritten gehört, sich Geldmittel
 übergeben und liefern zu lassen, durch Benutzung von betrügerischen Vorgehen, um auf
 diese Art und Weise das Vertrauen und die Gutgläubigkeit zu missbrauchen,

 ein Versuch der sich ausgedrückt hat in Handlungen, die den Beginn einer Ausführung
 dieser Straftat darstellen und die ihre Wirkung verfehlt haben aus Umständen, die
 unabhängig sind vom Willen der Täter, in diesem Fall versucht zu haben, sich von der
 türkischen Botschaft 789 euros aushändigen zu lassen wegen einer Rechnung, die
 ausgestellt war für « Inserat mit zusätzlichem Bereich », und unter Anwendung von
 betrügerischen Vorgehen, unter anderem durch den Versandt an die türkische Botschaft
 eines Dokumentes mit der Ueberschrift « Information de Rubriques Professionnelles
 2005/06 L’annuaire de Télécopie D.) » und so aufgestellt, dass es den Empfänger des
 Formulars irre führen sollte indem es ihn dazu verleitete das Formular zurückzuschicken
 um die darauf abgedruckten Fehler zu beheben, unter Angabe im oberen Teil des
 Formulars in Grosschrift und Fettdruck des Textes « Achtung ! Bitte überprüfen Sie die
 Richtigkeit der nachfolgenden Angaben, auch wenn Sie keine Bestellung aufgeben, und
 schicken Sie uns dieses Formular wie erforderlich ausgefüllt zurück um die Eintragungen
 zu aktualisieren », und unter Angabe im unteren Teil des Blatts eines klein gedruckten
 Textes durch den der Empfänger eine Bestellung bei der Gesellschaft D.)          GMBH
 aufgibt für ein Inserat in einem beruflichen Telefonbuch, das von der Gesellschaft D.)
 GMBH herausgegeben wird für den Preis von 789 euros.

 2) Seit einem unverjährten Zeitraum aber insbesondere im Februar 2005 im
 Gerichtsbezirk Luxemburg,

 versucht zu haben sich eine Sache anzueignen, die einem Dritten gehört, sich Geldmittel
 übergeben und liefern zu lassen, durch Benutzung von betrügerischen Vorgehen, um auf
 diese Art und Weise das Vertrauen und die Gutgläubigkeit zu missbrauchen,

                                           12
ein Versuch der sich ausgedrückt hat in Handlungen, die den Beginn einer Ausführung
dieser Straftat darstellen und die ihre Wirkung verfehlt haben aus Umständen, die
unabhängig sind vom Willen der Täter, in diesem Fall versucht zu haben, von der
Gesellschaft 3.)     SàRL 959 euros aushändigen zu lassen wegen einer Rechnung, die
ausgestellt war für « 2 Inserate mit zusätzlichem Bereich », und unter Anwendung von
betrügerischen Vorgehen, unter anderem durch den Versandt an die Gesellschaft 3.)
SàRL eines Dokumentes mit der Ueberschrift « Information de Rubriques
Professionnelles 2007 L’annuaire de Télécopie D.) » und so aufgestellt, dass es den
Empfänger des Formulars irre führen sollte indem es ihn dazu verleitete das Formular
zurückzuschicken um die darauf abgedruckten Fehler zu beheben, unter Angabe im
oberen Teil des Formulars in Grosschrift und Fettdruck des Textes « Achtung ! Bitte
überprüfen Sie die Richtigkeit der nachfolgenden Angaben, auch wenn Sie keine
Bestellung aufgeben, und schicken Sie uns dieses Formular wie erforderlich ausgefüllt
zurück um die Eintragungen zu aktualisieren », und unter Angabe im unteren Teil des
Blatts eines klein gedruckten Textes durch den der Empfänger eine Bestellung bei der
Gesellschaft D.) GMBH aufgibt für ein Inserat in einem beruflichen Telefonbuch, das
von der Gesellschaft D.) GMBH herausgegeben wird für den Preis von 789 euros.

3) Seit einem unverjährten Zeitraum aber insbesondere seit dem 15. Februar 2005 im
Gerichtsbezirk Luxemburg,

versucht zu haben sich eine Sache anzueignen, die einem Dritten gehört, sich Geldmittel
übergeben und liefern zu lassen, durch Benutzung von betrügerischen Vorgehen, um auf
diese Art und Weise das Vertrauen und die Gutgläubigkeit zu missbrauchen,

ein Versuch der sich ausgedrückt hat in Handlungen, die den Beginn einer Ausführung
dieser Straftat darstellen und die ihre Wirkung verfehlt haben aus Umständen, die
unabhängig sind vom Willen der Täter, in diesem Fall versucht zu haben, von der
Gesellschaft M.)      Sàrl 789 euros aushändigen zu lassen wegen einer Rechnung, die
ausgestellt war für « 1 Inserat mit zusätzlichem Bereich », und unter Anwendung von
betrügerischen Vorgehen, unter anderem durch den Versandt an die Gesellschaft M.)
Sàrl eines Dokumentes mit der Ueberschrift « Information de Rubriques Professionnelles
2005/06 L’annuaire de Télécopie D.) » und so aufgestellt, dass es den Empfänger des
Formulars irre führen sollte indem es ihn dazu verleitete das Formular zurückzuschicken
um die darauf abgedruckten Fehler zu beheben, unter Angabe im oberen Teil des
Formulars in Grosschrift und Fettdruck des Textes « Achtung ! Bitte überprüfen Sie die
Richtigkeit der nachfolgenden Angaben, auch wenn Sie keine Bestellung aufgeben, und
schicken Sie uns dieses Formular wie erforderlich ausgefüllt zurück um die Eintragungen
zu aktualisieren », und unter Angabe im unteren Teil des Blatts eines klein gedruckten
Textes durch den der Empfänger eine Bestellung bei der Gesellschaft D.)          GMBH
aufgibt für ein Inserat in einem beruflichen Telefonbuch, das von der Gesellschaft D.)
GMBH herausgegeben wird für den Preis von 789 euros und den Preis von 170 euros für
jede Zusatzeintragung.

4) Seit einem unverjährten Zeitraum aber insbesondere seit Oktober 2007 im
Gerichtsbezirk Luxemburg,

                                        13
 versucht zu haben sich eine Sache anzueignen, die einem Dritten gehört, sich Geldmittel
 übergeben und liefern zu lassen, durch Benutzung von betrügerischen Vorgehen, um auf
 diese Art und Weise das Vertrauen und die Gutgläubigkeit zu missbrauchen,

 ein Versuch der sich ausgedrückt hat in Handlungen, die den Beginn einer Ausführung
 dieser Straftat darstellen und die ihre Wirkung verfehlt haben aus Umständen, die
 unabhängig sind vom Willen der Täter, in diesem Fall versucht zu haben, von der
 Gesellschaft      1.)          S.A. 978 euros aushändigen zu lassen mittels einer
 Zahlungsaufforderung mit der Überschrift “Commande no. DM 07610546” und unter
 Anwendung von betrügerischen Vorgehen, unter anderem durch den Versandt an die
 Gesellschaft 1.)          S.A. eines Dokuments, welches so aufgestellt ist dass es den
 Empfànger des Formulars irre führen sollte indem es ihn dazu verleitete das Formular
 zurückzuschicken um die darauf abgedruckten Fehler zu beheben, unter Angabe im
 oberen Teil des Formulars in Grosschrift und Fettdruck des Textes « Attention! Veuillez
 verifier l’exactitude des indications ci-après même si vous ne passez pas de commande, et
 nous retourner le formulaire dûment rempli aussi rapidement que possible afin
 d’actualiser les informations», und unter Angabe im unteren Teil des Blatts eines klein
 gedruckten Textes durch den der Empfänger eine Bestellung bei der Gesellschaft D.)
 GMBH aufgibt für ein Inserat in einem beruflichen Telefonbuch, das von der Gesellschaft
 D.)     GMBH herausgegeben wird für den Preis von 789 euros und den Preis von 190
 euros für jede Zusatzeintragung. »

Les infractions retenues à charge de la prévenue K.) se trouvent en concours réel entre
elles. Il convient donc de statuer conformément à l'article 60 du Code pénal.

Quant à la peine:

La gravité des infractions retenues à sa charge justifie la condamnation de K.) à une peine
d’emprisonnement de 8 mois.

La prévenue K.) n'a pas encore subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le sursis à
l'exécution des peines et elle ne semble pas indigne de l’indulgence du Tribunal. Il
convient donc de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à la peine
d'emprisonnement à prononcer à son encontre.

Au vu de la gravité des infractions commises et de la situation financière d’ K.)             , le
Tribunal la condamne en outre à une amende de 2.500.- euros.

AU CIVIL

A l’audience publique du 26 mai 2009, Maître Jonathan MICHEL, avocat, demeurant à
Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour compte de 1) la société B.) Sàrl,
préqualifiée, et 2) la société M.)      Sàrl, préqualifiée, contre K.)    , préqualifiée,
défenderesse au civil.

Il y a lieu de donner acte aux demandeurs au civil de leurs constitutions de partie civile.

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à
l'égard de la prévenue K.) .

                                            14
Les demandes civiles sont recevables pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

1) Demande civile de la société B.) Sàrl contre K.)

Le demandeur au civil réclame le montant total de 3.033,38 euros du chef de son préjudice
matériel et moral.

La demande est recevable en la forme.

Cette partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg et
signée par Madame la juge-présidente et le greffier est conçue comme suit:

- frais d’envois en recommandé avec accusé de réception                         33,30
- préparation des lettres de contestation, examen des courriers et factures     500
- dommage moral subi (atteinte à l’image, à la réputation et
  au bon fonctionnement de l’entreprise                                        2.500
                                                                               _________
                                                                              3.033,38 euros

quant au dommage moral

Le demandeur au civil fait plaider que la tentative d’escroquerie dont il a été victime lui a
causé des désagréments et tracasseries. Il évalue ce dommage à 2.500.- euros.

Les personnes morales peuvent subir un préjudice moral, pour atteinte à la réputation, par
exemple (cf. Lux. 16 mars 2000, n°86/2000 XI, Georges RAVARANI, La responsabilité
civile, p.807, no 1047).

Il ne résulte cependant ni des pièces versées en cause ni des explications fournies à l’audience
que la société B.) Sàrl ait subi un préjudice moral du fait des agissements de K.) .

La demande est partant à déclarer non fondée.

quant au dommage matériel

Au vu des pièces versées en cause et des renseignements fournis à l’audience, il est établi
que les frais d’envois en recommandé s’élèvent à 33,30 euros.

En ce qui concerne le montant de 500.- euros réclamé au titre du temps perdu pour la
préparation des courriers de réclamation, il convient de relever que le temps perdu et
notamment les diverses tracasseries sont en relation causale directe avec l’infraction
retenue à charge de K.) du chef de dommage matériel qu’il convient de fixer ex aequo et
bono à 250.- euros.

                                            15
Le Tribunal condamne dès lors K.) à payer à B.) Sàrl, le montant de (33,30 + 250)
283,30 euros, avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice, le 26 mai
2009, jusqu’à solde.

2) Demande civile de la société M.)     Sàrl contre K.)

Le demandeur au civil réclame le montant total de 6.645,80 euros du chef de son préjudice
matériel et moral.

Cette partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg est
conçue comme suit:

- frais d’envois en recommandé avec accusé de réception et
Communications téléphoniques (Autrich et Allemagne)                              235,80
- préparation des lettres, entretiens téléphoniques,
  examen des courriers et factures, entretiens avec Mme J.) etc                  640
  temps passé par M. L.) sur le dossier 8 h à 80 euros
     - rédaction des lettres, entretiens téléphoniques, examen des courriers
     - et factures, entretiens avec M. L.)
     - temps passé par Mme J.) sur le dossier 8 h à 65 euros
                                                                                520
- déplacement et interrogatoire de M. J.) à la Police judiciaire,
  convocation pendant les heures de travail                                      250
- dommage moral subi (atteinte à l’image, à la réputation et
au bon fonctionnement de l’entreprise)                                            5.000
                                                                                _________
                                                                               6.645,80 euros

quant au dommage moral

Le demandeur au civil fait plaider que la tentative d’escroquerie dont il a été victime lui a
causé des désagréments et tracasseries. Il évalue son préjudice à 5.000.- euros.

Les personnes morales peuvent subir un préjudice moral, pour atteinte à la réputation, par
exemple (cf. Lux. 16 mars 2000, n°86/2000 XI, Georges RAVARANI, La responsabilité
civile, p.807, no 1047).

Il ne résulte cependant ni des pièces versées en cause ni des explications fournies à
l’audience que la société M.) Sàrl ait subi un préjudice moral du fait des agissements de
K.) .

La demande est partant à déclarer non fondée.

quant au dommage matériel

                                           16
Au vu des pièces versées en cause et des renseignements fournis à l’audience, il est établi
que les frais d’envois en recommandé exposés par la demanderesse au civil s’élèvent à
235,80 euros.

En ce qui concerne le montant total de 6.410.- euros réclamé au titre de la préparation des
courriers de réclamation, communications téléphoniques, temps perdu tant pour L.) que
pour J.) , il convient de relever qu’il est de principe que la victime est obligée de limiter
son dommage. Le Tribunal estime que la société était en mesure de réduire ses frais, de
sorte que sa demande n’est pas fondée à hauteur du montant réclamé. Au vu des éléments
du dossier, il convient de fixer ce chef de la demande ex aequo et bono à 250.- euros.

Le Tribunal condamne dès lors K.) à payer à la société M.) Sàrl, le montant de (235,80
+ 250) 485,80 euros, avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice, le
26 mai 2009, jusqu’à solde.

                               PAR CES MOTIFS,

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, la prévenue K.) et son défenseur entendus
en leurs explications et moyens de défense, les demandeurs au civil et leur défenseur
entendus en leurs moyens, et la représentante du Ministère Public entendue en son
réquisitoire,

o r d o n n e la jonction des dossiers introduits sous les notices 14481/2005/CD et
10842/2008/CD ;

AU PENAL

c o n d a m n e la prévenue K.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de HUIT (8) MOIS ;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t la prévenue K.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, elle aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une
peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de droit commun, la
peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec
la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de
l’article 56 al. 2 du Code pénal ;

c o n d a m n e la prévenue K.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende
de DEUX MILLE CINQ CENTS (2.500) EUROS ;

                                            17
f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
CINQUANTE (50) jours ;

c o n d a m n e la prévenue K.) aux frais, ces frais liquidés à 31,67 euros ;

AU CIVIL

d o n n e a c t e aux demandeurs au civil de leur constitution de partie civile;

s e d é c l a r e compétent pour en connaître;

Demande civile de la société B.) Sàrl contre K.)

d é c l a r e la demande recevable ;

d i t non fondée la demande en réparation du préjudice moral;

d i t la demande de la société B.) Sàrl fondée et justifiée pour le montant de (deux cent
quatre-vingt-trois virgule trente) 283,30 euros du chef de dédommagement du préjudice
matériel;

c o n d a m n e K.) à payer à la société B.) Sàrl la somme de (deux cent quatre-vingt-
trois virgule trente) 283,30 euros, avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande
en justice, le 26 mai 2009, jusqu'à solde;

condamne           K.) aux frais de cette demande civile dirigée contre elle;

Demande civile de la société M.)      Sàrl contre K.)

d é c l a r e la demande recevable;

d i t non fondée la demande en réparation du préjudice moral;

d i t la demande de la société M.) Sàrl fondée et justifiée pour le montant de (quatre
cent quatre-vingt-cinq virgule quatre-vingts) 485,80 euros du chef de dédommagement
du préjudice matériel;

c o n d a m n e K.) à payer à la société M.) Sàrl la somme de (quatre cent quatre-
vingt-cinq virgule quatre-vingts) 485,80 euros, avec les intérêts légaux à partir du jour
de la demande en justice, le 26 mai 2009, jusqu'à solde;

condamne         K.) aux frais de cette demande civile dirigée contre elle.

Le tout en application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 60, 66 et 496 du Code pénal;
articles 2, 3, 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 626, 627, 628 et 628-1 du
Code d'instruction criminelle dont mention a été faite.

                                            18
Ainsi fait et jugé par Christina LAPLUME, juge-présidente, Jean-Claude WIRTH, juge-
délégué, et Caroline GODFROID, juge-déléguée, et prononcé par Madame la juge-
présidente en audience publique au Palais de Justice à Luxembourg, en présence de
Françoise SCHANEN, premier substitut du Procureur d’Etat, et de Guy HILGER, greffier,
qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                        19
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du deux juillet deux mille neuf.

Numéro 33612 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Ria LUTZ, conseiller,
Christiane RECKINGER, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette, du 18 avril 2008,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE B, établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son collège des bourgmestre et échevins actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

comparant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 2 avril 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

         Par requête déposée au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-Alzette en
date du 12 avril 2006, A a demandé la convocation de son ancien employeur,
l’Administration communale de B, à comparaître devant le tribunal du travail aux
fins de l’y entendre condamner à lui payer les montants de 833,76 € à titre
d’indemnité compensatoire de préavis, de 2.501,28 € à titre d’indemnité pour
préjudice matériel subi suite à son licenciement qu’il estima abusif, de 8.000 € à
titre d’indemnité pour préjudice moral, et de 720 € à titre d’indemnité de procédure.

         A l’appui de sa demande, il exposa qu’il avait conclu en date du 1er
septembre 2003 un contrat d’apprentissage dans la profession de pépiniériste-
paysagiste avec la partie défenderesse ; qu’en date du 15 juillet 2005, son bulletin
d’études indiquait qu’il n’était pas autorisé à tripler la classe de C0HR, échec
scolaire qui mettait aussitôt fin à son contrat d’apprentissage ; que cet échec
scolaire était nécessairement connu par la partie défenderesse dès le 15 juillet 2005,
alors que le chef d’équipe du service des parcs de la Commune de B, responsable
de sa formation pratique, a signé le bulletin en question ; que malgré cela, la
défenderesse l’a maintenu en fonctions jusqu’au mois d’octobre 2005, et qu’il s’est
ainsi formé un contrat à durée indéterminée après le 15 juillet 2005; que par
courrier du 29 septembre 2005, la défenderesse a mis fin à ce contrat, courrier qui
serait à qualifier de lettre de licenciement.

La défenderesse fit plaider qu’il ne s’agit en l’espèce pas d’une lettre de
licenciement, mais d’une lettre adressée par elle au requérant pour constater que le
contrat d’apprentissage a pris fin avec effet à cette date, donc au 30 septembre
2005.
Elle contesta que ce contrat d’apprentissage ait cessé dès le 15 juillet 2005, jour de
l’émission du bulletin d’études du requérant.

        Par jugement rendu contradictoirement le 10 mars 2008, le tribunal du
travail a dit que le contrat d’apprentissage conclu entre parties n’a pas pris fin avec
effet immédiat en date du 15 juillet 2005, mais s’est poursuivi jusqu’à la date du 30
septembre 2005, date à laquelle la défenderesse a constaté la fin dudit contrat, et
qu’il n’y a pas eu formation d’un contrat de travail à durée indéterminée en date du
16 juillet 2005 entre parties.

       Il a par conséquent débouté A de ses demandes.

                                          2
      Par exploit d’huissier du 18 avril 2008, A a interjeté appel contre ce
jugement.

Quant à la recevabilité de l’appel

        La partie intimée soulève en ordre principal la nullité, sinon l’irrecevabilité
de l’acte d’appel du 18 avril 2008 en ce que celui-ci a été signifié à
« l’Administration Communale de B » alors qu’en application de l’article 163 3° du
nouveau code de procédure civile, la Commune de B, en tant que telle, aurait dû
figurer comme destinataire de l’exploit.

        L’appelant affirme que les termes administration communale et commune
désignent la même chose et que par ailleurs, l’article 163 (3°) du nouveau code de
procédure civile, invoqué par la partie intimée à la base de son moyen, réglemente
la question de la représentation des communes en justice et ne trouve pas à
s’appliquer en l’espèce ; que le moyen d’irrecevabilité soulevé traite d’un problème
de dénomination de la partie intimée ; qu’un tel problème est réglementé par les
dispositions de l’article 153 du nouveau code de procédure civile et que ce moyen,
pour avoir une chance de prospérer, aurait dû être invoqué in limine litis et faire
état d’un grief sérieux au sens de l’article 264 du nouveau code de procédure civile.

        Il résulte de la lecture tant de la requête introductive que du jugement
entrepris et des conclusions de la partie intimée que cette dernière a tout au long de
la procédure été désignée par « l’Administration Communale de B, établie à L-(…),
représentée par son collège des bourgmestre et échevins actuellement en
fonctions. »

        A défaut par ailleurs de toute contestation en première instance quant à cette
qualification, et à défaut d’indication du moindre grief en résultant, le moyen
d’irrecevabilité est à rejeter.

       L’appel, interjeté dans le délai légal, est recevable.

Quant au contrat judiciaire

       En ordre subsidiaire, la partie intimée s’oppose à toute modification du
contrat judiciaire s’étant formé entre parties suite au dépôt de la requête
introductive d’instance du 12 avril 2006.

                                           3
        Elle affirme qu’actuellement tant les postes que la plupart des montants
réclamés par l’appelant divergent de ceux indiqués dans la requête introductive
d’instance.

        L’appelant expose qu’en l’espèce, l’acte introductif d’instance demandait de
voir déclarer le licenciement abusif et de condamner par conséquent l’employeur au
paiement d’une certaine somme au titre de dommages et intérêts, le tout sous
réserve d’augmentation ; que le jour des plaidoiries, A a augmenté sa demande en
réparation de son préjudice au montant de 23.445,74 €. Il en déduit qu’il n’y a eu
aucune modification du contrat judiciaire.

       Il échet de faire droit au moyen de défense et de dire qu’il n’y a pas eu
modification prohibée.

Quant au fond

        L’appelant reproche au tribunal du travail d’avoir mal interprété les
dispositions régissant le contrat d’apprentissage.

         Il en déduit que le contrat d’apprentissage a pris fin le 15 juillet 2005 et ce,
conformément aux dispositions légales et contractuelles ; que A a travaillé pour la
Commune de B, non pas en tant qu’apprenti mais en tant qu’ouvrier à partir du 16
juillet 2005 et qu’un contrat à durée indéterminée s’est formé entre parties à cette
date; que la dénonciation des relations de travail par la Commune de B le 29
septembre 2005 est à qualifier de licenciement avec effet immédiat et que ce le
licenciement est contraire aux exigences légales et notamment à l’exigence de
précision.

         La partie intimée de son côté expose que le 15 juillet 2005 un bulletin a été
émis aux termes duquel l’élève n’était pas autorisé à tripler la classe de COHR ;
que, suite à un recours introduit par le père de A auprès des autorités compétentes,
celles-ci ont procédé à un réexamen du dossier, ayant finalement abouti – en date
du 26 septembre 2005 – au constat définitif du double échec de A ; qu’au vu du
recours formé contre le bulletin du 15 juillet 2005, il incombait à la Commune de
B, avant de se positionner, d’attendre d’abord le résultat réservé au recours ; qu’une
fois le résultat en question connu, la Commune a, sans tarder, tiré les conséquences
en droit qui s’imposaient et que par conséquent le contrat d’apprentissage a pris fin
le 30 septembre 2005 et à aucun moment ne s’est formé un contrat de travail entre
parties.

        La partie intimée soulève finalement en ordre tout à fait subsidiaire
l’irrecevabilité des revendications du salarié au motif que le délai d’action de trois
mois prévu par l’article L.124-11. du code du travail n’avait pas été respecté.

                                           4
       A de son côté soutient avoir protesté contre le licenciement dans sa lettre du
4 octobre 2005.

         Suite aux contestations de A relatives à l’intervention de son père au sujet
du bulletin scolaire, l’Administration communale de la Commune de B offre de
prouver par témoins les faits suivants :
« que le père de M. A a pris à deux reprises rendez-vous avec Monsieur le
Bourgmestre de la Commune de B, à savoir en date des 18 juillet 2005 et 1er
septembre 2005, rendez-vous lors desquels il a contesté le bulletin scolaire émis ;
qu’il est également intervenu une à deux fois auprès de l’école en question pour
contester le bulletin scolaire émis ;
que suite à cette intervention, le conseil de classe s’est réuni courant septembre
2005, ensemble avec le délégué de la Chambre de l’Agriculture ;
que lors de cette réunion a été confirmé le double échec du sieur A ;
que la décision en question a été communiquée suivant courrier du 27 septembre
2005 par les soins de Monsieur de Directeur du Lycée technique agricole
d’Ettelbrück à la Commune de B ; »
ainsi que :
« 1. Le directeur-adjoint de l’école – dans son courrier du 30 juillet 2008 – a
confirmé que le bulletin n’était pas signé par le directeur et qu’il était partant
incomplet. Il serait irresponsable de mettre fin à un contrat d’apprentissage sur base
d’un bulletin scolaire ni signé par le directeur de l’école, ni par l’élève, ni par le
père, d’autant plus que le père a déclaré à deux reprises au chef du département des
ressources humaines, ainsi qu’à deux reprises au bourgmestre, qu’ils contestent les
notes.
2. Le directeur de l’école, à l’époque directeur adjoint, avait dit au bourgmestre et
au chef de département des ressources humaines qu’il faudrait attendre la mi-
septembre avant de pouvoir réunir le conseil de classe pour trancher définitivement.
3. Le patron de stage M. C a essayé fin juillet de redresser sa note sous la pression
du père, annonçant que son fils allait se suicider.
4. Par lettre recommandée du 27.09.2005, le Directeur du Lycée technique agricole
écrit à l’Administration communale de B : « Je vous confirme la validité des
bulletins des élèves A et D arrêtés par le conseil de classe COHRP en date du 15
juillet 2005. Suivant les experts des Chambres professionnelles concernées il est
inadmissible de changer les notes de ces bulletins. Par conséquent l’apprenti A est
écarté de la formation et D redouble la classe COHRP ».
Le directeur a ainsi informé la Commune de B que les notes du 15.07.2005 ont été
validées en septembre 2005, suite au refus des experts des Chambres
professionnelles de donner suite à l’essai de M. C de donner une nouvelle note à
son apprenti. Il est partant évident que l’affaire a été tranchée en septembre, tel
qu’annoncé par le directeur adjoint de l’école à MM. E et F. »

                                          5
       Il est constant en cause que le 27 septembre 2005, le directeur du lycée
technique agricole a adressé à l’Administration communale de B une lettre
recommandée de la teneur suivante :

« Monsieur le bourgmestre,
Je vous confirme la validité des bulletins des élèves A et D arrêtés par le conseil de
classe de la classe COHRP en date du 15 juillet 2005. Suivant les experts des
Chambres professionnelles concernées il est inadmissible de changer les notes de
ces bulletins.
Par conséquent l’apprenti A est écarté de la formation et D redouble la classe de
COHRP.
Veuillez agréer, Monsieur le bourgmestre, l’expression de mes sentiments très
distingués. »

        Par lettre du 30 juillet 2008, le directeur adjoint du même lycée avait écrit
au père de l’appelant une lettre dans laquelle il indique que sur le bulletin scolaire
du 15 juillet 2005 « les signatures du directeur et de la personne investie de
l’autorité parentale manquent ».

        Il se dégage de la lecture de ces pièces que le bulletin du 15 juillet 2005
n’était pas valable, qu’il y avait eu tentative de faire changer les notes du bulletin, et
que la décision définitive d’écarter l’appelant n’a été communiquée à la partie
intimée que fin septembre 2005.

        En effet, la phrase : « Suivant les experts des Chambres professionnelles
concernées, il est inadmissible de changer les notes de ces bulletins » prouve
clairement que soit l’appelant, soit son père, avaient essayé d’obtenir une
modification des notes du bulletin, et qu’une décision finale n’est intervenue que
plus tard par le courrier du 27 septembre 2005.

        Il résulte des développements qui précèdent que le maintien en fonctions de
l’appelant comme apprenti jusqu’au 30 septembre 2005 ne résulte pas d’un contrat
à durée indéterminée à partir du 15 juillet 2005 et que la lettre du 29 septembre
2005 ne constitue pas un licenciement.

         L’offre de preuve formulée par la partie intimée est ainsi à rejeter comme
étant superfétatoire, les faits offerts en preuve étant pour l’essentiel d’ores et déjà
établis.

        Le jugement entrepris est par conséquent à confirmer.

        L’appelant sollicite une indemnité de procédure de 750 €.

                                            6
         Cette demande est à rejeter ; en effet, l’appelant débouté de son recours et
devant assumer tous les frais de l’instance, ne peut bénéficier des dispositions de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit cependant non fondé,

confirme le jugement déféré,

rejette la demande de l’appelant basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance.

                                         7
"


text:
               Exempt – arrêt en matière de droit du travail.

           Audience publique du deux juillet deux mille neuf.

Numéro 33858 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à F-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
de Luxembourg du 11 juillet 2008,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette,

                                           et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                -----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Saisi le 20 avril 2006 par A, s’estimant abusivement licencié avec effet
immédiat le 20 janvier 2006 par son employeur, la société anonyme B S.A.,
d’une demande en paiement de l’indemnité compensatoire de préavis ainsi
que de dommages-intérêts pour les préjudices matériel et moral subis et
d’une indemnité de procédure, le tribunal du travail de Luxembourg a, par
jugement du 5 juin 2007, admis la société anonyme B S.A. à prouver par
témoins les faits invoqués à la base du licenciement pour, par jugement du
3 juin 2008, déclarer régulier le licenciement avec effet immédiat du 20
janvier 2006 et débouter A de l’ensemble de ses demandes.

Contre ce jugement A a régulièrement interjeté appel par exploit du 11 juillet
2008.

Il demande, par réformation, à la Cour, de déclarer abusif le licenciement
avec effet immédiat du 20 janvier 2006 et de condamner la société
anonyme B S.A. à lui payer 4.480 € à titre d’indemnité compensatoire de
préavis, 6.260 € à titre de dommage matériel et 4.000 € à titre de dommage
moral ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance
d’appel.

La société anonyme B S.A. demande la confirmation du jugement entrepris
et l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500 €.

Les faits

Engagé par contrat à durée indéterminée du 30 septembre 2005 comme
agent de surveillance et convoyeur de fonds par la société anonyme B S.A.,
A fut licencié avec effet immédiat par lettre recommandée du 20 janvier
2006, l’employeur lui reprochant d’une part d’avoir été interpelé par la police
le 22 décembre 2005 vers 0.30 heures pour avoir brûlé un feu rouge, de
n’avoir à ce moment pas été en possession ni d’un permis de conduire ni de
papiers d’identité et de ne pas avoir signalisé l’immobilisation du véhicule
par radio ni rempli le carnet de bord et d’autre part de s’être absenté, sans
autorisation préalable, à bord du véhicule de service de son poste de travail
au courant de la nuit du 22 au 23 décembre 2005 pour s’acquitter de
l’amende au bureau de police et présenter ses papiers ainsi que ceux du
véhicule.

C’est par une appréciation correcte des dépositions des témoins à laquelle
la Cour se rallie que le tribunal du travail a jugé que la société anonyme B
S.A. avait rapporté la preuve des deux fautes invoquées à l’appui du
licenciement.

                                    2
Il convient par ailleurs de constater que A n’a, en instance d’appel, plus
contesté s’être présenté au commissariat de police durant les heures de
service pour payer l’amende et présenter les papiers de bord du véhicule
d’intervention.

Si A a soutenu que son passage au commissariat n’a duré que cinq
minutes, il n’a ni prouvé ni offert en preuve d’avoir obtenu l’autorisation
spéciale de son supérieur hiérarchique pour s’absenter ne fût-ce que
momentanément de son poste de travail.

C’est encore par une appréciation correcte des éléments de la cause que le
tribunal du travail a jugé que le comportement de A était de nature à
ébranler définitivement et irrémédiablement la confiance de l’employeur en
son salarié, confiance qui, dans une société de surveillance est essentielle,
ce d’autant plus que l’article 11 du contrat de travail auquel l’employeur
s’est référé dans la lettre de licenciement réserve à ce dernier le « droit de
résilier le contrat de travail sans préavis ni indemnité pour faute grave, voire
de réclamer des dommages-intérêts en cas de survenance d’un des faits
suivants :
b) abandon de sa surveillance, sa ronde ou son service sans motif
valablement admis par l’inspecteur de service et avant d’avoir été relevé de
son poste de remplaçant,
k) circulation avec un véhicule de l’employeur sans autorisation ou
commission d’une infraction grave au code de la route au volant d’un
véhicule de l’employeur. »

Il y a partant lieu à confirmation du jugement entrepris.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, la demande de A en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter, seule la partie obtenant gain
de cause pouvant y prétendre.

Il en est de même de la demande tendant aux mêmes fins de la société
anonyme B S.A., celle-ci restant en défaut de justifier en quoi il serait
inéquitable qu’elle doive supporter ses propres frais non compris dans les
dépens.

                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

                                    3
reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 3 juin 2008,

dit non fondées les demandes respectives de A et de la société anonyme B
en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Me Roy REDING, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                 4
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du deux juillet deux mille neuf.

Numéro 33311 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                   Entre:

A, demeurant à B-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg 11 janvier 2008,

comparant par Maître Anne HERTZOG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat,
dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du Travail et de
l’Emploi, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant
dans ses attributions le Fonds pour l’emploi,

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Pierre BERMES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                ----------------------------------------------------------

                              LA COUR D’APPEL:

Saisi le 12 janvier 2005 par A, s’estimant abusivement licenciée avec
préavis le 15 janvier 2004 par son employeur, la société anonyme B, d’une
demande en paiement de dommages-intérêts pour les préjudices matériel
et moral subis, le tribunal du travail de Luxembourg a, par un premier
jugement du 23 janvier 2006, admis la société anonyme B à prouver par
témoins les faits qu’elle invoquait à la base du licenciement et donné acte à
l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, mis en intervention par même requête
du 12 janvier 2005 par A, de sa demande en remboursement des
indemnités de chômage versées à celui-ci.

Dans son jugement subséquent du 26 novembre 2007, le tribunal du travail
a déclaré régulier le licenciement avec préavis du 15 janvier 2004 et déclaré
non fondée la demande en indemnisation de A. Il a encore déclaré non
fondée la demande de l’Etat agissant ès qualités ainsi que les demandes
réciproques des parties en paiement d’une indemnité de procédure.

Contre ce jugement, lui notifié le 6 décembre 2007, A a régulièrement
interjeté appel par exploit du 11 janvier 2008.

Il demande, par réformation, à la Cour, de déclarer abusif le licenciement,
fondées ses demandes en réparation des préjudice matériel et moral subis
et condamner la société anonyme B à lui payer 68.503,38 € au titre de
dommage matériel et 25.000 € au titre de dommage moral et de lui allouer
une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

La société anonyme B demande la confirmation du jugement entrepris et
l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

                                        2
L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, demande, en cas de réformation du
jugement entrepris, la condamnation de la société anonyme B à lui
rembourser le montant de 29.185,21 € au titre d’indemnités de chômage
payées à A.

Engagé par contrat de travail à durée indéterminée du 23 février 1999 par la
société anonyme B en qualité de gestionnaire de fortune pour des clients
internationaux, A fut convoqué par lettre recommandée du 6 janvier 2004 à
l’entretien préalable qui s’est déroulé en date du 9 janvier 2004 et par lettre
recommandée du 15 janvier 2004 il fut licencié avec préavis avec effet au
31 mars 2004.

Ayant demandé les motifs de son congédiement par lettre recommandée du
22 janvier 2004, la société anonyme B lui communiqua les motifs dans un
courrier recommandé du 20 février 2004, l’employeur lui reprochant non pas
des fautes professionnelles mais un comportement inacceptable envers ses
collègues.

C’est par une correcte appréciation à laquelle la Cour se rallie que le
tribunal du travail a jugé que les motifs du congédiement avaient été fournis
dans le délai de la loi et avec une précision telle que leur énoncé permettait
tant à A d’en connaître la nature et la portée exactes qu’au tribunal
d’apprécier si le congédiement était intervenu pour des motifs valables ou
non.

C’est encore à juste titre que le tribunal du travail a jugé que les motifs
invoqués, à les supposer établis constituaient un motif sérieux et justifiaient,
une fois prouvés, le licenciement avec préavis du salarié.

Le reproche des témoins

Donnant à considérer que l’ensemble des témoins étaient liés par un lien de
subordination à la société anonyme B, les témoins VAN BEERS, VAN
AERDE et ARENDT, épouse HARNOIS, ayant même eu la qualité de
supérieur hiérarchique et présents lors de l’entretien préalable, A demande
à ce que leur témoignage soit écarté, ces témoins ayant agi dans le
prolongement de la personnalité de l’employeur, partie à l’instance.

L’article 405 du nouveau code de procédure civile pose comme principe que
chacun peut être entendu comme témoin, la notion de partie en cause
devant être interprétée restrictivement comme ne visant, en principe, que
les personnes directement engagées dans l’instance judiciaire, les
nouvelles dispositions légales sur les mesures d’instruction tendant à la
simplification et à la libéralisation des modes de preuve ayant élargi le plus
possible les moyens susceptibles de conduire à la manifestation de la vérité

                                    3
et ayant aboli de façon significative la possibilité de reproche de témoins.
(Cour, 23 novembre 1994, 29, 359).

Le manque d’objectivité ou d’impartialité d’un témoin doit résulter des
éléments objectifs du dossier, la simple existence d’un lien de subordination
entre une partie et le témoin, en l’absence d’autres circonstances,
notamment de dépositions contraires rendant suspectes sa déposition faite
sous la foi du serment, ne permet pas d’écarter d’emblée ce témoignage
sous prétexte d’un intérêt matériel ou moral à l’issue du procès découlant
de ce lien de subordination.

Notamment le fait d’avoir assisté à l’entretien préalable dont la finalité est
d’indiquer au salarié le ou les motifs de la décision de congédiement
envisagée et de recueillir ses explications, ne saurait rendre suspectes les
dépositions de ces témoins, en l’absence de la moindre circonstance
permettant d’en tirer pareille conclusion. (Cour, VIIIe chambre, 17 juin 2004,
no 28663 du rôle)

A, tout en se prévalant du principe de l’égalité des armes dégagé par la
jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, reste par
ailleurs en défaut de prouver une quelconque lésion de ses droits de la
défense alors qu’il a usé de son droit de contredire les dépositions des
témoins en produisant deux attestations de témoignage.

L’appréciation des témoignages

C’est par une appréciation correcte des témoignages recueillis que le
tribunal du travail a jugé que la matérialité des reproches invoqués à l’appui
du licenciement était établie.

Ainsi le témoin Filip VAN AERDE, supérieur hiérarchique de A, a-t-il su
confirmer le caractère impulsif et l’agressivité verbale de ce dernier, citant à
titre d’exemple son incident avec Suzanne KRAMER qu’il a dénigrée en
présence de toute équipe à tel point que celle-ci s’est mise à pleurer, tout
en refusant par après de lui présenter ses excuses malgré plusieurs
exhortations de ce faire.

Ce même témoin a confirmé que A ne supportait aucune critique, ainsi il
aurait exigé pour le rapport d’évaluation de l’année 2003 des notes
maximales dans toutes les rubriques des compétences prévues et sur le
refus de VAN AERDE de les lui accorder avec l’argument que nul n’était
parfait, A ne lui aurait plus adressé la parole pendant un mois.

Il se dégage encore de cette déposition que A a sévèrement critiqué
l’organisation de son service à l’égard d’un collègue externe qui pourtant

                                    4
était susceptible d’envoyer des clients à la Banque B et dont la confiance en
le bon fonctionnement de ses services était nécessaire.

Il était réticent à travailler en équipe et gardait pour lui des informations
reçues que pourtant il aurait dû transmettre à ses collègues de travail et
n’acceptait jamais une quelconque offre de décharge au motif que le travail
devait être convenablement fait et qu’il devait s’en occuper lui-même.

Il s’est montré désagréable avec certains clients dont les souhaits ne lui
paraissaient pas assez importants pour s’en occuper.

Ces dépositions sont confirmées par celles de Suzanne LIGTHART, épouse
KRAMER, le témoin précisant que l’incident dont a fait état le témoin VAN
AERDE ayant eu comme cause qu’elle avait osé modifier ensemble avec le
témoin VAN AERDE un projet élaboré par A pour lequel ce dernier lui a
ensuite refusé sa signature, la dénigrant ouvertement devant les collègues
du bureau en lui lançant à haute voix qu’elle n’était même pas été capable
de taper correctement une adresse sur une enveloppe.

Ce témoin confirme encore que le climat de travail était exécrable et que
tout le monde était soulagé quand A n’était pas au bureau.

Le témoin Viviane ARENDT, épouse HARNOIS, tout en concédant n’avoir
jamais eu personnellement de conflit avec A, a confirmé qu’en dehors de
l’hypothèse de lui dire qu’il était parfait, celui-ci n’acceptait aucune critique.
Elle a de même confirmé que Suzette KRAMER avait exprimé le souhait de
ne plus devoir travailler pour A celui-ci manquant à son égard du respect le
plus élémentaire.

Elle a encore déclaré que suite à la dernière évaluation, A s’est
complètement refermé sur lui-même n’adressant plus la parole à personne,
l’ambiance dans le service se dégradant à tel point du fait du comportement
ingérable de A qu’il ne restait plus d’autre solution que de le licencier.

Le témoin Toine VAN BEERS a déclaré que A a dénigré les produits de la
banque à l’extérieur et cité l’exemple d’un produit d’assurance que celui-ci
aurait qualifié de moyen pour blanchir l’argent. Il aurait de même déclaré à
un collègue étranger que le département dans lequel il travaillerait au
Luxembourg n’aurait pas le niveau professionnel suffisant. Il a confirmé que
celui-ci n’a pas transmis des informations importantes à l’intérieur de
l’équipe, étant d’avis que personne n’était capable de faire le travail aussi
bien que lui-même.

Les dépositions concordantes de ces témoins n’ont pas été énervées par
celle du témoin Benoît CAMERLYNCK, ce dernier, déclarant lui-même avoir
travaillé dans un bureau situé à l’étage supérieur et n’ayant ainsi pas été en

                                     5
contact permanent avec A, ne pouvant légitimement émettre de jugement
sur l’ambiance au sein de la propre équipe de A.

Il en est de même de l’attestation testimoniale de Karen HAANSTRA qui n’a
travaillé avec lui que de 2002 à 2003.

Ses affirmations que A s’est toujours acquitté de ses tâches et missions de
façon correcte et précise et qu’il travaillait beaucoup ne sont d’aucune
pertinence, la Banque B ayant toujours insisté sur le fait qu’elle ne
reprochait aucune faute professionnelle à A, les compétences
professionnelles de celui-ci expliquant justement sa patience à l’égard de
ses défaillances au niveau humain et sa réticence à le licencier.

La formule employée par l’attestatrice Karen HAANSTRA : « Il semblait
selon moi avoir de bons rapports aussi bien avec les collègues qu’aves les
supérieurs directs… » est trop vague pour énerver les dépositions claires et
précises des collègues qui étaient en contact direct et journalier avec D.

Les dépositions des témoins ne sont pas non plus contredites par les
rapports d’évaluation, il est vrai excellents par rapport à la qualité de son
travail proprement dit, mais encore une fois, la Banque n’a jamais mis en
doute ses performances au niveau professionnel.

Il n’en reste pas moins que le rapport d’évaluation 2001 contient la
recommandation : « should avoid a negative attitude or an attitude that
could be interpreted as negative » et si le rapport 2002, le dernier en date
versé à la Cour relève : « you really showed teamspirit and contributed
added value to the desk » et lui suggère : « Keep up the good work », les
depositions des témoins démontrent que son comportement personnel n’a
pas continué d’évoluer en sens positif.

Il suffit, pour le constater, de se référer à la déposition de Filip VAN
AERDE : « Il est exact qu’il y avait des fluctuations dans le degré de
l’attitude négative adoptée par M.A. Il est certain qu’il y avait des périodes
d’amélioration - cependant ces périodes étaient toujours suivies de
rechutes. Il est également exact qu’en tant que chef d’équipe, j’ai toujours
eu l’espoir que M.A arriverait à mieux gérer son caractère et son attitude. A
un certain moment, j’ai perdu cet espoir parce que j’ai trop souvent été déçu
par M.A. » rejoint en cette déposition par Viviane ARENDT, épouse
HARNOIS : « Il est vrai qu’après les discussions, une amélioration
temporaire se faisait sentir – cependant elle n’était pas durable. »

Il se dégage de l’ensemble des déclarations des témoins entendus lors de
l’enquête que tout le monde avait des problèmes avec le caractère difficile
de A, contredisant ainsi l’affirmation de celui-ci que son licenciement aurait

                                   6
eu comme cause véritable son seul problème relationnel avec son supérieur
hiérarchique Filip VAN AERDE.

A n’a ni prouvé ni offert en preuve que la Banque aurait voulu se
débarrasser de lui parce qu’il avait de fortes chances d’être placé, suite à
une restructuration des services, à un poste supérieur, son affirmation qu’il
était reconnu pour ses compétences et aurait légitimement pu être placé à
un poste supérieur témoignant par ailleurs à nouveau du fait qu’il était imbu
de sa personnalité, fait qui a justement contribué à la décision de
l’employeur de le licencier.

La preuve de la matérialité du motif du licenciement étant ainsi rapportée,
c’est à juste titre que le tribunal du travail a jugé ce motif suffisamment
sérieux pour justifier un licenciement avec préavis alors qu’il ne peut être
toléré par un employeur qu’un seul salarié de surplus un cadre supérieur
crée de par sa personnalité une ambiance invivable au sein d’un groupe.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré régulier le
licenciement avec préavis et débouté A de ses demandes en indemnisation.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, A est à débouter de sa demande en allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Il en est de même de la demande tendant aux mêmes fins de la société
anonyme B, celle-ci restant en défaut de justifier en quoi il serait inéquitable
de laisser l’intégralité de frais non compris dans les dépens à sa charge
exclusive.

Le recours de l’Etat

Au vu de l’issue du litige, la demande de l’Etat agissant ès qualités, est à
déclarer non fondée.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel ;

                                    7
le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 26 novembre
2007,

dit non fondées les demandes respectives de A et de la société anonyme B
en allocation d’une indemnité de procédure,

dit non fondée la demande de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg,
agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi et lui déclare
commun le présent arrêt,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Louis BERNS, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

.

                                  8
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du deux juillet deux mille neuf.

Numéro 34271 du rôle.

Composition:

Marianne PUTZ, conseiller, président;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A, agent de nettoyage, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg du 29 octobre 2008,

comparant par Maître Catherine THILL-KAMITAKI, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s. à r. l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Saisi par A d’une demande en condamnation dirigée contre son employeur,
la société à responsabilité limitée B s. à r. l. à lui payer, selon le dernier état
de ses conclusions, du chef de licenciement avec préavis du 31 mai 2007
avec effet au 1er décembre 2007, qualifié d’abusif, des dommages- intérêts
pour préjudice moral de 8.160 € et des arriérés de salaire de 8.845,20 €, de
même qu’une indemnité de procédure de 1.500 €, le tribunal du travail de
Luxembourg a, par jugement du 26 février 2008, admis la société à prouver
par témoins les faits à la base du licenciement économique.

Par jugement du 6 octobre 2008, ledit tribunal, statuant au vu du résultat de
l’enquête du 14 avril et de la contre-enquête du 19 mai 2008, a dit irrégulier
en la forme, mais régulier quant au fond le licenciement du 31 mai 2007 et
condamné la société à payer à la requérante du chef de l’irrégularité
formelle la somme de 500 € avec les intérêts légaux à partir du jour de la
requête. Il a rejeté la demande de la salariée en allocation d’une indemnité
de procédure, réservé sa demande en arriérés de salaire et condamné la
requérante à supporter les ¾ et la société le ¼ restant des frais et dépens
de l’instance.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail a retenu que l’employeur avait avec
la précision requise par la loi indiqué dans la lettre de motivation du 29 juin
2007 que la cause du licenciement résidait dans la perte par l’employeur du
contrat de nettoyage l’ayant lié à la société anonyme « Les Trois
Frontières » exploitant le « Golf Château de Preisch », entraînant de ce fait
la suppression du poste de travail de la salariée impossible à reclasser au
sein de l’entreprise. Il a retenu que le contrat de nettoyage avait été résilié
par la société utilisatrice le 16 mai 2007 avec effet au 30 septembre 2007,
que la salariée affectée audit chantier n’avait pu, faute de disponibilité, être
réaffectée à un autre poste au sein de la société lui permettant de conserver
les mêmes horaires de travail, qu’elle avait refusé un autre poste de travail
comportant des horaires différents de sorte que le licenciement reposait sur
une cause réelle et sérieuse. Ayant constaté que la procédure visée par
l’article L.124-2. (1) du code du travail (entretien préalable) n’avait pas été
respectée, le tribunal a condamné l’employeur à payer à la requérante une
indemnité de 500 € du chef de l’irrégularité formelle du licenciement sur
base de l’article L.124-12. (3) du Code du travail.

Par exploit d’huissier du 29 octobre 2008, A a régulièrement interjeté appel
contre le jugement du 6 octobre 2008 et elle conclut, par réformation de la
décision déférée, à se voir allouer du chef de licenciement abusif des
dommages- intérêts de 8.160 € avec les intérêts légaux à courir à partir du
jour du licenciement jusqu’à solde, subsidiairement la somme de 1.184 €
correspondant à un mois de salaire brut. Elle demande encore à voir
condamner l’intimée aux frais et dépens des deux instances et à se voir
allouer une indemnité de procédure de 1.500 €.

L’appelante fait valoir que le tribunal a mal interprété les dépositions des
témoins et que le licenciement serait « socialement hautement abusif »
alors qu’elle travaillait depuis 14 ans au sein de la société. Elle critique
encore le tribunal en ce que dans l’appréciation de l’indemnité allouée, il a
tenu compte de la présence de la fille de la salariée lors de l’entretien
préalable pour en conclure que ses droits ont été en partie préservés.

La société intimée fait valoir que la salariée prestait depuis le 13 avril 2001
l’intégralité de ses heures de travail auprès de la société anonyme Les
Trois Frontières, liée à la société par un contrat de nettoyage depuis le 31
août 1998, mais dénoncé par la société utilisatrice avec un préavis ayant
expiré le 30 septembre 2007. Elle n’a pas pu être reclassée au sein de
l’entreprise étant donné qu’elle travaillait cinq heures d’affilée sur le même
chantier et que les tâches de nettoyage se font généralement tôt le matin ou
le soir, mais rarement en journée. Elle souligne de même qu’il lui a été
proposé un poste de travail auprès du garage Mercedes-Benz de
Leudelange à raison de 6 heures 30 par journée de travail, poste refusé par
la salariée qui, selon les renseignements obtenus en cours d’instance par la
société, travaillait depuis 1995 à raison de 10 heures par semaine pour
l’administration gouvernementale (actuellement 25 heures par semaine).
L’intimée réclame une indemnité de procédure de 1.500 €.

Dès lors qu’il est établi que la perte du chantier du Golf de Preisch a été
effective à partir du 30 septembre 2007 et que la salariée y était affectée
par son employeur exclusivement depuis 2001 durant l’intégralité de ses
heures de travail, ladite perte entraînait nécessairement la suppression du
poste de travail de la salariée. Il ne ressort pas des éléments soumis à
l’appréciation de la Cour que l’employeur disposait à l’époque de la
possibilité d’affecter la salariée à un autre poste de travail qui lui aurait
permis de travailler selon un horaire de travail identique, la salariée ayant
refusé un poste de travail aux horaires légèrement différents. Cette dernière
n’a pas non plus contesté ni commenté les développements actuels de
l’intimée relatifs à l’existence d’un contrat de travail à temps partiel la liant à
un autre employeur,- les témoins entendus lors de l’enquête principale ont
déclaré qu’elle ne voulait pas lors de l’entretien préalable au licenciement
leur communiquer de détails au sujet des horaires de cet autre emploi
exercé - ce qui, de l’avis de la Cour, explique son refus d’accepter un poste
de travail dont les horaires ne sont pas compatibles avec l’exécution de cet
autre contrat de travail. Il ressort enfin effectivement d’un courrier adressé le
4 juillet 2007 par le mandataire de l’appelante à la société intimée (pièce 9
de la farde de 12 pièces de Maître Catherine Thill-Kamitaki) que ce dernier
lui reproche d’avoir par écrit proposé à sa mandante d’aller travailler sur un
autre chantier dont les horaires de travail ne coïncident pas avec ceux
découlant de l’exécution d’un contrat de travail la liant à l’Etat.

Le licenciement prononcé par l’employeur avec un préavis ayant expiré le
30 novembre 2007 reposait partant sur une cause réelle et sérieuse fondée
sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, les conséquences
« difficilement supportables » pour la salariée ayant une ancienneté de
quatorze ans et qui fait état du caractère socialement et moralement
anormal dudit licenciement ne le rendant pas de ce fait abusif pour
constituer un acte économiquement et socialement anormal.

L’appel n’est pas fondé de ce chef.

C’est à bon droit que le tribunal du travail a constaté l’irrégularité formelle du
licenciement pour violation par l’employeur qui occupait plus de 150 salariés
au moment du licenciement d’une des obligations découlant de l’article
L.124-2.(4) du Code du travail en ce que le courrier portant convocation de
la salariée de se présenter audit entretien ne l’a pas informée de son droit
de se faire assister par un salarié de l’entreprise ou un représentant d’une
organisation syndicale représentative sur le plan national représentée au
sein de la délégation du personnel de l’entreprise.

Eu égard à l’omission de cette formalité substantielle et au caractère
régulier du licenciement quant au fond du litige, la juridiction du premier
degré a correctement fait application de l’article L.124-12. (3) du Code du
travail et condamné l’employeur à verser à l’appelante une indemnité qui ne
peut être supérieure à un mois de salaire ou de traitement.

Eu égard cependant à la violation manifeste par l’employeur de ladite
obligation érigée dans un souci de protection du salarié, but qui ne saurait,
ainsi que retenu par le tribunal, être atteint en assimilant à ladite assistance
la présence lors de l’entretien de la fille de la salariée, il y a lieu, par
réformation du jugement entrepris, compte tenu de ce que l’appelante
travaillait 30 heures par semaine, de fixer l’indemnité lui revenant à la
somme de 1.000 €.

L’appel est partant partiellement fondé.

Les deux parties réclament une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel qu’il n’y a cependant pas lieu de leur allouer faute pour elles de
justifier du caractère inéquitable requis par l’article 240 du NCPC.
                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant:

condamne la société à responsabilité limitée B s. à r. l. à payer à A du chef
de l’irrégularité formelle du licenciement une indemnité de 1.000 €,

confirme le jugement pour le surplus,

rejette les demandes respectives des parties en indemnité de procédure,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour moitié
à chacune des parties avec distraction de ceux exposés en instance d’appel
au profit de Maîtres Catherine Thill-Kamitaki et Evelyne Korn, avocats
constitués, sur leurs affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Marianne PUTZ, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.
"