text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du onze novembre deux mille dix.

Numéro 35132 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à B-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 18 août 2009,

comparant par Maître Rémi CHEVALIER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 juin 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

La Cour estime que pour bien comprendre l’objet et la portée de la présente affaire
un bref rappel des faits et rétroactes procéduraux s’impose.

Par jugement du 18 mars 2003 le tribunal du travail a notamment, avant tout autre
progrès en cause, nommé un expert ayant pour mission de chiffrer le montant total
des commissions redues à A pour la période de novembre 1998 à décembre 2000,
ces commissions représentant 5 % du chiffre de vente réalisé lorsque son chiffre
d’affaires mensuel a atteint les 800.000,- francs.

Un arrêt de la Cour d’appel du 17 février 2005 a confirmé le jugement susdit du 18
mars 2003, sauf à modifier la mission d’expertise comme suit : «déterminer le
chiffre d’affaires (équivalent ou supérieur à 800.000,- francs) réalisé par Monsieur
A au cours des mois de mars, avril, juin et juillet 1999 ainsi que de juillet,
septembre, octobre et novembre 2000 et de chiffrer le montant total de la
commission mensuelle de 5 % auquel Monsieur A peut prétendre sur le chiffre
d’affaires global réalisé pendant les susdits mois. »

Par un jugement du 6 décembre 2005, le tribunal du travail a rejeté la demande de
A tendant à voir limiter la mesure d’instruction aux mois d’avril 1999, juillet 1999
et septembre 2000 et a rejeté la demande de provision de 5.355,99 euros sur les
commissions redues pour les autres mois, sur base de l’autorité de l’arrêt de la Cour
d’appel du 17 février 2005, qui avait également rejeté cette demande de provision.

Ce même jugement a nommé l’expert Claude FABER en remplacement du premier
expert qui a refusé la mission.

Suite à la lettre du mandataire de A parvenue le 19 mai 2009 au greffe du tribunal
du travail, faisant état de problèmes dans le cadre de l’exécution de la mission
d’expertise, et demandant à voir trancher le dossier sur base de données
communiquées par l’employeur, l’affaire a été réappelée à l’audience du tribunal du
travail.

Sur base d’un « récapitulatif des chiffres d’affaire réalisés », A demanda au tribunal
de se voir allouer le montant de 5.355,99 euros.

                                          2
La société B s’opposa à cette demande. Elle soutint que l’expertise ordonnée par
jugement du 18 mars 2003, confirmée le 17 février 2005, serait toujours en cours, et
que la question actuellement soumise au tribunal aurait déjà été tranchée par la
décision de rejet du 6 décembre 2005.

Elle s’opposa par ailleurs à voir trancher le litige sur base des pièces exploitées
unilatéralement par A, qui à son tour aurait refusé de remettre à l’expert les bons de
commande signés pour les périodes litigieuses.

La société B conclut à voir débouter A de sa demande, sinon à voir renvoyer la
cause devant l’expert et de voir condamner le demandeur, sous peine d’astreinte, à
remettre à l’expert les pièces réclamées par celui-ci.

Dans son jugement du 7 juillet 2009, le tribunal du travail, considérant que
l’autorité de l’arrêt rendu par la Cour d’appel le 17 février 2005 et du jugement du
tribunal du travail du 6 décembre 2005 contre lesquels aucun recours n’a été exercé
s’impose aux parties ainsi qu’au tribunal, considérant que ces décisions ont rejeté
les demandes de A tendant à se voir allouer la somme de 5.355,99 euros à titre de
provision et ont au contraire retenu que la mission d’expertise devait être exécutée,
a déclaré la demande tendant à voir passer outre la mission d’expertise toujours en
cours comme se heurtant à l’autorité des décisions antérieures irrecevable.

Le tribunal du travail a finalement, après avoir analysé les différentes étapes de
l’expertise, le déroulement de cette dernière et au vu de l’attitude de A, décidé qu’il
n’y avait pas lieu de renvoyer la cause devant l’expert sur base de l’article 60 du
nouveau code de procédure civile et ce au vu de la carence et du manque
d’initiative de A pour prêter son concours aux opérations d’expertise et pour
prouver ses prétentions.

A a régulièrement relevé appel du prédit jugement par acte de l’huissier de justice
Jean-Lou THILL de Luxembourg du 18 août 2009.

Il demande à la Cour :

   -    de réformer le jugement entrepris :
   -    à titre principal : (i) ne pas renvoyer la cause devant un expert
                            (ii) condamner B à payer à A la somme de 5.355,99 € au
titre du chiffre d’affaire réalisé par A pour les mois d’avril 1999, juillet 1999 et
septembre 2000 augmenté des intérêts légaux à compter de l’introduction du litige
le 19 juillet 2001,
     - à titre subsidiaire : (i) ordonner la poursuite des opérations d’expertise
                               (ii) ordonner à B de produire les éléments de preuve à
l’appui de ses prétentions.

                                          3
Il estime avoir produit les pièces sollicitées, à savoir les copies des bons de
commandes (les originaux étant en la possession de l’employeur qui refuserait de
les communiquer) nécessaires à la mission d’expertise ; il soutient que le bien-
fondé de la provision réclamée de 5.355,99 euros résulterait à suffisance de droit
des décomptes effectués par l’employeur lui-même, non contestés par lui, de sorte
que l’employeur devrait être condamné à la lui payer.

L’appelant conclut à la confirmation pure et simple du jugement entrepris par
adoption des motifs des premiers juges.

Les parties sont en désaccord sur le point de savoir qui des deux parties doit fournir
la preuve matérielle de la commission réclamée par A ce qui fait traîner l’affaire
sans aucun résultat depuis 8 ans.

Pour assurer une justice rapide et pour éviter que le présent procès, qui ne présente
pas de difficultés juridiques et mathématiques spéciales et dont l’enjeu ne justifie
pas huit années de procédure, ne souffre une fois de plus d’un retard inacceptable,
la Cour estime opportun d’ordonner, avant tout autre progrès en cause, une
comparution personnelle des parties.

Pour que cette dernière aboutisse à un résultat concret, il est enjoint à la partie A de
verser les copies des bons de commande pour les mois faisant l’objet de ses
prétentions et à la partie B les originaux de ces mêmes bons de commande le jour
de la comparution ; à défaut la Cour sera tenue de procéder par voie d’astreinte.

Un nouveau délai pour verser les pièces ne sera plus accordé, la Cour considérant
qu’un délai de 8 années a été suffisamment long pour ce faire.

La comparution des parties aura lieu en présence de l’expert nommé Monsieur
Claude FABER qui, après étude et analyse du dossier, pourra faire les
commentaires qu’il estime utiles et nécessaires à l’accomplissement serein et rapide
de sa mission.

Les deux parties réclament une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile. ; ces demandes sont réservées en attendant le
résultat de la mesure d’instruction ordonnée.

                                           4
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Avant tout autre progrès en cause, ordonne une comparution des parties pour le
mercredi, 15 décembre 2010 à 9.00 heures, en la chambre du conseil dans la
salle des enquêtes n° CR.4.28, 4e étage, en les locaux de la Cour Supérieure
de Justice à Luxembourg, Cité Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit,

Enjoint à la partie A de verser les copies des bons de commande pour les mois
faisant l’objet de ses prétentions et à la partie B les originaux de ces mêmes bons de
commande le jour de la comparution,

Dit que la comparution des parties aura lieu en présence de l’expert Monsieur
Claude FABER qui, après étude et analyse du dossier, pourra faire les
commentaires qu’il estime utiles et nécessaires à l’accomplissement serein et rapide
de sa mission,

délègue à ces fins Madame le conseiller Ria LUTZ,

Réserve les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile
ainsi que les frais.

                                          5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                          ARRET CIVIL - EXEQUATUR

            Audience publique du onze novembre deux mille dix

Numéro 34853 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

A, Subsecretaria de Financiamento, représentée par la personne ou l’organe
qualifié pour la représenter en justice,

appelante aux termes d’un exploit d’huissier de justice Martine LISE d’Esch-
sur-Alzette du 3 avril 2009,

comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société de droit des Iles B Ltd, établie et ayant son principal établissement
à, représentée par son conseil d’administration sinon son président,

intimée aux fins du prédit exploit LISE,

comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                     ---------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée au greffe de la Cour le 11 octobre 2010, la société de droit
des Iles B, établie et ayant son principal établissement à XX, a exposé qu’un
arrêt a été rendu en date du 7 octobre 2010, par la Cour d’appel, huitième
chambre, siégeant en matière civile et d’exequatur, entre l’exposante comme
intimée et la A comme appelante et qu’une erreur matérielle s’est glissée dans
cet arrêt, en ce que dans les qualités de l’arrêt il est indiqué « A ».

La demande est fondée et il y a lieu de procéder à la rectification.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière civile et d’exequatur,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit la demande;

dit qu’il y a lieu à rectification d’une erreur matérielle contenue dans l’arrêt rendu
le 7 octobre 2010 en ce que dans les qualités de l’arrêt, il y a lieu de remplacer
« A » par A, représentée par la personne ou l’organe qualifié pour la représenter
en justice;

laisse les frais à charge de la partie requérante.

                                       2
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du onze novembre deux mille dix

Numéro 34700 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                          Entre:

A, demeurant à B-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 10 mars 2009,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s. à r. l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                ---------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 20 janvier 2009, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette,
saisi par A d’une demande dirigée contre la société à responsabilité limitée
B à lui payer du chef d’arriérés de salaire, d’indemnité compensatoire pour
jours de congé non pris et de préjudice moral la somme de 15.327,92 €
s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande.

Pour statuer ainsi, la juridiction du premier degré a retenu que la requérante
entendait reprendre les activités (fonds de commerce) de la société B et
qu’il est d’un usage fréquent dans le cadre de la cession d’un fonds de
commerce que le futur acquéreur est introduit auprès des clients et qu’il les
sert afin de les fidéliser et les rattacher à sa personne, la présence, fût-elle
quotidienne, de la requérante à l’agence et l’accomplissement de différentes
prestations ne sont pas suffisantes pour établir l’existence d’un contrat de
travail. Il a encore relevé que la demanderesse n’avait introduit sa demande
qu’après avoir fait l’objet de la part de la défenderesse d’une action en
concurrence déloyale alors qu’elle avait après son départ de l’agence ouvert
une nouvelle agence à Pétange. Il en a conclu qu’elle n’avait pas établi les
éléments essentiels caractérisant le contrat de travail.

Par exploit d’huissier du 10 mars 2009, A a régulièrement interjeté appel
contre le jugement et elle conclut, par réformation, à voir dire que le tribunal
du travail était compétent pour connaître de la demande. Elle conclut au
renvoi de l’affaire devant le tribunal du travail, sinon, par évocation, l’intimée
se voir condamner à lui payer le montant de 15.327,92 €. Elle demande à
voir condamner la société à lui remettre un contrat de travail écrit de même
que les fiches de salaire d’octobre 2007 à février 2008 sous peine d’une
astreinte de 250 € par jour de retard, ainsi que de l’affilier auprès du Centre
Commun de la Sécurité Sociale. Elle requiert l’allocation d’une indemnité de
procédure de 2.500 € et demande à voir condamner l’intimée aux frais et
dépens des deux instances.

La société intimée conclut à la confirmation du jugement. Elle demande
subsidiairement, en cas de réformation en ce qui concerne la question de la
compétence, à la Cour de condamner l’appelante à lui payer la somme de
11.884,34 € du chef de non-respect du délai de préavis, de démarchage et
d’appropriation de la liste des clients. Elle sollicite une indemnité de
procédure de 1.000 €.

L’appelante soutient avoir travaillé d’octobre 2007 à février 2008 sous la
subordination de la propriétaire de l’agence, peu importe qu’elle eût été
intéressée à la reprise du fonds de commerce. Elle fait valoir qu’elle a
effectué des réservations de voyage pour le compte de l’agence. Elle se
réfère aux attestations testimoniales versées ainsi qu’aux pièces de même

                                     2
qu’elle fait état de l’aveu de l’intimée qui dans ses conclusions a soutenu
que la salariée voulait « se faire la main » en attendant de reprendre le
fonds de commerce.

L’intimée conteste tout lien de subordination juridique entre parties. Elle
avait licencié l’ensemble du personnel étant donné qu’elle voulait cesser
toute activité et que l’appelante voulait reprendre le fonds de commerce.
Elle insiste sur le fait que l’appelante a été présentée aux clients comme la
future propriétaire de l’agence. Elle fait valoir que l’appelante a traité les
dossiers de l’agence, dont les siens, et lorsqu’elle a quitté l’agence début
février 2009, tous ses clients l’ont suivie et l’intimée a dû restituer les
arrhes. Elle soutient n’avoir perçu aucune commission sur les voyages
organisés par cette dernière pour ses propres clients. Elle a agi en toute
indépendance et n’était soumise à aucun horaire. Elle relève que
l’appelante n’a jamais réclamé de salaire jusqu’au moment où elle a lancé
une action en concurrence déloyale à son encontre. Elle fait valoir que la
simple présence de l’appelante dans l’agence n’établit pas l’existence d’un
contrat de travail.

Discussion

La compétence d’attribution de la juridiction du travail pour connaître du
litige est subordonnée à la preuve, à rapporter par tous moyens par
l’appelante au vœu de l’article L.121-4. (5) du Code du travail, d’une relation
de travail ayant existé entre parties.

Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne,
dénommée salarié, s’engage à accomplir une prestation de travail pour le
compte et sous l’autorité d’une autre, dénommée l’employeur, qui lui verse,
en contre - partie, une rémunération. (Cassation 47/08, arrêt du 30.10.08)

Le lien de subordination, critère essentiel du contrat de travail qui permet de
le distinguer d’autres contrats, tel que le contrat d’entreprise, est caractérisé
par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de
donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de
sanctionner les manquements d’un subordonné.

C’est au moment de l’entrée en relation des parties qu’il convient de se
placer pour déterminer l’existence de la convention par laquelle la salariée
s’est engagée à accomplir une prestation de travail pour le compte et sous
l’autorité de l’exploitante de l’agence de voyages qui, en contre- partie, s’est
engagée à lui verser une rémunération.

S’il est exact, ainsi que le soutient l’appelante, que les juridictions du travail
doivent, dans le cadre de l’examen de leur compétence d’attribution telle
que circonscrite par l’article 25 du NCPC, rechercher si les éléments

                                     3
caractérisant le contrat de travail sont réunis, c’est cependant à tort qu’elle
fait valoir qu’il devrait être fait abstraction des circonstances ayant mené à
l’entrée en relation d’affaires entre les parties.

Ces circonstances peuvent en effet constituer des indices graves, précis et
concordants qu’il y a respectivement qu’il n’y a jamais eu volonté des
parties de faire naître une relation de travail.

Il n’est pas contesté que l’appelante était intéressée à l’acquisition du fonds
de commerce de l’agence de voyages B et que la gérante de cette dernière
avait déjà, au moment où l’appelante a commencé de s’y rendre
régulièrement, procédé au licenciement économique de la dernière
employée de bureau dont le préavis a expiré le premier décembre 2007.
(voir l’attestation testimoniale du témoin Christiane, de même que la lettre
de licenciement la concernant, farde de 12 pièces de Maître Pierre Reuter,
numéros 3 et 4). L’appelante ayant quitté les lieux fin février 2008, la Cour
admet qu’elle a continué d’y avoir été présente ensemble avec la seule
gérante jusqu’à cette date.

La société soutient que l’appelante y a été présente pour « se faire la
main » et avoir procédé au nom de l’agence à des réservations de voyages
ce que cette dernière entend voir interpréter comme l’aveu de la part de
l’intimée qu’elle y a travaillé en qualité de salariée. Cette déduction n’est
pas nécessairement exacte en ce que la présence de l’appelante et le fait
même qu’elle y a effectué des prestations rentrant dans le cadre normal du
travail d’un salarié peuvent s’expliquer, ainsi que retenu par le tribunal du
travail, par la volonté conjuguée de cette dernière de se familiariser avec le
fonctionnement de l’agence et celle de l’exploitante de l’agence de
permettre à l’acquéreur potentiel de gagner en expérience en vue d’une
acquisition ultérieure du fonds de commerce.

Il est vrai - sans que les parties n’aient discuté des raisons de l’échec - que
les négociations en vue de la reprise du fonds de commerce n’ont pas
abouti, l’appelante ayant après avoir quitté l’agence de voyages, procédé au
courant du mois de mars 2008 - la pièce afférente n’est pas versée, la date
d’ouverture ressort des conclusions de l’appelante - à l’ouverture d’une
agence de voyages située à quelques kilomètres dans la même commune
que celle de l’agence intimée. La Cour n’a pas non plus été informée des
raisons ayant mené l’exploitante de l’agence B à ne pas cesser ses activités
alors pourtant qu’elle avait procédé au licenciement de son personnel pour
motif économique.

L’arrangement trouvé entre parties était dans leur intérêt commun.
L’appelante était en droit d’espérer fidéliser la clientèle de l’agence par le
biais d’une introduction auprès de cette dernière par la gérante de l’agence
de voyages qui, quant à elle, était intéressée à la reprise de son commerce

                                    4
moyennant un prix d’acquisition qui, semble-t-il, n’avait pas encore été
négocié entre parties, mais qui était évidemment fonction du chiffre
d’affaires de ladite agence. Il ne saurait dans ces conditions être question
d’un travail effectué par l’appelante sous la subordination juridique de
l’exploitante de la société intimée.

Que l’appelante a dans ces circonstances procédé au traitement des
dossiers de réservation et a été en contact permanent avec les clients de
l’agence est somme toute normal, elle-même ayant eu tout intérêt à la
satisfaction et la fidélisation de la clientèle. Les deux offres de preuve par
témoins formulées par l’appelante dans ses conclusions du 10 décembre
2009 qui ont pour objet d’établir la présence quotidienne de l’appelante
dans l’agence et le travail y effectué sont partant à rejeter pour défaut de
pertinence. Il en est de même de sa demande tendant à voir instituer une
comparution personnelle des parties, la Cour s’estimant suffisamment
renseignée au regard des prises de position des parties.

Il est vrai qu’une période d’adaptation respectivement de mise en route du
futur exploitant ne doit pas dépasser une période de transition raisonnable,
faute de quoi la relation, si elle perdure et si elle réunit les éléments
caractérisant le contrat de travail, est susceptible de se muer en une
relation de travail. Cette période n’a, en l’espèce, pas été dépassée, étant
donné que lesdites relations devaient finalement aboutir à la conclusion
d’un accord ayant pour objet la vente du fonds de commerce. Aussi
longtemps que celle-ci n’était pas réalisée, les prestations effectuées par A
l’étaient en vue de ladite reprise.

Ainsi que déjà relevé ci-dessus, la Cour n’a pas été renseignée sur la date à
partir de laquelle le projet de reprise a définitivement échoué. Il est
cependant certain qu’il était définitivement enterré le moment où
l’appelante, sans respecter d’ailleurs aucun délai de préavis, a quitté la
société et s’est installée peu de temps après à son propre compte. Il est
d’ailleurs à noter que l’ouverture de l’agence par l’appelante à une date
rapprochée de celle où elle a mis un terme à sa collaboration avec l’agence
intimée laisse supposer qu’elle devait déjà depuis un certain temps être à la
recherche d’un local d’exploitation adéquat étant encore précisé qu’elle
semble s’être vu délivrer le 14 février 2008 l’autorisation d’exploiter une
agence de voyages ( farde de pièces II de Maître Pierre Reuter, numéro 20,
motivation page 2 de l’ordonnance 1404/08 en matière de concurrence
déloyale) .

Il ressort des attestations testimoniales versées (farde de 12 pièces de
Maître Pierre Reuter, numéros 4-9) que l’appelante a été présentée aux
clients de la société comme « future exploitante de la société » et non pas
comme nouvelle employée de la société. Cette circonstance est
particulièrement importante en ce qui concerne le témoin Christiane:

                                   5
licenciée pour raisons économiques en vue de la « cessation des activités
et de la liquidation de la société » (voir sa lettre de licenciement) et de sa
reprise ultérieure par l’appelante, elle n’aurait certainement pas manqué de
s’interroger sur la démarche de la gérante consistant à engager du nouveau
personnel alors même qu’elle venait de se faire licencier. La Cour se
demande par ailleurs quel aurait été l’intérêt de la société intimée de
licencier du personnel expérimenté pour le « remplacer » par une salariée
inexpérimentée si ce n’est que la présence de cette dernière ne s’explique
que par la conclusion prochaine d’un accord en vue de la reprise du fonds
de commerce.

Selon les attestations de Daniel (farde de 18 pièces de Maître Patrick
Weinacht, numéros 17 et 18), l’appelante s’est d’ailleurs à certains égards
comportée comme la future exploitante en ce qu’elle a fait installer à
l’époque de nouvelles installations téléphoniques de l’accord de la gérante
Z alors même que celles-ci n’étaient plus d’aucune utilité pour l’exploitante,
cette initiative devant être comprise dans le contexte de la reprise projetée
de l’agence de voyages. Ledit témoin d’ajouter que lors de la discussion
qu’il a eue avec l’appelante, celle-ci lui a fait « savoir, sur sa propre
initiative, qu’elle n’était pas l’employée de Mme Z, mais qu’elle était en train
de s’accoutumer à l’agence et d’apprendre les règles de ce métier, ceci en
attendant que les documents nécessaires à l’exploitation du commerce par
elle-même en tant que patronne aient été établis ».

Le fait même que l’appelante réclame actuellement d’être rémunérée sur
base du salaire social minimum à laquelle elle aurait « à tout le moins
droit » établit à suffisance qu’il n’a jamais été question d’une rémunération
arrêtée entre parties. Ces dernières ne se sont pas non plus étendues sur le
versement de possibles commissions auxquelles l’agent de voyages est
susceptible d’avoir droit en cas de conclusion d’un contrat réalisé par son
intermédiaire.

La Cour retient des développements qui précèdent que les parties n’étaient
pas liées par un contrat de travail, mais par un arrangement sui generis
conclu dans l’intérêt de chacune d’elles trouvé en attendant la reprise du
fonds de commerce par l’appelante, cette dernière y ayant effectué des
prestations en vue d’apprendre le métier d’agent de voyages, l’intention des
parties de créer une relation de travail n’ayant jamais existé.

C’est partant à bon droit que le tribunal du travail s’est déclaré incompétent
ratione materiae pour connaître de la demande principale de l’appelante.

La demande subsidiaire de l’intimée, formulée uniquement pour le cas où la
Cour d’appel devait réformer le jugement du tribunal du travail en ce qu’il
s’est déclaré incompétent, en allocation de dommages-intérêts pour

                                    6
détournement de la clientèle et non-respect du délai de préavis n’a dans
ces conditions pas lieu d’être examinée.

La demande de l’appelante en allocation d’une indemnité de procédure est
à rejeter au vu du sort réservé à son appel et aux dépens. Il en est de
même de celle de l’intimée qui ne justifie pas de l’iniquité requise par
l’article 240 du NCPC.

                           PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement déféré,

rejette la demande de A et de la société à responsabilité limitée B en
allocation d’une indemnité de procédure,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Patrick Weinacht, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                  7
"


text:
               Exempt - appel en matière de droit du travail

          Audience publique du onze novembre deux mille dix

Numéro 33837 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                        Entre:

A, ouvrier, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 16 juin 2008,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

la société à responsabilité limitée B s. à r.l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Jean-Jacques SCHONCKERT avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                 --------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Revu l’arrêt de cette chambre du 29 octobre 2009 qui a admis l’appelant à
établir par l’audition de témoins les faits suivants :

1° que le sieur A a effectué durant la période du 31 janvier 2005 au 3
février 2005 inclus, un stage préalable à son embauche comme chauffeur
de taxis au sein et au siège de la société B s.à r.l., sise à L- ;

Que durant cette période de stage, le sieur A à été formé par le formateur
attitré des chauffeurs de la société B s.à r.l., le sieur Fernando,

2° qu’en date du 3 février 2005, vers 17.00 heures, sans préjudice à l’heure
exacte, lors de l’arrivée du sieur A au siège de la société B s.à r.l. le sieur
Toni, chargé entre autre de la gestion du personnel de la société B s.à r.l.,
s’est adressé en ces termes au sieur A ainsi qu’à deux autres de ses
collègues, les sieurs Stéphane et Antonio : « j’aimerais que vous
commenciez à travailler à partir de demain » ;

Qu’ensuite le sieur Toni a poursuivi en faisant signer à Monsieur A ainsi
qu’à ses deux autres collègues les sieurs Stéphane et Antonio des contrats
de travail à durée indéterminée assortis chacun d’une période d’essai de
trois mois prenant effet en date du 4 février 2005 ;

Qu’aucune copie de leur contrat de travail n’a été remise au sieur A,
respectivement à Messieurs Stéphane et Antonio ».

Trois témoins ont été entendus à la requête de l’appelant, à savoir
Fernando (enquête du 24 novembre 2009), David et Stéphane (enquête
prorogée du 1er février 2010). Les personnes dont question dans l’offre de
preuve, Toni et Antonio, n’ont pas été entendues. L’intimée n’a pas fait
procéder à une contre-enquête.

Le témoin Fernando a été chargé de faire passer des tests à l’appelant et
de l’introduire dans le métier de chauffeur de taxis. Il devait procéder
ensuite à son évaluation. Il situe la période où il a fait passer ce teste
d’aptitude à l’appelant en février-mars 2005. Ce test n’était pas concluant. Il
en a informé le responsable Toni. Il a appris par après que malgré son avis
négatif, le gérant de la société l’avait pourtant engagé. Il s’en est trouvé
offusqué. Il n’était pas en charge de l’établissement des contrats de travail
de sorte qu’il n’a pu faire de déclaration sur la date de prise d’effet du
contrat de travail.

Le témoin David a déclaré avoir signé deux contrats de travail, un premier
après avoir durant une semaine suivi une formation auprès de la société. Il

                                    2
situe le début des relations de travail au mois de mai 2004 pour se terminer
au mois de juin 2005. Environ deux mois après la signature de ce premier
contrat de travail dont il n’aurait pas reçu de copie, il a signé un deuxième
contrat de travail sur la base duquel il a été déclaré auprès des organismes
de la sécurité sociale et payé moyennant virement bancaire. Il était
auparavant payé de la main à la main par le responsable du personnel Toni.
Il déclare que ce deuxième contrat a pris effet à partir de sa signature et
non pas à partir du moment où il a commencé à travailler pour la société.

Selon lui, l’appelant a travaillé quelque deux à trois mois pour la société
durant la période où lui-même y a travaillé. Il travaillait de nuit et il lui est
arrivé d’accompagner l’appelant au café exploité par l’épouse de ce dernier.

Le témoin Stéphane déclare ne pas connaître l’appelant et conteste avoir
ensemble avec ce dernier dû signer dans le bureau du responsable du
personnel un premier contrat de travail qui, par la suite, aurait été remplacé
par un deuxième contrat de travail. Il admet avoir fait une demande
d’embauche le 26 janvier 2005, mais déclare n’avoir suivi le stage de
formation que fin février 2005 et non pas déjà fin janvier 2005. Il déclare
avoir été au chômage de janvier à fin février 2005.

L’appelant n’a pas réussi à établir avoir commencé à travailler pour l’intimée
à partir du 4 février 2005 en vertu d’un contrat de travail écrit.

S’il est certes vrai que le témoin David a fait état d’une procédure similaire à
celle offerte en preuve par l’appelant, il n’en reste pas moins qu’il n’a pas pu
fournir de précisions quant à la situation de l’appelant. D’ailleurs le témoin
Stéphane a contesté avoir ensemble avec l’appelant dû signer un premier
contrat qui aurait par après été remplacé par un deuxième contrat de travail
qui a pris effet le premier mars 2005.

Il ressort par ailleurs du contrat de travail conclu entre la société et le salarié
Antonio (voir la lettre du 26 novembre 2009 adressée par Maître Schonckert
au magistrat de la mise en état) que ce dernier a été signé le 4 février 2005
et qu’il a également pris effet à cette date, l’affirmation de l’appelant qui
soutient que ce contrat aurait, tout comme le sien, été remplacé par un
contrat de travail avec prise d’effet au premier mars 2005 n’étant pas
rapportée.

Le moyen principal de l’appelant qui soutenant avoir commencé à travailler
en vertu d’un contrat de travail écrit qui a pris effet le 4 février 2005 et avoir
fait l’objet le 6 mai 2005 d’un licenciement hors de la période d’essai de trois
mois stipulée dans ledit contrat n’est dès lors pas fondé.

Reste à rechercher si le tribunal du travail a correctement apprécié le
résultat des enquêtes tenues en première instance par le biais desquelles

                                      3
l’appelant entendait établir avoir déjà commencé à travailler pour la société
à partir du 4 février 2005 alors pourtant que le contrat de travail également
signé à cette date prévoit comme date de prise d’effet le premier mars
2005.

L’appelant n’a tout d’abord pas réussi à établir avoir suivi un stage de
formation déjà fin janvier-début février 2005, le témoin Stéphane ayant
persisté à déclarer que ce stage n’a eu lieu que fin février 2005.

Même si les témoins entendus, dont le contenu des déclarations a été
correctement retranscrit par le tribunal du travail dans son jugement et
auquel la Cour renvoie, déclarent qu’il a commencé à travailler
« officiellement » à partir du 1er mars 2005, il en ressort cependant que
l’appelant était déjà en contact avec la société à partir du mois de février
2005. La Cour ne saurait admettre, ainsi que déclaré par le témoin Micael,
que les candidats chauffeurs de taxis doivent subir une période de
formation de « quelques semaines, voire un mois en fonction de la
personne », étant donné que cette durée serait trop longue, l’évaluation
dudit candidat s’étant faite, selon le témoin Fernando entendu lors de
l’enquête du 24 novembre 2009, au regard d’un trajet que ce dernier a
demandé au candidat d’effectuer.

Rien n’empêche cependant l’employeur de soumettre le candidat dont
l’évaluation a été négative à une période de stage de quelques jours,
l’évaluation n’étant pas synonyme de période de stage.

C’est précisément le début de cette période de stage qui laisse d’être
établie avec certitude.

Même à supposer qu’elle eût commencé le 4 février 2005, elle pouvait
légitimement durer quelques jours, un délai supérieur laissant, ainsi que
l’appelant le fait valoir à bon droit, présumer que l’employeur entend
détourner les règles d’ordre public sur le contrat de travail et notamment
celles relatives à la période d’essai.

Il n’est pas établi avec certitude au regard des témoignages contradictoires
recueillis si cette formation doit se faire en présence d’un deuxième
chauffeur, ni si elle doit se faire le jour ou la nuit.

Tant le planning versé par l’appelant comme quoi il lui a été assigné une
voiture le 4 février 2005 à partir de 18.30 heures que le formulaire envoyé
par l’association d’assurance contre les accidents à l’employeur concernant
un accident du travail que l’appelant dit avoir subi le 5 février 2005
n’établissent qu’il était déjà définitivement lié à la société par un contrat de
travail verbal à partir du 4 février 2005.

                                    4
Pour prospérer dans sa demande en allocation d’une indemnité de préavis
non respecté et de dommages-intérêts redus du chef de licenciement
abusif, l’appelant aurait dû établir que l’employeur l’a licencié après la fin de
la période d’essai qui selon lui a commencé déjà le 4 février 2005 et non
pas le premier mars suivant.

Ayant été licencié le 6 mai 2005, en application de l’article L. 121-5. (5) du
Code du travail, il lui aurait appartenu d’établir ne plus se trouver à cette
date en période d’essai, mais être lié à l’employeur par un contrat à durée
indéterminée, faute par ce dernier d’avoir mis fin au contrat de travail avec
clause d’essai dans le délai légal.

La Cour a retenu qu’à supposer que les relations entre parties ont
commencé, ainsi que l’appelant le soutient le 4 février 2005,- son affirmation
étant du moins en partie confirmée par les témoignages de Bruno et de
Micael recueillis en première instance- les premiers jours de ladite relation
ne sont cependant pas à qualifier, faute de certitude, de début des relations
de travail, l’employeur ayant été en droit de le soumettre durant un laps de
temps raisonnable que la Cour fixe en l’espèce à une semaine à un stage
de formation.

Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé en ce que l’appelant réclame la
condamnation de la société à lui payer du chef de licenciement abusif les
montants afférents.

Il ressort cependant de l’ensemble des témoignages recueillis que
l’appelant circulait à bord d’une voiture de la société durant le mois de
février 2005. Cela ressort tant des déclarations des deux témoins entendus
lors de l’enquête principale tenue devant le tribunal du travail que de
certains des témoignages recueillis lors de la contre-enquête, notamment
celui du témoin Micael qui a considéré à tort que le mois de février durant
lequel l’appelant a travaillé pour le compte de la société était à qualifier de
période de stage.

La Cour admet partant, forfaitairement, que l’appelant a déjà travaillé en
tant que salarié à partir du 10 février 2005 pour le compte de la société
intimée, ce dernier ayant régulièrement effectué des prestations sous la
directive de cette dernière.

Il convient partant de lui allouer, par réformation de la décision entreprise, à
titre d’arriérés de salaire du mois de février 2005 deux tiers du salaire qu’il
aurait normalement dû toucher, à savoir la somme brute de 1.178 €.

                                     5
Il a également droit à une indemnité compensatoire pour jours de congé
non pris qui, au regard de la durée du travail presté durant le mois de février
2005 et compte tenu du montant réclamé de 141,27 € redu pour l’intégralité
du mois, se chiffre à (0,666x 141,27) 94 €.

Le solde revenant à A se chiffre dès lors à 1.272 €.

Au vu du sort de l’appel, les demandes des parties en allocation d’une
indemnité de procédure tant pour la première instance que pour l’instance
d’appel sont à rejeter, aucune d’elles ne remplissant la condition de l’iniquité
prévue à l’article 240 du NCPC.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 29 octobre 2009,

dit l’appel partiellement fondé,

réformant:

condamne la société à responsabilité limitée B à payer à A la somme de
1.272 € avec les intérêts légaux à courir à partir de la demande en justice
jusqu’à solde,

confirme le jugement pour le surplus,

rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour moitié
à chacune des parties et ordonne la distraction de ceux exposés en
instance d’appel au profit de Maîtres Sabrina Martin et Jean-Jacques
Schonckert, avocats constitués, sur leurs affirmations de droit.

                                    6
"


text:
               Exempt- appel en matière de droit du travail

          Audience publique du onze novembre deux mille dix

Numéros 34061 et 34180 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                     I

                                  Entre:

A, demeurant à D-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 12 août 2008,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

la société anonyme BS.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                             II

                                          Entre:

la société anonyme BS.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 1er septembre 2008,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

A, demeurant à D-,

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

               -------------------------------------------------------------------

                                  LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 11 octobre 2007, A a fait convoquer la société anonyme
B devant le Tribunal du Travail pour s’entendre condamner à lui payer la
somme de 1.400.000 euros à titre de dommage matériel et 200.000 euros du
chef de dommage moral suite à son licenciement qualifié d’abusif.

Il réclame encore des arriérés de salaire pour la période de 2004 à 2007 pour
un montant de 4.000.000 d’euros.

Par jugement rendu le 7 juillet 2008, le licenciement d’A a été déclaré abusif et
sa demande en obtention d’un dommage matériel et d’un dommage moral a été
réservée. La demande du chef d’arriérés de salaire, basée sur un bonus fixe
faisant partie intégrante du salaire, a été déclarée non fondée.

Contre ce jugement, A a relevé appel par exploit d’huissier du 12 août 2008. La
société anonyme Ba relevé appel par exploit d’huissier du 1er septembre 2008.

Quant à l’appel d’A.

                                            2
L’intimée soulève la nullité de l’acte d’appel pour libellé obscur. Elle soutient
qu’A n’a pas motivé de façon circonstanciée les raisons pour lesquelles le
jugement entrepris lui cause torts et griefs.

Ce moyen doit être rejeté, étant donné qu’A indique de façon claire et précise
les griefs contre le jugement et l’intimée n’a pu se méprendre sur les reproches
soulevés.

A l’appui de sa demande A fait valoir qu’il était au service de l’intimée à partir du
13 mars 2000 en tant que « Head of Treasury » et que pendant les années
2003 à 2004, il a également assuré la fonction de « interest rate risk
manager »auprès de la maison mère de son employeur à Francfort.

Il affirme qu’en sus de son salaire, il avait droit à un bonus lié à la performance
de ses prestations.

Il expose qu’il a touché à titre de bonus 715.809,90 euros en 2000, 1.500.000
euros pour 2001, 325.000 euros pour 2002 et 475.000 euros pour 2003. En
2004, il a reçu un bonus de 275.000 euros et en 2005 de 65.000 euros. Il fait
valoir que la réduction progressive du montant des primes allouées était
contraire aux accords entre parties et aux usages de la profession. Il soutient
avoir réclamé auprès de son employeur. Il a été licencié avec préavis par lettre
recommandée du 29 juin 2007.

Dans son acte d’appel, A reproche aux premiers juges de ne pas avoir fait droit
à sa demande en paiement d’arriérés de salaire basée sur les bonus auxquels il
estime avoir droit.

Il réitère son offre de preuve par témoins tendant à établir un arrangement oral
entre parties en ce qui concerne le caractère fixe ainsi que la méthode de calcul
du bonus.

Pour rejeter la demande d’A les premiers juges se sont basés sur les
stipulations du deuxième contrat de travail conclu le 8 mars 2002 entre parties
et notamment sur l’article 5 et ils en ont déduit que le paiement du bonus reste
une libéralité et ne peut en aucun cas être considéré comme une obligation
pour la banque.

L’appelant soutient que les premiers juges ont fait une confusion entre deux
bonus ayant une motivation différente et des critères différents.

Il résulte des pièces du dossier qu’A a conclu deux contrats de travail avec la
banque.

Un premier contrat à durée déterminée a été signé entre parties le 9 février
2000 pour une durée de deux ans.

Ce contrat prévoyait sub 5) Bonussystem la clause suivante :

« 5) Bonussystem.

                                       3
Der Mitarbeiter hat Anspruch auf die Teilnahme am freiwilligen Bonussytem der
Bank. Die Entscheidung über Bonuszahlungen überhaupt, den Betrag von
Zuerkennungen sowie Zeitpunkt und Form derselben liegen im Ermessen der
Bank. Bei ihrer Entscheidung über etwaige Bonuszahlungen und die Höhe der
jeweiligen Zuerkennungen werden die folgenden Faktoren von der Bank
berücksichtigt:

   •   Performance der Bank

   •   Performance Ihres Geschäftsbereichs

   •   Ihre individuelle Performance sowie Ihr Beitrag zur Performance der
       Bank und der Performance Ihres Geschäftsbereichs

   •   Strategische Zielsetzungen der Bank

   •   Wird das Anstellungsverhältnis mit der Bank aufrecht erhalten.

In Bezug auf die Performance-Jahre 2000 und 2001 erteilt die Bank allerdings
die Bestätigung, dass der Mitarbeiter eine Mindestbonus-Zuerkennung in Höhe
von Luf 1.635.500 (entsprechend GBP 25.000 am 9 Februar 2000 bei einem
Satz von 65,42) erhalten wird; dieser Bonus wird zu dem Zeitpunkt gezahlt, an
dem die Bank ihre Bonuszahlungen fur die Performance-Jahre 2000 und 2001
vornimmt, spätestens jedoch am 31ten März 2001 bzw 2002. Darüber hinaus
wird auf den separate zu unterzeichnedenTradre’s Bonusvertrag verwiesen.”

Le 8 mars 2002, A a conclu un nouveau contrat de travail à durée indéterminée.
Ce contrat stipule sub 5) Bonuszahlungen ce qui suit :

“5) Bonuszahlungen

Der Mitarbeiter ist an der Performance der Bank in Form eines Jahresbonuses
beteiligt, der vom Vorstand festgelegt wird. Ein rechtlicher Anspruch auf die
Bonuszahlung besteht nicht. Aus erfolgten Bonuszahlungen kann keine
Garantie für zukünftige Zahlungen hergeleitet werden.

Der Bonus wird nicht gezahlt, wenn der Mitarbeiter bei Fälligwerden des
Bonuses eine Kündigung erteilt hat oder dieser Vertrag in gegenseitigem
Einverständnis gekündgt wurde. Wird in einem Jahr kein Bonus gezahlt, hat der
Mitarbeiter Anspruch auf Erhalt einer Mindestvergütung für die geleistete Arbeit,
die sich nach den einschlägigen Regelungen der Bank richtet.”

A la lecture de cette clause, la Cour constate qu’elle est beaucoup plus
restrictive, en ce qui concerne le paiement de bonus, que celle du contrat
antérieur. Ainsi il y est indiqué qu’A n’a aucun droit acquis au paiement d’un
bonus et qu’aucune garantie ne peut résulter des paiements antérieurs pour les
futurs bonus. Dans les deux contrats le bonus est laissé à la libre appréciation
de l’employeur.

                                     4
Le deuxième contrat, contrairement au premier, n’indique aucun bonus chiffré et
la clause qu’un contrat de bonus trader séparé sera signé n’y figure pas.

Les parties sont d’accord que même sous l’empire du premier contrat, il n’y a
pas eu signature d’un contrat bonus trader, mais A indique qu’il y a eu accord
oral.

L’actuel litige doit être analysé sur base du deuxième contrat et des dispositions
y contenues quant au bonus. Il y est exclu que les bonus payés antérieurement
puissent être invoqués pour le futur. En acceptant cette clause, A ne peut se
prévaloir des usages antérieurs.

C’est partant à juste titre que les premiers juges se sont basés uniquement sur
le contrat du 8 mars 2002 pour analyser le bienfondé des prétentions d’A. C’est
à tort qu’A soutient que les premiers juges ont fait une confusion entre les deux
contrats. Au contraire, c’est lui qui se prévaut des dispositions du premier
contrat pour justifier sa demande actuelle en paiement de bonus.

La Cour fait sienne la motivation des premiers juges qui ont dit « qu’en signant
le contrat de travail à durée indéterminée (8 mars 2002) prévoyant que
l’attribution d’un bonus n’est pas à considérer en tant que droit légal et que les
paiements précédents ne garantissent pas des paiements dans le futur, A a
acquiescé au fait que le paiement du bonus resterait un droit discrétionnaire de
la banque ».

La Cour se rallie également à la motivation des premiers juges qui ont rejeté
« l’offre de preuve tendant à établir un arrangement verbal entre parties allant à
l’encontre des dispositions du contrat du 8 mars 2002 qui dans son article 5
exclut expressément que le bonus à attribuer puisse être considéré comme un
élément de rémunération fixe auquel l’employé a droit en dehors de son salaire
mensuel».

La Cour adopte cette motivation pour rejeter l’offre de preuve par témoins
réitérée en instance d’appel.

La demande d’A du chef de bonus à recevoir pour son activité à Francfort doit
également être rejetée, aucune preuve n’étant fournie pour ces prétentions.

La demande d’A tendant à voir ordonner une comparution des parties avec
l’ancien directeur de la banque, doit également être rejetée, puisqu’elle a pour
but d’établir un éventuel arrangement oral contraire au contrat écrit. En outre,
un ancien représentant de la société n’a plus qualité pour comparaître au nom
de celle-ci.

A demande encore à se voir déférer le serment supplétoire sur les faits
suivants :

« Attendu qu’au moment de la conclusion du 1er contrat de travail qui a débuté
en date du 13 mars 2000, Monsieur Adrien agissant au nom et pour le compte

                                     5
de la société appelante a assuré à l’appelant qu’il percevrait en sus de son
salaire de base un « trader bonus » d’environ 5 % sur la gestion actifs et passifs
du bilan de la banque (ALM-BANKBOOK) après frais et de 15% de risques
propres de la Banque après frais (proprietary trading) et limité à un plafond de 2
millions d’euros.

Quant au moment de la signature du second contrat de travail à durée
indéterminée au cours de l’année 2002, la société appelante a expressément
assuré à l’appelant le maintien de cet accord.

Qu’à l’occasion de sa prise de fonctions à temps partiel à la trésorerie de
Francfort, il a encore été certifié catégoriquement à l’appelant qu’il bénéficierait
également d’un « trader bonus » sur les gains réalisés à Francfort pour la
période durant laquelle il serait actif ».

Le premier point ayant trait au premier contrat de travail n’est pas pertinent au
vu des développements qui précèdent.

L’article 1367 du Code civil indique que deux conditions sont nécessaires pour
la délation de ce serment à savoir :

   •   Il faut que la demande ne soit pas pleinement justifiée

   •   Il faut également qu’elle ne soit pas totalement dénuée de preuve
       légalement admissible.

Les deux autres alinéas du serment offert tendent à prouver des arrangements
contraires au contrat de travail et sont de ce fait dénuée de preuve légalement
admissible. Il s’en suit que cette demande doit également être rejetée.

La demande d’A de saisir le Procureur d’Etat au sujet de l’attestation du témoin
Ney est à rejeter, étant donné que cette attestation n’a pas été prise en compte
pour la solution du litige.

A soutient encore qu’il est un usage de payer un trader bonus. Il résulte des
pièces du dossier qu’il a touché un tel bonus à partir de 2000 jusqu’à 2005,
mais que le montant a varié, ce qui est conforme aux stipulations de l’article 5
du contrat du 8 mars 2002. L’offre de preuve par expert ou consultant, tendant à
établir un tel usage est superfétatoire, puisqu’il en a bénéficié, le montant à
allouer étant laissé à l’appréciation discrétionnaire de l’employeur.

Finalement A fait valoir qu’il est victime de discrimination de la part de la
banque, au motif que d’autres traders auraient bénéficié de bonus plus élevés. Il
conclut à voir condamner la banque à communiquer les rémunérations
attribuées à l’ensemble des traders à son service y compris les « trader bonus »
accordés à partir de 2000 jusqu’à 2006. Le principe à travail égal, salaire égal
n’est applicable que pour les éléments du salaire fixés par la loi ou la
convention collective. En l’espèce, eu égard au caractère facultatif et
discrétionnaire du bonus d’après les stipulations contractuelles précitées,
aucune discrimination ne peut être retenue. Cette demande doit partant être

                                      6
rejetée, de même que celle en communication des pièces des rémunérations
des autres traders.

La demande tendant à voir nommer un consultant pour constater que le
paiement d’un bonus est d’usage dans le milieu des opérateurs de salles de
marché (traders) doit également être rejetée, l’usage ne pouvant primer sur les
dispositions d’un contrat conclu entre parties.

Il se dégage de ces développements que l’appel d’A n’est pas fondé.

Quant à l’appel de la société anonyme B International.

L’appelante reproche aux premiers juges d’avoir déclaré abusif le licenciement
d’A au motif que la lettre de motivation du 30 juillet 2007 n’est pas suffisamment
précise. Pour statuer ainsi, les premiers juges ont analysé en détail les griefs
formulés à l’encontre d’A. Ainsi la banque reproche à A d’une part son manque
de réussite professionnelle à cause de déficits techniques et d’autre part ses
déficits relationnels avec ses supérieurs hiérarchiques et ses collègues.

Les premiers juges ont retenu que la banque reste en défaut de préciser le
contenu des déficits reprochés à son ancien employé et de spécifier les fautes
professionnelles lui reprochées.

Ainsi le tribunal a dit que « le simple fait de prétendre qu’A n’a pas réussi
professionnellement et que les bénéfices réalisés n’étaient pas à la hauteur des
espérances, ne permet pas au tribunal d’analyser si A a réellement commis des
actes qui sont à qualifier de manquement professionnel dans le métier
concerné ».

Les premiers juges ont retenu qu’à défaut de reproches concrets à l’égard d’A
en rapport avec l’exécution de son travail, le motif tiré du manque de succès
professionnel ne revêt pas le caractère de précision requis par l’article L.124-5
du Code du travail.

En ce qui concerne le reproche tiré du manque de politesse et de respect
envers ses supérieurs hiérarchiques et ses collègues de travail, le tribunal
relève que la banque ne donne pas d’exemples concrets à l’appui de cette
thèse.

Pour ce qui est du manque de communication avec Monsieur G au sujet de la
limite stop-loss, les premiers juges ont dit que ce reproche est contredit par les
pièces versées en cause « relevant que le salarié a cherché à obtenir une
position de la part de Monsieur G sans résultat ».

Sur base de toutes ces considérations les premiers juges ont considéré que les
motifs n’étaient pas énoncés avec la précision requise, de sorte que le
licenciement a été déclaré abusif.

Dans son acte d’appel, la banque reproche aux premiers juges de ne pas avoir
retenu ses griefs et soutient qu’une insuffisance professionnelle du salarié ne

                                     7
requiert pas forcément de l’employeur d’établir de véritables fautes
professionnelles, mais elle peut être considérée comme cause suffisante de
licenciement lorsqu’elle a entraîné un préjudice pour l’employeur. Elle réitère
son offre de preuve afin d’établir les griefs formulés à l’encontre d’A. L’indication
du ou des motifs du congédiement avec préavis doit être fournie avec une
précision telle que leur énoncé en révèle la nature et la portée exactes et
permette au salarié d’en rapporter la fausseté et au juge d’apprécier si le
congédiement est intervenu pour des motifs valables, ou pour des motifs
illégitimes. (C.S.J. 21 février 1991 Kauffmann C7 Carvalho).

La Cour se rallie à la motivation des premiers juges qu’elle fait sienne pour
retenir que les motifs contenus dans la lettre de motivation du 30 juillet 2007 ne
sont pas énoncés avec la précision requise pour permettre de vérifier s’il s’agit
de motifs valables permettant le recours à la mesure du licenciement pour faute.
C’est partant à juste titre que le licenciement a été déclaré abusif.

Le tribunal a réservé la demande en indemnisation des préjudices matériel et
moral subis par A au motif qu’il ne dispose pas des éléments nécessaires pour
toiser cette demande. Cette demande étant toujours pendante en première
instance, la Cour n’est pas saisie de ce volet du litige, de sorte que les
développements de la banque sur ce point ne peuvent pas être analysés.

L’appel de la banque n’est partant pas fondé.

Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure. Eu
égard à l’issue du litige, cette demande doit être rejetée.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels ;

rejette les offres de preuve d’A ;

dit les appels non fondés ;

confirme la décision entreprise ;

dit non fondées les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile ;

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour moitié à
A et pour moitié à la société anonyme B et en ordonne la distraction au profit de
Maîtres André Marc et Jean-Marie Bauler sur leurs affirmations de droit.

                                       8
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du onze novembre deux mille dix.

Numéros 31105 et 31159 du rôle

Présents :

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          I.

                                        Entre:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre KREMMER de
Luxembourg du 20 mars 2006,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) A, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit KREMMER,

comparant par Maître Laurence LELEU, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…) représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KREMMER,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                           II.

                                        Entre :

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 30 mars 2006,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                               et:

1) A, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit THILL,

appelant sur incident,

comparant par Maître Laurence LELEU, avocat à la Cour à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                           2
                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 20 mai 2010.

     Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

      Par requête du 21 septembre 2005, A a fait convoquer son ancien employeur,
la société de droit luxembourgeois B S.A., et l’ETAT du Grand-Duché de
Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, devant le
tribunal du travail de Luxembourg, aux fins de voir déclarer abusif son
licenciement avec préavis du 10 février 2005 et partant de voir condamner la
société défenderesse à lui payer du chef de différentes indemnités la somme totale
de 635.083,53 €, outre les intérêts.

     Par jugement contradictoire du 6 mars 2006, le tribunal du travail de
Luxembourg a condamné la société défenderesse à payer à A les montants
suivants :

     -331.554,30 € à titre de 42 mois de préavis conventionnel non respecté,

      -29.470,56 € à titre de la privation du véhicule de fonction durant la période
de préavis non respectée,

     -25.787,49 € du chef d’indemnité de départ,

     -39.607,62 € à titre de congé non pris durant le préavis non respecté,

     -81.550,53 € du chef de privation d’une assurance - groupe,

     soit un total de 507.970,50 € avec les intérêts légaux courus depuis le 21
septembre 2005 jusqu’à solde et ordonné l’exécution provisoire du jugement,
nonobstant opposition ou appel.

      Le tribunal a en outre déclaré abusif le licenciement intervenu, mais a rejeté
les demandes de A en réparation des préjudices matériel et moral. Il a réservé sa
demande en paiement d’une gratification pour l’année 2004 et condamné la société
défenderesse à payer au requérant une indemnité de procédure de 1.000 €.

      Par exploit d’huissier du 20 mars 2006, l’ETAT, agissant ès - qualités, a
régulièrement interjeté appel contre ce jugement en intimant tant la société B que
A.

                                          3
     Par exploit d’huissier du 30 mars 2006, la société B a régulièrement relevé
appel de ce jugement en intimant A et l’ETAT.

      Par ordonnance du 2 mai 2006, le magistrat de la mise en état a procédé à la
jonction des deux exploits d’huissier aux fins d’y être statué par la Cour par un seul
et même arrêt.

         Par arrêt du 20 mars 2008, la Cour d’appel, huitième chambre, a annulé
l’article 2 du contrat du travail en ce qu’il met à charge de l’employeur l’obligation
de résilier le contrat de travail de A moyennant un délai de préavis de 48 mois et dit
que l’employeur avait pour seule obligation de résilier le contrat de travail
moyennant le préavis légal de six mois.

        La Cour a ainsi dit non fondées les demandes de A en allocation d’une
indemnité compensatoire pour préavis non respecté, pour jours de congé non pris,
pour non- jouissance de la voiture de fonction, pour perte de l’assurance - groupe
ainsi qu’en paiement d’une indemnité supplémentaire de départ de trois mois, et
partant déchargé la société anonyme B S.A. des condamnations prononcées de ces
chefs par le tribunal du travail, et admis, avant tout autre progrès en cause, la
société anonyme B S.A. à prouver par témoins les faits destinés à établir la
justification du licenciement économique.

        Suite au pourvoi en cassation de A, la Cour de Cassation a, par arrêt du 28
mai 2009, cassé le susdit arrêt de la Cour d’appel du 20 mars 2008 en adoptant la
motivation suivante :
« Vu l’article 1134 du code civil :
Attendu que l’article L.121-3 du code du travail autorise les parties à un contrat de
travail à déroger aux dispositions du Livre 1er, Titre II du Code du travail
(anciennement article 3 de la loi modifiée du 24 mai 1989 sur le contrat de travail)
dans un sens plus favorable au salarié ;
que la stipulation conventionnelle en faveur du salarié d’un délai de préavis plus
long que celui issu de la loi n’enlève pas à l’employeur la faculté de résilier le
contrat de travail à durée indéterminée ;
que les juges du fond, en annulant la clause de préavis conventionnel, ont violé le
texte légal visé au moyen. »

Quant à l’étendue de la saisine actuelle de la Cour d’appel, 3e chambre

        La S.A. B fait tout d’abord exposer que la Cour d’appel, 8e chambre, reste
saisie de la demande de A tendant à voir déclarer son licenciement abusif et à se
voir allouer des indemnités pour dommages matériel et moral allégué ; que seul le
volet « préavis conventionnel » a été renvoyé par l’arrêt de la Cour de cassation

                                          4
devant la Cour d’appel autrement composée ; que les deux volets « préavis
conventionnel » et « licenciement abusif /justifié », du fait qu’ils sont étroitement
liés, ne peuvent pas, dans l’optique d’une bonne administration de la justice, être
traités en parallèle et indépendamment l’un de l’autre.

         Elle demande dès lors principalement, de dire qu’il y a lieu de surseoir à
statuer sur le volet « licenciement abusif/justifié » en attendant une décision
définitive sur le volet « préavis conventionnel » à prononcer par la Cour d’appel
autrement composée ; subsidiairement, de dire qu’il y a lieu de renvoyer le volet
« licenciement abusif/justifié » actuellement pendant à la 8e chambre de la Cour
d’appel devant la Cour d’appel autrement composée afin que les deux volets
« préavis conventionnel » et « licenciement abusif/justifié » soient joints et qu’il y
soit statué par un seul et même arrêt.

       A demande de renvoyer dans sa globalité l’affaire devant la Cour d’appel,
autrement composée pour que celle-ci puisse statuer par un seul et même arrêt sur
les deux volets, celui du préavis conventionnel et celui du licenciement abusif.

        Dans le dernier état de leurs conclusions, toutes les parties au litige
s’accordent à voir toiser l’entièreté du litige par la troisième chambre de la Cour,
actuellement saisie.

        Au vu de la connexité existant entre les divers volets de l’affaire, il échet de
la retenir en entier et de la vider par un seul et même arrêt.

Quant au volet du préavis conventionnel

        La S.A. B expose que même si la Cour de cassation a estimé que la clause
litigieuse ne devait pas être annulée purement et simplement (et a cassé l’arrêt qui
avait jugé dans ce sens), toujours est-il que la clause litigieuse, en imposant à
l’employeur qui veut licencier son salarié, une sanction financière considérable
représentant, au moment où elle fut conclue, 24 fois le délai de préavis légal et au
moment où le licenciement fut prononcé 8 fois ce délai de préavis légal, est à
qualifier de clause pénale ; que cette clause avait clairement comme finalité de faire
perdurer le contrat en obligeant B à maintenir le contrat de travail à l’infini et à
prévoir, au cas où elle n’exécuterait pas cette obligation, une indemnisation
conséquente pour le salarié ; que cette clause doit partant s’analyser comme une
clause pénale au sens de l’article 1152 du code civil ; qu’aux termes de l’article
1152, 2e alinéa du code civile « Néanmoins, le juge peut modérer ou augmenter la
peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire » ;
que cet article précise que « Toute stipulation contraire est réputée non écrite », ce
qui prouve que cette possibilité accordée au juge est d’ordre public.

                                           5
        Quant à la proportion dans laquelle la clause pénale doit être réduite, la S.A.
B considère qu’il y a lieu de diminuer la durée du préavis sinon à la durée légale de
préavis, soit 6 mois, du moins à une durée de 12 mois maximum à compter du
licenciement ; qu’il s’agirait donc déjà d’un doublement du préavis légal ; que cette
durée de la période de préavis de 12 mois correspondrait également à une période
de référence normale, soit une période amplement suffisante pour permettre au
salarié de se reclasser, ce qui est justement le but d’un délai de préavis.

         A s’oppose à la requalification du préavis conventionnel en clause pénale et
souligne que la Cour de cassation s’est prononcée clairement sur la validité du
préavis conventionnel, préavis décidé d’un commun accord entre les parties ayant
des intérêts légitimes, et qui n’a pas empêché l’employeur de résilier le contrat de
travail.

      Il demande la confirmation du jugement de première instance en ce qu’il a
condamné la S.A. B à lui payer tous les montants en relation avec le préavis
conventionnel de 48 mois.

       Il se dégage de la lecture de l’arrêt de la Cour de cassation que cette dernière
a décidé purement et simplement « que les juges du fond, en annulant la clause de
préavis conventionnel, ont violé le texte légal visé au moyen » (l’article 1134 du
code civil).

        Le caractère général et formel de la décision de la Cour de cassation
s’oppose dès lors à la possibilité de parvenir quand-même à la réduction de la
clause de préavis litigieuse en la requalifiant en clause pénale.

         A titre superfétatoire, il convient d’ajouter que le concept de la clause
pénale transposée en matière de clause de préavis exigerait qu’on fixe une limite à
partir de laquelle une clause de préavis puisse être considérée comme clause pénale.
Or, l’absence d’une telle durée limite conduirait à considérer tout délai de préavis
comme clause pénale susceptible de réduction, ce qui serait contraire à la loi.

       Il se dégage des considérations qui précèdent que le jugement du 6 mars
2006 est à confirmer en ce qu’il a déclaré la clause conventionnelle de préavis
valable.

Quant aux montants

        A demande la confirmation du jugement du 6 mars 2006 en ce qu’il lui a
alloué les montants de 331.554,30 € du chef de 42 mois de préavis supplémentaire,
de 29.470,56 € du chef de la valeur du véhicule de fonctions, de 25.787,49 € du

                                          6
chef d’indemnité de départ, de 39.607,62 € du chef de congé payé et de 81.550,53 €
au titre de l’assurance-groupe.

        Il déclare renoncer au poste relatif à la gratification de 2004, un arrangement
étant intervenu à ce sujet entre les parties.

       Il échet de lui donner acte de cette renonciation.

       Les montants en eux-mêmes ne sont pas contestés.

       Comme ils constituent une conséquence logique du caractère licite de la
convention de préavis, le jugement entrepris est à confirmer par adoption des motifs
en ce qu’il a alloué au salarié le montant total de 507.970,50 €.

Quant au volet du licenciement

        L’enquête ordonnée par l’arrêt du 20 mars 2008 a été tenue en date des 27
mai, 3 juin et 1er juillet 2008.

        La S.A. B estime que les quatre témoins C, D, E et F ont confirmé la réalité
des différents points de l’offre de preuve et que les témoignages se recoupent et se
complètent pour confirmer le bien-fondé des motifs du licenciement.

        A de son côté soutient que les pièces du dossier et les propres contradictions
dans les dépositions des témoins prouvent qu’en aucun cas il n’y a eu diminution,
voire suppression des seuls projets de A dès la fin de l’année 2004 et au moment du
licenciement intervenu en février 2005 et que par conséquent la preuve de la
véracité et de la pertinence des motifs économiques invoqués pour justifier le
licenciement intervenu n’ayant été nullement rapportée par l’ancien employeur, il
convient de déclarer abusif le licenciement intervenu.

        La S.A. B ajoute que conformément à la jurisprudence constante,
l’employeur étant seul maître de ses décisions, elle n’a aucunement contrevenu à la
loi en décidant la suppression de certains postes au sein d’G et le licenciement entre
autres de A ; qu’elle n’a fait qu’adopter les mesures d’ordre intérieur que lui
paraissait commander l’intérêt de l’entreprise vu la diminution de l’activité.

       A renvoie à son appel incident par conclusions du 3 juillet 2006 et demande
la condamnation de la S.A. B à lui payer la somme de 61.081,60 € en réparation des
préjudices matériel et moral subis.

                                          7
         Il se dégage de la lecture des procès-verbaux d’enquête des 27 mai, 3 juin et
1er juillet 2008 (il n’y a pas eu de contre-enquête) que le témoin C a indiqué qu’en
2004 7,5 personnes travaillaient pour G soit en tant que salarié directement engagé
par G soit, à l’instar de A, comme personne détachée par l’employeur auprès de
l’G.

        Il ajoute « Au mois de mars 2005, après les différentes suppressions de
postes, le département de la coordination des directeurs informatiques (DSIS) G
n’occupait plus que 4 personnes et demie. Entretemps Monsieur A et Madame H
(secrétaire) ont été licenciés tandis que M. I a démissionné ».

        Il ajoute encore que « Vu la réduction respectivement la suppression des
journées de travail à effectuer par M. A dans l’intérêt des magasins J (passant de
110 à 70 jours) le groupe K n’a pas jugé économiquement viable de conserver le
poste de travail de M. A pour un volume de 70 jours à prester en faveur de
magasins ne faisant pas partie du groupe K » ; il ajoute que finalement M. L « a dû
avoir recours à des solutions internes » et que « En 2005, Monsieur D a consacré
cinq jours au projet J… ».

        Le témoin Michel D confirme la diminution d’activité au sein de G en
confirmant que M. I a démissionné tandis que l’intimé a été licencié et que les deux
personnes n’ont pas été remplacées ; qu’en ce qui concerne sa position à lui, M. D
reconfirme qu’à partir de fin 2005, il n’a plus travaillé qu’à mi-temps pour G.

         Le témoin E déclare : « Je sais en tous les cas qu’en ce qui concerne nos
propres sociétés exploitées (en (…) et en (…)) notamment sous les enseignes M et
N, les résultats négatifs importants ont obligé le groupe à comprimer les frais
d’exploitation de même que les activités d’G pour compte de ces enseignes.
C’était normalement M. L qui négociait avec M. C les services qu’il voulait voir
prester par G pour compte de J. »
« Il est un fait que le volet informatique a au cours des années perdu son importance
à tel point qu’à l’heure actuelle une à une personne et demie est encore employée à
ce titre. Au plus fort de ses activités, 7 à 8 personnes travaillaient pour le compte
d’G. Les causes en sont certainement que les projets n’apportaient pas la plus-value
attendue ainsi que la conjoncture économique défavorable de certains pays dans
lesquels sont implantées les sociétés du groupe. »
« En raison de la mutualisation des systèmes informatiques des activités des
supermarchés M pour lesquels B effectuait des prestations informatiques (la
mutualisation a eu lieu à un moment où M. A ne travaillait plus en fait pour B) une
réaffectation de ce dernier auprès de B, après que son poste avait été supprimé
auprès de G n’était pas possible dans les domaines d’activité et des compétences
qui étaient les siens. »

                                          8
        Il convient de déduire des développements faits ci-avant que la S.A. B a
réussi à établir la réalité des faits offerts par elle en preuve et qui ont servi de
motivation au licenciement avec préavis de A pour motifs économiques.

       Il s’ensuit que le licenciement est à déclarer justifié.

        Le caractère justifié du licenciement a pour conséquence nécessaire que
l’appel incident de A visant à l’obtention de dommages-intérêts pour préjudices
matériel et moral est à déclarer non fondé.

Quant à la demande de l’ETAT

       L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, demande la condamnation de la partie
malfondée à lui rembourser le montant de 26.708,45 €.

      Le licenciement avec préavis étant justifié, l’ETAT ne peut obtenir le
remboursement des indemnités de chômage payées.

       L’appel de l’ETAT n’est dès lors pas fondé.

Quant aux indemnités de procédure

       La S.A. B sollicite une indemnité de procédure de 6.000 €.

       A demande une indemnité de procédure de 3.000 €.

        Ces demandes sont à rejeter, aucune des parties n’établissant en quoi il
serait inéquitable de laisser à sa charge les frais exposés non compris dans les
dépens.

                                           9
                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

déclare l’appel principal de l’ETAT non fondé,

donne acte à A qu’il renonce au poste de sa demande relatif à la gratification de
2004,

déclare l’appel incident de A non fondé,

déclare l’appel de la S.A. B justifié en partie,

réformant :

déclare le licenciement de A régulier,

confirme le jugement du 6 mars 2006 en ce qu’il a condamné la S.A. B à payer à A
la somme de 507.970,50 € avec les intérêts légaux à partir du 21 septembre 2005,
jour de la demande en justice jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de procédure de
1.000 €,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile
pour l’instance d’appel,

fait masse des dépens des deux instances, les impose pour moitié à A et à la S.A. B
et ordonne la distraction de ceux de l’instance d’appel au profit de Maître Louis
BERNS et de Maître Laurence LELEU, avocats constitués qui la demandent,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                           10
"


text:
-Arrêt civil-

          Au d i e n c e p u b l i q u e d u o n z e n o ve m b r e d e u x m i l l e d i x

Numéro 34486 du rôle

Composition:
Georges SANTER, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                            Entre :

1) R. PPPI, demeurant à L-6412 Echternach, 34, rue Alferweiher,

2) A. PPP, demeurant à L-8311 Capellen, 122, route d’Arlon,

3) Ad. PPP, demeurant à L-8092 Bertrange, 1, rue Schauwenburg,

4) F. PPP, demeurant à L-8092 Bertrange, 1, rue Schauwenburg,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 22 décembre 2008,

comparant par Maître Thierry REISCH, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                               et:

K. KKK, demeurant à L-54411 Hermeskeil, 25, Nelkenweg,

intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.
                      LA      COUR        D'APPEL :

       Par actes d’huissier des 12 et 20 juillet 2005, K. KKK a fait donner
assignation à R. PPP, A. PPP, Ad. PPP et F. PPP à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile pour les
entendre condamner, en vertu d’un contrat conclu entre parties le 30 juin
1998 et dénommé « Gesellschaftsvertrag Typisch stille Gesellschaft », au
paiement d’une part des bénéfices de la société « Firma Café V.
Verwaltungs-GmbH & Co KG » à raison de 23.163,07 € et d’une part du
bénéfice réalisé par la suite de la vente de l’entreprise à raison de 23.774,36
€.

       Dans l’hypothèse où l’exécution forcée de la convention s’avérerait
impossible, le demandeur conclut subsidiairement à la résolution judiciaire de
la convention litigieuse et à la restitution de son apport initial de 100.000 DM.

     K. KKK a, en outre, demandé de condamner les défendeurs au
paiement de la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts.

       Par jugement rendu contradictoirement le 9 mars 2007, le tribunal a dit
que la loi allemande est applicable au litige et que l’article 231 du HGB n’est
pas contraire à l’ordre public luxembourgeois.

       Par jugement rendu le 9 mai 2008, le tribunal a dit la demande fondée
pour une part des bénéfices des années 2000 à 2003, à concurrence de
22.307,08 €, et pour la participation au produit de la vente de la société à
concurrence de 23.773,44 € ; il a dit non fondée la demande en dommages et
intérêts.

       Les défendeurs furent ainsi condamnés à payer à K. KKK la somme de
46.080,52 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à
solde, ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500 €.

       K. KKK a fait signifier le jugement du 9 mai 2008 à R. PPP par acte
d’huissier du 20 novembre 2008 et à Ad. PPP, F. PPP et A. PPP par acte
d’huissier du 5 décembre 2008.

       Par acte de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 22
décembre 2008, R. PPP, A. PPP, Ad. PPP et F. PPP ont régulièrement
relevé appel des deux jugements rendus par le tribunal.

        Par conclusions notifiées le 19 mai 2005, K. KKK a régulièrement
interjeté appel incident.

                                      2
       Quant à l’appel principal interjeté contre le jugement du 9 mars
2007

        Les appelants critiquent ce jugement en ce qu’il a retenu l’applicabilité
de la loi allemande.

        Ils font valoir que le contrat ne fait aucune mention de l’applicabilité de
la loi allemande, « qu’il y a partant lieu de se reporter au principe général
établi par la Convention de Rome du 19 juin 1980 selon lequel le contrat
présente les liens les plus étroits avec l’Etat dans lequel la partie qui doit
fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat,
sa résidence habituelle », que le contrat a été conclu au Luxembourg, que la
prestation caractéristique est la redistribution d’une part de bénéfice, que les
dettes sont quérables, qu’eu égard au fait que les défendeurs ont leur
domicile au Luxembourg, la loi luxembourgeoise s’applique.

      L’intimé fait plaider que c’est à bon droit que le tribunal a dit que la loi
allemande est applicable au litige.

       Le 30 juin 1998, les parties ont signé une convention intitulée
« Gesellschaftsvertrag Typisch stille Gesellschaft ». Il y est retenu entre
autres que :
« § 1 (1) Die Inhaber (les consorts PPP) betreiben in Trier, Grabenstrasse,
unter der Firma Cafe V. Verwaltungs-GmbH & Co KG ein Unternehmen mit 2
weiteren Gesellschaftern, und zwar die Frau P. J. und Herr G. T..
§ 2 (1) Gegenstand der Gesellschaft ist das Unternehmen der Inhaber. (…)
§ 3 (2) Die Vermögenseinlage des stillen Gesellschafters erfolgt durch
Barzahlung in Höhe von 100.000.- DM (…)
§ 6 (2) Von dem Gewinnanteil der Unternehmer (66 %) erhält der stille
Gesellschafter 1/5.
§ 6 (3) Am Verlust ist der stille Gesellschafter nicht beteiligt.
(…) »

       Le litige qui oppose les parties présente des éléments internationaux
en ce que le demandeur originaire a son domicile en Allemagne, que les
défendeurs habitent au Luxembourg et que la société en cause était exploitée
en Allemagne.

     Il est issu des obligations invoquées par K. KKK à charge des consorts
PPP sur base du contrat de société conclu entre eux.

        Ainsi que l’a retenu le tribunal, la Convention de Rome du 19 juin 1980
sur la loi applicable aux obligations contractuelles ne s’applique pas, au vœu
de l’article premier, sub 2.e) aux questions relevant du droit des sociétés,
associations et personnes morales, telles que la constitution, la capacité
juridique, le fonctionnement interne et la dissolution des sociétés,
associations et personnes morales, ainsi que la responsabilité personnelle
légale des associés et des organes pour les dettes de la société, association
ou personne morale.

                                       3
       Comme les problèmes à trancher se posent par rapport au
fonctionnement d’une société constituée, le jugement entrepris est à
confirmer en ce qu’il a dit que la Convention de Rome ne peut pas être prise
en considération pour régler le conflit de lois qui se présente ; il n’y a donc
pas lieu à application de l’article 4 de la Convention réglant la loi applicable à
défaut de choix, et auquel se réfèrent les appelants.

       Le contrat ne contient pas de disposition relative à la loi applicable.

        En l’absence de volonté déclarée quant à la loi applicable, il y a lieu de
déterminer celle-ci en fonction d’éléments objectifs du contrat faisant
apparaître son centre de localisation principal qui, à titre d’indice de
rattachement le plus significatif, doit entraîner la compétence législative. (cf.
Schockweiler Wiwinius, Les conflits de lois et les conflits de juridictions en
droit international privé luxembourgeois, nos 41, 42, 451).

      Le fait invoqué par les appelants de ne connaître que le droit
luxembourgeois n’est pas déterminant dans la recherche de la loi applicable.

        La décision entreprise est à confirmer en ce qu’elle a retenu comme
élément de rattachement le plus significatif le lieu d’exploitation de la société
en Allemagne. Il s’y ajoute que la forme de société choisie par les parties est
une forme de société spécifique en droit allemand, tel que cela résulte du
certificat de coutume du 29 décembre 2006, versé par K. KKK et auquel se
réfère également la juridiction de première instance.

        Les appelants font encore valoir que les parties peuvent contracter en
faisant des contrats similaires à ceux de nos pays limitrophes à condition de
ne pas enfreindre les dispositions d’ordre public, qu’admettre l’applicabilité de
l’exonération aux pertes aboutirait à priver les parties PPP des protections
législatives leur octroyées.

        Les appelants ne développent pas autrement ces conclusions ; ils ne
présentent ainsi aucune précision en quoi la clause selon laquelle K. KKK ne
participe pas aux pertes de la société heurte l’ordre public luxembourgeois.

       L’appel n’est donc pas fondé en ce qu’il tend à l’annulation du
paragraphe 6 (3) du contrat du 30 juin 1998 par application de la loi
luxembourgeoise sur les sociétés, plus particulièrement de l’article 12 ter
(dernier alinéa) de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales et de l’article 1855 du code civil prévoyant la nullité de la
stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes les sommes ou
effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs associés.

       Quant à l’appel principal dirigé contre le jugement du 9 mai 2008

     Les appelants réitèrent leur demande reconventionnelle tendant à
condamner K. KKK à participer aux pertes.

                                       4
      Eu égard aux dispositions du paragraphe 6 (3) du contrat qui exclut
expressément la participation de K. KKK aux pertes, et à celles de l’article
231 du HGB qui dispose que « Im Gesellschaftsvertrag kann bestimmt
werden, dass der stille Gesellschafter nicht am Verlust beteiligt sein soll », le
jugement entrepris est, par adoption de ses motifs, à confirmer en ce qu’il a
déclaré la demande reconventionnelle non fondée.

        Concernant la demande dirigée contre eux, les appelants déclarent
que le boni de liquidation est, contrairement à ce qu’ont retenu les juges de
première instance, compris dans le bilan de l’année 2003, que le bénéfice de
l’exercice 2003 se compose essentiellement de la vente de la société. Ils
demandent qu’en conséquence la demande de K. KKK soit déclarée
irrecevable, sinon non fondée, en ce qu’elle tend à le voir participer au boni
de liquidation.

        Pour le surplus les appelants font valoir que K. KKK a perçu des
deniers et que le jugement entrepris n’a pas tenu compte de sommes
déboursées par les appelants suite à la cession de l’activité, il s’agirait de
frais issus du fonctionnement de la société, mais facturés après la vente et
donc non compris dans le prix de vente.

      Ils font encore plaider que la société Café V. Verwaltungs-GmbH & Co
KG n’existe en réalité pas, de sorte que K. KKK aurait droit à des bénéfices
d’une société qui n’a jamais existé et que toute autre participation de société
d’un nom similaire devrait être exclue.

      L’intimé demande, en ordre principal, de confirmer le jugement de
première instance en ce qu’il a prononcé une condamnation au paiement de
la somme de 46.080,52 €.

       Il conteste avoir perçu des deniers en exécution du contrat conclu avec
les appelants.

         Il fait relever que la vente de la société a été effectuée en violation de
l’article 4, alinéa 2 du contrat, c’est-à-dire sans son consentement, qu’il ne
pourra dès lors être tenu d’une quelconque obligation née ou à naître de la
cession, que le sort des dettes nées au jour de la liquidation a dû être réglé
avant la cession, sinon pour les besoins de celle-ci, que surtout sa
participation aux pertes de la société est expressément exclue.

       A titre subsidiaire, l’intimé demande au titre de sa participation aux
bénéfices la somme de 5.588,99 € ainsi que la somme de 23.773,44 € du
chef de participation au bénéfice de la vente de l’entreprise.

       Il critique le moyen tiré de l’inexistence de la société Café V.
Verwaltungs-GmbH & Co KG d’irrecevable pour ne pas avoir été invoqué
avant toute défense au fond, sinon de non fondé.

                                       5
      Si, pour des raisons de logique juridique le moyen visé ci-dessus sera
examiné en premier lieu, et aurait mérité d’être présenté avant les autres
contestations, il reste qu’il ne concerne pas une nullité d’un exploit ou d’un
acte de procédure, de sorte qu’il n’a pas dû être proposé avant toute défense.

        Au moyen aux termes duquel seules les sociétés Café V. GmbH & Co
et Cafe Veneziano Verwaltungs-GmbH existent, et non pas une société Café
V. Verwaltungs-GmbH & Co KG, le tribunal a répondu : « Les consorts PPP
ne versent aucune pièce relative à ces deux sociétés à l’appui de leur moyen.
Le tribunal ne dispose que du contrat du 30 juin 1998 dans lequel est
mentionnée la société Café V. Verwaltungs-GmbH & Co KG. Il faut
cependant constater qu’en annexe de leurs premières conclusions, dans
lesquelles ils admettent d’ailleurs l’exactitude des chiffres énoncés par K.
KKK pour les bénéfices réalisés par la société Café V. Verwaltungs-GmbH &
Co KG, les consorts PPP versent les bilans concernant cette société pour les
années 2000 à 2003. Ils demandent également la condamnation de K. KKK
aux pertes de cette société. Il faut dès lors admettre qu’il était toujours dans
l’intention des parties de faire participer K. KKK aux bénéfices de la société
Café V. Verwaltungs-GmbH & Co KG. »

      Les appelants ne rencontrent pas cette motivation du jugement de
première instance, ni ne versent d’autres pièces.

         Par adoption des motifs du tribunal, sa décision est à confirmer sur ce
point.

        Les bilans versés renseignent, tel qu’indiqué par les appelants et non
contesté par l’intimé, un bénéfice de 64.857,61 DM (33.161,17 €) pour
l’exercice 2000 et de 17.953,87 DM (9.179,67 €) pour l’exercice 2001.

         Celui de l’exercice 2002 renseigne une perte de 50.831,46 €.

       Pour ce qui est de l’exercice 2003, il résulte d’un courrier explicatif du
conseiller fiscal R. & PARTNER ayant établi les bilans et comptes de pertes
et profits de la société Café V. Verwaltungs-GmbH & Co KG, adressé le 3
septembre 2009 au mandataire des appelants, que le bénéfice renseigné
pour l’exercice 2003 à concurrence de 126.652,16 € est obtenu par la prise
en compte du « Liquidationsgewinn » de 180.101,80 € face à une perte de
53.449,64 €.

        L’intimé ne présente pas de contestation quant au mode de
comptabilisation adopté par le conseiller fiscal. Il l’accepte, au contraire, par
ses conclusions qu’il qualifie de principales et par lesquelles il conclut à sa
participation au bénéfice de 2003 qui n’est toutefois obtenu qu’après la prise
en considération du boni de liquidation.

       La demande en participation aux bénéfices s’avère donc fondée pour
les exercices 2000 à 2003 à concurrence d’ 1/5 ème de 66 % de (33.161,17
+ 9.179,67 + 0 + 126.652,16 = 168.993), soit 22.307,08 €, ainsi que l’a
retenu le tribunal.

                                       6
       Le boni de liquidation a été comptabilisé en tant que recette dans le
bilan de 2003.

       Comme dans le susdit calcul relatif au bénéfice de l’année 2003 il a
ainsi été tenu compte du bénéfice ayant résulté de la vente de l’entreprise, la
demande de K. KKK relative à une participation au boni de liquidation ne
saurait être accueillie comme faisant double emploi avec sa revendication
portant sur le bénéfice de l’exercice 2003.

       Les appelants demandent encore de réduire le montant de 22.307,08
€ à un montant inférieur à évaluer ex aequo et bono ; ils se réfèrent à des
pièces versées en cause, ainsi qu’à leurs conclusions notifiées en première
instance.

       Aucune précision n’est fournie en instance d’appel relativement à cette
demande, un décompte détaillé avec une référence aux pièces visées laisse
d’être présenté.

      Bien que les conclusions des appelants soient susceptibles d’être
appuyées sur des montants précis puisqu’il est question de frais mis à leur
charge après la cession de l’entreprise, les consorts PPP ne présentent ainsi
pas de prétention chiffrée.

       Le simple renvoi par les appelants aux conclusions par eux prises en
première instance ainsi que celui aux pièces versées, encore sans aucune
référence précise, ne justifient pas le recours par la juridiction saisie à une
évaluation ex aequo et bono d’une réduction de la somme devant revenir à K.
KKK, pareille évaluation ne se concevant qu’à défaut d’éléments
d’appréciation concrets.

      La susdite demande est donc à rejeter.

        A titre subsidiaire, si la Cour ne devait pas constater l’absence de
bénéfices en 2003, les appelants demandent d’ordonner une expertise
relativement à la mission « d’établir les frais cumulés subis par la société
Café V. Verwaltungs-GmbH & Co KG pour l’exercice 2003, en ce compris
notamment les frais issus après la vente de la prédite société et plus
amplement détaillés par les pièces versées en la cause pour en faire partie
intégrante, respectivement dresser un nouveau bilan pour l’exercice 2003 en
prenant en compte tant le bilan tel que clôturé que tous les frais en relation
avec la société et assumés par les parties appelantes. »

      A défaut de demande chiffrée présentée en rapport avec ces
conclusions, l’établissement d’un relevé des frais invoqués avec une addition
subséquente n’étant par ailleurs pas d’une technicité telle que le recours à
une expertise se serait imposé, la demande en institution d’une expertise
présentée par les appelants est à rejeter sans devoir être examinée plus
amplement.

                                     7
       En conclusion de ce qui précède quant à l’appel principal portant sur le
jugement du 9 mai 2008, celui-ci est à réformer partiellement : seule la
demande de K. KKK relative à sa participation aux bénéfices est à accueillir à
concurrence de 22.307,08 €, alors que sa demande en participation au boni
de liquidation est à rejeter comme non fondée.

      Quant à l’appel incident

       A l’appui de son appel incident K. KKK fait valoir que l’inexécution
fautive du contrat par les appelants qui ont négligé de lui communiquer les
bilans de chaque exercice et ont procédé à la cession de l’entreprise sans
son consentement a conduit à le priver de la possibilité de gérer au mieux
son investissement ; que privé d’information, il n’a pu préserver ses droits les
plus légitimes ; que les fautes commises par les appelants dans l’exécution
du contrat sont en relation causale directe avec le préjudice par lui souffert
qui s’entend au moins de la perte de son apport.

       Les appelants ne renvoient sur ce point qu’à leurs conclusions de
première instance, sans préciser lesquelles. Une position précise quant à
l’appel incident n’est ainsi pas prise, sauf que les consorts PPP demandent
de « constater à travers les pièces communiquées en la cause que le sieur
KKK a toujours été au courant des faits et gestes de la société à laquelle il
aurait eu droit à participation aux bénéfices. »

        Dans son jugement du 9 mai 2008, le tribunal a constaté que les
consorts PPP ont manqué à leur obligation contractuelle prévue au § 4 du
contrat sub (2) et (3) : « Zur Vornahme folgender Massnahmen durch die
Inhaber bedarf es der Zustimmung des stillen Gesellschafters : a) Einstellung,
Veräusserung oder Verpachtung des Unternehmens oder eines Teils des
Unternehmens (…) Die Zustimmung für die Massnahmen nach Abs.2 gilt als
erteilt, wenn der stille Gesellschafter nach Aufforderung mittels
eingeschriebenen Briefs durch die Inhaber nicht binnen zwei Wochen nach
Zugang per Einschreiben widerspricht. » Il a, toutefois, débouté K. KKK de
sa demande en obtention de dommages et intérêts au motif qu’il n’est pas
établi quelles auraient été les conséquences si K. KKK avait été informé de la
vente, qu’il n’explique, en effet, pas s’il y aurait consenti ou non et quelles
auraient été ses revendications en cas de refus, qu’il n’établit pas qu’il se
serait effectivement retiré de la société, ceci d’autant plus que le contrat
prévoit lui-même un préavis de 12 mois pour toute résiliation.

       Faute par l’intimé de fournir des éléments de réponse aux questions
posées, plus particulièrement quant à son attitude en cas d’information de la
vente projetée, sur la façon dont il aurait géré son investissement, sur la
question de savoir quels droits il aurait préservés, le jugement entrepris est,
par adoption des motifs du tribunal, à confirmer quant au débouté de ce chef
de la demande de K. KKK.

                                      8
     Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile

     Les appelants demandent d’être déchargés de la condamnation au
paiement d’une indemnité de procédure.

       Ils sollicitent une indemnité de procédure de 3.000 €.

       L’intimé requiert une indemnité de procédure de 3.500 €.

       Comme K. KKK a dû engager des frais pour la défense de ses intérêts
qui fut partiellement accueillie, il paraît inéquitable de laisser l’intégralité des
sommes par lui exposées en première instance, non comprises dans les
dépens, à sa seule charge. Le jugement du 9 mai 2008 est donc à confirmer
en ce qu’il a condamné les consorts PPP au paiement d’une indemnité de
procédure à K. KKK.

       Eu égard à la décision à intervenir, aucune des parties ne justifie
cependant en seconde instance de l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, de sorte que les demandes présentées sur
cette base légale en instance d’appel sont à rejeter comme non fondées.

                         PAR        CES       MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

       reçoit l’appel principal et l’appel incident,

       dit l’appel incident non fondé,

       dit l’appel principal partiellement fondé,

       réformant :

      dit la demande de K. KKK fondée seulement à concurrence de
22.307,08 €,

      réduit la condamnation à charge des parties R. PPP, A. PPP, Ad. PPP
et F. PPP au profit de K. KKK pour ce qui est du montant principal à la
somme de 22.307,08 €,

       confirme les jugements entrepris pour le surplus,

                                         9
      dit les demandes présentées en instance d’appel sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile non fondées,

      en déboute,

         impose les frais et dépens de l’instance d’appel pour moitié aux
appelants et pour moitié à l’intimé, et en ordonne la distraction au profit de
Maître Thierry REISCH, avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir
fait l’avance.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Georges SANTER, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                    10
"