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Jugement civil no 103 / 17 ( XIe chambre )

Audience publique du vendredi, neuf juin deux mille dix-sept

Numéro 141.526 du rôle

Composition :

Paule MERSCH, vice-président,
Laura FAVAS, juge,
Silvia MAGALHAES ALVES, juge,
Eric BLAU, greffier.

                                  ENTRE :

la S.C.I. SOBRATEIX, société civile immobilière, établie et ayant son siège
social à L-3583 Dudelange, 48, rue des Mouleurs, représentée par son gérant
actuellement en fonctions, matricule 2003 7001 806, inscrite au Registre du
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous la section E, numéro 170,

partie demanderesse aux termes d’un acte d’assignation de l’huissier de
justice Pierre BIEL de Luxembourg du 7 novembre 2011,

partie défenderesse sur reconvention,

comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      ET :

A), indépendant, demeurant à L-(…),

partie défenderesse aux fins du prédit acte d’assignation BIEL,

partie demanderesse par reconvention,

comparant par Maître Filipe VALENTE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

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                                 LE TRIBUNAL

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 2 décembre 2016.

Ouï Madame le juge Laura FAVAS en son rapport oral à l’audience publique du
5 mai 2017.

Ouï la S.C.I. SOBRATEIX par l’organe de son mandataire Maître Anna
CHEBOTARYOVA, avocat, en remplacement de Maître Lex THIELEN, avocat
constitué.

Ouï A) par l’organe de son mandataire Maître Michelle STEINMETZ, avocat à
la Cour, en remplacement de Maître Filipe VALENTE, avocat constitué.

Revu le jugement du tribunal de ce siège n°17/13 du 25 janvier 2013.

Il convient de rappeler que par acte d’huissier de justice du 7 novembre 2011,
la S.C.I. Sobrateix avait fait donner assignation à A) pour le voir condamner à
lui payer la somme de 147.290 euros avec les intérêts légaux à partir du courrier
recommandé du 15 juillet 2009, sinon à partir de l’assignation en justice, jusqu’à
solde, ainsi que pour le voir condamner au paiement d’une indemnité de
procédure de 2.000 euros et aux frais et dépens de l’instance avec distraction
au profit de Maître Lex Thielen qui la demande et affirme en avoir fait l’avance.

Au soutien de sa demande, la S.C.I. Sobrateix avait expliqué que suivant
contrat de vente immobilière du 7 septembre 2007, A) a acquis auprès d’elle
un appartement sis à LIEU), pour le montant total de 300.000 euros. Le
défendeur aurait payé le montant de 150.000 euros au moment de la signature
de l’acte notarié. Le solde du prix de vente aurait été payable le jour de
l’achèvement des travaux.

L’assigné A) s’était opposé à cette demande en paiement alors que les travaux
promis lors de la signature de l’acte de vente et repris sur une liste annexée à
celui-ci n’auraient pas été exécutés et certains autres seraient affectés de
défauts de conformité et de vices et malfaçons.

Eu égard au fait que le Tribunal ne disposait pas de suffisamment d’éléments
aux fins de se prononcer sur la question de savoir si les travaux ont été
effectués de façon complète et correcte par la société S.C.I. Sobrateix, il a
rendu le jugement n°17/13 le 25 janvier 2013 dont le dispositif est notamment
conçu comme suit :

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«                                PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, onzième chambre, statuant
contradictoirement,

reçoit la demande de la S.C.I. SOBRATEIX en la forme,

avant tout autre progrès en cause,

nomme expert :

- Monsieur Romain FISCH, ingénieur industriel, demeurant à L-6951 Olingen,
29a, rue de Flaxweiler,

avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport

écrit et motivé,

« -     dresser un constat contradictoire des lieux et notamment de l’immeuble
        acquis par A), sis à L-LIEU), suivant acte notarié du 7 septembre 2007 ;

    -   par rapport au cahier des charges figurant en annexe du compromis de
        vente du 15 juin 2007, ainsi qu’à la liste figurant dans l’acte notarié du 7
        septembre 2007, relever les travaux exécutés, tout comme les travaux
        restant à exécuter ;

    -   constater si les travaux exécutés ont été exécutés selon les règles de
        l’art, et suivant le cahier des charges, ainsi que la liste figurant dans l’acte
        notarié du 7 septembre 2007, sinon à relever les éventuels désordres,
        inachèvements, défauts de conformité, vices affectant lesdits travaux et
        se prononcer sur les éventuels travaux de remise en état respectivement
        d’achèvement, le tout sans préjudice quant à la qualification exacte ;

    -   dresser le décompte entre parties, au vu des travaux exécutés, des
        travaux restant à exécuter et les éventuels désordres, malfaçons ou
        moins-values retenues » ».

Le rapport de l’expert Romain Fisch du 2 juillet 2014 a été déposé au greffe du
Tribunal en date du 15 juillet 2014.

Comme suite au dépôt de ce rapport, les parties au litige ont échangé leurs
conclusions comme suit :

La société S.C.I Sobrateix fait valoir que l’expert Fisch aurait constaté que les
travaux figurant sur la liste annexée à l’acte de vente notarié auraient tous été

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achevés, hormis en ce qui concerne le dallage de la terrasse dont l’expert aurait
retenu qu’il serait techniquement impossible de poser le revêtement convenu
entre parties. La requérante considère dès lors que cet inachèvement ne lui
serait pas imputable.

Eu égard au fait que tous les autres travaux auraient été réalisés tel que prévu,
la société S.C.I. Sobrateix conclut qu’elle a rempli son obligation de délivrance
en conformité avec l’article 1603 du Code Civil. Etant donné qu’elle aurait rempli
ses obligations relatives à la réalisation des travaux, le terme quant au paiement
du prix serait venu à échéance, de sorte que l’assigné devrait à présent remplir
son obligation de payer le prix convenu, en l’occurrence le solde du prix de
vente, ceci en conformité avec l’article 1650 du Code Civil.

Quant au montant de la condamnation à prononcer, la requérante explique que
par courrier du 15 juillet 2009, elle avait déjà donné son accord pour déduire du
solde redû, s’élevant à la somme de 150.000 euros, le montant de 2.710 euros
correspondant aux travaux financés par l’assigné, déduction dont l’assignation
du 7 novembre 2011 aurait tenu compte. Comme suite au rapport Fisch, la
société S.C.I. Sobrateix indique qu’elle accepte la moins-value de 11.222,39
euros correspondant au dallage de la terrasse et au redressement du point
d’eau chiffrés au point 3.4.2 du rapport. Elle sollicite en conséquence la
condamnation de l’assigné au montant de (147.290 – 11.222,39 =) 136.067,61
euros, avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 15 juillet 2009,
sinon à partir de l’assignation, jusqu’à solde.

Quant aux faits, A) précise que la requérante devait effectuer divers travaux, à
savoir, d’une part, suivant un cahier des charges conclu entre parties au
moment de la signature du compromis de vente et, d’autre part, suivant une
liste annexée à l’acte notarié.

En droit, il estime qu’eu égard aux conclusions de l’expert Fisch, il serait établi
que la société S.C.I. Sobrateix serait responsable de divers inachèvements, de
sorte que ce serait à bon droit qu’il aurait opposé l’exception d’inexécution et
refusé de procéder au paiement du solde sollicité.

Il résulterait en outre du rapport Fisch que la requérante serait responsable de
vices et malfaçons dont il serait en droit d’obtenir réparation.

Les calculs de l’expert Fisch ne seraient à redresser que sur quelques points.

Quant à la TVA retenue par celui-ci, tous les calculs de l’expert à ce titre
seraient à revoir à la hausse alors que le taux actuel serait de 17 % et non de
15 %.

Le solde en faveur de la requérante s’élèverait tout au plus au montant de
61.300,16 euros et elle serait à débouter pour le surplus.

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A) formule une demande reconventionnelle en condamnation de la requérante
au montant de 85.989,84 euros au titre des travaux inachevés et mal exécutés.

A) formule en outre une demande reconventionnelle en obtention d’une
indemnité pour retard d’achèvement pour le montant total de 148.300 euros. Il
se prévaut à ce titre d’une clause de l’acte notarié de vente suivant laquelle la
requérante se serait engagée à lui payer le montant de 50 euros par jour de
retard, le délai d’achèvement des travaux ayant été convenu pour le 1er août
2008. Cette demande est basée sur l’article 1134 du Code Civil.

A) conclut à la compensation des créances respectives.

A) sollicite enfin la somme de 3.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure Civile ainsi que la condamnation de la requérante aux frais
et dépens de l’instance, sinon à voir instituer un partage lui étant largement
favorable.

En réplique aux moyens et demandes formulés par l’assigné, la société S.C.I
Sobrateix fait plaider, en ce qui concerne la demande reconventionnelle en
indemnisation des défauts retenus par l’expert, qu’en l’espèce, le contrat du 7
septembre 2007 constituerait une vente d’immeuble ordinaire par opposition à
une vente d’immeuble à construire. S’agissant d’une vente simple, elle ne serait
tenue qu’à la garantie légale des vices cachés. En l’occurrence les problèmes
retenus, à savoir principalement les problèmes d’étanchéité, tomberaient sous
la qualification de vices apparents, préexistants à la vente et non garantis en
matière de vente ordinaire. En l’occurrence l’assigné, en sa qualité d’agent
immobilier, qui de surcroît occupait l’appartement en question précédemment
à la vente alors qu’il y aurait établi son bureau et son domicile, connaissait les
lieux et aurait donc dû se rendre compte des problèmes d’étanchéité dont
question. L’assigné serait dès lors forclos pour soulever le moyen d’exception
en matière de garantie du vendeur et pour demander la réduction du solde du
prix de la vente en raison du caractère apparent des vices dont il se prévaut.

A supposer que le Tribunal considère que les vices en question sont à qualifier
de cachés, l’assigné serait forclos et donc irrecevable à agir en leur garantie à
défaut de les avoir dénoncés dans un bref délai à partir de leur découverte et
d’avoir agi à son encontre dans l’année.

Quant à la demande reconventionnelle au titre d’une indemnité de retard pour
inachèvement des travaux, la société S.C.I. Sobrateix fait valoir qu’il ne serait
pas prouvé que les aménagements convenus n’aient pas été achevés à la date
convenue. Subsidiairement, il serait contesté et non prouvé que le retard lui soit
imputable. Encore plus subsidiairement, il y aurait lieu de constater que le
montant stipulé est excessif et il y aurait lieu de le réduire en application des
articles 1152 et 1231 du Code Civil.

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MOTIFS DE LA DECISION

La société S.C.I Sobrateix entend obtenir la condamnation de A) au paiement
du solde redû aux termes de l’acte de vente notarié du 7 septembre 2007 alors
que les travaux convenus auraient été achevés, sauf à déduire du montant redû
les travaux financés par l’assigné et la moins-value retenue par l’expert en ce
qui concerne les travaux de dallage de la terrasse et le redressement du point
d’eau. La requérante formule partant une demande en paiement à l’encontre
de l’assigné.

A) s’oppose à cette demande alors que certains travaux n’auraient pas été
achevés. D’autres seraient affectés de défauts de conformité et de vices et
malfaçons, travaux au titre desquels il formule une demande reconventionnelle
en indemnisation.

En ce qui concerne d’abord plus précisément la demande en paiement de la
requérante, aux termes de son assignation du 7 novembre 2011, la requérante
avait indiqué baser sa demande en paiement sur les dispositions des articles
1134 et suivants du Code Civil. Par conclusions subséquentes à l’expertise
Fisch, elle a précisé que conformément aux dispositions des articles 1582, 1603
et 1650 du Code Civil, elle aurait délivré le bien à l’assigné qui lui avait pour
obligation de payer le prix convenu, en l’occurrence à l’arrivée du terme dont
l’échéance résulterait de l’achèvement des travaux. Le seul inachèvement
retenu par l’expert concernerait le dallage de la terrasse, dont il aurait été retenu
que ce qui avait été convenu entre parties était impossible à réaliser, de sorte
que cet inachèvement ne lui serait pas imputable.

A) ne conteste pas le principe même de devoir s’acquitter du solde redû, mais
s’oppose au paiement alors que les travaux n’auraient pas tous été achevés. Il
fait valoir que ce serait donc à bon droit qu’il aurait opposé l’exception
d’inexécution étant donné qu’il résulterait du rapport d’expertise Fisch que tous
les travaux ne seraient pas terminés. La requérante ne serait donc pas fondée
à réclamer le paiement du solde du prix de vente avant d’avoir réalisé tous les
travaux convenus.

Aux termes de l’article 1134-2 du Code Civil « lorsqu’une des parties reste en
défaut d’exécuter une des obligations à sa charge, l’autre partie peut suspendre
l’exécution de son obligation formant la contre-partie directe de celle que l’autre
partie n’exécute pas, à moins que la convention n’ait prévu en faveur de cette
partie une exécution différée ».

Le Tribunal rappelle que l’exception d’inexécution prévue à l’article 1134-2 du
Code Civil sanctionne la règle selon laquelle dans tout rapport synallagmatique
obligatoire, chaque partie ne peut réclamer de l’autre l’exécution de ses
engagements, si de son côté elle n’exécute pas ou n’offre pas d’exécuter ses

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propres engagements. C’est le principe de l’exécution «trait pour trait» ou
«donnant, donnant» (Ghestin, Jamin, Billiau, Les effets du contrat, Traité de
Droit Civil, 3ème éd., n° 355).

Mais l'exception d'inexécution ne porte pas atteinte à l'exigibilité de la dette du
débiteur, de sorte que l'acheteur n'est en aucun cas dispensé du paiement du
prix (Encyclopédie Dalloz, Droit civil, v° contrats et conventions, n°435, p.41).
En plus l'exception d'inexécution est, par sa nature, un moyen de défense. On
ne demande rien en l'invoquant. On s'oppose simplement à ce que l'exécution
du contrat soit poursuivie. Il en résulte qu'en soulevant cette question, on
n'introduit pas une demande reconventionnelle, ni une demande nouvelle
lorsque l'exception est soulevée pour la première fois en appel (Henri DE
PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge. T.II, 3e éd.; n°868, p. 831) » (cf.
Trib. Arr. Lux. 5 février 2004, n° du rôle : 68634).

Au regard des principes ci-avant énoncés à propos de l’exception d’inexécution,
si l’exécution défectueuse d’un contrat peut autoriser l’exception d’inexécution,
elle ne peut justifier un refus définitif d’exécution.

En l’espèce, A) reproche à la requérante que tous les travaux convenus
n’auraient pas été achevés tandis que la requérante estime, pour sa part, avoir
rempli ses obligations.

Il conviendra donc d’analyser ci-dessous quels travaux ont été achevés,
respectivement inachevés, ceci afin de déterminer si la demande en paiement
formulée est fondée, respectivement si l’assigné avait à juste titre opposé
l’exception d’inexécution, et afin de déterminer le cas échéant, le montant redû
par A) à la requérante au titre du solde du prix de vente.

En ce qui concerne à présent la demande reconventionnelle formulée par A),
celui-ci sollicite une indemnisation à l’encontre de la requérante au vu des vices
et malfaçons dont seraient affectés certains ouvrages et qui auraient été
constatés par l’expert Fisch.

La société S.C.I Sobrateix conclut à l’irrecevabilité, sinon au débouté de cette
demande. Elle fait valoir qu’en l’espèce, le contrat de vente du 7 septembre
2007 constituerait une vente d’immeuble ordinaire, par opposition à une vente
d’immeuble à construire, étant donné qu’elle n’aurait pas été tenue d’édifier
l’immeuble vendu à l’assigné, celui-ci ayant été construit bien avant la signature
de l’acte notarié, à savoir en 2004. S’agissant d’une vente simple, il y aurait lieu
à application des principes de la garantie légale en matière de vices cachés,
les vices apparents n’étant pas soumis à garantie.

A) conclut, quant à lui, également à l’application des articles 1641 et 1648 du
Code Civil relatifs à la garantie des vices par le vendeur en matière de vente
ordinaire, mais précise toutefois qu’outre la question des vices cachés et à

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supposer que ces dispositions ne trouvent pas application, ce serait la
responsabilité contractuelle de l’entrepreneur qui entrerait en compte.

Il convient de déterminer le régime applicable entre parties afin de déterminer
sur quelle base il y a lieu d’analyser la demande reconventionnelle en
indemnisation formulée par l’assigné.

Suivant l’article 61, alinéa 2, du Nouveau Code de Procédure Civile, le juge doit
donner ou restituer aux faits et actes litigieux leur exacte qualification sans
s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Il échet dès lors d’examiner si les parties sont liées par une vente ordinaire, tel
que soutenu par elles, ou si, au contraire, la vente est à qualifier de vente d’un
immeuble à construire, eu égard aux dispositions contenues dans l’acte de
vente du 7 septembre 2007.

Par la loi du 28 décembre 1976, le législateur a impérativement soumis aux
dispositions de la vente d'immeubles à construire réglementée par les articles
1601-1 à 1601-14 du Code Civil tout contrat :

1) portant sur la livraison d’une construction future, donc inachevée au moment
du contrat, le vendeur s’obligeant à l’achèvement,
2) dans lequel le vendeur se réserve les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à
l’achèvement des travaux,
3) et dans lequel le prix doit être stipulé payable pendant la période de
construction.

Aux termes de l’article 1601-1 du Code Civil, la vente d’immeuble à construire
est celle par laquelle le vendeur s'oblige à édifier un immeuble dans un délai
déterminé par le contrat. Elle peut être conclue à terme ou en état futur
d'achèvement.

L’article 1601-2 du Code Civil dispose que la vente à terme est le contrat par
lequel le vendeur s’engage à livrer l’immeuble à son achèvement, l’acheteur
s’engage à en prendre livraison et à en payer le prix à la date de livraison. Le
transfert de propriété s’opère de plein droit par la constatation par acte
authentique de l’achèvement de l’immeuble ; il produit ses effets
rétroactivement au jour de la vente.

La vente en l'état futur d'achèvement est définie par l'article 1601-3 du même
code comme étant le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à
l'acquéreur ses droits sur le sol ainsi que, le cas échéant, la propriété des
constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de
l'acquéreur au fur et à mesure de leur exécution; l'acquéreur est tenu d'en payer
le prix à mesure de l'avancement des travaux. Le vendeur conserve les
pouvoirs de maître de l'ouvrage jusqu'à la réception des travaux.

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L'article 1601-4 du Code Civil précise qu’est considérée comme vente
d'immeubles à construire tout contrat par lequel une personne, se réservant les
pouvoirs de maître de l'ouvrage, s'engage à construire ou à faire construire un
immeuble à usage d'habitation ou à usage professionnel et d'habitation ou une
partie d'un tel immeuble constitué par un lot en copropriété moyennant des
versements et des dépôts de fonds à effectuer avant l'achèvement de la
construction.

Néanmoins, il ne faut pas, pour que le régime de garantie des ventes
d’immeubles à construire s’applique, que la vente rentre dans l’un ou l’autre
type de vente prévu à l’alinéa 2 de l’article 1601-1 du Code Civil. D’après la
jurisprudence, il y a vente d’un immeuble à construire, dès qu’en cas
d’immeuble non entièrement achevé, il est dans la commune intention des
parties que le vendeur s’oblige à assurer l’achèvement (TAL, 7 février 1990,
numéros 33729, 36460 et 37283, cités in M. Elvinger, La responsabilité civile
des constructeurs dans la législation et jurisprudence luxembourgeoise,
Pasicrisie luxembourgeoise, 1992, p.437).

Pour que cette qualification puisse être retenue, il faut encore que le prix soit
stipulé payable avant l’achèvement. En effet, il faut que le prix soit stipulé
payable pendant la construction, soit par des versements échelonnés entre les
mains du vendeur (vente en l’état futur d’achèvement), soit par des dépôts de
fonds à un compte bancaire bloqué (vente à terme). Ainsi l’application
impérative de la loi est exclue lorsque l’immeuble est en voie de construction,
mais que le prix ne sera payable qu’après achèvement de l’immeuble. Lorsque
le paiement intervient après l’achèvement, la raison d’être de la loi, entendant
protéger l’acquéreur obligé de faire des versements ou des dépôts de fonds
avant l’achèvement de la construction, disparaît (M. ELTER et F.
SCHOCKWEILER, Copropriété des immeubles bâtis et ventes d’immeubles à
construire, n°194).

La vente est libre lorsque l'acquéreur n'effectue aucun versement avant la
construction, même si l'immeuble n'est qu'à l'état de projet au moment de la
conclusion du contrat de vente. La vente « clefs en main » impose certes au
promoteur un effort financier plus important mais, en contrepartie, elle lui
permet d'échapper aux règles contraignantes de la vente d’immeuble à
construire. En outre, le fait que l'immeuble soit achevé inspire confiance aux
acquéreurs potentiels et constitue un argument commercial (Répertoire Dalloz
du droit immobilier, v° Vente d’immeuble à construire, n°27 et 28).

Le contrat d'entreprise immobilière, quant à lui, est la convention par laquelle
une personne s'oblige à l'égard d'une autre, en contrepartie d'un prix et sans
lien de subordination, à réaliser, mettre en œuvre, modifier ou réparer, sur le
site, un bâtiment, un ouvrage ou partie d'un ouvrage quelconque.

                                       9
La jurisprudence a tendance à rechercher la qualification du contrat dans son
ensemble, par application de la règle de l'accessoire.

Si la solution classique consistait à considérer, en principe, le terrain comme
étant le principal, en définissant le contrat de louage d'ouvrage, du moment que
le maître d'ouvrage était propriétaire du terrain, la jurisprudence adopte
actuellement un critère psychologique suivant lequel le contrat est un contrat
d'entreprise lorsque le constructeur travaille sur les instructions et directives du
donneur d'ordres, concepteur du produit, et une vente dans le cas contraire
(CA, 6.7.1994, rôle n° 14259 ; TA Luxembourg, 18.2.2004, rôle n° 84212).

Il résulte des développements qui précèdent que la différence essentielle entre
une vente d'immeuble à construire et le contrat de construction réside ainsi
dans le fait que dans la vente, les pouvoirs du maître de l'ouvrage appartiennent
au vendeur-constructeur. Il s'agit en somme d'un contrat d'adhésion attribuant
au constructeur les pouvoirs de maître de l'ouvrage jusqu'à l'achèvement de la
construction. L'ouvrage est déterminé par le constructeur dans toutes ses
caractéristiques qu'il n'est pas au pouvoir du client acheteur de modifier. Celui-
ci ne peut intervenir d'aucune façon dans l'exécution de l'ouvrage et n'a qu'à
attendre la réalisation définitive de la construction et à faire des versements
forfaitaires au fur et à mesure de l'avancement des travaux (CA, 3.7.2002, rôle
n° 24367).

La vente d’un immeuble en cours de rénovation, restauration ou réhabilitation
tombe sous le régime de la vente simple ou de la vente d’immeubles à
construire en fonction de l’importance des travaux à réaliser et de l’usage de
l’immeuble. Il est donc sans importance à cet égard que l’immeuble en question
ait déjà été occupé auparavant.

En l’occurrence, le compromis de vente signé entre parties en date du 15 juin
2007 prévoit que le prix de vente convenu s’élève à 300.000 euros, prévoyant
comme condition de paiement « un acompte de 150.000 € à la signature de
l’acte, le reste du montant de 150.000 euros sous condition d’un délai de
paiement à l’achèvement de tous les travaux prévus comme ci-dessous
mentionnés entre les parties ». Le compromis énonce ensuite sur environ deux
pages la liste des travaux « à réaliser et à payer par la partie venderesse ».

L’acte de vente notarié du 7 septembre 2007 prévoit, quant à lui, également
que la vente est réalisée pour le prix de 300.000 euros dont 150.000 euros ont
été payés au moment de l’acte et dont « le solde du prix de vente au montant
de Cent Cinquante Mille Euros (150.000 euros) est payable le jour de
l’achèvement de tous les travaux tels qu’énumérés sur la liste qui après avoir
été signée « ne varietur » par les comparants et le notaire instrumentant, est
demeurée annexée aux présentes pour être enregistrée avec elles ».

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Il résulte en outre de l’acte de vente notarié que le vendeur s’est engagé à
terminer ces travaux pour le 1er août 2008.

L’acte de vente notarié stipule encore que l’objet de la vente est vendu dans
l’état terminé neuf à l’exception des travaux repris sur la liste annexée et que le
vendeur est tenu des garanties attachées aux biens neufs, telles que prévues
par l’article 1646-1 du Code Civil relatif aux immeubles à construire. A ce sujet
il y a cependant lieu de relever que le Tribunal n’est pas lié par les termes
utilisés par les parties. Il lui incombe de procéder à la qualification juridique des
relations contractuelles d’après leur contenu réel.

En ce qui concerne les multiples travaux repris au compromis de vente et listés
en annexe de l’acte notarié de vente, ceux-ci ne sont pas d’une importance
telle, que les lieux n’auraient pas été habitables en l’état et que l’immeuble en
question n’aurait pas été à qualifier d’achevé. A ce sujet, il convient de noter
qu’aux termes du rapport de l’expert Fisch, la construction de l’immeuble en
question date de l’année 2004, ce qui d’ailleurs n’est pas contesté en cause.

Eu égard aux considérations qui précèdent, bien qu’aux termes de l’acte de
vente le vendeur s’est engagé à réaliser des travaux pour le 1er août 2008 au
plus tard, l’acte prévoit que l’acquéreur ne doit payer le solde du prix de vente
qu’à l’achèvement des travaux, partant pas en cours de construction. En outre,
l’immeuble en question n’est, eu égard à la nature des travaux à réaliser, pas à
qualifier d’inachevé. Il y a partant lieu de retenir que l’acte de vente du 7
septembre 2007 consiste en une vente ordinaire d’immeuble.

C’est donc sur ce fondement que la demande reconventionnelle en
responsabilité est à apprécier.

  I)     Quant au bien-fondé de la demande en paiement et de la demande
         reconventionnelle en indemnisation eu égard aux travaux convenus
         entre parties et aux conclusions de l’expert Fisch

Il résulte des conclusions des parties que celles-ci sont en désaccord quant aux
travaux qui étaient à réaliser par la requérante. Il convient donc au préalable de
se prononcer à ce sujet avant de pouvoir en venir aux conclusions de l’expert
Fisch pour se prononcer quant aux reproches formulés par A) à l’encontre de
la société S.C.I Sobrateix.

       a) Quant aux travaux convenus

A l’appui de sa demande en paiement, la société S.C.I Sobrateix fait valoir que
celle-ci serait justifiée en son principe alors que les travaux tels qu’énumérés
sur la liste annexée à l’acte notarié auraient été réalisés. Ceci résulterait
notamment du compte-rendu de la réunion d’expertise contradictoire du 19 avril
2013 dans lequel l’expert aurait retenu que « lors de la visite des lieux, il a été

                                         11
constaté que les aménagements spécifiques tels que sollicités par B) ont été
réalisés ». La requérante estime que les travaux figurant au cahier des charges
ne sont pas à ranger parmi les travaux convenus au titre de l’acte notarié de
vente du 7 septembre 2007. La liste de travaux annexée à l’acte notarié de
vente n’aurait porté que sur les aménagements à faire dans les parties
privatives de l’assigné, liste qui aurait été signée « ne varietur » par les
comparants à l’acte. Les travaux aux parties communes et figurant au cahier
des charges ne sauraient partant pas être inclus dans le champ d’application
de la clause stipulant le paiement du solde du prix de vente litigieux.

Dans ses conclusions déposées au greffe du Tribunal en date du 31 décembre
2015, A) fait valoir, quant à lui, que la société S.C.I Sobrateix devait effectuer
divers travaux suivant, d’une part, un cahier des charges conclu entre parties
au moment de la signature du compromis de vente et, d’autre part, une liste
annexée à l’acte notarié de vente.

Eu égard aux positions respectives des parties et au fait que ce point n’avait
pas encore été toisé dans le jugement interlocutoire rendu par le Tribunal de
céans, il convient de se prononcer sur la question de savoir, si les travaux
figurant au cahier de charges font partie des travaux devant être achevés par
la requérante afin de pouvoir solliciter le solde redû par l’assigné au titre de
l’acte de vente notarié du 7 septembre 2007.

Il convient de relever que si la requérante ne conteste pas expressément que
le cahier des charges ait été annexé au compromis de vente signé entre parties
en date du 15 juillet 2007, force est de constater que le compromis en question
ne se réfère à aucun moment audit cahier des charges, ni au fait que les postes
y repris soient à englober parmi les travaux à effectuer par la société S.C.I
Sobrateix. Au contraire, le compromis de vente fait état d’ « un acompte de
150.000 euros à la signature de l’acte, le reste du montant 150.000 euros sous
condition d’un délai de paiement à l’achèvement de tous les travaux prévus
comme ci-dessous mentionnés entre parties » pour reprendre ensuite in
extenso la « liste des travaux à réaliser et à payer par la partie venderesse ».

L’acte de vente notarié du 7 septembre 2007 s’inscrit dans la continuité et dans
la même logique que le compromis de vente en ce qu’il prévoit bien que « le
solde du prix de vente au montant de cent cinquante mille euros (150.000,-€)
est payable le jour de l’achèvement de tous les travaux tels qu’énumérés sur la
liste qui après avoir été signée « ne varietur » par les comparants et le notaire
instrumentant, est demeurée annexée aux présentes pour être enregistrée
avec elles ». La liste des travaux en question est effectivement annexée à l’acte
notarié et signée par les parties à l’acte.

La liste des travaux annexée à l’acte notarié est en substance la même que
celle insérée dans le compromis de vente.

                                       12
Eu égard aux considérations qui précèdent, il est établi en cause que seuls les
travaux repris sur la liste annexée à l’acte notarié de vente sont à ranger parmi
les travaux auxquels la requérante s’était engagée de procéder et à achever
avant de pouvoir obtenir de l’assigné le solde du prix de vente stipulé, ceci à
l’exclusion des travaux figurant au cahier des charges.

Il convient partant de s’en tenir à ces travaux dans l’appréciation des
conclusions de l’expert Fisch et des demandes et moyens échangés en cause
par les parties au litige.

      b) Quant aux conclusions de l’expert Fisch

La société S.C.I Sobrateix indique qu’aux termes de son assignation, sa
demande porte sur le montant de 147.290 euros alors qu’elle aurait tenu
compte du montant des travaux financés par l’assigné à hauteur du montant de
2.710 euros. Comme suite au dépôt de son rapport par l’expert Fisch, la
requérante demande à lui voir donner acte qu’elle accepte le montant de
11.222,39 euros à titre de moins-value correspondant au dallage de la terrasse
dont la réalisation serait impossible et au redressement du point d’eau chiffrés
dans le rapport. Elle accepte donc de déduire ce montant du solde du prix de
vente et sollicite la condamnation de l’assigné au montant de 136.067,61 euros.

La société S.C.I Sobrateix s’oppose cependant à la mise à sa charge des
factures des sociétés Glaswelt, Coljon, Conrardy et Teclise, tel que retenu par
l’expert au titre des inachèvements.

A propos du dallage de la terrasse, l’assigné entend remettre en cause le mode
de calcul retenu par l’expert, celui-ci ayant retenu une terrasse de 84 mètres
carrés alors que pourtant elle aurait une superficie de 100 mètres carrés, tel
que cela résulterait de l’acte notarié. Les calculs seraient à revoir à la hausse
sur ce point. En outre, il y aurait lieu de faire application d’un taux de TVA de
17% et non de 15% tel que retenu par l’expert.

En ce qui concerne les conclusions de l’expert quant aux inachèvements et
désordres relatifs aux travaux convenus, le Tribunal constate que les parties au
litige ne contestent pas ces conclusions quant à leur principe, mais sont
uniquement en discussion quant aux montants. Il convient partant de
circonscrire le débat à ce sujet et d’entériner les conclusions de l’expert quant
aux inachèvements et désordres retenus, sans qu’il y ait lieu à plus ample
examen à ce propos.

Au titre du point 4 de sa mission d’expertise consistant à « dresser le décompte
entre parties, au vu des travaux exécutés, des travaux restant à exécuter et les
éventuels désordres, malfaçons ou moins-values retenues », l’expert Fisch a
dressé un décompte comme suite aux inachèvements et redressements
retenus par rapport aux travaux repris à l’annexe de l’acte notarié.

                                       13
L’assigné sollicite en outre la mise à charge de la requérante des frais
d’installation d’une caméra.

   • Quant au dallage de la terrasse
Au titre de l’inachèvement en relation avec la terrasse, l’expert Fisch a retenu
les montants suivants :

   -   un forfait de 800 euros pour les redressements ponctuels de l’étanchéité
   -   le montant de 1.398,60 euros au titre de la mise en œuvre d’une natte de
       protection, en faisant application d’une superficie de terrasse de 84
       mètres carrés et d’un prix unitaire de 16,65 euros
   -   le montant de 7.560 euros au titre de la mise en œuvre d’un dallage sur
       plots, en faisant application d’une superficie de terrasse de 84 mètres
       carrés et d’un prix unitaire de 90 euros

La société S.C.I Sobrateix conclut à l’entérinement des montants retenus.

L’assigné fait valoir que la superficie de la terrasse serait de 100 mètres carrés
et les montants seraient à augmenter en conséquence.

Il est constant en cause que la terrasse fait environ 100 mètres carrés. Eu égard
au fait qu’il ne résulte d’aucune indication figurant au rapport d’expertise sur
quel élément l’expert s’est basé pour retenir une surface de 84 mètres carrés,
il y a lieu de s’écarter sur ce point du rapport et de retenir une surface de la
terrasse de 100 mètres carrés, de sorte que les montants en question sont à
rectifier comme suit :

   -   forfait de 800 euros pour les redressements ponctuels de l’étanchéité
   -   montant de 1.665 euros pour la mise en œuvre d’une natte de protection
   -   montant de 9.000 euros pour la mise en œuvre d’un dallage sur plots

Le montant total s’élève partant à (800 + 1.665 + 7.560 =) 10.025 euros.

L’assigné estime qu’il faut y ajouter un taux de TVA de 17 %, et non de 15 %.

Eu égard au fait que le montant en question est à allouer comme suite au
présent jugement et que le taux de TVA actuel est de 17 %, c’est à juste titre
que l’assigné sollicite l’application de ce taux sur le prédit montant de 10.025
euros qui s’élève partant, TVA à 17 % comprise, au montant de (10.025 +
1.704,25 =) 11.729,25 euros.

Etant donné que ce montant a été retenu par l’expert Fisch au titre d’un
inachèvement, et partant au titre d’une inexécution contractuelle dans le chef

                                       14
de la requérante, c’est à bon droit que l’assigné lui avait opposé l’exception
d’inexécution.

Il convient de prendre acte de l’inachèvement retenu et de dire que la demande
de la requérante se trouve justifiée pour le montant de (147.290 – 11.729,25 =)
135.560,75 euros.

Il convient donc de condamner A) au paiement du montant de 135.560,75 euros
au titre de solde du prix de vente redû comme suite à l’acte de vente du 7
septembre 2007.

Les intérêts légaux sont à allouer sur ce montant à partir du 15 juillet 2009, date
d’une mise en demeure, jusqu’à solde.

   • Quant aux factures des sociétés Glaswelt, Coljon, Conrardy et Teclise

   -   Quant à la facture de la société Glaswelt

Au titre des inachèvements imputables à la requérante, l’expert Fisch a retenu
dans son décompte que le montant forfaitaire au titre d’une facture de la société
Glaswelt d’un montant de 3.927 euros est à mettre à charge de la requérante
alors que ces frais auraient été exposés par l’assigné. Cette facture serait en
relation avec les travaux suivants figurant sur la liste des travaux et dont
question aux points 3.2.2.2. Cuisine et 3.2.2.3 Salle de douche du rapport
d’expertise :

« Mur de séparation en briques à bâtir entre la cuisine et le hall de façon de
pouvoir rentrer une porte vitrée avec sarge de (+/-) 83 cm dans la 1ère chambre
[…] » et « pose et achat d’une cabine de douche de la marque Dusar de (+/-)
1.350 euros ».
La requérante conteste la mise à sa charge de cette facture, étant donné que
celle-ci concernerait l’édification d’une cloison en verre entre la cuisine et le hall
d’entrée et d’une cabine de douche. Plus précisément, quant à la cloison,
l’assigné aurait décidé de la faire construire en verre alors que pourtant un mur
en brique Brims avec possibilité d’y mettre une porte vitrée était prévu. Quant
à la douche, une cabine de douche classique de la marque Dusar pour le prix
de 1.350 euros aurait été prévue et non une construction en verre. A ce sujet,
la requérante aurait accepté de prendre en charge le montant de 2.210 euros
hors TVA repris sur un devis de la société Glaswelt du 23 septembre 2007 et
sur lequel l’assigné aurait coché les prestations. Cette acceptation serait
mentionnée dans le courrier de mise en demeure du 15 juillet 2009. L’expert
n’aurait pas tenu compte de cet accord, mais aurait pris en considération les
deux factures de la société Glaswelt établies en 2011 et 2013 et versées par
l’assigné en cours d’expertise. De leur total de 6.952 euros, l’expert retiendrait
à charge de la requérante la somme de 3.927 euros hors TVA. Les travaux

                                         15
repris sur cette facture dépasseraient ceux convenus aux termes de l’acte
notarié.

L’assigné n’a pas pris position à ce sujet.

En ce qui concerne l’accord invoqué quant au montant de 2.210 + 500 euros,
le Tribunal constate que la requérante verse en cause un courrier qu’elle a
adressé le 6 avril 2009 à l’assigné dans lequel elle lui a écrit que « pour éviter
de perdre encore du temps, nous marquons notre accord sur le fait que vous
vous occupiez du menuisier pour la réparation du caisson à volets et des
travaux de Glaswelt (qui sont à porter par vous (*) sur le devis !) pour les travaux
énumérés dans la liste de notre contrat chez le notaire comme vous l’avez écrit
dans votre dernière lettre », ainsi que le devis Glaswelt en question du 23
septembre 2007 sur lequel figurent des astérisques auprès de certains postes
et le montant manuscrit du total de ceux-ci. Dans un courrier adressé par
l’assigné à la requérante en date du 31 mars 2009, il est également question
de ces frais. Par courrier du 15 juillet 2009, la société S.C.I Sobrateix a une
nouvelle fois marqué son accord dans les termes suivants : « Vu que les
travaux de Glaswelt seront suivis et finalisés par vos soins comme vous nous
l’avez écrit dans votre courrier précédent, nous vous donnons l’accord de
déduire le montant de ces travaux suivant le devis Glaswelt qui veut dire pour
notre part : 2.210,00 €. Ainsi que les travaux que le menuisier a fait pour le
montant de 500,00 € pour les caissons à volets ». Eu égard à la demande de
la requérante à voir retenir un accord en date du 15 juillet 2009, eu égard aux
courriers échangés en cause et en l’absence de contestation de l’assigné, il y
a lieu de conclure qu’il y avait bien un accord entre parties quant à ce montant
intervenu en date du 15 juillet 2009.

Eu égard à cet accord, il n’y a pas lieu d’entériner le montant retenu par l’expert
au titre de la facture Glaswelt.

Il n’y a pas non plus lieu de déduire le montant dont objet de l’accord (2.210 +
500) du solde redû aux termes du contrat de vente alors que l’assigné avait
déjà pris en considération ce montant pour formuler sa demande en le
déduisant du solde redu de 150.000 euros.

   -   Quant à la facture de la société Coljon

Au titre des inachèvements imputables à la requérante, l’expert a également
retenu le montant de 1.437 euros hors TVA à mettre à charge de cette dernière
alors que ces frais auraient été supportés par l’assigné.

Quant à cette facture, la requérante fait valoir que celle-ci porterait sur une
prestation non prévue sur la liste des travaux annexée à l’acte de vente, à savoir
sur « la fourniture et la pose d’un volet de garage mini-caisson Alulux avec
moteur ».

                                        16
Le Tribunal constate que l’expert Fisch n’a pas justifié cette mise à charge de
la facture à la requérante. Il ne résulte en outre pas de la liste des travaux à
effectuer que les prestations facturées par la société Coljon sont justifiées.

La facture de cette société n’est par conséquent pas à mettre à charge de la
société S.C.I Sobrateix.

   -   Quant à la facture Conrardy

L’expert a retenu au titre des inachèvements que le montant de 490 euros relatif
à une facture de la société Conrardy était à mettre à charge de la requérante.

La requérante estime que cette facture ne saurait être mise à sa charge par le
présent jugement étant donné que dans son assignation du 7 novembre 2011,
elle aurait déjà déduit le montant de 500 euros hors TVA du prix de la vente.

L’assigné ne conteste pas ce propos.

La facture dont question du 6 mai 2009 révèle qu’elle porte sur
« Pauschalaufwand zur erneuren eines bestehenden Rolladenkasten ».

Le Tribunal rappelle qu’il a précédemment retenu qu’un accord avait été trouvé
entre parties portant notamment sur la prise en charge par la requérante du
montant de 500 euros au titre de la réparation du caisson à volets.

La facture en question n’est donc pas à mettre à charge de la requérante par le
présent jugement, la somme de 500 euros ayant déjà été portée en déduction
par elle dans la formulation de sa demande.

   -   Quant à la facture Teclise

Au titre des inachèvements imputables à la requérante, l’expert Fisch a encore
entendu mettre à charge de la requérante le montant de 495,08 euros
concernant une facture de la société Teclise.

La requérante estime que cette facture porte sur des travaux supplémentaires
par rapport à la liste des travaux convenus. En effet, la liste aurait prévu quant
à la cuisine « 3 caches prises à remplacer par la firme Teclise, séparation
lumière entre la cuisine et le hall intérieur en plaçant un deuxième
interrupteur ». L’expert aurait retenu que ces travaux ont été réalisés. La facture
dont question mentionnerait qu’elle porte sur « ajout d’appareils dans la
cuisine » et « percement dans la cave ».

La Tribunal constate que l’expert a effectivement retenu que les travaux figurant
sur la liste des travaux au titre de « 3 caches prises à remplacer par la firme

                                        17
Teclise, séparation lumière entre la cuisine et le hall intérieur en plaçant un
deuxième interrupteur » ont bien été réalisés.

La facture de la société Teclise du 31 janvier 2013 porte sur l’ajout d’appareils
dans la cuisine. C’est donc à juste titre que la requérante fait valoir que cette
facture ne saurait être mise à sa charge.

   • Quant aux coûts de redressement retenus par l’expert Fisch

L’expert a retenu un désordre en relation avec le point d’eau et a chiffré les frais
de redressement à ce titre au montant de 1.529,50 euros.

Les parties au litige ne remettent pas en cause ces conclusions de l’expert, sauf
à faire valoir que le montant en question serait à assortir de la TVA à 17 % et
non à 15 % suivant conclusions de l’assigné.

Eu égard à l’absence de remise en cause des conclusions de l’expert sur ce
point par les parties, il y a lieu d’entériner celles-ci. C’est à juste titre que
l’assigné sollicite l’application du taux de TVA de 17 %, taux qui est en vigueur
à la date du présent jugement.

La requérante est donc à condamner à payer à l’assigné le montant de 1.529,50
euros, soit le montant de 1.789,50 euros TVA à 17 % comprise.

   • Quant aux frais d’installation de la caméra

L’assigné entend obtenir la mise à charge de la requérante des frais
d’installation d’une caméra, installation à laquelle celle-ci se serait engagée à
son égard. La facture en question porterait sur le montant de 1.028,89 euros et
serait versée à titre de pièce 7.

La société S.C.I Sobrateix s’oppose à cette demande alors qu’il résulterait du
compte-rendu de réunion de l’expert Fisch que « pour ce qui est de
l’aménagement d’une installation de vidéosurveillance dans le couloir (partie
commune), il y a lieu de noter que le projet a été refusé par la copropriété ». De
fait, aucune caméra n’aurait été installée dans le hall commun et aucune preuve
pertinente à ce sujet ne serait versée par l’assigné. La requérante entend
encore faire noter que le devis de la société Teclise dont se prévaut l’assigné
porterait sur un vidéo parlophone et non sur une caméra de vidéo-surveillance
dont question dans la liste des travaux.

Aux termes de la liste des travaux annexée à l’acte notarié de vente du 7
septembre 2007 figure la mention « hall commun : caméra à installer fourniture
et pose par le vendeur ».

                                        18
Il est donc établi que l’installation d’une caméra dans le hall commun était
prévue.

Si l’expert Fisch a retenu dans son compte-rendu de réunion du 19 avril 2013
que « pour ce qui est l’aménagement d’une installation de vidéosurveillance
dans le couloir (partie commune), il y a lieu de noter que le projet a été refusé
par la copropriété », il a cependant retenu dans son rapport que ces travaux ont
été réalisés aux frais de l’assigné, de sorte que la requérante ne saurait
remettre en cause que cette installation a été effectuée.

L’expert n’a par contre pas retenu le montant de la facture en question dans
son décompte.

La pièce 7 dont se prévaut l’assigné au soutien de sa demande consiste en un
devis de la société Teclise du 6 décembre 2012 à hauteur du montant de
1.028,89 euros. Ce devis porte sur un module de vidéo-surveillance. La mention
« caméra » dans la liste des travaux ne précisant pas de quel type de caméra
il s’agit et l’expert ayant retenu que cette installation a été réalisée, il y a lieu de
considérer que l’installation de vidéo-surveillance telle que reprise sur le devis
en question porte bien sur l’installation litigieuse.

La requérante ne contestant pas le débours du montant de 1.028,89 euros
repris au devis de la société Teclise, elle est à condamner à payer ledit montant
à l’assigné.

  II)    Quant à la demande reconventionnelle en obtention d’une indemnité
         de retard formulée par A)

A) formule une demande reconventionnelle en obtention d’une indemnité de
retard à l’encontre de la requérante. Il se prévaut de la clause de l’acte notarié
de vente du 7 septembre 2007 qui stipulerait que « le vendeur s’engage à
terminer ces travaux pour le 1er août 2008 (…). A défaut de ce faire, il sera
redevable à l’acquéreur d’une somme de 50,-€ par jour de retard » et s’appuie
encore sur les dispositions des articles 1134 et suivants du Code Civil. Plus
particulièrement, tous les travaux n’auraient pas été achevés, de sorte que la
requérante ne se serait pas tenue aux engagements pris. Elle serait donc
redevable d’une indemnité pour les jours de retard dans l’achèvement des
travaux. L’indemnité serait redue à compter du 1er août 2008 jusqu’au parfait
achèvement des travaux.

La requérante fait valoir qu’aux termes de la jurisprudence en matière de
clauses pénales, il appartiendrait au créancier de rapporter la preuve de
l’inexécution ou du retard invoqué. En l’espèce, l’expert aurait retenu
l’achèvement des travaux, hormis le dallage de la terrasse dont la réalisation
serait impossible. Il ne serait donc pas démontré par l’assigné que les

                                          19
aménagements convenus n’aient pas été achevés à la date fixée. Par ailleurs,
l’assigné aurait renoncé au terme de l’achèvement à partir du moment où il
aurait fait exécuter lui-même certains des travaux, de sorte que l’achèvement
total ne dépendait plus de la seule volonté de la requérante. En ces
circonstances, les pénalités de retard ne sauraient s’appliquer. La requérante
précise encore que l’acte de vente prévoyait que l’achèvement des travaux pour
le 1er août 2008 était convenu « sauf cas de force majeure » ; en l’occurrence
l’immixtion de l’assigné aurait constitué un cas de force majeure pour elle. A
titre subsidiaire, si le tribunal devait considérer que les pénalités sont dues, il y
aurait lieu à réduction alors que leur montant serait excessif.

L’assigné réplique qu’il n’aurait jamais empêché la requérante de procéder aux
travaux convenus.

Aux termes de l’acte notarié de vente du 7 septembre 2007, « le vendeur
s’engage à terminer ces travaux [les travaux énumérés sur la liste annexée à
l’acte] pour le 1er août 2008 […]. A défaut de ce faire, il sera redevable à
l’acquéreur d’une somme de 50,-€ (cinquante euros) par jour de retard ».

L’article 1226 du Code Civil dispose que « La clause pénale est celle par
laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention s’engage à
quelque chose en cas d’inexécution ».

La clause pénale peut être définie comme la stipulation contractuelle par
laquelle les parties fixent à l'avance et de manière forfaitaire la somme d'argent
qui sera due par le débiteur dans le cas où il n'exécuterait pas comme convenu
son obligation (H. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil
français, 8ème édition, Dalloz, 1935, no.106).

Celui qui souscrit un tel engagement sait donc, dès le moment de la conclusion
du contrat, ce à quoi il s'expose en cas d'inexécution de sa part.

Cette connaissance devrait normalement l'inciter à tout mettre en œuvre pour
éviter d'avoir à répondre d'une telle situation. L'utilité de la clause pénale est
ainsi doublement marquée. D'une part, elle répond à l'intérêt qu'a le créancier
de forcer le débiteur, par la crainte d'une peine, à remplir correctement son
engagement. D'autre part, elle tend à soustraire aux aléas de l'appréciation du
juge la détermination des conséquences pécuniaires du manquement du
débiteur (Encyclopédie civile Dalloz, verbo : clause pénale).

Il convient de distinguer entre deux types de clauses pénales, à savoir entre la
clause pénale moratoire et la clause pénale compensatoire. La première a pour
vocation de sanctionner le retard dans l’exécution, tandis que la seconde a pour
objet de sanctionner l’inexécution définitive.

                                         20
La rédaction d'une « clause pénale moratoire » doit être organisée à partir de
plusieurs préoccupations.

D'une part, la clause doit déterminer soigneusement quels retards sont visés
par la stipulation. La clause doit également fixer avec précision la date à partir
de laquelle l'inexécution entraîne la mise en œuvre de la pénalité.

D'autre part, la clause pénale doit prévoir pour chaque inobservation du délai
d'exécution le paiement d'une somme forfaitaire. Il est souhaitable que le libellé
de la clause insiste sur l'intention des parties de donner à la clause un caractère
comminatoire.

Une telle stipulation éclaire l'interprétation qu'il convient de donner à la clause
pénale et rend compte de sa fonction comminatoire. Le juge peut en tenir
compte lors de l'exercice de son pouvoir modérateur.

La pratique contractuelle est généralement fixée pour déterminer les pénalités
moratoires par rapport au prix du contrat ou à la valeur de la prestation
inexécutée. La pénalité consiste alors dans le paiement d'un pourcentage du
prix. Le pourcentage fixé peut croître au fur et à mesure de l'allongement du
retard dans l'exécution.

(JurisClasseur Contrat-Distribution, Fasc. 135 : Clauses dissuasives dans les
litiges).

Etant donné que la clause pénale sanctionne une inexécution contractuelle, le
créancier demeure toujours tenu de rapporter la preuve d’une telle inexécution
ou d’un retard dans l’exécution imputable au débiteur.

Il appartient partant à l’assigné de rapporter la preuve de l’inexécution
invoquée, à savoir l’inachèvement des travaux convenus, respectivement leur
retard d’achèvement.

La preuve des inachèvements a été rendue possible comme suite à l’expertise
Fisch.

Contrairement à ce qu’affirme la requérante, l’expert Fisch a retenu des
inachèvements dans son rapport, tant en ce qui concerne le dallage de la
terrasse qu’en ce qui concerne les travaux ayant finalement été effectués à
l’initiative de l’assigné.

In concreto, le seul inachèvement demeurant actuel concerne le dallage de la
terrasse. A ce sujet, il résulte du compte-rendu de réunion d’expertise du 19
avril 2013 que « Il ressort des observations faites au niveau de la terrasse que
la membrane n’adhère pas sur le support et que l’eau s’est infiltrée en dessous.
Il est en conséquence techniquement impossible de procéder à la pose du

                                        21
revêtement souhaité […] Compte tenu des observations faites, il y a lieu de
conclure que les infiltrations massives observées au niveau des parties
enfouies de l’immeuble rendent techniquement impossible l’achèvement des
travaux au niveau de la terrasse, du jardin, du garage et du parking. Dans ce
contexte, il y a lieu de noter qu’il s’agit en occurrence de dégâts et désordres
« anciens » qui ont plus que vraisemblablement fait surface lors ou peu de
temps après la construction de l’immeuble […] ».

Eu égard à la conclusion de l’expert tenant à l’impossibilité de réaliser ces
travaux de terrasse, cet inachèvement ne saurait être imputable à la
requérante.

En ce qui concerne les travaux dont l’achèvement a été parfait sur initiative de
l’assigné, il convient de rappeler qu’un accord avait été trouvé en date du 15
juillet 2009 entre parties en ce qui concerne les travaux effectués par les
sociétés Conrardy et Glaswelt, de sorte qu’à partir de cette date, l’assigné a
renoncé à ce que la requérante procède à l’achèvement des travaux restés en
souffrance.

En ce qui concerne les autres travaux figurant sur la liste annexée à l’acte
notarié, aucune précision quant à leur date d’achèvement n’est rapportée par
l’assigné.

Eu égard à ce qui précède, la demande de l’assigné en obtention d’une
indemnité journalière de retard est donc fondée en son principe, mais
uniquement entre le 1er août 2008, date d’achèvement convenue, et le 15 juillet
2009, date de l’accord.

Quant au quantum, l’assigné demande l’application de la clause insérée au
contrat de vente notarié et partant l’application du montant journalier de 50
euros.

La requérante conclut à la réduction du montant stipulé pour être
manifestement excessif. Elle s’appuie sur les articles 1152 et 1231 du Code
Civil. En l’occurrence, les aménagements prévus sur la liste des travaux
n’auraient porté que sur des aménagements intérieurs. Il résulterait en outre du
certificat de résidence du 18 juin 2015 que l’assigné habiterait l’appartement
depuis le 9 mai 2007 et qu’il ne semblerait pas avoir subi un préjudice du fait
du retard. L’application de la clause pénale dans toute sa rigueur aurait pour
effet de procurer à l’assigné un avantage plus grand que celui qu’il aurait obtenu
de l’exécution du contrat.

L’assigné fait valoir que la jurisprudence ne requiert pas du bénéficiaire de la
clause qu’il rapporte la preuve d’un quelconque préjudice. Malgré cela,
l’assigné entend tout de même faire état de ce qu’il aurait subi un préjudice eu
égard aux conclusions de l’expert Fisch.

                                       22
L’alinéa 2 de l’article 1152 prévoit que « […] Le juge peut modérer ou
augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive
ou dérisoire […] ».

L’article 1231 quant à lui prévoit que « Lorsque l’engagement a été exécuté en
partie, la peine convenue peut être diminuée par le juge à proportion de l’intérêt
que l’exécution partielle a procuré au créancier […] ».

Il est encore de principe que le maintien de la clause pénale est la règle et que
sa réduction est l’exception, de sorte que le refus de réduire la clause pénale
ne doit pas être motivé par le juge, tandis que la réduction de la clause doit
l’être.

Il appartient dans ce cas au juge d’apprécier, dans chaque affaire lui soumise,
si la pénalité prévue au contrat est manifestement excessive.

Pour ce faire, il se base normalement sur plusieurs critères objectifs, parmi
lesquels :

-     la comparaison entre le montant de la peine stipulée et l’importance du
préjudice effectivement subi par le créancier du fait de l’inexécution,

-      l’examen de la situation respective des parties pour le cas où la clause
pénale devait être appliquée en toute sa rigueur; il serait, en effet, injuste que
par son application le créancier tire un plus grand avantage de l’inexécution de
l’obligation que de son exécution normale,

-      l’appréciation de la bonne foi du débiteur; il serait injuste de le faire
profiter d’une réduction s’il a failli volontairement et de mauvaise foi à ses
obligations (en ce sens, Cour d’appel 22 novembre 2000, n° 23706 du rôle).

L’article 1231 relatif au pouvoir donné au juge de modérer la peine convenue
en cas d’exécution partielle est soumis à plusieurs conditions :

   -   Il doit s’agir d’une obligation susceptible d’exécution partielle ;
   -   Le jeu de l’article 1231 dépend de la rédaction de la clause, de sorte que
       quatre éventualités se posent. La première de celles-ci concerne le cas
       où la clause est muette sur le sort de l’inexécution partielle, ce qui est le
       cas en l’espèce. Dans cette hypothèse, le juge sera en droit de réduire la
       peine. Mais il devra le faire en proportion du taux d’inexécution.

(Jurisclasseur Civil Code – fascicule 22 : Régime de la réparation – règles
particulières de la responsabilité contractuelle – clause pénale – n°127 et
suivants, version du 2 juin 2014).

                                         23
En l’occurrence, l’obligation d’effectuer tous les travaux est une obligation
susceptible d’exécution partielle.

La clause telle qu’insérée au contrat prévoit une indemnité journalière de 50
euros par jour de retard sans distinguer entre une inexécution totale ou partielle.
Il convient d’apprécier si l’indemnité journalière de 50 euros est excessive par
rapport à l’inexécution des travaux dont objet de l’accord entre parties trouvé
en date du 15 juillet 2009.

Pour cette appréciation, il y a lieu de faire application des critères ci-avant
rappelés.

Pour rappel, les travaux inexécutés portaient sur le caisson à volet et sur les
travaux relatifs à la cabine de douche et à la cloison entre la cuisine et le hall.

Eu égard à la nature de ces travaux, l’assigné a subi un préjudice du fait de leur
retard, en particulier en ce qui concerne la douche.

Par ailleurs, il convient de relever qu’aucune mauvaise foi dans le retard n’est
établie dans le chef de la requérante.

Enfin, les travaux en question demeurés en souffrance ne constituent qu’une
petite partie de tous les travaux qui figurent sur la liste des travaux annexée à
l’acte notarié du 7 septembre 2007.

Eu égard à toutes les considérations qui précèdent, le Tribunal estime, par une
appréciation souveraine, que l’indemnité de retard à hauteur du montant
journalier de 50 euros est à réduire pour être excessive, eu égard au taux
d’exécution des travaux. Il y a lieu de réduire la peine stipulée au montant de
15 euros par jour de retard.

Le retard s’est étendu du 1er août 2008 au 15 juillet 2009, jour de l’accord entre
parties, soit sur 348 jours.

Le montant redû par la requérante au titre de la clause pénale est donc de 348
x 15 = 5.220 euros.

  III)   Compensation judiciaire

L’assigné sollicite la compensation judiciaire entre les condamnations
prononcées dans le présent jugement, compensation judiciaire qui sera
ordonnée au dispositif du présent jugement.

  IV)    Indemnités de procédure

                                        24
La requérante sollicite une indemnité de procédure de 2.000 euros sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile. L’assigné formule une
demande au même titre à hauteur du montant de 3.000 euros.

Aux termes de l'article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile, lorsqu'il
apparaît inéquitable de laisser à la charge d'une partie les sommes exposées
par elle et non comprises dans les dépens, le juge peut condamner l'autre partie
à lui payer le montant qu'il détermine. L’application de l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure Civile relève du pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de
cassation française, 2ème chambre civile, arrêt du 10 octobre 2002, Bulletin
2002, II, n° 219, p. 172, arrêt du 6 mars 2003, Bulletin 2003, II, n° 54, p. 47).

Au vu de l’issue du litige, il n’y a lieu de faire droit à aucune des demandes en
indemnité de procédure formulées et les parties au litige sont à en débouter.

                              PAR CES MOTIFS

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, onzième chambre, siégeant
en matière civile, statuant contradictoirement,

reçoit la demande principale et la demande reconventionnelle en la forme,

quant au fond, déclare la demande principale formulée par la société civile
immobilière Sobrateix SCI à l’encontre de A) fondée à concurrence du montant
de 135.560,75 euros,

partant condamne A) à payer à la société civile immobilière Sobrateix SCI le
montant de 135.560,75 euros avec les intérêts légaux à partir du 15 juillet 2009,
jusqu’à solde,

dit fondée la demande reconventionnelle en indemnisation des redressements
retenus par l’expert Fisch et au titre de l’installation de la caméra formulée par
A) à l’encontre de la société civile immobilière Sobrateix SCI à concurrence du
montant de (1.789,50 + 1.028,89 =) 2.818,39 euros,

partant condamne la société civile immobilière Sobrateix SCI à payer à A) le
montant de 2.818,39 euros,

dit fondée la demande reconventionnelle de A) formulée à l’encontre de la
société civile Sobrateix SCI au titre de la clause pénale à concurrence du
montant de 5.220 euros,

partant condamne la société civile immobilière Sobrateix SCI à payer à A) le
montant de 5.220 euros,

                                       25
dit qu’il y a lieu à compensation judiciaire entre les condamnations ci-avant
prononcées,

dit non fondée la demande en obtention d’une indemnité de procédure formulée
par la société civile immobilière Sobrateix SCI sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure Civile,

partant en déboute,

dit non fondée la demande en obtention d’une indemnité de procédure formulée
par A) sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile,

partant en déboute,

fait masse des frais et dépens, dont les frais de l’expertise Fisch, et les impose
pour un tiers à charge de la société civile immobilière Sobrateix SCI et pour
deux tiers à charge de A) et en ordonne la distraction dans la prédite mesure
au profit de Maître Lex Thielen, avocat concluant la demandant, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                       26
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 71/17 - IX - CIV

        Audience publique du huit juin deux mille dix-sept

Numéro 42662 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Mylène REGENWETTER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                Entre:

la société anonyme A.) (anciennement B.) S.A.), établie et ayant son
siège social à (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 30 avril 2015,

comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le
Ministre d’Etat, ayant ses bureaux à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du
Développement durable et des Infrastructures, ayant ses bureaux à
L-1499 Luxembourg, 4, place de l’Europe,

intimé aux fins du susdit exploit,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                  LA      COUR          D' APPEL :

Par acte d’huissier de justice du 16 février 2011, la société anonyme B.)
- ci-après B.) - a fait donner assignation à l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG - ci-après l’ETAT - à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour
l’entendre condamner au paiement de la somme de 1.772.688,60 €,
réduit à 1.267.192,81 €, puis porté à 1.595.037,06 €, cette somme avec
les intérêts de retard au taux directeur de la Banque Centrale
Européenne majoré de la marge, sinon au taux légal ainsi qu’au
paiement d’une indemnité de procédure de 15.000 € et elle a sollicité
l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

L’ETAT a conclu au débouté de la demande au motif que les conditions
prévues par les articles 103 et suivants du règlement grand-ducal du 7
juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés
publics ne seraient pas remplies.

Par un jugement du 18 mars 2015, le tribunal a :
reçu la demande en la pure forme,
donné acte à B.) qu’elle a reçu un montant de 455.475,79 € en date du
5 septembre 2011,
dit la demande de B.) non fondée dans la mesure où elle tend à la
condamnation au paiement d’un montant supplémentaire en principal
ou intérêts de retard,
débouté B.) de sa requête en obtention d’une indemnité de procédure,
condamné B.) aux dépens de l’instance, et en a ordonné la distraction
au profit de Me Patrick KINSCH,
dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du jugement.

Le tribunal a constaté qu’il est constant en cause que par arrêté
ministériel du 3 mai 2004, porté à la connaissance de B.) par lettre du 4
juin 2004, la demanderesse s’est vu confier le marché public relatif aux
travaux de gros-œuvre et d’aménagements extérieurs à réaliser dans
l’intérêt de la construction du Lycée technique (…) à Pétange pour un
prix s’élevant à 16.420.279,01 € TTC ; que le montant réclamé
représente une adaptation du prix de certains produits mis en œuvre
sur le chantier ; que B.) fait valoir qu’elle se verrait dans l’obligation de
faire supporter à l’ETAT des augmentations de prix auxquelles elle
aurait dû faire face au cours de l’exécution du contrat liant les parties.

Le tribunal a décrit les faits ayant précédé l’introduction de l’action de
B.) comme suit :

                                    2
le 20 août 2007, B.) a fait parvenir à l’Administration des Bâtiments
Publics une « note de calcul en vue d’obtenir un acompte sur la révision
des prix du chantier » portant sur un montant de 1.656.481,62 € au titre
des équipements, de la matière et de la main d’œuvre ;
le 3 janvier 2008, B.) a envoyé une facture pour hausse sur
équipements et matières qui s’élève à 1.772.688,60 € TTC ;
une deuxième facture établie à la même occasion a repris des hausses
salariales à concurrence de 132.265,26 € TTC ; cette facture fut
réglée ;
le 24 mars 2014, une facture supplémentaire pour hausses sur
équipements et matières d’un montant de 327.844,25 € TTC fut
dressée ;
sur base d’une formule arrêtée par le Gouvernement en conseil,
formule qui n’a, de l’aveu de l’ETAT, aucune assise légale ou
réglementaire, une proposition de payer un supplément de 163.217,31
€ au titre des matériaux fut faite dans un premier temps ;
après élaboration d’une nouvelle formule ce montant fut porté à
457.622,09 € TVA comprise ;
les deux propositions ont été refusées par B.) ;
l’ETAT a d’abord consigné, puis payé le montant de 457.622,09 €.

Le tribunal a dit qu’il ne résulte d’aucun élément du dossier, et
notamment pas des lettres du Ministère des Travaux Publics du 14 mai
2004 et de l’Administration des Bâtiments Publics du 21 janvier 2005,
invoquées par CDC, que l’ETAT aurait renoncé à se prévaloir des
prescriptions du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 et le fait qu’il ait
été disposé à faire parvenir un supplément à la demanderesse ne
signifie pas qu’il reconnaissait que les prémisses justifiant une
adaptation du marché au sens des articles 103 et suivants du
règlement de 2003 existaient.

Il a retenu que B.) ne précise pas l’identité de son ou de ses
fournisseurs, de sorte que le tribunal ne peut pas vérifier si les indices
dont elle se prévaut (Statec, Agoria et Grymafer) ont un quelconque
rapport avec le coût des matériaux mis en œuvre dans le cadre de
l’exécution du marché liant les parties au litige;
que B.) se limite à faire état du principe que des hausses se sont
produites, qu’elle n’en précise pas la cause et ne justifie pas pour
quelle raison elle n’était pas en mesure de les prévoir ;
que B.) ne précise pas quand et à quelles conditions elle s’est
approvisionnée auprès de son ou de ses fournisseurs et se contente
d’affirmer, attestation testimoniale à l’appui, qu’elle n’aurait pas disposé
de stocks ;
que les revendications chiffrées qu’elle a formulées n’ont à chaque fois
été présentées qu’après que les travaux avaient d’ores et déjà été
réalisés.

                                    3
Au vu de l’ensemble de ces considérations, le tribunal a dit que la
demanderesse ne démontre pas que les conditions d’une adaptation du
marché telle que prévue par les articles cités du règlement grand-ducal
du 7 juillet 2003 étaient données.

Il a déclaré irrecevables les offres de preuve par expertise présentées
par B.) et rejeté la demande pour autant qu’elle tendait à l’allocation
d’un montant en principal supplémentaire par rapport à celui que
l’ETAT a d’ores et déjà réglé ainsi que la demande tendant à l’allocation
d’intérêts de retard et la demande en obtention d’une indemnité de
procédure.

Par acte d’huissier de justice du 30 avril 2015, la société anonyme A.)
S.A. (anciennement B.) S.A.) a régulièrement relevé appel de cette
décision que l’ETAT lui a fait signifier par acte d’huissier de justice du
1er avril 2015.

Elle demande de la réformer et de condamner l’ETAT à lui payer le
montant de 1.645.057,06 €, y non compris les intérêts.

L’ETAT demande de constater qu’il a consigné puis payé, à titre
d’adaptation du marché public, suite à une hausse importante et
imprévisible du prix des matériaux, la somme de 457.622,09 € et de
rejeter l’appel.

Le dossier de soumission contient une clause 1.6. intitulée « Mode de
révision des prix » laquelle est, en ce qui concerne la partie matériaux,
de la teneur suivante :
« 1.6.1.
En cas de révision des prix, l’adaptation des prix unitaires se fera en
accord avec les dispositions du chapitre XXIV du règlement grand-
ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi sur les marchés
publics. En cas de fluctuations économiques telles qu’elles sont
définies par le chapitre XXIV du règlement grand-ducal précité pendant
le délai contractuel des travaux, le réajustement du prix global de l’offre
se fera sur base des indications en pour cent par rapport au présent
marché, en ce qui concerne :
(…)
la partie matériaux, comprenant le coût de tous les matériaux livrés
franco chantier, les frais généraux et le bénéfice de l’entrepreneur. »

Sub « Section III Adaptation du contrat », le Chapitre XXIV du
règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30
juin 2003 sur les marchés publics contient les dispositions suivantes :

                                   4
Article 103 :
« Le contrat peut être adapté :

1) si, depuis la remise de l’offre, des variations imprévisibles de prix ou
de salaires se sont produites suite à des interventions légales ou
réglementaires ;

2) si, depuis la remise de l’offre, des fluctuations importantes et
imprévisibles des prix peuvent être constatées dans les cotations
officielles, les mercuriales ou les publications de prix des matières
premières ».

Article 104 :
« Les adaptations du contrat se faisant à la suite de variations de prix
prévues ci-dessus ont pour objet, ou bien d’éviter à l’adjudicataire des
pertes dont il ne peut être rendu responsable, ou bien d’éviter la
réalisation d’un bénéfice supplémentaire au profit de l’adjudicataire.
Ces adaptations constituent des révisions de prix et se limitent par
conséquent exclusivement à l’effet des variations constatées dans ceux
des facteurs des prix de revient qui ont changé, ainsi qu’aux taxes et
charges sociales qui s’y rattachent d’une façon proportionnelle ».

Article 105 :
« L’adaptation du contrat doit être demandée sous peine de nullité par
lettre recommandée, excepté dans les cas suivants :

1) pour les fournitures où les variations de prix sont publiées par voie
officielle;

2) pour les variations sur salaires décrétées par voie légale ou
réglementaire ou les ajustements des salaires accordés comme
conséquence de l’adaptation des salaires à l’échelle mobile des
salaires ».

Article 106 :
« La lettre recommandée de la demande en adaptation doit être
motivée. Elle doit indiquer les éléments sujets à modification et être :

1) soit accompagnée d’une analyse des prix faisant l’objet du contrat et
détaillée suivant le schéma prévu à l’article 13 du présent règlement ou
par un schéma spécifique prévu par le pouvoir adjudicateur ;

2) soit calculée en fonction d’une formule de révision tenant compte de
la proportion de la main-d’œuvre, des matériaux et des bénéfices
constatés dans la branche ;

                                   5
3) soit établie par la combinaison des deux méthodes reprises aux
points 1) et 2) ».

Article 107 :
« Si la demande en adaptation est prise en considération, elle n’a
d’effet qu’à partir de la date de la réception de la lettre recommandée
avec accusé de réception. Au cas où une telle lettre ne serait pas
nécessaire conformément aux dispositions de l’article 105, points 1) et
2), la demande n’a effet qu’à partir de la publication des variations dans
la presse ».

Article 108 :
« L’adjudicataire indique, à la date de sa demande, l’état d’avancement
des travaux, fournitures ou services ainsi que les stocks et la
destination des matériaux dont il dispose ».

Article 109 :
« Dès réception de la demande en adaptation et dans les cas prévus à
l’article 105, points 1) et 2), il sera procédé à un constat contradictoire
des travaux, fournitures ou services exécutés ».

Article 110 :
« Les adaptations de prix ne sont prises en considération qu’au
moment du décompte final. Toutefois, pour les contrats dépassant un
montant de cinquante mille euros, valeur au nombre cent de l’indice
des prix à la consommation, des acomptes sur révision peuvent être
accordés, à condition que ces derniers dépassent deux mille cinq cents
euros, valeur au nombre cent de l’indice des prix à la consommation.
Dans ce cas, le montant des acomptes doit être couvert par une
garantie appropriée à fixer par le pouvoir adjudicateur ».

Article 111 :
« Ne peuvent donner lieu à une adaptation des prix :

1) les travaux ou services exécutés et les fournitures faites
antérieurement à la demande en révision ou pour lesquels une avance
a été payée ;

2) les rajustements de salaires, y compris les taxes et charges sociales
qui s’y rattachent d’une façon proportionnelle, décrétés par voie légale
ou réglementaire ou les rajustements de salaires accordés comme
conséquence de l’adaptation des salaires à l’échelle mobile des
salaires pour autant que leur incidence cumulée ne dépasse pas un
demi pour cent de la valeur du restant du marché encore à effectuer au
moment de la demande ;

                                   6
3) les rajustements sur matériaux, consécutifs à une ou plusieurs
hausses, ne dépassant pas une franchise de deux pour cent de la
valeur totale des matériaux du contrat. Lorsque les travaux, fournitures
ou services ont fait l’objet d’une adjudication sous forme d’entreprise
générale, ce seuil est applicable à la part de marché de chaque sous-
traitant pris individuellement ».

L’appelante fait valoir que l’ETAT aurait accepté le caractère important
et imprévisible de la fluctuation des prix ; il y aurait aveu dans son chef.

Elle se réfère à un courrier de la Ministre des Travaux publics du 14
mai 2004 et fait valoir que ce courrier contient une affirmation claire et
non équivoque de l’ETAT quant à l’existence d’une fluctuation
importante et imprévisible des prix qu’il y a lieu de prendre en
considération dans la mesure où elle dépasse la franchise de 2 % telle
que prévue à l’article 111.3 du règlement.

Un courrier de l’Administration des Bâtiments Publics du 21 janvier
2005 témoignerait également de l’acceptation de l’ETAT de l’ouverture
d’une procédure d’adaptation des prix.

D’autre part, l’ETAT aurait fait écrire dans ses conclusions du 21
décembre 2011 qu’il ne conteste pas que la requérante a droit à
certains montants au titre des adaptations, mais que ces montants sont
inférieurs à ceux par elle réclamés.

Le 14 mai 2004, la Ministre des Travaux Publics a adressé à la
Fédération des Artisans une lettre ayant eu pour objet l’« évolution des
prix acier dans les marchés publics » :
(…)
Votre lettre du 9 avril 2004 relative à l’objet sous rubrique a retenu toute
mon attention.
J’estime que dans le cadre actuel de la législation sur les marchés
publics et plus particulièrement de l’article 103.2), que vous citez à
raison, vous disposerez des preuves suffisantes pour faire valoir vos
droits à révision de prix.
L’acier est un produit vendu sur le marché mondial et son prix de vente
est retenu dans des publications officielles. Par ailleurs les mercuriales
sont des tableaux officiels portant sur les prix courants des fournitures
dans les marchés publics.
Rien n’empêche que sur base de ces publications les prix des
matériaux dérivés soient révisés dans le cadre des contraintes
(franchise de 2 % etc) de l’article précité.
(…) »

                                    7
Le courrier du Directeur des Bâtiments Publics du 21 janvier 2005 à
l’adresse de l’association momentanée Cité Judiciaire G.O., dont B.)
faisait partie, est de la teneur suivante :
« (…)
En date du 14 mai 2004, Madame la Ministre des Travaux Publics a
confirmé à la Fédération des Artisans que sur base de publications
officielles, les prix de l’acier sont révisables suivant les dispositions du
règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30
juin 2003 sur les marchés publics.
En date du 10 juin 2004, la Commission des soumissions a été saisie
de donner son avis sur un échange de courrier entre la Fédération des
entreprises luxembourgeoises de construction et de génie civil et le
Ministère des Travaux Publics concernant le problème lié aux
fluctuations du prix de l’acier. La Commission des soumissions
considère que la liste des prix qui lui a été soumise en provenance de
ARCELOR REBAR COMMERCIAL constitue un document officiel pour
permettre de demander une adaptation des contrats concernés par la
problématique en question.
Je m’empresse néanmoins de préciser les détails suivants : le
document d’ARCELOR constitue, il est vrai, le motif à la demande
d’adaptation, conformément aux articles 106 et 107 du règlement
susmentionné. Cependant ce document ne constitue aucunement la
base de calcul pour des révisions de prix ; celle-ci resterait à fournir par
une cotation officielle, et non par un producteur ou vendeur présentant
ses intérêts particuliers.
Plus précisément, le règlement en vigueur prévoit à son article 106 que
l’adaptation de votre contrat doit se faire sous forme d’une demande
accompagnée d’une analyse des prix suivant le schéma prévu à l’article
13 du même règlement. L’article 108 prévoit que vous indiquez à la
date de votre demande l’état d’avancement des travaux, ainsi que la
totalité de votre stock et la destination des matériaux dont vous
disposez. Il y aura lieu en outre de procéder à un constat contradictoire
des travaux et des stocks (article 109) pour permettre l’évaluation de
votre demande.
Finalement, l’article 110 stipule que les adaptations ne sont prises en
considération qu’au décompte final. Des acomptes peuvent être
accordés sur demande pour les marchés d’une certaine envergure. Le
dépassement de la franchise de 2 % sur la valeur totale des matériaux
(article 111) est à justifier en cas d’une telle demande anticipée.
Afin de garantir l’acceptation de votre demande relative à la hausse des
prix de l’acier par l’autorité supérieure, je vous prie de bien vouloir vous
conformer à ces prescriptions.
(…) »

Pour faire admettre qu’il y a eu accord de l’ETAT quant à des
fluctuations importantes et imprévisibles des prix, l’appelante renvoie

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encore à un courrier qui lui fut adressé le 1er octobre 2009 par le
Directeur de l’Administration des Bâtiments Publics :
« (…)
Je reviens à votre courrier du 4 juin 2009 relatif à la demande
d’adaptation de votre contrat (…)
Pour éviter des interprétations individuelles, voire divergentes des
dispositions réglementaires et dans le but de traiter toutes les
demandes des entrepreneurs de la même façon, l’indemnisation d’une
entreprise suite à la hausse des prix des matériaux est calculée selon
la formule retenue par le Gouvernement en conseil lors de sa séance
du 5 juin 2009.
L’étude susmentionnée prend en compte les facteurs suivants :
- détermination de la quote-part des matériaux et de la main d’œuvre
en tenant compte d’une marge pour risque et bénéfice de 10 % ;
- détermination d’un seuil tenant compte des critères de l’importance et
de l’imprévisibilité des fluctuations des prix en se basant sur les indices
du STATEC ;
- calcul de la hausse des prix des matériaux à partir des indices
correspondant au corps de métier relatif à votre contrat ;
- déduction de la franchise prévue par la loi (2 % de la valeur totale des
matériaux du contrat).
Suivant le calcul effectué avec les paramètres susmentionnés, je vous
propose de régler votre demande en adaptation du contrat par un
versement unique de la somme de EUR 163.217,31.- hTHA.
(…) »

L’ETAT ne conteste pas que l’appelante avait droit à certains montants
au titre d’adaptations, mais il estime que ces montants étaient bien
inférieurs aux montants par elle réclamés.

Il explique qu’aux fins de traiter les dossiers, qui se multipliaient, de
manière plus standardisée, partant plus rationnellement et plus
rapidement, donc pour des raisons purement pragmatiques,
l’Administration des Bâtiments Publics a fait élaborer une formule par
un consultant externe que le Gouvernement en conseil a approuvée le
5 juin 2009, mais qu’au vu de protestations des Fédérations
d’entrepreneurs, une nouvelle décision du Gouvernement en conseil
est intervenue le 16 avril 2010 qui fait abstraction de l’inflation normale
et qui est donc plus favorable aux entrepreneurs. Une seconde lettre de
l’Administration des Bâtiments Publics à B.) du 15 septembre 2010,
suite à la susdite décision du Gouvernement en conseil du 16 avril
2010, ne fait plus état de l’aspect « imprévisibilité ».

L’appelante devrait ou bien se contenter de l’application de la formule
arrêtée par le Gouvernement en conseil ou bien réclamer l’application
du règlement et dans ce cas, elle ne pourrait pas faire l’économie de

                                   9
prouver concrètement l’imprévisibilité des hausses de prix qu’elle
invoque.

L’ETAT fait plaider que la décision du Gouvernement est destinée à
valoir simple directive à l’intention de l’Administration et qu’en tant que
telle, elle ne peut pas prévaloir sur les textes législatifs et
réglementaires applicables.

Il ne serait pas interdit à l’appelante d’invoquer, plutôt que la décision
du Gouvernement en conseil, les articles 103 et suivants du règlement
grand-ducal, mais elle devrait alors le faire intégralement et respecter
chacune des différentes conditions formulées par ces dispositions.

L’appelante ne rapporterait pas la preuve afférente dont la charge lui
incomberait.

L’ETAT fait valoir que l’appelante doit prouver que la variation du prix
était imprévisible, donc que l’entreprise n’a pas conclu un contrat
d’approvisionnement antérieurement à la variation qu’elle invoque et
que même en l’absence d’un marché préalable de couverture de
matériaux, l’évolution des prix n’était pas prévisible en elle-même.
L’inflation normale ne pourrait pas être prise en considération.

En second lieu, il faudrait que la fluctuation des prix se reflète dans des
prix publiés officiellement. Seraient à prendre en considération des
cotations officielles, par opposition à des listes de prix privées - la liste
de prix Grymafer ne constituerait pas une liste de prix officielle - et des
cotations du pays de provenance réel des matériaux effectivement
employés sur le chantier de l’entreprise ; l’entreprise devrait encore
démontrer que par rapport au marché sur lequel elle s’approvisionne,
les prix ont augmenté.

Il devrait s’agir d’indices publiés par une instance administrative,
luxembourgeoise ou étrangère, des indices publiés par des
associations d’entreprises ne seraient pas des « cotations officielles,
mercuriales ou publications des prix des matières premières » au sens
de l’article 103 du règlement grand-ducal ; les statistiques données par
le STATEC n’auraient pas la précision requise pour être même
assimilables à une publication officielle des prix.

La Cour constate qu’aux fins de prospérer dans sa demande, A.) doit
prouver que les conditions d’application du règlement grand-ducal du 7
juillet 2003 sont remplies.

Concernant les fluctuations importantes et imprévisibles des prix depuis
la remise de l’offre constatées dans les cotations officielles, les

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mercuriales ou les publications de prix des matières premières, l’ETAT
a, par le courrier de la Ministre des Travaux Publics du 14 mai 2004,
cité supra, en se référant à l’article 103.2) du règlement, reconnu sans
équivoque que le marché de l’acier a connu des fluctuations telles qu’y
précisées, et pouvant donner lieu à l’introduction d’une demande de
révision du prix.

L’existence d’un contrat d’approvisionnement antérieur aux fluctuations,
visée par l’ETAT serait à prendre en considération dans le cadre de
l’examen du bien-fondé de la demande, par application de l’article 104
du règlement grand-ducal qui tend à éviter la réalisation d’un bénéfice
supplémentaire au profit de l’adjudicataire.

L’appelante fait valoir à tort que « le jugement de première instance
relève sous ce rapport [i.e. quant à la publication des prix par voie
officielle] à la page 8 que l’adaptation ne peut être demandée que si la
fluctuation de prix résulte de décisions prises par les instances
publiques, tel que c’est le cas pour les produits pétroliers par exemple.
Ceci n’est pas exact, puisqu’ainsi les premiers juges ont rajouté une
condition non prévue par le texte. » ; en effet, le tribunal a dit que « (…)
la demande d’adaptation doit être formulée par lettre recommandée
dûment motivée. Ce n’est que dans l’éventualité de " variations de prix
publiées par voie officielle ", c’est-à-dire de fluctuations de prix résultant
de décisions prises par les instances publiques, tel que c’est le cas
pour les produits pétroliers par exemple, que cette exigence n’est pas
donnée. »

Le tribunal a ainsi retenu, ce à juste titre, que l’adaptation du contrat
doit en principe être demandée par lettre recommandée, sous peine de
nullité, mais que cette exigence n’est pas posée pour les fournitures où
les variations de prix sont publiées par voie officielle.

Si, dans le courrier du 14 mai 2004, la Ministre des Travaux Publics
mentionne des publications officielles, elle ne donne cependant aucune
précision afférente, de sorte qu’une conclusion ne saurait en être tirée.

Les mercuriales y sont mentionnées en tant que tableaux officiels, non
pas comme publications officielles.

Pour qu’une publication soit officielle, elle doit émaner d’une autorité
reconnue, constituée, donc du Gouvernement ou d’une administration.
(cf. Le Petit Robert).

L’appelante reconnaît qu’il n’y a pas de décision administrative
concernant les prix qui sont en jeu (sauf le fuel) suite à la suppression
de l’Office des prix en 2004, mais elle fait valoir que « le STATEC

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constitue bien une publication par voie officielle » et que le prix de
l’acier est retenu dans des publications officielles, telles que notamment
les mercuriales, par exemple Grymafer et Agoria.

Si l’indice des prix de l’acier publié par Grymafer et le tableau Agoria
peuvent être considérés comme cotations officielles, mercuriales ou
publications de prix de matières premières, visées par l’article 103.2) du
règlement grand-ducal, ils ne constituent pas pour autant, à défaut
d’émaner d’une autorité constituée, une publication par voie officielle
telle que visée par l’article 104 du règlement grand-ducal.

Emanant d’une Administration, les publications du STATEC sont des
publications par voie officielle.

Il résulte, toutefois, d’un courriel adressé le 26 mars 2015 par le chef de
division, statistiques sociales, du STATEC, H.) à I.) , ingénieur auprès
du Ministère du Développement durable et des Infrastructures,
Administration des Bâtiments Publics, que : « Le STATEC n’est pas en
mesure de fournir des indices de prix à la production industrielle à des
niveaux d’agrégation plus fins que ceux publiés dans la série A3 des
indicateurs rapides et ce notamment pour des raisons de
confidentialité. Le STATEC n’est pas en mesure de fournir des indices
de prix de la construction spécifiques pour des bâtiments administratifs
et de grande envergure, la couverture de l’indice des prix de la
construction, publié dans la série A2 des indicateurs rapides, étant
limitée aux maisons unifamiliales et aux bâtiments résidentiels (ou
semi-résidentiels). »

L’appelante reste en défaut de préciser à quels indices de prix publiés
par le STATEC elle se réfère, tout comme elle reste, par ailleurs, en
défaut d’indiquer la date de la publication à laquelle elle se réfère, la
demande n’ayant, au vœu de l’article 107 in fine du règlement grand-
ducal, effet qu’à partir de la publication des variations dans la presse.

A défaut de preuve relative à des variations de prix publiées par voie
officielle, l’appelante devait, par application de l’article 105, première
phrase du règlement grand-ducal, demander l’adaptation du contrat
sous peine de nullité par lettre recommandée, motivée.

Or, le 20 août 2007, elle a présenté une demande d’acompte sur la
révision des prix du chantier Lycée technique à Pétange par l’envoi par
courrier simple d’une note de calcul. La susdite condition posée par
l’article 105 du règlement grand-ducal n’est donc pas remplie.

A ceci s’ajoute, ainsi que le fait relever l’ETAT, qu’aux termes de
l’article 111 du règlement grand-ducal : « Ne peuvent donner lieu à une

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adaptation des prix : 1) les travaux ou services exécutés et les
fournitures faites antérieurement à la demande en révision (…) ».

Or, l’appelante ne rencontre pas la motivation du tribunal, plus
particulièrement en ce qu’il a retenu que les revendications chiffrées
qu’elle a formulées n’ont à chaque fois été présentées qu’après que les
travaux avaient d’ores et déjà été réalisés.

En conclusion de ce qui précède, il y a lieu de constater que l’appelante
reste en défaut de justifier du bien-fondé de sa demande sur base du
règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 et que l’offre de preuve par
audition d’un témoin relative à l’absence de stock dans le cadre de
l’exécution des marchés publics ainsi que l’offre de preuve par
expertise sur la question de savoir si l’adaptation de prix demandée par
A.) dans le présent marché public a été faite en conformité avec les
articles 103 et suivants du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 et le
contrat, sont à rejeter pour défaut de pertinence.

L’appelante fait valoir ensuite que l’ETAT ne respecte pas le principe
énoncé par l’article 1134 du code civil relatif à l’exécution du contrat de
bonne foi et qu’il a violé le principe de la confiance légitime et celui de
la sécurité juridique.

Il existerait une pratique administrative suivie depuis toujours par
l’ETAT selon laquelle la méthode de calcul de l’appelante et sa manière
de demander les révisions de prix n’ont jamais été mises en cause.
L’administré pourrait exiger de l’autorité administrative qu’elle se
conforme à une attitude qu’elle a suivie par le passé.

L’ETAT répond qu’il est en droit de changer ses pratiques
administratives du moment où il continue à respecter toutes les
dispositions légales et les termes des contrats qu’il a conclus et
qu’aucun droit acquis en rapport avec la méthode de calcul des
révisions de prix n’existait dans le chef de l’appelante.

En constatant que l’ETAT a respecté les termes du contrat, le dossier
de soumission renvoyant, quant au mode de révision des prix, au
règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, que l’appelante reste en défaut
de justifier d’une pratique différente suivie antérieurement par
l’Administration en conformité aux normes applicables, laquelle aurait
seule pu créer une confiance légitime dans le chef de l’appelante, et
qu’une sécurité juridique n’a pu exister que par rapport à une pratique
conforme au règlement grand-ducal du 7 juillet 2003, le susdit moyen
est également à rejeter sans devoir être autrement analysé.

                                   13
L’appelante demande de condamner l’ETAT à lui payer le montant de
1.645.057,06 € avec les intérêts moratoires dont le taux est celui de la
BCE majoré de 7%, à partir des 30 jours à dater des factures
respectives, sinon à partir des mises en demeure respectives, sinon à
partir de la demande en justice jusqu’à solde.

L’ETAT répond que cette demande n’est fondée ni en ce qui concerne
le taux d’intérêt proposé par l’appelante ni en ce qui concerne le point
de départ des intérêts.

Le tribunal a dit :
« La demanderesse n’établissant, compte tenu des développements
qui précèdent, pas qu’un quelconque montant était dû par l’Etat (le
paiement intervenu ne reposant sur aucune obligation), elle ne peut pas
prétendre aux intérêts de retard au taux directeur de la Banque
Centrale Européenne majoré de la marge. Les chapitres II et III de la loi
de 2004 n’étant pas applicables aux transactions commerciales, des
intérêts au taux légal ne sont pas dus non plus. »

A défaut de toute critique de la part de l’appelante relative à cette
décision de refus du tribunal d’octroyer des intérêts sur le montant de
455.057,06 € payé par l’ETAT, ce chef du jugement n’est pas non plus
à réformer.

L’appelante et l’ETAT concluent à l’octroi d’une indemnité de procédure
de respectivement 10.000 € et 2.500 €.

Les deux demandes sont à rejeter ; l’appelante succombant dans ses
prétentions ne peut pas prétendre au bénéfice des dispositions de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile et l’ETAT ne justifie
pas de l’iniquité requise par ledit article.

                     PAR      CES       MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

                                  14
reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 18 mars 2015,

dit les demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile par la société anonyme A.) S.A. (anciennement B.)
S.A.) et l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG non fondées,

en déboute,

condamne la société anonyme A.) S.A. (anciennement B.) S.A.) aux
frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au
profit de Maître Patrick KINSCH, avocat concluant qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier
Josiane STEMPER.

                                 15
"