type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
No. Rôle 153.320
Jugement no. 54/2014
du 11 mars 2014

Audience publique extraordinaire des référés du mardi, 11 mars 2014, tenue par Nous
Yola SCHMIT, vice-président de la huitième chambre civile au Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en remplacement du Président de la
chambre civile du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier
Marc KAYL.
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DANS LA CAUSE

                                      ENTRE:

l’association sans but lucratif de droit belge « ASSOC1.) », désignée ci-après et en
abrégé « ASSOC1.) », établie et ayant son siège social à B-(…), (…), boîte (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite à la
Banque Carrefour des entreprises sous le numéro (…),

partie demanderesse aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant Luc
KONSBRUCK, en remplacement de l’huissier de justice Pierre BIEL, de Luxembourg
du 3 mai 2013,

comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat, demeurant à Luxembourg, assisté de
Maître Benoît MICHAUX et de Maître Stéphanie HERMOYE, avocats au barreau de
Bruxelles,

                                        ET:

la société anonyme de droit SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

partie défenderesse aux fins du prédit exploit KONSBRUCK,

comparant par Maître Marielle STEVENOT, avocat, demeurant à Luxembourg.
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                                      FAITS:

A l'appel de la cause à l'audience publique extraordinaire des référés du mardi matin,
11 février 2014, Maître Marianne DECKER, avocat, en remplacement de Maître
Nicolas DECKER, avocat, assistées de Maître Benoît MICHAUX et de Maître
Stéphanie HERMOYE, avocats au barreau de Bruxelles et Maître Benjamin
MARTHOZ, avocat, en remplacement de Maître Marielle STEVENOT, avocat,
exposèrent leurs moyens.

Le juge saisi prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des
référés de ce jour le

                                  JUGEMENT

qui suit:

Par exploit d’assignation Luc KONSBRUCK du 3 mai 2013, l’association sans but
lucratif de droit belge « ASSOC1.) » (ci-après « ASSOC1.) ») a fait donner
assignation à la société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.) S.A. (ci-après « la
société SOC1.) ») à comparaître devant une audience extraordinaire du Président de la
première chambre civile du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant
comme en matière de référé et siégeant en matière de cessation de toute atteinte aux
droits d’auteur.

La demande est basée sur l’article 81 de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits
d’auteur, les droits voisins et les bases de données (ci-après « loi du 18 avril 2001 »).

L’association ASSOC1.) demande à ce qu’il soit constaté que la société SOC1.) S.A.,
par l’entremise des sites web exploités sous les noms de domaine
«http://www.DOM1.).net », http://DOM2.).us »,http://DOM3.).com (http://www.DO
M4.).fr) »,http://DOM5.).com,« http://www.DOM6.).com », http://www.DOM7.).to »
,« http://www.DOM8.).com »,« http://DOM9.).com »,http://www.DOM10.).org »,
« http://www.DOM11.).net », « http://www.DOM12.).com » il est porté atteinte aux
droit d’auteur et /ou aux droits voisins sur les œuvres et/ou les prestations du répertoire
de ses (sous)membres et de ses mandants, protégés par les articles 1 et suivants de la
loi du 18 avril 2001. Elle demande par conséquent qu’il soit ordonné à la société
SOC1.) S.A., en sa qualité de fournisseur de services sur Internet, de faire cesser ces
atteintes commises par son intermédiaire.

Dans son exploit introductif d’instance, l’association ASSOC1.) décrit les sites
Internet visés comme suit :

Le site « DOM1.) » permettrait le téléchargement de contenus protégés, plus
spécifiquement de séries audiovisuelles et de films.

Le site « DOM2.) » renverrait vers des plateformes d’hébergement de fichiers
(FICH1.).to et FICH2.).net) permettant de télécharger des albums de musique.

Le site « DOM3.) » permettrait l’accès en ligne en streaming à des films et des séries
télévisées.

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Le site « DOM5.) » permettrait l’accès en ligne en streaming permettant une diffusion
de films en continu et présenterait un lien de téléchargement vers un site
d’hébergement de fichiers.

Le site « DOM6.) » permettrait l’accès en ligne en streaming à des films et séries et
présenterait un lien de téléchargement vers un site d’hébergement de fichiers.

Le site « DOM7.) » permettrait le téléchargement de séries, films, musique, jeux vidéo
et programmes informatiques et présenterait un lien de téléchargement vers un site
d’hébergement de fichiers.

Le site « DOM8.) » permettrait le téléchargement de séries, films, musique, jeux vidéo
et programmes informatiques et présenterait un lien de téléchargement vers un site
d’hébergement de fichiers.

Le site « DOM9.) » permettrait le téléchargement de jeux vidéo.

Le site « DOM10.) » permettrait le téléchargement de séries et de films.

Le site « DOM11.) » permettrait le téléchargement de films, musique et jeux.

Le site « DOM12.) » permettrait le téléchargement de divers types d’œuvres
protégées.

Par note de plaidoiries versées en cause en date du 5 novembre 2013, la ASSOC1.)
ajoute deux autres sites pour lesquels elle demande au tribunal d’ordonner à la société
SOC1.) de cesser les atteintes aux droits d’auteur commises par son intermédiaire.

Il s’agit des sites « SITE1.).ws » et « SITE2.).me ».

La société SOC1.) constituerait un « intermédiaire dont les services sont utilisés par
des tiers pour porter atteinte à des droits d’auteur et à des droits voisins » en
hébergeant et en fournissant une connexion Internet à ces sites.

La requérante précise que la société SOC1.) a connaissance de l’activité de la majorité
de ces sites dès lors qu’elle en aurait été avisée par l’association ASSOC1.) en date du
4 décembre 2012.

COMPETENCE ET RECEVABILITE

1. Quant à la compétence :

SOC1.) se rapporte à prudence de justice quant à la compétence du tribunal.

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Le défendeur n’opposant aucun moyen d’incompétence concret à l’action de
ASSOC1.) et une cause d’incompétence à soulever d’office n’étant pas donnée, le
tribunal saisi est compétent pour connaître de la demande en justice en vertu de la loi
du 18 avril 2001.

2. Quant à la recevabilité :

SOC1.) soulève l’irrecevabilité de la demande basée sur l’article 81 de la loi du 18
avril 2001.

2.a) Argument tiré de la forclusion à agir devant les juridictions luxembourgeoises :

La société SOC1.) se base sur l’article 66, 1, alinéa 2 de la loi du 18 avril 2001 pour
faire valoir qu’étant donné que ASSOC1.) est une association de droit belge, il aurait
fallu qu’elle ait un mandataire général, agréé par le ministre ayant les droits d’auteur
dans ses attributions, ayant son domicile au Luxembourg qui la représente tant
judiciairement qu’extrajudiciairement.

La société SOC1.) précise encore qu’une copie de la procuration donnée à ce
mandataire général devrait être produite, formalité qui ne serait pas respectée par
l’association ASSOC1.) qui verse uniquement une liste de membres qui auraient
donné des mandats spéciaux à l’association ASSOC1.) pour exercer son action en
cessation.

L’association ASSOC1.) réplique qu’elle mènerait des actions judiciaires et
extrajudiciaires contre toutes les formes de piraterie dans son secteur depuis des
années et qu’elle ne serait par ailleurs aucunement une société de gestion collective/de
répartition des droits. Elle fait valoir à ce titre que la société SOC1.) S.A. admettrait
cela dans ses propres conclusions en indiquant qu’ « il ne ressort aucunement des
statuts de l’asbl ASSOC1.) qu’elle aurait pour objet de gérer ou administrer des
droits d’auteur ou des droits voisins ». Elle insiste en conséquence que les dispositions
de l’article 66 ne lui serait pas applicable.

L’article 66 de la loi du 18 avril 2001 prévoit que : « 1. Tout organisme dont le seul
but ou l’un des buts principaux consiste à gérer ou à administrer des droits d’auteur
ou des droits voisins des droits d’auteur sur le territoire luxembourgeois pour le
compte de plus d’un auteur ou ayant droit, doit obtenir une autorisation.

Si l’organisme est établi à l’étranger, il est tenu en outre d’avoir un mandataire
général ayant son domicile dans le Grand-Duché qui le représente tant judiciairement
qu’extrajudiciairement. Le mandataire général doit être agréé.

L’autorisation et l’agrément, qui sont prescrits sous peine de forclusion de toute
action, sont délivrés par le ministre ayant les droits d’auteur dans ses attributions.

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2. L’organisme établi à l’étranger doit produire copie de la procuration donnée à son
mandataire général. Celle-ci doit indiquer d’une manière non équivoque les pouvoirs
parmi lesquels doit figurer celui de représenter l’organisme en justice.
Tous ajournements et notifications à signifier à un organisme établi à l’étranger
pourront être faits au domicile du mandataire général, qui est attributif de juridiction
pour toutes les actions pouvant découler de la présente loi.

Le domicile du mandataire général servira également à déterminer les délais à
observer pour tous ajournements et notifications (…) ».

Les statuts de l’association ASSOC1.) prévoient dans leur article 3 que « l’association
a pour but la lutte contre la piraterie et la contrefaçon en Belgique et au Grand-Duché
de Luxembourg, au nom et pour le compte de ses membres et les personnes et entités
représentés par ces membres, ceci en accordance avec la législation belge et
luxembourgeoise. Elle peut également entreprendre toutes activités qui peuvent
favoriser ce but. Elle peut également dans ce sens mais seulement de manière
accessoire, poser des actes de commerce à la condition seulement que leur produit soit
consacré au but pour lequel elle a été fondée ».

Les sociétés de gestion collective servent d’intermédiaires entre les auteurs et les
usagers qui souhaitent diffuser leurs œuvres. Elles permettent ainsi aux auteurs de se
regrouper afin de contrôler l’utilisation de leurs œuvres, d’en encaisser la rémunération
et pour la négociation de la cession de leurs œuvres et leurs prestations (Le nouveau
droit d’auteur et les droits voisins, 4e édition, Alain BERENBOOM, Larcier, Création
Information Communication, 2008, n°271).

La ASSOC1.) représente de nombreux titulaires importants de droits d’auteur dans le
domaine de la musique, de l’audiovisuel et des logiciels informatiques et ce dans
l’unique but désintéressé de lutter contre la piraterie et la contrefaçon. Elle n’est ni
l’intermédiaire entre les auteurs et les usagers, ni encaisse-t-elle d’une façon ou d’une
autre la rémunération de ces œuvres.

Elle n’est donc pas amenée à percevoir des sommes d’argent au titre de la protection
des droits d’auteurs de ses membres, comme le serait un organisme de gestion
collective. Le fait que la ASSOC1.) pourrait être amenée à être indemnisée par des
dommages et intérêts ne saurait être comparé avec la perception de droits qui a une
vocation rémunératoire.

Les statuts de la ASSOC1.) prévoient expressément qu’elle peut agir uniquement dans
le but de la lutte contre la piraterie et la contrefaçon et qu’elle peut dans ce sens à titre
accessoire poser des actes de commerce à la condition que le produit de ces actes de
commerce soit consacré à la lutte contre la piraterie et la contrefaçon.

Il suit de tout ce qui précède que la ASSOC1.) n’est pas à considérer comme un
organisme de gestion collective.

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En conséquence, l’article 66 de la loi du 18 avril 2001 ne s’applique pas à l’association
ASSOC1.) et le moyen tiré de la forclusion à agir est partant à rejeter.

2.b) Argument subsidiaire tiré du défaut de qualité sinon d’intérêt à agir :

La société SOC1.) soulève l’irrecevabilité de la demande basée sur l’article 81 de la
loi du 18 avril 2001, au motif que l’association ASSOC1.) ne serait pas à qualifier de
« partie intéressée ».

La société SOC1.) expose que ASSOC1.) ne saurait prétendre être titulaire ou
propriétaire de droits d’auteur sur les œuvres qu’elle prétend contrefaites par
l’intermédiaire de certains sites qui seraient hébergés par la société SOC1.) S.A et
qu’elle ne serait en raison de ce fait pas à qualifier de « partie intéressée ».

L’association ASSOC1.) réplique à cet argument que la notion de « partie intéressée »
serait précisée dans l’avis du Conseil d’Etat du 30 novembre 1999 du projet de loi
n°4431 de la façon suivante : « Afin de faciliter l’introduction d’une action civile pour
des objets contrefaisants dont il est impossible de connaître ab initio tous les titulaires
des droits, le Conseil d’Etat estime qu’il est indispensable de permettre également, à
l’instar de la loi belge, à tout intéressé, y compris aux groupements professionnels ou
interprofessionnels ayant la personnalité civile, d’introduire les actions prévues aux
articles 72, 78 et 81 » ce qui viserait expressément l’association ASSOC1.).

La société SOC1.) affirme que le législateur luxembourgeois n’aurait, contrairement
aux allégations de la ASSOC1.), pas suivi l’avis du Conseil d’Etat sur ce point, dès
lors qu’il ressortirait du rapport de la Commission de l’Economie, de l’Energie, des
Postes et des Transports du 21 novembre 2000 faisant parti des travaux parlementaires
du projet de loi n°4431 que l’article en cause n’aurait pas été modifié. Par ailleurs, la
loi luxembourgeoise sur les droits d’auteur ne mentionnerait pas parmi les personnes
habilitées à introduire une action en cessation les « groupement professionnel ou
interprofessionnel ayant la personnalité civile ».

Elle se base tant sur l’article 87 de la loi belge relative aux droits d’auteur et aux droits
voisins que sur une jurisprudence belge (Cour d’Appel de Bruxelles, 9e ch., du 9
septembre 2005 T.-A. c. E. R. M. Belgium e.a.) pour dire qu’il faut faire une
différence entre une « personne intéressée », une « société de gestion autorisée » et un
« groupement professionnel ou interprofessionnel ayant la personnalité civile », tout
en insistant sur le fait que l’article 81 de la loi du 18 avril 2001 réserverait l’action en
cessation à « tout intéressé, y compris un organisme autorisé en vertu de la présente
loi à gérer ou à administrer des droits d’auteur ou des droits voisins ».

Elle cite par ailleurs l’auteur Alain BERENBOOM qui dans son ouvrage « Le nouveau
droit d’auteur et les droits voisins » (4e édition, LARCIER) précise qu’ « une ASBL
anti-piraterie peut agir. Mais cette affirmation est discutable comme le relève, à
l’inverse de la Cour d’appel d’Anvers, celle de Bruxelles dans son arrêt du 31 janvier
1997, car aucune des sociétés membres d’une ASBL anti-piraterie, demanderesses en

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cessation, ne démontre qu’elle est directement ou indirectement concernée par les
droits d’auteur sur les films qui seraient importés en Belgique par la partie
défenderesse sans autorisation ».

L’association ASSOC1.) précise qu’elle aurait qualité pour intenter une action en
cessation pour atteinte aux droits d’auteur de ses membres ainsi que d’un intérêt à agir.
Cet intérêt à agir aurait d’autant plus déjà été retenu dans un autre litige opposant les
mêmes parties dans une affaire similaire et dans laquelle l’intérêt pour agir dans le
chef de l’association ASSOC1.) aurait été retenu (TAL référé, 11 mai 2011, n°135780
du rôle).

La société SOC1.) ajoute que la notion de « tout intéressé » ferait référence à une
action individuelle et non à une action collective.

Le tribunal constate d’une part, que contrairement à la loi belge sur les droits d’auteur
qui prévoit dans son article 87 que l’action en cessation est formée à la demande « de
tout intéressé, d’une société de gestion autorisée ou d’un groupement professionnel ou
interprofessionnel ayant la personnalité civile », la loi luxembourgeoise prévoit dans
son article 81 que l’action est ouverte à « tout intéressé, y compris un organisme
autorisé en vertu de la présente loi à gérer ou à administrer des droits d’auteur ou des
droits voisins ». La loi luxembourgeoise ne cite donc pas explicitement le groupement
professionnel parmi les personnes pouvant intenter une action en cessation malgré
l’insistance du Conseil d’Etat dans son avis du 30 novembre 1999 faisant partie des
travaux parlementaires du projet de loi n°4431 qui a donné lieu à la loi du 18 avril
2001.

Le tribunal constate d’autre part, qu’au regard de la doctrine et de la jurisprudence
belge actuelle l’association ASSOC1.) est à considérer comme un groupement
professionnel.

Dès lors et afin de savoir si la ASSOC1.) a intérêt pour agir, il y a lieu de savoir si elle
peut être classée dans la notion de « tout intéressé ».

En effet, le terme de « toute personne intéressée » ne vise pas seulement les titulaires
de droit d’auteur, mais est au contraire fort large en ce sens qu’elle ne se limite pas au
titulaire d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin. Elle se limite toutefois à toute
personne qui est lésée par la violation d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin (F. de
Visscher et B. Michaux, Précis du droit d’auteur et des droits voisins, Bruylant, 2000,
p.511, Cour d’Appel de Bruxelles, 9e ch., du 9 septembre 2005 Test-Achats c. E. R.
Music Belgium e.a.; Cour d’appel d’Anvers, 26 septembre 2011, ASSOC1.) c. T. et
B.).

Ainsi, pour pouvoir agir, il ne faut pas nécessairement être titulaire de droits ; le
demandeur dispose d’un intérêt à agir suffisant lorsqu’il est concerné par une
éventuelle atteinte (Jean-Luc PUTZ, Le droit d’auteur au Luxembourg, Editions Saint-
Paul 2008, n°681).

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A qualité pour agir, celui qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet d’une
prétention. Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui
appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame a un intérêt
personnel à agir en justice et donc qualité pour le faire.

Les termes « tout intéressé » sont parfaitement clairs et n’autorisent pas à leur
substituer une notion différente, telle que celle (bien plus limitée) de titulaires du droit
(F. de Visscher et B. Michaux, Précis du droit d’auteur et des droits voisins, Bruylant,
2000, pt 646).

En cas de silence, d’obscurité ou d’insuffisance de la loi le juge qui se heurte à des
difficultés d’application d’un texte doit, en vertu des dispositions de l’article 4 du
Code civil, se livrer à une interprétation de la volonté du législateur.

En fonction des besoins de la cause, l’interprétation peut être faite selon l’une ou
l’autre des méthodes suivantes :

- la méthode historique subjective ou exégétique, qui s’attache à retrouver la volonté
  du législateur telle qu’elle ressort des travaux d’adoption de la loi

- la méthode historique objective, qui dégage le sens du texte à partir du contexte
  dans lequel il a été adopté

- la méthode téléologique, qui interprète la loi en fonction du but qu’elle poursuit

- la méthode systématique, qui découvre le sens d’un texte particulier en étudiant
  l’ensemble dans lequel il est inséré

(cf. à ce sujet Jurisclasseur, Droit civil, article 4, mise à jour 1,2008, N° 34).

Le tribunal constate que l’article 37 de la loi du 29 mars 1972 sur le droit d’auteur
abrogée par la loi du 18 avril 2001 limitait l’action civile résultant du droit d’auteur
aux seuls titulaires du droit d’auteur.

En utilisant les termes « tout intéressé » dans l’article 81 de la loi du 18 avril 2001, le
législateur a nécessairement voulu donner une large ouverture à l’action en cessation et
n’a pas entendu limiter cette action aux seuls titulaires du droit d’auteur.

Ainsi, le tribunal ne saurait accueillir l’argument de la société SOC1.) d’après lequel
l’action collective serait limitée aux seuls organismes de gestion collective qui
exclurait l’action d’une association sans but lucratif.

Une association sans but lucratif dont l’objet statutaire est la protection des œuvres et
de la mémoire d’un artiste a un intérêt à agir lorsqu’une œuvre de l’artiste est détruite
au mépris de la loi relative au droit d’auteur, même si l’œuvre ne fait pas partie de son

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patrimoine. L’action en cessation ne se limite pas à faire cesser un acte de contrefaçon
mais a pour objet de faire cesser tout acte portant atteinte au droit d’auteur en général
(Civ. Namur (réf.), 31 mars 2000, A. & M., 2000, p.427).

L’association ASSOC1.) allègue de nombreux cas de violation de droits d’auteur et de
droits voisins de ces membres par le biais des sites Internet litigieux.

Les diverses listes de membres et d’adhérents communiquées en cause par la partie
requérante, et non autrement contestées, documentent que l’association ASSOC1.)
représente des organismes de gestion collective qui à leur tour représentent de
nombreux titulaires importants de droits d’auteur dans le domaine de la musique, de
l’audiovisuel et des logiciels informatiques.

Au regard des cas de violation de droits d’auteur et de droits voisins allégués par
l’association ASSOC1.) et du nombre de fichiers audio, vidéo et exécutables qui,
selon la requérante, seraient accessibles à partir des sites Internet litigieux, il faut
conclure qu’une partie substantielle de ces fichiers appartiennent à un des membres ou
sous-membres dont la requérante défend les intérêts.

L’association ASSOC1.) est partant à considérer comme partie intéressée pouvant
intenter une action en cessation.

Il s’ensuit que la ASSOC1.) a tant qualité qu’intérêt à agir en cessation.

2.c) Argument tiré du défaut de capacité sinon de pouvoir pour agir :

La société SOC1.) soulève l’irrecevabilité de la demande au motif que la ASSOC1.)
n’aurait pas la capacité, sinon le pouvoir pour agir.

Elle reproche à la ASSOC1.) d’avoir indiqué dans son acte introductif d’instance
qu’elle est « représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction »
alors que l’article 19 de ses statuts mentionne que « l’association est valablement
représentée dans tous ses actes, en ce compris la représentation en justice, par deux
administrateurs agissant conjointement qui ne doivent pas produire de preuve d’un
d’une décision préalable du conseil d’administration ».

Elle invoque qu’il serait de jurisprudence, concernant les sociétés luxembourgeoises,
que la simple indication de l’organe serait suffisant tandis que pour les sociétés de
droit étranger, l’appréciation des pouvoirs au sein d’une société relèverait de la loi
nationale à laquelle la société serait soumise.

Il est (...) de principe que les actes de procédure qui concourent à l'agencement du
procès relèvent de la loi du for. Celle-ci détermine notamment les divers actes qu'il y a
lieu d'accomplir pour déclencher l'instance et la faire prospérer.

                                            9
Relèvent donc de la loi luxembourgeoise les mentions que doit contenir l'exploit qui
introduit une instance au Grand-Duché de Luxembourg (T.A. Lux. 14 juillet 2000,
n° 48897 du rôle).

Toutefois, les questions relatives au fonctionnement de la société constituent le
domaine par excellence de la loi de la société (Enc. Dalloz, Droit international privé,
v° sociétés, n° 101).

Ainsi, l'appréciation des pouvoirs au sein d'une société relève de la loi nationale à
laquelle cette société est soumise (Enc. Dalloz, op. cit., loc. cit., n° 104).

En effet, les questions de procédure sont soumises à la loi du for, tandis que les
questions du fond (au sens large) tenant au fonctionnement de la société étrangère, à sa
représentation en justice, et aux pouvoirs de ses organes, sont soumises à sa loi
nationale (Cour 17 mai 1995, n° 15981 du rôle; Cour 10 février 1999, n° 19474 du
rôle).

Il s’ensuit qu’en l’espèce, il y a lieu de se référer aux dispositions du droit belge
applicables à la représentation en justice d’une association sans but lucratif.

La loi belge sur les associations prévoit que si la représentation de l’association a été
déléguée à une ou plusieurs personnes, cette ou ces personnes est ou sont seule(s)
titulaire(s) de ce pouvoir.

La société SOC1.) précise que soit l’indication de l’organe dans l’assignation est
erronée, c’est-à-dire que la ASSOC1.) aurait dû être représentée par deux
administrateurs, soit elle serait correcte mais alors elle ne justifierait pas du pouvoir en
vertu duquel l’organe représentatif a décidé de l’introduction de cette action.

La ASSOC1.) verse les minutes de la réunion de son conseil d’administration au cours
de laquelle la décision d’intenter l’action en justice a été prise.

L’article 3 paragraphe 1er de la loi belge sur les associations sans but lucratif, les
association internationales sans but lucratif et les fondations du 27 juin 1921 telle que
modifiée prévoit que « la personnalité juridique est acquise à l’association à compter
du jour où ses statuts, les actes relatifs à la nomination des administrateurs, et, le cas
échéant, des personnes habilitées à représenter l’association conformément à l’article
13, alinéa 4, sont déposés conformément à l’article 26novies, paragraphe 1er ».
L’article 13 alinéa 4 de cette loi dispose que « la représentation de l’association dans
les actes judiciaires et extrajudiciaires peut, selon les modalités fixés par les statuts,
être déléguée à une ou plusieurs personnes, administrateurs ou non, membres ou non,
agissant soit individuellement, soit conjointement, soit en collège. Cette décision est
opposable aux tiers dans les conditions prévues à l’article 26novies, paragraphe 3 ».

Aux termes de l’article 15 des statuts de la ASSOC1.) « le conseil d’administration
conduit les affaires de l’association et la représente en justice et ailleurs. (…) Il agit

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comme demandeur et comme défendeur dans tous les procès et décide d’utiliser ou
non les voies de recours ».

L'association sans but lucratif est représentée en justice par ses organes, c'est-à-dire,
sauf clause contraire des statuts, par son conseil d'administration (Decroes, "La
représentation en justice des personnes morales", Formation permanente C.U.P. –
U.Lg., mai 2001, vol. 47, p. 158). Il n'est pas nécessaire de mentionner dans l'exploit
l'identité des personnes physiques qui sont les organes de l'être moral ou qui
composent ceux-ci et que l'absence de ces précisions ne permet plus d'exciper de la
nullité de l'acte (Gutt et Stranard-Thilly, "Examen de jurisprudence – Droit judiciaire
privé", R.C.J.B., 1974, p. 96, n° 64 c) (Cour d’appel Liège, 7e chambre, 12 juin 2003,
J.L.M.B. 37/2004, p. 1624).

Il suit de tout ce qui précède que la ASSOC1.) a la capacité et le pouvoir pour agir
devant le tribunal de ce siège.

QUANT AU FOND

1. Existence d’une atteinte aux droits d’auteur :

La société SOC1.) fait valoir qu’actuellement plus aucun des sites internet mentionnés
dans l’assignation n’aurait encore recours aux services de SOC1.) et que l’action en
cessation devrait être analysée au moment où le tribunal statuera. La demande de
ASSOC1.) porterait donc pas sur la cessation d’un trouble mais sur l’éventualité d’un
potentiel trouble qui pourrait survenir dans le futur.

La ASSOC1.) fait valoir que même le départ de tous les sites ne ferait pas obstacle à la
demande en cessation, qui ne deviendrait irrecevable qu’à la condition que tout risque
de récidive soit objectivement exclu, alors qu’en l’espèce, les sites incriminés
pourraient à tout moment se reloger sur les serveurs de SOC1.) S.A. et qu’un
renouvellement des atteintes aux droits d’auteur et aux droits voisins serait dès lors à
craindre.

En matière de programmes d’ordinateur, il a été jugé qu’une des conditions
d'application de l'article 81 de la loi du 18 avril 2001 est celle qu'une atteinte existe au
moment où le juge est appelé à statuer, et que si l’atteinte n’existe plus, la demande
n’est plus fondée (TA Diekirch, 15 juin 2004, n° 151/2004).

En ce qui concerne l’action en cessation prévue en matière de concurrence déloyale,
dont les dispositions légales présentent de nombreuses similitudes avec l’article 81 de
la loi sur les droits d’auteur, la jurisprudence est plus nuancée, en ce qu’elle précise
que l’action en cessation d’un acte contraire aux usages honnêtes en matière
commerciale est irrecevable, lorsque cet acte a pris fin et qu’il n’est plus susceptible de
se reproduire ; la preuve de l’arrêt définitif de l’acte de concurrence incriminé incombe
à celui qui objecte que l’acte a cessé (CSJ, 19 octobre 1977, Pas. 24, 46). L’action en
cessation d’un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale n’est

                                            11
irrecevable que lorsque l’acte a pris fin et que les circonstances indiquent qu’il n’est
plus susceptible de se reproduire ; la preuve incombe à celui qui invoque l’arrêt
définitif (CSJ, 31 mai 1978, Pas. 24, 127).

Le Tribunal se rallie à cette seconde interprétation. En effet, il a encore été retenu que
l’action en cessation reste recevable même si l’adversaire a cessé d’utiliser le logiciel
litigieux, étant donné qu’il reste en possession de ce dernier et pourrait, du moins
théoriquement, continuer à l’utiliser (CSJ référé, 12 novembre 2008, n°33656).

La partie demanderesse dispose d’un intérêt à agir, et une éventuelle injonction à
intervenir n’est pas dépourvue de tout objet tant qu’il existe un risque que l’atteinte
aux droits d’auteur soit susceptible de se reproduire à l’avenir. Ce n’est que dans le cas
dans lequel l’atteinte a définitivement et certainement cessé que la demande perdrait
son objet.

En l’espèce, la société SOC1.) n’a pas soumis au tribunal un quelconque élément de
preuve permettant de conclure que tout risque futur est à exclure.

Il s’ensuit que l’action en cessation ne perd pas son objet en raison du relogement des
sites litigieux.

La société SOC1.) fait encore valoir que la ASSOC1.) se contenterait d’une
dénonciation générale d’atteinte à des œuvres sans rapporter la preuve d’une atteinte
effective au répertoire de ses membres. Plus spécifiquement, il ne ressortirait pas des
constats d’huissier que des œuvres dont les membres de la ASSOC1.) sont titulaires
peuvent être téléchargés illégalement sur les sites visés.

L’article 81 de la loi du 18 avril 2001 envisage explicitement la possibilité pour des
organismes de gestion collective d’intenter une action en cessation. Or, il relève de la
nature même des organismes de gestion collective qu’elles gèrent un important
répertoire d’œuvres au nom d’un grand nombre de titulaires et d’ayants-droit. L’action
en cessation telle qu’envisagée par le législateur luxembourgeois ne doit dès lors pas
nécessairement porter sur une œuvre ou prestations déterminée ou sur un nombre
limité d’œuvres ou de prestations, mais peut porter également sur un répertoire élargi
d’œuvres géré collectivement.

Il appartient cependant à la partie demanderesse d’établir qu’il y a des atteintes à des
droits d’auteur ou droits voisins qu’elle a mandat de représenter.

A titre de preuve de la matérialité des faits, la ASSOC1.) verse un « procès-verbal de
constat » du 7 février 2013 dressé à sa requête par Marc CNOP, huissier de justice
suppléant l’huissier de justice Michel EMMERECHTS résidant à Bruxelles.

Il décrit avoir visité successivement les onze sites litigieux mentionnés dans l’acte
introductif d’instance et y avoir trouvé des offres destinées au téléchargement de
fichiers audio, vidéo ainsi que de logiciels.

                                           12
Ainsi, pour le site « DOM2.).us », il décrit notamment que la page d’accueil comporte
une barre de recherche et un menu détaillant notamment les différents genres de
musique du site. En cliquant sur une catégorie énoncée apparaissent différents albums
de musique en dessous desquels apparaissent des boutons « download » renvoyant vers
des plateformes d’hébergement de fichiers permettant le téléchargement desdits
albums.

Le site « DOM3.).com » renvoie vers la même page d’accueil que l’adresse
« DOM4.).fr » qui fait apparaître un menu comprenant différentes catégories de films.
En cliquant sur un film précis l’internaute est renvoyé vers une page individuelle
comprenant un descriptif du film mais aussi une fenêtre vidéo où le film peut être
visionné directement.

Le site « DOM1.).net » permet la recherche de films. En cliquant sur un titre en
particulier, l’internaute est dirigé vers une page individuelle du site contenant un
résumé de l’œuvre et permettant de télécharger l’œuvre directement.

La page « DOM5.).com » comprend une barre de recherche à la page d’accueil ainsi
qu’une liste de films et de catégories de films. En sélectionnant un film l’usager est
renvoyé vers une page individuelle contenant un résumé du film. Un bouton permet de
visionner la vidéo en « streaming » et un autre bouton permet le téléchargement de
l’œuvre par l’intermédiaire d’un site d’hébergement de fichiers contenant le film en
question.

Le site « DOM6.).com » se subdivise en plusieurs catégories de films. L’huissier de
justice y a constaté un encart en page d’accueil reprenant le top 5 des personnes ayant
mis le plus d’œuvres à disposition sur le site. Le premier affiche le nombre de 14666.
Le téléchargement sur ce site se fait également par l’intermédiaire d’un site
d’hébergement de fichiers. La page permet également de visionner le film en
« streaming ».

Le site « DOM7.).to » permet le téléchargement de parties successives de l’œuvre
sélectionnée et concerne des films, des séries, de la musique, des programmes
informatiques et des jeux vidéo.

La page « DOM8.).com » a les mêmes attributs que le site prémentionné.

La page « DOM9.).com » permet le téléchargement de jeux vidéo par l’intermédiaire
d’un site d’hébergement de fichiers. Ainsi pour (...) on trouve parmi d’autres les jeux
de « J1.) », « J2.) » etc..

Le site « DOM10.).org » contient un champ pour effectuer des recherches sur un titre
précis, un encart destin- à s’abonner à la newsletter du site pour être tenu au courant
des dernières nouveauté, une table alphabétique où il est possible de cliquer sur chaque
lettre pour accéder à une liste d’œuvres commençant par cette lettre, un calendrier
reprenant les dates où les œuvres ont été mises en ligne. En cliquant sur une œuvre

                                          13
l’huissier est redirigé vers une page individuelle permettant le téléchargement de
l’œuvre.

L’acte de l’huissier décrit également le site « DOM12.).com » est divisé en diverses
catégories (films, séries, jeux, etc.) permettant le téléchargement à travers une fenêtre
de dialogue qui s’ouvre en cliquant sur le bouton « download ».

L’huissier a à chaque fois effectué une recherche de films ou de musique choisi au
hasard qui a donné un grand nombre de résultats dans tous les cas.

La ASSOC1.) a par note de plaidoiries du 5 novembre 2013 rajouté deux autres sites
parmi les pages pour lesquelles elle veut qu’il soit ordonné à la société SOC1.) de
cesser de leur fournir tout service. Il s’agit des sites « SITE1.).ws » et « SITE2.).me ».

Par procès-verbal de constat d’Annemie VAN BOXSTAEN, huissier de justice
suppléant remplaçant l’huissier de justice Yves EMMERECHTS de résidence à
Bruxelles du 4 octobre 2013 il a été constaté que le site « SITE1.).ws » est subdivisé
en catégories de films et contient en page d’accueil un encart reprenant le top 5 des
personnes mettant à disposition des œuvres sur le site. Le premier affiche le nombre de
2713. La page renvoie à une page individuelle permettant de visionner le film
directement sur le site. Des liens de téléchargement sont également présents renvoyant
vers un site d’hébergement de fichiers contenant le film en question.

Concernant le site « SITE2.).me », le constat d’huissier mentionne qu’il comporte un
menu comportant différentes catégories (Software, (…), Movie, Music, Games, TV
Shows, Asia…) permettant le téléchargement des œuvres par une page individuelle.

Le Tribunal note qu’il résulte de ce constat que tous les sites litigieux ont pour objet de
permettre aux internautes d’accéder à des fichiers audio, vidéo à des logiciels.

On y constate que les sites litigieux se réfèrent à une multitude de chansons, de films
et de logiciels, et font référence en première page à des noms d’artistes et d’œuvres
récents, respectivement connus du grand public.

La ASSOC1.) souligne qu’elle regroupe la majorité des ayants droit dans le secteur du
divertissement dont les principaux producteurs et distributeurs pour la Belgique et le
Luxembourg, notamment les grands noms tels que (…) Film Corporation, (…)
Pictures, (…) Inc., (…) Inc., (…);(…), etc..

Les fichiers en question représentent essentiellement des films et des chansons de
musique. Leur caractère original n’a pas été contesté. Il s’agit par conséquent
d’œuvres, respectivement de prestations artistiques couvertes par les droits d’auteur et
les droits voisins au sens des articles 1 et suivants et 40 et suivants de la loi du 18 avril
2001.

                                             14
Les programmes d’ordinateur, dont l’originalité n’a pas été sujette à critique lors des
débats sont également protégés par la législation sur les droits d’auteur (article 31).

Il en découle que les auteurs, respectivement artistes-interprètes et producteurs qui ont
réalisé ces œuvres et prestations, sinon les ayant-droits auxquels elles ont été cédées,
sont titulaires des droits exclusifs de propriété intellectuelle que la loi reconnaît sur ces
œuvres.

En cas de téléchargement d’un fichier, il y a dès lors une reproduction de l’œuvre et/ou
prestation, usage dont le monopole est réservé au titulaire de droit (Art. 3 et 43, droit
de reproduction). En cas de streaming de musique ou de films, il y a une
communication publique de ces œuvres et prestations, usage dont le monopole est
également réservé au titulaire de droit (Art. 4 et 44, droit de communication au public).
La loi envisage en effet explicitement à titre de communication au public « la mise à la
disposition du public … de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au
moment qu'il choisit individuellement ».

Les modes de consommation des œuvres et prestations artistiques proposées par les
sites litigieux sont dès lors couverts par le monopole accordé par la législation sur les
droits d’auteur.

Les droits d’auteur et droits voisins permettent aux titulaires d’autoriser, aux
conditions qu’ils déterminent, l’utilisation qui est faite de leurs œuvres et prestations.
Il appartient à celui qui veut faire usage d’une œuvre d’obtenir l’autorisation préalable
du titulaire de droits et non au titulaire de droits d’intervenir pour interdire cet usage.
A défaut de prise de position de la part du titulaire de droit, l’utilisation de l’œuvre est
interdite.

Il appartient par conséquent à celui qui soutient qu’un usage qui est fait d’œuvres et de
prestations protégées ne constituerait pas une atteinte parce que le titulaire aurait
donné son accord, de rapporter la preuve de cet accord. La ASSOC1.) conteste
l’existence d’un accord de la part des auteurs, artistes et producteurs qu’elle
représente. La société SOC1.) S.A. n’apporte aucune preuve en sens contraire.

Par conséquent, à travers les treize sites litigieux, un usage est fait d’œuvres et de
prestation couvertes par les droits d’auteur et les droits voisins, usage qui relève du
monopole du titulaire de droit et sans que ce titulaire de droit n’ait donné son accord.

Il est dès lors établi qu’à travers ces sites, il est porté atteinte à des droits d’auteur et à
des droits voisins.

Au vu du fait que la ASSOC1.) représente les titulaires les plus représentatifs, il est
établi que parmi les atteintes aux droits d’auteur, il existe un grand nombre d’atteintes
à des droits défendus par la ASSOC1.).

                                              15
Eu égard au grand nombre d’œuvres concernées, il est inutile d’analyser en détail
chaque œuvre prise individuellement. La ASSOC1.) a démontré que des atteintes sont
portées aux droits des titulaires qu’elle représente et ce sans devoir localiser et fournir
une URL pour chaque œuvre.

2. La qualité de la société SOC1.) :

La société SOC1.) fait valoir qu’elle a deux activités :

- L’ « hébergement » : prestations de services d’hébergement de site internet qui ne
  serait qu’une activité minoritaire et exclusivement orientée vers le marché national

- Le « housing » : prestations de services d’hébergement de serveurs, qui consisterait
  dans la location de serveurs par des clients de SOC1.), qui concluraient des contrats
  avec des sous-locataires de serveurs qui à leur tour concluent des contrats avec des
  éditeurs de sites internet.

La société SOC1.) précise qu’il lui serait impossible de connaître le nombre exact de
sites internet hébergés sur les serveurs loués par ses soins et qu’elle n’aurait aucun
moyen d’agir sur le contenu d’un serveur en particulier.

Elle conteste être un « intermédiaire » au sens de l’article 76, alinéa 2 de la loi du 18
avril 2001 qui dispose que « la juridiction peut également rendre une injonction de
cessation à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers
pour porter atteinte au droit d’auteur (…) ».

La société SOC1.) fait valoir qu’il faut entendre par la notion d’intermédiaire,
« prestataire de service intermédiaire au sens de la loi sur le commerce électronique du
14 août 2000 qui prévoit dans ses articles 60 et suivants des limitations de
responsabilité pour différentes catégories de prestataires, dont les hébergeurs ».

Afin de souligner que les dispositions concernant le commerce électronique
s’appliqueraient également en matière de droits d’auteur, elle se base sur la directive
2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur
et des droits voisins dans la société de l’information, qui prévoit dans son considérant
16 que « la question de la responsabilité relative aux activités réalisées dans un
environnement de réseau concerne non seulement le droit d’auteur et les droits voisins
mais également d’autres domaines, tels que la diffamation, la publicité mensongère ou
le non-respect des marques déposées. Cette question est traitée de manière horizontale
dans la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000
relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et
notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« Directive sur le
commerce électronique ») qui clarifie et harmonise différentes questions juridiques
relatives aux services de la société de l’information, y compris le commerce
électronique. La présente directive doit être mise en œuvre dans un délai analogue à
celui fixé pour la directive sur le commerce électronique, étant donné que ladite

                                            16
directive établit un cadre harmonisé de principes et de dispositions qui concernent,
entre autres, certaines parties importantes de la présente directive. La présente
directive est sans préjudice des dispositions relatives à la responsabilité de ladite
directive ».

La ASSOC1.) précise que le contenu exact des prestations fournies par la société
SOC1.) est indifférent dès lors qu’uniquement la qualité d’intermédiaire importe en
l’espèce, c’est-à-dire qu’il suffit que ses services soient utilisés par des tiers pour
porter atteinte à des droits d’auteur.

La société SOC1.) conteste être l’hébergeur ou l’intermédiaire des sites incriminés et
que les constats d’huissier ne permettraient pas de certifier qu’elle est intervenue en
tant qu’intermédiaire.

Elle explique les références à SOC1.) S.A. sur les copies d’écran effectuées par
l’huissier de justice par le fait que soit le site http://SITE3.).com utiliserait des
serveurs en cache qui stockent des données à un certain instant pour que les sites
visités puissent être chargés plus rapidement, soit parce que la référence à la société
SOC1.) n’identifierait que le bailleur initial ayant attribué une adresse IP à un serveur
loué, dont le locataire a démultiplié virtuellement les adresses IP à l’insu de la société
SOC1.).

Elle précise à cet égard qu’il serait possible d’utiliser un serveur loué par la société
SOC1.) pour agir en tant que « proxy » et ainsi permettre un chargement plus rapide
des données d’un site internet ce qui aurait comme conséquence que l’adresse IP
assignée à la société SOC1.) évincerait l’adresse IP associée au serveur hébergeant
effectivement le site internet en question.

Le tribunal constate que, contrairement aux affirmations de la société SOC1.), la
finalité de l’action en cessation n’est ni l’indemnisation d’un préjudice ni encore la
sanction d’une personne ayant transgressé la loi mais elle poursuit un but qui est
indépendant de toute responsabilité civile, de sorte que les dispositions concernant le
commerce électronique ne s’appliquent pas en l’espèce.

Au vu du fait que ces dispositions ne s’appliquent pas, l’argument de la société
SOC1.) d’après lequel il y aurait un formalisme strict à respecter pour mettre en
demeure l’hébergeur, est à rejeter.

La notion d’intermédiaire est large et ne se limite pas aux intermédiaires expressément
visés par la législation sur le commerce électronique, tels que les hébergeurs au sens
strict, définis à l’article 14 de la directive 2000/31/CE.

La Cour de justice de l’Union européenne a également opté pour une interprétation
large de la notion d’intermédiaire. Ainsi, dans l’ordonnance du 19 février 2009 dans
une affaire C-557-07 la Cour de justice de l’Union européenne a statué comme suit :

                                           17
« 42. Il importe également de relever que, en vertu de l’article 8, paragraphe 3, de la
directive 2001/29, les États membres veillent à ce que les titulaires de droits puissent
demander qu’une ordonnance sur requête soit rendue à l’encontre des intermédiaires
dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à
un droit voisin.

43. Or, un fournisseur d’accès, qui se borne à permettre au client d’accéder à
l’Internet même sans proposer d’autres services ni exercer un contrôle de droit ou de
fait sur le service utilisé, fournit un service susceptible d’être employé par un tiers
pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin, dans la mesure où il
procure à l’utilisateur la connexion qui lui permettra de porter atteinte à de tels
droits.

44. Au demeurant, selon le cinquante-neuvième considérant de la directive 2001/29,
les titulaires de droits doivent avoir la possibilité de demander qu’une ordonnance sur
requête soit rendue à l’encontre d’un intermédiaire qui transmet dans un réseau une
contrefaçon commise par un tiers d’une œuvre protégée ou d’un autre objet protégé.
Or, il est constant que le fournisseur d’accès, en octroyant l’accès au réseau de
l’Internet, permet la transmission d’une telle contrefaçon entre un abonné et un tiers.

45. Cette interprétation est corroborée par la finalité de la directive 2001/29 qui, telle
qu’elle ressort notamment de l’article 1er, paragraphe 1, de celle-ci, vise à assurer la
protection juridique effective du droit d’auteur et des droits voisins dans le cadre du
marché intérieur. En effet, exclure de la notion d’«intermédiaire», au sens de l’article
8, paragraphe 3, de cette directive, un fournisseur d’accès, seul détenteur des données
permettant d’identifier les utilisateurs ayant porté atteinte à ces droits, diminuerait
substantiellement la protection voulue par ladite directive.

46. Compte tenu de ce qui précède, il convient de répondre à la première question
qu’un fournisseur d’accès, qui se limite à procurer aux utilisateurs l’accès à
l’Internet, sans proposer d’autres services tels que, notamment, des services de
courrier électronique, de téléchargement ou de partage des fichiers, ni exercer un
contrôle de droit ou de fait sur le service utilisé, doit être considéré comme un
«intermédiaire» au sens de l’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29 ».

Le tribunal constate que la société SOC1.) fournit à ses clients un accès à Internet. Elle
procure dès lors un accès à Internet, et d’après la jurisprudence communautaire, cette
activité à elle seule permet de la qualifier d’ « intermédiaire » au sens de la loi.

L’argument que la société SOC1.) n’aurait aucun contrôle de droit ou de fait sur le
service utilisé a été jugé indifférent par la Cour de Justice Européenne.

Le fait qu’il s’agisse potentiellement de « sous-locataires » des serveurs qui se livrent
aux violations de droits d’auteur n’empêche pas la société SOC1.) d’intervenir auprès
de son client direct (ce qu’elle s’est expressément réservée dans ses conditions
générales), ce dernier étant à son tour responsable des agissements des personnes avec

                                           18
lesquelles il a contracté ou auxquelles il propose ses services (TAL 11 mai 2011,
n°135780 du rôle).

La société SOC1.) est par conséquent à qualifier d’ « intermédiaire » au sens du droit
communautaire, et une action en cessation peut dès lors être dirigée contre elle.

La société SOC1.) fait encore valoir qu’une injonction entraînerait une atteinte
caractérisée à la liberté d’entreprise du prestataire de services d’hébergement puisqu’il
serait obligé à mettre en place un système informatique complexe, coûteux, permanent
et à ses seuls frais, ce qui serait contraire aux conditions prévues à l’article 3,
paragraphe 1, de la directive 2004/48/CE qui exige que les mesures pour assurer le
respect des droits de propriété intellectuelle ne soient pas inutilement complexes ou
coûteuses.

Le tribunal constate que le paragraphe 2 de l’article 3 de la directive 2004/48/CE
prévoit que « les mesures, procédures et réparations doivent également être effectives,
proportionnées et dissuasives et être appliquées de manière à éviter la création
d’obstacles au commerce légitime et à offrir des sauvegardes contre leur usage
abusif ».

La circonstance que tout ce qui circule sur les sites internet incriminés n’est pas
protégé par le droit d’auteur ne fait pas obstacle à ce qu’une partie très substantielle de
ce qui s’y trouve est contrefaite. Pour la partie qui ne l’est pas, les internautes peuvent
y avoir accès à travers d’autres canaux que les sites internet litigieux (Cour d’Appel
d’Anvers, 1ère chambre, 26 septembre 2011).

Elle expose que la société SOC1.) pourrait avoir un unique cocontractant à qui elle
loue un serveur, mais lequel serait utilisé par plusieurs centaines, voire milliers
d’utilisateurs finaux. Elle ne serait dès lors pas en relation directe avec tous les
utilisateurs finaux des serveurs qu’elle loue. Elle estime que la demande en cessation
serait excessive pour autant qu’elle serait dirigée contre la société SOC1.). La seule
mesure qu’elle pourrait prendre consisterait à couper l’alimentation électrique du
serveur sur lequel se trouverait un contenu illicite, mais cela suspendrait également les
services pour des milliers d’autres utilisateurs finaux non concernés par la demande de
cessation.

La ASSOC1.) fait valoir que la société SOC1.) aurait tant un accès physique sur les
serveurs logeant les sites internet en question, qu’un contrôle de droit sur ces derniers
étant donné que la société SOC1.) se réserve d’après ses conditions générales
expressément le droit d’interrompre la fourniture de ses services en cas de demande en
ce sens d’une autorité compétente.

Elle observe encore qu’il serait facile pour la société SOC1.) de se conformer à une
mesure de cessation, puisqu’il lui suffirait de cesser de fournir des services
d’hébergement ou de fournir une connexion à Internet pour les treize sites incriminés,
dont les adresses IP seraient parfaitement identifiables. Suite à la mise en demeure

                                            19
qu’elle a adressée à la société SOC1.), celle-ci aurait d’ailleurs cessé l’hébergement ou
la connexion Internet tous les sites dénoncés, sans que la moindre difficulté ne se soit
posée.

Il y a encore lieu de rappeler que la demande en cessation formulée par la partie
demanderesse vise les atteintes portées à travers treize sites Internet déterminés et non
toute atteinte potentielle à un des droits du répertoire représenté par l’association
ASSOC1.) sur un site et par un biais quelconque. Le moyen tiré d’une impossibilité
absolue de se conformer à une injonction est dès lors à écarter.

Le fait que la mesure de cessation ne mettra pas fin à toutes les activités illégales sur
internet n’a pas pour conséquence que cette mesure serait disproportionnée.

La ASSOC1.) est fondée à lutter contre toute forme de piraterie avec les moyens
juridiques que le législateur met à sa disposition. Elle ne peut pas être obligée
d’intervenir d’abord contre les contrefacteurs effectifs avant de demander une
injonction contre les intermédiaires.

Si le législateur a envisagé la possibilité qu’une action en cessation puisse être dirigée
contre un intermédiaire, il a implicitement mais nécessairement envisagé que cet
intermédiaire sera obligé de contrôler les agissements de tiers, donc de lui imposer une
obligation de surveillance.

Il suit de tout ce qui précède que toutes les conditions légales exigées par l’article 81
de la loi du 18 avril 2001 sont réunies. Il y a partant lieu de faire droit à la demande en
cessation formulée par l’association ASSOC1.).

3. Quant aux mesures à mettre en place :

La société SOC1.) fait valoir que si une cessation devait être ordonnée, il conviendrait
d’en préciser les modalités d’exécution à mettre en œuvre, à défaut de quoi elle serait
dans l’impossibilité d’exécuter la présente décision. Elle demande, le cas échéant de
poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne, sinon de
charger un expert avec la mission de déterminer les mesures techniques concrètes à
mettre en place pour se conformer à un ordre de cessation.

Le tribunal constate que l’article 81 lui donne compétence pour ordonner la cessation
de toute atteinte aux droits d'auteur et droits voisins. Cette disposition ne permet pas au
juge d’ordonner des mesures techniques concrètes. En effet, plusieurs solutions
techniques pourraient être envisageables pour la société SOC1.) afin de se conformer à
une injonction de justice. Il n’appartient pas au juge d’empiéter dans ce cas sur les
prérogatives du chef d’entreprise qui est libre de choisir les moyens organisationnels et
techniques adaptés (TAL, 11 mai 2011, n°135780 du rôle).

Il incombe dès lors à la partie qui se voit ordonner de cesser des atteintes aux droits
d’auteur de se conformer à la décision. La question de savoir si les moyens qu’elle a

                                            20
mis en œuvre à ces fins sont appropriés, pourrait éventuellement faire l’objet d’une
instance séparée pour non-exécution de l’injonction.

La demande au tribunal de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de
l’Union européenne et de charger un expert est dès lors sans pertinence et est à rejeter.

a) La portée future de l’injonction :

La ASSOC1.) demande à ce qu’il soit ordonné à la société SOC1.) de cesser de
fournir tout service permettant de réaliser directement ou indirectement des infractions
à la loi du 18 avril 2001à tout site Internet qui serait notifié par la ASSOC1.) comme
portant atteinte de façon principale et structurelle aux droits d’auteur et/ou aux droits
voisins sur les œuvres et/ou les prestations du répertoire des membres et des mandants
de la ASSOC1.), endéans les trois jours à dater de la notification par elle, sous peine
d’une astreinte de 10.000.-euros par journée de retard.

C’est-à-dire qu’elle demande qu’il soit ordonné à la société SOC1.) de faire cesser,
non seulement les atteintes litigieuses commises par son intermédiaire sur les treize
sites litigieux identifiés mais également sur tous les sites illégaux qui seraient portés à
la connaissance de la société SOC1.) au moyen d’une notification par la ASSOC1.).

Elle précise que les sites Internet changeraient d’hébergeurs avec une telle rapidité, de
sorte qu’une telle mesure serait indispensable afin de lutter efficacement contre le
phénomène de la piraterie.

Elle se base sur l’article 18 de la directive 2000/31 qui prévoit que « les Etats membres
veillent à ce que les recours juridictionnels disponibles dans le droit national portant
sur les activités des services de la société de l’information permettent l’adoption
rapide de mesures, y compris par voie de référé, visant à mettre un terme à toute
violation alléguée et à prévenir toute nouvelle atteinte aux intérêts concernés » et sur
un arrêt S. C/ N. (C-360/10) de la Cour de justice de l’Union européenne ayant retenu
qu’ « il découle de la jurisprudence de la Cour que la compétence attribuée aux
juridictions nationales, conformément à ces dispositions, doit permettre à celles-ci
d’enjoindre auxdits intermédiaires de prendre des mesures qui visent non seulement à
mettre fin aux atteintes déjà portées aux droits de propriété intellectuelle au moyen de
leurs services de la société de l’information, mais aussi à prévenir de nouvelles
atteintes ».

Dans le cadre de l’arrêt S. C/ N. était concerné une demande à un prestataire de
services d’hébergement exploitant une plateforme de réseau social de mettre en place
un système de filtrage des informations stockées sur ses serveurs par les utilisateurs de
ses services. Ce système de filtrage devait s’appliquer indistinctement à l’égard de
l’ensemble des utilisateurs aux frais exclusifs du prestataire de service et sans
limitation dans le temps. La Cour avait dans cet arrêt décidé que cette mesure
obligerait le prestataire à procéder à une surveillance active de la quasi-totalité des
données concernant l’ensemble des utilisateurs des services, afin de prévenir toute

                                            21
atteinte future à des droits de la propriété intellectuelle ce qui est interdit par l’article
15 de la directive 2000/31.

La ASSOC1.) se base encore sur deux arrêts belge et néerlandais qui avaient décidés
que des intermédiaires d’Internet peuvent être tenus de donner suite à une notification
envoyée par une personne lésée « lorsque la véracité de la notification ne peut être
raisonnablement être mise en doute » (Cour d’appel de Bruxelles 8e chambre, 13
février 2001, B. S. C/ I. BELGIUM, Hoge Raad des Pays Bas du 25 novembre 2005
L. NETHERLANDS).

Il y a lieu de noter que l’arrêt du 13 février 2001 a été pris dans le cadre de la loi belge
sur les pratiques du commerce et l’arrêt du 25 novembre 2005 semble avoir été basé
sur la directive du commerce électronique, l’arrêt versé cause étant rédigé en
néerlandais sans traduction.

Les jurisprudences avancées par la ASSOC1.) ne sauraient donc être rapprochées du
cas d’espèce.

La procédure de « notice and takedown » a été mise en place aux Etats-Unis à travers
le Digital Millenium Copyright Act de 1998 et qui a été prévue dans l’Union
européenne à travers l’article 14 de la directive 2000/31/CE qui prévoit que le
l’hébergeur ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d’un
destinataire du service à condition qu’il, dès le moment où il a eu connaissance d’une
activité ou d’une information illicite, agisse promptement pour retirer ces informations
ou rende l’accès à celles-ci impossible.

L’article 14 de la directive 2000/31/CE prévoit aussi que ledit article n'affecte pas la
possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux
systèmes juridiques des États membres, d'exiger du prestataire qu'il mette un terme à
une violation ou qu'il prévienne une violation et n'affecte pas non plus la possibilité,
pour les États membres, d'instaurer des procédures régissant le retrait de ces
informations ou les actions pour en rendre l'accès impossible.

L’association ASSOC1.) défend des intérêts de nature purement privée et ne bénéficie
d’aucun mandat légal. Par conséquent, en vertu du principe général de droit que nul ne
plaide par procureur, elle ne saurait demander et obtenir une injonction de cessation
pour des atteintes futures portant sur des œuvres ou prestations qu’elle représenterait
en vertu du mandat que lui ont conféré ses membres et sous-membres sur base d’une
notification unilatérale émanant d’elle, même à supposer que cette notification soit
précise et circonstanciée. La qualification des faits invoqués en tant qu’atteinte au droit
d’auteur protégé et la constatation de la réalité de l’atteinte invoquée relevant du
pouvoir juridictionnel, la demande de ce chef est à rejeter.

b) Communication par la société SOC1.) des coordonnées des personnes exploitant les
   sites Internet litigieux :

                                             22
L’association ASSOC1.) sollicite la communication, au plus tard dans les trois jours
de la signification de la décision à intervenir, et ensuite dans les trois jours ouvrables
de la notification par laquelle la ASSOC1.) communique à la société SOC1.) l’identité
du site pirate, les coordonnées physiques (nom et prénom ou dénomination officiels,
forme juridique, adresse physique, adresse e-mail, numéro de téléphone et de fax ainsi
que les coordonnées bancaires) des personnes physiques ou morales exploitant les sites
internet visés dans l’assignation ainsi que tout site internet notifié par la ASSOC1.)
comme portant atteinte aux droits d’auteur et aux droits voisins sur les œuvres de ses
membres et ce sous peine d’une astreinte de 5.000.-euros par jour de retard.

Elle fait valoir qu’elle souhaite également agir directement contre les responsables des
sites illégaux afin de mettre définitivement fin à l’atteinte aux droits d’auteur de ses
membres.

Elle se base sur l’article 78 de la loi du 18 avril 2001 transposant l’article 8 de la
directive 2004/48/CE prévoyant que « les Etats membres veillent à ce que, dans le
cadre d’une action relative à une atteinte à un droit de propriété intellectuelle et en
réponse à une demande justifiée et proportionnée du requérant, les autorités
judiciaires compétentes puissent ordonner que des informations sur l’origine et les
réseaux de distribution des marchandises ou des services qui portent atteinte à un
droit de propriété intellectuelle soient fournies par le contrevenant et/ou toute autre
personne qui (…) c) a été trouvée en train de fournir, à l’échelle commerciale, des
services utilisés dans des activités contrefaisantes (…) ».

La société SOC1.) conclut au rejet de cette demande au motif que ce chef de la
demande ne serait plus pertinent, puisque les sites litigieux ne se trouveraient plus sur
les serveurs de son mandant. En outre, les règles relatives à la protection de la vie
privée feraient obstacle à la demande.

La société SOC1.) souligne que la législation sur la protection de la vie privée
n’empêcherait pas le juge d’imposer à la société SOC1.) de communiquer les
informations sollicitées. Il appartiendrait au juge d’assurer un équilibre entre les droits
fondamentaux impliqués que serait d’une part le droit à la protection de la vie privée et
d’autre part le droit à la protection de la propriété intellectuelle.

Le tribunal constate que l’article 78 de la loi du 18 avril 2001 donne compétence à la
juridiction qui constate une atteinte aux droits d’auteur d’ordonner à l’auteur de
l’atteinte et à certaines autres personnes de fournir diverses informations. L’article
précité n’ouvre cette possibilité cependant que dans le cadre d’une action en
contrefaçon, et non dans le cadre d’une action en cessation.
L’article 81, concernant l’action en cessation, donne au magistrat présidant la chambre
civile une compétence dérogeant aux règles de procédure ordinaires, exception qui doit
dès lors être d’interprétation stricte. L’article 81 n’attribue au magistrat siégeant dans
la forme du référé que le pouvoir d’ordonner une cessation, sous peine d’astreinte,
ainsi que d’ordonner la publication et l’affichage de toute ou partie du jugement.

                                            23
Le tribunal de céans n’a dès lors pas compétence pour statuer sur une demande en
communication d’informations.

c) Exécution provisoire :

La ASSOC1.) sollicite encore l’exécution provisoire de la décision à intervenir. Le
Tribunal statuant en tant que juge du fond et non en tant que juge des référés,
l’exécution provisoire est facultative.

Lorsque l’exécution provisoire est facultative, son opportunité s’apprécie selon les
circonstances particulières de la cause, en tenant notamment compte des intérêts
respectifs des parties, du degré d’urgence, du péril en la demeure ainsi que des
avantages ou inconvénients que peut entraîner l’exécution provisoire pour l’une ou
l’autre des parties (Cour, 8 octobre 1974, 23, 5).

Au vu des circonstances particulières de la cause, il n’y a pas lieu de faire droit à la
demande.

d) Quant à l’indemnité de procédure :

La ASSOC1.) sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000.-euros sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

SOC1.) S.A. sollicite une demande reconventionnelle en allocation d’une indemnité
de procédure de 3.000.-euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile.

Lors de l’audience des plaidoiries du 11 février 2014, la ASSOC1.) a souligné que sa
demande en indemnité de procédure se justifierait par le fait que l’audience a dû être
refixé à cause du mandataire de la société SOC1.) et que les frais de déplacement des
mandataires belges de la ASSOC1.) ont dû être exposés deux fois.

D’autant plus, elle précise que c’est la deuxième action en cessation qu’elle a dû lancer
comme la société SOC1.) ne s’est pas conformée suite à la mise en demeure qu’elle lui
a envoyé en date du 4 décembre 2012.

L’application de l'article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cass. fr., 2e civ., arrêt du 10 octobre 2002, Bulletin 2002 II N°
219, p. 172).

La demande de la ASSOC1.) en allocation d’une indemnité de procédure est fondée;
eu égard à la nature et au résultat du présent litige, le tribunal possède les éléments
d’appréciation suffisants pour fixer à 5.000.- euros la part des frais non compris dans
les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge.

                                           24
Au vu de l’issue du litige il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de la société
SOC1.).

                                 PAR CES MOTIFS

Yola SCHMIT, vice-président de la huitième chambre civile au Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant au fond mais comme en matière de
référé et contradictoirement,

se déclare incompétent pour connaître de la demande en communication
d’informations basée sur l’article 78 de la loi du 18 avril 2001 et sur l’article 8 de la
directive 2004/48/CE,

se déclare compétent pour connaître de la demande consistant à voir ordonner la
cessation d’une atteinte aux droits d’auteur et aux droits voisins,

déclare la demande recevable,

déclare la demande fondée,

ordonne à la société SOC1.) S.A. la cessation des atteintes portées par son
intermédiaire aux droits d’auteur et aux droits voisins faisant partie du répertoire
administré, directement ou indirectement, par l’association sans but lucratif de droit
belge ASSOC1.) par l’entremise des sites Internet exploités sous les noms de domaine
« http://www.DOM1.).net »,
« http://DOM2.).us »,« http://DOM3.).com (http://www.DOM4.).fr) », « http://DOM
5.).com »,« http://www.DOM6.).com »,« http://www.DOM7.).to », « http://www.DO
M8.).com »,« http://DOM9.).com »,« http://www.DOM10.).org », « http://www.DO
M11.).net », « http://www.DOM12.).com »,« SITE1.).ws »et« SITE2.).me », endéans
les trois jours ouvrables à dater de la signification de la présente décision, sous peine
d’une astreinte de 2.000.-euros par violation constatée et par jour (période de 24
heures),

dit que l’astreinte prononcée cessera ses effets au-delà du montant 100.000.-euros,

rejette la demande de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union
européenne,

rejette la demande de charger une expert avec la mission de déterminer quels moyens
techniques doivent être mis en œuvre afin de remplir l’obligation de cessation,

rejette la demande de tendant à voir ordonner à la société SOC1.) de cesser de fournir
tout service permettant de réaliser directement ou indirectement des infractions à la
LDA, à tout site internet qui LUI serait notifié par la ASSOC1.) ;

                                           25
dit fondée la demande de l’association sans but lucratif de droit belge ASSOC1.) sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,

partant, condamne la société anonyme SOC1.) S.A. de payer à l’association sans but
lucratif de droit belge ASSOC1.) la somme de 5.000.-euros,

dit non fondée la demande de la société anonyme SOC1.) S.A. sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile,

rejette la demande visant à voir ordonner l’exécution provisoire,

condamne société anonyme SOC1.) S.A. à tous les frais et dépens de l’instance.

                                          26
"


text:
No. Rôle: 158983
Réf. No. 165/2014
du 10 mars 2014

Audience publique extraordinaire des référés du lundi, 10 mars 2014, tenue par Nous
Fabienne GEHLEN, Premier Juge au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme en matière de référé, en remplacement du Président du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier assumé Gabrielle SCHROEDER.
___________________________________________________________________________

                                  DANS LA CAUSE

                                       ENTRE

le Procureur d'Etat près le Tribunal d'Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant au Palais
de Justice à Luxembourg, Plateau du St. Esprit, Cité Judiciaire, bâtiment PL,

partie demanderesse comparant par Madame Tania NEY, premier substitut au Parquet du
Tribunal d'Arrondissement de Luxembourg,

en présence de:

A.), demeurant à NL-(…), (…),
comparant par Maître Cristina PEIXOTO, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                           ET

B.), demeurant à L-(…), (…),

partie défenderesse comparant par Maître Filipe VALENTE, avocat, demeurant à
Esch-sur-Alzette,

___________________________________________________________________

                                         F a i t s
A l’audience publique ordinaire des référés du lundi matin, 24 février 2014, Madame Tania
NEY donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et fut entendu en ses explications;

Maître Cristina PEIXOTO et Maître Filipe VALENTE furent entendus en leurs explications;

Sur ce le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique
extraordinaire des référés de ce jour l'

                             O R D O N N A N C E

qui suit :

Par exploit de l’huissier de justice du 9 janvier 2014, le Procureur d’Etat près le Tribunal
d’Arrondissement de et à Luxembourg a fait donner assignation à B.) à comparaître devant le
président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière de référé,
pour voir ordonner le retour immédiat de l’enfant E1.), né le 23 décembre 2003 au Portugal
auprès de son père A.) demeurant à Rotterdam.

Il résulte des éléments du dossier que l’enfant E1.) est né le (…) de l’union entre A.) et B.),
dont le divorce par consentement mutuel a été prononcé par décision de l’officier de l’état
civil de Sao Joao da Madeira du 15 novembre 2007, laquelle a investi les deux parents d’une
autorité parentale conjointe sur l’enfant E1.).

Au titre de sa demande parvenue au Parquet Général le 14 octobre 2013, A.) demande le
retour immédiat de son fils E1.), motif pris que la mère de l’enfant, B.), aurait déplacé
l’enfant au Luxembourg en juillet 2013 sans l’accord du père.

A.) précise que le départ de son ex-épouse ensemble avec l’enfant mineur commun aurait eu
lieu à son insu et sans son accord préalable, voire postérieur, de sorte qu’il y aurait
enlèvement international, en application de Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur
les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants.

Il résulte des renseignements fournis en cause que A.) et B.) se sont mariés au Portugal le 7
septembre 2002 où ils résidaient jusqu’en décembre 2006, date à laquelle ils se sont installés
aux Pays-Bas. En juillet 2007, B.) est retournée vivre au Portugal avec l’enfant commun où
elle demanda le divorce.

Dans le cadre du divorce par consentement mutuel, il a été convenu que la garde de l’enfant
E1.) est confiée à la mère et que les deux parties exercent conjointement l’autorité parentale.

Après le divorce chacune des parties s’est remariée. De chaque union sont nés deux enfants.

B.) est restée dans un premier temps au Portugal avec l’enfant E1.) avant de revenir avec son
nouveau conjoint aux Pays-Bas en juillet 2011. Pendant toute cette période, les relations entre
ex-poux étaient normales, A.) disposait d’un droit de visite et d’hébergement régulier sur
l’enfant commun E1.). En juillet 2013, B.) et son conjoint, ensemble avec l’enfant E1.), se
sont installés au Luxembourg pour des raisons de santé de l’enfant E2.), issu de la nouvelle
relation de B.).
Par requête du 7 juin 2013 déposée au tribunal de Rotterdam, A.) demanda une modification
de son droit de visite et d’hébergement. Par requête supplémentaire du 13 août 2013, déposée
après le départ définitif de B.) des Pays-Bas, A.) a demandé que la résidence de l’enfant soit
fixée auprès de lui et subsidiairement le retour de l’enfant au Pays-Bas.

Par jugement du 13 septembre 2013, rendu par défaut à l’égard de B.), le tribunal de
Rotterdam a fixé la résidence de l’enfant auprès de son père.

De fin août 2013 jusqu’au 13 septembre 2013 le père exerçait un droit de visite et
d’hébergement sur l’enfant E1.).

Le 13 septembre 2013, B.) est venue chercher l’enfant auprès de son père pour le ramener au
Luxembourg. A cette occasion, A.) lui a remis la décision néerlandaise sur la résidence de
l’enfant. Selon A.), il a été convenu que B.) exerce un droit de visite et d’hébergement
jusqu’au 15 septembre 2013, la veille de la rentrée scolaire.

B.) n’a plus ramené l’enfant auprès de son père à la fin de ce droit de visite. Depuis cette date
A.) n’a plus de contact avec son fils.

B.) critique la décision néerlandaise rendue par défaut et faisant mention qu’elle est « sans
résidence connue aux Pays-Bas ou à l’étranger » au motif qu’elle n’a pas été régulièrement
convoquée alors que A.) connaissait pertinemment son adresse au Luxembourg qui figure
dans la convention signée entre époux le 24 octobre 2007. Par ailleurs le prédit jugement ne
lui aurait pas été signifié.

Cette décision est sans influence sur le présent litige alors que le juge des référés se place au
jour où l’enfant fut enlevé par la mère pour apprécier s’il y a lieu d’ordonner son retour aux
Pays-Bas ou non. Il n’est pas contesté qu’en juillet 2013, au moment où la mère a quitté les
Pays-Bas ensemble avec l’enfant commun, l’autorité parentale était conjointement exercée par
les deux ex-époux.

B.), qui s’oppose au retour de l’enfant au Portugal, fait encore valoir que les conditions
d’application de la Convention de La Haye ne seraient pas remplies en l’espèce. Elle affirme
avoir informé A.) de son départ vers le Luxembourg ensemble avec l’enfant commun E1.).
Ainsi elle aurait régulièrement fait une déclaration de changement d’adresse en date du 12
juillet 2013 auprès des autorités compétentes néerlandaise et elle aurait été en contact
permanent avec le père de l’enfant ce qui résulterait du relevé téléphonique, versé en cause,
pour la période du 23 juillet 2013 au 22 août 2013.

La demande de A.) est basée sur les articles 1109 et 1110 du nouveau code de procédure
civile et les articles 3 et 12 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects
civils de l’enlèvement international d’enfants, ainsi que sur l’article 11 du règlement (CE) n°
2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale,
suite à une requête déposée par A.), père de l’enfant E1.), auprès de l’autorité centrale des
Pays-Bas, qui considère que l’enfant mineur commun fait l’objet d’un déplacement illicite au
sens du prédit article.
La Convention de La Haye précitée ne vise pas le fond du droit de garde, mais le
rétablissement du statu quo, moyennant « le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus
illicitement dans tout Etat contractant ».

En vertu de l’article 3 de cette Convention, le déplacement ou le non-retour d’un enfant est
considéré comme illicite:

« a) lorsqu’il a eu lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne…. par le
droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son
déplacement ou son non-retour ; et
b) que ce droit était exercé de façon effective… au moment du déplacement ou du non- retour
…

Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une
décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet Etat ».

L’article 12 de la Convention est conçu comme suit:

« Lorsqu’un enfant a été déplacé … au sens de l’article 3 et qu’une période de moins d’un an
s’est écoulée à partir du déplacement … au moment de l’introduction de la demande devant
l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat contractant où se trouve l’enfant, l’autorité
ordonne son retour immédiat ». « … ».

La règle inscrite à l’article 12 se comprend aisément alors que les auteurs de la Convention
ont voulu éviter que l’auteur du déplacement d’un enfant ne profite d’une situation de fait
créée par lui et de l’écoulement d’un certain laps de temps pour pouvoir s’opposer au retour
de l’enfant dans son pays d’origine. La limite de 12 mois s’explique de même par le souci de
ne pas vouloir traumatiser un enfant en l’arrachant du nouveau milieu dans lequel il évolue
depuis son déplacement.

L’article 13 alinéa 1 de la Convention est conçu comme suit:

« Nonobstant les dispositions de l’article précédent, l’autorité judiciaire ou administrative de
l’Etat requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant, lorsque la personne … qui
s’oppose à son retour, établit » :
« a) que la personne … avait consenti ou acquiescé postérieurement au déplacement ou à son
non-retour » ;
« b) qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou
psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.

Il incombe au juge saisi de vérifier si la demande remplit les conditions prévues par la
Convention de La Haye du 25 octobre 1980.

Aux termes de l'article 1110 du nouveau code de procédure civile, le président du tribunal
d'arrondissement dans la juridiction duquel l'enfant a été trouvé est compétent pour statuer de
toute action concernant le retour immédiat. Il statue comme en matière de référé.

L’enfant E1.) se trouvant actuellement au domicile de sa mère à (…), le juge saisi est
compétent pour connaître de la demande.
Il convient de rappeler de prime abord que l'objectif principal de la Convention de La Haye,
outre de garantir l'exercice du droit de visite, est de protéger l'enfant des effets nuisibles d'un
enlèvement transfrontière (ou de non-retour illicite) au moyen d'une procédure destinée à
garantir le retour immédiat de l'enfant dans l'Etat de sa résidence habituelle.

En vertu de l’article 3 la Convention de La Haye entend protéger l’existence d’un droit de
garde attribué par l’Etat de résidence habituelle de l’enfant et l’exercice effectif de cette garde
avant le déplacement (Conférence de La Haye de droit international privé (HccH);
Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants conclue le 15 octobre
1980, Aperçu de la Convention, (www.hcch.net)).

Les conditions à remplir dans le cadre d’une demande de retour sont strictes. Le demandeur
doit établir que: la résidence habituelle de l’enfant était située dans l’État vers lequel il
demande le retour; le déplacement ou le non-retour de l'enfant constitue une violation du droit
de garde tel qu'accordé par ce même Etat; et qu’il exerçait bien ce droit à l’époque du
déplacement ou du non-retour illicites.

En l'espèce il ressort des éléments du dossier que, l’enfant a vécu aux Pays-Bas jusqu’au 13
juillet 2013, date à laquelle la mère s’est définitivement installée avec l’enfant au
Luxembourg. Il est donc établi que l’enfant avait, avant son déplacement, sa résidence
habituelle aux Pays-Bas.

En ce qui concerne la notion de droit de garde retenue par la Convention pour définir le
déplacement illicite d'enfants, il ressort des dispositions des articles 3 et 5 de la Convention,
ainsi que des travaux préparatoires et du rapport explicatif, que les rédacteurs de la
convention ont entendu assimiler la garde à l'autorité parentale, et non à la résidence de
l'enfant ou à une simple garde physique de l'enfant. Le gardien au sens de la Convention est
donc celui qui exerce l'autorité parentale, conjointement ou unilatéralement, peu important le
lieu de résidence de l'enfant. Il s'ensuit que la violation du droit de garde est caractérisée, et
ainsi le déplacement illicite, chaque fois qu'un parent décide unilatéralement de déplacer
l'enfant dans un pays étranger alors que l'autre parent ou un tiers exerce conjointement
l'autorité parentale (JurisClasseur Droit international, Fasc. 549-30, n° 24).

Il n’est pas contesté qu’au moment de la demande de retour immédiat de l’enfant, l’exercice
du droit d’autorité parentale sur l’enfant mineur commun était conjointe.

La décision relative aux conditions de vie de l’enfant et notamment celle concernant le pays
où il est appelé à résider et à être scolarisé constitue sans nul doute une des questions de
particulière importance pour la vie de ce dernier qui doit donc être prise d’un commun accord
par ses deux parents.

Il ne résulte pas des éléments du dossier que le père ait donné son consentement au
déplacement de l’enfant. Le simple fait que les parties étaient en contact régulier entre juillet
et août 2013 ne permet pas de conclure qu’il y ait accord préalable sinon postérieur, de sorte
qu’en décidant seule du lieu de résidence de l’enfant, B.) a violé le droit d’autorité parentale
du père.

Il faut donc retenir que qu'il y a déplacement illicite de l’enfant E1.) au sens de l’article 3 de la
Convention de La Haye.
Il résulte des pièces versées en cause que A.) a engagé une procédure de retour immédiat
parvenue au Parquet Général le 14 octobre 2013.

La mère a déplacé l’enfant le 13 juillet 2013.

Il s’ensuit que le délai d’un an prévu à l’article 12 précité de la Convention prévoyant le retour
immédiat de l’enfant a été respecté.

La Convention prévoit néanmoins des exceptions à l’obligation d’assurer le retour immédiat
de l’enfant lorsque les conditions d’application des articles 3 et 12 de la Convention sont
remplies, tirées notamment de l’article 13 alinéa 1 a) et b) précité de la Convention.

En l’occurrence, en l’absence de tout accord du père avec un changement de résidence de
l’enfant, les conditions de l’exception au retour telle que libellées à l’article 13 alinéa 1 sub a)
de la Convention de la Haye ne se trouvent pas remplies en l’espèce.

Par ailleurs la mère de l’enfant est restée en défaut de rapporter la preuve que l’enfant serait
exposé à son retour aux Pays-Bas à un quelconque danger, elle n’a même pas fait état d’un
éventuel risque grave que courrait l’enfant en cas de retour immédiat, de sorte que les
conditions de l’exception au retour telle que libellées à l’article 13 alinéa 1 sub b) de la
Convention de la Haye ne se trouvent pas non plus remplies en l’espèce.

Il s’ensuit que le non-retour de l’enfant est à déclarer illicite au sens de l’article 3 de la
Convention et la demande du Procureur d’Etat est à déclarer fondée et le retour immédiat de
l’enfant E1.) est à ordonner auprès de son père conformément à l’article 12 alinéa 1er de la
Convention.
                          P A R        C E S     M O T I F S:

Nous Fabienne GEHLEN, Premier Juge au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme en matière de référé, sur base de la Convention de la Haye du 25 octobre
1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants et de l’article 1110 du
nouveau code de procédure civile, statuant contradictoirement, le Ministère Public entendu
en ses conclusions,

recevons la demande en la forme,

nous déclarons compétent pour en connaître,

ordonnons le retour immédiat de l’enfant E1.), né le (…) à (…) (Portugal), auprès de son
père A.), né le (…) à (…) (Portugal), demeurant à NL-(…), (…),

laissons les frais et dépens à charge de B.),

ordonnons l'exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de recours
et sans caution.
"


text:
Rép. fisc.
No. 1085/14

                                     Audience publique du sept mars deux mille quatorze.

                     Le tribunal de paix de et à Luxembourg, arrondissement judiciaire et Grand-Duché de
                   Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a rendu le jugement qui suit :

                       Dans la cause                      entre        :

                   A.)                                    , fonctionnaire, demeurant à L-(…), (…),

                                                          demandeur,

                                                          comparant par Maître Philippe STROESSER, avocat à la
                                                          Cour, demeurant à Luxembourg,

                                                          et

                   1) VICTORIA PROMOTION IMMOBILIERE S.A., société anonyme établie et ayant son
                                          siège social à L-3253 Bettembourg, 14, route de
                                          Luxembourg, représentée par son conseil d’administration
                                          actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce
                                          et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 52.551,

                   2) G A L A L U X S.à r.l               société à responsabilité limitée établie et ayant son siège
                                                          social à L-1611 Luxembourg, 29, avenue de la Gare,
                                                          représentée par son gérant actuellement en fonctions,
                                                          inscrite au registre de commerce et des sociétés de
                                                          Luxembourg sous le numéro B 141.019,

                                                          défenderesses,

                                                       sub 1) comparant par Maître Stéphanie BASTIN en
                                                       remplacement de Maître Julio STUPPIA, les deux avocats
                                                       à la Cour, demeurant à Luxembourg et sub 2) comparant par
                                                       Maître Markus RAUSCH, avocat, demeurant à D-66693
                                                       Mettlach, Freiherr-vom-Stein-Strasse 27.
========== ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Jugement com-
mercial du 07
mars 2014                                                         Faits :
==========
                      Les faits et rétroactes de la présente affaire résultent à suffisance de droit d’un jugement
                   rendu contradictoirement par le tribunal de paix de ce siège le 7 décembre 2012 sous le numéro
                   4515/12 disant qu’il sera procédé à l’audition de l’expert Christophe NOËL, ingénieur civil,
                   demeurant à L-8399 Windhof, 20, rue de l’Industrie, le jeudi, 10 janvier 2013, à 8.30 heures,
                   dans la salle des enquêtes numéro J.P. 0.17 (rez-de-chaussée), du tribunal de paix de
                   Luxembourg, à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du Saint Esprit, Bâtiment de la Justice
                   de paix.
                                                -2-

  En exécution du prédit jugement le tribunal a procédé à l’audition de l’expert Christophe
NOËL en présence de Maître Philippe STROESSER, de Monsieur B.) et de Maître Markus
RAUSCH et dont le résultat se trouve consigné au procès-verbal dressé en date du 10 janvier
2013 sous le numéro 112/13.

  Par ordonnance rendue en date du 7 février 2013 sous le numéro 551/13 Monsieur
Christophe NOËL a été nommé expert de l’accord des parties

   avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit et motivé
à déposer au greffe de la Justice de paix de Luxembourg, de :

   • déterminer et de chiffrer les mesures aptes à remédier aux vices de construction,
     malfaçons et défauts de conformité imputables à la société anonyme VICTORIA
     PROMOTION IMMMOBILIERE,
   • déterminer et de chiffrer les dégâts provoqués à la propriété de A.) par les vices de
     construction, malfaçons et défauts de conformité imputables à la société anonyme
     VICTORIA PROMOTION IMMOBILIERE,
   • déterminer et de chiffrer les moyens aptes à remédier aux vices de construction,
     malfaçons et défauts de conformité imputables à la société à responsabilité limitée
     GALALUX,
   • déterminer et de chiffrer les dégâts provoqués à la propriété de A.) par les vices de
     construction, malfaçons et défauts de conformité imputables à la société à responsabilité
     limitée GALALUX,
   • préciser si les vices de construction, malfaçons et défauts de conformité imputables à la
     société à responsabilité limitée GALALUX ont contribué à causer ou à aggraver les
     dégâts occasionnés par la société anonyme VICTORIA PROMOTION IMMOBILIERE
     et vice-versa.

   L’expert Christophe NOËL ayant déposé son rapport en date du 28 novembre 2013 l’affaire
fut utilement retenue à l’audience publique du 7 février 2014 à laquelle Maître Philippe
STROESSER se présenta pour A.) et Maître Stéphanie BASTIN comparut en remplacement
de Maître Julio STUPPIA pour la société anonyme VICTORIA PROMOTION
IMMOBILIERE. La société à responsabilité limitée GALALUX fut représentée par Maître
Markus RAUSCH.

   Maître Philippe STROESSER, Maître Stéphanie BASTIN et Maître Markus RAUSCH
furent entendus en leurs moyens et conclusions.

   Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                          le jugement qui suit:
   Revu le jugement interlocutoire du 7 décembre 2012.

  Vu le procès-verbal dressé en date du 10 janvier 2013 à l’occasion de l’audition de l’expert
Christophe NOËL.
                                                -3-

   Vu l’ordonnance du 7 février 2013 chargeant l’expert Christophe NOËL d’une mission
supplémentaire.

   Vu le rapport d’expertise n° NMX/13/02/1145 du 26 novembre 2013 ainsi que le courrier
du 30 janvier 2014 de l’expert Christophe NOËL en relation avec le devis M.).

   Le mandataire judiciaire de A.) a demandé au tribunal d’entériner les conclusions de
l’expert NOËL.

   Ainsi concernant la terrasse faite par la société à responsabilité limitée GALALUX il a
rappelé que l’expert avait conclu que cette dernière devait être intégralement démolie et être
refaite, travaux dont le coût a été évalué par l’expert à 7.400.- euros hors tva.

   Il a indiqué que son mandant avait perdu toute confiance dans les capacités de la société à
responsabilité limitée GALALUX pour effectuer correctement ces travaux de réfection, et ceci
d’autant plus qu’il existe un fort doute que la société à responsabilité limitée GALALUX
dispose effectivement d’une autorisation de faire le commerce lui permettant de réaliser des
terrasses, et a par conséquent sollicité l’allocation du montant de 7.400.- euros, lequel serait à
augmenter de la tva à 15%, afin que A.) puisse s’adresser à un autre corps de métier pour faire
exécuter une terrasse conformément aux règles de l’art.

  Il a également demandé à ce que la société à responsabilité limitée GALALUX soit
condamnée, sur base du courrier de l’expert NOËL du 30 janvier 2014, au paiement du
montant de 145,05.- euros.

   Le mandataire judiciaire de la société à responsabilité limitée GALALUX, pour sa part, a
répliqué que sa mandante disposait de toutes les autorisations requises pour exécuter les
travaux de réfection et de réhabilitation préconisés par l’expert NOËL et qu’elle serait par
conséquent apte et compétente pour exécuter elle-même les travaux repris au rapport
d’expertise.

   Il a ensuite indiqué que sa mandante avait déjà à d’itératives reprises proposé de venir
refaire la terrasse et qu’elle maintenait sa proposition de venir exécuter les travaux préconisés
par l’expert et ce sous le contrôle de l’expert NOËL.

   Le mandataire judiciaire de la société anonyme VICTORIA PROMOTION
IMMOBILIERE, quant à lui, a également fait savoir que sa mandante est disposée à intervenir
sur le chantier et ceci afin d’exécuter les travaux de réfection préconisés par l’expert NOËL et
ceci sous le contrôle de l’expert.

   Il a néanmoins précisé que pour effectuer les travaux de réfection concernant l’étanchéité
se trouvant en dessous de la terrasse il faut d’abord enlever la terrasse et que tant que ceci n’a
pas été réalisé sa mandante ne saurait utilement intervenir.

   Le mandataire judiciaire de A.) a demandé à ce que la société anonyme VICTORIA
PROMOTION IMMOBILIERE soit condamnée à exécuter les travaux de réfection repris au
rapport d’expertise sous peine d’une astreinte dont il a laissé au tribunal le soin de fixer le
montant.
                                               -4-

  La société anonyme VICTORIA PROMOTION a fait plaider que cette astreinte ne saurait
débuter qu’une fois que la terrasse aurait été enlevée.

   Toute inexécution d’un contrat ouvre par ailleurs une action en paiement par équivalent au
créancier de l’obligation inexécutée, mal exécutée ou exécutée avec retard. Toutefois lorsque
le débiteur, assigné par le créancier de dommages-intérêts pour inexécution, offre d’exécuter
sa prestation, le juge doit ordonner l’exécution de l’obligation contractuelle. L’offre
d’exécuter émanant du débiteur ne s’impose cependant que si elle est satisfactoire. Tel n’est
pas le cas si le créancier a légitiment pu perdre confiance dans la compétence de son
cocontractant (Georges RAVARANI : La responsabilité civile des personnes privées et
publiques, n°483, 2ème édition).

    En l’espèce il y a lieu de retenir que tant la société à responsabilité limitée GALALUX que
la société anonyme VICTORIA PROMOTION IMMOBILIERE ont marqué leur accord pour
exécuter les travaux de réfection décrits par l’expert Christophe NOËL dans son rapport du 26
novembre 2013 et ceci sous le contrôle de l’expert.

   Eu égard au fait que les travaux à réaliser par les deux défenderesses sont pour partie
imbriqués, il y a lieu d’ordonner que l’exécution des travaux de réfection à effectuer tant par
la société à responsabilité limitée GALALUX que par la société anonyme VICTORIA
PROMOTION IMMOBILIERE se feront sous la direction et le contrôle de l’expert Christophe
NOËL, les honoraires de ce dernier dans le cadre de cette mission de contrôle et de surveillance
étant à la charge entière de la société à responsabilité limitée GALALUX et de la société
anonyme VICTORIA PROMOTION IMMOBILIERE.

                           Par          ces          motifs           :
  Le tribunal de paix de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et en premier ressort,

   v i d a n t le jugement interlocutoire du 7 décembre 2012,

   d o n n e a c t e à la société à responsabilité limitée GALALUX et à la société anonyme
VICTORIA PROMOTION IMMOBILIERE qu’elles acceptent les conclusions contenues
dans le rapport du 26 novembre 2013 de l’expert Christophe NOËL et qu’elles se sont
engagées à exécuter les travaux de réfection préconisés par l’expert Christophe NOËL et ceci
sous la direction et le contrôle de l’expert,

   partant,

   e n j o i n t à la société à responsabilité limitée GALALUX à soumettre dans les huit
(8) jours du prononcé du présent jugement à l’expert Christophe NOËL un projet technique
détaillé des travaux de réfection qu’elle entend exécuter,

   d i t que le prédit projet technique détaillé doit impérativement avoir été soumis à l’expert
Christophe NOËL et reçu l’assentiment de ce dernier avant qu’un quelconque travail de
réfection ne soit entamé par la société anonyme GALALUX,

   c h a r g e l’expert Christophe NOËL de la direction et du contrôle des travaux de
réfection préconisés dans son rapport du 26 novembre 2013,
                                                  -5-

   d i t que les travaux devront être exécutés dans un délai de six (6) semaines à partir de
la signification du présent jugement sous peine d’une astreinte de 125.- € (cent vingt-cinq
euros) par jour de retard,

   d i t que l’astreinte sera plafonnée à 12.500.- € (douze mille cinq cents euros),

   c o n d a m n e in solidum la société à responsabilité limitée GALALUX et la société
anonyme VICTORIA PROMOTION IMMOBILIERE à verser à l’expert Christophe NOËL
au plus tard le 14 mars 2014 une provision de 1.500.- € (mille cinq cents euros) à faire
valoir sur ses honoraires pour la mission de direction et de contrôle des travaux de réfection à
exécuter,

   refixe      l’affaire à l’audience du vendredi, 16 mai 2014, à 9.00 heures, salle J.P. 1.19,

   réserve        les droits des parties et les frais,

    o r d o n n e l’exécution provisoire du présent jugement nonobstant toute voie de recours
et sans caution.

  Ainsi jugé et prononcé en audience publique par Albert MANGEN, Juge de paix à
Luxembourg, assisté de Sylvie GLOD, greffière, qui ont aussitôt signé le présent jugement.

   Albert MANGEN                                                          Sylvie GLOD
"