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Equipo Nizkor - Confirmado el procesamiento de los hermanos Schoklender por apropiación indebida de las retenciones de los salarios de empleados de Fundación Madres de Plaza de Mayo.
Confirmado el procesamiento de los hermanos Schoklender por apropiación indebida de las retenciones de los salarios de empleados de Fundación Madres de Plaza de Mayo
Fecha de firma: 15/08/2017
Alta en sistema: 22/08/2017
Firmado por: Marcos Arnoldo Grabivker, Juez de Cámara
Firmado por: Roberto Enrique Hornos, Juez de Cámara
Firmado(ante mi) por: Federico Roldan, Secretario de Cámara
LEGAJO DE APELACIÓN DE S.M.S. Y P.G.S. EN AUTOS N° CPE 308/2013. CARATULADOS: "FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO S/ INFRACCIÓN LEY 24.769". J.N.P.E. N° 10. SLC. N° 19. EXPEDIENTE N° CPE 308/2013/13/CA5. ORDEN Nº 27.394. SALA "B".
Buenos Aires, de agosto de 2017.
Los recursos de apelación interpuestos por las defensas de P.G.S. y de S.M.S. a fs. 1552/1560 y 1561/1568, respectivamente, de los autos principales (fs. 84/92 y 93/100 de este incidente), contra los puntos I, II, III y IV de la resolución de fs. 1533/1551 del mismo legajo (fs. 65/83 de este incidente), por los cuales el juzgado "a quo" dictó el auto de procesamiento de los nombrados, sin prisión preventiva, y mandó a trabar un embargo sobre los bienes de cada uno de aquéllos hasta alcanzar la suma de $ 140.000.000.
Los memoriales de fs. 136/151 vta., 152/156 y 157/165 de este incidente, por los cuales la defensa de S.M.S., la representación de la querella (A.F.I.P.-D.G.L), y la defensa de P.G.S., respectivamente, informaron por escrito en la oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N.
1º) Que, la resolución recurrida se fundó en la estimación relativa a la existencia de elementos de prueba suficientes que permitirían acreditar, "prima facie", que S.M.S. y P.G.S. habrían sido responsables de la administración de la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO en los años 2008, 2009, 2010 y parte de 2011, y que en aquel carácter, habrían practicado las retenciones del porcentaje del importe de los sueldos de los empleados en relación de dependencia de aquella entidad establecido legalmente en concepto de aportes con destino al Régimen Nacional de la Seguridad Social correspondientes a los períodos fiscales mensuales comprendidos entre abril de 2008 y marzo de 2011, ambos inclusive, los cuales superarían en todos los casos el monto de $ 20.000, y que no habrían depositado aquellas sumas retenidas en concepto de aportes previsionales en la cuenta correspondiente a la orden del Sistema Único de Seguridad Social, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencidos los plazos para el ingreso de los mismos.
Asimismo, se fundó en la estimación relativa a la existencia de elementos de prueba suficientes que permitirían acreditar, "prima facie", que P.G.S. habría sido responsable de la administración de la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO en abril de 2011, y que en aquel carácter, habría practicado las retenciones del porcentaje del importe de los sueldos de los empleados en relación de dependencia de aquella entidad establecido legalmente en concepto de aportes con destino al Régimen Nacional de la Seguridad Social correspondiente al período fiscal de abril de 2011, el cual superaría el monto de $ 20.000, y que no habría depositado aquella suma retenida en concepto de aportes previsionales en la cuenta correspondiente a la orden del Sistema Único de Seguridad Social, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo para el ingreso del mismo.
A partir de aquellas estimaciones, el juzgado de la instancia anterior consideró que S.M.S. y P.G.S. habrían sido autores (art. 45 del CP.) penalmente responsables de 36 hechos, el primero de los nombrados, y de 37 hechos el segundo, constitutivos del delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social, previsto por el art. 9 de la ley 24.769, los cuales concurren materialmente entre sí (art. 55 del CP.).
2º) Que, por los recursos de apelación cuyas copias obran a fs. 84/92 y 93/100 de este incidente, las respectivas defensas oficiales de P.G.S. y de S.M.S. se agraviaron de lo dispuesto por el pronunciamiento de fs. 1533/1551 vta. del legajo principal, básicamente por discrepar con la valoración de los elementos probatorios efectuada por el juzgado de la instancia anterior y con las estimaciones provisorias que se efectuaron a partir de aquella valoración, acerca de la existencia del delito tipificado por el art. 9º de la ley 24.769, por entender que no se encuentra acreditada la disponibilidad de fondos en cada uno de los plazos establecidos para realizar los depósitos correspondientes, y de la participación culpable de los nombrados en aquel delito, porque aquéllos no tenían un cargo directivo en la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO.
Concretamente, la defensa de P.G.S. manifestó: "...considero que no se ha acreditado fehacientemente la materialidad del hecho investigado, ya que ningún elemento probatorio válido se ha reunido en autos que permita aseverar que la FMPM efectivamente contaba con disponibilidad de dinero para afrontar el depósito de los aportes y contribuciones de la seguridad social en las fechas correspondientes...", y que el nombrado "...no tuvo ningún tipo de participación en los sucesos investigados, ya que jamás integró el Consejo de Administración de la Fundación Madres de Plaza de Mayo ni tuvo cargo directivo alguno en esa entidad ni era quien tomaba las decisiones..." (confr. fs. 88, párrafo segundo y 89, párrafo último; la transcripción es copia textual).
Por su parte, la defensa de S.M.S. tachó de arbitraria la resolución recurrida "...enmarcándose fuera de los preceptos del art. 123 del ritual...", por contener una fundamentación aparente, manifestó que "...en toda organización social reglamentada, tal es el caso de las fundaciones (Ley 19836), existe un órgano directivo del que éste no formaba parte como titular de cargo alguno -como vocal suplente no participaba de las reuniones y decisiones del Consejo de Administración-,.. si la decisión la tomó efectivamente la Presidenta de la Fundación, mal puede ser mi asistido responsable, como inferior jerárquico, de lo que ella haya ordenado...", que "...los datos acercados por la perito oficial contable designada en autos no han sido certeros como para tener por acreditada la capacidad financiera de la Fundación...", que "...la disponibilidad financiera de los montos que debían haber sido ingresados ante el organismo público es lo que justifica ese título de depositario...", que "... Mal puede ser depositario de aquello que no se tiene...", que el juez "...se ha valido arbitrariamente de las declaraciones testimoniales de personas que trabajaron en algún momento para la institución sin realizar un análisis crítico del contenido de ellas y de su relevancia en el proceso...", y cuestionó "...la validez de su incorporación al auto de mérito por haber sido adoptadas aquellas medidas probatorias sin ninguna participación de la Defensa..." (confr. fs. 94 vta., párrafo segundo, fs. 95, párrafos segundo y último, fs. 95 vta. párrafos segundo y tercero, y fs. 96 vta., párrafo anteúltimo).
Además, ambos apelantes cuestionaron el monto de los embargos dispuestos por la resolución recurrida por considerar que para el cálculo de los mismos no deberían haberse incluido los importes no ingresados al S.U.S.S. porque aquel concepto debe ser solventado por la fundación y no por los imputados.
3°) Que, respecto del planteo de falta de fundamentación y de arbitrariedad de la resolución recurrida efectuado por la defensa de S.M.S., cabe expresar que para que la nulidad de una resolución se produzca por causa de vicios en la fundamentación, aquélla debe contener omisiones sustanciales de motivación, o resultar autocóntradictoria, o arbitraria por apartamiento de las reglas de la sana crítica, de la lógica, de la experiencia o del sentido común, o estar basada en apreciaciones meramente dogmáticas. Estos defectos no se advierten en la resolución recurrida, que ofrece una motivación suficiente de lo decidido, independientemente de la coincidencia, o no, que se pueda tener con las conclusiones establecidas.
4º) Que, sin perjuicio de la exigencia genérica de fundamentación de los autos que se prescribe por el art. 123 de la ley procesal, por el art. 308 del C.P.P.N. se disponen, específicamente, las formas que deben observarse para la validez de un auto de procesamiento.
Por lo tanto, es útil poner de relieve que, por el pronunciamiento cuestionado, se consignaron los datos personales de los imputados, se detallaron los hechos que se atribuyen a los nombrados, se señalaron los elementos probatorios que sustentan la decisión adoptada, se efectuó un examen de los argumentos de las defensas, se expresaron los motivos de la decisión impugnada y se indicó la calificación legal, "prima facie", atribuible a los hechos, con cita de las disposiciones legales que se estimaron aplicables. En consecuencia, corresponde establecer que en el caso se observaron las previsiones del art. 308 del C.P.P.N.
5º) Que, lo argumentado por el recurrente sólo constituye una discrepancia con los criterios vinculados con la cuestión de fondo debatida y con las conclusiones a las cuales se arribó por la resolución recurrida, sin que por aquella circunstancia se encuentre mérito suficiente para declarar la invalidez de los autos de procesamiento examinados.
En efecto, las diferencias de criterio que tengan las partes con relación a la fuerza probatoria de los elementos incorporados a la causa y a la idoneidad de éstos para generar la convicción suficiente que se exige para el dictado de un auto de procesamiento (art. 306 del C.P.P.N.) son materia de la discusión central del trámite del recurso de apelación, pero no implican la invalidez de la resolución recurrida, en los casos -como el que se presenta en el "sub lite"- en los cuales el auto impugnado cumple con los requisitos de motivación que se prescriben por la ley procesal vigente (confr. Regs. Nos. 932/03, 71/06 y 539/11, de esta Sala "B").
En consecuencia, el planteo de nulidad efectuado no puede tener una recepción favorable.
6º) Que, con relación al tema de fondo, por los cuestionamientos expuestos por los recursos de apelación interpuestos no se logra desvirtuar el cuadro presuncional valorado por el juzgado "a quo" por la resolución recurrida, mediante la cual se estableció, con el grado de convicción suficiente para este momento del proceso, la existencia de los hechos mencionados por el considerando 1º de la presente y la participación culpable de S.M.S. y de P.G.S. en aquellos hechos.
7°) Que, los agravios expresados por los apelantes sobre las conclusiones establecidas por la resolución recurrida a partir de los indicios que se mencionan por aquella resolución y sobre la entidad convictiva de aquellos elementos de prueba parten de un análisis aislado de los mismos, sin apreciar los mismos en conjunto.
Aquel análisis parcial no puede tener una recepción favorable, pues la eficacia de las presunciones que podrían derivar de cada elemento de prueba depende de la valoración conjunta que se efectúa de aquéllos teniendo en cuenta la diversidad, la correlación y la concordancia de los mismos, pero no de un tratamiento particular y aislado, ya que por su misma naturaleza, cada uno de los indicios no puede llegar a fundar aisladamente ningún juicio convictivo, el cual deriva de la pluralidad y concordancia de éstos (confr. Fallos 300:928 y Reg. N° 360/13 de esta Sala "B").
En efecto, como se ha establecido por pronunciamientos anteriores de esta Sala "B", "...la totalidad de lús elementos probatorios arrimados al expediente debe ser objeto de una valoración articulada, contextúa! y conjunta dentro del plexo probatorio, el cual, evaluado en un acto únicoy con ajuste a la sana crítica racional, posibilita la obtención de una acabada constatación de los hechos investigados. El mero análisis parcializado de los elementos de prueba incorporados al proceso impide la comprensión global del hecho de que se trata..." (confr. Regs. Nos. 879/03, 785/10 y 360/13 de esta Sala "B").
8º) Que, en efecto, los elementos de prueba incorporados al legajo principal al que corresponde este incidente, algunos de los cuales fueron mencionados por el señor juez "a quo" por la resolución recurrida, valorados de forma conjunta e integrada de acuerdo con las reglas de la lógica, de la experiencia y del sentido común, constituyen un cuadro probatorio idóneo y suficiente, con el alcance exigido por el art. 306 del C.P.P.N., para arribar a la estimación que se efectuó por la resolución apelada, relativa a la acreditación de la materialidad de los hechos de apropiación indebida de los aportes previsionales retenidos a los empleados de la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO en los períodos comprendidos entre el mes de abril de 2008 y el mes de abril de 2011, ambos inclusive, y a la participación culpable de S.M.S. y de P.G.S. en todos aquellos hechos, a excepción del correspondiente al mes de abril de 2011, en el cual habría participado sólo el último de los nombrados.
9º) Que, al interpretar el texto legal del art. 8 de la ley 23.771, sustancialmente análogo al del art. 9 de la ley 24.769, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que aquel tipo penal se trata de un delito de omisión, de carácter instantáneo y que se consuma en el aspecto material u objetivo, en el momento preciso en que el acto omitido debería haberse realizado (Fallos 320:2271).
10°) Que, de las constancias de la causa surge que en los años 2008, 2009, 2010 y 2011 la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO se encontraba inscripta ante la A.F.I.P.-D.G.I. como empleadora, que tenía registrados numerosos empleados en relación de dependencia, y que era agente de retenciórt del sistema de la seguridad social nacional (confr. fs. 1/14, 95/96, 171/171 vta. de los autos principales y la documentación acompañada por la A.F.I.P.-D.G.I. mediante el escrito de fs. 170 de los autos principales).
También surge que aquella entidad habría practicado las retenciones a aquellos empleados en concepto de aportes al Régimen Nacional de la Seguridad Social.
En este sentido, se advierte que la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO habría declarado ante el organismo de recaudación haber practicado aquellas retenciones (confr. fs. 99 y el cuerpo remitido por la A.F.I.P.-D.G.I. mediante el escrito de fs. 173 de los autos principales), que las mismas habrían sido contabilizadas en los balances de la sociedad y que habrían sido consignadas en los recibos de sueldo de los empleados (confr. fs. 217/219, 322 y 365/384 de los autos principales).
11°) Que, los montos totales de los aportes retenidos habrían sido de $ 244.707,81 en abril de 2008, de $ 292.067,13 en mayo de 2008, de $438.676,27 en junio de 2008, de $ 348.770,58 en julio de 2008, de $335.404,71 en agosto de 2008, de $ 360.144,70 septiembre de 2008, de $ 418.548,69 en octubre de 2008, de $ 355.088,49 en noviembre de 2008, de $ 685.581,09 en diciembre de 2008, de $ 398.262,84 en enero de 2009, de $386.405,43 en febrero de 2009, de $ 434.228,98 en marzo de 2009, de $525.307,80 en abril de 2009, de $ 580.846,53 en mayo de 2009, de $ 1.011.412,71 en junio de 2009, de $ 754.419,83 en julio de 2009, de $ 783.603,01 en agosto de 2009, de $ 842.777,02 en septiembre de 2009, de $ 1.000.752,51 en octubre de 2009, de $ 1.057.551,71 en noviembre de 2009, de $ 1.739.190,29 en diciembre de 2009, de $ 1.222.746,19 en enero de 2010, de $.1.32.035,58 en febrero de 2010, de $ 1.444.308,17 en marzo de 2010, de $.1.441.768,41 en abril de 2010, de $ 1.590.161,52 en mayo de 2010, de $. 2.832.955,99 en junio de 2010, de $ 1.829.187,59 en julio de 2010, de $ 2.059.200,50 en agosto de 2010, de $ 2.024.152,26 en septiembre de 2010, de $ 2.015.522,61 en octubre de 2010, de $ 2.215.977,78 en noviembre de 2010, de $. 3.680.725,26 en diciembre de 2010, de $ 2.478.677,02 en enero de 2011, de $2.152.679,49 en febrero de 2011, de $ 2.498.332,26 en marzo de 2011 y de $2.321.472,23 en abril de 2011 (confr. fs. 99 y 462/471 de los autos principales).
Aquellos montos son en todos los casos superiores al establecido por el art. 9 de la ley 24.769 como condición objetiva para la aplicación de la pena ($ 20.000, según la modificación establecida por la ley 26.735), y se encuentra en principio acreditado que no se habrían efectuado los depósitos de las sumas retenidas después de transcurridos los diez días hábiles del vencimiento del plazo establecido (confr. fs. 99 de los autos principales).
12°) Que, por el informe de auditoría confeccionado por la Gerencia de Control de Transferencias de Fondos Nacionales de la Auditoría General de la Nación que tuvo por objeto "...Evaluar la asignación, gestión y aplicación de los fondos públicos nacionales transferidos o abonados en forma directa o a través de otras jurisdicciones (provinciales o municipales) a la Fundación Madres de Plaza de Mayo, particularmente destinados al Programa Sueños Compartidos, para la construcción de viviendas, obras públicas de interés social, infraestructura y equipamiento, adquisición de muebles y todo otro objeto del programa mencionado en el que la citada Fundación tuvo participación por sí, por terceros o asociada a terceros...", respecto del período comprendido entre el "...Ejercicio 2005 al primer cuatrimestre de 2011..." (confr. fs. 5 del cuerpo I del Anexo caratulado: "INFORME DE LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACIÓN"), aprobado por la resolución N° 254/13, de fecha 18 de diciembre de 2013, del Colegio de Auditores Generales de la Auditoría General de la Nación, se estableció que en el transcurso del período comprendido entre el 2/1/2008 y el 30/9/2011 la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO habría recibido créditos en sus cuentas por la suma de $ 1.207.177.331,54, y que habría realizado desembolsos por la suma de $ 1.203.570.923,97 (confr. fs. 77/86 del legajo mencionado precedentemente).
13°) Que, más precisamente, por aquella auditoría se estableció que, en el período señalado, la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO habría recibido depósitos en sus cuentas bancarias por las siguientes sumas:
a) depósitos por la suma de $ 84.033.553,16 en la cuenta corriente N° 53449/09 del Banco de la Nación Argentina,
b) depósitos por la suma de $ 1.884.120,65 en la cuenta N° 409.694/2 del mismo banco,
c) depósitos por la suma de $ 707.148.566,70 en la cuenta corriente N° 54961/3 del Banco de la Provincia de Buenos Aires,
d) depósitos por la suma de $ 58.840.137,86 en la cuenta N° 10623802 del Banco Credicoop Cooperativo Limitado,
e) depósitos por la suma de $ 50.669.339,61 en la cuenta corriente Nº 191 001 597752/8 del Banco Credicoop Cooperativo Limitado,
f) depósitos por la suma de $ 263.190.268,62 en la caja de ahorro especial N° 35970/1 del Nuevo Banco del Chaco S.A.,
g) depósitos por la suma de $ 17.791.029,17 en la cuenta corriente Nº 1201145/47 del Banco Santiago del Estero S.A., y
h) depósitos por la suma de $ 23.620.315,77 en la caja de ahorro N° 43069/8 del Banco Ciudad (confr. el cuadro de fs. 83 del anexo mencionado y fs. 89/92 vta., 108/112 vta., 141/148, 157/166, 173/177 del "ANEXO DE COPIAS CERTIFICADAS DEL ANEXO CARATULADO: 'CN. 6522/11 INFORMES APORTADOS POR EL B.C.R.A'... ").
Asimismo, se estableció que en aquel período, desde las cuentas mencionadas, se efectuaron los siguientes pagos:
1) pagos de haberes por la suma de $ 258.924.448,32,
2) a CEMENTOS AVELLANEDA S.A. por la suma de $ 62.607.018,
3) a ROGIRO ACEROS S.A. por la suma de $ 16.351.967,
4) a POLIBRAS S.A. por la suma de $ 12.996.205,55,
5) a BAR METAL S.R.L. por la suma de $ 9.556.502,49,
6) a INTERACCIÓN ART S.A. por la suma de $ 9.362.745,02,
7) a IMR ACUERDOS OSPECON por la suma $ 7.465.385,06,
8) a TALSIUM S.A. por la suma de $ 4.763.533,75,
9) a CORRALÓN M Y C LOS PRIMOS S.R.L. por la suma de $4.327.911,10,
10) a LOBAR S.A. por la suma de $ 4.134.040,52,
11) a CIALOS S.A. por la suma de $ 3.501.650,35,
12) a PROYECTO SANTIAGO S.R.L. por la suma de $ 2.238.787,00,
13) a SERVIR'C S.A. por la suma de $ 2.061.495,76,
14) a PROCTER & GAMBLE ARG. SC por la suma de $ 1.556.505,08,
15) a Banco de la Provincia de Buenos Aires por la suma de $ 1.276.402,17,
16) a IMPADE S.A. por la suma de $ 903.991,00,
17) a GRAN BUENOS AIRES RAYOS X S.A. por la suma de $ 835.871,00,
18) a O.H.D.S. por la suma de $ 808.131,30,
19) a L.R.Z. por la suma de $ 776.857,47,
20) a CENTRO DE SERVICIOS HOSPITALARIOS S.A. por la suma de $ 729.210,56,
21) a PATROC Y ASOCIADOS por la suma de $ 640.053,94,
22) a A.E.R. por la suma de $ 616.028,80,
23) a GRUPO KING S.R.L. por la suma de $ 612.500,00,
24) a M.O.M. por la suma de $ 533.654,09,
25) a otros beneficiarios por la suma de $ 45.444.539,37,
26) a S.M.S. por la suma de $ 23.189.924,06,
27) a P.G.S. por la suma de $ 13.334.540,00,
28) a MELDOREK S.A. por la suma de S 4.010.409,40,
29) a ANTARTICA ARGENTINA S.A. por la suma de $ 3.736.300,00,
30) a IPTICKET S.R.L. por la suma de $ 3.503.896,26,
31) a PASART S.R.L. por la suma de $ 1.324.887,73,
32) a A.G. por la suma de $ 994.040,35 (confr. fs. 81, 82 y 178 de cuerpo II del anexo mencionado).
También se estableció que en aquel período se realizaron pagos por la suma de $ 121.762.624,90, mediante la emisión de 5228 cheques al portador, sin identificarse al beneficiario (confr. fs. 180 del cuerpo II del anexo mencionado).
14°) Que, de forma coincidente, por el informe elaborado por la Gerencia de Análisis de Operaciones Especiales del Banco Central de la República Argentina agregado a fs. 195/199 del "ANEXO DE COPIAS CERTIFICADAS DEL ANEXO CARATULADO: 'CN 6522/11 INFORMES APORTADOS POR EL B.C.R.A.' PERTENECIENTE A LA CAUSA N° 6204/11 CARATULADA 'J.D.V. Y OTROS S/ABUSO DE AUTORIDAD Y OTROS' DEL REGISTRO DEL IUZGADO NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL N° 8 (FORMADO EL 25/8/2016)", por el cual se analizaron '"...los ingresos y egresos bancarios así como también, la identificación de los originantes y beneficiarios de las operaciones cursadas, basados en los extractos y documentación respaldatoria de las cuentas corriente y cajas de ahorro cuyo titular fue la Fundación Madres de Plaza de Mayo durante el período entre enero de 2009y septiembre de 2011...", el cual comprendió las siguientes cuentas: "...-cuenta corriente N° 1201145/47 proporcionada por el Banco de Santiago del Estero desde su apertura el 09/09/2009 a la fecha de cierre el 03/01/2011. -caja de ahorro especial para personas jurídicas N° 359701 abierta en el Nuevo Banco del Chaco S.A, Sucursal Buenos Aires. El período evaluado es el comprendido entre su apertura el 29/04/2009 y agosto de 2011. -cuenta corriente en pesos N° 191.001.597752/8 abierta el 01/03/2007 en el Banco Credicoop Cooperativo Limitado, Sucursal centro-Congreso. El período que fue solicitado es el comprendido entre enero de 2009 y agosto de 2011. - caja de ahorros en pesos N° 43069/8 abierta el 19/04/2006 en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, Sucursal 40 - Congreso. El período es el comprendido entre enero de 2009 y agosto de 2011. -cuenta corriente N° 54961/3 abierta en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucursal Buenos Aires. El período evaluado es el comprendido entre su apertura el 05/02/2009 y septiembre de 2011. -cuenta corriente N° 53449/09 abierta el 03/06/2010 en el Banco de la Nación Argentina, Sucursal Plaza de Mayo. El período evaluado es el comprendido entre el 03/06/2010 y 30/09/2011..." (confr. fs. 195/195 vta. del anexo mencionado; la transcripción es copia textual), se estableció que aquellas cuentas registran un total de depósitos en el período analizado que asciende a la suma $ 1.126.176.981,57.
15°) Que, por aquel informe, se estableció que la cuenta corriente N° 54961/3 abierta en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucursal Buenos Aires, recibió ingresos por la suma de $ 707.148.566,70; que la caja de ahorro especial para personas jurídicas N° 359701 abierta en el Nuevo Banco del Chaco S.A., Sucursal Buenos Aires, recibió ingresos por la suma de $ 263.183.479,75, que la cuenta corriente N° 53449/09 abierta el 03/06/2010 en el Banco de la Nación Argentina, Sucursal Plaza de Mayo, recibió ingresos por la suma de $ 83.285.044,18, que la cuenta corriente en pesos N° 191.001.597752/8 abierta el 01/03/2007 en el Banco Credicoop Cooperativo Limitado, Sucursal centro-Congreso, recibió ingresos por la suma de $47.563.981,43, que la cuenta corriente N° 1201145/47, abierta en el Banco de Santiago del Estero, recibió ingresos por la suma de $ 15.324.803,26, y que la caja de ahorros en pesos N° 43069/8, abierta el 19/04/2006 en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, Sucursal 40 - Congreso, recibió ingresos por la suma de $ 9.671.106,19 (confr. fs. 197 vta. del anexo mencionado).
Asimismo, se estableció que aquellas cuentas registran operaciones de débitos, por la emisión de 8945 cheques, transferencias, giros, pagos de haberes, extracciones en efectivo, débito automático y otros débitos, por la suma total de $ 1.108.941.040,53, de los cuales la suma de $ 298.184.804,24 corresponden a débitos sin que se pueda identificar al beneficiario, la suma de $ 253.759.138,43 corresponde a débitos por pagos de haberes, la suma de $59.943.154,15 corresponde a pagos a CEMENTOS AVELLANEDA S.A., la suma de $ 50.463.146,69 corresponde a pagos a CABANA AGROPECUARIA ZONDA S.A., la suma de $ 24.891.541,70 corresponde a pagos a AGROPECUARIA MONTE LEÓN SA., la suma de $ 11.203.760,00 corresponde a pagos a P.G.S., la suma de $ 9.362.745,02 corresponde a pagos a INTERACCIÓN ART S.A., la suma de $ 8.733.213,64 corresponde a pagos a JUNIN CEREALES S.A., la suma de $ 8.678.819,42 corresponde a pagos a ROGIRO ACEROS S.A., la suma de $ 7.793.037,56 corresponde a pagos a la A.F.I.P., la suma de $ 5.583.259,79 corresponde a pagos a COMPAÑÍA DE RECAUDACIONES S.A., la suma de $ 4.573.603,75 corresponde a pagos a TALSIUM S.A., la suma de $4.197.680,92 corresponde a pagos a IMR ACUERDOS OSPECOM, la suma de $ 4.118.285,60 corresponde a pagos a ESTISOL S.A.C.I.F., la suma de $ 3.927.606,24 corresponde a pagos a LOBAR S.A., la suma de $ 3.485.473,09 corresponde a pagos a LOGÍSTICA METROPOLITANA S.A., la suma de $ 3.432.367,68 corresponde a pagos a MELDOREK S.A., la suma de $ 3.404.896,26 corresponde a pagos a IPTICKET S.R.L., la suma de $ 3.267.704,14 corresponde a pagos a IMR AUERDOS UOCRA, la suma de $ 2.922.900,00 corresponde a pagos a ANTÁRTICA ARGENTINA S.A., la suma de $ 2.759.300,00 corresponde a pagos a TAVEX ARGENTINA S.A., la suma de $ 2.599.228,20 corresponde a pagos a ADMINISTRACIÓN GLOBAL DE CARTERA, la suma de $ 2.343.928,00 corresponde a pagos a ASOC. MUTUAL VALLE DE LERMA, la suma de $ 2.238.787,00 corresponde a pagos a PROYECTO SANTIAGO S.R.L., la suma de $ 2.200.000,00 corresponde a pagos a BELAN S.A., la suma de $ 2.179.125,90 corresponde a pagos a BARMETAL S.R.L., la suma de $ 1.998.228,39 corresponde a pagos a CAMPO Y GANADOS S.A., la suma de $ 1.925.980,00 corresponde a pagos a DISTRIBUIDORA AYRES S.A., la suma de $ 1.900.000,00 corresponde a pagos a S.M.S., la suma de $ 1.826.447,66 corresponde a pagos a ABELSON S.A., la suma de $ 1.675.000,00 corresponde a pagos a JELSA S.A., la suma de $ 1.618.778,00 corresponde a pagos a F.S., la suma de $ 1.592.434,15 corresponde a pagos a CONDUCTOS S.R.L., la suma de $ 1.507.911,66 corresponde a pagos a AGROPECUARIA AGROINDUS S.A., la suma de $ 1.491.495,76 corresponde a pagos a SERVIR'C S.A., la suma de $ 1.326.000,00 corresponde a pagos a TRANSLATIN S.A., la suma de $ 1.267.852,17 corresponde a pagos a BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, la suma de $ 1.228.950,00 corresponde a pagos a EDISON S.A., la suma de $ 1.111.014,08 corresponde a pagos a PROCTER & GAMBLE ARG., la suma de $ 1.110.000,00 corresponde a pagos a DISTRIDAMI S.A., la suma de $ 1.028.476,00 corresponde a pagos a ESTANCIA LA MARIELA S.A., la suma de $ 931.145,18 corresponde a pagos a VIAL AGRO S.R.L., la suma de S 890.000,00 corresponde a pagos a A.G., la suma de $ 879.965,46 corresponde a pagos a READYMIX ARGENTINA S.A. y la suma de $ 55.860.314,06 corresponde a otros pagos (confr. fs. 198 del anexo mencionado).
16°) Que, por consiguiente, sin perjuicio de la sospecha sobre la existencia real de las contraprestaciones respecto de algunos de los proveedores de la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO a los cuales se le efectuaron pagos en el período comprendido entre el mes de abril de 2008 y el mes de abril de 2011, y de las irregularidades detectadas en el sistema contable utilizado por aquella entidad, algunas de las cuales fueron consignadas por el informe técnico contable elaborado por el personal de la División Investigaciones Patrimoniales de la Policía Federal Argentina en la causa N° 6522/2011 que tramita actualmente ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 8 (confr. especialmente el informe de fs. 159/167 del "ANEXO DE COPIAS CERTIFICADAS DEL ANEXO CARATULADO: 'CN. 6522/11 INFORMES APORTADOS POR PATRIMONIALES' PERTENECIENTE A LA CAUSA N° 6204/11 CARATULADA 'J.D.V. Y OTROS S/ABUSO DE AUTORIDAD Y OTROS' DEL REGISTRO DEL IUZGADO NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL N° 8 (FORMADO EL 25/8/2016)"), lo cual es materia de investigación en la causa mencionada precedentemente, lo cierto es que no existe duda de las cantidades de fondos que fueron depositados en las cuentas corrientes y cajas de ahorro que la fundación citada tenía en distintos bancos en el período mencionado, ni de los débitos que registran aquellas cuentas, por la emisión de cheques, transferencias, giros, pagos de haberes, extracciones en efectivo, débito automático y otros débitos.
En efecto, no existe duda alguna que las cuentas bancarias de la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO en el período comprendido entre el 2/1/2008 y el 30/9/2011 recibieron créditos por la suma de $ 1.207.177.331,54 y que las mismas registran débitos por la suma de $ 1.203.570.923,97, lo cual indica que los administradores de aquella fundación tuvieron a su disposición aquellos fondos y habrían decidido el destino de los mismos.
17°) Que, por otro lado, por el informe pericial contable confeccionado por la perito contadora oficial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dra. María del Carmen PENEDO, obrante a fs. 1002/1006 vta. de los autos principales, en referencia a los ejercicios 2007, 2008 y 2009, se concluyó que "...la situación patrimonial de la Fundación mejoró en los tres ejercicios analizados... que el efectivo disponible -saldos de caja y bancos-, si bien en los periodos 2007/2008 presentaban saldos poco significativos en el año 2009 el importe es mas que significativo ... No se verifican en los estados contables indicados deudas del Estado Nacional o de otras jurisdicciones con la Fundación en el período 12/07 al 12/09... los pagos de sueldos fueron realizados en las fechas que correspondía hacerlo según los plazos legales... No surge de los balances de la Fundación, en el período analizado, que haya atravesado una situación económica y financiera crítica o desfavorable. De los denominados Estados de Flujo de Efectivo surge que la empresa a fin de ejercicio dispuso de recursos de efectivo de $ 210.824,88 al 31/12/07, de $250.708,12 al 31/12/08, y de $ 6.837.108 [al 31/12/09]... De la información que surge de los balances, los fondos fueron aplicados al giro de la Fundación... no se advierte en los balances analizados que la Fundación se hubiera encontrado impedida de continuar su funcionamiento y/o mantener las fuentes de trabajo y/o cumplir con las finalidades de la misma..." (confr. fs. 1002/1006 vta.; la transcripción es copia textual).
18°) Que, la circunstancia que los administradores de la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO hayan tenido a su disposición fondos por la suma de $ 1.207.177.331,54 en el período comprendido entre el 2/1/2008 y el 30/9/2011 y que hayan efectuado gastos por la suma de $ 1.203.570.923,97, pone en evidencia que los mismos tuvieron la posibilidad real de efectuar los depósitos de los aportes previsionales retenidos a los empleados en relación de dependencia de aquella fundación y que los mismos habrían decidido efectuar otras erogaciones con el dinero que administraban.
En efecto, la pretensión de las defensas de S.M.S. y de P.G.S. que se realice un estudio contable a fin de determinar si en cada uno de los plazos establecidos por la A.F.I.P.-D.G.I. para el depósito de las retenciones previsionales practicadas a los dependientes existían fondos suficientes en las cuentas de la fundación, carece de sustento por completo, pues está acreditado que los responsables de aquella entidad habrían tenido a disposición recursos por demás suficientes para efectuar los despósitos correspondientes en tiempo y forma de haber tenido la intención de hacerlo y de haber tomado las previsiones del caso.
19°) Que, no se requiere un título universitario ni ser un experto en administración para saber que la administración de cualquier empresa, incluso la de un hogar, requiere de organización y de previsión para afrontar los gastos y las obligaciones periódicas, dentro de los cuales en cualquier entidad inscripta en la A.F.I.P.-D.G.I. como empleadora se encuentra la de practicar mensualmente las retenciones de los aportes previsionales al personal en relación de dependencia y de depositar los mismos en las cuentas correspondientes de la A.F.I.P. en los plazos establecidos por el organismo recaudador. Por consiguiente, la circunstancia de que no existan fondos suficientes depositados en las cuentas bancarias de la entidad en cada uno de los plazos establecidos para efectuar los depósitos de las sumas retenidas a los empleados en relación de dependencia en concepto de aportes al S.U.S.S. no exime de responsabilidad a los administradores, pues en este caso bastaría con retirar los fondos de las cuentas para evitar la sanción penal.
En efecto, en un contexto como el que se verifica en la presente causa, en la cual se encuentra acreditado que la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO contó con fondos multimillonarios en los períodos investigados, la existencia o la inexistencia de fondos depositados en las cuentas bancarias de aquella entidad en las fechas establecidas para los depósitos de los aportes al S.U.S.S. retenidos a los empleados es un dato irrelevante para analizar la responsabilidad penal de los administradores de aquellos fondos, pues lo que el delito requiere, por tratarse de un delito de omisión, es que los imputados hayan tenido la posibilidad de cumplir con la obligación de todos los empleadores de realizar aquellos depósitos en término (posibilidad de actuar), aunque para ello haya sido necesario efectuar previsiones, y no que hayan tenido excedentes de caja disponibles en las fechas establecidas para los depósitos, pues omite dolosamente tanto el que no cumple porque no quiere, pudiendo hacerlo, como el que no cumple como consecuencia de haber realizado gastos que le impidieron cumplir oportunamente con el mandato legal.
20°) Que, en este sentido, se ha establecido: "...La doctrina se ocupa con mayor amplitud de las situaciones de provocación activa, es decir, de la omissio libera in agendo. A este respecto, no se dan, en general, discrepancias a la hora de entender que nos hallamos ante una realización típica omisiva... el propio sentimiento jurídico pone de manifiesto que un sujeto que, de algún modo, es responsable de su posterior incapacidad no puede escapar a la reacción penal cuando, bajo dicha incapacidad, realiza un hecho delictivo... Las fundamentaciones en las que ha pretendido apoyarse la solución omisiva para las situaciones de omissio ¡ibera in agendo son diversas. Así, AK, por ejemplo, ha sostenido que el mandato de evitación del resultado tiene también como contenido el mantenimiento de la propia capacidad de acción hasta el momento en que es precisa la intervención. Tal afirmación implica que la provocación de la incapacidad infringe directamente el mandato de salvación... la postura que ha encontrado un mayor eco, dentro del escaso tratamiento que han recibido estas situaciones, es la de estimar que el guardabarreras, al embriagarse, infringe una prohibición derivada teleoiógicamente del mandato que sobre él recae de efectuar la bajada de barreras en el momento preciso. En suma, se entiende que el mandato lleva consigo la prohibición de todas aquellas acciones que le hagan imposible al obligado la prestación de la conducta debida... Este planteamiento ha sido desarrollado por Roxin, acudiendo a la figura, que ya conocemos, de omitir por hacer u omisión por comisión. Dicha estructura abarca no sólo éstos, sino, en general, todos los casos en que el sujeto determina activamente la no-realización de la conducta indicada en el tipo.. .conviene tener clara la existencia de una idea generalizada acerca de que no se puede permitir al sujeto la elusión de la amenaza penal mediante las reseñadas manipulaciones..." (confr. Jesús M. SILVA SÁNCHEZ, "El delito de omisión", 2006, Julio César Faira editor, 2° edición actualizada, págs. 328, 329 y 330; la transcripción es copia textual).
21°) Que, por consiguiente, los agravios dirigidos a cuestionar el razonamiento empleado por el juzgado "a quo" para estimar acreditado, con los alcances exigidos por el art. 306 del C.P.P.N., que la entidad contaba con liquidez suficiente para cumplir con el deber de depositar los importes retenidos a los empleados en concepto de aportes con destino al Régimen Nacional de la Seguridad Social correspondientes a los períodos comprendidos entre abril de 2008 y abril de 2011, ambos inclusive, no puede tener una recepción favorable, pues de acuerdo con los elementos reseñados por los considerandos anteriores, con la cantidad de fondos con los que habría contado la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO en aquellos períodos, resultaría evidente que los administradores de aquella entidad habrían .tenido la posibilidad de efectuar los depósitos y habrían elegido afrontar otros gastos con aquellos recursos sin importar las consecuencias.
22°) Que, en efecto, además de lo establecido por los considerandos 12° a 15° del presente, donde se detallaron los movimientos registrados en las cuentas corrientes de la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO, por el informe pericial contable de fs. 1002/1006 vta., realizado sólo con documentación correspondiente a los ejercicios 2007, 2008 y 2009, se estableció que de los balances de la entidad surge que en el ejercicio 2008 la fundación efectuó gastos por $ 47.491.630, entre los cuales la suma de $ 1.987.126,00 corresponde a bienes de uso, la suma de $ 21.790.018,00 corresponde a pagos a proveedores, otros bienes y servicios, la suma de $ 23.629.152,00 corresponde a sueldos y cargas sociales, la suma de $ 85.334,00 corresponde a anticipos a proveedores y la suma de $ 3.879.591,14 corresponde a honorarios. Asimismo, se estableció que en el ejercicio 2009 la fundación efectuó gastos por $166.111.416,00, entre los cuales la suma de $ 10.851.695,00 corresponde a bienes de uso, la suma de $ 88.563.631,00 corresponde a pagos a proveedores, otros bienes y servicios, la suma de $ 66.285.410,00 corresponde a sueldos y cargas sociales, la suma de $ 410.680,00 corresponde a anticipos a proveedores y la suma de $ 8.952.916,00 corresponde a honorarios "...dentro de los cuales podrían incluirse los correspondientes a los integrantes del consejo de administración.
23°) Que, por otro lado, por el análisis integral de los elementos probatorios incorporados a la causa principal, se advierte que en los períodos comprendidos entre abril de 2008 y abril de 2011 la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO lejos de comportarse como una entidad que se encontraba en una situación de crisis financiera, las cuales se caracterizan por efectuar los gastos mínimos necesarios e imprescindibles para la subsistencia, incrementó notablemente los mismos, incluso con gastos superfluos, lo cual se advierte mediante la lectura de las declaraciones testificales recibidas en la instrucción.
En este sentido, resulta elocuente lo declarado por F.L., quien manifestó: ".. .Trabajé para la Fundación desde el 20 de abril del 2009 al 11 de noviembre de 2010... Me contrató S.S.... Yo entro a la Fundación como chofer de S.S.. A ios dos días, S. me pide que comience a atender las necesidades de traslado de H.D.B. y de las madres. Ahí dejé de ser chofer de S.. Luego de un tiempo ya no daba abasto, trabajaba 24 horas sin francos ni vacaciones, sin nada. Tuve que empezar a tomar gente y tuve un equipo de aproximadamente 7 choferes. Yo quedé como coordinador y puse una persona llamado J.G.O. a cargo de los choferes. A partir de ahí, yo pasé a coordinar otras necesidades varias como la coordinación a asistencias a eventos..." (confr. fs. 195 vta.; la transcripción es copia textual del original).
En efecto, es claro que la contratación de 8 o 9 choferes en el año 2009 por parte de la fundación no se corresponde con una situación de crisis financiera de la entidad.
24°) Que, por la lectura de la mayoría de las declaraciones testificales prestadas por los ex empleados de la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO se llega a la misma conclusión en cuanto a la inexistencia de una situación de crisis financiera en el período examinado.
En este sentido, A.P.A., manifestó: "...Trabajé desde el 1 de abril de 2009 hasta el 1 de febrero de 2012... trabajé en un centro de estudios económicos y me dedicaba a hacer investigaciones económicas... La directora del centro, Felisa Miceli..." (confr. fs. 224/225 vta. de los autos principales). N.S.R., manifestó: "...Entré a trabajar por marzo del 2010 aproximadamente hasta septiembre del año 2011... primero trabajé en un restaurant llamado Resto 70 que lo alquilaba o era de la Fundación, ubicado en la calle Defensa al 700 más o menos. Luego cerró pasé a trabajar en el bar de la Fundación que estaba en el mismo edificio de la Fundación. Yo era camarera del bar... En el bar éramos 7 más o menos..." (confr. fs. 272/27'4 de los autos principales).
M.V.T., manifestó: "Trabajé siempre en la librería en donde se vendían libros para ¡a Universidad. Estaba ubicada en el edificio central ahí en Hipólito Irigoyen... En la librería éramos 4 personas..." (confr. fs. 276/278 de los autos principales).
C.V.K., manifestó: "...trabajé en la Fundación, desde febrero de 2009 a septiembre de 2011... Desde que empecé en la fundación comencé como secretaria del director de legales Hugo Gallardo y al poco tiempo cambié de sector, al área de cobranzas... Éramos muchísimos [empleados], no sé con exactitud. El área administrativa empezó a crecer muchísimo al poco tiempo de que ingresé y respecto del personal de las obras no sé precisar cuántos empleados había..." (confr. fs. 280/282 de los autos principales).
R.J.F., manifestó que trabajó en la fundación "...desde octubre de 2008 hasta julio o agosto de 2011... Trabajé en Hipólito Irigoyen N° 1522 y en la sede de la imprenta que quedaba en Virrey Ceballos N° 269. Mi única función era el nexo entre lo que sería la Fundación y la necesidad de artículos de gráfica para las obras y presentaciones..." (confr. fs. 302/303 vta. de los autos principales).
J.L.R., manifestó: "...Trabajé desde enero del año 2010 hasta que nos echaron a todos en julio de 2011... Trabajé en la coordinación territorial y política. Mi tarea era llevarle la agenda a G.K., armarle reuniones, atender el teléfono, viajaba generalmente con G. por todas las obras de todo el país para organizar las inauguraciones..." (confr. fs. 319/321 de los autos principales).
S.F.A., manifestó: "...Trabajé desde agosto del 2010 hasta agosto o julio del 2011... Trabajé de cadete, siempre en la sede central ahí en Hipólito Irigoyen... En donde yo trabajaba éramos 35 personas aproximadamente..." (confr. fs. 350/351 vta. de los autos principales).
P.G.P.M., manifestó: "...Trabajé desde diciembre del 2008 hasta junio o julio del 2011... Cuando arranqué a trabajar, comencé en el club Sacachispas que tenía algún convenio o prestamos con la fundación... Ahí funcionaba un área de deportes para los familiares de los obreros que trabajaban en los obradores. Después pasé al área de prensa en Alsina al 1700, justo a la vuelta de la sede central... En el área de prensa trabajaba para el director de la radio P.L., y la Directora de la revista y la página web que creo que era L.G...." (confr. fs. 395/396 vta. de los autos principales).
G.M.S., manifestó: "...Trabajé desde enero del año 2009 a diciembre del año 2012... Trabajé en el Espacio Cultural Nuestros Hijos, dentro del predio de la ex ESMAy mi función era la de coordinador del área de artes visuales... T.P. era la directora del área, el Coordinador General era J.E., y una coordinadora administrativa, B.B... " (confr. fs. 403/404 vta. de los autos principales).
J.M.B., manifestó: "...Trabajé aproximadamente desde septiembre del 2009 hasta julio de 2011... Trabajé en el subsuelo de la sede central en el área de archivo digital que se encargaba de digitalizar la documentación que habían archivado las madres sobre cuestiones de derechos humanos..." (confr. fs. 411/412 vta. de los autos principales).
J.R.F., manifestó: "...Trabajé desde el 1° de junio del año 2010 hasta el 26 de noviembre de 2015... Desde que empecé hasta el último día siempre fui chofer. Yo era el chofer de las Madres en todo el mes, y una de esas semanas del mes, era el chofer de H....yo trabajaba en una oficina chica en el fondo, donde estábamos los cuatro no choferes que eran M.D., G.M., C.A. y yo.. A mi me contrató F., que no me acuerdo el apellido pero era el chofer de S.S...." (confr. fs. 1491/1493 vta. de los autos principales).
25°) Que, por otro lado, por la lectura de las declaraciones juradas del S.U.S.S. presentadas por la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO ante la A.F.I.P., se advierte que en el transcurso de los años 2008, 2009, 2010 y 2011 la cantidad de empleados de aquella fundación creció exponencialmente, lo cual tampoco se corresponde con una situación de crisis en la entidad.
En efecto, por la declaración jurada correspondiente al mes de abril de 2008, la fundación declaró 988 empleados, en la declaración del mes de diciembre de 2008 declaró 1383 empleados, en el mes de junio de 2009 declaró 2349 empleados, en el mes de diciembre de 2009 declaró 3695 empleados, en el mes de junio de 2010 declaró 5080 empleados, en el mes de diciembre de 2010 declaró 5446 empleados, y en el mes de mayo de 2011 declaró 5607 empleados (confr. fs. 5, 23, 36, 54, 78, 108 y 120 del cuerpo de declaraciones juradas aportadas por la A.F.I.P. mediante el escrito de fs. 173 de los autos principales).
26°) Que, asimismo, por la lectura de las actas de asambleas de la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011 tampoco se advierte que la misma haya atravesado una situación de crisis financiera en aquel período, sino todo lo contrario.
En efecto, por el acta N° 41, de fecha 27 de agosto de 2008, se aprobó por unanimidad la compra de las unidades funcionales 1 y 2 del edificio de la Avenida Hipólito Yrigoyen 1426/28/30 de esta ciudad "...a efectos de dar cuenta al continuo desarrollo que involucran las múltiples funciones que la Fundación ha encarado en estos tiempos..." (confr. fs. 67 del "Anexo de fotocopias certificadas del Libro 'Actas .de Asambleas' rubricado el 20/4/2006...").
Por el acta N° 42, de fecha 3 de septiembre de 2008, se aprobó por unanimidad ".. 1) Instalar una sede de la Fundación Madres de Plaza en la calle Fray Mocho N° 1452 de la Ciudad de Barranquera, Provincia de Chaco..." (confr. fs. 68 del anexo mencionado).
Por el acta N° 43, de fecha 10 de septiembre de 2008, se aprobó: "...1. Realizar la apertura de una Cuenta Corriente a nombre de la Fundación Madres de Plaza de Mayo en la Sucursal Resistencia del Banco Credicoop... 2. Las firmas autorizadas para operar la Cuenta Corriente corresponderán en forma individual e indistinta a la Sra. H.M.P.D.B.... y al Dr. S M.S...." (confr. fs. 69 del anexo mencionado).
Por el acta N° 44, de fecha 17 de septiembre de 2008, se aprobó autorizar ".. .1. Al Apoderado General, Doctor S.M.S., a solicitar al Banco de la Provincia de Buenos Aires, a nombre de la Fundación Madres de Plaza de Mayo, la apertura de Cuentas Corrientes, Cajas de Ahorro Común y/o Especial, imposiciones a plazo, líneas de crédito, adelantos en Cuenta Corriente, descuentos de documentos de terceros, cesiones de cobros de contratos de obra... 2. El uso de la firma corresponderá a la Señora Presidenta, H.M.P.D.B. y ala Señora Tesorera, J.M.D.P., en forma conjunta y al Apoderado General de la Fundación, Doctor S.M.S., en forma individual..." (confr. fs. 70 del anexo mencionado).
Por el acta N° 46, de fecha 8 de octubre de 2008, se aprobó "...la apertura de una Caja de Ahorro en el Nuevo Banco del Chaco... Las firmas autorizadas para operar la Cuenta corresponderán en forma individual e indistinta a la Sra. H.M.P.D.B.... y al Dr. S.M.S...." (confr. fs. 72 del anexo mencionado).
Por el acta N° 47, de fecha 15 de octubre de 2008, se aprobó "... autorizar 1. Al Apoderado General, Doctor S.M.S., para gestionar ante el Banco de la Nación Argentina, a nombre de la Fundación Madres de Plaza de Mayo, la apertura de Cuentas Corrientes, Cajas de Ahorro Común y/o Especial, imposiciones a plazo, líneas de crédito...2. Determinar que el uso de la firma corresponderá a la Señora Presidenta, H. M.P.D.B. y a la Señora Tesorera, J.M.P., en forma conjunta y al Apoderado General de la Fundación, Doctor S. M.S., en forma individual..." (confr. fs. 74 del anexo mencionado).
Por el acta N° 54, de fecha 21 de enero de 2009, se aprobó: "...1 Donación a la Municipalidad de Posadas, Departamento Capital de la Provincia de Misiones, de 30 hectáreas de terreno, identificadas catastralmente como Departamento 04, Municipio 59, Sección 013, Chacra 0000, Manzana 0000, Parcela 021ª; Partida inmobiliaria:127661...", y se autorizó "...a su gestión y suscripción al apoderado General de la Fundación S.M.S...." (confr. fs. 5 del "Anexo de fotocopias certificadas del Libro 'Actas de Asambleas' rubricado el 10/01/2009...").
Por el acta N° 59, de fecha 26 de junio de 2009, se aprobó por unanimidad "...el otorgamiento de un PODER GENERAL AMPLIO DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN, conteniendo idénticas facultades a la otorgadas al Doctor S.M.S., ello debido al incremento y complejidad de los proyectos y cuestiones en las que se ha comprometido la Fundación y a fin de agilizar y dinamizar las múltiples y complejas actividades que se han modificado cuantitativamente... al Señor P.G.S...." (confr. fs. 10 del anexo mencionado por el párrafo anterior).
Por el acta N° 62, de fecha 10 de agosto de 2009, se aprobó "...el siguiente punto del orden del Día: Compra inmueble UF 16, PB 1° Azotea, de la calle Hipólito Yrigoyen 1432/42 e/ San losé y Luis Saenz Peña, de Capital Federal... designándose al Doctor S.M.S., Apoderado General de la Fundación, a suscribir la documentación pública o privada que se requiera..." (confr. fs. 13 del anexo mencionado por el párrafo anterior).
Por el acta N° 63, de fecha 14 de agosto de 2009, se aprobó por unanimidad "...los siguientes puntos del orden del Día: PUNTO N° 1 Adquisición de un inmueble ubicado en la provincia de Chaco, individualizado con la NOMENCLATURA CATASTRAL Circunscripción VIH- Parcela 6-Manzana 13- Sección A... PUNTO N° 2 Donación del inmueble señalado al Estado Provincial de Chaco... PUNTO N° 3 Autorización al Sr. P.G.S. para intervenir en el perfeccionamiento de los instrumentos notariales..." (confr. fs. 14 del anexo señalado por el párrafo anterior).
Por el mensaje agregado al acta N° 73, de fecha 12 de mayo de 2010, por la cual se aprobó el balance cerrado el 31 de diciembre de 2009, entre otras cosas, se expresó: "El crecimiento cualitativo y el mejoramiento de la señal de nuestra AM 530, arroja un resultado positivo en tanto son muchos los oyentes que sintonizan nuestra frecuencia y lo serán muchos más a partir de las gestiones iniciadas en este año para el mejoramiento de la planta transmisora y un nuevo edificio para nuestra radio. En el año 2009, suscribimos un contrato con el CEAMSE, que nos arrendó un espacio situado sobre la Autopista del Buen Ayre, para la instalación de una nueva antena que garantice un mejoramiento cualitativo de nuestra señal. Paralelamente continuamos adecuando las nuevas instalaciones de la nueva sede que pretendemos inaugurar el próximo año 2010. Por último, uno de los más destacables logros de gestión comunicacional de este año, es el lanzamiento de la revista mensual SUEÑOS COMPARTIDOS, que desde su primer número viene aumentando en demanda dada la calidad de su edición y esencialmente su contenido..." (confr. fs. 29 del anexo mencionado).
Por el acta N° 78, de fecha 25 de agosto de 2010, se aprobaron por unanimidad "...los siguientes puntos del orden del día: PUNTO N° 1 Adquisición de un inmueble ubicado en la provincia de Chaco, compuesto por dos lotes..., por un valor de dólares estadounidenses novecientos veinticinco mil (u$s 925.000) PUNTO N° 2 Autorización a un apoderado de la Fundación con facultades suficientes para intervenir en el perfeccionamiento de los instrumentos notariales que fueran necesarios... proponiendo al Sr. P.G.S. para que, en su carácter de apoderado de la Fundación, actúe en nombre de ésta, e intervenga en ¡a realización del correspondiente instrumento notarial..." (confr. fs. 35 del anexo mencionado).
27°) Que, asimismo, por el punto C.1.3) del informe elaborado por los contadores de la División Investigaciones Patrimoniales de la Policía Federal Argentina obrante a fs. 47/69 del "ANEXO DE COPIAS CERTIFICADAS DEL ANEXO CARATULADO 'CN. 6522/11 INFORMES APORTADOS POR PATRIMONIALES' PERTENECIENTE A LA CAUSA N° 6204/11 CARATULADA 'J.D.V. Y OTROS S/ABUSO DE AUTORIDAD Y OTROS' DEL REGISTRO DEL JUZGADO NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL N° 8", se estableció: "...del análisis de la información contenida en el Libro Inventario y Balances N° 1, se logró determinar que obran transcriptos los Estados Contables, la Memoria y el Informe de Auditoría, con los correspondientes anexos, cuadros y notas, pero con un muy escaso grado de detalle... En otros rubros, como por ejemplo Bienes de Uso, cuya apertura figura en el ANEXO I - BIENES DE USO, se han podido observar en cada uno de los ejercicios numerosas incorporaciones en cada uno de los subrubros que la componen:
- Muebles y Útiles
- Equip. De computación
-Rodados...", y se destacó que "...según se detalla en la Memoria del mismo ejercicio [2009] la sumatoria de los bienes inmuebles (terrenos) adquiridos para distintos fines durante ese ejercicio asciende a un total de $6.354.448..." (confr. fs. 52 y 53 del anexo mencionado; la transcripción es copia textual).
28°) Que, por otro lado, por el informe pericial contable confeccionado por la perito contadora oficial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dra. María del Carmen PENEDO, obrante a fs. 1002/1006 vta. de los autos principales, mencionado por el considerando 17° de la presente, se estableció que de los balances de la fundación surge que en los períodos 2008 y 2009 la misma efectuó erogaciones por las sumas de $ 1.987.126,00 y $ 10.851.695,00 en concepto de compra de bienes de uso, respectivamente, por las sumas $ 21.790.018,00 y $ 88.563.631,00, en concepto de pagos a proveedores, otros bienes y servicios, respectivamente, y por la suma de $3.879.591,14 6 $ 8.952.916,00, en concepto de honorarios "...dentro de los cuales podrían incluirse los correspondientes a los integrantes del consejo de administración..." (confr. fs. 1006/1006 vta., la transcripción es copia textual).
29°) Que, por todo lo expresado se pone en evidencia que la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO habría contado con numerosos recursos en el transcurso de los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011, que habría efectuado numerosas erogaciones por cifras multimillonarias muy superiores a los montos retenidos a los empleados en concepto de aportes previsionales y que no se habría encontrado en una situación de crisis financiera, por lo que los agravios de las defensas de S.M.S. y de P.G.S. no pueden tener una recepción favorable, pues la obligación de depositar los aportes previsionales proviene de la calidad de agente de retención. Por lo tanto, las sumas en principio retenidas, cuyo depósito se habría omitido, no constituirían fondos propios de los cuales se podría disponer libremente con la finalidad de solventar otras supuestas obligaciones o de cubrir otras necesidades de la entidad (confr. Regs. Nos. 568/03, 636/03 y 297/08, entre otros, de esta Sala "B").
30°) Que, por el art. 14 de la ley 24.769, con la redacción que se encontraba vigente al momento de los hechos (anterior a la ley 26.735 -B.O. 28/12/2011-), se establece: "Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible...".
Por consiguiente, por la sola circunstancia que S.M.S. y P.G.S. no hayan ocupado un cargo en la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO en la época de los hechos reseñados por el considerando 1° de la presente no se exime de responsabilidad penal a los nombrados por aquellos hechos, pues conforme con lo establecido por la norma precedentemente transcripta, la responsabilidad penal y la pena de prisión consecuente para los delitos tributarios no alcanza exclusivamente a los directores y a los gerentes de las personas jurídicas que revisten la calidad de contribuyentes o de agentes de retención.
31°) Que, por otra parte, conforme ha sido establecido por pronunciamientos anteriores de este Tribunal, por el art. 14 de la ley N° 24.769 no se menoscaba el principio general para la determinación de la autoría en el sistema penal argentino que se sustenta en la intervención de una persona en la ejecución del hecho delictivo.
Considerar que por aquella norma "...se ha limitado el principio general de la determinación de la autoría, exclusivamente, para quienes -habiendo tomado parte de la ejecución de un hecho delictivo- hayan formado parte de determinados órganos societarios o que hayan desempeñado un determinado rol societario, no resulta adecuado."
"En efecto, la finalidad de esta norma no puede encontrarse en la exclusión de responsabilidad a título de autor de quienes, a pesar de poseer el dominio del hecho delictivo, formalmente no pertenecen a los órganos societarios o no desempeñen alguno de los roles previstos por el art. 14 de la Ley Penal Tributaria..." (confr. Regs. Nos. 1094/04, 369/07, 277/12 y 33000055/2007/2/CA3, 28/4/14, Registro Interno N° 111/14, entre otros, de esta Sala "B").
32°) Que, corresponde expresar, asimismo, que las condiciones establecidas por el art. 14 de la ley N° 24.769 no alteran los principios generales en materia de participación criminal establecidos por los arts. 45 y 46 del Código Penal, las cuales resultan de aplicación "...a todos los delitos previstos por las leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario..." (confr. art. 4 del Código Penal).
Por consiguiente, los agravios relativos a la imposibilidad de atribuir responsabilidad penal a P.G.S. y a S.M.S. respecto del delito tipificado por el art. 9 de la ley 24.769, por no haber integrado el Consejo de Administración de la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO, ni haber ocupado cargo directivo alguno en aquella entidad, en las circunstancias del caso no puede tener una recepción favorable.
33°) Que, por otro lado, de conformidad con lo establecido por los considerandos 14° y 15° de la resolución recurrida, se encontraría acreditado que S.M.S. habría sido apoderado general y vocal suplente del Consejo de Administración de la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO desde el año 2006 hasta que presentó la renuncia a aquellos cargos el 6/5/2011 (confr. Ios elementos citados por las notas al pié Nos. 29, 30, 44, 45, 46 y 47 de la resolución recurrida).
También se encontraría acreditado que el nombrado habría estado autorizado a operar en las cuentas corrientes bancarias que aquella entidad tenía en el Banco de Santiago del Estero, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en el Banco de la Nación Argentina y en el Nuevo Banco del Chaco (confr. los elementos citados por las notas al pié Nos. 36, 37, 38, 39 y 40 de la resolución recurrida), que habría contado con poder para administrar la clave fiscal de la entidad ante la A.F.I.P. (confr. los elementos citados por la nota al pié N° 42 de la resolución recurrida), que habría intervenido en representación de aquella fundación en numerosos contratos (confr. los elementos citados por la nota al pié N° 43 de la resolución recurrida), y que habría sido la persona que firmaba los recibos de sueldos de los empleados de aquella fundación (confr. los elementos citados por la nota al pié N° 32 de la resolución recurrida).
34°) Que, asimismo, de conformidad con lo establecido por los considerandos 14° y 16° de la resolución recurrida, se encontraría acreditado que P.G.S. habría sido apoderado general de la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO hasta el 3/6/2011 (confr. los elementos mencionados por las notas Nos. 49, 50, 51, 57 y 58 de la resolución recurrida), que el nombrado habría estado autorizado a operar en las cuentas corrientes bancarias que aquella entidad tenía en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en el Nuevo Banco del Chaco y en el Banco de la Nación Argentina (confr. los elementos citados por las notas al pié Nos. 52, 53, 54, y 55 de la resolución recurrida), y que sus cuentas corrientes personales abiertas en el Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. y en el Banco de la Provincia de Buenos Aires habrían sido utilizadas para la gestión de aquella fundación (confr. los elementos mencionados por las notas Nos. 56 y 57 de la resolución recurrida). Por otro lado, 23 empleados de aquella fundación, cuyas declaraciones testificales fueron parcialmente transcriptas por el considerando 14° de la resolución recurrida, fueron contestes al manifestar que S.M.S. y P.G.S. habrían sido algunos de los responsables de la administración y de la dirección de la FUNDACIÓN MADRES DE PLAZA DE MAYO en la época de los hechos (confr. los elementos citados por la nota al pié N° 31 de la resolución recurrida).
Por consiguiente, los agravios desarrollados por las defensas de S.M.S. y de P.G.S. con relación a la falta de acreditación de la intervención culpable de los nombrados en los hechos tampoco pueden prosperar.
35°) Que, con relación al cueitionamiento efectuado por la defensa de S.M.S. sobre la validez de la "... incorporación al auto de mérito [de las declaraciones testificales prestadas por los ex empleados de la fundación] por haber sido adoptadas aquellas medidas probatorias sin ninguna participación de la Defensa...", conforme ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 322:486), la parte afectada debe indicar los perjuicios concretos que podrían haberse ocasionado como consecuencia de los actos que se pretende invalidar y cuáles derechos se habría visto privada de ejercer, lo cual no fue explicitado por aquélla que manifestó expresamente que no objetaba "...la veracidad de los diferentes testimonios brindados..." (confr. fs. 95 vta., párrafo anteúltimo). En este sentido, se observa que la defensa se agravió por la imposibilidad de haber controlado el curso de las audiencias, sin indicar concretamente cual sería el testigo impugnado o cuáles habrían sido las preguntas que considera impertinentes o que se habría visto privado de formular.
36°) Que, por otro lado, las declaraciones testificales no son medidas de instrucción cuya ejecución y validez están supeditadas a la notificación y a la intervención efectiva de la defensa (confr. art. 200 del C.P.P.N.), por lo que no se ha inobservado alguna disposición expresamente prescripta bajo pena de nulidad como para declarar la invalidez de las mismas (confr. art. 166 del C.P.P.N.).
Tampoco puede estimarse afectación alguna al ejercicio del derecho de defensa en juicio por la invocada imposibilidad de controlar y valorar aquellos elementos probatorios que fueron incorporados antes que la defensa comience su labor, porque aquellos elementos de prueba resultaron asequibles para aquella parte desde la designación y la aceptación del cargo por parte del letrado que la ejerce, encontrándose habilitado a partir de aquel momento para valorar la prueba, oponer las defensas que considere conducentes y proponer las medidas de instrucción que considere pertinentes y útiles.
37º) Que, con respecto al monto de los embargos dispuestos por el juzgado de la instancia anterior, por lo manifestado por los recurrentes no se demuestra la improcedencia concreta de los montos fijados por la resolución apelada en procura de garantizar las eventuales y diversas obligaciones que se imponen por el art. 518 del C.P.P.N. (confr. Regs. Nos. 266/03, 932/03 y 387/04, de esta Sala "B"), dentro de las que se encuentra la de reparar el daño, la cual, de acuerdo con lo establecido por el art. 31 del Código Penal "...es solidaria entre todos los responsables del delito" (confr. asimismo el art. 8º de la ley 11.683, texto ordenado en 1998).
En efecto, si se tienen en cuenta los importes supuestamente retenidos, el tiempo transcurrido desde aquella retención, las eventuales actualizaciones que pudieran corresponder, las costas y los gastos del proceso (art. 533 del C.P.P.N.), se permite concluir que aquellos montos no serían desproporción ados.
I. CONFIRMAR la resolución recurrida.
II. CON COSTAS (arts. 530, 531 y 532 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuniqúese de conformidad con lo dispuesto por la resolución N° 96/13 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase.
La Dra. Carolina ROBIGLIO no firma por haberse aceptado la inhibición formulada por la señora juez de cámara mencionada para intervenir en autos (confr. fs. 132 del presente legajo y el art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
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 Auto 2010-00292 de julio 29 de 2013
SENTENCIA 2010-00292 DE 29 DE JULIO DE 2013
CONTENIDO:FACTURA CAMBIARIA COMO TÍTULO VALOR. HASTA ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 1231 DE 2008, LA FACTURA DE VENTA Y LA CAMBIARIA DE COMPRAVENTA SE DISTANCIABAN EN LA MEDIDA QUE SÓLO ESTA ÚLTIMA CONSTITUÍA TÍTULO VALOR. SIN EMBARGO, CON LA REFORMA INTRODUCIDA POR EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 1231 EN CITA, LA SITUACIÓN CAMBIÓ. LA REDACCIÓN DEL CITADO ARTÍCULO QUEDÓ ASÍ: FACTURA ES UN TÍTULO VALOR QUE EL VENDEDOR O PRESTADOR DEL SERVICIO PODRÁ LIBRAR Y ENTREGAR O REMITIR AL COMPRADOR O BENEFICIARIO DEL SERVICIO. IGUALMENTE, CONVIENE DESTACAR QUE EL MISMO ARTÍCULO DE LA REFORMA PROHÍBE LIBRAR FACTURA ALGUNA “QUE NO CORRESPONDA A BIENES ENTREGADOS REAL Y MATERIALMENTE O A SERVICIOS EFECTIVAMENTE PRESTADOS EN VIRTUD DE UN CONTRATO VERBAL O ESCRITO” (SE DESTACA). LA MISMA NORMA EN SU ARTÍCULO 3, QUE MODIFICÓ EL ARTÍCULO 774 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, FRENTE A LOS REQUISITOS DE LA FACTURA, SEÑALÓ: REQUISITOS DE LA FACTURA. DE NO DARSE LAS ANTERIORES CONDICIONES, CARECERÁN DE LA CONDICIÓN DE TÍTULO VALOR. AHORA, EL HECHO DE QUE UN DOCUMENTO CAREZCA DEL CARÁCTER DE TÍTULO VALOR NO DESDICE SU CONDICIÓN DE TÍTULO EJECUTIVO Y TAMPOCO IMPONE QUE EL MISMO DEBA DE SER COMPLEJO. EN TAL SENTIDO, ES PRECISO ACLARAR QUE UN DOCUMENTO PRESTA MÉRITO EJECUTIVO, SIEMPRE QUE SE CUMPLAN LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 488 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, ES DECIR, CUANDO SE TRATE DE UNA OBLIGACIÓN EXPRESA, CLARA Y EXIGIBLE, VERIFICADOS LOS CUALES NO SE REQUIERE DE LA CONFORMACIÓN DE UN TÍTULO COMPLEJO. LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN FACTURAS QUE NO SEAN INCLUIDAS EN ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL CARECEN DE MÉRITO EJECUTIVO EN ACCIÓN JUDICIAL POSTERIOR.
TEMAS ESPECÍFICOS:DEPARTAMENTO, TÍTULO VALOR, FACTURA COMERCIAL, RECURSO DE REPOSICIÓN, PROCESO EJECUTIVO, MANDAMIENTO DE PAGO
Auto 2010-00292 de julio 29 de 2013
Radicación: 20001-23-31-000-2010-00292-01(43011)
Actor: Hospital Rosario Pumarejo de López
Referencia: Proceso ejecutivo (apelación auto)
Esta corporación es competente para conocer del presente asunto comoquiera que supera la cuantía exigida por el numeral 7º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para que fuera conocido en primera instancia por los tribunales administrativos(2). Asimismo, se advierte que el auto que repone el mandamiento de pago es susceptible del recurso de apelación, en los términos del artículo 505 del Código de Procedimiento Civil(3). Por último, corresponde a la Sala decidir al tenor del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 61 de la Ley 1395 de 2010, en tanto pone fin al proceso.
2.2. Procedencia del recurso de reposición en contra del mandamiento de pago.
El artículo 29 de la Ley 1395 de 2010 adicionó un inciso al artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe:
Según la jurisprudencia de la corporación(4):
(…) el juez al pronunciarse inicialmente sobre la demanda ejecutiva en principio, salvo falta de jurisdicción, sólo puede estudiar los requisitos formales y de fondo de los documentos que dan apariencia del título, judicial o no, y por ello cualquiera discusión distinta a través de un recurso contra el mandamiento, es ajena a la defensa mediante recursos. En efecto: Los argumentos del recurso —o de reposición o de apelación— sólo se deben estructurar sobre el equívoco del juez al librarlo y no sobre hechos respecto de los cuales no tuvo conocimiento al librarlo, pues los hechos no conocidos por la Justicia, y que no son constitutivos de excepciones previas, son objeto de excepciones de fondo, por lo general. Además recuérdese que el mandamiento de pago el juez lo libra, y por tanto tiene fundamento provisional, siempre y cuando, como lo enseña el artículo 497, la demanda ejecutiva se haya presentado “con arreglo a la ley, acompañada de los documento que preste mérito ejecutivo (…).
Frente a los requisitos necesarios para que las obligaciones puedan ser ejecutivas, la corporación ha precisado(5):
En ese orden, el recurso de reposición y la apelación resultan procedentes, en la medida que se discuten los documentos que hacen parte del título y el origen del mismo. Efectivamente, se puso de presente la existencia de la liquidación bilateral de los convenios 172 del 20 de marzo, 501 del 13 de mayo y 887 del 11 de agosto de 2009, así como la falta de aceptación de las facturas.
2.3. De lo probado.
De las pruebas allegadas se tiene:
2.3.1. La ejecutante y la ejecutada suscribieron los convenios 172 del 20 de marzo, 501 del 13 de mayo y 887 del 11 de agosto de 2009 para la prestación del servicio de salud de segundo nivel de las personas más pobres y vulnerables no cubiertas con subsidio a la demanda y subsidiadas en eventos NO POS-S de los estratos I, II y III, no afiliadas al sistema de seguridad social en salud, así como los medicamentos del POS, por los siguientes valores $ 9.684.443.847,29(6); $ 3.500.000.000 y $ 363.600.000 y con 9 meses; 7 meses con 15 días y 120 días de plazo, respectivamente (fls. 422 a 443, cdno. 3).
En los dos primeros se pactó que los documentos que se debían presentar para cada pago serían los siguientes: “RIPS (registro individual de prestación de servicios de salud en medio magnético, según Resolución 3374 de 2000 y normas modificatorias); fotocopia del contrato; fotocopia del certificado de disponibilidad presupuestal; fotocopia del registro presupuestal; informe del supervisor del contrato; acta de iniciación de actividades; comprobantes de pago de los aportes al sistema de seguridad social integral y los parafiscales” —cláusulas décima segundas— (fls. 426 y 438, cdno. 3). En el convenio 887 se acordó que “la ESE para acceder a los pagos en mención, deberá acreditar pagos de pensión, salud, ARP y parafiscales al día según lo establecido en la ley, informe técnico de actividades en los formatos respectivos, certificación de la ESE, informe de la interventoría generado por el interventor y certificación de actividades del interventor” y “Anexar a la facturación correspondiente el soporte de pago de las prestaciones sociales y parafiscales” —cláusulas tercera y cuarta, numeral 4º— (fl. 442, cdno. 3).
Los tres contratos pactaron que la liquidación se efectuaría de común acuerdo dentro de los cuatro meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución o en los términos que disponga la Ley 1150 de 2007 —cláusulas décima terceras y décima segunda— (fls. 426, 438 y 443, cdno. 3).
2.3.2. La ejecutante agrupó las facturas individuales en facturas cambiarias de compraventa, por concepto de todos los servicios de salud con cargo a los convenios en estudio, recibidas por la entidad con anotación de “Sujeto a verificación”, así (fls. 444 a 468, cdno. 3):
Factura cambiaria Fecha expedición Con cargo al convenio Valor a pagar
7925 9 junio 2009 172 $ 1.818.700.833
7554 7 marzo 2009 172 $ 689.852.087
7700 6 mayo 2009 172 $ 2.167.540.511
9596 27 enero 2010 172 $ 1.664.142.045
9303 16 diciembre 2009 172 $ 1.588.534.114
9077 10 noviembre 2009 172 $ 1.669.143.546
8878 21 octubre 2009 172 $ 1.864.988.570
8394 2 septiembre 2009 172 $ 1.652.899.164
8243 3 agosto 2009 172 $ 2.156.068.901
8065 6 julio 2009 172 $ 1.527.735.040
9540 27 enero (sic) 2009 501 $ 739.486.668
9060 10 noviembre 2009 501 $ 872.519.559
9221 16 diciembre 2009 501 $ 717.465.440
8877 21 octubre 2009 501 $ 1.077.861.807
8395 2 septiembre 2009 501 $ 873.822.278
8242 3 agosto 2009 501 $ 1.095.056.934
7926 9 junio 2009 501 $ 716.376.253
8401 2 septiembre 2009 887 $ 283.490.465
8879 21 octubre 2009 887 $ 293.368.225
9057 10 noviembre 2009 887 $ 480.438.688
9340 16 diciembre 2009 887 $ 380.741.695
9547 27 enero 2010 887 $ 214.644.420
Total $ 24.544.877.243
2.3.3. El 22 de abril de 2010, los convenios 172 y 501 se liquidaron bilateralmente en los siguientes términos (fls. 518 a 531, cdno. 4, copias auténticas):
Convenio 172
Valor contrato $ 12.184.443.847
Total facturado $ 13.546.929.642
Total glosado $ 1.146.650.541
Total pagado $ 11.748.988.555
Saldo a favor del contratista $ 651.290.566
Saldo a favor del contratista con cargo al contrato $ 435.455.292
Valor sin ejecutar 0
Convenio 501
Valor contrato $ 3.500.000.000
Total facturado $ 4.417.876.324
Total glosado $ 365.794.055
Total devoluciones $ 71.235.710
$ 3.159.221.150
Saldo a favor del contratista $ 821.625.409
Saldo a favor del contratista con cargo al contrato $ 340.778.850
2.3.4. La relación de facturas que aquí se cobran, incluidas dentro de la agrupación referida en el numeral 2.3.2 de esta providencia, a juicio de la ejecutante no pagadas, si bien se encuentran firmadas por los pacientes, están sin recibo ni aceptación del departamento del Cesar (54 anexos).
2.4. La cuestión de fondo: Las facturas como único fundamento del mandamiento de pago.
Ab initio se tiene que los argumentos de la apelación se encaminan a erigir las facturas extendidas en desarrollo de unos convenios interadministrativos (sic) (sic) como base suficiente para librar el mandamiento ejecutivo deprecado. Asimismo, precisa aclarar que las facturas cambiarias relacionadas en el numeral 2.3.2 de esta providencia, agruparon las facturas que el actor adjuntó en 54 anexos, las cuales, a diferencia de lo expresado por el a quo (fl. 675, cdno. ppal. 2), son el título ejecutivo que se trata de hacer valer en el presente asunto.
2.4.1. Las facturas como título valor y mérito ejecutivo.
Es preciso aclarar que hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 1231 de 2008(7), la factura de venta y la cambiaria de compraventa se distanciaban en la medida que sólo esta última constituía título valor(8). En efecto, el artículo 772 del Código de Comercio disponía:
Factura cambiaria de compraventa es un título-valor que el vendedor podrá librar y entregar o remitir al comprador.
Sin embargo, con la reforma introducida por el artículo 1º de la Ley 1231 en cita, la situación cambió. La redacción del citado artículo quedó así:
Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio (…) (se resalta).
Igualmente, conviene destacar que el mismo artículo de la reforma prohíbe librar factura alguna “que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito” (se resalta).
La misma norma en su artículo 3º, que modificó el artículo 774 del Código de Comercio(9), frente a los requisitos de la factura, señaló:
Requisitos de la factura. La factura deberá reunir, además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente código(10), y 617 del estatuto tributario nacional o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, los siguientes:
No tendrá el carácter de título valor la factura que no cumpla con la totalidad de los requisitos legales señalados en el presente artículo.
Sin embargo, la omisión de cualquiera de estos requisitos, no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura.
Igualmente, dicho documento se aceptará en los términos del artículo 773 del Código de Comercio, modificado por el artículo 2º de la ley en comento, que señala:
De lo expuesto, se desprende que desde la entrada en vigencia de la Ley 1231 las facturas, indistintamente de su denominación como cambiaria de compraventa o de venta —huelga advertir que la Sección VII del Código de Comercio las titula como facturas cambiarias—, serán títulos valores, en tanto cumplan las exigencias de los artículos 621, 772 a 774 del Código de Comercio y 617 del estatuto tributario, de carácter crediticio, con las atribuciones inherentes —literalidad, autonomía, incorporación, incondicionalidad, negociabilidad, legitimidad, autenticidad— representativo de un precio pendiente de pago por la venta a plazo de mercancías y/o servicios.
De no darse las anteriores condiciones, carecerán de la condición de título valor. Ahora, el hecho de que un documento carezca del carácter de título valor no desdice su condición de título ejecutivo y tampoco impone que el mismo deba de ser complejo. En tal sentido, es preciso aclarar que un documento presta mérito ejecutivo, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil(11), es decir, cuando se trate de una obligación expresa, clara y exigible(12), verificados los cuales no se requiere de la conformación de un título complejo(13).
2.4.2. El caso concreto.
De lo expuesto se desprende que uno de los requisitos ineludibles para la expedición de facturas es que “corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito” (L. 1231/2008, art. 1º). En el sub judice, aunque todas las facturas que se reclaman están cargadas a los convenios 172, 501 y 887, lo cierto es que los dos primeros fueron liquidados de común acuerdo, circunstancia que impide el cobro autónomo de esas facturas. En esa vía, esta Sección ha considerado(14):
[Es] procedente adelantar un proceso ejecutivo para hacer efectivas obligaciones derivadas del contrato estatal, cuando los mismos se han hecho exigibles durante su ejecución, siempre que a la fecha de presentación de la demanda el mismo no se hubiere liquidado(15).
La única condición prevista por la ley para que proceda el cobro de obligaciones por la vía del proceso ejecutivo la constituye la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo del ejecutado. Si el ejecutante demuestra la existencia de un crédito a su favor con estas características debe librarse el correspondiente mandamiento de pago, pues cuando la parte ejecutante cumple las condiciones previstas en el contrato para que la entidad le pague determinadas sumas de dinero la obligación se torna exigible y su cumplimiento puede lograrse por la vía del proceso ejecutivo. Así, la liquidación del contrato no debe ser entendida como una condición de exigibilidad de las obligaciones a cargo de las partes contratantes(16).
Cosa distinta ocurre cuando el contrato ya ha sido liquidado y el contratista pretende el cobro ejecutivo con fundamento en actas parciales de obra. En este evento, ha precisado esta Sala, el acta de liquidación del contrato se constituye en la prueba principal del estado económico del contrato y de las obligaciones que subsisten a cargo de cada una de las partes contratantes. En este sentido, la Sala, en el auto proferido el 3 de agosto de 2000, expediente 17.979, precisó:
“Una vez que las partes suscriben el acta de liquidación del contrato sin reparos, en la que constan deudas o acreencias, quedan resueltas las diferencias que entre ellas pudiesen haber y son éstas, deudas o acreencias, las únicas obligaciones vigentes entre las partes con ocasión de la ejecución del contrato.
“Por tanto, el contratista debió manifestar en el acta de liquidación que los valores pendientes de pago eran, a esa fecha, otros distintos; debió indicar expresamente que la fecha de las obligaciones pendientes de pago eran anteriores a la fecha de liquidación del contrato, manifestar que esos valores debían actualizarse y que los intereses se habían causado con anterioridad.
“Esa omisión del contratista se traduce en que está de acuerdo y conforme con el contenido del acta de liquidación; y que los valores pendientes de pago allí señalados corresponden a lo que le debe la administración con ocasión de la ejecución del contrato 245 de 1995”.
Liquidados los convenios 172 y 501, el 22 de abril de 2010, antes de la presentación de la demanda, el 4 de agosto siguiente (fl. 417, cdno. 3), quedaron resueltas las diferencias y sus deudas o acreencias y, por ende, constituyen las únicas obligaciones que pueden reclamarse por vía ejecutiva y, en consecuencia, las facturas allegadas no pueden soportar el mandamiento ejecutivo solicitado, en tanto que agrupadas, cobradas y reconocidas, en sede de liquidación, dejaron un saldo a favor de la ejecutante distinto del que aquí se reclama.
Además, el texto de las facturas no tiene recibo ni aceptación de las mismas por parte del departamento del Cesar, que sí de los pacientes, tal como lo confirma la apelante. Incluso, el concepto que se cita como fundamento de la alzada aclara que la única autorizada para dicha operación es la entidad obligada del pago, además de precisar que el paciente es el beneficiario del servicio, así(17):
La Ley 1231 de 2008 “por la cual se unifica la factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones”, hace referencia a un comprador o beneficiario del servicio y a un vendedor o prestador del servicio, en algunos de sus apartes hace alusión a “el obligado”. En la relación que se establece en el sector salud el beneficiario del servicio es el afiliado y no la entidad obligada a asumir el pago por la prestación del servicio (EPS o entidad territorial, entre otros). Dentro del sistema de seguridad social en salud, implementado a raíz de la expedición de la Ley 100 de 1993, la institución prestadora de servicios de salud no está facultada para librar y entregar o remitir al beneficiario del servicio en este caso el paciente, la factura de que trata la Ley 1231 de 2008en los términos allí definidos. La misma debe ser librada y entregada o remitida a la entidad obligada al pago (EPS o entidad territorial, entre otros) quien es la única que debe aceptarla de manera expresa, precisión que no establece la Ley 1231 por cuanto esta aceptación se radica en el beneficiario del servicio (se resalta).
Un entendimiento en línea con la alzada haría nula la participación de quien compromete los recursos, lo cual es, desde todo punto de vista, inaceptable.
Tampoco puede entenderse satisfecha la aceptación con la remisión de las facturas cambiarias que agruparon todas las facturas expedidas con cargo a los pluricitados convenios, incluidas las que se intentan ejecutar, en tanto ello debe surtirse sobre cada factura que respalda el servicio, así lo impone el artículo 773 del Código de Comercio cuando prescribe que el “comprador o beneficiario del servicio deberá aceptar de manera expresa el contenido de la factura, por escrito colocado en el cuerpo de la misma o en documento separado, físico o electrónico”.
1. CONFIRMAR el auto del 17 de noviembre de 2011, a través del cual el Tribunal Administrativo del Cesar revocó el mandamiento ejecutivo a favor del Hospital Rosario Pumarejo de López y en contra del departamento del Cesar.
2. En firme éste proveído DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
(2) La cuantía del presente proceso se encuentra estimada en la suma de $ 10.486.546.834, superior a los 1.500 SMLMV exigidos.
(3) “Notificación del mandamiento ejecutivo y apelación. El mandamiento ejecutivo se notificará en la forma indicada en los artículos 315 a 320 y 330. // El mandamiento ejecutivo no es apelable; el auto que lo niegue total o parcialmente, lo será en el efecto suspensivo; y el que por vía de reposición lo revoque, en el diferido. // Cuando se revoque el mandamiento ejecutivo se condenará al ejecutante en costas y perjuicios”.
(4) Consejo de estado, Sección tercera, auto del 8 de mayo de 2003, expediente 24.124, M.P. María Elena Giraldo Gómez.
(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2007, expediente 26.767, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
(6) El convenio 172 fue adicionado en $ 2.500.000.000 (fls. 431 a 433, cdno. 3).
(7) Por la cual se unifica la factura como título valor, como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones. Publicada en el Diario Oficial 47.053 del 17 de julio de 2008.
(8) Para efectos contables, es indiferente si la factura que respalda una operación económica, corresponde a una factura de compraventa o una factura de venta, puesto que en cualquier caso son un soporte válido para respaldar los registros contables, tal y como lo contempla el artículo 123 del Decreto 2649 de 1993. Igualmente, el artículo 617 del estatuto tributario, el cual establece los requisitos de la factura, la denomina como “factura de venta”. A su vez, el artículo 771-2 ejusdem tampoco exige ninguna denominación especial para la procedencia de costos y deducciones.
(9) Dicha norma tenía la siguiente redacción: “La factura cambiaria de compraventa deberá contener además de los requisitos que establece el artículo 621, los siguientes: // 1) La mención de ser 'factura cambiaria de compraventa”.
(10) “Requisitos para los títulos valores. Además de lo dispuesto para cada título-valor en particular, los títulos-valores deberán llenar los requisitos siguientes: 1) La mención del derecho que en el título se incorpora, y 2) La firma de quién lo crea. La firma podrá sustituirse, bajo la responsabilidad del creador del título, por un signo o contraseña que puede ser mecánicamente impuesto. Si no se menciona el lugar de cumplimiento o ejercicio del derecho, lo será el del domicilio del creador del título; y si tuviere varios, entre ellos podrá elegir el tenedor, quien tendrá igualmente derecho de elección si el título señala varios lugares de cumplimiento o de ejercicio. Sin embargo, cuando el título sea representativo de mercaderías, también podrá ejercerse la acción derivada del mismo en el lugar en que éstas deban ser entregadas. Si no se menciona la fecha y el lugar de creación del título se tendrán como tales la fecha y el lugar de su entrega”.
(11) En su parte pertinente, dicha norma dispone: “Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso-administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia”.
(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de octubre de 1999, expediente 16.868, M.P. María Elena Giraldo Gómez. En esa oportunidad la Sala precisó que la obligación es expresa cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título; es clara cuando además de expresa aparece determinada en el título, es fácilmente inteligible y se entiende en un solo sentido; y es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condición.
(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, expediente 31280, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. La corporación sostuvo: “La única condición prevista por la ley para que proceda el cobro de obligaciones por la vía del proceso ejecutivo la constituye la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo del ejecutado. Si el ejecutante demuestra la existencia de un crédito a su favor con estas características debe librarse el correspondiente mandamiento de pago, pues cuando la parte ejecutante cumple las condiciones previstas en el contrato para que la entidad le pague determinadas sumas de dinero la obligación se torna exigible y su cumplimiento puede lograrse por la vía del proceso ejecutivo. Así, la liquidación del contrato no debe ser entendida como una condición de exigibilidad de las obligaciones a cargo de las partes contratantes”.
(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, expediente 31280, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
(15) Cita original: En el segundo evento, la Sala ha considerado viable el proceso ejecutivo para el cobro de obligaciones que se han hecho exigibles durante la ejecución del contrato; así en providencia proferida el 27 de enero de 2000, expediente 17.017, revocó la decisión del tribunal y ordenó el cumplimiento de una obligación parcial: (…) “Se tiene entonces que la circunstancia de que a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva no se haya producido la liquidación del contrato, no impide el cobro ejecutivo de obligaciones parciales a cargo de las partes contratantes; dicho en otras palabras, la liquidación del contrato no es presupuesto para el pago, por vía de la acción ejecutiva, de las actas parciales de obra o de sus reajustes”.
(16) Cita original: Al efecto puede consultarse sentencia proferida el 9 de marzo de 2000, expediente 10.778. También providencia del 19 de julio de 2006, expediente 30.770, en la cual se precisó: “De otra parte cabe observar que en este tipo de asuntos el título ejecutivo puede ser singular, como cuando está contenido o constituido en un solo documento, como por ejemplo un título valor, caso de la letra de cambio, cheque, pagaré, etc., o bien puede ser complejo, cuando quiera que esté integrado o deba integrarse por un conjunto de documentos, como sería el caso del contrato, las actas de liquidación, constancias de cumplimiento o recibo de las obras, servicios o bienes contratados, el reconocimiento del co-contratante del precio pendiente de pago, el acta de liquidación, etc.”.
(17) Concepto 9462 del 12 de marzo de 2009 del Ministerio de Protección Social. Visto en: http://actualicese.com/normatividad/2009/03/12/concepto-9462-de-12-03-2009/.

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artículo 497
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artículo 3
artículo 774
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LEY 29/1998 JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA « OPOSICIONES JUNTA DE ANDALUCÍA
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LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: EJEMPLO DEL ARTÍCULO 49, EMPLAZAMIENTO DE LOS INTERESADOS EN UN RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
El artículo 49 de la Ley 29/1998, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa tiene el siguiente contenido:
1. La resolución (administrativa) por la que se acuerde remitir el expediente se notificará en los cinco días (hábiles) siguientes a su adopción, a cuantos aparezcan como interesados en él, emplazándoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días. La notificación se practicará con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule el procedimiento administrativo común.
2. Hechas las notificaciones (por parte de la Administración), se enviará (lo hará la Administración) el expediente al Juzgado o Tribunal, incorporando la justificación del emplazamiento o emplazamientos efectuados (es decir, justificando las notificciones que ella ha realizado), salvo que no hubieran podido practicarse dentro del plazo fijado para la remisión del expediente, en cuyo caso éste se enviará sin demora, y la justificación de los emplazamientos una vez se ultimen.
5. En el supuesto previsto en el artículo 47.2 se estará a lo que en él se dispone [este artículo dice lo siguiente: Si se hubiera iniciado el recurso mediante demanda (no mediante escrito de interposición) en los supuestos previstos por el artículo 45.5 (el recurso dirigido contra una disposición general, acto, inactividad o vía de hecho en que no existan terceros interesados podrá iniciarse también mediante demanda en que se concretará la disposición, acto o conducta impugnados y se razonará su disconformidad a Derecho), deberá procederse a la publicación del anuncio de interposición de aquél, en el que se concederán quince días para la personación de quienes tengan interés legítimo en sostener la conformidad a Derecho de la disposición, acto o conducta impugnados. Transcurrido este plazo, se procederá a dar traslado de la demanda y de los documentos que la acompañen para que sea contestada primero por la Administración y luego por los demás demandados que se hubieran personado].
6. El emplazamiento de los demandados en el recurso de lesividad (recurso administrativo interpuesto por la propia Administración contra un acto declarado lesivo por ella misma -ver artículo 103 Ley 30/1992-) se efectuará personalmente por plazo de nueve días.
Como ejemplo de emplazamiento a través del DOG, aquí os presento la Resolución de 9 de febrero de 2010, de la Dirección General de la Función Pública, por la que se emplaza a los interesados en el recurso contencioso-administrativo P.O. 1512/2008, interpuesto por la Confederación Intersindical Galega.
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