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ESTUDIO CASTIGLIONI GHIGLINO & ABOGADOS: junio 2014
APELACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA
El recurso de apelación deberá ser presentado ante el órgano que dictó la resolución apelada, el cual, solo en el caso que se cumpla con los requisitos de admisibilidad establecidos para este recurso, elevará el expediente al Tribunal Fiscal dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la apelación.
De acuerdo con el Acta de Reunión de Sala Plena Nº 2004-14 de 2 de Setiembre de 2004, no precede que el tribunal resuelva los recursos de apelación y queja así como las solicitudes de ampliación, corrección o aclaración tratándose de expedientes en los que solo consta copia simple o certificada de los referidos recursos o solicitudes, con excepción de aquellos expedientes desglosados, modificados o reconstruidos, declarando nulo el concesorio de apelación en aquellos casos en que no obre en el expediente el referido original.
La Administración remitió copia certificada de recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Gerencia de Rentas Nº 129-2008-GR-MDC de fecha 27 de Diciembre del 2008, que declaró improcedentes sus peticiones, así como de las demás documentaciones que conforma el expediente de apelación.
Que, en tal sentido, al haber remitido la Administración solo copia certificada del recurso de apelación presentado el 30 de Enero de 2009, así como del recurso de reclamación y de la documentación que forman parte del expediente de apelación, sin haber indicado el motivo por el cual se ha procedido de esa forma, corresponde declarar la nulidad del concesorio de dicho recurso, debiendo la Administración enviar el original del recurso de apelación así como de la documentación que conforma el expediente único que debió organizarse, en el plazo de diez días hábiles contado a partir de la notificación de la resolución. Se resuelve declarar Nulo el Concesorio de la apelación interpuesta y Disponer que la Administración proceda conforme con lo expuesto.
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EL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES DECLARA LA VACANCIA DEL CARGO DE ALCALDE DE SANTIAGO MOZO QUISPE ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD DE VILLA EL SALVALDOR
Mediante Resolución Nº 0818-A-2011-JNE de fecha 14 de diciembre de 2011, notificado en la fecha el Jurado Nacional de Elecciones resolvió declarar fundados los Recursos de Apelación interpuesto por los peticionantes del pedido de vacancia y revocar el Acuerdo de Concejo Nº 044-2011-MVES que rechazó la solicitud de vacancia de Santiago Mozo Quispe al cargo de Alcalde del Concejo Distrital de Villa El Salvador dejando sin efecto la credencial otorgada y acreditan a Guido Iñigo Peralta en calidad de Teniente Alcalde para que asuma el cargo de Alcalde del Concejo Distrital de Villa El Salvador para el periodo de gobierno municipal 2011-2014 entregándole la credencial correspondiente.
De esta manera, el Jurado Nacional de Elecciones aplica su criterio interpretativo en los casos establecidos en los casos de Villa María del Triunfo – Lima, Quinches – Yauyos – Lima, Sara Sara – Ayacucho, Bellavista – Cajamarca, donde se establece que la causal se configura con la existencia de una condena con pena privativa de la libertad por delito doloso durante la vigencia del mandato de la autoridad edil y que haya concurrido en el ejercicio de la función pública con la condena.
Santiago Mozo Quispe con fecha 25 de agosto de 2008, fue condenado por la Corte Suprema de Justicia por el delito de defraudación tributaria a cuatro años de pena privativa a la libertad suspendida por un periodo de prueba de dos años bajo determinadas reglas de conducta.
En la Resolución existen dos criterios el de los Magistrados Silvina Urtado y Bracamonte Meza en el sentido que Santiago Mozo recién fue rehabilitado el 16 de agosto de 2011 y más no el 06 de diciembre de 2010 fue rehabilitado cuando rehabilitado por el Juzgado de primera instancia, toda vez que el 27 de julio de 2011 recién pago el integro de la reparación civil y; el segundo criterio establecido por los magistrados Pereira Rivarola y Velarde Urdanivia en el sentido que fue proclamo el 24 de noviembre de 2010 Alcalde de la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador y el 06 de diciembre de 2011 fue rehabilitado en primera instancia por lo cual entre el tiempo de su proclamación a su rehabilitación existió un espacio de tiempo donde se produjo la causal de vacancia invocada al ser Alcalde electo.
Sin embargo, al ser ambos criterios sustentos para que se declare fundados los recursos de apelación estos forman parte de la resolución de vacancia.
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COBRO DE BONIFICACIONES DE LOS ALCALDES POR PACTO COLECTIVO NO ES CAUSAL DE VACANCIA
El Tribunal Constitucional en el Expediente 2730-2006-PA/TC estableció los principales fundamentos que sustentan la viabilidad y necesidad que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones sean sometidas a un escrutinio de valides constitucional en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y los derechos fundamentales que resulten afectados por las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.
Mediante Resolución 755-2006-JNE de fecha 05 de mayo 2006, Distrito de Buldibuyo, el Jurado Nacional de Elecciones adopto un criterio amplio sobre la causal de vacancia contemplada en el artículo 63 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades al haberse comprobado que se adquirió un bien de propiedad de la madre del Alcalde con dinero de la Municipalidad, declarando la vacancia de la autoridad edil.
Mediante Resolución 229-2007-JNE de fecha 04 de diciembre 2007, provincia de Uccubamba, el colegiado se aparta del criterio tomado toda vez que el artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece que el alcalde y los regidores no pueden contratar, rematar, ni adquirir en forma directa o por terceras personas bienes, obras o servicios municipales habiéndose excedido en sus facultades al hacer una interpretación extensiva a todo tipo de contratos.
En atención a ello el Jurado Nacional de Elecciones presentó al Congreso de la República el proyecto de Ley N° 2431-2007-JNE, 31 de mayo del 2008, donde señalan que por medio de interpretación jurídica no puede establecer nuevas causales de vacancia, la norma debe ser cierta y existente, “lex scripta”, vigente, “lex previa”, la conducta restrictiva, “lex certa”, allí donde no se presentan dudas no se interpreta y se existen dudas si se interpreta, concluyendo “no puede establecer supuestos de vacancia distintos a los previstos en la Ley”, invocando los principios “pro hómine”, “indubio pro autoridad” y “legalidad”, este proyecto fue remitido por la Presidencia del Dr. Enrique Mendoza Ramírez Presidente electo del Poder Judicial.
A mediados del 2008 asumen sus cargos los nuevos integrantes del colegiado mandato que dura cuatro años, con el voto aprobatorio de los Magistrados Sivina Hurtado, Minaya Calle y Velarde Urdanivia, emiten la resolución N° 093-2009, provincia de Huarmey donde hacen la interpretación del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades ampliando las causales de vacancia a todo tipo de contratos y declaran la vacancia del cargo de Alcalde, seguidamente emiten las resoluciones de Tuman, Maynas, Carabayllo entre otras, en estos casos el Magistrado Ulises Montoya Alberti emitió su voto singular.
Mediante resolución N° 429-2010-JNE de fecha 24 de junio 2010, provincia de Mariscal Cáceres, uno de los puntos del pedido de vacancia era el cobro de bonificación por el día del Trabajador Municipal, bonificación vacacional, entre otros provenientes de pactos colectivos, concluyen que estos no provienen de la celebración de contratos sino son de índole remunerativo rechazan el pedido de vacancia.
Mediante Resolución N° 770-2011-JNE, 15 de noviembre del 2011, Distrito de Aguas Verdes, una de las causales de vacancia era la bonificación percibida por el Alcalde y algunos funcionarios por escolaridad, resolviendo que no se trata de una relación contractual sino de un acto de administración no procediendo a la vacancia.
Mediante Resolución N° 217-2012-JNE 26 de abril del 2012, Distrito de Independencia, el pedido de vacancia era por un “plus en forma mensual”, “canasta familiar”, “escolaridad”, “día de la madre”, “día del trabajador municipal”, entre otros, resolviendo que estos concepto son de índole remunerativo y no se encuentran bajo los alcances del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades, no procediendo la vacancia del alcalde.
Treinta y cinco días después emiten la resolución N° 0556-2012-JNE de fecha 30 de mayo 2012, Distrito de Gregorio Albarracin con el voto en mayoría de los magistrados Sivina Hurtado, Pereira Rivarola y Bracamonte Meza, la causal de vacancia invocada era cobro de aguinaldo por “fiestas patrias”, “aniversario de Tacna”, “día del trabajador municipal”, provenientes de pacto colectivo, deciden cambiar el criterio declarando la vacancia del cargo de alcalde, con los votos en discordia de los Magistrados Minaya Calle y Velarde Urdanivia.
Llamó poderosamente la atención el comunicado difundido por el Jurado Nacional de Elecciones donde señala que el cobro ilegal de bonificaciones es causal de vacancia de alcaldes lo cual constituye un adelanto de opinión y se habría condenando a todos los alcaldes que lleguen al Jurado Nacional de Elecciones con este pedido de vacancia.
Causa alarma social cuando se dice que el pleno del Jurado Nacional de Elecciones precisó que los cobros indebidos vía convenio colectivo serán sancionados con la vacancia de los burgos maestres. ¿Cómo se puede hablar de pleno si dos magistrados son nuevos y no participaron en la vacancia del alcalde de Gregorio Albarracin?, los dos magistrados que cesaron en sus cargos uno voto a favor y otra en contra, de los tres restantes uno voto en contra quedando dos y el Presidente es nuevo, quedando un solo magistrado que voto a favor de la vacancia del alcalde de Gregorio Albarracin.
¿Puede sostenerse que un acuerdo con tres votos a favor, con dos en contra es un acuerdo de pleno? ¿Puede sostenerse que los futuros casos seguirán la misma suerte y que los alcaldes serán vacados?, cuando solo queda un magistrado que voto por el cambio de criterio en el último año.
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NO SEÑOR PRESIDENTE
Cuando la sala plena de Corte Suprema eligió al Dr. Francisco Távara Córdova como presidente del Jurado Nacional de Elecciones, creíamos que se corregirían algunos hechos que se venían pasando, por la transparencia que debe actuar en este Organismo Autónomo Constitucional, al parecer nos equivocamos, todo parece indicar que el remedio viene siendo peor que la enfermedad.
Desde que asumió el cargo el Dr. Távara ha presidido seis audiencias públicas, donde los abogados tenemos derecho a informar en defensa de nuestros patrocinados amparados en la garantías constitucionales del derecho de defensa, el debido proceso, la tutela jurisdiccional, la pluralidad de instancia, la presunción de inocencias, sin embargo el presidente se muestra intolerante, trata mal a los abogados en los informes orales, concede tres minutos cuando en el propio poder judicial, de donde proviene, se nos otorga cinco minutos y con derecho replica, corta el uso de la palabra en dos o tres oportunidades, interrumpiendo el desarrollo de la exposición, no da derecho a réplica y expresa un malestar por la presencia de los colegas, lo cual evidencia un mal comienzo para ejercer la labor de administrar justicia electoral en los próximos cuatro años.
Cuando dijimos que se debe modificar la Constitución Política del Perú en el sentido que los miembros del Jurado Nacional de Elecciones deben de ejercer su cargo por un periodo de cinco años sin reelección, como sucede en otros organismos autónomos constitucionales como el tribunal constitucional y el concejo nacional de la magistratura. El representante del Poder Judicial sea un Vocal Titular y no lo presida por el tiempo que dura su mandato sino que sea elegido por los otros integrantes del colegiado en forma anual tal como sucede en los organismos autónomos constitucionales o en el Poder Judicial donde se renueva cada dos años, “primus inter pares”. Que el representante del Ministerio Público sea un fiscal supremo en actividad. Que el representante de los abogados sea elegido por todos los Abogados del Perú como sucede para el Concejo Nacional de la Magistratura. Que los representantes de las Facultades de Derecho de las Universidades Públicas y Privadas sean elegidos entre sus Decanos en actividad y con la votación de los Profesores Ordinarios, conforme se elige a los representantes del poder judicial y ministerio público y tendríamos un colegiado más democrático.
El Dr. Távara debe entender que el poder es cambiante y cuando uno lo ejerce debe hacerlo con responsabilidad, prudencia y tolerancia, los abogados somos colaboradores de la administración de Justicia y buscamos reglas claras en las resoluciones que emiten el Jurado Nacional de Elecciones para poder ejercer nuestra profesión dignamente y no despertarnos cada día con un nuevo criterio de interpretación dejando de lado la ley y privilegiando el interés personal, no obstaculizamos labor alguna.
Esperemos que esta actitud se cambie en los próximos días por el bien del Jurado Nacional de Elecciones, es un mal presagio de lo que pudiera suceder en los siguientes cuatro años en la administración de Justicia Electoral.
Publicado por Estudio Castiglioni en 8:32 No hay comentarios:
La Constitución Política del Perú, señala que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos remoción o revocación de autoridades. Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante remoción o revocación de autoridades y tienen derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años.
El mismo texto legal señala que los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un período de cuatro (4) años. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable, conforme a ley.
La Ley Orgánica de Elecciones, precisa que la Ley comprende los Procesos Electorales, entre ellos la Revocatoria de Autoridades, el voto es personal, libre, igual y secreto. El derecho al voto se ejerce sólo con el Documento Nacional de Identidad, otorgado por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Los ciudadanos tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes.
La Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, establece, que la Revocatoria es el derecho que tiene la ciudadanía para destituir de sus cargos a: Alcaldes y Regidores y Autoridades, que provengan de elección popular. Tienen el derecho de revocar a las autoridades elegidas. No procede la revocatoria durante el primero y el último año de su mandato. La solicitud de revocatoria se refiere a una autoridad en particular, es fundamentada y no requiere ser probada.
Para revocar a una autoridad se requiere más de la mitad más uno de los votos válidamente emitidos. Para que proceda la revocatoria deberán haber asistido por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los electores hábiles del padrón. En caso contrario, la autoridad sobre la cual se consulta la Revocatoria se mantiene en el cargo sin posibilidad de que se admita nueva petición hasta después de dos años de realizada la consulta.
La Ley Orgánica de Municipalidades, puntualiza que el mandato de los alcaldes y regidores es irrenunciable conforme a ley y revocable de acuerdo a las normas previstas en la Constitución Política y la ley en la materia.
La revocatoria que es un medio de consulta popular para evaluar las gestiones municipales y regionales, tiene un sustento legal en nuestro ordenamiento jurídico.
En el año 1997, fueron revocados 42 alcaldes y 93 regidores, total 135.
En el año 2001, fueron revocados 11 alcaldes y 27 regidores, total 38.
En el año 2004, fueron recovados 29 alcaldes y 109 regidores, total 138.
En el año 2005, fueron revocados 11 alcaldes y 42 regidores, total 53.
En el año 2008, fueron revocados 95 alcaldes y 444 regidores, total 539.
En el año 2009, fueron revocados 22 alcaldes y 132 regidores, total 154.
En el año 2012, fueron revocados 69 alcaldes y 400 regidores, total 469.
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El Jurado Nacional de Elecciones publico en su página web una nota de prensa en la cual señala que “el cobro indebido de bonificaciones vía convenio colectivo serán sancionados con la vacancia de los alcaldes”, frente a esto hemos señalado que esto es un Golpe de Estado a las 1836 Municipalidades del Perú que más allá de estar adelantando opinión sobre casos que se van a resolver, no constituir un acuerdo del pleno, trastoca lo establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades Ley 29972.
EL numeral 9) del Artículo N° 22º de la Ley Orgánica de Municipalidades, señala que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, por incurrir en la causal establecida en el artículo 63 de la Ley, el cual establece que el alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales “no pueden contratar, rematar” obras o servicios públicos municipales ni “adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes”. Se exceptúa de la Ley el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia este artículo establece:
Lima, 14 de noviembre de 2012.
La Ley Orgánica de Elecciones, señala que la Ley comprende los Procesos Electorales, entre ellos la Revocatoria de Autoridades, el voto es personal, libre, igual y secreto. El derecho al voto se ejerce sólo con el Documento Nacional de Identidad, otorgado por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Los ciudadanos tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes.
La Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, señala, que la Revocatoria es el derecho que tiene la ciudadanía para destituir de sus cargos a: Alcaldes y Regidores y Autoridades, que provengan de elección popular. Tienen el derecho de revocar a las autoridades elegidas. No procede la revocatoria durante el primero y el último año de su mandato. La solicitud de revocatoria se refiere a una autoridad en particular, es fundamentada y no requiere ser probada.
Artículo 22.- La consulta se lleva adelante en una circunscripción electoral, si el veinticinco por ciento de los electores de una autoridad, con un máximo de 400,000 firmas, presenta la solicitud de la revocación del mandato ante la Oficina de procesos electorales correspondiente.
La Ley Orgánica de Municipalidades, señala que el mandato de los alcaldes y regidores es irrenunciable conforme a ley y revocable de acuerdo a las normas previstas en la Constitución Política y la ley en la materia.
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ORDENANZA N° 1617 DE LA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA ES INCONSTITUCIONAL E ILEGAL
La Ordenanza N° 1617 aprobada por la Municipalidad Metropolitana de Lima establece que el cambio de zonificación se hace a través del Derecho de Petición, y Derecho de Iniciativa; para cuyo efecto se ha creado la Comisión Técnica de Trabajo; ambos procedimientos atentan contra el derecho que tienen los administrados y los terceros legitimados de intervenir en estos a través del acceso al expediente, información sobre la tramitación, violentando principios constitucionales.
Las solicitudes se presentan ante la Municipalidad Distrital ara que esta lleve a cabo la consulta vecinal, existe una contradicción si los consultados son los inquilinos, vecinos o propietarios de los predios vecinos y residentes es distinto a ser propietario. Además no se establece la forma como identificar a cada uno de ellos. Las Municipalidades Distritales, elaborarán un informe técnico, entiéndase, Gerencia de Desarrollo Urbano; Es gravísimo cuando se señala que los Consejos Municipales Distritales emiten opinión, la cual no tienen efectos vinculante para la Municipalidad Metropolitana, entonces para que se la piden.
No se entiende como un Acuerdo de Consejo, que es un Acto de Gobierno, no tiene efecto vinculante. La municipalidad Metropolitana de Lima, no puede desconocer un Acuerdo de Consejo Municipal Distrital y si se quiere enervar su validez es ante el Poder Judicial con la Demanda Contenciosa Administrativa.
Esta situación no sucede en el caso de los expedientes de cambio de zonificación del Distrito del Cercado donde no se requiere Acuerdo de Consejo, evidenciando un trato desigual, entre los expedientes del Cercado y los de los distritos de Lima.
El expediente es revisado por la Gerencia de Desarrollo Urbano, a través de la Sub Gerencia de Planeamiento y Habilitaciones Urbanas y el Instituto Metropolitano de Planificación; interviniendo por primera vez.
Debemos recordar que la Gerencia de Desarrollo urbano está compuesta por personal poco calificado que no estudian los expedientes, que solo atienden los días miércoles, no permiten revisar el expediente, llegando al extremo que las personas que asisten después de las 9:00 a.m., tiene que comprar cola para estar en los primeros lugares y ser atendidos cuando los arquitectos o arquitectas se desocupan.
Luego la Comisión Técnica emite un informe proponiendo la modificación de plano de zonificación, interviniendo los dos representantes de la Gerencia de Desarrollo Urbano, los dos representantes, los dos representantes del IMP y el Secretario Técnico, intervienen por segunda vez, estos remiten el expediente a la Gerencia de Desarrollo Urbano para que a su vez remita a la Gerencia Municipal y posteriormente a la Secretaria General de Consejo, la Gerencia de Desarrollo Urbano interviene por tercera vez en el manejo del expediente, con lo cual se da un manejo indebido a estos.
La Comisión Metropolitana de desarrollo Urbano, que preside la regidora Marisa Clave Remy, emite opinión, esta Comisión niega la participación al administrado o terceros legitimados a diferencia de los que sucede con la iniciativa de cambios de zonificación donde se solicita invitar a las partes involucradas.
Iniciativa de cambios de zonificación llama la atención que esta iniciativa debe ser declarada de interés local por la Municipalidad Metropolitana, es decir si se presenta la iniciativa para cambio de zonificación en un distrito, poco importará la opinión de este. Iniciando el procedimiento ante la Municipalidad Metropolitana de Lima, el expediente es revisado por la Gerencia de Desarrollo Urbano a través de la Sub Gerencia de Planeamiento y Habilitaciones urbanas y por el IMP, Primera oportunidad que intervienen; solo se solicita la Opinión de la Municipalidad Distrital, no hay consulta vecinal y si la Municipalidad Distrital no emite opinión en el plazo de 30 días, se aplica el Silencio Administrativo Pasivo, lo que es contrario a la ley de Silencio Administrativo, que en los casos de desarrollo urbano, se aplica el Silencio Administrativo Negativo.
La Gerencia de Desarrollo Urbano remite el expediente a la Gerencia Metropolitana y este a su vez a la Secretaria General de Consejo, siendo la cuarta oportunidad que interviene, con lo cual al expediente se le da un tratamiento que atenta contra el debido procedimiento.
Los Acuerdos de Consejo que aprueban las Ordenanzas sobre el derecho de petición de cambio de zonificación o iniciativa son aprobadas por Consejo Metropolitano donde no se le da derecho al administrado ni tercero administrado a ser escuchado por el pleno, contra ellas no procede recurso de reconsideración, lo cual trasgrede el Derecho de Defensa por ser esta la única instancia decisoria.
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LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS MUNICIPALES
El país ha visto con estupor la difusión de los audios de cómo se maneja el dinero del Estado, que más allá de las personas, demuestra un grado de corrupción intolerable en las altas esferas del poder que hacen recordar al gobierno anterior del Partido Aprista y el gobierno del reo en cárcel Alberto Fujimori; sin embargo de esta descomposición social, que es un cáncer en la administración pública, no están ajenos los gobiernos locales y los gobiernos regionales, por ello creemos, en el caso de los presidentes regionales y los alcaldes, la sanción administrativa, por así decirlo, debe ser la vacancia del cargo, sin perjuicio del proceso penal que se le siga, además de la responsabilidad civil que le asista; sin embargo, nos encontramos con una realidad sorprendente, en el cual el máximo organismo electoral no tiene un criterio formado en la aplicación de la causal de vacancia establecida en la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y puntualmente en el uso indebido de los bienes públicos.
Al publicarse la Ley Orgánica de Municipalidades, el 27 de mayo del año 2003, se estableció como causal de vacancia el artículo 63º de la Ley Orgánica de Municipalidades, en el sentido que los alcaldes y regidores no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita personas sus bienes, estos como sabemos se encuentran establecidos en el artículo 56º del propio dispositivo, donde se establecen cuáles son los bienes muebles e inmuebles y los caudales, es decir, el dinero entre otros, con lo cual se han emitido resoluciones contradictorias del máximo organismo electoral que pasamos a resumir muy sucintamente:
La Resolución Nº 284-2004-JNE, declara la vacancia del cargo de alcalde por haber contratado por interpósita persona a través de la sociedad de arquitectas asociadas perteneciente a su ex cuñada; primer criterio. Sin embargo en el año 2005 se emitió la Resolución Nº 072-2005-JNE, en la cual se rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber contratado con> la empresa de propiedad de su cuñada por un monto de S/.1,114.00; la Resolución Nº 106-2005-JNE, donde se rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber contratado el volquete de propiedad de su padre; segundo criterio. Posteriormente, se emite la Resolución Nº 112-2005-JNE, donde declaran la vacancia del alcalde por haber recibido S/.5,400.00 y S/.500.00 bajo la modalidad de préstamo, señalando que el alcalde tiene interés en los contratos, por haberse utilizado un bien municipal y conforme al artículo 886º del Código Civil inciso 9) que el dinero es un bien mueble y por lo cual se ha hecho un uso indebido del patrimonio municipal; en el año 2006, se emite la Resolución Nº 092-2006-JNE, donde se declara la vacancia del cargo de alcalde por haber cobrado adelantos de pago de remuneraciones por un monto de S/.1,000.00; la Resolución Nº 204-2006-JNE, que declara la vacancia del cargo edilicio por haber cobrado S/.1,000.00 en la modalidad de préstamo; la Resolución Nº 755-2006-JNE, que declara la vacancia del cargo de alcalde al haber adquirido un terreno de propiedad de su madre por S/.15,000.00, aplicando el principio de racionalidad la tutela de los bienes públicos y la indebida disposición de los mismos, siendo establecido como criterio jurisprudencial vinculante para futuros casos; en esa misma línea se emite la Resolución Nº 1221-2006-JNE, que declara la vacancia del cargo de alcalde por haber celebrado contrato de compra venta de un inmueble rústico a nombre de la municipalidad, de propiedad de la esposa de un regidor de la misma municipalidad; tercer criterio. Sin embargo, en la Resolución Nº 1266-2006-JNE, se rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por el incremento del monto de remuneraciones como cobro de bonificaciones por escolaridad, aguinaldo de fiestas patrias y por navidad de los años 2004 y 2005, regresan al segundo criterio; posteriormente emiten la Resolución Nº 430-2006-JNE, donde se declara la vacancia del cargo edilicio por haber cobrado S/.500.00 como adelanto por días no laborados; la Resolución Nº 453-2006-JNE, donde se declara la vacancia del cargo edilicio por haber favorecido y beneficiado económicamente al suscribir un acta de negociación y propuesta económica de contratación entre la ONG donde tenía interés y la municipalidad provincial, pagándose la suma de S/.31,737.60 y S/.4,760.00; la Resolución Nº 4845-2006-JNE, donde se declara la vacancia del cargo edilicio por la contratación de servicios de publicidad con la propia empresa de la cual es accionista, regresan al primer criterio; se emite la Resolución Nº 229-2007-JNE, donde se rechaza el pedido de vacancia del cargo edilicio por haber contratado con la empresa de servicios automotores y la empresa prestadora de servicios de saneamiento rural, donde se establece que se apartan de la Resolución Nº 755-2006-JNE, en la cual se hizo la interpretación del artículo 63º en base al principio de razonabilidad de protección de los bienes públicos y la restricción de los bienes de propiedad municipal, la cual colocaba al Jurado Nacional de Elecciones de ser un organismo que administra justicia en materia electoral en un tribunal administrativo que sólo se dedica a aplicar la ley en forma literal, regresando a su segundo criterio.
En el presente año, se han emitido las Resoluciones Nº 052-2008-JNE, donde se rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde al haber suscrito un contrato con la empresa con la que tiene relaciones comerciales; la Resolución Nº 106-2008-JNE, que rechaza la petición de vacancia del cargo edilicio por haberle vendido artefactos eléctricos a la municipalidad; la Resolución Nº 068-2008-JNE, donde se rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber contratado los servicios de una fotocopiadora de su propiedad; la Resolución Nº 123-2008-JNE, donde se rechaza el pedido de vacancia del cargo de alcalde por haber contratado una empresa de responsabilidad limitada de propiedad de su primo hermano, es decir, aplican un cuarto criterio.
El presente análisis nos demuestra que el Jurado Nacional de Elecciones tiene resoluciones contradictorias en la aplicación del artículo 63º de la Ley Orgánica de Municipalidades, lo que lleva a confusión, no sólo a los administrados sino a quienes ejercemos la profesión ante este organismo electoral. En los últimos meses se ha limitado a aplicar literalmente el texto que es el método más antiguo de aplicación del administrador de justicia donde llega al facilismo de ver en qué está encerrada la norma, por lo tanto la letra es lo que inmediatamente determina su sentido, pero olvidan que puede ocultar otros sentidos que han desentrañarse con base a lo que la letra exhibe, conforme lo advierte Vermengo. Debemos recordar que los bienes públicos gozan de protección constitucional y lo que ha buscado el legislador constituyente, al igual que el legislador ordinario es protegerlos, no sólo dentro de la esfera del dominio municipal si no su uso indebido, sacándolos de la esfera de su administración, por lo cual la interpretación del artículo 63º debe estar cimentada en la teoría de la lógica de lo razonable.
El juez electoral tiene una función creadora en múltiples dimensiones, sin que ello signifique suprimir ni relajar la obediencia que debe al orden jurídico positivo. Pero no se debe olvidar que el orden jurídico positivo no consta solo de leyes sino también de la función jurisdiccional y criterio de conciencia. El juez electoral es una pieza esencial e indescartable del orden público positivo; las leyes obran tan solo mediante la interpretación que aquel les dé. Él debe interpretar las leyes en un sentido de justicia razonablemente dado en la protección de los bienes públicos.
La lógica de lo razonable es el único método válido de interpretación del Derecho. Para explicar esto, Recaséns menciona el ejemplo de Radbruch: en una estación ferroviaria de Polonia había un letrero que decía: "Se prohíbe el paso al andén con perros". Una persona
deseaba ingresar al andén con un oso. Con las obras de Aristóteles, Bacon, Stuart Mill, Signart o inclusive con las de Husserl, no se hallaría manera de convertir a un oso en perro y sí al que pretendía ingresar al andén con un oso. Para iluminarnos en la interpretación de los preceptos jurídicos. Empleando la lógica de lo razonable se llega a la conclusión de que aquella norma debe aplicarse también a las personas que fueran acompañadas de osos; es lógico que si está prohibido ingresar al andén con perros, con mayor razón no se puede ingresar con osos.
Por ello, debemos concluir que corresponde al máximo organismo electoral establecer una línea jurisprudencial donde se sancionen las conductas de quienes ejercen el poder y que en forma arbitraria hacen uso de los bienes públicos, contratando con empresas con la cual se encuentran vinculados a través de testaferros, con empresas de familiares, burlan los procesos de selección en las bases para favorecer a sus allegados, adoptan compromisos previos antes de los procesos, interés en los contratos, entre otros, donde evidentemente está de por medio el famoso 10%, 15% y hasta 20% de corrupción, actuar de otra manera sería cerrar los ojos y no querer ver y escuchar lo que otros ven y escuchan, además es crear la impunidad de quienes ostentan el poder transitoriamente y creen que los gobiernos locales como regionales son sus feudos y pueden manejar sus bienes de la forma como les viene en gana.
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text:
00075-1995-AA
"… Que, se han violado (…) las garantías constitucionales establecidas en los Arts. 48º y 57º de la Carta Magna de 1979, entonces vigente, por lo que de conformidad con el Art. 2º de la Ley Nº 23506 esta demanda debe ser amparada …."
Exp. Nº 075-95-AA/TC
Nombre: Estuardo Pérez Rodríguez
actuando como Secretaria Relatora, la doctora María Luz Vásquez, emite la siguiente sentencia:
Recurso extraordinario interpuesto por Don Estuardo Pérez Rodríguez contra la resolución de la Sala constitucional y Social de la Corte Suprema, del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, que declara Haber Nulidad en la resolución de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Chiclayo, de fecha 8 de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, e improcedente la acción de amparo.
La acción la interpone contra Don Jaime Alva Arroyo, Director General de Personal del Hospital Nacional "Almanzor Aguinaga Asenjo" del Instituto Peruano de Seguridad Social, a fin de que se declare inaplicable la resolución que lo cesa, y se le reponga en su puesto de trabajo en vista de que ha sido cesado injustificadamente, con motivo de la aplicación del D.L. Nº 25636 que autoriza la demandada un programa de racionalización y calificación del personal administrativo, atentándose contra su derecho al trabajo y estabilidad en el mismo, garantizados por la Constitución del Estado.
El Primer Juzgado en lo Civil del Chiclayo, mediante resolución del 10-11-93, declaró fundada la demanda, por considerar, entre otras razones, que en la fecha de evaluación (15-11-92) el actor se encontraba físicamente afectado en su salud, por lo que no resulta explicable el cese en su cargo, sin darle una nueva oportunidad para ello, como lo ha hecho la emplazada con otros trabajadores del mismo nosocomio.
Interpuesto en el recurso de apelación la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Chiclayo confirmó la de vista, según resolución del ocho de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, al estimar que el día fijado para el examen un grupo de trabajadores de la referida entidad hospitalaria se congregó en el local donde debían rendir su evaluación, con evidente fin agresivo y hostilizador tratando de evitar el ingreso, lo que dio lugar a la intervención de la Policía Nacional contra Disturbios, la que en forma drástica utilizó varas y bombas de gases lacrimógenos, impactando una de ellas en el rostro del demandante, que lo obligó a ser trasladado a un Centro Asistencial y después a un médico particular, hechos de naturaleza fortuita que no le permitieron concurrir a los exámenes. En virtud del Recurso de Nulidad interpuesto, la Corte Suprema declaró Haber Nulidad e improcedente la demanda por estimar, básicamente que los emplazados han actuado de acuerdo a sus funciones y no se ha acreditado que la lesión física referida le haya impedido al actor rendir el examen de evaluación.
Contra esta resolución el accionante interpone Recurso Extraordinario por lo que de conformidad con los dispositivos legales se han remitido los actuados al Tribunal Constitucional.
De autos consta que si bien el actor estaba convocado para rendir su prueba de evaluación el día 15 de noviembre de 1992 y éste se aproximó para tal fin al local indicado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, según las convocatorias hechas a mérito del D.L. Nº25636 por el demandado, tal evaluación no la pudo llevar a efecto debido a que según consta de los certificados médicos de fs.47, 48, 90 y 128, fue enviado a emergencia por presentar contusión química prescribiéndole descanso médico por 48 horas, por el impacto sufrido por una bomba de gas lacrimógena en las inmediaciones de dicho local.
El acta levantada por la Fiscalía Especial de la Defensoría del Pueblo y Derechos Humanos, ese mismo día a las 9 y 10 horas que se constituyó al Campus Universitario para presenciar dicho acto de evaluación, corrobora dicha situación al consultarle a los trabajadores ingresantes si se encontraban en condiciones humanas y personales de dar dicho examen (fojas 102).
El informe Nº001/COM, de fecha 8 de diciembre de 1992, emitido por la Comisión Reorganizadora del propio Hospital Nacional demandada refiere que el actor padece de incapacidad temporal, pues al caerle la bomba lacrimógena, ha alterado su estado de salud por varios días, habiendo sido atendido por especialistas y recomienda la exoneración de dicha evaluación, al igual que para otros servidores. Sin embargo, en la Resolución Nº063 de fecha 3 de febrero de 1993, de fojas 35, el Instituto demandado no evaluó dicho instrumentó público silenciándolos totalmente, empero sí defirió la exoneración de otros trabajadores que tampoco se había presentado a rendir la prueba de selección y calificación por existir razones atendibles para ello, lo cual entraña una diferenciación discriminatoria de trato.
Asimismo, consta a fojas 134 y 135. Que el 20 de julio de 1993, el Director del Hospital Nacional demandado eleva el recurso de reconsideración del actor junto con el de otros servidores cesados por él, a partir del 30-11-92, para que sea resuelto por el Director Ejecutivo del Instituto Peruano de Seguridad Social, en acto que revela desconocimiento procesal y negligencia administrativa.
Se han violado entonces las garantías constitucionales establecidas en los Arts. 48º y 57º de la Carta Magna de 1979, vigente entonces, por lo que de conformidad con el Art. 2º de la Ley Nº23506 esta demanda debe ser amparada.
Revocando la resolución de fecha cuatro de octubre de mil novecientos noventicuatro, expedida por la Sala Constitucional Y Social de la Corte Suprema, que declara haber nulidad en la sentencia apelad, de fecha ocho de marzo de mil novecientos noventicuatro, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Chiclayo; reformándola, CONFIRMARON la apelada de fecha diez de noviembre de mil novecientos noventitrés, dictada por el Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo, que declara FUNDADA la demanda interpuesta por don Estuardo Pérez Rodríguez contra don Jaime Alva Arroyo y Gonzalo Delgado Meléndez, directivos del Instituto Peruano de Seguridad Social y, en consecuencia, inaplicable al actor la Resolución Nº704-DG-HNAAA-IPSS-92, ordenando su reposición en su puesto de trabajo, no siendo de aplicación a la presente acción de garantía lo dispuesto por el Artículo Nº11 de la Ley Nº23506, de Hábeas Corpus y Amparo, por mediar circunstancias especiales; con lo demás que contiene; dispusieron su publicación el Diario Oficial el Peruano, con arreglo a ley, y los devolvieron.
Exp N.° 075 -95 AA/TC
Nombre Estuardo Pérez Rodríguez
En Lima, a los tres días del mes de julio de mil novecientos noventisiete, reunido el Tribunal Constitucional, en sesión del Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores;
Acosta Sánchez Vicepresidente, encargado de la Presidencia
Actuando como Secretaria Relatora la doctora María Luz Vázquez, emite la siguiente resolución:
El pedido formulado por el Instituto Peruano de Seguridad Social, con fecha 20 del mes en curso, para que se aclare si debe o no someter al examen de calificación y selección al actor, según la resolución expedida por este Tribunal, con fecha 13 de junio de 1997; y ,
A que en fundamento N.° 3 de la Resolución de fecha 13 de junio de 1997, se acredita que el instituto demandado, al evaluar el informe N.° 001 / COM de fecha 8 de diciembre de 1992, procedió a exonerar de la prueba de selección y calificación a otros trabajadores, y no al actor, quienes sin embargo se presentaron con el objeto de rendir dicha prueba; que la determinación del actor , en consecuencia, fue someterse a dicha evaluación acudiendo al local designado para tal efecto; por lo que de conformidad con el art 59 de la Ley N.° 26435 Orgánica del Tribunal Constitucional;
En vía de aclaración, disponer que el Instituto Peruano de Seguridad Social debe proceder al examen de calificación y selección del actor, don Estuardo Pérez Rodríguez; debiendo la presente formar parte integrante de la resolución expedida con fecha 13 de junio de 1997.

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