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[Sentencia C-229/10]- Constitucionalidad contra el artículo 260-10 del Estatuto Tributario literal B- Sanciones a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa | laboralparatodos.com
[Sentencia C-229/10]- Constitucionalidad contra el artículo 260-10 del Estatuto Tributario literal B- Sanciones a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa
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Referencia: expediente D-7831
Accionantes: Diana Margarita Salas Sánchez, Andrés Felipe Amaya Castrillón y Gustavo Adolfo Silva Montaño.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 260-10 del Estatuto Tributario literal B (modificado por el artículo 46 de la Ley 863 de 2003 y por los artículos 50 y 51 de la Ley 1111 de 2006).
Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010).
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la Constitución Política, los ciudadanos Diana Margarita Salas Sánchez, Andrés Felipe Amaya Castrillón y Gustavo Adolfo Silva Montaño, demandaron el artículo 260-10 del Estatuto Tributario literal B (modificado por el artículo 46 de la Ley 863 de 2003 y por los artículos 50 y 51 de la Ley 1111 de 2006), por considerar que la norma acusada vulneraba los artículos 13, 34, 95, numeral 9 y 363 de la Constitución Política. Mediante Auto del seis (06) de agosto de 2009, la Magistrada sustanciadora inadmitió la demanda referida y le concedió al actor tres (3) días para presentar cargos de carácter constitucional, susceptibles de ser controvertidos en sede judicial. Dentro del término, los libelistas presentaron memorial correctivo y mediante auto del 3 de septiembre de 2009 se consideró que: “la demanda cumple con los requisitos mínimos para ser admitida y en razón al principio pro actione será admitida, sin perjuicio de lo que decida la Sala Plena de la Corte Constitucional”. Por consiguiente, se ordenó comunicar su iniciación al Presidente del Congreso de la República, Ministro de Hacienda y Crédito Público, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2067 de 2001. Asimismo, se ordenó comunicarlo al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, a la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana, a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, y a la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991. Además, se corrió traslado al señor Procurador General de la Nación, dando cumplimiento a lo prescrito por el artículo 7 del referido decreto. Finalmente, se fijaron en lista las normas acusadas para efectos de la intervención ciudadana, cumpliendo lo establecido en el artículo 7 del Decreto 2067 de 1991.
El texto de la disposición demandada, tal como aparece publicado en el Diario Oficial No. 38.756 de 30 de marzo de 1989, es el siguiente: Decreto 624 de 1989
“B. Declaración informativa “1. El uno por ciento (1%) del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en la presentación de la declaración, sin que exceda de la suma de 39.000 UVT.
“Cuando no sea posible establecer la base, la sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo será del medio por ciento (0.5%) de los ingresos netos reportados en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la última declaración presentada. Si no existieren ingresos, la sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo será del medio por ciento (0.5%) del patrimonio bruto del contribuyente reportado en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la última declaración presentada, sin que exceda de la suma de 39.000 UVT.
“2. Cuando la declaración informativa se presente con posterioridad al emplazamiento la sanción será del doble de la establecida en el parágrafo anterior.
“Se presentan inconsistencias en la declaración informativa, en los siguientes casos:
“a) Los señalados en los artículos 580, 650-1 y 650-2 del Estatuto Tributario;
“b) Cuando a pesar de haberse declarado correctamente los valores correspondientes a las operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas, se anota como resultante un dato equivocado;
“c) Cuando no haya consistencia entre los datos y cifras consignados en la declaración informativa y los reportados en sus anexos;
“d) Cuando no haya consistencia entre los datos y cifras consignados en la declaración informativa y/o en sus anexos, con la documentación comprobatoria de que trata el artículo 260-4 del Estatuto Tributario.
“Las anteriores inconsistencias podrán corregirse, dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del plazo para declarar y antes de que se les haya notificado requerimiento especial en relación con la respectiva declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, liquidando una sanción equivalente al 2% de la sanción por extemporaneidad, sin que exceda de 39.000 UVT.
“Cuando el contribuyente no liquide la sanción por corrección o la liquide por un menor valor al que corresponda, la Administración Tributaria la aplicará incrementada en un treinta por ciento (30%), de conformidad con lo establecido en el artículo 701.
“4. Cuando no se presente la declaración informativa dentro del término establecido para dar respuesta al emplazamiento para declarar, se aplicará una sanción equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente, sin que exceda de la suma de 39.000 UVT.
“Quienes incumplan la obligación de presentar la declaración informativa, estando obligados a ello, serán emplazados por la Administración Tributaria, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes.
“El contribuyente que no presente la declaración informativa, no podrá invocarla posteriormente como prueba en su favor y tal hecho se tendrá como indicio en su contra.
“Cuando no sea posible establecer la base, la sanción será del diez por ciento (10%) de los ingresos netos reportados en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la última declaración presentada. Si no existieren ingresos, se aplicará el diez por ciento (10%) del patrimonio bruto del contribuyente reportado en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la última declaración presentada, sin que exceda de la suma de 39.000 UVT.
“La sanción pecuniaria por no declarar prescribe en el término de cinco (5) años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar.
“Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la sanción por no declarar, el contribuyente presenta la declaración, la sanción por no presentar la declaración informativa, se reducirá al setenta y cinco por ciento (75%) de la suma determinada por la Administración Tributaria, en cuyo caso, el contribuyente deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración informativa. Para tal efecto, se deberá presentar ante la dependencia competente para conocer de los recursos tributarios de la respectiva Administración, un memorial de aceptación de la sanción reducida con el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.
“La sanción reducida no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad, liquidada de conformidad con lo previsto en el presente artículo.
“Cuando el contribuyente no liquide en su declaración informativa las sanciones aquí previstas, a que estuviere obligado o las liquide incorrectamente, la Administración Tributaria las liquidará incrementadas en un treinta por ciento (30%), de conformidad con lo establecido en el artículo 701 de este Estatuto.
“Cuando el contribuyente no hubiere presentado la declaración informativa, o la hubiere presentado con inconsistencias, no habrá lugar a practicar liquidación de aforo, liquidación de revisión o liquidación de corrección aritmética respecto a la declaración informativa, pero la Administración Tributaria efectuará las modificaciones a que haya lugar derivadas de la aplicación de las normas de precios de transferencia, o de la no presentación de la declaración informativa o de la documentación comprobatoria, en la declaración del impuesto sobre la renta del respectivo año gravable, de acuerdo con el procedimiento previsto en el Libro V del Estatuto Tributario.
“PARÁGRAFO. En relación con el régimen de precios de transferencia, constituye inexactitud sancionable la utilización en la declaración del impuesto sobre la renta, en la declaración informativa, en la documentación comprobatoria o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados y/o la determinación de los ingresos, costos, deducciones, activos y pasivos en operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas, con precios o márgenes de utilidad que no estén acordes con los que hubieran utilizado partes independientes en operaciones comparables, de l os cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente. Para el efecto, se aplicará la sanción prevista en el artículo 647 de este Estatuto.
“PARÁGRAFO 2o. TRANSITORIO. La sanción por inconsistencias de la documentación comprobatoria de que trata el numeral 1 del literal a); la sanción por corrección de la declaración informativa contenida en el numeral 3 del literal b) de este artículo; así como las sanciones por corrección y por inexactitud de la declaración de renta, cuando estas se originen en la no aplicación o aplicación incorrecta del régimen de Precios de Transferencia, serán aplicables a partir del año gravable 2005.
“Sin perjuicio de lo anterior, la Administración Tributaria en ejercicio de las facultades de fiscalización, podrá modificar mediante Liquidación Oficial de Revisión la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, para determinar mayor impuesto, mayor renta líquida o menor pérdida líquida, por no aplicación o aplicación incorrecta del régimen de Precios de Transferencia.” III.	LA DEMANDA
Para los demandantes, la norma viola los artículos 13, 34, 95 (numeral 9) y 363 de la Constitución Política porque al consagrar el deber tributario de presentar la declaración informativa de precios de transferencia incurre en una omisión legislativa relativa al no graduar las sanciones imponibles de conformidad con los principios de igualdad, justicia, equidad y progresividad y teniendo en cuenta el daño causado al Estado, cuando exista incumplimiento total o tardío y errores en la presentación de la declaración informativa de precios de transferencia. En la corrección de la demanda, los accionantes precisan que los cargos se orientan a cuestionar la constitucionalidad de los numerales 1 y 2, inciso 1 del numeral 3, incisos 1 y 4 del numeral 4 del literal B, del artículo 260-10 del Estatuto Tributario.
Señalan los accionantes en primer lugar que la norma cuestionada no establece parámetros que permitan cumplir con el requisito de proporcionalidad y equidad al establecer normas sancionatorias, frente a situaciones en donde el error en el suministro de la información pueda estar justificado o señale una sanción menor a la que por la inflexibilidad de la norma debe imponerse. Dicen los demandantes:
“Las garantías constitucionales de un sistema tributario fundado en la equidad, eficiencia y progresividad no se cumplen en la disposición demandada, por cuanto las bases y tarifas establecidas por el legislador para determinar las sanciones aplicables cuando ocurran eventos de incumplimiento total o tardío y errores en el deber tributario de presentar la declaración informativa de precios de transferencia, no se establecieron consultando criterios de igualdad, gradualidad, razonabilidad y proporcionalidad, al quedar en estos eventos comprendidas sin ninguna adecuación de gradualidad y proporcionalidad al daño causado al Estado, las diversas situaciones por las cuales un contribuyente incumple su deber tributario, sin atender la naturaleza del evento. “Nótese cómo al aplicar la disposición demandada en diferentes circunstancias de incumplimiento, como consecuencia de la desproporción de la base (total de operaciones, ingresos netos, patrimonio bruto), contribuyentes en diferentes circunstancias de incumplimiento pueden ser sancionados de igual forma, y el único límite es el de 39.000 UVT, suma adicionalmente desproporcionada, y como tal violatoria de la consagración constitucional de no confiscatoriedad (Art. 34 CP), si se tiene en cuenta que se trata de una declaración informativa, que no establece ningún tipo de tributo, diferente del eventual efecto en la declaración de renta del obligado, en el caso de que las operaciones con sus vinculados no se realicen a precios de mercado.
“En efecto, no se previó en la norma que dicho evento – error en el suministro de la información – podría ser excusable o no, voluntario o involuntario, como tampoco se reconoció que el evento podría no causar un daño significativo. Nótese que en el evento que la declaración presente inconsistencias en la información incorporada en ella, si dicha inconsistencia implica efectuar ajustes en la declaración de renta, al momento de corregir este denuncio se causarán las sanciones legalmente establecidas. En tal sentido, las sanciones aplicables sobre las inconsistencias y omisiones relacionadas con la declaración individual de precios de transferencia deben ser proporcionadas al daño efectivamente causado con la conducta del obligado, tal como se ha reconocido por la Corte Constitucional. No obstante, la libertad de configuración legislativa ejercida por el Congreso en el artículo 260-10 del Estatuto Tributario no incorporó dicho límite, en función del daño efectivamente causado.”
Afirman los accionantes además que la norma cuestionada desconoce el principio de igualdad al otorgar la misma sanción, independientemente de que el origen del incumplimiento de la obligación de realizar la declaración informativa sea distinto. Según los demandantes: (i) el legislador cuenta con un margen de configuración para determinar las consecuencias al incumplimiento de las obligaciones que se impongan en materia tributaria; (ii) ese margen de configuración no es ilimitado, pues tal como se señaló en la sentencia C-160 de 1998, el derecho sancionatorio impone como criterio de justicia la proporcionalidad de la sanción de acuerdo con el daño ocasionado; (iii) la disposición demandada establece criterios fijos para el cálculo de la sanción que no están asociados al daño producido y que no garantizan una sanción proporcional y razonable, que en ocasiones puede llegar a ser confiscatoria.
Indican también los demandantes que el valor de la sanción a imponer cuando no se presenta una declaración informativa de precios de transferencia es siempre la misma y no tiene en cuenta el daño causado, el valor total de las operaciones con vinculados económicos, las partes relacionadas de la vigencia fiscal correspondiente, los ingresos netos, ni el patrimonio bruto reportados en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la última declaración presentada. Afirman sobre este punto que los criterios fijados en la disposición cuestionada no permiten una aplicación gradual de la sanción según la gravedad del retardo o error en la presentación de la declaración informativa.
Según los accionantes, la norma no previó que el error en el suministro de la información podría ser excusable o involuntario, y tampoco que tal evento podría causar un daño leve o insignificante, por lo cual resultaba desproporcionado sancionarlo. Señalan que las sanciones aplicables por la falta de declaración de los precios de transferencia o los errores contenidos en ella deben ser proporcionales al daño causado con la conducta del obligado. Sin embargo, la norma no previó criterios para garantizar la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción frente al hecho sancionable y, por el contrario, tomó como base la totalidad de los ingresos netos o del patrimonio para imponer la sanción, desconociendo así la adecuación normativa que debe existir entre la conducta y las operaciones que realmente afectan a los vinculados económicos o a las partes relacionadas. Así sostienen lo siguiente:
“El numeral 1º en cuestión establece que a los contribuyentes que presenten su declaración informativa de manera extemporánea se les impondrá una sanción del 1% sobre el total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal, sin que aquella exceda de 39.000 unidades de valor tributario. En lo que al numeral 3º se refiere, este señala la misma sanción para el caso en el cual el contribuyente corrige la declaración informativa, con lo cual se viola nuevamente la regla de justicia, que ordena tratar a los iguales de igual modo y a los desiguales de modo desigual.” Con base en las anteriores consideraciones los accionantes solicitan a la Corte Constitucional “declarar la inexequibilidad del literal B. del Artículo 260-10 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 46 de la Ley 863 de 2006 y por los artículos 50 y 51 de la Ley 1111 de 2006), por omisión legislativa relativa, o proferir una sentencia aditiva en la que se consagre que la disposición es constitucional en la medida que la sanción impuesta sea proporcional al daño real y efectivamente causado contra el Estado o de terceros, y atienda a los principios constitucionales de equidad, eficiencia, progresividad, proporcionalidad, razonabilidad y gradualidad.”
IV.	INTERVENCIONES 1.	Del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de Hacienda intervino en el presente proceso, con el fin de exponer las razones por las cuales considera que se debe declarar exequible la norma demandada. Las razones de su solicitud se resumen a continuación.
En primer lugar, el interviniente se refiere a la supuesta existencia de una omisión legislativa relativa. Luego de resumir los criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional para determinar cuándo existe una omisión legislativa relativa, afirma el interviniente que no es cierto que la norma no contenga los ingredientes de gradualidad y proporcionalidad tanto de las sanciones como de los montos que deben pagarse que aseguran la constitucionalidad de la norma cuestionada. En cuanto a la gradualidad de los porcentajes dice el interviniente:
“Las sanciones contempladas en el literal B. del artículo 260-10, disponen diferentes porcentajes, atendiendo la gravedad de la conducta, es así como por cada mes o fracción de mes de retardo en la presentación de la declaración se sanciona con el 1% del valor total de las operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente, sin exceder de 39.000 Unidades de Valor Tributario (UVT).
“Cuando no es posible establecer la base, la sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo se reduce en medio punto, esto es 0.5% de los ingresos netos reportados en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la última declaración presentada; en caso de no existir ingresos, la sanción será de medio punto (0.5%) del patrimonio bruto del contribuyente reportado en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la última declaración presentada sin exceder las 39.000 Unidades de Valor Tributario (UVT).
“De otro lado, la gradualidad de la sanción se incrementa en el doble, cuando la declaración informativa se presente con posterioridad al emplazamiento, esto es el 1%; así mismo, cuando los contribuyentes corrijan la declaración informativa, deberán liquidar y pagar una sanción equivalente al uno por ciento (1%) del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente, sin exceder las 39.000 Unidades de Valor Tributario (UVT).
“Por último, la norma sanciona con mayor rigor el hecho de no presentar la declaración informativa dentro del término establecido para dar respuesta al emplazamiento para declarar, evento en el cual se aplicará la sanción equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente; en caso de que no sea posible establecer la base, la sanción será del diez por ciento (10%) de los ingresos netos reportados en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal. Si no existieren ingresos, se aplicará el diez por ciento (10%) del patrimonio bruto del contribuyente reportado en la declaración de renta de la misma vigencia fiscal o en la última declaración de renta presentada, sin exceder de nuevo las 39.000 Unidades de Valor Tributario (UVT).
“Nótese como la norma impone sanciones más graves, o porcentajes más altos a las infracciones que revisten una mayor entidad y viceversa, a las infracciones más leves se les asigna una sanción con porcentajes de un dígito o menos, desvirtuando de esta manera la ausencia del ingrediente de gradualidad y proporcionalidad señalado en la demanda.”
En cuanto a la gradualidad de los montos de las sanciones dice el interviniente:
“La norma también está concebida, para que la proporcionalidad o gradualidad se presente con ocasión del mayor o menor volumen de operaciones o montos efectuados por la sociedad responsable de presentar la declaración informativa, con ocasión de las transacciones comerciales sucedidas entre empresas vinculadas; en efecto, cuanto mayor sea el volumen de transacciones o mayor sea su valor, la sanción se incrementará proporcionalmente, a pesar de que el porcentaje sancionatorio sea el mismo. A manera de ejemplo citaré el caso de una Firma que realizó transacciones comerciales con una vinculada económica suya por valor de cien millones ($100.000.000), durante la vigencia fiscal del 2008, y presentó su declaración informativa a la Administración con un mes de retraso; según el numeral 1° del literal B de la norma en estudio, deberá aplicársele la sanción del 1% de dicho monto, equivalente a $1.000.000; si otra empresa incurre en la misma infracción, pero realizó operaciones comerciales por valor de $200.000.000, deberá liquidarse una sanción por valor de $2.000.000, evidenciándose de esta manera la gradualidad sancionatoria de la norma acusada.
Lo anterior corrobora (…) que la norma no carece del ingrediente de gradualidad y proporcionalidad señalado por los demandantes. Adicional a lo anterior, también podría decirse que la norma presenta una gradualidad temporal, en el sentido de que entre mayor sea el retraso en el cumplimiento de la obligación de presentar la declaración informativa, mayor será el monto de la sanción. No deben olvidar los accionantes que las sanciones relativas a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa se aplican en algunos casos por mes o fracción de mes.
En cuanto a la supuesta violación de los principios de igualdad y equidad, el interviniente señala que los cuestionamientos de los demandantes son meras apreciaciones subjetivas que hacen inepto el cargo de la demanda. Afirma que en la demanda se minimiza a tal extremo la naturaleza de la obligación de declarar los precios de transferencia y el daño que de ese incumplimiento se deriva, que cualquier sanción por mínima que sea, puede resultar irrazonable y desproporcionada. Resalta que ni el espíritu ni el alcance de la norma es el señalado por los accionantes. Sobre este punto dice el interviniente:
“El daño está representado en los ingresos que como consecuencia de los incumplimientos de una obligación de declarar información se dejarían de percibir por concepto del impuesto de renta del contribuyente.
El perjuicio real se traduce entonces en la evasión o elusión que como consecuencia última podría generarse y entonces ni la conducta es de ínfima lesividad ni la sanción es desproporcionada, irrazonable ni inconstitucional, aunque la falta ocurra por el incumplimiento de un “deber formal” que no por serlo, deja de entrañar importantes consecuencias derivadas de su indisoluble relación con la obligación sustancial.
“No se puede desconocer que la información que se suministre a la administración tributaria, en relación con las operaciones que realice el contribuyente obligado a hacerlo, en relación con las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas en el exterior, afecta de manera directa uno de los elementos esenciales del tributo: la base gravable (…).
Por supuesto que los incumplimientos a que nos hemos referido tienen un impacto en el control fiscal confiado a la DIAN y que su oportunidad y transparencia inciden para que sea más o menos eficaz. Pero el fin último, esencial y principal del régimen de precios de transferencia, incluidas las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones impuestas, es lograr una justa competencia entre las empresas que realizan operaciones con sus vinculadas o relacionadas en el exterior y las que, por el contrario, no cuentan con esos vínculos con miras a lograr, y esto es lo esencial, una distribución justa y equitativa de la renta proveniente de actividades realizadas en el comercio internacional, de acuerdo con la capacidad económica del contribuyente, que habrá de redundar en el bien común por cuanto esos recursos se requieren para atender de manera prioritaria las necesidades de la población.
En definitiva, los precios de transferencia producen sus efectos reales en la determinación del impuesto sobre la renta y se constituyen en una herramienta eficaz para lograrlo, luego el incumplimiento de la obligación formal de declararlos genera un impacto fiscal concreto sobre la determinación del impuesto sobre la renta, que es la obligación principal, conexidad que no se puede obviar a efectos de establecer cuáles son las consecuencias del incumplimiento.”
En cuanto al señalamiento sobre el carácter confiscatorio que tienen las sanciones previstas en la norma demandada, establece el interviniente que los accionantes en realidad no estructuran un cargo de inconstitucionalidad en la materia. 2.	De la Academia Colombiana de Jurisprudencia
Para la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la disposición demandada no viola los principios de igualdad, equidad, eficiencia, progresividad y razonabilidad, que debe tener todo sistema sancionatorio. Sin embargo, precisa que no es claro que la norma respete los principios de gradualidad y proporcionalidad, por lo que solicita que la norma sea declarada exequible de manera condicionada a que se entienda que los porcentajes en ella señalados son los máximos y, por tanto, deben estar sometidos a la graduación que disponga el Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria, para facilitar su aplicación en cada caso concreto. Las razones de su solicitud se resumen a continuación.
El interviniente señala que la Ley 863 de 2003 reguló en general el tema de los precios de transferencia respecto de las operaciones con vinculados económicos y partes relacionadas, la documentación comprobatoria, los paraísos fiscales, la obligación de presentar declaración informativa, los acuerdos anticipados de precios y las sanciones relativas a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa. En cuanto a la obligación tributaria de presentar oportunamente la declaración informativa, señala que ésta se concreta en el acto positivo de suministrar información por parte del contribuyente (sujeto pasivo), en los casos y oportunidades señalados por la norma y explica que las sanciones establecidas obedecen a la inobservancia del deber de presentar oportuna y verazmente la declaración informativa.
Afirma el interviniente que esta disposición no es en sí misma inconstitucional porque consagra sanciones con fundamento en la política fiscal sobre precios de transferencia, que es respetuosa del principio de legalidad. “El principio de legalidad en materia de sanciones tiene dos connotaciones, a saber: la existencia previa de una ley que señale de manera clara y completa la conducta objeto de la sanción y el establecimiento, en la misma norma, de criterios para su determinación y los procedimientos para su imposición. De esta forma, se evita la mera discrecionalidad de la Administración Tributaria al momento de imponer la sanción.”
En cuanto al respeto de los principios de de igualdad y de equidad tributaria, señala el interviniente que la norma demandada los respeta, pues contiene “una regla tributaria básica para la generalidad de las sanciones” y además porque “todos los contribuyentes que incurran en las conductas sancionables resultan afectados con las consecuencias económicas que se deriven de sus actos u omisiones al estar regidos pro el mismo procedimiento sancionatorio, lo cual pone de presente que no nos encontramos ante sanciones individualizadas”.
En relación con el principio de progresividad, el interviniente afirma que “aunque los porcentajes a aplicar sobre las bases son los mismos, estas bases atienden a la capacidad contributiva de los afectados, (…) al estar relacionadas con el valor de las operaciones realizadas y los ingresos y patrimonio de cada contribuyente.” Sin embargo resalta que lo que resulta excesivo es que la ley, “anticipadamente señale los porcentajes de la sanción calculados sobre los factores de referencia, sin permitir que se evalúen en cada caso, las causales que atenúen o expliquen los alcances de las sanciones”.
En cuanto a la razonabilidad de las sanciones previstas en la norma cuestionada, resalta el interviniente que las leyes no pueden precaver todo tipo de situaciones y se limitan a establecer parámetros dentro de los cuales se subsuman determinadas conductas, por lo que “en la práctica, resulta muy subjetivo determinar si las sanciones son desproporcionadas o no y seguramente en algunos casos, como suele ocurrir cuando las normas establecen límites y topes, pueden dejar la impresión de que no son las más adecuadas. No obstante, ello no puede desvirtuar que la norma demandada cumpla con los principios tributarios esenciales”.
3.	Del Instituto Colombiano de Derecho Tributario
El Instituto Colombiano de Derecho Tributario, actuado a través de su Presidenta, remite el concepto enviado en su intervención en el proceso que culminó con la sentencia C-1123 de 2008, MP: Rodrigo Escobar Gil, en el cual se planteaba una demanda similar a la examinada en este proceso, pero frente a la cual se produjo un fallo inhibitorio porque los accionantes en esa ocasión no precisaron adecuadamente cuál era la norma cuestionada. En dicho concepto, el instituto solicitó que se declarara inexequible el literal B del actual artículo 260-10 del Estatuto Tributario, porque “resulta discriminatoria e inequitativa, por cuando el legislador en su configuración no consideró la posibilidad de graduar la sanción, ni tampoco permite valorar elementos subjetivos al tiempo de tasar la multa atendiendo al daño, así como al grado de diligencia y prudencia con que se hayan atendido los deberes relacionados con la determinación de los tributos”. Las razones de su solicitud se resumen a continuación. La interviniente señala en primer lugar que la obligación tributaria de presentar oportunamente la declaración informativa de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas, se cataloga como una obligación de hacer a favor del Estado y a cargo del contribuyente del impuesto sobre la renta que se concreta en el suministro de información en los términos, condiciones y oportunidades previstas en la norma bajo estudio. Frente a tal obligación, señala que las sanciones contempladas en la norma cuestionada castigan el incumplimiento o la ejecución defectuosa de la correspondiente obligación, por lo que guardan relación de medio a fin con la efectividad del derecho positivo legislado. Por lo anterior, considera que no existe violación de los principios de igualdad y de equidad en cuanto a la aplicación de las sanciones previstas, porque quienes incurran en las conductas sancionables pueden resultar afectados con las sanciones previstas en la norma acusada, sin que haya lugar a discriminaciones o tratamientos preferenciales. Ahora bien, no obstante tales criterios, estima que el hecho de que no se permita evaluar en cada caso concreto los alcances y las condiciones de las sanciones a imponer, desconoce las pautas de gradualidad y proporcionalidad bajo las cuales deben regirse las sanciones en el marco de las infracciones tributarias. Para el interviniente, el establecimiento de porcentajes fijos que deben ser aplicados en la totalidad de los casos, no guarda proporción alguna con los principios de razonabilidad y gradualidad, por lo que es el legislador a quien le incumbe ponderar las diferentes sanciones, en orden a asegurar una aplicación justa y equitativa de las mismas.
A continuación la interviniente afirma que la falta de criterios que permitan una aplicación proporcional y gradual de la sanción por retardo o error en la presentación de la información declarativa no pueden ser entendidos como una omisión legislativa relativa ni pueden ser objeto de un fallo modulado que llene tales vacíos, pues ello sería contrario al principio de legalidad que rige el derecho sancionatorio. Para la interviniente, la norma debe ser declarada inexequible por “i) Ausencia de proporcionalidad con el hecho que se considera sancionable que sería el menor impuesto resultante de la falta de información de precios de mercado; ii) ausencia de un régimen respetuoso con el debido proceso cuando se trata de informes que se pueden presentar de manera diligente y prudente conforme con las circunstancias del caso y previo examen del grado de culpabilidad; iii) En general, consideramos que la falta de información de las operaciones realizados con vinculados económicos, incluidas las de los clientes mayoritarios deben ser sancionadas en relación con la tributación que se persigue y en ningún caso puede superar el monto de la obligación tributaria que en cualquier caso puede ser determinada por el proceso administrativo tributario en adición a la sanción por no informar o por hacerlo tardíamente o con corrección de errores. Las infracciones no son similares y no deberían estar penalizados de la misma forma, de seguirse un estricto principio de justicia”.
V.	CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. La Procuradora General de la Nación (e), MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO, mediante concepto No. 4860 del 26 de octubre de 2009 le solicitó a la Corte declarar la exequibilidad condicionada de la norma demandada en dos aspectos: “(i) De la norma en su integridad en cuanto de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el régimen sancionatorio de las declaraciones meramente informativas debe tener como pauta únicamente el daño cierto causado a la administración con la omisión o retardo en la presentación de las mismas, y por las inconsistencias o errores que aprovechen de alguna forma al obligado; y, (ii) el condicionamiento de la expresión: “Cuando el contribuyente no liquide la sanción por corrección o la liquide por un menor valor al que corresponda, la Administración Tributaria la aplicará incrementada en treinta por ciento (30%), de conformidad con lo establecido en el artículo 701”, bajo el entendido que la corrección de las declaraciones meramente informativas no genera sanción alguna si dicha corrección se realiza voluntariamente dentro del plazo de los dos (2) años establecido para tal fin en la misma norma que se demanda.” Como sustento de su solicitud, presenta los siguientes argumentos.
En primer lugar, afirma la Vista Fiscal que la sanción prevista en disposición cuestionada resulta desproporcionada porque no existe una relación adecuada entre la sanción imponible y el daño causado. Al respecto afirma la Procuraduría que “los factores a tomar en cuenta para la aplicación de sanciones por extemporaneidad en la presentación de las declaraciones informativas o por la existencia de errores en su contenido, no pueden tener la misma connotación frente a otras obligaciones tributarias ciertas” a la luz de lo que establece el artículo 95-9 de la Carta Política. Agrega según lo que establece el artículo 83 Superior, en derecho administrativo sancionatorio es necesario tener en cuenta algunas atenuaciones para la imposición de sanciones con el fin de proteger los derechos y asegurar que el ejercicio de las potestades del Estado se ejercen en el marco del interés público y dentro de tales atenuaciones señala “que no siempre que el obligado incumple los términos para la presentación de las declaraciones puramente informativas se genera un perjuicio al Estado; y (…) que ante la existencia de errores en la declaración informativa debe ponderarse por parte de la administración la magnitud de tales y aplicar la presunción de buena fe del declarante.”
En consecuencia, para la Procuraduría, “las pautas fijadas por la norma para la tasación de las sanciones referidas a la declaración informativa de los precios de referencia no consultan el principio de proporcionalidad de la sanción a imponer y, por el contrario se tornan inequitativas, y en extremo onerosas para los contribuyentes.”
Por lo anterior, la Procuradora General de la Nación (e) solicita a la Corte Constitucional hacer los siguientes pronunciamientos:
5.1. Declarar EXEQUIBLE el literal B del artículo 260 del Estatuto Tributario –Decreto 624 de 1989-, modificado por el artículo 46 de la Ley 863 de 2003 y por los artículos 50 y 51 de la Ley 1111 de 2006, bajo el entendido que el régimen de las declaraciones meramente informativas debe tener como pauta para la imposición de sanciones por omisión en su presentación o retardo en la misma, y por las inconsistencias y errores en ellas contenidos, únicamente el daño cierto causado a la Administración y el provecho que el obligado haya experimentado como consecuencia de tales inconsistencias o errores.
5.2. Declarar EXEQUIBLE la expresión: ““Cuando el contribuyente no liquide la sanción por corrección o la liquide por un menor valor al que corresponda, la Administración Tributaria la aplicará incrementada en treinta por ciento (30%), de conformidad con lo establecido en el artículo 701”, que se contiene en el literal B del numeral 10 del artículo 260 del Estatuto Tributario, bajo el entendido que la corrección de las declaraciones meramente informativas no genera sanción alguna, si dicha corrección se realiza voluntariamente dentro del plazo de los dos (2) años establecido para tal fin en el mismo artículo.
2.	El problema jurídico
Corresponde a la Corte Constitucional en esta ocasión resolver si los numerales 1 y 2, el inciso 1 del numeral 3, los incisos 1 y 4 del numeral 4 del literal B, del artículo 260.10 del Estatuto Tributario, tal como fue reformado por los artículos 46 de la Ley 863 de 2003 y 50 y 51 de la Ley 1111 de 2006, son contrarios a los artículos 13, 34, 95-9 y 363 Superiores porque no establecen parámetros suficientes para garantizar la graduación y proporcionalidad de la sanción imponible, de conformidad con los principios de igualdad, justicia, equidad y progresividad, y teniendo en cuenta el daño producido por la presentación tardía o errónea de la declaración informativa.
Con el fin de resolver el anterior problema jurídico, la Corte recordará los principios constitucionales que orientan el derecho administrativo sancionatorio, así como las reglas jurisprudenciales sobre el principio de proporcionalidad en el derecho administrativo sancionador. No obstante lo anterior, dado que recientemente la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del literal B del artículo 260-10 del Estatuto Tributario, examinará previamente si se ha producido el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
3.	La cosa juzgada constitucional
En la sentencia C-815 de 2009, MP: Nilson Pinilla Pinilla, la Corte Constitucional se pronunció sobre la cuestión planteada en el presente proceso. En dicha sentencia la Corte resolvió:
Constata la Corte que en la sentencia C-815 de 2009, esta Corporación circunscribió los efectos del fallo a los cargos analizados en esa oportunidad y por lo tanto, se está ante una cosa juzgada constitucional relativa. Por ello, para que opere el fenómeno de la cosa juzgada debe existir coincidencia entre los cargos planteados en la demanda y los ya resueltos por la Corte Constitucional en la sentencia. Observa la Corporación que en el asunto bajo examen, en efecto, existe una coincidencia entre los cargos analizados en la sentencia C-815 de 2009 y los planteados por los accionantes. En esa oportunidad, al igual que en esta, fueron demandados los numerales 1 y 2, el inciso 1 del numeral 3, y los incisos 1 y 4 del numeral 4 del literal B, del artículo 260.10 del Estatuto Tributario, por considerarlos contrarios a los artículos 13, 34, 95-9 y 363 de la Constitución. Para los demandantes, la norma cuestionada era inconstitucional por establecer sanciones por el retardo o el error en la presentación de la declaración informativa, que no respetaban el principio de lesividad ni el de proporcionalidad de la sanción, ni valoraban las consecuencias que para la administración tributaria se generaban o pudieran generarse por el desconocimiento o la atención indebida de los deberes de información que contempla la normatividad de precios de transferencia. La Corte constitucional precisó el problema jurídico planteado en esa ocasión de la siguiente forma:
Para el actor los apartes demandados del artículo 260-10 literal b) del Estatuto Tributario, resultan desproporcionados en relación con el daño que eventualmente se le pueda causar a la administración, por cuanto establecen un cuadro de sanciones aplicables a aquellos contribuyentes del impuesto a la renta que, estando sometidos al deber formal de presentar una declaración informativa anual de las operaciones realizadas con vinculados económicos no residentes fiscalmente en Colombia, lo hacen con retardo, o con posterioridad al emplazamiento que le realice la autoridad, corrigen la declaración inicialmente presentada, o no la presentan en el mes siguiente al emplazamiento que realice la autoridad tributaria. En relación con estos cargos, la Corte Constitucional señaló lo siguiente en la sentencia C-815 de 2009: (cita provisional del texto pertinente de la sentencia)
“Por consiguiente, la Sala encuentra que el deber tributario de presentar oportunamente la declaración informativa de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas, de que trata el artículo 260-10 del Estatuto Tributario, es una obligación de hacer para con la administración, que se concreta en suministrar información por parte del contribuyente, en los casos y oportunidades señalados por la norma. Así el medio más adecuado para sancionar al administrado por este tipo de infracciones es la imposición de multas, que en materia tributaria resultan ser eficaces para evitar el incumplimiento del deber de declarar, al desestimular y castigar la realización de estas conductas.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 13 superior, las sanciones estatuidas para los contribuyentes obligados a presentar declaración informativa, que no cumplan con ese deber oportunamente, o que incurran en inconsistencias, deben respetar los citados principios de justicia, igualdad y equidad, con referencia a 39.000 Unidades de Valor Tributario; contrario a lo planteado por el demandante, sí se está garantizando el principio de legalidad, además de tener en cuenta la generalidad, como regla tributaria, pues todos los contribuyentes que incurran en conductas sancionables resultan afectados, con las consecuencias económicas que se deriven de sus actos u omisiones, al estar regidos por el mismo procedimiento sancionador.
Las expresiones demandadas tampoco vulneran el criterio de progresividad, puesto que aunque los porcentajes a aplicar sobre las bases sean los mismos, se encuentran acordes con la capacidad contributiva de quienes tienen el deber de presentar la declaración informativa, al estar relacionadas con el valor de las operaciones realizadas y el patrimonio de cada contribuyente. Por consiguiente, la determinación de las sanciones por incumplimiento en la presentación de la declaración informativa de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas del exterior durante la vigencia fiscal correspondiente, o de los ingresos netos o del patrimonio bruto reportados en la declaración de renta de ese año gravable, no vulneran los derechos constitucionales alegados por el actor, porque contrario a la hipótesis planteada por él, dicha declaración informativa anual tiene un carácter esencial en cuanto a la determinación del impuesto de renta, al estar destinada a prevenir las elusiones y evasiones en el pago del mismo, siempre en defensa de los intereses generales de la sociedad, necesitada del recaudo para solventar el fisco”.
Teniendo en cuenta que en el asunto bajo revisión, existe identidad de norma demandada, de cargos y de problema jurídico con los examinados en la sentencia C-815 de 2009, la Corte Constitucional se estará a lo resuelto en dicha sentencia.

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artículo 260
artículo 260
artículo 260
artículo 260
artículo 46
artículo 260
artículo 46
artículo 11
artículo 13
artículo 7
artículo 7
artículo 260
artículo 701
resolución
artículo 701
artículo 647
artículo 260
artículo 260
Artículo 260
artículo 46
artículo 260
artículo 260
artículo 701
artículo 95
artículo 83
artículo 260
artículo 46
artículo 701
artículo 260
artículo 260
artículo 260
artículo 260
artículo 260
artículo 260
artículo 13
e contrario


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BOC - 2009/083. Lunes 4 de Mayo de 2009 - 656
BOC Nº 083. Lunes 4 de Mayo de 2009 - 656
656 - ORDEN de 17 de abril de 2009, por la que se regula la evaluación del alumnado que cursa enseñanzas de idiomas de régimen especial en la Comunidad Autónoma de Canarias.
Por ello, se definen las características y funciones de la evaluación, atendiendo las recomendaciones del "Marco Común Europeo de Referencia para las Lenguas: aprendizaje, enseñanza y evaluación" (MCERL), de 2001, del Consejo de Europa. Por otra parte, se establece el sistema para expresar los resultados de ésta, teniendo en cuenta tanto el trabajo desarrollado por el alumnado en clase en las cuatro destrezas del idioma (comprensión auditiva, expresión e interacción oral, comprensión de lectura y expresión e interacción escrita), como el resultado de las pruebas de dominio o de certificación que realice a lo largo de su proceso educativo; y se concretan los modelos de documentos oficiales de evaluación.
Artículo 2.- Características y funciones de la evaluación.
Artículo 3.- Calificaciones de las enseñanzas de idiomas.
Artículo 4.- Certificación de Nivel.
Artículo 12.- Acceso por prueba de clasificación.
Artículo 13.- Descripción de la prueba de clasificación.
13.1. La prueba de clasificación constará de una autoevaluación del alumno y una prueba de dominio del idioma, elaboradas y administradas por el departamento didáctico correspondiente, que estarán basadas en el "Portfolio europeo de las lenguas" del Consejo de Europa y en los currículos respectivos.
Artículo 14.- Procedimiento de acceso a nivel o curso.
Artículo 15.- Condiciones para la realización de la prueba de clasificación.
Artículo 16.- Efectos de la prueba de clasificación.
Ver anexos - página 9188
Artículo 21.- Documentos oficiales de evaluación.
Artículo 22.- Actas de calificación.
Artículo 23.- Expediente académico.
Primera.- Esta norma será de aplicación a partir del curso 2008/09, excepto en lo referido a las pruebas de clasificación y apertura del expediente académico previsto en esta Orden, que entrará en vigor a partir del curso 2009/10.
Segunda.- Para el curso académico 2008/09, la evaluación final de aprovechamiento de curso o nivel integrará las actividades de evaluación previstas en la programación didáctica del idioma para el presente curso.
Primera.- Se autoriza a la Dirección General de Formación Profesional y Educación de Adultos para que, en el ámbito de sus atribuciones, dicte las instrucciones necesarias para la aplicación, ejecución y desarrollo de la presente Orden.
Segunda.- Corresponde a la Inspección de Educación velar por el cumplimiento de esta Orden y asesorar, en aquellos aspectos que lo requieran, a las Escuelas Oficiales de Idiomas y a los centros autorizados a impartir enseñanzas de idiomas de régimen especial.
Ver anexos - páginas 9192-9210

matches:
Artículo 2
Artículo 3
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Artículo 13
Artículo 14
Artículo 15
Artículo 16
Artículo 21
Artículo 22
Artículo 23


text:
 Sentencia T- 839 de octubre 27 de 2010
SENTENCIA T-839 DE 27 DE OCTUBRE DE 2010
CONTENIDO:PENSIÓN ESPECIAL DE INVALIDEZ. LA PENSIÓN REGLAMENTADA EN EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 860 DE 2003, SE CONCEDE A LOS MENORES DE 26 AÑOS Y SE ESTABLECE LA POSIBILIDAD NO SÓLO DE TENER EN CUENTA LAS SEMANAS COTIZADAS ANTES DEL HECHO CAUSANTE DE LA INVALIDEZ, SINO TAMBIÉN LAS EFECTUADAS CON ANTELACIÓN A LA DECLARATORIA DE LA MISMA.
TEMAS ESPECÍFICOS:RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN, REQUISITOS PARA LA PENSIÓN DE INVALIDEZ, JOVEN
Sentencia T- 839 de octubre 27 de 2010
Ref.: Expedientes T-2.729.702
Acción de tutela presentada por el señor José Manuel Cáceres Martínez como agente oficioso de Argemiro Sinisterra Reyes, contra el Instituto de Seguro Social, ISS.
Bogotá D.C., veintisiete de octubre de dos mil diez.
En el trámite de revisión del fallo de tutela adoptado por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, del 15 de abril de 2010, y confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Constitucional, de fecha 9 de junio de 2010, dentro de la acción de tutela promovida por el señor José Manuel Cáceres Martínez como agente oficioso de Argemiro Sinisterra Reyes.
El señor José Manuel Cáceres Martínez como agente oficioso de Argemiro Sinisterra Reyes, presentó solicitud de tutela contra el Instituto de Seguro Social - ISS, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no reconocerle su pensión de invalidez.
1.1.1. El señor Sinisterra Reyes, nació el 3 de noviembre de 1983 y a la fecha cuenta con 27 años de edad, se ha desempeñado como trabajador de la construcción, adscrito a Salud Total EPS.
1.1.2. Manifiesta el actor que el señor Sinisterra fue diagnosticado por la Clínica del Valle de padecer encefalitis viral - acidosis metabólica - insuficiencia respiratoria aguda - accidente cerebrovascular, que ha dejado secuelas cerebro vasculares -afasia-cuadriplejia, que lo imposibilita física y mentalmente.
1.1.3. Sostiene que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, el día 23 de diciembre de 2008, emitió su concepto en donde estableció una pérdida de capacidad laboral del 90.65%, enfermedad de origen común, con fecha de estructuración del 25 de julio de 2005, fecha corregida posteriormente por la misma Junta Regional el día 10 de agosto de 2009, siendo la correcta el 25 de julio de 2007.
1.1.4. Con base en la valoración reseñada, el señor Cáceres Martínez en su calidad de apoderado del accionante, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del señor Sinisterra Reyes, la cual fue negada mediante Resolución 778 del 27 de enero de 2009, confirmada en recurso de reposición mediante Resolución 8 del 5 de enero de 2010 y recurso de apelación con la Resolución 900185 del 16 de febrero de 2010, con el siguiente argumento:
“Que se revisa el reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral a través del Departamento de Historia Laboral Seccional, encontrando que el asegurado cotizó para pensiones interrumpidamente del 1º de febrero de 2005 al 28 de febrero de 2006 un total de 4.43 semanas.
Que las semanas sufragadas interrumpidamente dentro del ciclo 01 de septiembre de 2007 a 31 de octubre de 2009 no puede ser tenida en cuenta toda vez que se cotizaron con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez.
Que de acuerdo con lo anterior, se encuentra que el asegurado sólo acreditó 4.43 semanas cotizadas dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha en que se produjo la estructuración de su invalidez, esto es el 25 de julio de 2007, concluyéndose con ello, que no cumple con las 50 semanas exigidas en dicho lapso, tal como lo establece la Ley 860 de 2003 norma aplicable en razón de la fecha en que se produjo la estructuración de la invalidez”.
1.1.5. Asegura el agente oficioso, que las condiciones de vida del accionante son precarias y por su condición de invalidez no puede valerse por sí mismo ni mucho menos realizar trabajo alguno. Además, como no recibe ingresos para proveerse los medios de su subsistencia, se encuentra interno en el Hogar de Atención Integral La Araucaria en Cali, aunque es una institución privada, se encuentra de caridad.
1.1.6. Por las condiciones en que se encuentra, requiere de un profesional en medicina, así como de una enfermera y un plan de atención integral, para lo cual necesita de un ingreso que cubra en parte sus gastos.
El actor como agente oficioso, solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, y se le ordene al ISS, para que proceda al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez de manera definitiva desde la fecha en que se estructuró su incapacidad, aplicando las normas bajo el amparo del principio de progresividad.
El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, admitió la tutela y solicitó al ISS pronunciarse sobre los hechos expuestos por el señor José Manuel Cáceres Martínez como agente oficioso de Argemiro Sinisterra Reyes.
Ante el requerimiento realizado por el a quo, la entidad accionada no hizo uso del derecho a ejercer la defensa o a presentar las consideraciones que estimara pertinentes.
1.4.1. Copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, del 23 de diciembre de 2008.
1.4.2. Copia de la certificación aclaratoria expedida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, del 10 de agosto de 2009.
1.4.3. Copia de la Resolución 900185 del 16 de febrero de 2010, que confirma el recurso de reposición.
1.4.4. Copia del reporte expedido por el ISS el día 8 de enero de 2010, donde se relacionan las semanas cotizadas por el señor Sinisterra Reyes.
1.4.5. Copia del oficio remitido por el Hogar de Atención Integral La Araucaria de Cali al Auditor médico de Saludtotal EPS, donde le informa que la atención al señor Argemiro Sinisterra será hasta el día 17 de marzo de 2010, por falta de respuesta en el pago del servicio al paciente.
El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, mediante fallo del 15 de abril de 2010, resuelve negar la petición de amparo por improcedente, argumentando que “ En consecuencia, es claro que el ofendido Argemiro Sinisterra Reyes no cumplió con uno de los requisitos exigidos para tal fin por la normatividad vigente y por ende estima esta instancia, que no se hacía derechoso (sic) a la prestación económica reclamada, sin que se observe que la accionada esté aplicando una norma que está derogada tal como lo aduce el actor en su escrito de tutela y mucho menos que se esté exigiendo el requisito de fidelidad, figura que exigía al beneficiario el cumplimiento de determinado período de permanencia y cotización al sistema y que fuera declarado inexequible, por lo que errado se encuentra el Actor al alegar tal situación. (...) ... el señor Argemiro Sinisterra Reyes cuenta con otros recursos o medios de defensa judiciales para hacer valer sus derechos si se siente perjudicado, pues como ya se dijo, puede acudir a la vía Contenciosa Administrativa, lo que hace que la acción de tutela se torne improcedente...”.
Y por último concluye, que el actor se encuentra afiliado a Saludtotal EPS, y actualmente se encuentra interno en el Hogar de Atención Integral por cuenta de esa entidad, y cuenta con el personal que requiere para tratar las dolencias que le aquejan.
El señor José Manuel Cáceres Martínez como agente oficioso de Argemiro Sinisterra Reyes, presenta dentro del término legal impugnación al fallo de primera instancia, manifestando que por el hecho de estar afiliado a una EPS no quiere decir que el estado no lo puede proteger por vía de tutela para que pueda acceder a la pensión de invalidez que solicita.
Agrega que el señor Sinisterra en una persona humilde y que su relación de trabajo terminó después de los 180 días de incapacidad y por ello debe cotizar como persona independiente requiriendo para ello de un ingreso económico.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Constitucional, mediante fallo del 9 de junio de 2010 dispuso confirmar la primera instancia por considerar que “Aceptar la procedencia de la tutela en el presente caso equivale a sostener que tal acción no tiene, por disposición constitucional, carácter residual sino que constituye un mecanismo alternativo al cual puede acudir discrecionalmente y en cualquier momento quien, teniendo a su disposición un específico instrumento judicial ordinario para defender sus derechos fundamentales, decide no hacer uso del mismo y recurrir ante el juez constitucional para que éste resuelva una controversia de exclusiva competencia del juez legal, lo cual implica, además, negar que en nuestra organización jurídica, los derechos de los ciudadanos son correlativos al cumplimiento de sus deberes legales, uno de los cuales es agotar todas las posibilidades jurídicas antes de acudir al juez de tutela en demanda de protección”.
De acuerdo con los hechos expuestos en el presente trámite, la Sala determinará si ante la negativa del ISS de no reconocer y pagar la pensión de invalidez a un afiliado por no cumplir con el requisito de las semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 860 de 2003, se están vulnerando los derechos fundamentales del accionante, teniendo en cuenta que se trata de una persona joven que se iniciaba en la vida laboral, y quien intempestivamente padeció una enfermedad que lo dejó cuadrapléjico, truncando así, su proyecto de vida.
Para resolver los asuntos planteados, la Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: 1. la legitimación por activa de una persona que actúa a nombre de otra, específicamente en el tema de la agencia oficiosa; 2. la seguridad social como derecho fundamental 3. la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; 4. la protección de una persona en circunstancias de discapacidad y el concepto del principio de solidaridad; 5. la protección especial a la juventud en el ordenamiento constitucional e internacional; y por último se analizará el caso concreto.
2.2.1. La legitimación por activa. Agencia oficiosa.
En efecto el artículo citado consagra: “ART. 10.—Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud...”.
A partir de las normas descritas y a pesar del carácter informal de la acción de tutela, la jurisprudencia de la Corte también ha señalado cuatro posibilidades que admiten la configuración en la causa por activa en los procesos, los cuales deben encontrarse acreditados.
En este orden de ideas, para que proceda la acción de tutela cuando se actúa en calidad de agente oficioso, es preciso que se cumplan unos requisitos necesarios para probar la existencia de la legitimación en la causa por activa, caso contrario, no resultará procedente el amparo, dado que ello se constituye como un requisito previo de procedibilidad(3). Frente a la situación que se estudia, advierte la Sala que se dan los elementos para la configuración de la agencia oficiosa, toda vez que el afectado en sus derechos fundamentales no puede asumir su propia defensa, por estar en una situación de total indefensión por cuanto no puede valerse por sí mismo y requiere de manera inmediata de una atención médica integral.
2.2.2. La seguridad social como derecho fundamental y su protección a través de la acción de tutela.
La seguridad social se ha reconocido en el ámbito internacional, entre otras, en las siguientes disposiciones:
El artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, estableció la obligación a los Estados de amparar estos derechos en los siguientes términos:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos (negrilla fuera de texto)”.
Igualmente, el artículo 26 la Convención Americana de Derechos Humanos consagra el mismo principio en el ámbito interamericano:
“Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados” (negrilla fuera de texto).
Y por su parte, el Protocolo de San Salvador, que adiciona la Convención Americana en lo relativo a la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, establece que:
“Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.
En nuestra legislación, la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social, en su artículo 48 que, textualmente establece lo siguiente:
“La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley” (...).
Ante la carencia de adopción e implementación de medidas orientadas a la realización efectiva de un derecho fundamental en el desarrollo de los principios consagrados en nuestro ordenamiento constitucional, esta corporación ha reiterado, que la los jueces de tutela pueden ampararlo por este medio expedito, cuando las autoridades públicas terminan por desconocer la conexión existente entre la falta de protección del mismo y la posibilidad de llevar una vida digna, especialmente, cuando se trata de sujetos de especial protección o en general de personas en evidente estado de indefensión(4).
Para concluir, queda demostrado que el derecho a la seguridad social, es un derecho fundamental y que cuando se presente alguno de los eventos descritos, la acción de tutela se convierte en el mecanismo idóneo para protegerlo, previa la verificación de los requisitos de procedibilidad que ha establecido esta corporación para dicho mecanismo procesal(5).
2.2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
El artículo 86 de la Carta Política considera la acción de tutela como un mecanismo subsidiario de defensa judicial, pues en el evento de existir otros medios jurídicos para la protección de los derechos fundamentales, sólo procede cuando éstos resultan insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela se concede de manera transitoria, mientras se resuelve en forma definitiva el respectivo asunto por la vía judicial ordinaria.
En relación con los asuntos de seguridad social, la Corte en Sentencia T-1025 del 10 de octubre de 2005(6) ha señalado:
En razón de su naturaleza eminentemente subsidiaria esta corporación en Sentencia T-1309 del 12 de diciembre de 2005(7) ha sido enfática en señalar que:
Se ha visto que en forma reiterada la Corte ha manifestado, que el mecanismo de amparo constitucional no procede para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social y específicamente en los casos pensionales, trátese de pensiones de vejez, de invalidez, de sobrevivientes o de una sustitución pensional, atendiendo fundamentalmente a su carácter residual y subsidiario. Así mismo ha precisado, que por regla general, el conocimiento de solicitudes de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional, que competen a la justicia laboral ordinaria o contenciosa administrativa, según el caso, por ende, escapan al ámbito del juez constitucional.
Ahora bien, esta regla no es absoluta. Así pues, la Corte ha sostenido que, excepcionalmente, es posible reconocer esta clase de derechos por vía de tutela, no sólo cuando se ejercen como mecanismo transitorio, evento en el cual es necesario demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino también, cuando el medio de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, resulte ineficaz para el amparo del derecho fundamental invocado y, las circunstancias específicas del caso, hagan necesaria la protección inmediata en el caso concreto(8).
En estos casos, la autoridad judicial analizará las circunstancias concretas en cada caso particular, con el fin de establecer si el medio de defensa judicial ordinario es suficiente para la protección de los derechos fundamentales del accionante, pues ante la afectación de un perjuicio irremediable, el conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional(9), y este mecanismo de amparo tiene la virtud de “desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto”(10).
En este orden de ideas, esta corporación en Sentencia T-043 del 1º de febrero de 2007(11), ha reiterado(12), que es posible el amparo constitucional en forma excepcional cuando se presenten las siguientes condiciones: (i) cuando la conducta desplegada por las entidades de la administración pública responsables del reconocimiento de derechos pensionales, se muestra desde el principio como contraria a los postulados de índole legal o constitucional, al punto de configurarse una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo constitucional resulta procedente, aun cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital, dado que la protección al derecho se fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, segundo, en la protección de los derechos al debido proceso, a la igualdad, y al principio de dignidad humana de los afectados(13); (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; en este caso, para que el amparo al derecho pensional esté llamado a prosperar, es necesario demostrar que la falta de reconocimiento, pago o reajuste de esta prestación se vulnere derechos fundamentales, tales como la vida, la integridad física y el mínimo vital, y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
“... tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”(14).
Visto lo anterior, se concluye que para la procedencia de la acción de tutela es necesario demostrar la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados o que, de existir, carece de idoneidad; caso en el cual, el amparo constitucional se muestra como una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en contra del afectado, para lo cual la Corte analizará las circunstancias concretas para cada caso(15), teniendo en cuenta, la calidad de la persona y el tiempo de afectación al derecho vulnerado(16).
2.2.4 La pensión de invalidez como mecanismo de protección a una persona en circunstancias de discapacidad y la aplicación del principio de solidaridad.
El ordenamiento jurídico constitucional colombiano manifiesta una especial preocupación por las personas colocadas en circunstancias de indefensión y se ordena adoptar las medidas para protegerlas. En esta forma, el legislador quiso darle una doble naturaleza a la seguridad social, por una parte como servicio público que obliga al Estado a su prestación, y por otra, un derecho irrenunciable que debe ser garantizado a todas las personas.
Así, los incisos 2º y 3º del artículo 13 de la Carta Política, dice:
En concordancia con lo anterior, el artículo 47 de la Norma Magna establece que:
Así mismo, el artículo 54 superior preceptúa de manera expresa el deber del Estado de “... garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”, y el artículo 68, determina en su último inciso que “la erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado”.
La Corte, en sentencia en sentencia T-884 de 2006(17) resume lo relacionado con el alcance de la protección a favor de las personas con discapacidad, como grupo de especial protección constitucional.
En ese sentido ha reiterado su protección, sosteniendo que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales puede incluso equipararse a una medida discriminatoria(18), esto, por cuanto la situación que enfrentan estas personas les impide integrarse de manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones, así que el Estado no puede negarse a adoptar un conjunto de medidas de orden positivo orientadas a superar —en la medida de lo factible— esa situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven avocadas.
De conformidad con ello, el Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en la medida de lo factible y razonable, superar su situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en cabeza de las y los legisladores sino también le corresponde ejercerlo a las y a los jueces quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada caso en concreto(19).
En sentencia T-777 de 2009(20) la Corte expresó:
“Estos fines sociales se concretan en el bienestar de toda la comunidad a través del cubrimiento de los eventos de pensión de invalidez, vejez y muerte; servicios de salud, cubrimiento de riesgos profesionales y servicios sociales complementarios. También comprenden la garantía que debe otorgarse a los sujetos de especial protección constitucional como son las personas gravemente enfermas; los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales; los mayores adultos, la mujer embarazada y cabeza de familia, los niños menores de un año, los desempleados; los indigentes o personas sin capacidad económica alguna, entre otras”.
Con la expedición de la Ley 100 de 1993, que entró en vigencia a partir del 1º de abril de 1994, se creó el sistema de seguridad social integral, compuesto por los regímenes de salud, pensiones y riesgos profesionales, cuyas normas han sufrido modificaciones de distinta modalidades, especialmente de regulación en materia de cotizaciones para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
Dentro del sistema general de seguridad social se encuentra el de la pensión de invalidez, que como lo ha señalado esta corporación(21):
“...guarda un estrecho vínculo con los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de las personas que han visto mermada su capacidad laboral en los porcentajes legalmente establecidos. De igual manera, guarda estrecha relación con los principios de igualdad y de solidaridad por cuanto, como regla general, en estos casos le es imposible a los afiliados acceder por sus propios medios y en forma autónoma a una fuente de ingresos que les permita satisfacer sus necesidades básicas”.
“PAR. 1º—Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria (negrilla fuera de texto)”.
Para que esta especial condición tenga relevancia constitucional, se hace necesario que se valoren elementos tales como el principio de igualdad y solidaridad, de la vida digna y el mínimo vital para que el juez constitucional se pronuncie sobre las disposiciones legales que rigen el derecho a la seguridad social —pensión de invalidez—, sobre todo buscando que sean interpretadas conforme a la Constitución(22).
Igualmente, se debe precisar que en un “... Estado Social de Derecho el principio de igualdad también implica que los poderes públicos investidos con capacidad de expedir normas que atiendan a las diversas situaciones con un criterio de racionalidad y proporcionalidad, en donde las diferencias existentes encuentren una justificación legítima y suficiente a las distintas consecuencias jurídicas que de ellas se deriven”(23).
Así por ejemplo es constitucional el establecimiento de unos requisitos especiales para las personas jóvenes por cuanto la corta permanencia en el sistema impedirían que tuvieran acceso a cualquier prestación.
En ese sentido, esta corporación ha reiterado que tratándose del derecho al mínimo vital de las personas merecedoras de especial protección, éste es consecuencia directa del principio de dignidad humana, derecho que hace parte de la organización política, social y económica justa, que fue acogida como meta por el constituyente primario bajo el principio de progresividad(24).
2.2.5. Protección especial a la juventud en el ordenamiento constitucional e internacional.
El artículo 30 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, consagra en el parágrafo 1º los requisitos especiales para acceder a la pensión de invalidez a los menores de 20 años.
Esta corporación, ha tenido la oportunidad de determinar el alcance de esta disposición. En efecto, en sentencia T-777 del 29 de octubre de 2009(25) estudió el caso de una persona de 23 años que quedó en estado de discapacidad a raíz de un grave accidente que la dejó física y psicológicamente impedida para realizar cualquier actividad que le permita derivar su sustento. El ISS, le negó la pensión de invalidez por no cumplir con los requisitos del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por cuanto no tenía ni las semanas requeridas ni era menor de 20 años y por tanto no se le aplicó el parágrafo de la norma citada.
En relación con el primero, la Corte inaplicó la edad de 20 años exigidas por la norma, al considerar que los tratados internacionales sobre el concepto de juventud eran más amplios, teniendo en cuenta además que estos hacen parte del bloque de constitucionalidad. Dijo la corporación:
“Según la Organización de las Naciones Unidas, ONU, los jóvenes son aquellas personas que se encuentran entre los 15 y 24 años de edad, aunque para muchos la definición de juventud no se limita a la edad, sino que es un proceso relacionado con el período de educación en la vida de las personas y su ingreso al mundo del trabajo” (negrilla la Sala)(26).
— Para la Organización Mundial de la Salud, OMS, a este grupo pertenecen las personas entre los 10 y los 24 años de edad y corresponde con la consolidación de su rol social”.
Agregó además, que en nuestro ordenamiento interno, la Constitución Política lo consagra en su artículo 45, así:
Adicional a lo anterior, la Ley 375 de 1997 o “Ley de la Juventud” (art. 3º), lo define “se entiende por joven la persona entre los 14 y 26 años de edad”. Al respecto cabe señalar que:
“Además establece un marco definitorio sobre qué entiende el Estado colombiano por juventud (“se entiende por joven la persona entre 14 y 26 años de edad”), señala prioridades y determina hacia dónde deben dirigirse las acciones de las instituciones públicas, la sociedad civil y los propios jóvenes sobre esta población”(27).
De la transcripción de las normas referenciadas, concluyó que éstas pretenden beneficiar a la población joven, en principio, que se encuentren dentro del rango descrito por que así está contemplado por los organismos internacionales y en esa forma lo ha entendido el legislador colombiano. En este sentido, concedió la pensión especial de invalidez para las personas jóvenes no sólo para aquellos menores de 20 años, sino la extendió a la población menor de 26.
Al respecto, dice la citada sentencia:
“... cabe precisar que se está frente a un déficit de protección de la población joven de Colombia, pues como ya se anotó las disposiciones internacionales, la Constitución y la legislación nacional han definido este segmento poblacional como aquel que está comprendido entre los 10 y los 26 años.
Dicha edad (20 años) no se ve motivada en las gacetas números 508 y 533 que datan de los días viernes 15 y 22 de noviembre del año 2002. Tampoco esta motivada en las gacetas números 44, 51 y 60 de los días 5, 7 y 18 de febrero respectivamente, todas ellas del año 2003; así como tampoco en la Gaceta del 15 de abril de este mismo año, en las cuales se expusieron los motivos de la Ley 797 por medio de la cual se reformaban algunas disposiciones en el sistema general de pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 y se adoptaban otras disposiciones y que a su vez fue declarada inexequible en algunos de sus apartes por esta corporación mediante Sentencia C-1053 de 2003. De igual manera tampoco se motivó en la Gaceta 690 del 18 de diciembre de 2003 donde se aprobó el texto definitivo de la Ley 860 del mismo año, que reemplazó los artículos 11 y siguientes de la Ley 797 de 2003 declarados inexequibles por esta corporación mediante la sentencia antes citada.
Por tanto, considera la Sala que este beneficio atribuido a los jóvenes menores de 20 años puede predicarse in extenso a aquellas personas que como la accionante se encuentre en idénticas situaciones fácticas que una joven que apenas comienza su vida laboral a los 23 años ...
Ante la ausencia de una motivación clara y expresa por parte del legislador, tanto en la Ley 797 de 2003 (art. 11) como en la Ley 860 de ese mismo año (art. 1º), del porqué se estipuló la edad mínima de 20 años en el parágrafo mencionado y se excluyó a jóvenes menores de 25, que ha sido la edad hasta la cual otras leyes que regulan la materia en el campo pensional han querido dar protección especial a las personas que se dedican a estudiar exclusivamente, esta Sala no encuentra una razón suficiente para tal exclusión.
Entonces, sí se aplica el parágrafo antes citado en sentido literal, se estaría vulnerando el derecho a la igualdad de la accionante y por lo mismo su derecho al mínimo vital, al no reconocérsele la pensión de invalidez;
Esta respuesta, claramente ilegítima, resulta desproporcionada en este caso específico, pues la simple subsunción y valoración legal de la edad requerida en el parágrafo antes mencionado —igualdad objetiva de la aplicación de ley— implica la desprotección de la joven, quien imposibilitada para laborar, no contará con garantía alguna sobre la forma de procurarse los bienes materiales necesarios para vivir de manera digna —garantía del mínimo vital—”.
En relación con el segundo punto, la Corte precisó que el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 establecía la posibilidad no sólo de tener en cuenta las semanas cotizadas en el momento de la estructuración, sino que también las cotizadas en la declaración de la invalidez. En sentencia T-777 de 2009, la Corte consideró que:
Se tiene entonces que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, declarado parcialmente exequible por la sentencia de constitucionalidad C-428 de 2009, hace referencia en sus numerales 1º y 2º a los elementos conjuntivos y expresos que han de cumplirse en el tiempo y en la cantidad de semanas cotizadas para acceder al derecho a la pensión de invalidez: “últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración o al hecho causante y 50 semanas cotizadas”. Sin embargo, no sucede lo mismo con el parágrafo 1º del artículo 1º de la ley de la referencia, que exige expresamente una cantidad determinada de semanas: veintiséis (26).
Frente al requisito de tiempo en que debió haberse efectuado la cotización, la norma trae dos proposiciones disyuntivas: a) La primera dice que debieron haberse realizado durante el último año inmediatamente anterior al hecho causante de la invalidez. La segunda señala que debieron realizarse durante el último año antes de la fecha de su declaratoria “veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria” (negrilla de la Sala).
De tal manera que a esta rama joven de la población se le puede tener en cuenta tanto las semanas cotizadas antes del hecho causante de la invalidez, como las efectuadas con antelación a la declaratoria de la misma; fechas que generalmente no coinciden, dado que desde el instante de la ocurrencia del hecho causante de la invalidez hasta el momento en que es declarada, transcurre un lapso de tiempo, que en la mayoría de los casos no es inferior a seis meses (180 días de incapacidad). Se deduce entonces, que en esta característica consiste el trato diferencial que el parágrafo en mención quiso dar a las personas jóvenes de Colombia, que están haciendo el tránsito de la vida académica a la vida laboral” (negrilla fuera del texto).
2.2.6. Del caso concreto.
En el presente caso, el asunto objeto de revisión se refiere al caso de un joven quien actualmente cuenta con 27 años de edad, que se desempeñaba como trabajador de la construcción, y, a causa de padecer encefalitis viral con secuelas cerebro vascular, lo imposibilitó física y mentalmente, para realizar cualquier actividad que le genere ingreso para proveerse los medios de su subsistencia.
El señor Argemiro Sinisterra Reyes, fue calificado el día 23 de diciembre de 2008 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, con una pérdida de capacidad laboral del 90.65%, por enfermedad común con fecha de estructuración del 25 de julio de 2007, es decir, cuando contaba con 23 años de edad; lo anterior ocasionó, que luego de cumplir 180 días de incapacidad, el accionante fue retirado del trabajo por la imposibilidad que presentaba tanto física como mentalmente.
Por tal motivo, y ante su precaria situación de indefensión, el señor José Manuel Cáceres Martínez asumió la defensa de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, los cuales considera vulnerados por el ISS, al no reconocerle su pensión de invalidez, bajo el único argumento de no cumplir con las 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la estructuración del estado de invalidez, de conformidad a la exigencia fijada en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.
Afirma, que el señor Sinisterra se encuentra impedido física y mentalmente, situación que lo pone en circunstancias de discapacidad, a causa de una enfermedad que le ha dejado secuelas cerebro vasculares-afasia-cuadriplejia, que lo imposibilita para trabajar. Agrega además, que es una persona de escasos recursos y no cuenta con los medios económicos para tener un tratamiento especializado para tratar su enfermedad, y poder vivir en forma digna.
Bajo estas circunstancias, solicitó al fondo de pensiones del ISS, el trámite de su pensión de invalidez, la cual le fue negada mediante Resolución 778 del 27 de enero de 2009, confirmada en recurso de reposición mediante Resolución 8 del 5 de enero de 2010 y recurso de apelación con la Resolución 900185 del 16 de febrero de 2010, por cuanto no cumplía lo establecido en el artículo 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, dado que el solicitante solo cotizó 4.43 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha de la estructuración de su invalidez, esto es el 25 de julio de 2007, no cumpliendo con las 50 semanas exigidas en dicho lapso, tal como lo establece la norma citada.
Para el análisis del caso la Sala procederá, en primer lugar si verificar si se cumplen las condiciones de la agencia oficiosa; en segundo lugar, las semanas cotizadas y las normas aplicables para determinar si se vulneraron los derechos fundamentales del accionante. Especialmente estudiará si la situación ahora estudiada, guarda similitud con el precedente contenido en la Sentencia T-777 de 2009.
En el acápite de la legitimación por activa, se analizó la norma constitucional y el Decreto 2591 de 1991, que contempló la posibilidad de la agencia de derechos ajenos cuando el titular no está en condiciones de promover su propia defensa. Al respecto, esta corporación ha dicho también que ésta sólo se presenta en forma excepcional, para lo cual se debe probar por quien actúa en calidad de agente oficioso, la existencia de la legitimación por activa.
En el presente caso, el señor José Manuel Cáceres Martínez cumple las condiciones que esta corporación ha exigido para que las personas intervengan en calidad de agente oficioso, plenamente demostrado dentro del acervo probatorio que se anexa al proceso, dado que el señor Sinisterra se encuentra impedido tanto física como mentalmente para ejercer a nombre propio la defensa de sus derechos fundamentales.
Ahora bien, observa la Sala que el ISS, al analizar la procedencia o no del derecho a la pensión de invalidez, realizó una valoración formal sobre los requisitos que exigía la norma para alcanzar dicha prestación, y no valoró los principios constitucionales y los derechos fundamentales que le asisten al joven, y que resultan importantes en consideración al caso sui generis como el que se estudia. Se debieron valorar entre otras cosas, que el accionante presenta una situación precaria en su salud, tanto física como psicológica, por el deterioro en su capacidad laboral reducida a un punto que necesariamente deviene en la imposibilidad de realizar cualquier actividad que le permita su sustento económico.
Igualmente, debió tener en cuenta la afectación a la integridad del titular y su falta de capacidad de proveerse los bienes materiales mínimos para sobrellevar una vida digna, es realmente lamentable, más cuando se trata de una persona joven que al momento de la estructuración de la capacidad laboral contaba apenas con 23 años, y quien comenzaba su vida laboral.
La valoración de estas consideraciones así como el principio de igualdad y del mínimo vital del actor, conllevan a un pronunciamiento favorable por parte del juez constitucional respecto a la aplicación de las normas legales, en el caso concreto, buscando que en su interpretación se tengan en cuenta los valores y principios que orientan las disposiciones constitucionales(28).
Tal como lo advirtió el a quo en el presente caso, no existe duda que dentro del expediente se aportaron copias del reporte expedido por el ISS de las semanas cotizadas en forma interrumpidas efectuados al sistema de seguridad social dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, corresponde a un total de 4.43 semanas. Igualmente, observamos que las semanas cotizadas entre el 01 de febrero de 2005 a octubre de 2009 sumaron 102.71 en total.
Con base a las consideraciones del caso concreto y del análisis de los principios constitucionales, se puede afirmar que el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, preceptúa condiciones más favorables para que la población joven pueda acceder al derecho de la pensión de invalidez, situación que se convierte en un acierto del legislador el cual estableció el requisito de cotización de las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al hecho causante de la invalidez o de su declaratoria. En el presente caso, la declaratoria del estado de pérdida de la capacidad laboral fue expedida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez el día 23 de diciembre de 2008, es decir, para esa fecha según las pruebas que se aportan al proceso, el actor contaba con más de 26 semanas cotizadas al sistema.
Vistos los argumentos anteriores, la Sala considera procedente inaplicar(29) en el presente caso, el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 en cuanto a la edad requerida de 20 años, con el fin de materializar la protección real y efectiva del derecho a la seguridad social del accionante contenido en el artículo 48 superior, quien se encuentra en estado de debilidad física y mental.
Por lo anterior, esta Corporación reiterará la sentencia T-777 de 2009 y dará eficacia directa a la Constitución en lo concerniente a los artículos 1º (Estado Social de derecho), 2º (fines esenciales del Estado), 13 (igualdad), 45 (derechos de los jóvenes y adolescentes), 48 (derecho a la seguridad social) y 53 (derecho al mínimo vital), y dadas las circunstancias especiales del presente caso, interpretará el artículo 1º, parágrafo 1º, de la Ley 860 de 2003 de manera amplia y favorable, comprendiendo dentro de los beneficiarios de la citada norma al joven Argemiro Sinisterra Reyes, lo que en principio le hace merecedora de la pensión de invalidez.
De los anteriores planteamientos expuestos la Sala de Revisión concluye, que cuando en los casos en que la norma aplicable lesiona principios constitucionales, se debe necesariamente inaplicar dicha disposición legal por la incompatibilidad que presenta con el ordenamiento superior (art. 4º de la Carta Política).
Por lo anterior, se ordenará a Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, reconocer y pagar la pensión de invalidez, que en ningún caso podrá ser inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, a favor del joven Argemiro Sinisterra Reyes, con todos los efectos legales que rigen la citada prestación.
1. REVOCAR los fallos de tutela adoptados por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali del 15 de abril de 2010, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Constitucional, de fecha 9 de junio del mismo año, dentro de la acción de tutela promovida por el señor José Manuel Cáceres Martínez como agente oficioso del señor Argemiro Sinisterra Reyes, por las razones antes expuestas.
2. ORDENAR al Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social, para que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, reconocer y pagar la pensión de invalidez, que en ningún caso podrá ser inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, a favor del joven Argemiro Sinisterra Reyes, con todos los efectos legales que rigen la citada prestación.
Magistrado: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub—Humberto Antonio Sierra Porto—Luis Ernesto Vargas Silva.
(1) Cfr. T-531 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
(3) Cfr. T-906 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
(4) Sentencia T-016 de 2007
(5) Al respecto ver artículo 5º del Decreto 2591 de 1991.
(8) Sentencia T-877 del 26 de octubre de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
(9) Sentencia T-489 del 9 de julio de 1999, M.P. María Victoria Sáchica.
(10) Sentencia T-672 del 13 de noviembre de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.
(12) Sentencias T-454-04; T-425-04; T-050-04; T-660-99 entre otras.
(13) Sentencia T-529 del 6 de agosto de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto.
(15) Sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
(16) Sobre el perjuicio irremediable, ver sentencias T-1316 de 2001, T-225 de 1993.
(17) Reiterada por la sentencia T-093 de 2007.
(18) Ver, entre otras, Corte Constitucional. Sentencia T-378 de 1997.
(19) Sentencia T-841 de 2006.
(20) M.P. Jorge Iván Palacios.
(21) Sentencia T-777 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio.
(22) Sentencia T-777 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio.
(23) Sentencia T-777 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio.
(24) Ver Sentencia T-285 de 2007.
(25) M.P. Jorge Iván Palacio.
(26) Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, 17 de diciembre de 1999.
(27) Exposición de motivos Ley 375 de 1997.
(28) Sentencia T-777 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio.
(29) Ver sentencias de inaplicación de normas T-1036 de 2008; T-221 de 2006; T-049 de 2002; y T-1291 de 2005.

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