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 SENTENCIA 2012-00276/19997 DE AGOSTO 30 DE 2016
SENTENCIA 2012-00276 DE 30 DE AGOSTO DE 2016
CONTENIDO:FINALIDAD DEL IMPUESTO DE VALORIZACIÓN. SE ADVIERTE QUE LA CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACIÓN FUE DISEÑADA COMO UNA FORMA DE RECUPERACIÓN DE LOS GASTOS EN QUE INCURRE UNA ENTIDAD PARA LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA EN DONDE, A PESAR DE MEDIAR UN INTERÉS PÚBLICO, SE TERMINA POR INCREMENTAR EL PATRIMONIO DE TERCEROS. SE EXPLICA QUE EL GRAVAMEN FUE CONCEBIDO PARA DISTRIBUIR EL VALOR AGREGADO QUE UNA OBRA SIGNIFICA PARA CIERTOS INMUEBLES, ES DECIR, COMO UN COEFICIENTE DE REPARTO DE COSTOS Y BENEFICIOS. ASÍ, EL VALOR A PAGAR ES EN ÚLTIMAS EL INCREMENTO PATRIMONIAL DEL BIEN EN RELACIÓN CON LA INVERSIÓN DE LA ENTIDAD. DE OTRO LADO, SE AFIRMA QUE LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA ES LA POSIBILIDAD ECONÓMICA QUE TIENE UNA PERSONA DE TRIBUTAR, O SEA, LA IDONEIDAD SUBJETIVA, NO TEÓRICA SINO REAL, EN CUANTO DEPENDE DE LA FUERZA ECONÓMICA DEL SUJETO PARA SER LLAMADO A CUMPLIR CON EL DEBER DE PAGAR TRIBUTOS Y ESTÁ ESTRECHAMENTE RELACIONADA CON EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 363 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, QUE IMPONE QUE EL REPARTO DE LA CARGA TRIBUTARIA ENTRE LOS DIFERENTES OBLIGADOS SE REALICE SEGÚN LA CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA QUE DISPONEN. SE CONCLUYE QUE LA CARGA TRIBUTARIA SEA MAYOR CUANDO MAYORES SEAN LOS INGRESOS Y EL PATRIMONIO DEL CONTRIBUYENTE.
TEMAS ESPECÍFICOS:ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CONTRIBUYENTE, PATRIMONIO, PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD TRIBUTARIA, PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA TRIBUTARIA, PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, INCREMENTO DEL PATRIMONIO
Sentencia 2012-00276/19997 de agosto 30 de 2016
Rad.: 250002327000201200276-01
Número interno: 19997
Demandantes: García Bandera SAS y García Conejero SAS
Tema: Contribución de valorización
Bogotá, D. C., treinta de agosto de dos mil dieciséis.
En los términos del recurso de apelación interpuesto por las demandantes, la Sala decide sobre la nulidad de las resoluciones 0008, 00049, 00064, 000116 y 000273 del 24 de mayo de 2010, mediante las que el Municipio de Tocancipá asignó la contribución de valorización por beneficio local establecida en los acuerdos 14 de 2009, 03 y 04 de 2010 sobre ciertos predios de propiedad de García Bandera SAS y García Conejero SAS, y de las resoluciones 228 y 287 del 21 de octubre de 2011, mediante las que fueron resueltos los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos de asignación de la contribución antes referidos.
En concreto, la Sala debe decidir si los actos administrativos son nulos i) por falta de competencia de la Gerencia Financiera del municipio de Tocancipá para expedirlos; ii) por estar falsamente motivados; iii) por violar los artículos 13 y 363 de la Constitución Política y v) por violar el numeral 9º del artículo 95 de la Constitución Política. También analizará si está probada la excepción de inepta demanda propuesta por el municipio de Tocancipá que no fue estudiada por el tribunal.
La Sala advierte que para decidir la presente controversia adoptará, en lo pertinente, las consideraciones que ha hecho al resolver casos análogos en los que se ha discutido la asignación de la contribución de valorización ordenada por el Acuerdo 14 de 2009(1).
3.1. De la excepción de inepta demanda.
El municipio de Tocancipá propuso la excepción de inepta demanda con fundamento en que no fueron controvertidos todos los actos administrativos mediante los que se determinó la contribución de valorización en controversia.
A su juicio, debieron ser demandados la totalidad de los actos administrativos mediante los que se adoptó la contribución valorización de que trata el Acuerdo 14 de 2009, entre estos, los acuerdos 111 de 2008 y 5 de 2009 –el propio Acuerdo 14 de 2009– los acuerdos 03 y 04 de 2010 y las resoluciones 222 y 223 de 2009, 014, 015 y 020 de 2010, expedidas por la gerencia financiera del municipio de Tocancipá, en tanto estos constituyen el sustento de los actos demandados.
La Sala considera que, en efecto, la contribución de valorización en discusión está regulada en los acuerdos 11 de 2005, 5 de 2009, 14 de 2009 y 03 y 04 de 2010, según se explicará más adelante. Sin embargo, fue mediante los actos administrativos demandados que el municipio de Tocancipá individualizó la contribución a cargo de las demandantes, de conformidad con las reglas fijadas en los acuerdos antes referidos.
En esa medida, las resoluciones 0008, 00049, 00064, 000116 y 000273 del 24 de mayo de 2010 y 228 y 287 del 21 de octubre de 2011 son actos administrativos que por sí solos produjeron efectos jurídicos concretos y, por esa razón, son pasibles de ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de manera independiente. Por tanto, no está probada la excepción de inepta demanda.
3.2. El asunto de fondo.
1. El Concejo Municipal de Tocancipá expidió el Acuerdo 05 del 8 de abril de 2009 “Por medio del cual se adopta el estatuto de valorización en el Municipio de Tocancipá”(2).
2. El Concejo Municipal de Tocancipá expidió el Acuerdo 014 del 7 de septiembre de 2009 “Por el cual se autoriza el cobro de una contribución de valorización por beneficio local para la construcción de un plan de obra”(3).
3. El Concejo Municipal de Tocancipá expidió el Acuerdo 03 del 2 de marzo de 2010 “Por medio del cual se modifica el artículo 8º del Acuerdo 10 de 2009 “Por el cual se autoriza el cobro de una contribución de valorización por beneficio local para la construcción de un plan de obra”(4).
4. El Concejo Municipal de Tocancipá expidió el Acuerdo 05 del 29 de abril de 2010, “Por medio del cual se aclara el artículo 1º, numeral 3º, modifica los artículos 3º, 14 y el anexo 1 de Acuerdo 14 de 2009 “Por el cual se autoriza el cobro de una contribución de valorización por beneficio local para la construcción de un plan de obra” y se modifica el artículo 1º del Acuerdo 03 de 2010”(5).
El 24 de mayo de 2010, el gerente financiero del Municipio de Tocancipá asignó la contribución de valorización por beneficio local, establecida en el Acuerdo 14 de 2009, sobre los predios de propiedad de las demandantes que se relacionan a continuación, así:
Resolución de determinación Predio Valor de la contribución
0008(6) Matrícula inmobiliaria 176-11645 $1.440.356.088
00049(7) Matrícula inmobiliaria 176-3887 $363.751.801
00064(8) Matrícula inmobiliaria 176-21638 $262.399.290
000116(9) Matrícula inmobiliaria 176-5400 $131.897.451
000273(10) Matrícula inmobiliaria 176-21758 $27.265.347.
— El 21 de octubre de 2011, mediante las resoluciones 228(11) y 287(12), previa interposición del recurso de reconsideración(13), la Gerencia Financiera del Municipio de Tocancipá modificó las resoluciones referidas en el numeral anterior y determinó el valor de la contribución de valorización por beneficio así:
Predio Valor determinado en el acto recurrido Valor determinado en el que resolvió el recurso
Matrícula inmobiliaria 176-11645 $1.440.356.088 $1.439.4.3.405
Matrícula inmobiliaria 176-3887 $363.751.801 $255.973.489
Matrícula inmobiliaria 176-21638 $262.399.290 $184.651.352
Matrícula inmobiliaria 176-5400 $131.897.451 $122.279.246
Matrícula inmobiliaria 176-21758 $27.265.347 $20.533.853
3.2.2. De la falta de competencia. Reiteración jurisprudencial(14)
Las demandantes alegaron que al momento de la expedición de los actos que fijaron la contribución por valorización a su cargo, la Gerencia Financiera del Municipio de Tocancipá no tenía competencia para el efecto, por cuanto el artículo 8 del Acuerdo 14 de 2009(15) fijó un plazo de tres meses para que esa dependencia expidiera los actos que asignaran la contribución de valorización por beneficio local para la ejecución del plan de obras referido en el acuerdo, plazo que venció el 15 de diciembre de 2009, sin que a esa fecha se hubiera asignado la contribución.
La Sala parte de señalar que la contribución de valorización, en un principio denominada impuesto de valorización, ha sido regulada por la Ley 25 de 1921 y los decretos 868 de 1956, 1604 de 1966, 1394 de 1970 y 1333 de 1986. Que se trata de un gravamen especial que recae sobre la propiedad inmueble y puede ser requerido por los municipios que ejecuten una obra de utilidad social que genere un incremento en su valor(16).
La Ley 25 de 1921, “por la cual crea el impuesto de valorización” estableció el tributo en cuestión “como una contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local”(17).
Más tarde, el Decreto 868 de 1956, adoptado como ley de carácter permanente por medio de la Ley 141 de 1961, reguló el impuesto de valorización como un sistema fiscal especial para la financiación de planes de obras municipales bajo el principio del beneficio general, para lo cual estableció que su monto sería distribuido según diferentes categorías económicas y la capacidad de pago.
El Decreto 1604 de 1966(18), “Por el cual se dictan normas sobre valorización”, convertido en disposición de carácter permanente por la Ley 48 de 1968, amplió el impuesto a todas las obras de interés público ejecutadas por la Nación, los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios o cualquiera otra entidad de derecho público “que beneficien a la propiedad inmueble”.
Así, el Decreto 1604 de 1966 hizo extensiva la contribución de valorización a todas las entidades de derecho público y previó la posibilidad de financiar mediante dicho gravamen toda clase de obras de interés público.
La anterior regulación fue recogida en el Decreto-Ley 1333 de 1986, “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”, en cuyo título III se regula la contribución de valorización y señaló, en los términos del artículo 2º del Decreto 1604 de 1996 que el establecimiento, la distribución y su recaudo le correspondía a la entidad a cuyo cargo esté la ejecución de las obras, así:
Artículo 235.- El establecimiento, la distribución y el recaudo de la contribución de valorización se harán por la respectiva entidad Nacional, departamental o municipal que ejecuten las obras, y el ingreso se invertirá en la construcción de las mismas obras o en la ejecución de otras obras de interés público que se proyecten por la entidad correspondiente.
Como se expuso en el acápite de hechos probados, mediante el Acuerdo 14 del 7 de septiembre de 2009, el Concejo Municipal de Tocancipá autorizó el cobro de una contribución de valorización por beneficio local para la construcción de un plan de obras específico. En términos generales, determinó el plan de obras a construir, estableció el costo de ese plan de obras, fijó el monto distribuible y adoptó el método para la distribución de la contribución.
De igual forma, el referido acuerdo señaló que la asignación de la contribución de valorización estaba a cargo de la gerencia financiera y que, para el efecto, esa dependencia debía expedir los actos correspondientes “dentro de los tres (3) meses siguientes” a la aprobación del acuerdo, en los siguientes términos:
Artículo 8º. Asignación del monto distribuible. La gerencia financiera, o la dependencia que haga sus veces, expedirá, dentro de los tres (3) meses siguientes a la aprobación del presente acuerdo, el acto administrativo que asigna la contribución de valorización, con indicación del nombre del sujeto pasivo, la dirección del predio, la cédula catastral y el área gravada.
Luego, mediante el Acuerdo 03 del 2 de marzo de 2010, el Concejo Municipal de Tocancipá modificó el artículo 8º del Acuerdo 14 de 2009 para efectos de establecer un término de dos meses, contados a partir de la aprobación del acto, para que la gerencia financiera expidiera los actos de asignación de la contribución, así:
ARTÍCULO 1º. Modifícase el artículo 8º del Acuerdo 14 de 2009, “Por el cual se autoriza el cobro de una contribución de valorización por beneficio local para la construcción de un plan de obras” el cual quedará así: ARTÍCULO 8º.– ASIGNACIÓN DEL MONTO DISTRIBUÍBLE. La Gerencia Financiera, o la dependencia que haga sus veces, expedirá, dentro de los dos (2) meses siguientes a la aprobación del presente acuerdo, (2 de marzo de 2010) el acto administrativo que asigna la contribución de valorización, con indicación del nombre del sujeto pasivo, la dirección del predio, la cédula catastral y el área gravada.
La modificación fue adoptada, según dan cuenta los considerandos del Acuerdo 03 de 2010, en razón a que “la conciliación de la información suministrada por los propietarios que allegaron la declaración de inmuebles, con la base predial de la Gerencia Financiera, suministrada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, y la base de datos y gráfica del Sistema de Información Geográfico de la Gerencia de Planeación, conllevó un tiempo mayor al estimado inicialmente”.
Más tarde, mediante el Acuerdo 04 del 29 de abril de 2010, el Concejo Municipal del Tocancipá modificó los acuerdos 14 del 9 de septiembre de 2009 y 03 del 29 de abril de 2010. Esta nueva modificación se justificó en la necesidad de ajustar los factores de destinación económica y el área de influencia para así garantizar la equidad tributaria.
En consecuencia, con ese fin, y con el propósito de garantizar la transparencia y la exactitud de la información que sirve de soporte para la asignación de la contribución, el concejo municipal también estimó que era pertinente adecuar los términos establecidos en el artículo primero del Acuerdo 03 de 2010, y para el efecto, dispuso:
ARTÍCULO 5. Modifícase el artículo 1 del Acuerdo 03 de 2010 “Por medio del cual se modifica el artículo 8º del Acuerdo 14 de 2009 “Por el cual se autoriza el cobro de una contribución de valorización por beneficio local para la construcción de un plan de obras” el cual quedara así: ARTÍCULO 1º.– ASIGNACIÓN DEL MONTO DISTRIBUÍBLE. La Gerencia Financiera, o la dependencia que haga sus veces, expedirá, dentro de los dos (2) meses siguientes a la aprobación del presente acuerdo, el acto administrativo que asigna la contribución de valorización, con indicación del nombre del sujeto pasivo, la dirección del predio, la cédula catastral y el área gravada.
ARTÍCULO 6º. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su aprobación y publicación, previa sanción.
En estos términos, la Sala considera que si bien los acuerdos 03 y 04 de 2010 dicen modificar las disposiciones relacionadas con los plazos que le fueron concedidos a la Gerencia Financiera para que profiriera los actos administrativos de asignación de la contribución de valorización cuyo cobro fue autorizado por el Acuerdo 14 de 2009, lo cierto es que el Concejo Municipal de Tocancipá, en realidad, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 313 y 338 de la Constitución Política y 325 del Decreto Ley 1333 de 1986 –2 del Decreto 1604 de 1966–, estableció nuevos plazos para expedir esos actos.
Así, en el caso concreto, el plazo que tenía la gerencia financiera para proferir los actos administrativos que asignaron la contribución de valorización a cargo de las demandantes venció el 29 de junio de 2010, dado que el Acuerdo 04 de 2010 se expidió el 29 de abril de 2010.
Debido a que el 24 de mayo de 2010, la Gerencia Financiera del Municipio de Tocancipá profirió los actos administrativos que asignaron la contribución de valorización a cargo de las demandantes, esos actos fueron expedidos en el término previsto por el concejo municipal en el artículo 5º del Acuerdo 04 de 2010. De esa manera, el ente territorial no incurrió en la falta de competencia temporal alegada.
3.2.3. De la falsa motivación. Reiteración jurisprudencial(19)
Según las demandantes, los actos administrativos acusados están falsamente motivados porque se sustentaron en el Acuerdo 14 de 2009, norma que no definió los elementos de la obligación tributaria en los términos del artículo 338 de la Constitución Política. Según dijeron, estos elementos se encuentran definidos en el Acuerdo 5 de 2009 –Estatuto de Valorización del Municipio de Tocancipá–, que no sirvió de fundamento al Acuerdo 14 de 2009.
Sobre la falsa motivación, la Sala ha precisado que constituye una causal de nulidad autónoma que se relaciona con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa, es decir que alude a los hechos del caso y a la prueba(20).
De esa forma, para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: o bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.
De acuerdo con lo anterior, la causal de nulidad invocada por las demandantes, en realidad, está referida a la violación de la ley, concretamente por la aplicación indebida de una norma. La violación de la ley por indebida aplicación de una norma ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos se hacen valer, se usan o se aplican, a pesar de no ser los pertinentes para proferir el acto administrativo.
La Sala advierte que las resoluciones demandadas se fundamentaron en los artículos 338 de la Constitución Política, 290 del Decreto 111 de 2008(21), 211 del Acuerdo 11 de 2005(22), 5, 6 y 9 del Acuerdo 5 de 2009 o Estatuto de Valorización de Tocancipá y en el Acuerdo 14 de 2009(23). Los artículos del Acuerdo 05 de 2009 referidos, señalan:
ARTÍCULO 5º. SUJETO ACTIVO. El sujeto activo de la Contribución de Valorización es el Municipio de Tocancipá. La Secretaría Municipal de Hacienda, o la entidad Municipal que defina el Alcalde, se encargará de la gestión, cálculo, determinación, asignación, recaudo, fiscalización, discusión, cobro, devolución y, en general, de la administración de esta contribución. Para los efectos del presente acuerdo, esta entidad actuará como administrador de la contribución de valorización.
PARÁGRAFO: Para efectos del presente estatuto, el administrador de la contribución de valorización tendrá las facultades previstas en el Estatuto Tributario Nacional.
ARTÍCULO 6. SUJETO PASIVO. Están obligadas al pago de la Contribución de Valorización las personas naturales o jurídicas, sean estas últimas públicas o privadas, cuando ostenten el carácter de propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en la zona de influencia de la obra o conjunto de obras que se financiarán total o parcialmente con cargo a esta contribución al momento de la asignación del tributo.
ARTÍCULO 9º. COMPETENCIA PARA DETERMINAR LA BASE GRAVABLE. El Concejo Municipal determinará el monto distribuible de la Contribución de Valorización y aprobará el plan o conjunto de obras a ejecutarse con cargo a esta fuente.
Aunque de manera expresa el Acuerdo 14 de 2009 no citó como fundamento el Acuerdo 5 de 2009, sí desarrolló el artículo 9 del citado acuerdo, que señala que corresponde al concejo del municipio determinar el monto distribuible de la contribución y el plan de obras que se ejecutan con esos recursos. Por esto, los artículos 1 y 3 del Acuerdo 14 de 2009 dispusieron lo siguiente:
ARTÍCULO 1º. DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN. Establécese el cobro de una Contribución de Valorización por Beneficio Local en el Municipio de Tocancipá, con la destinación específica de financiar la construcción del Plan de Obras que se relacionan a continuación:
2. Construcción anillo vial Vereda Verganzo desde la autopista- Juancho Pola I.E.D. Técnico Industrial - Sector San Javier – Sector Tolima – Urbanización La Estación – Vía detrás del autódromo – Termoeléctrica Emgesa.
3. Construcción Vía de acceso al Autódromo desde la autopista al glorieta de Emgesa – Lucta a Crown (Tramo propiedad del municipio).
ARTÍCULO 3º. MONTO DISTRIBUIBLE. Fíjese en SETENTA Y UN MIL MILLONES DE PESOS ($71.000.000.000.oo), a pesos de agosto de 2009, el monto distribuible de la Valorización Local de que trata el Artículo 1º del presente Acuerdo, que corresponden al 82.6% del costo total de las obras, el 17.4% restante lo aportará la administración Municipal con recursos propios.
PARÁGRAFO. El monto distribuible antes establecido se actualizará con base en la variación del Índice de Costos de Construcción Pesada ICCP, entre agosto del año 2009 y el certificado al mes inmediatamente anterior a la asignación de la contribución de valorización, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE.
Así, en desarrollo del Acuerdo 5 de 2009, el Acuerdo 14 de 2009 autorizó el cobro de la contribución de valorización para un plan de obras concreto, fijó el monto distribuible (artículo 3), los métodos de distribución del beneficio (artículo 6), los factores que determinan la liquidación (artículo 6º), y el costo de las obras (artículo 2). Al tiempo, delegó en la administración la asignación o individualización del monto distribuible.
En consecuencia, la Sala considera que los actos administrativos acusados fueron expedidos con sujeción a las normas vigentes pues, como se advirtió, el Concejo del municipio de Tocancipá, por medio del Acuerdo 14 de 2009, autorizó el cobro de la contribución discutida, norma que desarrolló el Acuerdo 5 de 2009. Por lo anterior, no prospera la causal de nulidad invocada.
3.2.4. De la violación de los artículos 13 y 363 de la Constitución Política.
Las demandantes alegan que los actos administrativos atacados violan los artículos 13 y 363 de la Constitución Política, porque la contribución por valorización asignada es desproporcionada frente al valor de los inmuebles, situación que atenta contra el principio de equidad que rige el sistema tributario y que, además, esa asignación no tenía en cuenta la capacidad contributiva de las demandantes.
El Tribunal no estudió la causal de nulidad propuesta en los anteriores términos porque, a su juicio, los actos administrativos demandados se limitaron a aplicar las normas que regularon la contribución de valorización para la ejecución de un plan de obras. Que fue en esas normas en las que se estableció la contribución y la forma de asignarla a cada contribuyente. Que, por tanto, los reproches contra los actos administrativos que sirvieron de sustento a los actos de asignación escapaban al objeto del proceso.
Como se explicó previamente, la contribución de valorización en discusión está regulada en los acuerdo 11 de 2005, 5 de 2009, 14 de 2009 y 03 y 04 de 2010. Sin embargo, esa situación no es suficiente para abstenerse se estudiar la causal de nulidad que por violación de los artículos 13 y 363 de la Constitución Política se le imputan a los actos administrativos atacados por cuanto mediante estos fue que, finalmente, se individualizó la contribución a cargo de los demandantes, es decir que no se trata de simples actos de ejecución como parece haberlo entendido el Tribunal.
El artículo 363 de la Constitución Política establece que el sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Sobre el principio de equidad, la Corte Constitucional ha señalado(24):
3.8.2.1. El principio de equidad tributaria es una manifestación específica del principio de igualdad, que se concreta en la proscripción de tratos legales tributarios diferentes injustificados, sea porque no hay razón para el trato desigual o sea porque se dé un mismo trato pese a existir razones para dar un trato desigual(25). El principio de equidad puede ser considerado en términos horizontales o verticales. La equidad horizontal implica que el sistema tributario debe dar un mismo trato a las personas que, antes de tributar, tienen la misma capacidad económica, de manera tal que mantengan su paridad luego de pagar sus tributos. La equidad vertical, relacionada con la exigencia de progresividad, implica que la carga tributaria se debe distribuir de tal manera que quienes tienen una mayor capacidad económica deben soportar una mayor cuota del impuesto(26).
La Sala, por su parte, ha señalado que el principio de equidad atiende a que se ponderen la distribución de las cargas y de los beneficios o la imposición de gravámenes entre los contribuyentes, para evitar cargas excesivas o beneficios exagerados(27).
En tanto que el principio de equidad que rige el sistema tributario es una manifestación concreta del derecho a la igualdad, es del caso señalar que el artículo 13 de la Constitución Política establece el derecho a la igualdad ante la ley, a la igualdad de trato y a la igualdad de oportunidades.
La Corte Constitucional ha explicado que el derecho a la igualdad no se puede aplicar automáticamente, pues no solo exige tratar por igual a los iguales, sino tratar diferente a los desiguales(28). De modo que en cada caso se debe realizar un juicio de igualdad para determinar si se respetó el derecho a la igualdad o si el trato desigual está fundado en criterios razonables y válidos.
La Corte Constitucional también ha precisado que el derecho a la igualdad es “un derecho relacional”(29) que exige para determinar su vulneración o amenaza “un elemento adicional que la doctrina ha denominado ‘patrón de igualdad’ o ‘tertium comparationis’, según el cual debe establecerse previamente cuál es el criterio relevante de comparación, porque dos situaciones pueden ser iguales si se analizan desde una perspectiva, pero distintas cuando son vistas desde otra óptica(30)”(31).
Por tanto, como lo ha precisado la Sala, para analizar si existe vulneración o amenaza del derecho a la igualdad, deben comprobarse los siguientes parámetros: i) que exista un término de referencia, pues el juicio de igualdad únicamente se hace sobre la comparación entre casos sustancialmente iguales; ii) que exista identidad de la autoridad a la que se le imputa la vulneración o amenaza del derecho a la igualdad y iii) que el tratamiento desigual sea injustificado, esto es, carente de razonabilidad y proporcionalidad(32).
Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que la causal de nulidad no está llamada a prosperar porque las demandantes no allegaron al proceso términos de referencia que permitan establecer si mediante los actos administrativos demandados se dio un trato desigual al dado otros contribuyentes puestos en iguales condiciones o que existiera una circunstancia particular que justificara un trato desigual.
De otra parte, sobre la capacidad contributiva que las demandantes alega no fue tenida en cuente en los actos demandados, la Corte Constitucional ha señalado que “es la posibilidad económica que tiene una persona de tributar, o sea, la idoneidad subjetiva, no teórica sino real, en cuanto depende de la fuerza económica del sujeto, para ser llamado a cumplir con el deber de pagar tributos(33)”(34).
La capacidad contributiva está estrechamente relacionada con el principio de progresividad, dispuesto en el artículo 363 de la Constitución Política, que impone que el reparto de la carga tributaria entre los diferentes obligados se realice según la capacidad económica de la que disponen. Es decir, que la carga tributaria sea mayor cuando mayores sean los ingresos y el patrimonio del contribuyente(35).
La contribución de valorización fue diseñada como una forma de recuperación de los gastos en que incurre una entidad para la realización de una obra en donde, a pesar de mediar un interés público, se termina por incrementar el patrimonio de terceros(36).
Al decir de la Corte Constitucional, el gravamen fue concebido para distribuir el valor agregado que una obra significa para ciertos inmuebles, es decir, como un coeficiente de reparto de costos y beneficios. Que así, el valor a pagar es en últimas el incremento patrimonial del bien en relación con la inversión de la entidad(37).
En el caso concreto, la Sala advierte que el artículo 19 del Acuerdo 05 de 2009 estableció los métodos para la distribución de la contribución de valorización así:
a) Método de los frentes
b) Método de las áreas
c) Método combinado de áreas y frentes
d) Método del avalúo
e) Método del doble avalúo
f) Método de las zonas o franjas
g) Método de los factores de beneficio
h) Método de los factores únicos de comparación
El método del avalúo consiste en la distribución de la contribución en proporción al avalúo –catastral o comercial– de los bienes inmuebles que se benefician con la obra o plan de obras objeto del cobro por valorización.
El método del doble avalúo consiste en determinar el mayor valor de un bien inmueble generado por la obra o plan de obras, mediante avalúos comerciales antes y después de la ejecución de las mismas. La contribución se liquida en forma proporcional a la diferencia de los avalúos. Este método sólo será aplicable cuando la asignación de la contribución se expida con posterioridad a la terminación de la obra o plan de obras.
Entre tanto, el método de los factores de beneficio consiste en la distribución de la contribución con base en unos factores o coeficientes numéricos que califican las características más sobresalientes de los bienes inmuebles y las circunstancias que los relacionan con la obra o plan de obras. El producto o sumatoria de los factores parciales genera el factor de distribución definitivo para cada predio.
El Acuerdo 14 de 2009 adoptó el método de factores de beneficio para efectos de distribuir la contribución de valorización que se asignó en los actos acusados. Este método tiene en cuenta las características diferenciales de los predios y las circunstancias que los relacionan con las obras, como el área de terreno, la destinación económica y el grado de beneficio.
Además de lo anterior, el Concejo Municipal de Tocancipá, en el artículo 6º del Acuerdo 14 de 2009, estableció de manera directa la fórmula para distribuir la contribución de valorización del plan de obras autorizado por ese acuerdo en los siguientes términos:
ARTÍCULO 6º. MÉTODO DE DISTRIBUCIÓN DEL BENEFICIO. Adóptase como método de distribución de la contribución por valorización que se establece en el presente Acuerdo, el de factores de beneficio, para lo cual se liquidará el gravamen con base en factores o coeficientes numéricos que califiquen las características diferenciales de los predios y las circunstancias que los relacionan con las obras, previstos en el Anexo Uno de este Acuerdo, los cuales son: área de terreno (variable base), destinación económica y grado de beneficio.
PARÁGRAFO 1º. El monto de la contribución de valorización a cargo de cada predio será el resultado de multiplicar el área de terreno por los coeficientes numéricos que correspondan a la destinación económica y el grado de beneficio.
PARÁGRAFO 2º. Los factores de liquidación para la asignación del monto distribuible serán los que tenga la unidad predial al momento de la asignación del respectivo gravamen.
Por su parte, el artículo 4 del Acuerdo 04 de 2010 modificó el Anexo Uno del Acuerdo 14 de 2009, que estaba referido a los factores de explotación económica, de la siguiente forma:
ARTÍCULO 4º. Adóptase las modificaciones al anexo 1 (factores de exploración económica) del Acuerdo 14 de 2009 “Por el cual se autoriza el cobro de una contribución de valorización por beneficio local para la construcción de un plan de obras” así:
Ci = (Area Física x factor destinación económica x factor grado beneficio) / suma de las áreas ampliadas o área virtual) x monto distribuible
Monto Distribuible = Corresponde al valor aprobado por el Acuerdo Municipal 14 de 2009.
De acuerdo con lo anterior, el avalúo catastral de los inmuebles no es un factor que deba tenerse en cuenta para fijar la contribución en el método de factores de beneficio. Así, la Sala considera que los actos administrativos no desconocen la capacidad contributiva de las demandantes porque determinaron la contribución de valorización a su cargo con sujeción a la fórmula establecida en los acuerdos 14 de 2009 y 04 de 2010 que, a su tuno, se ajusta al método acogido por el Municipio de Tocancipá.
3.2.5. De la violación del numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política.
Las demandantes alegan que los actos administrativos demandados violan el numeral 9º del artículo 95 de la Constitución Política porque el Municipio de Tocancipá asignó una contribución por valorización sobre una vía perteneciente al Departamento de Cundinamarca.
El artículo 1º del Acuerdo 14 de 2009 dispone que el plan de obras que se financiará con la contribución de valorización comprende, entre otras obras, la “Construcción Vía de acceso al Autódromo desde la autopista a la glorieta de Emgesa – Lucta a Crown”.
Según las demandantes, al momento de la aprobación del Acuerdo 14 de 2009, el municipio no contaba con la aprobación departamental para la intervención de la vía Lucta – Crown, lo que constituye una irregularidad no solo en el trámite de la contribución ante el Concejo Municipal de Tocancipá, sino en la aprobación de la ejecución del conjunto de obras.
La Sala advierte que mediante el Oficio STM-076 del 27 de enero de 2010(38), el Secretario de Transporte y Movilidad del Departamento de Cundinamarca respondió la solicitud de permiso para intervenir la vía departamental, efectuada por el alcalde del Municipio de Tocancipá, en los siguientes términos:
Mediante el oficio de la referencia usted solicitó al Departamento autorización para adelantar obras en la vía que conduce desde Tocancipá hasta corporación Forestal en una extensión de 1.25 Kms., en consideración a que dicha vía se encuentra a cargo del Departamento de Cundinamarca, según Decreto 00171 de 2003 que la identifica con el Código 5501-01.
Respecto de los recursos que el Municipio utilizará para adecuar las obras objeto de la presente autorización, ésta Secretaría no tiene objeción, por lo tanto considera que cualquier mecanismo de financiación que utilice el municipio es adecuado, incluída la contribución de valorización.
La presente autorización se expide con fundamento en lo establecido en el artículo 19 de la Ley 105 de 1993, Ley 1228 del 16 de julio de 2008, Decreto 1389 del 22 de abril de 2009 artículo 2º y en consideración de las funciones otorgadas mediante el Decreto Ordenanzal 260 de 2008.
Que, a su vez, mediante la Resolución 48 de 19 de abril de 2011(39), el Secretario de Transporte y Movilidad del Departamento de Cundinamarca resolvió lo siguiente:
ARTÍCULO PRIMERO: Conceder autorización al Municipio de Tocancipá, para la intervención de la vía departamental que conduce desde Tocancipá hasta la Corporación Forestal; para la denominada ampliación construcción y pavimentación anillo víal autódromo desde la glorieta Emgesa- Crown hasta Pelanga” la cual se encuentra incluida dentro del proyecto “Mejoramiento de la infraestructura vial en el área urbana y rural del municipio de Tocancipá”, en el cual se desarrollarán actividades como pavimentación de la calzada sur del tramo comprendido entre K1 + 900 al K3 + 720, desde la Planta Sidenal hasta Glorieta Emgesa; construcción de la segunda parte del boxcoulvert en intervención a la altura de la Glorieta Emgesa; terminación de la calzada sur: sardineles, anden, cicloruta; en la calzada norte no se realizará la capa de base granular y canal de aguas lluvias a lo largo de la calzada.
De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la intervención de la vía departamental en cuestión si contó con la debida autorización, con anterioridad a la expedición de los actos administrativos demandados, de tal forma que resulta indiferente que la autorización haya sido posterior al Acuerdo 14 de 2009.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que los actos mediante los que el departamento de Cundinamarca autorizó la intervención de la vía gozaron de presunción de legalidad, y, en consecuencia, son de obligatorio cumplimiento. Adicionalmente, el objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es establecer si las resoluciones acusadas se ajustaron a derecho, lo que excluye cualquier cuestionamiento que se haga de la citada autorización.
CONFÍRMASE la sentencia del 2 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contencioso de nulidad y restablecimiento promovido por García Bandera SAS y García Conejero SAS contra del Municipio de Tocancipá.
1 Sentencias del 17 de septiembre de 2014, Radicación 250002327000201100140-01 (19896), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 9 de octubre de 2014, Radicación 25000232700020110008101 (20142; C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 23 de julio de 2015, Radicación 250002327000201100150-01 (19662) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y 15 de octubre 2015 Radicación: 250002327000201100173-01 (19659) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
2 Folios 355 al 370 del C.P.
3 Folios 374 al 383 del C.P.
4 Folios 28 y 29 del C.A.A.
5 Folios 34 al 37 del C.A.A.
6 Folios 48 al 52 del C.P.
7 Folios 56 al 60 del C.P.
8 Folios 64 al 68.del C.P.
9 Folios 72 al 76 de C.P.
10 Folios 80 al 84 del C.P.
11 Folios 88 al 107 del C.P.
12 Folios 112 al 126 del C.P.
13 Folios 148 al 153.
14 Idem 1
15 Artículo 8º. Asignación del monto distribuible. La gerencia financiera, o la dependencia que haga sus veces, expedirá, dentro de los tres (3) meses siguientes a la aprobación del presente acuerdo, el acto administrativo que asigna la contribución de valorización, con indicación del nombre del sujeto pasivo, la dirección del predio, la cédula catastral y el área gravada.
16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Sentencia del 14 de junio de 2012. Radicación: 540012331000200700331 01 (18159).
17 Artículo 3º. Establécese el impuesto directo de valorización, consistente en una contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local, como limpia y canalización de ríos, construcción de diques para evitar inundaciones, desecación de lagos, pantanos y tierras anegadizas, regadíos y otras análogas, contribución destinada exclusivamente a atender los gastos que demanden dichas obras.
18 ARTÍCULO 1º. El impuesto de valorización, establecido por el artículo 3º de la Ley 25 de 1921 como una "contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local", se hace extensivo a todas las obras de interés público que ejecuten la Nación, los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios o cualquiera otra entidad de derecho público y que beneficien a la propiedad inmueble, y en adelante se denominará exclusivamente contribución de valorización.
19 Idem 1.
20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia del 2 de febrero de 2012. Radicación: 250002327000200402018 01 (17490).
21 Por medio del cual se realizan los ajustes al Estatuto de Rentas Municipal Decreto 080 de 2007, establecidos por el Concejo Municipal mediante Acuerdo 15 de 2008.
22 Por el cual se revisa y ajusta el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Tocancipá.
23 Por el cual se autoriza el cobro de una contribución de valorización por beneficio local para la construcción de un plan de obras.
24 Sentencia C-551/15.
25 Cfr. Sentencias C-419 de 1995, C-711, C-1170 y C-1060 A de 2001, C-734 de 2002, C-1003 de 2004, C-426 de 2005, C-397 y C-913 de 2011 y C-833 de 2013.
26 Cfr. Sentencias C-419 de 1995, C-261 de 2002, C-397 de 2011 y C-833 de 2013.
27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-27-000-2007-00098-02 (17556) C.P. William Giraldo Giraldo.
28 Sentencia T-500 de 2002.
29 Sentencia T-352 de 1997.
30 ‘Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2001, fundamento jurídico No. 59’.
31 Ver nota a pie de página número 3.
32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de tutela de 7 de mayo de 2014).
Radicación 25000234200020140028201. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
33 Sentencias C-250 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-183 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. S.V. M.
34 Sentencia C-173 de 2010.
35 Op. Cit. Consejo de Estado, sentencia del 11 de agosto de 2011.
36 Sentencia C-1371 de 2001.
38 Folio 164 al 167 del cuaderno principal.
39 Folios 168 al 174 del C.P.

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Artículo 235
Artículo 8
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AMPARO ESTEVE SEGARRA Profesora Titular de Universidad Departament de Dret del Treball i de la Seguretat Social Uiversitat de València
COLECCIÓN LABORAL (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico: JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ
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TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es I.S.B.N.: 978-84-9004-098-0 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
ÍNDICE NOTA DE LA AUTORA.............................................................................
EL DESISTIMIENTO INDEMNIZADO COMO PRINCIPAL VÍA DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO............ 1. Breve aproximación histórica a la posibilidad de reducción empresarial de los salarios de trámite ............................................... 2. El éxito entre los empresarios de la extinción descausalizada mediante el mecanismo del art. 56.2 del ET ..................................... 3. La influencia en los procesos de autocomposición de las partes sobre la terminación del contrato ................................................. 4. El contraste entre la relevancia práctica de la institución y las dudas aplicativas .......................................................................... LA PARQUEDAD LEGAL Y EL PROTAGONISMO ESENCIAL DEL DISEÑO JUDICIAL ..................................................... 5. La insuficiencia de la regulación como base de los problemas interpretativos............................................................................... 6. Sistemática de la exposición ........................................................
13 13 16 20 22 23 23 25
Capítulo I UNA APROXIMACIÓN A LOS CAMBIOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE EL MECANISMO DEL ARTÍCULO 56.2 DEL ET I. II.
LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SALARIOS DE TRÁMITE .................................................................................................. EL ESPÍRITU DEL DESPIDO RECONOCIDO COMO IMPROCEDENTE ................................................................................. 7. La construcción clásica como mecanismo desincentivador de los pleitos de despido ......................................................................... 8. La controversia en torno al carácter unilateral o bilateral del mecanismo ........................................................................................ EL REAJUSTE DE SU FINALIDAD Y LA VUELTA A LA CONCEPCIÓN BILATERAL .................................................................. 9. El criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 18-12-2009. 10. El criterio del voto particular ....................................................... 11. El balance crítico de la nueva posición jurisprudencial ...............
27 27 29 29 30 34 34 39
LA INCIDENCIA DE LA REFORMA LABORAL DEL 2010 EN EL DESPIDO RECONOCIDO COMO IMPROCEDENTE ........ 12. Las novedades legislativas ........................................................... 12.1. La reformulación de los despidos por razones empresariales ......................................................................................... 12.2. La ayuda del Fondo de Garantía Salarial ............................ 12.3. La ampliación de los márgenes de la calificación de improcedencia y otras afectaciones del coste del despido ............ 12.4. De nuevo sobre el contrato para el fomento de la contratación indefinida ..................................................................... 12.5. Otras modificaciones ........................................................... 13. El balance: “normalización legal” y recanalización práctica del despido improcedente hacia el terreno de las causas objetivas....
46 46 47 50 55 57 60 61
Capítulo II REQUISITOS DEL DESPIDO RECONOCIDO COMO IMPROCEDENTE I.
EL PRESUPUESTO DEL DERECHO DE OPCIÓN PARA EL EMPRESARIO.................................................................................. 14. Principales exclusiones ................................................................ 15. La cuestión para los empleados públicos: puntos controvertidos 15.1. La polémica sobre la posible extensión del art. 96.2 EBEP a otros supuestos extintivos .................................................... 15.2. El debate para el personal indefinido no fijo y temporal ..... EL PLAZO PARA LIMITAR LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN .................................................................................................. 16. Desde el despido a la conciliación judicial .................................. 17. La paralización de salarios de trámite en las 48 horas desde el despido y la interpretación de dicho plazo ................................... EL RECONOCIMIENTO DE LA IMPROCEDENCIA DEL CESE .................................................................................................. 18. La ausencia de formalidades para el cumplimiento de este requisito ................................................................................................ 19. La polémica sobre la vinculación en un eventual juicio posterior a la calificación de improcedencia reconocida............................. EL OFRECIMIENTO Y LA CONSIGNACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN ........................................................................................ 20. Las dudas sobre la necesidad de un ofrecimiento previo al depósito judicial ................................................................................... 21. La correcta cuantificación de la cantidad ofrecida ....................... 21.1. Principales reglas sobre el cálculo de la indemnización......
67 67 69 70 71 73 73 74 75 75 76 77 77 79 79
21.2. La inclusión de salarios de tramitación en las consignaciones más allá de las 48 horas del despido ............................. 22. Requisitos para la validez del ofrecimiento empresarial ............. 22.1. La exigencia de una oferta clara e incondicionada .............. 22.2. La inhabilidad del ofrecimiento de la readmisión del trabajador ..................................................................................... 22.3. El ofrecimiento de pago actual y efectivo ........................... 23. Formalidades para la consignación judicial ................................. 24. Alternativas a la consignación judicial: la contradictoria posición del Tribunal Supremo sobre las vías de puesta a disposición del trabajador ..................................................................................... V.
LA NOTIFICACIÓN AL TRABAJADOR .....................................
9 84 85 86 87 88 88 90 94
Capítulo III EFECTOS ULTERIORES DEL MECANISMO DEL ART. 56.2 DEL ET I.
CUESTIONES RELACIONADAS CON LA TRANSACCIÓN SOBRE LA EXTINCIÓN POR LA VÍA DEL ART. 56.2 ET ........ 25. La imposibilidad de discutir la improcedencia del cese o los términos del acuerdo: la regla de la cosa juzgada y sus excepciones ................................................................................................ 26. El impago de las indemnizaciones y salarios de tramitación acordados: vías de reclamación al FOGASA y contra el empresario . LA NO ACEPTACIÓN DEL TRABAJADOR DE LA OFERTA EMPRESARIAL ............................................................................... 27. La no vinculación empresarial a los términos de la oferta........... 28. La pretensión del trabajador de declaración de nulidad del despido.................................................................................................. 29. El derecho de opción en caso de calificación judicial de improcedencia del despido ........................................................................ LOS EFECTOS DE UNA OFERTA Y CONSIGNACIÓN JUDICIAL INSUFICIENTE ..................................................................... 30. La posición jurisprudencial de diferenciar entre errores excusables e inexcusables ....................................................................... 31. Errores relacionados con la dificultad jurídica del cálculo del salario módulo del despido .............................................................. 32. Escasa cuantía de la diferencia..................................................... 33. Los errores inexcusables más típicos ........................................... 34. El balance de la posición jurisprudencial sobre la razonabilidad del error ........................................................................................ 35. Algunas dudas sobre el efecto que cabe atribuir al intento por la empresa de subsanación de una oferta empresarial insuficiente ..
99 100 103 104 106 107 108 111 111 112 114 115 116 118
Capítulo IV La condena al pago de salarios de tramitación I.
FECHA INICIAL ..............................................................................
FECHA FINAL: SENTENCIA QUE DECLARA LA IMPROCEDENCIA Y SUS EXCEPCIONES ...................................................
PROBLEMAS DE CÁLCULO DE LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN........................................................................................ 36. Trabajadores con jornada reducida por motivos familiares ......... 37. Relaciones laborales excluidas del pago de salarios de trámite ...
REDUCCIÓN DE LA CONDENA A SALARIOS DE TRÁMITE POR OBTENER EL TRABAJADOR INGRESOS DERIVADOS DEL TRABAJO................................................................................. 38. El descuento en caso de falta de prueba de la retribución: la regla del salario mínimo interprofesional y sus excepciones................ 39. Forma de proceder al descuento................................................... 40. El tiempo procesalmente hábil para dilucidar este descuento......
126 127 128 128
LA EXCLUSIÓN DE LOS PERÍODOS DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ......................................................................................
EL PAGO POR EL ESTADO DE LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN .............................................................................................
VII. LA COTIZACIÓN POR LOS SALARIOS DE TRÁMITE Y SU CONSIDERACIÓN COMO SITUACIÓN ASIMILADA AL ALTA ..................................................................................................
VIII. LA INCOMPATIBILIDAD CON LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO ...........................................................................................
LA GENERACIÓN DE INTERESES PROCESALES POR SALARIOS DE TRÁMITE ...................................................................
NOTA DE LA AUTORA Una de las paradojas de la realidad de nuestro mercado laboral es que es más rápido, sencillo y económico despedir de forma improcedente que hacerlo por los cauces legales. La enervación de los salarios de tramitación mediante el reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido ha sido un mecanismo instrumentado como un despido exprés, y constituye junto a la contratación temporal, la vía de ajuste de plantilla preferida por los empleadores. El despido acausal es una perversión que, empero constituye una piedra angular de nuestro sistema de extinción contractual, y se caracteriza por tratarse de una materia riquísima en aportaciones jurisprudenciales que han definido su régimen sustantivo y procesal. A este respecto, la obra que se presenta trata de dar cuenta de las innovaciones derivadas de la aplicación de la Ley 35/2010 que, ya de entrada, ha afectado algunos aspectos del mecanismo de limitación de los salarios de tramitación, pero sobre todo, ha tenido como uno de sus objetivos explicitados el reducir el recurso empresarial al despido exprés mediante la reformulación de las causas justificativas de los despidos por razones económicas, técnicas, organizativas y de producción y su abaratamiento para el empresario. Pero ello no obstante, la reforma del 2010 supondrá una normalización y recanalización desde el despido disciplinario al despido objetivo reconocido como improcedente. Por si ello, no fuera suficiente para justificar un estudio de la materia, se han producido recientemente importantes pronunciamientos jurisprudenciales que inciden en la aplicación de una institución de claros perfiles pretorianos. Valencia, Diciembre 2010.
INTRODUCCIÓN “No pedimos el despido libre porque ya existe, lo que pasa es que es carísimo” Díaz Ferraz (Presidente de la CEOE) Público, 18 de febrero 2009
EL DESISTIMIENTO INDEMNIZADO COMO PRINCIPAL VÍA DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. Breve aproximación histórica a la posibilidad de reducción empresarial de los salarios de trámite. En nuestro país los salarios de tramitación son uno de los derechos de más tradición en la dinámica de la extinción de la relación laboral, estando su origen en el Real Decreto de 30 de julio de 1928, momento histórico en el que el trabajador no gozaba de la prestación por desempleo. Con los salarios de trámite, se articulaba una percepción económica a pagar por el empresario a favor del trabajador que era despedido sin causa, a no ser que el trabajador se hubiera colocado en otra empresa1. En esencia, dicha configuración no ha cambiado pudiendo conceptuarse en la actualidad los salarios de 1
El RD de 30 de junio de 1928 establecía en su apartado sexto que “si en el fallo se declarase que no existe causa que justifique el despido del obrero, el patrono deberá readmitirle dentro de las 48 horas siguientes a que sea firme el fallo del comité, a menos que en tal momento estuviera ya colocado. En ambos casos, el empresario queda obligado a satisfacer al obrero el importe íntegro de los jornales correspondientes a los días que hubiesen mediado entre el despido y la readmisión, o en su caso, entre el despido y el día en que el obrero se hubiere colocado nuevamente”. Esta regulación se incorporó a la Ley de Jurados Mixtos de 27 de noviembre de 1931, si bien el número máximo de jornales se limitó a 24, y después al Decreto de 26 de octubre de 1956. Posteriormente, se establecía que “se concederá al trabajador que hubiera sido despedido una indemnización complementaria equivalente al importe de los jornales que hubiera devengado durante la sustanciación del procedimiento, a partir de la fecha de conciliación sindical, y, en su defecto, de la demanda de la Magistratura” (art. 104 LPL, Decreto 909/1966, de 21 de abril). El art. 35 de la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976, establecía que la sentencia que declarase contrario a derecho el despido debía incluir la condena al pago del “importe del salario dejado de percibir desde que se produjo el despido hasta que la readmisión tenga lugar”. En similares términos, el art. 37.2 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo, mantuvo esta regulación hasta el Estatuto de los Trabajadores.
trámite como antaño, como una percepción económica que se devenga desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia que declara el despido improcedente. Se trataría así, en palabras del propio Tribunal Supremo, de evitar que un comportamiento inaceptable del empresario llegue a causar perjuicios económicos al trabajador, privándole de rentas de trabajo que en otro caso hubiera devengado. Sin embargo, este devengo puede limitarse por el mecanismo previsto en art. 56.2 del ET que posibilita un desistimiento empresarial indemnizado en los supuestos donde el despido no es susceptible de calificarse como nulo. Esta vía, pese a no estar reconocida legislativamente en el art. 49 del ET entre las causas extintivas, tiene un papel esencial en la dinámica actual de extinciones del contrato y ha supuesto cuestionar la tradicional exigencia de causalidad del despido, instituyendo una particular forma de desistimiento empresarial. No voy a extenderme en consideraciones pasadas sobre la regulación histórica de los salarios de tramitación, por cuanto, los capítulos más interesantes, son relativamente recientes, y por ello, bien conocidos. El punto de partida de la posibilidad de que el empresario limitara los salarios de tramitación se sitúa en el seno de las importantes reformas laborales acaecidas a mediados de los años noventa del pasado siglo. Concretamente, esta eventualidad se introdujo en nuestro ordenamiento por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, que permitió restringir el devengo de salarios de trámite hasta el acto de conciliación administrativa previa. La previsión legal no fue del todo punto novedosa, ya que con anterioridad se conocían pronunciamientos judiciales2 que habían 2
Existía una línea de interpretación judicial que limitaba los salarios de tramitación si la empresa había ofrecido la indemnización y los salarios de trámite hasta el acto de conciliación prejudicial, y la pretensión del trabajador, que había impugnado el despido, de declaración de nulidad del mismo, se consideraba contraria al deber de buena fe y constitutiva de un abuso de derecho. Vid. STSJ de Castilla y León, Burgos, de 20-5-93, Rec. 439/93 (AS 1993, 2251), STCT 22-2-85 (RTCT 1985, 1246) y STSJ de Murcia de 31-10-90, AL 1991, ref. 305, si bien en ésta no se admitió la limitación por considerar la consignación insuficiente. En este sentido, en la primera sentencia se establecía: “la empresa demandada ofreció en el acto de conciliación al trabajador la indemnización y los salarios de tramitación hasta el día en que se celebró dicho acto, es decir, le ofreció aquello a lo que tenía derecho como consecuencia de un despido calificado como improcedente y la circunstancia de que en el acto de conciliación el trabajador no se aviniera a tal ofrecimiento y presentara demanda cuya reclamación principal lo era por despido nulo y subsidiariamente improcedente, al reclamar más de lo que tenía derecho, no puede llevar a conceder en la sentencia más de lo que le había correspondido en el momento en que la empresa le efectuó un ofrecimiento ajustado a derecho”. Un análisis de las
decretado la pérdida para el empleado de los salarios de trámite posteriores al acto de conciliación cuando en dicho acto había existido una oferta empresarial que restablecía las condiciones anteriores al despido (readmisión y pago de los salarios devengados hasta ese momento) y una irrazonable resistencia al acuerdo por parte del trabajador, que acudía al proceso con el propósito de obtener simplemente más salarios de trámite. En todo caso, conviene resaltar que hasta la reforma operada en el año 1994, los salarios de tramitación se habían configurado como un derecho del trabajador que integraba junto a la indemnización, uno de los sumandos del precio final de los despidos nulos o improcedentes. La reforma laboral de 1994 posibilitó una primera rebaja con la paralización de los salarios de tramitación en la conciliación administrativa supeditada al cumplimiento de determinados requisitos. Algunos autores encuentran en esta concepción una culpabilización de los salarios de trámite como un efecto perverso el origen de los problemas relativos a espolear la litigiosidad de los despidos3. Un segundo hito normativo en la reducción de los costes empresariales de los despidos injustificados tuvo uno de sus episodios controvertidos con el Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo, que procedió a la cuasi supresión de los salarios de tramitación con el argumento de que el trabajador despedido quedaba cubierto en la mayoría de los casos con la prestación por desempleo. Concretamente, se eliminaron los salarios de trámite con carácter general, dejándolos exclusivamente para los despidos nulos con readmisión obligatoria y para los casos de despidos improcedentes en que el empresario optaba por la readmisión. Sin embargo, la contestación social a la reforma laboral operada mediante Real Decreto-Ley y plasmada paradigmáticamente con una huelga general, motivó que la modificación fuera efímera ya que sólo duró siete meses. Sería la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de Medidas Urgentes para la reforma del Sistema de Protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, la que procediera a una reinstauración de los salarios de tramitación, si bien se reguló su incompatibilidad con la prestación de paro. El capítulo final de este episodio de historia legislativa se habría de cerrar con la declaración de inconstitucionalidad —inocua a efectos prácticos- del ya derogado Real Decreto 5/20024.
líneas jurisprudenciales “heredadas” por el art. 56.2 puede verse en GARCÍA FERNÁNDEZ-LOMANA (1996), pp. 780-782. Vid. la obra de BAYLOS, A. y PÉREZ REY, J. (2009). El Tribunal Constitucional declaró abusiva la utilización del decreto-ley 5/2002 por no estimar la urgencia y necesidad alegadas por el gobierno, en diversos pronunciamientos (SSTC 68/2007, de 28 de marzo, Tol 1.489.314, y 85/2009,
La redacción actualmente vigente del art. 56.2 del ET proviene de la Ley 45/2002, que si bien acabó con la regulación del Real Decreto-Ley 5/2002, que establecía sólo el devengo de salarios de tramitación en supuestos de readmisión, no reinstauró totalmente la situación anterior a esa norma. Interesa destacar que desde la Ley 45/2002 existe la opción de que el empresario pueda no ya sólo limitar, sino también exonerarse totalmente del pago de los salarios de tramitación, si reconoce la improcedencia y deposita en el Juzgado de lo Social en el plazo de las 48 horas siguientes al despido. El “boom” de la medida es tal que, según datos del Servicio Público de Empleo Estatal, cerca de las dos terceras partes de las rescisiones de contrato que antes se resolvían en el acto de conciliación son ahora declaradas improcedentes de inmediato, con lo que las empresas se ahorran así alrededor de un mes de salario que es el tiempo medio que tarda en celebrarse el acto de conciliación. Por consiguiente, la contrarreforma operada en el 2002 no supuso una reinstauración total y equivalente a la situación anterior al Real Decreto 5/2002, sino que al contrario, propiciado un recorte sensible de los costes de salida del mercado de trabajo, en particular por vía del reconocimiento exprés de la improcedencia del despido. 2. El éxito entre los empresarios de la extinción descausalizada mediante el mecanismo del art. 56.2 del ET. La realidad demuestra que las empresas han usado con intensidad la posibilidad del desistimiento indemnizado. La desviación hacia este mecanismo de terminación de la relación laboral frente a la extinción amparada en las causas previstas legalmente se explica por varias razones. En primer término, contribuye al éxito de esta forma de extinción el hecho de que con ello el empresario elimina la incertidumbre sobre la resolución judicial de la extinción y puede despreocuparse de alegar una causa cierta de terminación de la relación laboral. Y es que frente a las causas de extinción que el ordenamiento habilita en el art. 49 del ET, el empresario prefiere en muchos casos extinguir sin causa, esto es, desistir de la relación laboral mediante una vía legal “cara” pero prescindiendo del examen judicial de la causa del cese y, en definitiva, desincentivando el pleito. de 18 de febrero, Tol 1.043.980, entre otros). El interés de los mismos se centra en la construcción de la doctrina sobre la interpretación del requisito de urgencia y necesidad contenido en el art. 86 de la CE, base del recurso gubernativo al Decreto-ley. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha declarado la ausencia de discriminación por el diferente tratamiento del derecho a los salarios de tramitación según la normativa que rigiese en el momento del cese sobre la base de la conocida doctrina de la sucesión temporal de normas que deriva del ejercicio de la potestad legislativa.
Lo que se evidencia claramente por un dato puramente fáctico. Y es que la maldición del gitano “pleitos tengas”, es particularmente dura para el empresario en esta materia, donde tres cuartas partes de las sentencias de despido son favorables al trabajador5. Habría que deducir de las estadísticas judiciales, que buena parte de las extinciones de los contratos de trabajo que se impugnan, no responden a una causa amparada por el ordenamiento o no respetan el requisito de forma exigidos por el despido disciplinario. Razón por la que el mecanismo del art. 56.2 resuelve de un plumazo los problemas relacionados con el incumplimiento de las exigencias formales y la falta de causalidad en la terminación de la relación laboral. Además, en íntima conexión con lo anterior habría que resaltar la labor preventiva del conflicto judicial de esta institución jurídica para la parte empresarial. Y es que la vía del 56.2 del ET también acaba con la inseguridad que sobre el precio real del despido suponen los llamados costes indirectos, estos es, los derivados del pleito judicial y el importe de los salarios de tramitación. Respecto a esto último, ha de señalarse que el empresario adicionalmente no sólo se ahorra el importe de los salarios de tramitación, sino también las consiguientes cotizaciones de seguridad social y retenciones fiscales6. Y es que, cuando la sentencia condena al pago de salarios de tramitación, el empresario debe mantener de alta al trabajador durante el período correspondiente a los salarios de trámite y realizar las retenciones a cuenta subsiguientes. De modo que la reducción o exclusión de los salarios de tramitación minora también las cotizaciones de Seguridad Social y las obligaciones de colaboración con el Fisco. En conclusión, el mecanismo pensado para la limitación de salarios de tramitación posibilita un cese en que el empresario elimina la incertidumbre sobre la resolución judicial de la extinción y puede despreocuparse de alegar una causa de terminación de la relación laboral y del examen judicial de la causa del cese (salvo que el despido sea nulo o corresponda la opción al trabajador). De hecho, en los últimos tiempos buena parte de los ajustes de plantilla se han centrado en el personal con menor antigüedad bien por la vía 5
Dato recogido en el Informe Anual del Banco de España para el 2003, p. 119. Puede consultarse en http://www.bde.es. Aunque las indemnizaciones por despido están exentas en la cuantía establecida legalmente (art. 7.e) de la Ley 35/2006, de IRPF), los salarios de tramitación se reputan como un salario sustitutivo del que el trabajador hubiera percibido en activo, por lo que se consideran fiscalmente como retribuciones derivadas del trabajo, esto es, rendimientos del trabajo personal o rentas del trabajo (art. 17.a) Ley 35/2006). Como tales, están sujetos al impuesto de renta de las personas físicas y al sistema de retenciones a cuenta.
de los contratos temporales o bien utilizando la vía del art. 56.2 del ET. Ha de pensarse que en el caso de estos trabajadores, esta última vía de extinción es particularmente interesante para el empresariado español puesto que las indemnizaciones a depositar son reducidas, y sobre todo, no se corre el riesgo de que ante un cese del contrato amparado en una causa recogida en el ordenamiento, el trabajador impugne y se declare la improcedencia de la terminación del contrato, con lo que el importe de los salarios de tramitación pueda superar con creces el de la indemnización por despido7. Desde esta perspectiva, se ha destacado que uno de los efectos acumulativos de la utilización de la limitación de los salarios de tramitación es que los trabajadores con escasa antigüedad en la empresa son los que mayormente sufren la descausalización y reducción de costes del despido8. Por otra parte, la crisis económica actual ha tenido dos efectos interrelacionados en la materia que aquí interesa. De un lado, ha incrementado aún más el recurso al art. 56.2 ET, ya absolutamente generalizado en la práctica, como principal vía de extinción del contrato de trabajo. De otro lado, y a nivel más general y de política de Derecho, ha hecho renacer la porfía clásica y nunca cerrada, sobre la conveniencia de recortar los costes del despido en nuestro sistema laboral. Y, por decirlo en términos más precisos, lo que se ha perseguido no es sólo el abaratamiento del despido en general, sino también el abaratamiento del despido improcedente. En este contexto, las quejas de la patronal española se han centrado en el coste del despido. Es llamativo que el desiderátum patronal de rebajar la indemnización por despido improcedente haya sido una de las principales reivindicaciones en materia de la reforma de la extinción del contrato, y no tanto la petición de rebaja de las indemnizaciones por despidos económicos por el cauce de los artículos 51 y 52.c) ET. Y ello pese a que la situación económica haría pensar a más de uno que el despido procedente con veinte días de salario por año y un máximo de una anualidad debería ser el cauce normal de extinción de los contratos. Ciertamente, esta paradoja se relaciona con multitud de 7
Se ha de tener en cuenta que siendo la duración media de la impugnación de un despido, comprendida la tramitación previa ante organismos administrativos, de unos seis meses, equivalentes a 180 días. Por ejemplo, en el supuesto de un trabajador con una antigüedad de cuatro años, la cuantía del ahorro de los salarios de trámite sería igual a la de la indemnización por despido. Y que en caso, de trabajadores con menor antigüedad, el empresario se ahorraría más del 50% de los costes de un despido improcedente por la vía del art. 56.2 ET. Datos éstos, en SEOANE GARCÍA, A. (2009). Desarrolla esta interesante idea sobre los efectos acumulativos de la utilización empresarial del 56.2 del ET, LAHERA FORTEZA, J. (2003), p. 193.
causas y abre un debate amplio y complejo, lo que requeriría un análisis mucho más profundo y sosegado que no es objeto de este libro. En todo caso, basta con señalar uno de los factores que propician la preferencia de nuestro empresariado por la vía del art. 56.2 del ET como mecanismo de reestructuración de plantilla, es una suerte de huida respecto a otras vías extintivas. La reforma laboral de 2010 ha afectado a esta huida esencialmente para los despidos objetivos, como luego se abordará, pero subsiste la cuestión respecto a los despidos colectivos. En primer lugar, ha estado muy extendida la práctica de negociar la amortización de puestos de trabajos mediante despidos negociados individualmente como disciplinarios. Ello se ha debido, entre otros factores, a la flexibilidad que ofrece el art. 56.2 del ET frente a la dificultad de definir las causas de las extinciones por el art. 52.c) ET, o la extraordinaria complicación del cauce habilitado para los procesos de reestructuración empresarial, en particular de la vía del despido colectivo articulada mediante expedientes de regulación de empleo. Es bien sabido que el diseño legal del despido colectivo se caracteriza en nuestro país por establecer un complejo procedimiento, que mezcla la tradición propia e histórica de intervencionismo administrativo en las relaciones laborales con la europea de procesos de información y consulta9. Sin entrar al debate sobre este procedimiento, es constatable que uno de los efectos del sistema es que si se quiere obtener un acuerdo con la representación de los trabajadores las indemnizaciones son sensiblemente superiores a las legales10, y que en caso de no acuerdo, la Autoridad laboral es reticente a los expedientes no consensuados. La percepción empresarial de que los expedientes de regulación de empleo son caros y presentan disfuncionalidades prácticas importantes, entre otras cosas, por la determinación del orden jurisdiccional competente, ha provocado su utilización en algunos casos como “última ratio”, y la desviación hacia otros mecanismos, singularmente hacia la vía del art. 56.2 del ET, que permite eludir la consulta, la negociación y el control sindical y la intervención administrativa. Debe hacerse notar que este desvío puede producirse pese a que el legislador establece cautelas para evitar que el procedimiento de despido colectivo resulte dispositivo para el empresario, particularmente, incluyendo entre las extinciones computables producidas en los últimos 9
Un análisis reciente del régimen jurídico de los expedientes de regulación de empleo y una valoración crítica del procedimiento, puede verse en BLASCO PELLICER, A. (2009). La media de las indemnizaciones pactadas en expedientes de regulación de empleo es superior a la de los despidos disciplinarios improcedentes, situándose en los 50 días. Dato éste de SEOANE GARCÍA, A. (2009).
noventa días, las operadas a iniciativa del empresario en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador ex art. 51.1 ET. La razón es que este obstáculo legal para impedir que el empresario pueda sortear la vía del art. 51.1 del ET puede quedar sin efecto si se estima que las otras extinciones contractuales no juegan por sí solas, si no que exigen la existencia de algún despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Y, de hecho, esta interpretación ha sido sostenida por el Tribunal Supremo en relación con el no cómputo de extinciones contractuales declaradas improcedentes por cese de contratos temporales en fraude de ley. Así, se declara: “los denominados despido colectivo y objetivo que prevén estos preceptos exigen necesariamente para su existencia la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; si no existe ni aparece ninguna de estas causas no puede apreciarse la existencia de estos particulares despidos. Ello significa que para la existencia de un despido colectivo, no basta, en forma alguna, con el hecho de que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo, aunque el número de esos trabajadores supere, incluso con holgura, los topes que fija el artículo 51.1 del ET, sino que además es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción”11. Con esta interpretación, la doctrina científica12 ha resaltado con razón, que ello puede tener consecuencias inquietantes precisamente en punto a la utilización de la vía del 56.2 ET para huir del despido colectivo, porque, en primer lugar, en estos despidos planteados acausalmente “difícilmente —si el empresario no ha dado pistas para ello— van a poder aflorar unas causas no expresadas” y; en segundo lugar, porque no cabe entender que en el terreno de los despidos disciplinarios quepa plantear que estamos ante extinciones en fraude de ley13. Por ello, en mi opinión, la doctrina unificada debiera ser replanteada y computar en todos los casos los despidos reconocidos como improcedentes sin causa real a los efectos de evaluar la superación del umbral numérico determinante del carácter colectivo de la medida. 3. La influencia en los procesos de autocomposición de las partes sobre la terminación del contrato. Frecuentemente, el despido se 11
SSTS de 22-1-08, Recud. 4042/06 (Tol 1369.877) y de 22-2-08, Recud. 3315/06. PEDRAJAS MORENO, A. y SALA FRANCO, T. (2009). Precisamente para evitar los despidos reconocidos como improcedentes realizados en masa como alternativa al despido hay propuestas de resucitar los despidos nulos en fraude de ley. En este sentido, por ejemplo, AGUSTÍ MARAGALL, J. (2009).
convierte en una componenda sobre su precio entre la empresa y los trabajadores. En este contexto, el coste legal del despido es un factor decisivo sobre el curso de las negociaciones de las partes del contrato de trabajo en el momento de la extinción de la relación laboral, y ello debido en gran medida, al uso estratégico del mecanismo de limitación de los salarios de tramitación. Desde una perspectiva práctica no es desconocido que el coste real de los despidos no se corresponde con las cuantías fijadas legalmente. Corrientemente el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación se convierten en un objeto de negociación en el trámite previo ante el servicio de mediación o conciliación administrativa o posteriormente ante el Juzgado de lo Social. Con cierta frecuencia, estas causas se cierran con un acuerdo entre trabajadores despedidos y empresarios donde el mecanismo del art. 56.2 del ET marca el campo de juego. De hecho, la imposición al empresario del abono de los salarios de tramitación se ha entendido encaminada desde el mismo inicio de la institución al objetivo de reducir, en sede procesal, la desigualdad existente entre trabajador y empresario14. En este terreno, es bien conocido el hecho de que la eliminación de los salarios de tramitación puede facilitar la transacción y desmotivar la impugnación de los despidos. Pero este efecto desincentivador puede ser mayor o menor según se devenguen o no salarios de trámite. Así, por ejemplo, la supresión de los salarios de trámite llevada a cabo parcialmente en nuestro ordenamiento con el ya derogado RD-L 5/2002, de 24 de mayo, además de un abaratamiento directo de los costes del despido tuvo un claro efecto colateral en las estrategias de negociación de empresarios y trabajadores ante la extinción del contrato, pues era un instrumento de maniobra a favor de las empresas que durante la vigencia de la norma, ya no estarían interesadas en la readmisión ni en la conciliación. En la actualidad, dado el actual contexto legal, el protagonismo de este efecto relacionado con la litigiosidad de los despidos se traslada a las resultas ulteriores que se atribuyan —en un eventual pleito— al intento empresarial de enervación de los salarios de trámite. Así, dicho efecto será mayor si el trabajador no tiene garantizada la calificación de improcedencia del despido ni la posibilidad de que el empresario no opte ulteriormente por la readmisión del trabajador si ve incrementado el importe del despido. Ante la inhibición normativa, los pronunciamientos judiciales sobre los efectos del intento empresarial de enervación de los salarios de trámite devienen extraordinariamente relevantes. Como se verá, en este terreno han existido serias vacilaciones técnicas. En todo caso, interesa resaltar ahora que la institución aquí analizada 14
VALDÉS DAL-RÉ, F. (2002), p. 12.
es en sí misma y en cuanto a su interpretación judicial, no neutral, sino antes al contrario, se ha convertido en piedra basilar del sistema de negociación en los despidos hasta el punto que la interpretación jurisprudencial sobre el cumplimiento de los requisitos y los efectos ulteriores del intento empresarial de enervación de los salarios de trámite puede alterar grandemente el juego de equilibrios en esta negociación. 4. El contraste entre la relevancia práctica de la institución y las dudas aplicativas. Sin embargo, la sorpresa es que se ha producido el contrasentido de que el mecanismo del art. 56.2 del ET nacido con el objetivo de reducir la litigiosidad en los procesos de despidos facilitando una solución extrajudicial de los pleitos del despido, ha generado paradójicamente, una cierta conflictividad jurídica. Lejos de la finalidad primigenia, el art. 56.2 del ET ha devenido por su extraordinario uso el núcleo principal de litigiosidad judicial en los despidos. Y es que buena parte de los problemas aplicativos relacionados con la práctica diaria de las extinciones de contratos de este trabajo están basados en el cumplimiento e interpretación de los requisitos para que pueda operar la limitación de los salarios de tramitación. La consecuencia es que desde hace ya algún tiempo el mecanismo de enervación empresarial de los salarios de tramitación ha generado un buen número de dudas sobre su finalidad, esto es, si es un mecanismo de evitación del pleito o realmente una vía encubierta de desistimiento empresarial. El poner el acento en una u otra configuración encierra derivaciones prácticas diversas. De esta manera, subsisten un buen número de dudas sobre materias puramente operativas, que son un foco constante de dificultades. Ello contradice de pleno el objetivo inicial de la introducción del precepto en nuestro ordenamiento, esto es, de reducción de la conflictividad judicial de los despidos, posibilitando una vía para lograr la solución extrajudicial al conflicto de intereses entre trabajador y el empresario. Ciertamente, hasta que estas incertidumbres no se clarifiquen por vía legislativa o se despejen por la jurisprudencia —en un proceso lento, que puede llevar años—, la operatividad de una institución, que tiene consecuencias económicas importantes tanto para la empresa como para el trabajador estará condicionada por las propias dudas que su aplicación plantea. Además, en esta materia el carácter controvertido y evolutivo de las soluciones judiciales hace conveniente recapacitar sobre el fuerte perfil judicial que impregna la institución.
II. LA PARQUEDAD LEGAL Y EL PROTAGONISMO ESENCIAL DEL DISEÑO JUDICIAL 5. La insuficiencias de la regulación como base de los problemas interpretativos. No deja de ser llamativo que una de las principales vías de terminación de las relaciones laborales se haya derivado de un escueto precepto. La razón es que esta vía se introdujo modestamente como un mecanismo de paralización de los salarios de trámite, pero ha acabado desempeñando una función más amplia, en realidad, la de habilitar una vía encubierta de despido libre o desistimiento empresarial indemnizado. Dejando de lado por ahora la cuestión del trasfondo ideológico de esta proyección, en verdad el art. 56.2 del ET, no es por ende, un ejemplo de buena técnica legislativa pues se limita a enumerar, sin mayores precisiones, los requisitos que posibilitan al empresario la enervación o limitación de los salarios de tramitación. El párrafo primero del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores comienza señalando que “en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste”. Añade el artículo citado que “cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna”. El último párrafo del precepto indica que “a estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación”. La interpretación y el cumplimiento de dichos condicionantes es un foco constante de inseguridad jurídica en la práctica y ha convertido a esta institución, en una de las más problemáticas sustantiva y procesalmente para los operadores jurídicos. El significado de la institución, y el poco más o menos vacío normativo sobre la forma de cumplir los requisitos para proceder a la limitación empresarial de los salarios de tramitación, ha sido colmado en parte por directrices judiciales que han procedido a integrar la ley. De este modo, la determinación del sentido de la parca regulación del art. 56.2 del ET se ha llevado a cabo en buena medida como consecuencia de la labor de interpretación y aplicación del Derecho realizada por los Tribunales Superiores de Justicia, que en muchos casos han mantenidos criterios contradictorios.
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ARTÍCULO 56
Real Decreto
e contrario
Real Decreto
Real Decreto
Real Decreto
resolución
resolución
artículo 51
artículo 56


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Sesión Ordinaria del Pleno correspondiente al mes de septiembre 2019
Publicado: Miércoles, 04 de Septiembre de 2019 14:30 hrs.
San Francisco de Campeche, Camp., a 4 de septiembre de 2019.
En Sesión Ordinaria del Pleno de la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Estado de Campeche (COTAIPEC), integrado por el Lic. José Echavarría Trejo, la C.P. Rosa F. Segovia Linares y el Lic. Manuel R. Osorno Magaña, Presidente y Comisionados, respectivamente, se resolvieron cuatro Denuncias por Incumplimiento de Obligaciones de Transparencia y seis Recursos de Revisión.
En la resolución de la primera denuncia por incumplimiento de obligaciones de transparencia, interpuesta en contra del Ayuntamiento de Hopelchén, el Pleno de COTAIPEC consideró infundada la denuncia por falta de publicación en el Sistema de Portales de Obligaciones de Transparencia (SIPOT) del tabulador de puestos y salarios del personal que labora en dicha institución del primer y segundo trimestre 2019, ya que al abrir la información en su página de transparencia sólo aparece del año 2017, así como tampoco se encuentra habilitado el listado de funcionarios y de personal de base y de confianza del período 2019. No obstante, es de señalarse que de la revisión realizada al SIPOT y a la página de Internet del sujeto obligado se constató que la información consultada sí se encuentra publicada y debidamente actualizada de manera semestral con la información citada.
En tanto, la segunda denuncia interpuesta en contra del Sistema Municipal para el Desarrollo Integral de la Familia de Palizada, la Comisión de Transparencia la consideró infundada, debido a que el denunciante argumentó falta de publicación en el Sistema de Portales de Obligaciones de Transparencia (SIPOT) de la información relativa al artículo 74 fracción VII de la Ley de Transparencia Estatal, pudo corroborar que la información sí se encuentra publicada y debidamente actualizada.
En la tercera denuncia interpuesta en contra del Sistema Municipal para el Desarrollo Integral de la Familia de Palizada, la Comisión de Transparencia la consideró infundada, debido a que la falta de publicación en el Sistema de Portales de Obligaciones de Transparencia (SIPOT) de la información relativa al artículo 74 fracción XIII de la Ley de Transparencia Estatal, que fue denunciada por el particular resultó inexacta al haberse constatado que la información sí se encuentra publicada y debidamente actualizada.
En la cuarta denuncia, interpuesta en contra de la Junta Municipal de Sabancuy del Municipio de Carmen, la Comisión de Transparencia consideró fundada la denuncia al advertirse la falta de publicación en el SIPOT de la información del último trimestre del año 2018, y la relativa al 2019, de la información a que se refieren las fracciones de la I a la XLVII y último párrafo del artículo 74 de la Ley de Transparencia Estatal, procediendo a ordenar al sujeto obligado que efectúe la publicación y actualización de la información a que se refieren las obligaciones de transparencia correspondientes.
En cuanto a los Recursos de Revisión, el primero fue interpuesto en contra de la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Estado, a la cual se le solicitó proporcionara 1)información de la planilla de empleados (base y contrato), 2) perfil para poder solicitar empleo, 3) modalidad en la que se basan para la asignación de sueldos, 4) copia de título y cédula profesionales de cada empleado, así como lugar en el que están asignados, 5) y las capacitaciones que éstos reciben para su desempeño laboral. La COTAIPEC resolvió confirmar la resolución emitida por su Unidad de Transparencia, en la que entregó la información solicitada manifestando que la resolución administrativa impugnada se encuentra debida y suficientemente fundada y motivada, además de que para cada uno de los cuestionamientos se cumplió con los principios de congruencia y exhaustividad requeridos en la ley de la materia, señalando que se aportaron los medios de prueba donde se comprueba que no se configuró en ningún sentido alguna negativa de acceso expresada por el particular.
En lo correspondiente al segundo Recurso de Revisión, interpuesto en contra de la Oficina del Gobernador, a la cual se le requirió información del gasto en materia de publicidad y propaganda en medios de comunicación, redes sociales y publicidad en las calles, del período comprendido de enero de 2015 a abril de 2019, la Comisión resolvió declarar el sobreseimiento del mismo, debido a que dicho sujeto obligado, antes del dictado de la resolución, emitió respuesta a lo solicitado contenida en un archivo digital en formato PDF denominado “Resolx1.pdf” conformado de 3 páginas, quedando comprobado así que subsanó la inconsistencia observada por la parte recurrente.
En lo relativo al tercer Recurso de Revisión, interpuesto en contra de la Comisión Estatal de Desarrollo de Suelo y Vivienda, a la cual se le requirió otorgara un listado de los contratos celebrados con la empresa Port Cargo Services, S.A. de C.V. durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019, así como copia en formato electrónico de tales contratos y del documento con el que el representante legal acreditó su personalidad para suscribirlos, la Comisión resolvió declarar el sobreseimiento del mismo, debido a que advirtió que aún cuando en la resolución administrativa impugnada el sujeto obligado no atendió la solicitud de información de manera exhaustiva, dicho sujeto obligado, posteriormente otorgó copia del poder notarial general expedido a favor representante legal de la empresa Port Cargo Services, S.A. de C.V., mediante el cual acreditó su personalidad al sujeto obligado, así como copia en formato PDF de los contratos que se celebraron con dicha empresa durante los años 2016 y 2017, reiterándole que durante los años 2018 y 2019 no celebró contrato alguno con la misma.
En lo relacionado al cuarto Recurso de Revisión, interpuesto en contra del Instituto del Deporte del Estado de Campeche, al cual se le requirió cualquier instrumento contable que le permita conocer las cuentas de la empresa “Promotora Artística y Deportiva de Campeche, S.A. de C.V.”, de los años 2012 a 2018, la Comisión resolvió declarar se declara fundado el motivo de inconformidad del recurrente procediendo a revocar el acto impugnado consistente en la falta de respuesta a la solicitud de información para efecto de que el sujeto obligado en un plazo no mayor de diez días hábiles emita la respuesta correspondiente.
En cuanto a la resolución del quinto Recurso de Revisión, interpuesto en contra de la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Estado de Campeche, al cual se le requirió copia en versión electrónica del listado de las facturas pagadas por ese organismo garante durante los años 2018 y 2019, desglosado por año, emisor, concepto de gasto y monto pagado; la autoridad resolutora resolvió confirmar la resolución emitida por su Unidad de Transparencia, en la que no negó la información solicitada sino argumentó que la resolución impugnada atiende los requerimientos en los términos que fueron planteados en la solicitud de acceso a la información pública, y que además se puso a disposición del solicitante en versión impresa la información para su análisis, estudio o procesamiento de documentos, fundamentando su acto en las Leyes General y Estatal de Transparencia.
En el sexto y último Recurso de Revisión, interpuesto en contra del Ayuntamiento de Campeche, al cual se le requirió proporcionara: (1) fotocopia de lista de raya, nómina o cualquier otro documento donde se registren datos sobre los pagos de apoyos institucionales a personas que laboren en la Comisaría Municipal de Chiná; y (2) listado desglosado por concepto, partida y subpartidas del estado de movimiento de efectivo del mes de abril de 2019 de dicha Comisaría con el desglose de los conceptos relativos a ingresos y egresos; la Comisión resolvió declarar el sobreseimiento del mismo, debido a que advirtió que el sujeto obligado no atendió la solicitud de información de manera exhaustiva, ya que se pudo corroborar que posteriormente la Unidad de Transparencia, en sustitución de la respuesta primaria, emitió una respuesta complementaria notificada a la parte recurrente en la que se encuentra contenida la información relativa a la solicitud y diversos anexos para atender la solicitud respectiva.

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artículo 74
artículo 74
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RESOLUCIÓN de 23 de abril de 2007, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se inscribe en el Registro administrativo de fondos de pensiones a Pensions Caixa 98, Fondo de Pensiones
RESOLUCIÓN de 23 de abril de 2007, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se inscribe en el Registro administrativo de fondos de pensiones a Pensions Caixa 98, Fondo de Pensiones	RESOLUCIÓN de 23 de abril de 2007, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se inscribe en el Registro administrativo de fondos de pensiones a Pensions Caixa 98, Fondo de Pensiones Mis Leyes
RESOLUCIÓN de 23 de abril de 2007, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se inscribe en el Registro administrativo de fondos de pensiones a Pensions Caixa 98, Fondo de Pensiones Estado	:
MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA	Por Resolución de fecha 21 de noviembre de 2006, de esta Dirección General, se concedió la autorización administrativa previa para la constitución de Pensions Caixa 98, Fondo de Pensiones, promovido por Vida Caixa, S.A. de Seguros y Reaseguros al amparo de lo previsto en el artículo 11.3 del Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre (B.O.E. de 13 de diciembre).
Proceder a la inscripción de Pensions Caixa 98, Fondo de Pensiones en el Registro de fondos de pensiones establecido en el artículo 96.1, a) del Reglamento de planes y fondos de pensiones, de 20 de febrero de 2004, y ordenar su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
RESOLUCIÓN de 23 de abril de 2007, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se inscribe en el Registro administrativo de fondos de pensiones a Pensions Caixa 98, Fondo de Pensiones	Trámites

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