text:
Άϋλοι ομολογιακοί τίτλοι
– Επόψεις ουσιαστικού και δικονομικού αστικού δικαίου –
Δικηγόρος, Δ.Ν., Λέκτορας Αστικού Δικαίου στο Πανεπιστήμιο Αθηνών
Με το παρόν άρθρο επιχειρείται η προσέγγιση του φαινομένου της λεγόμενης «τιτλοποίησης», όρου που προέρχεται κυρίως από την οικονομική επιστήμη και τον αγγλοσαξωνικό χώρο και υποδηλώνει την μετατροπή ενός αγαθού σε τίτλο, ήτοι σ’ ένα άλλο ρευστότερο, π.χ. ενός εμπραγμάτου δικαιώματος σε ακίνητο ή κινητό) σε αξιόγραφο ή απλή απαίτηση, ενός αξιογράφου σε άϋλη απαίτηση με δυνατότητα έντονης χρηματιστηριακής κυκλοφορίας. Η τιτλοποίηση πραγματώνεται διαμέσου των θεσμών της αποϋλοποίησης και της ακινητοποίησης των αγαθών, θεσμών που συνήθως διαπλέκονται.
Δεδομένου ότι το ζήτημα λαμβάνει ολοένα μεγαλύτερες διαστάσεις[1], καταβλήθηκε προσπάθεια επικέντρωσης στους βασικούς θεσμούς της ελληνικής lex lata (εκτός από τις άϋλες μετοχές των ν.2396/ 96 και 2533/ 97 που μας έχουν απασχολήσει σε παλαιότερο μελέτημα). Έτσι το αντικείμενο της μελέτης εστιάσθηκε στα ενοχικά άϋλα αξιόγραφα και δη τους άϋλους ομολογιακούς τίτλους και αποφεύχθηκε η ενασχόληση με λιγότερο κεντρικά, θεωρητικώς όμως ίσως ακόμη πιο ενδιαφέροντα ζητήματα, όπως π.χ. το αν (ενόψει της αρχής του numerus clausus των αξιογράφων άρθρ.68 και 76 ν.δ.17.7/ 13.8/ 1923) η ιδιωτική πρωτοβουλία μπορεί έγκυρα να δημιουργήσει και νέα άϋλα αξιόγραφα, όπως π.χ. στην περίπτωση της ηλεκτρονικής φορτωτικής (που στην πραγματικότητα ίσως πρόκειται απλώς για μια εφαρμογή ενός κλειστού συστήματος ηλεκτρονικής επικοινωνίας) και κατά πόσον αυτά τα τελευταία, αλλά και γενικότερα οι διάφοροι άϋλοι τίτλοι (άϋλες ομολογίες, άϋλα ομολογα, άϋλες μετοχές, άϋλα εμπράγματα δικαιώματα αξίας) συνιστούν όντως αξιόγραφα ή έχουν επανακαταστεί πλέον απλές αστικές συμβάσεις κ.ά.[2]
Γενικές παρατηρήσεις για την αποϋλοποίηση των αξιογράφων
Η stricto sensu αποϋλοποίηση
Όπως είναι γνωστό, βασική λειτουργία του θεσμού των αξιογράφων αποτελούσε παλαιότερα η μεταφορά κεφαλαίων χωρίς πρόσθετο κόστος μεταφοράς, χωρίς σοβαρούς κινδύνους κλοπής, απώλειας κ.ά. Σήμερα η διάδοση και επικράτηση της σύγχρονης ηλεκτρονικής και τηλεπικοινωνιακής τεχνολογίας υπερακόντισε τα παραπάνω πλεονεκτήματα του θεσμού αυτού, αφού καταδείχθηκε ότι τα ίδια πλεονεκτήματα συντρέχουν σε ικανοποιητικότερο βαθμό στην περίπτωση της ηλεκτρονικής καταχώρισης της «κίνησης» της χρηματικής απαίτησης απ’ ό,τι με την τιτλοποίηση, την εγχάρτωσή της. Έτσι οι ανάγκες στων συναλλαγών οδήγησαν στο λεγόμενο «άϋλο αξιόγραφο», δηλ. εν τέλει το δικαίωμα που οι σχετικές μ’ αυτό δικαιοπραξίες καταχωρίζονται σε ειδικό ηλεκτρονικό αρχείο-«λογαριασμό».
Πράγματι το «άϋλο αξιόγραφο» φαίνεται άφθαρτο, άκλεπτο, μη πλαστογραφήσιμο από τρίτους[3], ενώ μπορεί επίσης να συμφωνηθεί (ή να θεσπισθεί νομοθετικά) ως αναιτιώδες, διαθέτει δε ως εκ τούτου καλύτερη ρευστότητα, ήτοι κυκλοφορεί καλύτερα από τα αξιόγραφα. Όντως στο μέτρο που κάθε τραπεζικό κατάστημα είναι σε συνεχή βάση τηλεπικοινωνιακά δικτυωμένο προς τα υπόλοιπα, η φυσική re μεταφορά κεφαλαίων με την προσκομιδή αξιογράφων χάνει το πρακτικό νόημά της. Γιατί να εκδώσει κανείς αξιόγραφα επί τραπέζης για να μεταβιβάσει το σχετικό κεφάλαιο σε τρίτον, όταν μπορεί ανά πάσα στιγμή να του το μεταφέρει στο λογαριασμό του χωρίς κάν να τον καλέσει να συμπράξει, συμβαλλόμενος υπέρ αυτού (ως τρίτου ΑΚ 411) με την τράπεζα στο πλαίσιο σύμβασης γύρου, η οποία θα εγγραφεί ηλεκτρονικά και θα καταχωρισθεί αυτόματα στον δικό του λογαριασμό (εξοφλήσιμο) όπου γής;
Οικονομικοί σκοποί του θεσμού
Επιπλέον η αποϋλοποίηση παρέχει σημαντικά πλεονεκτήματα στις τράπεζες και γενικότερα τους πιστωτικούς φορείς, που αναλαμβάνουν την ηλεκτρονική τήρηση του σχετικού λογαριασμού ως εκδότες ή πρώτοι οπισθογράφοι[4] των σχετικών άϋλων ομολόγων. Με τον τρόπο αυτό οι φορείς όχι μόνον επεκτείνουν τον κύκλο των παρεχομένων υπηρεσιών τους συμπεριλαμβάνοντας και τις υπηρεσίες διαχείρισης, αλλά και αποκτούν πλέον τη δυνατότητα ελέγχου της κυκλοφορίας των ομολογιακών τίτλων, ήτοι τελικώς ελέγχουν την χρηματοδότηση των σχετικών επενδυτικών δραστηριοτήτων[5], καθώς τα ομόλογα της χρηματοδότησης δεν θα μεταβιβάζονται χωρίς τη σύμπραξή τους, δηλ. χωρίς την εκ μέρους της τράπεζας ενημέρωση του σχετικού ηλεκτρονικού λογαριασμού.
Αποϋλοποίηση και ακινητοποίηση
Οι παραπάνω σκοποί επιτυγχάνονται μάλιστα κατά μείζονα λόγο διαμέσου του θεσμού της ακινητοποίησης, φαινομένου που άλλοτε προηγείται ιστορικά της αποϋλοποίησης κι άλλοτε υπολανθάνει σ’ αυτήν:
α. Ακινητοποίηση πραγμάτων
Με τον όρο «ακινητοποίηση» πραγμάτων ή αξιογράφων[6] (π.χ. απαιτήσεων) νοείται η παρακαταθήκη τους σε κάποιον θεματοφύλακα, έτσι ώστε η μεταβίβασή τους να πραγματοποιείται με απλή εκχώρηση της απαιτήσεως του παρακαταθέτη, ήτοι με απλή έκταξη της νομής τους (ΑΚ 1034 σε συνδ. με 977 περ. β΄, 455, 460), χωρίς τους κινδύνους της σωματικής μεταφοράς τους.[7] Με την έννοια αυτή «αποϋλοποιούνται» κατά κάποιον τρόπο τόσο η εμπράγματη δικαιοπραξία, όσο και η παράδοση της νομής, ταυτόχρονα δε ο ενδιάμεσος παρακαταθέτης αποκερδαίνει τα ωφελήματα από τη διαχείριση του πράγματος.
Αξίζει εδώ να παρατηρηθεί ότι, με την τεχνική αυτή και για όσο διαρκεί η παρακαταθήκη, τα αποτεθειμένα πράγματα καταντούν για τους ιδιοκτήτες τους απλά επενδυτικά αγαθά, νομικώς αναλωτά, «απλές αξίες»: Ο προορισμός τους έγκειται στην εκποίησή τους και τα ωφελήματα που προσπορίζουν στον ιδιοκτήτη τους έγκεινται μόνον στο δικαίωμα εκποίησής τους, στο μέτρο που συνήθως ο ιδιοκτήτης θα είναι υποχρεωμένος να στέρξει την παρακαταθήκη τους, η οποία και προσλαμβάνει έτσι χαρακτήρα εμπράγματου βάρους, με αποτέλεσμα στον εκάστοτε ιδιοκτήτη να απομένει απλώς ένα ιδιόρρυθμο εμπράγματο δικαίωμα αξίας, περισσότερο ή λιγότερο παρεμφερές προς τη ψιλή κυριότητα.[8]
β. Ακινητοποίηση αϋλων δικαιωμάτων;
Με την παραπάνω έννοια η τεχνική της ακινητοποίησης δεν προσιδιάζει μόνον στα πράγματα, αλλά και μπορεί να τύχει εφαρμογής και στα άϋλα δικαιώματα. Και εδώ είναι νοητό η άσκηση του δικαιώματος να έχει ανατεθεί –εν όλω ή εν μέρει (π.χ. η είσπραξη ή η δικαστική επιδίωξη της απαίτησης, των τόκων, των ενοικίων του ακινήτου)- από το δικαιούχο σε κάποιον τρίτο διαχειριστή, η δε σχετική εξουσιοδότηση είναι δυνατό να συμφωνηθεί (ή να θεσπισθεί νομοθετικά) ως έχουσα «εμπράγματη» ενέργεια, ήτοι ότι ισχύει έναντι πάντων, ακόμη και έναντι των ειδικών διαδόχων του αρχικού εξουσιοδοτήσαντος δικαιούχου. Η ακινητοποίηση άϋλων δικαιωμάτων υπό την εξουσία ενός τρίτου δεν είναι άγνωστη ούτε στον ιστορικό νομοθέτη του ΑΚ, πολλώ μάλλον καθώς άλλωστε και επ’ αυτών νοούνται εμπράγματα δικαιώματα (π.χ. επικαρπία, ενέχυρο ΑΚ 1178-1182, 1247-1256), βλ. επίσης τη ρητή ρύθμιση της μίσθωσης αϋλου δικαιώματος ως μίσθωσης προσοδοφόρου (AK 638).[9]
από την ηλεκτρονική λογοδοσία
Ενόψει λοιπόν των παραπάνω διαπιστώσεων προκειμένου για τα αποϋλοποιημένα αξιόγραφα η ανάμιξη του τρίτου υπεύθυνου της ηλεκτρονικής καταχώρισης των εξ αυτών δικαιωμάτων μπορεί να μην εξαντλείται στην απλή ηλεκτρονική καταγραφή της κίνησης των δικαιωμάτων αυτών, αλλά να προσλαμβάνει και το χαρακτήρα της διαχείρισής τους ως περιουσιακών στοιχείων. Τούτο απαράλλακτα όπως η σύμβαση λογαριασμού δεν έχει το χαρακτήρα συστάσεως απλώς ex voluntate (ήτοι πέρα από τους όρους της ΑΚ 303) υποχρεώσεως λογοδοσίας[10], δηλ. επιδείξεως εγγράφων για την περιουσιακή κατάσταση του δανειστή, αλλά προϋποθέτει και εμπεριέχει μια πιστωτική σύμβαση[11]. Για παράδειγμα, τόσο οι αρχικοί «ομολογιούχοι» δανειστές μιας ΑΕ, όσο και οι ειδικοί τους διάδοχοι δεσμεύονται να έχουν τον ίδιο κοινό εκπρόσωπο, που μόνον με απόφαση της πλειοψηφίας της ομάδας τους μπορούν να τον αντικαταστήσουν, όχι όμως και να ασκήσουν ατομικώς τα δικαιώματά τους (βλ. αναλυτικά παρακάτω Β.Ι.2.α).
Το ότι η αποϋλοποίηση του ομολογιακού δικαιώματος («τίτλου») ενέχει και την ακινητοποίησή του επιβεβαιώνεται συνήθως, όταν το τέλος της ανάμιξης του τρίτου χειριστή του ηλεκτρονικού λογαριασμού δεν συμπίπτει με τη λήξη της αποϋλοποίησης. Στην περίπτωση αυτή η λήξη της πιστωτικής σχέσης μεταξύ επενδυτή και χειριστή (πιστωτικού φορέα) θα σημαίνει και το τέλος της ακινητοποίησης του δικαιώματος, ενώ το δικαίωμα θα εξακολουθεί φυσικά να παραμένει άϋλο. Τούτο συμβαίνει για παράδειγμα προκειμένου για το φορέα μεταβίβασης άυλων τίτλων του ελληνικού δημοσίου, που μετά τη λήξη του δανειακού τίτλου η αξίωση απόδοσης του δανείσματος στρέφεται αποκλειστικά κατά του δημοσίου (άρθρ.8 § 2β ν.2198/ 1994 μετά το άρθρ15 ν.2469/ 1997). Το ίδιο συμβαίνει και προκειμένου για τον εκπρόσωπο των δικαιούχων των άυλων ομολογιών, καθώς η πληρεξουσιότητά του παύει μετά τη λήξη της ομολογίας (άρθρ.1 § 7 ν.3156/ 2003). Εξάλλου ένυλοι τίτλοι μπορούν να τυγχάνουν ηλεκτρονικής διαπραγμάτευσης (βλ. άρθρ.1 § 1β ν.3156/ 2003: προαιρετική ένταξη ομολογιών στο σύστημα ΗΔΑΤ =ηλεκτρονικής διαπραγμάτευσης άυλων τίτλων), ενώ αντιστρόφως άυλοι τίτλοι μπορούν να μεταβιβάζονται άτυπα ή μόνον με παραδοσιακό ιδιωτικό έγγραφο.
Η ακινητοποίηση καταφαίνεται σαφέστερα, όταν ο τρίτος χειριστής του λογαριασμού είναι εξοπλισμένος με εξουσίες erga omnes αναφορικά με τον τίτλο, πολλώ δε μάλλον όταν η ιδιοκτησία του δικαιούχου επί του τίτλου είναι απόρρητη, γνωστή μόνον στον τρίτο υπεύθυνο του λογαριασμού του που απαγορεύεται να την ανακοινώνει σε τρίτους. Στην περίπτωση αυτή η σύμφωνα με τα παραπάνω 2β ενυπάρχουσα σε κάθε μορφή ακινητοποίησης εξουσιοδότηση του τρίτου erga omnes είναι άμεσα αναγνωρίσιμη.
Τελικώς στην ex post διαπίστωση της ακινητοποίησης θα πρέπει να συνεκτιμώνται και τελολογικές σταθμίσεις: Αν ο τρίτος υπεύθυνος του λογαριασμού είναι απλός καταστιχογράφος, τότε ευθύνεται μόνον για τα πτάισματά του απέναντι στο δικαιούχο. Ο τελευταίος επομένως θα φέρει τις δυσμενείς συνέπειες τυχόν δυσμενών τυχηρών (ανακριβών εγγραφών, καλόπιστης απόκτησης του τίτλου από μη δικαιούχο κ.ά.): casum ferit dominus. Τουναντίον, αν ο τρίτος είναι ταυτόχρονα και διαχειριστής-θεματοφύλακας του τίτλου, τότε αυτός φέρει την πρωτογενή κα ανεξάρτητη από υπαιτιότητά του υποχρέωση να τον αποδώσει μόλις λήξη η σχέση του με το δικαιούχο. Στην περίπτωση αυτή ο κίνδυνος θα βαρύνει τον τρίτο. Κατά συνέπεια προτού δώσει τελειωτική απάντηση στο πρόβλημα αν η εκάστοτε συγκεκριμένη αποϋλοποίηση ενέχει και ακινητοποίηση, ο ερμηνευτής θα πρέπει να συνεκτιμήσει κοινωνικοτυπικά την τύχη και το αξιόχρεο των μερών: Π.χ. είναι άραγε εύλογο να βαρύνεται με τον κίνδυνο ανακριβειών στα ηλεκτρονικά αρχεία του ΚΑΑ ο απειρότεχνος επενδυτής, που συναλλάσσεται μόνον με εντολές εξ αποστάσεως; (Για το ζήτημα βλ. παρακάτω ΙΙΙ.1, 2α)
3. Οικονομική σημασία: Όταν λοιπόν η αποϋλοποίηση ενός δικαιώματος, π.χ. ενός ομολόγου ενέχει και την ακινητοποίησή του σε κάποιον τρίτο πιστωτικό φορέα, τότε η οικονομική σημασία του θεσμού προσλαμβάνει ένα ιδιαίτερο νόημα: Αφού τα σχετικά ομόλογα –άϋλα ή μη- είναι ακινητοποιημένα –εν όλω ή εν μέρει (βλ. παρακάτω ΙΙΙ.1)- στους πιστωτικούς φορείς (συνήθως στο πλαίσιο κάποιας πιστωτικής σχέσης των επενδυτών μαζί τους), οι πιστωτικοί φορείς ασκούν τη διαχείριση των εν λόγω τίτλων και δανειακών απαιτήσεων, δηλαδή τελικώς ασκούν τον οικονομικό έλεγχο επί της πορείας της χρηματοδοτήσεως των σχετικών επενδύσεων.
Εναλλακτικές μορφές αποϋλοποίησης
Από τις παραπάνω επισημάνσεις συνάγεται ότι ο θεσμός της αποϋλοποιησης δεν έχει πάντοτε το ίδιο νομικό νόημα, αλλά ποικίλλει:
Απλή αποϋλοποίηση ή ακινητοποίηση;
Οι έννομές του συνέπειες διαφοροποιούνται πρωτ' απ' όλα ανάλογα με το αν η αποϋλοποίηση ενέχει και την ακινητοποίηση του αύλου δικαιώματος σε κάποιον τρίτο θεματοφύλακα ή όχι, δηλαδή ουσιαστικώς αν συνεπάγεται και προσπορίζει εξουσία διαχείρισής του σε άλλον εκτός από το δικαιούχο του δικαιώματος αυτού (επενδυτή). Όπως ήδη αναφέρθηκε, η περίπτωση αυτή είναι και η συνηθέστερη.
Έτσι τα δικαιώματα του επενδυτή ακινητοποιούνται προς διαχείρισιν π.χ. στο "φορέα" του Συστήματος Λογιστικής Παρακολουθησης, στο χειριστή του λογαριασμού του επενδυτή στο ΚΑΑ, στον "εκπρόσωπο" της ομάδας των ομολογιούχων πιστωτών (άρθρ.4 § 1 ν.3156/ 2003, βλ. και παρακάτω Β.Ι.2.β), στην "εταιρία ειδικών σκοπών" που εκδίδει ομολογίες επί ακινήτων ή επιχειρηματικών απαιτήσεων που αποκτά (άρθρ.11 § 3 και 10 § 2βν.3156/ 2003 αντιστοίχως).
Ταυτόχρονα δεν λείπουν και οριακές ή αμφισβητούμενες περιπτώσεις, όπως π.χ. τα εξής ζητήματα:
- Το αν η τήρηση των "λογαριασμών" των χρηματιστηριακών επενδυτών στο ΚΑΑ αποτελεί απλή λογιστική απεικόνιση/ καταχώριση ή ενέχει επιπλέον μια μορφή ανώμαλης παρακαταθήκης των μετοχών στο ΚΑΑ, υποχρεούμενο να αποδίδει ισόποσα μετοχικά δικαιώματα στους επένδυτές.[12]
- Το αν η λογιστική παρακολούθηση των συναλλαγών επί των αύλων ομολογιών εκ μέρους της ΤτΕ[13] ενέχει και διαχείρισή τους. Τούτο, δεδομένου μάλιστα ότι κάτι τέτοιο θα προϋποθέτει την κατάθεση του ποσού της ομολογίας σε σχετικό ειδικό λογαριασμό της ΤτΕ (βλ. και άρθρ.4 Κανονισμού Λειτουργίας του ΣΛΠΣ) ως αναγκαστικής (διαζευκτικά με το ΚΑΑ: άρθρ.1 § 6 ν.3156/ 2003) δεκτικής καταβολής του χρέους. Εδώ η ΤτΕ δεν έχει βέβαια αξίωση είσπραξης της ομολογίας, δεν παύει όμως να διαχειρίζεται το ποσό της πληρωμής τους, με προφανή περαιτέρω οφέλη (ιδίως διαφορά επιτοκίου της κατάθεσης από τα επιτόκια χορηγήσεων κ.ά.).
Ανάλογα με τη φύση
του ακινητοποιημένου αγαθού
Η τελευταία αυτή περίπτωση αποκαλύπτει ότι και η ίδια η ακινητοποίηση προσλαμβάνει διαφορετικό χαρακτήρα ανάλογα με τη φύση και την έκταση των εξουσιών του δικαιούχου, που παραμένουν "ακινητοποιημένα" στα χέρια του διαχειριστή "θεματοφύλακα". Τούτο, καθώς (όπως ήδη αναφέρθηκε ..) στην ακινητοποίηση του δικαιώματος η άσκησή του ανατίθεται από το δικαιούχο στον τρίτο διαχειριστή, η δε σχετική εξουσιοδότηση είναι έχει «εμπράγματη» ενέργεια, δηλ. ισχύει έναντι πάντων. Έτσι θα μπορούσε κανείς να διακρίνει ενδεικτικά τις ακόλουθες περιπτώσεις ακινητοποίησεις απϋλοποίησης, ανάλογα με τη μορφή και το περιεχόμενο που προσλαμβάνει αυτή η erga omnes δεσμευτική εξουσιοδότηση:
α. Ακινητοποίηση του όλου δικαιώματος
με τη μορφή της ανώμαλης παρακαταθήκης
Είναι πιθανόν ο εξουσιοδοτών επενδυτής να μεταβιβάζει πλήρως την ιδιοκτησία του ακινητοποιημένου αγαθού στο θεματοφύλακα για λόγους διαχειριστικής διευκόλυνσης του τελευταίου και να συμφωνηθεί ότι με τη λήξη της σχέση ο τελευταίος δεν θα υποχρεούται κάν να αποδώσει αυτούσιο το μεταβιβασθέν, αλλά μόνον αγαθά όμοιας ποιότητας και ποσότητας στο πλαίσιο ανώμαλης παρακαταθήκης (ΑΚ 830).
Παράδειγμα: Στις μερίδες του ΚΑΑ παρακατατίθεται ποσότητα μετοχών του καθενός χρηματιστηριακού επενδυτή, χωρίς αυτές να εξατομικεύονται. Έτσι με τη λήξη της ακινητοποίησης, τ.ε. την έξοδο της εκδότριας από το ΧΑΑ το ΚΑΑ θα υποχρεούται να αποδώσει στον επενδυτή ίδια ποσότητα μετοχών της εταιρίας αυτής. Μέχρι τότε οι ίδιες οι μετοχές παραμένουν στα χέρια του ΚΑΑ, που μπορεί να συμψηφίζει τις κατά αυτού απαιτήσεις του κάθε επενδυτή για μεταβίβαση μετοχών (από εκκαθαρισμένη αγορά) με τις δικές του αντίστοιχες απαιτήσεις εναντίον του (από εκκαθαρισμένη πώληση) με την τεχνική του πολυμερούς συμψηφισμού (pooling): Τις εν λόγω υποχρεώσεις τις αναλαμβάνει με υπόσχεσή του υπέρ των αγοραστών επενδυτών προς τους χειριστές των λογαριασμών των πωλητών τους (αρχικώς χάριν και στη συνέχεια) αντί καταβολής των υποχρεώσεων των τελευταίων (ΑΚ 411, 419[14]) στο πλαίσιο της διάσπασης και της σύμπτυξης των ένθεν και ένθεν υποχρεώσεων. Τις αντίστοιχες απαιτήσεις των πωλητών επενδυτών κατ’ αυτού έχει το δικαίωμα να τις «γυρίζει» από το λογαριασμό τους στο λογαριασμό των αγοραστών χωρίς τη σύμπραξη των πρώτων, επειδή προέρχονται από υπέρ αυτών σύμβασή του (του ΚΑΑ) με τους χειριστές τους χωρίς δικαίωμα των πρώτων να τις εισπράξουν λόγω δικαιοστασίου μέχρι την –άδηλη μελλοντική-έξοδο της εκδότριας από το ΚΑΑ (ΑΚ 412).
β. Ακινητοποίηση του όλου δικαιώματος
με τη μορφή της καταπιστευτικής μεταβίβασής του
προς διαχείρισιν
Επίσης είναι πιθανόν ο επενδυτής να μεταβιβάζει πλήρως την ιδιοκτησία του ακινητοποιημένου αγαθού στο θεματοφύλακα για λόγους διαχειριστικής διευκόλυνσης του τελευταίου και να συμφωνηθεί ότι με τη λήξη της σχέση ο τελευταίος θα υποχρεούται να αποδώσει αυτούσιο το μεταβιβασθέν ή –πολλώ μάλλον- ότι αυτό θα επιστρέφει αυτοδικαίως στην περιουσία του.
Το άρθρ.8 § 2β ν.2198/ 1994 (όπως τροποποιήθηκε με το άρθρ.15 ν.2469/ 1997) ορίζει ότι μέχρι τη λήξη του τίτλου "ο επενδυτής έχει αξίωση επί του τίτλου στρεφόμενη μόνο κατά του φορέα στον οποίο τηρεί τον λογαριασμό του". Μολαταύτα “αν το δημόσιο δεν έχει πληρώσει τις υποχρεώσεις του", τότε "ο επενδυτής θα έχει πλέον αξίωση εκ του τίτλου μόνο κατά του δημοσίου" υποκαθιστάμενος στην αξίωση εναντίον του τελευταίου που είχε προακινητοποιηθεί «κατά πλήρη κυριότητα» στα χέρια του φορέα μέχρι τη λήξη του τίτλου. Στην προκείμενη περίπτωση δηλ. η απαίτηση ανήκει αρχικά στο φορέα, ο οποίος στη συνέχεια τη μεταβιβάζει ως προσδοκία απαιτήσεως στον επενδυτή με την αναβλητική προθεσμία της λήξης του τίτλου, ήτοι παρακρατώντας την (ακινητοποιημένη στην περιουσία του) για το μέχρι τότε διάστημα.
γ. Ακινητοποίηση της εξουσίας διάθεσης: αμετάκλητη εξουσία διάθεσης
Ήδη αναφέρθηκε παραπάνω α., ότι ο χειριστής του λογαριασμού μετοχών του επενδυτή στο ΚΑΑ έχει το δικαίωμα να συμφωνεί με το ΚΑΑ να «γυρίσει» τις απαιτήσεις του επενδυτή κατά του ΚΑΑ στο λογαριασμό του τυχόν αγοραστή των μετοχών χωρίς τη σύμπραξη του επενδυτή. Με την έννοια αυτή ο επενδυτής έχει παράσχει στο χειριστή του λογαριασμού του την εξουσία διάθεσης της μερίδας του ανεξάρτητα από τη θέλησή του. Αν με δήλωσή του ο επενδυτής παύσει το χειριστή του λογαριασμού του, η ως εξουσία διάθεσης της μερίδας του στο ΚΑΑ δεν επιστρέφει σ’ αυτόν, αλλ’ εξακολουθεί ακινητοποιημένη μέχρι την αντικατάσταση του χειριστή με άλλον, αφού ο επενδυτής δεν μπορεί να διαθέσει ο ίδιος χρηματιστηριακά τις μετοχές του, ενώ την εξουσία εξωχρηματιστηριακής διάθεσής του την έχει μόνον υπό τις αυστηρές προϋποθέσεις του άρθρ.48 ν.2396/ 1996.
δ. Ακινητοποίηση της πληρεξουσιότητας:
Αμετάκλητη στερητική πληρεξουσιότητα:
Βλ. παρακάτω Β.
ε. Ακινητοποίηση της εξουσίας επί της αξίας και των καρπών:
Τιτλοποίηση ακινήτων και απαιτήσεων
Βλ. παρακάτω Γ.
Ανάλογα με την κατανομή του κινδύνου
μεταξύ των μερών
Αποφασιστικής σημασίας εξάλλου είναι για τον κάθε τύπο άϋλου τίτλου η μεταξύ των μερών κατανομή του κινδύνου (βλ. και παραπάνω ΙΙ.2 in f.. την ενόψει τούτου διαφοροποίηση των πρακτικών συνεπειών της ακινητοποίησης από την απλή αποϋλοποίηση). Έτσι η κατανομή του κινδύνου διαφοροποιείται στις άϋλες μετοχές (όπου ο τρίτος συναλλασσόμενος αποκτά ακόμη και κακοπίστως παρά μη δικαιούχου κατ’ άρθρ.42 § 3, 43 § 2, 51 και 47 ν.2396/ 96 σε συνδ. με 8β κ.ν.2190/ 20, αλλά το ΚΑΑ εξακολουθεί να οφείλει και προς τον αληθή αρχικό δικαιούχο επενδυτή[15]), στους άϋλους τίλους του ελληνικού δημοσίου (όπου μόνον καλόπιστη κτήση επιτρέπεται σε βάρος του αρχικού δικαιούχου κατ’ άρθρ.7 § 1β ν2198/ 1994, απέναντί του δε ο φορέας ελευθερώνεται αν δεν είναι βαρέως αμελής κατ’ άρθρ.2 § § 2-3 ν.δ.17.7/ 13.8/ 1923 βλ. αναλυτικά παρακάτω Δ.ΙΙ.3.β) και στις άϋλες ή εν γένει τις ακινητοποιημένες σε κοινό εκπρόσωπο ομολογίες (όπου επιτρέπεται κτήση παρά μη κυρίου εκτός αν ο αποκτών ήταν δόλιος κατ’ άρθρ.4 § 11 ν.3156/ 03, ο δε εκπρόσωπος ελευθερώνεται μόνον αν δεν είναι ούτε ελαφρά αμελής κατ’ άρθρ.4 § 9 ν.3156/ 03).
Δικονομικά - κατάσχεση
Αφού ακινητοποιημένο αξιόγραφο ή πράγμα είναι εκείνο του οποίου η κατοχή ευρίσκεται στα χέρια ενός τρίτου διαχειριστή –συνήθως τράπεζας-, ο οποίος και οφείλει να το αποδώσει με τη λήξη της ακινητοποίησης, φανερό γίνεται ότι τις περισσότερες φορές η αναγκαστική εκτέλεση επί αϋλων ακινητοποιημένων τίτλων θα έχει τον χαρακτήρα κατάσχεσης στα χέρια του τρίτου (διαχειριστή) σύμφωνα με ΚΠολΔ 982 επ. Τούτο μάλιστα ορίζεται τις περισσότερες φορές ρητώς στο νόμο (βλ. π.χ. άρθρ.49 ν.2396/ 1996). Όμως ως τρίτος ο διαχειριστής θεματοφύλακας θα δεσμεύεται είτε από το ειδικό τραπεζικό απόρρητο –αν είναι τράπεζα-, είτε από το κατ’ ΑΚ 288 γενικό επαγγελματικό απόρρητο (υποχρέωση εχεμύθειας). Ωκεανοί μελάνης έχουν ρεύσει ήδη σχετικά με το αν το ειδικό τραπεζικό απόρρητο αποκλείει την υποχρέωση του τρίτου να δηλώσει αν οφείλει στον καθού σύμφωνα με ΚΠολΔ 985, κωλύοντας την πρόοδο της της αναγκασττικής εκτέλεσης ή και αποκλειόντάς την a priori.
Πρόσφατα μόλις το άρθρο 24 ν.2915/ 2001 επέτρεψε ρητώς την κατάσχεση στην περίπτωση αυτή, επιβάλλοντας και την άρση του απορήτου[16] σε όσο όμως βαθμό αυτό είναι αναγκαίο για την ικανοποίηση του δανειστή. Έτσι φαίνεται ότι η άρση του τραπεζικού απορρήτου κατά την κατάσχεση δεν είναι ολοκληρωτική. Τελεί υπό τους περιορισμούς που απορρέουν από τις αρχές της αναλογικότητας και της ειδικότητας στον προσδιορισμό του κατασχομένου αντικειμένου. Και των δύο αρχών η ισχύς είναι έτσι κι αλλιώς αυτονόητη μεν, όμως η εφαρμογή τους στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν στερείται προβλημάτων. Πράγματι:
Προβλήματα στην κατάσχεση
απορρήτων λογαριασμών εξαιτίας της αρχής
Ο νόμος ορίζει ότι το απόρρητο αίρεται μόνον στο μέτρο που είναι αναγκαίο για την ικανοποίηση της απαίτησης του επισπεύδοντος. Μολαταύτα η άγνοια του αληθούς μέτρου της κατασχόμενης απαίτησης δυσχεραίνει πρακτικά την κατάσχεση, αφού αποκρύπτει το αληθές αντικείμενό της και αποκλείει το να ελεγχθεί δικαστικά το αν ήταν δυνατή και επιβεβλημένη η άρση του απορρήτου για μεγαλύτερο ποσό, απ’ ό,τι τελικώς δηλώθηκε από την τράπεζα. Ακόμη δυσχεραίνει το δικαστικό έλεγχο της δυνατότητας ικανοποίησης όλων των δανειστών με την είσπραξη της ίδιας απαίτησης, αφού τούτο εξαρτάται από το αν η απαίτηση επαρκεί ή όχι για όλους, πράγμα που δεν μπορεί να ελεγχθεί αφού η τράπεζα δεν αποκαλύπτει ολόκληρο το ποσόν της κατασχόμενης απαίτησης, αλλά μόνον όσον αυτή έχει εκ των προτέρων κρίνει ως επαρκές για την ικανοποίηση του δανειστή, αυτή η κρίση της δε είναι εκ των πραγμάτων ανέλεγκτη. Σημειώνεται ότι και το ίδιο το δικαίωμα του επισπεύδοντος-κατασχόντος (ως αναγκαστικού εκδοχέως του κατασχομένου τραπεζικού λογαριασμού) καλύπτεται από το απόρρητο, οπότε γεννάται το ερώτημα πως μπορεί να εφαρμοσθεί η αρχή της αναλογικότητας και να αποφευχθούν συμπαιγνίες μεταξύ αυτού και του καθού, όταν οι υπόλοιποι κατασχόντες δανειστές δεν έχουν το δικαίωμα να πληροφορηθούν τυχόν άλλες κατασχέσεις κατά του καθού και να προβάλουν τα δικαιώματά τους εναντίον του τυχόν υπέρβαση των αναγκαίων ορίων της κατάσχεσης.
Διέξοδο στο πρόβλημα θα μπορούσε ίσως να αποτελέσει η παραδοχή ότι, αφού το απόρρητο δεν κωλύει την κατάσχεση καθ’ εαυτήν, φαίνεται λογικό το συμπέρασμα ότι ούτε και η έκταση της άρσης του απορρήτου μπορεί να εξαρτάται από το ύψος της επιδιωκόμενης απαίτησης. Το τελευταίο καθορίζει (διαμέσου της ΚΠολΔ 116 σε συνδ. με 933) μόνον το κατά ΚΠολΔ 983α ύψος της κατάσχεσης κι όχι το ύψος της γνωστής στον επισπεύδοντα περιουσίας του καθού.
Προβλήματα στην κατάσχεση απορρήτων λογαριασμών
εξαιτίας της αρχής της ειδικότητας
Ακόμη, για να αργήσει το τραπεζικό απόρρητο, θα πρέπει σύμφωνα με το νόμο να έχει επιβληθεί η κατάσχεση του μέχρι τότε απόρρητου περιουσιακού στοιχείου. Όμως η ανάγκη εξειδίκευσης της κατασχόμενης απαίτησης στο κατασχετήριο (ΚΠολΔ 983 § 1 σε συνδ. με 118 αρ.4) καθιστά χωρίς αντικείμενο την άρση του τραπεζικού απορρήτου. Πώς θα μπορέσει ο επισπεύδων να πληροφορηθεί την ύπαρξη του απόρρητου περιουσιακού στοιχείου ώστε να το εξειδικεύσει στο δικόγραφό του, παρά μόνον παραβιάζοντας το απόρρητο εκ των προτέρων, δηλαδή παράνομα;
Το πρόβλημα επιχειρείται να αντιμετωπισθεί[17] με βάση το συλλογισμό ότι η έλλειψη ειδικότητας του κατασχετηρίου δεν το καθιστά ανυπόστατο, ούτε ανενεργό στην κατά ΚΠολΔ 984 γενικότητα της δέσμευσης που επιβάλλει, αλλά μόνον σχετικώς άκυρο κατά ΚΠολΔ 159 αρ.3. Το ελάττωμα αυτό της κατάσχεσης θα μπορούσε να οδηγήσει σε κήρυξή της ως άκυρης, μόνον αν κρινόταν ότι συνεπάγεται αθεράπευτη βλάβη για τον καθ’ ού ή τον τρίτο, πράγμα που φαίνεται να αρνείται κατ’ αρχήν η άποψη αυτή. Τούτο, μολονότι μετά τη συνολική άρση του απορρήτου των λογαριασμών του ο καθού μένει οριστικά έκθετος στα μάτια των αντιδίκων του, αντιμέτωπος με τους κινδύνους που εγκυμονεί η περαιτέρω διαρροή των πληροφοριών για την περιουσιακή του κατάσταση. Εξάλλου ζητούμενη λυσιτέλεια τυχόν περιορισμών (δικονομικών πειθαρχικών ποινών κ.λ.π.) που θα επιβάλλονταν ή θα απειλούνταν εκ μέρους του δικαστηρίου σε εκπλήρωση της αρχής της μυστικότητας κατά την επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων του καθού.
Συμπερασματικά και οι δύο εδώ παρουσιαζόμενες λύσεις των προβλημάτων α, β σημαίνουν πρακτικά ότι επιβάλλεται υποχρέωση ειλικρινείας στον τρίτο[18] όχι μόνον αναφορικά με κάποιο συγκεκριμένο κατασχόμενο περιουσιακό στοιχείο, αλλά και σε φανέρωση αδιακρίτως κάθε περιουσιακού στοιχείου του καθού που έχει στην κατοχή του, δηλαδή ότι η έκδοση ενός εκτελεστού τίτλου σε βάρος κάποιου συνιστά σε τελευταία ανάλυση λόγο συνολικής άρσης του απορήτου των εμπιστευτικών εννόμων του σχέσεων. Η συνεκτίμηση εδώ των ad hoc επιταγών των άρθρων 5 και 7 ν2472/ 1998 για την άρση του απορρήτου των προσωπικών περιουσιακών δεδομένων για λόγους επικρατεστέρου εννόμου συμφέροντος είναι νομίζω προφανής.
Τραπεζικό κατάστημα επίδοσης
του κατασχετηρίου;
Ειδικότερο δικονομικό πρόβλημα δημιουργείται από την πολλαπλότητα των τραπεζικών υποκαταστημάτων και την έλλειψη ηλεκτρονικής on-line μηχανοργάνωσης ορισμένων απ' αυτά. Η έλλειψη αυτή έχει ως συνέπεια να μην πληροφορούνται όλα τα υποκαταστήματα ταυτόχρονα την τυχόν κατάσχεση τραπεζικής κατάθεσης που πραγματοποιήθηκε με επίδοση κατασχετηρίου σ' ένα απ' αυτά και να συνεχίζεται η κίνηση του κατεσχημένου λογαριασμού στα άλλα, με αποτέλεσμα φυσικά την ακυρότητα των σχετικών πράξεων (ΚΠολΔ 984 § 2). Για την αποφυγή τέτοιων προβλημάτων το άρθρ.90 ν.δ.17.7/ 13.8.1923 επέτασσε την επίδοση αποκλειστικώς στο υποκατάστημα που τηρείται ο κατασχόμενος λογαριασμός, δηλαδή επέρριπτε στον επιδίδοντα το βάρος να εντοπίσει αυτός σε ποιό υποκατάστημα της τράπεζας τηρείται ο λογαριασμός του καθ' ου, ήτοι τον κίνδυνο της εσφαλμένης επίδοσης.
Αν, σε συνδυασμό με την ΕισΝΚΠολΔ 52 αρ.3 που διατηρεί εν ισχύϊ το ν.δ. 17.7/ 13.8.1923 μόνον όσον "αφορά την αναγκαστική εκτέλεση απαιτήσεων που ασφαλίζονται με ενέχυρο ή υποθήκη", ερμηνεύσει κανείς διασταλτικά την ΕισΝΚΠολΔ 4, που ορίζει ότι καταργούνται όλοι οι αντίθετοι προς τον ΚΠολΔ "ειδικοί κανόνες για ορισμένες κατηγορίες υποθέσεων" και θεωρήσει το άρθρ.90 ν.δ.17.7/ 13.8.23 "ειδικό κανόνα για ορισμένη κατηγορία υποθέσεων"[19], τότε θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η ρύθμιση αυτή καταργήθηκε από το γενικό δίκαιο των επιδόσεων του ΚΠολΔ και δη την ΚΠολΔ 126 § 1δ, που ορίζει ότι οι επιδόσεις στα νομικά πρόσωπα γίνονται στην κατοικία του εκπροσώπου τους. Αν γίνει δεκτό ότι κατοικία των νομίμων εκπροσώπων της τράπεζας είναι κάθε υποκατάστημά της, τότε η επίδοση σε οποιοδήποτε απ' αυτά είναι έγκυρη και δεσμευτική, με αποτέλεσμα την ακυρότητα τυχόν μεταγενέστερων κινήσεων του εκεί κατεσχημένου λογαριασμού.
Αν πάλι θεωρηθεί ότι νόμιμος εκπρόσωπος της τράπεζας εδρεύει μόνον στα κεντρικά της γραφεία και στο υποκατάστημα που τηρεί το συγκεκριμένο λογαριασμό σύμφωνα με την ΚΠολΔ 126 § 1δ ή αν η ΕισΝΚΠοΔ 4 δεν ερμηνευθεί διασταλτικά και γίνει δεκτό ότι το άρθρ.90 ν.δ.17,7/ 13.8.23 εξακολουθεί να ισχύει[20], τότε ο κατασχών θα κινδυνεύσει να μην έχει κατάσχει έγκυρα, αν επιδώσει το κατασχετήριο σε αναρμόδιο υποκατάστημα. Τούτο, καθώς η εκπρόθεσμη επίδοση του κατασχετηρίου συνεπάγεται την απόλυτη ακυρότητα της κατάσχεσης (ΚΠολΔ 983 § 2 σε συνδ. και με 159 αρ.1). Για την αντιμετώπιση των πιθανών ανεπιεικειών για τον άπειρο του τραπεζικού οργανογράμματος επισπεύδοντα προτείνεται η λεπτή διάκριση ανάμεσα στο πρόσωπο που αφορά η κατάσχεση και τη διεύθυνση του τελευταίου: Το πρώτο καθορίζει το υποστατό του κατασχετηρίου και επομένως συνεπάγεται την πλήρωση των προϋποθέσεων του πραγματικού της ΚΠολΔ 983 § 2. Τουναντίον η διεύθυνση του προς όν η επίδοση φαίνεται να συνιστά μάλλον λεπτομερειακό περαιτέρω κατηγόρημα της επίδοσης[21], για το οποίο δεν απειλείται ρητώς και ειδικώς ακυρότητα από το νόμο, παρά μόνον στην περίπτωση δικονομικής βλάβης του προς όν (ΚΠολΔ 159 αρ.2), βλάβης την οποία η ίδια γνώμη την αρνείται a priori στην τράπεζα[22].
Συμπερασματικά είτε υπό τη μια είτε υπό την άλλη εκδοχή να είναι τελικώς έγκυρη η κατάσχεση του αϋλου αξιογράφου σε οποιοδήποτε υποκατάστημα του θεματοφύλακά του. Τούτο φυσικά πολλώ μάλλον στην περίπτωση θεματοφύλακας δεν είναι τράπεζα και το ν.δ. του 1923 δεν εφαρμόζεται κάν. Χρήσιμη ίσως θα ήταν προς την ίδια κατεύθυνση και η λήψη υπ' όψιν της ΚΠολΔ 116 ειδικώς προκειμένου για την κατάσχεση αύλων αξιογράφων: Εδώ η τράπεζα, μολονότι εμπορεύεται το εν λόγω ηλεκτρονικό προϊόν, τ.ε. τις αναγκαίες υπηρεσίες ηλεκτρονικής τήρησης του σχετικού λογαριασμού, μολαταύτα επικαλείται (αντιφάσκοντας) ως λόγο υπέρ της το γεγονός ότι δεν έχει επαρκή ηλεκτρονική οργάνωση.
Άϋλες ομολογίες
(άρθρa 1- 5 ν. 3156/2003)
Όπως είναι γνωστό, σύμφωνα με το άρθρ.3α κ.ν.2190/ 1920 οποιαδήποτε ανώνυμη εταιρεία μπορεί να συνάπτει δάνεια με αξιογραφική ενσωμάτωση εκδίδοντας ομολογίες. Με το άρθρ.1 (βλ. § 6) ν.3156/ 2003 παρέχεται η δυνατότητα στις εδρεύουσες στην Ελλάδα ΑΕ να συνάπτουν μαζικά δάνεια και χωρίς αξιογραφική ενσωμάτωση, με απλή ηλεκτρονική καταχώριση των πράξεων κίνησης των σχετικών λογαριασμών. Πρόκειται για το θεσμό των λεγόμενων άϋλων ομολογιών.
Προαιρετική άϋλη έκδοση
με καταχώριση στο ΚΑΑ ή το ΣΛΠΣ
Πράγματι το άρθρ.1 § 6 επιτρέπει στις ΑΕ να προσφεύγουν σε μαζικό δανεισμό μη αξιογραφικό μεν, αλλά με υποχρεωτική καταχώριση της σύναψης και της “κίνησής” τους (π.χ. είσπραξης, εκχώρησης κ.λ.π.) σε ένα από τα δύο ηλεκτρονικά συστήματα (καταχώρισης) άϋλων τίτλων: στο υπαγόμενο στο χρηματιστηριακό τομέα Κεντρικό Αποθετήριο Αξιών ή στο ανήκον στην επόπτη του τραπεζικού τομέα ΤτΕ Σύστημα Λογιστικής Παρακολούθησης Συναλλαγών (ΣΛΠΣ). Οι ομολογίες αυτές μπορούν να γίνουν αντικείμενο (δημόσιας) διαπραγμάτευσης σε οργανωμένες αγορές, εφόσον αυτές συνδέονται με το ΚΑΑ (άρθρ.1 § 1 ν.3156/ 03), δηλαδή εφόσον η κινήση των ομολογιών αυτών καταχωρίζεται και στο ΚΑΑ[23], ανεξάρτητα από το αν οι ομολογίες αυτές καθ’ εαυτές είναι καταχωριστέες σ’ αυτό (το ΚΑΑ) ή το ΣΛΠΣ.
Υποχρεωτικός κοινός «εκπρόσωπος»
των ομολογιούχων
Ελλείψει της εν λόγω νομοθετικής πρόβλεψης του άρθρ.1 ν.3156/ 2003[24] η μαζική σύναψη μη αξιογραφικών δανείων, ήτοι η έκδοση των –καταχρηστικώς- λεγομένων “άϋλων ομολογιών” πιθανόν να προσέκρουε στο (μη πιστωτικό) σκοπό της δανειολήπτριας ΑΕ, αλλά προεχόντως στην ειδική τραπεζική νομοθεσία, εφόσον η συγκεκριμένη ΑΕ δεν αποτελεί νομίμως λειτουργούν πιστωτικό ίδρυμα. Τουναντίον ο θεσμός των “άϋλων ομολογιών” του ν.3156/ 2003 δεν αποτελεί κάν εξαίρεση στην υπαγωγή των δανειακών συμβάσεων αποκλειστικώς στα χρηματοπιστωτικά ιδρύματα, αφού για τη λειτουργία του θεσμού απαιτείται “υποχρεωτικά” η ανάμιξη ενός πιστωτικού ιδρύματος ή μιας ΕΠΕΥ ως εκπροσώπου της ομάδας των “ομολογιούχων” (άρθρ.4 § § 1-2 ν.3156/ 2003).
Ακριβέστερα, ο νόμος (άρθρ.4 § 1 σε συνδ. με 3 § 1 ν.3156/ 03) επιβάλλει τον ορισμό ενός χρηματοπιστωτικού φορέα (ΕΠΕΥ ή τράπεζας) ως κοινού αναγκαστικού «εκπροσώπου» των δικαιούχων των αϋλων ομολογιών, ακριβέστερα ως αναγκαστικού αντιπροσώπου τους (αφού η ομάδα των ομολογιούχων δεν έχει νομική προσωπικότητα: άρθρ.3 § 1γ ν.3156/ 2003). Στην περίπτωση που οι ομολογίες συνιστώνται με καταχώριση στο ΚΑΑ ο κοινός εκπρόσωπος ενεργεί ως χειριστής του σχετικού λογαριασμού των ομολογιούχων ως επενδυτών. Τουναντίον στην περίπτωση που οι ομολογίες συνιστώνται με καταχώριση στο ΣΛΠΣ ο κοινός εκπρόσωπος ενεργεί ως φορέας από τον οποίον αποκτούν τους τίτλους τους οι ομολογιούχοι ως επενδυτές.
α. Έκταση εξουσίας
Ήδη από τη σύσταση και απόκτηση των ομολογιών οι ομολογιούχοι στερούνται της ιδίω ονόματι εξουσίας εξώδικης και δικαστικής επιδίωξης των δικαιωμάτων τους, η οποία και ανήκει στον κοινό τους εκπρόσωπο μέχρι τη λήξη των ομολογιών (άρθρ.1 § 7 ν.3156/ 03 e contrario). Τούτο ορίζεται και με τις ακόλουθες ειδικότερες ρυθμίσεις του ν.3156/ 2003:
αα.`Εξώδική στερητική κοινή αντιπροσώπευση
Αυτό το νόημα έχει η διάταξη του άρθρ.4 § 6(α) ν.3156/ 2003 ότι “όπου κατά τις κείμενες διατάξεις απαιτείται η εγγραφή του ονόματος του ομολογιούχου εγγράφεται η επωνυμία του εκπροσώπου”[25]: Έτσι, κατά τη διάρκεια της ομολογίας (τ.ε. της αναγκαστικής κοινής εκπροσώπησης των ομολογιούχων) ο διαχειριστής του συστήματος όπου εγγράφονται οι ομολογίες δεν “γνωρίζει” τον καθένα επί μέρους ομολογιούχο, ούτε συναλλάσσεται ατομικώς μαζί του αναφορικά με την κάθε μια ομολογία, αλλά μόνον τον κοινό εκπρόσωπο των ομολογιούχων αναφορικά με το σύνολο του ομολογιακού δανείου. Γι’ αυτό το λόγο μόνον ο κοινός εκπρόσωπος γνωρίζει και μπορεί να βεβαιώνει το ιδιοκτησιακό καθεστώς των επιμέρους ομολογιών, οι δε σχετικές βεβαιώσεις του είναι erga omnes δεσμευτικές (άρθρ.4 § 8 ν.3156/ 03: «αποτελούν πλήρη απόδειξη έναντι πάντων»). Μόνον ο τελευταίος μπορεί να συναλλάσσεται με το διαχειριστή του συστήματος, όπως ρητώς ορίζεται και πάλι στο άρθρ.1 § 6γ ν.3156/ 2003: “οι εγγραφές στο σύστημα γίνονται με επιμέλεια του εκπροσώπου των ομολογιούχων”.
ββ. Δικαστική στερητική κοινή αντιπροσώπευση
Όμοια στο άρθρ.4 § 6β ν.3156/ 2003 ορίζεται ρητώς ότι ο κοινός εκπρόσωπος ασκεί στο όνομά του, με μνεία της ιδιότητάς του και ότι ενεργεί για λογαριασμό της ομάδας των ομολογιούχων, τα κάθε είδους ένδικα μέσα και βοηθήματα ..., με τα οποία σκοπείται η ένδικη προστασία ... των απαιτήσεων των ομολογιούχων.”
Ότι οι ίδιοι αποστερούνται κατ’ αρχήν της εξουσίας ατομικής επιδίωξης του δικαιώματός τους προκύπτει αφενός από το ότι για την άσκηση των σχετικών ενδίκων βοηθημάτων ο κοινός εκπρόσωπος δεν έχει ανάγκη “ειδικής” προς τούτο “εξουσιοδότησης” από τη συνέλευση των ομολογιούχων[26] και αφετέρου από το ότι οποιαδήποτε απόφαση που θα επέτασσε ή θα απαγόρευε προσωρινώς στον κοινό εκπρόσωπο την άσκηση του ένδικου βοηθήματος θα λαμβανόταν κατ’ αρχήν με την κοινή πλειοψηφία, άρα ακόμη και παρά την ατομική θέληση κάποιου ομολογιούχου (άρθρ.3 § 5 ν.3156/ 2003 σε συνδ. με άρθρ.31 § 1 και 29 § 1 κ.ν.2190/ 1920).
β. Έννομη θέση
Άμεσος ή έμμεσος αντιπρόσωπος (εμπιστευματούχος;): Ζήτημα αποτελεί ο προσδιορισμός της έννομης θέσης του «κοινού εκπροσώπου» έναντι των ομολογιούχων.[27] Από την άλλη πλευρά τόσο ο νόμιμος όσο και ο εκούσιος αντιπρόσωπος συμβάλλονται στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου. Μάλιστα τουλάχιστον προκειμένου για τις τυπικές δικαιοπραξίες το όνομα του αντιπροσωπευομένου θα πρέπει να αναφέρεται ρητώς: τυπική δικαιοπραξία «υπέρ ούτινος ανήκει δεν νοείται», τουλάχιστον όταν κατά τον τύπο της απαιτείται να αναγράφεται το όνομα του δικαιοπρακτούντος[28] (όπως στην περίπτωση των δικαιοπραξιών του άρθρ.4 § 6α ν.3156/ 03, όπου «απαιτείται η εγγραφή του ονόματος του ομολογιούχου»). Τουναντίον στην προκείμενη περίπτωση ο νόμος (άρθρ.4 § 6(α) ν.3156/ 2003) ορίζει ρητώς ότι “όπου κατά τις κείμενες διατάξεις απαιτείται η εγγραφή του ονόματος του ομολογιούχου εγγράφεται η επωνυμία του εκπροσώπου». Τούτο καθίσταται σαφέστερο, αν αναλογισθεί κανείς ότι στο πλαίσιο αυτό η τυχόν υποθήκη των ομολογιακών απαιτήσεων εγγράφεται στο δικό του όνομα, πράγμα που ισχύει επίσης και για κάθε άλλη ασφάλεια (άρθρ.12 § 2 ν.3156/ 2003).
Εξάλλου η άμεση πληρεξουσιότητα προς απόκτησιν νομικώς αναλωτών αντικαταστατών ισοδυναμεί από μια σκοπιά με έμμεση, αφού η κυριότητα επί του αντικειμένου της κύριας δικαιοπραξίας αποσβέσθηκε δια συγχύσεως (ΑΚ 1059).
Ακόμη στην προκείμενη περίπτωση, ναι μεν μετά τη λήξη της ομολογίας ο ομολογιούχος μπορεί να επιληφθεί αμέσως προσωπικώς και ατομικώς της περιουσίας του, όμως το δικαίωμά του αυτό δεν αποκτάται τελικώς άμεσα, αφού σε τελευταία ανάλυση η ενεργητική νομιμοποίησή του εξαρτάται από την προηγούμενη κυριαρχική και δεσμευτική erga omnes βεβαίωση-αναγγελία του εκπροσώπου ότι είναι όντως δικαιούχος (άρθρ.4 § 8 ν.3156/ 03). Τούτο πολλώ μάλλον λόγω του απορρήτου των εγγραφών στο ηλεκτρονικό αρχείο-σύστημα-λογαριασμούς του εκπροσώπου («φορέα» κατά την ορολογία του ν.2198/ 1998), στις οποίες και μόνον καταφαίνεται το ιδιοκτησιακό καθεστώς των επί μέρους ομολογιών, αφού στις προς τρίτους δικαιοπραξίες αναγράφεται αντί του αληθούς δικαιούχου το όνομα του εκπροσώπου (άρθρ.4 § 6α ν3156/ 03). Υπό το πρίσμα αυτό το νόημα της προκείμενης άμεσης –υποτίθεται- πληρεξουσιότητας δεν φαίνεται τελικώς να διαφέρει από την έμμεση αντιπροσώπευση, εδώ της προϋποθέτουσας καταπιστευτική μεταβίβαση του αντικειμένου για διαχειριστικούς σκοπούς.[29]
Η εκδοχή αυτή επιβεβαιώνεται και από το ότι εδώ ο κοινός εκπρόσωπος δεν είναι λειτουργός με σκοπό τη θεραπεία συμφερόντων αξιοπροστάτευτων προσώπων (ανικάνων δικαστικά απαγορευμένων, αγνώστων πιστωτών), αλλά κοινός επιχειρηματίας που επιδιώκει το δικό του κέρδος[30]. Υπό το πρίσμα αυτό θα πρέπει να ερμηνευθεί και η ατυχής έως αντιφατική γραμματική διατύπωση της διάταξης ότι “ασκεί [τα ένδικα βοηθήματα προς ικανοποίησιν των ομολογιακών απαιτήσεων] στο όνομά του με μνεία της ιδιότητάς του και ότι ενεργεί για λογαριασμό της ομάδας των ομολογιούχων (!)”
Αναγκαστικά κοινή πολυπρόσωπη ενοχή
Από τη ρύθμιση αυτή προκύπτει για άλλη μια φορά ότι πρόκειται για μια κοινή πολυπρόσωπη ενοχή[31] των ομολογιούχων κατά της εκδότριας ΑΕ: Για την επιδίωξη της σχετικής απαίτησης είναι υποχρεωτική η σύμπραξη όλων των συνδανειστών-ομολογιούχων διαμέσου του κοινού “εκπροσώπου” τους. Μετά τη λήξη της ομολογιών η εκπροσώπηση παύει και ταυτόχρονα αποσυνδέονται τα μέχρι τότε συνασκούμενα ομολογιακά ενοχικά δικαιώματα, καθώς ο κάθε ομολογιούχος μπορεί να ασκήσει χωριστά τα δικαιώματά του (βλ. άρθρ.1 § 7 ν.3156/ 03 e contrario). Εννοείται ότι πρόκειται για ενδοτικό δίκαιο: η εκδότρια μπορεί να έχει ορίσει διαφορετικά στο πρόγραμμα του δανείου, π.χ. την ανανέωση ή επαναγορά των ομολογιών κ.λ.π. με ταυτόχρονη διατήρηση του κοινού εκπροσώπου.
Αναγκαστική οργάνωση
των ομολογιούχων σε ομάδα
Είναι προφανές ότι με τον ορισμό κοινού εκπροσώπου ο νόμος επιχειρεί να επιβάλλει στους ομολογιούχους την από κοινού επιδίωξη των συμφερόντων τους. Η θεσπιζόμενη από το ν.3156/ 2003 συνέλευση των ομολογιούχων δεν αποτελεί φυσικά νομικό πρόσωπο, αλλά αναγκαστική αστική εταιρία μεταξύ τους[32], αποτελεί δε αναγκαία απόρροια της ενεργητικά κοινής ενοχής που τους συνδέει, δηλ. της ενοχής που προϋποθέτει τη σύμπραξη των συνδανειστών για την ομαλή εκπλήρωσή της. Από την πλευρά τους οι τελευταίοι, συμμετέχοντας αυτόβουλα στην κοινή δράση (κυρίως διαμέσου της συνέλευσής τους), αναλαμβάνουν κατ’ ουσίαν εταιρική δράση προς ικανοποίησιν των κοινών συμφερόντων τους ως ομολογιούχων δανειστών.
Η συνέλευση των ομολογιούχων διέπεται ως προς τις προς τα έσω σχέσεις της, ήτοι ως προς τη λειτουργία της από τρία πλέγματα δικαίου (κατά σειρά προτεραιότητας): Από τις ειδικές διατάξεις του άρθρ.2 ν.3156/ 03, συμπληρωτικώς δε από τις διατάξεις που διέπουν τη ΓΣ της ΑΕ (ιδίως άρθρ.25 επ. κ.ν.2190/ 20) σύμφωνα με τη ρητή παραπομπή του άρθρ.2 § 5 ν.3156/ 03, εάν δε καταλείπονται και πάλι αρρύθμιστα ζητήματα εφαρμοστέες είναι (επικουρικότατα) οι ΑΚ 741 επ., μια και πρόκειται, όπως δείχθηκε για αστική εταιρία. Τούτο φυσικά, εφόσον δεν αντιτίθενται στις παραπάνω δύο ειδικότερες ομάδες ρυθμίσεων. Με την έννοια αυτή π.χ. η ΑΚ 761 είναι οπωσδήποτε ανεφάρμοστη, εκτοπιζόμενη εδώ από το ειδικότερο άρθρ.2 § 1 ν.3156/ 2003, που επιτρέπει την ελεύθερη μονομερή διάθεση της κάθε ομολογίας από το δικαιούχο της. Τουναντίον υπό το πρίσμα αυτό ζητούμενο αποτελεί π.χ. κατά πόσον είναι δυνατή η actio pro socio μεταξύ των ομολογιούχων, π.χ. στην περίπτωση που η πλειοψηφία αποφασίζει εγκύρως την παραίτηση από ένδικα βοηθήματα, με αποτέλεσμα να ζημιωθούν οι ελάχιστοι μειοψηφίσαντες ομολογιούχοι. Το πρόβλημα φυσικά δεν μπορεί να επιλυθεί εξαντλητικά στον ορίζοντα της παρούσας εργασίας.
Διάθεση των αύλων ομολογιών
Το άρθρ.2 § 1 ν.3156/ 2003 ορίζει ότι η μεταβίβαση των αύλων ομολογιών είναι ελεύθερη, πράγμα που σημαίνει ότι εν ζωή μεν επιχειρείται με σύμβαση μεταξύ δικαιοπαρόχου και αποκτώντος (ΑΚ 455 και πάντως 470) και αναγγελία στον εκπρόσωπο (ΑΚ 460), ενώ χωρεί και αιτία θανάτου (ΑΚ 1710): οι άϋλες ομολογίες είναι κληρονομητές για όποιους λόγους και με όποιους όρους και η υπόλοιπη περιουσία του διαθέτη.
Καλόπιστη κτήση
Εξάλλου οι βεβαιώσεις του εκπροσώπου των ομολογιούχων για το ιδιοκτησιακό καθεστώς των μετοχών αποτελούν πλήρη απόδειξη έναντι πάντων (άρθρ.4 § 8 ν.3156/ 2003, προφανώς επιτρεπομένης ανταποδείξεως, μια και το αντίθετο θα ήταν αντίθετο στη Σ 20). Ακριβολογικότερα παράγουν ένα νόμιμο μαχητό τεκμήριο για το ιδιοκτησιακό καθεστώς των μετοχών. Στην περίπτωση που εκδίδει βεβαιώσεις ανακριβείς, ο εκπρόσωπος υπερβαίνει τα όρια της εξουσίας του, αφού ενεργεί πια σε βάρος των αληθών ομολογιούχων πελατών του. Και σ’ αυτήν όμως την περίπτωση οι πράξεις του είναι δεσμευτικές για τον ομολογιούχο, εκτός αν ο αντισυμβαλλόμενος ήταν δόλιος (άρθρ.4 § 11 ν.3156/ 03), διατύπωση που σημαίνει πιθανότατα ότι συγχωρείται η καλόπιστη κτήση ομολογιών παρά μη δικαιούχου, εξαιτίας της εμπιστοσύνης του αποκτώντος στο κύρος της καταχώρισης-βεβαίωσης του εκπροσώπου. Όπως προκύπτει από το γράμμα της διάταξης («εκτός αν [η εκδότρια ή ο τρίτος] γνώριζαν»), το βάρος της απόδειξης του δόλου του αποκτώντος το φέρει ο αντίδικός του. Η γενικότητα της ρύθμισης και του παραγομένου από τις βεβαιώσεις τεκμηρίου καθιστά υποστηρίξιμη την άποψη ότι μη διακρίνοντας ο νόμος συγχωρεί και την καλόπιστη κτήση άϋλων ομολογιών αιτία θανάτου.
Καλόπιστη εξόφληση
προς μη δικαιούχο
Ως αντισυμβαλλόμενος τρίτος νοείται προφανώς και η εκδότρια ΑΕ (βλ. και ρητώς άρθρ.4 § 11 ν.3156/ 03), η οποία και καταβάλλοντας προς τον αποκτήσαντα απαλλάσσεται. Τούτο, μάλιστα ισχύει –παρά την πιθανή αντίθετη υπόθεση του ιστορικού νομοθέτη-, ακόμη και αν η εκδότρια είναι κακόπιστη, αφού και σ’ αυτήν την περίπτωση ο καλόπιστος τρίτος θα έχει εγκύρως αποκτήσει πρωτοτύπως την ομολογία.
Εννοείται ότι στην περίπτωση καλόπιστης κτήσης στηριζόμενης στην εμπιστοσύνη του αποκτώντος σε ανακριβή βεβαίωση του εκπροσώπου, ο τελευταίος δεν απαλλάσσεται της ευθύνης του έναντι του αληθούς αρχικού ομολογιούχου, απέναντι στον οποίο και θα οφείλει αποζημίωση για υπαίτια αδυναμία απόδοσης της καταπιστευτικώς μεταβιβασθείσας σ’ αυτόν ομολογίας (ΑΚ 335), απαλλασσόμενος αν αποδείξει την ανυπαιτιότητα του (ΑΚ 336= άρθρ.4 § 9α ν.3156/ 03)[33] Σύγκριση της κατανομής του κινδύνου από ανακριβείς βεβαιώσεις του εκπροσώπου των ομολογιούχων προς τον φορέα των αϋλων τίτλων του ελληνικού δημοσίου και το ΚΑΑ βλ. παραπάνω Α.ΙΙΙ.3.
Η ρύθμιση γεννά αναπόφευκτα μια σειρά από εκ πρώτης όψεως απορίες σε ζητήματα αρχής, καθώς φαίνεται να ευρίσκεται σε ένταση προς τρία τουλάχιστον συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα:
- προς την (αρνητική) ελευθερία του συνεταιρίζεσθαι (Σ 12), καθώς ο ομολογιούχος συγκροτεί υποχρεωτικώς ομάδα προς τους υπολοίπους ομολογιούχους, ενεργούσα υποχρεωτικώς από κοινού
- προς το δικαίωμα της ιδιοκτησίας (Σ 17, ιδίως ενόψει του άρθρ.1 § 1 του 1ου ΠροσθΠρωτΕΣΔΑ), καθώς το ιδιωτικό ενοχικό δικαίωμα του ομολογιούχου μπορεί να ασκηθεί εξωδίκως ή δικαστικώς, ακόμη δε και να απαλλοτριωθεί (διαμέσου του κοινού εκπροσώπου) με απόφαση (εν αμφιβολία της πλειοψηφίας) των υπολοίπων για είσπραξή του, αγωγή, αναγγελία, κατάσχεση ή ακόμη και παραίτηση απ’ αυτό
- και προς το δικαίωμα έννομης προστασίας (Σ 20 § 1) του ομολογιούχου, αφού, όπως ήδη δείχθηκε αμέσως πιο πάνω, ο ίδιος ήδη στερείται της ενεργητικής νομιμοποίησης προς άσκησιν των ενδίκων βοηθημάτων που σκοπούν σε ικανοποίηση των δικαιωμάτων του (π.χ. αγωγής, αναγγελίας, κατάσχεσης κ.τ.τ.)
Οι παραπάνω εκτιθέμενοι προβληματισμοί ευρίσκουν, νομίζω, ικανοποιητικές απαντήσεις, αν αναλογισθεί κανείς τα ακόλουθα:
Η αναγκαστική εταιρία μεταξύ των ομολογιούχων
ως νομικό φαινόμενο
Η αναγκαστική εταιρία μεταξύ των ομολογιούχων δεν αποτελεί καινοφανές νομικό φαινόμενο, αφού αντιστοίχως έννομη σχέση γεννάται ούτως ή άλλως ex lege και μεταξύ των συνδανειστών ή των συνοφειλετών οποιασδήποτε πολυπρόσωπης ενοχής, ανεξάρτητα από τη θέλησή τους (βλ. π.χ. ΑΚ 493, 487, βλ. ιδίως την § 2). Με την έννοια αυτή η προκείμενη σύσταση εταιρίας στηρίζεται όχι στο νόμο, αλλά και στη θέληση του εκδότη των άϋλων ομολογιών, ο οποίος, “εκδίδοντάς” τις, προτείνει στους δανειοδότες του όχι τη σύσταση χωριστών αξιογραφικών δανειακών απαιτήσεων, αλλά τη δημιουργία μιας κοινής ενοχής. Πρόκειται λοιπόν πράγματι για αναγκαστική σύμβαση, αλλά μόνον από την πλευρά της εκδότριας, οπότε δεν γεννάται κάν ζήτημα νομοθετικού περιορισμού της συνεταιριστικής ελευθερίας των ομολογιούχων.
Αναγκαστική διάθεση της ιδίας μερίδας
Παραπέρα ζητούμενο αποτελεί το αν είναι θεμιτή η απαλλοτρίωση της περιουσίας του ομολογιούχου χωρίς τη θέλησή του, αλλά εξαιτίας της πλειοψηφίας των υπολοίπων εταίρων. (διαμέσου της κατά πλειοψηφίαν αποφασισμένης παραίτησης από το επίδικο ομολογιακό δικαίωμά του). Και αυτή η απαλλοτρίωση έχει προσυνομολογηθεί από τα μέρη, στο μέτρο που αυτά θέλησαν την ανάμιξή τους σ’ αυτού του είδους την έννομη σχέση, με την έννοια δε αυτήν δεν φαίνεται να υφίσταται (αθέλητη) προσβολή της ιδιοκτησίας του μειοψηφούντος ομολογιούχου και κατ’ επέκταση της Σ 17. Ο τελευταίος απλώς προσχωρεί στη θέληση της προτείνουσας δανειολήπτριας ΑΕ.
Έλεγχος των όρων
του ομολογιακού δανείου ως ΓΟΣ
Φυσικά, προκειμένου για ομολογιούχους καταναλωτές, ανοικτό παραμένει το ζήτημα αν μια τέτοια μαζική προαποστέρησή τους από τα εδώ (1,2,4) αναφερόμενα συνταγματικά δικαιώματά τους είναι καταχρηστική ή όχι. Για παράδειγμα η ορθή εφαρμογή των άρθρ.2 § § 6 και 7ιζ ν.2251/ 1994 θα καθιστά πιθανότατα καταχρηστικούς τους ΓΟΣ που επιτρέπουν την παραίτηση του κοινού εκπροσώπου από τα δικαιώματα των ομολογιούχων χωρίς πραγματική πρόσκλησή τους στη συνέλευση (πρβλ αναλόγως άρθρ.2 § 1 ν.2251/ 1994), χωρίς αυξημένη απαρτία και παμψηφία της συνέλευσής τους.
Έντονο προβληματισμό γεννά η διάταξη του 4 § 6β ν.3156/ 2003 ότι ο κοινός εκπρόσωπος ασκεί τα ένδικα βοηθήματα προς ικανοποίησιν των ομολογιούχων, χωρίς οποιαδήποτε προηγούμενη συναίνεσή τους. Είναι συνταγματικά ανεκτό να μην μπορούν και αυτοί οι ίδιοι να παραστούν στο δικαστήριο και να αποστερούνται έτσι του δικαιώματος έννομης προστασίας των απαιτήσεών τους στο όνομά του;
α. Δικονομική θέση
του κοινού εκπροσώπου ως διαδίκου
Σύμφωνα με το άρθρ.4 § 6β ν.3156/ 03 ο κοινός εκπρόσωπος των ομολογιούχων “ασκεί [τα ένδικα βοηθήματα προς ικανοποίησιν των ομολογιακών απαιτήσεων] στο όνομά του με μνεία της ιδιότητάς του και ότι ενεργεί για λογαριασμό της ομάδας των ομολογιούχων”. Συνιστά άραγε ο κοινός εκπρόσωπος μια ακόμη περίπτωση “μη δικαιούχου και μη υπόχρεου διάδικου”[34], όπως και κάθε άλλος νόμιμος -τ.ε. αναγκαστικός/ ακούσιος- αντιπρόσωπος, π.χ. ο γονέας, ο επίτροπος ή ο σύνδικος; Το ζήτημα δεν είναι ευχερές, αλλά στην παρούσα εργασία προκρίνεται κατ’ αρχήν η αρνητική απάντηση ενόψει της παραπάνω εκτιθέμενης έννομης θέσης του λεγόμενου "κοινού εκπροσώπου" ως καταπιστευματούχου εκδοχέα των ομολογιακών απαιτήσεων. Υπό αυτό το πρίσμα θα πρέπει να αντιμετωπισθούν και τα δικονομικά ζητήματα αν ο ομολογιούχος μπορεί να ζητεί αυτοτελώς δικαστική προστασία, να παραστεί χωριστά στις δίκες του εκπροσώπου σχετικά με τις ομολογίες ή αν διαλαμβάνεται από το δεδικασμένο των σχετικών αποφάσεων.
β. Ατομικά εισαγωγικά ένδικα βοηθήματα
του προσδοκιούχου
Σημειωτέον ότι σχετικά με τη δικαστική προστασία του προσδοκιούχου (εν προκειμένω του ομολογιούχου πριν από τη λήξη της ομολογίας του) υποστηρίζεται συνήθως άλλοτε η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων που ρυθμίζουν την προστασία του βαρυνομένου με την προσδοκία δικαιώματος και άλλοτε η εφαρμογή της ΚΠολΔ 69. Στην προκείμενη περίπτωση ο νόμος αποκλείει ρητώς πριν από τη λήξη της ομολογίας την εκ μέρους του ομολογιούχου ατομική επιδίωξη των δικαιωμάτων του (άρθρ.1 § 7 ν.3156/ 2003 e contrario). Μόνος νομιμοποιούμενος να εγείρει τις σχετικές αγωγές ορίζεται ο κοινός εκπρόσωπος, ο οποίος και οφείλει ως εκ της πιστωτικής/ διαχειριστικής σχέσεώς του προς τους ομολογιούχους να επαγρυπνά για την προστασία των αποτεθειμένων σ' αυτών δικαιωμάτων τους (ΑΚ 288, βλ. και 822, 823α) και να ενάγει την εκδότρια αν του ζητηθεί από τον ομολογιούχο[35]. Έτσι και ο κάθε ομολογιούχος μπορεί να εναγάγει πλαγιαστικά την εκδότρια ως οφειλέτιδα του οφειλέτη του (ΚΠολΔ 72). Άλλωστε η ολοσχερής αποστέρηση του ομολογιούχου από το δικαίωμα έννομης προστασίας του θα ήταν αντισυνταγματική.
Επομένως, κι αν ακόμη σήμερα δεν διαθέτει αγώγιμο ουσιαστικό δικαίωμα κατά της εκδότριας, τούτο δεν αποκλείει να την εναγάγει πλαγιαστικά διαμέσου αυτού που διαθέτει τη σχετική αξίωση ή να την εναγάγει προληπτικά από τώρα για το χρόνο λήξης της ομολογίας, οπότε και θα έχει αποκτήσει πλήρως αγώγιμο δικαίωμα.
γ. Πρόσθετη παρέμβαση
στις δίκες του εκπροσώπου
Όμοια αντισυνταγματικό φαίνεται να μην επιτρέπεται να ακουσθεί ο ομολογιούχος -με αυτοτελή πρόσθετη παρέμβαση- στη δίκη μεταξύ του κοινού εκπροσώπου και της εκδότριας, δική που αφορά τελικώς τον ομολογιούχο (ΚΠολΔ 83 σε συνδ. με 76, 325 αρ.2, 326 αναλ., βλ. αμέσως παρακάτω (c))
δ. Δέσμευση από το δεδικασμένο
υπέρ (αλλά όχι και κατά) του εκπροσώπου
Τέλος, αν γίνει δεκτό ότι το δικαίωμα του προσδοκιούχου εξαντλείται στην απαίτησή του κατά του εκπροσώπου να του μεταβιβάσει τις ομολογίες που του αναλογούν με τη λήξη τους, τότε ο προσδοκιούχος δεσμεύεται από το δεδικασμένο των δικών του εκπροσώπου από τη στιγμή που θα του μεταβιβασθούν οι ομολογίες (ΚΠολΔ 325 αρ.2). Αν αντίθετα γίνεται δεκτό ότι ο προσδοκιούχος ομολογιούχος διαθέτει ήδη πριν από τη λήξη κάτι μείζον από ένα απλό ενοχικό δικαίωμα κατά του εκπροσώπου, δηλ. αν γίνει δεκτό ότι διαθέτει όντως μια προσδοκία ομολογίας, ομοούσια προς αυτήν, τότε θα διαλαμβάνεται εξαρχής από το δεδικασμένο, αλλά μόνον των ευνοϊκών για τον κυρίως δικαιούχο (κοινό εκπρόσωπο) αποφάσεων. Τούτο, καθώς ο υπό αναβλητική αίρεση δικαιούχος διαδέχεται μεν τον προκάτοχό του, αλλά ο τελευταίος δεν μπορεί να διαθέσει το δικαίωμα σε βάρος του προσδοκιούχου (ΑΚ 206), με αποτέλεσμα η εν λόγω ειδική διαδοχή να ενεργεί μόνον υπέρ και όχι κατά του προσδοκιούχου, που διαδέχεται τον προκάτοχο μόνον ως προς το έννομο όφελός του και όχι ως προς την έννομη βλάβη του. Για παράδειγμα, αν με σύμβαση με τον κύριο του ακινήτου συσταθεί υπέρ αυτού μια πραγματική δουλεία, αυτή περιέρχεται φυσικά και στον προσδοκιούχο. Τουναντίον αν ο κύριος το επιβαρύνει με μια δουλεία, αυτή δεν μπορεί να αντιταχθεί και κατά του προ αυτής αποκτήσαντος προσδοκία (ΑΚ 206). Κατά συνέπεια ο προσδοκιούχος αποτελεί ειδικό διάδοχο του προκατόχου του μόνον αναφορικά με το ευνοϊκό γι' αυτόν δεδικασμένο, ως προς το οποίο και μόνον εφαρμόζεται ως εκ τούτου η ΚΠολΔ 325.2.
Την ίδια λύση υιοθετεί και ο ΚΠολΔ στη μόνη ειδικώς ρυθμιζόμενη από αυτόν περίπτωση προσδοκιούχου, τ.ε. αναφορικά με τον καταπιστευματοδόχο (ΚΠολΔ 326), αλλά και αναφορικά με τον εγγυητή (ΚΠολΔ 328 § 1). Τούτο, καθώς, αν τα μέρη δεν έχουν ορίσει διαφορετικά (ΑΚ 1939, 361), ο καταπιστευματοδόχος και ο εγγυητής υπεισέρχονται στην έννομη θέση του βεβαρυμένου κληρονόμου και του πρωτοφειλέτη αντίστοιχα μόνον εφόσον ο τελευταίος δεν τη μετέβαλε σε βάρος τους (ΑΚ 1937 § 2β, 853) μετά τη σύσταση του καταπιστεύματος και της εγγύησης αντίστοιχα[36].
Ομολογίες επί ακινήτων ή επιχειρηματικών απαιτήσεων
Ακινητοποίηση της εξουσίας επί της αξίας
και των καρπών
Με το θεσμό της "τιτλοποίησης επιχειρηματικών απαιτήσεων ή απαιτήσεων από ακίνητα" (αντιστοίχως άρθρ.10 και 11 ν.3156/ 2003) ο "μεταβιβάζων" ιδιοκτήτης επιχειρηματικής απαίτησης (επιχειρηματίας) ή ακινήτου (δημόσιο ή άλλα νομικά πρόσωπα) μεταβιβάζει την απαίτηση ή το ακίνητο στον "αποκτώντα", μια ΑΕ με σκοπό την απόκτηση τέτοιων αγαθών ("εταιρεία ειδικού σκοπού" [Αγγλιστί ακρωνοματιζόμενη Special Purpose Company ή Special Purpose Vehicle]) με αγοραπωλησία, το τίμημα της οποίας καταβάλλεται από το τίμημα της εκ μέρους της "αποκτώσης" SPC πώλησης ποσότητας άϋλων ομολογιών εκδοθεισών από την ίδια.
Έννοια - Νομική φύση
Η ειδοποιός διαφορά των εν λόγω άϋλων ομολογιών από τις υπόλοιπες είναι ότι αυτές εξοφλούνται αποκλειστικώς από "το προιόν είσπραξης, της διαχείρισης ή πώλησης" των εν λόγω επιχειρηματικών απαιτήσεων ή ακινήτων ή από "δάνεια, πιστώσεις ή συμβάσεις παραγώγων χρηματοοικονομικών μέσων". Ταυτόχρονα οι ομολογιακές αυτές απαιτήσεις εξασφαλίζονται με "νόμιμο" ενέχυρο επί των ως άνω αντικειμένων, τ.ε. των επιχειρηματικών απαιτήσεων στις οποίες αναφέρονται, καθώς και των καρπών "από τη διαχείριση και την εκμετάλλευση ακινήτων", τα οποία αφορούν, αλλά και του τιμήματος από τη διάθεσή τους[37] άρθρ.10 § 18 και 11 § 14 ν.3156/ 2003). Έτσι στην ουσία πρόκειται για ενοχικά μεν δικαιώματα εξοφλούμενα όμως αποκλειστικώς, αλλά και προνομιακώς (μέχρι το ασφαλιστέο ποσόν) από τα εν λόγω ακίνητα ή επιχειρηματικές απαιτήσεις, τ.ε. στρεφόμενα αποκλειστικώς σε συγκεκριμένα περιουσιακά αντικείμενα. Για την είσπραξη των ομολογιακών αυτών απαιτήσεων δεν είναι υπέγγυο το σύνολο της περιουσίας του οφειλέτη, αλλά μόνον η συγκεκριμένη ομάδα περιουσίας. Το δογματικό ενδιαφέρον των προκειμένων ομολογιών αυτών είναι πρόδηλο, καθώς πρόκειται κατ' ουσίαν για υβρίδιο: Εδώ τα όρια ανάμεσα στο ενοχικό και το εμπράγματο δικαίωμα συγχέονται. Για τις δογματικές ιδιορρυθμίες του θεσμού βλ. στη συνέχεια . [38]
Σκοπός του θεσμού είναι η αυτοχρηματοδότηση της οικονομικής αξιοποίησης των αντικειμένων των τίτλων (ακινήτων και επιχειρηματικών απαιτήσεων) με τη μορφή της αγοράς και της διαχείρισης των περιουσιακών αυτών στοιχείων από τις εταιρίες SPC. Τούτο, καθώς η διευκόλυνση της κυκλοφορίας (ακόμη και) παγίων περιουσιακών στοιχείων (εξαιτίας της δυνατότητας αξιογραφικής ή άτυπης τραπεζικής μεταβίβασής τους) και η συνακόλουθη δυνατότητα (χρηματιστηριακής) αξιοποίησής τους, ήτοι η αύξηση της εμπορευσιμότητας και της "ρευστότητάς"[39] τους συνεπάγεται και την αύξηση της (ζήτησης και της) αγοραστικής αξίας τους.
Οι κατ' άρθρ.10 και 11 ν.3156/ 03 τίτλοι επί απαιτήσεων ή ακινήτων είναι ομολογίες, που εκδίδονται με "ιδιωτική τοποθέτηση" (άρθρ.10 § 1, 11 § 1 ν.3156/ 03) μετά από απόφαση του ΔΣ της "αποκτώσης" ΑΕ-SPC (άρθρ.10 § 5, 11 § 13 ν.3156/ 03) εις εκτέλεσιν της συμβάσεως αγοραπωλησίας και μεταβίβασης των υπεγγύων στοιχείων (μεταξύ "μεταβιβάζοντος" και "αποκτώντος"), η οποία και δημοσιεύεται στο ενεχυροφυλακείο με τις διατυπώσεις του ν.2844/ 00 (άρθρ.10 § 10 και 11 § 8 ν.3156/ 03). Αναλυτικότερα οι προϋποθέσεις της έγκυρης σύστασης ομολογιακών τίτλων επί ακινήτων ή απαιτήσεων είναι οι ακόλουθες:
Για την έγκυρη έκδοση των ομολογιών απαιτείται η κατάρτιση σύμβασης μεταξύ μεταβιβάζοντος και αποκτώντος. Πρόκειται τόσο για την ενοχική-υποσχετική σύμβαση πώλησης, όσο και για τη μεταβίβαση των υπέγγυων ("τιτλοποιουμένων") αντικειμένων (ακινήτων και επιχειρηματικών απαιτήσεων).
Το περιεχόμενο της ενιαίας αυτής συμφωνίας-πλαίσιο περιλαμβάνει τον σκοπό τιτλοποίησης ως αιτία της (τούτο συνάγεται από την ίδια της την έννοια, βλ. και ad hoc άρθρ.11 § 11α ν.3156/ 03 ειδικώς για τα ακίνητα), αλλά και όρους για την επανάκτηση των μεταβιβαζόμενων υπεγγύων απαιτήσεων (προαιρετικώς: άρθρ.10 § 11 ν.3156/ 03) και ακινήτων (υποχρεωτικώς: άρθρ.11 § 11β ν.3156/ 03) από τον μεταβιβάζοντα. Ζήτημα αποτελεί αν οι τελευταίοι έχουν εμπράγματη ή ενοχική ενέργεια: η ΑΚ 177 συνηγορεί (μαχητά) υπέρ της δεύτερης λύσης. Ακριβώς προς απόκλισιν από τον ενδοτικού δικαίου κανόνα της ΑΚ 177 η συμφωνία θα πρέπει να μνημονεύει ρητώς ότι έχει εμπράγματο χαρακτήρα η απαγόρευση περαιτέρω διάθεσης του υπεγγύου ακινήτου κατ' άρθρ.11 § 10 ν.3156/ 03 (αλλά και της απαίτησης κατ' άρθρ.10 § 11 ν3156/ 03;)
Η σύμβαση πλαίσιο υποβάλλεται στη δημοσιότητα του πλασματικού ενεχύρου (άρθρ.10 § 18 και 11 § 8 ν.2844/ 2000). Επομένως η σύμβαση μεταξύ "μεταβιβάζοντος" και "αποκτώντος" SPC θα πρέπει να περιέχει όλα τα σύμφωνα με το άρθρ.3 ν.2844/ 2000 δημοσιευτέα στοιχεία.[40]
β. Ειδικά τα στοιχεία
της συνιστωμένης ασφάλειας
Έτσι, όπως κάθε εμπράγματο δικαίωμα, έτσι και οι παρόντες τίτλοι θα πρέπει να διέπονται από την αρχή της ειδικότητας, που προκειμένου για οποιαδήποτε μορφή καταχωριστέας εμπράγματης ασφάλειας θα ισχύει κατ' αρχήν προς τρείς κατευθύνσεις: το βεβαρημένο πράγμα, την ασφαλιζόμενη απαίτηση και το ασφαλιστέο ποσόν[41] (άρθρ.10 § 18, 11 § 8 ν.3156/ 03 σε συνδ. με 3 § 1 και 1 § 2 ν.2844/ 00). Στο μέτρο που πρόκειται για πολλαπλή και εν μέρει κυμαινόμενη ασφάλεια (βλ. παρακάτω IV.5), ήτοι για ασφάλεια επί ομάδας κινητών πραγμάτων (όχι όμως και ακινήτων ή απαιτήσεων) ως περιγραφή του βεβαρυμένου πράγματος θα αρκεί να "προσδιορίζεται η ενεχυραζόμενη ομάδα κατά ποσότητα ή κατά το χώρο που ευρίσκεται ή με άλλο πρόσφορο τρόπο, επί δε ετεροειδών πραγμάτων κατά [τις] κατηγορίες [τους]" (άρθρ.2 § 3 ν.2844/ 00).
γ. Τύπος
Για την έγκυρη κατάρτιση της σύμβασης μεταβίβασης, αλλά και της σύμβασης πώλησης (ΑΚ 166) αρκεί κατά τα άρθρ.10 § 1, 11 § 1 ν.3156/ 03 ως συστατικός τύπος το απλό ιδιωτικό έγγραφο, όμως πρόκειμένου για τίτλοποίηση με μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου είναι αναγκαία η τήρηση του προβλεπόμενου από τον ΑΚ αυστηρότερου συμβολαιογραφικού τύπου (ΑΚ 369, 1033). Εξάλλου προκειμένου για την τιτλοποίηση επιχειρηματικών απαιτήσεων κατά την υποβολή του ιδιωτικού εγγράφου στο ενεχυροφυλακείο -σήμερα στο υποθηκοφυλακείο και τα βιβλία μεταγραφών-, το γνήσιο της υπογραφής του εκδότη του θεωρείται από τον ενεχυροφύλακα (=προσωρινώς υποθηκοφύλακα), εφόσον φυσικά δεν έχει ήδη θεωρηθεί αρμοδίως άρθρ.3 § 1β ν.2844/ 00 σε συνδ. με άρθρ.10 § 10 ν.3156/ 03). Η θεώρηση της γνησιότητας της υπογραφής θεραπεύει και τυχόν ελαττώματά της (π.χ. το να έγκειται σε απλό σημείο), αφού εξασφαλίζει τη διαπίστωση της προέλευσης του εγγράφου.
εγγραφή στο ενεχυροφυλακείο
Η σύμβαση πλαίσιο υποβάλλεται στη δημοσιότητα του πλασματικού ενεχύρου (άρθρ.10 § 18 και 11 § 8 ν.2844/ 2000). Η ratio της δημοσιότητας των άρθρ.10 § 12 και 11 § 10 ν.3156/ 2003, που απαγορεύουν και την απόκτηση άλλων εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί των ως άνω απαιτήσεων και ακινήτων είναι φυσικά η ανάγκη προστασίας των καλοπίστων τρίτων ομολογιούχων ή μη (εξωομολογιακά αποκτώντων). Σήμερα ακόμη τις αρμοδιότητες του ενεχυροφύλακα ασκεί ο υποθηκοφύλακας, όμως στην περίπτωση του μελλοντικού διαχωρισμού τους η σύμβαση του άρθρ.11 ν.3156/ 03 για την τιτλοποίηση απαιτήσεων από ακίνητα δεν μπορεί ως μεταβίβαση κυριότητας ακινήτου παρά να καταχωρίζεται στο υποθηκοφυλακείο (ΑΚ 1192 αρ.1) ή -πολλώ μάλλον μετά την εισαγωγή του- στο κτηματολόγιο.
Η δημόσια καταχώριση της σύμβασης-πλαίσιο θα γίνει πριν από την έκδοση των ομολογιών[42], αφού προϋποτίθεται αυτής (άρθρ.10 § 1 και 11 § 1 ν.3156/ 2003). Τυχόν μεταγενέστερη εγγραφή πάντως θεραπεύει το ελάττωμα ex nunc, καθώς αποτελεί όρο του ενεργού των δικαιωμάτων των ομολογιούχων (άρθρ.10 § 10β -για τιτλοποίηση απαιτήσεων- σε συνδ. και με 11 § 9α -για τιτλους επί ακινήτων- ν.3156/ 2003: "Πριν από την αναγγελία δεν αποκτώνται έναντι τρίτων δικαιώματα", πρβλ.και ΑΚ 239 § 2-επίκτηση). Τούτο, καθώς η ρύθμιση εκτοπίζει (ως ειδικότερη) τη γενική ΑΚ 1271β.
Το σχετικό εμπράγματο βάρος μπορεί να εξαλειφθεί μετά από τελεσίδικη δικαστκή απόφαση, αν ματαιωθεί η μεταβίβαση των ομολογιών, στην περίπτωση που ο μεταβιβάζων, μη έχοντας εισπράξει το τίμημα, μπορεί να υπαναχωρήσει τάσσοντας εύλογη προθεσμία και να ζητήσει την αναμεταβίβαση του αξινήτου (ΑΚ 383, 904, 1324 περ.β') Τουναντίον δεν μπορεί να εξαλειφθεί με τη θέληση ενός ομολογιούχου ούτε καθ' ό μερος των αφορά (ΑΚ 1324 περ.α'), αφού η δημοσιότητα εδώ αφορά όχι μόνον το συμφέρον των ομολογιούχων, αλλά και την πίστη του όλου θεσμού και της εκδότριας, μια και το αντίθετο θα μείωνε οριστικά τη δανειοληπτική της ικανότητα και την αγοραστική αξία της ομολογίας του "υποχωρητικού" κομιστή.
Απόφαση του αποκτώντος
για έκδοση ομολογιών
α. Αρμοδιότητα ΔΣ
Κατ' απόκλισιν των άρθρ.1 § 2α ν.3156/ 2003, 34 § 1, 31 § 2 και 29 § 3 κ.ν.2190/ 20, που επιφυλάσσουν αυτήν την αρμοδιότητα στη ΓΣ αποφασίζουσα με ειδική μεγάλη πλειοψηφία, ειδικώς για τις ΑΕ "ειδικού σκοπού" τα άρθρ.1 § 2β, 10 § 5, 11 § 13 ν.3156/ 03 ορίζουν ότι η απόφαση για έκδοση ομολογιακών τίτλων επί επιχειρηματικών απαιτήσεων ή ακινήτων λαμβάνεται από το Διοικητικό τους Συμβούλιο και δη με τη συνήθη πλειοψηφία και απαρτία (αφού ο νόμος δεν ορίζει κάτι διαφορετικό). Η ratio της διαφοροποίησης είναι προφανής: Η έκδοση των ομολογιών αυτών από τις SPC δεν συνιστά έκτακτο εγχείρημα (όπως στις υπόλοιπες ΑΕ), αλλά τη συνηθισμένη και επιτασσόμενη από το σκοπό τους δραστηριότητά τους. Για τον ίδιο λόγο δεν απαιτείται εδώ ούτε η επιβαλλόμενη (προκειμένου για ενυπόθηκες ομολογίες) από το άρθρ.3γ κ.ν.2190/ 20 έγκριση της απόφασης της SPC από την επιτροπή κεφαλαιαγοράς. Για τον ίδιο λόγο είναι πολλώ μάλλον δικαιολογημένη η δυνατότητα του ΔΣ να υπεξουσιοδοτήσει τρίτο πρόσωπο (π.χ. σύμβουλο έκδοσης, τράπεζα) για τον καθορισμό περαιτέρω λεπτομερειών της έκδοσης, όπως π.χ. ο αριθμός και η ονομαστική αξία των ομολογιών (κατώτατο όριο: 100.000 ευρώ -άρθρ.10 § 5γ, 11 § 13 ν.3156/ 03), η τιμή διάθεσής τους κ.ά.
β. Υποχρεωτικός ορισμός κοινού εκπροσώπου
Ομάδα ομολογιούχων
Άσχετα από την αξιογραφική ή μη έκδοσή τους οι ομολογίες-τίτλοι επί ακινήτων και απαιτήσεων θα πρέπει να παραμένουν ακινητοποιημένες ευθύς εξ αρχής και μέχρι τη λήξη τους σ' έναν κοινόν εκπρόσωπο (άρθρ.3 § 1, 1 § 7 e contrario ν.3156/ 03)[43], ο οποίος θα πρέπει κατά συνέπεια να ορισθεί εξαρχής με την εκδοτική απόφαση της δανειολήπτριας SPC (άρθρ.10 § 5β, 11 § 13 ν.3156/ 03)[44] Περαιτέρω γεννώμενο πρόβλημα είναι αν είναι ανεκτό ιδίως από την ΑΚ 235 το να μπορεί να ορίσει τον εαυτό του ως κοινό εκπρόσωπο των ομολογιούχων ο κατ' άρθρ.10 § 5β ν.3156/ 03 εξουσιοδοτηθείς προς συμπλήρωση της εκδοτικής απόφασης της SPC τρίτος.[45]
Έκδοση αξιογράφων
Οι εν λόγω τίτλοι είναι ομολογίες, επομένως θα πρέπει είτε να εγχαρτωθούν είτε να εκδοθούν ως άϋλα αξιόγραφα σύμφωνα με το άρθρ.3 § 1α ν.3156/ 03. Τα άρθρ.10 § 1 και 11 § 1 ν.3156/ 03 ορίζουν ότι τα (έγχαρτα προφανώς αξιόγραφα μπορούν να είναι "οποιουδήποτε είδους και μορφής", ήτοι ονομαστικά, εις διαταγήν ή στον κομιστή (αφού δεν πρόκειται για χρεόγραφα πληρωτέα εν όψει -άρθρ68 § 1 και 76 ν.δ. 17.7/ 13.8/ 1923). Τούτο πάντως δεν φαίνεται να συνεπάγεται ιδιαίτερες πρακτικές διαφορές μεταξύ τους μέχρι τη λήξη τους, αφού αυτά θα παραμένουν υποχρεωτικά ακινητοποιημένα, στα χέρια του κοινού εκπροσώπου των ομολογιούχων.
Ο νόμος (άρθρ.10 § 1 και 11 § 1ν.3156/ 03) επιτρέπει την έκδοση των ομολογιών αυτών "μόνον με ιδιωτική τοποθέτηση", δηλ. από τα αρμόδια όργανα της SPC ή και από εξουσιοδοτημένον τρίτον (τράπεζα), αλλά όχι με δημόσια πρόσκληση προς το κοινό.[46]
Νομοθετικό καθεστώς των τίτλων
Κύριες ιδιορρυθμίες
Οι κατ άρθρ.10 και 11 ν.3156/ 03 τίτλοι επί απαιτήσεων ή ακινήτων αποτελούν, όπως ήδη αναφέρθηκε ομολογίες ακινητοποιημένες σε κοινό εκπρόσωπο. Επομένως, εκτός από τα άρθρα 10 και 11, θα διέπονται και από τα άρθρα 3 και 4 ν.3156/ 03 (που ισχύουν ανεξαρτήτως του αν πρόκειται για ενσώματες ή άϋλες ομολογίες).
Ταυτόχρονα όμως διέπονται και από το σύστημα του ν.2844/ 2000 για το πλασματικό ενέχυρο λόγω της ρητής παραπομπής των άρθρ.10 § 10 και 11 § 8 ν.3156/ 2000 στη διάταξη του άρθρου 3 ν.2844/ 2000, καθώς η § 1 της τελευταίας παραπέμπει με τη σειρά της στο άρθρ.1 ν.2844/ 00, αυτό δε με τη σειρά ως αναφερόμενο στο αντικείμενο του ενεχύρου επηρεάζεται από το πλέγμα των διατάξεων του ν.2844/ 00 που το ρυθμίζουν. Οι τελευταίες θα ίσχυαν μάλιστα συμπληρωτικώς, ακόμη και χωρίς ρητή νομοθετική παραπομπή, αναλογικά, λόγω της φύσεως της αρρύθμιστης έννομης σχέσης ως εμπραγμάτου δικαιώματος αξίας χωρίς παράδοση της νομής. Σημειώνεται πάντως ότι η δυνατότητα καλόπιστης απόκτησης των εν λόγω δικαιωμάτων αξίας δεν διέπεται από το άρθρ.6 § 3 ν.2844/ 00, αλλά από το άρθρ.4 § 11 ν.3156/ 03 για την καλόπιστη κτήση ομολογιών ενόψει εσφαλμένης βεβαιώσεως του κοινού εκπροσώπου. Η διαφορά έγκειται τουλάχιστον στον απαιτούμενο βαθμό καλής πίστης (βαρεία αμέλεια στην πρώτη περίπτωση, δόλος στη δεύτερη). Τούτο φυσικά μέχρι τη λήξη των ομολογιών, οπότε παύει η εξουσία του κοινού εκπροσώπου (άρθρ.1 § 7 ν.3156/ 03).
Υπό το ίδιο γενικότερο σκεπτικό mutatis mutandis θα πρέπει να εφαρμόζονται και οι ρυθμίσεις του υποθηκικού δικαίου, στο μέτρο που το άρθρ.8 § 2 ν.2844/ 2000 ρητώς παραπέμπει σ' αυτές, εφόσον φυσικά συμβιβάζονται με τις ρυθμίσεις του ν.3156/03. Έτσι π.χ. ανεφάρμοστες θα πρέπει να παραμείνουν οι ΑΚ 1270 και 1324 βλ. παρακάτω 5 και παραπάνω ΙΙΙ.2.
Αναφορικά τώρα με τα υπόλοιπα εμπράγματα δικαιώματα αξίας οι τίτλοι επί απαιτήσεων ή ακινήτων -ακριβέστερα ίσως το εξ αυτών εμπράγματο δικαίωμα αξίας ("νόμιμο ενέχυρο" κατ' άρθρ.10 § 18 και 11 § 14 ν.3156/ 03) παρουσιάζει τις ακόλουθες ιδιορρυθμίες:
Απόκλιση από την αρχή
του numerus clausus
Το θεσπιζόμενο με τα άρθρα 10 § 1, 18 και 11 § 1, 14 δικαίωμα του ομολογιούχου ορίζεται από το νομοθέτη ταυτόχρονα ως ενοχικό δικαίωμα ικανοποιητέο αποκλειστικώς από το αντικείμενό του, αλλά και ως νόμιμο ενέχυρο επ' αυτού. Πρόκειται κατ' ουσίαν για ένα καταχωριστέο δικαίωμα αξίας που δεν παρέχει υλική εξουσία στο φορέα του. Στην πραγματικότητα πρόκειται για πλασματικό ενέχυρο προκειμένου για τιτλοποίηση απαιτήσεων και για υποθήκη προκειμένου για τιτλοποίηση ακινήτων. Έτσι δεν θα μπορούσε κανείς να ομιλήσει για νομοθετικό έστω εμπλουτισμό του numerus clausus των εμπραγμάτων δικαιωμάτων. Η ιδιορρυθμία του έγκειται μόνον στο ότι υπόκειται σε διαφορετική νομική μεταχείριση από τις υπόλοιπες περιπτώσεις πλασματικού ενεχύρου ή υποθήκης (βλ. π.χ. παρακάτω 4.).
Απόκλιση από την αρχή της δημοσιότητας
Οι δικαιοπραξίες που αφορούν το προκείμενο πλασματικό ενέχυρο επί ακινήτου δεν απολαύουν όλες δημοσιότητας: Στο ενεχυροφυλακείο καταχωρίζεται μόνον η αρχική σύσταση του εμππραγμάτου βάρους κι όχι και οι μεταγενέστερες μεταβιβάσεις του. Τούτο, καθώς οι διατυπώσεις εγγραφής της υποθήκης είναι ασυμβίβαστες προς την ταχύτητα της αξιογραφικής κυκλοφορίας των ομολογιών "από χέρι σε χέρι"[47], αυτή δε η απόκλιση από την αρχή της δημοσιότητας θα δικαιολογούνταν άλλωστε σε κάθε υποθήκη[48] λόγω της αρχής του παρεπομένου: Η υποθήκη θα παρακολουθεί έτσι κι αλλιώς την τύχη της ατύπως μεταβιβαζόμενης απαίτησης (ΑΚ 458, 158), αρκεί λοιπόν αυτή να είναι ορισμένη. Τα παραπάνω ισχύουν έτσι κι αλιώς μάλιστα, αν σκεφθεί κανείς ότι ο κοινος εκπρόσωπος είναι ο μόνος ιδιοκτήτης των ομολογιών ως έμμεσος αντιπρόσωπος των ομολογιούχων.[49]
της χρονικής προτεραιότητας
Οι παρατηρήσεις αυτές έχουν κρίσιμη σημασία στην κατάταξη των ομολογιούχων σχετικά με το εκπλειστηρίασμα των τιτλοποιημένων ακινήτων ή την είσπραξη των τιτλοποιημένων απαιτήσεων. Αφού ο χρόνος απόκτησης του δικαιώματος του κάθε ομολογιούχου δεν προκύπτει, πολλώ δε μάλλον, αφού όλοι ικανοποιούνται ως ειδικοί διάδοχοι των πρώτων κτητόρων των ομολογιών, ακριβέστερα της ίδιας της εκδότριας ΑΕ ως πρώτης δικαιούχου των ομολογιών (κατά παράβαση του κανόνος ουδενί δουλεύει το ίδιον" και της ΑΚ 454, συνήθη στα αξιόγραφα), οι ομολογιούχοι έχουν (μέχρι το ασφαλιστέο ποσόν) προνόμιο ίδιας τάξεως και ικανοποιούνται συμμέτρως μεταξύ τους. Για κατάλοιπα των απαιτήσεών τους πέρα από το ασφαλιστέο ποσόν οι ομολογιούχοι ικανοποιούνται από το υπόλοιπο του εκπλειστηριάσματος συμμέτρως προς τους λοιπούς τυχόν εγχειρόγραφους δανειστές της SPC.
Τουναντίον οι ομολογιούχοι προηγούνται φυσικά έναντι τρίτων μεταγενεστέρων κτητόρων (άρθρ.10 § 18α,β σε συνδ. και με 11 § 14 και 9α ν.3156/ 03), η δε κατ' άρθρ.10 § 11-12 και 11 § 10β ν.3156/ 03 (βλ. και § 11γ) ακυρότητα κάθε μεταγενέστερης διαθέσεως είναι απόλυτη, αφού αφορά όχι μόνον το συμφέρον των ομολογιούχων, αλλά και την πίστη του όλου θεσμού και της εκδότριας, αφού το αντίθετο θα μείωνε οριστικά τη δανειοληπτική της ικανότητα και την αγοραστική αξία της ομολογίας του "υποχωρητικού" κομιστή. Η απαγόρευση αυτή αποτελεί ενδοτικό δίκαιο (άρθρ.10 § 11β και 11 § 11 § 10γ ν.3156/ 03), εφόσον η εκδότρια επιθυμεί να επεκτείνει το αντικείμενο της κυμαινόμενης ασφάλειας (βλ. παρακάτω 5) και στις ίδιες τις τιτλοποιημένες επιχειρηματικές απαιτήσεις ή σε αυτά καθ' εαυτά τα ακίνητα.
του ουδενί δουλεύει το ίδιον
Η ομολογιακή ενοχή και το σχετικό δικαίωμα αξίας συνιστώνται με μονομερή απόφαση της εκδότριας εταιρίας ειδικού σκοπού SPC στο πλαίσιο της σύμβασης αγοραπωλησίας που καταρτίζει με το μεταβιβάζοντα, με αποτέλεσμα πρώτη δικαιούχος των ομολογιών και των συνακόλουθων εμπραγμάτων εξουσιών (αξίας) να είναι η ίδια η (υποθηκική/ ενεχυρική) οφειλέτις εκδότρια SPC, κατ' εξαίρεση της αρχής ουδενί δουλεύει το ίδιο και της ΑΚ 454, φαινόμενο συνηθισμένο πάντως στο δίκαιο των αξιογράφων.
της ειδικότητας
Πολλαπλή και κυμαινόμενη ασφάλεια: Σύμφωνα με τα άρθρ.10 § 1(α), 18 και 11 § 1(α), 14 ν.3156/ 03 το "νόμιμο ενέχυρο" υπέρ των ομολογιών εκτείνεται "στις απαιτήσεις", τους "καρπους και στο τίμημα διάθεσης κάθε μεταβιβαζομένου εμπραγμάτου δικαιώματος επί ακινήτου" της εκδότριας. Από την χρήση του πληθυντικού καθίσταται φανερό ότι ο τίτλος δεν αφορά κάποιο εκ των προτέρων συγκεκριμένο περιουσιακό αντικείμενο, αλλά μπορεί να καλύπτει περισσότερα περιουσιακά αντικείμενα (ακίνητα ή απαιτήσεις), ενεστώτα κατά τον χρόνο της έκδοσης των ομολογιών ή μέλλοντα. Δεδομένου ότι η παρεχόμενη ασφάλεια είναι εξ ορισμού πολλαπλή, η ΑΚ 1270 δεν εφαρμόζεται, αφού η δημοσιότητα εδώ αφορά όχι μόνον το συμφέρον των ομολογιούχων, αλλά και την πίστη του όλου θεσμού και της εκδότριας, μια και το αντίθετο θα μείωνε οριστικά τη δανειοληπτική της ικανότητα, αλλά και τα συμφέροντα των ειδικών διαδόχων των ομολογιούχων, αφού τα εναπομένοντα ακίνητα ή απαιτήσεις να μην επαρκούν για την ικανοποίηση του μελλοντικού ύψους των ομολογιακών απαιτήσεων.
Σημειώνεται ότι ρητώς προβλέπεται η δυνατότητα να παρασχεθεί κατά τη μεταβίβαση η ευχέρεια στην "ενεχυράστρια" εταιρεία να μεταβιβάσει περαιτέρω σε τρίτους δικαιώματα επί των βεβαρυμένων (ακινήτων άρθρ.11 § 10γ ν.3156/ 2003, πιο περιορισμένα δε επί των βεβαρυμένων απαιτήσεων (άρθρ.10 § 11β ν.3156/ 03), στην περίπτωση δε αυτή το ενέχυρο θα βαρύνει πλέον το εξ αυτών αντάλλαγμα σύμφωνα με τα παραπάνω (άρθρ.10 § 18 και 11 § 14 περ.γ'-δ' ν.3156/ 03). Τα παραπάνω επιβεβαιώνονται και από τη ρητώς επιτασσόμενη συμπληρωτική εφαρμογή του ν.2844/ 2000 αναφορικά με τα ουσιώδη δημοσιευτέα στοιχεία της μεταβίβασης της βεβαρυμένης περιουσίας στην SPC (άρθρ.10 § 16, 18 και 11 § 8 ν.3156/ 03), καθώς ο ν.2844/ 2000 ρητώς θεσπίζει τη δυνατότητα σύστασης "κυμαινόμενης" ασφάλειας επί ομάδας ενεστώτων και μελλόντων πραγμάτων και απαιτήσεων (άρθρ.16-18 ν.2844/ 00) με ευχέρεια του ασφαλειοδότη να διαθέτει αντικείμενα της ομάδας αντικαθιστώντας τα με "άλλα ανάλογης αξίας" (άρθρ.16 § 2 ν.2844/ 00). Ως εκ τούτου, αν οι κατ' άρθρ.11 § 14 ν.3156/ 03 "καρποί από τη διαχείριση και εκμετάλλευση των ακινήτων" είναι εμπορεύματα ή άλλα αναλωτά πράγματα, τότε η ασφαλειοδότρια εκδότρια SPC θα επιτρέπεται εν αμφιβολία να τα αντικαθιστά με το αντάλλαγμά τους (άρθρ.16 § 2 ν.2844/ 00).
Παρεπόμενες υποχρεώσεις της SPC
Εξάλλου η εκδότρια SPC οφείλει να διαχειρίζεται επιμελώς τη βεβαρυμένη περιουσία (άρθρ.7 § 2, 8 § 1 και 2 ν.2844/ 00 σε συνδ. με ΑΚ 1284), να ανέχεται τον αυτοπρόσωπο έλεγχο της κατάστασης της βεβαρυμένης περιουσίας εκ μέρους του εκπροσώπου των ομολογιούχων (άρθρ.7 § 1 ν.2844/ 00 σε συνδ. με 4 § 4, 6(α) ν.3156/ 03), να λογοδοτεί στον εκπρόσωπο των ομολογιούχων ανά τρίμηνο αποστέλλοντάς του σχετική κατάσταση της βεβαρυμένης περιουσίας του και των μεταβολών επ' αυτής (άρθρ.17 § 1 ν.2844/ 00), καθώς και να του γνωστοποιεί αμέσως κάθε εκποίηση (άρθρ.17 § 2 ν.2844/ 00), αφού σύμφωνα με το άρθρ.11 § 14 ν.3156/ 03 προβλέπεται η επέκταση της ασφάλειας και στο αντάλλαγμα ("τίμημα διάθεσης") των αντικειμένων της βαρυνόμενης περιουσίας.
Άϋλοι τίτλοι του ελληνικού δημοσίου
Το μέχρι σήμερα σύστημα
δημόσιου δανεισμού
Τίτλοι του Ελληνικού Δημοσίου είναι αξιόγραφα (ομόλογα) που ενσωμάτωναν απαιτήσεις ιδιωτών κατά του Δημοσίου ή πιστωτικών ιδρυμάτων από δημόσιο δανεισμό Η τιτλοποίηση (securitization) των απαιτήσεων εξυπηρετεί ευνόητους σκοπούς δημοσιονομικής πολιτικής (φθηνό δανεισμό του Δημοσίου επί τη προσδοκία "επενδυτικού" κέρδους του κομιστή "αγοραστή"[50] [51]), καθώς καθιστά τις απαιτήσεις αυτές ελκυστικά αγαθά για το επενδυτικό κοινό: οι τίτλοι είναι συνήθως αφορολόγητοι, ανώνυμοι, ήτοι –ως κάποιον τουλάχιστον βαθμό- αναιτιώδεις, απαλλαγμένοι των ελαττωμάτων της σχέσης του δικαιοπαρόχου τους με τον οφειλέτη πιστωτικό ίδρυμα, οπότε μεταβιάζονται και κυκλοφορούν εύκολα και χωρίς πρόσθετο κόστος (inconveniency[52]), έχουν δε (συνήθως υψηλή) χρηματιστηριακή αξία.
Η εισαγωγή του θεσμού της ηλεκτρονικής καταχώρισης
"αποϋλοποίησης" των δημοσίων ομολόγων
Ενόψει των παραπάνω (Α.Ι.2.,3) εκτιθεμένων πλεονεκτημάτων της αποϋλοποίησης των ομολόγων ο έλληνας νομοθέτης εισήγαγε με το ν.2198/ 1994 το θεσμό των άϋλων τίτλων του ελληνικού δημοσίου, δηλ. προέβλεψε τη δυνατότητα δημόσιου δανεισμού όχι μόνον με ομόλογα, αλλά και με ειδικούς χωριστούς ηλεκτρονικά τηρούμενους λογαριασμούς των ιδιωτών επενδυτών-δανειστών. Έτσι σήμερα ισχύουν παράλληλα τόσο το παλαιό καθεστώς δημοσίου δανεισμού (με αξιόγραφα), όσο και το νέο (με ηλεκτρονικές καταχωρίσεις). Ταυτόχρονα παρασχέθηκε η δυνατότητα (με κοινή υπουργική απόφαση) μεταγενέστερης αποϋλοποίησης των υπό το παλαιό καθεστώς εκδοθέντων ομολόγων (άρθρ.10 § 1α ν.2198/ 1998)[53], όχι όμως και το αντίστροφο: Σε κάθε περίπτωση τα άϋλα ομόλογα του ελληνικού δημοσίου -είτε εξαρχής εκδοθέντα σε άϋλη μορφή, είτε αποϋλοποιημένα εκ των υστέρων- δεν μπορούν πλέον να εγχαρτωθούν, ούτε οι σχετικές απαιτήσεις να ενσωματωθούν σε αξιόγραφο (άρθρ.10 § 1α ν.2198/ 1994 e contrario). Αν κάτι τέτοιο συμβεί θα πρόκειται για διακριτή υπόσχεση χάριν καταβολής.
Η οργανωτική δομή του συστήματος
Συμμετέχοντα πρόσωπα
Ο δημόσιος δανεισμός δεν πραγματοποιείται με απευθείας συναλλακτική επαφή του δημοσίου με τους ιδιώτες "επενδυτές". Μεσολαβούν ιδίω ονόματι η Τράπεζα της Ελλάδος ως "διαχειριστής" του (άρθρ.6 § 1α ν.2198/ 1994), δηλ. ως “ταμίας” και “εντολοδόχος” του (άρθρ.2 § 1ζ Κατ/κού ΤτΕ, όπως ισχύει σήμερα μετά την τροποποίησή του από το ν.2609/ 1998, που κύρωσε την από 22-12-1997 απόφ. Γ.Σ.ΤτΕ), ήτοι ως έμμεσος αντιπρόσωπός του, στο μέτρο που αποκτά ιδίω ονόματι αντίστοιχα δικαιώματα προς αυτό και υποχρεώσεις προς τις λοιπές τράπεζες (άρθρ.8 § 6 α και β αντιστοίχως ν.2198/ 1994), στη συνέχεια δε οι "φορείς", ήτοι πιστωτικά ή χρηματοδοτικά ιδρύματα-νομικά (αλλά και φυσικά!) πρόσωπα που έχουν την άδεια προς τούτο από το Διοικητή της ΤτΕ (άρθρ.5 § 1 σε συνδ. με 6 § 1 ν.2198/ 1994), ήτοι κατά βάσιν οι εμπορικές τράπεζες, αφού η Τράπεζα της Ελλάδος ως κεντρική εκδοτική τράπεζα δεν παρέχει πιστωτικές υπηρεσίες προς το κοινό. Έτσι η Τράπεζα της Ελλάδας δανείζεται από τις εμπορικές τράπεζες ως φορείς και αυτοί με τη σειρά τους δανείζονται από τους επενδυτές, στους οποίους μπορούν μάλιστα να υπάγονται και οι ίδιοι οι φορείς, δανειζόμενοι από άλλους φορείς (βλ. και τη λογιστική διαφοροποίηση των σχετικών χαρτοφυλακίων του φορέα σε τίτλους χαρτοφυλακίου επενδυτών και τίτλους ιδίου χαρτοφυλακίου άρθρ.8 § 3α και β αντιστοίχως).
Στο επίκεντρο του θεσμού ευρίσκεται (στο πλαίσιο και της άσκησης τραπεζικής εποπτείας) το "Σύστημα Λογιστικής Παρακολούθησης Συναλλαγών(= Σύστημα)", δηλ. το πεδίο της ηλεκτρονικής καταχώρισης των δανειακών απαιτήσεων των φορέων κατά της ΤτΕ και των μεταβολών τους (τ.ε. της κίνησης των σχετικών λογαριασμών), μια βάση δεδομένων που τηρείται στην Τράπεζα της Ελλάδος ως διαχειριστή του Ελληνικού Δημοσίου. Το σύστημα, εμπεριέχοντας σε χωριστό συγκεντρωτικό λογαριασμό το ίδιο χαρτοφυλάκιο του φορέα ως επενδυτή (δηλ. το σύνολο των τίτλων που κράτησε ο ίδιος ως επενδυτής) και σε χωριστό συγκεντρωτικό λογαριασμό τις απαιτήσεις των πελατών του κάθε φορέα εναντίον του (άρθρ.6 § 7βν.2198/ 1994) προϋποθέτει αναγκαίως την κατ' άρθρ.6 § 5β. αναλυτική τήρηση των λογαριασμών του κάθε επενδυτή στους φορείς τ.ε. στις Τράπεζες, όπου καταχωρίζονται όλες οι μεταβολές- μεταβιβάσεις των εκ των τίτλων υποχρεώσεών τους, με ειδική υποκατηγορία τους λογαριασμοί ενεχύρου, όπου καταγράφονται οι ενεχυριάσεις των τίτλων αυτών (ακριβέστερα: των εξ αυτών απαιτήσεων). Ως τραπεζικοί λογαριασμοί οι τίτλοι του ελληνικού δημοσίου είναι βεβαίως απόρρητοι (άρθρο 12 ν.2198/ 1994).
Η πρακτική σημασία της διάκρισης των λογαριασμών στο Συστημα και στους Φορείς δεν είναι αμελητέα:
(α) Ο Επενδυτής έχει αξίωση εκ του τίτλου του στρεφόμενη μόνο κατά του φορέα στον οποίο τηρείται ο λογαριασμός του (άρθρ.8 § 2α ν.2198/ 1994)[54]
(β) Εξάλλου ως ακατάσχετοι ορίζονται μόνον οι λογαριασμοί στο Σύστημα και όχι οι λογαριασμοί στους φορείς (άρθρ.7 § 2 ν.2198/1994), των οποίων η κατάσχεση απλώς δυσχεραίνεται κάπως από τον απόρρητό τους χαρακτήρα. Σήμερα μάλιστα, μετά τις πρόσφατες νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις[55], πολλώ δε μάλλον μετά την εισαγωγή του ν.2915/ 2000, άρθρ.24, η διαφορά αυτή ωχριά ολοένα και περισσότερο.
Πράξεις επί του τίτλου
Μετά την ως άνω αποϋλοποίησή τους οι όροι “δανειακό ομόλογο του δημοσίου” και “άϋλος τίτλος του ελληνικού δημοσίου” χρησιμοποιούνται πλέον με διαφορετικό νόημα: Δεν αποδίδουν πλέον το σχετικό αξιόγραφο, ήτοι το “χαρτίον” και τις ενσωματωμένες σ’ αυτό (παρακολουθηματικές προς αυτό) έννομες σχέσεις, ακριβώς επειδή δεν υφίσταται πλέον “χαρτίον”, αλλά μόνον λογαριασμοί, όπου καταχωρούνται-απεικονίζονται διάφορες νομικές πράξεις (δημοσίου) δανεισμού. Ελλείψει ομολόγων οι φορείς υποχρεούνται ως εκ της συμβάσεως λογαριασμού[56] να χορηγούν στους επενδυτές έγγραφα αποδεικτικά των ως άνω πράξεων, τελικά δε των δικαιωμάτων τους, τα οποία όμως δεν έχουν αξιογραφική ιδιότητα[57], και μπορούν φυσικά να εκδίδονται σε απεριόριστο αριθμό.
Έτσι -ακριβολογικότερα- ως “άϋλος τίτλος του ελληνικού δημοσίου” θα μπορούσε να νοηθεί πλέον το σύνολο των εννόμων συνεπειών των αλληλοδιαδόχων πράξεων δημοσίου δανεισμού που καταχωρίζονται στους ηλεκτρονικούς λογαριασμούς του Συστήματος Παρακολούθησης Αϋλων Τίτλων, ήτοι –όπως θα καταδειχθεί στη συνέχεια- κατά βάσιν η αρχική δανειακή απαίτηση του φορέα κατά του ελληνικού δημοσίου και η προς απόκτησιν αυτής συνομολογηθείσα [58]απαίτηση του επενδυτή κατά του φορέα.
Από τα παραπάνω γίνεται αντιληπτή η καθοριστική για την ταυτότητα του “τίτλου” νομική σημασία των καταχωριστέων πράξεων δημοσίου δανεισμού, ως αντίστοιχων προς τις “πράξεις επί του (έγχαρτου) τίτλου”: Με την έννοια αυτή, αρχικά οι φορείς “αγοράζουν” τους σχετικούς δανειακούς “τίτλους” στη λεγόμενη “πρωτογενή αγορά” από την Τράπεζα της Ελλάδος και τους διαθέτουν (“μεταπωλούν”) παραπέρα στη λεγόμενη “δευτερογενή αγορά” στους επενδυτές. Έτσι μπορεί κανείς να διακρίνει τρεις κατηγορίες πράξεων επί του άϋλου τίτλου με διαφορετική νομική φύση, σημασία και έννομες συνέπειες: στο πλαίσιο της πρωτογενούς αγοράς άϋλων τίτλων τη σύστασή του από την Τράπεζα της Ελλάδας προς τον φορέα (Ι), στο πλαίσιο δε της δευτερογενούς αγοράς την πρώτη μεταβίβασή του από φορέα σε επενδυτή (ΙΙ) και τις ύστερες μεταβιβάσεις του από επενδυτή σε επενδυτή.
Η σύσταση του τίτλου
Το άρθρ.5 § 1 ν.2198/ 1994 ορίζει ότι "το Δημόσιο μπορεί να δανείζεται χωρίς την έκδοση αξιογράφων", δηλ. σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις άτυπα (στην πράξη βέβαια πάντοτε εγγράφως), με μόνην τη συνδρομή των όρων της ΑΚ 806 ή απλώς μόνην τη σύμπτωση των βουλήσεων των μερών στην περίπτωση συναινετικού δανείου. Το δάνειο φυσικά καταρτίζεται στο όνομα της Τράπεζας της Ελλάδας ως "ταμία και εντολοδόχου" (άρθρ.2 § 1ζ Κατ/κου ΤτΕ), ήτοι ως "διαχειριστή" του ελληνικού Δημοσίου σύμφωνα με την ορολογία του ν.2198/ 1994 (άρθρ.6 § 1α).
β. Καταχώριση στο Σύστημα
Στη συνέχεια ορίζεται ότι "τα δάνεια παρακολουθούνται δια λογιστικών εγγραφών στο Σύστημα Λογιστικής Παρακολούθησης Συναλλαγών" (άρθρ.5 § 2β ν.2198/ 1994), διάταξη ταυτόσημη με αυτήν του άρθρ.6 § 5α ν.2198/ 1994, που ορίζει ότι "οι λογαριασμοί των φορέων τηρούνται στο Σύστημα". Είναι φανερό ότι η καταχώριση αυτή δεν επενεργεί στην ισχύ της καταχωριζόμενης δανειακής σύμβασης, η οποία έχει (όπως δείχθηκε προηγουμένως) ήδη αναπτύξει τα έννομά της αποτελέσματα. Η σημασία της εκδηλώνεται προς δύο κατευθύνσεις:
αα. Σύσταση του τίτλου
Με την καταχώριση τιτλοποιείται η απαίτηση του φορέα, δηλαδή συνιστάται ο αντίστοιχος άϋλος τίτλος, με την έννοια ότι μόνον τότε είναι δυνατή η παραπέρα “μεταβίβασή”[59] της από το φορέα στο επενδυτικό κοινό (και δη με τους όρους και τα αποτελέσματα του ν.2198/ 1994. ήτοι με αυξημένη εμπορευσιμότητα και εμπορική πίστη, βλ. παρακάτω ΙΙ.2β, βλ. και ΙΙ.1.β). Οι δημοσιονομικές ανάγκες επιβάλλουν τον έλεγχο της κυκλοφορίας των σε βάρος του Δημόσιου δανειακών απαιτήσεων. Τούτο σημαίνει ότι, αν λείπει η αρχική καταχώριση στο κεντρικό "Σύστημα", οι επακολουθούσες μεταβιβάσεις των δανειακών απαιτήσεων θα είναι άκυρες, των δε σχετικών άϋλων τίτλων ανυπόστατες. Φυσικά δεν παραβλάπτονται τυχόν δικαιώματα του επενδυτή κατά του φορέα από την υποκειμένη αιτία της παραπέρα μεταβίβασης του ανυπόστατου τίτλου.
ββ. Τραπεζική εποπτεία
Με αυτήν ολοκληρώνεται η σχέση μεταξύ Τράπεζας της Ελλάδας και φορέα ως σχέση λογαριασμού, ήτοι λογιστικής απεικόνισης. Οι μεταξύ τους σχέσεις είναι αυτές που αποτυπώνονται και αποδεικνύονται στα στοιχεία του (ηλεκτρονικού) λογαριασμού.[60] Με τον τρόπο αυτό πραγματώνεται μια ιδιαίτερη μορφή συστατικής και διαπιστωτικής εποπτείας[61] της κεντρικής Τράπεζας της Ελλάδας πάνω στις περιφερειακές εμπορικές τράπεζες.[62]
Η πρώτη μεταβίβαση
από φορέα σε επενδυτή
Αφού καταστεί δανειστής της Τράπεζας της Ελλάδας, ο φορέας έχει την ευχέρεια να καλύψει το κεφάλαιο που της παραχώρησε δανειζόμενος παραπέρα από το επενδυτικό κοινό υπό ευνοϊκότερους όρους (πληρωμή ελευθέρως καθοριζόμενης από τον ίδιο το φορέα "προμήθειας") και καταχωρίζοντας τη δανειακή απαίτηση του δανειστή-επενδυτή σε ειδικό προς τούτο ηλεκτρονικό λογαριασμό (τηρούμενο από το φορέα). Φυσικά το ίδιο αποτέλεσμα μπορεί να το πετύχει ο φορέας "τιτλοποιώντας" εκ των υστέρων παλαιότερες οφειλές του, ήτοι αντικαθιστώντας τις κατόπιν συμφωνίας με το δανειστή του με αντίστοιχες οφειλές διεπόμενες από τους όρους του τίτλου (αντί καταβολής ή ως ανανέωση[63]) ή παρέχοντας τους νέους τίτλους προς εξασφάλιση (χάριν καταβολής) των ακόμη υφισταμένων παλαιοτέρων οφειλών του.
Υποσχετική δικαιοπραξία: Η παραπάνω σύμβαση μεταξύ φορέα και επενδυτή ονοματίζεται ανακριβόλογα από το νόμο (άρθρ.6 ν.2198/ 1998) "μεταβίβαση" του τίτλου από το φορέα στον επενδυτή. Τούτο, καθώς στην ουσία πρόκειται απλώς για μια αντίστροφης κατεύθυνσης οικονομική μετακίνηση κεφαλαίου (από επενδυτή σε φορέα). Όντως δεν πρόκειται για εκποίηση προς τρίτον της προυφιστάμενης απαίτησης του φορέα κατά της Τράπεζας της Ελλάδας ως διαχειριστή του Ελληνικού Δημοσίου, αφού το άρθρ.6 § 2β ν.2198/ 1994 ορίζει ότι "η μεταβίβαση ενεργεί [μόνον] μεταξύ των μερών και δεν παράγει αποτελέσματα εις όφελος ή εις βάρος του Ελληνικού Δημοσίου ή της Τραπέζης της Ελλάδος". Τα παραπάνω σημαίνουν ότι, και μετά τη λεγόμενη μεταβίβαση του τίτλου στον επενδυτή, οι εναντίον της ΤτΕ ή του δημοσίου απαιτήσεις εξακολουθούν να παραμένουν ως έχουν, στα χέρια του φορέα που δάνεισε την ΤτΕ. Για την εξακρίβωση των αληθινών εννόμων αποτελεσμάτων της λεγόμενης "πρώτης μεταβίβασης του τίτλου, τα παραπάνω θα πρέπει να συνδυασθούν με τη διάταξη του άρθρ.8 § 2 ν.2198/ 1994 ότι "ο επενδυτής έχει αξίωση επί του τίτλου στρεφόμενη μόνο κατά του φορέα στον οποίο τηρεί τον λογαριασμό του". Τούτο συμβαίνει δε, του νόμου μη διακρίνοντος, ως εκ μόνης της ιδιότητας του επενδυτή σαν τέτοιου, ιδιότητας που αποκτάται από μόνην την πρώτη συναλλαγή του με το φορέα τη λεγόμενη "πρώτη μεταβίβαση". Αφού λοιπόν μ' αυτήν συνιστάται το πρώτον οφειλή του φορέα έναντι του επενδυτή ισχύουσα μόνο inter partes, τότε είναι φανερό ότι πρόκειται (όχι για εκποιητική, αλλά) για δικαιοπραξία υποσχετική, εξ ορισμού ιδρυτική ενοχής, τ.ε. απαίτησης των επενδυτή μόνον κατά του φορέα.
Εξαίρεση προβλέπει ο νόμος μόνον στην περίπτωση υπερημερίας του δημοσίου ως οφειλέτη του φορέα: “αν το δημόσιο δεν έχει πληρώσει τις υποχρεώσεις του", τότε "ο επενδυτής θα έχει πλέον αξίωση εκ του τίτλου μόνο κατά του δημοσίου" σύμφωνα με άρθρ.8 § 2β ν.2198/ 1994, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρ.15 ν.2469/ 1997. Στην ουσία πρόκειται για ex lege εκχώρηση στον επενδυτή της αξίωσης του φορέα κατά του Δημοσίου αντί καταβολής του χρέους του φορέα στον επενδυτή. Μετά την υποκατάσταση ο φορέας δεν διατηρεί πλέον αξίωση κατά του Δημοσίου, ούτε ο επενδυτής κατά του φορέα. Η αξίωση του επενδυτή κατά του Δημοσίου έχει καταστεί απαιτητή από τον χρόνο λήξης του τίτλου –όπως και η αποσβεσθείσα αξίωσή του κατά του φορέα-, οπότε και αρχίζει η παραγραφή της. Αν το δημόσιο έχει καταστεί μερικώς υπερήμερο, τότε μερική θα είναι και η νόμιμη εκχώρηση της αρχικής απαίτησης του φορέα κατά του Δημοσίου (βλ. μεν ΑΚ 316, αλλά άρθρ.80 § 1 ν.δ17-7-1923 σε συνδ. με ΕΝΣ 39 § 2).
Ζήτημα αποτελεί το πόσο θα πρέπει να έχει διαρκέσει η υπερημερία του Δημοσίου για να χωρήσει η υποκατάσταση και με ποιο τρόπο θα βεβαιώνεται αυτή δεσμευτικά και για τα τρία μέρη (φορέα-επενδυτή-δημόσιο). Αρκεί π.χ. μια προσωρινή ταμιακή δυσχέρεια 2-3 ημερών; τ.ε. μόνη η άπρακτη λήξη του χρέους του δημοσίου προς τον φορέα συνεπάγεται την αυτοδίκαιη εκχώρηση των απαιτήσεων του τελευταίου στον επενδυτή, ακόμη και παρά τη θέληση φορέα και επενδυτή; Η απάντηση στο ερώτημα φαίνεται μολαταύτα θετική, παρά τη γενικότερη ΑΚ 383, όπου σε κάθε αμφοτεροβαρή σύμβαση απαιτείται για την οριστικοποίηση της ασυνέπειας του οφειλέτη να ταχθεί στο δημόσιο μια εύλογη προθεσμία συμμόρφωσης. Το ζήτημα φωτίζεται αποφασιστικά με τη λήψη υπόψη του γενικότερου συστήματος του νόμου, όπως αυτό φαίνεται να προκύπτει από το άρθρ.1 § § 6-7 ν.3156/ 2003: Κρίσιμος χρόνος για την υποκατάσταση του επενδυτή στα δικαιώματα του φορέα κατά του δημοσίου είναι ο χρόνος λήξης του ομολόγου, οπότε και τερματίζεται η ανάμιξη του φορέα και η ακινητοποίηση του τίτλου. Αν το δάνειο δεν έχει εισπραχθεί μέχρι τότε με βεβαίωση του διαχειριστή του συστήματος, τότε ο επενδυτής αποκτά πλήρη την απευθείας κατά του δημοσίου απαίτησή του.
Τα παραπάνω υποδηλώνουν και πάλι την καταπιστευτικότητα της σχέσης μεταξύ φορέα και επενδυτή (εμπίστευμα): Ο φορέας είναι ιδιοκτήτης των απαιτήσεων κατά του δημοσίου μέχρι τη λήξη του τίτλου, οπότε αυτές περιέρχονται στον επενδυτή μετά από σχετική βεβαίωση του συστήματος του φορέα (βλ. αναλυτικότερα παραπάνω Α.ΙΙΙ.2.β.).
β. Αιτία
αα. Είδος
Η αιτία της υπόσχεσης του φορέα προς τον επενδυτή που συνιστά την πρώτη μεταβίβαση του τίτλου θα έχει κατά κανόνα πιστωτικό χαρακτήρα (π.χ. θα πρόκειται για τίτλους αποταμιεύσεως, ομόλογα, repos κ.τ.τ.). Σε κάθε περίπτωση ο φορέας, "πωλώντας" και μεταβιβάζοντας τον τίτλο (υπό ή υπέρ το άρτιον), στην ουσία δανείζεται το αντίστοιχο ποσόν[64], χωρίς πάντως να αποκλείεται το χρέος του φορέα να έχει γεννηθεί προηγουμένως από άλλη αιτία (π.χ. κατάλοιπο αλληλόχρεου λογαριασμού, αδικοπραξία), εκδοχή που και πάλι δεν αποκλείει τον πιστωτικό χαρακτήρα της σχέσης, εφόσον τα προϋφιστάμενα χρέη έληγαν νωρίτερα από τον άϋλο τίτλο. Έτσι, από την στιγμή που τιτλοποιείται η απαίτηση, στην πραγματικότητα πιστώνεται: Στην περίπτωση αυτή η re παράδοση του δανείσματος στο δανειολήπτη φορέα γίνεται με συμψηφισμό του προϋφισταμένου χρέους του προς την απαίτησή του για παράδοση του δανείσματος[65], η δε γεννώμενη αντίστοιχη (αλλά όχι ισόποση) απαίτηση απόδοσης του δανείσματος είναι διάφορη και ανεξάρτητη του προϋφισταμένου χρέους του φορέα προς τον επενδυτή (π.χ. κατά τον χρόνο παραγραφής, τυχόν ενστάσεις κ.ά.), αφού απορρέει από άλλη, ξεχωριστή σύμβαση μεταξύ τους -τ.ε. τη δανειακή- διεπόμενη από δικούς της όρους (ΓΟΣ) καθοριζόμενους ειδικώς από Υπουργικές Αποφάσεις (βλ. ιδίως ΦΕΚ Β' 1355/ 22-9-2003, ΦΕΚ Β' 215/ 2003 για τους χρόνους λήξης ορισμένων τίτλων κ.ά.)[66]. Με την έννοια αυτή θα μπορούσε να πει κανείς ότι η εκ του τίτλου απαίτηση είναι αναιτιώδης σε σχέση με την αιτία της.
ββ. Περιορισμένα αναιτιώδης
Έτσι θα μπορούσε να ειπωθεί γενικότερα ότι η άϋλη τιτλοποίηση της απαίτησης συνεπάγεται όχι μόνον την πίστωσή της, αλλά -όπως και στα έγχαρτα αξιόγραφα- και τη μερική απεξάρτησή της από την υποκειμένη αιτία της.[67] Τούτο υπαγορεύεται από σκέψεις τόσο τελολογικές-πρακτικές, όσο και συστηματικές. Πράγματι ο αναιτιώδης χαρακτήρας των ομολόγων και γενικότερα των αξιογράφων αποτελεί βασικό παράγοντα της αυξημένης αξιοπιστίας και ως εκ τούτου εμπορευσιμότητάς τους.
Οι ίδιες παραπάνω σκέψεις προσλαμβάνουν ακόμη πειστικότερο έρεισμα, αν αναλογισθεί κανείς ότι η εκ του τίτλου απαίτηση (ακριβέστερα: η πρώτη μεταβίβαση του τίτλου) θα αποδεικνύεται πρακτικώς μόνον από αντίγραφο αποσπάσματος του ηλεκτρονικού λογαριασμού του επενδυτή, ήτοι από έγγραφο εκτύπωμά του (print-out) υπογραφόμενο από το φορέα ως εκδότη και οφειλέτη του σχετικού λογαριασμού (ΚΠολΔ 445, 447 e contr., βλ. και 449). Δεδομένου ότι η απαίτηση εγγράφεται αναιτιωδώς σε μια βάση δεδομένων, χωρίς αναλυτική αναφορά στην αιτία κτήσης της παρά μόνον σε μια σειρά περιορισμένων τυποποιημένων δεδομένων, π.χ. ποσόν, δικαιούχο κ.τ.τ., το έγγραφο αυτό εκτύπωμα του λογαριασμού θα είναι ιδιαιτέρως ελλειπτικά διατυπωμένο. Έτσι γεννάται το ερμηνευτικό ερώτημα αν τα μέρη επιθυμούσαν την απεξάρτησή της γεννώμενης απαίτησης από άλλα μη αναγραφόμενα χαρακτηριστικά της σχέσης τους, η δε ορθή ερμηνεία του εγγράφου αυτού ενόψει των παραπάνω επισημαινομένων τελολογικών σκέψεων και πρακτικών συναλλακτικών αναγκών (ΑΚ 200) θα συνηγορούσε υπέρ του (περιορισμένα) αφηρημένου χαρακτήρα του εγγράφου (ακριβέστερα υπέρ του ότι πρόκειται για υπόσχεση εγγραφοπαγώς αιτιώδη βλ. αμέσως παρακάτω). Επισημαίνεται τα μέρη είναι ελεύθερα να ρυθμίσουν εγγράφως το βαθμό του αναιτιώδους χαρακτήρα της υπόσχεσης, το αναιτιώδες τεκμαίρεται στο μέτρο που το έγγραφο σιωπά.
Εξάλλου στο ίδιο συμπέρασμα συνηγορεί και η σκέψη ότι θεσμός των αϋλων ομολόγων καλείται να υποκαταστήσει επί το ελκυστικότερο για τον επενδυτή τα έγχαρτα δανειακά ομόλογα, τα οποία -ως αξιόγραφα- παραμένουν -έστω και περιορισμένα- αναιτιώδη[68]. Πράγματι αν η εκ του τίτλου απαίτηση εξαρτιόταν από την υποκειμένη αιτία κτήσης της και ως εκ τούτου οι εκ της αιτίας αυτής απορρέουσες ενστάσεις ήταν δυνατόν να προβληθούν σύμφωνα με ΑΚ 463 και κατά του εκάστοτε εκδοχέα της απαίτησης, τότε η εμπορική πίστη εμπορευσιμότητα του τίτλου θα ήταν πολύ περιορισμένες υποκείμενες σε άδηλους, αστάθμητους παράγοντες. Ο κίνδυνος όμως αυτός αποκλείεται ερμηνευτικά μεν στα έγχαρτα ομόλογα[69], ρητώς δε στα προκείμενα άϋλα ομόλογα του ελληνικού δημοσίου σύμφωνα με το άρθρ.7 § 1β ν.2198/ 1994 (βλ. αναλυτικά παρακάτω ΙΙΙ.2.α.γγ). Εννοείται ότι εδώ δεν ενδιαφέρει η κατοχύρωση του αναιτιώδους χαρακτήρα ακόμη και έναντι κακοπίστων εκδοχέων, αφού αυτοί θα υπέκειντο έτσι κι αλλιώς στην ένσταση των ΑΚ 919, 281 κ.ά. Έτσι από το (παλαιό και το νέο) σύστημα της ρύθμισης των (έγχαρτων και άυλων) ομολόγων φαίνεται ότι ο νομοθέτης επεδίωξε την περιορισμένα αναιτιώδη γένεση των εξ αυτών δικαιωμάτων, ούτως ώστε τυχόν (νομικά) ελαττώματά τους να μη θίγουν καλόπιστους τρίτους.
Τα παραπάνω δεν εμποδίζουν φυσικά τη μεταξύ των μερών ελεύθερη προβολή ενστάσεων απορρεουσών από τις μεταξύ τους σχέσεις (προσωπικές ενστάσεις), ούτε βέβαια και τυχόν ενστάσεων που στηρίζονται σε στοιχεία τηρουμένα στο λογαριασμό του επενδυτή και εμφαινόμενα στην αντίστοιχη έγγραφη βεβαίωση του φορέα. Ως προς τις ενστάσεις αυτές δεν δικαιολογείται άγνοια, αφού εμπεριέχονται στο σώμα της ίδιας της δανειακής συναλλαγής.
γ. Η πρώτη μεταβίβαση
ως "οπισθογράφηση" του τίτλου
Όπως είναι αυτονόητο ο εδώ παρουσιαζόμενος περιορισμένα αναιτιώδης χαρακτήρας των άυλων τίτλων-ομολόγων είναι κοινό χαρακτηριστικό όλων των έγχαρτων ομολόγων, η δε ενέχουσα τέτοιο νόημα (λεγόμενη) "πρώτη μεταβίβασή" των άυλων τίτλων έχει τα χαρακτηριστικά και τις έννομες συνέπειες της δι' οπισθογραφήσεως μεταβιβάσεως των έγχαρτων επιταγών. Τούτο, καθώς ο οπισθογραφών αναλαμβάνει έναντι του νέου κομιστή εγγυητική ευθύνη, ενώ ο εφ' ού ο τίτλος δεν δεσμεύεται.
δ. Η καταχώριση ως νόμιμος τύπος
Η καταχώριση της πρώτης μεταβίβασης του άυλου τίτλου αποτελεί συστατικό τύπο της ως η πρώτη και η μόνη μορφή εξωτερίκευσής της και όχι όρο του ενεργού της. Τούτο, αφού -όπως συμβαίνει σε κάθε περίπτωση (περιορισμένα ή μη) αναιτιώδους υποσχέσεως- η προϋφιστάμενη της καταχώρισης συμφωνία και σχέση των μερών (φορέα και επενδυτή) θα ταυτίζεται συνήθως με την αιτία του τίτλου, ιδίως καθώς εμπλουτίζεται με όλες τις ενστάσεις που γεννώνται απ' αυτήν.
Ύστερες μεταβιβάσεις του τίτλου
από επενδυτή σε (τρίτο) επενδυτή
Η εκ του τίτλου απαίτηση του επενδυτή είναι και παραπέρα εμπορεύσιμη και μεταβιβαστή προς τρίτους. Τούτο πολλώ μάλλον, καθώς το δημόσιο δανειακό ομόλογο θεσπίσθηκε για να αποτελέσει κατ’ εξοχήν εμπορικό επενδυτικό αγαθό, αντικείμενο νομικώς αναλωτό, που προσλαμβάνει επιπλέον (υπέρ)αξία ως εκ της ευχέρειας μεταπώλησής του. Προς τούτο, όπως συμβαίνει και σε κάθε άλλη εκποίηση[70], έτσι και στην προκειμένη απαιτείται αφενός η συνδρομή νόμιμου τίτλου (προς απόκτησιν της απαιτήσεως) και αφετέρου η τήρηση ορισμένων διατυπώσεων δημοσιότητας (δημοσιότητας περιορισμένης πάντως λόγω του τραπεζικού απορρήτου), ήτοι η ηλεκτρονική καταχώριση του νόμιμου τίτλου στο σχετικό λογαριασμό του φορέα. Ανάλογα με το είδος του νόμιμου τίτλου, ήτοι το αν αυτός εξαρτάται από την ένταξη της απαίτησης στην περιουσία του προκατόχου (δικαιοπαρόχου) του αποκτώντος ή όχι, η ύστερη κτήση του τίτλου διακρίνεται σε παράγωγη (άρθρ.7 § 1α ν.2198/ 1994) και πρωτότυπη (άρθρ.7 § 1β ν.2198/ 1994).
α. Παράγωγη ύστερη κτήση του τίτλου
αα. Νομική φύση
i. Εν ζωή
Στο άρθρ.7 § 1α ν.2198/ 1994 ο νόμος ορίζει ότι “απαγορεύεται στο φορέα η διάθεση του τίτλου άνευ της συναινέσεως του δικαιούχου επενδυτή”. Πρόκειται φυσικά για ανακριβόλογη διατύπωση, αφού ο τίτλος δεν διατίθεται από το φορέα, αλλά από το δικαιούχο του επενδυτή, ο οποίος δεν “συναινεί” απλώς στη μεταβίβαση του ίδιου του τίτλου, λες και ήταν τρίτος, για τον απλούστατο λόγο ότι την ενεργεί ο ίδιος. Τούτο απορρέει τόσο από το σύνταγμα, όσο και από το σύστημα του ΑΚ. Όντως το συμπέρασμα αυτό υπαγορεύεται από την Σ 17 σε συνδυασμό με το άρθρ.1 § 1 του 1ου ΠροσθΠρωτΕΣΔΑ, που προστατεύει και την ιδιοκτησία πάνω στα ενοχικά δικαιώματα. Θα αποτελούσε πράγματι νομικό παράδοξο να παρέχεται η δυνατότητα στον οφειλέτη φορέα να “απαλλοτριώνει”, όποτε θέλει τις εκ του άϋλου τίτλου απαιτήσεις σε βάρος του έστω και ζητώντας προηγουμένως τη γνώμη του επενδυτή-δανειστή του (!) Το ίδιο συμπέρασμα επιτάσσεται και από την ΑΚ 239, που απαγορεύει τη διάθεση παρά μη δικαιούχου (εδώ του φορέα), όσο και από την ΑΚ 470 που ορίζει ότι η μεταβίβαση των άϋλων τίτλων διέπεται εν αμφιβολία από την ΑΚ 455, άρα ότι πραγματοποιείται με σύμβαση μεταξύ παλαιού και νέου δικαιούχου.
Όπως και νάχει το πράγμα, για την παράγωγη κτήση του τίτλου το άρθρ.7 ν.2198/ 1994 ορίζει ότι θα πρέπει να συντρέξουν δύο προϋποθέσεις: η διάθεση της απίτησης από το δικαιούχο της και η καταχώρισή της από το φορέα στο σχετικό ηλεκτρονικό λογαριασμό του.
ii. Αιτία θανάτου
Γνήσιο κενό φαίνεται να συντρέχει σχετικά με το κληρονομητό των αϋλων τίτλων, καθώς ο ν.2198/ 1994 δείχνει να αγνοεί ολότελα τον τρόπο αυτό διαδοχής. Δεν νομίζω ότι είναι ανάγκη να προσφύγει σε σύμφωνη με το Σύνταγμα -και δη με τη συνταγματική κατοχύρωση του κληρονομικού δικαιώματος[71] [72]-, για να καταδείξει την αυτόδηλη νομοθετική ατέλεια που θα οδηγούσε στο αμεταβίβαστο ενός κατ' εξοχήν εμπορεύσιμου και μεταβιβαστού εν ζωή επενδυτικού αγαθού λόγω ενός συγκυριακού γεγονότος και στον ως εκ τούτου μάλλον αθέμιτο πλουτισμό του δημοσίου ή του φορέα σε βάρος των κληρονόμων του επενδυτή που στερήθηκαν το τίμημα του τίτλου από την περιουσία που κληρονόμησαν. Έτσι θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι “συναίνεση του δικαιούχου” με την έννοια του άρθρ.7 § 1α ν.2198/ 1994 αποτελεί και η εκ μέρους του υποκαθισταμένου στα δικαιώματά του κληρονόμου του αποδοχή κληρονομίας ή η κατάθεση κληρονομητηρίου. Η σχετική καταχώριση στο λογαριασμό του φορέα ενεργεί από τη στιγμή του θανάτου (ex tunc, ΑΚ 1711β, βλ. και παρακάτω β.ββ.).
Εννοείται ότι, αφού ελλείπει η ενότητα του χαρτίου, ο τίτλος είναι αυτοδίκαια διαιρετός λόγω κληρονομικής διαδοχής. Τούτο είναι αυτονόητο, εφόσον η αξία του μεριδίου του κληρονόμου στον τίτλο δεν υπολείπεται της ελάχιστης κατά νόμον ονομαστικής αξίας του τίτλου (σύμφωνα με την ΥπΑπ ΦΕΚ Β' 1355/ 22-9-03). Στην αντίθετη περίπτωση το εκ του τίτλου δικαίωμα θα ανήκει εξ αδιαιρέτου στους κληρονόμους μέχρι τη λήξη του και θα μεταβιβάζεται μόνον με την κοινή τους θέληση. Μολαταύτα, αφού το ιδανικό μερίδιο είναι ελεύθερα μεταβιβαστό και μετά τη λήξη του τίτλου η απαιτητή χρηματική αξίωση είσπραξης (του κεφαλαίου και των τόκων) είναι προδήλως διαιρετή, η καθιέρωση μιας ελάχιστης ονομαστικής αξίας του άϋλου τίτλου καταντά σκιώδης: Μοναδική της σημασία απομένει ο αποκλεισμός καλόπιστης κτήσης ιδανικού μεριδίου (κλάσματος του) τίτλου παρά μη δικαιούχου έναντι κακόπιστου φορέα, επειδή τότε η καταχώριση δεν θα μπορούσε να ισχύσει κατά μετατροπήν ως αναιτιώδης υπόσχεση του φορέα- σύσταση, αφού η τελευταία δεν μπορεί να αφορά αξία μικρότερη από την ελάχιστη ονομαστική αξία άϋλου τίτλου.
ββ. Η ηλεκτρονική καταχώριση στο σύστημα ειδικότερα (6 § 4)
Το άρθρ.6 § 4 ν.2198/ 1994 ορίζει ότι “η μεταβίβαση του τίτλου ολοκληρώνεται με μεταφορά του αντίστοιχου ποσού στο λογαριασμό του δικαιούχου” ως όρο τυπικής δημοσιότητας. Μολαταύτα η ελλειπτική και αδόκιμη διατύπωση της διάταξης γεννά μια σειρά από ερμηνευτικά ερωτήματα:
i. Νομική φύση – έννομες συνέπειες
Όρος του ενεργού, τύπος ή στοιχείο του ειδικού πραγματικού της πράξης; Συνιστά η ηλεκτρονική καταχώριση προϋπόθεση του κύρους των πράξεων επί του τίτλου ή για απλό όρο του ενεργού τους; Με άλλα λόγια πώς θα πρέπει να ερμηνευθεί ο όρος “ολοκληρώνεται”; ως συνώνυμος του όρου “συντελείται” ή του όρου “ενεργεί”;
(a) Πρακτική σημασία
(δικαίωμα ελεύθερης υπαναχώρησης
από καταρτισμένη αλλά μη καταχωρισμένη
μεταβίβαση άϋλου τίτλου)
Η πρακτική σημασία σ’ ένα τέτοιο θεωρητικοφανές ερώτημα δεν είναι ολότελα αμελητέα: Εάν πρόκειται για προϋπόθεση του κύρους της καταχωριστέας συμφωνίας, τότε η έλλειψή της συνεπάγεται την ακυρότητα της συμφωνίας αυτής, οπότε και αν ακόμη η μεταγενέστερη καταχώριση εκλαμβανόταν ως επικύρωση, και πάλι αυτή δεν θα ενεργούσε αναδρομικά (ΑΚ 183 § 1), με αποτέλεσμα να είναι δυνατή μέχρι τότε η μονομερής ανάκληση-υπαναχώρηση από την συμφωνία. Τουναντίον, αν η ηλεκτρονική καταχώριση συνιστά απλό όρο του ενεργού της ήδη καταρτισμένης συμφωνίας, τότε η σύμβαση έχει ήδη καταστεί δεσμευτική για τα μέρη, άσχετα από τον χρόνο που θα επέλθουν τα έννομά της αποτελέσματα και έτσι δεν είναι δυνατό να ανακληθεί μονομερώς ακόμη και πριν από τον χρόνο της ηλεκτρονικής καταχώρισής της. Το ζήτημα παρουσιάζει αυτόδηλη πρακτική σημασία για το διάδοχο επενδυτή (όταν ο αρχικός επενδυτής θελήσει να αποστεί από τη συμφωνία) ή για τους δανειστές του διαδόχου (με την επιφύλαξη πάντως του απορρήτου των δικαιωμάτων του αρχικού επενδυτή, αλλά και της άρσεώς του σύυμφωνα με άρθρ.24 ν.2915/ 2001 βλ. παρακάτω iii).
Ερμηνευτική βάσανος του όρου
“ολοκλήρωση της μεταβίβασης”
Επιχειρώντας να απαντήσει κανείς στην ουσία του ερωτήματος θα πρέπει να παρατηρήσει ότι και οι δύο νοηματικές εκδοχές του όρου ολοκληρώνεται είναι λογικά και γραμματικά πιθανές. Υπέρ της δεύτερης (“ολοκληρώνεται” = “ενεργεί”) συνηγορεί πάντως η συστηματική ερμηνεία της διάταξης, δηλαδή η εναρμονισμένη προς το υπόλοιπο σύστημα του ΑΚ και δη προς την ΑΚ 192, καθώς και κάποιες τελολογικές σκέψεις.
Πράγματι, κατά την ερμηνεία της διάταξης δεν θα πρέπει να παραγνωρίζεται η φύση της εκάστοτε καταχωριστέας πράξης ως σύμβασης ή μη. Αν, όπως ήδη δείχθηκε παραπάνω 1.α, η καταχωριστέα πράξη διάθεσης του τίτλου αποτελεί σύμβαση μεταξύ του παλαιού επενδυτή και του διαδόχου του, τότε σύμφωνα με ΑΚ 192 αυτή συντελείται μόλις περιέλθει στον προτείναντα η αποδοχή της πρότασής του. Σε περίπτωση αμφιβολίας λοιπόν το επίμαχο άρθρ.6 § 4 δεν θα πρέπει να αντινομεί προς την ΑΚ 192.
Υπέρ του χαρακτηρισμού της καταχώρισης ως όρου του ενεργού της καταχωριστέας πράξης συνηγορεί επίσης η ανάλογη μεταχείριση που επιφυλάσσει το σύστημα γτου ιδιωτικού μας δικαίου και σε άλλες καταχωρίσεις (όπως π.χ. τη μεταγραφή, την εγγραφή υποθήκης, τις κτηματολογικές καταχωρίσεις) και εν γένει στους όρους της τυπικής δημοσιότητας των δικαιοπραξιών (π.χ. την παράδοση της νομής, την αναγγελία κ.ά.). Η ομοιότητα ανάμεσα όλων αυτών των περιπτώσεων προς την εδώ εξεταζόμενη υπαγορέυει και την ανάλογη μεταχείριση της τελευταίας (Σ 4 § 1).
Ακόμη η εδώ αποκρουόμενη εκοχή θα ήταν ασυμβίβαστη με την σύμφωνα ΑΚ 1711 εδ.β΄, 1846 ήδη από τον χρόνο του θανάτου αυτοδίκαιη επαγωγή του άϋλου τίτλου στον κληρονόμο, καθώς και προς την πλασματική αποδοχή της κληρονομίας κατά ΑΚ 1847 § 1. Υπό την αποκρουόμενη εκδοχή σε συνδ. με την ΑΚ 183 § 1 ο τίτλος θα έμενε χωρίς δικαιούχο (επομένως και χωρίς τοκοφορία ελλείψει απαιτητού) κατά το μεσοδιάστημα από τον θάνατο μέχρι την καταχώριση της αποδοχής της κληρονομίας.
Επίσης κρίσιμο θα ήταν το τελολογικό επιχείρημα ότι υπό την πρώτη εκδοχή οι συμβαλλόμενοι θα ήταν τελικά αναγκασμένοι να μεταβιβάζουν τις αξιώσεις τους μόνον με πανηγυρική αυτοπρόσωπη δήλωση του (παλαιού) επενδυτή ενώπιον του φορέα, με αποτέλεσμα τη δυσχέρανση και επιβράδυνση της κυκλοφορίας των τίτλων. Ένα τέτοιο ενδεχόμενο όμως θα αντέβαινε στους σκοπούς του νομοθέτη του ν.2198/ 1994 που απέβλεψε στην επιτάχυνση της κυκλοφορίας των δημοσίων ομολόγων.
Οι παραπάνω σκέψεις σημαίνουν ότι η καταχώριση αποτελεί όρο του ενεργού της μεταβίβασης του τίτλου, κατ’ απόκλισιν προς τις ΑΚ 460-461, που εδώ μπορούν να ισχύουν μόνον συμπληρωματικά.
ii. Κρίσιμος χρόνος-πεδίο της καταχώρισης
Σύμφωνα με το άρθρ.6 § 5 ν.2198/ 1994 οι μεν λογαριασμοί των φορέων τηρούνται στο σύστημα, οι δε λογαριασμοί των επενδυτών τηρούνται στους φορείς. Οι λογαριασμοί που τηρούνται στο Σύστημα είναι συνοπτικοί και δεν απεικονίζουν τις μεταβολές στο πρόσωπο του καθενός επενδυτή. Τα παραπάνω σημαίνουν ότι κρίσιμος χρόνος για την επέλευση των εννόμων αποτελεσμάτων της μεταβίβασης του τίτλου από επενδυτή σε επενδυτή είναι ο χρόνος της καταχώρισής της στο λογαριασμό του φορέα. Βέβαια προκειμένου για μεταβίβαση του τίτλου αιτία θανάτου, η σχετική καταχώριση στο λογαριασμό του φορέα θα ενεργήσει από τη στιγμή του θανάτου (ex tunc, ΑΚ 1711β, 983) σύμφωνα με την επιταγή για αναδρομικότητα της κληρονομικής διαδοχής (ΑΚ 1711β), αφού το αντίθετο θα σήμαινε ότι η εκ του τίτλου απαίτηση θα έπαυε να υφίσταται, π.χ. να παράγει τόκους μέχρι την καταχώριση της επαγωγής και να αναβιώνει μετά απ' αυτήν αιφνιδίως εκ του μηδενός (επιχ. ad absurdum)!
iii. Ενεργητική νομιμοποίηση
Ο νόμος δεν διευκρινίζει ποιος δικαιούται να επισπεύσει την καταχώριση στο φορέα. Τούτο, καθώς κατά τον χρόνο της δημοσίευσής του ν.2198/ 1994 ήταν πρακτικώς αδύνατον να την προκαλέσει οποιοσδήποτε άλλος εκτός από τον εκχωρητή[73], αφού ο μεταβιβαζόμενος τίτλος είναι απόρρητος έναντι κάθε άλλου προσώπου (άρθρ.12 ν.2198/ 1994). Σήμερα μετά το άρθρ.24 ν.2915/ 2001 το δικαίωμα αυτό φαίνεται πιθανόν να το έχουν πλαγιαστικώς και οι δανειστές του, εφόσον όμως στηρίζονται σε εκτελεστό τίτλο.
β. Πρωτότυπη καλόπιστη κτήση
(7 § 1β ν.2198/ 1994)
Η μεταβίβαση του τίτλου διέπεται όχι μόνον από την αρχή της τυπικής, αλλά και της ουσιαστικής δημοσιότητας, καθώς επιβραβεύεται η καλή πίστη όποιου επαφίεται στην αξιοπιστία της καταχώρισης στο Σύστημα. Πράγματι σύμφωνα με το άρθρ.7 § 1β ν.2198/ 1994 "η έλλειψη συναινέσεως [του αληθούς δικαιούχου του τίτλου] δεν αντιτάσσεται κατά των καλής πίστεως τρίτων". Πρόκειται φυσικά για ένα ηλεκτρονικό φαινόμενο δικαίου, απότοκο του αιτήματος για ψηφιακή πίστη (digitales Vertrauen), καθώς ο νόμος προσδίδει αυξημένη δημόσια πίστη στις ηλεκτρονικές εγγραφές στο Σύστημα.
i. Κτήση παρά μη δικαιούχου
Σύμφωνα με τα παραπάνω ο καλόπιστος συναλλασσόμενος ακόμη και παρά μη δικαιούχου αποκτά πρωτοτύπως τον τίτλο ή οποιοδήποτε απορρέον απ’ αυτόν επί μέρους δικαίωμα.
ii. Κτήση παρά την έλλειψη εξουσίας διαθέσεως
Του νόμου μη διακρίνοντος, το ίδιο θα πρέπει να γίνει δεκτό και σε περίπτωση έλλειψης εξουσίας διάθεσης.[74]
iii. Κτήση απαίτησης ελεύθερης ενστάσεων
Το ίδιο θα πρέπει να γίνει πολλώ μάλλον δεκτό και προκειμένου για την εναντίον του δεύτερου επενδυτή αντιταξιμότητα τυχόν ενστάσεων που είχε ο φορέας κατά του πρώτου επενδυτή, ως νομικών κωλυμάτων την ελευθερίας του τελευταίου να διαθέσει το σύνολο των εξουσιών της μεταβιβαζόμενης απαίτησης. Τις προϋφιστάμενες αυτές ενστάσεις κατά της απαιτήσεως θα μπορούσε να τις προτείνει ο οφειλέτης σε περίπτωση παράγωγης κτήσης της (εκχώρησης) σύμφωνα με ΑΚ 463, όχι όμως και στην προκείμενη περίπτωση πρωτότυπης κτήσης: Εδώ η απαίτηση γεννάται ανεξάρτητα από την κατάστασή της στην περιουσία του δικαιοπαρόχου της.
iv. Ειδικά η κτήση παρά ψευδοκληρονόμου
Όμοια, αν ο φορέας πεισθεί να αποδεχθεί τη δήλωση αποδοχής ψευδοκληρονόμου, τότε αυτός μεν δεν αποκτά (ΑΚ 239), ακόμη κι αν είναι καλόπιστος. Τούτο, καθώς εδώ ελλείπει ο δικαιολογικός λόγος της πρωτότυπης κτήσης, επειδή η εντύπωσή του ψευδοκληρονόμου ότι κατέστη δικαιούχος του τίτλου δεν μπορεί να στηρίζεται στους λογαριασμούς του φορέα, οι οποίοι μόνον το δικαιοπάροχο κληρονομούμενο αναφέρουν. Τουναντίον εννοείται ότι ο ειδικός διάδοχος του ψευδοκληρονόμου αποκτά, αν είναι καλόπιστος, εφόσον στηρίζεται στο σχετικό λογαριασμό του φορέα που φέρει τον ψευδοκληρονόμο ως δικαιούχο του τίτλου.
ββ. Προϋποθέσεις
i. Καλή πίστη
(a) Υποκείμενο
Η καλή πίστη θα πρέπει να συντρέχει στο πρόσωπο οποιουδήποτε επωφελείται από το φαινόμενο δικαίου, ήτοι τόσο του διαδόχου επενδυτή, όσο και του φορέα Όντως, όπως προκύπτει και από το γράμμα του άρθρ.7 § 1β ν.2198/ 1994, η έλλειψη έγκυρης διάθεσης ("συναινέσεως") του δικαιοπαρόχου επενδυτή δεν αντιτάσσεται "κατά των καλής πίστεως τρίτων". Το γράμμα αυτής της διάταξης δεν φαίνεται να προστατεύει τον φορέα, μια και αυτός δεν είναι "τρίτος", καθώς μάλιστα το προηγούμενο εδάφιο α' της ίδιας διάταξης ρητώς αναφέρεται σ' αυτόν και τον αληθή δικαιούχο, αντιδιαστέλλοντάς τους από τους "τρίτους" του αμέσως επομένου εδαφίου. Τουναντίον το άρθρ.2 § 2-3 ν.δ.17/7-13/8 1923 προστατεύει τον καλόπιστο φορέα-τράπεζα (: "αν η κατάθεσις προσβάλλει νόμιμα δικαιώματα άλλου, δεν κωλύεται η απόδοσις της καταθέσεως στον τρίτον"). Ο φορέας(-"εκδότρια τράπεζα ... απαλλάσσεται δια της υπογραφής του δικαιούχου", "πλην αν ευρίσκεται εις μεγάλην αμέλειαν". Το αντίθετο άλλωστε -δηλ. το να απαλλάσσεται των υποχρεώσεών του έναντι του αληθούς δικαιούχου ακόμη και ο κακόπιστος φορέας, μόνο και μόνον επειδή ο ίδιος αρνείται να μεριμνήσει για την εκπλήρωσή τους-, θα ήταν ανήκουστα προκλητικό και καταχρηστικό.
(b) Μέτρο
Έλλειψη δόλου ή και βαρειάς αμέλειας; Η διάταξη δεν διευκρινίζει το περιεχόμενο του όρου "καλή πίστη". Πρόκειται βέβαια προφανώς για την υποκειμενική καλή πίστη, την ενδιάθετη εκείνη ψυχολογική στάση (του προσώπου) απέναντι στη νομική πλημμέλεια που επιτρέπει τον μη καταλογισμό (των δυσμενών συνεπειών) της (σ' αυτό). Σαν τέτοια νοείται συνήθως η απουσία δόλου ή και η -από αρχαιοτάτων χρόνων πλασματικώς εξομοιούμενη μ' αυτόν[75]- βαρειάς αμέλειας. Έτσι γεννάται το ερώτημα ποιά από τις δύο εκδοχές αποδίδει το νόημα του όρου στο 7 § 1β ν.2198/ 1994. Εννοείται ότι οποιαδήποτε απάντηση εδώ δεν απαλλαγμένη αμφιβολιών λόγω της ηχηρής σιωπής του νομοθέτη, σιωπής που -λόγω της ευρύτητας του όρου και της εννοιολογικής απόστασης ανάμεσα στις πιθανές εκδοχές αγγίζει τα όρια του κενού.
Όπως και νάχει το πράγμα, είναι δεδομένο ότι στην ελληνική έννομη τάξη[76] ο όρος "κακή πίστη" απαντάται και με τις δυο του εκδοχές, συνηθέστερα πάντως με τη ευρύτερη σημασία του, την συμπεριλαμβάνουσα και την βαρεία αμέλεια (π.χ. ΑΚ 1037, 1042), ενώ δεν λείπουν και διατάξεις που τη νοούν στενά (π.χ. ΚΠολΔ 779, ΕΝΣ 17). Ακολουθώντας την προβληματική της πληρώσεως κενού, θα πρέπει κανείς να ανεύρει το συγγενέστερο προς την προκείμενη περίπτωση θεσμό φαινομένου δικαίου: Με δεδομένο ότι οι άϋλοι τίτλοι προορίζονται να υποκαταστήσουν τα έγχαρτα ομόλογα, πειστικότερη φαίνεται εδώ η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων που ρυθμίζουν την καλόπιστη κτήση σ' αυτά.
Παρατηρείται ότι ο νόμος συγχωρεί την καλόπιστη πρωτότυπη κτήση της κυριότητας επί του αξιογράφου μόνο σε περίπτωση που ο κομιστής αγνοεί την έλλειψη χωρίς βαρειά αμέλεια[77], το δε δικαίωμα εκ του τίτλου αποκτάται, εφόσον στηρίζεται σε αδιάκοπη συνέχεια οπισθογραφήσεων (άρθρ.80 § 1 ν.δ.17/7-13/18/ 1923 σε συνδ. με ΕΝΣ 16 § 1α, § 2:“κακή τη πίστει”, σε συνδ. με 17 –επιχ. e contrario). Αποκτάται υποκείμενο μόνο στις ενστάσεις που αφορούν την ίδια τη δήλωση του υπογράφοντος, ελεύθερο δε από ενστάσεις στηριζόμενες σε δικαίωμα κατά του δικαιοπαρόχου του κομιστή (άρθρ.78 § 2 ν.δ.17/7- 13/8/ 1923). Εξαίρεση θα μπορούσε να γίνει δεκτή, αν ο κομιστής είχε ενεργήσει δόλια προς βλάβην του οφειλέτη σύμφωνα με την ΑΚ 919[78]. Έτσι στην πράξη ισχύουν τα εξής: Ο αληθής δικαιούχος του ομολόγου μπορεί να στραφεί κατά του κομιστή μόνο αν ο τελευταίος ήταν δόλιος ή βαρειά αμελής. Τουναντίον -κατ' απόκλισιν προς την ΑΚ 463- τα κατά του αληθούς δικαιούχου δικαιώματα μπορούν ν' ασκηθούν κατ' ένσταση, ως βάρη της μεταβιβαζόμενης απαίτησης, μόνον κατά του δόλιου κομιστή διαδόχου του. Τα παραπάνω σημαίνουν ότι το μέτρο της καλής πίστης προκειμένου για την πρωτότυπη υπεισέλευση στη θέση του αληθούς δικαιούχου του ομολόγου διαφοροποιείται ανάλογα με το αντικείμενό της: Προκειμένου για το εμφαινόμενο στον τίτλο ιδιοκτησιακό καθεστώς επί της αξιογραφικής απαίτησης, ως κακή πίστη νοείται ο δόλος και η βαρειά αμέλεια. Τουναντίον, προκειμένου για μη εμφαινόμενα στον τίτλο και μη πιθανολογούμενα απ' αυτόν βάρη (ενστάσεις του φορέα), το εύρος της κακής πίστης είναι στενότερο: απαιτείται δόλος με αναλογική λοιπόν εφαρμογή του δικαίου των έγχαρτων ομολόγων και προκειμένου για τα άϋλα ομόλογα ισχύουν τα εξής: Ως προς μεν το εμφαινόμενο στο Σύστημα παρακολούθησης ιδιοκτησιακό καθεστώς επί του τίτλου (τ.ε. της απαίτησης) απαιτείται να μην συντρέχει δόλος ή βαρεία αμέλεια, ενώ ως προς τις άδηλες στο Σύστημα ενστάσεις του φορέα αρκεί η άγνοια του επενδυτή, που επομένως δεν οφείλει να ελέγχει και κινδύνους πέρα από τους περιγραφόμενους στο Σύστημα.
Τελολογική προσέγγιση
Η παραπάνω υπαγορευόμενη από αναλογία δικαίου διαφοροποίηση της έννοιας της καλής πίστης δικαιολογείται και με τελολογική στάθμιση των εκατέρωθεν συμφερόντων. Πράγματι, μολονότι η κατοχυρούμενη με το άρθρ.7 § 2β ν.2198/ 1994 δημόσια πίστη του Συστήματος συγχωρεί μια κάποια χαλάρωση του ιδιωτικού ελέγχου της ακριβείας των καταχωρίσεων, εν τούτοις η ευθύνη του συναλλασσόμενου σ' αυτό καταντά ανεφάρμοστη φενάκη, αφού στην πράξη απαιτεί ψυχογράφημά του. Τουναντίον η επιείκεια αυτή συγχωρείται, όταν το Σύστημα δεν του παρέχει οποιαδήποτε ένδειξη για τα πιθανά βάρη-ενστάσεις ενάντια στην εκ του τίτλου απαίτηση: Την αντίστοιχη υποχρέωση (ακριβέστερα: βάρος) ενημέρωσης δεν μπορεί να τη φέρει ο αγνοών συναλλασσόμενος, αλλ' ο φορέας ως γνώστης των ενστάσεών κατά του μέχρι σήμερα δικαιούχου επενδυτή.
(c) Κρίσιμος χρόνος
Ο νόμος δεν ορίζει απαιτείται να συντρέχει η καλή πίστη του αποκτώντος δεύτερου επενδυτή: κατά τον χρόνο της συμφωνίας του με το δικαιοπάροχό του ή κατά τον χρόνο της ηλεκτρονικής καταχώρισης; Εφαρμοστέος κατ' αρχήν είναι ο κανόνας ότι κατά τον χρόνο της επέλευσης μιας έννομης συνέπειας θα πρέπει να συντρέχουν όλα τα γενεσιουργά της περιστατικά, όλοι οι όροι του πραγματικού του κανόνα που την προβλέπει. Έτσι στην προκείμενη περίπτωση η καλή πίστη του αποκτώντος θα πρέπει να συντρέχει κατά τον χρόνο της καταχώρισης της μεταβίβασης στο σύστημα του φορέα.[79] Φυσικά, δεδομένου ότι η καταχώριση θα επισπεύδεται μόνο από τον εκχωρητή (βλ. παραπάνω ..), η καλή πίστη του εκδοχέα, κατά την στιγμή της καταχώρισης θα αποδεικνύεται αναγκαστικά έμμεσα με αναγωγή στη στιγμή της σύναψης της εκχώρησης, συνεκτίμηση της χρονικής απόστασής της από την καταχώριση (όσο μεγαλύτερο χρονικό διάστημα τις χωρίζει, τόσο βαρύτερη η αμέλεια του εκδοχέα) κ.τ.τ.
(d) Βάρος απόδειξης
Ποιος έχει το βάρος της απόδειξης τις καλής πίστης του φορέα και του αποκτώντος επενδυτή; Προκειμένου για τον πρώτο, το γράμμα του νόμου φαίνεται να το επιρρίπτει στον μαχόμενο την καλή του πίστη (άρθρ. 2 § 3 ν.δ.17/7-13/8 1923: "πλην αν"), ενώ αντίθετα το γράμμα του άρθρ.7 § 1β ν.2198/ 1994 φαίνεται να επιφορτίζει τον ίδιο τον αποκτώντα επενδυτή με την απόδειξη της καλής του πίστης. Είναι φανερό μολαταύτα ότι στη δεύτερη τουλάχιστον περίπτωση πρόθεση του νομοθέτη δεν ήταν να θέσει τον επενδυτή σε δυσμενέστερη μοίρα σε σχέση με τον φορέα που κατέχει το σύστημα (επιχ. a majore ad minus και ad absurdum). Έτσι πιο εύλογο φαίνεται να γίνει δεκτό ότι η καλή πίστη και των δύο τεκμαίρεται.
Στο σημείο αυτό επιβάλλεται μολαταύτα να διευκρινισθεί ότι μόνη η καταχώριση της μεταβίβασης στο λογαριασμό του φορέα δεν αρκεί για να τεκμαίρεται η καλή πίστη του επαφιεμένου σ' αυτόν, αφού, για την απόσβεση του δικαιώματος του αληθινού δικαιούχου-επενδυτή, ο νόμος (άρθρ.2 § 3 .ν.δ.17/7-13/8 1923) προϋποθέτει την -έστω και πλαστογραφημένη- "υπογραφή του δικαιούχου", ήτοι την επίκληση και προσαγωγή του εγγράφου της διάθεσης-εκχώρησης υπογεγραμμένου από το δικαιούχο. Εννοείται ότι η διάταξη δεν μπορεί να εφαρμοσθεί σε περίπτωση διάθεσης αιτία θανάτου, παρά μόνον ενόψει κληρονομητηρίου. Επομένως ο ίδιος ο λογαριασμός, ως εκπλήρωση της εκ μέρους του φορέα υποχρέωσης απεικόνισης των σχέσεών του με τον αρχικό επενδυτή, δεν είναι εξοπλισμένος με "τεκμήριο ακριβείας", πολλώ μάλλον καθώς δεν μπορεί να αποδείξει υπέρ του εκδότη του (ΚΠολΔ 445). Κατά συνέπεια όποιος επικαλείται την ακρίβεια του λογαριασμού βαρύνεται και να την αποδείξει προσάγοντας έγγραφη απόδειξη της μεταβίβασης της απαίτησης υπογεγραμμένη από τον αρχικό δικαιούχο επενδυτή, το έγγραφο δε αυτό θα συνιστά τη βάση του τεκμηρίου απόδειξης της καλής πίστης του φορέα και του αποκτώντος.
ii. Έγγραφος τύπος-καταχώριση
Τα παραπάνω καταδεικνύουν ότι ειδικώς για την καλόπιστη κτήση του άϋλου τίτλου ως στηριζόμενη στο παραπάνω (i.d.) εκ του εγγράφου τεκμήριο ακριβείας απαιτείται να περιβληθεί η συμφωνία της μεταβίβασής του τον έγγραφο τύπο.
γγ. Έννομες συνέπειες
Όπως ήδη αναφέρθηκε παραπάνω (αα), για να χωρήσει καλόπιστη κτήση του τίτλου χωρίς τη θέληση του δικαιούχου του, η καλή πίστη θα πρέπει να συντρέχει στο πρόσωπο οποιουδήποτε επωφελείται από το φαινόμενο δικαίου -τόσο του διαδόχου επενδυτή, όσο και του φορέα- σύμφωνα με τα άρθρ.7 § 1β ν.2198/ 1994 και άρθρ.2 § 2-3 ν.δ.17/7-13/8 1923. Έτσι η νομική σημασία του θεσμού της καλόπιστης κτήσεως του τίτλου παραλλάσσει ανάλογα με το ποιος από τους δύο είναι καλόπιστος.
i. Σε περίπτωση κακόπιστων φορέα και αποκτώντος
Αν και ο φορέας και ο αποκτών είναι κακόπιστοι, τότε η παρά μη δικαιούχου μεταβίβαση του τίτλου θα είναι προφανώς ανίσχυρη (ΑΚ 239, άρθρ.7 § 1β ν2198/ 1994 e contrario και άρθρ.2 § 2-3 ν.δ.17/7-13/8 1923).
ii. Σε περίπτωση καλόπιστων φορέα και αποκτώντος
Αν και ο φορέας και ο αποκτών είναι καλόπιστοι, τότε η πρωτότυπη[80] κτήση του τίτλου (της απαίτησης) χωρεί έναντι πάντων. Πρόσωπα έλκοντα από τον καλόπιστο αποκτώντα περαιτέρω δικαιώματα επί του τίτλου (π.χ. μετέπειτα εκδοχείς, δανειστές κατασχόντες την απαίτηση ή έχοντες ενέχυρο επ' αυτής, επικαρπωτές κ.λ.π.) αποκτούν εγκύρως ανεξάρτητα από τη δική τους καλή ή κακή πιστή, αφού αποκτούν παρά δικαιούχου. Έτσι αρκεί να παρεμβληθεί ένας καλόπιστος για να θεραπευθεί η έλλειψη έγκυρης διάθεσης από τον αρχικό επενδυτή.[81]
iii. Σε περίπτωση κακόπιστου φορέα
και καλόπιστου αποκτώντος
Αν πάλι ο φορέας είναι κακόπιστος και ο αποκτών καλόπιστος, τότε ο δεύτερος αποκτά μεν έναντι του πρώτου απαίτηση εκ του τίτλου, ο δε πρώτος δεν ελευθερώνεται έναντι του αρχικού επενδυτή, αφού ευρίσκεται σε μεγάλη αμέλεια (άρθρ.2 § 2-3 ν.δ.17/7-13/8 1923, αλλά και άρθρ.7 § 1β ν.2198/ 1994 e contrario). Πράγματι η καταχώριση της μεταβίβασης του τίτλου στο λογαριασμό του καλόπιστου αποκτώντος θα αποτελεί ταυτόχρονα εκ μέρους της τράπεζας-φορέα και αναγνώριση του χρέους της έναντι του αποκτώντος. Η αναγνώριση αυτή είναι βέβαια αιτιώδης (ΑΚ 873), αλλά όχι και όσον αφορά την έλλειψη συναίνεσης του αρχικού δικαιούχου του λογαριασμού, αφού αυτή είναι απρόβλητη προς καλόπιστο (άρθρ.7 § 1β ν.2198/ 1994). Έτσι ο κακόπιστος φορέας-τράπεζα θα φέρει την ευθύνη της εσφαλμένης καταχώρισης υποχρεούμενος να καταβάλει δυο φορές το ποσόν του τίτλου: στον αρχικό επενδυτή και στον καλόπιστο αποκτώντα.
Εδώ γεννάται παραπέρα το ερώτημα σε ποιόν από τους δύο επενδυτές περιέρχεται η κατά του δημοσίου αξίωση σύμφωνα με το άρθρ.8 § 2 ν.2198/ 1994. Η απάντηση εξαρτάται κατ' αρχήν από το ποιος επέσπευσε πρώτος την υποκατάστασή του στα δικαιώματα του φορέα κατά του δημοσίου. Το τελευταίο πάντως απαλλάσσεται, αν, επαφιέμενο στα εμφαινόμενα στο λογαριασμό καταβάλει καλόπιστα στο φερόμενο ως δικαιούχο αυτού (άρθρ.7 § 1β ν.2198/ 1994), μη υποχρεούμενο σε (δεύτερη) καταβολή προς τον αληθινό. Ο τελευταίος εξακολουθεί φυσικά να διατηρεί άθικτη την αρχική απαίτησή του κατά του φορέα.
Σε κάθε περίπτωση η ιδιοκτησία επί του τίτλου δεν προδικάζει και την φυσιογνωμία των ενοχικών σχέσεων ανάμεσα στα μέρη, η οποία τελικώς μπορεί να υπαγορεύει τον επιμερισμό της ευθύνης ανάμεσά τους, ανάλογα με το μέτρο της συνυπαιτιότητάς τους, το αν έλαβαν αντάλλαγμα κ.ά. Για παράδειγμα, εξετάζονται οι ακόλουθες περιπτώσεις:
(a) Κτήση παρά δικαιούχου με συνυπαιτιότητά του
αναφορικά με το ελάττωμα της μεταβίβασης
Αν ο αρχικός επενδυτής εκχώρησε τον τίτλο ευρισκόμενος σε πλάνη, υπαίτια μέθη ή αν αμέλησε να ενημερώσει έγκαιρα τον (βαρέως αμελούντα) φορέα για την ακυρότητα της διάθεσης, τότε θα υπέχει ενδεχομένως -ολική ή μερική- αναγωγική ευθύνη απέναντι στον φορέα σύμφωνα με ΑΚ 197-198 (βλ. όμως ΑΚ 132, 145 § 2), ενώ πιθανότατα θα ευθύνεται και ενδοσυμβατικά λόγω της απορρέουσας από τη σύμβαση λογαριασμού παρεπόμενης υποχρεώσεώς του προς προστασία, ενημέρωση κ.τ.τ. του άλλου (ΑΚ 288)[82].
(b) Επαχθής κτήση παρά μη δικαιούχου
Επίσης, αν ο τίτλος εκχωρήθηκε επ' ανταλλάγματι στον καλόπιστο αποκτώντα όχι από τον ίδιο το δικαιούχο επενδυτή, αλλ' από μη νομιμοποιούμενο τρίτον (π.χ. συνώνυμο του αληθούς δικαιούχου επενδυτή), τότε ο φορέας θα δικαιούται να στραφεί κατά του εκχωρητή ψευδοδικαιούχου και να του ζητήσει το ληφθέν αντάλλαγμα[83] ως αδικαιολόγητο σε βάρος του πλουτισμό (καθώς αυτός πλούτισε σε βάρος του φορέα ΑΚ 908) ή ως αποζημίωση είτε σύμφωνα με ΑΚ 730, 734 σε συνδ. με 714, 719, αφού ο ψευδοδικαιούχος επελήφθη ανεπίτρεπτα ξένης υποθέσεως, τ.ε. του χρέους του φορέα επηρεάζοντάς το (διπλασιάζοντάς το) ή και σύμφωνα με ΑΚ 919 (σε περίπτωση δόλιου ψευδοδιαιούχου).
(c) Χαριστική κτήση παρά μη δικαιούχου
Αν πάλι ο τίτλος εκχωρήθηκε χαριστικά στον καλόπιστο αποκτώντα από τον ψευδοδικαιούχο, τότε ο φορέας θα δικαιούται να αποκρούσει τον καλόπιστο εκδοχέα-δανειστή του με την ένσταση του αδικαιολόγητου πλουτισμού σύμφωνα με ΑΚ 913.[84]
iv. Σε περίπτωση καλόπιστου φορέα και κακόπιστου αποκτώντος: Τέλος, αν ο φορέας είναι καλόπιστος και ο αποκτών κακόπιστος, τότε ο τελευταίος δεν αποκτά μεν την εκ του τίτλου απαίτηση (άρθρ7 § 1β ν.2198/ 1994 e contrario), αλλά ο φορέας ελευθερώνεται αν του καταβάλει καλόπιστα το χρέος (άρθρ.2 § 2-3 ν.δ.17/7-13/8 1923). Εννοείται ότι ο φορέας δεν θα απαλλαγεί από την έναντι του αληθούς δικαιούχου υποχρέωσή του, αν μέχρι τη λήξη του χρέους και πριν από την καταβολή έχει πληροφορηθεί την αλήθεια. Σ' αυτήν την περίπτωση θα εξακολουθεί να οφείλει στον αληθή αρχικό δικαιούχο, αφού τούτο δεν τον βλάπτει. Τέλος σε περίπτωση εύλογης αμφιβολίας του ο φορέας θα δικαιούται συνήθως να επισπεύσει την πώληση του τίτλου σύμφωνα με ΑΚ 434 § 2, στο μέτρο που η δημόσια κατάθεσή του είναι αδύνατη (πρόκειται για δάνεισμα οφειλόμενο με άλλους όρους, ευνοϊκότερους από τους ισχύοντες στο ΤΠΔΑ).
Συμπερασματικά η ύστερη μεταβίβαση του άϋλου τίτλου διαφέρει από την κοινή εκχώρηση απαίτησης κατά τα ακόλουθα σημεία:
(αα) Για την ολοκλήρωση της εκχώρησης απαιτείται μόνον η αναγγελία της στον οφειλέτη, ενώ για την ολοκλήρωση της μεταβίβασης του τίτλου απαιτείται επιπλέον να ανταποκριθεί στην αναγγελία ο οφειλέτης και να καταχωρίσει ηλεκτρονικά την εκχώρηση στους λογαριασμούς του.
(ββ) Η αναγγελία μπορεί να διενεργηθεί τόσο από τον εκχωρητή, όσο και από τον εκδοχέα, ενώ η καταχώριση της μεταβίβασης του τίτλου μπορεί να επισπευσθεί κατ’ αρχήν μόνον από τον πρώτο.
(γγ) Η εκχώρηση ενεργεί και χωρίς αναγγελία inter partes, ενώ η μεταβίβαση του τίτλου δεν ενεργεί κάν χωρίς την καταχώριση.
(δδ) Σε αντίθεση προς την κατ’ άρθρ.7 § 1β ν.2198/ 1994 καλόπιστη κτήση του άϋλου τίτλου παρά μη δικαιούχου, καλόπιστη εκχώρηση παρά μη δικαιούχου δεν είναι δυνατή (ΑΚ 239).
[1] Τούτο λόγω της σημασίας της securitisation στη διάρθρωση χαρτοφυλακίου των συγχρόνων επιχειρήσεων ενόψει της -πρωτοδιατυπωμένης από τον λόρδο J.M. Keynes (σε The General Theory of Employment, Interest and Money, Cambridge 1973)- αρχής της προτιμήσεως ρευστότητας" στη διάρθρωση του χαρτοφυλακίου, αρχής που έχει πλέον ενταχθεί στη σύγχρονη οικονομική επιστήμη για τη χρησιμότητα της διακράτησης ρευστότερων αγαθών (χρήματος και τίτλων) υπό συνθήκες αβεβαιότητας (βλ. Patinkin, ό.π., σ.92-107, Γέμτο, Βασικά προβλήματα της θεωρίας του χρήματος (1980). σ.138 επ.) Για την αντίληψη που θεωρεί τέτοια νομικά μορφώματα μέσα προς πραγμάτωσιν ενός «Katheder-Sozialismus» βλ. α.ά. Eickmann, ό.π., αρ.1 μ.π.π. Σημειώνεται μάλιστα ότι η ανάλυση της οικονομικής σημασίας της τιτλοποίησης (securitisation) και η εντρύφηση σ'αυτήν τείνει να προσλάβει διεθνώς διαστάσεις μανίας βλ. π.χ. α.ά. V.Kotharis, Securitisation, The Financial Instrument of the New Millenium (Academy of Financial Services β΄ έκδ. 2003) κ.ά.
[2] Και τα ζητήματα αυτά δεν στερούνται πρακτικής σημασίας, π.χ. αναφορικά με το αναιτιώδες των τίτλων αυτών, τη δυνατότητα οπισθογράφησής τους ή καλόπιστης κτήσης τους παρά μη δικαιούχου, την τύχη του τίτλου σε περίπτωση καταστροφής του ηλεκτρονικού αρχείου ή του συστήματος καταχώρισής του κ.τ.τ
[3] Για τους αντίστοιχους κινδύνους βλ. Σκαλίδη, Αξιογραφική απεγχάρτωση, ιδιαίτερα μετοχών, ΕΤρΑξΧρΔ 1998, 324, ο οποίος εν τούτοις προσχωρεί (323) στην άποψη τουΝ. Ρόκα (Σύγχρονη τεχνολογία και εμπορικό δίκαιο, ΕΕμπΔ 1998, 1) ότι η σύγχρονη τεχνολογία είναι συμβατή με το αξιογραφικό δίκαιο, προσθέτοτας ότι η έκλειψη του χαρτίου (η λεγόμενη "αξιογραφική απεγχάρτωση" οδηγεί απλώς σε "ορολογική" μετάλλαξη του αξιογράφου, μολονότι συνιστά "σοβαρή δοκιμασία που διαρρηγνύει τον παραδοσιακό πυρήνα του αξιογραφικού δικαίου" (325). Αντιθέτως ο Γεωργακόπουλος (ΕγχΕμπΔ ΙΙ/1, σ.97, 259) ξεκάθαρα δέχεται ότι τα άϋλα αξιόγραφα δεν συνιστούν κατά κυριολεξία αξιόγραφα.
[4] Βλ. αναλυτικότερα παρακάτω Δ.ΙΙ.2γ.
[5] Γι’ αυτήν τη νομοθετική ratio βλ. την Εισηγητική Έκθεση του ν.3156/ 2003, Γενικές Παρατηρήσεις αρ.1.
[6] Βλ. α.ά. Γεωργακόπουλο, ό.π., σ.87-98.
[7] Στην περίπτωση φυσικά που το δικαίωμα του παρακαταθέτη έχει ενσωματωθεί σε (αποθετήριο) αξιόγραφο, θα πρόκειται βέβαια για μεταβίβαση της νομής με αξιογραφική έκταξη κατ’ ΑΚ 978. Στην περίπτωση αυτή, αν το αποτεθειμένο πράγμα είναι αξιόγραφο, γίνεται λόγος για «διπλή (αξιογραφική) ενσωμάτωση» του εξ αυτού δικαιώματος: στο ίδιο το αρχικό αξιόγραφο, όσο και στο αποθετήριο της φύλαξής του. Η διπλή ενσωμάτωση των μετοχών στο αξιόγραφο έκδοσής τους και στο αποθετήριο της τότε ΑΕ ΑΠΟΘ (νυν ΚΑΑ) σύμφωνα με το ν.1806/ 1988 αποτέλεσε ατυχές ιστορικό επεισόδιο στην ιστορία του ελληνικού δικαίου, αφού αντικατέστησε τους κινδύνους της αξιογραφικής μεταβίβασης των μετοχών με τους κινδύνους της αξιογραφικής μεταβίβασης των αποθετηρίων! Έτσι σύντομα αντικαταστάθηκε από την απόλυτη αποϋλοποίηση του ν.2396/ 1996 (όπως ισχύει μετά το ν.2533/ 1997 κ.ά.), που κατάργησε όλως διόλου την εγχάρτωση των μετοχικών δικαιωμάτων. Το ότι η αποϋλοποίηση αυτή του μετοχικού δικαιώματος δεν αποκλείει κατ’ ανάγκην την ακινητοποίησή του το υποστήριξε ο γράφων ήδη στα Ζητήματα προστασίας του χρηματιστηριακού επενδυτή από τη δογματική σκοπιά του αστικού δικαίου στο συλλ. τόμο «Το χρηματιστήριο στο ελληνικό δίκαιο», 1999, ιδίως 543-544.
[8] Η οικονομική-συναλλακτική χρησιμότητα και η αγοραστική αξία του άϋλου εμπραγμάτου δικαιώματος δεν προσδιορίζεται από την υλική ωφέλεια που παρέχει, αλλά από τις προσδοκίες (συνήθως χρηματιστηριακής) κερδοσκοπίας που δημιουργεί. Άσχετα από το αν πρόκειται για εφεύρημα των «αεριτζήδων» και των μεσαζόντων ή για την ιδέα ότι το σύμπαν δεν απαρτίζεται από άτομα, αλλά από bytes, αυτό το μετα-σύμπαν των ιδεών είναι άμεσα εξουσιάσιμο και εμπορεύσιμο. Έχει το εμπράγματό του δίκαιο, ένα νέο, αλγοριθμικά άϋλο εμπράγματο δίκαιο, ήδη άλλωστε εδώ και τώρα παρόν: Εμπράγματα δικαιώματα στο τετράγωνο, στη τρίτη δύναμη, ήτοι εμπράγματα δικαιώματα επί άλλων εμπραγμάτων δικαιωμάτων, που κι αυτά δεν αποκλείεται να βαρύνουν με τη σειρά τους άλλα εμπράγματα, ενοχικά ή άϋλα δικαίωματα κ.ό.κ.
Στον άϋλο αυτό εμπράγματο κόσμο η υλική φύση του αντικειμένου του εμπραγμάτου δικαιώματος μοιάζει αδιάφορη: Έτσι εμπράγματα δικαιώματα προοριζόμενα για κινητά βαρύνουν ακίνητα, π.χ. ενέχυρο επί ακινήτου λόγω εισπράξεως ενεχυρασμένης απαιτήσεως προς μεταβίβασιν ακινήτου (! ΑΚ 1254α), εφαρμοστέοι δε οι όροι δημοσιότητας των ακινήτων: Η απαίτηση θα εισπραχθεί μάλλον από τον ίδιο το δικαιούχο της και όχι από τον ενεχυρούχο δανειστή του -αφού εδώ κανείς λόγος δεν υφίσταται να αναμιχθεί στην (οιονεί) νομή του καθ’ υποκατάστασιν ενεχυράσματος (της ΑΚ 1213 μη έχουσας περιθώρια εφαρμογής)- και το ενέχυρο δεν θα βαρύνει το ακίνητο αυτοδικαίως, αλλά από της εγγραφής της μεταβίβασης και της ενεχυρικής συμφωνίας στα βιβλία υποθηκών (ΑΚ 1198, 1268).
Αντιστρόφως, εμπράγματα δικαιώματα προοριζόμενα για ακίνητα βαρύνουν κινητά, π.χ. υποθήκη επί απαιτήσεως από τη δημόσια παρακατάθεση της αποζημιώσεως από την ασφαλιστική κάλυψη ή την αναγκαστική απαλλοτρίωση του ακινήτου (ΑΚ 1287, 1288) ή επί αποχωρισθέντος κινητού συστατικού ή παραρτήματος του ακινήτου (ΑΚ 1282, αλλά όχι ακόμη μεταβιβασθέντος -ΑΚ 1283- ή και απλώς εγχειρισθέντος σε τρίτον από τον κύριο με την ανοχή του υποθηκούχου –κατ’ εφαρμογή των ΑΚ 1243 αρ.2, 1215 σε συνδ. με 1036, 1038 και επί της υποθήκης;!-, εκτός αν έχει ήδη κατασχεθεί βλ. ΚΠολΔ 994).
Όμοια στον άϋλο νοητό αυτό κόσμο των νομικώς αναλωτών αναιτιώδη εμπράγματα δικαιώματα κτηθέντα δυνάμει στιγμιαίας ενοχικής σχέσης (π.χ. επικαρπία από πώληση) επί αναλωτών μετατρέπονται σε αιτιώδη ενοχικά δυνάμει διαρκούς συμβάσεως (δανειακή απαίτηση) σύμφωνα με ΑΚ 1174 κ.ά. Βλ. και παρακάτω Β.Ι.2.β, όπου η άμεση πληρεξουσιότητα προς απόκτησιν νομικώς αναλωτών αντικαταστατών ισοδυναμεί με έμμεση, αφού η κυριότητα επί του αντικειμένου της κύριας δικαιοπραξίας αποσβέσθηκε δια συγχύσεως (ΑΚ 1059).
[9] Βλ. και την αμέσως προηγούμενη υποσημείωση.
[10] Βλ. Γεωργακόπουλο, Τραπεζικό και Χρηματιστηριακό Δίκαιο (1999), σ.246, 248
[11] Είτε αυτή συνεπάγεται υποχρέωση λογοδοσίας είτε όχι, οπότε και θα πρόκειται για μη αυτοτελή ή αυτοτελή αντιστοίχως σύμβαση λογαριασμού (βλ. τη σχετική ορολογία πάντοτε σε Γεωργακόπουλο, ό.π., σ.246.
[12] Χριστοδούλου, ό.π. (Ζητήματα προστασίας του χρηματιστηριακού επενδυτή εις «Το χρηματιστήριο στο ελληνικό δίκαιο», 1999), σ.543-546, αντιθέτως Μιχαλόπουλος, Αποϋλοποίηση τίτλων, κυρίως μετοχών (1999), σ.48.
[13] Π.χ. η κατ' άρθρ.1 § 6 ν.3156/ 2003 έκδοση νομιμοποιητικών βεβαιώσεων για τους ομολογιούχους
[14] Βλ. λεπτομερειακά Κ. Χριστοδούλου, Ζητήματα προστασίας του χρηματιστηριακού επενδυτή, ό.π., ιδίως 547-549, 555-556.
[15] Βλ. Χριστοδούλου, ό.π., σ.559-563
[16] Συνέπεια της άρσης του τραπεζικού απορρήτου είναι ότι εκλείπει πλέον η σκοπιμότητα πλήθους δικονομικών κατασκευών που επιχειρούσαν την παράκαμψη του απορρήτου.
[17] Βλ. Γέσιου-Φαλτσή Δ 33, 443-444
[18] Έτσι ορθώς Μπέης Δ 33, 138.
[19] Έτσι με περισσότερο ή λιγότερο παραλλάσσουσα επιχειρηματολογία Μπέης, Παρατηρήσεις στην ΟλΑΠ 19/ 2001, Δ 33, 139-140, Μάζης σε εισήγηση την ένωση δικονομολόγων 29-1-2002
[20] Έτσι Γέσιου-Φαλτσή Δ 33, 445.
[21] Έτσι Γέσιου-Φαλτση, ό.π.
[22] Βλ. πάντοτε Γέσιου-Φαλτσή ό.π., 445-446 με πραγματιστικούς συλλογισμούς.
[23] Αν οι εν λόγω ομολογίες είναι από τη σύστασή τους εξαρχής καθ’ εαυτές καταχωριστέες στο ΣΛΠΣ, τότε ως δικαιούχος των μετοχών και της σχετικής μερίδας επενδυτή στο ΚΑΑ θα φαίνεται ο κοινός εκπρόσωπος των ομολογιούχων ως εμπιστευματούχος έμμεσος αντιπρόσωπός τους (βλ. αναλυτικά παρακάτω 2.β) σύμφωνα με το άρθρ.4 § 6α ν.3156/ 03 (: «όπου κατά τις κείμενες διατάξεις απαιτείται η εγγραφή του ονόματος του ομολογιούχου, εγγράφεται η επωνυμία του εκπροσώπου»), επειδή η σχέση του με τους ομολογιούχους παραγγελείς του εξοπλίζεται έναντι του ΚΑΑ με τραπεζικό (αν ό κεπρόσωπος είναι τράπεζα) ή επαγγελματικό απόρρητο (αν είναι ΕΠΕΥ κατ’ άρθρ.4 § 2 ν.3156/ 03). Αντιθέτως, αν πάλι οι εν λόγω ομολογίες είναι από τη σύστασή τους εξαρχής καθ’ εαυτές καταχωριστέες στο ΚΑΑ, τότε ως δικαιούχος των μετοχών και της σχετικής μερίδας επενδυτή στο ΚΑΑ θα φαίνεται ο ομολογιούχος και όχι ο κοινός εκπρόσωπος σύμφωνα με τη ρητή επιφύλαξη του άρθρ.4 § 6α υπέρ του Κανονισμού Εκκαθάρισης Χρηματιστηριακών Συναλλαγών του ΚΑΑ, μια και τότε το τραπεζικό ή το επαγγελματικό απόρρητο της σχέσης εκπροσώπου-ομολογιούχου ως χειριστή-επενδυτή δεν ισχύει απέναντί του.
[24] Το οποίο ήδη επαναδιατυπώθηκε και αντικαταστάθηκε από το άρθρ.15 ν.3156/ 2003
[25] Το σχετικό φαινόμενο δεν είναι πρωτοφανές στην έννομη τάξη βλ. π.χ. την πανομοιότυπη ρύθμιση των ενυπόθηκων ομολογιών του άρθρ.3γ (ιδίως παρ.8,6 κ.ά) κ.ν.2190/ 20, η οποία θα αποτελέσει και υπόδειγμα αναφοράς για τη συνέχεια της ανάπτυξης. Τούτο και προκειμένου να εξασφαλισθεί η δογματική συνέχεια των διδομένων λύσεων με την ένταξή τους στη μέχρι σήμερα υφιστάμενη διδασκαλία.
[26] Όχι όμως και για την παραίτηση από τα ένδικα αυτά βοηθήματα: Η τελευταία προσαπαιτεί απόφαση της ομάδας των ομολογιούχων (άρθρ.4 § 6(γ) ν3156/ 2003). Ισχύει τούτο ακόμη και για την παραίτηση από το δικόγραφο του ενδίκου βοηθήματος ή θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι αυτή καλύπτεται από τη γενική δικαστική πληρεξουσιότητα του εκπροσώπου που του προσπορίζει το άρθρ.4 § 6(β) ν.3156/ 2003 σύμφωνα με ΚΠολΔ 97, 98β e contrario; Η τελευταία αυτή λύση επιβεβαιώνεται και από το γράμμα του άρθρ.4 § 6(γ) ν.3156/ 2003, όπου ο νόμος αντιδιαστέλλει την παραίτηση από “την υποβολή αίτησης πτώχευσης” από την παραίτηση από άλλο “ένδικο βοήθημα”. Στην πρώτη περίπτωση κρίσιμη για την ανάγκη έγκρισης από τη συνέλευση των ομολογιούχων είναι ακόμη και η “υποβολή”, ήτοι η συγκεκριμένη δικονομική πραγμάτωση, τ.ε. το συγκεκριμένο δικόγραφο της αίτησης πτώχευσης. Αντιθέτως στις υπόλοιπες περιπτώσεις ο νομοθέτης δεν δείχνει να καθορά και να προστατεύει τη συγκεκριμένη δικονομική πραγμάτωση (υποβολή) του ενδίκου βοηθήματος, αλλά αρκείται στο να παραμένει αυτό στην περιουσία των ομολογιούχων. Ο λόγος της διαφοροποίησης είναι προφανέστατος: Από τον χρόνο του συγκεκριμένου δικογράφου αίτησης προς πτώχευση της εκδότριας θα εξαρτηθεί η δυνατότητα χωριστής επιδίωξης των δικαιωμάτων της ομάδας των ομολογιούχων έναντι των λοιπών πιστωτών της εκδότριας ΑΕ.
[27] Επαναλαμβάνεται ότι ο όρος «εκπρόσωπος» δεν ακριβολογεί, αφού η εκπροσωπούμενη συνέλευση των ομολογιούχων δεν αποτελεί νομικό πρόσωπο (άρθρ.3 § 1 ν.3156/ 2003).
[28] Βλ. ad hoc Σημαντήρα ΓενΑρχ ΙΙ (1980), § 49. VII., αρ.941γ), σ.633.
[29] Βλ. Γεωργακόπουλο, ΕγχΕμπΔ Αξιόγραφα, σ.243, ΕγχΕμπΔ Συμβάσεις Υπηρεσιών, σ.461. Ότι ο κοινός εκπρόσωπος των ενυπόθηκων ομολογιούχων είναι διοκτήτης μόνον του εμπραγμάτου δικαιώματος αξίας και όχι και της ομολογίας δέχεται ο Σωτηρόπουλος, σε Περάκη το Δίκαιο της ΑΕ ν.2190/ 20 άρθρ.3γ αρ.20, άποψη που έρχεται πάντως σε αντίθεση με την αρχή του παρεπομένου.
[30] Το συμπέρασμα αυτό ενισχύεται καθώς στην ανάλογη περίπτωση του άρθρου 3γ ν3156/ 03 γίνεται δεκτό ότι η εκπροσώπηση λύεται μόνον για σπουδαίο λόγο (Σωτηρόπουλος ό.π., αρ.27), πράγμα που φυσικά δεν θα ίσχυε αν η σχέση εκπροσώπησης ήταν χαριστική δεν απέβλεπε και στο συμφέρον του εκπροσώπου.
[31] Βλ. την έννοια α.ά. σε Σταθόπουλο ΓενΕνΔ γ΄ § 26.Ι.2.δ, σ.578-580.
[32] Έτσι τη χαρακτηρίζει ρητώς και η ΕισΈκθ ν.3156/ 2003 ΚΝοΒ 51, 1033. Ως κοινωνία την χαρακτηρίζει ο Γεωργακόπουλος Το δίκαιον των εταιρειών ΙΙΙ, σ.184. στην ανάλογη περίπτωση του άρθρου 3γ ν.3156/ 03 ενόψει του αδιαρέτου χαρακτήρα της υποθήκης.
[33] Το ίδιο ισχύει και για το μέτρο ευθύνης του κοινού εκπροσώπου των ενυπόθηκων ομολογιούχων κατά το γενικό δίκαιο (άρθρ.3γ παρ.6 ν.2190/ 20).
[34] Έτσι για ττην παρόμοια περπτωση του 3γ κ.ν.2190/ 20 ο Σωτηρόπουλος, ό.π., αρ21. Για την έννοια του μη δικαιούχου και μη υποχρέου διαδίκου βλ. α.ά. Beys, Die ausschliessliche Prozessfuhrungsbefugnis Rechtsfremder oder Teilberechtigter und die Garantie des Justizanspruchs nach Art.6 Abs 1 des Europaischen Menschenrechtskonvention, σε Festschrift fur Matscher (1993), σ.39-37, Κεραμέα/ Κονδύλη-Νίκα ΚΠολΔ 68 αρ.4.
[35] Βλ. για την αναλογη περίπτωση του άρθρ. 3γ κ.ν.2190/ 20 Γεωργακόπουλο, ό.π., Το δίκαιον των εταιρειών ΙΙΙ, σ.184.
[36] Με την έννοια αυτή θα νοηθεί και η κρατούσα γνώμη όταν δέχεται ορθώς ότι ο καταπιστευματοδόχος δεν αποτελεί διάδοχο του βεβαρυμένου (Μπαλής ΚληρΔ δ΄ έκδ., σ.480, Φίλιος ΚληρΔ ΕιδΜ (1998), σ.194, Κεραμέας/ Κονδύλης/ Νίκας- Κουσούλης ΚΠολΔ 326, αρ.1), αλλ’ απευθείας του κληρονόμου (Μπέης ΠολΔ 326.ΙΙ., σ.1334), τούτο δε ανεξάρτητα από τον χρόνο έκδοσης της απόφασης του νόμου μη διακρίνοντος (έτσι Ρούσος σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ 1937 αρ.9, αντίθ Σινανιώτης ΕρμΚΠολΔ 326, σ..144 (1974), Κουσούλης, ό.π., αρ.3.
[37] Είναι χαρακτηριστικό ότι κατά το γράμμα της διάταξης ο ομολογιούχος έχει νόμιμο ενέχυρο τόσο πάνω στην απαίτηση για το τίμημα, όσο και πάνω στο ίδιο το τίμημα, μολονότι μια τέτοια διευκρίνιση θα ήταν αυτονόητη και πλεοναστική (ΑΚ 1252β, 1254). Με τον τρόπο αυτό ο νομοθέτης επιθυμεί να υποδηλώσει ότι, άσχετα από το αν ο ομολογιούχος διαθέτει και την υποθηκική και όχι μόνον την ενοχική αγωγή κατά της SPC, σε κάθε περίπτωση έχει το δικαίωμα (αξίας) να επισπεύσει την εκποίηση του ακινήτου και την προνομιακή του ικανοποίηση με το εκπλειστηρίασμα. Άλλωστε ο εξοπλισμός του δανειστή με την υποθηκική ή την ενεχυρική αγωγή δεν έχει ιδιαίτερη σημασία στις περιπτώσεις που -όπως εδώ- ο ασφαλειοδότης δεν είναι τρίτος (Ίσως μάλιστα έτσι να εξηγείται ετυμολογικά και το δεύτερο συνθετικό της λέξης Grundschuld βλ. επόμενη υποσ.)
[38] Το όλο νομικό φαινόμενο μοιάζει με το γερμανικό θεσμό της (εξασφαλιστικής) "οφειλής επί ακινήτου" (Versicherungsgrundschuld BGB § 1191 επ., βλ. α.ά. MuenchKomm-Eickmann BGB § 1191 αρ.1 επ. και την προηγούμενη υποσ.), ο οποίος -παρά το δεύτερο συνθετικό του (οφειλή= Schuld) καταστρώνεται από το γερμανό νομοθέτη στο εμπράγματο δίκαιο, το δε σχετικό δικαίωμα του δανειστή χαρακτηρίζεται συνήθως ως εμπράγματο «ενεχυρικό» (πιθανότατα επειδή μεταβιβάζεται αξιογραφικά) δικαίωμα αξίας (Pfandrecht βλ. και πάλι α.ά. MuenchKomm-Eickmann, ό.π. αρ.1,3).
[39] Για την έννοια της ρευστότητας ενός αγαθού ως απαλλαγής από πρόσθετα έξοδα και ταλαιπωρία (inconveniency) βλ. α.ά Patinkin, Money, Interest and Prices (1964) σ.79,Γέμτο, ό.π, σ.32-38. Εννοείται ότι το ρευστότερο αγαθό είναι το χρήμα.
[40] Βλ. την ανάλογη συλογιστική του Σωτηρόπουλου, ό.π. αρ.4, προκειμένου για τα στοιχεία της αίτησης προς την Επιτροπη Κεφαλαιαγοράς και της σχετικής εγκριτικής αποφάσεώς της για την έκδοση ενυπόθηκων ομολογιών ως αναγκαίο περιεχόμενο της αντίστοιχης απόφασης της ΓΣ.
[41] Ειδικότητα ως προς το ποσό διέπει και την ανάλογη Geldschuld και Rentenschuld του γερμανικού δικαίου (BGB § 1191Ι, 1199).
[42] Τούτο γίνεται δεκτό προκειμένου για το ανάλογο φαινόμενο των ενυπόθηκων ομολογιών του άρθρ.3γ κ.ν.2190/ 20, βλ. Σωτηρόπουλο, ό.π. αρ.11
[43] Κατά το αντίστοιχο ad hoc παράδειγμα ενυπόθηκων ομολογιών υποχρεωτικά ακινητοποιημένων σε κοινό εκπρόσωπο στο άρθρ.3γ κ.ν.2190/ 20
[44] Βλ. αναλόγως στην περίπτωση του 3γ κ.ν.2190/ 20 Σωτηρόπουλο, ό.π., αρ.5.
[45] Βλ. συναφώς Δ. Παπαδοπούλου-Κλαμαρή, Η αυτοσύμβαση κατά τον ΑΚ passim.
[46] Την έννοια της ιδιωτικής τοποθέτησης ως ιδιωτικής εγγραφής βλ. α.ά. σε Γεωργακόπουλο, ΕγχΕμπΔ ΙΙ/1, Αξιόγραφα, σ.253-254.
[47] Τούτο γίνεται δεκτό προκειμένου για το ανάλογο φαινόμενο των ενυπόθηκων ομολογιών του άρθρ.3γ κ.ν.2190/ 20, βλ. Σωτηρόπουλο, ό.π. αρ.12 επικαλούμενο πρακτικούς λόγους, κατ' ουσίαν δε μάλλον το εδώ επισημαινόμενο γεγονός.
[48] Βλ. α.ά. Μπαλή, ΕμπΔ σελ.530
[49] Πασιάς, ό.π., σ.136.
[50] Ο όρος χρησιμοποιείται καταχρηστικά τουλάχιστον στην πρώτη μεταβίβαση του τίτλου, αφού η αιτία της έκδοσης τους θα είναι πιστωτική και όχι αγοραπωλησία βλ. αναλυτικά παρακάτω ..
[51] Περαιτέρω μορφή τιτλοποίησης αποτελούν οι μετατρέψιμες ομολογίες (άρθρ.3α ν.2190/ 1920) ως μέση λύση ανάμεσα στα συμφέροντα της δανειολήπτριας ΑΕ και του πιστωτή της που επιλέγει να απολαμβάνει πλέον ως μέτοχος τους καρπούς του δανειακού κεφαλαίου του (βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρείες γ΄ (1992) § 33.Γ, .191-192).
[52] Βλ. παραπάνω υποσ.39
[53] Γι' αυτόν ακριβώς το λόγο γίνεται συχνά λόγος για "δυνητική απεγχάρτωση", ακριβέστερα δε για "δυνητική αποϋλοποίηση" των ομολόγων (βλ. π.χ. Σκαλίδη, ό.π., 327), καθώς ο όρος "αποϋλοποίηση" υποδηλώνει την έκλειψη του "χαρτίου", ενώ η "απεγχάρτωση" δηλώνει απλώς την απεξάρτηση του δικαιώματος απ' αυτό.
[54] Η αξίωση είναι ικανοποιητέα από το χαρτοφυλάκιο επενδυτών του φορέα αυτού, αν δε το τελευταίο δεν επαρκεί για την ικανοποίηση του επενδυτή, τότε αυτός ικανοποιείται προνομιακώς από το "ίδιο χαρτοφυλάκιο" του Φορέα (άρθρ.8 § 3α ν.2198/ 1994). Εννοείται ότι άν ούτε το ίδιο χαρτοφυλάκιο επενδυτών του φορέα δεν αρκεί, τότε οι δικαιούχοι ικανοποιούνται συμμέτρως από το ίδιο χαρτοφυλάκιο του φορέα (άρθρ.8 § 3β ν.2198/ 1994) κι αν δε ούτε αυτό επαρκεί τότε ικανοποιούνται προνομιακώς από τη λοιπή του περιουσία κατά κεφάλαιο και τόκους (άρθρ.8 § 5 και 7 ν.2198/ 1998).
[55] Βλ. π.χ. τη νέα Σ 94 § 4β,γ, την ΟλΑΠ 17/ 2002 και την «εξισορροπιστική» απάντηση του κοινού νομοθέτη άρθρ.4 ν.3068/ 2002. Βλ. α.ά. Σταματόπουλο, Δ 2003,
[56] Ως ιδρυτικής ex voluntate υποχρεώσεως λογοδοσίας βλ. α.ά. Λ. Γεωργακόπουλο, Χρηματιστηριακό και Τραπεζικό Δίκαιο, σ.249.
[57] Βλ. Σκαλίδη, ό.π., 328
[58] Με την έννοια του δανείου προς χρηματοδότησιν χορηγηθείσης πιστώσεως, υποσχετικού αντίστοιχου της αγοράς λόγω παραγγελίας: εδώ παρέχεται προσωρινά η χρήση γένους αντικαταστατών πραγμάτων (του κεφαλαίου) –κι όχι οριστικά η κυριότητα ενός συγκεκριμένου πράγματος- με την προοπτική απόκτησης της χρήσης ισόποσου κεφαλαίου –κι όχι αγοράς της κυριότητας σε συγκεκριμένο πράγμα.
[59] Ότι ο όρος χρησιμοποιείται καταχρηστικά βλ. παρακάτω ΙΙ.1.
[60] Για την έννοια αυτή της σύμβασης λογαριασμού βλ. α.ά. Λ. Γεωργακόπουλο, Χρηματιστηριακό και Τραπεζικό Δίκαιο β' έκδ. (1999), σ.248
[61] Για τις μορφές αυτές της εποπτείας της κεντρικής τράπεζας βλ. Γεωργακόπουλο, ό.π., σ.188.
[62] Η πρακτική σημασία των παραπάνω θα είναι συνήθως μικρή, καθώς σπάνια αφού σπάνια εμφιλοχωρούν πλημμέλειες στην καταχώριση των σχέσεων μεταξύ οργανισμών, όπως η κεντρική και οι περιφερειακές τράπεζες Τα προβλήματα αρχίζουν να ανακύπτουν από τη στιγμή που στη σχέση αναμιγνύεται ο απλός άνθρωπος, ο "επενδυτής".
[63] Η διαφοροποίηση ανάμεσα στις δύο έννοιες ήδη αμφισβητείται (Σταθόπουλος ΓενΕνΔ γ΄ (1998), § 18.ΙΙΙ.2α) και 3α) ββ), σ.404 και 407, μολονότι δεν είναι ανύπαρκτη: Ανάγεται στην αιτία της πράξης, καθώς η μεν ανανέωση της παλαιάς οφειλής έχει την ίδια αιτία με αυτήν (π.χ. ελευθεριότητα donandi causa, απόκτηση ανταλλάγματος credendi causa, εξασφάλιση), η δε υπόσχεση αντί καταβολής έχει εξ ορισμού ως αιτία της την εξόφληση προϋφιστάμενης ενοχής -solvendi causa. Η πρακτική σημασία της διαφοροποίησης δεν έχει ακόμη χαρτογραφηθεί, αφού κατά κανόνα η ενοχή που γεννάται εις εκπλήρωσιν άλλης θα ρυθμίζεται και σύμφωνα με αυτήν, π.χ. στο πλαίσιο της ΑΚ 913 το εις εκπλήρωσιν δωρεάς καταβαλλόμενο θεωρείται χαριστικώς καταβληθέν, το πωληθέν μεταβιβασθέν πράγμα θεωρείται επαχθώς αποκτηθέν κ.ό.κ. Ισχύει όμως άραγε το ίδιο και για το μέτρο ευθύνης, π.χ. ο υποσχόμενος aliud αντί καταβολής δωρεάς απαλλάσσεται της ευθύνης για νομικά ή πραγματικά ελαττώματα του αντί καταβολής υπεσχημένου; Όπως και νάχει το πράγμα, η διάκριση φαίνεται να έχει ακόμη λιγότερη -μάλλον μηδενική- πρακτική σημασία στην προκείμενη περίπτωση, αφού έτσι κι αλλιώς η "πρώτη μεταβίβαση" του άϋλου τίτλου συνιστά (περιορισμένα) αναιτιώδη δικαιοπραξία (βλ. παρακάτω 2.β), οπότε η λεπτομερειακότερη διερεύνηση της αιτίας της συνήθως θα περιττεύει.
[64] Με συναινετικό δάνειο, του οποίου το δάνεισμα θα αποδοθεί με τη λήξη του τίτλου (βλ. π.χ. α.ά. Ι. Ρόκα σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου Εισαγ. § σε ΑΚ 806-809, αρ.31 μ.π.π.).
[65] Ή -κατ’ αποκάλυψιν της αληθινής φύσεως του συμψηφισμού πέρα από την αρχή της ειδικότητας- με “παράδοση βραχεία χειρί” σύμφωνα με ΕφΝαυπλ 122/ 1966 ΝΔικ 23, 252 (όχι όμως ταυτόχρονα και “δι’ αντιφωνήσεως”, όπως υπολαμβάνει η ίδια ευφάνταστα οξυδερκής απόφαση). Βλ. και Ι. Ρόκα σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ 806, αρ.2
[66] Ο έλεγχος της ένταξης και της καταχρηστικότητας αυτών των ΓΟΣ αποτελεί φυσικά ιδιαίτερο πρόβλημα ενόψει της ανάγκης συνεκτίμησης της ασφάλειας και τυποποιησης των συναλλαγών στην αγορά άυλων τίτλων Ότι ο έλεγχος είναι εφικτός, μολονότι δεν πρόκειται για συμφωνίες των μερών, αλλά για όρους υπουργικής απόφασης βλ. Δωρή, Δικαστικός έλεγχος γενικών όρων ασφαλιστηρίων για την κάλυψη της αστικής ευθύνης από αυτοκινητιστικά ατυχήματα ΝοΒ 30, 897 επ.
[67] Έτσι το αναιτιώδες αποτελεί σύνηθες χαρακτηριστικό της αποϋλοποίησης
[68] Για την αρχή του περιορισμού των ενστάσεων στα δανειακά ομόλογα βλ. Γεωργακόπουλο, ΕγχΕμπΔ ΙΙ/ 1 (Αξιόγραφα) § 23 ΙΙ.3.ε., σ.241 και γενικά στα αιτιώδη αξιόγραφα § 2 VI.2, σ.40, ΑΠ 1255/ 1984, ΑΠ 920/ 1974 ΝοΒ '75, 502, ΑΠ 1325/ 1976 ΝοΒ '77,927
[69] Βλ. προηγούμενη υποσ.
[70] Βλ. π.χ. ΑΚ 455, 460, 1033, 1192, 1034 κ.ά.
[71] Βλ. α.ά. Βουζίκα ΚληρΔ τ.Α΄ β΄ έκδ. (1978) § 2, σ.18-20
[72] Ούτε να ανακράξει (όπως ο Λ. Γεωργακόπουλος, ΔΕΕ 1997, 51 σε ανάλογη περίπτωση αβλεψίας του έλληνα νομοθέτη σχετικά με τις ονομαστικές μετοχές) ειρωνικώς προς τον θανόντα δικαιοπάροχο "Λάζαρε, δευρο έξω", για να προβείς στη “συναίνεση” που απαιτεί το άρθρ.7 § 1α ν.2198/ 1994.
[73] Η σχετική ειδοποίηση εκ μέρους του μπορεί να αποστέλλεται προς τον φορέα και με μήνυμα swift, telex ή fax διασφαλισμένης αυθεντικότητας (άρθρ.7 ΚανΛεΣΠΣ)
[74] Αντίθετα στο πλαίσιο της ΑΚ 1036 θεραπεύεται μόνον η έλλειψη κυριότητας και όχι και άλλα ελαττώματα, τουλάχιστον σύμφωνα με το γράμμα της διάταξης και την κρατούσα (ακόμη άραγε;) γνώμη (ΕφΘεσ 174/ 1983 Αρμ37, 580, ΠρωτΘεσ 3558/ 1963 Αρμ 17, 727, Μπαλής ΓενΑρχ § § 61, 68, ΕμπρΔ § 56.α, Τούσης ΓενΑρχ § 99, σ.543). Αντιθ. η άποψη που αξιώνει τη θεραπεία και της έλλειψης εξουσίας διάθεσης (με αναλογία ή διασταλτική ερμηνεία της ΑΚ 1036, Κουμάντος, Η υποκειμενική καλή πίστις, σ.230, Βαβούσκος ΕγχΕμπΔ αρ.225, Γεωργιάδης, ΕμπρΔ Ι (1991) § 50.ΙΙΙ, αρ.14, Καράσης σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλου ΑΚ 175-177, αρ.2).
[75] “Dissoluta negligentia prope dolum est” (N.29, Πανδ.17.1), Paulus: Magna culpa dolus est (Πανδ.50 § 16, L.226 de V.S. (50.16), Β΄.β΄.218, βλ. και L.1 § 1. si mens (11.6) Ξ΄.θ΄.1.L.32. depos. (16.3) Η΄.β΄.32. L.29. pr. mand.(17.1.). ΙΔ΄.α΄.29. Βλ. α.ά. Π. Καλλιγά, Σύστημα Ρωμαϊκού Δικαίου τ.Γ΄ εκδ. γ΄ (1885) § 471, σ.760. Dernburg-Δυοβουνιώτου, Σύστημα του Ρωμαϊκού Δικαίου τ.Γ΄ εκδ. γ΄ (1930) § 36.ΙΙ.2., σ.113.
[76] Για συνολικότερη θεώρηση βλ. α.ά. την κλασική πλέον μονογραφία του Κουμάντου, Η υποκειμενική καλή πίστις
[77] Έτσι (όχι χωρίς κάποια επιφυλακτικότητα) Ν.Ρόκας, Αξιόγραφα § 13, σ.86, Ι. Λεμπέση-Ανδρέου, Η καλή πίστη στο δίκαιο της συναλλαγματικής, ΕπιθΕμπΔ 1989, 343
[78] Που αποκαλύπτει έτσι μάλλον και την αληθινή (δικο)νομική φύση της ένστασης του δόλου της ΕΝΣ 17, η οποία φαίνεται συνεπώς να ισχύει κατ’ αποτέλεσμα και εδώ, μολονότι το άρθρ.80 § 1 ν.δ17-7-1923 δεν παραπέμπει σ’ αυτήν, ενόψει του άρθρ.78 § 1 του ιδίου νομοθετήματος, με το οποίο το ζήτημα ρυθμίζεται απευθείας στο ν.δ.17-7-1923, χωρίς παραπομπή στον ΕΝΣ.
[79] Βλ. όμοια λύση και σε άλλες περιπτώσεις καλόπιστης κτήσης, π.χ. ΑΚ 1036 (Γεωργιάδη ΕμπρΔ § 50.ΙΙΙ. αρ.29).
[80] Για τη νομική φύση της παρά μη δικαιούχου απόκτησης ως πρωτότυπης βλ. αναλ. στο πλαίσιο της ΑΚ 1036 Γεωργιάδη ΕμπρΔ Ι § 50.IV, αρ.37-40 και στο πλαίσιο του θεσμού κτηματολογίου Χριστοδούλου, Αστικός Κώδικας και Εθνικό Κτηματολόγιο, ΚριτΕ 1998/2, 142-143.
[81] Βλ. αντίστοιχα φαινόμενα στην ΑΚ 1036 (εκτός από την περίπτωση της έμμεσης αντιπροσώπευσης Γεωργιάδης ΕμπρΔ § 50.ΙΙΙ, αρ.25).
[82] ΑΠ 179/ 1956 ΝοΒ 4, 707, ΕφΑθ 274/ 1960 ΕλΔνη 1, 302, ΠρωτΑθ 10758/ 1955 ΝΔικ 11, 531. Βλ. α.ά. ad hoc Σταθόπουλο, ΓενΕνΔ Ι (1979) § 5.ΙΙ.1α)-β)
[83] Ανάλογα φαινόμενα γεννώμενα στο πλαίσιο της ΑΚ 1036, βλ. σε Γεωργιάδη, ό.π., αρ.36.
[84] Ανάλογα φαινόμενα γεννώμενα στο πλαίσιο της ΑΚ 1036 και του κτηματολογίου, βλ. αντιστοίχως σε Γεωργιάδη ό.π., υπ.47 και Χριστοδούλου, ό.π., 143-145.
Last Updated on Thursday, 16 February 2012 13:30
Γενικά για το Πλασματικό Ενέχυρο (εξωτερικός σύνδεσμος)
Covered Bond - wikipedia τοπικό (εξωτερικός σύνδεσμος)
«Πράσινο Βιβλίο» για την ενυπόθηκη πίστη στην ΕΕ
Τάπεζα της Ελλάδος: πράξη Διοικητή 2598/2.11.2007
ΘΕΜΑ: Πλαίσιο εποπτείας καλυμμένων ομολογιών που εκδίδονται από πιστωτικά ιδρύματα (covered bonds).
Γενικά για το Πλασματικό Ενέχυρο
Το Πλασματικό Ενέχυρο είναι μέθοδος απόκτησης ρευστότητας δια ενεχύρασης επιχειρηματικών απαιτήσεων. Προκειμένου για τις τράπεζες, οι δανειακές τους απαιτήσεις χρησιμοποιούνται και ως καλύμματα για την έκδοση ομολογιακών δανείων.
Το Ενεχυροφυλακείο ως θεσμός, υπηρετεί τη δημοσίευση των πλασματικών ενεχύρων. Κατ' αυτό τον τρόπο μπορεί να αποτραπεί η πολλαπλή ενεχύραση του ιδίου ενεχύρου. Επίσης, υποκαθιστά την κοινοποίηση από τις τράπεζες στους δανειολήπτες τους της ενεχύρασης των δανείων τους.
Όπως όλα τα βιβλία που τηρούνται στο Υποθηκοφυλακείο, έτσι και τα βιβλία των ενεχύρων μπορούν να ερευνηθούν μόνο από δικηγόρους.
Την κατάθεση των ενεχύρων ακολουθεί πρωτοκόλληση, βιβλιοδεσία κι αρχειοθέτηση της αίτησης και αρχειοθέτηση του παραρτήματος.
Σημειωτέον ότι προκειμένου για τραπεζικά ενέχυρα, οι δανειολήπτες δημοσιεύονται ονομαστικά και θα πρέπει να είναι καταχωρημένοι αναλυτικά στους φακέλλους των παραρτημάτων. Εκτός από τα απαραίτητα στοιχεία ταυτοποίησης κάθε δανειολήπτη, θα πρέπει να είναι καταχωρημένα και τα στοιχεία ταυτοποίησης του δανείου, όπως αριθμός δανειακής σύμβασης, αριθμός λογαριασμού, ποσό, ενδεχομένως αριθμός κάρτας, αν πρόκειται για πιστωτική κάρτα, ...
Για τη διευκόλυνση της αναζήτησης, τα δάνεια κι οι δανειολήπτες καταχωρούνται στους φακέλλους των παραρτημάτων με βάση την ταυτοποίηση του δανείου κι όχι κατ' αλφαβητική σειρά προσώπων (αφού ενδέχεται να υπάρχουν συνδικαιούχοι ή συνυπόχρεοι στο ίδιο δάνειο). Σημειωτέον ότι η κάθε τράπεζα ορίζει αυθαίρετα την ταυτότητα του δανείου με βάση την οποία γίνεται η ταξινόμηση, συνεπώς αυτό το στοιχείο θα πρέπει να είναι γνωστό στο δικηγόρο που προτίθεται να ερευνήσει για λογαριασμό του πελάτη του.
Από την υπηρεσία μας διατίθενται ενημερωμένα αλφαβητικά ευρετήρια ταξινομημένα με βάση τον ενεχυραστή.
Last Updated on Monday, 16 May 2011 09:31
Αιτήσεις, Υποδείγματα
Αίτηση Ν.3601/2007
Αίτηση Ν.3156/2003-α
Αίτηση Ν.3156/2003-β
Αίτηση Ν.2844/2000
Last Updated on Thursday, 16 February 2012 13:29
ΤΑ ΥΠΟΘΗΚΟΦΥΛΑΚΕΙΑ ΩΣ ΕΝΕΧΥΡΟΦΥΛΑΚΕΙΑ
Μία ακόμη αρμοδιότητα του Υποθηκοφύλακα είναι αυτή του ενεχυροφύλακα η οποία εισήχθη στη χώρα μας με το ν. 2844/2000. Σύμφωνα με την εισηγητική του έκθεση, ο σχετικά νέος αυτός Νόμος στοχεύει αφ’ ενός στη διεύρυνση της πιστοληπτικής ικανότητας των οφειλετών (επιχειρήσεων ή επαγγελματιών), αφ’ ετέρου στην πληρέστερη εξασφάλιση των δανειστών.
Το πρώτο επιτυγχάνεται κυρίως με τη δυνατότητα ενεχυρίασης κινητών χωρίς παράδοση της κατοχής τους (κατ’ απόκλιση από τη ρύθμιση των άρθρων του κοινού ενέχυρου 1211 – 1213 ΑΚ). Η πρακτική χρησιμότητα που παρουσιάζει ο νέος αυτός θεσμός για τον οφειλέτη ενεχυραστή, είναι ότι αυτός δεν αποξενούται από τα πράγματα που ενεχυριάζει, αλλά μπορεί να εξακολουθεί να τα χρησιμοποιεί για τη συνέχιση της επιχειρηματικής – επαγγελματικής του δραστηριότητας, ενώ διατηρεί και εξουσία διάθεσης των αντικειμένων της ασφάλειας και ταυτόχρονης αντικατάστασής τους με άλλα ανάλογης αξίας (κυμαινόμενη ασφάλεια).
Το δεύτερο επιτυγχάνεται, κυρίως, με τη δυνατότητα δημοσίευσης της συμφωνίας παροχής ασφάλειας. Σύμφωνα με την εισηγητική έκθεση του νόμου, πυρήνας της νέας αυτής ρύθμισης είναι η εισαγωγή του συστήματος δημοσιότητας των ασφαλειών σε κινητά, απαιτήσεις ή άλλα δικαιώματα με την εγγραφή τους σε δημόσια βιβλία, όπως τα βιβλία υποθηκών για ασφάλειες επί ακινήτων.
Διαβάστε περισσότερα...	Last Updated on Friday, 24 June 2011 08:49

matches:
e contrario
e contrario
e contrario
e contrario
e contrario
e contrario
e contrario
e contrario
e contrario
e contrario