text:
ΝΟΜΙΚΑ ΝΕΑ - Law Blog: Το νομικό και πολιτικό πρόβλημα της κυρίας Φώφης Γεννηματά
H περιπέτεια [1]της κυρίας Γεννηματά [2] έχει απασχολήσει την τελευταία εβδομάδα τα ΜΜΕ και τον ιστοχώρο έντονα για λόγους τόσο νομικούς όσο και πολιτικούς. Κάποιοι[3] έθεσαν εναργώς και ηθικό θέμα το οποίο όμως, όπως και αυτό της ποιότητας του πολιτικού λόγου[4] θα αποφύγω να προσεγγίσω.Και εξηγούμαι:Υπάρχει κώλυμα για την κυρία Γεννηματά επιτέλους?Έκανε πράγματι κάποιου είδους νομική υπέρβαση των ειωθώτων ο Άρειος Πάγος και γιατί?Ποιος από τους συνταγματολόγους έχει τάχα δίκαιο?Αυτά νομίζω συνοψίζουν τα νομικά ερωτήματα. Τα ερωτήματα αυτά βέβαια δεδομένου του πολιτικού ρόλου των συνταγματολόγων στα σύγχρονα κόμματα στην Ελλάδα αποκτούν και πολιτική διάσταση. Διότι: Δεν ήξερες Δεν ρώταγες?Διατυπώθηκαν πολλές νομικές απόψεις συνταγματολόγων και μη[5]. Ενδιαφέρουσες θέσεις φιλοξένησε και ο ιστοχώρος[6] επώνυμα και ανώνυμα. Βροντερή σιγή εξάλλου ακούσθηκε από τους απέχοντες να προβούν σε δηλώσεις γνωστούς στα ΜΜΕ νομικούς/συνταγματολόγους και δεν αναφέρομαι στους εξ αυτών πολιτευόμενους που ήταν απασχολημένοι ή στον υπηρεσιακό υπουργό που ομοίως δεν του ήταν δυνατό να ομιλήσει αυτή τη στιγμή. Για τον καθένα εξ αυτών μπορεί έκαστος να υποθέσει κάποια αιτία, δεδομένου ότι όλοι μα όλοι δεν δυστάζουν να προβαίνουν σε δηλώσεις ιδίως αν το θέμα είναι ζουμερό.Είναι λοιπόν δυνατό να έγινε ένα τόσο μεγάλο πολιτικό λάθος και γιατί? Ποιος είναι επιτέλους ο ρόλος του επαϊοντος σε μια δημοκρατική πολιτεία?Ας δούμε τα πράγματα με τη σειρά:Μετά την αναθεώρηση του 2001 προστέθηκε ειδική και νέα παράγραφος στο άρθρο 56. 1 του Συντάγματος κατά την οποία:Τα ανώτερα αιρετά μονοπρόσωπα όργανα των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης δεύτερου βαθμού δεν μπορούν να ανακηρυχθούν υποψήφιοι ούτε να εκλεγούν βουλευτές κατά τη διάρκεια της θητείας για την οποία εξελέγησαν, ακόμη και αν παραιτηθούν.Σύμφωνα με τη ρύθμιση αυτή οι νομάρχες[7] δεν μπορούν κατά τη διάρκεια της θητείας τους να ανακηρυχθούν υποψήφιοι ούτε να ανακηρυχθούν βουλευτές ακόμη και αν παραιτηθούν. Η μεταβολή του καθεστώτων των νομαρχών από μετακλητούς δημοσίους υπαλλήλους σε αιρετά όργανα δευτεροβάθμιας αυτοδιοίκησης απαίτησε τη ρύθμιση του κωλύματος εύλογα. Η αναφορά όμως στη διατύπωση «ακόμη και αν παραιτηθούν» είναι ιδιαίτερα καινοτόμος. Για το λόγο αυτό άλλωστε δεν υπήρξε μέχρι σήμερα και νομολογία του ΑΕΔ ως προς το ζήτημα ή ανάλογό του.Τούτο σημαίνει ότι μέχρι σήμερα πράγματι η συνταγματική διατύπωση όριζε τυποποιημένα «δεν μπορούν να ανακηρυχθούν ούτε να εκλεγούν εκτός αν παραιτηθούν» για άλλους κωλυόμενους οπότε όλοι grosso modo ανακηρύσσοντο και εναπόκειτο στο ΑΕΔ να κρίνει τη νομιμότητα της διαδικασίας τον τρόπο και χρόνο της παραίτησης κλπ. Από τη στιγμή όμως που δεν μπορεί ούτε να παραιτηθεί ο κωλυόμενος ο Άρειος Πάγος δεν έχει τρόπο να ανακηρύξει κάποιον που εμφανίζεται ως υποψήφιος. Ούτε φυσικά θέμα να επιλύσει το ΑΕΔ. Εννοείται εξάλλου ότι το Σύνταγμα στην παράγραφο 1 του άρθ. 56 δεν συμπεριέλαβε εξαίρεση για τους βουλευτές επικρατείας όπως έκανε σε άλλη παράγραφο του ίδιου άρθρου ειδικά, ανεξάρτητα της ορθότητας ή μη αυτής της ρύθμισης.Η απάντηση συνεπώς στο νομικό ζήτημα προκύπτει αβίαστα από το γράμμα της αναθεωρηθείσας διάταξης. Ομοίως από την ίδια την αναθεωρηθείσα διάταξη[8] προκύπτει ως συνέπεια το τίμημα της καινοτομίας: δεν μπορεί να έχει παρελθόν και προηγούμενο.Με αυτά τα λίγα λόγια νομίζω ότι συνοψίζεται το συνταγματικό θέμα από τη στιγμή που το κώλυμα ισχύει και αν ακόμη παραιτηθεί ο κωλυόμενος.Πολλά θα μπορούσε να αναλύσει κανείς για τη φύση της ανακήρυξης και το άρθρο 33 της εκλογικής νομοθεσίας, τη δυνατότητα να ασκηθούν ένδικα μέσα κατά της ανακήρυξης κλπ. Διότι είναι σαφές ότι το νομικό ζήτημα επικεντρώνεται όχι στο αν υφίσταται ή όχι κώλυμα αλλά στο ερώτημα αν ήταν επιτρεπτή η μη η ανακήρυξη από τον Άρειο Πάγο στην παρούσα φάση. Ιδίως στο μέτρο που η κυρία Γεννηματά παραμένει προς το παρόν απροστάτευτη δικαστικά. Είναι δηλαδή και αυτό ένα μείζον νομικό θέμα το κατά πόσον είναι θεμιτή ή μη η παροχή δικαστικής προστασίας στο στάδιο της ανακήρυξης και πότε αυτή παρέχεται στον θιγόμενο. Δεν ανήκει όμως στο εύρος του σχολίου αυτού η τεχνική αυτή ανάλυση.Πολλά επίσης θα μπορούσε να συζητήσει κανείς με αφορμή το ζήλο πολλών νομικών στην παραπομπή στο ΑΕΔ του θέματος όταν σε θεωρητικό επίπεδο αναφέρεται συνήθως ότι δεν είναι ότι το πλέον εύλογο να ανατρέπεται το προϊόν της λαϊκής βούλησης από το ΑΕΔ όταν ο ανακηρυχθείς κωλυόμενος εκλέγεται και μετά η εκλογή του ακυρώνεται. Δεν είναι λίγο άκομψος ο «τζόγος» όταν πρόκειται για τη λαϊκή βούληση?Παραμένει εναργές το πολιτικό ζήτημα δεδομένου ότι μου είναι παντελώς αδύνατο να πιστέψω ότι κανείς δεν αντιλήφθηκε τι έπραξε θέτοντας την κυρία Γεννηματά αρχηγό του ψηφοδελτίου επικρατείας του ΠΑΣΟΚ. Ιδίως μου είναι αδύνατο να εξεύρω τα κίνητρα. Το επαγγελματικό ασυμβίβαστο στο βουλευτή το κατανοώ ως έκφραση της κακοδαιμονίας των κομματικών υπαλλήλων έναντι των επαγγελματιών αλλά και της υποκρισίας που επιτρέπει στη σύζυγο ή τέκνο ή αδελφό να κρατούν το γραφείο όταν ο μπαμπάς εκπροσωπεί το έθνος. Το 14.9 Σ. και τις σπαραχτικές του συνέπειες τις καταλαβαίνω ως έκφραση οργής του πολιτικού που αναζητά στήριγμα στα Μέσα όταν αυτά ζητούν μεγάλα ανταλλάγματα για το ζητούμενο από εκείνον. Υπερίσχυσαν τα συναισθήματα αυτά της καλής γνώσης του κοινοτικού δικαίου και της ΕΣΔΑ με τα γνωστά αποτελέσματα.Το «κάψιμο» όμως της κυρίας Γεννηματά από τόσο σοβαρούς νομικούς ή/ και πολιτικούς δεν το αντιλαμβάνομαι.Και διάδοχος πολιτικού πατρός είναι.Και βαρύ όνομα, αναγκαίο ως φαίνεται στον πολιτικό στίβο, φέρει.Και έχει εκλεγεί υπερνομάρχης σε καιρούς δύσκολους.Και την κομματική νομιμότητα τηρεί.Και γυναίκα είναι και παιδιά έχει. Και στην Ηλεία πρώτη έσπευσε.Δεν την χρειάζεται το κόμμα?Και καλά την κυρία Γεννηματά… Με τόσους νομικούς που το απαρτίζουν το ΠΑΣΟΚ και το κοσμούν κάποιους να ειδικεύονται μάλιστα και στα κωλύματα, δεν το σκέφθηκαν το ΠΑΣΟΚ και τη φήμη τους?Τούτο είναι που με θλίβει περισσότερο.Γιατί ελπίζω η κυρία Γεννηματά να μην πάει χαμένη. Ο τόπος μας όμως από τότε που ενηλικιώθηκα διαπιστώνω ότι χρειάζεται συχνά για τον πολιτικό του βίο συνταγματολόγους.Πότε τα «ομοιόχρωμα», πότε η «αναπλήρωση του πρωθυπουργού», πότε η «διαφάνεια», πότε τα Ειδικά Δικαστήρια, τόσα θέματα αλήθεια που πλέον ούτε που τα θυμάμαι…επιλύθηκαν από συνταγματολόγους.Και πόσες σπουδαίες αναθεωρήσεις κάναμε στο μεταξύ!Και ιδού:Ακόμη και για τις φωτιές φταίει το άρθρο 24 του Συντάγματος του οποίου προτάθηκε η αναθεώρηση. Συνταγματικό ζήτημα δηλαδή και οι φωτιές.Γι’ αυτό συμπάσχω με την κυρία Γεννηματά.Γιατί το πρόβλημά της είναι εν ταυτώ το πρόβλημα της Ελλάδας.
[1] Mε απόφαση της πενταμελούς συνθέσεως του Α' Τμήματος του Αρείου Πάγου, που ελήφθη ομόφωνα, υπό την προεδρία του Δημ. Λοβέρδου (αντιπροέδρου του ανωτάτου δικαστηρίου), από τους Βασ. Ρήγα, Δημ. Δαλιάνη, Ιωάνη-Σπύρο Τέντε (εισηγητή) και Δημ. Πατινίδη, κρίθηκε ότι η Φώφη Γεννηματά δεν έχει το δικαίωμα να θέσει σχετική υποψηφιότητα στις επικείμενες εκλογές, βάσει του άρθρου 56 του Συντάγματος, παράγραφος. 1. Και τούτο διότι η πρόεδρος της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Αθηνών-Πειραιώς δεν μπορεί να ανακηρυχθεί, σύμφωνα με τη σχετική διάταξη του άρθρου 56, αφού είναι ανώτερο αιρετό μονοπρόσωπο όργανο των Οργανισμών Αυτοδιοίκησης δεύτερου βαθμού και δεν έχει λήξει ακόμα η θητεία της. Η δε παραίτησή της από το ανωτέρω αξίωμα «δεν έχει έννομη επιρροή σύμφωνα με την ίδια συνταγματική διάταξη».[2] http://www.fofigennimata.gr/ypernomarxia.asp[3] Αντί πολλών βλ. http://htsoukas.blogspot.com/2007/09/blog-post_8462.html[4] Σχετικά οι δηλώσεις της κ. Γεννηματά στην ιστοσελίδα του ΠΑΣΟΚ ¨έχουμε να κάνουμε με μια παλιά, παλιά αδίστακτη δεξιά….[5] Οι πιο κάτω αναφορές προέρχονται όλες από τα δημοσιεύματα στον τύπο και δεν είναι υποθέτω εξαντλητικές. Ο καθηγητής της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών, Γιάννης Σπυριδάκης, λέει:«Κατά τη γνώμη ορισμένων καθηγητών του Συνταγματικού Δικαίου, αρμοδιότητα για το ζήτημα αυτό δεν έχει ο Αρειος Πάγος αλλά μόνο το Εκλογοδικείο, δηλαδή το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο που λειτουργεί ως Εκλογοδικείο. Ομως η γνώμη αυτή έρχεται σε πλήρη αντίθεση και με το γράμμα και το πνεύμα του άρθρου 56 του Συντάγματος, το οποίο ορίζει ότι δεν ανακηρύσσονται υποψήφιοι βουλευτές οι νομάρχες. Αρμόδιος για την ανακήρυξη είναι ο Αρειος Πάγος. Αν προέβαινε σε ανακήρυξη της κυρίας Γεννηματά θα παραβίαζε το Σύνταγμα και τότε θα μπορούσε να μιλήσει κανείς για δικαστικό πραξικόπημα. Ο Αρειος Πάγος δεν μπορεί να απαντήσει στις διάφορες κριτικές, ενώ από την πλευρά της κυρίας Γεννηματά τού γίνεται δριμύτατη επίθεση. Θα μπορούσε κανένας να πει στην περίπτωση αυτή, χρησιμοποιώντας τη φράση του συρμού, ότι “ο Αρειος Πάγος βρίσκεται μπροστά σε μια ασύμμετρη επίθεση”».Για «λάθος» που έγινε κατά την αναθεώρηση του Συντάγματος το 2001 έκανε λόγο στον ΕΤ ο συνταγματολόγος Ανδρέας Δημητρόπουλος. Και εξήγησε: «Η απαγόρευση που αφορά στους νομάρχες αντί να τεθεί στην παράγραφο 3 του άρθρου 56 του Συντάγματος -που περιέχει το τοπικό κώλυμα- τέθηκε στην παράγραφο 1 που προβλέπει το γενικό κώλυμα. Αν ακολουθήσουμε τη γεωγραφία του Συντάγματος, δηλαδή σε ποια παράγραφο έχει τεθεί αυτή η απαγόρευση, τότε υπάρχει γενικό κώλυμα και για τους νομάρχες. Στην περίπτωση του τοπικού κωλύματος ένας νομάρχης δεν μπορεί να βάλει υποψηφιότητα στην περιφέρεια που έχει εκλεγεί. Ο Άρειος Πάγος τοποθετήθηκε υπέρ της λύσης του γενικού κωλύματος. Η μεθοδολογία που ακολουθήθηκε δεν είναι ορθή. Θα έπρεπε να το είχε ξεκαθαρίσει αυτό το κόμμα της αξιωματικής αντιπολίτευσης. Σε καμία περίπτωση δεν επιτρέπονται αιτιάσεις εναντίον της Δικαιοσύνης, όταν μάλιστα στρέφονται και εις βάρος ενός ολόκληρου τμήματος του Ανωτάτου Δικαστηρίου». Από την άλλη, ο συνταγματολόγος Γιάννης Δρόσος παραδέχεται ότι «υπάρχει κώλυμα», αλλά εκτιμά ως «πρωτοφανές» το γεγονός ότι «αυτό κρίνεται στη συγκεκριμένη φάση από τον Άρειο Πάγο».Ο ποινικολόγος Αλέξανδρος Λυκουρέζος λέει ότι «αποτελεί βαρύτατο ολίσθημα ο εκ μέρους του ΠΑΣΟΚ χαρακτηρισμός της απόφασης ως “δικαστικό πραξικόπημα”». Η Αλληλεγγύη Δικηγόρων θεωρεί την απόφαση του Αρείου Πάγου «πολιτικά ύποπτη, νομικά απαράδεκτη και θεσμικά επικίνδυνη».Ο καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου του Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης Αντώνης Μανιτάκης είναι κατηγορηματικός, ότι υπάρχει κώλυμα σύμφωνα με το άρθρο 56 του Συντάγματος. Σύμφωνα με τον καθηγητή Συνταγματικού Δικαίου του Πανεπιστημίου Αθηνών Ανδρέα Δημητρόπουλο, η ορθότητα ή μη της απόφασης είναι θέμα ερμηνείας. Όπως είπε χαρακτηριστικά στον ALPHA «σύμφωνα με τη γεωγραφία της διάταξης και με μια περισσότερο τυπική ερμηνεία, είναι ορθή η πρώτη άποψη, δηλαδή του γενικού κωλύματος. Σύμφωνα με μια λογική ερμηνεία, θα μπορούσε να ενταχθεί η απαγόρευση στο τοπικό κώλυμα». Ο κ. Μανιτάκης από την πλευρά του είναι ότι «από το άρθρο 56 του Συντάγματος προκύπτει απόλυτο κώλυμα της κ. Γεννηματά. Η υποψηφιότητα της εμπίπτει στο ρητό και ειδικό κώλυμα του άρθρου αυτού, κατά συνέπεια όχι μόνο δεν μπορεί να εκλεγεί βουλευτής, αλλά ούτε και να ανακηρυχθεί υποψήφια, ακόμη και αν παραιτηθεί». Υπάρχει όμως και η άποψη, ότι η υπόθεση έπρεπε να κριθεί στο Εκλογοδικείο. Αυτό υποστηρίζει ο καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου του Αριστοτέλειου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης Κώστας Χρυσόγονος, ο οποίος μιλώντας στον ALPHA είπε ότι «στο πρόσωπο της κ. Γεννηματά συντρέχει κώλυμα, λόγω της ιδιότητας της ως Υπερνομάρχη, το οποίο δεν αίρεται με την παραίτηση της, αλλά μόνος αρμόδιος να το διαπιστώσει, είναι το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο μετά την διεξαγωγή των εκλογών και ύστερα από υποβολή ενστάσεως».Απαντώντας σε ερωτήσεις δημοσιογράφων, ο Ευάγγελος Βενιζέλος, υπεύθυνος Εσωτερικών και Δημόσιας Διοίκησης του Κοινοβουλευτικού Συμβουλίου του ΠΑΣΟΚ, υπονόησε ότι πίσω από την απόφαση του Αρείου Πάγου κρύβεται πολιτική σκοπιμότητα:«Κατά παράδοση τα πολιτικά δικαστήρια, δηλαδή τα Πρωτοδικεία, ως προς τους υποψηφίους των εκλογικών περιφερειών και ο Αρειος Πάγος, ως προς τους υποψηφίους βουλευτές Επικρατείας, δεν ελέγχουν κατά την φάση της ανακήρυξης την συνδρομή τυχόν κωλύματος, αλλά εστιάζονται στον έλεγχο των λεγομένων θετικών προσόντων εκλογιμότητας».Η ανατροπή της πρακτικής αυτής την ύστατη στιγμή, χωρίς περιθώριο δικονομικής επανόρθωσης, έχει ως αποτέλεσμα να στερήσει από το ΠΑΣΟΚ την επικεφαλής του ψηφοδελτίου Επικρατείας, που όπως συμβαίνει σε όλα τα κόμματα, επωμίζεται έναν πολύ κρίσιμο ρόλο για το σύνολο της προεκλογικής εκστρατείας», δήλωσε ο Ευ.Βενιζέλος. Και κατέληξε: «Ο καθένας συνεπώς μπορεί να βγάλει εύκολα τα συμπεράσματά του, βλέποντας ποιο είναι το επιδιωκόμενο πολιτικό αποτέλεσμα αυτής της δικαστικής κρίσης». Την απόφαση του Α΄ Τμήματος του Αρείου Πάγου υπερασπίστηκε και ο πρώην πρόεδρος του Ανωτάτου Δικαστηρίου Β. Κόκκινος, ο οποίος δήλωσε ότι το τμήμα ήταν αρμόδιο να ελέγξει το κώλυμα και με βάση το άρθρο 56, «ορθώς έκρινε ότι δεν μπορεί να ανακηρυχθεί υποψήφια η κ. Γεννηματά». Στο ίδιο μήκος κύματος…(με τον κ. Χρυσόγονο) κινείται ο συνταγματολόγος και υποψήφιος Επικρατείας του ΠΑΣΟΚ Γ.Παπαδημητρίου, ο οποίος θεωρεί ότι το ανώτατο δικαστήριο ενήργησε καθ΄' υπέρβαση της δικαιοδοσίας του. Ο Α.Λοβέρδος σχολίασε ότι «για πρώτη φορά στα 33 αυτά χρόνια, ο Αρειος Πάγος εξετάζει προ των εκλογών τα κωλύματα εκλογιμότητας. Πρόκειται για απόλυτο αιφνιδιασμό τον οποίο επιχειρεί η δικαιοσύνη στο πολιτικό σύστημα της χώρας».[6] Ηδη από τις 17 Ιουλίου του 2007 ! http://press-gr.blogspot.com/2007/06/blog-post_581.html
Και ενδεικτικάhttp://policritos.blogspot.com/2007/09/blog-post.html, http://klearchosguidetothegalaxy.blogspot.com/http://arkoudos.com/blog/?p=991 , http://xasodikis.blogspot.com/2007/09/go-home.html
http://sandbox.cs.uchicago.edu/blog_el/?p=338http://beatrikn.spaces.live.com/Blog/cns!DB0283FF0E23F3B2!596.entry
http://www.resaltomag.gr/forum/viewtopic.php?t=1747
http://giaskepsou.blogspot.com/ με πλήρες κείμενο της απόφασης ανακήρυξης συνδυασμών 4/2007 καθώς και επιχειρηματολογία και νομικές παραθέσεις[7] Θα πρέπει να σημειωθεί ότι το ΑΕΔ είχε υπαγάγει τους νομάρχες στην ρύθμιση του άρθ. 56 για τα κωλύματα ήδη από το 1995 με την απόφαση 42/1995 (ΔιΔικ 1995 σ, 947 και 949 και ΑΕΔ 59/1997 ΔιΔικ 1998, σ. 432- 435) διευρύνοντας τη ρύθμιση. Για το ζήτημα αυτό έχει διεξαχθεί έντονη επιστημονική συζήτηση ήδη από την περίοδο της αναθεώρησης και αμέσως μετά. Η συλλογιστική αυτή που εστιάζεται ειδικά στους νομάρχες και πολλώ μάλλον στους υπερνομάρχες συνδέεται με το γεγονός ότι μέχρι πρόσφατα οι νομάρχες διορίζονταν και ήταν μετακλητοί δημόσιοι υπάλληλοι ενώ από το 1994 είναι αιρετά όργανα του β βαθμού τοπικής αυτοδιοίκησης(ν. 2218/1994 "ίδρυση νομαρχιακής αυτοδιοίκησης κλπ." (ΦΕΚ 153) καθώς και τους μεταγενέστερους νόμους 2273/94 (ΦΕΚ 233), 2284/95 (ΦΕΚ 14), 2297/95 (ΦΕΚ 50), 2307/95 (ΦΕΚ 113) κλπ., οι διατάξεις δε των νόμων αυτών κωδικοποιήθηκαν με το πρ.διάταγμα 30/1996 (ΦΕΚ 21) . Αυτό απαίτησε και την ιδιαίτερη μεταχείριση από τη νομοθεσία (ΑΕΔ 2/2000 ΔιΔικ 2001 σ. 540.[8] Η οποία πάντως έχει τύχει σοβαρού θεωρητικού σχολιασμού σε συνέδρια και νομικά περιοδικά από πολλούς συνταγματολόγους όπως τον κ. Κώστα Μποτόπουλο, τον κ. Θανάση Ξηρό, την κ. Χρύσα Χατζή και την κ. Π. Φουντεδάκη
Kαλή επιστημονική εργασία αγαπητή Ελένη, αλλά μία νομική ανάλυση ίσως χρειάζεται ταυτόχρονα και πολιτική επιστημονική ανάλυση. Δλδ τα νομικά δεδομένα να συνεξετάζονται με τα πολιτικά. Αυτά μπορεί να είναι η προβολή της αδικημένης πολιτικού σε πρώτο πλάνο που προετοιμάζει μελλοντικά ένα νέο ρόλο με την επανόρθωση της αδικίας. Επίσης η Α.Διαμαντοπούλου έπιασε 2ο ρόλο έν όψει εκλογών κα μετεκλογικών υποθέσεων. Νομίζω μια καλή νομικός έχει δικαιωμα να χρησιμοποιεί γεγονότα με οπτικες άλλων επιστημών εφόσον η αναλυτική μέθοδος δεν αφορά το αντικειμενο αλλά τη μεθοδο έρευνας. Πρώτα είμαστε επιστήμονες και μετά ακολουθεί η εξειδίκευση.(;)
10 Σεπτεμβρίου 2007 - 3:23 μ.μ.
Επιθυμώ να επισημάνω ότι με αφορμή αυτό το ποστ διαπίστωσα ότι υπάρχουν σημαντικά κείμενα στον ιστοχώρο άξια της καλύτερης επιστημονικής προβολής καθώς είναι και επίκαιρα και πρωτότυπα. Αδίκησα την πολύ καλή δουλειά του e-lawyer στο ίδιο θέμα καθώς την ανακάλυψα με καθυστέρηση μέσω του Netpen! Ομολογώ ότι η έκπληξη ήταν ιδιαιτέρως θετική.
10 Σεπτεμβρίου 2007 - 5:41 μ.μ.
gd winzipκαλώς όρισες. Μου άρεσε το αγαπητή Ελένη... προσφώνηση ανθρώπων που γνωρίζονται, αλλά έτσι είναι ο ιστοχώρος. Εκτός και αν όντως γνωριζόμαστε...Εχεις δίκαιο στις παρατηρήσεις σου. Είχα μείνει με την εντύπωση ότι με τα εργαλεία της δουλειάς μου οδηγήθηκα και σε πολιτικά συμπεράσματα. Ισως χωρίς ένταση. Από την άλλη μεριά νομίζω ότι δεν χωρά ο νους του ανθρώπου τη σκοπιμότητα αυτής της επιλογής εκ μέρους του ΠΑΣΟΚ. Και φυσικά η άγνοια, όσο και αν ισχύει, δεν είναι δυνατό να υποστηριχθεί σε ένα κόμμα με ευάριθμους συνταγματολόγους. Δεν μπορεί ΟΛΟΙ να μισούν τόσο πολύ και την κ. Γεννηματά και τον αρχηγό τους...Εξάλλου σε σοβαρά ιστολόγια (δες το ΝΕΤPEΝ)διάβασα ότι ήταν γνωστό το θέμα εκ των προτέρων. Ακόμη περισσότερο λοιπόν δεν μπορώ να καταλάβω τη σκοπιμότητα. Θα με βοηθούσε η ποίηση ίσως...- κι οι Μήδοι επιτέλους θα διαβούνε !
Mάλλον πρόκειται για κίνηση στρατηγικής πολιτικής που κατανοείται απο τον λατικό τύπο, Cui bono e cui non bono. Αν η Φ.Γ. ωφελείται τότε, cherchez l'autre femme cui non bono. Eπίσης αναζητιούνται οι πιθανές μετεκλογικές κινήσεις ντόμινο έν όψη σεναρίου ήττας, τις οποίες και δεν θεωρώ πιθανές ανεξαρτήτως εκλογικής έκβασης.Προτίμησα αγαπητή αντί κυρία, δεν είναι καλύτερα; Η γνωριμία μας μάλλον άρχισε απο σχόλιο με "πισίνα".
10 Σεπτεμβρίου 2007 - 7:28 μ.μ.
Αγαπητή κυρία Τροβά, ευχαριστώ για την θετική παρουσίαση και της δικής μου τοποθέτησης.Θα με ενδιέφερε ιδιαίτερα μια τοποθέτηση στην δεύτερου επιπέδου αναζήτησή μου (θέμα για το οποίο αφήνετε ένα μικρό υπονοούμενο) ως προς τον δίκαιο χαρακτήρα της ορθότητας και της σκοπιμότητας του άρθρου 56, τις ανισότητες που περιέχει για τους αιρετούς της τοπικής αυτοδιοίκησης έναντι των ανώτατων αξιωματικών των ενόπλων δυνάμεων και, εν τέλει, ενόψει του άρθρου 3 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Ευχαριστώ εκ των προτέρων.
11 Σεπτεμβρίου 2007 - 3:12 π.μ.
Σε σχέση με το ζήτημα αυτό πρέπει κανείς να παρατηρήσει ότι νομικά είναι μάλλον απλό. Τούτο προκύπτει άλλωστε και από την ανάλυση που γίνεται στο post. Η συνταγματική διάταξη είναι σαφής και επιβάλει τα ανώτερα αιρετά όργανα των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης δεύτερου βαθμού να μην ανακηρύσσονται καν υποψήφιοι βουλευτές. Από τη στιγμή μάλιστα που γίνεται αναφορά στην ανακήρυξη προκύπτει ευθέως η αρμοδιότητα του Αρείου Πάγου να αποφασίσει σχετικά στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων που του ανατίθενται κατά το συγκεκριμένο στάδιο της εκλογικής διαδικασίας. Το μόνο που στην προκειμένη περίπτωση έχει ενδιαφέρον είναι το κατά πόσο είναι πραγματικά επιθυμητό να περιοριστεί η δικαστική προστασία του συγκεκριμένου επίδοξου υποψήφιου. Δηλαδή κατά πόσο μπορεί να γίνει αποδεκτό ότι εν προκειμένω η κ. Γεννηματά δε θα έχει τη δυνατότητα να προσβάλει τη συγκεκριμένη απόφαση και να προβάλει τα δικά της επιχειρήματα, επιδιώκοντας να την ανατρέψει. Αν θελήσει κανείς να μπει στο διάλογο σε σχέση με τη διάταξη αυτή του Συντάγματος και τη σκοπιμότητά της ή να σταθμίσει και να εκτιμήσει την ορθότητά της, είναι βέβαιο ότι θα καταλήξει σε ενδιαφέροντα συμπεράσματα. Άλλωστε δε θα ήταν η πρώτη φορά που διαπίστωνε ότι μία συνταγματική διάταξη θα μπορούσε να είναι και προβληματική. Για το λόγο αυτό άλλωστε τα συντάγματα ερμηνεύονται και τις περισσότερες φορές τούτο γίνεται, για να διορθωθούν λάθη ή παραλείψεις του συνταγματικού ή αναθεωρητικού νομοθέτη. Αυτός ο προβληματισμός όμως ανάγεται σε άλλα επίπεδα και δεν ακουμπάει το συγκεκριμένο θέμα, το οποίο είναι περισσότερο πολιτικό παρά νομικό. Και ως πολιτικό πρόβλημα οδηγεί δυστυχώς σε πολύ δυσάρεστα συμπεράσματα.
αγαπητέ gd winzip η αποστροφή μου διόλου δεν είχε να κάνει με τον πληθυντικό. Το απλό Ελένη αρκεί και περισσεύει. Με προβλημάτισε μήπως γνωριζόμαστε επειδή από τη στιγμή που γράφω επωνύμως δεν μπορώ να υποθέσω ποιός είναι ο συνομιλητής με ψευδώνυμο.Η πισίνα που αναφέρεστε δεν μου θυμίζει κάτι. Θα ψάξω όμως καλύτερα.
12 Σεπτεμβρίου 2007 - 2:04 μ.μ.
e-lawyer Δεν σας προλαβαίνω. Η σκέψη σας καλπάζει δημιουργικά. Χρωστάω μια απάντησηλοιπόν ως προς το χαρακτήρα του άρθ. 56 θεωρώ ότι οι συγγράφοντες αναθεωρητικοί για κωλύματα οφείλουν να είναι συγκρατημένοι. Οχι δεν μου αρέσει να κωλύονται οι πάντες διότι αυτό ευνοεί τελικώς μόνον του καθηγητές ΑΕΙ που φροντίζουν να εξαιρούνται. Το δικαίωμα του εκλέγεσθαι πρέπει να είναι όσο το δυνατό περισσότερο ευρύ. Φυσικά αυτές είναι δικές μου σκέψεις. Οι ανισότητες που αναφέρετε υπάρχουν αλλά δεν μπορούμε να αλλάξουμε το υφιστάμενο σύνταγμα παρά με τη γνωστή διαδικασία. Η σε εξέλιξη αναθεώρηση νομιζω δεν έχει τοποθετηθεί...Ως προς το άρθ. 3 του Προσθέτου Πρωτοκόλου πράγματι είναι όπως το λέτε αλλά προς το παρόν είναι ένα ζήτημα αν υπερισχύει του Συντάγματος. Εδώ καλέ μου φίλε (αν μου επιτρέπεται ο χαρακτηρισμός) τρομάξαμε με το κοινοτικό δίκαιο να καταλήξουμε που έχει και σαφή νομολογία το ΔΕΚ. Αλλά σας θυμίζω ότι στη χώρα μας το Σύνταμα έχει και έναν ιδιαίτερο εκδικητικό/εξορκιστικό χαρακτήρα: αν οι εχθροί μας δεν εξολοθρεύονται αλλιώς τους κάνουμε διάταξη στο σύνταγμα για να ψοφήσουν...Μ'αυτά και εκείνα προτιμώ να αποφεύγω τον προβληματισμό de lege ferenda!
12 Σεπτεμβρίου 2007 - 2:13 μ.μ.
Μπήκα και γω το καημένο να κάνω σχόλιο και έπεσα πάνω σε ένα σωρό εξαίρετους νομικους.;DΗ γνώμη ενός μηχανικού ενος θετικου μυαλού αν το θέλετε είναι η εξής:Για μένα όταν κάτι φτάνει να γίνει νόμος του κράτους ή ακόμη περισσότερο μέρος του Συντάγματος, έχουν επιλυθεί όλα τα επιμέρους οικονομικά, πολιτικά κοινωνικά και άλλα ζητήματα ή πτυχές.Είναι ΝΟΜΟΣ. Οφείλουμε όλοι να τον γνωρίζουμε και να τον ακολουθουμε. Τον συνταγματολόγο θέλω να τον δω να εργάζεται πριν την σύνταξη του Συντάγματος και όχι για την ερμηνεια του μετά. Μετά το Σύνταγμα πρέπει να ειναι ξεκάθαρο. Απλό και ξεκάθαρο.Και στην προκειμένη περίπτωση είναι και απλό και ξεκάθαρο και κατανοητό από τον οιοδήποτε ως οφείλει να είναι.Τωρα αν κάποιοι πιστεύουν οτι επειδή έχουν μαζέψει όλους τους ακαδημαϊκούς συνταγματολόγους στις εκλογικές τους λίστες, μπορούν να παίζουν πολιτικά παιχνίδια και να εμφανίζονται υπεράνω του νόμου ή μάλλον να παρανομουν εις γνώση τους και απλά να περιμένουν να δικαστούν μετά το πέρας της παρανομίας, εγώ αυτό όχι απλά δεν το κατανοώ, αλά το ερμηνεύω ως ξεκάθαρη δήλωση αλλαζονείας και περιφρόνησης της κοινης νοημοσύνης του ελληνικου λαού.Τέλος. Τώρα ρίχτε τα βέλη σας πάνω στο ανυπεράσπιστο νομικά κορμί μου!;D
12 Σεπτεμβρίου 2007 - 6:35 μ.μ.
Ευχαριστώ πολύ για την τοποθέτηση, κυρία Τροβά. Για τη σχέση ΕΣΔΑ-Συντάγματος, μπορεί να μην μας έχει απασχολήσει ιδιαίτέρως, αλλά νομίζω ότι στην περίπτωση Λυκουρέζου η έλλειψη μεταβατικής διάταξης για την εφαρμογή του κωλύματος αφορούσε το ίδιο το συνταγματικό κείμενο.Στον philo θα έλεγα ότι αντιμετωπίζει με σχετική αυτο-υποτίμηση την εμβληματικότητα της έννοιας "νόμος". Υπενθυμίζω ότι ένας βυζαντινός αυτοκράτορας είχε εκδώσει διάταγμα περί απαγόρευσης ερμηνείας των νόμων από τους νομικούς, αλλά οι τελευταίοι το παρέκαμψαν δια της ερμηνείας.
18 Σεπτεμβρίου 2007 - 1:35 μ.μ.
Οπου σταθεί και όπου βρεθεί ο έλληνας πολίτης αντιμετωπίζει πλέον πινακίδες με ένδειξη για αγοραπωλησίες χρυσού και αργύρου. Κοσμήματα και ά...
author. Αιθέριο πρότυπο. Από το Blogger.

matches:
ΑΕΔ
ΑΕΔ
ΑΕΔ
ΑΕΔ
ΑΕΔ
ΑΕΔ
de lege ferenda


text:
Η αναζήτηση της βιολογικής ταυτότητας de lege lata και de lege ferenda*
Χριστίνα Σταμπέλου, Αναπληρώτρια Καθηγήτρια Αστικού Δικαίου Πανεπιστημίου Αθηνών
Περίληψη: Η βιολογική καταγωγή ως θεμέλιο της συγγένειας και η αυτοτελής αξία της γνώσης της καταγωγής. Στόχος η συμπόρευση νομικού και βιολογικού δεσμού στο παραδοσιακό δίκαιο της συγγένειας.Υποχώρηση της βιολογικής αλήθειας στη ρύθμιση για την ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή [Ν 3089/2002, Ν 3305/2005]. - Κριτική της ΑΚ 1469 αρ. 5 και της ΑΠ Ολ 18/2009. - Νομοθετικές προτάσεις: 1. Προσβολή της πατρότητας από το φυσικό πατέρα σε κάθε περίπτωση [τροποπ. ΑΚ 1469 αρ. 5]. 2. Προσβολή της εκούσιας αναγνώρισης από τον πραγματικό πατέρα [τροποπ. ΑΚ 1477]. 3. Δυνατότητα προσβολής της πατρότητας και σε περίπτωση συγκατάθεσης σε τεχνητή γονιμοποίηση, αν το τέκνο δεν προέρχεται απ’ αυτήν [τροποπ. ΑΚ 1471 παρ. 2 αρ. 2]. 4. Αντίστοιχα και στην εκούσια αναγνώριση [τροποπ. ΑΚ 1478 παρ. 2]. 5. Απρόθεσμη η θεμελίωση και η ανατροπή της συγγένειας. 6. Δυνατότητα γνώσης των δοτών του γεννητικού υλικού [αντικατ. ΑΚ 1460]. 7. Δικαίωμα του τρίτου δότη για δικαστική αναγνώριση της πατρότητας επί ανυπαρξίας άλλης νομικής πατρότητας [αντικατ. ΑΚ 1479 παρ. 2]. 8. Αναθεώρηση των όρων για τη δικαστική αναγνώριση της πατρότητας κατά την ΑΚ 1479 παρ. 1 - ακατάλληλο κριτήριο η σαρκική συνάφεια κατ’ ΑΚ 1481 - ορθή η θεμελίωση της πατρότητας όχι αποκλειστικά σε βιολογικά, αλλά και σε βουλητικά στοιχεία.
H βιολογική ταυτότητα, ως ταυτότητα, αποτελεί μέρος της προσωπικότητας του ατόμου. Ανάλογα με τις νομοθετικές επιλογές, μπορεί να καθορίζει τη νομική και την κοινωνική θέση του προσώπου, πάντως σε κάθε περίπτωση έχει αυτοτελή αξία, ηθική και ιατρική αξία.
Θα εξετάσουμε τη βιολογική καταγωγή ως στοιχείο θεμελιωτικό της συγγένειας de lege lata και de lege ferenda και παράλληλα θα ασχοληθούμε με την αυτοτελή αξία της γνώσης της καταγωγής.
I. Η βιολογική προέλευση υπήρξε παραδοσιακά, κατά τις περισσότερες νομοθεσίες [1] και κατά τη δική μας, το βασικό κριτήριο θεμελίωσης της συγγένειας. Συστατικό στοιχείο της νομικής πατρότητας, που κατά κύριο λόγο αναζητείτο - δεδομένου ότι ζητήματα θεμελίωσης της μητρότητας ανέκυψαν κυρίως με την καθιέρωση της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής - υπήρξε ο φυσικός δεσμός του αίματος, στον οποίο προστίθετο το βουλητικό στοιχείο της δημιουργίας νομικής, κοινωνικής και συναισθηματικής σχέσης γονέα και τέκνου. Το βουλητικό αυτό στοιχείο ενσωματώνεται στις πράξεις του γάμου ή της αναγνώρισης, εκούσιας ή δικαστικής.
Προσεκτική εξέταση του «κλασικού» (παραδοσιακού) δικαίου της συγγένειας δείχνει ότι ο νομοθέτης επιδιώκει, όσο είναι δυνατόν, τη συμπόρευση της νομικής με τη βιολογική καταγωγή. Η συνείδηση του δεσμού αίματος συνιστά γι’ αυτόν εχέγγυο αγάπης και προστασίας του τέκνου. Με την αποκάλυψη της βιολογικής καταγωγής αποτρέπεται η σύγχυση των συγγενικών σχέσεων και η αιμομιξία. Εξάλλου η αρχή της ενότητας, της σύμπτωσης δηλαδή στο ίδιο πρόσωπο των προσόντων και της βούλησης και του βιολογικού δεσμού, προφανώς πλεονεκτεί. Ωστόσο, η αρχή αυτή, παρά την αξία της, δεν παραμένει απόλυτη, όταν συγκρούεται με άλλες αξίες, όπως η οικογενειακή και η κοινωνική ειρήνη.
Η καταγωγή από γάμο στηρίζεται σε ένα τεκμήριο, που ανταποκρίνεται στη μεγάλη πιθανότητα, πατέρας του παιδιού να είναι ο σύζυγος της μητέρας. Παρότι όμως ο κανόνας αυτός δεν επαληθεύεται πάντα, το τεκμήριο καταγωγής από γάμο και ισχύει αυτόματα με τη γέννηση του τέκνου και δύσκολα ανατρέπεται. Έχουν θεσπισθεί σοβαροί περιορισμοί για την κατάρριψή του, έτσι ώστε η αντιστοιχία βιολογικού και νομικού δεσμού δεν εξασφαλίζεται. Οι περιορισμοί αυτοί έχουν τεθεί για να μη διαταράσσεται η γαλήνη της συζυγικής οικογένειας και αφορούν τα πρόσωπα που δικαιούνται να προσβάλουν την πατρότητα από γάμο (ΑΚ 1469), τα χρονικά περιθώρια, μέσα στα οποία επιτρέπεται να γίνει η προσβολή (ΑΚ 1470), καθώς και ορισμένους άλλους λόγους αποκλεισμού της (ΑΚ 1471) [2] . Έτσι όμως η βιολογική αλήθεια σχετικοποιείται.
Με το N 1329/1983 διευρύνθηκε ο κύκλος των προσώπων που δικαιούνται να προσβάλουν την πατρότητα. Παρέμενε όμως εκτός ο φυσικός πατέρας του τέκνου, που, όπως είχαμε καταδείξει [3] , ήταν αναγκαίο να έχει αυτή τη δυνατότητα, δεδομένου μάλιστα ότι όλα τα άλλα νομιμοποιούμενα πρόσωπα μπορεί να παρέμεναν αδρανή, για λόγους σκοπιμότητας - ή αδυναμίας και άγνοιας, προκειμένου για το παιδί. Με το N 2521/1997 προστέθηκε η περ. 5 στο άρθρο 1469 ΑΚ, δίνοντας το δικαίωμα και στο βιολογικό πατέρα του τέκνου, να προσβάλει την πατρότητα, πάλι όμως υπό περιοριστικούς όρους.
Η μόνιμη σχέση της μητέρας με σαρκική συνάφεια με τον «τρίτο» άνδρα κατά τη διάρκεια διάστασης με το σύζυγό της και η χρονική επικέντρωση των προϋποθέσεων αυτών κατά το κρίσιμο διάστημα της σύλληψης περιορίζουν τη διαπίστωση της αληθινής καταγωγής. Έτσι, όχι μόνον δεν εξασφαλίζεται ότι αυτός που ασκεί την αγωγή για την προσβολή της πατρότητας είναι ο βιολογικός πατέρας του τέκνου, αλλά, επιπλέον, με την αυτόματη δικαστική αναγνώριση της πατρότητάς του κατά το άρθρο 1472 παρ. 2 ΑΚ, αποκλείεται η θεμελίωση της πατρότητας από μέρους του ενδεχομένως άλλου πραγματικού πατέρα του τέκνου [4] .
Η διστακτική και άστοχη αυτή νομοθετική πρόβλεψη επέτρεψε δυστυχώς και άλλες στρεβλώσεις από τη νομολογία. Χαρακτηριστική είναι η απόφαση της ΑΠ Ολ 18/2009 [5] , κατά την οποία ο άνδρας που είχε σαρκική συνάφεια με την άγαμη κατά τον κρίσιμο χρόνο της σύλληψης μητέρα, η οποία όμως ήταν έγγαμη κατά το χρόνο του τοκετού, δεν νομιμοποιείται ενεργητικά να προσβάλει την πατρότητα. Ευτυχώς, υπήρξε τουλάχιστον και αντίθετη μειοψηφία, που ετάχθη υπέρ της ανάλογης εφαρμογής του άρθρου 1469 περ. 5 ΑΚ ή έστω υπέρ μιας διασταλτικής ερμηνείας της διάταξης, που να καταλαμβάνει και την πιο πάνω περίπτωση.
Πολύ πριν από την προσθήκη της περ. 5 στο άρθρο 1469 ΑΚ, είχαμε υποστηρίξει [6] de lege ferenda μία γενικότερη νομοθετική πρόταση, την οποία και επαναφέρουμε: Ο φυσικός πατέρας του τέκνου να δικαιούται να προσβάλει την πατρότητα σε κάθε περίπτωση. Η προσβολή της πλασματικής πατρότητας του συζύγου από το φυσικό πατέρα είναι η προκαταρκτική πράξη για τη δημιουργία έννομης σχέσης πατρότητας του βιολογικού πατέρα με το παιδί του. Ο φόβος, ότι το τέκνο θα μείνει χωρίς πατέρα, θα έπρεπε να είναι μεγαλύτερος, όταν την πατρότητα προσβάλλει ο σύζυγος (που ήταν μάλιστα ο μόνος κατά βάση [7] δικαιούχος της προσβολής υπό το προϊσχύσαν δίκαιο, πριν από το N 1329/1983, βλ. παλαιό άρθρο 1471 ΑΚ)· γιατί από το σύζυγο είναι που αποκλείεται να κινηθεί η διαδικασία για τη θεμελίωση μιας νέας πατρότητας. Απεναντίας, ο φυσικός πατέρας που εγείρει αγωγή για την προσβολή της πατρότητας, έχει συνήθως ως σκοπό να ιδρύσει τη δική του νομική πατρότητα· και είναι ελάχιστα πιθανό να κινεί όλη αυτή τη διαδικασία από απλή κακοβουλία.
Εξάλλου, σύμφωνα με το σύστημα που προτείναμε [8] , προϋπόθεση της νομιμοποίησής του στην άσκηση αγωγής για την προσβολή της πατρότητας είναι η ιδιότητα του ενάγοντα ως βιολογικού πατέρα. Αυτό σημαίνει ότι θα πρέπει να προηγηθεί η διαδικασία για την απόδειξη της γονικής του ιδιότητας. Με την απόδειξη όμως ότι αυτός είναι ο πραγματικός πατέρας, ταυτόχρονα αποδεικνύεται ότι πατέρας δεν είναι κανένας άλλος· άρα ούτε και ο σύζυγος. Επομένως και το αίτημα του φυσικού πατέρα δεν χρειάζεται να είναι διπλό: μπορεί να περιοριστεί στην αναγνώριση της πατρότητάς του, αφού η απόδειξή της θα συνιστά παράλληλα και απόδειξη της μη πραγματικής πατρότητας του συζύγου. Συνεπώς, θα αρκεί και μία διαπλαστική απόφαση, με την οποία θα αναγνωρίζεται η πατρότητα του φυσικού πατέρα. Η προσβολή της πατρότητας του συζύγου θα θεωρείται αυτονόητη συνέπεια της θεμελίωσης μιας νέας πατρότητας, δεδομένου ότι το παιδί μπορεί να έχει μόνο ένα (βιολογικό) πατέρα! Η νομοθετική αυτή πρόταση έχει υπέρ αυτής και το προσόν της οικονομίας δικών.
Θα μπορούσε ακόμη να προβλεφθεί, σύμφωνα με την εύστοχη πρόταση του Κουτσουράδη [9] , ότι ο άνδρας που επιδιώκει την προσβολή της πατρότητας του τέκνου θα πρέπει να ζητήσει μέσω του άρθρου 69 περ. δ ΚΠολΔ, π.χ. με ποινή απαραδέκτου, και τη δικαστική αναγνώριση της πατρότητάς του, μετά την αμετάκλητη προσβολή της πατρότητας, έπειτα από την επιτυχή άσκηση αγωγής εκ μέρους του.
Ανάλογη διάταξη με αυτήν που προτείνουμε αντί της περ. 5 άρθρ. 1469 ΑΚ για την προσβολή της πατρότητας από γάμο, θεωρούμε ορθό de lege ferenda, να προστεθεί και στην ΑΚ 1477 [10] , ώστε ο φυσικός πατέρας του τέκνου να νομιμοποιείται ενεργητικά να προσβάλει και την εκούσια αναγνώριση που δεν ανταποκρίνεται σε πραγματική βιολογική καταγωγή. Ώς τώρα επιχειρήθηκε πλήρωση του κενού αυτού στην ΑΚ 1477 κυρίως με ανάλογη εφαρμογή της ΑΚ 1469 αρ. 5 [11] .
Η αναζήτηση της βιολογικής αλήθειας συσκοτίζεται περαιτέρω με τη θέσπιση στενών αποσβεστικών προθεσμιών για την προσβολή της πατρότητας, πολλές φορές χωρίς κάν την προϋπόθεση της γνώσης των περιστατικών της σύλληψης και του τοκετού (ΑΚ 1470). Το ίδιο και για την προσβολή της εκούσιας αναγνώρισης (ΑΚ 1478 παρ. 1 εδ. 2) και για τη δικαστική αναγνώριση της πατρότητας (ΑΚ 1483).
Είναι προφανές ότι οι προθεσμίες στοχεύουν σε ασφάλεια δικαίου [12] . Η ασφάλεια δικαίου είναι επιθυμητή. Συσταθμίζοντάς την όμως με την απονομή δικαιοσύνης και με την αποκάλυψη της αλήθειας, ιδιαίτερα σε θέματα προσωπικής κατάστασης, προέχει η αλήθεια. Η αντίρρηση είναι γνωστή: θα επέλθουν ανατροπές. Ίσως. Όχι όμως ανατροπή της αλήθειας!
Όσο και αν επιμηκύνονται [13] οι προθεσμίες για τη θεμελίωση ή για την ανατροπή της συγγένειας, μπορεί να μην είναι ποτέ αρκετές για την αποκάλυψη της αλήθειας. Γι αυτό προτείνω de lege ferenda, η θεμελίωση και η ανατροπή της συγγένειας να είναι απρόθεσμες. Η δικαστική αναγνώριση της πατρότητας είναι ήδη απρόθεσμη στο δίκαιό μας σε περίπτωση επιγενόμενου γάμου (ΑΚ 1483 παρ. 2). Το δικαίωμα δικαστικής αναγνώρισης της πατρότητας είναι απρόθεσμο κατά το γερμανικό δίκαιο και η απρόθεσμη προσβολή της πατρότητας προβλέπεται στις νομοθεσίες της Σουηδίας, της Νορβηγίας, της Ρωσίας, έχει δε προταθεί και από γερμανούς συγγραφείς [14] .
II. Ύστερα από τις πρόσφατες εξελίξεις στον τομέα της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και έπειτα, επίσης, από τις σχετικές μεταρρυθμίσεις του οικογενειακού δικαίου με τους N 3089/2002 και 3305/2005, το κριτήριο της καταγωγής υποβαθμίζεται και προβάλλει εντονότερα ως θεμελιωτικός λόγος της συγγένειας η βούληση των ενδιαφερόμενων μερών. Σημασία έχουν όχι οι βιολογικοί, αλλά οι κοινωνικο-συναισθηματικοί δεσμοί. Νομικοί γονείς γίνονται τα πρόσωπα που συναινούν στην τεχνητή αναπαραγωγή ή που λαμβάνουν δικαστική άδεια για το σκοπό αυτό και όχι εκείνα που παρέχουν το γεννητικό υλικό ή προβαίνουν ακόμη και σε δανεισμό μήτρας. Το βιολογικό στοιχείο δεν υποχωρεί απλώς, αλλά η γνώση του δεσμού του αίματος θεωρείται επικίνδυνη για την ειρήνη της κοινωνικοσυναισθηματικής οικογένειας. Θεσπίσθηκε η ανωνυμία των δοτών του γεννητικού υλικού (άρθρο 1460 ΑΚ) και η απαγόρευση της δικαστικής αναγνώρισης της πατρότητας του τρίτου δότη (άρθρο 1479 παρ. 2 ΑΚ).
Ωστόσο, όσο κι αν δεχθούμε τη βούληση ως τον ιδρυτικό λόγο της συγγένειας από τεχνητή αναπαραγωγή, θα πρέπει να εξετασθεί, μήπως ο παντελής αποκλεισμός της γνώσης των βιολογικών δεσμών δεν είναι συμβατός με το καθόλου Αστικό Δίκαιο, με το Σύνταγμα, αλλά και με το συμφέρον του τέκνου. Εστιάζουμε σε ορισμένες ρυθμίσεις, που αξίζει, νομίζω, να συζητηθούν:
Σύμφωνα με το άρθρο 1471 παρ. 2 αρ. 2 ΑΚ την πατρότητα αποκλείεται να προσβάλει οποιοσδήποτε από τους δικαιούχους που αναφέρονται στο άρθρο 1469 ΑΚ, αν ο σύζυγος συγκατατέθηκε στην υποβολή της συζύγου του σε τεχνητή γονιμοποίηση.
Αντίστοιχα αποκλείεται η προσβολή της εκούσιας αναγνώρισης, εφόσον οι συναινέσεις (άνδρα και γυναίκας) έχουν δοθεί για απόκτηση τέκνων χωρίς γάμο (ΑΚ 1478 παρ. 2).
Παρά τη διενέργεια τεχνητής γονιμοποίησης, δεν μπορεί να αποκλεισθεί το ενδεχόμενο, το τέκνο να προέρχεται από τις «φυσιολογικές» σχέσεις της μητέρας με άλλον άνδρα. Η προσβολή της πατρότητας δεν επιτρέπεται ούτε σ’ αυτή την περίπτωση ούτε στο ίδιο το παιδί, που είναι ο πρώτιστα ενδιαφερόμενος, σε αντίθεση με το δικαίωμά του από την προσωπικότητα (ΑΚ 57), το οποίο κατοχυρώνεται και συνταγματικά (άρθρα 5 παρ. 1, 2 παρ. 1 και 21 παρ. 1 Συντ.). Θα τολμούσα να πω ότι οι διατάξεις αυτές είναι αντισυνταγματικές, τουλάχιστον ως προς την ενεργητική νομιμοποίηση του τέκνου και ως προς αυτήν τουλάχιστον δεν θα πρέπει να ισχύουν.
Για τα λοιπά νομιμοποιούμενα να προσβάλουν την πατρότητα πρόσωπα, θα πρότεινα de lege ferenda, να έχουν τη δυνατότητα να προσβάλουν την πατρότητα από γάμο ή την εκούσια αναγνώριση, εφόσον ισχυρίζονται ότι το τέκνο δεν προέρχεται από την τεχνητή αναπαραγωγή. Δεν πρόκειται για νομοθετικό κενό [15] . Είχα υποβάλει την πρόταση αυτή στο πλαίσιο των εργασιών της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής N 3089/2002, συζητήθηκε, αλλά δεν έγινε δεκτή. Παρόμοια ρύθμιση ισχύει ωστόσο στο γαλλικό δίκαιο (άρθρο 311-20 παρ. 2 CC).
ΙΙΙ. Εκεί όμως που ο νομοθέτης του N 3089/2002 παραμέρισε εντελώς τη βιολογική αλήθεια, είναι με την καθιέρωση της ανωνυμίας του δότη του γεννητικού υλικού αφενός, του τέκνου και των γονέων που προσέφυγαν σε ιατρική υποβοήθηση αφετέρου (ΑΚ 1460).
Το σύστημα των γνωστών δοτών, το οποίο υποστήριξα, μειοψηφώντας, κατά τις συνεδριάσεις της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής του N 3089/2002, θα ήταν προτιμότερο για τους εξής συνοπτικά λόγους [16] : Είναι αναφαίρετο δικαίωμα του τέκνου, να γνωρίζει τον πατέρα και τη μητέρα από τους οποίους κατάγεται [17] . Είναι δικαίωμα που απορρέει από την προσωπικότητα (ΑΚ 57) [18] , κατοχυρώνεται από συρρέουσες συνταγματικές διατάξεις (άρθρα 5 παρ. 1, 2 παρ. 1, 4 παρ. 1, 21 παρ. 1, 25 παρ.1 Συντ.), αλλά και από Διεθνείς και Ευρωπαϊκές Συμβάσεις (άρθρο 7 Διεθνούς Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού: «Το παιδί έχει το δικαίωμα να γνωρίζει τους γεννήτορές του και να ανατρέφεται από αυτούς»· άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου). Με την αποκάλυψη της ταυτότητας των δοτών αποτρέπονται αιμομικτικοί γάμοι. Εξάλλου η γνώση του δεσμού του αίματος έχει και ιατρική αξία, για την πληροφόρηση κληρονομικών ασθενειών και άλλων δεδομένων της υγείας του δότη, χρήσιμων για την προστασία της υγείας του τέκνου. Όσον αφορά την ψυχική υγεία του τέκνου, αυτή δεν κινδυνεύει από την αποκάλυψη της βιολογικής συγγένειας με άλλα φυσικά πρόσωπα: Αναπόφευκτα το τέκνο θα πληροφορηθεί κάποτε την «ετερόλογη» καταγωγή του και θα την αναζητήσει. Και είναι η ματαίωση της αναζήτησης αυτής, με την ανωνυμία του δότη, που κινδυνεύει να το βλάψει. Σε τελευταία ανάλυση, είναι θέμα παιδείας σε μια κοινωνία, η αποδοχή της «διπλής» μητρότητας ή πατρότητας, ότι ενδέχεται δηλαδή άλλος να είναι ο νομικός και κοινωνικοσυναισθηματικός γονέας και άλλος ο βιολογικός. Υπενθυμίζεται ότι και στην υιοθεσία υπάρχουν δύο γονείς, ένας φυσικός και ένας νομικός και κοινωνικοσυναισθηματικός γονέας και σύμφωνα με το άρθρο 1559 παρ. 2 ΑΚ το θετό τέκνο, με την ενηλικίωσή του, δικαιούται να πληροφορείται πλήρως τα στοιχεία των φυσικών γονέων του [19] . Η σύγχρονη τάση διεθνώς είναι η δυνατότητα του τέκνου να ενημερώνεται για την ταυτότητα των δοτών [20] .
Η βιολογική αλήθεια έχει ζωή, γι αυτό αναδύεται ξανά μέσα από το N 3305/2005, που έχει ως βασικό σκοπό την εξειδίκευση και τη συμπλήρωση των διατάξεων του N 3089/2002. Σημειώνονται ωστόσο και αποκλίσεις. Έτσι, εκτός από τα αρχεία απόρρητων ιατρικών στοιχείων των δοτών του γεννητικού υλικού (του άρθρου 20 παρ. 2γ’ του N 3305/2005), όπου τα δεδομένα αυτά καταχωρίζονται με κωδικό αριθμό, χωρίς ένδειξη της ταυτότητας του δότη και όπου η πρόσβαση επιτρέπεται μόνο στο τέκνο για λόγους που αφορούν την υγεία του (ΑΚ 1460 παρ. 1 εδ. 3), προβλέπονται και άκρως απόρρητα αρχεία στο άρθρο 20 παρ. 2δ’, που περιέχουν τα στοιχεία της ταυτότητας των δοτών του γεννητικού υλικού. Με τα άκρως απόρρητα αυτά αρχεία η αρχή της ανωνυμίας των δοτών σχετικοποιείται και ανοίγει ο δρόμος για τη γνώση της καταγωγής. Ο N 3305/2005 δεν ορίζει ποιοί και υπό ποιές προϋποθέσεις [21] έχουν δικαίωμα πρόσβασης στα αρχεία αυτά (του άρθρου 20 παρ. 2δ’). Θεωρούμε πάντως ότι το τέκνο έχει τη σχετική αξίωση, η οποία θεμελιώνεται στο δικαίωμα γνώσης της καταγωγής (άρθρα 57 ΑΚ, 5 παρ. 1 Συντ., 2 παρ.1 Συντ.) [22] . Το δικαίωμα αυτό του τέκνου θα πρέπει να υπερισχύει του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή του τρίτου δότη (άρθρο 9 Συντ.), εφόσον συγκρούεται μ’ αυτό.
De lege ferenda, σε ακολουθία με όσα εκθέσαμε πιο πάνω για την αποκάλυψη της ταυτότητας των δοτών, επαναλαμβάνουμε την πρότασή μας [23] , να αναθεωρηθεί η αρχή της ανωνυμίας των δοτών του γεννητικού υλικού και το συνταγματικό δικαίωμα της γνώσης της καταγωγής να ενσωματωθεί και στο Αστικό μας Δίκαιο, με τροποποίηση του άρθρου 1460 ΑΚ. Να τροποποιηθούν αντίστοιχα οι σχετικές διατάξεις του N 3305/2005.
ΙV. Όσον αφορά τη νομική συγγένεια, ο νομοθέτης στην υποβοηθούμενη αναπαραγωγή δεν επιθυμεί την ίδρυσή της με βάση αποκλειστικά τη βιολογική αλήθεια. Σε περίπτωση ετερόλογης τεχνητής γονιμοποίησης, η δικαστική αναγνώριση της πατρότητας απαγορεύεται (ΑΚ 1479 παρ. 2). Ο τρίτος δότης εκούσια μόνο μπορεί να αναγνωρίσει το φυσικό του τέκνο. Όμως, αν η μητέρα αρνηθεί να συναινέσει στην αναγνώριση, τότε άδικα του αποκλείεται η δυνατότητα δικαστικής αναγνώρισης της πατρότητας [24] . Το αποτέλεσμα αυτό είναι προπαντός άδικο για το παιδί, που έτσι μένει χωρίς πατέρα, ενώ στην περίπτωση αυτή όχι μόνον συντρέχει η βούληση του δότη, να ιδρύσει νομική και κοινωνικοσυναισθηματική σχέση μαζί του, αλλά επιπροσθέτως και το πλεονέκτημα του βιολογικού δεσμού, με τα προσόντα που αναφέρθηκαν προηγουμένως: γνώση της καταγωγής, της κληρονομικότητας, αποτροπή της αιμομιξίας. Επιπλέον, η συγγένεια δεν θα είναι διασπασμένη και θα παρέλκει και η αναζήτηση της πραγματικής καταγωγής [25] .
Ας αναλογισθούμε ότι, στο άλλο άκρο, η δικαστική αναγνώριση της πατρότητας στο κλασικό οικογενειακό δίκαιο στηρίζεται αποκλειστικά σε βιολογικά στοιχεία, βλ. ιδίως ΑΚ 1481: «Η πατρότητα τεκμαίρεται, αν αποδειχθεί ότι αυτός, για τον οποίο προβάλλεται ισχυρισμός ότι είναι πατέρας, είχε σαρκική συνάφεια με τη μητέρα κατά το κρίσιμο διάστημα της σύλληψης». Δεν υπάρχει ίχνος βουλητικού στοιχείου και η απόδειξη της καταγωγής αιωρείται πάνω σ’ ένα τεκμήριο, έστω μαχητό (βλ. ΑΚ 1482).
Μπορεί κανείς να επιχειρήσει να δικαιολογήσει διαφορές μεταξύ φυσιολογικής και τεχνητής αναπαραγωγής ώς ένα βαθμό, δεν θεωρώ όμως ανεκτές παρόμοιες ακραίες αντιθέσεις: άλλοτε να θεμελιώνεται η πατρότητα στην πιθανολόγηση απλώς βιολογικού δεσμού και άλλοτε να εμποδίζεται και αυτή τούτη η γνώση της καταγωγής.
Η θεμελίωση της πατρότητας μόνο σε μία ή έστω και σε περισσότερες σαρκικές συνάφειες δεν είναι ορθή. Ο βιολογικός δεσμός θα πρέπει να συνοδεύεται και από βουλητικά στοιχεία.
Αλλά και ο δότης σπέρματος φαίνεται ορθό (de lege ferenda), να έχει το δικαίωμα δικαστικής αναγνώρισης της πατρότητάς του, εφόσον το τέκνο δεν καλύπτεται από άλλη νομική πατρότητα [26] .
V. Η απλή γνώση της καταγωγής μπορεί να επιτευχθεί με αναγνωριστική αγωγή για την ύπαρξη ή την ανυπαρξία σχέσης γονέα και τέκνου κατά τα άρθρα 614 επ. ΚΠολΔ [27] . Αντικείμενο αναγνωριστικής αγωγής είναι η διάγνωση έννομης σχέσης γονέα-τέκνου. Η σχέση με το βιολογικό γονέα είναι έννομη, με ηθικό περιεχόμενο. Το δικαίωμα γνώσης της καταγωγής απορρέει από το και συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα στην προσωπικότητα και έχει ως ελάχιστη έννομη συνέπεια τη δημιουργία κωλύματος γάμου λόγω συγγένειας εξ αίματος, που, όπως ορθά έχει υποστηριχθεί [28] , ισχύει και μεταξύ φυσικών συγγενών. Η γνώση του δεσμού του αίματος έχει και βιολογική-ιατρική αξία: για την αποτροπή της αιμομιξίας και για τη γνώση της κληρονομικότητας σε ασθένειες κλπ. Η απόφαση ωστόσο, με την οποία θα αναγνωρίζεται ο φυσικός συγγενικός δεσμός, θα είναι αναγνωριστική, δεν θα διαπλάθει πλήρη έννομη συγγενική σχέση. Δεν θα παράγει δικαιώματα διατροφής και κληρονομικά δικαιώματα [29] .
VI. Το ενδιαφέρον και η αγάπη για τη γνώση της βιολογικής αλήθειας δεν απορρέει από τη «μανία» κάποιων «βιολογιστών», αλλά από αγάπη για την αλήθεια. Η διαφάνεια και η διαύγεια των βιολογικών (και άλλων) δεσμών οδηγεί σε ειλικρινείς, υγιείς ανθρώπινες, οικογενειακές και κοινωνικές σχέσεις. Η αλήθεια είναι ελευθερία και η αποκάλυψή της ελευθερώνει. Η συγκάλυψη, το ψεύδος σημαίνουν φόβο και η χρήση τους είναι που θα έπρεπε να φοβίζει. Πάντως «άγει εις φως την αλήθειαν ο χρόνος».
* Εισήγηση στην Ημερίδα της Εταιρίας Οικογενειακού Δικαίου, 21.5.2013. Προδημοσίευση από τον Τιμητικό Τόμο Ιω. Σπυριδάκη.
[ 1 ]. Βλ. Granet-Lambrechts, Panorama europeen de droit de la filiation, Droit de la famille, 2007, etude 30· Terre, Les chemins de la verite, JCP/La Semaine Juridique 2008, I, 100, σελ. 15 επ., ιδίως σελ. 16.
[ 2 ]. Σταμπέλου, Τα τεκμήρια της πατρότητας από γάμο κατά τον ΑΚ - θεώρηση υπό το πρίσμα της βιολογικής αλήθειας και της ισότητας, 1992, σελ. 243.
[ 3 ]. Σταμπέλου, Τα τεκμήρια της πατρότητας, 1992, σελ. 151 επ.
[ 4 ]. Κουτσουράδης, Μερικές κριτικές σκέψεις για το άρθρο 19 Ι του Ν 2521/1997 ή μια απροσδόκητη επέμβαση στον Αστικό Κώδικα, Αρμ 1998, 137 επ. και ιδίως 142, 144-145. Σύμφωνη και η Παπαδοπούλου-Κλαμαρή, Η Συγγένεια - Θεμελίωση - Καταχώριση - Προστασία, 2010, σελ. 197 επ.
[ 5 ]. Βλ. ΑρχΝ 2010, 29 επ., με σχόλιο Νικολαΐδη, 30, ο οποίος τάσσεται υπέρ της άποψης της μειοψηφίας· Αρμ 2011, 429 επ., με παρατηρήσεις Βολικού/Γεωργακόπουλου, 431 επ. Ο Καρέλος, Η αλήθεια θεμέλιο της οικογενειακής ενότητας και ειρήνης (Με αφορμή την ΑΠ Ολ 18/2009), ΝοΒ 60/2012, 2281 επ., θεωρεί ότι η μη αναγνώριση από την κοινή νομοθεσία δικαιώματος προσβολής της επίπλαστης τεκμαιρόμενης πατρότητας στο βιολογικό πατέρα αντιβαίνει στο Σύνταγμα, με συνέπεια οι διατάξεις της κοινής νομοθεσίας, κατά το μέρος που αποκλείουν το βιολογικό πατέρα από την άσκηση του δικαιώματος προσβολής της πατρότητας να είναι ανεφάρμοστες. Υποστηρίζει ότι ο φυσικός πατέρας δικαιούται να προσβάλει την πατρότητα είτε με «αναλογική επέκταση» του άρθρου 1469 ΑΚ είτε με άμεση θεμελίωση του δικαιώματος αυτού στο Σύνταγμα.
[ 6 ]. Σταμπέλου, Τα τεκμήρια της πατρότητας από γάμο, 1992, σελ. 196 επ. Υπέρ της προσβολής της πατρότητας από το φυσικό πατέρα σε κάθε περίπτωση και Καρέλος, ό.π.
[ 7 ]. Βλ. και σχετικό δικαίωμα κληρονόμων στο παλαιό άρθρο 1474 ΑΚ.
[ 8 ]. Σταμπέλου, Τα τεκμήρια της πατρότητας, σελ. 200.
[ 9 ]. Κουτσουράδης, ό.π., 145.
[ 10 ]. Πρώτος ο Κουτσουράδης επεσήμανε την παράλειψη του νομοθέτη, να τροποποιήσει αντίστοιχα με το άρθρο 1469 ΑΚ και το άρθρο 1477 ΑΚ, ώστε να μπορεί και ο φυσικός πατέρας του τέκνου να προσβάλει την εκούσια αναγνώριση που δεν ανταποκρίνεται στη βιολογική αλήθεια (βλ. Κουτσουράδη, ό.π., 138, 140, 143). Θεωρεί μάλιστα, και ορθά, ότι ο νομοθέτης θα έπρεπε να ξεκινήσει από το άρθρο 1477 ΑΚ, όπου οι συνταγματικές επιφυλάξεις δεν είναι τόσο ισχυρές. Και υποστηρίζει τη δυνατότητα προσβολής της εκούσιας αναγνώρισης από τον πραγματικό πατέρα με το επιχείρημα από το μείζον στο έλασσον. Επικαλείται επίσης λόγους ίσης μεταχείρισης των δύο πατέρων (εννοώντας προφανώς τον πατέρα που προσβάλλει την πατρότητα από γάμο και εκείνον που προσβάλλει την εκούσια αναγνώριση), καθώς και το δικαιοπολιτικό στόχο του νομοθέτη του Ν 2521/1997.
[ 11 ]. Βλ. ΑΠ 58/2001 ΧρΙΔ Α/2001,427 επ. Πριν από την προσθήκη της περ. 5 στο άρθρο 1469 ΑΚ είχε επίσης υποστηριχθεί, ότι σε περίπτωση που η εκούσια αναγνώριση γίνεται από άλλο πρόσωπο και όχι από τον πραγματικό πατέρα του παιδιού, ο τελευταίος μπορεί να ζητήσει να διαπιστωθεί η ακυρότητα αυτής της αναγνώρισης ως καταχρηστικής (ΑΚ 281) ή ως αντίθετης στα χρηστά ήθη (ΑΚ 178). (Δεληγιάννης, Τέκνα γεννημένα χωρίς γάμο, 1983, σελ. 57· Δεληγιάννης/Κούσουλας, Οικογενειακό Δίκαιο, 1984, σελ. 65· Καράσης, σε Γεωργιάδη/Σταθόπουλου ΑΚ, άρθρο 1978, αρ. 5 επ.· Κουμάντος, Οικογενειακό Δίκαιο ΙΙ, 1989, σελ. 84· βλ. και Παπαχρίστου, Εγχειρίδιο Οικογενειακού Δικαίου3, 2005, σελ. 284).
[ 12 ]. Βλ. Κουμάντο, Οικογενειακό Δίκαιο ΙΙ, 1989, σελ. 86· Σπυριδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, 2006, σελ. 467· Σταθόπουλο, Προβλήματα ως προς την προθεσμία για τη δικαστική αναγνώριση της πατρότητας κατά την ΑΚ 1483, Δ 2006, 567, 574· Σταμπέλου, Τα τεκμήρια της πατρότητας από γάμο κατά τον ΑΚ -θεώρηση υπό το πρίσμα της βιολογικής αλήθειας και της ισότητας, 1992, σελ. 202· Λέκκα, Προθεσμίες και Συγγένεια στον Αστικό Κώδικα, 2012, σελ. 234, 241, 243· τον ίδιο, Η διεύρυνση προθεσμίας άσκησης από το τέκνο αγωγής αναγνώρισης πατρότητας, Τιμητικός Τόμος Σταθόπουλου, σελ. 1390. Βλ. και Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο ΙΙ5, σελ. 134· Παπαδοπούλου-Κλαμαρή, Η Συγγένεια - Θεμελίωση - Καταχώριση - Προστασία, σελ. 120. Βλ. επίσης Fehrenbach, Die Anfechtung der Kindesanerkennung durch den Vater, 1975, σελ. 54· Gebler, Le Droit Francais de la Filiation et la Verite, 1970, σελ. 372.
[ 13 ]. Βλ. και Σταμπέλου, Τα τεκμήρια της πατρότητας, σελ. 204, 206. Υπέρ της επιμήκυνσης επίσης Σταθόπουλος, Δ 2006,567· Παπαχρίστου, Ακύρωση εκούσιας αναγνώρισης - Αναστολή αποσβεστικής προθεσμίας (γνμδ.), ΧρΙΔ 2009,85,87· ο ίδιος, Πρόλογος σε Λέκκα, Προθεσμίες και Συγγένεια στον Αστικό Κώδικα, σελ. VIII· Λέκκας, ό.π., ιδίως σελ. 244, με αναφορές και σε αποφάσεις του ΕΔΔΑ· ο ίδιος, Τιμητικός Τόμος Σταθόπουλου, σελ. 1391. Βλ. και Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο ΙΙ5, σελ. 134 επ., σελ. 185, με σημ. 109, σελ. 186, με σημ. 112. Βλ. επίσης Terre/Fenouillet, Droit Civil - Les personnes - La famille - Les incapacites7, 2005, αρ. 813, σελ. 750 επ.
[ 14 ]. Βλ. Helms, Entkoppelung von Abstammungserklarung und Vater-Kind Zuordnung; der neue § 1598a BGB, Τιμητικός Τόμος Frank, 2008, σελ. 225 επ., 237.
[ 15 ]. Για την έννοια των κενών του νόμου, βλ. Παπανικολάου, Μεθοδολογία του ιδιωτικού δικαίου και ερμηνεία των δικαιοπραξιών, σελ. 232 επ.
[ 16 ]. Βλ. Πρακτικά Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής Ν 3089/2002, Συνεδρίαση της 24.5.2001, σε Αγαλλοπούλου/Κουτσουράδη, Ν 3089/2002 - Προπαρασκευαστικές εργασίες - Συζήτηση στη Βουλή, σελ. 58-59· Σταμπέλου, Η ανωνυμία του δότη γεννητικού υλικού, σε Σύγχρονες τάσεις του Οικογενειακού Δικαίου, Εταιρία Δικαστικών Μελετών, 2013, σελ. 18, σημ. 6.
[ 17 ]. Βλ. Κουτσουράδη, Περί της υποχρεώσεως της μητρός έναντι του εξωγάμου τέκνου της όπως παράσχη πληροφορίας περί της εκ πατρός καταγωγής του, Αρμ 1979,643 επ. και ειδικά 646· Καράκωστα, Το Δίκαιο της Προσωπικότητας, 2012, σελ. 115 επ.· τον ίδιο, Τα νομικά προβλήματα της τεχνητής γονιμοποίησης και οι λύσεις του Ν 3089/2002, ΔΕΕ 2/2003,132 επ. και ειδικά 135-136· Καράση, Το νέο Σχέδιο Νόμου για την «Εφαρμογή των μεθόδων της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής», Αρμ 2005,829 επ. και ειδικά 832.
[ 18 ]. Βλ. Κουτσουράδη, ό.π.· τον ίδιο, Η ροή πληροφοριών στις αστικές έννομες σχέσεις, σελ. 392· Παπαχρίστου, Η τεχνητή αναπαραγωγή στον Αστικό Κώδικα, σελ. 45· Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο ΙΙ5, σελ. 86-87· την ίδια, Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο2, σελ. 101· Καράκωστα, ό.π.· Κοτζάμπαση, Η ανωνυμία του δότη σπέρματος στην τεχνητή γονιμοποίηση ως νομικό και ηθικό ζήτημα, Αρμ 2000,713-714· Φουντεδάκη, Η πληροφόρηση του παιδιού που γεννήθηκε με ετερόλογη τεχνητή γονιμοποίηση για την καταγωγή του, ΕΝΟΒΕ 48, σελ. 129 επ. και ειδικά σελ. 134· την ίδια, Φυσικό πρόσωπο και προσωπικότητα στον Αστικό Κώδικα, 2012, σελ. 171· Καράση, ό.π.· Βιδάλη, Ζωή χωρίς πρόσωπο, σελ. 146-147· Παντελίδου, Προσωπικά δεδομένα και υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, ΝοΒ 2011, 892· Σταμπέλου, σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 1460, αρ. 6· την ίδια, Αιματολογικές εξετάσεις και διαπίστωση της πατρότητας, ΝοΒ 1984, 1324 επ. και ειδικά 1328.
[ 19 ]. Σταμπέλου σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, άρθρο 1460, αρ. 11-12. Για το δικαίωμα του θετού τέκνου να πληροφορηθεί τα στοιχεία των φυσικών γονέων του μετά την ενηλικίωσή του, βλ. Φουντεδάκη, Υιοθεσία. Ο N 2447/1996, οι τροποποιήσεις και η εφαρμογή του, 2010, σελ. 305 επ.
[ 20 ]. Βλ. Αγαλλοπούλου, Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή και ανωνυμία τρίτων δοτών γεννητικού υλικού, Τιμητικός Τόμος Σταθόπουλου, σελ. 1 επ. και ιδίως σελ. 4 επ.· Σταμπέλου, Η ανωνυμία του δότη γεννητικού υλικού, σε Σύγχρονες τάσεις του Οικογενειακού Δικαίου, σελ. 16 επ. και ιδίως σελ. 23 επ.
[ 21 ]. Βλ. Σταμπέλου, ό.π., σελ. 16 επ. και ιδίως σελ. 28, με σημ. 45, όπου και απόψεις των Παντελίδου, Προσωπικά δεδομένα και υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, ΝοΒ 2011,893, Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Τεχνητή γονιμοποίηση και Οικογενειακό Δίκαιο2, σελ. 100 και Σκορίνη-Παπαρρηγοπούλου, Ο νέος Ν 3305/2005 για την εφαρμογή της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και η σχέση του με το Ν 3089/2002, Συνήγορος 2005, τόμ. 48, 11.
[ 22 ]. Σταμπέλου, ό.π.
[ 23 ]. Σταμπέλου, ό.π., σελ. 31.
[ 24 ]. Σταμπέλου, ό.π., σελ. 30, με παραπομπές και σε Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, ΕΝΟΒΕ 48, σελ. 97-98, σημ. 16 και Κουμουτζή, ΧρΙΔ Γ/2003, 498 επ. και ειδικά 510-511.
[ 25 ]. Σταμπέλου, ό.π., σελ. 30-31.
[ 26 ]. Σταμπέλου, ό.π., σελ. 31.
[ 27 ]. Βλ. Σταθόπουλο, σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, τόμ. VII, 1991, άρθρα 1356-1360, αρ. 8· τον ίδιο, Δ 2006, 577· Σταθόπουλο/Σταμπέλου, σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, τόμ. VII2, 2007, άρθρα 1355-1366, αρ. 8· Σταμπέλου, Αναγνωριστική αγωγή για την ύπαρξη ή μη σχέσης γονέα και τέκνου (ΚΠολΔ 614 επ.), ΚριτΕ 2000/2, 249 επ, 251, με παραπομπές· την ίδια, Τεχνητή γονιμοποίηση. Προσδιορισμός συγγένειας επί χορήγησης γεννητικού υλικού από τρίτα πρόσωπα, σε Σύγχρονα ζητήματα Αστικού Δικαίου πέρα από το σύστημα του Αστικού Κώδικα (Πρακτικά 1ου Συνεδρίου της Ένωσης Αστικολόγων, Ναύπακτος 27-28.5.1994), σελ. 263. Βλ. διαφορετικά, Παπαδοπούλου-Κλαμαρή, Η Συγγένεια - Θεμελίωση - Καταχώριση - Προστασία, σελ. 293, η οποία θεωρεί ότι σχέση γονέα-τέκνου κατά τον ΚΠολΔ είναι μόνο η νομική σχέση της συγγένειας.
[ 28 ]. Σταθόπουλος, σε ΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, τόμ. VII, 1991, άρθρα 1356-1360, αρ. 8· ο ίδιος, Δ 2006, 577· Σταθόπουλος/Σταμπέλου, ό.π.. Αντίθετοι Παπαχρίστου/Παπαδοπούλου-Κλαμαρή, Ανωνυμία του δότη γεννητικού υλικού, σε «Η Διεθνής Επιτροπή Προσωπικής Καταστάσεως και ο Οικογενειακός Βίος», σελ. 73, ειδικά σελ. 79, κατά τους οποίους το κώλυμα γάμου αφορά μόνο τη νομική συγγένεια και όχι τη βιολογική.
[ 29 ]. Βλ. Σταθόπουλο, Συναγωγή Συμπερασμάτων, Πρακτικά Συνεδρίου με θέμα «Η Διεθνής Επιτροπή Προσωπικής Καταστάσεως και ο Οικογενειακός Βίος», 2011, σελ. 133· τον ίδιο, Δ 2006, 577· Σταμπέλου, Τεχνητή γονιμοποίηση. Προσδιορισμός συγγένειας επί χορήγησης γεννητικού υλικού από τρίτα πρόσωπα, ό.π., σελ. 263-264.

matches:
de lege lata
de lege ferenda
de lege lata
de lege ferenda
de lege ferenda
de lege ferenda
de lege ferenda
de lege ferenda
De lege ferenda
de lege ferenda


Μετατάξεις – Εγκύκλιοι – Υπουργείο Εσωτερικών
28.12.2010 Αρ. Πρ. 52 Μεταφορά προσωπικού Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων στις Περιφέρειες
28.12.2010 Αρ. Πρ. 47 Κατάταξη προσωπικού συνενούμενων Δήμων και Κοινοτήτων στους νεοσύστατους Δήμους.
13.12.2010 Αρ. Πρ. 39 Άμεσες ενέργειες των νυν δημοτικών αρχών για την οργάνωση και λειτουργία των νέων Δήμων.
13.12.2010 Αρ. Πρ. 40 Άμεσες ενέργειες των νομαρχιακών αρχών για την οργάνωση και λειτουργία των περιφερειών.
30.11.2010 Αρ. Πρ. 65586 Μεταφορά καθαριστών/στριών με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου του Υπουργείου Παιδείας Δια Βίου Μάθησης και Θρησκευμάτων στους Δήμους
26.11.2010 Αρ. Πρ. 36 Μετατάξεις προσωπικού Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων σε Δήμους σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 257 παρ.2 του ν.3852/2010
23.11.2010 Αρ. Πρ. 35 Μετατάξεις προσωπικού βάσει των διατάξεων της παρ. 2α του άρθρου 256 του ν.3852/2010 (Πρόγραμμα Καλλικράτης)
ΥΠΗΡΕΣΙΑ: ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ
18.11.2010 Αρ. Πρ. 34 Ένταξη προσωπικού των Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων που ασχολείται με προγράμματα επαγγελματικής κατάρτισης στις Περιφέρειες (άρθρο 23 παρ. 1 του ν. 3879/2010)
18.08.2010 Αρ. Πρ. 47176 Μετάταξη – μεταφορά προσωπικού των νομαρχιακών αυτοδιοικήσεων στις&nbspΔ/νσεις αστικής κατάστασης & αλλοδαπών&nbsp& μετανάστευσης ή στις Δ/νσεις ιθαγένειας των&nbspκρατικών περιφερειών του Ν. 3852/2010
Μετάταξη - μεταφορά προσωπικού των νομαρχιακών αυτοδιοικήσεων στις Δ/νσεις αστικής κατάστασης & αλλοδαπών & μετανάστευσης ή στις Δ/νσεις ιθαγένειας των κρατικών περιφερειών του Ν. 3852/2010
09.08.2010 Αρ. Πρ. 45314 Μετατάξεις υπαλλήλων των ΤΥΔΚ σύμφωνα με το άρθρο 258 του Ν. 3852/2010
04.08.2010 Αρ. Πρ. 34094 Δημοσίευση αποφάσεων του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας για την μετάταξη προσωπικού σύμφωνα με το άρθρο 256 του Ν.3856/10 στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως- διευκρινήσεις
04.08.2010 Αρ. Πρ. 43094 ΟΡΘΗ ΕΠΑΝΑΛΗΨΗ -Δημοσίευση αποφάσεων του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας για την μετάταξη προσωπικού σύμφωνα με το άρθρο 256 του Ν.3856/10 στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως- διευκρινήσεις
23.07.2010 Αρ. Πρ. 3990 Έκδοση απόφασης του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας για την μετάταξη προσωπικού σύμφωνα με το άρθρο 256 του Ν.3856/10&nbsp
Έκδοση απόφασης του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας για την μετάταξη προσωπικού σύμφωνα με το άρθρο 256 του Ν.3856/10 Διευκρινήσεις
20.07.2010 Αρ. Πρ. 40623 Έκδοση Απόφασης του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας για την μετάταξη προσωπικού των υφιστάμενων κρατικών περιφερειών σε περιφέρειες του ν.3852/2010
Αρχείο Υπόδειγμα Απόφασης


text:
Δικηγορικός Σύλλογος Πατρών - Patras Bar Association - Εφαρμογή του λόγου αποκλεισμού του άρθρου 14 § 3 ΚΠΔ στην απόφανση επί προσφυγής κατά κλητηρίου θεσπίσματος κατ’ άρθρον 322 ΚΠΔ
Εφαρμογή του λόγου αποκλεισμού του άρθρου 14 § 3 ΚΠΔ στην απόφανση επί προσφυγής κατά κλητηρίου θεσπίσματος κατ’ άρθρον 322 ΚΠΔ
Τρίτη, 30 Δεκεμβρίου 2014 22:09
Μείζων δικαιοπολιτική ερμηνευτική αρχή επί ενδίκων μέσων η διάκριση Iudex a quo και Iudex ad quem , [του Βασιλείου Σταματόπουλου, δικηγόρου]
Δέον ευθύς εξαρχής να επισημανθεί ότι ο θεματικός πυρήνας του παρόντος μελετήματος παρουσιάζει ιδιαίτερο και, τρόπον τινά, πρωτογενές επιστημονικό ενδιαφέρον, καθόσον δεν έχει εισέτι αποτελέσει αντικείμενο πραγματεύσεως εκ μέρους του Ανωτάτου Ακυρωτικού. Υπ΄ αυτό το πρίσμα, ούτως ειπείν, το εν θέματι μελέτημα επιχειρεί μία συμβολή στην τελολογική – δικαιοσυστηματική ερμηνεία των άρθρων 14 § 3, 322 και 171 § 1 περ. α΄ ΚΠΔ.
Έχει παγίως νομολογηθεί από τον Άρειο Πάγο ότι δεν συντρέχει λόγος απόλυτης ακυρότητος λόγω κακής συνθέσεως του δικαστηρίου (171 § 1 περ. α΄ ΚΠΔ) συνιστών εντεύθεν λόγο αναιρέσεως κατά βουλεύματος ή απόφασης (484 § 1 περ.α΄ και 510 § 1 στοιχ. Α΄ ΚΠΔ) στις περιπτώσεις κατά τις οποίες i) ο εισαγγελέας του οποίου η πρόταση ενσωματώθηκε σε αναιρεθέν βούλευμα, συμμετάσχει στη μετ΄ αναίρεση δίκη (ή στο δικαστικό συμβούλιο που επελήφθη της υποθέσεως μετ΄ αναίρεση, βλ. σχετ. ΑΠ 2203/2006, με αντιθ. όμως προτ. Α. Ζύγουρα, ΠοινΔικ 2007, 969), ή ομοίως στις περιπτώσεις εκείνες ii) που ο εισαγγελέας της δευτεροβάθμιας δίκης είχε ασκήσει καθήκοντα εισαγγελέως και στο δικαστήριο που εξέδωσε την εκκαλουμένη απόφαση (ΑΠ 954/2011, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1690/2003 ΠοινΔικ 2004. 287), καθώς και ότι στις ως άνω περιπτώσεις δεν παραβιάζεται το άρθρο 6 § 1 της ΕΣΔΑ. Αντιπαρερχόμενος, χάριν συντομίας, τις ουκ ολίγες αντίθετες επί του ζητήματος (βλ., λόγου χάριν, ΑΠ 451/1982, ΠοινΧρ ΛΓ΄, 14 που τάσσεται υπέρ της αναλογικής εφαρμογής των λόγων αποκλεισμού του άρθρου 14 ΚΠΔ) θέσεις που διατυπώνουν τόσο η θεωρία όσο και η νομολογία (ενδ. βλ. την υψίστης επιστημονικής πληρότητος πρόταση του αντεισαγγελέως του ΑΠ Α. Ζύγουρα, όπως αυτή διατυπώθηκε προσφυώς και ενσωματώθηκε στην ως άνω ΑΠ 2203/2006 και εις την οποίαν αιτιολογείται ενδελεχώς ο ενεργότατος ρόλος του εισαγγελέως στην ποινική δίκη και καταφάσκεται η εντεύθεν κακή σύνθεση ως λόγος απόλυτης ακυρότητος, όθεν και αναιρέσεως), αλλά και το ίδιο το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (υποθ. Huber κατά Ελβετίας), ουδείς δύναται να ισχυριστεί βασίμως ότι οι ανωτέρω αποφάσεις του Ανωτάτου Ακυρωτικού δεν απηχούν παγία νομολογία. Τουναντίον, ως τέτοια (παγία) την αναγνωρίζουμε άπαντες και στο πλαίσιο αυτό θα αναζητήσουμε την δικαιολογητική της βάση (ratio), ο πυρήν της οποίας άλλωστε επαναλαμβάνεται στη μείζονα όλων των ενδεικτικώς προαναφερθεισών (αλλά και πολλών άλλων) αποφάσεων του ΑΠ.
Όπως διαλαμβάνει συναφώς η παγία νομολογία του Ανωτάτου Ακυρωτικού, κληθείσα πλειστάκις να αποφανθεί (μόνον όμως) επί των ως άνω δύο κατηγοριών περιπτώσεων συμμετοχής του εισαγγελέως, δεν υφίσταται κακή σύνθεση του συμβουλίου ή του δικαστηρίου συνιστώσα λόγο αναιρέσεως δοθέντος ότι «από τη διάταξη του άρθρου 14 § 3 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι ο αποκλεισμός του δικαστή στην εκδίκαση της υπόθεσης κατ` έφεση μετά την αναίρεση της απόφασης ή του βουλεύματος, προϋποθέτει ότι αυτός έχει συμπράξει στην έκδοση της αναιρεθείσας απόφασης ή του αναιρεθέντος βουλεύματος, οπότε δημιουργείται απόλυτη ακυρότητα αυτών και ιδρύεται ο από το άρθρο 510 § 1 περ. α΄ ή 484 § 1 περ. α΄ σε συνδυασμό με το άρθρο 171 § 1 περ. α΄ του ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως της απόφασης ή του βουλεύματος. Ο Εισαγγελέας, όμως, ο οποίος είναι μεν δικαστικός λειτουργός κατά το άρθρο 88 § 5 του Συντάγματος, με τη συμμετοχή του στη σύνθεση του δικαστηρίου ή του δικαστικού συμβουλίου, όπου περιορίζεται απλώς να προτείνει την ενοχή ή την αθώωση του κατηγορουμένου ή την παραπομπή του στο ακροατήριο του αρμόδιου δικαστηρίου ή την απαλλαγή του από την κατηγορία κλπ, δεν συμπράττει στην έκδοση της απόφασης ή του βουλεύματος, πράγμα το οποίο προϋποθέτει ψήφο του δικαστή» (ούτως η ΑΠ 2203/ 2006) ή καθόσον «Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 14 § 3 και 171 § 1 εδ. α΄ του ΚΠΔ προκύπτει ότι κακή σύνθεση του δικαστηρίου της ουσίας, η ύπαρξη της οποίας ιδρύει τον, από το άρθρο 510 § 1 στοιχ. Α΄ του ίδιου Κώδικα, λόγο αναίρεσης, δεν υφίσταται όταν στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, που δικάζει έφεση του κατηγορουμένου, εκτελεί καθήκοντα Εισαγγελέα ο Εισαγγελέας Πλημμελειοδικών, ο οποίος, με την αυτή ιδιότητα είχε ασκήσει καθήκοντα Εισαγγελέα κατά την εκδίκαση της ίδιας υπόθεσης στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση. Ο κατά την § 3 του άρθρου 14 του ΚΠΔ αποκλεισμός του δικαστή στην εκδίκαση υπόθεσης κατ` έφεση προϋποθέτει ότι αυτός έχει συμπράξει στην έκδοση της εκκαλούμενης απόφασης. Ο Εισαγγελέας όμως, ο οποίος είναι μεν δικαστικός λειτουργός, με τη συμμετοχή του στη σύνθεση του δικαστηρίου, όπου, αναφορικά με την εκδιδόμενη από αυτό απόφαση, περιορίζεται απλώς να αναπτύξει την κατηγορία και να προτείνει την ενοχή ή την αθωότητα του κατηγορουμένου, δεν συμπράττει στην έκδοση της απόφασης, η οποία προϋποθέτει ψήφο του δικαστή» (ούτως η ΑΠ 954/2011).
Εκ των ανωτέρω παγίων πορισμάτων του ΑΠ παρατηρούμε ότι κοινός τόπος και στις δύο ως άνω κατηγορίες περιπτώσεων και εν ταυτώ μείζων βάση για την μη εφαρμογή του οικείου λόγου αποκλεισμού του άρθρου 14 § 3 ΚΠΔ επί του συμμετασχόντος εισαγγελέως και την ένεκα τούτου νόμιμη σύνθεση του οικείου δικαστικού σχηματισμού αποτελεί το γεγονός ότι ο εν συνεχεία μετασχών (είτε i) στην δευτεροβάθμια δίκη είτε ii) στη μετ’ αναίρεση διαδικασία) εισαγγελεύς δεν έχει συμπράξει στην έκδοση της εκκαλουμένης ή της αναιρεθείσης αντιστοίχως δικαστικής κρίσεως (απόφασης ή βουλεύματος). Φρονούμε ότι η εν θέματι παγία ως άνω αρεοπαγιτική δικαιολογητική βάση (ratio) που συνιστά ταυτοχρόνως και θεμελιώδες ερμηνευτικό επιχείρημα υπέρ της μη εφαρμογής του άρθρου 14 § 3 ΚΠΔ στις εν λόγω δύο κατηγορίες περιπτώσεων είναι εδραία, καθόσον άλλωστε συνάδει και με το γράμμα της σχετικής διατάξεως, αν ληφθεί υπόψιν και η φύση των καθηκόντων του εισαγγελέως βάσει των γενικών αρχών του ΚΠΔ και του ΚΟΔΚΔΛ. Βεβαίως επιφυλάξεις δικαιοπολιτικής φύσεως (όπως οι προρρηθείσες του Α. Ζύγουρα) είναι πάντοτε θεμιτές και σκόπιμες, ιδίως μάλιστα de lege ferenda.
Τα δεδομένα όμως διαφοροποιούνται ουσιωδώς σε μία άλλη περίπτωση η οποία δεν έχει έως τώρα αχθεί ενώπιον του ΑΠ και η οποία διαφέρει κατά πολύ εν σχέσει με τις ως άνω δύο περιπτώσεις. Πρόκειται για την περίπτωση της προσφυγής του άρθρου 322 ΚΠΔ. Η περίπτωση αυτή είναι λίαν ιδιάζουσα λόγω της όλως ειδικής νομικής φύσεως (sui generis) του εν θέματι ενδίκου βοηθήματος. Συμφώνως προς παγία νομολογία του ΑΠ (βλ. σχετ. ΟλΑΠ 1345/1988, ΠοινΧρ ΛΘ΄, 311) αλλά και προς τα διαχρονικά διδάγματα της θεωρίας η προσφυγή αυτή (τόσο αυτή της § 1, όσο κατά μείζονα λόγο και αυτή της § 3 για τα πρόσωπα ειδικής δωσιδικίας) είναι οιονεί ή ειδικό ένδικο μέσο που βάλλει κατά πράξεως (κλητηρίου θεσπίσματος) του εισαγγελέως (πλημμελειοδικών - 322 § 1 - ή εφετών - 322 § 3) και απευθύνεται (μεταβιβαστικό αποτέλεσμα) ενώπιον δευτεροβάθμιας δικαιοδοτικής αρχής (εισαγγελέως εφετών ή συμβουλίου εφετών αντιστοίχως). Όθεν, ως διαγορεύει και η ως άνω Ολομέλεια του ΑΠ 1345/ 1988, εφαρμόζονται αναλογικώς επί της εν θέματι προσφυγής οι διατάξεις περί ενδίκων μέσων (λόγου χάριν τα άρθρα 462-476 ΚΠΔ).
Αντικείμενο προσβολής διά της προσφυγής του άρθρου 322 ΚΠΔ είναι το κλητήριο θέσπισμα του εισαγγελέως (πλημμελειοδικών - ή εφετών για τα πρόσωπα ειδικής δωσιδικίας). Υπό το πρίσμα, εξάλλου, ότι κατά τα ως άνω η προσφυγή του άρθρου 322 συνιστά οιονεί ένδικο μέσο που προσομοιάζει κατά το μάλλον ή ήττον με έφεση, είναι απολύτως σαφές ότι εν προκειμένω το εν λόγω κλητήριο θέσπισμα είναι ακριβώς η (οιονεί) εκκαλουμένη (εισαγγελική) πράξη, στην έκδοση της οποίας πράξης όμως όχι απλώς έχει συμπράξει ο εισαγγελεύς, αλλά είναι το μοναδικό κατά νόμον αρμόδιο όργανο για την έκδοσή της. Άλλως ειπείν, η εν θέματι προσφυγή ως sui generis ένδικο μέσο βάλλει κατά sui generis δικαστικής αποφάνσεως, ήγουν του κλητηρίου θεσπίσματος με το οποίο διαγιγνώσκεται ότι συντρέχουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο. Η εισαγγελική αυτή διάγνωση είναι εν προκειμένω και κατ΄ εξαίρεση των γενικώς κρατούντων αμιγώς δικαιοδοτικού χαρακτήρος και γι΄ αυτό εξομοιώνεται ex lege με δικαστική απόφαση και υπόκειται ως εκ τούτου στο ένδικο μέσο της προσφυγής του άρθρου 322 ΚΠΔ. Εξάλλου, άπαντα τα ανωτέρω επιβεβαιώνονται επιπλέον και με argumentum e contrario, αφού εάν το κλητήριο θέσπισμα δεν εξομοιωνόταν εκ του νόμου με δικαστική απόφαση, δεν θα υπέκειτο στο ένδικο μέσο της προσφυγής.
Υπ’ αυτό το πρίσμα και αποκλειστικώς και μόνον εντός του κλειστού και εξαιρετικού πεδίου εφαρμογής του άρθρου 322 ΚΠΔ είναι αυτόδηλον ότι συντρέχουν έτι περαιτέρω και a fortiori (argumentum a minore ad maius - αφού ο εισαγγελεύς δεν συνέπραξε απλώς στην έκδοση του κλητηρίου θεσπίσματος αλλά ο ίδιος το εξέδωσε ως μόνος κατά νόμον αρμόδιος) τόσο η ratio όσο και το γράμμα του άρθρου 14 § 3 ΚΠΔ ως λόγοι αποκλεισμού του εκδόσαντος το κλητήριο θέσπισμα εισαγγελέως από την περαιτέρω διαδικασία που ορίζει ως προς την εκδίκαση της προσφυγής το άρθρο 322 ΚΠΔ. Ήγουν, είναι τελολογικώς ανεπίτρεπτο καθήν στιγμήν ο προσφεύγων κατ’ άρθρον 322 ΚΠΔ προσάπτει μομφή (ένδικο μέσο - ΟλΑΠ 1345/ 1988) στη δικαστική κρίση του εισαγγελέως που εξέδωσε το προσβαλλόμενο κλητήριο θέσπισμα (iudex a quo), ο ίδιος εισαγγελεύς ως iudex ad quem πλέον να καλείται να αποφανθεί επί της ασκηθείσης κατά του ιδίου προσφυγής, είτε ως μόνος αρμόδιος (322 § 1 ΚΠΔ – η περίπτωση αυτή πάντως είναι πρακτικώς αδύνατο να ανακύψει), είτε (περίπτωση συνηθεστάτη) ως υποβάλλων πρόταση στο συμβούλιο εφετών (322 § 3 ΚΠΔ). Πρόκειται για αυταπόδεικτο λόγο αποκλεισμού του άρθρου 14 § 3 ΚΠΔ που ερείδεται ακριβώς στην κατάσταση σύγκρουσης καθηκόντων στην οποία περιέρχεται αυτοδικαίως ο εν λόγω εισαγγελεύς. Τυχόν δε επίκληση της γενικής αρχής του αδιαιρέτου της εισαγγελικής αρχής είναι εν προκειμένω λόγω και της κατάδηλης ειδικότητος της υπό ανάλυσιν περιπτώσεως άνευ επιρροής. Εξάλλου, κατά την κρατούσα θεωρία και νομολογία δεν ελλείπουν στο καθ΄ όλου ποινικό δικονομικό δίκαιο και περιπτώσεις αδήριτης ανάγκης κάμψης του αδιαιρέτου της εισαγγελικής αρχής για διαφορετικούς κάθε φορά λόγους. Σημειωτέον δε, τέλος, χάριν νομικής ακριβολογίας και πληρότητος ότι ο εν θέματι λόγος αποκλεισμού του εισαγγελέως δεν εκφεύγει του γράμματος, ούτε απαιτεί αναλογική εφαρμογή του άρθρου 14 § 3 ΚΠΔ, διάταξη η οποία εφαρμόζεται, ως εκ τούτου, (απολύτως) ευθέως βάσει της κατά τα ως άνω συστηματικής, τελολογικής αλλά και γραμματικής ερμηνείας των άρθρων 14 § 3 και 322 ΚΠΔ. Σε κάθε δε περίπτωση το θεμελιώδες αξίωμα στην ποινική, πολιτική και διοικητική δίκη ότι επί ενδίκων μέσων απαγορεύεται επί ποινή ακυρότητος ο ελεγχόμενος ως προς την ορθότητα της δικαιοδοτικής του απόφανσης να είναι ο ίδιος ταυτοχρόνως και ελέγχων, ερείδεται, πλέον των ανωτέρω, και σε διατάξεις αυξημένης τυπικής ισχύος, όπως στα άρθρα 20 § 1 του Συντάγματος και 6 § 1 της ΕΣΔΑ (ειδικότερο δικαίωμα πρόσβασης σε αμερόληπτο δικαστήριο), πολλώ δε μάλλον τη στιγμή που ο νόμος 3904/2010 ανήγαγε σε λόγο απόλυτης ακυρότητος την παραβίαση δικαιωμάτων που παρέχονται στον κατηγορούμενο από την ΕΣΔΑ (171 § 1 in fine ΚΠΔ).
Το δε άρθρο 14 § 3 ΚΠΔ ως εκτελεστικό των ανωτέρω υπερνομοθετικών διατάξεων στον χώρο της ποινικής δίκης πρέπει να εφαρμόζεται υπό το ερμηνευτικό φως των ανωτέρω και πάντοτε με γνώμονα ότι η προσφυγή του άρθρου 322 ΚΠΔ συνιστά σύμφωνα με την Ολομέλεια του ΑΠ ένδικο μέσο (ΟλΑΠ 1345/1988). Ειρήσθω εν παρόδω ότι ο καθηγητής Ν. Ανδρουλάκης στο κλασικό σύγγραμά του (Θεμελιώδεις έννοιες ποινικής δίκης) επιχειρώντας περαιτέρω μία ιεράρχηση των δύο μορφών προσφυγής του άρθρου 322, θεωρεί την προσφυγή των προσώπων ειδικής δωσιδικίας (322 § 3) ως (ακόμα πιο) γνήσιο ένδικο μέσο, που στρέφεται κατά της απόφανσης του εκδόσαντος (κατά μείζονα λόγο, και όχι απλώς συμπράξαντος) εισαγγελέως εφετών ότι συντρέχουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής. Αποτελεί δε αποφευκτέα εννοιοκρατία αλλά και μείζονα αξιολογική αντινομία δικαίου τυχόν ισχυρισμός ότι επί της εν θέματι προσφυγής των προσώπων ιδιάζουσας δωσιδικίας «δεν δικάζει» ο εισαγγελεύς εφετών αλλά επ΄ αυτής αποφαίνεται το συμβούλιο εφετών, την στιγμήν που όπως i) έχει νομολογήσει παγίως και παλαιόθεν ο Άρειος Πάγος και ii) επιβεβαιώνει η καθημερινή δικαστηριακή πρακτική στα δικαστικά συμβούλια : «Η συντριπτική πλειονοψηφία των δικαστικών συμβουλίων αναφέρονται καθολικώς εις την εισαγγελικήν πρότασιν, η οποία ενσωματώνεται εις το βούλευμα και αποτελεί την αιτιολογίαν αυτού. Είναι δε επιτρεπτή η εξ ολοκλήρου αναφορά στην ενσωματωμένη σε αυτό πρόταση του εισαγγελέα εφετών, αφού η τελευταία αποτελεί τμήμα του ίδιου βουλεύματος και το συμβούλιο αποδέχεται όλα τα διαλαμβανόμενα σε αυτή» (ούτως κατά λέξη η ΑΠ 1381/ 2005 ΠοινΔικ 2006. 246).
Συνελόντι ειπείν, φρονούμε ότι συμφώνως προς τα ως άνω επιβάλλεται ένεκα λόγων δογματικών αλλά και δικαιοπολιτικών ο αποκλεισμός του εισαγγελέως που εξέδωσε το προσβαλλόμενο διά της προσφυγής του άρθρου 322 ΚΠΔ κλητήριο θέσπισμα από κάθε περαιτέρω και καθ΄ οιονδήποτε τρόπο συμμετοχή του ιδίου στην απόφανση επί της εν θέματι προσφυγής, καθώς και ότι ειδικώς στην περίπτωση της διατάξεως του άρθρου 322 § 3 ΚΠΔ (προσφυγή προσώπων ιδιαζούσης δωσιδικίας) συντρέχει λόγος απόλυτης ακυρότητος λόγω κακής συνθέσεως του δικαστηρίου (εν προκειμένω του δικαστικού συμβουλίου εφετών) επί τη βάσει ακριβώς μίας τελολογικής – δικαιοσυστηματικής ερμηνείας των άρθρων 171 § 1 περ. α΄ και 14 § 3 ΚΠΔ, συνιστών εντεύθεν λόγο αναιρέσεως κατά του βουλεύματος (484 § 1 περ. α΄ ΚΠΔ), οσάκις ο εκδώσας το προσβαλλόμενο κλητήριο θέσπισμα εισαγγελεύς εφετών υποβάλλει ο ίδιος την πρόταση στο επιλαμβανόμενο της προσφυγής συμβούλιο εφετών, καθόσον κατ΄ αυτόν τον τρόπο ο τελευταίος περιέρχεται ipso facto σε όλως αποφευκτέα κατάσταση σύγκρουσης καθηκόντων.
Βασιλείου Ηλ. Σταματόπουλου, Δικηγόρου, ΔΜΣ, Μέλους Ενώσεως Ελλήνων Δικονομολόγων, Καθηγητού Σχολής Αξιωματικών Ελληνικής Αστυνομίας

matches:
de lege ferenda
sui generis
sui generis
sui generis
e contrario
in fine


Δικαστικές Αποφάσεις – Σελίδα 3 – Υπουργείο Εσωτερικών
ΑΝΑΖΗΤΗΣΗ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ
2013 Αρ. Πρ. 2777 ΣτΕ 2013_2777
2013 Αρ. Πρ. 2140 ΣτΕ 2013_2140
2013 Αρ. Πρ. 1085 ΣτΕ 2013_1085
2013 Αρ. Πρ. 460 ΣτΕ 2013_460
2013 Αρ. Πρ. 40 ΣτΕ 2013_40
2013 Αρ. Πρ. 39 ΣτΕ 2013_39
2013 Αρ. Πρ. 38 ΣτΕ 2013_38
2013 Αρ. Πρ. 37 ΣτΕ 2013_37
2013 Αρ. Πρ. 36 ΣτΕ 2013_36
2013 Αρ. Πρ. 35 ΣτΕ 2013_35
2012 Αρ. Πρ. 4439 ΣτΕ 2012_4439
2012 Αρ. Πρ. 3525 ΣτΕ 2012_3525
2012 Αρ. Πρ. 2471 ΣτΕ 2012_2471
2012 Αρ. Πρ. 2456 ΣτΕ 2012_2456
2012 Αρ. Πρ. 2130 ΣτΕ 2012_2130