text:
Vj-17/2001/89
2002. 01. 09.
Holcim Hungária Cementipari Rt. , korábbi nevén Pannoncem Cementipari Rt. (képviseli Dr. Náday Tamás jogtanácsos, 1121 Budapest, Budakeszi út 36/c),
Breitenburger Auslandbeteiligungs Gmbh (képviseli Dr. Mátyus Ádám ügyvéd, Oppenheim és Társai Ügyvédi Iroda, 1053 Budapest, Károlyi Mihály u. 12.) és a
CeBeKa Vagyonkezelő Kft. (képviseli Dr. Náday Tamás jogtanácsos, 1183 Budapest, Cserhalom u. 2.)
a Hejőcsabai Cement és Mészipari Rt. feletti irányítás vélelmezett megszerzése miatt hivatalból indult versenyfelügyeleti eljárásban meghozta az alábbi
A határozat ellen annak kézhezvételétől számított harminc napon belül a Fővárosi Bírósághoz címzett, de a Gazdasági Versenyhivatalnál előterjesztendő keresetet lehet benyújtani.
I. 1. A versenyfelügyeleti eljárás áttekintése
A Gazdasági Versenyhivatalhoz tett bejelentést elutasító határozat nyomán benyújtott felülvizsgálati kérelemnek helyt adva a Versenytanács megállapította, hogy a Breitenburger Auslandbeteligung GmbH. (a továbbiakban: BAB) 1998. január 1-i - engedélykérés nélküli - részvényvásárlásával a Hejőcsabai Cement és Mészipari Rt-ben (a továbbiakban: HCM) kialakult részesedéséhez feltehetően irányítási viszony kapcsolódik, tekintettel arra, hogy a többi jelentős részvényes valószínűleg pénzügyi befektető volt. Ezzel vélhetőleg megsértették az 1996. évi LVII. tv. (Tpvt.) 24. § (1) bekezdését.
Ennek nyomán a versenyfelügyeleti eljárás 2001. január 18-án indult meg hivatalból. A Versenytanács elnöke április 10-én 60 nappal meghosszabbította a versenyfelügyeletei eljárás eredeti határidejét. Június 15-én a CeBeKa Kft. eljárásba vonásáról született határozat, mivel valószínűsíthető volt, hogy az 1996. októberében a HCM részvényeinek jelentős részét megszerezve, egyedül, vagy a BAB-val közösen irányítást szerezhetett a HCM felett. A CeBeKa Kft. eljárásba vonása a Tpvt. 63. § (3) bekezdése alapján azzal a következménnyel járt, hogy az elintézési határidő számításánál a bevonásig eltelt időt nem kellett számításba venni. Mivel az április 10-i határozat az eredeti határidőt hosszabbította meg 60 nappal, a versenyfelügyeleti eljárást november 12-ig kellett befejezni.
A Versenytanács 2001. november 6-án tárgyalást tartott, amely során a tényállás egyes részletei kerültek tisztázásra. A tárgyalást követően az eljárás alá vontak, tekintettel arra, hogy a Versenytanács által felhozott kifogásokra való megfelelő felkészülés érdekében kérték, hogy a Versenytanács egy későbbi időpontban tartott újabb tárgyaláson hozzon érdemi határozatot. A Versenytanács 2002. január 9-re tűzte ki az újabb tárgyalást, hogy az eljárás alá vontaknak legyen elegendő idejük védekezésük előterjesztésére.
A kitűzött tárgyalás napját megelőzően az eljáró versenytanács - helyt adva az eljárás alá vontak észrevételének - részletekbe menően megvizsgálta annak kérdését, hogy a BAB, mint külföldi vállalkozás a Vtv. személyi hatálya alá tartozott-e.
Mint az a fenti eljárási eseményekből kitűnik, a versenyfelügyeleti eljárás eredendően az 1998. január 1-i részvényvásárlás kapcsán indult, de annak a kérdésnek a megválaszolásához, hogy a BAB szerzett-e ekkor irányítást a HCM felett, szükségessé vált a társaság feletti korábbi irányítási viszonyokat is feltárni. A Versenytanács elsőként az 1996. októberi részvénymozgások körülményeit vizsgálta, majd úgy ítélte meg, hogy az 1996-os események megértéséhez és értékeléséhez szükséges a kezdetektől áttekinteni a HCM feletti uralmi viszonyok alakulását. Az időben visszafelé haladó, először a Tpvt., majd a korábbi Vtv. alkalmazását igénylő vizsgálódás következménye volt, hogy az egyébként alapvető kérdés - személyi hatály - megválaszolására az eljárás utolsó fázisában került sor.
A határozat indokolása olyan fokú részletezettséggel készült, hogy nem csak hogy a minimálisan szükséges mértékben alátámassza a rendelkező részben foglaltakat, hanem hogy világossá váljék egyrészt az eljárás alá vont vállalkozások, a bejelentő, valamint a határozatot esetleg felülvizsgáló bíróság számára azok az a tények és jogi indokok, amelyek az eljárás megszüntetéséhez vezettek. A határozat indokoló része, követve az eljárás lefolytatásának logikáját és menetét, először áttekinti a HCM feletti irányítási viszonyok alakulását, majd az 1996. októberi részvény tranzakciót követően kialakult piaci struktúrát, végezetül az ügyletre alkalmazandó 1990. évi LXXXVI. tv. (Vtv.) személyi kapcsán kialakított álláspont kerül bemutatásra, amely alapján az eljáró versenytanács az eljárás megszüntetéséről kellett hogy döntsön.
I.1. A HCM közgyűlése, igazgatóság, felügyelő bizottsága
A Hejőcsabai Cementművek Rt. a vizsgált időszakban az ország öt cementgyára közül az egyik, viszonylag jelentős piaci részesedésű gyár volt. Az 1988-ban megalapított HCM-nek 155.350 db., azonos névértékű és azonos szavazatot biztosító részvénye volt.
A HCM új alapító okiratát az 1999. márc. 30-i közgyűlésen fogadták el, amely bejegyzést követően júniusban lépett hatályba. Ezt megelőzően a HCM eredeti alapszabálya volt érvényben. A régi és az új alapító okirat szerint egyaránt a közgyűlés határozatképességéhez 77.675 részvény szükséges, de a megismételt közgyűlésnél már ettől függetlenül határozatképes. A régi alapszabály szerint ezen túlmenően legalább 7 részvényesnek kellett jelen lennie. A döntésekhez a jelenlevők többsége szükséges (kivéve a 2/3-os vagy 3/4-es szavazati arányt igénylő kérdéseket).
A közgyűlést az igazgatóság hívja össze, a rendkívüli közgyűlést a felügyelőbizottság is összehívhatja. A napirendi pontokat az igazgatóság határozza meg, a közgyűlésen csak akkor lehet új napirendi pontról dönteni, ha minden részvényes jelen van - ilyen rendkívüli alkalom egyszer fordult elő, 1996. október 30-án. A közgyűléseken a legnagyobb részvényes, azaz a BAB képviselője elnökölt.
Az 1989-es privatizációt megelőző szerződés szerint a BAB egy-egy tagot jelölhetett az igazgatóságba és a felügyelő bizottságba.
Az új alapító okirat után lett nagy szerepű a felügyelőbizottság (pl. a felügyelőbizottság választja meg az igazgatósági tagokat). A hat tagból kettő személy munkavállalókat képviselt. A régi alapszabály szerint az üzletvitelben nem vehettek részt, klasszikus ellenőrző szervként működött.
Az igazgatóság a régi alapszabály szerint hét (az új szerint négy) tagú, közülük kettő az Rt. alkalmazottja. 1991. májustól öt igazgatóval működött a testület, szótöbbséggel döntöttek. 1988-1999-ig - kisebb megszakítással - egyfolytában tagok voltak Nagy István, Csabalik István, Kádár László, Mihócs Ferenc. Hansueli Heé 1996-ig volt igazgatósági tag, ezt követően felügyelőbizottság tag lett. A közgyűléseken korábban a BAB-t képviselő Prieszol József 1996. október 30-tól lett igazgatósági tag. Az 1996. októberi választáson lényegében visszahozták az 1988-tól működő igazgatóságot és felügyelő bizottságot, a közgyűlés nem hozott a korábbihoz képest lényegesen más összetételű új vezetőséget.
A személyek 1999-ben megegyeznek a kizárólagos BAB tulajdonban levő Lábatlani Cementipari Rt. igazgatóival. 1990-1996-os időszakban az Kft-ként működő Lábatlani Cementgyár ügyvezető igazgatói közül egyik sem volt HCM vezetőségi tag. A két társaság felügyelőbizottságaiban némi átfedés mutatható ki: a hét tagból két személy - Hansueli Heé és Pestalozzi - megegyezett.
I.2. A HCM irányítási viszonyainak alakulása
A Versenytanács az ügyfelek és az eljárás során megkérdezett egyéb személyek - így különösen a HCM egyéb részvényeseinek és igazgatósági tagjainak - nyilatkozatai, csatolt iratai, a HCM közgyűléseinek és igazgatótanácsának jegyzőkönyvei, valamint a HCM részvényesei közötti viták nyomán született jogerős bírósági ítéletek alapján a következő tényállást tárta fel.
1989-1994. november: a HCM privatizációja
1989. november 3-án privatizációs megállapodás köttetett a svájci székhelyű Holderbank Financiéres Glarus AG (mai nevén Holcim) és a magyar államot képviselő CEMÜ között. Ennek értelmében a Holderbank a HCM tulajdonának 1/3-át szerezheti meg. A svájciak jelezték szándékukat a teljes részvénycsomag későbbi megszerzésére is, amit a CEMÜ tudomásul vett.
1989. december 1-én a Breitenburger Auslandbeteiligungs GmbH (BAB) a HCM 28.45%-át, 51.783 részvényt vásárolt meg, majd 1990. február 22-én 33.33%-ra növelte részesedését. A BAB ezt követően 1999-ben vett újabb HCM részvényeket. A BAB a hamburgi bejegyzésű Breitenburger Beteiligungs GmbH tulajdona (100%), amely 100% Holcim (korábbi nevén Holderbank Financiere Glarus AG) tulajdonában áll.
Megjegyzendő, hogy a Holderbank csoporthoz tartozó Holderbank Ungarn Kft-nek (mai nevén CeBeKA Kft.) mindvégig 1 részvénye volt a vállalatban: így a Holderbank csoportnak a vizsgált eseményeket megelőzően 1/3 + 1 szavazata volt a HCM-ben. A CeBeKa-nak 1997. június 2-ig tulajdonosai voltak a BAB (90%) és a Breitenburger Ungarn Vagyonkezelő Kft. (10%). 1997. júniustól egyedüli tulajdonosa az Arcis Holdings N.V. (Hollandia, Amszetrdam - továbbiakban Arcis), amely szintén a Holderbank csoporthoz tartozik, közvetlen tulajdonosa a Holderfin BV.
1994. február 7-én ún. Shareholder Agreement-et kötött egymás között a Kálmán és Társai, Dr. Kálmán János, a Magyar Környezetvédelmi Kft., a Környezetvédelmi Kft., a holland Arcis, az osztrák Lobbe. A Kálmán és Társai-t, a Magyar Környezetvédelmi Kft-t és a Környezetvédelmi Kft-t egyaránt Kálmán János képviselte. A megállapodás értelmező rendelkezései szerint a "Kálmán és Társai" kifejezés alatt egyaránt érteni kell a Magyar Környezetvédelmi Kft. által vezetett, hat kft. alkotta konzorcium tulajdonosait és a Környezetvédelmi Kft. 50%-os tulajdonát birtokló tagjait. Az ún. konzorcium tagjai voltak: a Magyar Környezetvédelmi Kft., a Magyar Cement Kft., a Borsodcement Kft., az Alfacement Kft., Kálmán és Társai Kft. és a Bélacement Kft. Mind a hat vállalkozás azonos székhelyen működött és egyaránt Kálmán János érdekeltségi körébe tartozott. A hat kft-t még 1986-ban hozták létre abból a célból, hogy a cementgyári klinker kemencékben felhasznált ipari és mezőgazdasági hulladékok hasznosításával foglalkozzanak.
A Környezetvédelmi Kft. 50%-a magyar tulajdonos kezében volt, a többi 50 % egyenlően oszlik meg a Holderbank holland leányvállalata, az Arcis, valamint az osztrák Lobbe cég között. Megjegyzendő, hogy a Környezetvédelmi Kft. székhelye egybeesett a konzorcium tagjainak székhelyével A megállapodás lényegében a svájci Holderbank érdekeltségek és magyar cementipari szakemberek vállalkozásai között jött létre.
E megállapodás szerint a Magyar Környezetvédelmi Kft. által vezetett konzorcium a HCM privatizálandó részvények megszerzését szolgálja, e célból hozzák létre ("acquisition vehicle"); ezt az is mutatja, hogy az E-hitel visszafizetése után - a megállapodást aláírók szándéka szerint - a Környezetvédelmi Kft-be fog olvadni a Konzorcium. A konzorcium tagjait a megállapodás aláírásától számított kilenc hónapon belül részvénytársasággá alakítják, az ehhez szükséges tőkeemelést a Kálmán és Társai finanszírozzák. Az átalakulást követően a konzorcium igazgatóságában 1 tagot az Arcis, egyet a Lobbe, kettőt Kálmán János jelölhet.
A megállapodás rendelkezik a HCM és a Bélapátfalvi Cement és Mészipari Rt. (BÉCEM) vezetőségéről is. A megállapodás bevezetője szerint a konzorcium 1994. február 28-ig benyújtja az ÁVÜ-höz a HCM és a BÉCEM megvételére vonatkozó ajánlatát. Mindkét társaságnál 5 tagú igazgatóság lesz, melyek közül a konzorcium jelölheti ki a többséget. A konzorciumot képviselő tagok mind a HCM, mind a BÉCEM esetében a Környezetvédelmi Kft. iránymutatásai szerint járnak el. A HCM és a BÉCEM részvényeit az E-hitel visszafizetéséig nem lehet eladni. A részvények későbbi eladásáról a Környezetvédelmi Kft. jogosult dönteni.
A konzorcium az E-hitel visszafizetése érdekében (...) millió CHF-t fog kapni a Környezetvédelmi Kft-től. A Környezetvédelmi Kft. azt is vállalta, hogy az E-hitel törlesztésével összefüggő veszteségeket a konzorciumtól átvállalja magára. A megállapodás 8. pontja értelmében a konzorcium (...) milliárd Ft. E-hitelt fog felvenni, az Arcis és a Lobbe - mint a Környezetvédelmi Kft. résztulajdonosai - (...) millió CHF-t fognak adni a HCM és a BÉCEM megvétele érdekében.
A Shareholders` Agreement 10. pontja arról rendelkezik, hogy az E-hitel visszafizetését követően a konzorcium és a Környezetvédelmi Kft. fuzionálnak oly módon, hogy a Környezetvédelmi Kft. lesz a konzorcium jogutódja. Ennek eredményeként a Környezetvédelmi Kft. lesz a HCM és a BÉCEM tulajdonosa. Arra az esetre, ha a Kálmán és Társai nem szavaznák meg a fúziót, akkor a Környezetvédelmi Kft. külföldi tulajdonosai egy éves vételi opciót gyakorolhatnak a konzorcium részvényei fölött.
Nem sokkal a február 7-i megállapodást követően, február 28-án a Hejőcsabai Management Rt-vel (később Ultimax Rt. ) közösen az Arcis ellenpályázatot nyújtott be az Állami Vagyonügynökséghöz (ÁVÜ) a HCM Rt. megvásárlására. Ezt a magyar kft-k szerződésszegésnek ítélték és így pl. a részvényesi megállapodásban előirányzott konzorciális megállapodást nem készítették el, nem alakultak át részvénytársasággá.
1994. augusztus 8-án az ÁVÜ végül a hat magyar tulajdonú kft-vel kötött megállapodást: azok 69.820 db részvényt vásároltak meg, kft-ként egyenlő arányban, amely 44.94%-os tulajdonosi hányadnak felelt meg. Megvásárolták továbbá az adásvételi szerződésben nevezett eszközöket és 100 db HCM kötvényt. A vételár egy részét készpénzzel, más részét kárpótlási jegyekkel, a maradékot pedig E-hitelből egyenlítették ki. A Holderbank csoport az őt megillető elővásárlási jog miatt később perelte az államot, de a pert elvesztették (Fővárosi Bíróság, 8.P.21.095/95. sz. per). A konzorcium megvette a HCM összes ingatlanát (bánya, épületek) és a nagyobb értékű gépeket is, azzal, hogy ezeket a HCM számára bérbe adja. A tranzakciót követően az ÁVÜ tulajdonában maradt további 10.265 db. részvény (6.61%).
1994. augusztus 12-én az Arcis és a Lobbe hitelszerződést kötöttek a Környezetvédelmi Kft-vel, a korábban megígért összeg rendelkezésre bocsátásáról - úgy tűnt tehát, hogy a korábban felrúgni látszott Sahreholders` Agreement tovább él. A hitelnek semmiféle további feltétele nem volt, mint pl. az Arcis-t megillető elővásárlási jog vagy az Arcis kontrolljának biztosítása a cementgyárak felett.
1994. augusztus 18-án az Agrobank Rt. (jogutódja előbb a Mezőbank Rt., majd az Erste Bank Rt.) a konzorcium tagjainak 15 évi futamidőre E-hitelt nyújtott. E kedvezményes hitelformának ismert módon az volt a célja, hogy a magyar tulajdonú vállalkozások privatizációban való részvételét elősegítsék. A kölcsönszerződések biztosítékául - egyebek mellett - az adósok óvadék gyanánt átadták a banknak a hitel felhasználásával vásárolt, ÁPV-től és a Beremendi Cement- és Mészipari Rt-től vásárolt részvényeket és kötvényeket.
1994. augusztus 23-án az Arcis és a hat magyar kft-t képviselő Környezetvédelmi Kft. két megállapodást írtak alá. A rövidebb, két oldalas megállapodás 3. pontja alapján a konzorcium vételi ajánlatot fog tenni a Beremend Cement és Mészipari Rt. tulajdonában levő 18.712 HCM részvény megvételére. E részvényeket a konzorcium azonnal átruházza az Arcis-nak. Ha a Környezetvédelmi Kft. ezeken felül később HCM részvényeket szerezne, akkor ezeket - maximum 51%-ig - átadja az Arcis-nak vagy más, Holderbank csoporthoz tartozó vállalkozásnak.
A hosszabb, négy oldalas megállapodás bevezetője emlékeztet arra, hogy a konzorcium felvásárlási eszközként funkcionál, a részvények megvásárlását követően a konzorcium egyedüli célja a HCM részvények birtoklása lesz az E-hitel visszafizetéséig. A HCM igazgatói közül egy az Arcis-t, egy a Környezetvédelmi Kft-t, hármat a korábbi igazgatóság ad. A felügyelőbizottság legfeljebb öt tagú lehet, közülük egy főt az Arcis ad, egyet az Agrobank. Az Arcis a Holderbank csoport nevében vállalta, hogy nem tesz semmi olyan intézkedést, amely következtében a HCM aktuális 22%-os piaci részesedését csökkentené. Az Arcis ismételten vállalta, hogy (...) millió CHF kölcsönt ad a konzorciumnak a részvények megvételéhez. Arcis tudomásul vette, hogy a konzorcium által a HCM tulajdonába adott (korábban a HCM által bérelt) vagyontárgyak az E-hitel visszafizetését garantálják. Az Arcis vállalja, hogy az E-hitel visszafizetésének idejére az Agrobank e vagyontárgyakra zálogjogot alapíthat. A Környezetvédelmi Kft. ismételten vállalja, hogy a Beremend HCM részvényeit továbbadja az Arcis-nak. Az Arcis vállalta, hogy e részvények azt követően is az E-hitel biztosítékai maradnak, hogy azok az ő tulajdonába kerülnek. Az Arcis 51%-ra növeli részesedését a HCM-ben, de e fölé nem fog menni. A Környezetvédelmi Kft. azt vállalta, hogy részesedése nem fogja meghaladni a 45 %-ot. A felek arról is rendelkeztek, hogy ha a Környetvédelmi Kft. nem lenne képes visszafizetni az E-hitelt, akkor az Arcis felvállalja ezt, cserébe a konzorcium ennek megfelelő értékben részvényeket ad át neki.
Arcis vállalta ezeken túlmenően, hogy a BÉCEM privatizációjával összefüggő költségeket és díjakat megtéríti a Környezetvédelmi Kft. részére. Mindent megtesz továbbá annak érdekében, hogy a Heidelberger Zement-et meggyőzze arról, hogy egyfelől a Környezetvédelmi Kft., másfelől a váci és beremendi cementgyárak között közös vállalatokat hozzanak létre abból a célból, hogy az említett cementgyáraknak kizárólagos joggal alternatív üzemanyagot és hulladékot szállítsanak.
E megállapodás azt mutatja, hogy a Holderbank csoportnak időközben megváltozott a HCM irányítását illető szándéka: míg korábban elfogadta, hogy a magyar konzorcium megszerezze a többséget, ehhez képest most arról a szándékáról tett tanúbizonyságot, hogy a magyar konzorciumot csak kisebbségi részvényesként tudja elfogadni a társaságban.
Az augusztus 23-i, Arcis által kezdeményezett megállapodásokat Kálmán János aláírta ugyan, de azokat - mivel nem álltak összhangban a korábbi részvényesi megállapodással - a Környezetvédelmi Kft. taggyűlése külön megtárgyalta. Mivel a taggyűlés a megállapodásokat 75%-os többséggel elvetette, azok - Kálmán János álláspontja szerint - nem léptek hatályba.
A Holderbank csoport azonban úgy vélte, hogy a jövőben az augusztus 23-i megállapodás kell hogy irányadó legyen. A Holderbank csoport álláspontja szerint az augusztus 23-i megállapodások aláírásának nagy jelentősége volt, erre tekintettel nem gyakorolták az ÁVÜ irányában az elővásárlási jogukat és így léphetett augusztus 26-án hatályba az ÁVÜ és a konzorcium közötti megállapodás.
Megemlítendő esemény, hogy 1994. október 19-én a konzorciumot alkotó hat magyar kft-t bevezették a HCM részvénykönyvébe. 1994 novemberében a magyar konzorcium megvette a Beremend tulajdonában levő HCM 18.712 db (12.05%) részvényt is. Ezeket azonban - ellentétben az előbb említett megállapodással, később nem ruházta át az Arcis-ra.
Az 1994. november 15-i HCM igazgatósági ülésen részt vett Kálmán János is. Ezen rendkívüli közgyűlés összehívását kérte, melynek oka a tulajdonosi struktúra megváltozása, célja az alapszabály módosítása, a vezető testületek újraválasztása, garanciális kérdések megtárgyalása. Hangsúlyozta, hogy a konzorciumnak semmiféle más HCM döntéshozó szervben nincsen szerepe, csak a közgyűlésben. Ezért állt elő az a helyzet, hogy olyan kérdést is a közgyűlés elé visznek - garanciavállalás az E-hitelhez kötődően -, ami lényegében nem oda tartozik. Kérte továbbá a beremendi részvények részvénykönyvi bejegyzését.
1994. december-1996. október: a konzorcium és a Holderbank csoport közötti küzdelem
A HCM 17 tulajdonosa közül a jelentősebbek az 1994. december 14-i közgyűlésen a következők voltak:
a konzorcium együttesen: 88. 532 db. részvény (57 %)
BAB 51.783 db részvény (33%)
Állami Vagyonügynökség 10.265 db. részvény (6.6%)
Hejőcsabai Cement és Mészipari Rt. 3.033 részvény (1.9%)
Holderbank Ungarn 1 db részvény.
Az 1994. december 19-i közgyűlésen 99%-os volt a részvételi arány, így az egyszerű többséghez 75.410 részvényre volt szükség. A közgyűlésen hiába voltak a magyar konzorcium tagjai együttesen többségben, nem tudtak új vezetőket választani, mert a 2/3-os szavazati arányt igénylő döntést a BAB nem támogatta. Az új tagok mellett 88.532 részvény szavazott, azok ellen 61.951 részvény. Az alapszabály módosítására sem került sor, mert ahhoz 3/4-es többség volt előírva.
A többségben levő konzorcium tagok azt sem tudták elérni, hogy a közgyűlés szavazzon az E-hitelszerződés kapcsán felmerült biztosítékok HCM általi vállalásáról. A téma ugyanis nem szerepelt a közgyűlés napirendi pontjai között, a közgyűlésen elnöklő BAB képviselő nem engedte a kérdést napirendre tűzni, mondván, hogy e tárgyban dönteni az igazgatóság, nem pedig a közgyűlés hatásköre. Ebben kifejezetten támogatta a BAB, a Holderbank Ungarn Management Kft. és az igazgatóság jelen levő tagjai. Ennek elmaradása, mint azt a későbbi események mutatják, nagy jelentőségű volt az irányítási viszonyok alakulására.
Az ezt követő napon, 1994. december 20-án a konzorciumon belül részvény adás-vételre került sor: a Magyar Környezetvédelmi Kft-nak 70.122 db részvénye lett (45.138 %), a többi konzorciális tag része 2,2-2,4 % között mozgott. December 30-án a Magyar Környezetvédelmi Kft egy másik konzorcium tag javára adott el részvényeket, így 43.076 % lett a tulajdoni hányada. E részvénymozgások azt a célt szolgálták, hogy a konzorcium egyik tagja legyen a HCM legnagyobb részvényese, ily módon a közgyűlések levezető elnökét is ők adják.
Az 1996. októberig terjedő időszakban a HCM vezetősége azonban nem jegyezte be a részvénykönyvbe a konzorcium tagjai közötti részvénymozgásokat, az üres forgatmánnyal ellátott részvények tulajdonosait kihúzta a részvényesek könyvéből. Ennek következtében a magyar konzorciumot alkotó hat kft. 1995 januárjától csak azzal a hat részvénnyel vehetett részt a közgyűléseken, amelyek teljes forgatmánnyal voltak ellátva. A konzorcium 1995. február 8-án kérte az igazgatóságtól a részvénykönyvbe bejegyezni egyrészt az 1994. december 20-i részvénymozgásokat, másrészt a Beremendtől megvett részvényeket. Erre - az alábbi peres ügyekből kiolvashatóan - nem került sor.
1995. február 20-i ülésén az igazgatótanács két olyan határozatot hozott, amelyeket utóbb bíróság hatályon kívül helyezett (Miskolci Városi Bíróság 1997. szeptember, BAZ Megyei Bíróság 1998. január). A 10/1995. számú határozat a részvénykönyvi bejegyzés feltételéül a határozatban fogalt feltételeket szabott. A 12/1995. számú határozatban az E-hitelhez kapcsolódó garanciavállalást az igazgatóság kizárólagos hatáskörébe tartozónak minősítette. A bíróság szerint a közgyűlés bármilyen kérdés eldöntésére jogosult; az igazgatóság a hierarchiában magasabb rendű szerv kompetenciájába is tartozó kérdéskörben nem állapíthatja meg hatáskörének kizárólagosságát. A konzorcium által szintén támadott 11/1995. számú határozat nem a legnagyobb részvényes, hanem a BAB képviselőjét jelölte a közgyűlés levezető elnökének. A bíróság a 30 napos megtámadási határidő eltelte miatt elutasította e részben a keresetet.
1995. május 15-én az ÁPV Rt. hivatalos helyiségében békéltető tárgyalást tartottak, amelyen a a Környezetvédelmi Kft., a Holderbank csoport képviselői vettek részt. A Holderbnak csoportot képviselő Heé úr elismerte, hogy tévedtek, amikor az olcsó hitel megszerzése révén, a magyar konzorcium bevonásával próbálták megszerezni a HCM-et. Az emlékeztető szerint "a Holderbank nem akar újabb hibát elkövetni, feltett szándéka, hogy a HCM-ben többségi tulajdonosi pozíciót szerez. [...] a vezetéshez többségi tulajdon kell, ehhez a Holderbanknak kell elnyerni a többséget." Heé úr a lényegében eredménytelenül végződött tárgyalás végén ismételten leszögezte, hogy "a Holderbank a HCM tulajdonának megszerzéséért mindent meg fog tenni."
Az igazgatóság 25/1995. (V.30.) számú határozata megállapította, hogy az üres forgatmányról nem állapítható meg a részvénykönyvbe bejegyzett tulajdonosok részvényesi minősége és felhívta a konzorciumot, hogy mutassák be a tulajdonosi mivoltukat igazoló forgatmányt, ennek megtörténtéig az igazgatóság a részvénykönyvi bejegyzés hatályát és így a részvényesi jogok gyakorlását, felfüggesztette. Az 1995. május 31-i közgyűlésen 56.896 volt a szavazásra jogosító részvények száma, a magyar konzorcium tagjai a jelenléti ív szerint nem vettek részt.
A magyar konzorcium bírósághoz fordult. Először a Miskolci Városi Bíróság 1995. szeptember 4-én (13.P.23.617/1995/12. sz. per), majd a BAZ Megyei Bíróság (Gf.22.359/1995/4. sz. per) 1995. december 14-én is törvénysértőnek ítélte a fenti eljárást. Az ítéletek hangsúlyozták, hogy az igazgatóságnak nincs joga a névre szóló részvény átruházásának alapját képező jogügyletet vizsgálni. Az átruházó nyilatkozat valódiságának vizsgálati joga az igazgatóságot csak a részvénykönyvi bejegyzésének foganatosításáig illeti meg. Nincs joga a már megtörtént részvénykönyvi bejegyzés hatályosságát, a részvényesi jogokat felfüggeszteni. A névreszóló részvény birtokosa üres forgatmány alapján az átruházások meg nem szakított láncolata esetén jogosan igényelheti a részvénytáraság igazgatóságától a részvénykönyvi bejegyzést. Ennek következtében az 1995. május 31-i közgyűlésen hozott hét határozat jogszabálysértő. Miután 1996. elején megszületett a konzorciumnak szintén igazat adó Legfelsőbb Bírósági ítélet (Gfv. VII. 30 482/1996/5. szám) a részvénykönyvi állapot helyreállításáról, a HCM igazgatóság egy része lemondott, így működésképtelen igazgatóság hiányában nem volt, aki bevezesse a változásokat a részvénykönyvbe.
1995. augusztus 11-i igazgatósági ülésen az időközben teljes forgatmánnyal ellátott 29.930 db. részvény bejegyzését tudomásul vette, de további 3.600 db. részvény tekintetében a részvények bejegyzését felfüggesztette.
1995. augusztus 11-ére összehívott közgyűlésen a Holderbank csoport megkísérelte a HCM zártkörű tőkeemelését és az alapszabály módosítását jóváhagyatni, a szükséges minősített többséget azonban nem kapta meg a javaslata - ezzel a magyar konzorcium kisebbségi tulajdonossá vált volna a társaságban. A Kálmán János-féle kft-k e közgyűlésen 29.930 részvénnyel vehettek rész.
A Miskolci Városi Bíróság 1996. februárban, a BAZ Megyei Bíróság 1996. július 4-én megállapította, hogy az előbbiekben említett, 1995. augusztusi igazgatósági határozat jogszabálysértő, mert a részvénykönyvbe már bejegyzett részvényesi jogok gyakorlását megakadályozta. Következésképpen a közgyűlés 10., 11. és 12. sz. határozatai (1995. év I. félévi könyvvizsgálói jelentés és mérlegek elfogadásáról) jogszabálysértők, azokat hatályon kívül helyezte.
1996. január 22-án kelt levelében az Agrobank emlékeztette a konzorcium tagjait a biztosítékadási kötelezettségükre és kilátásba helyezte az E-hitelszerződések felmondását. Az ezt követően sorra került tárgyalásokon a bank felvetette annak lehetőségét, hogy kész a követelését értékesíteni.
1996. február 19-én három igazgatósági tag lemondott tisztségéről, két további tagnak 1996. május 31-én járt le a megbízatása. A felügyelőbizottsági tagok mandátuma 1996. május 31-én járt le.
1996. július 22-én a BAZ Megyei Bíróság mint Cégbíróság végzésben kötelezte a HCM-et, hogy az előbbi ítéletek alapján a részvénykönyvet öt napon belül állítsa helyre. A konzorcium tagjainak neve helyett ugyanis olyan megjegyzések szerepelnek, mint "üres forgatmány", "tulajdonszerzés vitatott", stb. Ugyanezen bíróság 1999. március 4-én is hozott egy végzést, amelyben megállapította, hogy a részvénykönyvet még mindig nem javították ki. Ezért elrendelte, hogy az 1996. október előtti időre visszamenőleg állítsák helyre a jogerős ítéletek által megkívánt állapotot. E mulasztásával a HCM 1994-ben lezajlott privatizáció kapcsán tulajdonossá vált részvényesi kör jogainak érvényesítését megakadályozta. A bíróság szerint a helyreállítás nem sértheti azon részvényesek jogait, akik 1996. októberében lettek bejegyezve.
1996. augusztus 23-án a Holderbank csoport új Shareholders` Agreement-et kívánt elfogadtatni, de azt csak az Arcis képviselői írták alá, sem a Lobbe, sem a Környezetvédelmi Kft., sem Kálmán János nem írtak alá, így az nem lépett hatályba. A tervezett megállapodást a Környezetvédelmi Kft. taggyűlése 75 %-os szavazattöbbséggel utasította el.
52. 1996. szeptember 5-i keltezésű végzésében a Cégbíróság október 30-ra összehívta a HCM közgyűlését.
Az 1996. októberi események
1996. október 10-én a Holderbank Ungarn Management Kft. (amely 1996. november 19-től CeBeKa Kft. néven működött) megvette az Agrobanktól a kft-kkel szemben még fennálló, 1.536.570.000 Ft. követelését, ezzel egyidejűleg az óvadékként letett részvények és kötvények is a birtokába kerültek. A Holderbank Ungarn Management Kft. a kölcsönszerződéseket még aznap, azonnali hatállyal felmondta.
Miután a kft-k nem fizették vissza a kölcsönt, a Holderbank Ungarn Management Kft. kielégítést keresve október 26-28. között eladta a részvényeket, az Erste Bank Befektetési Holding Rt., mint bizományos útján. Megjegyzendő, hogy a részvényeket rendkívül gyorsan eladó brókercég az Agrobank jogutódjához, az Erste Bankhoz tartozott. A vevők a Holderbank csoporthoz tartozó Arcis, illetve két bizonytalan irányítási viszonyú off-shore cég, a CEM és a Nemtec. A BAB nyilatkozata szerint azért nem vásárolták meg a részvényeket, mert azok tulajdona bizonytalannak volt mondható, a konzorcium tagjai nem ismerték el az óvadék átruházásának jogosságát, így per indítása volt valószínű. Megjegyzendő, hogy ez a körülmény nem akadályozta meg egy másik Holderbank csoporthoz tartozó vállalkozás (Arcis) részvényvásárlását.
A konzorcium óvadékként elhelyezett részvényei rendkívüli gyorsasággal cseréltek gazdát, az új tulajdonosok az október 30-ra, a Cégbíróság által összehívott rendkívüli közgyűlésen részvényeikkel már szavazhattak is. A részvények eladására a megbízást a CeBeKa nevében az a személy adta, aki korábban - egyebek mellett igazgatósági és közgyűlési ülések jegyzőkönyvei tanúsága szerint - a BAB, illetve a Holderbank érdekeit képviselte.
A magyar konzorcium tagjainak keresetét elutasítva a Fővárosi Bíróság 4.G.76.145/1996/71. sz. ítéletében megállapította, hogy a követelés átruházására irányuló szerződés érvényes, ezért a hitelszerződésben hitelezői oldalon alanyváltozás történt. A részvényeken található forgatmányok láncolata nem szakadt meg, ezért a részvénykönyvben a bejegyzések törlésére nem kerülhet sor.
Az ítélet ellen a felperesek fellebbeztek. A Legfelsőbb Bíróság 1999. április 27-én hozott ítéletében érdemben helybenhagyta a Fővárosi Bíróság ítéletét. Megállapította, hogy az óvadék dologi biztosíték, amely a követelés mindenkori jogosultjának biztosít lehetőséget a kielégítésre. Az óvadék járulékos jellegű, sorsa annak a jogviszonynak a sorsától függ, amelyből eredő követelés biztosításául szolgál. Önálló forgalom tárgya nem lehet, de ha a követelés - amelynek biztosítékául szolgált - átruházható, akkor az óvadék, mint biztosíték is átszáll az új jogosultra. Mivel a pénzkövetelés a Ptk. szerint átruházható, a követelés engedményezésének nem volt jogszabályi akadálya. A Legfelsőbb Bíróság megjegyezte, hogy itt nem magának a szerződésnek, hanem az abból folyó kötelezettségnek az engedményezése történt, a kölcsönszerződést ugyanis a bank a maga részéről már teljesítette. Hangsúlyozta, hogy a bank az engedményezéssel nem csak jogosult, hanem kötelezett is volt átadni az óvadékul nála elhelyezett értékpapírokat.
A Legfelsőbb Bíróság ítélete szerint az érvényesnek tekinthető felmondással a tartozás egy összegben esedékessé vált, s mivel annak kifizetése nem történt meg, a CeBeKa Kft-nek mint óvadéki jogosultnak megnyílt az óvadékból történő kielégítési joga. A kielégítés kétféleképpen történhet: a jogosult megtartja az óvadékot és elszámol a kötelezettel, vagy azt másra ruházza át és a vételárból keres kielégítést. Jelen esetben ez utóbbi történt, amit a Legfelsőbb Bíróság szerint a felperesek alappal nem sérelmezhetnek.
A cégbíróság által összehívott, 1996. okt. 30-i HCM közgyűlés súlyát az adta, hogy ha nem tudtak volna új igazgatóságot és felügyelőbizottságot választani, akkor a HCM-et a cégbíróság megszűntnek nyilvánította volna (1989. évi 23. tvr. 20. § (1) e-f pontok). A közgyűlésen megállapították az 1994-re és 1995-re vonatkozó mérlegeket, osztalékokat, valamint jóváhagyták az 1995-ös és 1996-os évre vonatkozó üzleti terveket. A javaslatokat a jelen levő részvényesek egyhangúan támogatták, a magyar konzorcium tagjai azonban tartózkodtak és megkérdőjelezték a közgyűlés legitimitását.
Ezen időpontban a főbb részvényesek a következők voltak
BAB: 51.783 db. részvény (33.33%),
Nemtec (Csatorna-szigetek): 34.915 db. részvény (22,47%),
CEM (Csatorna-szigetek): 34.100 db. részvény (21,95%)
Arcis 18.712 db. részvény (12%)
Hejő-Beton Kft. 9.867 db. részvény (6.35%)
HCM MRP Szervezet : 5.013 db. részvény (3.2%)
A konzorcium tagjai összesen: 705 db. részvény
A két off-shore társaság, a Nemtec és a CEM azonos székhelyen bejegyzett társaságként működnek. A Hejő-Beton Kft. a HCM leányvállalata volt, a közgyűlésen a HCM igazgatója képviselte.
1996. novemberét követő események
1996. november 14-én kelt engedményezési szerződéssel a konzorcium tagjaival szemben még fennálló követelést a CeBeKa Kft. az Ultimax Rt-re engedményezte, amely vállalkozás a követelés biztosítékaként sem részvényt, sem kötvényt nem vett át a CeBeKa Kft-től. Az Ultimax Rt-t Hejőcsabai Management Rt. néven a HCM igazgatósági tagjai hozták létre.
A tulajdonosi struktúra az ezt követő években lényegében fennmaradt, csak a magyar konzorcium egykori részvényeinek tulajdonosai változtak. Így az 1996. december 18-i közgyűlésen az Arcis helyett az Ellice Investment (Panama) volt jelen. Az 1996. októberi közgyűlést követően az ismert közgyűléseken szinte kivétel nélkül 55% volt a jelen levők aránya, az egyszerű döntésekhez így 43.100 részvényre, a 2/3-os döntésekhez kb. 56.900 részvényre volt szükség. 1996 októberét követően az együttesen 44%-ot adó két külföldi befektető (Nemtec, CEM, majd később a helyükre lépő Rainbow és Quayle Ventures) legtöbbször nem vettek részt a közgyűléseken. Csupán kétszer, a társaság életében sorsdöntő közgyűléseken, 1996. október 30-án és 1999. október 11-én képviseltették magukat egy miskolci ügyvéddel.
Az Arcis, illetve a helyére lépő Ellice, majd a Herald Resources mindig képviselve voltak (12,3%) és mindig úgy szavaztak, mint a BAB. Valamennyi közgyűlésen, minden kérdésben egyhangúan, egymás közötti vita nélkül szavaztak a részvényesek, kivéve a 6 magyar kft-t alkotta konzorciumot, akik mindig tartózkodtak és mindig megkérdőjelezték a közgyűlés legitimitását.
1999 júliusában a BAB részvényvásárlással 39,68%-ra növeli részét (61.650 db) - az ezúttal megszerzett 9867 részvény a HCM saját részvényei voltak.
Az 1999. július 21-i, a HCM és az LCM fúziót előkészítő közgyűlés jelenléti íve szerint a a 16 szavazásra jogosult HCM részvényes közül a jelentősebbek a következők voltak:
BAB 61.650 db. részvény (39,68%)
Rainbow Worldwide (Bahamas): 34.915 db. részvény (22.47%)
Quayle Ventures (British Virgin Islands): 34.200 db. részvény (21.95%)
Herlad Resources (Malajzia): 19.113 db. részvény (12,3%)
HCM MRP Szervezet: 5.013 db. részvény (3.2%)
A konzorcium tagjai, összesen: 305 részvény
CeBeKa Kft. 1 db. részvény.
Látható, hogy a magyar konzorcium Agrobanktól megszerzett részvényei három csomagra bontva, csomagonként cseréltek időnként gazdát, a vevők a Holderbank csoporthoz tarozó Arcistól eltekintve ismeretlen tevékenységi körű, vélhetően pénzügyi befektetésekkel foglalkozó off-shore cégek voltak.
2000. január 31-én a HCM megszűnt, egyesült az LCM-mel, létrejött a Pannoncem Rt. Az összefonódást a GVH határozatával 1999. december 15-én engedélyezte. A Pannoncem Rt. nevét később Holcim Rt-re változtatta.
II. A HCM feletti irányítás versenyjogi értékelése
II. 1. Az alkalmazandó jogszabályok
A versenyfelügyeleti eljárás 2001. január 22-én indult, arra a 2000. évi CXXXVIII. tv. által még nem módosított Tpvt-t kell alkalmazni. Annak megítéléséhez, hogy egy bizonyos időpontban történt-e összefonódás, az abban az időpontban hatályos versenytörvényt kell alkalmazni.
Ennek megfelelően a BAB 1999. január 1-i részvényvásárlására az 1996. évi LVII. törvény rendelkezéseit, az 1997. január 1-t megelőző történésekre annak 1991. január 1-i hatályba lépésétől az 1990. évi LXXXVI. törvényt (Vtv.) kell alkalmazni. A Vtv. hatályba lépése előtti tranzakciók a versenyjog ellenőrzésén kívülre esnek, mivel ezt megelőzően versenyjogi fúziós szabályok nem léteztek Magyarországon.
II. 2. Az 1996. októberi események értékelése
A Versenytanács által az eljárás alá vontaknak megküldött első előzetes álláspontjában megállapíthatónak tartotta a BAB, illetve a Holderbank csoport HCM feletti irányítás szerzését.
II.2.1. Meghatározó befolyás szerzése
A Vtv. szerint nem csak a vállalkozók szervezeti egyesüléséhez (beolvadás, összeolvadás) kell bizonyos körülmények esetén engedélyt kérni, hanem a meghatározó befolyás szerzése esetében is. A Vtv. 26. § (2) bekezdése definiálja a "de jure" alapú meghatározó befolyásszerzést, amelyet e következők alapozhatnak meg: a) a vagyon feletti rendelkezést biztosító részvények, illetve szavazati jogok több mint ötven százalékát megszerzi, vagy b) döntéseinek befolyásolására, ügyeinek vitelére külön megállapodás alapján jogosulttá válik. A Vtv. 26. § (3) bekezdése szerint meghatározó befolyásról van szó abban az esetben is, ha annak megszerzését a vállalkozó tényleges magatartása egyébként bizonyítja.
Amennyiben a BAB révén a Holderbank csoport már 1990-ben tényleges irányítást szerzett a HCM felett, ezt nem volt kötelessége engedélyezés végett bejelenteni - a Vtv. hatályba lépése előtti részvényvásárlások a visszaható hatály tilalma folytán nem minősíthetők. A Vtv. hatályba lépése előtt kialakult struktúrákat a versenytörvény "adottnak" tekinti. Ebből következőleg a tényleges irányítás további erősödését eredményező, későbbi részvénymozgások csak akkor minősülhetnek engedélyköteles meghatározó befolyás szerzésnek, ha a) 1990-ben, illetve azt követően sem gyakorolt a BAB de facto meghatározó befolyást a HCM fölött, vagy b) gyakorolt ugyan, de az egy bizonyos időpontban megszűnt, így az 1996. októberi események a meghatározó befolyás ismételt megszerzését jelentették.
A Versenytanács ebből a szempontból elegendőnek tartotta azt megvizsgálni, hogy a HCM 1994-es privatizációját követően a BAB ténylegesen képes volt-e meghatározó befolyást gyakorolni a HCM működésére. Ha ugyanis igenlő a válasz, akkor - függetlenül attól, hogy már korábban is ilyen pozíciót élvezett-e - az 1996. októberi részvényeladás eleve nem értékelhető új meghatározó befolyás szerzésnek, legfeljebb annak erősödésének, amit azonban a Vtv. nem tekint engedélyköteles tranzakciónak. Ha viszont nemleges a válasz - szintén függetlenül attól, hogy 1990-et követően ténylegesen irányította-e a BAB a HCM-et -, akkor az 1996. október végi tranzakció meghatározó befolyásként való értékelésére sor kerülhet.
A HCM 1994-es privatizációja lényegében arról szólt, hogy a társaságban már jelentős tulajdonnal rendelkező Holderbank csoport az e célból létrehozott kft-kből álló konzorcium segítségével, kedvező feltételek mellett próbálta megszerezni a HCM tulajdonának többségét. Időközben azonban a felvásárlás eszközének elképzelt konzorcium "önálló életre kelt", a konzorcium mögött álló Kálmán János és Holderbank csoport tagjai között megromlott a viszony. A privatizációt követő kapcsolat elmérgesedés után a Holderbank csoport - eredeti szándékai ellenére - nem szerezte meg a HCM irányításához szükséges többségi részvénycsomagot. Ezt követően, támaszkodva a legnagyobb részvényesi mivoltából eredő előjogaira (közgyűlés levezető elnökét adta) és a vele legalábbis szimpatizáló igazgatóságra, mindent megtett annak érdekében - jogsértésektől sem visszariadva -, hogy megszerezze a HCM feletti uralmat, de legalábbis megakadályozza, hogy az együttesen a közgyűlésben többséget élvező, Kálmán János köré szerveződő konzorcium ténylegesen is átvegye a HCM feletti irányítást.
A Versenytanács ezek alapján arra a megállapításra jutott, hogy 1994-es privatizációt követően 1996 október 28-ig a HCM felett folyamatos tulajdonosi irányítás nem létezett. Az 1994. decemberi közgyűlés volt olyan alkalom, amikor a magyar konzorcium részvényeivel szavazva irányítási jogát gyakorolta, de a minősített többséget igénylő határozatokat nem tudta elfogadtatni. Az irányítási vákuum csak azt követően szűnt meg, hogy a Holderbank csoport által végrehajtott műveletek után a magyar konzorcium helyét három, a Holderbank csoporthoz kötődő vállalkozás vette át.
Az 1996. október végi részvényeladásoknak köszönhetően létrejött részvényesi struktúra lehetővé tette a BAB számára, hogy a HCM felett ténylegesen irányítást gyakoroljon. Az okiratokkal bizonyítottan Holderbank érdekeltségű cégek (BAB, Arcis, Holderbank Ungarn) 45 %-kal rendelkeztek. A HCM leányvállalat Hejő-Beton-tól nem volt elvárható, hogy az anyavállalat legnagyobb, szakmai részvényese ellenében szavazzon. Hasonlóan értékelhető a 3.2%-kal rendelkező MRP szervezet jelenléte is. Ily módon a Holderbank csoport ténylegesen többséget élvezett a HCM közgyűlésein - attól függetlenül is, hogy a két off-shore cég hovatartozását e helyütt értékelni kellene.
Ezt az értékelést támasztja alá a későbbi évek eseményei is. A közgyűléseken soha nem fordult elő, hogy a jelen levő részvényesek ne a BAB-val együtt szavaztak volna. Ez alól csak egy "természetes" kivétel volt, a néhány részvényt birtokló magyar konzorcium. Az együtt 44%-ot kitevő két off-shore cég, illetve az azok helyére lépő, hasonlóan kétséges irányítású és tevékenységű cég, főszabályként nem képviseltette magát a közgyűléseken. Ebből fakadóan a határozatképes közgyűléseken a BAB világos többséget élvezett.
A HCM igazgatóság, illetve felügyelőbizottsága kapcsán a Versenytanács - egyezően a BAB nyilatkozatával - nem tartja bizonyítottnak, hogy a tagok többségét a BAB nevezhette ki, vagy legalábbis ténylegesen ő nevezte ki. Így a vezető testületek révén megvalósuló, illetve fennálló meghatározó befolyás - 1994-1996 között - nem bizonyított. Az irányítási viszonyok értékelése kapcsán az is fontos körülmény, hogy az 1996. október 30-i közgyűlést megelőzően több hónapig nem volt a HCM-nek határozatképes igazgatósága és felügyelőbizottsága.
II.2.2. Az engedélykérési kötelezettség
A meghatározó befolyás szerzéséhez a Vtv. 23.§ (1) bekezdése és 26. § (1) bekezdése alapján előzetesen engedélyt kell kérni, ha a meghatározó befolyást szerző és a meghatározó befolyás alá kerülő vállalkozások együttes piaci részesedése a 30%-ot meghaladja. A Vtv. 27. § (1) bekezdése szerint a meghatározó befolyás vizsgálatánál az érintett piacon a közvetett résztvevőket is figyelembe kell venni. Mivel az engedélykérésre határidő nincs adva, azt értelemszerűen azonnal, késedelem nélkül kell kérni.
A meghatározó befolyás szerzésének közvetlen résztvevője a BAB, amely a Lábatlani Cementgyár felett a Vtv. 26. § (2) a) pontja szerint meghatározó befolyást gyakorol. A piaci részesedés számításakor így nem csak a meghatározó befolyás alá kerülő HCM, hanem a Lábatlani Cementgyár részesedését is figyelembe kell venni.
A Cementipari Szövetség statisztikája szerint 1995-ben a HCM és az LCM piaci részesedése együttesen 31 % volt, ami meghaladta a Vtv. 26. § (1) bekezdésében előírt 30 %-os küszöböt. Az eljáró versenytanács az ügyfeleknek megküldött első előzetes álláspontjában ezért arra jutott, hogy a meghatározó befolyás szerzése engedélyköteles lett volna.
A Versenytanács tisztában volt azzal, hogy a de facto alapú meghatározó befolyás szerzésénél gyakran problémát jelenthet az irányítás megszerzésének időpontját pontosan meghatározni. Abban az esetben, amikor pl. egy kisebbségi részesedéssel rendelkező vállalkozó azért gyakorolhat de facto irányítást, mert a többi részvény sok kézben oszlik meg és a kis részvényesek tipikusan nem vesznek részt a közgyűléseken, csak utólag, akár több hónap vagy év eseményeinek vizsgálatával bizonyítható a tényleges alapú irányítás létrejötte.
Jelen esetben azonban nem erről van szó. A részvényvásárláskor a BAB tisztában volt azzal, hogy kik lesznek az új részvényes társai a HCM-ben (lásd alább, a körülményekből levezetett bizonyítást). A magyar konzorcium banki letétben levő részvényeit a Holderbank csoport azzal a céllal vette el az addig a HCM-et jogilag-névlegesen irányító, a konzorciumot alkotó hat kft-től, hogy a jövőben irányítási pozícióját ne veszélyeztesse senki. A BAB-nak tehát tudnia kellett, hogy a jövőben a HCM felett ténylegesen ő fog irányítást gyakorolni.
Az engedélykérési kötelezettség azt a vállalkozást terheli, amelyik tényleges meghatározó befolyást szerzett. A Versenytanács megállapítása szerint az 1996. október végi részvény adás-vételekkel a BAB került ilyen helyzetbe. Igaz ugyan, hogy a BAB maga se nem adott el, se nem vett HCM részvényeket. Azt azonban nem állíthatja, hogy a részvények eladásáról, az új tulajdonosokról nem volt tudomása. Sőt, mint azt a tényállás során bemutatott bizonyítékokból kitűnik, a HCM feletti irányítás visszaszerzését kifejezetten a BAB, illetve a Holderbank csoport tervezte meg, irányította és kivitelezte.
II.2.3. A nem engedélyezett befolyásszerzéssel szembeni eljárási jogosultság elévülésének kérdése
Korábbi évek történéseinek jelenkori vizsgálatakor mindig szem előtt kell tartani az elévülési szabályokat. A Tpvt. 67. § (4) bekezdése alapján a jogsértés elleni fellépésre három éven belül van lehetősége a Gazdasági Versenyhivatalnak. Az ún. állapot jellegű jogsértéseknél, azaz amikor a jogsértő magatartás egy olyan állapotot idéz elő, amely sérti a versenytörvény előírásait, a jogsértő állapot megszűnésétől számítandó a három év.
1996. októberében a részvényeladásokat követően a BAB a HCM fölött meghatározó befolyását szerzett, e jogsértéssel szembeni fellépési lehetőség elévülési ideje a HCM feletti, nem engedélyezett, így jogsértő meghatározó befolyás megszűnésétől, azaz a HCM megszűnésétől számítandó. Megállapítható, hogy a versenyfelügyeleti eljárás megindítása és a HCM megszűnése között nem telt el a három év.
A Versenytanács álláspontja szerint mulasztással - az engedélykérés elmulasztásával - állapot jellegű jogsértés is elkövethető. Ha az összefonódás iránti kérelem benyújtására rendelkezésre álló időszaktól lenne számolandó az elévülési idő, akkor ez számos visszaélésre adhatna alapot. Például, mivel összefonódás egyebek között szerződéssel is létrejöhet két vállalkozás között, a versenyfelügyeleti eljárás elkerülése érdekében nem kellene mást tenniük a vállalkozásoknak, mintsem azt három évig titokban tartani, vagy akár három évvel visszadátumozni. A Tpvt-nek nincs olyan előírása, amely az engedélykérés elmulasztása esetén egy bizonyos időponttól legitimizálná a nem engedélyezett összefonódást: az engedély kérésére vonatkozó kötelezettség mindaddig fennáll, ameddig az adott összefonódás megszűnésétől három év el nem telt.
Az állapot jellegű jogsértések megítélésénél problémát jelenthet, ha az állapot fennállása alatt olyan jogszabályváltozásra kerül sor, amely érintheti az állapot jogszerűségét. Mint az ismeretes, a feltételezett jogsértés kezdő időpontja után két hónappal új versenytörvény lépett életbe. A Tpvt. 23. § szerinti összefonódás fogalma, szóhasználata eltérő volt a Vtv-től. Nevezetesen nem ismerte a tényleges befolyásoláson alapuló irányítást. Ismerte viszont a több vállalkozás által gyakorolt irányítás esetét.
A Tpvt. 23. § (2) bekezdése alapján ugyanis akkor is megállapítható az összefonódás, ha több vállalkozás közösen szerzi meg a szavazati jogot biztosító részvények több mint 50 %-át. Ez a helyzet - egyebek mellett - akkor állhat fenn, ha két vagy több vállalkozás között olyan kapcsolat bizonyítható, amely alapján azok az ellenőrzés alá kerülő társaság irányítása tekintetében együttesen fognak fellépni. Az irányítás megszerzése nem követeli meg, hogy az irányítás megszerzője képes legyen meghatározó befolyást gyakorolni a vállalkozás mindennapos működésére. Az a döntő, hogy az anyavállalatok együttes fellépése révén az irányított vállalkozás stratégiai gazdasági magatartására érdemi befolyást tudjanak gyakorolni. Nem szükséges kimutatni, hogy a közös vállalkozás közös irányításának valamely megszerzője meghatározó befolyását valóban kifejti. Elegendő az ilyen befolyás gyakorlásának a lehetősége.
A Versenytanács álláspontja szerint két vagy több, valamely másik vállalkozásban egyenként kisebbségi részesedést szerző vállalkozás közösen irányít a Tpvt. 23. § (2) a) bekezdés alapján, ha az érintett vállalkozások egy cégcsoporthoz tartoznak - azaz fölöttük közvetlenül vagy közvetve egy anyavállalat gyakorol irányítást -, vagy ha a körülményekből nyilvánvaló, hogy e vállalkozások a közöttük fennálló kapcsolatok révén a jövőben egymással egyetértésben fogják irányítani a vállalkozást. Egy múltban lezajlott feltételezett összefonódás esetén abban a szerencsés helyzetben van a versenyhatóság, hogy nem csak feltételezésekre kell hogy alapozza álláspontját, hanem a közelmúltban megtartott közgyűlések tapasztalatait ténylegesen is értékelni tudja.
Ez az erős közös érdekek az, ami kizárja a kisebbségi részesedéssel rendelkezők közti koalíciók változásának lehetőségét, ami egyébként a közös irányítás létrejöttét általában kizárná. Ha nem lenne stabil többség a döntéshozatali eljárásban és a kisebbségi részesedéssel rendelkezők egymással esetről esetre, átmenetileg fennálló érdekcsoportokat alkotva juthatnának többséghez, nem lehetne azt állítani, hogy közösen irányítják a vállalkozást.
A közös irányítás nem összeegyeztethetetlen azzal a helyzettel, amelyben az anyavállalatok valamelyike a közös vállalkozás üzletágában különleges ismeretekkel és tapasztalatokkal rendelkezik. Ez esetben a másik anyavállalat a közös vállalkozás mindennapos vezetésében szerény szereppel is megelégedhet, vagy egyáltalán nem működik közre, ha jelenlétét pl. pénzügyi, hosszú távú stratégiai, vagy általános vállalkozáspolitikai jellegű megfontolások indokolják.
A Versenytanács ezért e célból megvizsgálta, hogy az 1996. október utolsó napjain részvényt szerző vállalkozásokat milyen kapcsolat fűzte a BAB-hoz, illetve a Holderbank csoporthoz. A három részvénycsomag egyikének vevője az Arcis volt, melyről bizonyított, hogy Holderbank érdekeltségbe tartozik. A másik két részvényt szerző vállalkozás a CEM Holdings Ltd és a Nemtec Holdings Ltd mindketten azonos helyen bejegyzett vállalkozások - Csatorna-szigetek, St Helier, Jersey - ebből következőleg közös tulajdonosi irányításuk alaposan valószínűsíthető.
A több évre visszanyúló történések, illetve irati bizonyítékok alapján nyilvánvaló, hogy az 1996. októberi követelés megvásárlással a BAB célja a HCM többségi tulajdonának megszerzése volt. Miután a szintén Holderbank csoporthoz tartozó CeBeKa a magyar konzorcium banki letétben levő részvényeihez hozzájutott, azokat saját tulajdonba is vehette volna. Nem ezt tette, hanem három vállalkozásnak adta el a részvényeket. Józan üzleti érveléssel nem magyarázható, hogy a nagy küzdelem után végre a Holderbank csoporthoz került, a HCM feletti többség megszerzéséhez elengedhetetlenül szükséges részvényeket olyan vállalkozásoknak adják tovább, amelyek függetlenek lettek volna a Holderbank csoporttól, amelyekre a svájci cementgyártó ne tudott volna meghatározó befolyást gyakorolni.
Ezt támasztják alá az eladás körülményei is: peresített részvényekről volt szó, mégis néhány nap alatt külföldi vevőket találtak, a részvények bejegyzéséről - a szavazás biztosítása érdekében - rendkívül gyorsan és zökkenőmentesen gondoskodtak. A Versenytanács ebben a helyzetben arra az álláspontra jutott, hogy a részvényt szerző két Csatorna-szigeteki társaságot szoros kapcsolat kellett hogy fűzte a Holderbank csoporthoz. Tőle független, cementiparban közvetlenül nem érdekelt vállalkozásnak nem állt volna érdekében megvásárolni a kisebbségi jogokat megtestesítő részvényeket akkor, amikor a magyar cementipart válság sújtotta, nagy fokú volt a kapacitás kihasználatlansága és a részvények számos per tárgyát képezték.
A későbbi közgyűlések jegyzőkönyvei szerint a nagyobb részvénycsomagokkal rendelkező, távoli országokban bejegyzett cégek nem vettek részt a közgyűlés munkájában, csak a rendkívüli fontosságú közgyűléseken képviseltették magukat - akkor sem a társaságaik vezetői, hanem miskolci ügyvédek által.
A Versenytanács szükségesnek tartja hangsúlyozni, hogy a körülményekből levezetett, "józan üzleti logikán" alapuló bizonyítás nem idegen a versenyjogtól. Így például a Tpvt. 11. § szerint tiltott, versenytársak közötti összehangolt magatartás tipikusan közvetett módon, nem ritkán az érintett piac gazdasági elemzése révén - "ellenkező ésszerű magyarázat hiányában" - bizonyítható. (Legfelsőbb Bíróság által is helybenhagyott Vj-185/1994)
A Versenytanács mindezek alapján megállapította, hogy a BAB, illetve a Holderbank csoport az 1996. októberi eseményeket követően képes volt a HCM működését meghatározóan befolyásolni. Az eljárás alá vontaknak megküldött előzetes versenytanácsi álláspont szerint 1996. október 30-tól 1996. december 31-ig a HCM felett kialakult ellenőrzési struktúra a Vtv. 26. § (3) bekezdése szerint minősült de facto meghatározó befolyásnak, 1997. január 1-től pedig az ekkortól hatályos Tpvt. 23. § (2) a) pontja alapján áll fenn továbbra is az összefonódás - mivel együttesen a szavazati jogot biztosító részvények 90%-át birtokolták.
A Versenytanács álláspontja szerint egy társaság struktúrájában beállt, irányítás szerzésnek minősülő változás nem válik pusztán azért utóbb értékelhetetlenné, mert az újabb versenytörvény azt más néven tekinti összefonódásnak.
A Tpvt. életbe lépése nem eredményezett a HCM feletti ellenőrzés megítélése kapcsán érdemi változást, a versenyfelügyeleti eljárás megindítására rendelkezésre álló három év a Tpvt. szerint is irányításnak minősülő állapot megszűntétől, azaz a HCM megszűnésétől számítandó. Azaz, a 2001. január 18-án indult versenyfelügyeleti eljárásban mód van az 1996. októberében bekövetkezett és csak 2000. január 31-én megszűnt jogsértő állapotra a Vtv. anyagi jogi rendelkezéseit alkalmazni.
II.3. Az 1999-es részvényszerzés értékelése
A BAB 1999 januárjában újabb részvényeket vásárolt, amelyek részvénykönyvi bejegyzésére 1999. július 15-én került sor. Ettől kezdődően a BAB korábbi, 1990-től meglevő 33,33%-os részesedése 39,68%-ra nőtt (61.650 db részvény).
A Tpvt. alapján csak akkor lehet összefonódásnak tekinteni egy részvényvásárlást, ha azt megelőzően a részvényt szerző nem irányította a társaságot. Ha a Versenytanács megállapítja, hogy a BAB már 1996. október 28-án olyan helyzetbe került, hogy képes volt a HCM-et irányítani, úgy részvényvásárlása nem értékelhető újabb irányítás szerzésként.
III. Az 1996. októberi tranzakció nyomán kialakult piaci helyzet értékelése
III.1. A Vtv. 24. § és A Tpvt. 30. § közötti hasonlóság
Elsőként a meghatározó befolyás szerzésekor hatályos Vtv. rendelkezéseiből kell kiindulni. Ha ugyanis a meghatározó befolyás szerzésének időpontjában engedélyezhető lett volna a tranzakció, és feltételezzük, hogy a BAB azt még a 1997. január 1. előtt kérelmezte volna, akkor azt a később hatályba lépő Tpvt. alapján nem lehetett volna megtiltani. Ha a Vtv. alapján megtiltható lenne a meghatározó befolyás szerzése, akkor szükséges a Tpvt. alapján is vizsgálódni. Egy múltban lezajlott meghatározó befolyásszerzés évek múltán ugyanis akkor tiltandó meg, ha az az éppen hatályos versenytörvény (Tpvt.) szabályai szerint sem lenne engedélyezhető. A Versenytanács megjegyzi, hogy e kérdésben nincsen érdemi különbség a között, hogy a Vtv. vagy a Tpvt-t alkalmazza-e, mivel az engedélyezésre vonatkozó rendelkezések végső tartalmukat tekintve megegyeznek.
Egy engedélyezni nem kért ügylet utólagos elbírálása során a Versenytanács mindig a tranzakció időpontjában fennálló piaci helyzetet veszi alapul. Az összefonódások ellenőrzése kapcsán a versenyfolyamatok értékelése ugyanakkor nem lehet statikus, hanem a jövőben nagy valószínűséggel előrelátható eseményeket is figyelembe kell venni. Jelen esetben a Versenytanács abban a szerencsés helyzetben van, hogy az 1996. október végén bekövetkezett meghatározó befolyás szerzését követő eseményeket pontosan ismeri, így a tények alapján tudott "valószínűsíteni".
A Vtv. 24. § (1) bekezdése alapján a GVH nem engedélyezhet olyan meghatározó befolyásszerzést, amely a gazdasági verseny kialakulását, fennmaradását vagy fejlődését akadályozza. A (2) bekezdés szerint ennek ellenére engedélyezhető az ügylet, ha a) a gazdasági versenyre gyakorolt előnyök meghaladják a hátrányokat, vagy b) az érintett árupiacon a versenyt nem zárja ki, vagy a külföldi piacokon a fellépést nemzetgazdasági szempontból jelentős módon elősegíti.
A Vtv. gazdasági erőfölénnyel való visszaélést tiltó fejezete kifejezetten is ismeri a közös erőfölény fogalmát. A Vtv. 21. § (2) bekezdése szerint ugyanis gazdasági erőfölényben vannak azok a vállalkozók is, amelyek között a vizsgált időszakban az érintett piacon nincsen verseny. Sőt, mi több, a Vtv. 21. § (3) bekezdése jelen ügy szempontjából konkrét elutasítást is ad, amikor kimondja, hogy gazdasági erőfölényben van az a legfeljebb három vállalkozó is, amelynek az érintett piacon az együttes részesedése a vizsgált időszakban az ötven százalékot meghaladja.
A Tpvt. 30. § (2) bekezdése szerint a GVH nem tagadhatja meg az engedélyt, ha az összefonódás nem hoz létre vagy nem erősít meg gazdasági erőfölényt, nem akadályozza meg a hatékony verseny kialakulását, fennmaradását vagy fejlődését, illetve ha az összefonódással járó előnyök meghaladják az abból származó hátrányokat. A Tpvt. 22. § (3) bekezdése szerint erőfölényben lehet egy vállalkozás vagy több vállalkozás közösen is.
A HCM feletti meghatározó befolyás szerzése következtében az érintett piacon jelentős strukturális változás következett be, csökkent az egymástól független piaci szereplők száma. E tranzakciót a Versenytanács az eljárás alá vont vállalkozásoknak megküldött második előzetes álláspontjában abból a szempontból értékelte, hogy ennek következtében több vállalkozás közös erőfölénye jött-e létre vagy erősödött-e meg. Igaz ugyan, hogy ez a fordulat kifejezetten nem szerepelt a Vtv. 24. §-ában, de annak a Tpvt. 30. § (2) bekezdéséhez képest jóval szélesebb megfogalmazásába mindenképpen beleérthető, különösen azért, mert a Vtv. 21. § (2) bekezdése kifejezetten is említést tesz a közös erőfölény koncepciójáról. Az a tranzakció, amely az érintett piacon közös erőfölényt hoz létre vagy erősít meg, mindenképpen akadályozza a verseny fennmaradását vagy fejlődését.
A Versenytanács második előzetes álláspontja szerint, ha bebizonyosul, hogy a BAB HCM feletti meghatározó befolyás szerzése következtében az adott piacon több vállalkozás közös erőfölényes helyzetbe került vagy ilyen helyzet tovább erősödött, a Versenytanács sem a Vtv. 24. §-a alapján, sem a Tpvt. 30. § (2) alapján nem adhatja engedélyét a tranzakcióhoz. Nincs ugyanis tudomása olyan versenypolitikailag releváns előnyről, ami ellensúlyozhatná a koncentráció nagy méretű növekedését.
III.2. A közös erőfölény létrejötte, illetve megerősödése
III.2.1. Az érintett piac
A Versenytanács a meghatározó befolyás szerzését, hasonlóan e piacot érintő korábbi ügyekhez, (pl. Vj-16/2001) elsődlegesen a cementpiacon vizsgálta. Az érintett vállalkozások más, a cementgyártáshoz kötődő piacokon is tevékenykednek, de ezeken nem mutatható ki olyan piaci koncentráció, amely alapján az engedélyezhetőség kétségbe lenne vonható.
A cementnek - azon belül is a Magyarországon gyártott szürke cementek - nincs a Vtv. 16. § (3) bekezdése és a Tpvt. 14. § (2) bekezdése szerinti feltételeknek megfelelő (ésszerű) helyettesítő áruja, és nincsenek olyan speciális áruválasztékai sem, amelyeket a többi választék keresleti (illetve a cement esetében kínálati) szempontból ne helyettesítene. Ezért a Versenytanács a jelen eljárásban vizsgálandó érintett árupiacnak - a felek által sem vitatva - a cementet tekintette.
A Vtv. 16. § (4) bekezdése és a Tpvt. 14. § (3) bekezdése szerinti érintett földrajzi piacként a Versenytanács Magyarország egész területét vette figyelembe, tekintettel arra, hogy az egyes vállalkozások által gazdaságosan ellátható körzetek egymást részben átfedve az ország egész területét lefedik, tovább az egyes vállalkozások kisebb-nagyobb mértékben cementgyáraik "természetes" körzetein kívül is értékesítették áruikat.
III.2.2. A közös erőfölény fogalma és kritériumai
Közös erőfölényben van két vagy több vállalkozás, ha azok együttesen olyan piaci helyzetet élveznek, amely alapján vevőiktől vagy/és versenytársaiktól nagymértékben függetlenül alakíthatják piaci magatartásukat. [Vtv. 21. § és Tpvt. 22. §]
A Versenytanács megjegyzi, hogy a Vtv. alapján gazdasági erőfölényben volt az, akinek a vizsgált időszakban az érintett piacon az adott áru tekintetében részesedése a harminc százalékot meghaladta [Vtv. 21. § (1)(c)].
A vállalkozások közötti bizonyos fokú verseny léte nem zárja ki a kollektív erőfölény megállapítását: ha a piaci adottságok miatt valószínűsíthetően nem lesz közöttük árverseny, ettől még a verseny más aspektusaiban (pl. minőség, szállítási feltételek) korlátozott mértékben versenghetnek egymással.
Mint azt a Versenytanács már korábban kifejtette (Vj-16/2001), közös gazdasági erőfölényben lehetnek:
az egymástól nem független vállalkozások (Tpvt. 15. § (1) bekezdés); valamint
a kevés szereplős (oligopol) piacokon tevékenykedő vállalkozások.
A kollektív erőfölény fennállásához elsőként azt kell bizonyítani, hogy az egymástól jogilag független vállalkozásokat olyan speciális kapcsolat, érdekkötelék fűzi össze, amely miatt azok között érdemi versenyre nem kerül sor, lényegében azonos piaci magatartást folytattak vagy fognak várhatóan folytatni. Ilyen kapcsolat bizonyítása után az adott vállalkozások piaci részesedése összeadható, majd ez alapján és szükség esetén egyéb tényezők [Tpvt. 22. § (3)] figyelembevételével kell eldönteni, hogy e vállalkozás-csoport erőfölényes helyzetet élvez-e.
A közös erőfölény megalapozásához szükséges feltételként megkívánt kapcsolatok különféle típusúak lehetnek, egy azonban közös bennük: ezek eredményeként a külön jogi személyiséggel bíró vállalkozások azonos módon fognak viselkedni a piacon. A közgazdasági elméletek alapján és támaszkodva az Európai Közösségek kiforrott joggyakorlatára , a következő kapcsolattípusok azonosíthatók:
egymással irányítási kapcsolatban levő vállalkozások
megállapodáson alapuló kapcsolatok
oligopolisztikus interdependencián alapuló kapcsolat
egyéb kapcsolatok.
Az egymással irányítási kapcsolatban [Vtv. Tpvt. 23. § (2)] levő vállalkozások a versenyjog számára egyetlen gazdasági egységet alkotnak, a piaci versenyben gyakorlatilag egyetlen szereplőként jelennek meg, függetlenül attól, hogy önálló jogi személyiséggel rendelkeznek.
Strukturális jellegű kapcsolatnak különösen a következők tekinthetők:
egymásban irányításra alapot nem adó tulajdoni részesedés,
másik vállalkozásban meglevő közös tulajdoni részesedésük,
a csoportba tartozó vagy azon kívüli harmadik vállalkozás vezető testületében személyi átfedés,
szakmai szövetségen belüli szoros kapcsolatok.
Vállalkozások közötti megállapodáson is alapulhat közös erőfölényt megalapozó kapcsolat - ez tipikusan egyben a Tpvt. 11. §-ába ütköző kartellnek minősül. Másként fogalmazva: a Tpvt. 11. § alá eső versenykorlátozó megállapodás is megalapozhatja két vagy több vállalkozás közös erőfölényét. Erre a lehetőségre a Vtv. 21. § (4) bekezdése kifejezetten is utal, amikor kimondta, hogy a versenykorlátozás tilalma alól mentesített megállapodást kötő vállalkozásokat az erőfölény megállapításakor együttesen kell figyelembe venni.
Az sem kizárt, hogy az adott piac sajátosságai okozzák a vállalkozások közös erőfölényes helyzetét. Az ún. szűk oligopolisztikus piacokon gyakori jelenség a versenykorlátozó megállapodás hiányában is fellépő párhuzamos magatartás, amelynek eredményeként adott piacon érdemi versenyre nem kerül sor a résztvevők között. A Versenytanács határozott álláspontja szerint a fúziókontroll eszközével meg kell akadályoznia, hogy ilyen piaci struktúrák létrejöjjenek, illetve ezek csak kivételesen, a nyilvánvaló előnyök túlsúlya esetén engedhetők meg. Mivel jelen ügy megítélése szempontjából e "vállalkozás-kapocsnak" különös jelentősége van, alább részletesen is kitér rá a Versenytanács.
A vállalkozások közötti, közös erőfölény szempontjából releváns, "egyéb" kapcsolatnak minősülnek a következők:
közös árupromóció,
importtal szembeni egységes fellépés,
üzletvitelre kiható családi kapcsolatok.
közös értékesítési csatornák.
III.2.3. Az oligopolisztikus interdependencia
Ezek kapcsán a Versenytanács megjegyzi, hogy kizárólag ilyen típusú kapcsolatokra alapozva nem tartaná megállapíthatónak a közös erőfölény létét, viszont ezek alátámaszthatják, felerősíthetik az egyéb típusú kapcsolatokat.
Mint azt az előzőekben a Versenytanács érzékeltette, a kevés szereplős piacokon, bizonyos körülmények esetén "természetes jelenség" az oligopolisztikus interdependencián alapuló egységes cselekvés. Nem állítható, hogy minden oligopol piacon szükségszerűen fellép e jelenség: léteznek olyan piacok, ahol a kevés szereplő és a nagyfokú koncentráltság ellenére éles, hatékony gazdasági működést eredményező verseny folyik. Vannak azonban olyan szűk oligopol piacok, ahol az áru, a kereslet, a kínálat és egyéb körülmények következtében nem várható a szereplők között érdemi verseny.
Oligopolisztikus interdependencia alatt a Versenytanács azt érti, hogy a piacon minden egyes szereplő tisztában van azzal, hogy piaci stratégiája a többi szereplő piaci stratégiájától függ. Példának okáért, ha egy piacon két szereplő van jelen, A vállalkozás árcsökkentése nem eredményezné piaci részesedésének növekedését, mivel B vállalkozás piaci szerepének fenntartása érdekében azonnal követné az árcsökkentésben. Következésképpen egyik vállalkozásnak sem áll érdekében az árverseny, mivel ezzel nem jutna több vevőhöz, profitját viszont csökkentené. Az árcsökkentés után mindkét piaci szereplő rosszabbul járna. Arra is létezhet közgazdasági magyarázat, hogy A vállalkozás áremelését B vállalkozás miért követi erre vonatkozó megállapodás vagy összehangolt magatartás nélkül is (pl. az árvezető vállalat teóriája).
Az oligopolisztikus interdependencián alapozódó közös erőfölény kialakulásához alapvetően két dolog szükséges: (1) olyan tényezők, amelyek alapján a vállalkozások egyként való viselkedése várható, (2) olyan tényezők, amelyek lehetővé teszik a tagok számára, hogy a piacon másoktól függetlenül viselkedjenek, pl. szabadon emelhessék áraikat.
Az (1) pont alá tartozóként a Versenytanács szerint vizsgálni kell különösen:
a kínálat koncentráltságát;
a gyártók homogenitását, ezen belül: egyezőek-e gazdasági érdekeik, hasonló-e a külön számított piaci részesedésük, hasonlóak-e méreteik, kapacitások kihasználtsági foka mekkora, hasonló-e a költségstruktúrájuk, vertikálisan integráltak-e;
a termék homogenitását, a technológia, K+F szerepét;
a piaci transzparenciát;
a keresletet, ezen belül annak időbeli változását és árrugalmasságának mértékét.
A (2) pont alatt a következő tényezőket szükséges áttekinteni:
piacralépési akadályok nagysága,
a vevői erő ellensúlya,
a többi versenytárs ellensúlya.
A Versenytanács már ehelyütt megjegyzi, hogy e tényezők nagy része nemcsak a két vagy több vállalkozás összekapcsolását alapozhatja meg, hanem egyben az erőfölényes helyzet megállapításakor is mérlegelendő szempontok.
Ami a piac kínálati oldalának koncentráltságát illeti, minél kevesebb a szereplő egy piacon, annál nagyobb a veszélye az összejátszásuknak. Kevés, tipikusan 2-3 szereplős szűk oligopol piacokon képzelhető el az oligopolisztikus interdependenciának nevezett, fent leírt jelenség. A piaci koncentráció méréséren a versenyhatóságok alkalmazzák egyebek mellett a Herfindahl-Hirschman Indexet (HHI). E szerint a négyzetre emelt piaci részesedések együttes összege fejezi ki adott piac koncentráltsági fokát. 1800 alatti értéket adó piacokon általában nem ad okot aggodalomra egy fúzió. E fölötti számot kiadó piacokon a 100-nál magasabb elmozdulást eredményező koncentráció már versenyjogi aggályokat vethet fel.
A piaci szereplők homogenitását, azonosságát mutatja kapacitásaik nagyságának, kihasználtságának, költségstruktúrájuk nagyfokú hasonlósága. A kapacitások alacsony kihasználatsága az egységes cselekvés irányába ható tényező. Az állandó költségek magas aránya is ezirányban hat: a piaci szereplők az állandó költségeik fedezésére fognak törekedni, ezért érdekükben áll stabilizálni a kibocsátásukat vagy/és hosszú távra előre megtervezni áraik szintjét. Különösen ez a helyzet, ha a kereslet nem emelkedik nagy mértékben.
A termék homogén jellege azért fontos tényező, mert ez növeli a piaci szereplők közötti váltás lehetőségét. Az ezzel tisztában levő piaci szereplő nem fog egyedül árat emelni, mert ezzel vevőjét egy másik szereplőhöz való áttérésre ösztönözné. Ilyen piacokon - közszükségleti árucikkek - továbbá kiemelt szerepe az árversenynek van, mivel a termék jellege miatt egyéb tekintetben nem igen van helye a gyártók megkülönböztetésének. Ha az érintett piachoz tartozó termékek heterogének, komplexek, nagy mértékben reklámozottak, jóval nehezebbé válik azonos árak révén stabilizálni a piacot, mert a vevőket egyéb szempontok is átcsábíthatják a versenytárshoz. Hasonlóan nehezíti az összejátszást, ha a termék gyártásához különleges technológia szükséges, nagy a szerepe a kutatásnak, fejlesztésnek, innovációnak: ezek ugyanis növelik a termékek differenciáltságát, azok gyártói egymástól jól megkülönböztethetők, elkülöníthetők lesznek.
Az árakat vagy a szereplők piaci stratégiájának nyomon követését segítő piaci transzparencia nyilvánvalóan az együttes cselekvés irányába ható tényező. A többi piaci szereplő aktuális árainak, illetve azok alakulásának ismerete nélkül nehezen képzelhető el a párhuzamos piaci magatartás. Az ártranszparencia másik jelentősége abban áll, hogy lehetővé teszi a párhuzamos magatartást nem tanúsító vállalkozások azonosítását, illetve pusztán ennek a lehetősége a közös cselekvés alóli kibúvás ellen hat.
A kereslet alakulása is olyan szempont, amelyet a közös erőfölény értékelésekor figyelembe kell venni. A kereslet csökkenése vagy stagnálása a piaci szereplők együttműködése irányába hat. Továbbá, ha a kereslet alakulását nem befolyásolja érzékelhetően az árak emelkedése - ha annak árrugalmassága csekély fokú -, akkor az adott piacon kifizetődő, üzletileg logikus lépés az együttes áremelés.
A közgazdaságtudomány számos piacralépési akadályt ismer, ezek közé sorolva - egyebek között - a jogi jellegű korlátokat, a nagy tőkeigényű, nem biztosan megtérülő induló beruházást, a piaci szereplők kizáró viselkedését. A magas állandó költséggel működő, nagy beruházásokat igénylő iparágak nem fognak új piaci szereplőt vonzani, így a már piacon levők külső fenyegetettség nélkül viselkedhetnek.
A vizsgált vállalkozásokat nem csak a potenciális versenytársak, hanem a már piacon levők részéről is érheti versenynyomás. Ha adott piacon a rajtuk kívül - akár import útján is - ott levő versenytársak jelentősége marginális és a vevők sem élveznek ellensúlyozó alkupozíciót, akkor a közös erőfölény kialakulása valószínűbbnek mondható.
III.2.4. Közös erőfölény a magyar cementpiacon
A közös erőfölény kimondásához szükséges, előbbiekben lefektetett tényezőket a Versenytanács a magyar cementpiacra a következőképpen értékelte második előzetes álláspontjában.
Elsőként azt rögzítette a Versenytanács, hogy a svájci Holderbank csoporthoz tartozó BAB és német Heidelberger-Schwenk páros a versenyt nagy mértékben csökkentő együttes közös erőfölénye részben strukturális, részben a piac sajátosságaiból adódó, oligopolisztikus interdependenciával bizonyítható, alátámasztva egyéb jellegű kapcsolatokkal.
Strukturális jellegű kapcsolatként értékelte a Versenytanács egyrészt a Bécem-ben meglevő, a vizsgált időszak elején együttesen 60%-os, később 100%-ra növelt részesedésüket. Egy kevés szereplős piacon egy viszonylag jelentős részesedésű vállalkozásban elfoglalt nem csekély mértékű részesedés nagyban csökkenti a tulajdonosok más termelő egységei közötti verseny intenzitását.
További struktúrális jellegű kapcsot jelent a Magyar Cementipari Szövetségben való részvételük. A Versenytanács nem kívánja megkérdőjelezni az azonos piacon szereplők érdekeit képviselő szervek, testületek létjogosultságát. Jelen határozatban csupán annak megállapítására szorítkozik, hogy kevés szereplős, szűk oligopol piacon a cementgyárakat tömörítő szakmai szövetség megfelelő keretet adhat a gyártók közötti, közös érdeken alapuló együttműködés erősítésére. Figyelembe veendő körülmény az is, hogy a Magyar Cementipari Szövetség társult tagja az Európai Cementipari Szövetségnek, amelynek égisze alatt a kilencvenes években átfogó európai piacfelosztó és információkat áramoltató kartell működött (lásd alább, az egyéb kapcsolatoknál).
Oligopolisztikus interdependencia
A cementpiac a vizsgált időszakban (1996-tól 2001-ig) mindvégig nagy fokú koncentrációt mutatott. Az öt cementgyár 1996. októbere előtt lényegében három szereplő kezében volt: a svájci Holderbank csoporté volt az LCM, a német Heidelberg-Schwenk párosé a beremendi és a váci gyár (későbbi DDC), a HCM a magyar konzorcium többségi tulajdonában volt (1994-1996 között), a Bécem-et pedig érdemben a svájci és német vállalatcsoport közösen irányíthatta (Vj-16/2000. ügy indokolása, 45-61. pontok).
A HHI index - akkor is, ha a Bécemet különálló piaci szereplőnek tekintjük - magas számot mutat már a HCM feletti meghatározó befolyásszerzés előtt is -, ha a több forrásból származó importot az egyszerűség kedvéért egy piaci tényezőként számítjuk. A 2866-os érték az LCM és HCM Holderbank csoport alá kerülésével 3350-re növekszik, a különbség 484 pont, ami független attól, hogy az importot egységként vagy atomizáltan kezeljük, illetve hogyan számoljuk a Bécem részesedését.
Az érintett vállalkozások költségstruktúrája nagyvonalakban közelítve azonos. Az állandó költségek aránya nagy. A piacon levők hasonló költségstruktúrája irányába ható tényező az energia mint termelési tényező nagy fokú szerepe. A cement árak költségszerkezetében 36-40 %-os részarányt képviselnek az energiaköltségek. A gyártás során mind a BAB, mind a Heidelberger-Schwenk irányítású vállalkozások jellemzően villamosenergiát, földgázt, fűtőolajat és energiaként hasznosítható veszélyes hulladékokat használnak fel.
A két vállalatcsoport piaci részesedése a HCM feletti meghatározó befolyás szerzést követően szignifikánsan nem tér el egymástól: a DDC-hez tartozó váci és beremendi gyárak részesedése 44% körül, a BAB két gyára 33%-ot képviselt, a Bécem részesedése 17% körül mozgott az évek folyamán. A részesedések egymáshoz képest nagy mértékben nem változtak, a módosulás oka egyedül a növekedő import térnyerése volt.
Az érintett vállalkozások cementgyárai egyaránt vertikálisan integráltak voltak. Mindegyik gyártó cég rendelkezik bányával, lényegében az ott lévő nyersanyagra épültek a gyárak (a gyár és a bánya közötti távolság 1-10 km távolságra tehető, a gyárat a bányával szállítószalag vagy csillés konvejor köti össze). Az egyéb nyersanyagok fogadására és a csomagolt késztermékek elszállítására kiépített bázissal rendelkeznek a gyárak. A cement szállítása egyrészt zsákos kiszerelésben, vagy egyéb nagyobb méretű "gumi konténerekben" történik vasúton és közúton, másrészt cementszállító tartályokban, amely szintén lehet vasútra épített illetve közúti kamion. Ezt a szállítási tevékenységet végzik maguk a gyárak is, és más, a gyártól független vállalkozások is. A nagykereskedelem ezen a piacon azért nem értelmezhető a klasszikus módon, mert a cementek tárolási ideje korlátozott. Ha nem használják fel azokat meghatározott időn belül, akkor nagy mértékben leromlik a minősége. Kiskereskedelmi tevékenységet a volt TÜZÉP-eket magánvállalkozásba vett vállalkozók valamint egyéb más, újonnan alakult építőanyag kereskedések folytatnak. Azonban a gyárak maguk is hajlandók eladni kiskereskedelmi forgalomban is a gyártelepről cementet.
A 90-es évek második felében mindjobban elterjedt a transzportbeton gyártás is Magyarországon. A cementgyárak igyekeztek saját maguk ilyen vállalatot alapítani vagy részt venni mások által alapított ilyen vállalkozásokban. Ezeket jellemzően a nagyobb építkezések (lakó- és irodaházak, útépítések) környezetében telepítették le. Ezek ún. mobil-üzemek, az építkezés megszűnésével viszonylag könnyen áttelepíthetők a következő építkezés helyszínére. A cementgyárak azért szereztek tulajdonjogot ezekben, hogy a saját cementjüket adhassák el.
A kapacitások kihasználtsága a vizsgált időszakban meglehetősen alacsony volt, a gyárak körülbelül fél-kapacitáson működtek. A bélapátfalvai cementgyártás megszüntetését követően és a kereslet növekedésének köszönhetően mára javult a kapacitások kihasználtsága, de még mindig alacsonynak mondható.
A cement lényegében homogén terméknek tekintendő, amely iránti kereslet nagy mértékben árrugalmatlan. A cement kötésszilárdsága - igazodva a fogyasztói-, felhasználói igényekhez - különböző, ezért ennek megfelelően a cementen belül megkülönböztetünk több terméket. Ezek felülről lefelé helyettesítik egymást, alulról felfelé ez már nem egyértelmű, leginkább nem helyettesítik egymást.
A cement alapvető szükségleti árucikk az építkezéseknél. Ha ára növekszik, a kereslet nem fog visszaesni, mert egyrészt az építés, építkezés összköltségéhez képest ára viszonylag kis százalékot tesz ki, másrészt nincs más távoli helyettesítője sem, "cementre mindenképpen szükség van". Ezt támasztja alá az is, hogy 2001. elején a kereslet nagy fokú emelkedése nem az árak csökkenését, hanem növekedését eredményezte.
A cement előállításában minimális a technológia-alapú, kutatás-fejlesztés szintű verseny. Mind a gyártási, mind a csomagolási és szállítási folyamat alapjai nagyon régen kialakultak és nem, vagy alig változtak. A cement kötéserősségét lényegében az anyagösszetétele határozza meg, amin nincs értelme változtatni. A fejlesztések a gyártás gépi folyamatainak könnyítésére, a felhasznált energia megtakarítására irányulnak.
A piaci transzparencia, köszönhetően a kevés szereplőnek, a homogén terméknek, a Magyar Cementipari Szövetség által végzett információ terjesztő munkának (pl. a szereplők piaci részesedéseket nyomon követő statisztikák, egyéb érzékeny adatokat tartalmazó cégbemutatások köröztetése), továbbá nem utolsó sorban az importtal szembeni összehangolt védekezés, állami intézkedést sürgető lobbizás megalapozását szükségessé tevő adatgyűjtésnek, viszonylag magasnak mondható. Ezen okokból a vállalkozások tudták, hogy a többi piaci szereplő milyen piaci részesedéssel rendelkezik és áraikra is megfelelő pontosságú információik voltak birtokukban.
Érdemi árverseny nem volt tapasztalható a BAB és a német vállalatcsoport között. Árversenyre csupán "kívülről", az importnak köszönhetően került sor. Megfigyelhető jelenség volt, hogy a cementgyárak a saját szállítói kapacitásuk mellett szerződtek erre szakosodott magánszállítókkal, akik a cementet a kiskereskedelmi egységekbe fuvarozták. Jellemzően úgy kötöttek ezekkel a magánszállítókkal szerződést, hogy az általuk ellátott terület egy-egy körcikknek felelt meg. Így a hosszabb illetve rövidebb fuvarozási távolság kiegyenlítette egymást és emiatt a cementárak a kiskereskedelmi egységekben azonos vagy közel azonos szinten voltak.
A piacralépési akadályok a cementgyártás piacán köztudottan magasak, a következők miatt:
cementkeresletet a piacon levők ki tudják elégíteni, az egyébként is csak a vizsgált időszak végén kezd növekedni,
magas a kihasználatlan kapacitás,
magas tőkeszükséglet,
viszonylag alacsony jövedelmezőség, emiatt hosszú megtérülési idő,
korlátozott raktározhatóság,
bányafüggőség
A BAB és a Heidelberger-Schwenk irányítása alatt levő vállalkozásoknak magyar versenytársa nincsen. Egyedüli versenytársként a tendenciájában növekvő, de számos ország több cége között megoszló import tekinthető, amelyet a Versenytanács az alábbi pontokban ismertetett módon nem értékelte olyannak, amely miatt a BAB illetve a Heidelberger-Schwenk által irányított vállalkozások egymással - az érdekközösséget megszüntető - érdemi versenyre kellett hogy keljenek.
A cement iránti kereslet a vizsgált időszakban - közvetve tükrözve az egész gazdaság állapotát - az első években stagnáló volt, ami a piaci szereplőket együttes cselekvésre ösztönözhette. Megfigyelhető, hogy miután a hazai kereslet élénk növekedésnek indult, a magyar cementgyárak nem tudták hasonló ütemben növelni eladásaikat, mert a megnövekedett kereslet jó részét az import látta el.
Teljes belföldi felhasználás
(ezer tonna)
hazai termelés
A Versenytanács a keresleti oldal kapcsán megállapította, hogy vevői oldalon létezhet egyfajta erő, amely adott körülmények között mérsékelhetné a magyar cementgyárak piaci erejét. Egyfelől, a magánfogyasztók, legyenek azok akár házépítők is, nem képviselnek igazi vevői erőt. A nagyobb beruházók (irodaház-építők, útépítők) viszont megfelelő vevői ellensúlyt jelenthetnek. Ők egy időben olyan nagy mennyiségű cementet használnak fel, amelynek révén képesek arra is, hogy versenyeztessék a cementgyárakat. A cementpiac egyéb jellemzői miatt, különösen a kínálat koncentráltság és a transzparencia folytán ez a korlátozott vevői erő arra is ösztönözheti a gyártókat, hogy mintegy védekezésül az árlehajtó nagyvevőkkel szemben, egymással egyeztessék áraikat és ezeket utóbb be is tartsák. Továbbá a Versenytanács azt is fontosnak tartja, hogy - mégha a nagyvásárlók erejét el is ismernénk - a kereslet számottevő részét olyan vevők teszik ki, akik nem rendelkeznek vevői erővel.
A BAB és Heidelberger-Schwenk által irányított vállalkozások közös erőfölényét egyéb - a strukturális és a piac jellegéből adódó kapcsolatokon túlmenő - kapcsolatok is alátámasztják.
Az együttes piaci viselkedés irányába ható tényezőként értékelte a Versenytanács az évről évre növekedő importtal szembeni fellépést, melynek célja a keleti árukkal szemben piacvédelmi intézkedések bevezetése volt. A minisztériumnál folytatott, több éve tartó tárgyalások előkészítése, illetve folytatása hozzájárult a vállalkozások érdekegységgé kovácsolásához. Az 1991-től lényegében folyamatos megkeresések többször sikert hoztak. Például 1993. március 31-1994. március 30. között 130.000 tonna behozatali kontingens került előírásra, amely érintette a cseh, a szlovák, a román, a FÁK, észt, lett, litván és grúz importot. Ezt követően 1994. december 31-ig 100.000 tonnára csökkent a kontingens, érintve a FÁK-ot és Romániát. 1995-ben 45 000 tonna volt a kvóta a FÁK országokra, kiegészülve Romániára vonatkozó megfigyelési rendszerrel. 1997. január 1-től nincs piacvédelmi intézkedés hatályban, jóllehet a vállalatok kérték a minisztériumtól a védelmet. 2000. december 5-én újraindították a vizsgálatot Moldávia, Ukrajna és Oroszország vonatkozásában.
Hasonlóan nem mellőzhető körülmény, hogy az érintett vállalkozások anyavállalatait szoros kapcsolat fűzi össze az Európai Cementszövetség keretein belül, amely szoros kapcsolat bizonyított módon egész Európára kiterjedő piacfelosztó és üzleti információkat megosztó kartellhez vezetett a kilencvenes években. Az Európai Bizottság határozatában megállapította a jogsértést, melyet az Elsőfokú Bíróság ítéletével lényegében megerősített. Ennek alapján a Versenytanács úgy véli, hogy ha az anyavállalatok működési terük jelentős részét kitevő európai piacon szorosan, versenyellenes módon együttműködtek, akkor a magyar piacon nem várható, hogy egymással éles versenyt folytassanak.
A közös erőfölény
Az előbbiekben ismertetett indokok alapján a Versenytanács az eljárás során arra az előzetes álláspontra helyezkedett, hogy a BAB, illetve a Heidelberger-Schwenk által irányított két-két cementgyárat működtető vállalkozások - a strukturális, a piaci jellegzetességekből adódó, illetve egyéb kapcsolatok révén - egymással olyan szoros érdekközösségben állnak, ami közöttük az érdemi versenyt kizárja.
Egy vállalkozás gazdasági erőfölényének megállapításához elsősorban használt szempont a vállalkozás vagy vállalkozások piaci részesedésének nagysága. A Versenytanács nem állítja, hogy minden esetben önmagában e részesedés alapján megállapítható lenne az erőfölény léte. Abban az esetben azonban, ha a vállalkozások közötti érdekegység vizsgálata során az adott piac strukturális jellegzetességeit is felhasználta a Versenytanács, a kiugróan magas piaci részesedések alapján önmagában is megállapítható a közös erőfölény. Az egyéb releváns tényezőket ugyanis már az egyes vállalkozások összekapcsolásának megalapozásakor feltárta a Versenytanács.
Az érintett vállalkozások együttes piaci részesedése akár a BÉCEM-mel együtt, akár anélkül számítva olyan mértékű, ami elegendő az erőfölényes helyzet kimondásához. Ez a szám 1996-ban a BÉCM-mel együtt számítva 94% volt, anélkül 77% és az évek folyamán csak kis mértékben csökkent. Így 2000-ben, amikor az import a csúcsát érte el, nominálisan számítva az egy érdekközösséget képező cementgyárak piaci részesedése 77% volt.
A Versenytanács megjegyzi, hogy a már idézett, hasonló európai jogeseteknél a következő együttes piaci részesedéseknél állapítottak meg közös erőfölényt: 82 % (Nestlé/Perrier határozat), 50-60% (Franciaország/Bizottság ítélet), 79% (Airtours/First Choice határozat), 60-70%, illetve 89% (Gencor/Bizottság ítélet).
Az import növekedése kapcsán a Versenytanács szükségesnek tartotta megvizsgálni, hogy ez jelent-e olyan versenynyomást, ami kellőképpen ellensúlyozná a BAB és a Heidelberger-Schwenk vállalkozások piaci erejét.
Magyarországi cementimport 1996-2001. 05. hó között
2001.I-V. hó
A beérkezett import mennyisége [tonnában]
Az importálók száma
Hány országból történt az import behozatal?
2.sz. táblázat
A legnagyobb import források a vizsgált időszakban
1996. - 2001. I-V. hó között importált cement mennyisége [t]
3.sz. táblázat
Az 1996-2001. 05. hó közötti öt és fél év alatt összesen 429 vállalkozás foglalkozott Magyarországon cementimporttal, és 29 országból hoztak be cementféleségeket. A 429 importáló cég közül 16 olyan van, amelyik a vizsgált időszak minden évében importált cementet. Minden Magyarországgal szomszédos országból volt import az elmúlt öt és fél év alatt. Százezer tonnát meghaladó mennyiségben Ukrajnából, Romániából és Szlovákiából. A nem közvetlenül szomszédos országok közül 100 ezer tonna feletti mennyiség érkezett Oroszországból és Moldáviából.
Az érintett országok versenyhatóságaitól kapott információkra támaszkodva megállapítható, hogy az 1999-től nominálisan viszonylag magasnak mondható import egyrészt nem egy vállalathoz kötődik - 1999-ben kilenc országból jött be ezer tonna fölötti cementszállítmány, az összes import húsz országból származott -, másrészt abban nem kevés részt a Holderbank, illetve a Heidelberger csoporthoz tartozó külföldi cementgyárak tettek ki. Ez utóbbiak által elért piaci részesedést verseny szempontból nem lehet figyelembe venni.
Szlovákiában a magyar határ közelében levő Hirocem a.s. (Rohoznik) 1996-tól a Holderbnak Financiere Glarus AG többségi tulajdonában van, hasonlóképpen a Stredoslovenská cementáren Banska Bystrica (Besztercebánya), 1995-től. A tőlük északabbra fekvő Cemntáren Lietavská Lucka a.s. hasonlóan Holderbank tulajdonú volt, 1998-ban megszüntették a cementgyártást.
Romániában 1997-1998 folyamán került sor a cementipar privatizációjára. Az ország észak-nyugati régiójában levő cementgyárakat a Holderbank csoport szerezte meg (SC Alcim Sa., SC Cimentul SA. és SC Cimus SA.). Megjegyzendő, hogy Romániában a Heidelberg csoport is jelentős részesedésre tett szert.
Mindezek fényében a Versenytanács nem tartja meglepőnek, hogy egyrészt a romániai, korábban erőteljes cementimport 1999-től kezdődően lényegében megszűnt piaci tényező lenni (1996-ban az összes import 65,7%-át tette ki, 2001-ben csupán 0,4%-ot), másrészt hogy a magyar cementgyárak által kezdeményezett importvédelem nem vonatkozott Romániára és Szlovákiára.
Fentiekre tekintettel a Versenytanács az importot teljes mértékét a következők szerint tartotta indokoltnak korrigálni:
Teljes import
"Független" import
4.sz. táblázat
Ezek alapján megállapítható, hogy az import kétségtelenül jelentett bizonyos fokú versenyt a magyar gyártók számára, de arra tendenciájában sem volt alkalmas, hogy veszélyeztesse a magyar gyárak közös erőfölényét. Ennek kapcsán a Versenytanács fontosnak tartja hangsúlyozni, hogy
az ukrán cement az alacsonyabb minőségi kategóriákban tudott versenyt támasztani a magyar gyártóknak,
a kereslet nagy részét kitevő nagyberuházások során annak elterjedt rosszabb híre következtében kevésbé tud piacra törni az import cement, azt elsősorban családi házak építésénél, pl. alapozási munkákhoz ajánlják a forgalmazók,
az import cement a magas szállítási költségek miatt elsősorban az északi és keleti határhoz közel eső régiókban jelent versenyt a magyar cementnek,
az import jövőbeni térnyerésének gátat szabhat a fokozottabb minőségi ellenőrzés, illetve a folyamatosan kérelmezett piacvédelmi intézkedések nyomán születő külkereskedelmi intézkedések,
ismerve az érintett vállalatcsoportok globális terjeszkedési stratégiáját, valószínűnek tűnik, hogy az ukrán cementpiacon is befolyásszerzésre fognak törekedni,
az ukrán cement árelőnye nagy mértékben az ottani mesterségesen alacsony energiaáraknak és kevésbé szigorú környezetvédelmi előírásoknak köszönhető, amelyek az ország európai integrációjának előrehaladtával emelkedni, illetve szigorodni fognak, így a cement árelőnye mérséklődni fog, végül hogy
az import növekedése ellenére a magyar termelők eladásai nem estek vissza, csupán a kereslet növekedése folytán csekélyebb mértékben nőttek (a hazai gyárak 1999-ben 2502 ezer tonna cementet forgalmaztak, 2000-ben 2750 ezer tonnát, annak ellenére, hogy az import aránya közben 20%-ról 23%-ra nőtt).
Mindezek alapján az állítható, hogy az import csak korlátozottan képes a magyar termelőket helyettesíteni, a magyar cementgyárak óriási piaci részesedéseik miatt "kikerülhetetlen üzleti partnerek", akik csak marginálisan kell hogy figyelembe vegyék az importot üzletpolitikájuk alakítása során.
III.2.5. Összegzés
A Versenytanács a cementpiac működésének vizsgálata, a vállalkozások közötti strukturális és egyéb kapcsolatok alapján arra az álláspontra jutott, hogy a BAB és a Heidelberger-Schwenk által irányított cementgyártó vállalkozások közös erőfölényt élveznek a magyar cementpiacon. Ez a helyzet nyilvánvalóan teljesíti a Vtv. 21. § (3) bekezdésével együtt olvasott Vtv. 24. § (1) bekezdésében a tiltáshoz megkövetelt feltételeket. Hasonlóképpen elmondható, hogy az ügyletre a Tpvt. 30. § (2) bekezdésében foglalt, erőfölény-teszt központú szabály alapján sem lett volna engedély adható.
A Versenytanács részletekbe menően nem tartotta szükségesnek vizsgálni, hogy ez a helyzet a HCM feletti BAB meghatározó befolyásszerzés előtt is fennállt-e. Ha nemleges a válasz, akkor a versenyfelügyeleti eljárás tárgyát képező ügylet nyomán állt elő a közös erőfölény, illetve a verseny fejlődésének korlátozása; ha igenlő a válasz, akkor a meghatározó befolyás szerzés a meglevő közös erőfölény erősödését eredményezte, illetve a verseny további gyengülését. Mindkét variáció esetén megállapítható, hogy - versenypolitikai előnyök hiányában - a tranzakció nem lett volna engedélyezhető sem a Vtv., sem a Tpvt. rendelkezései alapján.
IV. A Vj-168/1999. sz. határozat értékelése
A Versenytanács az eljárás alá vontak többszöri felvetése okán kifejtette, hogy a Versenytanács a HCM/LCM összeolvadást engedélyező 1999-as határozata természetesen figyelembe veendő, de az eljárás kimenetelét önmagában nem eldöntő körülmény.
A Versenytanács először is hangsúlyozza, hogy a közigazgatási szervet csak a bíróság által felülvizsgált határozat, "bíró által megítélt dolog" ("res judicata") köti. Korábban hozott, bíróság által felül nem vizsgált határozatában foglalt indokolástól később eltérő álláspontra is helyezkedhet, különösen akkor, ha - mint a jelen esetben is - a közbenső időben más releváns körülményekre is fény derült.
Ehhez nincsen szükség formálisan a visszavonás vagy módosítás aktusaira, különösen ha azok előfeltételei nem állnak fenn. Nem arról van szó, hogy a Versenytanács ugyanabban az ügyben újabb, a korábbitól eltérő határozatot hozna. A Vj-168/99. sz. határozat alapját képező összefonódás és jelen határozat tárgyát képező tranzakció nem ugyanaz, jóllehet számos hasonlóság fedezhető fel közöttük.
A Versenytanács külön kiemeli a két tranzakció közötti azon különbséget, hogy amikor 1999-ben engedélyét adta a HCM és az LCM összeolvadásához (így jött létre az Unicem Rt., amit később Pannoncem Rt-nek, ma Holcim Rt-nek neveznek), gyakorlatilag egymástól nem független piaci szereplők egybekelését engedte meg, hiszen a két vállalkozásban akkor teljesen megegyező volt az igazgatóság és a felügyelőbizottság. Az akkor hatályos Tpvt. azonban nem ismerte az irányításnak ezen formáját, így a felek joggal kértek és kaptak a GVH-tól engedélyt.
A jelen eljárás tárgyát képező tranzakció időpontjában - három évvel megelőzve a HCM/LCM egybeolvadást - azonban nem lehet azt mondani, hogy a HCM és az LCM egy gazdasági érdekeltséghez tartoztak volna. Éppen ellenkezőleg, a magyar konzorcium többségi részesedése folytán a HCM az LCM-nek versenytársa a cementpiacon, következésképpen más megítélés alá kell hogy essék, mint utóbb, a körülmények változása folytán, 1999-ben.
Az tehát, hogy a Versenytanács 1999-ben megengedte az azonos menedzsmentű, egy gazdasági érdekeltséghez tartozó HCM és LCM összefonódását, nem jelenti azt, hogy 1996-ban engedélyeznie kellett volna a BAB HCM fölötti meghatározó befolyásszerzését.
A Versenytanács azt is hangsúlyozza, hogy az 1999-ben lefolytatott eljárásban a két vállalkozás irányítási viszonyainak történelmi alakulását nem vizsgálta, nem volt információja az 1996-ban, illetve azt megelőzően a HCM körül zajlott eseményekről. A kérelemre indult engedélyezési eljárásban nem tartotta szükségesnek megvizsgálni - a kérelmezők állítását megkérdőjelezve -, hogy a BAB valóban nem irányítja-e a HCM-et. Az akkori körülmények mellett ugyanis, látván a két társaság közötti érdemi gazdasági egységet, az adott tranzakciót semmiképpen nem tilthatta meg.
V. Az eljárás megszüntetésének indokai
V.1. A CeBeKa és a Holcim (korábban Pannoncem) helyzete
A Versenytanács az eljárásba később bevont CeBeKa Kft-vel szemben azért szüntette meg az eljárást, mert bebizonyosult, hogy 1996. októberében nem szerzett HCM részvények felett tulajdonjogot. A birtokába került, óvadékként korábban letétbe helyezett részvényeket napokon belül más társaságokra ruházta át. Így nem a CeBeKa Kft., hanem ezek a vállalkozások szereztek a részvények felett tulajdonjogot, ők kerültek a részvénykönyvbe bejegyzésre. Irányítási lehetőséget nem kaptak a HCM felett.
A HCM jogutód Holcim Rt-vel szemben a Tpvt. alapján azért volt helye az eljárás megszüntetésének, mert a Tpvt. 28. § (1) bekezdése szerint az összefonódás engedélyezése iránti kérelmet irányítás szerzése esetén az irányítási jog szerzője köteles kérni. A Versenytanács ugyanakkor megjegyzi, hogy a Vtv. 23. § (2) bekezdése alapján a meghatározó befolyás alá kerülő vállalkozásnak a befolyás szerzőjével közösen kellett volna az engedélyt kérni, így ebből a szempontból nem volt téves döntés ügyfélkénti szerepeltetése.
V.2. Az 1990. évi LXXXVI. tv. (Vtv.) személyi hatálya
Az eljáró versenytanács az eljárás alá vontaknak megküldött első két előzetes álláspontjában nem foglalkozott az alkalmazandó Vtv. személyi hatályának problematikájával, a külföldön bejegyzett, de Magyarországon leányvállalatai révén érdekelt BAB-t "magától értetődő módon" vállalkozónak tekintette. E kérdéssel egy harmadik előzetes álláspont foglalkozott, amelyet az eljáró versenytanács a 2001. november 6-án megtartott tárgyalást követően alakított ki és küldött meg az eljárás alá vontaknak.
Eljárás hatékonysági szempontból, illetve az ügyfelek jogos érdekeinek védelme érdekében - különösen tekintettel a piacelemzés költség és munkaerő igényére - szükségesnek látszott, hogy az eljáró versenytanács a vállalkozás fogalma kérdésében még a 2002. január 9-re kitűzött tárgyalást megelőzően állást foglaljon és erről tájékoztassa az eljárás alá vontakat.
V.3. Az 1990. évi LXXXVI. tv. (Vtv.) rendelkezései
A Vtv. szerint " A törvény hatálya - ha külön törvény eltérően nem rendelkezik - a vállalkozóknak a Magyar Köztársaság területén folytatott gazdasági tevékenységére terjed ki. E törvény alkalmazásában:
vállalkozó: a gazdasági tevékenységet folytató jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság és az egyéb társaság, továbbá a természetes személy;
gazdasági tevékenység : nyereség- és vagyonszerzés céljából üzletszerűen, ellenérték fejében történő termelő vagy szolgáltató tevékenység folytatása ...".
A Vtv-hez fűzött indokolás szerint "A Javaslat szerint a törvény hatálya a vállalkozóknak a Magyar Köztársaság területén folytatott gazdasági tevékenységére terjed ki. A Javaslat rendelkezései a külföldi vállalkozóknak a Magyar Köztársaság területén kifejtett gazdasági tevékenységére is kötelezőek." (Vtv. 2. §) "Minthogy a Javaslat e fejezetének alapvető gazdaság- és jogpolitikai szempontja az, hogy amennyiben a piaci szereplők száma a koncentráció révén csökken, úgy az lehetőleg társadalmi ellenőrzés alatt történjen. A Javaslat rendelkezéseit alkalmazni kell külföldi befektetésekre is. Ennek értelemszerűen az a feltétele, hogy a külföldi a magyar piacon vállalkozóként már szerepeljen, azaz bizonyos piaci részesedése legyen." (Vtv. 22.23. §)
Megállapítható, hogy a törvény a vállalkozás fogalmát nem szervezeti-társasági formától tette függővé, hanem a hangsúlyt a funkcionális megközelítésre helyezte. A gazdasági tevékenység fogalmának meghatározása és annak az 1. § szerint Magyarország területére való korlátozása azonban olyan értelmezésnek adott alapot, amely - mai szemmel nézve - a modern versenyjogoktól és a gazdasági racionalitástól is idegen.
V.4. A vállalkozás fogalmának hagyományos értelmezése a Vtv. hatályban léte alatt
A Vtv. 1. § és 2. § a) és b) pontjainak együttes alkalmazása szerint a törvény hatálya alá csak az a vállalkozó tartozik, aki gazdasági tevékenységét a Magyar Köztársaság területén folytatja. A Versenytanács több éves, következetes gyakorlata a külföldi vállalkozások meghatározó befolyás szerzését nem tekintette a Vtv. hatálya alá tartozónak, ha azok közvetlenül nem exportáltak az országba vagy nem végeztek itt szolgáltató tevékenységet. Gazdasági tevékenységet végző társaságban való részvételt nem tekintette a Versenytanács gyakorlata gazdasági tevékenységnek.
A Versenytanács számos határozatban fejtette ki ezen álláspontját 1991. január - 1996. december között. A Vtv. ezen mód való értelmezését egyszer sem kérdőjelezte meg, sem határozataiban, sem egyéb módon. Az esetek nagy része külföldi cég első magyarországi vásárlását jelentette, de voltak olyan ügyletek is, amikor már volt az illető társaságnak magyar gazdasági érdekeltsége, azaz nem első piacralépésről volt szó. Erre példa a Vj-192/1996 ügy, ahol a - BAB-hoz sokban hasonlatos módon - az Agrana International AG már két magyar cukorgyárban is többségi tulajdonos volt, ezek együttes piaci részesedése elérte a 22%-ot, mégis azt mondta ki a Versenytanács határozata, hogy - közvetlen magyar export hiányában - az Agrana Magyarországon gazdasági tevékenységet nem folytat, így vele szemben az előzetes engedélykérési kötelezettség nem áll fenn.
V.5. A vállalkozás fogalmának másik lehetséges értelmezése a Vtv. alatt
Az eljáró versenytanács előzetes álláspontja szerint a Vtv. személyi hatályának adható lett volna egy másik értelmezés is, amely révén a külföldi vállalkozások meghatározó befolyás szerzései a törvény hatálya alá lett volna vonható, legalábbis akkor mindenképpen, ha már volt Magyarországon részesedésük egy másik vállalkozásban.
A BAB jogi személyiséggel rendelkező gazdasági társaság, amely, mint a Holderbank/Holcim csoport része, számos országra kiterjedő gazdasági tevékenységet folytat. A cementgyártásban és a kapcsolódó tevékenységekben való részvétel gazdasági tevékenység.
Külföldi vállalkozásokra is kiterjed a Vtv. személyi hatálya, feltéve hogy bizonyítható: a Magyar Köztársaság területén gazdasági tevékenységet folytat. Fontos körülmény, hogy külföldi cég Magyarországon gazdasági jellegű tevékenységet csak letelepedve folytathatott. Ennek tipikus formája egy már létező magyarországi gazdasági társaságban részesedést szerezni. A részvényvásárlás nem célként, hanem eszközként értékelendő: ez volt az egyetlen útja és módja annak, hogy külföldi Magyarországon gazdasági tevékenységet folytathasson. Nem a részvényvásárlás maga az, ami gazdasági tevékenység.
A BAB már a vizsgált tranzakció előtt évekkel letelepedett Magyarországon, a HCM-ben 33%-os részesedéssel rendelkezett, e mellett más termelő társaságokban - LCM - is érdekelt volt. A külföldiek magyarországi befektetéseiről szóló 1988. évi XXIV. törvény szerint más módon, mint gazdasági társaságban részesedés szerzésével, lényegében nem is végezhetett gazdasági tevékenységet, számára ez az egyetlen lehetőség volt megjelenni a magyar piacon.
Ha azt állítanánk, hogy termelő vállalatok részvényeinek vagy üzletrészeinek birtoklása révén Magyarországon letelepedett külföldi vállalkozó nem végez az ország területén gazdasági tevékenységet, akkor csak a Magyar Köztársaságba exportálókra terjedne ki a Vtv. hatálya, ami indokolatlan, a Vtv. indokolásából ki nem olvasható szűkítést eredményezne.
Az eljáró versenytanács megközelítése hajlik arra, követve a Vtv. funkcionális megközelítésű vállalkozás fogalmát, hogy a BAB és magyar leányvállalatai közé ne húzzon merev válaszvonalat. Ez nem ellentétes a Vtv. szellemiségével. Példa erre a Vtv. 27. §-a is, amely az érintett vállalkozások körébe sorolja a vállalkozást irányító másik vállalkozást is: az irányítási viszonyok létezését a versenyjog nem negligálhatja.
Jelen esetben a BAB a HCM privatizációjában 1989-ben és 1990-ben vett részt, azaz még a Vtv. hatályba lépése előtt. 1991. január 1-én, a Vtv. életbe lépésekor a BAB már Magyarországon letelepedett vállalkozó volt, leányvállalatai révén piaci részesedéssel rendelkezett. A versenyfelügyeleti eljárás tárgyát nem az újabb - privatizációs - részvényvásárlás jelenti, hanem egy olyan tulajdonosi struktúra kialakulása, amelyben a kisebbségben levő BAB tényleges módon irányíthatta a HCM tevékenységét.
Egy vállalkozás irányítása nem szakítható el attól a tevékenységtől, amit adott vállalkozás végez. Ezért a vállalkozás irányítását nem önálló tevékenységként kell felfogni, hanem annak a tevékenységnek a részeként, amelyet a vállalkozás végez. Fontos, a részvénybirtoklás gazdasági tevékenységként való kezelése mellett szóló érv, hogy a BAB nem pénzügyi, hanem a cementiparban járatos szakmai befektető volt. Részvényvásárlása nem pénzügyi befektetés volt, hanem annak az egyedüli eszköze, hogy Magyarországon termelő és kereskedelmi tevékenységet folytathasson.
A gazdasági tevékenység többi feltétele is megállapítható: a BAB tartósan, szakmai befektetőként birtokolta a magyar cementipari részesedéseit (üzletszerűség), és azt nyilvánvalóan haszonszerzés végett, ellenérték fejében tette. A haszonszerzés és az ellenérték megnyilvánulhat különösen a részvények árfolyamának emelkedésében, illetve osztalék fizetésében.
V.6. A Vtv. személyi hatálya újraértelmezésének alkotmányos korlátjai
A Magyar Köztársaság Alkotmányának - 1994. évi XX. törvény - 2. § (1) bekezdése szerint a Magyar Köztársaság független, demokratikus jogállam. Az Alkotmánybíróság határozatai szerint a jogbiztonság a jogállamiság legfontosabb fogalmi eleme és a szerzett jogok védelmének elvi alapja, ebből fakadóan nem csak a jogalkotóra, hanem a jogalkalmazóra is bizonyos kötelezettségek hárulnak. A jogbiztonság az állam kötelezettségévé teszi annak biztosítását, hogy az egyes jogszabályok világosak, egyértelműek, működésüket tekintve kiszámíthatóak és előreláthatóak legyenek a norma címzettjei számára.
Elsőként az eljáró versenytanács megjegyzi, hogy a Vtv. vállalkozás, illetve gazdasági tevékenység fogalmai kapcsán az Alkotmánybíróság gyakorlatában használt értelemben "élő jog" nem alakult ki. Nem mondható, hogy az adott szabálynak csak egy értelmezése volt lehetséges, amely értelmezést töretlen, huzamosabb ideje létező és egységes bírói gyakorlat megerősített volna. A nevezett fogalmak újraértelmezésekor így nem merülhet fel a visszaható hatály tilalmának megsértése.
Az eljáró versenytanács azonban ezen túlmenően azt is megvizsgálta, hogy a körülmények alapján az eljárás alá vont vállalkozásban kialakulhatott-e a Vtv. személyi hatályának értelmezése kapcsán védelemre érdemes bizakodás, illetve ha igen, akkor van-e esetleg olyan nyomós közérdek, amely alapján ezt a bizalmat felül lehet írni. Ennek során az eljáró versenytanácsnak számos releváns tényt, körülményt kellett mérlegre tennie.
Amellett, hogy a BAB nem hivatkozhat védelemre érdemes bizakodásra a személyi hatály értelmezése kapcsán, a következő érvek hozhatók fel:
a Vtv. indokolása nyitva hagyta az értelmezés lehetőségét
számos vállalkozás fordult a GVH-hoz engedéllyel a GVH értelmezésének ismerete ellenére
vele szemben, az adott tranzakció kapcsán nem született jogerős versenytanácsi határozat
e kérdésben nem alakult ki semmiféle bírói gyakorlat
nem eszközölt a tranzakcióhoz kötődően beruházást, vagyoni érdekei nem sérültek (nem klasszikus privatizációs részesedés vásárlásról volt szó).
Amellett, hogy a BAB-ban kialakulhatott egy védelemre érdemes bizakodás a Vtv. személyi hatályának értelmét, illetve a Versenytanács gyakorlatát tekintve, a következő érvek szólnak:
a Versenytanács gyakorlata során, illetve más fórumokon nem merült fel, hogy a Vtv. szövege más értelmezést is elbírna, minek alapján a Versenytanács számos, a most vizsgált ügyhöz hasonló esetben, következetesen megállapította, hogy a Vtv. személyi hatálya nem áll fenn, azaz az ilyen vállalkozások ügyletei nem engedélykötelesek;
a Versenytanács gyakorlatát elvi állásfoglalásban is szükségesnek tartotta kinyilvánítani (Vfé 1995. 10. szám): "a befektetés nem ellenérték fejében folytatott termelő vagy szolgáltató tevékenység";
a Versenytanács álláspontja a GVH álláspontja is volt egyben. Erről tanúskodik egyebek mellett az 1992. évi tevékenységről szóló országgyűlési beszámoló:
"... azt lényeges hangsúlyozni, hogy a versenytörvény alanyi hatálya e tekintetben a Magyarországon bejegyzett cégekre és vállalkozásokra terjed ki, tárgyi hatálya pedig nem terjed ki a termelő- vagy szolgáltatótevékenységnek nem minősülő befektetésre (pl. részvényvásárlás) és vagyonkezelésre." (5.o.)
"... Mindebből az következik, hogy a Magyarországon gazdasági tevékenységet nem folytató külföldi befektetőre e tekintetben a törvény hatálya nem terjed ki, s többségi részesedés-szerzését - a versenytörvényünk alapján - nem kell engedélyeztetnie." (6.o.)
"Igaz, hogy versenypolitikailag másként kell megítélni, amikor a külföldi már rendelkezik magyar befektetésekkel. Ezekre a helyzetekre azonban szintén nem a fúziókontroll jelenti a megoldást, hanem az, hogy az egyazon külföldi tulajdonában levő vállalkozásokat a Vtv. egymás versenytársainak tekinti, így pl. tilos közöttük a piaci tevékenység egyezetése, összehangolása. A beszámoló ennek kapcsán versenypolitikai szempontból felveti, hogy jobb megoldás lenne a magatartásszabályozás helyett (kartelltilalom) a hatékonyabb struktúrakontroll (fúziókontroll) eszközével élni, de ehhez jogszabályváltozást kell eszközölni." (7.o.)
A Tpvt-ről szóló 1996-os februári kormány előterjesztésben foglaltak szerint a Vtv. szabályozása e tekintetben nem tartható, ezért új rendelkezésre van szükség. "A Tpt. 2. §-ában foglalt ... definíciók ugyanis gondokat hoztak felszínre a jogalkalmazás során: pl. a gazdasági tevékenység meghatározása nem fogta át a fúziók ellenőrzése szempontjából fontos tulajdonszerzési és vagyonkezelési cselekményeket;..."
Igaz, hogy az 1996. októberi tranzakció kapcsán versenytanácsi határozat nem született, de a Versenytanács 1999-ben engedélyezte a HCM és az LCM egyesülését, jóllehet a határozat meghozatalakor tudomása volt a HCM részvényesi struktúrájáról, azt mégsem kifogásolta.
E fogalmak újraértelmezésének lehetősége nem merült fel sem határozatban utalásként, sem egyéb GVH anyagban, sem tudományos publikációkban.
Ezek alapján a Versenytanács szerint a BAB-ban 1996 októberében joggal alakulhatott ki az a kép, hogy
a Vtv. vállalkozás fogalmának csak egyféle értelmezése létezik
ha van is ezzel ellentétes értelmezés, a Versenytanács akkor sem akar gyakorlatától eltérni, változást majd az új versenytörvény fog hozni.
Következő kérdésként azt értékelte az eljáró versenytanács, hogy közérdek alapján indokolni lehet-e a vállalkozás GVH gyakorlatának változatlanságába vetett erős bizakodásának figyelmen kívül hagyását.
A GVH tevékenységével a hatékony és szabad verseny fenntartásához fűződő közérdeket védi. Mivel az adott tranzakció nyomán a cementiparban a versenyre káros változás ment végbe - csökkent az egymással versengők száma -, a versenyhez fűződő közérdek akár még indokolttá is tehetné az élő joggá nem vált értelmezés megváltoztatását. Azonban az is igaz, hogy semmi nem garantálja, hogy a Versenytanács beavatkozását követően elrendelhető eredeti állapot visszaállítása után a fogyasztói jólétet nyilvánvalóan jobban szolgáló versenykörülmények alakulnának ki a magyar cementpiacon.
E mellett az eljáró versenytanács nem hagyhatta figyelmen kívül azt sem, hogy a vállalkozások és a piac struktúrájában mélyreható és tartós változásokat eredményező, tulajdoni viszonyokat befolyásoló fúziókontroll kapcsán a kiszámíthatóság, az előreláthatóság parancsolóbb szempontok, mint az újraértelmezés nyomán elérhető piaci beavatkozás esetleges sikere.
Végül, nem közömbös szempont az sem - tekintve a diszkriminációmentesség követelményét -, hogy ha az újraértelmezés nyomán a Versenytanács azt állapítaná meg, hogy a meghatározó befolyás engedélyköteles lett volna, akkor az adott időszakban lezajlott, a GVH-nak be nem jelentett többi - nem csekély számú - tranzakció engedélyezendőségének kérdését is újra kellene vizsgálnia.
A Versenytanács mindezek alapján arra a meggyőződésre jutott, hogy a Vtv. szövegével nem ellentétes, több éves gyakorlattal megerősített, a törvény alapvető szabályának értelmezéstől utólag gyökeresen nem szabad eltérni akkor, ha ennek következményeként egy - a gyakorlat által megerősített értelmezésben jogosan bizakodó - vállalkozásra annak tulajdoni viszonyait jelentősen befolyásoló szankció kerülhetne kiszabásra.
A Versenytanács hangsúlyozza, hogy ezen alkotmányos korlát nem jelenti azt, hogy a hatékony verseny védelméhez fűzött közérdek által vezéreltetve, a mindenkor hatályos versenytörvény fogalmainak értelmezése - a törvény keretei között maradva - ne változhasson. A Versenytanácsot csak a törvény rendelkezései kötik, ezeken belül szabadon alakíthatja gyakorlatát, tekintetbe véve a kiforrott bírói gyakorlatot is. A vállalkozásokra nézve szigorúbb következményekkel járó, egyes korábbi határozatokban lefektetett értelmezések újraírása azonban értelemszerűen a jövőre nézve történhet, nem lehet ez alapján az időben visszamenve újabb eljárásokat lefolytatni vagy befejezett eljárásokat újrakezdeni, különösen nem egy már hatályon kívül helyezett törvény alapvető fogalmát újraértelmezni.
VI. Eljárási kérdések
Az eljárás alá vontak az eljárás során többször kifogásolták, hogy a Versenytanács túllépte az eljárásra rendelkezésre álló időkeretet. A CeBeKa Kft. bevonásával álláspontjuk szerint egyrészt a korábbi ügyfeleket el kellett volna bocsátani az eljárásból, másrészt, ha újra is indul az eljárási idő számítása, ismételten vizsgálói szak kellett volna, hogy megelőzze a Versenytanács eljárását, mert különben védekezéshez való joguk sérül. Az előadó versenytanácstag ellen a tárgyalást követően összeférhetetlenségi beadványt terjesztett elő a BAB, mivel véleménye szerint tőle az ügy elfogulatlan elbírálása nem várható. A Versenytanács elnöke elutasította a kizárási indítványt, így ennek részleteire most nem szükséges kitérni. Ezen túlmenően az eljáró versenytanácsot elfogultsággal is vádolták az eljárás alá vontak, mondván hogy politikai érdekek eszközeként jár el a külföldi érdekeltségű vállalkozásokkal szemben.
Jóllehet ezeket a kritikákat nem lehet a Tpvt. szerinti értelemben vett kifogásnak tekinteni - vagy ha igen, azokat nem a kifogásolt eljárási lépést követő három napon belül terjesztették elő -, a Versenytanács az ügy és a kifogások súlya miatt szükségesnek tartotta indokolásában ezekre is kitérni.
A Tpvt. 63. § (4) bekezdése szerint az elintézési határidő számításánál a megfelelő ügyfél eljárásba vonásáig eltelt időt nem kell figyelembe venni. A Versenytanács álláspontja szerint helyesen járt el, amikor a CeBeKa eljárásba vonásakor az azt megelőzően eltelt időt nem vette figyelembe. Ha nem ezt tette volna, a CeBeKa-t érte volna sérelem, hiszen az eljárás egyéb résztvevőihez képest kevesebb ideje lett volna álláspontját kifejteni. Ez a lépés indokolatlannak sem mondható: a bevonás időpontjában a Versenytanácsnak alapos oka volt azt feltételezni, hogy a CeBeKa az 1996. októberi események során vagy egyedül, vagy a BAB-val közösen irányítást szerzett a HCM felett.
A Versenytanács az eljárás alá vontak felvetése nyomán megjegyzi, hogy a megfelelő ügyfél bevonása nem jelenti minden esetben, automatikusan a korábbi ügyfél elbocsátását. Léteznek olyan esetek, amikor a versenyfelügyeleti eljárás eredendően jó vállalkozással szemben indul, később azonban kiderül, hogy a jogsértő magatartást valójában több vállalkozás követte el. Ilyen és ehhez hasonló esetekben az új ügyfelek bevonása nem teszi fölöslegessé a régi ügyfelek eljárásban tartását. Éppen ellenkezőleg, ha az eljárási határidő számítása nem indulna újból, akkor az újólag eljárásba vont ügyfél kerülne hátrányos helyzetbe, viszonylag kevesebb ideje maradna előkészíteni és előterjeszteni védekező álláspontját. Azt is szükséges hangsúlyozni, az eljárásban régebb óta érintett ügyfél szempontjából, hogy számára az eljárás ily módon való, jelentősnek nem nevezhető meghosszabbodása jog- vagy érdeksérelemmel nem jár.
A Versenytanács azzal az érveléssel sem ért egyet, mely szerint az új ügyfél bevonását követően a vizsgálati szaknak kellene megismétlődnie és a Versenytanácsi szakasz folytatódása a védekezéshez való jogot korlátozná. A Tpvt. 63. § (4) bekezdése a megfelelő ügyfél bevonása esetére nem a versenyfelügyeleti eljárás újbóli lefolytatását írja elő, hanem csupán az eljárási határidő tényleges meghosszabbodását engedi meg. A vizsgálói szak megismétlése nem szükségszerű, különösen akkor nem, ha az eljáró Versenytanács az új ügyféllel szemben felhozható kifogásokat megalapozó bizonyítékok birtokában van. A védekezéshez való jog már csak azért sem sérülhet, mert az újólag eljárásba vont ügyfél kellő időben megkapta a versenytanács előzetes álláspontját és elegendő ideje volt felkészülni a védekezésre.
A Versenytanács azt is megjegyzi, hogy az eljárás során, jóllehet arra a módosítás előtti eljárási szabályok voltak irányadók, három alkalommal is, részletekbe menően közölte előzetes álláspontját az eljárás alá vontakkal. Jóllehet ezen intézményt csak a 2000. évi CXXXVIII. törvény vezette be, az eljárás alá vontak védekezéshez való jogának gyakorlati megvalósulása érdekében szükségesnek tartotta önkéntesen is alkalmazni.
Az eljárás alá vontaknak annyiban igazuk van, hogy a 2000. november 6-i tárgyalást követően valóban bekövetkezett a törvényileg nyitva álló határidő túllépése. Ez azonban az eljárás alá vontak védekezéshez fűződő jogát szolgálta és kifejezetten hozzájárultak az újabb tárgyalás későbbi időpontra való kitűzéséhez.
A Tpvt. az eljárási határidők kapcsán nem tartalmaz arról szóló kifejezett rendelkezést, hogy milyen következménnyel jár a hivatalból indult eljárásokra megszabott határidő túllépése. Csak a kérelemre indult eljárások tekintetében mondja ki a törvény, hogy az eljárási határidő túllépése esetén a kérelmet megadottnak kell tekinteni [Tpvt. 64. §]. A Versenytanács ebből azt a következtetést vonja le, hogy a hivatalból indult eljárásokra nyitva álló eljárási idő túllépése nem jelenti automatikusan az eljárás végét. Tekintettel kell ugyanakkor lenne arra az alapszabályra, hogy az eljárást a lehető leggyorsabban be kell fejezni, a versenyfelügyeleti eljárás nem eredményezhet vállalkozások fölötti folyamatos ellenőrzést.
A Versenytanács szerint az eljárás elhúzódása nem volt mesterséges és életszerűtlen - tekintettel egyebek mellett az eljárás alá vontak ellenérdekelt pozíciójára. Az ügyfelek szempontjából is egyszerűbb és gyorsabb volt az 1999 előtti tranzakciók vizsgálatát az eredeti eljárásban vizsgálni, mintsem újabb eljárást indítani. Semmi nem zárja ki, hogy lényegében azonos vállalkozásokat érintő, egymással összefüggő vélelmezett jogsértéseket a Gazdasági Versenyhivatal egy eljárás keretében vizsgáljon. A vállalkozások számára kellő időben világossá vált, hogy az eljárás nem pusztán az 1999-es részvényvásárlást érinti, hanem az 1996-os eseményeket is.
Budapest, 2002. január 9.
Dr. Tóth Tihamér előadó
Dr. Bodócsi András s.k.
Dr. Bara Zoltán s.k.
2004. 05. 19

matches: bíróság bíróság Bíróság Bíróság bíróság bíróság Bíróság Bíróság Bíróság Bíróság Bíróság bíróság bíróság Bíróság Bíróság Bíróság Bíróság Bíróság Bíróság Bíróság Bíróság bíróság bíróság