text:
Az ismertetés napja: 2020. január 29.(1)
C‑796/18. sz. ügy
Informatikgesellschaft für Software‑Entwicklung (ISE) mbH
a Land Berlin
„Előzetes döntéshozatal – Közbeszerzési szerződések – 2014/24/EU irányelv – A visszterhes szerződés fogalma – Az ajánlatkérő szervek közötti horizontális együttműködés – A tűzoltóság műveletirányító szoftverének rendelkezésre bocsátása – Együttműködési megállapodás a szoftver frissítése és továbbfejlesztése céljából – A közszolgáltatást kiegészítő tevékenység – Harmadik személyek előnyösebb helyzetbe juttatásának tilalma”
1. Az első európai közbeszerzési szabályok a hetvenes évekre nyúlnak vissza. Innentől kezdve számos rendelkezés követte egymást, míg 2014‑ben elfogadtak három jogszabályt e terület valamennyi szempontjának szabályozása céljából: a 2014/24/EU irányelvet(2) (amelynek az értelmezéséről a jelen előzetes döntéshozatal szól), a 2014/23/EU irányelvet(3) és a 2014/25/EU irányelvet(4).
2. A 2014. évi irányelvek hatálybalépését megelőzően a Bíróság már elismerte, hogy a közbeszerzésre irányadó uniós jogszabályokat főszabály szerint nem kell alkalmazni, amennyiben – bizonyos feltételek mellett –:
– valamely ajánlatkérő szerv anélkül bízta meg az ellenőrzése alatt álló jogi személyt bizonyos feladatok elvégzésével, hogy külső intézményeket vett volna igénybe (vertikális együttműködés vagy „in‑house” odaítélés); vagy
– két ajánlatkérő szerv együttműködött egymással az általuk teljesítendő közös közszolgáltatási feladat elvégzésének biztosítása céljából (horizontális együttműködés).
3. Az ajánlatkérő szervek közötti, ez utóbbi együttműködési móddal kapcsolatban a Bíróság ítélkezési gyakorlata némi jogbizonytalanságot keltett,(5) amelyet a 2014/24 irányelv próbált megoldani. Nem vagyok biztos abban, hogy e próbálkozás az elvárt eredménnyel járt.
4. A jelen előzetes döntéshozatal alapját képező jogvitában egy gazdasági társaság (az Informatikgesellschaft für Software‑Entwicklung; a továbbiakban: ISE) a kérdést előterjesztő bíróság előtt vitatja Köln városa és a Land Berlin között létrejött azon megállapodásokat, amelyek értelmében ez utóbbi szoftvert ad át az előbbinek tűzoltósága műveletirányítása céljából, amely szerződés mellékletét képezi a két közigazgatási intézmény közötti együttműködési megállapodás.
5. A kérdést előterjesztő bíróság mindenekelőtt azt kívánja megtudni, hogy az ajánlatkérő szervek között a jelen jogvita kezdetén fennálló kapcsolat a 2014/24 irányelv közbeszerzési szabályainak hatálya alá tartozik‑e, vagy sem. A Bíróságnak így lehetősége nyílik arra, hogy kiegészítse korábbi ítélkezési gyakorlatát, bár egy olyan újkeletű rendelkezés (a 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdése) alapján, amellyel kapcsolatban – ha nem tévedek – mostanáig semmilyen ítélet nem született.
6. Az (5) preambulumbekezdés megállapítja:
„[…] ezen irányelv egyetlen rendelkezése sem kötelezi a tagállamokat arra, hogy alvállalkozásba adják vagy kiszervezzék azon szolgáltatások nyújtását, amelyeket maguk kívánnak nyújtani, illetve amelyeket az ezen irányelv szerinti közbeszerzési szerződésektől eltérő módon kívánnak megszervezni […]”.
7. Az irányelv (31) preambulumbekezdése így szól:
„Jelentős a jogbizonytalanság azzal kapcsolatban, hogy a közszférába tartozó szervezetek közötti szerződésekre milyen mértékben vonatkozzanak a közbeszerzési szabályok. A tagállamok – sőt az ajánlatkérő szervek is – eltérően értelmezik az Európai Unió Bíróságának vonatkozó ítélkezési gyakorlatát. Ezért szükséges annak tisztázása, hogy a közszférán belül kötött szerződésekre mely esetekben nem alkalmazandók a közbeszerzési szabályok.
E kérdés tisztázását az Európai Unió Bíróságának vonatkozó ítélkezési gyakorlatában meghatározott elveknek kell vezérelniük. Önmagában az a tény, hogy egy megállapodásban mindkét fél közjogi hatóság, nem zárja ki a közbeszerzési szabályok alkalmazását. A közbeszerzési szabályok alkalmazása ugyanakkor nem képezheti akadályát annak, hogy a hatóságok saját forrásaik felhasználásával lássák el a rájuk bízott közszolgáltatási feladatokat, amibe beletartozik a más hatóságokkal folytatott együttműködés lehetősége is.
Biztosítani kell, hogy a mentesített közszférabeli szervek közötti együttműködés ne eredményezze a verseny torzulását a magánszféra gazdasági szereplői viszonylatában, amennyiben valamely magánszolgáltatót versenyelőnyhöz juttat versenytársaihoz képest.”
8. A (33) preambulumbekezdés szerint:
„Az ajánlatkérő szervek számára lehetővé kell tenni – anélkül, hogy kötelesek lennének meghatározott jogi formát választani –, hogy úgy dönthessenek, hogy együttműködés keretében, közösen biztosítják közszolgáltatásaikat. Az együttműködés kiterjedhet a részt vevő hatóságokra ruházott vagy általuk vállalt szolgáltatások vagy felelősségi körök ellátásával kapcsolatos összes tevékenységtípusra, így például a helyi vagy regionális hatóságok kötelező vagy önkéntes feladataira vagy a közjog által bizonyos szervekre bízott szolgáltatásokra is. A különböző részt vevő hatóságok által nyújtott szolgáltatásoknak nem kell szükségszerűen azonosaknak lenniük; lehetnek egymást kiegészítő jellegűek is.
A közszolgáltatások közös nyújtására vonatkozó szerződéseknek nem kell az ezen irányelvben meghatározott szabályok hatálya alá tartozniuk, feltéve hogy megkötésükre kizárólag ajánlatkérő szervek között kerül sor, hogy az adott együttműködés végrehajtása kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások alapján történik, és hogy általuk egyetlen magánszektorbeli szolgáltató sem kerül a versenytársainál előnyösebb versenyhelyzetbe.
Az említett feltételek teljesítése érdekében az együttműködést kooperatív koncepcióra kell alapozni. Az együttműködés nem jelenti szükségszerűen, hogy minden részt vevő hatóság köteles a főbb szerződésbeli kötelezettségek teljesítéséből részt vállalni, csak valamilyen kötelezettségvállalással hozzá kell járulnia a szóban forgó közszolgáltatás együttműködés keretében való ellátásához. Az együttműködés végrehajtását továbbá – ideértve a részt vevő ajánlatkérő szervek közötti pénzügyi transzfereket is – kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások vezérelhetik.”
9. A 1. cikk (4) bekezdése előírja:
„Ez az irányelv nem érinti a tagállamok azon szabadságát, hogy az uniós joggal összhangban meghatározzák, mit tekintenek általános gazdasági érdekű szolgáltatásnak, hogyan kell e szolgáltatásokat megszervezni és finanszírozni az állami támogatásokra vonatkozó szabályokkal összhangban, és milyen konkrét kötelezettségeknek kell megfelelniük. Ez az irányelv ugyanígy nem érinti a közjogi hatóságok jogát annak eldöntésére, hogy az EUMSZ 14. cikke és a 26. számú jegyzőkönyv alapján saját maguk kívánják‑e elvégezni a közfeladatokat, és ha igen, miként és milyen mértékben.”
10. A 2. cikk (1) bekezdésének 5. pontja így határozza meg a közbeszerzési szerződéseket:
„[…] egy vagy több gazdasági szereplő és egy vagy több ajánlatkérő szerv által, írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek tárgya építési beruházás kivitelezése, áru szállítása vagy szolgáltatás nyújtása”.
11. A 12. cikk („A közszférába tartozó szervezetek közötti közbeszerzési szerződések”) (4) bekezdése megállapítja:
„Nem tartozik ezen irányelv hatálya alá a kizárólag két vagy több ajánlatkérő szerv által kötött szerződés az alábbi feltételek együttes teljesülése esetén [helyesen: ha az alábbi feltételek együttesen teljesülnek]:
a) a szerződés a részt vevő ajánlatkérő szervek közötti együttműködést hoz létre vagy valósít meg annak érdekében, hogy biztosítva legyen az általuk teljesítendő közszolgáltatások nyújtása, a közös célkitűzéseik megvalósítása céljából;
b) az együttműködés megvalósítását kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások vezérlik, és
c) a részt vevő ajánlatkérő szervek az együttműködés által érintett tevékenységeknek kevesebb mint 20%‑át végzik a nyílt piacon.”
12. A 18. cikk (1) bekezdése megállapítja:
13. A német alkotmány 91c. §‑ának (1) bekezdése értelmében „a Szövetség és a tartományok együttműködhetnek a tevékenységük ellátásához szükséges számítástechnikai rendszerek tervezése, kiépítése és működtetése terén”.
14. A Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (a versenykorlátozás elleni törvény; a továbbiakban: GWB) 108. §‑a a 2014/24 irányelv 12. cikkét veszi át.
15. Az 1979‑ben elfogadott, úgynevezett kieli határozatok szerint valamely közigazgatási intézmény az (általa vagy a nevében) kifejlesztett vagy beszerzett szoftvert – kölcsönösség fennállása esetén – átadhatja más német közigazgatási szervek számára. A kölcsönösség akkor biztosított, ha a költségvetési szabályok, törvények vagy a szóban forgó szervek – a szoftver tulajdonosa és az átvevője – költségvetési szabályzatai figyelembe veszik a pénzügyminiszterek konferenciája által 1980‑ban ajánlott költségvetési szabályokat. A kölcsönösség biztosítását általában nem kereskedelmi, hanem politikai szempontból kell értékelni. Nem a tényleges kölcsönös cserét, hanem annak lehetőséget veszik figyelembe.(6)
16. 2017 szeptemberében Köln városa és a Land Berlin (Berlin szövetségi tartomány) szoftverfelhasználási szerződés t kötöttek, amely szerint a Land Berlin ellenérték nélkül és hosszú távra átadta Köln városának a központi műveletirányítási szoftver használatát ez utóbbi tűzoltósága számára.
17. Az átadás meg kellett, hogy feleljen az aznap kötött együttműködési megállapodásban foglalt feltételeknek, amely többek között az alábbi cikkeket tartalmazta:
„1. § Az együttműködési készség célja
[…] A partnerek az egyenjogú partneri viszony és adott esetben a kompromisszumkészség érdekében elkötelezték magukat a szoftvernek a partner mindenkori igényeihez való igazítása és az együttműködő partner rendelkezésére bocsátása mellett. […]
2. § Az együttműködés céljának meghatározása
[…] A szoftverrendszer modulként további szakmai funkciókkal bővíthető, és a többi együttműködő partnernek ingyenes használat céljából átadható. […]
5. § Az együttműködés tartalma
[…] Az alapszoftver használatba adása ellenszolgáltatás nélkül történik. A kiegészítő és a létrehozandó szakmai modulokat ellenszolgáltatás nélkül kell az együttműködő partnerek rendelkezésére bocsátani.
Az együttműködési megállapodás csak az EVB‑IT‑szerződéssel együtt érvényes.”
18. Az ISE, amely szoftverfejlesztéssel és értékesítéssel foglalkozik, jogorvoslati kérelmet terjesztett a Vergabekammer Rheinland (Rajna‑vidéki közbeszerzési tanács, Németország) elé a Land Berlin és Köln városa között létrejött szerződések tekintetében, és azok semmisségének megállapítását kérte. Arra hivatkozott, hogy Köln városa olyan árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződést ítélt oda, amelynek értéke meghaladja a közbeszerzési szabályok alkalmazási kötelezettsége alól mentes összeghatárt. Köln városának a használatba adott szoftver továbbfejlesztésében való részvétele véleménye szerint megfelelő, pénzben kifejezett előnynek minősül. Ezenkívül az alapszoftver beszerzése a gyártó járulékos szerződésekkel való megbízását vonja maga után: harmadik személy számára e szoftver továbbfejlesztése és karbantartása gazdaságilag nem elfogadható ráfordítást tételez fel.
19. A Vergabekammer Rheinland (Rajna‑vidéki közbeszerzési tanács) elutasította az ISE jogorvoslati kérelmét, és tagadta, hogy a Köln városa és a Land Berlin közötti megállapodások „közbeszerzési szerződéseknek” minősülhetnének az európai szabályozás értelmében. Véleménye szerint mind a két fél olyan egyenjogú együttműködés megvalósítására szorítkozott, amelynek keretében ellenérték nélkül adták át a szoftvert.
20. Az ISE fellebbezést nyújtott be e határozat ellen az Oberlandesgericht Düsseldorfhoz (düsseldorfi regionális felsőbíróság, Németország). Köln városa ellenkérelmet nyújtott be, azt állítva, hogy a megtámadott határozat helytálló volt.
21. Ebben az összefüggésben az említett bíróság előzetes döntéshozatal céljából a következő kérdéseket terjesztette elő:
„1) A 2014/24/EU irányelv 2. cikke (1) bekezdése 5. pontjának értelmében vett »közbeszerzési szerződésről«, illetve – legalábbis egyelőre a 12. cikk (4) bekezdése a)–c) pontjának fenntartásával – az irányelv 12. cikke (4) bekezdésének értelmében az irányelv hatálya alá tartozó szerződésről van‑e szó közigazgatási intézmény által egy szoftver felhasználásának egy másik közigazgatási intézmény számára történő, írásbeli megállapodásban foglalt átadása esetén, ha a szoftver átvevőjének a szoftver vonatkozásában ugyan sem vételárat, sem költségtérítést nem kell fizetnie, a szoftver felhasználásának átadásával együtt járó együttműködési megállapodás azonban előírja, hogy minden együttműködő partner – és ily módon a szoftver átvevője is – a mindenkori másik partnernek ingyenesen rendelkezésére bocsátja a szoftvernek az esetleges jövőbeli, azonban nem kötelezően megvalósítandó továbbfejlesztéseit?
2) A 2014/24/EU irányelv 12. cikke (4) bekezdésének a) pontja szerint a részt vevő ajánlatkérő szervek együttműködésének tárgyát magának a polgárok részére együttesen teljesítendő közszolgáltatások nyújtásának kell képeznie, vagy elegendő‑e, ha az együttműködés olyan tevékenységekre vonatkozik, amelyek valamely formában az ugyanúgy, azonban nem szükségszerűen együttesen teljesítendő közszolgáltatások nyújtását szolgálják?
3) Fennáll‑e a 2014/24/EU irányelv 12. cikke (4) bekezdésének keretében az úgynevezett kedvezőbb helyzet biztosításának íratlan tilalma, amennyiben igen, milyen tartalommal?”
22. Az előzetes döntéshozatalra utaló határozat 2018. december 19‑én érkezett meg a Bírósághoz. Írásbeli észrevételeket nyújtott be Köln városa, az osztrák kormány és a Bizottság.
23. A 2019. november 6‑án tartott tárgyaláson az ISE, Köln városa, az osztrák kormány és a Bizottság képviselői vettek részt.
A. A probléma felvetése és előzetes megfontolások
24. A közigazgatási szervek közötti együttműködéssel megvalósuló szolgáltatásnyújtás, amely „horizontális” vagy a „közszférán belüli” együttműködésként is ismert, a 2014/24 irányelv I. címe I. fejezetének 3. szakaszában („Kizárások”) vált kifejezetten az uniós szabályozás részévé. Konkrétan a 12. cikkének (4) bekezdése foglalja azt magában.(7)
25. Az említett rendelkezés szerint „nem tartozik [a 2014/24] […] irányelv hatálya alá a kizárólag két vagy több ajánlatkérő szerv által kötött szerződés”, ha az abban felsorolt feltételek együttesen teljesülnek.(8)
26. A jelenleg hatályos szöveg a Bíróságnak a 2014. évi irányelveket megelőző ítélkezési gyakorlatánál tágabban rendelkezik a horizontális együttműködésről. Az említett ítélkezési gyakorlatban,(9) amelyre a 2014/24 irányelv (31) preambulumbekezdése hivatkozik,(10) a Bíróság bizonyos feltételeket állapított meg annak megerősítésére, hogy a közszolgáltatások nyújtása – közbeszerzési eljárás mellőzésével – megvalósítható a közigazgatási szervek közötti együttműködés útján.
27. Azonkívül, hogy az együttműködő szerveknek ajánlatkérő szerveknek kell lenniük, az említett feltételek előírták, hogy a közigazgatási szervek közötti megállapodás:
– célját a szervek közös közszolgáltatási feladata végrehajtásának biztosítása képezze;
– kizárólag közigazgatási szervek között – valamely magánszférabeli gazdasági szereplő közreműködése nélkül – jöjjön létre;
– egyetlen magánszolgáltatót se juttasson a versenytársaival szemben előnyösebb helyzetbe;
– olyan együttműködést hozzon létre, amelyet kizárólag a közérdek szolgálatán alapuló megfontolások és követelmények határoznak meg.
28. A 2014/24 irányelv azonban nemcsak jogszabályba foglalja azt, ami már fennállt, hanem egy vagy több feltételt is átfogalmaz, pontosít, töröl vagy hozzátesz. Ebből következően az irányelv értelmezése során nem mindig célszerű vagy hasznos minden további nélkül visszatérni a korábbi ítélkezési gyakorlathoz.
29. A jelen ügyben releváns jogszabályi szövegek a 2014/14 irányelv 12. cikkének (4) bekezdése, illetve (31) és (33) preambulumbekezdése. Ezek együttes értelmezése az egymással feszültségben lévő két célkitűzést szintetizáló jogi szabályozást eredményez: egyfelől azon akaratot, hogy a tagállamok szabadon szervezhessék meg a belső igazgatásukat, másfelől pedig azt, hogy a kizárás ne vezessen az uniós jogban a közbeszerzési eljárást vezérlő elvek megsértéséhez.
30. A 2014/24 irányelv kitart amellett, hogy a tagállamok egyáltalán nem kötelesek a piachoz fordulni a célból, hogy beszerzéseket végezzenek, illetve igénybe vegyék a tevékenységük ellátásához szükséges szolgáltatásokat.(11)
31. Márpedig az ilyen jellegű, közigazgatási szervek közötti szerződéseknek a közbeszerzési eljárás alól történő kivonása hátrányosan érintheti azt a célt, hogy e területen is belső piac alakuljon ki. Minél több szerződést vonnak ki, annál kisebb a mozgástér a közbeszerzés belső piacának létrehozására és fejlesztésére.
32. A közigazgatási szervek önellátása, akár „in‑house” együttműködés vagy „horizontális” együttműködés keretében történik, nem veszélytelen az áruk és a szolgáltatások szabad mozgása tekintetében.(12) Jogosak azon kétségek is, hogy az milyen hatással van a szabad versenyre a 2014/24 irányelv (33) preambulumbekezdése második albekezdésének végén kifejezetten hivatkozott eseten túlmenően, amely rendelkezés azon együttműködést akadályozza meg, amely egy gazdasági szereplőt a többi versenytársához képest kiváltságos helyzetbe juttat.
33. Ezen együttműködési mechanizmusok nem megfelelő használata valóban a piac „zsugorodását”, és azon szolgáltatók számának csökkenését eredményezheti a kereslet oldalán, amelyeket e piac el tudna tartani. Elméletileg azon (kollektív) erőfölénnyel való visszaélés is elképzelhető, amelyet végeredményben az ajánlatkérő szervek érhetnek el.
34. Más szempontból is kétségtelen, hogy a 2014/24 irányelv által az ajánlatkérő szervek közötti horizontális együttműködés tekintetében biztosított nagyobb rugalmasság (amely az európai jogalkotó politikai döntésének eredménye) pozitív hatással is lehet a versenyre, abban az értelemben, hogy a magánszféra gazdasági szereplőit jobb szerződési feltételek ajánlatára ösztönözheti.
35. A tagállam azzal kapcsolatos döntésének, hogy miként nyújtson valamely közszolgáltatást (amely döntés lényege éppen az lehet, hogy nem a piachoz, hanem a közigazgatási együttműködéshez fordul), tiszteletben kell tartania az EUMSZ alapvető rendelkezéseit, és különösen az áruk szabad mozgásának, a letelepedés szabadságának, valamint a szolgáltatásnyújtás szabadságának az elvét, valamint az egyenlő bánásmód és a hátrányos megkülönböztetés tilalma elvét, valamint a kölcsönös elismerés, az arányosság és az átláthatóság elvét.(13) Az említett szabályokat és elveket a 2014/24 irányelv 12. cikkének értelmezése során is figyelembe kell venni.
36. E megállapítások összessége magyarázatot ad a 2014/24 irányelv 12. cikkének létezésére, és igazolja a „közszférán belüli” együttműködéssel szemben támasztott, (4) bekezdésében kifejezetten említett feltételeket.
37. Végül meg kell jegyezni, hogy az ajánlatkérő szervek közötti ezen együttműködési mechanizmusoknak a 2014/24 irányelv hatálya alól történő kizárása nem a szabály/kivétel bináris logikájának, hanem az említett irányelv által szabályozott játéktér eltérő értelmezésének felel meg.
38. Ugyanis, mivel a 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdésében foglalt, az ajánlatkérő szervek közötti együttműködési viszonyok „nem tartoznak”(14) az irányelv hatálya alá, ki kell jelölni ezen irányelv határait, amely irányelv többi szabályára egyszerűen nem lehet hivatkozni az említett viszonyokkal szemben. Ebből következően, az igazat megvallva nem hiszem, hogy a korábbi ítéletekben a kivételek tekintetében érvényes, (korlátozó) hermeneutikai követelménnyel kapcsolatban tett kijelentések – az általános szabállyal szemben –automatikusan e kizárás értelmezésére szolgálnak.(15)
B. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdés. A szoftver átadása és a 2014/24/EU irányelv hatálya
1. Előzetes: a 12. cikk szerinti tényállás
39. A kérdést előterjesztő bíróság először is azt kérdezi, hogy a szoftver átadása – ahogyan az a Land Berlin és Köln városa között történt – „közbeszerzési szerződésként” (a 2. cikk (1) bekezdése 5. pontjának értelmében) vagy pusztán „szerződésként” (a 12. cikk (4) bekezdésének értelmében véve) tartozik‑e a 2014/24 irányelv hatálya alá.
40. A kérdés – ahogyan azt előterjesztették – az átadás visszterhes jellegének (látszólagos) hiányából ered. A szövegéből az következik, hogy a kérdést előterjesztő bíróság szerint a 2014/24 irányelv hatályát nem csak a 2. cikk határozza meg. Mivel a 12. cikk (4) bekezdésében a „szerződés” kifejezés mellett hiányzik a „közbeszerzési” melléknév, ez azt jelentheti, hogy bizonyos szerződések, amelyek nem felelnek meg a 2. cikk (1) bekezdésének 5. pontja szerinti fogalommeghatározásnak, szintén az uniós közbeszerzési szabályok hatálya alá tartozhatnak.
41. A szerződés szónak és az ezt kísérő minőségjelzőknek a 2014/24 irányelv különböző rendelkezései szerinti részletes elemzése helyett(16) a 12. cikk (4) bekezdésének értelmezésére összpontosítok annak tisztázása céljából, hogy az alkalmazható‑e egy olyan jogviszonyra, mint amely a Land Berlin és Köln városa közötti megállapodással létrejött. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett első kérdéssel tehát az említett rendelkezés sajátosságai alapján foglalkozom.
42. A 12. cikk (4) bekezdésben szereplő „szerződés” szót nem annyira a 2014/24 irányelv 2. cikkével, mint inkább az ugyanazon 12. cikk többi bekezdésével fennálló rendszertani kapcsolata alapján kell értelmezni. Ebben a kontextusban az azon vertikális együttműködéstől való eltérést tükrözi (a rendelkezés (1)–(3) bekezdése), ahol a résztvevők közötti jogviszonyok a belső ellenőrzés alapján épülnek fel. Valójában annak kifejezésére szolgál, hogy egy olyan megállapodásnak vagy megegyezésnek kell létrejönnie, amely a partnerek, az együttműködés célja és az általuk elvégzendő tevékenységek (hozzájárulások) közötti jogviszonyok alapját és jogi keretét hozza létre).(17)
43. Ugyanebbe az irányba mutat a 2014/24 irányelv (33) preambulumbekezdésének második albekezdése „a közszolgáltatások közös nyújtására vonatkozó szerződések”, majd pedig a harmadik albekezdésben a „valamilyen kötelezettségvállalás[…] [, amellyel] hozzá kell járulni[…] a […] szolgáltatás együttműködés keretében való ellátásához” említésével, amelynek nem feltétlenül úgy kell megvalósulnia, hogy minden fél köteles a főbb szerződésbeli kötelezettségek teljesítéséből részt vállalni.
44. Ezen előfeltevésből kiindulva a 2014/24 irányelv 12. cikke két helyzetet foglal magában, amelyek tekintetében a „közbeszerzési szerződés” általános értelme valószínűleg nem a legmegfelelőbb, mivel azok inkább az említett kategória alternatívát jelentik.
45. E cikk egyfelől elfogadja a „vertikális együttműködést” (a rendelkezés (1), (2) és (3) bekezdése), amelyben – amint azt egy másik ügyben megállapítottam – „az in house rendszerben az ajánlatkérő szerv funkcionális szempontból nem egy elkülönült intézménnyel köt szerződést, hanem valójában saját magával teszi ezt, tekintettel az alaki szempontból különböző jogalannyal fenntartott viszonyra. Konkrétan nem lehet szerződés odaítéléséről beszélni, hanem egyszerű megbízásról vagy megbízatásról, amelyet a másik »fél« nem utasíthat el, bármilyen formában jelenik is meg.”(18)
46. Másfelől a „horizontális együttműködést” is ugyanúgy elfogadja, vagyis az azon ajánlatkérő szervek között fennálló együttműködést, amelyek a szerződéses formát választják ezen együttműködés megvalósítására, azzal a szándékkal, hogy az általuk teljesítendő közszolgáltatások nyújtása a közös célkitűzéseik megvalósítására irányuljon egy, csak a közérdek által vezérelt keretben és a szabad verseny tiszteletben tartása mellett (a 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdése).
47. Természetesen a közigazgatási szervek közötti olyan másfajta jogviszonyok, bár rendelkezései kifejezetten nem említik azokat, sem tartoznak a 2014/24 irányelv hatálya alá, mint például a hatáskörök átruházásából vagy felhatalmazáson alapuló hatáskörökből származó jogviszonyok,(19) a közjogi jogi személyiséggel rendelkező, önkormányzati különleges célú társulás létrehozását is beleértve. E helyzeteket – főszabály szerint – „a közbeszerzési jogtól idegennek” kell tekinteni.(20)
48. A horizontális együttműködésben az ajánlatkérő szerv, amely a (javakkal, építési beruházással vagy áruszállítással kapcsolatos) szükségleteinek ellátásához közbeszerzési eljárás lefolytatásával magánjogi vállalkozásokat vehetne igénybe, mellőzi ezen eljárást, és ahelyett valamely másik közjogi jogalannyal való együttműködés mellett dönt, amely kielégítheti e szükségleteket.
49. Objektív szempontból a közjogi jogalanyok közötti ilyen jellegű együttműködés sajátossága három tényezőn alapul: az együttműködésnek a felek közötti jogviszonyt meghatározó fogalma; azon közös célkitűzés, amelyre e jogviszony irányul; és az a közérdekű cél, amelynek az együttműködést irányítania kell.
50. Az együttműködés szokásosan magában foglalja valamennyi fél hozzájárulását az abból eredő közkiadással együtt. Az említett felek közötti jogviszony azonban nem merül ki a szinallagmatikus szerződésre jellemző do ut desben, ami a Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint a közbeszerzési irányelvek hatálya alá tartozó közbeszerzési szerződés ismérve.(21)
51. Olyan jogügyletről van ugyanis szó, amelyben minden résztvevő kölcsönösen követelhető szolgáltatásokat nyújt, mivel adott hozzájárulásaikkal egy távolabbi közös célkitűzést kívánnak elérni. A hozzájárulások oka éppen ez a közös cél, amelynek közérdekűnek kell lennie.
2. Visszterhesség vagy ingyenesség a Land Berlin és Köln városa közötti jogviszonyban
52. Annak meghatározásához, hogy a Köln városa és a Land Berlin közötti jogviszonyra a 2014/24 irányelv szabályai irányadók‑e, nemcsak a felhasználási szerződést kell figyelembe venni (amellyel a szoftvert Köln városának rendelkezésére bocsátják), hanem az annak mellékletét képező együttműködési megállapodást is.(22)
53. Maguk az érdekeltek alakították ezt a kapcsolatot úgy, mint egy egységet azzal, hogy az együttműködési megállapodás 5. cikkében egyértelművé tették, hogy e megállapodás és a szoftverfelhasználási szerződés elválaszthatatlan egymástól.(23)
54. Ahogy azt már kifejtettem, a kérdést előterjesztő bíróság kétségei abból fakadnak, hogy a visszterhesség nyilvánvalóan hiányzik a Land Berlin és Köln városa közötti jogviszonyból.
55. A visszterhes jelleg a „közbeszerzési szerződés” 2014/24 irányelv 2. cikke (1) bekezdésének 5. pontja szerinti fogalommeghatározásának részét képezi. Véleményem szerint a 12. cikk (4) bekezdésében foglalt, az ajánlatkérő szervek közötti jogviszony jellegzetes elemének is tekinthető, amely – ahogy azt már kifejtettem – nem feltétlenül azonosítandó a „közbeszerzési szerződés” szokásos értelmével.
56. A visszterhesség jelentésével kapcsolatban emlékeztetek arra, hogy ítélkezési gyakorlatában a Bíróság a visszterhesség fogalmát kiterjesztően értelmezte.(24)
57. A Land Berlin és Köln városa közötti jogviszonyban a szoftver átadása az együttműködést kiegészítő ingyenes és eszköz jellegű átadásként nyilvánul meg a programnak a tűzoltóság irányítási igényei szerinti továbbfejlesztése és az ezen igényekhez való igazítása céljából.
58. A kérdést előterjesztő bíróság állítása szerint(25) ez utóbbi továbbfejlesztésnek pénzben kifejezett értéke van, amely nagyon magas összeget is elérhet.(26) A tényállás ismertetése során Köln városa megjegyzi, hogy a programot azért bocsátják a rendelkezésére, hogy részt vehessen az együttműködésben. Korábban elismerte, hogy a tűzoltósági szolgáltatások nyújtása – amelyre, ahogy azt a tárgyaláson megjegyezte, törvény kötelezi, – nem valósítható meg egy optimális műveletirányítási rendszer nélkül, amelyet folyamatosan a szolgáltatás végrehajtásának igényeihez kell igazítani, ami hatékony szoftvert igényel.
59. Joggal lehet tehát azt gondolni, hogy – amint azt a Bizottság is állítja – még ha a megállapodás nem is tartalmazza a szoftver továbbfejlesztésének szigorú értelemben vett kötelezettségét, nem valószínű, hogy mellőzik az ilyen továbbfejlesztést, és szükség esetén, a szoftver egymást követő adaptációit. Ahogy az nyilvánvalóvá vált a tárgyaláson, gyakorlatilag elkerülhetetlen az említett szoftver rövid távú és további frissítése.(27)
60. Észszerű elvárás ugyanis az, hogy Köln városa elvégezze a szoftver moduláris továbbfejlesztését és bővítését. E tényező a szoftver rendelkezésre bocsátásának a Land Berlin által történő ellentételezéseként működik, mivel – ha ez nem így lenne – a szoftverfelhasználási szerződést nem kísérné együttműködési megállapodás.
61. Köln városa szempontjából végeredményben azon ellenérték, amely alapján visszterhességről beszélhetünk a Land Berlinnel fennálló jogviszonyban, egy olyan együttműködésben való részvételt jelent, amely alkalmas arra, hogy előnyös legyen ez utóbbi számára a szoftver (az együttműködési megállapodás 1. §‑a) és a kiegészítő szakmai modulok (az említett megállapodás 5. §‑a) adaptációi formájában. Ezek az adaptációk, amelyek meghatározott gazdasági költséggel járnak, kétségtelenül megvalósulnak, mert a tűzoltóság műveletirányító központjai másképpen nem tudnának működni.
62. Az ellenszolgáltatás ugyanis nem pusztán a felek akaratának alárendelt feltételtől függ: ami történik, az csak idő kérdése. Nem egyszerűen az együttműködési szándék kinyilvánításáról, hanem olyan kötelezettségvállalásról van szó, amelynek teljesítése a mikortól (mikor végzik el frissítést), nem pedig az amennyibentől (amennyiben elvégzik a frissítést) függően követelhető.
63. Kétségtelen, hogy az együttműködési megállapodás magában foglalja annak lehetőségét, hogy mind a két fél továbbfejlesztheti a szoftvert, és elvileg bármelyik fél tétlen maradhat, minden további nélkül elvárva a másik fél hozzájárulását. Hangsúlyozom azonban, hogy nagyon valószínűtlen, hogy ez megtörténjen, mivel veszélyeztetheti az egyes feleket terhelő közszolgáltatás nyújtását. E magatartás megfoszthatja tárgyától magát az együttműködési megállapodást, amelyet a felek szabad akaratukból kötöttek egymással.
64. Összefoglalva, az azon ajánlatkérő szervek közötti szerződésbeli viszony, amelyek megállapodtak a szoftver átadásáról és együttműködésük feltételeiről a szoftver továbbfejlesztése céljából, a 2014/24 irányelv 12. cikke (4) bekezdésének hatálya alá tartozik.
C. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdés. Az együttműködés tárgya.
65. Az együttműködő szervek által teljesítendő tűzoltósági közszolgáltatást a jelen ügyben nem együttesen nyújtják: nem is történhet így, noha csak az egyes tűzoltóságok működési területei közötti földrajzi távolság okán.
66. Éppen ezért a kérdést előterjesztő bíróságnak kétségei vannak afelől, hogy az együttműködés a 2014/24 irányelv 12. cikke (4) bekezdése a) pontjának hatálya alá tartozik, és azt kérdezi, hogy ahhoz, hogy ez így legyen, „elegendő‑e, ha az együttműködés olyan tevékenységekre vonatkozik, amelyek valamely formában az ugyanúgy, azonban nem szükségszerűen együttesen teljesítendő közszolgáltatások nyújtását szolgálják”.
67. A válaszhoz két tényezőt kell elkülönülten vizsgálni: a) az együttműködés tárgyát képező közszolgáltatások együttes ellátását és b) azon tevékenység „közszolgáltatási” jellegét, amelyben az együttműködés megvalósul.
a) A közszolgáltatás együttes nyújtásáról. „A közös közszolgáltatási feladattól” a „közérdekű közös célkitűzésekig”
68. A Bíróságnak a 2014/24 irányelvet megelőző ítélkezési gyakorlata értelmében a horizontális együttműködés megvalósíthatósága többek között azon feltételtől függött, hogy a felek közös közszolgáltatási feladatot végezzenek. A Bíróságnak azonban nem kellett azzal foglalkoznia, hogy e közös jelleg vonatkozott‑e magára a szolgáltatás nyújtására.
69. Az európai közbeszerzési szabályok hatálya alól kizárt horizontális együttműködés paradigmája a Bizottság kontra Németország ügy (C‑480/06) volt, amelyben a jellegükben és tartalmukban eltérő tevékenységek és kötelezettségvállalások formájában kialakított ezen együttműködés biztosította végső soron egy olyan közszolgáltatási feladat ellátását, amely tekintetében minden ajánlatkérő szerv rendelkezett hatáskörrel. A hivatkozott ügy a hulladékok ártalmatlanításáról szólt, amely tevékenységben minden közreműködő részt vett, mivel az említett hulladékokat kezelő telepet üzemeltették.
70. A jelen kérdésre a hivatkozott ítélet, és azon későbbi ítéletek sem fordítottak különös figyelmet, amelyekben az együttes szolgáltatásnyújtás előfeltételeként nem szerepelt a közszolgáltatási feladat közös jellege.(28)
71. A 2014/24 irányelv 12. cikke (4) bekezdésének a) pontja értelmében ahhoz, hogy a közigazgatási szervek közötti együttműködés ne tartozzon az említett irányelv hatálya alá, a szerződésnek közös célkitűzéseket kell előírnia a részt vevő ajánlatkérő szervek számára. Az egyes ajánlatkérő szervek „az általuk teljesítendő közszolgáltatásokat”(29) „a közös célkitűzéseik megvalósítása céljából” nyújtják. A szerződés vagy a megállapodás pontosan meghatározza a szolgáltatásnyújtás formáját annak biztosítása céljából, hogy ez így legyen. A közös jelleg szó szerint a célkitűzésekre vonatkozik, nem pedig valamely konkrét közszolgáltatási feladatra.
72. A szövegre vonatkozó előkészítő iratok bizonyítják, hogy a jogalkotó szándéka az együttműködés rugalmassá tétele volt az együttműködés tárgya szempontjából.(30)
73. A Bizottság irányelvjavaslatában még az szerepelt, hogy az ajánlatkérő szervek „közösen végezzék el közszolgáltatási feladataikat”. A Tanács és a Parlament is átfogalmazta a szöveget a jelenlegi változat eléréséig. A jelenlegi (33) preambulumbekezdést is módosították a hivatkozott cikk szövegének változásával párhuzamosan, és ugyanúgy a nyitottság irányába.
74. A tárgyalások utolsó szakaszában a 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdéséből kihagyták a feladatok közös ellátására való hivatkozást, amely azonban a jelenlegi (33) preambulumbekezdésben még szerepel. A közös célkitűzésekre való utalást a Parlament javaslatára vezették be azzal egyidejűleg, hogy a megfelelő preambulumbekezdésből (az akkori (14) preambulumbekezdés) törölték az együttműködés fogalmának oly módon történő leírását, hogy az magában foglalta „a közös irányítást és döntéshozatalt, megosztva a kockázatok és a szinergiahatások miatti felelősséget”.(31)
75. A (33) preambulumbekezdés első albekezdése utolsó mondatának azon megállapítása, miszerint az együttműködő szervek által nyújtott közszolgáltatásoknak nem kell szükségszerűen azonosaknak lenniük, hanem lehetnek egymást kiegészítő jellegűek is, megerősíti a közös közszolgáltatási feladat követelményének elhagyását.
76. Ebben az összefüggésben, a szolgáltatások együttes nyújtásának említése, amely ugyanazon preambulumbekezdésen belül többször szerepel, valószínűleg azt jelenti, hogy az egyes részt vevő ajánlatkérő szervek által teljesítendő közszolgáltatásokat, legyenek azok akár azonosak, akár kiegészítő jellegűek, „együttműködésben”, azaz az egyes közigazgatási szervek által a másik támogatásával, vagy összehangolt módon kell végezni.
77. Ezek szemantikai értekezéseknek tűnhetnek, de amint az a jogban előfordul, az egyik vagy másik kifejezés választásához fűződő jogkövetkezmények határozottan eltérhetnek. Hangsúlyozom, az a fontos, hogy az (új) szabály az egymással együttműködő ajánlatkérő szervek tekintetében irányadó közös célkitűzésekre hivatkozik.
b) „Közszolgáltatás” és a „közszolgáltatást kisegítő tevékenységek”
78. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdés azon tevékenység jellegének vizsgálatát is szükségessé teszi, amelynek tekintetében az ajánlatkérő szervek együttműködnek: e tevékenységnek „közszolgáltatásnak” kell‑e lennie,(32) vagy kisegítő, azaz a közszolgáltatást támogató tevékenységről is lehet‑e szó.(33)
79. A 2014/24 irányelv előtti ítélkezési gyakorlatban a Bizottság kontra Németország ítélet valamelyest fényt derített arra, hogy milyen fajta tevékenységek alkalmasak a „közigazgatási intézmények közötti”, a közbeszerzési szabályok hatálya alá nem tartozó együttműködés integrálására.(34)
80. Ezen ítélet olvasata lehetővé tette, hogy az együttműködés tárgyaként olyan tevékenységeket fogadjanak el, amelyek önmagukban vagy önmaguktól nem minősültek közszolgáltatásnak, de közvetlenül kapcsolódnak olyan szolgáltatáshoz, amelynek nyújtásáról az ajánlatkérő szervek megkötötték az együttműködést.
81. A fenti megállapítás azonban nem ad választ arra a kérdésre, hogy az együttműködés kizárólag olyan tevékenységre vonatkozhat‑e, amely önmagában vagy önmagától nem minősül közszolgáltatásnak, a jelen jogvitához hasonló összefüggésben. Emlékeztetek arra, hogy a jelen ügyben a részt vevő ajánlatkérő szervek önállóan és egymástól függetlenül nyújtják ugyanazt a közszolgáltatást (maga a tűzoltóság), míg az együttműködés egy kisegítő tevékenységre korlátozódik (a sürgősségi műveletirányító központ informatikai irányítása).
82. A 2014/24 irányelv keretében a (33) preambulumbekezdés az említett kérdésre adandó igenlő válasz mellett szól annak hangsúlyozásával, hogy az együttműködés kiterjedhet „a részt vevő hatóságokra ruházott vagy általuk vállalt szolgáltatások vagy felelősségi körök ellátásával kapcsolatos összes tevékenységtípusra […]”.(35) A jogalkotási munkák ismét megmutatják, hogy létezett az e szempont kiemelésére irányuló akarat, amely szempont nem szerepelt a Bizottság eredeti javaslatában.(36)
83. Az a rugalmasság, amelyet a 2014/24 irányelvben a horizontális együttműködés jellemzőjeként említettem, és amely a korábbi szabályozási helyzettel, a Bíróság korábbi ítélkezési gyakorlatával és a Bizottság javaslatával összehasonlításban értékelendő, ezen igenlő válasz megalapozottságát erősíti meg.
84. Ez azonban nem azt jelenti, hogy az ilyen formában elfogadott horizontális együttműködésnek ne lennének határai. Ennélfogva nem veszít tehát jelentőségéből az a követelmény, hogy az együttműködésnek a felek hatáskörébe tartozó közszolgáltatások nyújtására kell irányulnia.(37) Ha az együttműködés tárgyát nem maga a közszolgáltatás képezi, hanem egy azzal „kapcsolatos” tevékenység, az említett kapcsolatot annak kell meghatároznia, hogy a tevékenység funkcionálisan a szolgáltatás végrehajtására irányul.
85. Az egymással feszültségben lévő célkitűzések közötti egyensúly, amelyet fentebb tárgyaltam,(38) ezenkívül e jogviszony vizsgálatára késztet, attól függően különbséget téve a különböző tevékenységek között, hogy azok milyen szinten kapcsolódnak ahhoz a szolgáltatáshoz, amelynek nyújtásához hozzájárulnak. Véleményem szerint a 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdése – többek között – lehetővé teszi azon kisegítő tevékenységek elfogadását, amelyek közvetlenül és elválaszthatatlanul kötődnek a közszolgáltatáshoz, azaz azon tevékenységek elfogadását, amelyek olyannyira intenzíven eszköz jellegűek, hogy e tevékenységektől függ magának a szolgáltatásnak a közszolgáltatásként történő elvégzése.
86. Az együttműködésnek egyébként meg kell felelnie a 12. cikk (4) bekezdésében meghatározott azon többi feltételnek (az együttműködés alanyait, célját, és az azt vezérlő elveket illetően), amelyeket az előbbiekben kiemeltem.
2. A Land Berlin és Köln városa közötti együttműködés
87. A két ajánlatkérő szerv a jelen ügyben – amint azt már említettem – nem együttesen végzi a fő közszolgáltatási tevékenységet, azaz magát a tűzoltósági szolgáltatást. Együttműködésük célja viszont egy olyan szoftver bevezetése és állandó frissítése, amely nélkülözhetetlen ahhoz, hogy mindegyikük a legmegfelelőbb módon végezze az adott tűzoltóság műveletirányítását saját földrajzi területén.
88. A szoftvernek és frissítésének az ügy irataiban szereplő, és a tárgyaláson tett egybehangzó nyilatkozatok által kiegészített leírása szerint a szoftver a hivatkozott közszolgáltatás nyújtásához nélkülözhetetlen volt és jelenlegi is az.
89. Ebből következően a Land Berlin és Köln városa közötti együttműködésnek, mivel egy olyan tevékenységről van szó, amely nélkülözhetetlen a mind a két ajánlatkérő szerv által teljesítendő közszolgáltatás hatékony végzéséhez, meg kell felelnie a 2014/24 irányelv 12. cikke (4) bekezdése a) pontjában megállapított követelménynek.
D. Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett második kérdés. A harmadik személyekkel szembeni kedvezőbb bánásmód
90. A Land Berlin és Köln városa közötti megállapodással szemben egyéb olyan kifogások merülnek fel, amelyek a horizontális együttműködés és a versenyjog közötti feszültségen alapulnak. A kérdést előterjesztő bíróság a harmadik kérdésében foglalkozik e kifogásokkal, és arra keresi a választ, hogy a 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdése magába foglalja‑e a kedvezőbb helyzet biztosításának íratlan tilalmát, és amennyiben igen, milyen tartalommal.
1. A horizontális együttműködés és a versenyjog
91. Azon feltétel, miszerint a horizontális együttműködésből következően a magánszféra egyik gazdasági szereplője se kerüljön a versenytársainál előnyösebb helyzetbe, nem szerepel kifejezetten és elkülönítetten a 2014/24 irányelv 12. cikkében. A korábbi ítélkezési gyakorlatban viszont igen.(39)
92. Annak tisztázása céljából, hogy a szó szerinti megfogalmazás hiánya ellenére a követelmény fennáll‑e, először arra emlékeztetek, hogy a tagállamok széles mozgástérrel rendelkeznek annak eldöntésére, hogy valamely szolgáltatásnyújtást saját maguk végzik, vagy kiszervezik azt.
93. Az említett két eset közül az elsőben (tág értelemben vett önellátás), és feltéve, hogy bizonyos feltételek teljesülnek, a tagállamok nem kötelesek az uniós közbeszerzési jogszabályokat és eljárásokat követni. Mindazonáltal egyéb szabályok továbbra is kötelezik őket,(40) amelyek között az EUMSZ 106. cikk (2) bekezdése szerinti szabad versenyre vonatkozó szabályok is szerepelnek.
94. Ezért a 2014/24 irányelv 18. cikke (1) bekezdésének második albekezdése az egyik kapcsolódó területen megállapítja, hogy „a beszerzést [helyesen: közbeszerzési eljárást] nem lehet azzal a szándékkal kialakítani, hogy az adott beszerzés [helyesen: közbeszerzési eljárás] kikerüljön a jelen irányelv hatálya alól, vagy mesterségesen korlátozza a versenyt”.
95. A szabad versenyre irányadó szabályok által előírt korlátozás az ajánlatkérő szervek közötti horizontális együttműködésre is vonatkozik. Ez legalább két módon történik:
– Egyfelől: összességében meghatározza a magánszféra gazdasági szereplőivel mint a piaci versenytársakkal való kapcsolatát.
– Másfelől: meghatározza, hogy a közigazgatási szerveknek hogyan kell eljárniuk ahhoz, hogy az együttműködés, ha valamilyen módon a magánszféra gazdasági szereplőit is bevonja, ne torzítsa az e szereplők közötti versenyt.
96. A 2014/24 irányelv 12. cikkének (4) bekezdése elsőre a szabad verseny torzulásának elkerülésére irányul annak előírásával, hogy az együttműködés kizárólag ajánlatkérő szervek között jöhet létre.(41) Ezzel egyidőben pedig az ugyanezen cél által inspirált, megelőző jellegű rendelkezéseket határoz meg:
– Az együttműködésnek a részt vevő ajánlatkérő szervek által teljesítendő közszolgáltatások nyújtására kell korlátozódnia, azaz nem a rendes gazdasági tevékenységük gyakorlására (az a) pont).
– Kizárólag közérdekű indokoknak, nem pedig piaci okoknak kell azt vezérelniük (a b) pont).
– Ha az egymással együttműködő szervek a „nyílt piacon” is végeznek tevékenységet, ez nem haladhatja meg az együttműködés tárgyát képező tevékenységek 20%‑át.
97. Nem értelmezhető úgy, ahogy azt Köln városa állítja, hogy a szabad verseny tiszteletben tartására vonatkozó kötelezettség azon esetre korlátozódik, amelyben az ajánlatkérő szervek a piacon a magánszféra összes gazdasági szereplőjével versenyeznek.
98. Ellenben, ahogy azt már kifejtettem, a verseny torzításának elkerülésére irányuló általános kötelezettség az elsődleges jogban (EUMSZ 106. cikk (2) bekezdése), valamint – a közbeszerzés sajátos keretrendszerén belül – a 2014/24 irányelv 18. cikke (1) bekezdésének második albekezdésében található.
2. Harmadik személyekkel történő szerződéskötés
a) Általános jellegű megfontolások
99. A 2014/24 irányelv (31) és (33) preambulumbekezdése megerősíti, hogy az ajánlatkérő szervek közötti együttműködés nem „eredményezheti a verseny torzulását” azzal, hogy valamely magánszolgáltatót versenyelőnyhöz juttat versenytársaihoz képest.(42) Fontos hangsúlyozni, hogy az említett preambulumbekezdések valójában nem egészítik ki újabb szabályozási elemmel az irányelv rendelkezéseit: csak útmutatást adnak a 12. cikk (4) bekezdésének értelmezéséhez.
100. Nincsenek összhangban tehát a 2014/24 irányelvvel az ajánlatkérő szervek versenyt torzító azon magatartásai, amelyek által valamely magánszolgáltatót a versenytársainál hátrányosabb helyzetbe hoznak. A kérdést előterjesztő bíróság által hivatkozott „kedvezőbb helyzet biztosítása” – amennyiben valamely magánszolgáltatót a többi versenytárs hátrányára előnyös helyzetbe juttat – ebből következően tiltott.
101. E tekintetben két, nem teljesen egyenértékű helyzet adódhat:
– Olyan horizontális együttműködés, amelyben az ajánlatkérő szerv meghatározott terméket vagy szolgáltatást bocsát egy másik ajánlatkérő szerv rendelkezésére, amelyeket a magánszféra egyik gazdasági szereplőjétől a közbeszerzési szabályok alkalmazása nélkül szerzett be, illetve vett igénybe. Amennyiben az említett szabályokat kellene alkalmazni (a szerződés tárgya, értéke, stb. okán), a harmadik személy gazdasági szereplők egy új és úgymond kettős hátrányt szenvednének a kezdeti, és később egymást követő mellőzésükből adódóan.
– Olyan horizontális együttműködés, amely az ajánlatkérő szerveken kívüli gazdasági szereplők részvételét igényli a jövőbeli továbbfejlesztéséhez. Ha hátrányosan megkülönböztető módon vagy önkényesen sérülnek a magánszféra gazdasági szereplőinek azon lehetőségei, hogy a jövőbeli termékértékesítés és szolgáltatásnyújtás mechanizmusában részt vegyenek, az érintettek vonatkozásában hátrányos helyzet alakulhat ki.
102. A második esetben, ha megindul az együttműködés kiegészítésére vagy folytatására irányuló közbeszerzési eljárás, nem indokolt azt állítani, hogy valamely magánszemély – de iure vagy de facto – a versenytársainál elkerülhetetlenül jobb helyzetbe kerül azért, mert azon feladatokhoz járul hozzá, amelyek a közigazgatási szervek közötti együttműködésben valósulnak meg.
b) Harmadik személyekkel történő szerződéskötés a Land Berlin és Köln városa közötti együttműködés céljából
103. Az ügyiratokban nem szerepel elegendő információ ahhoz, hogy megtudjuk, hogy a Land Berlin eredetileg milyen feltételekkel szerezte be azt a szoftvert, amelyet később Köln városának adott át. Az sem teljesen bizonyos, hogy a Land Berlin a Köln városával való együttműködésen kívül úgy szerzi‑e be az újabb szoftvermodulokat, hogy mellőzi a közbeszerzési eljárást vagy alkalmazza azt.(43) E ténybeli adatokat a kérdést előterjesztő bíróságnak kell ellenőriznie.
104. Ezzel szemben úgy tűnik, hogy az együttműködés jövőbeli fejlődése harmadik személyek részvételét igényli, oly módon, hogy Köln városa (meghívásos) ajánlati felhívást tett közzé a Land Berlin által átadott szoftver adaptációja, telepítése és fenntartása céljából.(44)
105. A Land Berlin által Köln városa számára együttműködés céljából átadott szoftver bővítése és frissítése jelentős gazdasági értéket képvisel. Logikus, hogy a piaci szereplők érdeke(45) annak adaptációjára, fenntartására és továbbfejlesztésére irányuló, egymást követő szerződésekre összpontosul.
106. Az ISE szerint e műveletek műszaki bonyolultsága nem teszi lehetővé, hogy a szoftver gyártóján kívül valaki el tudja végezni e műveleteket. Amennyiben ez így lenne, a szoftver eredeti beszerzésére vonatkozó döntésnek jelentős súlya lehet a későbbi közbeszerzési szerződések odaítélése során, ténylegesen akadályozva a szoftver gyártóján kívüli gazdasági szereplők közreműködését.
107. Ezen összefüggésben (amelynek ellenőrzése a kérdést előterjesztő bíróság feladata) azon követelmény, miszerint a piaci szereplőket nem lehet a versenytársaikhoz képest előnyösebb helyzetbe juttatni,(46) különös óvatosságot igényel az egymást követő szolgáltatásnyújtásokkal kapcsolatos közbeszerzési eljárás megtervezése során. Minden lehetséges érdekeltnek biztosítani kell különösen az ahhoz szükséges információkat, hogy részt vehessen a közbeszerzési eljárásban.(47)
108. Ez az intézkedés azonban elégtelen lehet, ami arra figyelmeztethet, hogy a probléma korábbról ered: azaz magának a szoftvernek a beszerzéséből. A kérdést előterjesztő bíróság feladata annak meghatározása, hogy az eredeti beszerzés – technikai okok miatt – olyan kizárólagos helyzetet eredményez‑e, amely előre meghatározza a későbbi szerződéskötési eljárásokat, és ez esetben az annak joghatásai kiigazítására irányuló releváns intézkedések elfogadása.(48)
109. A fenti megállapításokra figyelemmel azt javaslom, hogy a Bíróság az Oberlandesgericht Düsseldorf (düsseldorfi regionális felsőbíróság, Németország) által előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdéseket az alábbiak szerint válaszolja meg:
„1) A közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló, 2014. február 26‑i 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 12. cikkének (4) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy az ajánlatkérő szerv által egy szoftvernek valamely másik ajánlatkérő szerv számára történő, írásban kikötött, a két szerv között létrejött együttműködési megállapodáshoz kapcsolódó átadása esetén a hivatkozott rendelkezés értelmében vett »szerződésről« van szó.
E szerződéses viszony visszterhes jellege akkor is fennáll, ha a szoftvert átvevő szervnek sem vételárat, sem költségtérítést nem kell fizetnie, ha mindkét fél (tehát a szoftver átvevője is) köteles a másik fél rendelkezésére bocsátani az említett szoftver adaptációit és jövőbeli továbbfejlesztéseit, amelyek annyira nélkülözhetetlenek a mindkét ajánlatkérő szerv által teljesítendő közszolgáltatás ellátásához, hogy azokra mindenképpen sor kerül.
2) Az ajánlatkérő szervek közötti együttműködésnek a 2014/24 irányelv 12. cikke (4) bekezdése a) pontja értelmében nem kell szükségszerűen az állampolgárok számára nyújtandó közszolgáltatásokra vonatkoznia. Az olyan együttműködés, amelynek tárgyát az említett szolgáltatásokat támogató tevékenységek képezik, továbbra is a 2014/24 irányelv 12. cikke (4) bekezdésének hatálya alá tartozik, többek között akkor is, ha a kisegítő tevékenység a közszolgáltatáshoz annyira nélkülözhetetlen eszköz, hogy a közszolgáltatás ellátása e tevékenységtől függ.
3) Az ajánlatkérő szervek közötti azon együttműködés, amely a magánszféra gazdasági szereplőjét a versenytársaihoz képest előnyös helyzetbe hozza a piacon, nem tartozhat a 2014/24 irányelv 12. cikke (4) bekezdésének hatálya alá.”
2 A közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló, 2014. február 26‑i európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2014. L 94., 65. o.; helyesbítés: HL 2015. L 275., 68. o.).
3 A koncessziós szerződésekről szóló, 2014. február 26‑i európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2014. L 94., 1. o.; helyesbítések: HL 2015. L 114., 24. o., HL 2018. L 82., 17. o.).
4 A vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai szolgáltatási ágazatban működő ajánlatkérők beszerzéseiről és a 2004/17/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről [helyesen: a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai szolgáltatások területén a közbeszerzési eljárások összehangolásáról és a 2004/17/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről] szóló, 2014. február 26‑i európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL 2014. L 94., 243. o.; helyesbítés: HL 2014. L 327.; 9. o.).
5 A 2014/24 irányelv (31) preambulumbekezdése „jelentősnek” minősíti. Ugyanezen preambulumbekezdés megállapítja, hogy „a tagállamok – sőt az ajánlatkérő szervek is – egymástól eltérően értelmezik” az e témakörre vonatkozó ítélkezési gyakorlatot.
6 Egy 2014‑es tanulmány szerint Németországban a kieli határozatok gyakorlati működésének egységes értelmezése a következő: ha az említett határozatokban foglalt általános kölcsönösség elve kiterjed valamely egyedi együttműködésre, a közbeszerzési szerződés GWB szerinti meghatározásának egyik alapvető eleme hiányzik. A szoftver átadása miatti kompenzáció hiánya alátámasztja azt az elképzelést, hogy az átadás a GWB szempontjából ingyenes. Az általános kölcsönösség elvének alkalmazásával a szolgáltatás igénybevevője nem köteles konkrét pénzbeli kompenzáció nyújtására: csak absztrakt módon megállapította, hogy ingyenes továbbfejleszti a szoftvert egy összehasonlítható helyzetben, ha az szükséges lenne (Gutachten. Evaluierung der Kieler Besschlüsse II, 2014. augusztus 20., 106. o.).
7 Hasonló megfogalmazást tartalmaz a 2014/23 irányelv 17. cikke és a 2014/25 irányelv 28. cikke.
8 A tagállamok szabadon döntenek arról, hogy e jogviszonyokra a saját közbeszerzési szabályaikat alkalmazzák‑e.
9 2009. június 9‑i Bizottság kontra Németország ítélet (C‑480/06, EU:C:2009:357; a továbbiakban: Bizottság kontra Németország ítélet); 2012. december 19‑i Azienda Sanitaria Locale di Lecce és Università del Salento kontra Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce és társai ítélet (C‑159/11, EU:C:2012:817; a továbbiakban: ASL‑ítélet); 2013. május 16‑i Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia és társai végzés (C‑564/11, nem tették közzé, EU:C:2013:307); 2013. június 13‑i Piepenbrock ítélet (C‑386/11, EU:C:2013:385; a továbbiakban: Piepenbrock ítélet); 2013. június 20‑i Consiglio Nazionale degli Ingegneri végzés (C‑352/12, nem tették közzé, EU:C:2013:416; a továbbiakban: Cponsigio Nazionale végzés); 2014. május 8‑i Datenlotsen Informationssysteme ítélet (C‑15/13, EU:C:2014:303; a továbbiakban: Datenlotsen ítélet). A vertikális együttműködésre vonatkozó egyéb ítéletekben is találhatók a horizontális együttműködésre vonatkozó hivatkozások.
10 Az említett preambulumbekezdés értelmében azon kérdés tisztázását, hogy a közszféra intézményei között létrejött mely szerződések nem tartoznak a 2014/24 irányelv hatálya alá, „az Európai Unió Bíróságának vonatkozó ítélkezési gyakorlatában meghatározott elveknek kell vezérelniük”.
11 A közbeszerzési eljárás megindítására vagy mellőzésére irányuló döntés mérlegelését a Bíróság ítélkezési gyakorlata a vertikális együttműködés kapcsán megismételte: így a 2005. január 11‑i Stadt Halle és RPL Lochau ítéletben (C‑26/03, EU:C:2005:5), 48. pont; a 2008. november 13‑i Coditel Brabant ítéletben (C‑324/07, EU:C:2008:621), 48. pont; és legutóbb a 2019. október 3‑i Irgita ítéletben (C‑285/18, EU:C:2019:829; a továbbiakban: Irgita ítélet), 50. pont és a rendelkező rész 2) pontja. A horizontális együttműködés tekintetében pedig a Bizottság kontra Németország ítéletben, 45. pont.
12 A veszélyek hasonlóak azokhoz, amelyeket a 2014/24 irányelv jelez a beszerzések összevonásával és központosításával kapcsolatban, amely műveletek monitoringját – a (59) preambulumbekezdése értelmében – „gondosan kell elvégezni az összejátszásnak és a vásárlóerő túlzott koncentrálódásának az elkerülése végett, valamint az átláthatóságnak és a versenynek, illetve a kkv‑k piacra jutási lehetőségeinek a megőrzése érdekében”.
13 Irgita ítélet, 48. és 50. pont, illetve a rendelkező rész 2) pontja a 2014/24 irányelv 12. cikke (1) bekezdésének értelmezésével kapcsolatban.
14 Ezt a kifejezést használja a 2014/24 irányelv 12. cikke (4) bekezdésének első albekezdése.
15 A vertikális együttműködéssel kapcsolatban lásd: Hogan főtanácsnok Irgita ügyre vonatkozó indítványa (C‑285/18, EU:C:2019:369), 45. pont. Ugyanezen elgondolás jelenik meg a 2005. január 11‑i Stadt Halle és RPL Lochau ítéletben (C‑26/03, EU:C:2005:5), 46. pont; a 2005. október 13‑i Parking Brixen ítéletben (C‑458/03, EU:C:2005:605), 63. pont; a 2006. május 11‑i Carbotermo és Consorzio Alisei ítéletben (C‑340/04, EU:C:2006:308), 45. pont; valamint a Datenlotsen ítéletben, 23. pont.
16 Vannak érvek a „szerződés” szó egységes fogalma mellett: maga a 12. cikk címe („A közszférába tartozó szervezetek közötti közbeszerzési szerződések”); azon körülmény, miszerint az említett kifejezés többször szerepel a 2014/24 irányelvben és egyéb irányelvekben mint a „közbeszerzési szerződés” rövidített alakja; a „közbeszerzési” melléknévvel való kiegészítés, mint a „szerződés” főnévhez csatolt minőségjelző, a vizsgálandó szöveg nyelvi változatai szerint változik: így a 12. cikkben (konkrétan annak (1) bekezdésében) szerepel néhány olyan nyelvi változatban, mint a német, a francia, az angol vagy az olasz nyelvi változat, de nem szerepel például a spanyol nyelvi változatban.
17 A 2011. december 20‑i irányelvjavaslat (COM (2011) 896 végleges) 11. cikkének (4) bekezdése az alábbi formulát használta: „A két vagy több ajánlatkérő szerv által kötött megállapodás nem tekinthető közbeszerzési szerződésnek a jelen irányelv 2. cikkének 6. pontja értelmében […]” (kiemelés nélkül az eredeti szövegben).
18 A LitSpecMe ügyre vonatkozó indítvány (C‑567/15, EU:C:2017:319), 70. pont.
19 Azon feltételekről, amelyek esetén a közfeladatok ellátásával kapcsolatos valamely hatáskör‑átruházás nem tartozik az (akkoriban a 2004/18 irányelv szerinti) közbeszerzési szabályok hatálya alá lásd: 2016. december 21‑i Remondis ítélet (C‑51/15, EU:C:2016:985; a továbbiakban: Remondis ítélet), 41. és azt követő pontok.
20 Remondis ítélet, 53. pont.
21 Uo., 43. pont.
22 Hasonló értelemben lásd: Remondis ítélet, 37. pont: „olyan művelet közbeszerzési szerződésnek való lehetséges minősítése érdekében, amely több szakaszból áll, az említett műveletet egészében, és céljának figyelembevételével kell vizsgálni”.
23 Másik forma is lehetséges lett volna, ahogy azt Köln városának képviselője a tárgyaláson megerősítette, amikor a Land Berlin és Hamburg városa közötti szoftverfelhasználási szerződésre hivatkozott, amelyhez nem mellékeltek együttműködési megállapodást.
24 Consiglio Nazionale végzés (C‑352/12, nem tették közzé, EU:C:2013:416), 38. pont; Remondis ítélet, 43. pont; 2018. október 18‑i IBA Molecular Italy ítélet (C‑606/17, EU:C:2018:843), 31. pont. Az Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce és társai ügyre vonatkozó indítványában (C‑159/11, EU:C:2012:303), 32. pont, Trstenjak főtanácsnok kijelentette, hogy „az az álláspont képviselhető, hogy a közbeszerzési irányelvek által kitűzött, a piacok valódi verseny előtti megnyitására irányuló célnak csak a »visszterhesség« tágan értelmezett fogalma felel meg”, és kifejezetten más, olyan díjformákra hivatkozott, mint a csereügyletek vagy a szerződő felek közötti kölcsönös igényekről való lemondás.
25 Az előzetes döntéshozatalra utaló határozat 29. pontja.
26 És meg is haladhatja a szoftver összegét. Az ISE a tárgyaláson kiemelte ezt az adatot az előzetes döntéshozatalra előterjesztett harmadik kérdéssel kapcsolatban.
27 Köln városának képviselője különbséget tett a fontos és a kisebb jelentőségű frissítések között. Az előbbieket évente háromszor vagy négyszer kell megtenni, és az együttműködésben részes másik (vagy többi) féllel történő előzetes konzultációval kell tartani az igényeik lehetőség szerinti figyelembevétele érdekében. Az utóbbiak, amelyek apróbb hibák kijavításában állnak, nem igényelnek ilyen konzultációt.
28 ASL ítélet, 37. pont. A Bíróság későbbi határozatai az ASL ítélet gyakorlatát követték a felek természetét és az érdemi kérdést illetően szinte azonos ügyekben: lásd: 2013. május 16‑i Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia és társai végzés (C‑564/11, nem tették közzé, EU:C:2013:307); Consiglio Nazionale végzés. Az említett ítélkezési gyakorlatot más területekre is alkalmazták a Piepenbrock ítéletben, 39. pont, és a Datenlotsen ítéletben, 35. pont.
29 Úgy vélem, hogy a hatásköri követelmény azt jelenti, hogy a szolgáltatásnyújtásnak az együttműködési megállapodás megkötését megelőzően az ajánlatkérő szervek feladatát kell képeznie. A kifejezés magában foglalhatja az egyedi együttműködés keretében nyújtandó közszolgáltatást is.
30 E rugalmasság az alanyokkal kapcsolatban is megállapítható, lásd a (32) preambulumbekezdést a magánrészesedéssel bíró ajánlatkérő szervek közötti horizontális együttműködésről. A Bizottság javaslata azonban kizárta ezt a lehetőséget a 11. cikk (4) bekezdésének e) pontjában.
31 Lásd az Európai Unió Tanácsának 2013. június 26‑i 11644/13. számú feljegyzését.
32 Emlékeztetek arra, hogy a 2014/24 irányelv 12. cikke (4) bekezdésének a) pontja kifejezetten az ajánlatkérő szervek által „teljesítendő közszolgáltatásokat” említi. Ezt a kategóriát csak az EUMSZ 93. cikk alkalmazza. Ennek megfelelője nagyvonalakban az „általános érdekű szolgáltatás”, amelynek vagy van gazdasági tartalma, vagy nincs. A tagállamoknak az általános gazdasági érdekű szolgáltatások meghatározásával, megszervezésével és finanszírozásával kapcsolatos szabadságáról szól a 2014/24 irányelv 1. cikkének (4) bekezdése, amely ugyanakkor utal az EUMSZ 14. cikkre, illetve az EUMSZ és az EUSZ mellékletét képező 26. sz. jegyzőkönyvre. Lásd e tekintetben: Hogan főtanácsnok Engie Cartagena ügyre vonatkozó indítványa (C‑523/18, EU:C:2019:769).
33 A 2014/24 irányelv nem határozza meg konkrétan azon közszolgáltatások tartalmát, minőségét vagy jellegét (főtevékenység vagy kisegítő tevékenység; kötelező vagy választható; gazdasági tartalommal rendelkezik‑e, vagy sem), amelyre a horizontális együttműködés kiterjedhet. A (33) preambulumbekezdés nagymértékű rugalmasságot sugall e tekintetben. Ezzel kizárja, hogy az együttműködés az ajánlatkérő szerv (felsődleges) központi hatáskörébe tartozó tevékenységekre korlátozódjon, ahogy az az ASL ítélet 37. pontjának első mondatából kitűnhet.
34 A hivatkozott ügyben az egyik hozzájárulás egy olyan infrastruktúra rendelkezésre bocsátásában állt, amelyben a résztvevők által kezelt összegyűjtött hulladékok hasznosítását végzik, minden résztvevő az illetékessége szerinti földrajzi területen. Az együttműködés részét képezte a kapacitás‑felesleg rendelkezésre bocsátása: a valamelyik fél által ki nem használt lerakókapacitások orvosolhatják a másik fél lerakókapacitás‑hiányát. Egy másik hozzájárulás az egyik ajánlatkérő szerv köztisztasági szolgálatának azon kötelezettségvállalásán alapult, hogy kár bekövetkezése esetén megvédi a többi ajánlatkérő szerv jogait a létesítmény üzemeltetőjével szemben.
35 Az eredeti szövegben kiemelés nélkül.
36 Összehasonlításképpen lásd a 12167/13. sz. intézményközi dokumentumot.
37 A korábbi ítélkezési gyakorlatban a Datenlotsen ítélet, 16. pont (a 34. pont hivatkozása alapján) a következőt állapította meg: „sem az egyetem, sem a HIS nem minősül közjogi hatóságnak, a HIS‑t pedig nem bízták meg közvetlenül közfeladat ellátásával”.
38 Fentebb, 29. és azt követő pontok: azon akaratnak, hogy a tagállamok szabadon szervezhessék meg a belső igazgatásukat, összhangban kell állnia azon követelménnyel, hogy az uniós jog hatálya alóli kizárás ne eredményezze a közbeszerzési eljárás és a szabad verseny elveinek megsértését.
39 Bizottság kontra Németország ítélet, 47. pont; ASL‑ítélet, 35., 38. pont és a rendelkező rész; Consegli Nazionale végzés, 44. pont és a rendelkező rész.
40 Lásd a fenti 30–35. pontot.
41 Bár az in‑house együttműködés szabályozásával összhangban a 2014/24 irányelv elfogadja a magántőke bizonyos mértékű részesedését a közigazgatási intézményekben, lásd fentebb: ezen indítvány 30. lábjegyzete.
42 Ennélfogva egyéb torzulási módok is elképzelhetők: így, ha a szoftver beszerzését és az egymást követő karbantartási vagy kiegészítési műveleteket egymástól elkülönült szerződésekbe foglalják, hogy elkerüljék egy olyan egységes szerződés megkötését, amelynek értéke meghaladja azt a határértéket, amelytől kezdve kötelező közbeszerzési eljárást alkalmazni. Lásd: 2007. január 18‑i Auroux és társai ítélet (C‑220/05, EU:C:2007:31), 67. pont.; Bizottság kontra Németország ítélet, amelyben a Bíróság „a közbeszerzésekre vonatkozó szabályok [megkerülését]” említi (48. pont).
43 A tárgyaláson az ISE képviselője azt állította, hogy 2018 júliusában a Land Berlin előzetes ajánlati felhívást tett közzé a szoftver továbbfejlesztésére irányuló, 3 500 000 euró összegű pályázat kiírása céljából.
44 A tárgyaláson tisztázták, hogy a (2019‑0040‑37‑3. hivatkozási számú) ajánlati felhívást 2019/S 160‑394603 számon tették közzé a Hivatalos Lapban, és a pályázat pénzben kifejezett összege eléri a 2 000 000 eurót.
45 A tárgyaláson az ISE képviselője kijelentette, hogy a gazdasági érdek nem az alapszoftver beszerzésére vagy értékesítésére helyezi a hangsúlyt, hanem a szoftver adaptációjának, karbantartásának és továbbfejlesztésének egymást követő műveleteire.
46 Azonban az a célkitűzés is, hogy az odaítélés során a gazdasági szempontból a legelőnyösebb ajánlatot kell választani.
47 A tárgyaláson azt vitatták meg, hogy elegendő‑e annak meghatározása a későbbi közbeszerzési eljárások során, hogy a nyertes ajánlattevő hozzáférhet a szoftver forráskódjához. Köln városa hangsúlyozta, hogy így járt el, bár az ISE szerint ez nem elegendő, tekintettel azon gyakorlati nehézségekre, amelyek az alapprogramból kiinduló adaptációk kockázat nélküli továbbfejlesztése esetén felmerülnek.
48 Ideális esetben a beszerzés időpontjában kellett volna értékelni annak lehetőségét, hogy az eredeti szoftver beszerzését követően korlátozó hatás valósulhat meg. Mivel ez nem így van, és a jelenlegi konjunktúrában az említett értékelés már nem is lehetséges, és a segítség is csak csillapító hatású lehet. A tárgyaláson a Bizottság azt javasolta, hogy kérjék a szoftver gyártóját arra, hogy vállalja az együttműködési kötelezettséget az egymást követő szolgáltatásnyújtások nyertes ajánlattevőivel.

matches: Bíróság Bíróság bíróság bíróság bíróság Bíróság bíróság bíróság Bíróság bíróság Bíróság bíróság Bíróság bíróság bíróság bíróság bíróság Bíróság Bíróság Bíróság Bíróság