Urteil vom BGH, Aktenzeichen VIII ZR 373/04 bei meineimmobilie.de | Kommentare | meineimmobilie.de
Heizkostenabrechnung nach Ablesefehler
Der VIII. Zivilsenat des BGH hat auf die mündliche Verhandlung v. 19.10.2005 durch den Ri Dr. Beyer als Vorsitzenden und die Ri Wiechers, Dr. Wolst, Dr. Frellesen sowie die Ri Hermanns
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des LG Magdeburg v. 30.11.2004 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des AG Magdeburg v. 5.5.2004 wird zurückgewiesen.
a) Ein "anderer zwingender Grund" i.S.d. § 9a Abs. 1 S. 1 HeizkV liegt auch dann vor, wenn der anteilige Verbrauch eines Nutzers infolge eines Ablesefehlers nicht ordnungsgemäß erfasst werden kann.
b) Ist eine Vergleichsberechnung nach § 9a Abs. 1 HeizkV nicht möglich, weil die hierfür erforderlichen Daten nicht zur Verfügung stehen, so kann der anteilige Verbrauch ausnahmsweise im Wege der Gradtagszahlmethode ermittelt werden.
c) Eine unter diesen Voraussetzungen erstellte Kostenabrechnung kann vom Nutzer nicht gem. § 12 HeizkV um 15 % gekürzt werden.
HeizKV § 9a Abs. 1; HeizkostenV § 12 HeizkV § 9a Abs. 1 HeizKV § 12
Vorinstanz: LG Magdeburg , 2 S 263/04 30. 11. 2004, Urteil
Vorinstanz: AG Magdeburg , 10 C 4419/00 05. 05. 2004, Urteil
Tatbestand: Die Parteien streiten um die Heizkostenabrechnungen für die Jahre 1998 und 1999.
Seit dem 5.11.1996 haben die Beklagten von der Klägerin eine Wohnung in dem Anwesen S. in M. gemietet. Die Heizkörper der Wohnung der Beklagten sind mit geeichten elektronischen Messgeräten ausgestattet, die den Wärmeverbrauch fortlaufend erfassen und den Endwert eines Kalenderjahres jeweils automatisch abspeichern, so dass dieser Wert auch bei einer Ablesung im Laufe des folgenden Jahres mittels eines speziellen zusätzlichen Gerätes abgerufen und exakt festgestellt werden kann; er wird jedoch am Ende des Folgejahres durch den neuen Jahreswert "überschrieben" und ist dann auch nicht mehr zu rekonstruieren. Auf dem Display der Messgeräte wird jeweils der aktuelle Verbrauchswert des betreffenden Kalenderjahres angezeigt.
Unter dem 15.12.1999 übersandte die Klägerin den Beklagten die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 1998, in der u.a. Heizkosten i.H.v. 1.599,17 DM enthalten waren. Mit Schreiben v. 4.10.2000 rechnete die Klägerin ggü. den Beklagten die Nebenkosten für 1999 ab; für die Heizkosten setzte sie in der Abrechnung einen Betrag von 1.740,06 DM an. Die Berechnung der Heizkosten beruhte auf den Ablesungen v. 23.3.1999 (für das Jahr 1998) und v. 18.1.2000 (für 1999).
Bei der Ablesung der elektronischen Wärmeverbrauchsmesser im März 1999 und im Januar 2000 notierte der Mitarbeiter der Streithelferin, die von der Klägerin mit der Abrechnung der Heizkosten beauftragt war, nur jeweils den auf dem Display angezeigten aktuellen Verbrauchswert und nicht den zu diesen Zeitpunkten noch gespeicherten und abrufbaren Endwert des betreffenden Vorjahres. Der Fehler wurde erst bei der Ablesung Anfang des Jahres 2001 festgestellt, als die Werte von 1998 und 1999 bereits durch den Gesamtwert des Jahres 2000 überschrieben und dadurch verloren gegangen waren.
Wegen des Ablesefehlers korrigierte die Streithelferin am 30.4.2001 die Abrechnungen für die Jahre 1998 und 1999, wobei sie von den Ablesedaten (23.3.1999 und 18.1.2000) nach der Gradtagszahlmethode auf den 31.12.des Abrechnungsjahres zurückrechnete. Dabei ergab sich für die Wohnung der Beklagten infolge eines höheren Einheitspreises (Preis je Wärmeeinheit) ein Mehrbetrag von 179,11 DM und ein Gesamtbetrag von 1.778,28 DM für 1998 bzw. ein Mehrbetrag von 38,78 DM - insgesamt 1.778,84 DM - für 1999. Die weiteren in den Betriebskostenabrechnungen enthaltenen Beträge sind zwischen den Parteien nicht mehr streitig.
Das AG hat mit Versäumnisurteil v. 27.6.2001 die Klage insgesamt abgewiesen. Auf den Einspruch der Klägerin hat es mit Urteil v. 5.5.2004 der Klage hinsichtlich der unter Berücksichtigung geleisteter Vorauszahlungen geltend gemachten Heizkosten i.H.v. 1.290,82 EUR (2.524,62 DM) stattgegeben und im Übrigen - hinsichtlich anderer mit der Klage geforderter Kosten - das klageabweisende Versäumnisurteil aufrechterhalten. Auf die Berufung der Beklagten hat das LG unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils die Klage auch insoweit abgewiesen, als das AG ihr stattgegeben hatte. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision wollen die Klägerin und ihre Streithelferin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen.
Bei der von der Klägerin für die Korrektur der Heizkostenabrechnungen 1998 und 1999 verwandten Gradtagszahlmethode handele es sich um eine Schätzung, die nach der Heizkostenverordnung nur bei einem Nutzerwechsel im Laufe einer Abrechnungsperiode zulässig sei (§ 9b HeizkV). Ob die Kosten nach § 9a HeizkV hätten verteilt werden können, könne dahinstehen, weil die Klägerin eine solche Verteilung nicht vorgenommen habe. Darüber hinaus sei die von der Klägerin erteilte Abrechnung nach der Gradtagszahlmethode nicht nachvollziehbar; es fehle eine detaillierte Erklärung und die erforderliche Berechnung "Schritt für Schritt". Die auf einem der Abrechnung beigefügten Erläuterungsblatt enthaltene exemplarische Rechnung genüge mangels konkreter Werte hierfür nicht. Die von der Streithelferin im Termin zur letzten mündlichen Verhandlung beigebrachte, konkret die Beklagten betreffende Berechnung sei vorher nicht zu den Akten gelangt. Es könne schließlich auch unentschieden bleiben, ob die Beklagten berechtigt wären, den auf sie entfallenden Anteil nach § 12 HeizkV um 15 % zu kürzen; auch eine derartigen Kürzung würde wegen der von den Beklagten geleisteten Vorauszahlungen nicht zu einer weiter gehenden Zahlungspflicht führen.
1. Heizkosten sind in Objekten mit zentralen Heizungsanlagen oder mit Wärmelieferung (Wärmecontracting) (§ 1 Abs. 1 HeizkV) im Interesse eines sparsamen Umgangs mit Energie grundsätzlich nach dem konkreten Verbrauch der einzelnen Nutzer zu verteilen (§ 6 Abs. 1 HeizkV). Die Einzelheiten der Verteilung sind in den §§ 7-9 HeizkV geregelt. Um eine verbrauchsabhängige Kostenverteilung sicherzustellen, schreibt § 5 HeizkV die Erfassung des anteiligen Wärmeverbrauchs durch Wärmezähler oder Heizkostenverteiler vor. Da jedoch beim Einsatz derartiger technischer Geräte Fehler unterschiedlichster Art nie völlig auszuschließen sind, sieht die Heizkostenverordnung in § 9a Abs. 1 zwei verschiedene Ersatzverfahren für den Fall vor, dass der anteilige Wärmeverbrauch von Nutzern für einen Abrechnungszeitraum wegen Geräteausfalls oder aus anderen zwingenden Gründen nicht ordnungsgemäß erfasst werden kann. Der anteilige Verbrauch ist dann durch eine Vergleichsberechnung mit einem früheren Abrechnungszeitraum oder mit vergleichbaren anderen Räumen im jeweiligen Abrechnungszeitraum zu ermitteln und bei der Kostenverteilung anstelle des erfassten Verbrauchs zu Grunde zu legen.
2. Im vorliegenden Fall waren die Heizkörper mit den vorgeschriebenen Wärmezählern ausgestattet. Die Zähler haben während des gesamten in Betracht kommenden Zeitraumes einwandfrei funktioniert. Die falsche Verbrauchserfassung beruhte ausschließlich auf einem Ablesefehler des zuständigen Mitarbeiters der Streithelferin. Ob ein solcher Fehler als ein "anderer zwingender Grund" i.S.d. § 9a Abs. 1 S. 1 HeizkV anzusehen ist, ist umstritten.
a) Nach einer in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Meinung liegt ein "anderer zwingender Grund" vor, wenn Umstände gegeben sind, die dem Geräteausfall gleichzusetzen sind, weil sie eine rückwirkende Korrektur der Erfassungsmängel ausschließen. Entscheidend sei allein die objektive Lage; auf die Frage, wer den Mangel zu vertreten hat, komme es nicht an (Lammel, Heizkostenverordnung, 2. Aufl., § 9a Rz. 9 ff.; Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 8. Aufl., § 9a HeizkV Rz. 14; im Grundsatz ebenso Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender/Pfeifer, Wohnungsbaurecht, HeizkostenV, § 9a Anm. 4 vor 4.1). Als zwingender Grund ist nach dieser Auffassung auch ein Ablesefehler oder das versehentliche Unterlassen einer Ablesung anzusehen, wenn sie nicht mehr nachgeholt werden kann (AG Berlin Tempelhof-Kreuzberg MM 2003, 47).
Nach anderer Auffassung soll die Anwendung des § 9a HeizkV dann ausscheiden, wenn der Grund, der für das Unterbleiben einer verbrauchsabhängigen Erfassung ursächlich war, vom Gebäudeeigentümer bzw. vom Vermieter oder von dem Wärmemessdienst, dessen Verschulden sich der Auftraggeber zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), zu vertreten ist (so - entgegen den Ausführungen in Anm. 4 - Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender/Pfeifer, Wohnungsbaurecht, HeizkostenV, § 9a Anm. 5.1; Müller, Grundeigentum 1989, 216; ebenso wohl Emmerich/Sonnenschein/Weitemeyer, Miete, 8. Aufl., § 556a BGB Rz. 14; Gruber, NZM 2000, 842 (844(; ähnlich LG Hamburg WuM 201, 460; AG Brandenburg Grundeigentum 2004, 1459, die einen zwingenden Grund i.S.d. § 9a HeizkV annehmen, wenn die Erfassung des Verbrauchs aus Gründen unterbleibt, die der Vermieter nicht zu vertreten hat).
b) Die erstgenannte Ansicht trifft zu. Sie wird vor allem dem Zweck der Heizkostenverordnung gerecht, im Interesse eines sparsamen Umgangs mit Energie eine möglichst genaue Verteilung der Heizkosten zu erreichen und diese Kosten dem Nutzer "vor Augen zu führen" (Lammel, Heizkostenverordnung, 2. Aufl., § 1 Rz. 1). Durch die in § 9a Abs. 1 S. 1 HeizkV vorgeschriebene Vergleichsberechnung wird eine Kostenverteilung gewährleistet, die unter den dort genannten Voraussetzungen im Regelfall eine möglichst verbrauchsnahe Abrechnung sicherstellt (BR-Drucks. 494/88, 28). Dieses Ziel lässt sich jedoch nur erreichen, wenn der Anwendungsbereich der Vorschrift nicht über Gebühr eingeschränkt wird. Als zwingend ist ein Grund daher stets dann anzusehen, wenn seine Folgen in dem Zeitpunkt, in dem er bemerkt wird, von dem zur Abrechnung verpflichteten Vermieter oder seinem Beauftragten nicht mehr behoben werden können.
Für dieses Verständnis des Begriffs des "anderen zwingenden Grundes" spricht überdies die vom Verordnungsgeber gewollte Gleichbehandlung mit dem Geräteausfall; dass die ersatzweise Verbrauchsermittlung nach einem Geräteausfall von der Frage abhängen soll, ob einer der Beteiligten den Defekt zu vertreten hat, lässt sich weder dem Wortlaut der Bestimmung noch der Systematik der Verordnung entnehmen.
3. Kommt demnach in Fällen der vorliegenden Art - verspätete Aufdeckung eines Ablesefehlers - grundsätzlich eine Verbrauchsermittlung nach § 9a Abs. 1 HeizkV in Betracht, stellt sich die weitere Frage, ob die von der Klägerin vorgenommene Abrechnung deshalb fehlerhaft ist, weil sie nicht dem Wortlaut der Vorschrift entspricht; denn § 9a Abs. 1 S. 1 HeizkV nennt als Ersatzverfahren lediglich die Verbrauchsermittlung auf der Grundlage des Verbrauchs der betroffenen Räume in vergleichbaren früheren Abrechnungszeiträumen oder des Verbrauchs vergleichbarer anderer Räume im jeweiligen Abrechnungszeitraum. Die von der Klägerin bei der Korrektur ihrer Abrechnung angewandte Gradtagszahlmethode ist nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht für die Sonderfälle i.S.d. § 9a HeizkV, sondern - nach § 9b HeizkV - nur bei einem Nutzerwechsel innerhalb eines Abrechnungszeitraumes vorgesehen.
Durchgreifende Bedenken gegen das von der Klägerin gewählte Verfahren bestehen unter den hier gegebenen Umständen dennoch nicht. Zwar ist der Wärmeverbrauch, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9a Abs. 1 S. 1 HeizkV erfüllt sind, grundsätzlich nach einer der beiden dort genannten Vergleichsmethoden zu ermitteln. Scheidet jedoch eine Vergleichsberechnung aus, weil die dafür erforderlichen Daten nicht zur Verfügung stehen, so muss es nach dem oben unter II 2b dargelegten Sinn und Zweck der Heizkostenverordnung - insb. ihres § 9a - ausnahmsweise zulässig sein, auf eine andere Methode auszuweichen, die eine möglichst exakte Ermittlung des Wärmeverbrauchs gewährleistet (Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender/Pfeifer, Wohnungsbaurecht, HeizkostenV, § 9a Anm. 8/S. 17).
So liegen die Dinge hier. Eine Vergleichsberechnung auf der Grundlage des Jahres 1997 war nicht möglich. Denn in der Anlage zum Mietvertrag, auf die sich beide Seiten in den Vorinstanzen berufen haben, war ausdrücklich vorgesehen, dass die vereinbarten Betriebskostenvorauszahlungen für das Jahr 1997 als Pauschalzahlungen geleistet werden sollten, über die nicht abzurechnen war; mit dieser Regelung wurde - zur Entlastung der Mieter - ersichtlich dem erhöhten Heizbedarf für die neu errichtete Wohnanlage Rechnung getragen. In der Anlage zum Mietvertrag war weiter festgelegt, dass erstmals für den Zeitraum ab dem 1.1.1998 nach dem vertraglich vereinbarten Schlüssel über die Nebenkosten abgerechnet werden sollte. Infolgedessen fehlt es an Datenmaterial aus dem Jahr 1997 oder einem anderen vergleichbaren früheren Abrechnungszeitraum, das für eine Vergleichsberechnung für die Jahre 1998 und 1999 herangezogen werden könnte. Eine Berechnung auf der Grundlage des Verbrauchs vergleichbarer anderer Räume in den Abrechnungszeiträumen 1998 und 1999 scheidet ebenso aus, weil der Ablesefehler nicht lediglich die Wohnung der Beklagten, sondern alle Wohnungen der Anlage betrifft.
Die von der Klägerin und ihrer Streithelferin angewandte Gradtagszahlmethode stellte unter den besonderen Umständen des Falles eine möglichst genaue Ermittlung des Wärmeverbrauchs sicher. Denn es geht nicht um die Feststellung des Verbrauchs für einen gesamten Abrechnungszeitraum, wie etwa nach einem vollständigen Ausfall des Messgerätes oder dem - durch welche Gründe auch immer verursachten - Unterlassen einer Ablesung; vielmehr hat die Klägerin bzw. die von ihr beauftragte Streithelferin von exakt erfassten Werten (v. 23.3.1999 und 18.1.2000), wobei insb. der Wert für das Jahr 1999 das genaue Enddatum des maßgebenden Zeitraumes nur geringfügig überschritten hatte, auf den 31.12.des Vorjahres zurückgerechnet. Für diese Rückrechnung standen nach den tatrichterlichen Feststellungen konkrete Zahlen nicht zur Verfügung, weil mit den - vorschriftsmäßigen - Messgeräten lediglich das jeweilige Jahresergebnis, nicht aber der Verbrauch für einzelne Monate oder Wochen gespeichert wurde. Die Anwendung der Gradtagszahlmethode war im Übrigen auch deshalb sachgerecht, weil sie eine taggenaue Abrechnung ermöglicht und den anerkannten Regeln der Technik entspricht (Lammel, Heizkostenverordnung, 2. Aufl., § 9b Rz. 20). Sie ist, wie die Vorschrift des § 9b HeizkV erkennen lässt, als zuverlässiges Mittel zur Verteilung der Heizkosten anzusehen.
4. Eine Kürzung des Anspruchs der Klägerin nach § 12 HeizkV ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gerechtfertigt. Sowohl bei der Vergleichsberechnung nach § 9a Abs. 1 HeizkV als auch bei der Anwendung der Grad-tagszahlmethode handelt es sich um eine Schätzung des Wärmeverbrauchs (so zutreffend Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 8. Aufl., § 9a HeizkV Rz. 5; Emmerich/Sonnenschein/Weitemeyer, Miete, 8. Aufl., § 556a BGB Rz. 14). Dies bedeutet jedoch nicht, dass es sich hierbei um eine "nicht verbrauchsabhängige Abrechnung" i.S.d. § 12 Abs. 1 S. 1 HeizkV handelt mit der Folge, dass dem Nutzer stets ein Recht zur Kürzung des auf ihn entfallenden Kostenanteils um 15 % zustünde (h.M., z.B. Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender/Pfeifer, Wohnungsbaurecht, HeizkostenV, § 9a Anm. 10; Emmerich/Sonnenschein/Weitemeyer, Miete, 8. Aufl., § 556a BGB Rz. 14; Müller, Grundeigentum 1989, 217; Gruber, NZM 2000, 842 (847(; OLG Düsseldorf Grundeigentum 2003, 879 (880(; AG Berlin Tempelhof-Kreuzberg MM 2003, 47; AG Berlin-Mitte MM 2005, 39; a.A. Lammel, Heizkostenverordnung, 2. Aufl., § 9b Rz. 20; Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 8. Aufl., § 12 HeizkV Rz. 12). § 12 Abs. 1 S. 1 HeizkV spricht, anders als § 9a, nicht von dem "ordnungsgemäß erfassten" Verbrauch - womit die Erfassung mit den in § 5 HeizkV genannten Geräten und in den Jahresfristen des § 556 Abs. 3 S. 1 BGB bzw. des § 20 Abs. 3 S. 2 NMV gemeint ist (Lammel, Heizkostenverordnung, 2. Aufl., § 6 Rz. 36) ,- sondern von der "nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung". Eine Abrechnung ist aber nur dann nicht verbrauchsabhängig, wenn sie nicht den einschlägigen Bestimmungen der Heizkostenverordnung entspricht, was der Verordnungsgeber durch die vorangestellten Worte "entgegen den Vorschriften dieser Verordnung" unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Zu den Vorschriften über die verbrauchsabhängige Abrechnung zählt jedoch auch § 9a, der nach seinem eindeutigen Wortlaut - lediglich - eine andere, ersatzweise Ermittlung des Verbrauchs regelt; dies gilt auch dann, wenn im Rahmen des § 9a HeizkV, wie hier, die Gradtagszahlmethode anzuwenden ist, weil die in § 9a Abs. 1 HeizkV vorgeschriebene Vergleichsberechnung aus tatsächlichen Gründen ausscheidet. Dadurch unterscheiden sich die Sonderfälle des § 9a HeizkV von den Fällen, in denen der Vermieter - etwa mangels jeglicher Vergleichsmöglichkeiten oder wegen fehlender Messgeräte - auf eine "freie" Schätzung der Heizkosten, sei es auch mit Hilfe eines Sachverständigengutachtens, angewiesen ist.
Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Aus den dargelegten Gründen ist das Berufungsurteil insgesamt aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des AG zurückzuweisen.
Laut § 7 Abs. 1 Satz 1 und § 8 Heizkostenverordnung muss der Vermieter die verbrauchsabhängigen Kosten der Heizung und Warmwasserversorgung zu 50-70 % nach dem Verbrauch, zu 30-50 % nach festen ... > Weiterlesen
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Vorliegen einer (Beitragstäterschaft zur) Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. b FinStrG - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Strafsachen (Senat) des UFSW vom 20.05.2003, FSRV/0008-W/03
Vorliegen einer (Beitragstäterschaft zur) Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. b FinStrG
Der unabhängige Finanzsenat als Finanzstrafbehörde zweiter Instanz hat durch den Vorsitzenden Hofrat Dr. Karl Kittinger, das sonstige hauptberufliche Mitglied Hofrat Dr. Josef Graf sowie die Laienbeisitzer Dr. Wolfgang Seitz und Dr. Jörg Krainhöfner als weitere Mitglieder des Senates in der Finanzstrafsache gegen der Bw., vertreten durch Dr. Christian Widl, wegen Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. b des Finanzstrafgesetzes (FinStrG) über die Berufung des Beschuldigten vom 20. September 2002 gegen das Erkenntnis der Einzelbeamtin des Finanzamtes Mödling vom 9. Juli 2002, StrafNr.: 2000/00095-001, nach der am 20. Mai 2003 in Anwesenheit des Beschuldigten und seines Verteidigers, der Amtsbeauftragten Christine Glaser sowie der Schriftführerin Edith Madlberger durchgeführten mündlichen Verhandlung
zu Recht erkannt: Die Berufung wird stattgegeben und das Finanzstrafverfahren gem. § 136, 157 FinStrG eingestellt.
Mit Erkenntnis des Finanzamtes Mödling als Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 9. Juli 2002, StrafNr. 2000/00095-001, wurde der der Berufungswerber (Bw.) der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. b FinStrG für schuldig erkannt, weil er vorsätzlich, als ehemaliger geschäftsführender Obmann des Vereines A., unter Verletzung der Verpflichtung zur Führung von dem § 76 des Einkommensteuergesetzes entsprechenden Lohnkonten eine Verkürzung von Lohnsteuer für die Monate Jänner 1996 bis Dezember 1999 in Höhe von S 160.989,00, von Dienstgeberbeiträgen samt Zuschlägen für die Monate Jänner 1996 bis Dezember 1999 in Höhe von S 50.517,00 bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten habe.
Gemäß § 33 Abs. 5 FinStrG wurde über den Bw. eine Geldstrafe in Höhe von € 1.400,00 und eine für den Fall der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 7 Tagen verhängt.
Gemäß § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG wurden die Kosten des Finanzstrafverfahrens mit € 140,00 festgesetzt.
Begründend wurde dazu von der Finanzstrafbehörde erster Instanz ausgeführt, dass der Bw. von der Gründung des Vereines A. bis 25. September 1998 Obmannstellvertreter und in der Zeit vom 25. September 1998 bis 18. Jänner 2000 Obmann dieses Vereines gewesen sei. Ing. M. sei seit der Vereinsgründung für die Finanzen zuständig gewesen. Für die Lohnverrechnung des Vereines sei zwar ein Steuerberater verantwortlich gewesen, jedoch habe der Bw. bestimmt, welche Beträge an die einzelnen Mitarbeiter ausbezahlt würden. Diese Vorgangsweise sei in Sitzungen beschlossen worden, bei welchen stets der Vorstand des Vereines anwesend gewesen sei. Der Bw. habe deswegen auch über die Grundlagen der Lohnverrechnung bescheid gewusst. Da der Beschuldigte an der Tat beteiligt war, sei er, unabhängig vom Verschulden anderer Personen, nach seiner Schuld zu bestrafen gewesen.
Gegen dieses Erkenntnis der Einzelbeamtin des Finanzamtes Mödling als Finanzstrafbehörde erster Instanz richtet sich die vorliegende frist- und formgerechte Berufung des Bw. vom 20. September 2002, in welcher unvollständige Tatsachenfeststellung, Rechtswidrigkeit des Bescheidinhaltes und Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht wird.
Zu unrichtigen Tatsachenfeststellung wird ausgeführt, dass der Beschuldigte im Rahmen seiner Einvernahme vor der Finanzstrafbehörde erster Instanz unwiderlegt angegeben habe, dass er sich hinsichtlich der Handhabung der Entschädigung der freiwilligen Mitarbeiter beim Landesfinanzreferenten erkundigt, und er die von diesem empfohlene Vorgangsweise eingehalten habe. Es liege kein Beweisergebnis vor, wonach es dem Bw. bewusst gewesen wäre, dass bei freiwilligen Entschädigungen und Diäten, wie vorliegend abgerechnet und ausbezahlt, eine Lohnsteuerpflicht bestehen würde. Beide Feststellungen seien aber zur Beurteilung eines allfälligen Vorsatzes entscheidungsrelevant.
Zur Rechtswidrigkeit des Bescheidinhaltes und zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung wird seitens des Bw. durch seinen Verteidiger ausgeführt, dass der Beurteilung der Verwirklichung des angelasteten Finanzstrafvergehens sich die Finanzstrafbehörde erster Instanz mit der allgemeinen Textierung "der Tatbestand ist daher sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erwiesen" begnüge, ohne näher darzulegen, wonach der Tatbestand in objektiver und subjektiver Hinsicht verwirklicht worden wäre. Die Erstbehörde begnüge sich daher lediglich mit der Wiederabge der "verba legalia", sodass bereits aus diesem Grund die erstinstanzliche Entscheidung einer Überprüfung nicht zugänglich sei. Im Sachverhalt werde dem Beschuldigten lediglich angelastet, dass er sich um die Führung der Lohnkonten nicht gekümmert hätte, und er bestimmt hätte, welche Beträge die einzelnen Mitarbeiter ausbezahlt bekämen. Aus diesem Umstand ergebe sich aber nicht, dass dem Beschuldigten in rechtlicher Hinsicht bewusst gewesen wäre, dass mit den Zahlungen an die Mitarbeiter eine Lohnsteuerpflicht verbunden gewesen sei, und dass der Beschuldigte hinsichtlich der angelasteten Wissentlichkeit davon ausgegangen sei, die Lohnabgaben nicht abzuführen bzw. zu hinterziehen. Das Vorliegen der subjektiven Tatseite der Wissentlichkeit sei dem entscheidungsrelevanten Feststellungen des angefochtenen Erkenntnisses nicht zu entnehmen.
Festgehalten werde hiezu, dass der Bw. zwar Obmannstellvertreter und Obmann des Vereines gewesen sei, allerdings Ing.M. von Beginn an für die Finanzen des Vereines zuständig gewesen wäre. Eine Begründung für die von der Erstinstanz angenommene Verantwortung des Beschuldigten für lohnabghängige Belange des Vereines A. fehle in diesem Zusammenhang überhaupt, sodass zu dieser wesentlichen Entscheidungsgrundlage überhaupt jegliche Bescheidbegründung fehle.
Es seien sämtliche Vorstandssitzungsprotokolle vorgelegt worden, aus welchen in keinerweise hervorgehe, dass die vorliegende Auszahlungmodalität an die freiwilligen Mitarbeiter lohnsteuerpflichtiges Einkommen darstelle bzw. dem Bw. die Situation bewusst gewesen sei, dass auf Grund der Auszahlungen an die Mitarbeiter auch Lohnsteuer und Dienstgeberbeiträge einzubehalten bzw. abzuführen gewesen wären. Die erstinstanzlichen Feststellungen würden keinerlei Ausführungen dazu enthalten, wonach der Bw. im Zusammenhang mit der Entlohnung der freiwilligen Mitarbeiter die Notwendigkeit der Abfuhr bzw. des Einbehaltes der Lohnsteuer für möglich gehalten habe.
Aus dem erstinstanzlichen Ermittlungsverfahren sei klar hervorgekommen, dass vom Verein für steuerliche und abgabenrechtliche Belange eine Steuerberatung beauftragt und eingesetzt gewesen sei. Weiters habe das erstinstanzliche Ermittlungsverfahren ergeben, dass der Steuerberatung auch die Listen der Auszahlungen an die freiwilligen Mitarbeiter hinsichtlich Entschädigungen und Diäten etc. zugekommen seien, und diese im Rahmen der jährlichen Steuererklärungen berücksichtigt worden wären. Auch daraus ergebe sich in keiner Hinsicht ein Anhaltspunkt dahingehend, dass dem Bw. im angelasteten Tatzeitraum bewusst gewesen sei, er es ernstlich für möglich gehalten habe, dass mit den Auszahlungen an die Mitarbeiter des Vereines Lohnabgaben verbunden sein könnten.
Insbesondere habe die Einvernahme des Vereinsmitgliedes B., Kassierin des Vereines ergeben, dass die Lohnverrechnung immer durch den jeweiligen Steuerberater erstellt worden sei. Soweit von B. Rückfragen der Steuerberatung angemerkt worden seien, hätte das Beweisverfahren nicht ergeben, dass von diesen Rückfragen der Beschuldigte informiert worden wäre. Es wäre auch zu erwarten gewesen, dass dahingehende Mitteilungen an den Bw. in Vorstandssitzungen ergangen wären und diese Rückfragen auch in Vorstandssitzungen behandelt worden wären. Die Durchsicht der Vorstandssitzungsprotokoll ergebe aber, dass die Lohnsteuerprobelmatik zu keinem Zeitpunkt ein Vorstandsthema gewesen sei, sohin der Beschuldigte damit auch nicht befasst worden wäre.
Aus der Festsetzung der Beträge, die an die Mitarbeiter auszubezahlen gewesen seien, durch den Bw. ergibt sich keinesfalls, dass dadurch auch bestimmt worden sei, Lohnabgaben an das Finanzamt abzuführen. Aus dem erstinstanzlichen Bescheid sei sohin in keiner Weise schlüssig und überzeugend zu entnehmen, dass es dem Beschuldigten bewusst gewesen sei, dass zu den ausbezahlten Beträgen noch Lohnabgaben abzuführen gewesen wären.
Hiebei sei auch zu berücksichtigen, dass für den Bw. kein Eigeninteresse bestanden habe Lohnabgaben zu hinterziehen, da für ihn aus einer Abgabenhinterziehung kein persönlicher wirtschaftlicher Vorteil hervorgegangen wäre. Die Nichtbezahlung der angelasteten Lohnabgaben sei für den Verein allenfalls ein finanzieller Vorteil gewesen, nicht aber für den Beschuldigten.
In der Entscheidung sei auch die durch kein Beweisergebnis widerlegte Rechtfertigung des Beschuldigten anlässlich seiner Einvernahme vom 30. Oktober 2000 nicht berücksichtigt. Vom Bw. sei darin verwiesen worden, dass er sich über die Handhabung der Entschädigungszahlungen an freiwillige Mitarbeiter beim Landesfinanzreferenten erkundigt habe und ihm vom diesem die nunmehr finanzstrafrechtlich angelastete Vorgangsweise empfohlen worden sei. Daraus könne gleichfalls ersehen werden, dass es dem Bw. nicht bewusst gewesen war, dass bei Entlohnung der freiwilligen Mitarbeiter mit Entschädigungen, Diäten Lohnsteuerabgaben verbunden gewesen seien und eine dahingehend Verpflichtung zum Einbehalt und zur Abfuhr bestanden hätte. Der Beschuldigte sei von Beruf Beamter und auch bislang nicht unternehmerisch tätig gewesen, sodass angenommen werden könne, dass dem Bw. die rechltichen Grundlagen zur Lohnsteuer nicht bewusst gewesen seien. Gegenteilig habe sich der Bw. als Vereinsvorstand - zu berücksichtigen sei hiebei, dass die Tätigkeit freiwillig und auf unentgeltlicher Basis ehrenamtlich erfolgte - im Rahmen seiner Möglichkeit ordnungsgemäß erkundigt, wie hinsichtlich der Entlohnung der frewilligen Mitarbeiter vorzugehen sei. Eine bessere Rückfrage als beim Landesfinanzreferenten hätte des Beschuldigte gar nicht wählen könne. Der Bw. hätte daher sowohl davon ausgehen können, dass gerade der Finanzrefent der Landesorganistation, welche die Ansprechperson für finanztechnische Fragen gewesen sei, genaue Kenntnisse hätte, wie bei der Entlohnung von freiwilligen Mitarbeitern steuerlich vorzugehen sei.
Aus all den aufgezeigten Umstände ergebe sich sohin kein Anhaltpunkt dahingehend, dass dem Bw. in subjektiver Hinsichtlich Wissentlichkeit angelastet werden könne. Es fehle dahingehend jegliche Feststellung der Erstbehörde über das Wissen des Beschuldigten, dass freiwillige Entschädigungen wie vorliegend lohnsteuerpflichtig wären.
Darüber hinaus werde vom Beschuldigten ausdrücklich bestritten, dass die vorliegenden freiwilligen Entschädigungen an die Mitarbeiter ein lohnsteuerpflichtiges Einkommen darstellen würden.
In der Bescheidbegründung sei kein Sachverhalt über eine Abgabenhinterziehung an Lohnsteuer ausgeführt.
Zur Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens wird ausgeführt, dass lediglich in der Einleitung der Entschiedungsgründe auf die Einsichtnahme in die Veranlagungsakten hingewiesen würde. Der Bw. sei der Lohnsteuerprüfung nicht beigezogen gewesen und es könne daher ein Prüfungsergebnis, mit welchem sich der Verein A. einverstanden erklärt habe, nicht bindend sein.
Demnach hätte die erste Instanz die entscheidungswesentliche Grundfrage prüfen und ihrer Entscheidung darlegen müssen, in welcher Art und Weise durch die Mitarbeit der freiwilligen Mitglieder und deren Entlohung ein lohnsteuerpflichtiges Beschäftungsverhältnis gegeben gewesen sei, und hiezu bejahenden Falls im Detail die Beschäftigungsverhältnisse, Entlohnungen, den Zeitraum und die Abgaben erheben und feststellen müssen, um dem Beschuldigten auch die Möglichkeit einzuräumen die Unrichtigkeit dieser Beurteilung darzulegen.
Durch die Übernahme des Prüfberichtes vom 16. Juni 2000 haftet dem Erkenntnis eine unrichtige rechtliche Beurteilung an. Durch die Unterlassung der selbstständigen Überprüfung und Feststellung sei weiters eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens gegeben.
Abschließend wird in der gegenständlichen Berufung die mündliche Verhandlung vor dem Berufungssenat und weiters die Einstellung des Finanzstrafverfahrens bzw. die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Zurückverweisung an die erste Instanz beantragt.
Gemäß § 62 Abs. 2 lit. b ist der unabhängige Finanzsenat als Finanzstrafbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung über ein Rechtsmittel zuständig, wenn der Beschuldigte oder ein Nebenbeteiligter dies in der Berufung begehrt.
Dem gegenständlichen Finanzstrafverfahren liegen die Feststellungen einer Lohnsteuerprüfung für den Zeitraum Jänner 1996 bis Dezember 1999 zugrunde.
Im Zuge dieser Lohnsteuerprüfung erfolgte eine Neuberechnung der Lohnabgaben für die Jahre 1996 und 1997 im Schätzungswege gemäß § 184 BAO [siehe Punkt 1.) der Begründung zum Lohnsteuerprüfungsbericht vom 16. Juni 2000], da Lohnunterlagen und Buchhaltungsunterlagen nur lückenhaft vorgelegt werden konnten. Im Rahmen dieser Schätzung wurde die Lohnsteuer 1996 und 1997 mit 5% der Bruttobezüge laut Buchhaltung geschätzt und der entsprechende Dienstgeberbeitrag ermittelt. Aus dieser Feststellung ergibt sich eine Lohnsteuernachforderung für 1996 in Höhe von S 12.922,00 und für 1997 in Höhe von S 11.512,00, sowie eine Nachforderung an Dienstgeberbeitrag 1996 in Höhe von S 4.880,00 und 1997 in Höhe von S 12.814,00. Diese Abgabenbeträge und Zeiträume wurden der erstinstanzlichen Bestrafung zugrunde gelegt, ohne das diesbezüglich konkrete Feststellungen dahingehend getroffen wurden, dass der Bw. für die Vollständigkeit und Lückenlosigkeit der Lohnunterlagen und der Buchhaltungsunterlagen im Bereich des Vereines zuständig gewesen ist. Auf Grund des erstinstanzlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens, der Aktenlage und der im Rahmen der Berufungsverhandlung durchgeführten Erweiterung der Entscheidungsgrundlage ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass eine Verkürzung dieser geschätzten Beträge vom Bw. schuldhaft herbeigeführt wurde. Es war dahin insoweit von einer Bestrafung des Bw. abzusehen.
Unter Punkt 2.) des Lohnsteuerprüfungsberichtes erfolgte eine Neuberechnung der Lohnabgaben betreffend den Dienstnehmer J.B. für den Zeitraum Mai 1998 bis Mai 1999, dieser erhielt in den bezeichneten Monaten Mehrdienstleistungen laut Lohnsteuerprüfung steuerfrei als Aufwandsersatz ausbezahlt. Außerdem stand ihm ein PKW zur Privatnutzung zur Verfügung. Hiefür wurde eine monatlicher Sachbezug von S 1.500,00 der Besteuerung zugrunde gelegt. Ein Lohnkonto wurde für diesen Dienstnehmer erst ab November 1998 mit einem Monatsbezug von S 5.621,00 geführt und davon Dienstgeberbeitrag entrichtet. Seitens der Lohnsteuerprüfung wurde jedoch ein tatsächlicher monatlicher Bruttobezug von S 19.688,00 (inkl. Sachbezugswert PKW) ermittelt und dieser Besteuerung zugrunde gelegt, woraus sich eine Lohnsteuernachforderung für den Zeitraum Mai 1998 bis Mai 1999 in Höhe von S 28.240,00 und eine Nachforderung an Dienstgeberbeitrag für diese Zeiträume in Höhe von S 10.668,00 ergab. Dazu führte der Bw. im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat aus, dass er davon, mangels vereinsinterner Zuständigkeit, erst im Zuge der Lohnsteuerprüfung erfahren habe. Die dahingehenden Entscheidungen seien von Frau B. im Einvernehmen mit Ing.M. getroffen worden. Nach Ansicht des Berufungssenates hat das durchgeführte erst- und zweitinstanzliche Ermittlungsverfahren im Zusammenhang mit den Feststellungen der Lohnsteuerprüfung auch hinsichtlich dieses Faktums keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine vorsätzliche Verkürzung von Lohnabgaben, auch nicht in Form einer Beitragstäterschaft des Bw., ergeben.
Weiters wurde unter Punkt 3.) des Lohnsteuerprüfungsberichtes festgestellt, dass die Bezahlung der Mehrleistung von angestellten Mitarbeitern und der Tätigkeit von freiwilligen Mitarbeitern unter Bezeichnung Kilometergelder bzw. Diäten über die Kassa erfolgte. Insbesondere wurden im Zeitraum Jänner 1997 bis Oktober 1999 derartige, unter dem Deckmantel Kilometergelder und Diäten ausbezahlte, Lohnaufwendungen in Höhe von S 927.474,00 getätigt, wovon seitens der Lohnsteuerprüfung steuerfreie Vergütungen laut Lohnsteuerrichtlinien in Höhe von S 435.132,00 anerkannt wurden, sodass ein Nachversteuerungsbetrag von S 492.342,00 festgestellt wurde. Die Lohnsteuer wurde davon mit einem Durchschnittsprozentsatz von 22 % des Auszahlungsbetrages berechnet, sodass sich eine Lohnsteuernachforderung für den Zeitraum Jänner 1997 bis Oktober 1999 in Höhe von S 108.315,00 und eine Nachforderung an Dienstgeberbeitrag für den selben Zeitraum in Höhe von S 22.155,00 daraus ergab. Dazu führte der Bw. vor dem Berufungssenat aus, dass er ca. Ende 1994, Anfang 1995 die Rettungsstelle A. mitbegründet und vor allem in organisatorischer Hinsicht aufgebaut habe. Im Laufe der Zeit seien die Rettungsfahrer, welche auch Kontakte zu anderen Rettungsstellen gehabt hätten, an ihn herangetreten und es sei von diesen die Auszahlung von Taggeldern verlangt worden. Er habe sich damals beim zuständigen Landesfinanzreferenten erkundigt, welcher ihm die Auskunft gegeben habe, dass an Rettungsfahrer im Rahmen ihrer freiwilligen Dienstfahrten steuerfreie Diäten und für die An- und Abreise zum Dienst auch steuerfreie Kilometergelder ausbezahlt werden könnten. Ein entsprechender Aktenvermerk vom 5. März 1996 über dieses Gespräch wurde im Rahmen der Berufungsverhandlung vorgelegt. Die Aufzeichnungen über die ausbezahlten Beträge, sowie auch die Berechnungen der Diäten an Hand der Dienstpläne seien durch Frau B. erfolgt, welche auch die Unterlagen zum jeweiligen, für die Lohnverrechnung zuständigen, Steuerberater übermittelt habe. Die Berechnung der Kilometergelder und Diäten seien ihm von der Kassierin B. teilweise vorgelegt und von ihm stichprobenweise überprüft worden. Er habe aber keinesfalls angeordnet und auch nicht davon gewusst, wie ihm vorgeworfen werde, dass zwecks Steuerersparnis Lohnzahlungen an Mitarbeiter unter dem Deckmantel Kilometergelder und Diäten ausbezahlt worden wären. Was die steuerlichen Belange betrifft, so seien diese von Frau B. gemeinsam mit dem Steuerberater abgewickelt worden. Auch seien für sämtliche finanziellen Belange des Vereines Frau B. gemeinsam mit Ing.M. zuständig gewesen. Er habe damit ebensowenig zu tun gehabt, wie mit der Aufnahme und Entlassung von Mitarbeitern. Auch sei ihm der Umstand, dass Überstunden an Mitarbeiter in Form von Kilometergeldern und Diäten ausbezahlt worden seien, nicht bekannt gewesen.
Diese Aussage des Bw., welche sich inhaltlich mit den Berufungsausführungen deckt, stimmt inhaltlich mit den Zeugenaussagen von Ing.M. und Frau B. insoweit überein, als die vereinsinternen Zuständigkeiten zur Führung der Aufzeichnungen und Abwicklung der steuerlichen Belange mit dem jeweiligen Steuerberater, sowie auch die Kenntnis des Bw. von der grundsätzlichen Auszahlung steuerfreier Kilometergelder und Diäten davon betroffen sind. Widersprüche in der Rechtfertigung des Bw. gegenüber den Aussagen der Zeugen B. und Ing.M. ergeben sich dahingehend, dass diese angaben, der Bw. habe bestimmt, wer in welchen Beschäftigungsausmaß als Dienstnehmer angemeldet werde und auch die Vorgangsweise, dass Überstundenleistungen bzw. Mehrleistungen von (angestellten bzw. freiwilligen) Mitarbeitern in Form von Kilometergeldern und Diäten ausbezahlt wurden, mit Wissen und Zustimmung des Bw. erfolgt sei.
Nach Ansicht des Berufungssenates lassen die insoweit belastenden Zeugenaussagen nicht den zweifelsfreien Schluss zu, dass der Bw. zum Zwecke der Steuervermeidung der für die Führung der Lohnaufzeichnungen zuständigen Frau B. die Anweisung gegeben hat Auszahlungen an Mitarbeiter, denen tatsächlich keine mit Dienstreisen zusammenhängende Kilometergelder und Diäten zugrunde gelegen sind, in den Aufzeichnungen unrichtig als solche zu deklarieren. Auch konnte nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden, dass der Bw. von der Führung unrichtiger Lohnaufzeichnungen im Tatzeitraum Kenntnis hatte. Die Tatsache, dass er zweifelfrei Kenntnis von der grundsätzlichen Auszahlung von Kilometergeldern und Diäten an Mitarbeiter des Vereines hatte, reicht für eine Verurteilung wegen eines Vorsatzdeliktes für sich alleine nicht aus. Seitens des Berufungssenates wurde der in sich schlüssigen und logischen Rechtfertigung des, nach dem persönlichen Eindruck sehr seriös und besonnen wirkenden, Bw., welcher die abweichenden Zeugenaussagen mit glaubwürdig vorliegenden persönlichen Differenzen mit den Zeugen erklärte, im Zuge der freien Beweiswürdigung erhöhte Beweiskraft zuerkannt. Ein Nachweis einer vorsätzlichen Beitragstäterschaft kann auf Grund der vorliegenden Beweisergebnisse nicht erbracht werden.
Es war daher nach dem strafrechtlichen Grundsatz "in dubio pro reo" mit einer Einstellung des Finanzstrafverfahrens vorzugehen.
Die Geldstrafe, die Wertersatzstrafe und die Kosten des Finanzstrafverfahrens sind gemäß § 171 Abs. 1 und § 185 Abs. 4 FinStrG binnen eines Monates nach Rechtskraft dieser Entscheidung fällig und mittels eines gesondert zugehenden Erlagscheines auf das Postsparkassenkonto 5.504.271 des Finanzamtes Mödling zu entrichten, widrigenfalls Zwangsvollstreckung durchgeführt und bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe bzw. der Wertersatzstrafe die Ersatzfreiheitsstrafe vollzogen werden müssten.
Lohnkonten, Kilometergelder, Diäten, Überstunden
Findok-Nr: 4269.1, aufgenommen am: 05.08.2003 07:48:41, zuletzt geändert am: 23.03.2006, Dokument-ID: 9e3c7a68-0ef0-4426-b002-d9799b8eec62, Segment-ID: 7c878cf8-e4bc-4c02-9605-1c4af94faaab


BGH, Urteil vom 28.11.2013 - I ZR 34/13 - openJur
Urteil vom 28.11.2013 - I ZR 34/13
openJur 2014, 7844
Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 31. Januar 2013 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.
Die Parteien betätigen sich auf dem Gebiet des Ankaufs von Altedelmetallen. Die Klägerin hat ihren Geschäftssitz in Pforzheim, die Beklagte betreibt in Schneverdingen/Niedersachsen ein Ladengeschäft. Die Beklagte warb im September 2011 in einer im "Heidekurier" erschienenen Anzeige für den Ankauf von Edelmetallen und offerierte dabei eine "Kostenlose Schätzung" der ihr zum Kauf angebotenen Waren. Der konkrete Inhalt der Anzeige ergibt sich aus der nachfolgend wiedergegebenen Ablichtung.
Die Klägerin hält die Werbung mit dem Hinweis "Kostenlose Schätzung" für irreführend. Sie hat die Beklagte deshalb mit Schreiben ihrer Rechtsanwälte vom 14. Oktober 2011 abgemahnt und die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verlangt. Die Beklagte ist dem geltend gemachten Unterlassungsbegehren mit anwaltlichem Schreiben vom 28. Oktober 2011 entgegengetreten, hat sich aber dennoch verpflichtet, ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage und Anerkennung einer Rechtspflicht, aber gleichwohl rechtsverbindlich gegenüber der Klägerin, es bei Meidung einer von der Klägerin im Einzelfall festzusetzenden und auf Angemessenheit durch das zuständige Gericht überprüfbaren Vertragsstrafe zu unterlassen, ab dem 4. November 2011 im geschäftlichen Verkehr beim Goldankauf mit der Formulierung "kostenlose Schätzung" zu werben.
Die mit der Abmahnung geltend gemachten vorprozessualen Anwaltskosten der Klägerin hat die Beklagte nicht bezahlt. Die Klägerin nimmt die Beklagte deshalb auf Zahlung von 651,80 € nebst Zinsen in Anspruch.
Das Berufungsgericht hat die in erster Instanz erfolgreiche Klage abgewiesen (OLG Celle, WRP 2013, 812). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
I. Das Berufungsgericht hat die Klagebefugnis der Klägerin bejaht. Einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG hat es dagegen verneint. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen ergebe sich, dass zumindest hinsichtlich ihres in S. ansässigen Agenturpartners "Schuh- und Schlüsseldienst", der im Namen und auf Rechnung der Klägerin Edelmetalle ankaufe, ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien bestehe.
Der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch sei indes nicht begründet, weil die von der Klägerin beanstandete Werbung der Beklagten nicht im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG irreführend sei. Die Beklagte habe nicht in wettbewerbswidriger Weise mit Selbstverständlichkeiten geworben, da es sich bei ihrem Angebot, die von potentiellen Kunden zum Kauf angebotenen Edelmetalle kostenlos zu schätzen, um eine freiwillige Sonderleistung der Beklagten handele.
II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG besteht, weil ein Agenturpartner der Klägerin, der seinen Sitz im etwa 13 Kilometer vom Ladengeschäft der Beklagten entfernt gelegenen S. hat, für die Klägerin Edelmetalle an- kauft. Die Revisionserwiderung erhebt insoweit auch keine Beanstandungen.
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG abgelehnt. Die Abmahnung der Klägerin war nicht berechtigt im Sinne dieser Vorschrift.
a) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der Beklagten gegen § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG verneint. Es hat angenommen, die streitgegenständliche Anzeige der Beklagten enthalte keine irreführende Werbung mit Selbstverständlichkeiten. Die freiwillige Sonderleistung der Beklagten, das kostenlose Schätzen der ihr zum Kauf angebotenen Edelmetalle, beziehe sich weder auf eine Eigenschaft der angebotenen Leistung, die dieser wesensmäßig und deshalb selbstverständlich sei, noch auf einen gesetzlich vorgeschriebenen und daher für alle gleichartigen Leistungsangebote geltenden Umstand. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.
b) Nach der Rechtsprechung des Senats kann eine Werbung mit objektiv richtigen Angaben gemäß § 5 Abs. 1 UWG unzulässig sein, wenn sie bei einem erheblichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise einen unrichtigen Eindruck erweckt. Ein solcher unrichtiger Eindruck kann etwa entstehen, wenn Werbebehauptungen etwas Selbstverständliches in einer Weise hervorheben, dass der Adressat der Werbung hierin einen besonderen Vorzug der beworbenen Ware oder Leistung vermutet (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1987 - I ZR 120/85, GRUR 1987, 916, 917 = WRP 1988, 28 - Gratis-Sehtest; Beschluss vom 23. Oktober 2008 - I ZR 121/07, WRP 2009, 435 Rn. 2 - Edelmetallankauf; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 5 Rn. 2.115; Harte/Henning/Dreyer, UWG, 3. Aufl., § 5 B Rn. 72). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn gesetzlich vorgeschriebene Eigenschaften oder zum Wesen der angebotenen Ware oder Leistung gehörende Umstände besonders hervorgehoben werden, so dass die Werbeadressaten davon ausgehen, es werde mit einem Vorzug gegenüber anderen Waren gleicher Gattung oder Konkurrenzangeboten geworben, obwohl es sich tatsächlich um Merkmale handelt, die das Leistungsangebot des Werbenden gegenüber anderen Angeboten nicht auszeichnen (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 2.115). In der zu § 3 UWG aF ergangenen Entscheidung "Gratis-Sehtest" hat der Senat die Werbung zugelassen, weil sie weder gesetzlich vorgeschrieben war noch eine zum Wesen der Ware gehörende Eigenschaft betraf, sondern eine freiwillige, wenn auch übliche Sonderleistung darstellte, die im gesundheitlichen Interesse der Verbraucher lag, ohne diese unmittelbar wirtschaftlichen Risiken auszusetzen (BGH, GRUR 1987, 916, 917). Wesensmäßige Eigenschaften der beworbenen Ware oder Leistung und gesetzlich vorgeschriebene Angaben sind jedoch nur Beispiele einer unlauteren Werbung mit Selbstverständlichkeiten (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 2.115 und die bei MünchKomm.UWG/Reese, § 5 Rn. 178 aufgeführten Fälle). Entscheidend ist, dass der angesprochene Verkehr in der herausgestellten Eigenschaft der beworbenen Ware oder Leistung irrtümlich einen Vorteil sieht, den er nicht ohne weiteres, insbesondere auch nicht bei Bezug der gleichen Ware oder Leistung bei einem Mitbewerber, erwarten kann (BGH, WRP 2009, 435 Rn. 2 - Edelmetallankauf).
c) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe verkannt, dass eine Werbung mit freiwilligen Sonderleistungen gegen § 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG verstoßen könne, auch wenn eine derartige Leistung wegen ihrer Freiwilligkeit nicht als gleichermaßen selbstverständlich wie eine gesetzlich vorgeschriebene oder durch ihr Wesen zwangsläufig gegebene Leistung angesehen werden könne. Sie meint, die Werbung mit der freiwilligen Sonderleistung (kostenlose Schätzung der zum Kauf angebotenen Artikel) vermittle den Werbeadressaten den Eindruck, der Goldankauf durch die Beklagte sei besonders vorteilhaft, weil Mitbewerber vom Kaufpreis noch die für die Schätzung des Werts anfallenden Kosten abzögen. Das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, dem Publikum sei bekannt, dass die kostenlose Schätzung im Goldankaufsgeschäft eine Selbstverständlichkeit sei. Die Klägerin habe dies auch in Abrede gestellt.
d) Die Werbung mit dem Hinweis "kostenlose Schätzung" umfasst nicht nur die Fallgestaltung, dass der Wert eines der Beklagten zum Kauf angebotenen Gegenstands vor Abgabe eines Ankaufgebots kostenfrei ermittelt wird. Diese Schätzung muss die Beklagte schon deshalb vornehmen, um dem potentiellen Kunden einen konkreten Preis für den Fall eines Ankaufs nennen zu können. Dass diese Wertermittlung kostenlos erfolgt, ist eine Selbstverständlichkeit und wird von einem durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Verbraucher auch ohne weiteres erkannt, so dass eine Irreführung bereits von vornherein ausscheidet.
Die von der Klägerin beanstandete Werbung der Beklagten erstreckt sich ihrem Wortlaut nach auch auf den Fall, dass die Beklagte von einem Verbraucher, der keine Verkaufsabsicht hat, um eine Schätzung gebeten wird, weil er erfahren möchte, wieviel ein bestimmter Gegenstand wert ist. Es ist nicht festgestellt und von der Klägerin auch nicht vorgetragen, dass die Beklagte für eine derartige Wertermittlung ein Entgelt verlangt.
Auch wenn es sich bei der Schätzung des Wertes einer zum Kauf angebotenen Sache um eine üblicherweise von Edelmetallankäufern unentgeltlich vorgenommene Leistung handelt, bleibt es doch gerade in den Fällen, in denen die Wertermittlung unabhängig von einer Verkaufsabsicht des Verbrauchers erfolgt, eine freiwillige Sonderleistung der Beklagten, die nicht als selbstverständlich angesehen werden kann und daher auch nicht mit einer gesetzlich vorgeschriebenen Angabe oder mit einem zum Wesen der Ware gehörenden Umstand vergleichbar ist. Es kommt hinzu, dass es sich bei dem in Rede stehenden Angebot um eine unentgeltliche Leistung handelt, die zumindest dann, wenn ein Vertragsschluss mit der Beklagten nicht beabsichtigt ist, nicht der Beklagten, sondern nur dem nachfragenden Verbraucher dient. Auf eine solche freiwillige, für einen Verbraucher nicht mit finanziellen Risiken verbundene Leistung muss der Anbieter auch dann werbend hinweisen dürfen, wenn er sie nicht allein gewährt, sondern eine entsprechende Übung auch bei seinen Mitbewerbern besteht (vgl. BGH, GRUR 1987, 916, 917 - Gratis-Sehtest).
Da die Abmahnung der Klägerin vom 14. Oktober 2011 somit nicht berechtigt war, besteht auch kein Kostenerstattungsanspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG.
LG Lüneburg, Entscheidung vom 28.06.2012 - 7 O 51/12 -
OLG Celle, Entscheidung vom 31.01.2013 - 13 U 128/12 -
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Arbeitnehmerdatenschutz durch die DSGVO | KSB INTAX Blog
Arbeitnehmerdatenschutz durch die DSGVO
Die neuen Regeln der EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) sehen viele Rechte für Betroffene vor. Zur Zielgruppe der „Betroffenen“ gehören auch Arbeitnehmer, deren personenbezogene Daten von Arbeitgebern verarbeitet werden. Somit sind die in den Art. 12-23 DSGVO verankerten Informationspflichten und Betroffenenrechte auch auf Arbeitnehmer anzuwenden, wobei in diesem Zusammenhang die Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen sind.
Auch im Beschäftigtenverhältnis treffen den Arbeitgeber die Informationspflichten des Art. 13 DSGVO. Der Arbeitnehmer ist u.a. darüber zu informieren, welche personenbezogenen Daten über ihn gespeichert werden, wozu und wie lange dies geschieht, an wen diese ggf. übermittelt werden. Ebenso muss die Rechtsgrundlage genannt werden.
Darüber hinaus muss der Betroffene über seine Betroffenenrechte in Kenntnis gesetzt werden. Dazu zählen u.a. das Beschwerderecht bei einer Aufsichtsbehörde und das Recht, eine erteilte Einwilligung zur Datenverarbeitung zu widerrufen.
Arbeitgebern wird geraten, jedem Arbeitnehmer ein Informationsblatt über die Verarbeitung seiner Daten zukommen zu lassen. Sinnvoll ist es auch, diese Erklärung im Intranet der Firma bereitzustellen.
Weiterhin hat der Arbeitnehmer das Recht, von seinem Arbeitgeber zu erfahren, welche personenbezogenen Daten von ihm gespeichert sind, Art. 15 DSGVO. Diese Auskunft muss individuell erteilt werden, überschneidet sich teilweise aber mit dem Informationsrecht des Art. 13 DSGVO. Derzeit ist umstritten, in welcher Form und in welchem Umfang die Daten herausgegeben werden müssen. Nimmt der Arbeitnehmer dieses Recht in Anspruch, muss zumindest eine Kopie der Personalakte bereitgestellt werden.
Berichtigungsrecht, Recht auf Löschung und Vergessenwerden
Der Betroffene hat das Recht, seine Daten auf Verlangen berichtigen oder ergänzen zu lassen, Art. 16 DSGVO.
Fällt der Zweck der Datenverarbeitung weg, so müssen die Daten gelöscht werden (Art. 17 Abs. 1 DSGVO). Stehen der Löschung gesetzliche Aufbewahrungsfristen im Weg, so kann die Verarbeitung der Daten „gesperrt“ werden. In der Praxis kann dies dadurch geschehen, dass Akten als „gesperrt“ vermerkt und in einem Schrank abgeschlossen werden. Bei digitalen Daten müssen diese – soweit möglich – gelöscht werden und im Falle des Vorliegens einer Aufbewahrungspflicht dürfen sie nur noch einem eingeschränkten Personenkreis zur Verfügung stehen.
Werden vom Arbeitgeber Arbeitnehmerdaten an Dritte weitergegeben und verlangt ein Arbeitnehmer Löschung seiner Daten, so muss der Arbeitgeber nachweisen können, dass er die Empfänger von der geforderten Löschung der personenbezogenen Daten in Kenntnis gesetzt hat (sog. Recht auf Vergessenwerden, Art. 17 Abs. 2 DSGVO). Eine Prüfpflicht, ob beim Dritten die Daten tatsächlich gelöscht wurden, trifft den Arbeitgeber hingegen nicht.
Des Weiteren steht dem Arbeitnehmer ein Recht auf Datenübertragbarkeit gem. Art. 20 DSGVO zu. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber in einem gängigen und maschinenlesbaren Format (z.B. Excel- oder *.xml-Dateien) die personenbezogenen Daten zur Verfügung stellen muss, die der Betroffene ihm selbst mitgeteilt hat. Der Arbeitgeber muss in diesem Zusammenhang insbesondere die Stammdaten (z.B. Name, Adresse, Bank- und Steuerdaten) angeben.
Schließlich steht dem Arbeitnehmer auch ein Recht auf Widerspruch gegen die Datenverarbeitung zu, wenn die Daten aufgrund eines „berechtigten Interesses“ des Arbeitgebers verarbeitet werden (Art. 21 DSGVO). Macht ein Arbeitnehmer von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch, muss der Arbeitgeber eine erneute Interessenabwägung durchführen. Bringt der Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang neue Argumente vor, die bei der ersten Interessenabwägung noch nicht berücksichtigt wurden, ist es denkbar, dass die Abwägung zugunsten des Arbeitnehmers ausfällt und der Arbeitgeber die Datenverarbeitung zu unterlassen hat.
Frist zur Umsetzung der Betroffenenrechte
Der Arbeitgeber hat eine Frist von einem Monat zur Bearbeitung des Antrags eines Arbeitnehmers im Zusammenhang mit Betroffenenrechten. Diese Frist kann in Ausnahmefällen um weitere zwei Monate verlängert werden.
Arbeitnehmer haben eine ganze Reihe von Rechten bzgl. des Umgangs mit ihren personenbezogenen Daten gegenüber ihrem Arbeitgeber. Für Konzerne kann es viel Arbeit bedeuten, wenn sie ihren Beschäftigten Auskunft über gespeicherte Daten geben müssen. Die zur Umsetzung der Betroffenenrechte gesetzlich vorgesehene Monatsfrist baut dabei zeitlichen Druck auf. Arbeitgeber müssen darüber hinaus ein Löschkonzept implementieren, das sicherstellt, dass diejenigen Arbeitnehmerdaten gelöscht werden, für deren Verarbeitung keine Rechtsgrundlage mehr vorliegt. Die hohen Bußgeldandrohungen der DSGVO führen dazu, dass Arbeitgeber den regelkonformen Umgang mit Arbeitnehmerdaten sehr ernst nehmen sollten.

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Art. 12
Art. 13
Art. 15
Art. 13
Art. 16
Art. 17
Art. 20


DFR - BVerfGE 97, 408 - Gysi I
Rang: 3 (308)
BVerfGE 57, 1 - NPD A. - I.
2. Anfang März 1998 legte der 1. Ausschuß in einem Ter ...
1. Im Organstreit kann der einzelne Abgeordnete die Verletzung od ...
2. Soweit sich die Anträge gegen den Beschlußentwurf d ...
des Zweiten Senats vom 1. April 1998 gemäß § 24 BVerfGG
in dem Verfahren über die Anträge I. im Wege des Organstreitverfahrens festzustellen: 1. Der dem Antragsteller unter dem Datum des 24. März 1998 zugeleitete Beschlußentwurf in dem Verfahren nach § 44b Abgeordnetengesetz (AbgG) zur Überprüfung des Antragstellers auf Tätigkeit oder politische Verantwortung für das Ministerium für Staatssicherheit/Amt für nationale Sicherheit der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik verletzt die Rechte des Antragstellers ans Artikel 38 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes, 2. der Anspruch des Antragstellers auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör ist durch den ihm am 24. März 1998 zugeleiteten Beschlußentwurf des Antragsgegners zu 2. verletzt; II. im Wege der einstweiligen Anordnung 1. das Ruhen des gegen den Antragsteller eingeleiteten Verfahrens gemäß § 44b des Abgeordnetengesetzes bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in der Hauptsache anzuordnen 2. die Geheimhaltung aller iiii Verfahren gemäß § 44b des Abgeordnetengesetzes gegen den Antragsteller gesammelten Informationen und Unterlagen sowie des Beschlußentwurfes vom 24. März 1998 durch den Antragsgegner zu 2. und seine Mitglieder anzuordnen, soweit sie nicht durch Beschluß des Antragsgegners zu 2. bereits veröffentlicht sind. Antragsteller: Dr. Gregor Gysi, Mitglied des Deutschen Bundestages, Walter-Flex-Straße 3, Bonn - Bevollmächtigte: 1. Prof. Dr. Helmut Rittstieg, Klein Flottbeker Weg 66, Hainburg, 2. Rechtsanwälte Dr. Heinrich Senfft und Kollegen, Schlüterstraße 6, Hamburg - Antragsgegner: 1. Deutscher Bundestag, vertreten durch die Präsidentin, Bundeshaus, Bonn, 2. Ausschuß des Deutschen Bundestages für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung, vertreten durch den Vorsitzenden Dieter Wiefelspütz, Bundeshaus, Bonn - Bevollmächtigter: Prof. Dr. Wolfgang Löwer, Hobsweg 15, Bonn -.
1. Der Antragsteller wird seit Anfang 1995 in einem Verfahren gemäß § 44b Abs. 2 des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages (Abgeordnetengesetz - AbgG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. Februar 1996 (BGBl. I S. 326), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Juni 1996 (BGBl. I S. 843), auf eine hauptamtliche oder inoffizielle Tätigkeit oder politische Verantwortung für den Staatssicherheitsdienst der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik überprüft. Das in Richtlinien und Absprachen näher geregelte Überprüfungsverfahren wurde vom Senat durch Beschluß vom 21. Mai 1996 - BVerfGE 94, 351 - als mit dem Abgeordnetenstatus vereinbar angesehen. In seiner Entscheidung wies der Senat darauf hin, daß das Verfahren von Verfassungs wegen Sicherungen zum Schutz des betroffenen Abgeordneten hinsichtlich seiner Beteiligungsrechte, der Verfahrensgestaltung und der abschließenden Verfahrensfeststellung enthalten müsse.
Die Anträge in der Hauptsache sind zu einem Teil unzulässig, zum anderen Teil jedenfalls offensichtlich unbegründet, so daß nach § 24 BVerfGG verfahren werden kann (vgl. BVerfGE 53, 100 [106]; 79, 223 [231]; 96, 1 [5]). Damit erledigen sich zugleich die Anträge auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung.
1. Im Organstreit kann der einzelne Abgeordnete die Verletzung oder Gefährdung jedes Rechts, das mit seinem Status verfassungsrechtlich verbunden ist, geltend machen. Sein Antrag ist zulässig, wenn er darlegt, daß er durch eine Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners in seinen ihm durch das Grundgesetz übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet sein kann (§ 64 Abs. 1 BVerfGG). Dabei muß die beanstandete Maßnahme rechtserheblich sein oder sich zumindest zu einem die Rechtsstellung des Abgeordneten beeinträchtigenden, rechtserheblichen Verhalten verdichten können (BVerfGE 57, 1 [5]; 60, 374 [381]). Handlungen, die nur vorbereitenden oder bloß vollziehenden Charakter haben, scheiden als Angriffsgegenstand im Organstreit aus (vgl. BVerfGE 68, 1 [74 f.]).
Die vorläufigen Feststellungen des Ausschusses stellen keine rechtserhebliche Maßnahme im Sinne des § 64 Abs. 1 BVerfGG dar. Bei ihnen handelt es sich um einen den abschließenden Bericht im Sinne von Nr. 3 der Richtlinien zu § 44b AbgG lediglich vorbereitenden Berichtsentwurf. Diese Feststellungen geben den Erkenntnisstand und die Bewertungen der Ausschußmehrheit vor der Schlußerörterung mit dem Antragsteller wieder und sollen deren Grundlage bilden. Die derzeitigen Feststellungen sind damit vorläufiger Natur, denn ihre Erörterung mit dem betroffenen Abgeordneten soll dem Ausschuß Gelegenheit geben, die zusammengetragenen Tatsachen und ihre Bewertung einer nochmaligen kritischen Prüfung zu unterziehen, bevor er einen endgültigen Beschluß über das Ergebnis des Überprüfungsverfahrens faßt. Die vorläufigen Feststellungen führen damit zu keiner Bindung des Ausschusses. Vielmehr können sie von diesem unter dem Eindruck der Schlußer örterung mit dem Antragsteller in jeder Hinsicht geändert oder ergänzt werden.


Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 27.02.2003 mit dem Az.: 15 W 398/02	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: 15 W 398/02
1) Es ist rechtlich unbedenklich, wenn der Tatrichter die in einer notariellen Urkunde von den Beteiligten dem Notar erteilten Weisung, die Eigentumsumschreibung erst nach "Zahlung des gesamten Kaufpreises" zu veranlassen, dahin auslegt, daß die Eigentumsumschreibung über den Nachweis der - verspätet erfolgten - Zahlung des Kaufpreises hinaus nicht zusätzlich vom Ausgleich entstandener Verzugszinsen abhängig sein soll.
2) Der Verkäufer ist in einem solchen Fall grundsätzlich nicht zum einseitigen Widerruf der Weisung berechtigt
15 W 398/02 OLG Hamm
betreffend die Ankündigung des Notars vom 26. März 2002, die Eigentumsumschreibung gemäß seinem zu UR-Nr. 208/1999 beurkundeten Grundstückskaufvertrag zu beantragen,
Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat am 27. Februar 2003 auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) vom 2. Oktober 2002 gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Münster vom 5. September 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Gammelin und die Richter am Oberlandesgericht Christ und Lohmeyer
Der Beteiligte zu 1) hat die der Beteiligten zu 2) im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Der Gegenstandswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 136.936,08 Euro festgesetzt.
Die Beteiligten schlossen am 27. Juli 1999 zu UR-Nr. 208/1999 des Notars M einen Kaufvertrag, durch den der Beteiligte zu 1) der Beteiligten zu 2) ein mit Hallen bebautes Grundstück in R einschließlich Zubehör und Warenbestand verkaufte. Zum Kaufpreis heißt es in § 3 des Vertrages:
"Der Kaufpreis für das verkaufte Grundstück einschließlich aufstehenden Gebäuden und für das im Eigentum des Verkäufers stehende Zubehör beträgt insgesamt: 2.673.320.00 DM
Nettokaufpreis Grundstück u. Gebäude: 1.900.000,00 DM Nettokaufpreis Zubehör 400.000,00 DM Nettokaufpreis insgesamt 2.300.000,00 DM 16 % MWSt. 368.000,00 DM 16 % MWSt. auf 1/2 Grunderwerbssteuer 5.320.00 DM Summe: 2.673.320,00 DM"
Weiter ist in § 3 geregelt, dass der Kaufpreis in zwei Raten zu zahlen ist, wobei die zweite Rate in Höhe von 2.300.000,00 DM spätestens zum 31. März 2000 fällig sein sollte. Zudem enthält § 3 die Formulierung "Ab Verzug ist der Kaufpreis mit 8 % jährlich zu verzinsen". In § 8 des Vertrages erklärten die Beteiligten die Auflassung. § 13 des Vertrages, wegen dessen weiterer Einzelheiten auf Blatt 7 bis 16 der Akten Bezug genommen wird, hat folgenden Wortlaut:
"Der Notar wird von den Vertragsparteien angewiesen, den Antrag auf Eigentumsumschreibung erst dann zu stellen, wenn ihm die Käuferin die Zahlung des gesamten Kaufpreises einschließlich der in § 3 aufgeführten Mehrwertsteuerbeträge durch einen bankbestätigten Überweisungsbeleg nachgewiesen hat."
In der Folgezeit kam es zu Schwierigkeiten bei der Finanzierung des Kaufpreises. Die vollständige Zahlung des im Vertrag genannten Kaufpreisbetrages erfolgte erst im September 2001.
Nach Zahlung dieses Betrages verlangte die Beteiligte zu 2) von dem Notar den Vollzug des Kaufvertrages. Der Beteiligte zu 1) trat dem entgegen und vertrat die Auffassung, der Notar sei nicht berechtigt, die Umschreibung des Eigentums an dem Grundstück zu beantragen, da die Beteiligte zu 2) noch Verzugszinsen in Höhe von 136.936,08 Euro zu zahlen habe.
Der Notar hat mit einem an den Beteiligten zu 1) gerichteten Schreiben vom 26. März 2002, von dem die Beteiligte zu 1) eine Abschrift erhalten hat, mitgeteilt, dass er beabsichtige, die Eigentumsumschreibung beim zuständigen Grundbuchamt zu beantragen, wenn nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen Beschwerde gegen die beabsichtigte Vorgehensweise eingelegt werde.
Hiergegen hat der Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz vom 5. April 2002 Beschwerde beim Landgericht eingelegt, mit der er beantragt hat, den Notar anzuweisen, die Eigentumsumschreibung beim Grundbuchamt erst dann zu beantragen, wenn die Beschwerdegegnerin die aus dem Kaufvertrag resultierenden Verzugszinsen von 136.936,08 Euro an den Beschwerdeführer gezahlt hat oder die Bezahlung sichergestellt ist.
Das Landgericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 5. September 2002 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass nach den Regelungen im Kaufvertrag die Zahlung von Zinsen nicht zu den Voraussetzungen der Umschreibung gehöre.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2002 beim Landgericht eingelegte weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1). Die Beteiligte zu 2) ist dem Rechtsmittel entgegen getreten.
Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 15 Abs. 2 S. 2 BNotO, 27, 29 FGG statthaft und formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) folgt aus der Zurückweisung seiner Erstbeschwerde.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Erstbeschwerde des Beteiligten zu 1) ausgegangen. Ein Urkundsnotar, zu dessen Urkundstätigkeit auch das sich anschließende Vollzugsverfahren gehört (vgl. Senat, FGPrax 1995, 171; BayObLG, DNotZ 1998, 646), kann -wie hier- durch einen Vorbescheid ankündigen, eine bestimmte Amtshandlung vorzunehmen; ein solcher Vorbescheid ist nach ganz überwiegender Auffassung beschwerdefähig (vgl. BayObLG, a.a.O., m.w.N.; Thüringer OLG, FGPrax 2001, 32; Arndt/Lerch/Sandkühler, Bundesnotarordnung, 3. Aufl., § 15 Rdnr. 85). Die Befugnis des Beteiligten zu 1) zur Beschwerdeeinlegung gegen diesen Bescheid (§ 20 Abs. 1 FGG) ergibt sich aus der Ablehnung des Notars, seiner Weisung auf Nichtvollzug des Vertrages zu folgen (vgl. BayObLG, a.a.O.; Keidel/Winkler, Beurkundungsgesetz, 14. Aufl., § 53 Rdnr. 44).
In der Sache hat die Kammer ausgeführt, der Notar sei verpflichtet, die Urkunde bei Vorliegen der von beiden Parteien gemeinschaftlich vereinbarten Voraussetzungen unverzüglich dem Grundbuchamt zum Vollzug einzureichen. Da eine gemeinschaftliche Weisung, die von § 13 des Vertrages abweiche, nicht erteilt worden sei, vielmehr nur der Beteiligte zu 1) eine abweichende Weisung erteilt habe, sei allein maßgeblich, ob die Voraussetzungen des § 13 des Kaufvertrages erfüllt seien. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers seien die Zinsen - ungeachtet der Frage, ob ihm Zinsen überhaupt zustünden - nicht Teil des Kaufpreises im Sinne des § 13 des Kaufvertrages. Die unter § 3 "Kaufpreis und Fälligkeit" getroffene Vereinbarung gebe nichts für eine abweichende Rechtsauffassung her. Bereits aus der Formulierung "Ab Verzug ist der Kaufpreis mit 8 % jährlich zu verzinsen" ergebe sich, dass Zinsen und Kaufpreis gerade keine Einheit bilden würden. Dies entspreche dem allgemeinen rechtlichen Begriffsverständnis, wonach der Kaufpreis für die Verschaffung des Eigentums an der Sache gezahlt werde, während die Zinsen Vergütung für überlassenes Kapital seien. Es komme hinzu, dass die Parteien in § 13 des Kaufvertrages ausdrücklich, unmißverständlich und abschließend vereinbart hätten, was unter dem Begriff Kaufpreis als Umschreibungsvoraussetzung zu verstehen sei. Die dort verwendete Formulierung "... die Zahlung des gesamten Kaufpreises einschließlich der in § 3 aufgeführten Mehrwertsteuerbeträge" sei eindeutig und der Auslegung des Beschwerdeführers nicht zugänglich. Es ergebe sich daraus vielmehr, dass die Parteien auch die Mehrwertsteuer nicht als Teil des Kaufpreises angesehen hätten. Zudem hätten die Parteien die in § 3 vereinbarte Mehrwertsteuer ausdrücklich mit aufgenommen, während dies hinsichtlich der Verzugszinsen gerade nicht erfolgt sei. Weiterhin sei zu bedenken, dass die Zahlung von Verzugszinsen - abweichend von der unter § 13 getroffenen Vereinbarung - nicht "durch einen bankbestätigten Überweisungsbeleg" nachgewiesen werden könnten. Die Bezugnahme auf die salvatorische Klausel in § 14 führe ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis, weil deren Anwendung eine vollständige oder teilweise Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der vertraglichen Bestimmungen voraussetze, was hier nicht zutreffe. Ebenso lasse die unter § 16 getroffene Vereinbarung über die Zahlung einer Nutzungsentschädigung keine andere Auslegung zu. Nichts arideres gelte unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 367 BGB, deren Geltung durch die einvernehmliche Regelung in § 13 des Kaufvertrages abbedungen worden sei. Auch könne sich der Beteiligte zu 1) nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, weil er in § 13 des notariellen Vertrages bereits die Anweisung zur Umschreibung unter bestimmten Voraussetzungen erteilt habe. Durch diese Vereinbarung werde das Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen. Aus § 17 BeurkG ergebe sich ebenfalls nichts anderes, wenn - wie hier - die Vertragslage eindeutig sei; es sei dem Notar verwehrt, sich im Interesse und zu Gunsten einer der Vertragsparteien über die vertragliche Vereinbarung hinwegzusetzen.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Zutreffend ist der Ausgangspunkt der Kammer, dass der Notar verpflichtet ist, die Urkunde zum Vollzug beim Grundbuchamt unverzüglich einzureichen, sobald die Voraussetzungen für den Vollzug vorliegen. Eine solche übereinstimmende Weisung ergibt sich aus der Regelung in § 13 des Kaufvertrages. Danach hängt der vom Notar zu stellende Antrag auf Eigentumsumschreibung davon ab, ob die "Zahlung des gesamten Kaufpreises einschließlich der in § 3 aufgeführten Mehrwertsteuerbeträge durch einen bankbestätigten Überweisungsbeleg nachgewiesen" ist, wobei die Beteiligten vorliegend im Hinblick auf diese Regelung allein darüber streiten, ob die Verzugszinsen Teil des Kaufpreises sind. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Eigentumsumschreibung an die Voraussetzung der Zahlung des Kaufpreises ohne Verzugszinsen geknüpft ist. Die Auslegung einer an den Notar gerichteten Anweisung muss, wenn sie - wie hier - in dem notariellen Vertrag enthalten ist, maßgebend an den Wortlaut der Urkunde anknüpfen (vgl. Senat, FGPrax 2002, 83). Dies hat die Kammer beachtet. Sie hat zutreffend dargelegt, dass das rechtliche Verständnis des Begriffs "Kaufpreis" grundsätzlich nicht davon ausgeht, dass damit auch Verzugszinsen erfasst werden. Im Übrigen hat die Kammer zutreffend im Einzelnen dargestellt, dass die Regelungen im Kaufvertrag nicht geeignet sind, dies im vorliegenden Einzelfall anders zu beurteilen - was bei anderer Vertragsgestaltung in Betracht kommt (vgl. Eckardt, DNotZ 1983, 96) -, sondern dass die Formulierungen und Regelungen im Kaufvertrag erst Recht für dieses Auslegungsergebnis sprechen. Nach alledem ist es nicht zu beanstanden, dass die Kammer zu dem Ergebnis gekommen ist, der Notar habe die von der gemeinsamen Weisung der Vertragsbeteiligten abweichende einseitige Weisung des Beteiligten zu 1) nicht beachten dürfen (vgl. Senat, OLGZ 1994, 495, 497; Keidel/Winkler, a.a.O., § 53 Rdnr. 25). Dies gilt mit den zutreffenden Ausführungen der Kammer auch im Hinblick auf § 367 BGB und auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, da § 13 des Vertrages als Vereinbarung anzusehen ist, durch welche die vorgenannten Vorschriften abbedungen worden sind.
Schließlich lässt sich ein anderes Ergebnis auch nicht mit der vom Beschwerdeführer vorgetragenen Erwägung rechtfertigen, er verliere durch die Eigentumsumschreibung jede Sicherheit zur Durchsetzung seines Anspruchs auf Zahlung der Verzugszinsen; für den Notar sei der Zahlungsverzug ohne weiteres ersichtlich; er müsse bei seiner Amtsführung berücksichtigen, dass einem der Vertragsbeteiligten durch den Vollzug des Geschäfts kein Schaden entstehe. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. FGPrax 1995, 171; OLGZ 1994, 495, 498) ist ein Notar nur unter besonderen Umständen berechtigt, auf den einseitigen Widerspruch eines von mehreren Beteiligten seine Vollzugstätigkeit einzustellen, nämlich wenn ihm der Beteiligte einen ausreichend substantiierten und glaubhaft erscheinenden Anfechtungs- oder Unwirksamkeitsgrund eines notariell beurkundeten Vertrages vorträgt, dem der andere Beteiligte nicht oder nur mit fadenscheinigen Behauptungen zu begegnen versucht. Wenn es für den Notar in hohem Maße wahrscheinlich ist, dass durch seine Mitwirkung das Grundbuch unrichtig würde, darf er nicht tätig werden. Im Übrigen darf der Notar durch sein weisungsgemäßes Verhalten nicht an erkennbar unerlaubten oder unredlichen Zwecken mitwirken (§ 14 Abs. 2 BNotO; vgl. auch Senat, DNotZ 1996, 384). Eine dieser Fallgestaltungen liegt hier nicht vor. Insbesondere kann der Umstand, dass die Beteiligte zu 2) auf der Durchführung der für sie günstigen Vertragsgestaltung besteht, nicht die Annahme eines unredlichen Verhaltens rechtfertigen. Soweit sich der Beteiligte zu 1) für seine Ansicht auf die in WM 1978, 190 veröffentlichte Entscheidung des Bundesgerichtshofs beruft, wonach ausnahmsweise in Betracht zu ziehen sei, dass ein Notar trotz Eintrittes der vereinbarten Voraussetzungen von der Durchführung einer Anweisung absehen müsse, wenn einem Vertragsbeteiligten ein Schaden drohe, ist zunächst zu berücksichtigen, dass der dortigen Fallgestaltung die Auszahlung eines hinterlegten Geldbetrages, und zwar aufgrund einer einseitige Weisung zugrunde lag, während es vorliegend um den Vollzug aufgrund einer gemeinsame Weisung der Vertragsparteien geht. Zudem ging es dort um den verdichteten Verdacht eines Betruges zu Lasten eines Treugebers, was hier ebenfalls nicht zutrifft. Im Übrigen handelt es sich bei dem Umstand, dass dem Beteiligten zu 1) nach der Gestaltung des notariellen Vertrages wegen eines Verzugszinsanspruchs kein Zurückbehaltungsrecht zusteht, und den sich daraus ergebenden Folgen um ein sich aus der Vertragsgestaltung ergebendes Risiko des Beteiligten zu 1). Dass der Beschwerdeführer aus einem anderen Vertrag wegen des Verkaufs von Patentrechten Zahlungsansprüche gegen die Beteiligte zu 2) haben soll, kann ebenfalls kein anderes Ergebnis begründen.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO. Da es dem Beschwerdeführer um die Sicherung des geltend gemachten Zinsanspruches geht, erscheint es angemessen, den Geschäftswert - ebenso wie das Landgericht - an dessen Höhe auszurichten. Dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Begründung seines Begehrens auch vorgetragen hat, es bestehe noch eine andere Forderung gegen die Beteiligte zu 2), begründet jedenfalls deshalb keinen höheren Wert, weil der Beteiligte zu 1) sein Interesse im vorliegenden Verfahren mit seiner Antragstellung in der Beschwerdeschrift vom 5. April 2002, die sich nur auf die Sicherung des Zinsanspruchs bezieht, ausdrücklich zum Ausdruck gebracht hat.


text:
6P.47/2002 29.05.2002
6P.47/2002
6S.111/2002 /kra
Staatsrechtliche Beschwerde:
Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde:
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Serge Flury, Kasinostrasse 38, 5000 Aarau,
Art. 90 Ziff. 2 SVG (grobe Verletzung von Verkehrsregeln),
Staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 28. Januar 2002.
Am 30. Dezember 2000 fuhr X.________ um 15.45 Uhr mit übersetzter Geschwindigkeit auf der Autobahn A2 Richtung Bern/Luzern. Vom Tunnel Oberburg bis in den Belchentunnel folgte ihm auf einer Strecke von 1,34 km eine Polizeipatrouille in einem zivilen Fahrzeug, die seine Fahrt auf Video aufnahm. Die Geschwindigkeitsmessung mit mobilem Radargerät ergab eine Durchschnittsgeschwindigkeit von über 148 km/h (ohne Abzug einer Toleranzmarge). Die signalisierte Höchstgeschwindigkeit ist auf dieser Strecke 80 km/h.
Mit Strafbefehl vom 26. Januar 2001 bestrafte das Statthalteramt Waldenburg X.________ wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 900.-- bei einer Probezeit von einem Jahr. Eine dagegen erhobene Einsprache wies der Strafgerichtspräsident des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 17. Oktober 2001 ab. Die dagegen gerichtete Appellation wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 28. Januar 2002 ab.
X.________ führt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben.
1.1 Der Beschwerdeführer hat schon im kantonalen Verfahren vorgebracht, die Radarmessungen könnten nicht verwertet werden, da die Unterlagen über die vorschriftsmässige Wartung und jährliche Eichung des Gerätes fehlten. Der Strafgerichtspräsident hat versucht, diesem Mangel durch eine erhöhte Toleranzmarge von 20% Rechnung zu tragen; auch bei einem Abzug von 20% wäre der Beschwerdeführer noch mit gut 119 km/h gefahren und hätte damit die signalisierte Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h überschritten. Das Obergericht räumt ein, dass die Unterlagen diesbezüglich unvollständig seien, und beurteilt das Fahrverhalten des Beschwerdeführers massgeblich aufgrund der Videoaufnahmen. Die Kadenz, mit welcher sein Fahrzeug an den Markierungen vorbeiziehe, das tiefe Einfedern bei einer Dilatationsfuge und die grosse Geschwindigkeitsdifferenz zu den überholten Fahrzeugen liessen die per Radar gemessenen Geschwindigkeiten glaubwürdig erscheinen.
Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürliche Beweiswürdigung. Eine Messtoleranz von 23% anstelle von 20% ergäbe bereits eine rechtlich relevante Geschwindigkeit von 114 km/h, was im Bereich einer einfachen Verletzung der Verkehrsregeln liege. Aus den Videoaufnahmen lasse sich nicht schliessen, dass der Beschwerdeführer mit mehr als 114 km/h, also deutlich mehr als 30 km/h zu schnell gefahren sei.
1.2 Fragen der Beweiswürdigung prüft das Bundesgericht auf Willkür. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Es hebt den angefochtenen Entscheid nur auf, wenn er sich im Resultat als verfassungswidrig erweist, und nicht schon, wenn nur die Begründung unhaltbar ist (BGE 124 I 208 E. 4a S. 211).
1.2.1 Es liegen drei Beweismittel vor, um das Fahrverhalten des Beschwerdeführers zu beurteilen, nämlich die Radarmessungen, die Videoaufnahmen und die Aussagen des Beschwerdeführers. Weitere Beweismittel wurden nicht erhoben, etwa eine Einvernahme der beteiligten Polizisten zur Tachometeranzeige des Polizeifahrzeugs oder eine wissenschaftliche Auswertung der Videoaufnahmen, mit Hilfe derer sich die Geschwindigkeit errechnen liesse.
Fraglich erscheint, ob die Radarmessung berücksichtigt werden darf. Nach Ziff. 3.3 und 7.2 der anwendbaren Weisung des UVEK vom 10. August 1998 sind mobile Radargeräte des hier verwendeten Typs jährlich unter Berücksichtigung der verwendeten Reifen zu eichen (vgl. auch Art. 4 der Verordnung vom 1. März 1999 über Messmittel zur amtlichen Messung der Geschwindigkeit im Strassenverkehr (VMG), SR 941.261). Das Bundesamt für Messwesen führt ein entsprechendes Register und wacht darüber, dass die Kontrollen ordnungsgemäss durchgeführt werden. Diese Weisungen sind Empfehlungen an die Adresse der Polizeiorgane der Kantone. Der Strafrichter wird dadurch in der ihm zustehenden freien Beweiswürdigung grundsätzlich nicht beschränkt; vielmehr kann der Richter auch bei einer Geschwindigkeitsmessung, die nicht nach den Weisungen vorgenommen wurde, in willkürfreier Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangen, der Fahrzeuglenker sei tatsächlich so schnell gefahren, wie die Messungen ergeben haben. In technischen Belangen darf er sich allerdings nicht ohne triftige sachliche Gründe über derartige Weisungen hinwegsetzen (Urteil des Bundesgerichts 1P.321/1993 vom 24. März 1994 E. 2a/bb, zu den damaligen Weisungen des EJPD).
Vorliegend wurde kein Eichprotokoll zu den Akten gegeben. Ohne den Beleg einer weisungsgemässen Wartung des Geschwindigkeitsmessgerätes kann nicht direkt auf die gemessenen Werte abgestellt werden. Es ist somit zu prüfen, ob sich die Folgerungen des Obergerichts ohne Willkür auf die anderen Beweiselemente abstützen können.
1.2.2 Der Beschwerdeführer hat im Verfahren mehrfach angegeben, dass er von der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit auf Autobahnen ausgegangen und entsprechend schnell, also 120 km/h oder sogar mehr, gefahren sei. Vor dem Strafgericht hat er ausgesagt, keine Geschwindigkeitsbegrenzung gesehen zu haben. Vielleicht sei er abgelenkt gewesen; oft werde man sich der gefahrenen Geschwindigkeit gar nicht bewusst. Sein Rechtsvertreter ergänzte, der Beschwerdeführer habe nach dem Tunnel Oberburg beschleunigt, im Glauben, die Geschwindigkeitsbegrenzung sei aufgehoben. Er wiederholte diese Angaben vor Obergericht. In der staatsrechtlichen Beschwerde lässt der Beschwerdeführer schliesslich ausführen, er habe nie bestritten, dass er die allgemeine Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h wohl überschritten haben dürfte. Damit fuhr der Beschwerdeführer aber nach eigenen Aussagen bereits 40 km/h schneller als die signalisierte Höchstgeschwindigkeit.
Die Videoaufnahmen bestätigen die Aussagen des Beschwerdeführers. Sie zeigen, dass der Beschwerdeführer deutlich schneller als die übrigen Verkehrsteilnehmer gefahren ist. Die Geschwindigkeit, mit der die Markierungen und die Fahrzeuge auf der rechten Spur passiert werden, lassen diesen Schluss ebenso zu wie die Tatsache, dass der Beschwerdeführer auch im Belchentunnel noch zum Überholen ansetzen konnte, obschon er seine Fahrt bei der Tunneleinfahrt deutlich verlangsamt hatte. Auch nach dieser Bremsung fuhr er noch immer erheblich schneller als die übrigen Fahrzeuge. Klar sichtbar ist auch die dreimalige Signalisation der Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h bis zum Eingang des Belchentunnels.
Da die Angaben des Beschwerdeführers gut mit den Videoaufnahmen übereinstimmen, erscheint die Folgerung nicht willkürlich, dass er die signalisierte Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 35 km/h überschritten hat. Fragwürdig erscheinen die Darlegungen des Obergerichts einzig insoweit, als es aus den Videoaufnahmen ableitet, der Beschwerdeführer sei mit einer um 56 bis 60 km/h übersetzten Geschwindigkeit unterwegs gewesen. Eine zahlenmässige Angabe in dieser Präzision liesse sich allenfalls durch eine Expertise errechnen, sie ergibt sich aber nicht auf Grund einer blossen Betrachtung der Videoaufnahmen. Entscheidend für die rechtliche Würdigung ist jedoch nicht die genaue Geschwindigkeitsüberschreitung des Beschwerdeführers, sondern bloss, dass er mehr als 35 km/h schneller als die signalisierte Höchstgeschwindigkeit fuhr. Im Ergebnis erweist sich das angefochtene Urteil daher als haltbar und nicht willkürlich.
Als ebenfalls unhaltbar rügt der Beschwerdeführer die Würdigung des Bremsmanövers eines Fahrzeugs auf der rechten Spur. Das Obergericht habe willkürlich angenommen, er habe ein Fahrzeug, das zum Überholen angesetzt habe, zum Abbremsen gezwungen und damit einen anderen Verkehrsteilnehmer konkret gefährdet. Die Frage braucht an sich nicht weiter geprüft zu werden, nachdem willkürfrei festgestellt ist, dass der Beschwerdeführer deutlich mehr als 35 km/h über der signalisierten Höchstgeschwindigkeit gefahren ist und dies bereits eine ausreichende Grundlage für die angefochtene Verurteilung bildet (vgl. E. 5).
Die Folgerungen des Obergerichts sind im Übrigen zumindest nicht willkürlich. Die Videoaufnahme zeigt, dass ein Fahrzeug in der lockeren Kolonne auf der rechten Spur beschleunigt, sich dem Vorderfahrzeug stark annähert und in dem Moment, als der Beschwerdeführer und das ihn verfolgende Polizeifahrzeug vorbeifahren, relativ brüsk abbremst. Deutlich erkennbar ist auch, dass sich der Beschwerdeführer mit einer hohen Geschwindigkeitsdifferenz nähert und vorbeifährt. Daraus kann ohne Willkür abgeleitet werden, dass der Lenker auf der rechten Spur zum Überholen angesetzt hat und sein Manöver angesichts des zu schnellen Herannahens des Beschwerdeführers abbrechen musste.
Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind bei diesem Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG).
4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Geschwindigkeit auf dem fraglichen Autobahnabschnitt sei zu Unrecht auf 80 km/h beschränkt worden. Die Verfügung des EDI über Geschwindigkeitsbeschränkungen auf der Nationalstrasse N 2 vom 18. Mai 1971 (BBl 1971 II 988), auf welche die Behörde sich stütze, erlaube eine Geschwindigkeitsbegrenzung nur im Belchentunnel selber, nicht aber auf den vorgelagerten Strecken. Auch der Wechsel zwischen Tunnels und offener Strecke rechtfertige keine Ausdehnung der Beschränkung. Die Signalisation leide an einem gravierenden Mangel und sei nicht bloss anfechtbar, sondern nichtig. Der Beschwerdeführer habe konkret keinen anderen Verkehrsteilnehmer gefährdet, der auf die nichtige Signalisation vertraut habe, und sei deshalb auch nicht strafbar.
4.2 Art. 27 Abs. 1 SVG verlangt von den Strassenbenützern die Befolgung der Signale und Markierungen. Gemeint sind damit die rechtmässigen Verkehrszeichen. Denn es ist nicht der Sinn der genannten Gesetzesvorschrift, dem Verkehrsteilnehmer die Beachtung eines jeden Signals vorzuschreiben, völlig gleichgültig, ob dieses rechtmässig sei oder nicht (BGE 99 IV 164 E. 5 S. 168; René Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, 1984, N. 287). Allerdings richten sich die Signale und Markierungen in der Regel an eine Vielzahl von Strassenbenützern. Diese müssen sich auf die Verkehrszeichen verlassen können, und eine allfällige Rechtswidrigkeit eines solchen Zeichens ist für sie meist nicht erkennbar. Würde beispielsweise einem rechtswidrig aufgestellten Stoppsignal oder rechtswidrig markierten Sicherheitslinien die Rechtsverbindlichkeit abgesprochen, wäre dies für Verkehrsteilnehmer, die auf den dadurch geschaffenen Rechtsschein vertrauen, mit grossen Gefahren verbunden.
Im Interesse der Verkehrssicherheit verlangt die Rechtsprechung des Bundesgerichts deshalb, dass auch nicht rechtmässig aufgestellte Signale und Markierungen befolgt werden müssen. Diese Pflicht zur Beachtung rechtswidriger Verkehrszeichen ergibt sich aus dem aus Art. 26 Abs. 1 SVG abgeleiteten Vertrauensgrundsatz im Strassenverkehr. Der Strassenbenützer, der die Rechtswidrigkeit eines Signals kennt, darf nicht durch dessen Missachtung andere Verkehrsteilnehmer, die auf den dadurch geschaffenen Rechtsschein vertrauen, gefährden (BGE 99 IV 164 E. 6 S. 169 f.; Schaffhauser, a.a.O., N. 288). Die genannte Pflicht bezieht sich freilich nur auf Verkehrszeichen, die einen schützenswerten Rechtsschein für andere Verkehrsteilnehmer zu begründen vermögen, dagegen nicht auf Anordnungen, deren Missachtung keine konkrete Gefährdung anderer Strassenbenützer bewirkt, wie dies häufig auf Parkverbote zutrifft (BGE 103 IV 190; 98 IV 264). Die Verbindlichkeit vertrauensbegründender Verkehrszeichen findet eine Grenze zudem bei nichtigen Anordnungen, deren Mangelhaftigkeit besonders schwer wiegt und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, freilich nur, wenn die Verkehrssicherheit der Annahme der Nichtigkeit nicht entgegensteht (BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99). Fehlerhafte Verkehrszeichen, die nicht geradezu nichtig sind, können auf dem Weg der Verwaltungsrechtspflege angefochten werden. Zwar kann an sich unter bestimmten Voraussetzungen auch der Strafrichter die Rechtmässigkeit von Allgemeinverfügungen, wie sie Verkehrssignale darstellen, überprüfen (BGE 98 IV 264 E. 2 S. 266 f.; missverständlich in dieser Hinsicht BGE 113 IV 123; vgl. die Kritik zum zuletztgenannten Entscheid bei Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 742 f.); doch ändert nach dem Ausgeführten eine von ihm allenfalls festgestellte Rechtswidrigkeit eines Verkehrszeichens nichts an dessen Verbindlichkeit, solange es nicht geradezu nichtig ist (vgl. BGE 113 IV 123 E. 2b S. 124 f.).
4.3 Signalisierungen der zulässigen Höchstgeschwindigkeit schaffen Vertrauen, auf das sich die Strassenbenützer bei vielen Verkehrsvorgängen (Abbiegen, Überholen etc.) müssen verlassen können. Nach den obigen Darlegungen sind daher auch rechtswidrig aufgestellte Höchstgeschwindigkeitssignale grundsätzlich zu beachten. Etwas anderes kann nur in besonderen Ausnahmefällen gelten, wenn solche Anordnungen ganz offenkundig mangelhaft und damit nichtig sind (BGE 113 IV 123 E. 2b S. 124 f.; noch weniger einschränkend dagegen BGE 99 IV 164 E. 6 S. 170).
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonst wie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die nahe liegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 121 IV 230 E. 2b/aa S. 232 mit Hinweisen).
Auf Autobahnen sind diese Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 SVG ungeachtet der konkreten Umstände erfüllt, wenn die zulässige Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h überschritten wird. Wird die Höchstgeschwindigkeit um wenig mehr als 30 km/h überschritten, sind die konkreten Umstände zu prüfen (BGE 122 IV 173 E. 2b S. 175f. mit Hinweisen; 123 II 37 E. 1c S. 39).
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz überschritt der Beschwerdeführer auf der fraglichen Strecke die Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 35 km/h. Auch wenn die Geschwindigkeit des Beschwerdeführers nur grob geschätzt werden kann, konnte die Vorinstanz bei dieser massiven Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit ohne weiteres von einer groben Verletzung der Verkehrsregeln ausgehen. Auch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände ergibt sich kein anderes Bild. Selbst wenn man annehmen wollte, der Beschwerdeführer sei nur um wenig mehr als 30 km/h zu schnell gefahren, hätte er angesichts des Gefahrenpotentials mit doch erheblichem Verkehr, dem Wechsel von Tunnels und offener Strecke sowie der Spurverengung vor dem Belchentunnel in grober Weise gegen die Verkehrsregeln verstossen. Das Urteil der Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. Die Gerichtskosten sind bei diesem Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 278 Abs. 1 BStP).
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft und dem Obergericht des Kantons Basel-Landschaft schriftlich mitgeteilt.

matches:
Art. 90
Art. 4
Art. 27
Art. 26
BGE
BGE
BGE
Art. 90
Art. 90
Art. 90


BGH, Beschluss vom 06.03.2014 - V ZB 205/13 - openJur
Beschluss vom 06.03.2014 - V ZB 205/13
BGH, Beschluss vom 06.03.2014 - V ZB 205/13
openJur 2014, 7590
vorher: Az. 5 T 448/13
§§ 43, 62 FamFG
Hebt das Beschwerdegericht auf die Beschwerde des Betroffenen die Anordnung der Abschiebungshaft auf und unterla?sst dabei versehentlich eine Entscheidung u?ber den aktenkundigen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung, so ist der Beschluss gema?ß § 43 FamFG auf Antrag nachtra?glich um eine Sachentscheidung zu erga?nzen; wird ein solcher Erga?nzungsantrag nicht gestellt, entfa?llt die Rechtsha?ngigkeit des Feststellungsantrags mit Fristablauf (Abgrenzung zu dem Senatsbeschluss vom 6. Ma?rz 2014 - V ZB 17/14).
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.
Mit der Beschwerde hat sich der Betroffene gegen die Abschiebungshaftanordnung des Amtsgerichts vom 4. November 2013 gewendet und hat zugleich die Feststellung beantragt, dass ihn der angefochtene Beschluss in seinen Rechten verletzt hat. Das Landgericht hat die Haftanordnung mit dem angefochtenen Beschluss vom 2. Dezember 2013 aufgehoben. Am 5. Dezember 2013 hat der Betroffene die Ergänzung des Beschlusses im Hinblick auf den Feststellungsantrag beantragt und am 30. Dezember 2013 Rechtsbeschwerde eingelegt. Nachdem das Landgericht den Beschluss am 6. Januar 2014 um die Feststellung der Rechtswidrigkeit ergänzt hat, hat der Betroffene die Rechtsbeschwerde zurückgenommen und beantragt, von der Erhebung von Kosten abzusehen und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen in allen Instanzen der Behörde aufzuerlegen.
Der Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens gemäß § 83 Abs. 2, § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG zu tragen, weil die Rechtsbeschwerde von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der anwaltlich vertretene Betroffene dies erkennen musste. Im Hinblick auf die Haftaufhebung fehlte es an der erforderlichen Beschwer; der Feststellungsantrag blieb aufgrund des fristgerecht gestellten Ergänzungsantrags vor dem Landgericht anhängig und konnte deshalb nicht zum Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens gemacht werden.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Betroffene neben der Aufhebung der Haftanordnung in entsprechender Anwendung von § 62 Abs. 1 FamFG die Feststellung der Rechtswidrigkeit beantragen (Beschlüsse vom 30. August 2012 - V ZB 12/12, InfAuslR 2013, 37 und vom 14. Oktober 2010 - V ZB 78/10, FGPrax 2011, 39 Rn. 12 f.). Hebt das Beschwerdegericht auf die Beschwerde des Betroffenen die Anordnung der Abschiebungshaft auf, ohne zugleich über den aktenkundigen Feststellungsantrag zu entscheiden, so ist die Rechtsbeschwerde des Betroffenen nur dann zulässig, wenn aus der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, dass das Gericht über den Feststellungsantrag bewusst nicht entschieden hat (dazu Senat, Beschluss vom 6. März 2014 - V ZB 17/14, zur Veröffentlichung bestimmt). Enthalten die Entscheidungsgründe dagegen - wie hier - keine Ausführungen zu dem Feststellungsantrag, ist davon auszugehen, dass die Entscheidung über diesen Antrag versehentlich unterblieben ist. Dann ist der Beschluss des Beschwerdegerichts gemäß § 43 FamFG insoweit auf Antrag nachträglich um eine Sachentscheidung zu ergänzen; nur letztere kann ggf. mit der Rechtsbeschwerde angegriffen werden. Wird ein solcher Ergänzungsantrag nicht gestellt, entfällt die Rechtshängigkeit des Feststellungsantrags mit Ablauf der in § 43 Abs. 2 FamFG bestimmten Frist von zwei Wochen. Er kann dann lediglich zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden; anders liegt es nur, wenn er im Wege einer zulässigen Erweiterung erneut in das noch anhängige Verfahren eingeführt werden kann (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 18. Aufl., § 43 Rn. 12; zu § 321 ZPO BGH, Versäumnisurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790, 791 f.).
2. Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 36 Abs. 3 GNotKG.
Stresemann Czub Brückner Weinland Kazele Vorinstanzen:
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