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§ 20 SprAuG, Errichtung | Gesetze auf anwalt24.de
§ 20 SprAuG, Errichtung Suche
Bundesrecht und LandesrechtBundSprAuG - SprecherausschussG§§ 3 - 24, Zweiter Teil - Sprecherausschuss, Versammlung der leitenden Angestellten, Gesamt-, Unternehmens- und Konzernsprecherausschuss§ 20, Fünfter Abschnitt - Unternehmenssprecherausschuss
Gesetz über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten (Sprecherausschussgese...…§ 20 SprAuG, Errichtung§ 21 SprAuG, Errichtung, Mitgliederzahl und Stimmengewicht§ 22 SprAuG, Ausschluss von Mitgliedern und Erlöschen der Mitgliedschaft§ 23 SprAuG, Zuständigkeit§ 24 SprAuG, Geschäftsführung§ 25 SprAuG, Aufgaben des Sprecherausschusses§ 26 SprAuG, Unterstützung einzelner leitender Angestellter§ 27 SprAuG, Grundsätze für die Behandlung der leitenden Angestellten§ 28 SprAuG, Richtlinien und Vereinbarungen§ 29 SprAuG, Geheimhaltungspflicht§ 30 SprAuG, Arbeitsbedingungen und Beurteilungsgrundsätze§ 31 SprAuG, Personelle Maßnahmen§ 32 SprAuG, Wirtschaftliche Angelegenheiten§ 33 SprAuG, Seeschifffahrt§ 34 SprAuG, Straftaten gegen Vertretungsorgane der leitenden Angestellten und i...§ 35 SprAuG, Verletzung von Geheimnissen§ 36 SprAuG, Bußgeldvorschriften§ 37 SprAuG, Erstmalige Wahlen nach diesem Gesetz§ 38 SprAuG, Ermächtigung zum Erlass von Wahlordnungen§ 39 SprAuG, Berlin-Klausel
§ 20 SprAuG, Errichtung
§ 20 SprAuGGesetz über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten (Sprecherausschussgesetz - SprAuG)BundesrechtZweiter Teil – Sprecherausschuss, Versammlung der leitenden Angestellten, Gesamt-, Unternehmens- und Konzernsprecherausschuss → Fünfter Abschnitt – UnternehmenssprecherausschussTitel: Gesetz über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten (Sprecherausschussgesetz - SprAuG)Normgeber: BundAmtliche Abkürzung: SprAuGGliederungs-Nr.: 801-11Normtyp: Gesetz(1) 1Sind in einem Unternehmen mit mehreren Betrieben in der Regel insgesamt mindestens zehn leitende Angestellte beschäftigt, kann abweichend von § 1 Abs. 1 und 2 ein Unternehmenssprecherausschuss der leitenden Angestellten gewählt werden, wenn dies die Mehrheit der leitenden Angestellten des Unternehmens verlangt. 2Die §§ 2 bis 15 gelten entsprechend.(2) 1Bestehen in dem Unternehmen Sprecherausschüsse, hat auf Antrag der Mehrheit der leitenden Angestellten des Unternehmens der Sprecherausschuss der Hauptverwaltung oder, sofern ein solcher nicht besteht, der Sprecherausschuss des nach der Zahl der leitenden Angestellten größten Betriebs einen Unternehmenswahlvorstand für die Wahl eines Unternehmenssprecherausschusses zu bestellen. 2Die Wahl des Unternehmenssprecherausschusses findet im nächsten Zeitraum der regelmäßigen Wahlen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 statt. 3Die Amtszeit der Sprecherausschüsse endet mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses.(3) 1Besteht ein Unternehmenssprecherausschuss, können auf Antrag der Mehrheit der leitenden Angestellten des Unternehmens Sprecherausschüsse gewählt werden. 2Der Unternehmenssprecherausschuss hat für jeden Betrieb, der die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 erfüllt, einen Wahlvorstand nach § 7 Abs. 1 zu bestellen. 3Die Wahl von Sprecherausschüssen findet im nächsten Zeitraum der regelmäßigen Wahlen im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 statt. 4Die Amtszeit des Unternehmenssprecherausschusses endet mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses eines Sprecherausschusses.(4) Die Vorschriften über die Rechte und Pflichten des Sprecherausschusses und die Rechtsstellung seiner Mitglieder gelten entsprechend für den Unternehmenssprecherausschuss.
§ 19 SprAuG, Geschäftsführung§ 21 SprAuG, Errichtung, Mitgliederzahl und Stimmengewicht
12.01.2017 - 216 mal gelesen.Autor: Rechtsanwältin Silvana Dzerek aus KölnSonderurlaub bei Hochzeit, Umzug, TodesfällenDie Frage des Sonderurlaubs stellt sich immer wieder. Wie verhält es sich mit diesem? mehr


§ 940 BGB ⚖ Buergerliches-gesetzbuch.net
§ 940 Unterbrechung durch Besitzverlust (aktuelle Seite)
Die Räumung von Wohnraum im einstweiligen Rechtsschutz ... - ZJS
http://www.zjs-online.com/dat/artikel/2016_4_1026.pdf
BGB oder § 985 BGB in Betracht. Ein Verfügungsgrund liegt im Allgemeinen vor, wenn die besondere Dringlichkeit auf. Basis einer Interessenabwägung dargetan ist.6 § 940a Abs. 1. ZPO begrenzt den Verfügungsgrund dahingehend, als dass die Räumung von Wohnra
http://www.dnoti.de/gutachten/pdf/1268cc6e-9898-4d4b-a6b3-cace74c59014/111852-f...
letzte Aktualisierung: 27. Januar 2012. BGB §§ 927, 940 Abs. 1, 943. Aufgebotsverfahren; Berechtigung nach Aufgabe des Eigenbesitzes; Zurechung der Zeit des Eigenbesitzes. I. Sachverhalt. Der Eigentümer eines Wohnhauses hatte eine davor liegende Wegeparz
Einstweiliger Rechtsschutz im Mietrecht A. Vermieterseitige ...
http://www.fhr.nrw.de/infos/publikationen/fachbeitraege/archiv/mietrecht/EV_im_...
1. Arrest und einstweilige Verfügung. 2. Rechtsprechung zu den Unterlassungsverfügungen. II. Räumung und Herausgabe von Sachen. 1. Räumungs- und Herausgabeverfügung nach §§ 940, 940a ZPO. 2. Verjährung des Wegnahmerechts des Mieters aus §§ 539 Abs.2, 258
ZA 60 - Lösungsvorschlag, überarbeitet von VRi'inLG ... - Berlin.de
BGB trägt der M; dazu gehört auch die Kenntnis der L vom fehlerhaften Besitz2, die streitig sein dürfte. Da M angesichts der Eilbedürftigkeit eine einstweilige Verfügung (§ 935, 920 ZPO) bevorzugen dürfte, die wegen § 940a Abs. 1 ZPO und der geltend gema
Gesetzlicher Eigentumserwerb, §§ 937 ff. BGB - Jura Online
https://jura-online.de/lernen/gesetzlicher-eigentumserwerb-937-ff-bgb/3785/prue...
BGB. 1. Examen/ZR/Sachenrecht 1. Prüfungsschema: Gesetzlicher Eigentumserwerb, § § 937 ff. BGB. I. Ersitzung. 1. Bewegliche Sache. 2. Eigenbesitz, § 872 BGB. Vermutung gem. § 938 BGB. 3. Frist. 10 Jahre. Ggf. Hemmung, § 939 BGB. Ggf. Unterbrechung, § § 9
§ 940 BGB Unterbrechung durch Besitzverlust Bürgerliches Gesetzbuch
https://www.buzer.de/gesetz/6597/a92709.htm
(1) Die Ersitzung wird durch den Verlust des Eigenbesitzes unterbrochen. (2) Die Unterbrechung gilt als nicht erfolgt, wenn der Eigenbesitzer den Eigenbesitz ohne seinen Willen verloren und ihn binnen Jahresfrist oder mittels einer innerhalb dieser Frist
§ 940 BGB - Unterbrechung durch Besitzverlust - openJur
https://openjur.de/g/bgb/940.html
940 Unterbrechung durch Besitzverlust →. (1) Die Ersitzung wird durch den Verlust des Eigenbesitzes unterbrochen. (2) Die Unterbrechung gilt als nicht erfolgt, wenn der Eigenbesitzer den Eigenbesitz ohne seinen Willen verloren und ihn binnen Jahresfrist
Prütting/Wegen/Weinreich, BGB Kommentar, BGB § 940 - Haufe
Gesetzestext (1) Die Ersitzung wird durch den Verlust des Eigenbesitzes unterbrochen. (2) Die Unterbrechung gilt als nicht erfolgt, wenn der Eigenbesitzer den Eigenbesitz ohne seinen Willen verloren und ihn binnen Jahresfrist oder mittels einer innerhalb
BGB § 940 Unterbrechung durch Besitzverlust - NWB Datenbank
https://datenbank.nwb.de/Dokument/Anzeigen/79084_940/
20.07.2017 - 940 Unterbrechung durch Besitzverlust. (1) Die Ersitzung wird durch den Verlust des Eigenbesitzes unterbrochen. (2) Die Unterbrechung gilt als nicht erfolgt, wenn der Eigenbesitzer den Eigenbesitz ohne seinen Willen verloren und ihn binnen J
jura-basic (t 940, Strohmanngeschäft) - Grundwissen
http://www.jura-basic.de/aufruf.php?file=1&art=&find=t_940%20%3E%3EStrohmannges...
Es liegt zwar ebenfalls kein unwirksames Scheingeschäft vor, aber bei Geschäften zur Umgehung des Verbraucherschutzes kann der Unternehmer sich nicht auf diese Umgehungsgeschäfte (Strohmann-Geschäfte) berufen (§ 475 Abs. 1 BGB). Schiebt beim Verkauf eine
BGB › Buch 3 Sachenrecht › Abschnitt 3 Eigentum › Titel 3 Erwerb und Verlust des Eigentums an beweglichen Sachen › Untertitel 2 Ersitzung › § 940
§ 940 Abs. 1 BGB oder § 940 Abs. I BGB
§ 940 Abs. 2 BGB oder § 940 Abs. II BGB


5 U 50/02 - 1
OLG Saarbrücken Urteil vom 30.7.2003, 5 U 50/02 - 1
Berufsunfähigkeitszusatzversicherung: Verletzung der Anzeigeobliegenheit bei unzutreffender Auskunft des Versicherungsagenten; Vergleichsberuf für eine Krankenschwester im Pflegedienst
Die Berufung der Beklagten gegen Urteil des Landgerichts Saarbrücken (Az.: 14 O 62/01) vom 10.12.2001 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beigetriebenen Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.
Der Streitwert für die Gebührenberechnung in der Berufungsinstanz wird festgesetzt auf: 25.132, 05 Euro.
Die Klägerin macht Ansprüche aus einer seit dem 01.11.1996 bestehenden, im Zusammenhang mit einer Kapitallebensversicherung abgeschlossenen Berufsunfähigkeitszusatzversicherung mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) geltend. Die vertraglichen Vereinbarungen ergeben sich aus dem Versicherungsschein vom 22. 10. 1996 (Bl. 22 ff), den allgemeinen Versicherungsbedingungen sowie den allgemeinen Tarifbestimmungen für die Berufsunfähigkeits- Zusatzversicherung (BMZ; Bl. 80 ff).
Die Klägerin hatte nach Erwerb der Fachhochschulreife zum 01. 10. 1996 eine Ausbildung zur Krankenschwester begonnen und am 30. 09. 1999 abgeschlossen. Seit dem 01.10.1999 arbeitete sie in diesem Beruf in der Fachklinik St. H. Ihre Tätigkeit umfasste die Grund- und Behandlungspflege von Patienten sowie die damit zusammenhängenden Reinigungs- und Desinfektionsarbeiten. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die von der Klägerin abgegebene Tätigkeitsbeschreibung vom 24. 03. 2000 (Bl. 32) verwiesen.
Dem streitgegenständlichen Vertrag lag der Versicherungsantrag vom 17. 10. 1996 (Bl. 21) zugrunde, den die Klägerin in Anwesenheit des damals für die Beklagte als Versicherungsagent tätigen Zeugen R. ausfüllte. Darin waren unter der Rubrik "Erklärungen zum Gesundheitsstand" unter Nummer 2 und unter Nummer 14 folgende Fragen vorgesehen:
"Sind sie in den letzten 5 Jahren ärztlich untersucht, beraten oder behandelt worden?"
"Leiden oder litten Sie an Krankheiten, Störungen oder Beschwerden
an sonstigen Gesundheitsstörungen, Mißbildungen oder Verletzungsfolgen, nach denen nicht ausdrücklich gefragt ist (z.B. Allergien)?"
Die Klägerin verneinte dies. Die unter Ziffer 90 gestellt Frage, welcher Arzt oder andere Behandler über die gesundheitlichen Verhältnisse am Besten orientiert ist, blieb unbeantwortet.
Tatsächlich litt die Klägerin bereits seit längerem unter "Heuschnupfen". Sie war aus diesem Grund erstmals 1989 in der Gemeinschaftspraxis Dr. F. in Behandlung, wo am 17. 05. 1990 eine PRICK - Testung durchgeführt wurde, welche eine Empfindlichkeit auf diverse Baum-, Wiesen- und Kräuterpollen ergab. In den Jahren 1989 bis 1993 nahm sie insgesamt 6 Behandlungstermine wahr. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Mitteilungen der Gemeinschaftspraxis Dr. F. vom 10. 08. 00 (Bl. 40) und vom 21. 08. 00 (Bl. 42) verwiesen.
Ab November 1996 traten bei der Klägerin allergisch bedingte Hautveränderungen auf (Schuppungen, Rötungen), die jeweils zum Sommer hin abheilten und in den Folgejahren - jeweils im Winter - verschlimmert wiederkehrten. Im Dezember 1999 unterzog sich die Klägerin aus diesem Grund einer einwöchigen stationären Untersuchung und Therapie in der Universitäts- Haut- und Poliklinik H., wo eine Entzündung der Haut und diverse Allergien, im Einzelnen eine "atopische Dermatitis; Rhinoconjunctivitis allergica saisonalis bei Cutan-vasculärer Sensibilisierung durch Baum- und Gräserpollen, Cutan-vasculäre Sensibilisierung durch Kräuterpollen, Alternaria alternata, Aspergillus niger und Fleischmischung, pollenassoziierte Nahrungsmittelallergie (Baumpollen, Nüsse und Äpfel), Epidermale Sensibilisierung bzw. positive Testreaktion durch Duftstoff- Mix", festgestellt wurden.
Aufgrund der Erkenntnisse, die aus dem Klinikaufenthalt im Dezember 1999 gewonnen wurden, erstatteten Ober- und Chefarzt der Klinik, Privat-Dozent Dr. K./Prof. Dr. T., am 28. 12. 1999 ein dermatologisches Gutachten (Bl. 60 ff) für die Unfallkasse Saarland, welches zu dem Ergebnis kommt, dass der objektive Zwang bestehe, die Tätigkeit als Krankenschwester zu unterlassen. Arbeitsschutzmaßnahmen seien nicht ausreichend, um den Kontakt zu allergieauslösenden Reinigungs- und Desinfektionsmitteln in dem erforderlichen Maße zu vermeiden. Die Gutachter empfehlen eine Umschulung in einen trockenen und sauberen Beruf. Tätigkeiten wie Masseurin oder Krankengymnastin, wie von der Klägerin gewünscht, würden aus dermatologischer Sicht nicht befürwortet.
Mit Schreiben vom 29. 12. 1999 beantragte die Klägerin bei der Beklagten Leistungen aus der Berufsunfähigkeits- Zusatzversicherung, welche letztere mit Schreiben vom 06. 09. 2000 ablehnte, wobei sie gleichzeitig den Rücktritt vom Vertrag und die Anfechtung der Berufsunfähigkeits- Zusatzversicherung gemäß § 22 VVG, 123 BGB erklärte.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von der Beitragszahlungspflicht für die o.g. Kapitallebens- und Berufsunfähigkeitszusatzversicherung freizustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ab 2001 eine jährliche Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von 9.896 DM bis längstens 2008 zu zahlen und die Beklagte zu verurteilen, für das Jahr 2000 eine Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von 9.896 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Sie hat behauptet, im Rahmen der dem Antrag vorausgehenden Beratung habe sie dem Zeugen R. mitgeteilt, dass sie an Heuschnupfen mit den Erscheinungsformen Schnupfen sowie juckende und gerötete Augen leide. Dieser habe darauf erwidert, so etwas wie Heuschnupfen könne man getrost weglassen, da das ja heute jeder Zweite habe. Daraufhin habe sie nicht weiter darauf gedrungen, dass ein entsprechender Vermerk in dem Antrag erfolge.
Das Landgericht hat nach Vernehmung des Zeugen R. sowie der Mutter der Klägerin diesen Sachvortrag als nachgewiesen angesehen und die Beklagte vollumfänglich verurteilt. Der Auffassung der Beklagten, die Klägerin müsse sich auf andere Berufe wie den der Stomatherapeutin, der Werkschwester (arbeitsmedizinische Fachkraft), der Hygienefachschwester, der Arzthelferin/Sprechstundenhilfe, der medizinische Verwaltungskraft oder der Gesundheitsplanerin verweisen lassen, ist es nicht gefolgt.
Die Beklagte bestreitet in der von ihr rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht mehr, dass die Mutter der Klägerin den Zeugen R. auf den Heuschnupfen hingewiesen hat. Sie stellt aber nach wie vor in Abrede, dass der Zeuge R. daraufhin geäußert habe, dies brauche nicht angegeben zu werden. Im Hinblick auf die langjährige Erfahrung des Zeugen müssten diesem auch die Einschätzungsrichtlinien (Bl. 124) der Beklagten bekannt gewesen sein, so dass ihm die Relevanz einer allergischen Rhinitis (Heuschnupfen, Heufieber) für die Risikoprüfung bekannt gewesen sei. Die Beklagte behauptet, es liege ein kollusives Verhalten des Zeugen R. und der Klägerin vor. Dass Heuschnupfen eine Allergie sei, sei allgemein bekannt. Da Ziffer 14 des Versicherungsantrages mit dem Zeugen R. durchgearbeitet worden sei, wo eindeutig nach Allergien gefragt werde, habe der Klägerin bewusst sein müssen, dass dessen Behauptung, man müsse keinen Heuschnupfen angeben, falsch sei. Da sie gleichwohl nicht auf Aufnahme dieses Umstandes in den Versicherungsvertrag bestanden habe, habe sie zumindest billigend in Kauf genommen, dass die Beklagte getäuscht werde und die Äußerung des Zeugen einzig dem Zweck gedient habe, den Versicherungsvertrag durch falsche Angaben unter Dach und Fach zu bringen, um die Provision zu verdienen.
Im übrigen müsse sich die Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts auch auf die genannten Berufe verweisen lassen, bei denen ein massiver Kontakt mit allergieaussetzenden Mitteln nicht in Betracht komme und die Berufsunfähigkeit demnach jedenfalls unter 50 % liege.
Das am 10. 12. 2001 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 14 O 62/01 - wird "aufgehoben" und die Klage abgewiesen.
Sie hält das Urteil erster Instanz für richtig. Sie verweist darauf, das die angegebenen Berufsbilder, auf welche sie die Beklagte verweisen will, bereits nach der eigenen Berufsbeschreibung der Beklagten für sie nicht in Betracht kommen.
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagten zu Recht verurteilt.
Die Beklagte schuldet der Klägerin aus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung gem. Versicherungsurkunde Nr. 1652803 vom 22. 10. 1996 die ausgeurteilten Leistungen.
Der Versicherungsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht fort. Die Beklagte ist weder wirksam von dem Vertrag zurückgetreten, weil die Klägerin keine Auskunftsobliegenheiten verletzt hat, noch war sie berechtigt, den Vertrag wegen arglistiger Täuschung gem. §§ 22 VVG, 123 BGB anzufechten.
Allerdings sind die Angaben der Klägerin in dem Versicherungsantrag objektiv unrichtig. Unstreitig litt die Klägerin bereits seit ihrer Kindheit an Heuschnupfen, also einer Allergie. Gleichwohl hat sie die ausdrücklich gestellte Frage nach Allergien verneint. Dies hat jedoch nicht zu einem Irrtum der Beklagten geführt. Der Zeuge R., der als Versicherungsagent der Beklagten tätig war, stand der Klägerin bildlich gesprochen als Auge und Ohr des Versicherers gegenüber. Alles, was diesem gesagt wurde, wurde demnach dem Versicherer gesagt, auch wenn es in dem Antrag nicht enthalten ist (ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, vgl. BGHZ 116, 387, 389; NJW-RR 2002, 89, 90; NJW 2002, 1497, 1498). Der Zeuge R. hatte positive Kenntnis von dem Heuschnupfen der Klägerin, wobei unerheblich ist, ob diese Kenntnis von der Klägerin selbst oder von ihrer - bei Ausfüllung des Antrages mit anwesenden - Mutter vermittelt wurde. Letzteres steht nach dem Ergebnis der erstinstanzlich vorgenommenen Beweisaufnahme fest und wird insoweit von der Beklagten in der Berufung auch nicht mehr in Abrede gestellt.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin und der Zeuge R. kollusiv zusammengewirkt hätten. Ein kollusives Zusammenwirken liegt vor, wenn Agent und Versicherungsnehmer arglistig zum Nachteil des Versicherers zusammenwirken, was voraussetzt, daß der Versicherungsnehmer von dem treuwidrigen Verhalten des Versicherungsagenten gegenüber dem von ihm vertretenen Versicherer weiß (vgl. BGH NJW 1989, 26; NJW 2002, 1497, 1498; Kollhosser in Prölss/Martin, 26. Aufl., § 43 VVG Rn. 27). Vorliegend ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin gewollt oder auch nur gebilligt hätte, dass der Zeuge R. die ihm offenbarten Vorerkrankungen im Antragsformular unberechtigt unerwähnt ließ.
Zur Überzeugung des Senats steht nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass der Zeuge R. sinngemäß ausgeführt hat, dass ein Heuschnupfen als "Allerweltserkrankung" nicht angegeben werden müsse. Dies hat die Zeugin B. in ihrer Vernehmung durch das Landgericht so bekundet (Seite 6 des Sitzungsprotokolls, GA Bl. 166). Die Vernehmung des gegenbeweislich benannten Zeugen R. ergab nichts anderes. Sie blieb unergiebig. Er bekundete, dass er sich an die Einzelheiten des Gespräches im Hinblick auf die Vielzahl der von ihm vermittelten Versicherungsverträge nicht mehr erinnern könne. Vor diesem Hintergrund konnte er "nicht ausschließen", dass er gesagt habe, Heuschnupfen sei nicht notwendigerweise in den Antrag aufzunehmen (S. 4 des Sitzungsprotokolls, Bl. 164). Indiziell spricht für die Richtigkeit der Aussage B., dass der Zeuge R. der Krankheit "Heuschnupfen" offensichtlich keine besondere Bedeutung beimisst, wie sich aus seiner Aussage ergibt, ihm sei innerhalb seiner 30-jährigen Berufstätigkeit kein Fall bekannt geworden, in dem Heuschnupfen zur Berufsunfähigkeit geführt habe.
Dem Antrag der Beklagten, den Zeugen R. erneut -"eidlich" - zu vernehmen, war nicht nachzukommen. Dessen bedarf es nicht. Der Senat würdigt die Glaubwürdigkeit der Zeugen nicht anders als das Landgericht. Es sind im Rahmen einer erneuten Vernehmung auch keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten sind, da seine Aussage letztlich unergiebig ist. Anhaltspunkte dafür, dass sein Erinnerungsvermögen nunmehr besser ist als bei seiner Vernehmung durch das Landgericht, bestehen nicht.
Es ist auch nicht so, dass für die Klägerin evident gewesen sein musste, dass der Zeuge R. missbräuchlich handelte, als er die Angabe "Heuschnupfen" nicht in den Antrag aufnahm. Ein Mißbrauch der Vertretungsmacht kann - als besondere Ausgestaltung des § 242 BGB - allerdings dann gegeben sein, wenn der Vertreter hiervon in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch macht, so daß beim Vertragspartner begründete Zweifel entstehen müssen, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliegt (BGH NJW 1994, 2082; WM 1999, 1617; NJW 2002, 1497, 1498). Dabei ist jedoch die besondere Stellung des Versicherungsagenten zu berücksichtigen, der, wie gesehen, als "Auge und Ohr" des Versicherers auch dessen Pflicht zur Auskunft und Beratung erfüllt. Diese Umstände bestimmen zugleich die Erwartungen des künftigen Versicherungsnehmers an den ihm bei Antragstellung gegenübertretenden Agenten. Gibt der Agent dem Antragsteller unzutreffende Auskünfte und falsche Ratschläge im Zusammenhang mit der Beantwortung von Formularfragen im Antrag, greift demgemäß der Vorwurf, der Antragsteller habe insoweit seine Anzeigeobliegenheit verletzt, nicht durch (vgl. BGHZ 116, 387, 391; NJW 2002, 1497, 1498). Nichts anderes gilt, wenn der Agent die zutreffende Beantwortung der vom Versicherer gestellten Formularfragen dadurch unterläuft, daß er durch einschränkende Bemerkungen verdeckt, was auf die jeweilige Frage anzugeben und in das Formular aufzunehmen ist (BGH VersR 2001, 1541; NJW 2002, 1497). Den Agenten hinsichtlich seiner Auskünfte, was von den offenbarten Umständen in das Formular aufzunehmen ist, zu kontrollieren, ist nicht Sache des künftigen Versicherungsnehmers.
Im vorliegenden Fall liegen keinerlei Anhaltspunkte für ein evident missbräuchliches Verhalten des Zeugen R. vor. Die Auskunft des Zeugen R., dass "jeder Zweite" an Heuschnupfen leide und dies daher nicht angegeben zu werden braucht, deckt sich mit dem Erfahrungshorizont des durchschnittlichen Versicherungsnehmers und ist aus sich heraus plausibel, da auch sonstige Erkrankungen, die nicht weiter bedrohlich sind und jeden einmal treffen (beispielsweise Erkältungskrankheiten), nicht angegeben werden müssen. Auch wenn man zugunsten des Versicherers davon ausgeht, dass das Risiko einer Krankenschwester, die unter Heuschnupfen leidet, eine auf allergische Reaktionen gegen Desinfektionsmittel u.ä. zurückzuführende Dermatitis zu erleiden, erhöht ist, ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass der Klägerin diese Zusammenhänge bekannt waren. Die gerade erst begonnene Ausbildung als Krankenschwester besagt nichts anderes. Vertiefte medizinische Kenntnisse sind nach wenigen Wochen Ausbildung in der Krankenpflege nicht zu erwarten.
Die vertraglichen Voraussetzungen für die Gewährung der Berufsunfähigkeitsrente liegen vor.
Die Klägerin ist berufsunfähig im Sinne des § 2 der Tarifbestimmungen für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung. Sie ist krankheitsbedingt außerstande, ihren Beruf weiter auszuüben und kann auch nicht auf einen anderen Beruf oder eine andere Tätigkeit verwiesen werden, die ihrer Ausbildung und Erfahrung entspricht.
Aufgrund des - von der Unfallkasse des Saarlandes veranlassten - dermatologischen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. T. vom 28. 12. 1999 (GA Bl. 60 ff), dessen Richtigkeit von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird, leidet die Klägerin unter einer atopischen Dermatitis, also einer Hautkrankheit. Diese führt auch zur Berufsunfähigkeit. Die Krankheit wurde zwar nicht direkt beruflich verursacht, aber durch die Tätigkeit der Klägerin als Krankenschwester richtunggebend verschlimmert; da nach den sachverständigen Feststellungen die Hauterkrankung schwerwiegend war, besteht der objektive Zwang, die Tätigkeit als Krankenschwester zu unterlassen (Gutachten S. 16, Bl. 59). Dem steht auch nicht entgegen, dass es durch Behandlung möglich ist, die aus der Krankheit resultierende Neurodermitis zu behandeln. Berufsunfähigkeit liegt auch dann vor, wenn bei einer Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit wie bei der Klägerin schwere gesundheitliche Beeinträchtigungen zu erwarten sind, sofern diese nicht durch zumutbare Schutzmaßnahmen vermieden werden können (Voit in Prölls/Martin, 26. Aufl., § 2 BUZ Rn. 17 unter Hinweis auf OLG Hamm RuS 1991, 178). Letzteres ist unstreitig nicht möglich.
Die Klägerin braucht sich auch nicht auf andere Tätigkeiten verweisen zu lassen. Verweisungen kommen nach den vertraglichen Vereinbarungen auf Tätigkeiten in Betracht, die aufgrund der Ausbildung und Erfahrung der Klägerin von dieser ausgeübt werden können und die ihrer bisherigen Lebensstellung entsprechen (§ 3 Abs. 1 S. 2 der Tarifbestimmungen für die Berufsunfähigkeits- Zusatzversicherung). Dabei obliegt es dem Versicherer, den als "zumutbar" angesehenen Vergleichsberuf aufzuzeigen und die hierfür prägenden Merkmale im Einzelnen zu konkretisieren (BGH, VersR 1994, 159; BGH, NJW-RR 1995, 20; OLG Koblenz VersR 2001, 1371-1372). Dem Versicherungsnehmer kann dabei keine Tätigkeit angesonnen werden, die ihn über- oder unterfordert. Der Versicherungsnehmer kann insbesondere nicht auf Tätigkeiten verwiesen werden, zu deren Ausübung noch zu erwerbende künftige Kenntnisse (Umschulung/Weiterbildung) nötig sind (BGH, VersR 1997, 436; Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., § 2 BUZ Rdn. 28 und § 7 BUZ Rdn. 6; OLG Koblenz VersR 2001, 1371-1372).
Die Klägerin braucht sich - unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe - nicht auf den Beruf der Arzthelferin verweisen zu lassen.
Dieser Beruf ist nur teilweise geprägt durch die den Arzt unterstützende Tätigkeit "am Patienten", welche dem Beruf der Krankenschwester am ehesten entspricht. Ungeachtet der Frage, inwieweit derartige Tätigkeiten der Klägerin im Hinblick auf die bei ihr bestehende gesundheitliche Beeinträchtigung zumutbar sind, wird der Beruf des weiteren auch geprägt durch Verwaltungsaufgaben, die in dieser Form nicht zu dem Ausbildungsprofil einer Krankenschwester gehören. Die Bundesanstalt für Arbeit nennt in der vom Senat eingeholten amtlichen Auskunft vom 10. 12. 2002 (GA Bl. 342) das Organisieren der Praxisabläufe einschließlich der Textverarbeitung (16 Wochen), die Durchführung des Abrechnungswesens (12 Wochen), die Durchführung von Verwaltungsarbeiten (6 Wochen) und das Umgehen mit den Bestimmungen der Sozialgesetzgebung (6 Wochen). Die Tätigkeit einer Arzthelferin setzt also eine mehrmonatige Fortbildung in für die Klägerin berufsfremden Fachgebieten voraus. Eine solche Fortbildung obliegt ihr nicht.
Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf (RuS 2000, 171), wonach eine Krankenschwester im Pflegedienst aufgrund ihrer "bisherigen Lebensstellung" auf die Tätigkeit als Arzthelferin verwiesen werden könne, gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Das LG Düsseldorf legt bereits andere tatsächliche Feststellungen zu Grunde, nämlich dass es zur Einarbeitung nur erforderlich sei, "Kurse von wenigen Tagen Dauer zu absolvieren".
Die Klägerin braucht sich auch nicht auf eine Tätigkeit als "Hygienefachschwester" verweisen zu lassen. Ungeachtet des Umstandes, dass wenig überzeugend ist, wenn die Beklagte damit argumentiert, gerade bei der "Hygienefachschwester" sei ein Umgang mit Desinfektionsmitteln nicht erforderlich, erfordert dieser Beruf eine Fortbildung von mindestens einem Jahr in Vollzeit, wie sich ebenfalls aus der amtlichen Auskunft der Bundesanstalt für Arbeit ergibt. Auch dies ist der Klägerin nach den obigen Ausführungen nicht zumutbar.
Die Klägerin braucht sich auch nicht auf den Beruf der "Medizinischen Assistentin für Büro- und Verwaltungsarbeiten" bzw. der "medizinischen Verwaltungskraft im Krankenhaus" verweisen zu lassen. Die Bundesanstalt für Arbeit hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass es sich hier weder um anerkannte Ausbildungsberufe handelt, noch eine spezifische Tätigkeitsbeschreibung hierfür vorliegt. Auch wenn es vereinzelt ausgebildete Krankenschwestern geben mag, welche Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, die unter die genannten Berufsbezeichnungen passen könnten, hat die Beklagte vor diesem Hintergrund nicht dargelegt, dass es sich um ein Berufsbild im Sinne der BUZ handelt, auf welches die Klägerin verwiesen werden könnte.
Hinzu kommt, dass eine - wie auch immer geartete - verwaltende Tätigkeit nicht zur Ausbildung einer Krankenschwester gehört, welche ausweislich der ebenfalls von der Beklagten selbst vorgetragenen (Bl. 16) Ausbildungsinhalte im Wesentlichen die Betreuung der Patienten und die Unterstützung des Arztes bei der Behandlung beinhaltet; administrative Fertigkeiten werden demnach nur insoweit vermittelt, als dies zu oben genannten Zwecken als Hilfstätigkeit notwendig ist, beispielsweise zur Dokumentation des Behandlungsverlaufes. Demgegenüber ist das von der Beklagten vorgeschlagene Berufsbild ausschließlich von der Wahrnehmung administrativer Aufgaben geprägt. Die Klägerin könnte daher - mangels spezifischer Ausbildung - allenfalls ganz untergeordnete verwaltungsbezogene Tätigkeiten wahrnehmen, was mit der erworbenen Lebensstellung (sie ist als Krankenschwester eine ausgebildete Fachkraft) nicht vereinbar ist.
Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte die Klägerin auf eine Tätigkeit als "Gesundheitsplanerin" bei gesetzlichen Krankenkassen verweist. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte Stellenanzeigen vorgelegt hat, nach denen ausgebildete Krankenschwestern hierfür angeworben werden (GA B. 179), da vereinzelt angebotene Stellen gerade nichts darüber aussagen, ob ein entsprechendes Berufsbild existiert oder ob es sich lediglich um eine Nischentätigkeit handelt.
Schließlich greifen auch die Verweisungen auf eine Tätigkeit als "Werkschwester/Arbeitsmedizinische Fachkraft/Betriebskrankenschwester" sowie als "Stomatherapeutin" nicht. Die Beklagte hat die Tätigkeit, auf die sie die Klägerin verweisen will, nicht hinreichend genau beschrieben. Die oben genannten Berufe weisen ein breites Tätigkeitsspektrum auf, wie sich aus der durch den Senat eingeholten Auskunft des Landesamts für Verbraucher-, Gesundheits- und Arbeitsschutz vom 05. 03. 2003 ergibt. Danach ist die Frage, ob zwischen den aufgeführten beruflichen Tätigkeiten und der Tätigkeit einer Krankenschwester im Pflegedienst ein Unterschied im Umgang mit Desinfektionsmitteln bestehe oder zu erwarten sei, nur dann zu beurteilen, wenn weitere Informationen vorliegen. Hieraus folgt, dass es im Bereich vorgenannter Berufe Tätigkeiten gibt, in denen in gleicher Art und Weise wie bei einer im Pflegedienst tätigen Krankenschwester ein Umgang mit Desinfektionsmitteln in Betracht kommt. Hierfür wäre die Klägerin dann ebenso berufsunfähig, wie für die Tätigkeit einer Krankenschwester im Pflegedienst. Möglicherweise gibt es in den vorgenannten Berufen auch Tätigkeitsbereiche, bei denen dies nicht der Fall ist. Es wäre jedoch Sache der Beklagten, diese genau zu spezifizieren. Dies hat auch die Beklagte erkannt, welche ausgeführt hat, sie bemühe sich um entsprechende Informationen (Schriftsatz vom 31. 03. 2003, GA Bl. 400), so dass ein eigener Hinweis des Senats auf diesen Gesichtspunkt nicht erforderlich war. Dass die Beklagte auf ihre diesbezüglichen Anfragen im März dieses Jahres bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keine sie befriedigende Auskunft erhielt, geht zu ihren Lasten; dies gab auch zu einer Vertagung der Sache keinen Anlass.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Die Revision war mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuzulassen.
Der Streitwert war wie beschlossen festzusetzen. Bei einer auf wiederkehrende Leistungen aus einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung gerichteten Klage werden die erst nach Klageerhebung fällig gewordenen Beträge, gleich ob sie beziffert zum Gegenstand eines besonderen Antrags gemacht worden sind oder nicht, in keiner Instanz streitwert- oder beschwerdeerhöhend berücksichtigt (BGH NVersZ 1999, 239); vielmehr sind diese Beträge gem. § 9 ZPO mit dem dreieinhalbfachen Wert des einfachen Bezugs zu berechnen, wenn - wie hier - die Dauer des Bezugsrechts nicht geringer ist. Entsprechendes gilt für die Freistellung von Prämien. Hieraus folgt, dass neben dem - hier ohnehin beziffert geltend gemachten - Betrag der zum Zeitpunkt der Klageerhebung geschuldeten BUZ-Rente (9.896 DM) und dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag derselben (34.636 DM) die bis zur Klageerhebung aufgelaufenen Prämienrückstände (16 Monate zu je 79, 69 DM = 1.275, 04 DM) sowie der Betrag der dreieinhalbfachen Jahresprämie (3, 5 x 12 x 79, 69 DM = 3.346.98 DM) zu berücksichtigen sind. Dies ergibt insgesamt einen Betrag in Höhe von 49.154, 02 DM, was dem Gegenwert der festgesetzten 25.132,05 Euro entspricht.


Urteile zu § 69 Abs. 2 GewO - JuraForum.de
Urteile zu § 69 Abs. 2 GewO – Urteilsdatenbank von JuraForum.deEntscheidungen und Beschlüsse zu § 69 Abs. 2 GewOVG-DARMSTADT – Beschluss, 9 G 1391/06 vom 14.08.20061. Eine Gemeinde kann einen Wochenmarkt auch ohne gewerberechtliche Festsetzung nach § 69 GewO als öffentliche Einrichtung nach § 19 f. HGO betreiben. Die Vorschriften der §§ 69 ff. GewO finden auf einen solchen "Privatmarkt" keine Anwendung.
3. Die einmalige Verlegung von Standplätzen eines Wochenmarktes aus besonderem Anlass berührt in der Regel nicht den Anspruch von Marktbeschickern auf Teilnahme am Wochenmarkt.VGH-BADEN-WUERTTEMBERG – Urteil, 6 S 1508/04 vom 27.02.20061. Nach Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens kann es sachdienlich sein, das Fortsetzungsfeststellungsbegehren auf die Feststellung zu beschränken, die ablehnenden Bescheide seien rechtswidrig gewesen (im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 16.06.1999 - 6 C 19.98 -, Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 33).
2. Handelt es sich bei einer nach § 69 GewO festgesetzten Veranstaltung der Sache nach um ein Volksfest (§ 60b GewO), dann steht den zuständigen Stellen sowohl bei der Entwicklung der Platzkonzeption als auch bei der Vergabeentscheidung gemäß § 70 Abs. 3 GewO ein weiter Spielraum zu.
3. Es ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden, wenn Richtlinien, welche die Zuteilung von Standplätzen auf Volksfesten regeln, bestimmen, dass sich die Vergabeentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO vorrangig am Auswahlkriterium der Attraktivität zu orientieren haben.
4. Bei der weiteren Konkretisierung des Kriteriums der Attraktivität steht den zuständigen Stellen erneut ein weiter Spielraum zu, der insbesondere dem Gestaltungswillen des Veranstalters Raum gibt.
5. Die Begründung ablehnender Vergabeentscheidungen gemäß § 70 Abs. 3 GewO muss - vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 39 Abs. 2 VwVfG - erkennen lassen, anhand welcher Kriterien die Bewerber ausgewählt wurden und welche Gründe zur Ablehnung des betroffenen Bewerbers geführt haben.
HESSISCHER-VGH – Beschluss, 8 TG 3522/03 vom 12.08.20041. Bei der Entscheidung über die Festsetzung eines Wochenmarktes gemäß § 69 GewO ist nicht nur im Fall einer gewerberechtlichen Antragskonkurrenz, sondern auch dann eine Auswahlentscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen, wenn ein Konkurrenzverhältnis um das Benutzungsrecht an dem gemeindlichen Veranstaltungsplatz mit der Gemeinde als Veranstalter eines sogenannten Privatmarktes besteht.
2. Ein Subsidiaritätsgrundsatz gemeindewirtschaftlicher Betätigung zu Gunsten privater Unternehmer lässt sich dem Grundgesetz nicht entnehmen und ist in Hessen in § 121 HGO bisher bewusst nicht eingeführt worden.HESSISCHER-VGH – Beschluss, 8 TG 2177/02 vom 03.12.20021. Die Festsetzung eines Wochenmarkts nach § 69 GewO durch eine Gemeinde ist auch dann ein Verwaltungsakt, wenn diese zugunsten der Gemeinde selbst als Veranstalterin erteilt wird.
2. Bei gerichtlichen Sicherungsmaßnahmen nach § 80 a Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO zum Schutz der aufschiebenden Wirkung des von einem Dritten gegen einen ihn belastenden Verwaltungsakt mit Drittwirkung eingelegten Rechtsmittels kommt es auf eine die Erfolgsaussichten des Rechtsmittel in der Hauptsache berücksichtigende Interessenabwägung nicht an.SAECHSISCHES-OVG – Beschluss, 3 B 625/07 vom 26.03.20091. Ein Erstattungsanspruch i. S. v. § 48 Abs. 3 Satz 1 VwVfG ist ausgeschlossen, wenn es der Betroffene schuldhaft unterlassen hat, den Eintritt des Vermögensnachteils durch Einlegung eines Rechtsbehelfs zu verhindern.
Entscheidungen zu weiteren Paragraphen§ 57 GewO Urteile§ 60 GewO Urteile§ 61 GewO Urteile§ 68 GewO Urteile§ 69 Abs. 2 GewO Urteile§ 70 GewO Urteile§ 71 GewO Urteile§ 101 GewO Urteile§ 105 GewO Urteile
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Stundungsansuchen, Abweisung mit Nachfristsetzung, neuerliches Stundungsansuchen statt Berufung - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSW vom 10.02.2012, RV/3240-W/11
Stundungsansuchen, Abweisung mit Nachfristsetzung, neuerliches Stundungsansuchen statt Berufung
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen der M, (Bw.) vertreten durch Dr. F. Burkert und Hason KG, 1020 Wien, Praterstr. 33, vom 6. September 2011 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 1/23 vom 9. August 2011 betreffend Festsetzung eines ersten Säumniszuschlages entschieden:
Das Finanzamt Wien 1/23 erließ am 9. August 2011 einen Bescheid über die Festsetzung eines ersten Säumniszuschlages wegen Nichtentrichtung von Körperschaftsteuer 2003 von € 27.122.334,85 und Anspruchszinsen 2003 von € 5.910.820,38 mit 2 % der nicht entrichteten Beträge, somit € 660.663,11 (= 2 Säumniszuschläge).
Dagegen richtet sich die Berufung vom 6. September 2011, in der ausgeführt wird, dass mit Bescheid über die Abweisung eines Zahlungserleichterungsansuchens vom 10. Juni 2011 das Zahlungserleichterungsansuchen vom 14. April 2011, welches auf einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einer Verwaltungsgerichtshofbeschwerde beruht, abgewiesen und als Zahlungsfrist der 20. Juli 2011 bestimmt worden sei.
Am 20. Juli 2011, eingelangt am 21. Juli 2011 sei hinsichtlich eines Teilbetrages von € 36.437.674,18 ein Stundungsersuchen bis 31. August 2011 gestellt worden. Nach der Anmerkung am Steuerkonto sei der Antrag auf Zahlungserleichterung am 22. August 2011 noch unerledigt gewesen. Fristgerecht, wie im Stundungsansuchen beantragt sei am 31. August 2011 der Rückstand von € 36.437.674,18 beglichen worden, sodass mit Ausnahme der bekämpften Säumniszuschläge der Gesamtrückstand bezahlt sei.
Am Fälligkeitstag sei rechtzeitig ein Zahlungserleichterungsansuchen eingebracht worden, daher seien die gesetzlichen Voraussetzungen für die Festsetzung eines Säumniszuschlages nicht gegeben gewesen.
Mit Berufungsvorentscheidung vom 26. September 2011 wurde die Berufung abgewiesen und dies damit begründet, dass die Fälligkeit der Abgabenschuldigkeiten mit 20. Juli 2011 gegeben gewesen sei. Gemäß § 212 Abs. 4 BAO seien ausschließlich Berufungen gegen abweisende Zahlungserleichterungsbescheide, die innerhalb der Nachfrist eingebracht werden, als rechtzeitig zu betrachten. Mit der Eingabe vom 20. Juli 2011 sei allerdings nicht Berufung erhoben sondern lediglich ein neuerliches Ansuchen um Zahlungserleichterung eingebracht worden. Die Säumniszuschlagsvorschreibung sei zu Recht erfolgt.
Dagegen richtet sich der Vorlageantrag vom 13. Oktober 2011, in dem unter der Überschrift "erweiterte Begründung" vorgebracht wird, dass am 13. April 2011 ein Antrag gestellt worden sei, den damaligen Rückstand von € 46.116.903,30 bis 30. Juni 2011 zu stunden. Als Begründung sei angeführt gewesen, dass hinsichtlich des Körperschaftsteuerbescheides 2003, der Grundlage des Rückstandes sei, eine Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht und die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung beantragt worden sei.
Der Verwaltungsgerichtshof habe den Antrag abgewiesen, wodurch die Grundlage für den Stundungsantrag weggefallen sei. Das Finanzamt Wien 1/23 habe mit Bescheid vom 10. Juni 2011 das Stundungsansuchen vom 13. April 2011 mit der Begründung, dass das dem Ansuchen zu Grunde liegende Anbringen inzwischen erledigt sei, abgewiesen und eine Zahlungsfrist mit 20. Juli 2011 gesetzt. Diese Abweisung sei zu Recht erfolgt.
Innerhalb der gesetzten Frist sei eine Teilzahlung von € 10.000.000,00 geleistet und am 20. Juli 2011 ein neuerliches Ansuchen um Stundung für den verbleibenden und durch zwischenzeitig ergangene Vorschreibung von Stundungszinsen veränderten Betrag bis 31. August 2011 gestellt worden. Die verbliebene Abgabenschuld sei innerhalb der beantragten Frist beglichen und das Abgabenkonto, abgesehen von den bekämpften Säumniszuschlägen ausgeglichen worden.
Das Finanzamt sei zunächst hinsichtlich des Antrages vom 13. April 2011 untätig geblieben und habe die beantragte Stundung bis 30. Juni 2011 nicht gewährt sondern erst mit der Abweisung eine Frist ausgelöst, die weder von der Behörde noch vom Abgabepflichtigen beeinflussbar gewesen sei. Eine Berufung gegen den abweisenden Bescheid sei ebenfalls nicht mehr möglich gewesen, da es den Tatsachen entsprochen habe, dass der Umstand, mit dem das Zahlungserleichterungsansuchen begründet worden sei, weggefallen sei. Des Weiteren sei ein Teil des Abgabenrückstandes, für welchen ursprünglich die Stundung beantragt worden sei, innerhalb der Nachfrist bezahlt worden.
Es werde weiterhin die Rechtsansicht vertreten, dass die Festsetzung eines ersten Säumniszuschlages zu Unrecht erfolgt sei.
(2) Für Abgabenschuldigkeiten, die den Betrag von insgesamt 750 Euro übersteigen, sind, a) solange auf Grund eines Ansuchens um Zahlungserleichterungen, über das noch nicht entschieden wurde, Einbringungsmaßnahmen weder eingeleitet noch fortgesetzt werden dürfen (§ 230 Abs. 3) oder b) soweit infolge einer gemäß Abs. 1 erteilten Bewilligung von Zahlungserleichterungen ein Zahlungsaufschub eintritt, Stundungszinsen in Höhe von viereinhalb Prozent über dem jeweils geltenden Basiszinssatz pro Jahr zu entrichten; Im Fall eines Terminverlustes gilt der Zahlungsaufschub im Sinn dieser Bestimmung erst im Zeitpunkt der Ausstellung des Rückstandsausweises (§ 229) als beendet. Im Fall der nachträglichen Herabsetzung einer Abgabenschuld hat auf Antrag des Abgabepflichtigen die Berechnung der Stundungszinsen unter rückwirkender Berücksichtigung des Herabsetzungsbetrages zu erfolgen. Stundungszinsen, die den Betrag von 50 Euro nicht erreichen, sind nicht festzusetzen.
Gemäß § 230 Abs. 1 dürfen, wenn eine vollstreckbar gewordene Abgabenschuldigkeit gemäß § 227 eingemahnt werden muss, Einbringungsmaßnahmen erst nach ungenütztem Ablauf der Mahnfrist, bei Einziehung durch Postauftrag erst zwei Wochen nach Absendung des Postauftrages oder bei früherem Rücklangen des nicht eingelösten Postauftrages eingeleitet werden. Ferner dürfen, wenn die Abgabenbehörde eine Abgabenschuldigkeit einmahnt, ohne dass dies erforderlich gewesen wäre, innerhalb der Mahnfrist Einbringungsmaßnahmen weder eingeleitet noch fortgesetzt werden.
Unstrittig ist, dass über das fristgerechte Stundungsansuchen vom 13. April 2011 mit Bescheid vom 10. Juni 2011 abweisend entschieden und eine Zahlungsfrist mit 20. Juli 2011 gesetzt wurde.
Am 21. Juli 2011 wurde eine Überweisung von € 10.000.000,00 vorgenommen, die auf den Rückstand angerechnet wurde und die Bemessungsgrundlage für die Säumniszuschlagsvorschreibung vermindert hat und am 31. August 2011 eine weitere Einzahlung von € 36.437.674,18 geleistet.
Strittig ist verfahrensgegenständlich lediglich die Rechtsfrage, ob das am 20. Juli 2011 eingebrachte Ansuchen um Stundung des aushaftenden Rückstandes die Verwirkung eines Säumniszuschlages hintanhalten konnte und die Einzahlung vom 31. August 2011 innerhalb offener Frist erfolgt ist oder nicht.
Dazu ist festzuhalten, dass einem nach Abweisung eines Ansuchens um Zahlungserleichterung innerhalb der Nachfrist des § 212 Abs. 3 zweiter Satz BAO gestellten wiederholten Ansuchens um Zahlungserleichterung gemäß § 230 Abs. 3 BAO keine die Einbringung hemmende Wirkung zukommt (VwGH 27.8.2008, 2008/15/0202, 0203).
Da es sich bei der mit Bescheid vom 10. Juni 2011 über die Abweisung eines Stundungsansuchens bis 20. Juli 2011 gewährten Nachfrist um eine Nachfrist gemäß § 212 Abs. 3 zweiter Satz BAO handelt, war die Einbringung der davon betroffenen Abgaben durch das neuerliche Stundungsansuchen vom 20. Juli 2011 gemäß § 230 Abs. 3 BAO nicht gehemmt, sodass dieses neuerliche Zahlungserleichterungsansuchen mangels einbringungshemmender Wirkung die Verwirkung von Säumniszuschlägen gemäß § 217 Abs. 4 BAO nicht zu verhindern vermochte.
Die Zahlungsfrist wurde entgegen dem Berufungsvorbringen sehr wohl von der Abgabenbehörde in ihrer Entscheidungsfreiheit festgesetzt, sie liegt jedenfalls außerhalb der im § 212 Abs. 3 BAO normierten Nachfrist von einem Monat ab Zustellung des abweisenden Bescheides und ist somit rechtskonform bestimmt worden.
Es wäre dem Abgabepflichtigen sehr wohl offen gestanden gegen den Abweisungsbescheid innerhalb der Rechtsmittelfrist Berufung zu erheben und eine Begründung dahingehend, dass die sofortige volle Entrichtung der Abgaben für den Abgabepflichtigen mit erheblichen Härten verbunden wäre und die Einbringlichkeit der Abgaben durch den Aufschub nicht gefährdet wird, vorzubringen. § 212 Abs. 4 BAO zufolge haben Berufungen, wenn sie zeitgerecht (iSd § 230 Abs.3; somit insbesondere innerhalb der Nachfrist des § 212 Abs. 3 zweiter Satz) eingebracht werden, einbringungshemmende und (dem § 217 Abs. 4 lit. b zufolge) säumniszuschlagshinausschiebende (-vermeidende) Wirkung (Ritz, Die Bundesabgabenordnung, Kommentar, 4, überarbeitete Auflage, § 212 BAO, Rz 35).
Die Einbringung eines weiteren Antrages war sohin rechtlich verfehlt.
Als Konsequenz der Nichtentrichtung der (den Säumniszuschlägen zugrunde liegenden) Abgabenschuldigkeiten bis zum Ablauf der Nachfrist des § 212 Abs. 3 zweiter Satz BAO am 20. Juli 2011 erfolgte die Festsetzung der angefochtenen Säumniszuschläge somit zu Recht. (siehe auch UFS, RV/0380-W/09, vom 27.8.2010).
Findok-Nr: 57785.1, aufgenommen am: 02.03.2012 08:06:54, Dokument-ID: 1f508afd-ec07-4e4e-a2a1-3588fef2b3a3, Segment-ID: d53cc73f-83ea-4639-a9ff-845e0c6ad19f


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des BGH im 2. Halbjahr 2008
Im Anschluss an die den Berichtszeitraum 2007 und das erste Halbjahr 2008 betref- fenden Übersichten2 der medizinrechtlichen Rechtsprechung fasst dieser Beitrag die im 2. Halbjahr 2008 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zusam- men. Dabei geht es nicht nur um das Recht der medizinischen Behandlung, sondern auch um das Recht der privaten Krankenversicherungen sowie das Vergütungsrecht der Heilberufe. Daneben sind Konstellationen aus dem Krankenhausrecht und Sach- verhalte aus dem Bereich des Arzneimittel- und Medizinprodukterechts sowie des Apothekenrechts entschieden worden. Im Rahmen der Geschäftsverteilung3 des Bundesgerichtshofs sind einzelnen Senaten verschiedenste Bereiche des Medizin- rechts zugewiesen, wobei sich die Gliederung des nachfolgenden Beitrags an den Schwerpunkten orientiert, die nach § 14b FAO für die Erlangung der Fachanwaltsbe- zeichnung „Fachanwalt für Medizinrecht“ erforderlich sind. Recht der medizinischen Behandlung
Zivilrechtliche Haftungsfälle sind beim BGH dem VI. Zivilsenat zugewiesen. Im Rahmen einer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hatte sich der Senat mit materiellen und immateriellen, gegen ein Krankenhaus geltend gemachten Scha- 2 Abrufbar unter www.bgh-anwalt.de unter Aktuelles. 3 Der Geschäftsverteilungsplan 2008 der Zivil- und Strafsenate des Bundesgerichtshofs ist im In- ternet unter www.bundesgerichtshof.de abrufbar. Über die vorstehende Internetadresse können insbesondere auch alle nachfolgend behandelten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im Volltext abgerufen werden. K e l l e r & M e n n e m e y e r
densersatzansprüchen nach einer digitalen Subtraktionsangiographie des Kopfes (DSA) zu befassen.4 Die Klägerin hatte sich 1975 einer Gehirnoperation unterzogen und 1987 einen Schlaganfall erlitten. Seitdem war sie rechtsseitig gelähmt. Im Jahre 2002 traten beidseitige Ponsblutungen (Gehirnblutungen) auf. Am 20. November 2003 wurde die Klägerin „wegen vor dreieinhalb Wochen für einen Tag bestehender Kopfschmerzen links im Hinterhaupt- und Scheitelbereich und in einem ambulanten CCT beschriebenen Blutung rechts paramedian im Ponsbereich“ stationär in die neu- rologische Abteilung des Krankenhauses aufgenommen. Hier entschied sie sich nach einem Aufklärungsgespräch mit dem Radiologen für eine DSA, die am Folgetag vorgenommen wurde. Hierbei erlitt die Klägerin Infarkte im Bereich des Thalamus beidseits sowie im Hirnstamm. Seitdem leidet sie an weiteren erheblichen Gesund- Die Instanzgerichte hatten der Klägerin Schadensersatz gemäß den §§ 280, 249, 253 BGB sowie §§ 823, 249, 253 BGB zugesprochen, weil die Einwilligung der Klä- gerin in den Eingriff mangels hinreichender Aufklärung unwirksam gewesen sei. Der Radiologe habe zwar eine Risikoaufklärung vorgenommen und dabei auch das Schlaganfallrisiko als Komplikationsmöglichkeit genannt. Er habe das Schlaganfallri- siko auch nicht verharmlost. Die Aufklärung sei aber deshalb nicht ordnungsgemäß gewesen, weil der aufklärende Arzt die Klägerin nicht darüber informiert habe, dass das Schlaganfallrisiko in ihrem Fall erhöht gewesen sei, weil sie bereits vor der Un- tersuchung einen Schlaganfall erlitten hatte. Die so begründete Berufungsentschei- dung hielt den Angriffen der Revision stand. Zwar ist nach der Rechtsprechung des erkennenden VI. Zivilsenats nicht über jede, noch so entfernt liegende Gefahrenmöglichkeit aufzuklären. Der Patient muss nur „im Großen und Ganzen“ wissen, worin er einwilligt. Dazu ist er über die Art des Eingriffs und seine nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken zu infor- mieren, soweit diese sich für einen medizinischen Laien aus der Art des Eingriffs nicht ohnehin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dies bedeutet nicht, dass die Risiken in allen erdenkbaren Erscheinungsformen auf- gezählt werden müssen. Es muss aber eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden, oh- 4 BGH, Urteil vom 18. November 2008 – VI ZR 198/07 – KH 2009, 146 ff. K e l l e r & M e n n e m e y e r
ne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern.5 Bei einem spezifisch mit der The- rapie verbundenen Risiko hängt die Erforderlichkeit der Aufklärung aber nicht davon ab, wie oft das Risiko zu einer Komplikation führt („Komplikations- oder Risikodich- te“). Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung, die das Risiko für die Entschließung des Patienten haben kann. Kommt eine besonders schwere Belastung für seine Le- bensführung in Betracht, so ist die Information über ein solches Risiko für die Einwil- ligung des Patienten auch dann von Bedeutung, wenn sich das Risiko sehr selten Die Aufklärung hat patientenbezogen und damit den Umständen des konkreten Fal- les entsprechend zu erfolgen. Nach diesen Grundsätzen war es im Streitfall erforder- lich gewesen, die Klägerin nicht nur über das bei einer DSA grundsätzlich bestehen- de Schlaganfallrisiko aufzuklären, sondern ihr auch mitzuteilen, dass dieses Risiko für sie durch ihre Vorgeschichte erhöht war. Um die Haftung eines Gynäkologen für den nach einer erfolglosen Tubensterilisation mittels Tubenligatur und streitiger Elektroagulation entstandenen Schaden ging es in Nach ständiger Rechtsprechung des VI. Zivilsenats sind die mit der Geburt eines nicht gewollten Kindes verbundenen wirtschaftlichen Belastungen, insbesondere die Aufwendungen für dessen Unterhalt, als ersatzpflichtiger Schaden auszugleichen, wenn der Schutz vor solchen Belastungen Gegenstand des Behandlungs- oder Bera- tungsvertrages war. Die Herbeiführung einer ungewollten Schwangerschaft kann darüber hinaus, selbst wenn sie ohne pathologische Begleiterscheinungen verläuft, einen Schmerzensgeldanspruch der Frau auslösen.8 Im konkreten Fall hatte das Berufungsgericht den Klageanspruch abgewiesen, da es sich nach den Gutachten der Sachverständigen nicht davon hatte überzeugen kön- nen, dass die Erfolglosigkeit des Sterilisationseingriffs auf einem Fehler bei dessen Durchführung beruhte. Die Kläger hatten sich für das Gegenteil auf ein Privatgutach- ten berufen und im Revisionsverfahren beanstandet, dass sich die gerichtlichen 7 BGH, Urteil vom 08. Juli 2008 – VI ZR 259/06 – NJW 2008, 2846 ff. = VersR 2008, 1265 ff. 8 BGH, Urteil vom 08. Juli 2008 – VI ZR 259/06 – juris, Rn. 13. K e l l e r & M e n n e m e y e r
Sachverständigen und das Berufungsgericht mit diesem Gutachten nicht ausrei- chend auseinandergesetzt hatten. Der Bundesgerichtshof ist dem beigetreten und hat ausgesprochen, dass der Tatrichter seiner Verpflichtung, sich mit dem von der Partei vorgelegten Privatgutachten auseinanderzusetzen und auf die weitere Aufklä- rung des Sachverhalts hinzuwirken nicht dadurch enthoben ist, dass der Privatsach- verständige in der mündlichen Verhandlung anwesend ist.9 Zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ist ein Urteil, welches sich mit den Grenzen der Entscheidungskompetenz des berufsgenossenschaftlichen Heilbehandlungsarz- tes bezüglich der Einleitung der besonderen Heilbehandlung befasst.10 Der Kläger hatte von dem beklagten Facharzt für Chirurgie Schadensersatz verlangt, weil dieser als Heilbehandlungsarzt der Berufsgenossenschaft (H-Arzt) fehlerhaft gehandelt ha- be. Das Landgericht11 hatte die Klage abgewiesen, weil der Beklagte in Ausübung eines öffentlichen Amtes tätig geworden sei (Art. 34 GG, § 839 BGB). Das Oberlan- desgericht war dem nicht gefolgt und hatte der Klage stattgegeben. Die hiergegen vom Beklagten geführte Revision blieb erfolglos. Der VI. Zivilsenat hält fest, dass der Beklagte für den durch den Diagnose- und Be- handlungsfehler verursachten Gesundheitsschaden des Klägers sowohl vertraglich als auch deliktisch persönlich zu haften habe. Eine Haftung der Berufsgenossen- schaft aus Art. 34 GG, § 839 Abs. 1 BGB wird verneint, da der Beklagte nicht in Aus- übung eines ihm von der BG übertragenen öffentlichen Amtes gehandelt hatte. Der Umfang der Darlegungslast eines Patienten, der einen pharmazeutischen Unter- nehmer gemäß § 84 AMG unter dem Gesichtspunkt der Arzneimittelhaftung auf Schadensersatz in Anspruch nimmt, war Gegenstand eines Beschlusses des VI. Zi- vilsenats.12 Konkret ging es um das Schmerzmittel „VIOXX“ welches im Jahre 2004 nach dem Bekanntwerden möglicher erheblicher Gesundheitsrisiken freiwillig vom 10 BGH, Urteil vom 09. Dezember 2008 – VI ZR 277/07 – UV-Recht Aktuell 2009, 170 ff. 11 LG Karlsruhe, Urteil vom 03. Februar 2006 – 4 O 587/05 – MedR 2006, 728. 12 BGH, Beschluss vom 01. Juli 2008 – VI ZR 287/07 – NJW 2008, 2994 f. mit Anm. Deutsch = K e l l e r & M e n n e m e y e r
Markt genommen worden war. Das Landgericht13 hatte die Klage abgewiesen. Die Die Nichtzulassungsbeschwerde hatte Erfolg und führte gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechts- streits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hatte verfahrensfehlerhaft an- genommen, dass die Klägerin ihrer Darlegungslast zu den Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten nach § 84 AMG nicht in ausreichendem Maß nachgekommen war. Nach § 84 Abs. 2 Satz 1 AMG besteht nämlich eine Vermutung, dass der Scha- den durch das Arzneimittel verursacht worden ist, wenn das angewendete Arzneimit- tel nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet ist, den Schaden zu verursa- chen. Die Eignung im Einzelfall beurteilt sich gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 AMG nach der Zusammensetzung und der Dosierung des angewendeten Arzneimittels, nach der Art und Dauer seiner bestimmungsgemäßen Anwendung, nach dem zeitlichen Schadensbild und dem gesundheitlichen Zustand des Geschädigten im Zeitpunkt der Anwendung sowie allen sonstigen Gegebenheiten, die im Einzelfall für oder gegen die Schadensverursachung sprechen. Das Berufungsgericht hatte den dahingehen- den Sachvortrag der Klägerin zu Unrecht als unzureichend angesehen. Daneben hatte das Berufungsgericht auch fehlerhaft einen Schmerzensgeldanspruch verneint und gemeint, ein derartiger Anspruch scheitere an vermeintlich unzureichenden Dar- legungen der Klägerin zur Frage der Vertretbarkeit (§ 84 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AMG) der durch die Einnahme von „VIOXX“ ausgehenden, schädlichen (Neben-) Wirkun- Recht der privaten Krankenversicherung
Das Recht der privaten Krankenversicherung gehört zum Zuständigkeitsbereich des Für das zweite Halbjahr 2008 ist lediglich über einen Nichtzulassungsbeschluss14 zu berichten, in dem es um die Frage ging, ob ein Kläger im Rahmen eines Anspruchs auf Krankentagegeld auf der Grundlage von § 1 Abs. 3 MB/KT 94 seine zuletzt aus- 13 LG Berlin, Urteil vom 18. Oktober 2006 – 22 O 102/06 – NJW 2007, 3582. 14 BGH, Beschluss vom 12. November 2008 – IV ZR 273/07 – VuR kompakt, 2009, 21 ff. . K e l l e r & M e n n e m e y e r
geübte berufliche Tätigkeit hinreichend dargelegt hatte. Ein Anspruch auf Krankenta- gegeld besteht nur dann, wenn der Versicherte die von ihm konkret ausgeübte Be- rufstätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben kann. Dies war in den Tatsacheninstanzen nicht hinreichend substantiiert worden, so dass die Tatrichter auf eine Beweiserhebung durch Vernehmung der behandelnden Ärzte verzichtet hatten, ohne dass der Bundesgerichtshof hierin eine Verletzung des Verfahrensrechts auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG gesehen hat. Berufsrecht, Vertrags- und Gesellschaftsrecht sowie
Zum Berufsrecht der Heilberufe bzw. zum Vertrags- und Gesellschaftsrecht der Heil- berufe, die im Zuständigkeitsbereich des I. und II. Zivilsenats liegen, sind im Be- richtszeitraum keine Entscheidungen veröffentlicht worden. Vom III. Zivilsenat war eine Frage zum Vergütungsrecht der Heilberufe zu beantworten. Im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde ging es insoweit um eine Klägerin, die von Anfang Oktober 1992 bis zur Geschäftsaufgabe Ende Dezember 1993 ein Sani- tätshaus betrieben hatte und die die beklagten Krankenkassen und Landesverbän- den von Krankenkassen wegen Verweigerung ihrer Zulassung als Leistungserbringe- rin für Hilfsmittel gemäß § 126 Abs. 1 SGB V in Anspruch nahm.15 Die Nichtzulas- sungsbeschwerde war erfolgreich und führte zur Aufhebung des angefochtenen Ur- teils und zur Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im Einklang mit dem Berufungsgericht ging der Bundesgerichtshof davon aus, dass die Bediensteten der beklagten Krankenkassen und Landesverbände von Kranken- kassen als Beamte im haftungsrechtlichen Sinn durch Verwaltungsakt über die Zu- lassung der Klägerin nach § 26 Abs. 1 SGB V zu befinden hatten.16 Die Bediensteten hatten ihre Amtspflichten verletzt, indem sie der Klägerin die begehrte Zulassung als Leistungserbringerin für Hilfsmittel versagt hatten, wobei das amtspflichtwidrige Han- deln auf der Grundlage einer Entscheidung des Sozialgerichts im Verhältnis der Pro- zessparteien mit Rechtskraftwirkung nach § 141 Abs. 1 SGG für den Amtshaftungs- 15 BGH, Urteil vom 02. Oktober 2008 – III ZR 117/07 –. 16 Vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2001 – III ZR 237/00 – VersR 2002, 847 f. = K e l l e r & M e n n e m e y e r
prozess feststand.17 Da das Berufungsgericht lediglich einen Teil des geltend ge- machten Schadensersatzanspruchs zuerkannt und im Rahmen der Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten gegen §§ 160 Abs. 3 Nr. 4, 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO (ordnungsgemäße Protokollierung der Aussagen des Sachverständigen) verstoßen hatte, ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zur Ermittlung der abschließenden Höhe des Schadensersatzanspruchs zurückverwiesen worden. Krankenhausrecht
Mit den Folgen des Tätigkeitsverbots einer Krankenschwester sowie Vergabefragen insbesondere im Zusammenhang mit Notfallrettungen und Krankentransporten waren Um die Folgen eines beruflichen Tätigkeitsverbots für eine an Hepatitis C erkrankte Krankenschwester ging es in einem erfolglos gebliebenen Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahren beim III. Zivilsenat.18 Mit Bescheid vom 29. März 2005 hatte die Stadt Norderney der Klägerin, einer Krankenschwester, wegen einer Erkrankung an Hepatitis C nach § 31 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) mit sofortiger Wirkung ihre Tätigkeit im OP-Bereich der Allergie- und Hautklinik ihres Arbeitgebers untersagt. Die Klinik hatte daraufhin das Arbeitsverhältnis gekündigt, was die Klägerin zum Anlass nahm, wegen des beruflichen Tätigkeitsverbotes und des nach ihrer Auffassung hierauf beruhenden Verdienstausfalls auf Entschädigung nach § 56 Abs. 1 Satz 1 IfSG zu klagen. Die Klägerin hatte den Landkreis in Anspruch genommen, der aber nicht passivlegitimiert war. Die Klage auf Entschädigung war nämlich nicht gegen den Träger der zuständigen Behörde, der im Verwaltungsverfahren mit den Ansprü- chen aus § 56 IfSG befasst war, sondern gegen das Land, in dem das Verbot erlas- sen wurde, zu richten (§ 66 Abs. 1 IfSG). 17 BGH, Urteil vom 02. Oktober 2008, aaO, juris, Rn. 5. 18 BGH, Beschluss vom 17. September 2008 – III ZR 326/07 – NJW-RR 2009, 165 f. = MDR 2008, K e l l e r & M e n n e m e y e r
In Vergabenachprüfungsverfahren hatte der X. Zivilsenat darüber zu entscheiden, ob das zu Übertragung der Durchführung der Notfallrettung und des Krankentransports nach § 31 SächsBRKG vorgesehene Auswahlverfahren als Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 1 GWB durchzuführen ist, wenn der Wert des abzuschließenden Vertrages den Schwellenwert erreicht.19 Die Entscheidungen halten fest, dass der von mehre- ren sächsischen Kommunalkörperschaften gebildete Zweckverband als Verband im Sinne des § 98 Nr. 3 GWB öffentlicher Auftraggeber war und es sich bei dem auf Notfallrettung und Krankentransporte gerichteten Vertrag mithin um einen Vertrag über Dienstleistungen im Sinne von § 99 Abs. 4 GWB handelte. Von daher war das Auswahlverfahren als Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 1 GWB durchzuführen. Im Bereich der gesetzlichen Krankenkassen ist zu beachten, dass das mit Wirkung zum 18. Dezember 2008 in Kraft getretene GKV-OrgWG20 eine gesonderte sozial- rechtliche Zuständigkeit und ein gesondertes sozialgerichtliches Verfahren in verga- berechtlichen Streitigkeiten geschaffen hat. Darüber hinaus ordnet § 69 Abs. 2 SGB V nunmehr ausdrücklich die Geltung der materiellen Vergaberechtsrechtsvorschriften der §§ 97 – 115 und 129 GWB für Einzelvertragsbeziehungen zwischen öffentlichen Krankenkassen und Leistungserbringern an. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof die bei ihm anhängigen Vergabeverfahren an das Bundessozialgericht abgegeben,21 nachdem zuvor noch nach altem Zustän- digkeitsrecht in einem Vergabenachprüfungsverfahren entschieden worden war, dass gegen die Entscheidung einer Vergabekammer, die das Vergabeverfahren für den Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V zum Gegens- tand hatte, allein das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu dem für den Sitz der Vergabekammer zuständigen Oberlandesgericht gegeben war.22 Den im vorzitierten Beschluss näher dargestellten Zuständigkeitsstreit zwischen Sozialgerichtsbarkeit und ordentlicher Gerichtsbarkeit hat der Gesetzgeber nunmehr durch die im GKV- OrgWG vorgenommenen Änderungen der §§ 29 Abs. 5 und 142a SGG sowie 116 19 BGH, Beschlüsse vom 01. Dezember 2008 – X ZB 31/08 – und – X ZB 32/08 – veröffentlicht bei 20 Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversiche- rung v. 15.12.2008 (BGBl. I S. 2426), dort §§ 29 Abs. 5 und 142 a SGG. 21 BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2008 – X ZB 16/08 – und – X ZB 26/08 –. 22 BGH, Beschluss vom 15. Juli 2008 – X ZB 17/08 –. K e l l e r & M e n n e m e y e r
GWB entschieden. Soweit es um Vergabeentscheidungen gesetzlicher Krankenkas- sen geht, sind im Anschluss an das Nachprüfungsverfahren der Vergabekammern nunmehr ausschließlich die Landessozialgerichte zuständig. Gründzüge des Arzneimittel- und Medizinprodukterechts
Mit Fragen des Arzneimittel- und Medizinprodukterechts befassen sich Entscheidun- Der I. Zivilsenat hatte diverse Wettbewerbsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Arz- neimitteln zu entscheiden. So war u.a. eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungskla- ge im Zusammenhang mit dem Mittel „Priorin“, welches in Form von Kapseln als (er- gänzende) bilanzierte Diät in den Verkehr gebracht und entsprechend beworben worden war, anhängig. Die vom Verband Sozialer Wettbewerb e.V. auf einen Ver- stoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 14b Abs. 3 DiätV sowie § 11 Abs. 1 LFGB bzw. § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG gestützte Klage blieb im Ergebnis erfolglos. Der Bun- desgerichtshof entschied23, dass der Nachweis, ob eine bilanzierte Diät wirksam in dem Sinne ist, dass sie den besonderen Ernährungserfordernissen der Person ent- spricht, für die sie bestimmt ist, durch allgemein anerkannte wissenschaftliche Daten zu führen ist. Eine nach allgemein anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen er- stellte, in der Fachliteratur veröffentlichte randomisierte, placebokontrollierte Doppel- blindstudie ist für den Wirksamkeitsnachweis grundsätzlich ausreichend. Um „Erfokol Kapseln“ und den Vertrieb dieses diätischen Lebensmittels für besonde- re medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) zur diätischen Behandlung von Hypercho- lesterinämie ging es in einer weiteren Klage des Verbandes Sozialer Wettbewerb e.V. In dem vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionsverfahren24 hat der Bun- desgerichtshof entschieden, dass ein sonstiger medizinisch bedingter Nährstoffbe- 23 BGH, Urteil vom 02. Oktober 2008 – I ZR 51/06 – GRUR 2009, 75 ff. = NJW-RR 2009, 110 ff. 24 BGH, Urteil vom 04. Dezember 2008 – I ZR 100/06 – WRP 2009, 300 ff. K e l l e r & M e n n e m e y e r
darf im Sinne von § 1 Abs. 4a Satz 2 Fall 2 DiätV auch dann vorliegt, wenn nicht ein Nährstoffdefizit ausgeglichen, sondern auf andere Weise durch die Nährstoffzufuhr ernährungsbedingten Erkrankungen entgegengewirkt werden soll. Allein dem Um- stand, dass bestimmte Produkte nur aufgrund einer besonderen Genehmigung von einzelnen Unternehmen hergestellt werden können, kann nicht entnommen werden, dass sie schon deshalb nicht Bestandteil einer normalen Ernährung i.S.v. § 1 Abs. 4 Fragen wettbewerbswidriger Lebensmittelwerbung waren Gegenstand einer weiteren in den Instanzen erfolglosen Klage des Verbandes Sozialer Wettbewerb e.V., die gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche im Zusammenhang mit dem Vertrieb von „A. MobilPlus-Kapseln“ als diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diät) sowie einen Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten geltend gemacht hatte. Die vom Bundesgerichtshof25 zugelassene Revision der Be- klagten hatte teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die instanzliche Verurteilung zur Unterlassung des in Verkehrbringens gewandt hatte, da nach den tatrichterlich ge- troffenen Feststellungen ein sonstiger medizinisch bedingter Bedarf an den in den Mitteln der Beklagten enthaltenen Nährstoffen nicht verneint werden konnte. Dem gegenüber enthielt die beanstandete Werbung krankheitsbezogene Werbeaussagen im Sinne von § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB bzw. § 18 Abs. 1 Nr. 1 LMBG a.F., weil die Lin- derung der genannten Erkrankungen durch die Einnahme von „A. MobilPlus- Kapseln“ in Aussicht gestellt wurde und sich die beanstandete Werbung der Beklag- ten mithin nicht auf die in den Bestimmungen der DiätV vorgeschriebenen bzw. er- laubten Angaben beschränkte. Konkret wurde nicht nur das Mittel der Beklagten so- wie die Erkrankung genannt, für die das Mittel bestimmt war (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 Di- ätV), sondern es wurde darüber hinaus damit geworben, dass das Mittel der Beklag- ten bei diesen Erkrankungen hilft. Ein derartiger Hinweis auf eine „helfende“ Wirkung hat der Bundesgerichtshof unter Hinweis auf §§ 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 DiätV sowie 21 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 DiätV missbilligt und ansonsten den Leitsatz gebildet, dass ein Nährstoffbedarf bereits dann medizinisch bedingt ist, wenn die an bestimmten Be- schwerden, Krankheiten oder Störungen leidenden Personen einen besonderen Nut- zen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter Nährstoffe ziehen können. 25 BGH, Urteil vom 02. Oktober 2008 – I ZR 220/05 – NJW-RR 2009, 50 ff. = GRUR 2008, 1118 ff. = K e l l e r & M e n n e m e y e r
Im Rahmen einer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hatte der Bundesge- richtshof Gelegenheit, sich mit der Werbung für ein Fertiggetränk in Flaschen, wel- ches als Konzentrat mit Beutel und in Trinkampullen unter dem Namen „A. L- CARNITINE“ vermarktet wurde, zu befassen.26 Für das Mittel bestand keine Zulas- sung nach dem Arzneimittelgesetz. Die auf §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 21 AMG, § 3a HWG gestützte und auf Unterlassung bestimmter Werbemaßnahmen gerichtete Klage blieb in allen Instanzen erfolglos und gab dem Bundesgerichtshof Gelegenheit, in zwei Leitsätzen festzuhalten, dass der Begriff des Funktionsarzneimittels allein diejenigen Erzeugnisse erfasst, deren pharmakologische Eigenschaften wissen- schaftlich festgestellt wurden und die tatsächlich dazu bestimmt sind, eine ärztliche Diagnose zu erstellen oder physiologische Funktionen wieder herzustellen, zu bes- sern oder zu beeinflussen.27 Ein Erzeugnis, das einen Stoff enthält, der auch mit der normalen Nahrung aufgenommen wird, ist nicht als Arzneimittel anzusehen, wenn durch das Erzeugnis keine gegenüber den Wirkungen bei normaler Nahrungsauf- nahme nennenswerte Einflussnahme auf den Stoffwechsel erzielt wird. Ein Erzeugnis, das aus einem Stoff besteht, der auch bei normaler Ernährung als Abbauprodukt im menschlichen Körper entsteht, ist nicht als Arzneimittel anzusehen, wenn die unmittelbare Aufnahme dieses Stoffes zu keiner gegenüber den Wirkungen bei normaler Nahrungsaufnahme nennenswerten Einflussnahme auf den Stoffwech- sel führt. Mit diesem Leitsatz hat der Bundesgerichtshof28 der zugelassenen Revision gegen ein klageabweisendes Urteil des Berufungsgerichts stattgegeben, dem be- stimmte vom Verband Sozialer Wettbewerb e.V. beanstandete Werbemaßnahmen beim Vertrieb der nicht als Arzneimittel zugelassenen Produkte „HMB-Kapseln“, „L-Carnitine-Kautabletten“, „L-Carnitine-Drink“ und „L-Carnitine-Ampullen“ zugrunde 26 BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 – I ZR 61/05 – GRVR 2008, 830 ff. = WRP 2008, 1213 ff. = 27 Im Anschluss an EuGH, Urteil vom 15. November 2007 – C-319/05 – GRUR 2008, 271 Tz. 60 28 BGH, Urteil vom 26. Juni 2008 – I ZR 112/05 – NJW-RR 2008, 1255 ff. = FamR 2008, 430 ff. = K e l l e r & M e n n e m e y e r
Fußpilz und Fernsehwerbung waren Gegenstand einer weiteren Entscheidung des I. Zivilsenats.29 Die dortige Beklagte hatte ihr Mittel „LAMISIL“ zur Behandlung von Fußpilz (Tinea pedis) in einem TV-Spot ohne Einschränkung hinsichtlich des Erre- gers der Erkrankung beworben. Dies war von der Klägerin als irreführende Werbung außerhalb der zugelassenen Indikation beanstandet worden, weil die Darreichungs- formen des Arzneimittels der Beklagten nur zur Behandlung von Fußpilzerkrankun- gen zugelassen seien, die durch Dermatophyten oder Hefepilze verursacht würden, nicht aber zur Behandlung von durch Schimmelpilze verursachtem Fußpilz. Das Be- rufungsgericht hatte der Klage unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landge- richts nur teilweise stattgegeben. Die von der Klägerin im Umfang der Klageabwei- sung anhängig gemachte Nichtzulassungsbeschwerde war erfolgreich, da das Beru- fungsurteil unter Verstoß gegen § 309 ZPO nicht von den Richtern in der Zusam- mensetzung gefällt worden war, die an der dem Urteil zugrunde liegenden Verhand- lung teilgenommen hatten. Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil von da- her, soweit zu Lasten der Klägerin erkannt worden war, aufgehoben und dem Beru- fungsgericht aufgegeben, hinsichtlich des abgewiesenen Antrags nochmals zu prü- fen, ob die Voraussetzungen der §§ 3 UWG a.F., 3a HWG a.F. auch im Blick auf den abgewiesenen Unterlassungsantrag vorlagen. Ein weiterer beim I. Zivilsenat anhängiger Wettbewerbsprozess betraf In-Vitro- Diagnostika. Im Rahmen einer zurückgewiesenen Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof30 im Zusammenhang mit der Weitergabe von aus Frankreich importierten Medizinprodukten an einen Zwischenhändler in Deutschland zum Wei- terexport in französischsprachige Länder entschieden, dass ein Importeur, der aus Frankreich importierte Medizinprodukte ohne deutschsprachige Umverpackung und Gebrauchsanweisung in Deutschland an einen Fach- und Zwischenhändler zum Zwecke des Weiterexports in französischsprachige Länder abgibt, nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 6, 7 MPG wettbewerbswidrig handelt, wenn er nicht durch geeig- nete Maßnahmen sicherstellt, dass sein Abnehmer die Waren tatsächlich weiterex- portiert und nicht an Endverbraucher in Deutschland abgibt 29 BGH, Urteil vom 10. September 2008 – I ZR 58/06 – WRP 2009, 304 ff. 30 BGH, Beschluss vom 17. Juli 2008 – I ZR 133/07 – NJW–RR 2008, 1623 ff. = GRUR 2008, K e l l e r & M e n n e m e y e r
Um ein Anti-Helikobacter-Mittel und ein ergänzendes Schutzzertifikat für eine Wirk- stoffkombination ging es in einem beim X. Zivilsenat anhängigen Rechtsbeschwerde- verfahren.31 In der Sache standen die Reichweite einer Genehmigung für das Inver- kehrbringen des Arzneimittels Pantozol mit dem arzneilich wirksamen Bestandteil Pantoprazol und der Umfang des entsprechenden Streitpatents auf dem Prüfstand. Unter Zurückweisung der Rechtsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof entschie- den: Betrifft die Genehmigung für das Inverkehrbringen für ein Arzneimittel nur einen Einzelwirkstoff und sei es auch zur Anwendung in Kombination mit den übrigen Wirk- stoffen einer Wirkstoffkombination, so kann ein ergänzendes Schutzzertifikat für die Wirkstoffkombination auch dann nicht erteilt werden, wenn das Grundpatent die Wirk- Im Rahmen eines weiteren Erteilungsverfahrens für ein ergänzendes Schutzzertifikat war zu entscheiden, ob die bloße Verbesserung der arzneilichen Wirksamkeit für die Beurteilung der Frage, ob es sich um einen anderen Wirkstoff als denjenigen han- delt, für den die arzneimittelrechtliche Genehmigung erteilt worden ist, maßgeblich ist. Der Bundesgerichtshof32 hat diese Frage verneint. Ein vom Bundesgerichtshof im Jahre 2005 im Anschluss an ein Vorlageersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ausgesetztes Verfahren wurde nach Beantwortung der Vorlagefrage durch den Gerichtshof nunmehr abschließend entschieden.33 Danach ist § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 HWG im Blick auf die Regelung in Art. 90 lit. j der Richtlinie 2001/83/EG gemeinschaftsrechtskonform dahingehend einschränkend auszulegen, dass eine Publikumswerbung für Arzneimittel mit Äuße- rungen Dritter oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen nur dann verboten ist, wenn sie eine Genesungsbescheinigung in Form eines Hinweises enthält, dass die Verwendung des Mittels zur Wiederherstellung der Gesundheit eines an einer be- stimmten Krankheit oder an bestimmten Gesundheitsstörungen Leidenden führt und 31 BGH, Beschluss vom 08. Juli 2008 – X ZB 1/08 – GRUR 2008, 890 f. 32 BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 – X ZB 4/08 – GRUR 2009, 41 f. = WRP 2009, 84 f. 33 BGH, Urteil vom 20. November 2008 – I ZR 94/02 – Konsumentenbefragung II. K e l l e r & M e n n e m e y e r
wenn dieser Hinweis zudem in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Grundzüge des Apothekenrechts
Um Fragen des Apothekenrechts rankt sich während der Berichtsperiode lediglich eine Entscheidung des fünften Strafsenats.35 Konkret ging es um eine Anklage ge- gen einen Apotheker, der in Berlin in 18 Fällen vorsätzlich unerlaubt Ephedrinhy- pochlorid als Grundstoffe erworben und veräußert haben soll. Ansonsten ist im Anschluss an unsere letzte Zusammenfassung für das erste Halb- jahr 2008 und die dort näher problematisierten Fragen zu § 130a Abs. 8 SGB V und zu Abschlüssen von Rabattverträgen zwischen gesetzlichen Krankenversicherungen und Pharmaunternehmen festzuhalten, dass der Gesetzgeber derartige Verträge nunmehr durch die Neufassung von § 69 Abs. 2 Satz 1 SGB V der unmittelbaren Geltung der materiellen Vergaberechtsvorschriften der §§ 97 – 101 GWB sowie ei- nem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern (§§ 102 – 115 und 129 GWB) unterworfen hat. Die Vergabekammern sowie die im Rahmen gerichtlicher Nachprüfungen nunmehr gemäß §§ 116 Abs. 3 2. Halbsatz GWB und 29 Abs. 5 SGG ausschließlich zuständigen Landessozialgerichte haben im Vergabe- nachprüfungsverfahren gemäß § 69 Abs. 2 Satz 3 SGB V darauf zu achten, dass die Verpflichtung der gesetzlichen Krankenkassen zur Sicherung der medizinisch not- wendigen, aber auch wirtschaftlichen Versorgung aller Versicherten nicht gefährdet 34 Im Anschluss an EUGH, Urteil vom 08. November 2007 – C-374/07 – GRUR 2008, 267, Tz. 43 35 BGH, Urteil vom 30. September 2008 – 5 StR 215/08 –. K e l l e r & M e n n e m e y e r
Besonderheiten des Verfahrens- und Prozessrechts spielen vor allem in Arzthaf- tungsprozessen aber auch in anderen medizinrechtlichen Fallkonstellationen eine In den Tatsacheninstanzen kommt immer wieder der Auswahl von Sachverständigen eine streitentscheidende Rolle zu. Die Auswahl der Sachverständigen steht im Er- messen des Gerichts. Es liegt jedoch eine fehlerhafte Ermessensausübung vor, wenn das Gericht einen Sachverständigen aus einem falschen Sachgebiet ausge- wählt hat (§ 404 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Um einen derartigen Streit ging es in einem beim VI. Zivilsenat anhängigen Revisionsverfahren37. Der Bundesgerichtshof hat ent- schieden, dass grundsätzlich für die Auswahl eines Sachverständigen auf die not- wendige Sachkunde in dem medizinischen Sachgebiet abzustellen ist, in welches der Eingriff fällt. Hierfür können die fachärztlichen Weiterbildungsordnungen herangezo- gen werden. Soweit ein Eingriff mehrere Fachbereiche berührt, kommt es darauf an, welchem Fachbereich die konkrete Beweisfrage zuzuordnen ist. In dem Haftungsfall, in dem es um die Durchführung einer digitalen Subtraktionsan- giographie des Kopfes (DSA) ging, war in den Tatsacheninstanzen darum gestritten worden, ob zur Beurteilung von Haftungsfolgen im Anschluss an eine derartige DSA ein vom Gericht bestellter Facharzt für Neurologie und Neurochirurgie hinreichend sachkundig war oder ob ein Facharzt für Radiologie hätte eingeschaltet werden müs- sen. Der Bundesgerichtshof hat die Auswahl des Facharztes für Neurologie und Neu- rochirurgie gebilligt. Zur Begründung hat der VI. Zivilsenat darauf hingewiesen, dass die DSA zwar zur radiologischen Diagnostik und damit zum Weiterbildungsgebiet der diagnostischen Radiologie, insbesondere Neuroradiologie gehört. Diese Diagnostik sei aber zugleich eine unerlässliche Erkenntnisquelle für die neurologische und neu- rochirurgische Behandlung. Ihre Indikationsstellung, Methodik und Befundbewertung gehörten daher auch zur neurologischen Weiterbildung. Da der vorliegende Fall mit- hin beide Fachgebiete berührte, war die – in beiden Tatsacheninstanzen von den Parteien nicht beanstandete – Auswahl eines Facharztes für Neurologie und Neuro- 37 BGH, Urteil vom 18. November 2008 – VI ZR 198/07 – juris, Rn. 18 ff. K e l l e r & M e n n e m e y e r
chirurgie als Sachverständiger nicht ermessensfehlerhaft, obwohl die DSA von einem Radiologen durchgeführt worden war und der Sachverständige selbst nicht als ver- antwortlicher Arzt zerebrale Angiographien vorgenommen hatte.38 In dem gerade angesprochenen Revisionsverfahren39 hatte der Bundesgerichtshof auch Gelegenheit, sich zur Zulässigkeit neuen Vorbringens zu einer hypothetischen Einwilligung nach Maßgabe von § 531 Abs. 2 ZPO zu äußern. Das Berufungsgericht hatte das erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachte Vorbringen zur hypotheti- schen Einwilligung der Patientin als verspätet zurückgewiesen. Der Einwand der Behandler, die Patientin hätte sich dem Eingriff auch bei zutreffen- der Aufklärung über dessen Risiko unterzogen, ist grundsätzlich beachtlich. Den Arzt trifft aber insoweit die Behauptungs- und Beweislast. Demgegenüber muss der Pati- ent darlegen, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Entschei- dungskonflikt40 befunden hätte. In diesem Zusammenhang hatte die Beklagte in ers- ter Instanz lediglich vorgetragen, die Klägerin habe nach ordnungsgemäßer Aufklä- rung eingewilligt. Eine trotz nicht ordnungsgemäßer Aufklärung anzunehmende hypothetische Einwilligung war damit nicht behauptet worden. Der Bundesgerichtshof ist deshalb dem Berufungsgericht beigetreten, welches das erstmalige Vorbringen zu einer fiktiven Einwilligungssituation nicht zugelassen hatte. Eine Partei muss nämlich schon im ersten Rechtszug die Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie in der Vorin- stanz im Stande ist. Die Beklagte hätte daher in Betracht ziehen müssen, dass das Landgericht ihrem Sachvortrag zu einer ordnungsgemäßen Aufklärung nicht folgen würde. Daher oblag es ihr schon in erster Instanz, sich – falls sie dies wollte – auf das neue Verteidigungsmittel der hypothetischen Einwilligung zu berufen, ohne dass es dafür eines Hinweises nach § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO bedurft hätte.41 Probleme können sich auch im Zusammenhang mit dem Inhalt einer Berufungsschrift ergeben, etwa dann, wenn nur zwei der erstinstanzlich verklagten drei Beklagten in 40 BGH, Urteil vom 18. November 2008 – VI ZR 198/07 – juris, Rn. 22. K e l l e r & M e n n e m e y e r
der Rechtsmittelschrift als Berufungsbeklagte aufgeführt sind.42 Die Klägerin hatte in dem zugrunde liegenden Arzthaftungsverfahren neben den Beklagten zu 1 und 2 (Träger eines Krankenhauses sowie Chefarzt) auch den anwaltlich gesondert vertre- tenen Beklagten zu 3 (einen niedergelassenen Chirurgen) in Anspruch genommen. Mit dem erstinstanzlichen Urteil hatte das Landgericht die Klage gegen alle drei Be- klagten abgewiesen und die Abweisung in den Entscheidungsgründen gesondert hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 2 sowie des Beklagten zu 3 begründet. Da der Beklagte zu 3 in der Berufungsschrift nicht genannt war, hatte das Oberlandesgericht die gegen den Beklagten zu 3 begründete Berufung nach § 522 Abs. 1 ZPO als un- zulässig verworfen. Der Bundesgerichtshof hat diese Entscheidung im Rahmen eines Rechtsbeschwerdeverfahrens bestätigt und ausgeführt, dass den Anforderungen des § 519 Abs. 2 ZPO nur dann genügt ist, wenn bei der Einlegung der Berufung aus der Berufungsschrift sowohl Rechtsmittelkläger als auch alle Rechtsmittelbeklagte er- kennbar sind oder – ggf. aus anderen im Zeitpunkt des Ablaufs der Berufungsfrist vorliegenden Unterlagen – eindeutig erkennbar werden. Diese Voraussetzungen wa- ren nach Auffassung VI. Zivilsenats im Blick auf den Beklagten zu 3 nicht gegeben. In einer dem VI. Zivilsenat vorliegenden Beschwerde gegen die Nichtzulassung einer Revision war beanstandet worden, dass ein Oberarzt bei der Erstellung eines Sach- verständigengutachtens beigezogen worden war.43 Die Beschwerde wurde mit der Begründung zurückgewiesen, dass die von der Nichtzulassungsbeschwerde proble- matisierte Rechtsfrage nach der Verwertbarkeit von erläuternden Ausführungen ei- nes von dem gerichtlichen medizinischen Sachverständigen bei der Erstattung sei- nes Gutachtens als Hilfsperson hinzugezogenen Oberarztes deshalb nicht entschei- dungserheblich sei, weil das Landgericht den Oberarzt in zulässiger Weise zumin- dest stillschweigend44 zum weiteren Sachverständigen bestellt habe. Eine gegen diesen Beschluss erhobene Anhörungsrüge nach § 321 a ZPO ist erfolglos geblie- 42 BGH, Beschluss vom 09. September 2008 – VI ZB 52/07 – NJW-RR 2009, 208 f. = VersR 2009, 43 BGH, Beschluss vom 17. Juli 2008 – VI ZR 5/08 –. 44 Vgl. Urteil vom 08. Januar 1985 – VI ZR 1583 – VersR 1985, 361. 45 Beschluss vom 01. Juli 2008 – VI ZR 5/08 – VersR 2009, 130. K e l l e r & M e n n e m e y e r
Nach § 26 Nr. 8 EGZPO hängt die Statthaftigkeit einer Beschwerde gegen die Nicht- zulassung einer Revision in einem Berufungsurteil davon ab, dass die angestrebte Revision eine Beschwer von mehr als 20.000,00 € betrifft. Der Bundesgerichtshof hatte in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob eine auf Schmerzensgeld gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde statthaft war.46 In dem der Nichtzulassungsbeschwerde zugrunde liegenden Verfahren hatte das Oberlandesgericht die Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin ein Schmerzensgeld von 10.000,00 € zu zahlen. Ausweislich des Tatbestandes des Berufungsurteils hatte die Klägerin „gemeint“, ein Schmerzensgeld in Höhe von 25.000,00 € sei angemessen. Die Kläge- rin hatte ansonsten „ein angemessenes Schmerzensgeld“ beantragt und im Nichtzu- lassungsbeschwerdeverfahren ein Schmerzensgeld von zumindest weiteren 40.000,00 € geltend gemacht. Eine 20.000,00 € übersteigende Beschwer ließ sich mit diesem Begehren nicht begründen. § 26 Nr. 8 EGZPO stellt nämlich nicht darauf ab, in welcher Höhe der Beschwerdeführer die Klageforderung in der Revisionsin- stanz beziffern will, sondern darauf, welche Beschwer aus dem Berufungsurteil er Wird einem Kläger ein unter dem von ihm geäußerten Mindestbetrag liegendes Schmerzensgeld zugesprochen, ergibt sich die Beschwer aus der Differenz zwischen dem – in der Instanz und nicht in der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung – ver- folgten Mindestbetrag und dem zugesprochenen Betrag.47 Da die Differenz zwischen dem ausgeurteilten und in den Tatsacheninstanzen verfolgten Schmerzensgeld vor- liegend lediglich 15.000,00 € betrug, war die notwendige Mindestbeschwer nach § 26 Um das Vorliegen ausreichender Zulassungsgründe stritten die Parteien in einem beim IX. Zivilsenat anhängigen Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren.49 Wir schlie- ßen unsere Rechtsprechungsübersicht mit diesem die Beschwerde gegen die Nicht- zulassung der Revision zurückweisenden Beschluss ab, weil dort die gängigen in § 543 Abs. 2 ZPO angeführten Zulassungsgründe abgehandelt werden. Die Be- 46 BGH, Beschluss vom 16. Juli 2008 – VI ZR 213/07 –. 47 Vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 30. September 2003 – VI ZR 78/03 – VersR 2004, 219. 48 Auch hier blieb eine erhobene Gehörsrüge ohne Erfolg, vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 49 BGH, Beschluss vom 13. November 2008 – IX ZR 3/06 – veröffentlicht bei juris. K e l l e r & M e n n e m e y e r
schlussgründe halten fest, dass weder der Zulassungsgrund der Divergenz, noch ein Verstoß gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit dem Rechtsstaats- prinzip) noch eine Gehörsverletzung (Art. 103 Abs. 1 GG) vorlagen und damit nicht die Notwendigkeit bestand, die Revision zur Sicherung der Einheitlichkeit der Recht- sprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) zuzulassen. Die Rechtssache wies auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) auf und ver- langte auch nicht zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) eine Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs.
Source: http://www.bgh-anwalt.de/fileadmin/bgh-anwalt/pdf/Medizinrechtliche_Rechtsprechung_des_BGH_2._Halbjahr_2008.pdf