VG Sigmaringen, 2 K 477/06: VG Sigmaringen: Voraussetzungen für Niederlassungserlaubnis, Anrechnung eines Asylfolgeverfahrens, aufenthaltserlaubnis, asylverfahren, bundesamt für migration, besitz, aufschiebende wirkung, duldung
Urteil des VG Sigmaringen vom 23.11.2006, 2 K 477/06
Aktenzeichen: 2 K 477/06
VG Sigmaringen: Voraussetzungen für Niederlassungserlaubnis, Anrechnung eines Asylfolgeverfahrens, aufenthaltserlaubnis, asylverfahren, bundesamt für migration, besitz, aufschiebende wirkung, duldung
VG Sigmaringen Urteil vom 23.11.2006, 2 K 477/06
Voraussetzungen für Niederlassungserlaubnis - Anrechnung eines Asylfolgeverfahrens
Ein Asylverfahren, das gemäß § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG auf die Aufenthaltszeit angerechnet wird, kann auch durch einen Asylfolgeantrag eingeleitet werden, wenn das Bundesamt ein neues Asylverfahren durchführt und in eine inhaltliche Prüfung des Asylbegehrens eintritt. Führt das Bundesamt zu Recht kein neues Asylverfahren durch und werden erst im Klageverfahren neue Tatsachen und Beweismittel nachgeschoben, welche das Bundesamt zu einer inhaltlichen Prüfung veranlassen, wird erst ab diesem Zeitpunkt ein Asylverfahren durchgeführt, das auf die Aufenthaltszeit anzurechnen ist
Der Kläger begehrt die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis.
1 Der am ... 1965 geborene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger kurdischer Volkszugehörigkeit. Er reiste aus der Türkei in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 12.08.1993 einen Asylantrag, der vom Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration und Flüchtlinge) mit Bescheid vom 07.09.1993 abgelehnt wurde. Eine Klage beim VG Stuttgart blieb ohne Erfolg (Urt. v. 29.03.1995, Az. ..., rechtskräftig seit 19.04.1995). Der Kläger wurde danach geduldet und ist seit 05.07.1995 im Besitz einer Arbeitserlaubnis. Auf einen Asylfolgeantrag des Klägers lehnte das Bundesamt mit Bescheid vom 11.07.1996 die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens ab, eine Klage beim VG Sigmaringen blieb wiederum ohne Erfolg (Urt. v. 07.08.1997, Az. ...). Auf einen dritten Asylfolgeantrag vom 14.08.1998 lehnte das Bundesamt mit Bescheid vom 31.08.1998 die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens erneut ab. Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz beim VG Sigmaringen blieben ohne Erfolg (Beschlüsse vom 23.10.1998, - ... -, und vom 05.01.1999, - ... -). Während des Klageverfahrens beim VG Sigmaringen wurde ein psychiatrisch-psychotherapeutisches Gutachten eingeholt, das am 13.08.2001 dem Bundesamt zugeleitet wurde. Daraufhin hob das Bundesamt mit Bescheid vom 31.08.2001 die bisherige negative Feststellung zu § 51 Abs. 1 AufenthG auf und stellte mit weiterem Bescheid vom 12.09.2001 fest, dass beim Kläger die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG vorliegen. Am 23.11.2001 wurde dem Kläger eine Aufenthaltsbefugnis erteilt.
2 Im Bundeszentralregister sind folgende Verurteilungen des Klägers eingetragen:
3 - Amtsgericht T. vom 24.03.1994 wegen Verstoß gegen das Asylverfahrensgesetz: 20 TS zu je 20,- DM Geldstrafe
4 - Amtsgericht Ü. vom 29.08.1996 wegen Vergehen gegen das Ausländergesetz: 20 TS zu je 20,- DM Geldstrafe
5 - Amtsgericht T. vom 19.08.1999 wegen Diebstahl: 20 TS zu je 20,- DM Geldstrafe
6 - Landgericht K. vom 27.05.2003 wegen Verstoß gegen ein vereinsrechtliches Betätigungsverbot: 30 TS zu je 20 EUR Geldstrafe.
7 Die Mitteilung über die Verurteilung des Klägers ging beim Landratsamt am 22.07.2003 ein. Am 12.09.2003 verlängerte das Landratsamt die Aufenthaltsbefugnis des Klägers bis zum 20.11.2005.
8 Am 29.12.2004 beantragte der Kläger die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis. Das Landratsamt Bodenseekreis lehnte den Antrag mit Bescheid vom 07.07.2005 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, die erforderlichen Fristen seien noch nicht erreicht, aufgrund der Verurteilungen lägen zudem Ausweisungsgründe vor.
9 Der Kläger legte am 08.08.2005 Widerspruch ein, der vom Regierungspräsidium Tübingen mit Widerspruchsbescheid vom 02.03.2006 zurückgewiesen wurde. Zur Begründung wurde ergänzend ausgeführt, die Verurteilung wegen Verstoß gegen ein vereinsrechtliches Betätigungsverbot liege unter der Schwelle des § 9 Abs. 2 Satz 1 AufenthG und stehe der Erteilung nicht entgegen. Dem Kläger seien aber auch die beiden Verurteilungen wegen Diebstahl und Vergehen gegen das Ausländergesetz entgegenzuhalten. Sie stellten Ausweisungsgründe dar und stünden der Erteilung von Aufenthaltstiteln im Regelfall entgegen. Eine Ausnahme davon könne nicht gemacht werden, weil der Verurteilung vom 27.05.2003 eine Straftat zugrunde liege, die auf gefährliche politische Aktivitäten schließen lasse. Dem Kläger werde wegen politischer Verfolgung ein Aufenthalt in Deutschland gewährt; von ihm müsse ein politisches Verhalten erwartet werden, das mit der deutschen Rechtsordnung konform sei. Der Widerspruchsbescheid wurde am 06.03.2006 zugestellt.
10 Der Kläger hat am 04.04.2006 beim Verwaltungsgericht Sigmaringen Klage erhoben. Er ist der Ansicht, unter Anrechnung der Zeiten des letzten Asylverfahrens ergebe sich nunmehr - im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung - eine maßgebliche Aufenthaltszeit von mehr als acht Jahren. Die Verurteilungen stellten auch keine Ausweisungsgründe dar. Verstöße gegen die räumliche Beschränkung der Aufenthaltsgestattung bzw. der Duldung könne er heute gar nicht mehr begehen, weil er jetzt einen Aufenthaltstitel habe. Mit Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbefugnis seien die ersten drei Delikte jetzt als Ausweisungsgründe verbraucht. Die Verurteilung wegen Verstoß gegen das vereinsrechtliche Betätigungsverbot sei geringfügig und ebenfalls bereits verbraucht, nachdem das Landratsamt die Aufenthaltsbefugnis verlängert habe. Die Straftaten seien alle unterhalb der Schwelle des § 9 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG; auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG dürfe nicht zurückgegriffen werden.
11 Der Kläger beantragt ,
12 den Bescheid des Landratsamts Bodenseekreis vom 7. Juli 2005 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Tübingen vom 2. März 2006 aufzuheben und das beklagte Land zu verpflichten, dem Kläger eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen.
15 Er ist der Ansicht, über den Antrag sei noch nach altem Ausländerrecht zu entscheiden. Dann stehe das Vorliegen von Ausweisungsgründen der Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis zwingend entgegen. Bei Vorliegen von Ausweisungsgründen müsse nicht zwingend eine Ausweisung verfügt werden, als milderes Mittel komme auch die Versagung eines Aufenthaltstitels in Betracht. Mit der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis sei der Ausweisungsgrund auch nicht verbraucht. Gerade dann, wenn dem Ausländer wegen Straftaten, die einen Ausweisungsgrund darstellen, keine Niederlassungserlaubnis erteilt werden könne, aber durch höherrangiges Recht - hier Schutz vor politischer Verfolgung - die Ermöglichung eines Aufenthalts geboten sei, komme nach der gesetzlichen Systematik statt dessen die Erteilung (nur) einer befristeten Aufenthaltserlaubnis in Betracht. Ausweisungsgründe seien grundsätzlich noch aktuell, solange sie im Bundeszentralregister noch nicht getilgt seien. Die Ausweisungsgründe könnten dem Kläger auch nach neuem Recht entgegengehalten werden, die Regelerteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 AufenthG seien neben § 9 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG anwendbar und würden nicht verdrängt. Andernfalls würden beim Erwerb einer Niederlassungserlaubnis viel geringere Anforderungen gestellt als beim Erwerb einer befristeten Niederlassungserlaubnis.
16 Dem Gericht haben die einschlägigen Akten des Landratsamts Bodenseekreis und die Widerspruchsakten des Regierungspräsidiums Tübingen vorgelegen, auf die wegen des weiteren Vorbringens ebenso verwiesen wird wie auf die vorliegende Prozessakte.
18 Die ablehnenden Bescheide des Landratsamts und des Regierungspräsidiums sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Er hat weder einen Anspruch auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis nach den Vorschriften des Ausländergesetzes, das bis zum 31.12.2004 gültig war (dazu unten 1.), noch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach den Vorschriften des seit 01.01.2005 geltenden Aufenthaltsgesetzes (dazu unten 2.).
19 1. Über Anträge auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis, die vor dem 1. Januar 2005 gestellt wurden, ist nach dem Recht zu entschieden, das zu diesem Zeitpunkt galt (§ 104 Abs. 1 Satz 1 AufenthG). Liegen die Voraussetzungen für die Erteilung einer unbefristete Aufenthaltserlaubnis nach diesem Recht vor, wird eine Niederlassungserlaubnis erteilt (§ 104 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 101 Abs. 1 AufenthG in entsprechender Anwendung). Der Kläger hat seinen Antrag noch am 29.12.2004 gestellt. Er hat aber keinen Anspruch auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis nach den Vorschriften des Ausländergesetzes.
20 a) Die Voraussetzungen des § 24 AuslG liegen nicht vor, weil der Kläger bislang noch gar nicht im Besitz einer befristeten Aufenthaltserlaubnis nach altem Recht war. Er begehrt auch nicht die unbefristete Verlängerung, sondern die erstmalige Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis nach altem Recht.
21 b) Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 AuslG für die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen sind ebenfalls nicht erfüllt. Danach kann einem Ausländer, der seit acht Jahren eine Aufenthaltsbefugnis besitzt, eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 24 Abs. 1 Nr. 2 bis 9 AuslG bezeichneten Voraussetzungen vorliegen und sein Lebensunterhalt aus eigener Erwerbstätigkeit oder eigenem Vermögen gesichert ist.
22 Der Kläger ist seit 23.11.2001, also erst seit fünf Jahren im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 AuslG, die seit 01.01.2005 als Aufenthaltserlaubnis nach §25 Abs. 2 AufenthG gilt (§ 101 Abs. 2 AufenthG). Die erforderliche legale Aufenthaltszeit von acht Jahren ergibt sich auch nicht unter Anrechnung von Zeiten während des Asylverfahrens oder geduldetem Aufenthalt. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 AuslG wird die Aufenthaltszeit des Asylverfahrens, das der Erteilung der Aufenthaltsbefugnis vorangegangen ist, abweichend von § 55 Abs. 3 AsylVfG auf die acht Jahre angerechnet. Entsprechendes gilt für die Zeiten einer Duldung gemäß § 55 Abs. 2 auf der Grundlage des § 53 Abs. 1, 2, 4 oder 6 oder des § 54 AuslG, soweit sie die Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis nicht übersteigen (§ 35 Abs. 1 Satz 3 AuslG).
23 Eine Duldung auf der Grundlage des § 53 Abs. 1, 2, 4 oder 6 aus zielstaatsbezogenen Gründen oder nach § 54 AuslG wurde dem Kläger zu keinem Zeitpunkt erteilt, so dass lediglich die Aufenthaltszeit des Asylverfahrens anzurechnen ist, das der Erteilung der Aufenthaltsbefugnis vorangegangen ist. Auch ein Asylverfahren, das durch einen Folgeantrag eingeleitet wird, ist grundsätzlich anrechenbar. Als Asylverfahren ist aber nur dasjenige Verfahren anzusehen, das zu einer inhaltlichen Prüfung des Asylantrags geführt hat. Nicht asylverfahrensrelevante Folgeanträge, d.h. Asylfolgeanträge, auf die gemäß § 71 AsylVfG und § 51 Abs. 1 - 3 VwVfG kein weiteres Asylverfahren durchzuführen ist (vgl. dazu Funke-Kaiser, in: GK-AsylVfG § 71 Rn. 95), bleiben außer Betracht (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 13.10.1995, - 13 S 698/95 -, AuAS 1996, 39-41; Urt. v. 18.01.1996, - 11 S 2211/95 -, AuAS 1996, 74, 75; ebenso Hailbronner, Kommentar AufenthG § 26 Rn. 16). Wenn während eines Klageverfahrens neue Tatsachen geltend gemacht oder neue Beweismittel vorgelegt werden, welche die Durchführung eines neuen Asylverfahrens rechtfertigen, haben die Verwaltungsgerichte dies bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen, auch wenn der Asylfolgeantrag ursprünglich nicht relevant war (vgl. § 77 Abs. 1 AsylVfG). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 20.10.2004, - 1 C 15/03 -, BVerwGE 122, 103-109 m.w.N.) sind die Verwaltungsgerichte ferner gehalten, nach Möglichkeit selbst die Spruchreife herstellen und „durchentscheiden“, und nicht das Bundesamt zur Durchführung eines weiteren Asylverfahrens zu verpflichten, das dann anzurechnen wäre. Daraus folgt für das Gericht, dass die Zeiten ab Stellung eines nicht asylverfahrensrelevanten Folgeantrags nicht als einheitliches Asylverfahren angerechnet werden können, wenn die Tatsachen oder Beweismittel, welche die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens rechtfertigen und nach inhaltlicher Prüfung letztlich zur Anerkennung führen, erst im gerichtlichen Verfahren nachgeschoben werden.
24 Nach diesen Grundsätzen kann entgegen der Ansicht des Klägers nicht die gesamte Aufenthaltszeit seit Stellung des letzten Asylfolgeantrages am 14.08.1998 berücksichtigt werden. Das Bundesamt hat diesen Asylfolgeantrag, der sich auf Briefe und Zeugenaussagen von Verwandten über Fahndungsmaßnahmen in der Türkei stützte, als unbeachtlich angesehen und hat es mit Bescheid vom 31.08.1998 ausdrücklich abgelehnt, ein weiteres Asylverfahren durchführen. Dieser Bescheid ist auch im gerichtlichen Verfahren nicht aufgehoben worden. Das Verwaltungsgericht Sigmaringen hat es mit Beschlüssen vom 23.10.1998 (Az. ...) und vom 05.01.1999 (Az. ...) sogar wiederholt abgelehnt, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, und zur Begründung jeweils ausgeführt, das Vorbringen rechtfertige die Durchführung eines neuen Asylverfahrens nicht. Der Kläger hat damals erst unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 25.04.2000 vortragen lassen, dass er aufgrund seiner Erlebnisse in der Türkei an einer posttraumatischen Belastungsstörung leide und deswegen in ärztlicher Behandlung sei. Aus den vorliegenden Gerichtsakten ist erkennbar, dass das Bundesamt erst nach Vorliegen eines psychiatrisch-psychotherapeutischen Gutachtens über den Kläger vom 07.08.2001 in eine Sachprüfung eingetreten ist und daraufhin schließlich mit Bescheiden vom 31.08.2001 und vom 12.09.2001 positiv festgestellt hat, dass beim Kläger die Voraussetzungen des §51 Abs. 1 AuslG vorliegen, und die bisherige negative Feststellung aufgehoben hat. Ein Asylverfahren im Sinne des § 35 AuslG mit einer inhaltlichen Prüfung des Asylbegehrens hat nach der Überzeugung des Gerichts erst zu diesem Zeitpunkt stattgefunden. Vor Einholung des Gutachtens hatte das Bundesamt einen Vergleichsvorschlag des Gerichts mit Schriftsatz vom 18.05.2000 noch mit der Begründung abgelehnt, es seien noch nicht einmal die Voraussetzungen für ein freies Wiederaufgreifen des Verfahrens zu Abschiebungshindernissen nach §53 Abs. 6 AuslG gegeben.
25 Wenn die Zeiten ab Übersendung des Gutachtens an das Bundesamt am 13.08.2001 vollständig angerechnet werden, ergibt sich eine Aufenthaltszeit von fünf Jahren und knapp drei Monaten. Aber selbst wenn man zugunsten des Klägers sämtliche Zeiten ab dem 27.04.2000 anrechnen würde, als er im gerichtlichen Verfahren unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung erstmals das Vorliegen einer posttraumatischen Belastungsstörung behauptete und ärztliche Stellungnahmen vorlegte, würde sich erst eine Aufenthaltszeit von sechs Jahren und sieben Monaten ergeben. Die erforderliche legale Aufenthaltszeit von acht Jahren ist nach alledem auf keinen Fall erreicht. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die drei Monate zwischen dem bestandskräftigen Abschluss des Asylverfahrens mit Bescheid vom 12.09.2001 und der Erteilung der Aufenthaltsbefugnis mit Bescheid vom 23.11. 2001 angerechnet werden können, obwohl der Kläger auch in diesem Zeitraum nur über eine Duldung verfügte (vgl. dazu VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 13.10.1995, a.a.O.; Hailbronner, Kommentar AufenthG a.a.O., Rn. 17).
26 Nach alledem liegen bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 AufenthG nicht vor. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Ausländerbehörde im Klageverfahren mit Schriftsatz vom 05.09.2006 zugestanden hat, dass die erforderliche Aufenthaltszeit am 14.08.2006 erreicht worden sei. Dabei handelt es sich nicht etwa um unstreitiges tatsächliches Vorbringen, sondern um eine Rechtsansicht, die das Gericht nicht binden kann.
27 2. Auch bei Anwendung des seit 01.01.2005 geltenden Aufenthaltsgesetzes ergibt sich kein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis.
28 a) Die Übergangsregelung in § 101 Abs. 1 AufenthG schließt die Anwendung des neuen Aufenthaltsrechts hier nicht aus. Sie soll lediglich sicherstellen, dass Ausländer, die schon vor Inkrafttreten des neuen Aufenthaltsrechts einen Aufenthaltstitel beantragt hatten, durch die zusätzlichen Anforderungen, etwa an Integration und Deutschkenntnisse, keine Rechtsnachteile erleiden. Soweit das neue Recht dagegen geringere Anforderungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis stellt, wie bei Inhabern einer Aufenthaltsbefugnis nach §26 Abs. 3 und 4 AufenthG, und diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann die Niederlassungserlaubnis auch nach neuem Recht erteilt werden (vgl. Fehrenbacher, HTK-AuslR § 104 AufenthG / Zu Abs. 1 10/2004 Nr.1). Der Kläger hatte überdies am 13.10.2005 nochmals einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gestellt und sogleich wieder zurückgenommen, weil die Ausländerbehörde zugesichert hatte, dass der Antrag vom 27.12.2004 auch nach neuem Recht geprüft wird.
29 b) Die Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 Satz 1 AufenthG sind nicht erfüllt, weil der Kläger noch keine fünf Jahre im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist. Die Zeiten, in denen er vor 01.01.2005 im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 AuslG war, werden nur auf die Frist für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4 AufenthG angerechnet, aber hier nicht (vgl. § 102 Abs. 2 AufenthG).
30 c) Die Voraussetzungen des § 26 Abs. 3 AufenthG liegen ebenfalls nicht vor. Der Kläger ist noch keine drei Jahre im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis. Aus der bereits genannten Übergangsregelung in § 102 Abs. 2 AufenthG ergibt sich, dass die Zeiten im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis vor dem 01.01.2005 auch hier nicht angerechnet werden, sondern nur im Rahmen des § 26 Abs. 4 AufenthG. Darüber
hinaus liegt auch keine Mitteilung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge gemäß § 73 Abs. 2a AsylVfG vor, dass die Voraussetzungen für eines Widerrufs oder einer Rücknahme nicht vorliegen. Eine solche Mitteilung muss auch nicht vor Ablauf des Jahres 2008 ergehen, wenn der Kläger die erforderliche Aufenthaltszeit im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis erreicht. Das mehrstufige Verfahren nach § 73 Abs. 2a Satz 1 AsylVfG wurde zusammen mit dem Aufenthaltsgesetz zum 01.01.2005 eingeführt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich um einen in die Zukunft gerichteten Auftrag an das Bundesamt. Mit der Formulierung "die Prüfung ... hat spätestens nach Ablauf von drei Jahren nach Unanfechtbarkeit der Entscheidung zu erfolgen" wird ein bindender Auftrag an die Behörde erteilt, der sich auf alle die Fälle bezieht, in denen bei Inkrafttreten der Vorschrift weder ein Widerruf noch eine Rücknahme der Anerkennung verfügt worden ist. (vgl. BVerwG, Urt. v. 01.11.2005, - 1 C 21/04 -, BVerwGE 124, 276 - 292 m.w.N.).
31 d) Schließlich sind auch die Voraussetzungen des § 26 Abs. 4 AufenthG nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift kann einem Ausländer, der seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 22 bis 25 AufenthG besitzt, eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 genannten weiteren Voraussetzungen vorliegen. Aufenthaltszeiten mit einer Aufenthaltsbefugnis nach altem Recht werden auf die Frist angerechnet (§ 102 Abs. 2 AufenthG), ebenso die Aufenthaltszeit während des vorangegangenen Asylverfahrens (§ 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG).
32 Der Kläger ist aber noch keine sieben Jahre im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis. Die Zeiten seit der erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis am 23.11.2001 können zwar ohne weiteres auf die Frist angerechnet werden. Ein Asylverfahren im Sinne des § 26 Abs. 4 AufenthG wurde aber erst durchgeführt und kann erst ab dem Zeitpunkt angerechnet werden, in dem das Bundesamt in eine inhaltliche Überprüfung des Asylfolgeantrags des Klägers eingetreten ist (vgl. Hailbronner, Kommentar AufenthG § 26 Rn. 16 m.w.N.). Wie oben (unter 1.b) ausgeführt, war der Asylfolgeantrag des Klägers vom 14.08.1998 nicht asylverfahrensrelevant; in eine inhaltliche Prüfung ist das Bundesamt offensichtlich erst eingetreten, nachdem am 13.08.2001 ein psychiatrisch-psychotherapeutisches Gutachten über den Kläger als neues Beweismittel vorlag. Wird das gerichtliche Verfahren ab diesem Zeitpunkt als Asylverfahren angerechnet, ergibt sich eine rechtmäßige Aufenthaltsdauer von 5 Jahren und drei Monaten. Aber auch wenn man zugunsten des Klägers sämtliche Zeiten ab dem 27.04.2000 anrechnen würde, als er im gerichtlichen Verfahren erstmals das Vorliegen einer posttraumatischen Belastungsstörung behauptet und ärztliche Stellungnahmen vorlegt hat, würde sich nur eine Aufenthaltszeit von sechs Jahren und sieben Monaten ergeben, aber nicht die erforderlichen sieben Jahre.
33 Die von den Beteiligten problematisierte Frage, ob dem Kläger seine strafgerichtlichen Verurteilungen gemäß §§ 5 Abs. 1 Nr. 2, 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG als Ausweisungsgründe entgegengehalten werden können, obwohl das Strafmaß unter der Schwelle des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG liegt und mittlerweile auch die jüngste Verurteilung länger als drei Jahre zurückliegt (so VG Karlsruhe, Urt. v. 19.10.2005, - 10 K 883/04 -, juris, unter Verweis auf VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 10.04.2002, - 11 331/02 -, EzAR 013 Nr. 2; a.A. Hailbronner, Kommentar AufenthG § 9 Rn. 21; ausdrücklich offengelassen von BVerwG, Urt. v. 20.02.2003, - 1 C 13/02 -, BVerwGE 117, 380, 387) ist nicht entscheidungserheblich, weil es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis fehlt.
34 Die Klage war nach alledem abzuweisen.
35 3. Nachdem der Kläger unterlegen ist, hat er die Kosten des Verfahrens zu tragen, § 154 Abs. 1 VwGO.
37 vom 28. November 2006
38 Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- EUR festgesetzt. Die Streitwertbemessung orientiert sich an Nr. 8.1. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 08.07.2004 (NVwZ 2004, 1327ff).
2 K 477/06
Aufenthaltserlaubnis, Asylverfahren, Bundesamt für migration, Besitz, Aufschiebende wirkung, Neues beweismittel, Neue beweismittel, Duldung, Geldstrafe, Anerkennung


text:
Rechtsprechung 5 von 205
B 2019/270
Entscheid Verwaltungsgericht, 23.06.2020
Verweigerung der Versicherungsleistung; aArt. 31 Ziff. 3 GVG, aArt. 45 und 47 VzGVG. Im vorliegend zu beurteilenden Fall floss das Regenwasser vorerst von der Oberfläche ins Erdreich und drückte anschliessend die aufgrund der starken Regenfälle mit Wasser getränkte Erdmasse an die Steinwand. Wenn Wasser infolge Durchnässung des Bodens durch starke Niederschläge unterirdisch durch die Wände eines Gebäudes dringt, liegt jedoch kein Überschwemmungsschaden vor (Verwaltungsgericht, B 2019/270).
Entscheid vom 23. Juni 2020
Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Zindel, Verwaltungsrichter Steiner; Gerichtsschreiberin Blanc Gähwiler
Ortsgemeinde X.__,
Gebäudeversicherung des Kantons St. Gallen, Davidstrasse 37, 9001 St. Gallen,
Einspracheentscheid der Gebäudeversicherung des Kantons St. Gallen vom 3. Oktober 2019 (Sprungbeschwerde nach Art. 43ter VRP)
Die Ortsgemeinde X.__ ist Eigentümerin eines Gebäudes (Vers.-Nr. 00.0000) an der A.__-Strasse (…) auf der Alp B.__ in der Politischen Gemeinde Y.__. Am 9. August 2015 ereignete sich in der Region Y.__ ein Unwetter mit Niederschlägen, in dessen Folge ein Schaden an der bergseitigen Rückwand an besagtem Gebäude entdeckt wurde, welcher der Gebäudeversicherung des Kantons St. Gallen (GVA) gemeldet wurde. Am 25. August 2015 besichtigte der Schadenexperte der GVA das Gebäude. Gemäss dem Schadenermittlungsprotokoll vom 14. September 2015 belief sich die Schadensumme am Gebäude auf netto CHF 19'850 (act. 11/3). Mit Schreiben vom 14. September 2015 teilte der Leiter Schadendienst der Ortsgemeinde X.__ mit, die GVA erachte sich für den vorliegenden Schaden als nicht leistungspflichtig (act. 11/4). Nachdem die Ortsgemeinde X.__ dazu Stellung genommen hatte (act. 11/5), lehnte die GVA mit Verfügung vom 4. Januar 2016 die Versicherungsleistung vollumfänglich ab. Zur Begründung führte sie zusammenfassend aus, aufgrund der topografischen Situation könne kein Oberflächenwasser direkt gegen die Bruchsteinmauer geflossen sein. Die Deformation der Bruchsteinmauer auf der Innenseite sei folglich auf kein bei der GVA versichertes Ereignis zurückzuführen, weshalb die GVA nicht leistungspflichtig sei (act. 11/7). Die dagegen erhobene Einsprache wies die GVA mit Entscheid vom 26. August 2016 ab (act. 11/16). Mit Entscheid vom 20. Juni 2018 wies der Verwaltungsrat der GVA den dagegen erhobenen Rekurs ab (act. 11/40).
Dagegen gelangte die Ortsgemeinde X.__ an das Verwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei der angefochtene Rekursentscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung eines gesetzeskonformen Rekursverfahrens zurückzuweisen. Mit Entscheid vom 14. Februar 2019 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde gut, hob den angefochtenen Rekursentscheid vom 20. Juni 2018 auf und wies die Angelegenheit zur weiteren Abklärung des Sachverhalts im Sinn der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die GVA zurück. Zusammengefasst kam das Verwaltungsgericht zum Schluss, die GVA hätte keinen Entscheid ohne Durchführung eines Augenscheins mit den Verfahrensbeteiligten fällen dürfen. Der angefochtene Entscheid sei mithin in Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangen (VerwGE B 2018/192 vom 14. Februar 2019). In der Folge führte die GVA am 21. Juni 2019 in Anwesenheit von Vertretern der Ortsgemeinde X.__ und ihrem Rechtsvertreter vor Ort einen Augenschein durch (act. 11/59). Nachdem die Ortsgemeinde X.__ am 15. Juli 2019 zum Augenscheinprotokoll Stellung genommen hatte (act. 11/64), teilte die GVA mit Verfügung vom 12. August 2019 die Ablehnung der Versicherungsleistung mit. Sie begründete die Ablehnung im Wesentlichen damit, das Wasser habe aufgrund der topografischen Lage und der Anordnung der Gebäudeöffnungen nicht zu ebener Erde in das Gebäude eindringen können. Weiter sei es auch zu keiner Spontanrutschung gekommen; ein allfälliger Bergdruck sei kein versichertes Ereignis (act. 11/66). Die dagegen erhobene Einsprache wies die GVA mit Entscheid vom 3. Oktober 2019 ab (act. 11/71).
Die Ortsgemeinde X.__ (Beschwerdeführerin) erhob gegen den Entscheid der GVA (Vorinstanz) mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 10. Oktober 2019 Rekurs beim Verwaltungsrat der GVA, welcher die Eingabe zur weiteren Bearbeitung an das Sicherheits- und Justizdepartment (SJD) weiterleitete (act. 2/1). Mit Eingabe vom 21. November 2019 teilte die Beschwerdeführerin mit, sie erachte es als sachgerecht, wenn die Angelegenheit mittels Sprungbeschwerde an das Verwaltungsgericht übermittelt werde, und ersuchte entsprechend um Prüfung dieses Antrags (act. 2/6). Nachdem sich die Vorinstanz damit einverstanden erklärt hatte (act. 2/9), überwies das SJD die Streitsache an das Verwaltungsgericht (act. 1). Mit Beschwerdeergänzung vom 10. Februar 2020 beantragte die Beschwerdeführerin, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei der vorinstanzliche Entscheid vom 3. Oktober 2019 (…) an der Alphütte Vers.-Nr. 00.0000, A.__-Strasse (…), Gemeinde Y.__, aufzuheben. Es sei festzustellen, dass der geltend gemachte Schaden vom Versicherungsschutz gemäss dem Gesetz über die Gebäudeversicherung (sGS 873.1, GVG) erfasst sei; dementsprechend sei die Vorinstanz anzuweisen, die Aufwendungen und Auslagen für die Wiederinstandstellung der Alphütte zu übernehmen (act. 7). Mit Vernehmlassung vom 4. März 2020 beantragte die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde (act. 10). Dazu nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. April 2020 Stellung (act. 15). Weitere Eingaben datieren vom 29. April 2020 (Vorinstanz, act. 17) und vom 13. Mai 2020 (Beschwerdeführerin, act. 19). Mit Eingabe vom 19. Mai 2020 verzichtete die Vorinstanz auf eine weitere Stellungnahme (act. 21).
Auf die Ausführungen der Verfahrensparteien zur Begründung ihrer Anträge, den angefochtenen Entscheid und die Akten wird – soweit wesentlich und erforderlich – in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Sprungbeschwerde ist von Amtes wegen zu prüfen.
Gemäss Art. 43ter des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, VRP) kann der Rekurrent, sofern die weiteren Beteiligten zustimmen, auf den Rekursentscheid des zuständigen Departements verzichten und verlangen, dass die Streitsache als Beschwerde an das Verwaltungsgericht überwiesen wird. Die Sprungbeschwerde steht nach dem Wortlaut der Bestimmung demnach nur in jenen Fällen offen, in denen das zuständige Departement im Sinn von Art. 43bis VRP die kantonale Rekursinstanz ist. Grundsätzlich steht die Sprungbeschwerde zum Überspringen der obersten Verwaltungsbehörde einer selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt im Sinn von Art. 40 VRP daher nicht zur Verfügung (vgl. H.-R. Arta, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2020, N 5 zu Art. 43ter VRP). Die Abweichung vom Instanzenzug mittels Sprungbeschwerde kann jedoch dann sinnvoll sein, wenn der übersprungenen Rechtsmittelinstanz nicht die Stellung eines unabhängigen Gerichts zukommt und diese bereits in einem früheren Verfahrensstadium mit der Angelegenheit befasst war, allenfalls sogar Weisungen über deren Behandlung erteilt hat und deshalb später nicht mehr unabhängig entscheiden kann. Sinnvoll ist das Überspringen einer Instanz auch dann, wenn diese in einer tatsächlich oder rechtlich gleich gelagerten Sache bereits entschieden hat und nicht gewillt ist, von ihrer rechtlichen Beurteilung abzuweichen. Das Überspringen einer Instanz kann sich auch aus prozessökonomischen Erwägungen rechtfertigen (VerwGE B 2016/209 vom 20. Januar 2017 E. 2.1 mit Hinweisen auf Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 1163; N. Voigt, Die Sprungbeschwerde, in: Staatskanzlei des Kantons St. Gallen [Hrsg.], 20 Jahre Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen 1986, S. 75 ff.).
Der Verwaltungsrat der Vorinstanz befasste sich mit Entscheid vom 20. Juni 2018 bereits einmal mit der vorliegend im Streit liegenden Angelegenheit betreffend das Unwetter vom 9. August 2015 im Gebiet der Alp B.__ und allfällig entstandenen Schäden am Gebäude der Beschwerdeführerin (vgl. act. 11/40). Dem abweisenden Entscheid lag der Einspracheentscheid vom 26. August 2016 zugrunde, mit welchem festgehalten wurde, dass aufgrund der topografischen Situation gegen die Stelle der Deformation der Aussenwand kein Oberflächenwasser direkt gegen die Bruchsteinmauer geflossen sein könne (act. 11/16). Da der Rekursentscheid vom 20. Juni 2018 in Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin ergangen war, hiess das Verwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde gut und wies die Angelegenheit insbesondere zur Durchführung eines Augenscheins an die Vorinstanz zurück (vgl. VerwGE B 2018/192 vom 14. Februar 2019). Nachdem die Vorinstanz einen Augenschein durchgeführt hatte, lehnte sie mit Verfügung vom 12. August 2019 die Versicherungsleistung erneut ab. Im Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2019 hielt sie in der Hauptsache wiederum fest, aufgrund der Topografie sei ein Zufliessen von Oberflächenwasser über das Fenster in das Gebäude nicht möglich (act. 2/1). Der Verwaltungsrat der Vorinstanz war demnach bereits im den Rückweisungsentscheid auslösenden Verfahren mit der nämlichen Angelegenheit befasst, wobei die Sache vorliegend in tatsächlicher Hinsicht gleich gelagert ist. Unter diesen Umständen erweist sich eine Sprungbeschwerde – auch aus prozessökonomischen Gründen – gegen den angefochtenen Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2019 ausnahmsweise als zulässig. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass mit der Überweisung einer Streitsache als Sprungbeschwerde sich der Charakter des eingereichten Rechtsmittels nicht ändert. So kommt dem Verwaltungsgericht dadurch keine erweiterte Kognition zu. Die zulässigen Beschwerdegründe richten sich nach Art. 61 VRP und schliessen damit – anders als vor einer kantonalen Rekursinstanz – insbesondere die Überprüfung von reinen Ermessensfragen aus (Arta, a.a.O., N 3 zu Art. 43ter VRP).
Formell wird weiter vorausgesetzt, dass das Verwaltungsgericht als übergeordnete Rechtsmittelinstanz sachlich zuständig ist (vgl. Art. 59bis Abs. 1 VRP), was konkret der Fall ist. Die Beschwerdeführerin ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Eingaben vom 14. Oktober 2019 bzw. 10. Februar 2020 entsprechen zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP).
Auf die Sprungbeschwerde ist daher ausnahmsweise einzutreten.
Mit dem IV. Nachtrag zum Gesetz über die Gebäudeversicherung (nGS 2016-020) und dem III. Nachtrag zur Verordnung über das Gesetz über die Gebäudeversicherung (sGS 873.11, nGS 2016-021, VzGVG) hat die Gesetzgebung zur Gebäudeversicherung einige Änderungen erfahren, wobei die Bestimmungen gestaffelt ab 1. Januar 2016 in Kraft gesetzt wurden. Zu klären ist daher vorab, ob der Streitfall nach den ab 1. Januar 2016 geltenden neuen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen oder nach den bis 31. Dezember 2015 geltenden Bestimmungen zu entscheiden ist. Art. 65 Abs. 1 GVG hält unter dem Titel "Übergangsbestimmungen des IV. Nachtrags vom 17. November 2015" fest, dass für versicherte Schäden, die vor Vollzugsbeginn dieses Erlasses eingetreten sind, die Bestimmungen des Gesetzes über die Gebäudeversicherung vom 29. Dezember 1960 über die Voraussetzungen und die Bemessung der Versicherungsleistungen sowie das Verfahren im Versicherungsfall in der Fassung vor der Änderung durch diesen Erlass angewendet werden. Die identische Übergangsbestimmung findet sich auch in Art. 78 VzGVG (Übergangsbestimmungen des III. Nachtrags). In Frage steht, ob der Schaden am Gebäude der Beschwerdeführerin auf der Alp B.__ auf die starken Regenfälle vom 9. August 2015 zurückzuführen ist. Der vorliegende Fall beurteilt sich demnach nach dem GVG bzw. VzGVG in der bis 31. Dezember 2015 geltenden Fassung (nachfolgend jeweils "aArt.").
Die Beschwerdeführerin stellt sich zunächst auf den Standpunkt, aArt. 45 und 47 VzGVG würden nicht über eine genügende gesetzliche Grundlage verfügen. Insbesondere aArt. 31 GVG enthalte keine Kompetenznorm für die Regierung oder für die GVA, für den Sachbereich "Versicherungsfälle" und für die Umschreibung des Ausnahmefalls eigene, nachgeordnete Vorschriften zu erlassen. Der Beschwerdeführerin kann indes, wie nachstehend aufzuzeigen ist, nicht gefolgt werden.
Gemäss aArt. 31 Ziff. 3 GVG erbringt die Gebäudeversicherung Versicherungsleistungen, wenn Gebäudeschäden durch Sturmwind, Hagel, Hochwasser, Überschwemmungen, Schneedruck, Schneerutschungen, Lawinen, Steinschlag, Erd- oder Felsrutschungen entstanden sind; ausgenommen sind Schäden, die im Wesentlichen auf andere Ursachen zurückgehen. Nach aArt. 45 VzGVG besteht Anspruch auf Versicherungsleistungen, wenn ein versichertes Ereignis vorliegt (lit. a); ein Gebäudeschaden entstanden ist, der unmittelbar auf das versicherte Ereignis zurückgeführt werden kann (lit. b) und die Ereigniseinwirkung nicht bestimmungsgemäss war (lit. c). aArt. 47 Abs. 2 VzGVG bestimmt, dass der Gebäudeschaden nicht entschädigt wird, wenn er ganz oder überwiegend auf andere Ereignisse zurückgeht. Nicht vergütet werden insbesondere Schäden, die auf fortgesetztes Einwirken zurückgehen oder die nicht auf eine plötzliche, aussergewöhnlich heftige Einwirkung zurückzuführen sind, wie Schäden zufolge schlechten Baugrunds, ungenügender Konstruktion, verwahrlosten Zustands, eingedrungenen Schnee- und Regenwassers sowie Schäden durch Grundwasser oder Kanalisationsrückstau und Schäden aus periodischen Hochwasserrückständen.
Eine analoge Regelung kennen etliche andere Kantone, so etwa der Kanton Luzern. Das Bundesgericht hat dabei die analoge Regelung des luzernischen Verordnungsgebers in drei im Jahr 2007 beurteilten Fällen als vertretbare, systemkonforme Auslegung der Vorgaben von § 24 GVG LU, welcher wiederum aArt. 31 GVG SG entspricht, geschützt (vgl. BGer 2C_419/2008 vom 30. März 2009 E. 3.2 mit Verweis auf BGer 2C_212/2007, 2C_214/2007 und 2C_215/2007, alle vom 11. Dezember 2007). Im Jahr 2017 hatte das Bundesgericht sodann zu prüfen, ob die Vollziehungsverordnung zum GVG des Kantons Fribourg, welche eine vergleichbare Regelung erlassen hat, das Legalitätsprinzip verletze (vgl. BGer 2C_441/2017 vom 23. August 2017) und letzteres verneint. Gestützt auf die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt sich für den Kanton St. Gallen deshalb folgender Schluss ziehen: Es trifft zwar zu, dass sich die Bestimmungen zu den Voraussetzungen für Versicherungsleistungen in der Verordnung (aArt. 45 bis 48 VzGVG) nicht auf eine ausdrückliche spezifische Delegationsnorm stützen, die im direkten Zusammenhang mit aArt. 31 GVG stünde bzw. sich unmittelbar daraus ergäbe. Vielmehr stellt die Gebäudeversicherungsverordnung eine Vollziehungsverordnung dar, welche auf der entsprechenden in aArt. 58 Abs. 2 GVG enthaltenen, allgemeinen Kompetenzzuweisung an die Exekutive beruht. Danach erlässt die Regierung die übrigen zum Vollzug dieses Gesetzes erforderlichen Vorschriften.
Bei den von der Beschwerdeführerin angerufenen aArt. 45 und 47 VzGVG handelt es sich offensichtlich um solche Ausführungsbestimmungen. Die Kompetenz der Exekutive zum Erlass von derartigen Vollziehungsverordnungen ist im Übrigen in der allgemeinen, ihr von der Verfassung eingeräumten Vollzugskompetenz enthalten. Eine formelle Delegationsnorm ist hierzu nicht erforderlich. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben Vollziehungsverordnungen die Gesetzesbestimmungen näher auszuführen und auf diese Weise zur verbesserten Anwendbarkeit des Gesetzes beizutragen. Sie dürfen das auszuführende Gesetz weder abändern noch ergänzen, müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen (vgl. BGer 2C_441/2017 vom 23. August 2017 E. 3.2; BGer 2C_212/2007, 2C_214/2007 und 2C_215/2007, alle vom 11. Dezember 2007, jeweils E. 3.3, je mit weiteren Hinweisen).
Zu prüfen bleibt somit, ob sich die Regierung des Kantons St. Gallen beim Erlass von aArt. 45 und 47 VzGVG an den vom Gesetz vorgegebenen Rahmen hielt, der ihr mit aArt. 31 GVG zugestanden wurde. Ergibt sich dabei, dass die Regierung in vertretbarer Weise davon ausgehen durfte, der Begriff des Hochwasser- und Überschwemmungsschadens gemäss aArt. 31 Ziff. 3 GVG erfasse Schäden nicht, die auf fortgesetztes Einwirken zurückgehen oder die nicht auf eine plötzliche, aussergewöhnlich heftige Einwirkung zurückzuführen sind, wie beispielsweise Schäden zufolge eingedrungenen Regenwassers sowie Schäden durch Grundwasser oder Kanalisationsrückstau, verletzt aArt. 47 VzGVG den Grundsatz der Gewaltentrennung nicht.
Gebäude müssen alltäglichen Naturereignissen wie Regen, Wind oder Frost trotzen können. Bei den im Gesetz abschliessend aufgezählten versicherten Elementarereignissen handelt es sich demgegenüber um durch geologische, physikalische oder meteorologische Vorgänge ausgelöste Naturereignisse von ausserordentlicher Heftigkeit (D. Gerspach, in: Glaus/Honsell [Hrsg.], Gebäudeversicherung – Systematischer Kommentar, Basel 2009, S. 80 Rz. 80, 83). Hochwasser und Überschwemmungen stellen nach aArt. 31 Ziff. 3 GVG zwei einzeln umschriebene, versicherte Ereignisse dar. Von Hochwasser ist dann die Rede, wenn Wasser als Folge von übermässigen Niederschlägen die ihm von der Natur oder Menschenhand künstlich gezogenen Grenzen übersteigt. Hochwasser bedeutet das Ansteigen des Wasserspiegels und Überborden von Flüssen und Seen. Es kann dadurch auch zu Überschwemmungen führen. Überschwemmungen bestehen in der Überflutung von Land, Grund, Boden und Bauwerken, die nach ihrem Zweck oder ihrer Bewirtschaftung nicht zur Aufnahme von Wasser bestimmt sind. Sie spielen sich auf ebener Erde ab und setzen Gebietsteile unter Wasser. Dabei kann Oberflächenwasser in Räume und Keller eindringen. Für die Beurteilung der sich im vorliegenden Verfahren stellenden Fragen ist es von entscheidender Bedeutung, wie das Wasser seinen Weg ins Gebäude gefunden hat. Wasser, das sich von der Oberfläche her in ein Gebäude ergiesst, verursacht einen Elementarschaden. Gelangt hingegen das Wasser auf andere Weise in ein Gebäude, liegt in der Regel kein versicherter Elementarschaden im Sinn von aArt. 31 Ziff. 3 GVG vor. Eine Ausnahme ist beispielsweise dann gegeben, wenn sowohl Oberflächenwasser als auch Wasser aus dem Erdinnern in ein Gebäude gelangen und wenn beide Arten von Wasserschaden (durch Oberflächenwasser und Grundwasser) erkennbar und in enger zeitlicher Abfolge durch ein Elementarereignis verursacht wurden. Schäden, die infolge von Rückstau in der Kanalisation entstehen, sind nicht von der Versicherung gedeckt (vgl. VerwGE B 2019/159 vom 19. Dezember 2019 E. 2.1 mit Hinweis auf VerwGE B 2004/13 vom 23. April 2004 E. 2b; VerwGE B 2001/64 vom 22. Januar 2002 E. 4d; vgl. auch Gerspach, a.a.O., S. 91 Rz. 109 f.).
Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin wurde die Alphütte Vers.-Nr. 00.0000 auf der Alp B.__ zum besseren Schutz insbesondere vor Schnee und Lawinen bergseitig so in das gewachsene Terrain gebaut, dass das Dach letzteres nur um Weniges überragt (vgl. act. 7 III.1). Die topografische Lage des Gebäudes und insbesondere auch dessen Einfügung in den Hang ergibt sich ebenfalls aus den anlässlich des Augenscheins vom 21. Juni 2019 erstellten Fotografien (vgl. act. 11/59). Nach dem Unwetter vom 9. August 2015 in der Region Y.__ wurde an der bergseitigen, in den Hang eingelassenen Rückwand an besagtem Gebäude ein Schaden festgestellt. Offensichtlich ist, dass das Wasser nicht ebenerdig oder oberirdisch – im Sinne von Oberflächenwasser – in die Alphütte eingedrungen ist. Vielmehr gelangte das Wasser aus dem Erdinnern durch die in den Hang eingelassene Aussenwand in das Gebäude. Für den Umstand, dass kein Oberflächenwasser ins Gebäude eingedrungen sein kann, spricht im Übrigen auch der Eintrag in der Oberflächenabflusskarte, aus welcher die möglichen Abflussbereiche im fraglichen Gebiet nachvollziehbar hervorgehen (vgl. Gefährdungskarte Oberflächenabfluss Kt, www.geoportal.ch). Die Beschwerdeführerin anerkennt denn auch selbst, dass das den Schaden verursachende Wasser weder durch Fenster noch durch Türen gekommen sei, sondern durch die bergseitige Aussenmauer, die leicht eingeknickt sei und wodurch das Wasser auch habe eindringen können (vgl. act. 7 IV.9e). Strittig ist bei Konstellationen wie der vorliegenden allenfalls die Adäquanz des Kausalzusammenhangs. Letztlich braucht darüber nicht entschieden zu werden, weil es sich bei den geltend gemachten fraglichen Schäden – wenn überhaupt – um eine indirekte Auswirkung des Elementarereignisses, das heisst der Überschwemmungen handelt. Der Gesetzeswortlaut beschränkt einen versicherten Überschwemmungsschaden auf die Fälle der direkten Schadensverursachung, das heisst auf solche Fälle, bei denen das Wasser ebenerdig bzw. oberirdisch als Oberflächenwasser in ein Gebäude eindringt. Dementsprechend gelten gemäss der Rechtsprechung nur Schäden als versichert, die direkt auf Oberflächenwasser zurückgehen. Eine Leistungspflicht der Gebäudeversicherung wird also grundsätzlich nur dann ausgelöst, wenn die Überschwemmung als solche im Gebäude selber in Erscheinung tritt, indem als Folge des Elementarereignisses ebenerdig Wasser einfliesst und das Gebäude schädigt (BGer 2C_419/2008 vom 30. März 2009 E. 3.4). Eine solche Auslegung erleichtert die Abgrenzung zu den nach aArt. 31 Ziff. 3 a. E GVG nicht versicherten Schäden, die im Wesentlichen auf andere Ursachen und nicht auf eine Natureinwirkung von aussergewöhnlicher Heftigkeit zurückzuführen oder durch fortgesetztes Einwirken entstanden sind. Vereinfacht wird dadurch auch die Unterscheidung von Schäden infolge von Kanalisationsrückstauungen, die auf anderen Ursachen wie beispielsweise der Verstopfung des Leitungssystems oder einer andersartigen Überlastung, etwa wegen nicht sachgemässer Benutzung, beruhen (BGer 2C_212/2007, 2C_214/2007 und 2C_215/2007, alle vom 11. Dezember 2007, jeweils E. 4.2). Zu berücksichtigen ist dabei, dass als Kanalisation nicht nur eine Ableitung von Wasser mittels Leitungen bzw. Röhren zu verstehen ist, sondern auch eine natürliche Ableitung oder Versickerung. Ist diese Ableitung ungenügend, kann Wasser durch den allgemeinen Anstieg des unterirdischen Wasserspiegels in das Gebäude eindringen (vgl. VerwGE B 2019/159 vom 19. Dezember 2019 E. 4.2 mit Hinweis auf VerwGE B 2004/13 vom 23. April 2004 E. 2c 7. Absatz).
Die fragliche Gesetzesbestimmung darf sodann mit Blick auf die analogen bzw. ergänzenden Regelungen der privaten Elementarschadenversicherung ausgelegt werden, auch wenn diese für die öffentlich-rechtliche Gebäudeversicherung nicht direkt massgebend sind. Es erscheint nämlich sinnvoll, von einer in sich kohärenten Gesamtassekuranz auszugehen, bei der privat- und öffentlich-rechtliche Gebäudeversicherungen ein logisches Ganzes bilden und identische Rechtsbegriffe verwenden. Gemäss ausdrücklicher rechtlicher Regelung zählen in der privaten Elementarschadenversicherung Grundwasserschäden und Schäden infolge von Kanalisationsrückstau nicht zu den versicherten Elementarschäden (vgl. Art. 173 Abs. 3 lit. a und b der Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen, SR 961.011, AVO) und werden damit insbesondere nicht den Schäden aus Überschwemmungen zugerechnet (vgl. Art. 173 Abs. 1 AVO). Bei der versicherungsrechtlichen Abgrenzung zwischen einem Schaden, den oberirdisches Wasser verursacht, und einem solchen, der auf unterirdisches Wasser zurückgeht, handelt es sich im Übrigen um eine schweizweit geübte und gefestigte Praxis (vgl. zum Ganzen BGer 2C_212/2007, 2C_214/2007 und 2C_215/2007, alle vom 11. Dezember 2007, jeweils E. 4.3), von der abzuweichen vorliegend weder Grund noch Anlass besteht.
Nichts zu ihren Gunsten kann die Beschwerdeführerin sodann aus dem Umstand der (vorbehaltlosen) bisherigen Versicherung herleiten. Die Kompetenz der GVA, bestimmte Schutzmassnahmen ausdrücklich verlangen zu können, kommt ausschliesslich im Nachgang zu einem Schadenfall zum Tragen. Es wird mit anderen Worten bewusst darauf verzichtet, solche Auflagen im Rahmen einer systematischen Überprüfung des Gebäudebestandes, beispielsweise im Rahmen der regelmässig stattfindenden ordentlichen Gebäudeschätzungen, vorzunehmen. Eine systematische Überprüfung des Gebäudebestandes unter dem Blickwinkel der Elementarschadengefährdung wäre aus praktischen Gründen mit einem vernünftigen Aufwand gar nicht durchführbar (VerwGE B 2018/174 vom 3. Dezember 2018 E. 3.3.3 mit Hinweis auf ABl 2015 381 und VerwGE B 2015/87 vom 26. April 2018 E. 3.9).
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass gestützt auf aArt. 31 Ziff. 3 GVG dann kein Überschwemmungsschaden vorliegt, wenn Wasser infolge Durchnässung des Bodens durch starke Niederschläge unterirdisch durch die Wände eines Gebäudes dringt (vgl. Gerspach, a.a.O., S. 91 f. Rz. 110). Vorliegend floss das Regenwasser vorerst von der Oberfläche ins Erdreich und drückte anschliessend die aufgrund der starken Regenfälle mit Wasser getränkte Erdmasse an die Steinwand. Ein solcher Vorgang ist im Ergebnis gleichzusetzen mit einem Rückstau aus einer Kanalisation. Ob der Rückstau auf einen Baumangel zurückzuführen ist, ist nicht ausschlaggebend. Eine solche Auslegung von aArt. 31 Ziff. 3 GVG steht folglich auch nicht im Widerspruch mit aArt. 45 und 47 VzGVG; vielmehr hielt sich der Verordnungsgeber an den vom Gesetz vorgegebenen Rahmen.
Die Beschwerdeführerin stellt diverse verfahrensrechtliche Anträge (vgl. act. 7 Ziff. 6). Auf die diversen beantragten prozessualen Vorkehren (öffentliche Verhandlung, persönliche Anhörung, Zeugeneinvernahme) kann indes verzichtet werden, da sich die entscheidrelevanten tatsächlichen Verhältnisse aus den Verfahrensakten ergeben und von den beantragten Beweisvorkehren mit Blick auf die im Streit stehenden Rechtsfragen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (vgl. BGer 1C_582/2018 vom 23. Dezember 2019 E. 2.2 mit Hinweisen, insbesondere auf BGE 144 II 427 E. 3.1 f.; vgl. auch A. Fedi, in: Rizvi/Schindler/Cavelti, a.a.O., N 5 zu Art. 55 VRP). Die Beschwerdeführerin hatte ausserdem die Gelegenheit, ihre Standpunkte sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht umfassend und ausreichend dem Gericht in ihren schriftlichen Eingaben darzulegen. Hinzu kommt, dass sie den von der Vorinstanz gemachten Vorschlag, für den Augenschein vom 21. Juni 2019 einen Experten beizuziehen, ausdrücklich abgelehnt hat (vgl. act. 11/53 und act. 11/56). Angesichts der geschilderten – aktenkundigen und im Wesentlichen unbestrittenen – örtlichen und baulichen Verhältnisse des bald 100-jährigen Gebäudes kann man sich fragen, ob ein externes Gutachten überhaupt geeignet gewesen wäre, zusätzliche Fakten bzw. ein anderes Ergebnis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu belegen. Fest steht, dass die Vorinstanz am 21. Juni 2019 einen Augenschein vor Ort durchführte, für welchen ein ausführliches Augenscheinprotokoll erstellt wurde (vgl. act. 11/59), und zu welchem die Beschwerdeführerin auch Stellung nehmen konnte (vgl. act. 11/64). Nichts zu ihren Gunsten kann die Beschwerdeführerin aus der pauschal behaupteten Ungleichbehandlung im Vergleich zu anderen Schadenfällen ableiten, zumal die von der Beschwerdeführerin aufgeführten Liegenschaften auf den Parzellen Nrn. (…) nicht mit derjenigen auf der schadensbezogenen Alp B.__ vergleichbar sind. Der entsprechende Antrag auf Aktenedition erweist sich bereits daher als unbegründet und ist deshalb ebenfalls abzuweisen. Auf die im vorliegenden Beschwerdeverfahren anbegehrten prozessualen Vorkehren kann aus den dargelegten Gründen daher im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung verzichtet werden (vgl. BGer 2C_136/2013 vom 30. Oktober 2013 E. 3.3).
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist somit abzuweisen. (…)
Die Beschwerdeführerin bezahlt die amtlichen Kosten von CHF 2'000 unter Verrechnung mit dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss.

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Straftaten: 1) Androhung eines Verbechens 2) Beleidigung Vergehen strafbar gemäß §§ 214 Abs. 1, 184, 194, 53, 43, 42, 40 StGB Sowohl ich als auch die Zeugin haben zu der Sache keine Aussage gemacht.
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Meine Frage: Ist der Tatbestand der Beleidigung nach § 185 StGB erfüllt?
| 24.2.2015
eBay: Beleidigung mittels Bewertung
von Rechtsanwalt Bernhard Engelking
Und zwar auf Anraten eines Anwalts, der mir den Unterschied zwischen einer "normalen" und einer "öffentlichen" Beleidigung verständig erklärt hat. ... Und zwar meinte er, daß die Beleidigung, sofern es überhaupt eine darstellte, zumindest nicht in der gewählten Schärfe hätte gewertet werden dürfen.
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Hallo, wir bräuchten Rat zu folgender Sachlage: Wir wurden zu zweit vor kurzem am Rande eines größeren Polizeieinsatzes von der Besatzung eines Einsatzwagens, also 6-8 Leuten, einkassiert mit dem Vorwurf der Beleidigung. ... Normalerweise würde ich darauf nicht reagieren, aber offenbar wäre ohne Reaktion bei einer Beleidigungssache ja als nächstes mit einem Strafbefehl zu rechnen.
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Meine generelle Frage: Wenn jemand eine Beleidigung erwidert, liegen dann gegenseitig strafbare Beleidigungen vor oder nur beim Erstbeleidigenden? ... Gilt das auch bei Beleidigungen, dass man angemessen antworten darf und den Gegenüber trotzdem wegen Beleidigung anzeigen kann? Oder kann dieser nun auch einen selbst wegen Beleidigung anzeigen?
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Beleidigung im Internet / §185
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Der Verkäufer antwortete "es sei eine Beleidigung und er würde einen Straftatbestand prüfen lassen", ich wiederum "Prüfen Sie lieber Ihre Augen und Ihren IQ, Sie widersprechen sich selbst die ganze Zeit" Er meinte, er würde mich anzeigen. ... Ich persönlich ging von keiner Beleidigung aus.
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Auf dem weg raus wurde mir gesagt, dass man eine Anzeige gegen Unbekannt für mich aufgibt wegen der Körperverletzung aber der Polizist würde mich auch anzeigen wegen Beleidigung und Körperverletzung. ... § 223 StGB, können jedoch den Tatbestand der Beleidigung erfüllen" Worauf muss ich mich jetzt gefasst machen?
| 50,00 €
Mir wird folgendes vorgeworfen : Bedrohung ( § 241 StGB ) Beleidigung ( § 185 StGB ) Geschädigte Institution Firma Ergänzung Beides trifft nicht zu.
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Sehr geehrte Damen und Herren ich wohne in einer Mietwohnung wo vier Parteien Wohnen im Haus gibt es eine ältere Dame ich immer wieder Probleme mit den andern hat. ich war im Zeitraum vom 04.05.2020 bis 15.05.2020 im Urlaub in dieser Zeit sind mehrer Pakete eine getroffen Frau Wehrhan hatte sie bei der Hausverwaltung beschwert das diese Pakte vor meiner Wohnungstür aufgestapelt sind. als ich aus meinen Urlaub zurückgekommen bin sollte ich mit meiner Vermieterin kontakt aufnehmen sie machte sich sorgen das mir was zugestoßen sei ich habe sie beruhigen können. ich war auf Frau wehrhan sauer weil sie sich beschwert hat ich habe sache gesagt die man nicht sagen sollte welche strafe könnte mir passieren


Konsequenzen der Verweigerung eines unangekündigten Ortsaugenscheines durch den Steuerpflichtigen - Findok Internet
Bescheidbeschwerde – Einzel – Erkenntnis des BFG vom 08.04.2016, RV/4100321/2011
Konsequenzen der Verweigerung eines unangekündigten Ortsaugenscheines durch den Steuerpflichtigen
Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Mag. azdk über die Beschwerden des Herrn Ing. Günther Bf, vertreten durch die StB & Partner Steuerberatungsgesellschaft m.b.H, 008 Stadt, gegen die Bescheide des Finanzamtes Stadt
- vom 7.4.2005 betreffend Umsatzsteuer 2003,
- vom 10.2.2011 betreffend Umsatzsteuer 2004 und 2005, und vom
- 10.2.2011 betreffend Einkommensteuer 2005-2007 und 2009
Strittig ist, ob der Bf Aufwendungen für ein angebliches Arbeitszimmer samt weiterer angeblich Bürozwecken dienender Räume in seinem Wohnhaus zu Recht geltend gemacht hat (2005), ob er Vorsteuern im Zusammenhang mit der Errichtung dieser angeblichen Büroräume zu Recht geltend gemacht hat (2003-2005), und ob die Vermietung dieser angeblichen Büroräume an die von ihm gegründete GmbH aus steuerlicher Sicht anzuerkennen ist (2006-2007 und 2009).
USt 2003-2005:
Der Beschwerdeführer (Bf), ein Baumeister und Gutachter für das Bauwesen, erklärte Umsätze 20% von 119.131,46 € und Umsätze 10% von 20.544 €. Er setzte Vorsteuern in Höhe von 16.885,73 € an und erklärte eine Zahllast von 8.994,96 €. Das Finanzamt entschied mit Umsatzsteuerbescheid vom 5.4.2005 antragsgemäß .
Dennoch erhob der Bf eine Berufung vom 11.4.2005 gegen den Bescheid vom 5.4.2005 . Er begehrte die Anerkennung sämtlicher Vorsteuern in Höhe von 16.885,73 €. Der Bf habe 2003
mit dem Bau eines Einfamilienhauses am Wohnsitzweg 11 (Wohnhaus) begonnen. Dieses Haus werde zu 7,63 % als Büro für die Tätigkeit als Gutachter und und 92,37 % für private Zwecke verwendet. Der Bf widme dieses Haus zu 100% dem Betrieb. Er habe die Vorsteuer aus den Errichtungskosten des Hauses zu 100% (16.885,73 €) geltend gemacht. Im bekämpften Bescheid (Umsatzsteuerbescheid 2003 vom 5.4.2005) sei der Vorsteuerabzug in Höhe von 12.691,74 € (Anm: 75,16 %) nicht gewährt worden .
Nach einer Wiederaufnahme wurde mit Bescheid vom 7.4.2005 die Umsatzsteuer 2003 neu mit einer Zahllast von nunmehr 21.460,85 € festgesetzt, weil die Vorsteuern nur noch in Höhe von 4.419,84 € angesetzt worden waren. Vorsteuern in Höhe von 12.465,89 €, die mit dem Neubau des oben erwähnten Wohnhauses zusammenhingen, wurden nicht anerkannt (BP-Bericht vom 6.4.2005).
Diese Entscheidung wurde wie folgt begründet: Im Jahr 2003 sei mit dem Bau des Wohnhauses begonnen worden. Das Haus werde zu 7,63 % für die Tätigkeit als Gutachter und zu 92,37% für private Zwecke verwendet. Wegen der untergeordneten betrieblichen Nutzung (unter 20%) stünde kein Vorsteuerabzug zu. Sämtliche Vorsteuern, die mit dem Bau des Wohnhauses im Zusammenhang stünden (12.465,89 €) seien daher nicht abzugsfähig (TZ 1 BP-Bericht vom 6.4.2005).
Mit Bescheid vom 3.6.2008 wurde die Entscheidung über die Berufungen gegen den Umsatzsteuerbescheid 2003 vom 5.4.2005 und gegen die Festsetzung der Umsatzsteuer für 12/2004 vom 7.4.2005 gem. § 281 Abs 1 BAO ausgesetzt.
Mit BVE vom 12.2.2010 wurden die Vorsteuern 2003 in Höhe von 5.370,99 € angesetzt und die Zahllast wurde in Höhe von 20.509,70 € angesetzt. Damit wurde der Vorsteuerabzug für das Wohnhaus im Ausmaß von 7,63% der Vorsteuern des Wohnhauses, somit in Höhe von 951,15 € angesetzt (12.465,89 gesamte Vorsteuern Wohnhaus x 0,0763=951,15 €)
Mit „Berufung“ vom 22.2.2010 (HA 2005/7) wurde der „Umsatzsteuerbescheid 2003“ (damit war die BVE vom 12.2.2010 gemeint) bekämpft . Diese „Berufung“ ist als Vorlageantrag anzusehen. Diesem Vorlageantrag vom 22.2.2010 zufolge betrage der betrieblich genutzte Anteil des Wohnhauses 13,9% und nicht, wie in den Vorjahren behauptet, 7,63 %. Diesem Schriftsatz ist eine Aufstellung der unternehmerisch genutzten Flächen des Wohnhauses , datiert vom 24.2.2010 beigelegt. Ferner sind diesem Schriftsatz Pläne des Wohnhauses beigelegt worden.
Die gesamte Vorsteuer für 2003 aus den Baukosten (des Wohnhauses) betrage 12.691,74 €. Es wurde beantragt, die Vorsteuer zur Gänze anzuerkennen, in eventu in Höhe von 13,9 % anzuerkennen.
Mit Aufhebungsbescheid vom 10.2.2011 wurde die BVE vom 12.2.2010 aufgehoben.
Mit neuerlicher BVE vom 10.2.2011 betreffend Umsatzsteuer 2003 wurden Umsätze wiederum antragsgemäß, die Vorsteuern jedoch wieder in Höhe von 4.419,84 € angesetzt. Die Zahllast wurde wieder, wie schon im Bescheid vom 7.4.2005 in Höhe von 21.460,85 € angesetzt. Die Vorsteuern, die mit dem Bau des Wohnhauses im Zusammenhang standen, wurden durch das Finanzamt wiederum zur Gänze nicht als abzugsfähig behandelt.
Mit Festsetzungsbescheid betreffend U12/2004 vom 7.4.2004 wurden 7,63 %(von insgesamt 41.976,77 €) der Vorsteuern, die dem Wohnhaus zuzuordnen waren, anerkannt. Es wurden daher 3.202,83 € als Vorsteuerabzug zugelassen (BP-Bericht vom 6.4.2005, TZ 2).
Dagegen berief der Bf (Berufung vom 12.4.2005 (HA 2004/3). Der Bf habe 2003 mit dem Bau eines Wohnhauses begonnen. Dieses Haus werde zu 7,63 % als Büro für eine Gutachtertätigkeit und zu 92,37% für private Zwecke verwendet. Das Haus werde zu 100% dem Betrieb gewidmet. Die Vorsteuer sei zu 100% geltend gemacht worden.
Mit Umsatzsteuerbescheid 2004 vom 12.2.2010 wurde ein Vorsteuerabzug von 7.171,97 € zugelassen. Darin enthalten waren 7,63 % der Vorsteuern , die dem Wohnhaus zuzuordnen waren.
Dagegen berief der Bf mit Schriftsatz vom 22.2.2010 (HA 2005/7). Der betriebliche Anteil betrage nicht 7,63 % , sondern laut der beiliegenden Berechnung 13,9 €. Die Vorsteuer sei nur zu 7,63% anerkannt worden. Es werde beantragt, die Vorsteuer zu 100% (42.082,90 € für 2004) anzuerkennen. In eventu wurde beantragt, die Vorsteuer aus dem unternehmerisch genutzten Anteil von 13,9 % anzusetzen.
Mit Bescheid vom 10.2.2011 wurde der Umsatzsteuerbescheid 2004 vom 12.2.2010 gem. § 299 BAO aufgehoben. Im Umsatzsteuerbescheid 2004 vom 12.2.2011 wurde nur noch ein Vorsteuerabzug von 3.969,14 € zugelassen.
Mit Bescheid vom 12.2.2010 (HA 2005) betreffend Umsatzsteuer 2005 wurde in Bezug auf das Wohnhaus überhaupt kein Vorsteuerabzug mehr gewährt. Das Finanzamt begründete dies wie folgt: Gem. § 12 Abs 2 Z 1 lit a UStG 1994 idF des AbgÄG 2004, BGBl I Nr. 180/2004 gelten Leistungen als für das Unternehmen ausgeführt, wenn sie für Zwecke des Unternehmens erfolgten und wenn sie zumindest zu 10% unternehmerischen Zwecken dienten. Dies gelte auch für Leistungen im Zusammenhang mit Gebäuden. Die für das Wohnhaus geltend gemachten Vorsteuern in Höhe von 13.804,59 € seien daher im Jahr 2005 zur Gänze nicht abzugsfähig.
Bezüglich der Vorjahre sei eine Änderung der Verhältnisse gem. § 12 Abs 10 UStG 1994 eingetreten und es erfolge eine Vorsteuerberichtigung für das Wohnhaus für 2003 über 8/10 (760,92 €) und für 2004 über 9/10 (2.882,54 €). Aus verwaltungsökonomischen Gründen erfolge die Festsetzung über die Änderung pauschal im Jahr 2005.
Mit Berufung vom 22.2.2010 betreffend den Umsatzsteuerbescheid 2005 wurde vorgebracht: Nach der alten Berechnung habe der betriebliche Anteil 7,63% betragen. Diese Berechnung sei unrichtig gewesen. Laut der beiliegenden Berechnung betrage der betriebliche Anteil 13,9%. Die Vorsteuer werde zu 100% geltend gemacht, dh in Höhe von 13.804,59 €. In eventu werde begehrt, die Vorsteuern aus dem betrieblichen Anteil in Höhe von 13,9% anzusetzen.
Mit Bescheid vom 10.2.2011 wurde der Umsatzsteuerbescheid vom 12.2.2010 betreffend 2005 gem. § 299 BAO aufgehoben. Mit Umsatzsteuerbescheid 2005 vom 10.2.2011 wurden die Vorsteuern 2005 in Höhe von 2.987,60 € angesetzt.
Diese Entscheidungen vom 10.2.2011 betreffend Umsatzsteuer 2003-2005 begründete das Finanzamt in seiner Bescheidbegründung Verf 67 vom 10.2.2011 (HA2005/38) betreffend Umsatzsteuer 2003-2005 wie folgt:
Im Jahr 2003 habe der Bf mit dem Bau des Wohnhauses begonnen. Nach der ursprünglichen Darstellung sei das Gebäude zu 7,63 % als Büro und zu 92,37 für private Zwecke verwendet worden. Die Vorsteuern seien für das gesamte Gebäude (100%) geltend gemacht worden. Bei der durchgeführten BP für 2003 seien die Vorsteuern für 2003, die das Wohnhaus betroffen hätten , zunächst zur Gänze nicht anerkannt , später im Zuge einer BVE im Ausmaß von 7,63% anerkannt worden (Bescheid vom 7.4.2005; BP-Bericht 6.4.2005, HA 2005/39).
Das Gebäude sei im Jahr 2003 noch im Bau befindlich gewesen.
Das Gebäude sei im Jahr 2005 fertig gestellt worden. Es sei im Jahr 2005 bezogen worden. Auch das Arbeitszimmer habe man daher erst im Jahr 2005 als solches verwenden können.
Der Betrieb des Bf sei nicht von der Betriebssitzstraße 13 zum Wohnhaus verlegt worden. Bei den betrieblich genutzten Räumen handle es sich um ein im Wohnungsverband gelegenes Arbeitszimmer. Aufwendungen für ein in der Privatwohnung eingerichtetes Arbeitszimmer seien nur abzugsfähig, wenn das Arbeitszimmer nahezu ausschließlich beruflich genutzt werde und den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Tätigkeit bilde. Der Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Tätigkeit befände sich jedoch weiterhin in der Büroräumen des Gebäudes Betriebssitzstraße 13.
Am 31.1.2011 um ca. 18.30 Uhr hätten 2 Nachschauorgane des Finanzamtes an der Adresse des Wohnhauses die Lebensgefährtin des Bf angetroffen. Die Organe des Finanzamtes seien unangemeldet erschienen. Diese hätten sodann mit dem Bf telefoniert. Dieser hätte eine Besichtigung der Räume für den nächsten Tag vorgeschlagen. Dem Bf sei erklärt worden, dass die Besichtigung unangemeldet erfolgen müsse und dass eine Besichtigung am folgenden Tag nicht zielführend sei. Der Bf habe mitgeteilt, dass er auf Grund von Terminen nicht zum Wohnhaus kommen könne und dass er eine Besichtigung der Räume in seiner Abwesenheit nicht gestatte (HA 2005/40).
Aus den Plänen ergebe sich: Das einzige WC im Erdgeschoß werde vermietet. Es sei nicht glaubwürdig, dass Besucher und Gäste und auch die eigene Familie gezwungen seien, immer das WC im Obergeschoß zu benützen. Im Untergeschoß befänden sich eine Sauna mit Whirlpool, ein Ruheraum, eine Dusche, ein Öltankraum, ein Technikraum, ein Wasch- und Trockenraum und ein weiterer Kellerraum. Dieser weitere Kellerraum werde vermietet. Es sei nicht glaubhaft, dass der einzige frei verfügbare Kellerraum vermietet werde (HA 2005/40).
Mit Einbringungsvertrag vom 24.1.2006 sei das gesamte Einzelunternehmen des Bf in eine GmbH eingebracht worden. Das Arbeitszimmer im Wohnhaus sei nicht eingebracht worden. Dieses werde ab 2006 an die GmbH um 2000 € pro Jahr vermietet. Der Bf sei der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH.
Ein vergebührter Mietvertrag liege nicht vor, dh es gebe offensichtlich keinen schriftlichen Vertrag , sondern nur eine mündliche Abmachung zwischen dem Vermieter (Bf) und dem Geschäftsführer der GmbH (Bf).
Wenn man die bisher erklärten Mieteinkünfte auf die „tatsächlichen“ 13,9 % betrieblichen Anteil umrechne (AfA, Fremdfinanzierung, ergebe sich bei einer Miethöhe von 2000 € im Jahr für jedes Jahr ein Verlust aus dieser Vermietung. Ob die laut Einkommensteuererklärung vermieteten Büroräumlichkeiten auch ausschließlich oder überhaupt von der GmbH als Büroräume verwendet worden seien, habe auf Grund des Verwehrens der Besichtigung nicht festgestellt werden können. Da die Betretung der Räumlichkeiten (am 31.1.2011) verwehrt worden sei, sei es offensichtlich, dass die Räumlichkeiten nicht nahezu ausschließlich als Büroräumlichkeiten verwenden werden.
Es liege weder ein Arbeitszimmer noch eine Einkunftsquelle vor (HA 2005/41).
Mit Bescheid vom 10.2.2011 wurde der Vorlageantrag betreffend Umsatzsteuerbescheid 2003 und die Berufung gegen die Umsatzsteuerbescheide 2004 und 2005 zurückgewiesen, da diese Bescheide nicht mehr dem Rechtsbestand angehörten.
Mit Bescheid vom 28.11.2006 wurde die Einkommensteuer 2005 festgesetzt. Darin wurden u.a. die Einkünfte aus Vermietung in Höhe von 6.915,22 € angesetzt. Dadurch ergab sich eine Festsetzung von Einkommensteuer in Höhe von 32.479,49 €.
Mit Bescheid vom 9.6.2010 wurde die Einkommensteuer 2005 festgesetzt. Die Einkünfte aus u.a.Vermietung und Verpachtung wurden in Höhe von 8.054,84 € angesetzt. Die Einkünfte aus selbstständiger Arbeit wurden in Höhe von 74.973,75 € angesetzt (Änderung gem. § 295 Abs 1 BAO zum Bescheid vom 28.11.2006). Diese Änderung wurde mit den bescheidmäßigen Feststellungen des Finanzamtes zur Steuernummer StNrMEG vom 9.6.2010 begründet. Dadurch ergab sich eine Festsetzung von Einkommensteuer in Höhe von 33.049,30 €. Diese Entscheidung blieb unbekämpft (AIS-Ausdruck vom 23.7.2014 zu StNrBf-29).
Mit Bescheid vom 10.2.2011 wurde das Verfahren hinsichtlich Einkommensteuer 2005 wieder aufgenommen. Mit Sachbescheid vom 10.2.2011 betreffend Einkommensteuer 2005 wurde die Einkommensteuer in Höhe von 33.249,18 € angesetzt. Auf die Begründung zum mit gleichem Datum ergangenen Umsatzsteuerbescheid 2005 wurde hingewiesen. Die AfA in Höhe von 399,76 € für das Arbeitszimmer wurde nicht zum Abzug zugelassen. Die Einkünfte aus selbstständiger Arbeit wurden daher in Höhe von 75.373,51 € statt wie bisher 74.973,75 € angesetzt. Auf die Begründung zum Umsatzsteuerbescheid 2005 vom 10.2.2011 wurde verwiesen.
Mit Einkommensteuererklärung 2006 erklärte der Bf Einkünfte aus selbstständiger Arbeit von 60.476,02 € sowie Einkünfte aus Vermietung von -7.504,10 €, darunter 7.093,71 € Vermietung von Grundstücken und -14.597,81 € als Beteiligter (MEG Bf und Vorname1 Bf St.Nr. StNrMEG-15. Die gesamten erklärten Einkünfte betrugen somit 52.971,92 €. Im Zusammenhang mit der Nutzung des Büros im Wohnhaus wurden Einnahmen aus Vermietung von 2000 € erklärt und abzüglich Betriebskosten, Heizung, Strom, Zinsen und AfA ein Einnahmenüberschuss erklärt (1.Beilage zur Einkommensteuererklärung; Beilage Nr. E 1 b) .
Zudem wurde ein weiterer Überschuss aus Vermietung aus dem Objekt Vermietungsgasse1 (1.022,31 €), sowie ein weiterer Überschuss aus Vermietung aus dem Objekt Vermietungsgasse2 (5.588,52 €) erklärt.
Mit Bescheid betreffend Einkommensteuer vom 31.1.2008 wurde antragsgemäß entschieden. Es wurde ein Gesamtbetrag der Einkünfte in Höhe von 52.871,92 € angesetzt.
Mit Bescheid vom 9.6.2010 (Änderung gem. § 295 Abs 1 BAO) wurden die Einkünfte aus Vermietung von -7.504,10 € auf + 6.288,99 € geändert. Diese Änderung wurde mit dem Feststellungsbescheid vom 9.6.2010 zur Steuernummer StNrMEG begründet.
Mit Bescheid vom 10.2.2011 wurde das Verfahren betreffend Einkommensteuer 2006 wieder aufgenommen. Mit neuem Einkommensteuerbescheid 2006 vom 10.2.2011 wurden die Einkünfte aus Vermietung statt in Höhe von +6.288,99 € in Höhe von 5.786,11 € angesetzt . Begründet wurde dies mit dem Mietverhältnis zwischen dem Bf und der GmbH, welches aus steuerlicher Sicht nicht anerkannt werde.
Mit Einkommensteuererklärung 2007 wurden Einkünfte aus selbstständiger Arbeit von 41.168,93 €, Einkünfte aus Vermietung von -6.244,11 € (darin 13.837,21 € Vermietung von Grundstücken und -20.081,32 € Einkünfte aus Vermietung als Beteiligter im Verfahren StNrMEG-15 MEG Bf und Vorname1), insgesamt somit Einkünfte von 34.924,82 € erklärt.
Die erklärten Mieteinkünfte von 13.837,21 € setzten sich wie folgt zusammen:
+5.065,08 € Vermietungsgasse2 7a
+8.145,67 € Vermietungsgasse1
+626,46 € Wohnhaus-angebliches Büro
13.837,21 € Summe Vermietung Grundstücke
Mit Einkommensteuerbescheid 2007 vom 7.4.2008 wurde antragsgemäß entschieden. Die Einkünfte aus Vermietung wurden in Höhe von -6.244,11 € angesetzt.
Mit Einkommensteuerbescheid 2007 vom 9.6.2010 (Änderung gem. § 295 Abs 1) wurde die Einkommensteuer neu festgesetzt. Die Einkünfte aus Vermietung wurden nunmehr in Höhe von 184 € angesetzt. Das Finanzamt verwies auf die Feststellungen im Verfahren StNrMEG (Feststellungsbescheid vom 9.6.2010).
Mit Bescheid vom 10.2.2011 wurde das Verfahren hinsichtlich Einkommensteuer 2007 gem. § 303 Abs 4 BAO wieder aufgenommen. Mit Sachbescheid betreffend Einkommensteuer 2007 vom selben Tag wurden die Einkünfte aus Vermietung in Höhe von -442,46 € angesetzt, somit um 626,46 € geringer als im zuvor erlassenen Einkommensteuerbescheid 2007 vom 9.6.2010. Das Mietverhältnis zwischen dem Bf und der GmbH werde steuerlich nicht anerkannt. Auf die Begründung zu den Umsatzsteuerbescheiden 2003-2005 werde hingewiesen .
-442,46 + x (Differenz)= 184
x= 184 + 442,46
x= 626,46 €
Mit Einkommensteuererklärung 2009 erklärte der Bf selbstständige Einkünfte von 30.525,73 € und Einkünfte aus Vermietung von 28.386,09 € (darin 20.593,68 € aus Vermietung von Grundstücken und 7.792,41 € Einkünfte aus Vermietung als Beteiligter im Verfahren StNrMEG-15). Der Bf erklärte einen Gesamtbetrag der Einkünfte in Höhe von 58.911,82 €.
Die von ihm erklärten Einkünfte aus Vermietung lassen sich wie folgt aufgliedern:
7.220,21 € Vermietung Vermietungsgasse2
13.417,27 € Vermietung Vermietungsgasse1
-43,80 € Vermietung Wohnhaus
20.593,68 € Summe Einkünfte aus Vermietung von Grundstücken
Mit Bescheid vom 10.2.2011 betreffend Einkommensteuer 2009 wurden die Einkünfte aus Vermietung in Höhe von 28.429,89 € angesetzt . Dh, die negativen Einkünfte aus Vermietung des angeblichen Büros im Wohnhaus (-43.8 € ) wurden zur Gänze nicht anerkannt. Das Mietverhältnis zwischen dem Bf und der GmbH werde steuerlich nicht anerkannt. Auf die Begründung zu den mit gleichem Datum ergangenen Umsatzsteuerbescheiden 2003-2005 werde hingewiesen.
Mit Berufung vom 2.3.11 (siehe Vorlagebericht) brachte der Bf betreffend Umsatzsteuer 2003-2005 sowie betreffend Einkommensteuer 2005-2007 und 2009 vor :
Die Vorsteuern betreffend Büro und Lagerraum betrügen:
12.691,74 € 2003
42.082,90 € 2004
13.805,59 € 2005
Der Bf beantragte , 13,9% dieser Vorsteuern anzusetzen, für 2005 die Abschreibung Büro von 399,76 € anzuerkennen und für 2006 und 2007 die Überschüsse aus Vermietung anzuerkennen. In Bezug auf 2009 begehrte der Bf, den Verlust aus der Vermietung des angeblichen Büros im Wohnhaus anzuerkennen.
Im Wohnhaus, errichtet 2003-2005, befänden sich private Räume und Räumlichkeiten für das Ingenieurbüro des Bf. Das Büro habe einen eigenen Kundeneingang. Die Einrichtung des Büros schließe eine Nutzung im Rahmen der Lebensführung aus. Das Büro enthalte Schreibtischstühle, Schreibtische, Besucherstühle und Kästen zur Aufbewahrung von Gutachten. Im Büro fände regelmäßig Parteienverkehr statt. Das neben dem Büro befindliche WC werde nur von Kunden benützt. Über die interne Bürotüre gelange man über eine Treppe in den Keller. Im Keller sei ein Lager eingerichtet. Dort würden Gutachten bis in Jahr 1995 zurück aufbewahrt, Arbeitsgeräte und Kopien aus Unterlagen für Gutachten. Der Raum im Keller diene nur als Lager.
Kanzlei- und Lagerräume seien vom Abzugsverbot nicht betroffen (Doralt, EStG, § 20 TZ 104/2, S. 70). Die Verbindungstüren im Keller seien als Zugang zum Lager im Keller in Verwendung. Wären diese Verbindungstüren nicht eingebaut worden, wäre ein Zugang in das Lager nur über eine zweite Treppe möglich gewesen. Dies hätte zusätzliche Kosten verursacht. Die GmbH erstelle Gutachten im Baubereich für Versicherungen, Notare, Gerichte und private Personen. Dafür seien hauptsächlich Schreibarbeiten am Computer nötig, welche in den Räumen des Wohnhauses durchgeführt werden würden. Der Mittelpunkt der beruflichen Tätigkeit, welche die Erstellung von Gutachten betreffe, befände sich im Wohnhaus.
Das Büro in der Betriebssitzstraße werde seit 1994 von der Fa. Baugesellschaft gemietet. Dort befänden sich keinerlei Räume der Bf-GmbH (BfKapitalgesellschaft GmbH). Der Bf sei Geschäftsführer der Fa. Baugesellschaft. Die Fa. Baugesellschaft befasse sich mit dem operativen Baugeschäft. Diese Tätigkeit habe nichts mit der Tätigkeit des Bf als Gutachter zu tun. Der Bf führe seine Tätigkeiten als Gutachter überwiegend im Wohnhaus durch. Selbst wenn es sich um ein im Wohnungsverband gelegenes Arbeitszimmer handeln solle, könnten die Kosten dafür abgesetzt werden (VwGH 28.5.2009, 2006/15/0299 ). Die Fa. Baugesellschaft werde ihre Tätigkeit einstellen und ihr Büro in absehbarer Zeit auflassen.
Bis 2009 sei für das angebliche Büro im Wohnhaus eine Miete von 2000 € netto verrechnet worden. Ursprünglich sei nur das im ersten Stock gelegene Büro in Rechnung gestellt worden. Kurz danach habe sich aber herausgestellt, dass der ursprünglich als privat geplante Kellerraum als Lagerraum für die Gutachten benötigt werde. Als Wasch- und Trockenraum werde nunmehr der Technikraum verwendet . Es sei leider übersehen worden, die Miete entsprechend anzupassen. Die Miete für ca 41 m² sei im Jahr 2010 auf netto 3.060 zuzüglich Betriebskosten und Ust p.a. angehoben worden. Die Miete für 2005-2009 werde nachverrechnet.
Über die Beschwerden betreffend Umsatzsteuer (U) 2003-2005, Einkommensteuer (E) 2005-2007, sowie E 2009 wird erwogen:
1.) Der Bf, Baumeister und Gutachter für Bauwesen, errichtete in den Jahren 2003-2005 ein Wohnhaus an der Adresse Dorf, Wohnsitzweg 11.
2.) Seinen ursprünglichen Behauptungen nach hätten im Zeitraum 2005-2009 7,63% der Flächen dieses Wohnhauses als Büroräume für eine Tätigkeit als Gutachter für das Bauwesen gedient . 2005 habe er diese Tätigkeit selbst ausgeübt, 2006-2009 habe er diese Tätigkeit im Namen der BfKapitalgesellschaft GmbH (Bf- GmbH) als deren Geschäftsführer ausgeübt (Berufung vom 11.4.2005 gegen den Bescheid vom 5.4.2005 betreffend Umsatzsteuer 2003; Berufung vom 2.3.2011 insbesondere betreffend U 2003-2005, E 2005-2007 und 2009; Schreiben der Steuerberaterin vom 1.3.2005 an das Finanzamt=Dauerbeleg Beilage zur Steuererklärung 2003). Später ab dem Jahr 2010 behauptete der Bf, es seien doch 13,9 % gewesen („Berufung“ vom 22.2.2010 betreffend U 2003, damit war ein Vorlageantrag gemeint).
3.a.) Es ist nicht feststellbar, welche Einrichtungsgegenstände in diesen angeblichen Büroräumlichkeiten während der Jahre 2003-2009 tatsächlich gestanden sind. Jedenfalls wurden die angeblichen Büroräumlichkeiten in diesem Zeitraum weder durch den GF noch die Bf-GmbH betrieblich, sondern durch den Bf zu privaten Zwecken verwendet.
3.b.) Beweiswürdigung betreffend Punkt 3.a.):
Der Prüfer hat am 31.1.2011 versucht, einen unangemeldeten Ortsaugenschein in den angeblichen Büroräumlichkeiten durchzuführen. Er traf dabei die Lebensgefährtin des Bf an. Es wurde sodann der Bf telefonisch erreicht, der eine sofortige unangemeldete Besichtigung der angeblichen Büroräumlichkeiten untersagte. Indem der Bf diese unangemeldete Besichtigung untersagte, hat er gegen die Offenlegungs- und Wahrheitspflicht verstoßen (§ 119 BAO). Ob die laut Einkommensteuererklärung vermieteten Büroräumlichkeiten überhaupt von der GmbH als Büroräume verwendet worden sind, konnte auf Grund des Verwehrens der Besichtigung durch den Bf nicht festgestellt werden. Der Bf ist als beweisvernichtend in Erscheinung getreten.
Das Vorbringen des Bf in Bezug auf die betriebliche Nutzung der angeblichen Büroräume ist daher nicht glaubhaft. Da dem Prüfungsorgan des Finanzamtes die unangemeldete Betretung der angeblich betrieblich genutzten Räumlichkeiten untersagt worden ist, ist anzunehmen, dass diese Räumlichkeiten in den Streitzeiträumen nicht betrieblich , sondern durch den Bf privat verwendet worden sind.
In dieses Bild fügt sich auch, dass sich in engem räumlichen Zusammenhang mit dem angeblichen Büro im Erdgeschoß (17,11 m²) ein angebliches Kunden-WC (4,68 m² laut Plan vom Erdgeschoß des Wohnhauses; siehe auch das Vorbringen laut Berufung vom 2.3.2011 über das neben dem Büro befindliche Kunden-WC) befindet, in dem sich auch eine Dusche befindet (Plan vom Erdgeschoß des Wohnhauses, vorgelegt als Beilage der Berufung vom 22.2.2010). Ein Auftraggeber eines Gutachters für das Bauwesen , der das Büro dieses Gutachters aufsucht, hat allerdings keinen Bedarf für eine „Kundendusche“. Der Einbau dieser Dusche ins angebliche Kunden-WC ist daher ein Indiz für die private Verwendung dieses Nassraumes und des räumlich unmittelbar angrenzenden angeblichen Büroraumes.
Zudem ist es nicht realistisch, anzunehmen, dass der Bf, wenn er die privaten Wohnräume im Erdgeschoß aus privaten Gründen nutzt und das Bedürfnis verspürt, ein WC aufzusuchen, das WC im Erdgeschoß ignoriert, weil es angeblich zu den Büroräumen zählt und statt dessen in das Obergeschoß geht , um dort seine Notdurft zu verrichten. Dies wäre auch höchst ungesund.
3.c.) Weitere Feststellungen betreffend Büroräume im Wohnungsverband: Es gibt von außen drei Eingänge zum angeblichen Arbeitszimmer im Erdgeschoß: Der eine Eingang befindet sich an der Außenmauer rechts neben dem Haupteingang (Lageplan Erdgeschoß =Beilage der Berufung vom 22.2.2010 betreffend U 2003-2005, HA 7/2005).
Der zweite Eingang führt von der hauptsächlich privaten Zwecken dienenden Terrasse in dieses angebliche Arbeitszimmer. Unmittelbar an diese Terrasse angrenzend befindet sich ein Schwimmteich (Lageplan Erdgeschoß =Beilage der Berufung vom 22.2.2010 betreffend U 2003-2005, HA 7/2005).
Dritte Möglichkeit: Betritt man das Haus von außen durch den Haupteingang, so erreicht man zunächst die Diele , von welcher man den Wohn-Ess- und Küchenbereich erreichen kann. Man kann aber auch von der Diele rechts den Nassraum mit Dusche und WC betreten, der unmittelbar an das angebliche Arbeitszimmer angrenzt. Von diesem Nassraum wiederum führt eine Tür unmittelbar in das angebliche Arbeitszimmer. Von dort aus ebenso wie vom erwähnten Nassraum aus kann man durch eine weitere Türe den Bereich „Windfang“ mit Garderobe erreichen, von dem aus man das Haus durch eine Türe verlassen kann (Lageplan Erdgeschoß =Beilage der Berufung vom 22.2.2010 betreffend U 2003-2005, HA 7/2005).
Ferner gibt es im angeblichen Arbeitszimmer eine weitere Türe, durch die man in den Keller gelangen kann, in welchem sich auch privat genutzte Räumlichkeiten (Sauna, Whirlpool, Ruheraum befinden) ebenso wie der angebliche Archivraum befinden. Anders gesagt: Von diesen privat genutzten Räumlichkeiten im Keller kann man ebenso das angebliche Arbeitszimmer erreichen, indem man die Sauna durch den Saunaeingang verlässt; man befindet sich sodann in einem Gang im Kellergeschoß . Über eine Türe erreicht man von diesem Gang aus die Kellerstiege (oder den angeblichen Archivraum), über welche man in das Erdgeschoß und von da aus durch eine weitere Türe in das angebliche Arbeitszimmer und von dort aus in den angrenzenden Nassraum und den angrenzenden Raum „Windfang“ mit angeblicher Garderobe gelangen kann. Das angebliche Arbeitszimmer liegt somit ebenso wie alle anderen , angeblich Bürozwecken dienenden Räume im Wohnungsverband, weil alle angeblich Bürozwecken dienende Räume von privat genutzten Flächen aus erreichbar sind. Jeder einzelne, angeblich Bürozwecken dienende Raum kann auch erreicht werden, in dem man das Wohnhaus durch den Haupteingang oder durch den Terrasseneingang, der unmittelbar in das Arbeitszimmer führt, betritt (Lagepläne Untergeschoß und Erdgeschoß, Aufstellung der angeblich unternehmerisch genutzten Flächen= Beilagen der Berufung vom 22.2.2010).
4.) Rechtsfolgen 2003-2005: Aus der privaten Verwendung der strittigen angeblichen Büroräumlichkeiten (Büro= angebliches Arbeitszimmer,Raum mit Dusche und WC, Vorraum mit Garderobe, als „Windfang“ bezeichnet, ein Raum im Keller, der angeblich als Archiv gedient haben soll) durch den Bf folgt: Sämtliche Aufwendungen für dieses angebliche Büro und weitere angeblich beruflich oder betrieblich genutzten Räume im Wohnhaus (angebliche Büroräumlichkeiten) sind mit Wirksamkeit für den Zeitraum 2003-2005 nicht abzugsfähig, weil diese angeblichen Büroräumlichkeiten nicht betrieblich benützt worden sind, sondern durch den Bf vielmehr zu privaten Zwecken verwendet worden sind (§ 20 Abs 1 Z 2 EstG 1988; VwGH vom 7.3.2003, 99/15/0203). Die im Einkommensteuerverfahren 2005 strittigen Ausgaben für die angeblichen Büroräumlichkeiten im Wohnhaus sind daher jedenfalls nicht abzugsfähig, wie schon das Finanzamt erkannt hat. Daher bleibt der Einkommensteuerbescheid 2005 unverändert.
Aus der ertragsteuerlichen Nichtabzugsfähigkeit der Aufwendungen für diese angeblichen Büroräumlichkeiten im Wohnhaus wegen privater Verwendung folgt ferner: Die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die an den Bf im Zeitraum 2003-2005 im Zusammenhang mit diesen angeblichen Büroräumlichkeiten erbracht worden sind, gelten nicht als für das Unternehmen ausgeführt, da die Entgelte dieser Leistungen keine abzugsfähigen Ausgaben i.S des § 20 Abs 1 Z 2 EStG 1988 waren. Die Vorsteuern, die sich aus diesen Lieferungen und Leistungen mit Wirksamkeit für den Zeitraum 2003-2005 ergeben haben, sind daher nicht abzugsfähig (§ 12 Abs 2 Z 2 lit a UStG 1994; Doralt, EStG § 20 TZ 6/2). Die Umsatzsteuerbescheide 2003-2005 bleiben daher unverändert.
5.) a.) Im Zeitraum 2003-2009 war der Bf ferner Geschäftsführer der Fa Baugesellschaft mit der Geschäftsanschrift in der Betriebssitzstraße 13, Stadt. Im Zeitraum 2006-2009 war der Bf ferner alleiniger Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer der BfKapitalgesellschaft GmbH (Bf-GmbH) mit derselben Geschäftsanschrift (FN FNBfKapitalgesellschaft t; Fragebogen Verf 15 , ausgefüllt 25.1.2006 ).
Der Bf übte sein Einzelunternehmen u.a. als Gutachter für das Bauwesen im Zeitraum 2003 bis jedenfalls Ende 2005 in der Betriebssitzstraße 13 aus (Umsatzsteuererklärung 2003 des Bf).
5.b.) Beweiswürdigung zu 5.a.)
Der Bf hat behauptet (Berufung vom 2.3.2011), in der Betriebssitzstraße 13 befänden sich keinerlei Räume der Bf-GmbH.
Dies ist nicht glaubhaft, da laut Firmenbuch von Anfang an (2006) die Geschäftsanschrift der Bf-GmbH in der Betriebssitzstraße 13, Stadt war, woran sich bis zum Jahr 2016 nichts geändert hat (FN FNBfKapitalgesellschaft t). Diese Eintragung im Firmenbuch geht auf Eingaben des Bf und der Bf – GmbH beim Firmenbuchgericht zurück. Auch in der Erklärung über die Errichtung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung vom 23. Jänner 2006 wird dargelegt, dass der Sitz der Bf – GmbH in Stadt sei. In dieses Bild fügen sich die Rechnungen, die der Bf an die Bf-GmbH, Betriebssitzstraße 13, Stadt, im Dezember 2007 geschrieben hat (Hauptakt des Finanzamtes betreffend die Bf-GmbH 2007, S. 1-6). In dieses Bild fügen sich die Bilanzen der Bf-GmbH mit der darin angegebenen Adresse, Betriebssitzstraße 13, Stadt für die Jahre 2007,2008,2009 (HA 2007, S. 7; HA 2008, S. 2, HA 2009, 1). In dieses Bild fügen sich die Körperschaftsteuererklärungen der Bf – GmbH 2007,2008,2009 mit der Anschrift der Geschäftsleitung Betriebssitzstraße 13, Stadt (HA Bf-GmbH 2007, 2008,2009). In dieses Bild fügen sich die Umsatzsteuererklärungen der Bf-GmbH 2007,2008,2009 mit der darin angegebenen Anschrift Betriebssitzstraße 13, Stadt (HA 2007, 2008,2009).
Daher müssen die Tätigkeiten der Bf-GmbH ab deren Gründung 2006 bis jedenfalls zum Ende des Streitzeitraumes 2009 in der Betriebssitzstraße 13, Stadt ausgeführt worden sein.
Dasselbe gilt für die Tätigkeiten des Bf selbst als Gutachter für das Bauwesen von 2003 bis zumindest Ende 2005. Sonst wäre im Einbringungsvertrag vom 24.1.2006 (Dauerbeleg im Akt des Finanzamtes betreffend den Bf) nicht dargelegt worden, der Bf betreibe sein Einzelunternehmen u.a. als Sachverständiger auf dem Standort Betriebssitzstraße 13 (Siehe Punkt I 1 des Einbringungsvertrages).
Im selben Einbringungsvertrag vom 24.1.2006 ist zwar auch von „in Dorf befindlichen Büroräumlichkeiten“ die Rede. Ob diese Behauptung glaubhaft war, hätte durch den nicht angekündigten Ortsaugenschein überprüft werden können. Da dieser Ortsaugenschein durch den Bf nicht zugelassen worden ist, ist diese Behauptung nicht glaubhaft.
In dieses Bild fügt sich, dass in den Steuererklärungen 2003, 2004 die Anschrift des Unternehmers Günther Bf, oder dessen Betriebsanschrift mit Betriebssitzstraße 13 angegeben worden ist (Umsatzsteuererklärungen 2003,2004, UVA Dezember 2004; Beilage zur Einkommensteuererklärung E1 für 2003 betreffend Einkünfte aus selbstständiger Arbeit).
Daher sind sowohl der Bf im Zeitraum 2003-2005 als auch die Bf – GmbH im Zeitraum 2006-2009 auf dem Standort Betriebssitzstraße 13 tätig geworden.
6.) Ab 2006 bis jedenfalls 2009 und auch noch danach will der Bf die angeblichen Büroräumlichkeiten der Bf -GmbH vermietet haben und von dieser bis Ende 2009 ein Mietentgelt von 2000 € im Jahr erhalten haben. Die gesamte zum Wohnen nutzbare Fläche des errichteten Wohnhauses betrug ca 300 m². Davon 7,63% waren 22,9 m²; diese Fläche war angeblich-nach den ursprünglichen Behauptungen, die bis zum Jahr 2009 erhoben wurden- vermietet. Somit hat der Bf im Zeitraum 2006-2009 von der Bf GmbH für angebliche Büroräumlichkeiten im Ausmaß von 22,9 m² einen monatlichen Mietzins von 166,67 € eingenommen. Ab dem Jahr 2010 will der Bf erst bemerkt haben, dass die vermietete Fläche viel größer (13,9 %) gewesen sei. Der Prozentsatz von 7,63 sei irrtümlich unrichtig berechnet worden (13,9% - 41,79 m² laut Aufstellung „Bf unternehmerisch genutzte Flächen, Haus Wohnsitzweg …“= Beilage zur Berufung vom 22.2.2010 HA 7/2005).
Der Bf will ab 2006 die angeblichen Büroräumlichkeiten der Bf GmbH für 2000 € im Jahr vermietet haben; dennoch hat er dieselben Räumlichkeiten privat genutzt; dennoch nutzte die GmbH diese Räumlichkeiten nicht betrieblich. Kein fremder Mieter hätte ein derartiges Verhalten des Vermieters akzeptiert. Unter diesen Umständen (Aufrechtbleiben der privaten Nutzungen der angeblichen „Büroräumlichkeiten“ durch den angeblichen Vermieter, Unterlassung betrieblicher Nutzungen durch die GmbH) hätte ein fremder Interessent diese Räumlichkeiten überhaupt nicht gemietet, da der Wert einer solchen Nutzungsüberlassung gleich Null ist. Erschwerend kommt hinzu, dass es nicht einmal einen schriftlichen Mietvertrag gibt (Verf 67 vom 10.2.2011, 3. Blatt im HA 2005 betreffend U 2003-2005). Diese Indizien (Aufrechterhaltung der privaten Nutzungen durch den angeblichen Vermieter, kein schriftlicher Mietvertrag; keine betrieblichen Nutzungen der angeblichen Büroräumlichkeiten durch die bf GmbH) deuten darauf hin, dass der Mietvertrag zwischen dem Bf und der Bf-GmbH nicht ernst gemeint war und insgesamt betrachtet einem Fremdvergleich nicht standhält. Die Einnahmen und Ausgaben des Bf im Zusammenhang mit dieser angeblichen Vermietung mit Wirksamkeit für den Zeitraum 2006, 2007, 2009 werden daher aus steuerlicher Sicht nicht anerkannt. Insoweit bleibt die Entscheidung des Finanzamtes betreffend E 2006, 2007 und 2009 daher unverändert.
Im gegenständlichen Fall geht es betreffend U 2003-2005 um die Frage, ob Vorsteuern im Zusammenhang mit der Errichtung eines angeblichen Arbeitszimmers samt sonstiger, damit angeblich im Zusammenhang stehender, angeblich Bürozwecken dienender Räume in einem Wohnhaus abzugsfähig sind. Den Feststellungen zufolge liegt dieses angebliche Arbeitszimmer ebenso wie die übrigen angeblich Bürozwecken dienenden Räume im Wohnungsverband, weil man dieses Zimmer ebenso wie die übrigen Büroräume auch von den privat genutzten Räumen im Inneren des Hauses und auch von einer privat genutzten Terrasse (unmittelbar an diese Terrasse angrenzend liegt ein Schwimmteich) vom Außenbereich her erreichen kann. Da dieses angebliche Arbeitszimmer ebenso wie die anderen, angeblich ebenso Bürozwecken dienenden Räume jedoch im Streitzeitraum durch den Bf privat und nicht betrieblich verwendet worden ist, wurden diese Vorsteuern nicht zum Abzug zugelassen (U 2003-2005) . Insoweit ist keine Rechtsfrage , der i.S. von Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, erkennbar (siehe oben).
Ferner geht es betreffend E 2005 um die Frage, ob die Kosten des Bf für die Errichtung des angeblichen Arbeitszimmers samt anderer, angeblich ebenso Bürozwecken dienender Räume im privaten Wohnhaus des Bf als Betriebsausgaben abzugsfähig sind. Da dieses angebliche Arbeitszimmer und die damit angeblich im Zusammenhang stehenden anderen angeblichen Büroräume jedoch im Streitzeitraum durch den Bf privat und nicht betrieblich verwendet worden sind, wurden diese Kosten nicht als Betriebsausgaben anerkannt (E 2005) . Insoweit ist keine Rechtsfrage , der i.S. von Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, erkennbar (siehe oben).
Betreffend E 2006-2007 und E 2009 geht es um die Frage, ob die Überschüsse oder der Verlust aus der Vermietung der angeblichen Büroräume im privaten Wohnhaus an eine GmbH, deren alleiniger Gesellschafter mit dem Vermieter ident ist, zu besteuern sind oder zur Minderung der Einkommensteuerbemessungsgrundlage führen. Da jedoch der angebliche Vermieter diese angeblichen Büroräume privat verwendet hat und da keine betriebliche Nutzung durch die GmbH feststellbar ist, wurde davon ausgegangen, dass ein fremder Mieter diese angeblichen Büroräume überhaupt nicht gemietet hätte, sodass diese Vermietung steuerlich zur Gänze nicht anerkannt wurde. Ob ein Sachverhalt wie dieser einem Fremdvergleich standhält oder nicht, ist keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung i.S. des Art 133 Abs 4 B-VG.
Es wird daher eine ordentliche Revision nicht für zulässig erklärt.
Klagenfurt am Wörthersee, am 8. April 2016
ECLI:AT:BFG:2016:RV.4100321.2011
Findok-Nr: 109797.1, aufgenommen am: 17.05.2016 10:14:59, Dokument-ID: a5a133f0-7bf1-4e95-bc5d-5abe8b34f8b8, Segment-ID: 46af61ff-0321-4480-abc8-4a42a93fc86a