Hartz IV Forum - Deutscher Bundestag: Aufrechnung von Mietkautionsdarlehen mit dem Regelsatz
Deutscher Bundestag: Aufrechnung von Mietkautionsdarlehen mit dem Regelsatz (Begonnen von: Meck)
Autor Thema: Deutscher Bundestag: Aufrechnung von Mietkautionsdarlehen mit dem Regelsatz (Gelesen 5894 mal)
« Antwort #60 am: 25. September 2017, 06:12:25 »
Guten Morgen Orakel,
Guten Morgen Martell,
mein wir bezog sich auf die Wähler bei der Bundestagswahl, denn hätte sie sich auf die Befragung der Hersteller von grober Leberwurst
bezogen, dann hätte ich dies angemerkt.
Wo sind die Stimmen der Kämpfer für Sozialpolitik verblieben? 15 Millionen Arme in Deutschland sind eine geballte Macht. Nur wo sind deren
Stimmen geblieben. Ich habe per Briefwahl "DIE LINKE" gewählt und Ihr?
« Antwort #61 am: 25. September 2017, 07:10:37 »
Zitat von: Lighthouse am 25. September 2017, 06:12:25
15 Millionen Arme in Deutschland sind eine geballte Macht. Nur wo sind deren Stimmen geblieben
Jetzt fragst du schon im zweiten Thread nach. Was hast du denn erwartet? Wo hast du dir die Stimmen erhofft?
« Antwort #62 am: 25. September 2017, 08:42:32 »
Ich habe per Briefwahl "DIE LINKE" gewählt und Ihr?
Ich habe gestern einen Spaziergang zum Wahllokal gemacht. Bezüglich der Stelle(n), an der ich auf dem Wahlzettel meine beide Kreuze gemacht habe, berufe ich mich auf § 107c StGB.
« Antwort #63 am: 25. September 2017, 08:56:12 »
Auf der einen Seite ist man gegen eine Einbehaltung von 10% monatlich, andererseits empfindet man es aber auch als diskriminierend, wenn man eine Überlassung an Dritte unterschreiben soll, durch die sich das JC die Auszahlung nach Auszug sichern will.
« Antwort #64 am: 25. September 2017, 10:57:44 »
15 Millionen Arme in Deutschland sind eine geballte Macht. Nur wo sind deren
Stimmen geblieben.
Na dann schau doch mal bei der AfD nach. Ist doch nun wirklich nicht schwer zu erkennen.
« Antwort #65 am: 25. September 2017, 14:13:14 »
@ KnotenKurt:
Es sollte, wie ich schon schrieb, meiner Meinung nach so geregelt werden wie zuvor:
Zitat von: kroetenschleim am 22. September 2017, 16:48:45
Hier nochmal, worauf es ankommt, was das vorrangige Problem ist:
"Es geht darum, dass durch den Zwang zur ratenweisen monatlichen Rückzahlung aus dem Regelsatz der Regelsatz entsprechend verringert wird - und dadurch unter das Existenzminimum sinkt."
Es sollten so geregelt werden wie es bis vor einiger Zeit war: die als Darlehen vom Amt gewährte Kaution wird per Abtretungsvertrag an das Amt abgetreten. So bekommt das Amt die als Darlehen gewährte Kaution bei Auszug oder Tod des Mieters zurück.
Wer schreibt denn, dass eine Abtretung des Mietkautions-Darlehens diskriminierend sei? Ich finde solch eine Abtretung nicht diskriminierend, sondern fair. Das Amt übernimmt die Kautionszahlung, zahlt direkt an den VM - und bekommt bei Auszug oder Tod des Mieters die gezahlte Kautionssumme direkt vom VM wieder zurück. (Bei mir ist das so - ich habe solch einen Abtretungsvertrag; keine monatliche Tilgung; mein Mietvertrag ist von 2009).
« Letzte Änderung: 25. September 2017, 14:38:08 von kroetenschleim »
« Antwort #66 am: 25. September 2017, 14:55:17 »
Hier Passagen aus dem von Dagobert1 in Beitrag #59 - dankenswerterweise (!) - angegebenen Urteil (ich wollte Dagobert gerade per PM danken, hat aber leider nicht funktioniert; also hier nochmal: danke für deinen Beitrag!):
Rechtsgrundlage für die Aufrechnung kann allein § 42 a Abs. 2 Satz 1 SGB II in der ab 01.04.2011 geltenden Fassung sein. Solange Darlehensnehmer Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts beziehen, werden nach dieser Vorschrift Rückzahlungsansprüche aus Darlehen ab dem Monat, der auf die Auszahlung folgt, durch monatliche Aufrechnung iHv 10% des maßgeblichen Regelbedarfs getilgt. Die Vorschrift ist durch Art. 2 Nr. 32 des Gesetzes zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24.03.2011 (BGBl I, 453) neu geschaffen worden und mit Wirkung zum 01.4.2011 in Kraft getreten. Eine unmittelbare Vorgängervorschrift zu § 42a SGB II existiert nicht. § 42a Abs. 2 SGB II ist an § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB II in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung angelehnt. Diese Bestimmung bezog sich allein auf die monatliche Aufrechnung "in Höhe von bis zu 10 Prozent" bei Darlehen, die in Anwendung von § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB II aF (jetzt § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB II) gewährt wurden, dh auf Bedarfe, die den Regelleistungen zuzurechnen sind. Das den Leistungsträgern in § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB II aF noch eingeräumte Ermessen hinsichtlich der Höhe der Aufrechnung ist entfallen (zur Entstehungsgeschichte Bittner in: JurisPK SGB II, § 42a Rn. 2). Dogmatisch stellt die Vorschrift eine Regelung zur Fälligkeit der von der Bestimmung erfassten Darlehensrückzahlungsansprüche dar (Greiser in: Eicher, SGB II, 3. Aufl. § 42a Rn. 26; Bittner in: JurisPK, SGB II, § 42a Rn. 39). Die mit Wirkung ab 01.08.2016 vorgenommenen Änderungen von §§ 22, 42a SGB II berühren die hier maßgeblichen Vorschriften nicht.
Der Beklagte hat dem Kläger, der die Anspruchsvoraussetzungen für Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II unstreitig erfüllt hat, die Mietkaution gem. § 22 Abs. 6 2. Hs. SGB II (in der bis zum 31.12.2016 geltenden Fassung) zu Recht bewilligt. Die vorherige Zusicherung iSd § 22 Abs. 6 Satz 1 2. Hs. liegt in der Erklärung des Beklagten zur Angemessenheit der Unterkunftskosten, die in Kenntnis der Verpflichtung zur Zahlung einer Mietkaution erfolgte und diese umfasst. Die Mietkaution ist in der vom Beklagten übernommenen Höhe angefallen, sie übersteigt mit 566 EUR die Grenze des § 551 Abs. 1 BGB (in der bis zum 30.04.2013 geltenden Fassung) nicht. § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II ist indes auf Mietkautionsdarlehen gem. § 22 Abs. 6 Satz 1, 3 SGB II nicht anwendbar (zweifelnd auch BSG Beschluss vom 29.06.2015 - B 4 AS 11/15 R; offen gelassen bei BSG Urteil vom 25.06.2015 - B 14 AS 28/14 R).
Der Wortlaut von § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II ist offen und zwingt nicht zu einer Anwendung der Aufrechnung auf Mietkautionsdarlehen. Zwar spricht § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II generell von "Darlehensnehmern". Dies führt indes nicht zwingend zu der Annahme, dass alle Darlehensnehmer nach dem SGB II von der Bestimmung erfasst sind (aA Hölzer, info also 2011, 159 f, 163). § 42a SGB II selbst kennt aufrechnungsfreie Darlehen, auf die § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II nicht anwendbar ist, ohne dass dies ausdrücklich geregelt ist. Gem. § 42a Abs. 5 Satz 1 SGB II sind Rückzahlungsansprüche aus Darlehen nach § 27 Abs. 3 SGB II (Leistungen für Auszubildende) erst nach Abschluss der Ausbildung fällig. Ausdrücklich stellt diese Bestimmung nur eine Ausnahme von § 42a Abs. 4 Satz 1 SGB II (Fälligkeit des noch nicht getilgten Darlehensbetrags nach Beendigung des Leistungsbezugs) dar. Es ist jedoch anerkannt und auch in der Gesetzesbegründung angesprochen (BT-Drucks. 17/3404 S. 116), dass Darlehensleistungen an Auszubildende nicht der sofortigen Aufrechnung nach § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II unterliegen (Bernzen in: Eicher, SGB II, 3. Aufl., § 27 Rn. 71), obwohl die Vorschrift bei Annahme eines eindeutigen Wortlauts auch insoweit anwendbar wäre, da es sich auch bei den Leistungen nach § 27 Abs. 3 SGB II um Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts handelt (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 1 SGB II). Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass gem. § 42a Abs. 2 Satz 4 SGB II eine Aufrechnung nach § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II ohnehin ausscheidet, soweit Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts als Darlehen erbracht werden und Leistungen für Auszubildende gem. § 27 Abs. 3 Satz 1 SGB II als Darlehen erbracht werden. Denn auch bei Auszubildenden, die Leistungen als Darlehen nach § 27 Abs. 3 SGB II erhalten, kann es vorkommen, dass die Ausbildung unterbrochen wird (etwa durch Einlegung von Urlaubsemestern) und ein Anspruch auf Arbeitslosengeld II als Zuschuss entsteht, gegen den gem. § 42a Abs. 5 SGB II ebenfalls nicht aufgerechnet werden darf.
Es ist auch nicht etwa dem Wortlaut von § 42a Abs. 3 Satz 1 2. Hs. SGB II zwingend zu entnehmen, dass für Mietkautionsdarlehen eine Tilgung nach § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II gelten soll (so aber SG Köln Urteil vom 28.9.2012 - S 33 AS 1310/12; Greiser in: Eicher, SGB II, 3. Aufl. § 42a Rn. 27). Nach dieser Vorschrift werden Rückzahlungsansprüche aus Darlehen nach § 22 Abs. 6 SGB II bei Rückzahlung durch den Vermieter in Höhe des noch nicht getilgten Darlehensbetrags sofort fällig. Diese Bestimmung setzt nicht zwingend voraus, dass das Mietkautionsdarlehen durch Aufrechnung getilgt worden ist, da auch "freiwillige" Sonderzahlungen geleistet worden sein können. Vielmehr ermöglicht § 42a Abs. 3 Satz 1 2. Hs. SGB II im Gegenteil gerade die Auslegung, dass für Mietkautionsdarlehen eine (über § 42a Abs. 4 Satz 1 SGB II hinausgehende) gesonderte Fälligkeitsregelung besteht, die - wie im Fall des § 42a Abs. 5 Satz 1 SGB II - von der allgemeinen Regelung des § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II abweicht. Die Kritik, bei einer einschränkenden Auslegung von § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II ohne Anwendung dieser Vorschrift auf Mietkautionsdarlehen handele es sich um Gesetzesbruch (so Bittner in JurisPK SGB II, § 42a Rn. 44), geht damit fehl.
Die historische Auslegung unter Berücksichtigung der Umstände, die zur Einführung der Vorschrift geführt haben (hierzu nur Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl. 1992, S. 216), spricht nicht zwingend für die Anwendung von § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II auf Mietkautionsdarlehen:
Vor Inkrafttreten der Regelung des § 42a SGB II war einhellig anerkannt, dass Kautionsdarlehen nicht mit der laufenden Regelleistung getilgt werden dürfen (BSG Urteile vom 22.03.2012 - B 4 AS 26/10 R und vom 18.11.2014 - B 4 AS 3/14 R; LSG Hessen Beschluss vom 19.6.2006 - L 7 AS 150/06 ER; LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 6.9.2006 - L 13 AS 3108/06 ER B; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 28.9.2007 - L 1 B 37/07 AS; LSG Hessen Beschlüsse vom 5.9.2007 - L 6 AS 145/07 ER und vom 16.1.2008 - L 9 SO 121/07 ER; LSG Schleswig-Holstein Urteil vom 25.11.2009 - L 6 AS 24/09), da die Mietkaution dem Unterkunftsbedarf zuzurechnen ist und die Aufrechnungsbefugnis nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB II aF sich nur auf Sonderbedarfe bezog, die der Regelleistung zuzurechnen waren. Die Gesetzesbegründung spricht zwar davon, der neu geschaffene § 42a "schafft bislang fehlende Rahmenvorgaben für alle Darlehen im SGB II" (BT-Drucks. 17/3404 S. 115). Vor dem Hintergrund der einhelligen Ablehnung der Aufrechnungsmöglichkeit bei Mietkautionsdarlehen wäre eine Gesetzesbegründung aber allenfalls dann ein durchgreifendes Auslegungskriterium, wenn diese sich mit der bislang geltenden Rechtsauffassung auseinandersetzen würde und ausdrücklich ausführen würde, dass eine Abkehr von der bisherigen Rechtslage gewollt ist. Hierfür finden sich keine Anhaltspunkte. Zudem ist die Formulierung in der Gesetzesbegründung ohnehin nicht belastbar, da § 42a SGB II selbst zahlreiche Sonderregelungen für bestimmte Darlehen beinhaltet und damit gerade keine Rahmenregelung für alle Darlehensarten darstellt.
Auch die Begründung der regelmäßigen Beschränkung von Mietkautionen als Darlehen spricht gegen die angefochtene Aufrechnung. Hierzu hat der Gesetzgeber ausgeführt (BT-Drucks. 16/688 S. 14): "Der zuständige Leistungsträger soll eine Mietkaution grundsätzlich in Form eines Darlehens erbringen, da sich aus der Natur der Mietkaution bereits ergibt, dass diese im Regelfall an den Mieter zurückfließt. Insofern ist es im Regelfall nicht gerechtfertigt, die Kaution dem Hilfebedürftigen endgültig zu belassen." Die Einräumung einer Aufrechnungsmöglichkeit war vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Demgegenüber sieht die Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 15/1516 S. 57) zur Beschränkung von Leistungen zur Deckung besonderer Bedarfe als Darlehen (§ 23 Abs. 1 SGB II in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung, jetzt § 24 Abs. 1 SGB II) ausdrücklich vor, dass das Darlehen durch monatliche Aufrechnung iHv 10 % getilgt werden soll.
Die weitere Gesetzesentwicklung enthält ebenfalls keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber eine Anwendung von § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II auf Mietkautionsdarlehen anordnen wollte. Die Befugnis zur Bewilligung von Darlehen wurde durch das Neunte Gesetz zur Änderung des SGB II - Rechtsvereinfachung - mit Wirkung ab 01.08.2016 durch eine entsprechende Änderung von § 22 Abs. 6 Sätze 1 und 3 SGB II auf den Erwerb von Genossenschaftsanteilen erweitert. Die Gesetzesbegründung hierzu (BT-Drucks. 18/8041 S. 41) formuliert: "Durch die Zuordnung zu den Mietkautionen folgt, dass die Aufwendungen für den Erwerb von Genossenschaftsanteilen darlehensweise erbracht werden und einer folgenden Aufrechnung nach § 43 SGB II durch den für die neue Unterkunft örtlich zuständigen kommunalen Träger zugänglich sind. Das ist sachgerecht, weil die Genossenschaftsanteile in das (nicht verwertbare) Vermögen der leistungsberechtigten Person übergehen." Abgesehen davon, dass dem Wortlaut dieser Begründung nicht zu entnehmen ist, dass § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II gelten soll (ebenso Nguyen, SGb 2017, 202 f, 207), unterstellt die Gesetzesbegründung zu Unrecht eine Aufrechnungsbefugnis, die - wie dargelegt - durch den Wortlaut des Gesetzes nicht angeordnet wird. Hinzu kommt, dass auch die zitierte Gesetzesbegründung in erster Linie darauf abstellt, eine ungerechtfertigte Vermögensbildung zugunsten des Leistungsempfängers zu unterbinden. Dieser Gesetzeszweck wird bereits dadurch erreicht, dass Mietkaution und Genossenschaftsanteile lediglich als Darlehen erbracht werden.
Entscheidend gegen die Anwendung der Aufrechnungsermächtigung auf Mietkautionsdarlehen sprechen systematische und teleologische Erwägungen unter Berücksichtigung einer verfassungskonformen Interpretation:
Gem. § 42a Abs. 1 Satz 1 SGB II werden Darlehen nur erbracht, wenn ein Bedarf weder durch Vermögen nach § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 1a und 4 noch auf andere Weise gedeckt werden kann. Die Aufrechnung nach § 42a Abs. 2 Satz 1 SGB II kann damit vom Betroffenen regelmäßig nicht durch Vermögenseinsatz abgewendet werden und sie erfasst - wie auch im vorliegenden Fall - regelmäßig die Leistungen zur Deckung des Regelbedarfs. Dieser umfasst gem. § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB II insbesondere Ernährung, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Haushaltsenergie ohne die auf die Heizung und Erzeugung von Warmwasser entfallenden Anteile sowie persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens. Für die Neuermittlung der Regelbedarfe galt für den streitigen Zeitraum (Aufrechnung ab 01.11.2012) § 20 Abs. 5 Satz 2 SGB II in der bis zum 31.07.2016 geltenden Fassung iVm § 28 SGB XII in der bis zum 31.12.2016 geltenden Fassung in Verbindung mit dem Regelbedarfs-Ermittlungsgesetz - RBEG. Nach § 5 RBEG waren für Alleinstehende zwar für Wohnen, Energie und Wohnungsinstandhaltung Aufwendungen vorgesehen. Die hierbei berücksichtigten Verbrauchsangaben betrafen jedoch ausdrücklich keine Mietaufwendungen iSd § 22 SGB II (BT-Drucks 17/3404 S. 55; so auch BSG Urteil vom 12.07.2012 - B 14 AS 153/11 Rn. 68), zu denen auch die Mietkaution gehört. Bei der Bemessung des Regelbedarfs waren damit Aufwendungen für Mietkautionen nicht berücksichtigt. Seit dem 01.01.2017 wird ausdrücklich gem. § 20 Abs. 1a SGB II der Regelbedarf in Höhe der jeweiligen Regelbedarfsstufe entsprechend § 28 SGB XII iVm dem RBEG und den §§ 28a und 40 SGB XII in Verbindung mit der für das jeweilige Jahr geltenden Regelbedarfsstufen-Fortschreibungsverordnung anerkannt. Nach wie vor gilt, dass unter § 22 SGB II fallende Aufwendungen nicht in den Regelbedarfsstufen abgebildet sind. Die Aufrechnung nach darlehensweiser Bewilligung einmaliger Bedarfe iSd § 24 Abs. 1 SGB II ist nach der gesetzlichen Konzeption das Spiegelbild zur eigentlich vorgesehenen Ansparung entsprechender Mittel und dient damit der Vermeidung einer ungerechtfertigten Bevorzugung von Personen, die - aus welchen Gründen auch immer - auf eine Ansparung verzichtet haben. Hiermit ist die Aufrechnung wegen einer Mietkaution nicht vergleichbar. Der Betroffene kann - anders als bei Bedarfen nach § 24 Abs. 1 SGB II - keine Rücklagen bilden, um diese anzusparen. Durch eine Aufrechnung würden seine Leistungen zur Deckung des Existenzminimums geschmälert, obwohl der Gesetzgeber selbst durch eine Trennung der Leistungen zur Deckung des Regelbedarfs und von Mehrbedarfen (§§ 20, 21 SGB II) einerseits und von Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung (§ 22 SGB II) andererseits (ausführlich zu Trennung dieser Bedarfe BSG Urteil vom 04.06.2014 - B 14 AS 42/13 R) nicht von wechselseitigen Bedarfsdeckungsmöglichkeiten ausgeht. Demzufolge werden die Leistungen zur Deckung des Regelbedarfs als Pauschale erbracht (§ 20 Abs. 1 Satz 3 SGB II), während Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht werden, soweit diese angemessen sind (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II). Eine teilweise Deckung von Unterkunftsbedarfen durch Leistungen zur Deckung des Regelbedarfs sieht das Gesetz nicht vor.
« Antwort #67 am: 25. September 2017, 16:18:53 »
Der komplette Volltext zu LSG Nordrhein-Westfalen - L 7 AS 607/17 – ist bereits in diesem Thread zu finden.
--> http://hartz.info/index.php?topic=110727.msg1203692#msg1203692
« Antwort #68 am: 25. September 2017, 16:19:07 »
Hallo red1765,
ich befürchte, dass Du derzeit unter grossem Stress leidest, der dir den Blick auf Zahlen trübt. 15 Millionen Arme hieße 3 bis 4 Millionen
Wähler. Ergo müsste "DIE LINKE" exorbitante Gewinne zu verzeichnen haben, wenn diese den Empfehlungen der Sozialhilfeforen gefolgt
« Antwort #69 am: 25. September 2017, 16:41:21 »
Hallo Peter Viersen,
es geht hierbei nicht um meine Wünsche sondern um die Fakten, dass Arme durch Sozialhilfeforen geraten wurde links zu wählen.
Rausgekommen ist wieder einmal nichts. Glaubst Du im Ernst, dass ich damit gerechnet hatte, dass die Aufrufe befolgt werden.
Da vertraue ich eher darauf, dass Einhörner mir bald begegnen.
« Antwort #70 am: 25. September 2017, 16:52:36 »
Zitat von: kroetenschleim am 25. September 2017, 14:13:14
Wer schreibt denn, dass eine Abtretung des Mietkautions-Darlehens diskriminierend sei?
Hier im Forum gab es folgenden Thread: KLICK


text:
OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 21. September 2010 - Az. 9 U 151/09 x
OLG Frankfurt am MainRechtsprechungUrteil vom 21. September 2010 - Az. 9 U 151/09
OLG Frankfurt am Main · Urteil vom 21. September 2010 · Az. 9 U 151/09
9 U 151/09
openJur 2012, 33576
1. Zum Vorliegen von Rückvergütungen (Kick-backs) beim Vertrieb von Lehmann-Zertifikaten durch eine Sparkasse2. Zur Aufklärungspflicht über das Totalausfall- und Emittentenrisiko3. Zur Beweislast bei der Frage, ob Produktprospekte übergeben wurdenTenorAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 3. November 2009 abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Kläger verlangt aus eigenem und aus von seiner Ehefrau abgetretenem Recht von der beklagten Sparkasse Schadensersatz wegen angeblich fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit einer Geldanlage über 35.000 € in …-Zertifikate der Lehman Brothers Bank Zug um Zug gegen Rückübertragung der erworbenen Zertifikate.
Die Ehefrau des Klägers, die Zeugin Dr. Z1, führte am 8.1.2007 in ... mit einem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen Z2, ein Beratungsgespräch über eine Geldanlage. Aufgrund dieses Gesprächs kaufte der Kläger zusammen mit seiner Ehefrau 35 Stück des …-Zertifikates … der Lehman Brothers Bank zum Preis von je 1.000 €. Daneben erwarben sie - was nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits ist - weitere 15 Zertifikate im Namen und mit Wirkung für ihre Tochter. Die Beklagte erhielt für den Verkauf der Zertifikate von der Emittentin eine Provision in Höhe von 4,5 % der Anlagesumme. Diese Provision war nicht Gegenstand des Beratungsgesprächs vom 8.1.2007. Der Kläger und seine Ehefrau haben über die Beklagte keine Ausgabeaufschläge oder sonstige Verwaltungsgebühren an die Emittentin gezahlt.
Wegen des Sachverhalts im Weiteren, des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz sowie der von dem Landgericht erhobenen Beweise wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils bzw. das Sitzungsprotokoll vom 8.9.2009 (Bl. 120 ff. d.A.) verwiesen. Zu ergänzen ist:
Ob die Klägerseite die streitgegenständlichen Zertifikate unmittelbar im Anschluss an das Beratungsgespräch vom 8.1.2007 in ... orderte - so der Kläger - oder erst am folgenden Tag telefonisch - so die Beklagte - ist streitig.
Die Lehman Brothers Holdings Inc. stellte am 15.9.2008 gemäß Kapitel 11 des United States Bankruptcy Code einen Insolvenzantrag. Bis dahin war die Bonität der Gesellschaft von den führenden US-Ratingagenturen mit einem Rating von "A+" ausgewiesen worden.
Mit Urteil vom 3.11.2009 hat das Landgericht der Klage - bis auf einen geringen Teil der Zinsen - stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 157 ff. d.A.) verwiesen.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht am 4.12.2009 eingelegte sowie am 10.2.2010 begründete Berufung der Beklagten.
Das angefochtene Urteil gehe zu Unrecht von einer Pflichtverletzung wegen einer angeblich fehlenden Belehrung über die der Beklagten zufließenden Provisionen in Höhe von 4,5 % aus. Grundsätzlich bestehe keine Aufklärungspflicht über Vertriebsprovisionen bei Zertifikaten ohne Ausgabeaufschlag. Die sog. "Kick-back"-Entscheidungen des BGH seien nicht anwendbar. Da das streitgegenständliche Zertifikat weder über Ausgabeaufschläge noch über Verwaltungsgebühren verfüge, handele es sich bei der an die Beklagte geflossenen Provision nicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen.
Weil die von der Rechtsprechung statuierte Grenze von 15 % nicht erreicht sei, sei die Provision auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Pflicht zur Offenbarung einer überhöhten Vertriebsprovision aufklärungspflichtig.
Selbst wenn eine Aufklärungspflicht jedoch bestanden hätte, sei diese von der Beklagten erfüllt worden. Die Klägerseite sei verschiedentlich über mögliche Rückvergütungen an die Beklagte informiert worden, nämlich im März 2006 durch die "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren", die MiFID-Broschüre (gemeint sind die "Kundeninformationen zum Wertpapiergeschäft") und die Produktinformationen im Flyer. Dass die Höhe der Vertriebsprovision im Flyer nicht ausgeführt sei, ändere nichts an dem Umstand, dass auf die Provisionsgewährung hingewiesen worden sei.
Außerdem wäre eine eventuelle Pflichtverletzung nicht kausal für den eingetretenen Schaden. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens könne hier nicht greifen, da für die Klägerseite nicht nur eine Möglichkeit richtigen Verhaltens bestanden habe. Es hätte der Klägerseite oblegen zu beweisen, dass sie die Zertifikate bei Hinweis auf die Provision nicht erworben hätte. Die Klägerseite habe jedoch der Frage der Rückvergütungen keinerlei Relevanz beigemessen, weil sie die Provision nicht selbst hätte zahlen müssen. Genauso hätte dies die Zeugin Dr. Z1 zunächst auch ausgesagt; die Wiedergabe im Protokoll sei verzerrt.
Letztlich treffe die Beklagte auch kein Verschulden, da sie zumindest vor der BGH-Entscheidung vom 19.12.2006 darauf habe vertrauen dürfen, dass der generelle Hinweis in den Informationsmaterialen ausreichend gewesen sei.
Ein Anspruch der Klägerseite bestehe auch nicht unter einem anderen Gesichtspunkt, da die Beklagte auch im Übrigen eine ordnungsgemäße Beratung erbracht habe.
Es sei bewiesen, dass der Klägerseite die fehlende Kapitalgarantie der Zertifikate bekannt war.
Die Klägerseite habe nicht beweisen können, dass sie als konservative und nicht als risikobewusste und wachstumsorientierte Anleger einzuordnen waren. Damit habe das Zertifikat dem Anlegerprofil der Klägerseite entsprochen.
Durch die Aussage des Zeugen Z2 sei zudem widerlegt, dass der Zeuge gegenüber der Klägerseite erklärt haben solle, dass kein Totalverlustrisiko bestehe.
Rechtsfehlerhaft sei jedoch, dass das Gericht hinsichtlich der angeblichen Sicherheit der Anlage keine weiteren Nachfragen bei den Zeugen - insbesondere beim Zeugen Z2 - gestellt habe, obwohl es diesen Aspekt offenbar für entscheidungserheblich gehalten habe und er im Ergebnis zu Lasten der Beklagten gewertet worden sei.
Bei der Begründung des Landgerichts ergebe sich insoweit zudem ein klarer Wertungswiderspruch hinsichtlich der Frage der Sicherheit der Anlage (wird ausgeführt, Bl. 237 d.A.).
Auch im Nachgang zum Erwerb sei keine Pflichtverletzung feststellbar. So sei die Behauptung der Klägerseite unbewiesen, der Berater habe nach dem Erwerb seine Behauptung wiederholt, die Rückzahlung des eingezahlten Kapitals am Ende der Laufzeit sei garantiert.
Schließlich habe kein Auftrag der Klägerseite an die Beklagte bestanden, die weitere Entwicklung der Zertifikate zu überwachen.
Es sei der ausdrückliche Wunsch der Klägerseite gewesen, den Anlagebetrag sicher anzulegen. Dies sei durch die Aussage des Zeugen Z2 auch nicht widerlegt.
Wie schon erstinstanzlich vorgetragen, habe die Klägerseite weder die Broschüre "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" noch den Produktflyer noch die "Kundeninformationen zum Wertpapiergeschäft" erhalten. Beweispflichtig für die gegenteilige Behauptung sei die Beklagte.
Ungeachtet dessen sei aber fraglich, ob die in den Unterlagen genannten Informationen überhaupt ausreichend gewesen seien. Die Broschüre "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" sei zudem rund ein Jahr vor dem Erwerb der Zertifikate versandt worden, sodass auch der zeitliche Zusammenhang fehle.
Der für die Beklagte handelnde Zeuge Z2 habe auf die dieser zufließende Provision hinweisen müssen. Es könne keinen Unterscheid machen, ob es sich um Rückvergütungen im eigentlichen Sinne handele oder sonstige Provisionen, da der Interessenkonflikt der Beklagten in beiden Fällen bestehe.
Darüber hinaus habe die Beklagte aber auch unterhalb der Schwelle von 15 % eine Offenlegungspflicht gehabt.
Es werde im Übrigen mit Nichtwissen bestritten, dass die Provision in Höhe von 4,5 % marktüblich gewesen sei.
Für die Klägerseite streite die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Vermutung sei auch nicht widerlegt. Das Gegenteil müsse die Beklagte beweisen.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das angefochtene Urteil war abzuändern, da dem Kläger kein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 I BGB wegen Verletzung des Anlageberatungsvertrages zusteht. Der Beklagten ist ein Verstoß gegen die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung nicht vorzuwerfen.
Zwischen den Parteien besteht ein Anlageberatungsvertrag, der durch die Aufnahme des Beratungsgespräches über die Geldanlage stillschweigend zustande kam (vgl. BGH, Urteil vom 6.7.1993, XI ZR 12/93 = BGHZ 123, 126, 128; Palandt-Grüneberg BGB, 69. Auflage 2010, § 280 Rn 47). Der sich hieraus ergebenden Verpflichtung der Beklagten, den Kläger und seine Ehefrau durch ihren Mitarbeiter Z2 anleger- und objektgerecht zu beraten, ist die Beklagte nachgekommen.
1. In Bezug auf die anlegergerechte Beratung der Klägerseite sieht der Senat keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entsprechenden Feststellungen des Landgerichts. Nach § 529 I Nr. 1 ZPO war danach insoweit keine erneute Feststellung oder Wiederholung der Beweisaufnahme geboten.
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass das von der Beklagten empfohlene …-Zertifikat … gewisse Verlustrisiken aufweist, wenn der zugrundeliegende Indexwert an dem maßgeblichen Stichtag über 40 % zum Vergleichswert abgesunken ist. Außerdem besteht ein Totalverlustrisiko im Fall der Insolvenz des Zertifikatemittenten. Ein solches Zertifikat würde dem Anlageziel eines ausschließlich auf die Sicherheit seiner Anlage bedachten Anlegers nicht gerecht. Als solche Anleger haben sich der Kläger und seine Ehefrau jedoch der Beklagten nicht dargestellt. Vielmehr waren der Kläger und seine Ehefrau zum Zeitpunkt der Beratung als risikobereite, nicht aber als ausschließlich auf Sicherheit der Anlage bedachte "konservative" Anleger einzustufen. Entscheidend ist hierbei, dass die Klägerseite bereits in den Jahren 2005 und 2006 Zertifikate erworben und sich selbst in dem von ihnen unterzeichneten Dokumentationsbogen als "wachstumsorientiert" eingestuft hat.
Die Beweislast für das Vorliegen einer Pflichtverletzung aus dem Anlageberatungsvertrag liegt beim Kläger als Anleger (vgl. Palandt-Grüneberg BGB, § 280 Rn 47), da er die Voraussetzungen für den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch beweisen muss. Der Kläger vermochte jedoch nicht nachzuweisen, dass die Zeugin Dr. Z1 während des Beratungsgespräches ausdrücklich erklärte, sie suche eine sichere Anlage, weil sie auch für ihre Tochter Geld anlegen wolle. Nach der insoweit vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht weder fest, dass eine solche Äußerung gefallen ist noch, dass dies nicht der Fall war. Die Nichterweislichkeit wirkt zu Lasten des Klägers.
2. Die Beklagte hat die Klägerseite auch objektgerecht beraten.
In Bezug auf das Anlageobjekt muss sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben können. Die Beratung der Bank muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein (BGH, Urteil vom 6.7.1993, XI ZR 12/93 = BGHZ 123, 126, 129).
a) Nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung des Landgerichts, der Beklagten sei ein Verstoß gegen ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung anzulasten, weil sie nicht über die Provision in Höhe von 4,5 % der Anlagesumme aufgeklärt habe, die sie von der Emittentin für die Vermittlung der von ihr ausgegebenen Zertifikate erhalten hat.
Der BGH hat mit Urteil vom 19.12.2006 entschieden, dass eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen muss, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen (sog. "Kick-backs") aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05 = BGHZ 170, 226, 234). Die Aufklärung über solche - heimlichen - Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen Interessenkonflikt der Bank offen zu legen, wozu sie gemäß § 31 I Nr. 2 WpHG auch aufsichtsrechtlich verpflichtet ist. Erst durch die Aufklärung über die Rückvergütung wird der Bankkunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05 = BGHZ 170, 226, 234).
Mit Beschluss vom 20.1.2009 hat der BGH die Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen auf Fälle des Vertriebs von Medienfonds erstreckt (BGH, Beschluss vom 20.1.2009, XI ZR 510/07). Dabei hat er ausgeführt, dass es bei der Offenlegung von Rückvergütungen um die Frage gehe, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde, sodass es geboten sei, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei mache es keinen Unterschied, ob der Berater Aktien- oder Medienfonds vertreibe.
Diese Rechtsprechung ist auf Fälle des Vertriebs von Zertifikaten zu übertragen, da auch bei dieser Anlageform die Gefahr von Interessenkonflikten gleichsam besteht.
Hier liegt jedoch kein Fall einer Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des BGH vor.
Zwar wird teilweise vertreten, dass der vom BGH erfasste Fall der Rückvergütung mit dem hier zu entscheidenden - bei dem der Bankkunde an den Emittenten keine Zahlungen erbringt und somit nichts rückvergütet wird, die Bank aber dennoch an dem Verkauf des Produkts durch irgendeine Zahlung verdient - gleichgestellt werden müsse (vgl. z.B. Koch BKR 2010, 177). Dieser Ansicht hat sich das Landgericht mit dem Argument angeschlossen, dass in beiden Fällen die Gefahr eines Interessenkonflikts für den Anleger bestehe, da die Bank jeweils ein Interesse habe, infolge der Empfehlung des Zertifikats Gewinn zu machen.
Dieser Rechtsansicht steht jedoch das Urteil des BGH vom 27.10.2009, XI ZR 338/08 entgegen. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen werden danach definiert als Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt und die hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen. Damit liegt eine Rückvergütung nur bei einem Zahlungsfluss im Drei-Personen-Verhältnis zwischen dem Anleger, der beratenden Bank und dem Emittenten vor. Es wird vorausgesetzt, dass Ausgabeaufschlag und Verwaltungsgebühr "hinter dem Rücken des Anlegers" an die Bank zurückgezahlt werden. Nur in diesem Fall liegt der erforderliche Interessenkonflikt vor.
Dies ist in Sachverhaltskonstellationen der vorliegenden Art, in denen der Anleger das Anlageprodukt direkt von der beratenden Bank - sei es auch als Kommissionärin - erwirbt, indes nicht der Fall (OLG Hamburg, Urteil vom 23.4.2010, 13 U 117/09 - zitiert nach juris).
Innenprovisionen bzw. Vertriebsprovisionen - wie sie von der Klägerseite gezahlt wurden - sind vielmehr Kostenbestandteile, die der Verkäufer oder Emittent nicht nur bei Kapitalanlagen, sondern auch bei sonstigen Produkten einpreisen muss (Nobbe, Anmerkung zu OLG Dresden, WuB 2010, S. 124). Die Annahme einer entsprechenden Aufklärungspflicht auch in diesen Fällen würde Banken grundsätzlich zwingen, bei der Anlageberatung ihre Kalkulationen vollständig offenzulegen. Jedem Marktteilnehmer - auch einem Privatanleger, der die Beratungsleistung einer Bank in Anspruch nimmt, hierfür aber keine gesonderte Vergütung entrichtet - muss aber klar sein, dass das Unternehmen aus der Leistung einen Gewinn zieht und daher in dem von ihm zu entrichtenden Preis für das Anlageprodukt auch ein Entgelt für die Bank enthalten ist; einer besonderen Aufklärung bedarf es insoweit nicht (OLG Hamburg, Urteil vom 23.4.2010, 13 U 117/09 - zitiert nach juris).
Für die hier gezahlte Provision in Höhe von 4,5 % bestand demnach keine Aufklärungspflicht, selbst wenn sie nicht "marktüblich" war, wie die Klägerseite behauptet. Sie musste danach auch im Prospekt nicht angegeben werden. Die Rechtsprechung nimmt nämlich unabhängig von den Fällen heimlicher und daher aufklärungspflichtiger Rückvergütungen ("Kick-back") für Innen- bzw. Vertriebsprovisionen nur dann eine Aufklärungspflicht an, wenn diese eine ungewöhnliche Höhe erreichen. Als kritische Grenze hat der BGH eine Provision von 15 % angesehen (BGH, Urteil vom 12.2.2004, III ZR 359/02), die hier nicht annähernd erreicht wird.
b) Auch im Übrigen liegt eine Verletzung der Pflichten der Beklagten zur objektgerechten Anlageberatung nicht vor.
Eine solche wäre gegeben, wenn der Zeuge Z2 das Totalverlustrisiko auf Nachfrage der Zeugin Dr. Z1 ausgeschlossen hätte, indem er sinngemäß geäußert hätte, die Klägerseite erhalte ihr eingesetztes Geld auf alle Fälle zurück bzw. es gebe eine Staatsgarantie.
Tatsächlich bestand ein Totalverlustrisiko der Anlage, insbesondere im Fall der Insolvenz der Emittentin. Der Kläger konnte jedoch nicht nachweisen, dass der Zeuge Z2 das Totalverlustrisiko im Beratungsgespräch vom 8.1.2007 ausdrücklich ausgeschlossen hat. Auf die insoweit zutreffenden Feststellungen des Landgerichts wird verwiesen.
Der beweispflichtige Kläger hat den Beweis, dass sich der Zeuge Z2 wie behauptet zum Nichtbestehen eines Totalverlustrisikos geäußert habe, nicht erbracht.
c) Die Beklagte muss sich auch nicht vorwerfen lassen, dass sie die Klägerseite nicht auf das Emittentenrisiko hingewiesen hat. Unter dem Emittentenrisiko ist die Gefahr zu verstehen, dass im Fall der Zahlungsunfähigkeit und Insolvenz des Emittenten des Zertifikats dieser seinen Verpflichtungen hieraus nicht mehr nachkommen kann.
Die Hinweispflicht bezieht sich allerdings nicht speziell auf die hier auftretende Emittentin Lehman Brothers. Zwar ist über eine gegebenenfalls schlechte Bonität des Emittenten des konkreten Zertifikats aufzuklären. Zum Zeitpunkt der Anlageberatung im Januar 2007 waren jedoch für die Beklagte keine Erkenntnisquellen - etwa kritische Stimmen in der Wirtschaftspresse oder sonstigen allgemein anerkannten Publikationen für Wirtschaftsfragen, deren Seriosität und Qualität über jeden Zweifel erhaben ist - verfügbar, aus denen sie Hinweise auf eine bevorstehende Insolvenz des Bankhauses Lehman Brothers hätte entnehmen müssen. Das Bonitätsrisiko der Emittentin, der US-amerikanischen Investmentbank Lehman Brothers, war aus damaliger Sicht Anfang des Jahres 2007 nur theoretischer Natur. Die bereits zu den Käufen von Lehman-Papieren ergangenen gerichtlichen Entscheidungen gehen demgemäß einheitlich davon aus, dass die im September 2008 eingetretene Insolvenz der Gesellschaft nicht habe vorausgesehen werden können, weil es sich um eine traditionsreiche große amerikanische Investmentbank mit guten Geschäftsergebnissen und sehr gutem Rating handelte (so auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 17.2.2010, 17 U 207/09 - abrufbar über juris). Dass die Beklagte hier eine bessere Einsicht hatte, ist nicht vorgetragen.
Allerdings muss über das Emittentenrisiko unabhängig von dem konkreten Emittenten dahingehend aufgeklärt werden, dass bei einem Zertifikat wie dem vorliegenden im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Emittenten der Totalverlust der Anlage droht, d.h. dass Zertifikate generell von der Bonität des Emittenten abhängen (Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 118).
Dass die Beklagte dieser Aufklärungspflicht nicht nachgekommen ist, vermochte der insoweit beweisbelastete Kläger indes nicht nachzuweisen.
Ihrer Aufklärungspflicht kann die beratende Bank entweder durch mündliche Ausführungen während des Beratungsgespräches oder durch die rechtzeitige Übergabe schriftlichen Informationsmaterials genügen, in welchem entsprechende vollständige und auch für den konkreten Anleger verständliche Risikohinweise enthalten sind. Es kommt darauf an, dass der Anleger den Prospekt oder die sonstigen schriftlichen Informationen mit den darin enthaltenen Risikohinweisen rechtzeitig vor seiner Anlageentscheidung erhalten hat.
In den nach dem Beklagtenvortrag an den Kläger übergebenen Informationsmaterialien sind Risikohinweise enthalten. Das allgemeine Emittentenrisiko wird in den "Basisinformation über Vermögensanlage in Wertpapieren" (Anlage B 3, dort auf Seite 109) und im Produktflyer (Anlage B 11, dort auf Seite 11) beschrieben. In den Basisinformationen wird ausgeführt, dass neben das Insolvenzrisiko der Unternehmen, deren Wertpapiere dem Index zu Grunde liegen, das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Emittenten des Indexzertifikates tritt. Im Flyer wird darauf hingewiesen, dass die Rückzahlung am Ende der Laufzeit von der Bonität der Emittentin bzw. Garantin abhängt. Diese Risikohinweise sind ausreichend. Sie sind verständlich und es wird ersichtlich, dass die Gefahr besteht, das eingesetzte Kapital zu verlieren, falls es zur Zahlungsunfähigkeit der Emittentin kommt.
Die Beweislast für die Nichtaushändigung schriftlicher Informationen mit Risikohinweisen liegt - entgegen der Rechtsansicht des Klägers - nicht bei der Beklagten. Vielmehr muss der Anleger, der die Beweislast für das Vorliegen einer Pflichtverletzung des Anlageberaters bzw. der beratenden Bank als Voraussetzung für den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch trägt, im Streitfall beweisen, dass ihm der Prospekt mit den erforderlichen Risikohinweisen nicht ausgehändigt wurde (BGH NJW-RR 2006, 1345; Palandt-Grüneberg, BGB, § 280 Rn 47), sofern die Bank im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast die behauptete fehlerhafte Beratung oder Aufklärung substantiiert bestritten und konkret dargelegt hat, wann, wo und wie die gebotene Beratung bzw. Aufklärung vorgenommen worden sei. Denn die Nichtaushändigung begründet die - vom Kläger zu beweisende - Pflichtverletzung im Sinne des § 280 I BGB, wenn Risikohinweise auch nicht in dem Beratungsgespräch mündlich erfolgt sind. Aus der Entscheidung des BGH vom 22.7.2010, III ZR 99/09 ergibt sich nichts anderes.
Die Broschüre "Kundeninformation zum Wertpapiergeschäft" (Anlage B 14), deren Erhalt die Klägerseite ebenfalls bestreitet, kann von vornherein auf das hier zu beurteilende Beratungsgespräch keine Auswirkungen haben, weil sie erst danach - im September 2007 - versandt worden sein soll. Daher kam es auf die Aushändigung der "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" bzw. des Produktflyers "Das …zertifikat …" an.
Dass eine Aushändigung der Basisinformationen bereits neun Monate vor der Zeichnung der …-Zertifikate erfolgt sein soll, steht der Annahme einer hinreichenden Risikoaufklärung durch die Übergabe der Basisinformationen nicht entgegen, da durch diese Informationen der Kläger und seine Ehefrau ausreichende Kenntnis hinsichtlich der Risiken der Anlage in ausländischen Zertifikaten hatten und die Zeitspanne nicht derart lang ist, dass jeglicher Zusammenhang verblasst wäre. Außerdem sind in dem Kontext noch andere Anlagegeschäfte in ähnlicher Form erfolgt, die eine Verbindung herstellen.
Den Beweis, dass diese beiden Unterlagen nicht - wie von der Beklagten behauptet - übergeben wurden, konnte der Kläger im Rahmen der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht erbringen. Aufgrund der Verteilung der Darlegungs- und der Beweislast wirkt dies zum Nachteil des Klägers.
Zwar hat die Zeugin Dr. Z1 die Behauptungen des Klägers bestätigt, die genannten Unterlagen seien zu keinem Zeitpunkt übergeben oder übersandt worden. Zum einem verbleiben an der Richtigkeit ihrer Erinnerungen jedoch Zweifel; zum anderen stehen sie im Widerspruch zu den Aussagen des Zeugen Z2, der dem Senat nicht weniger glaubwürdig erschien.
Soweit die Zeugin Dr. Z1 im Hinblick auf die Übergabe der Basisinformationen ausgesagt hat, dass sowohl am 2.3.2006 als auch vier Tage später - am 6.3.2006 - ein Beratungsgespräch mit dem Zeugen Z2 stattgefunden hat, erscheint dies zweifelhaft. Der Zeuge Z2 hatte einen solchem Termin am 2.3.2006 - anders als jenen vom 6.3.2006 und auch den vom 4.5.2006 - nicht in seinem Terminkalender vermerkt. Es erscheint naheliegend, dass der WpHG-Bogen am 2.3.2006 vorbereitet und automatisch mit dem Datum dieses Tages versehen wurde. Die vorläufige Version mit den Unterschriftsklebepfeilen (Bl. 293 d.A.) enthält handschriftlich das Datum 6.3.2006, für den bereits ein Termin mit den Eheleuten Dres. Z1 vereinbart war. Diese vorläufige Version wurde später vervollständigt, z.B. die Telefonnummer des Zeugen Z2 eingetragen. Wenn man davon ausgeht, dass am 2.3.2006 kein Termin stattfand und die Unterschrift der Eheleute Dres. Z1 am 6.3.2006 erfolgte, liegt es nahe, dass sie an diesem Tag auch die Basisinformationen erhalten haben, wie auf dem Bogen angegeben ist.
Wenn die Zeugin Dr. Z1 erklärt, den Bogen Bl. 292 und 293 d.A. mit dem handschriftlichen Datumseintrag nicht unterschrieben zu haben, so steht dies im Widerspruch zu der Tatsache, dass der identische Bogen Bl. 288 d.A. unterschrieben ist und sogar bereits vor dem 6.3.2006 unterschrieben worden sei. Statt bloß eine zweite Unterschrift auf einem identischen Bogen zu verweigern, hätte es näher gelegen, die Basisinformationen nunmehr zu verlangen und dies später auch schriftlich zu fordern, nachdem man bereits eine - erkennbar Beweiszwecken dienende - Bestätigungsunterschrift geleistet hatte und auf den Erhalt der Basisinformationen angeblich hohen Wert gelegt habe. Der Zeuge Z2 konnte zwar aufgrund fehlender konkreter Erinnerung nicht ausschließen, dass auch am 2.3.2006 ein Beratungsgespräch mit der Zeugin Dr. Z1 stattgefunden hat. Er hat jedoch dargelegt, dass die Unterlagen von seinen Assistenten zusammengestellt und auch übergeben wurden, wenn der Kunde dies mit seiner Unterschrift bestätigte.
Bei der Beurteilung der Bekundungen der Zeugin Dr. Z1 kann zudem nicht unberücksichtigt bleiben, dass zum Zeitpunkt der Beweisaufnahme knapp viereinhalb Jahre seit dem Beratungsgespräch im März 2006 vergangen waren. Zudem hat die Zeugin ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Prozesses. Sie ist faktisch einer Partei gleichgestellt, was - zumindest unterbewusst - ihre Bekundungen beeinflusst haben kann. Bei dieser Sachlage ergab sich für den Senat keine Grundlage, bei der Würdigung der sich widersprechenden Aussagen der Zeugin Dr. Z1 und des Zeugen Z2 jener der Zeugin Dr. Z1 eine höhere Glaubhaftigkeit einzuräumen.
Das zur Beweiswürdigung der beiden Zeugenaussagen Ausgeführte gilt auch hinsichtlich der Aushändigung des Produktflyers zu dem …-Zertifikat …. Auch insoweit steht nicht fest, dass der Produktflyer nicht im Rahmen des Beratungsgesprächs am 8.1.2007 ausgehändigt wurde.
Auch diesbezüglich stehen sich die widersprüchlichen Aussagen der Zeugen Dr. Z1 und Z2 gegenüber. Für den Senat besteht bezüglich des Flyers - ebenso wie in Bezug auf die Basisinformationen - aus den genannten Gründen keine Veranlassung, vorrangig den Bekundungen der Zeugin Dr. Z1 zu folgen. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass sich der Zeuge Z2 nicht konkret an das Beratungsgespräch mit der Zeugin Dr. Z1 erinnern konnte. Der Zeuge hat in seiner Zeugenvernehmung vielmehr plausibel und glaubhaft seine übliche Beratungspraxis dargestellt, nach der er in dem Beratungsgespräch das Anlageprodukt anhand der Anlageunterlagen erläuterte. Für den Senat ergaben sich keine Anhaltspunkte, von einer Abweichung im vorliegenden Fall auszugehen. Dabei wird nicht übersehen, dass der Zeuge Z2 mangels jeglicher konkreter Erinnerung an das einzelne Gespräch gerade nicht „definitiv“ ausschließen kann, dass die Beratung ohne den Produktflyer stattfand. Der Senat hält es jedoch andererseits auch für möglich, dass der Zeugin Dr. Z1 am 8.1.2007 die Produktunterlagen, insbesondere der Flyer, mitgegeben wurden und sie ihre Entscheidung über die Vornahme der Anlage in den Folgetagen telefonisch mitteilen sollte, nachdem sie sich noch eingehender informiert und die Frage der Anlage mit ihrem Ehemann durchgesprochen hatte, sodass eine rechtzeitige Übergabe vorlag. Der Senat kann einen solchen Ablauf der Ereignisse angesichts der vorgelegten Auftragsbestätigung vom 9.1.2007 (Anlage zum Protokoll vom 8.9.2009) mit dem darin enthaltenen Vermerk zur Auftragserteilung nicht ausschließen, zumal die Klägerseite in der Klageschrift zunächst selbst vorgetragen hat, dass die Auftragserteilung erst am 9.1.2007 erfolgt sei.
d) Ein Verstoß gegen die Pflicht zur objektgerechten Beratung folgt des Weiteren auch nicht aus der Tatsache, dass die Beklagte die Klägerseite nicht auf den Umstand hingewiesen hat, dass die Kapitalanlage in dem …-Zertifikat der Lehman Brothers Bank nicht durch den deutschen Einlagesicherungsfonds (vgl. Nr. 10 AGB-Banken) oder nach dem EAEG abgedeckt ist. Denn die Beklagte traf eine dahingehende Aufklärungspflicht nicht. Eine Pflicht der über den Kauf eines Zertifikats beratenden Bank zu dem Hinweis auf den Umstand, dass eine Absicherung durch ein Einlagensicherungssystem nicht besteht, haben einige Landgerichte angenommen (vgl. LG Mainz vom 22.6.2009, 5 O 384/08; LG Hamburg vom 10.7.2009, 329 O 44/09; LG Heidelberg vom 15.12.2009, 2 O 141/09 - zitiert nach juris).
Wie jedoch das OLG Hamburg (Urteil vom 23.4.2010, 13 U 117/09, Rn 59 ff. - zitiert nach juris) zutreffend ausgeführt hat, ist eine diesbezügliche Aufklärungspflicht jedenfalls für den Fall abzulehnen, dass im Prospekt auf das allgemeine Emittentenrisiko hingewiesen wird, da einer Warnung vor dem Fehlen einer Einlagensicherung neben dem Hinweis auf das Emittentenrisiko keine eigenständige Bedeutung zukommt.
e) Soweit die Klägerseite sich schließlich darauf berufen will, dass der Zeuge Z2 noch im August 2008 vom Verkauf der Zertifikate abgeraten hat, kann darin bereits deshalb keine Pflichtverletzung gesehen werden, da der für die Beklagte handelnde Zeuge Z2 auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht von einer drohenden Insolvenz der Lehman Brothers Bank ausgehen musste.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2, 108 I ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht gegeben sind. Die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde nach § 26 Nr. 8 EGZPO bleibt hiervon unberührt.
Der Streitwert für die Berufung ist auf der Grundlage der Beschlussfassung des Landgerichts vom 18.11.2009 auf 35.000,- € festzusetzen.
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BVerwG, 5 B 52.09: Jugendhilfe, Hund, Pflegekind, Form
Urteil des BVerwG vom 08.06.2010, 5 B 52.09
5 B 52.09
Jugendhilfe, Hund, Pflegekind, Form
Jugendhilfe, Hund, Pflegekind, Form, Wechsel, Rechtseinheit, Familienpflege
BVerwG 5 B 52.09 OVG 12 A 3099/07
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 25. Mai 2009 wird verworfen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 625,92 € festgesetzt.
41.1 Soweit die Beschwerde der Rechtssache in Bezug auf die Auslegung und
Anwendung des § 89 SGB VIII und § 89a SGB VIII durch das Berufungsgericht
grundsätzliche Bedeutung beimisst, formuliert sie weder ausdrücklich noch
sinngemäß eine bislang ungeklärte, konkrete Frage, die im Interesse der
Rechtseinheit oder der Rechtsfortbildung einer höchstrichterlichen Klärung zugeführt werden könnte. Sie lässt nicht einmal erkennen, hinsichtlich welcher der
Bestimmungen der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommen solle.
Sie beschränkt sich vielmehr darauf, das angefochtene Urteil insoweit als rechtlich fehlerhaft anzugreifen. Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, die
Klägerin habe als örtliche Trägerin der Jugendhilfe gegen den Beklagten als
überörtlichen Träger der Jugendhilfe keinen Erstattungsanspruch gemäß § 89
SGB VIII und gemäß § 89a SGB VIII, weil für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. August 2002 bis 31. Juli 2004 eine örtliche Zuständigkeit der Klägerin gemäß § 86 Abs. 6 SGB VIII begründet worden sei, stehe nicht in Einklang mit der Gesetzessystematik und werde darüber hinaus von anderen
Obergerichten nicht geteilt. Mit einer derartigen Beanstandung der inhaltlichen
Richtigkeit der Entscheidung des Berufungsgerichts in der Art einer Berufungsoder Revisionsbegründung kann die Grundsätzlichkeit einer Rechtssache nicht
51.2 Soweit die Beschwerde die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache aus
der Auslegung des § 86 Abs. 6 SGB VIII herleiten möchte, wird ebenfalls nicht
ausdrücklich eine konkrete, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage
benannt. Dies gilt auch, soweit die Beschwerde auf das Urteil des Bayerischen
Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juli 2007 - 12 B 06.955 - juris hinweist, nach
dem § 86 Abs. 6 Satz 1 SGB VIII voraussetze, dass bei Anwendung der Pflegestellenzuständigkeit und der Zuständigkeit nach § 86 Abs. 1 bis 5 SGB VIII unterschiedliche Jugendhilfeträger zuständig wären. Führten die Vorschriften der
§ 86 Abs. 1 bis 5 SGB VIII und die des § 86 Abs. 6 SGB VIII dagegen zur Zuständigkeit desselben Trägers, bedürfe es der vom System des § 86 Abs. 1
bis 5 SGB VIII abweichenden Regelung des § 86 Abs. 6 SGB VIII mit der daran
anknüpfenden Kostenentlastung des § 89a SGB VIII nicht. Hierzu ist in der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt, dass der Erstattungsanspruch nach § 89a SGB VIII einen Wechsel des örtlich zuständigen
Trägers infolge der zweijährigen Familienpflege gemäß § 86 Abs. 6 SGB VIII
voraussetzt (Beschluss vom 23. Oktober 2002 - BVerwG 5 B 12.02 - juris). Sollte die Beschwerde im Übrigen der Auffassung sein, dass das Berufungsgericht
der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht die gebotene Beachtung geschenkt habe, würde dies allenfalls eine - vermeintlich - fehlerhafte Rechtsanwendung im Einzelfall bewirken. Entsprechendes gälte für die
vom Berufungsgericht angenommene Festschreibung der örtlichen Zuständig-
keit an den letzten Aufenthaltsort des personensorgeberechtigten Elternteils in
unmittelbarer oder gegebenenfalls auch entsprechender Anwendung des § 86
Abs. 5 Satz 2 SGB VIII (zu dessen Auslegung s. Urteil vom 30. September
2009 - BVerwG 5 C 18.08 - NVwZ-RR 2010, 237).
61.3 Soweit die Beschwerde schließlich dahingehend zu verstehen sein sollte,
dass der Rechtssache auch in Bezug auf den sich nach § 39 SGB VIII bestimmenden Umfang der Kostenerstattung grundsätzliche Bedeutung zukomme,
wird ebenfalls nicht ausdrücklich eine konkrete, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage bezeichnet. Sollte als grundsätzlich klärungsbedürftig die
Frage gemeint sein, derentwegen das Berufungsgericht die Berufung nach
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen hat, fehlt es zudem an der Darlegung der
Entscheidungserheblichkeit. Die Frage, ob ein Träger der öffentlichen Jugendhilfe im Rahmen eines Anspruchs auf Erstattung seiner Aufwendungen für die
Hilfe zur Erziehung in Form der Vollzeitpflege gemäß §§ 27, 33 SGB VIII neben
der Erstattung der aufgewandten Pauschalbeiträge nach § 39 Abs. 4 und 5
SGB VIII auch die Erstattung der darüber hinaus für das Pflegekind aufgewandten Kindergartenbeiträge verlangen kann, stellt sich erst, wenn ein Kostenerstattungsanspruch dem Grunde nach bejaht wird. Letzteres hat das Berufungsgericht nicht getan. Vor diesem Hintergrund hätte die Beschwerde, um die Voraussetzungen der Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung in
Bezug auf den Umfang der Kostenerstattung darzutun, auch die vom Berufungsgericht vorgenommene Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen
der für einen Erstattungsanspruch in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen
mit rechtsgrundsätzlichen Erwägungen in Frage stellen müssen. Dies ist - wie
dargelegt - nicht geschehen.
7Ungeachtet dessen ist die Frage, derentwegen das Berufungsgericht die Berufung zugelassen hat, auch in der Sache nicht entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht hat den von der Beschwerde nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffenen und deshalb für den Senat bindend (§ 137 Abs. 2
VwGO) festgestellten Sachverhalt im Berufungsverfahren materiellrechtlich anders als im Berufungszulassungsverfahren beurteilt und dementsprechend
einen Erstattungsanspruch dem Grunde nach verneint. Die Revision kann aber
nicht im Hinblick auf eine Rechtsfrage, die sich - wie hier - nur stellen könnte,
wenn von einem anderen als dem vom Berufungsgericht gemäß § 137 Abs. 2
VwGO bindend festgestellten Sachverhalt ausgegangen wird, nach § 132
Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen werden
(stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 17. März 2000 - BVerwG 8 B 287.99 -
BVerwGE 111, 61 m.w.N.). Zudem sind weder das Berufungsgericht (vgl. Beschluss vom 18. März 2003 - BVerwG 4 B 7.03 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB
Nr 358) noch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Beschluss vom 21. April 1999
- BVerwG 1 B 26.99 - Buchholz 418.5 Fleischbeschau Nr. 18) allein mit Rücksicht darauf, dass der Berufungszulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
grundsätzlich dem Revisionszulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
entspricht, verpflichtet, nach Zulassung der Berufung jeweils auch die Revision
93. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Gerichtskostenfreiheit
104. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und § 52 Abs. 3 GKG.


BAG, 24.09.2014 - 5 AZR 1024/12 - Wirksamkeit einer Vereinbarung über Arbeit auf Abruf; Vergütung der Arbeit auf Abruf | Urteile auf anwalt24.de
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BAG, 24.09.2014 - 5 AZR 1024/12 - Wirksamkeit einer Vereinbarung über Arbeit auf Abruf; Vergütung der Arbeit auf Abruf
BundesarbeitsgerichtUrt. v. 24.09.2014, Az.: 5 AZR 1024/12Gericht: BAGEntscheidungsform: UrteilDatum: 24.09.2014Referenz: JurionRS 2014, 23316Aktenzeichen: 5 AZR 1024/12 Verfahrensgang:vorgehend:LAG Karlsruhe - 14 Sa 68/11 - 19.06.2012ArbG Karlsruhe - 20.06.2011 - AZ: 10 Ca 378/10Rechtsgrundlagen:BGB § 293TzBfG § 12 Abs. 1Fundstellen:AA 2015, 96-97ArbR 2014, 562ArbRB 2014, 361AuA 2015, 731AUR 2015, 413BB 2014, 2739DB 2014, 7DB 2014, 2720DStR 2014, 14EBE/BAG 2014, 174-175EzA-SD 23/2014, 7FA 2014, 381FStBay 2015, 280MDR 2015, 106-107NJ 2015, 42-43NJW 2014, 3471-3472NJW-Spezial 2014, 756NWB 2015, 90NWB direkt 2015, 36NZA 2014, 1328-1330NZA-RR 2014, 6RdW 2015, 56-57schnellbrief 2015, 19-20ZTR 2015, 43-44Amtlicher Leitsatz:Haben die Arbeitsvertragsparteien eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt, berührt das nicht die Wirksamkeit der vereinbarten Arbeit auf Abruf. Es gelten die zum Schutz des Arbeitnehmers gesetzlich fingierten Arbeitszeiten (§ 12 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 TzBfG).In SachenBeklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin,pp.Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter,hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2014 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dr. Müller-Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Kremser und Feldmeier für Recht erkannt:Tenor:1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 19. Juni 2012 - 14 Sa 68/11 - aufgehoben, soweit es das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 20. Juni 2011 - 10 Ca 378/10 - abgeändert hat.2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 20. Juni 2011 - 10 Ca 378/10 - wird insgesamt zurückgewiesen.3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.Von Rechts wegen!Tatbestand1Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs.2Der 1981 geborene Kläger war seit dem 6. Mai 2009 bei der Beklagten in deren Hotel-Restaurant K als Koch beschäftigt. Er erhielt einen Bruttostundenlohn von zunächst 10,50 Euro, ab Juli 2009 von 11,50 Euro.3Dem Arbeitsverhältnis lag ein schriftlicher Arbeitsvertrag zugrunde, der auszugsweise lautet:"Zwischen...wird gemäß dem geltenden Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg, sofern nicht nachfolgend anderes vereinbart ist, folgender1 Jahres-Arbeitsvertrag abgeschlossen:§ 1 Anstellung und ProbezeitDer Arbeitnehmer wird mit Wirkung ab dem 06.05.2009 bis zum 05.05.2010 als Koch eingestellt. (...)§ 2 Entgelt und ArbeitszeitEs ist eine Festbeschäftigung mit flexibler Arbeitszeit nach den betrieblichen Erfordernissen vereinbart. Der Brutto-Stundenlohn beträgt 10,50 und ab Juli beträgt der Brutto-Stundenlohn 11,50. Für Sonn- und Feiertagsstunden wird ein steuerfreier Zuschlag in Höhe von 50 % vergütet.Die Zahlung dieses Zuschlages erfolgt freiwillig. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung des Zuschlages wird auch bei wiederholter Zahlung nicht begründet. Im Stundenlohn sind neben der Grundvergütung auch die Teildienst- und Nachtzulage, Überstunden-Zuschläge, sowie zusätzliches Urlaubsgeld und die Weihnachtsgratifikation pauschal enthalten. Das Monats-Entgelt wird zum Anfang des nachfolgenden Monats per Verrechnungsscheck ausbezahlt. Die Höhe des Arbeitsentgeltes ist vertraulich zu behandeln. Gegenseitige Zahlungsansprüche, die nicht oder falsch in der Entgelt-Abrechnung berücksichtigt wurden, gelten als verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach ihrem Entstehen schriftlich geltend gemacht werden. Alle Kosten des Arbeitgebers für etwaige Lohnpfändungen trägt der Arbeitnehmer."4Im Anschluss an den Arbeitsvertrag heißt es:"VertragsverlängerungDieser Arbeitsvertrag wird mit seinem gesamten Inhalt um drei Monate verlängert.Das Beschäftigungsverhältnis endet - ohne dass es einer Kündigung bedarf - am 05.08.2010."5Während der Kläger in den Monaten Mai und Juni 2009 länger als die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte von 39 Stunden, aber unter der tariflichen monatlichen Höchstarbeitszeit von 198 Stunden arbeitete, setzte ihn die Beklagte in der Folgezeit - in unterschiedlichem Umfang - nur kürzer ein. Der Kläger erhielt den vereinbarten Stundenlohn für die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten nebst Sonn- und Feiertagszuschlägen. Außerdem zahlte die Beklagte gemäß den Lohnabrechnungen für "Krankstunden" in den Monaten September und Dezember 2009 sowie Februar, Mai und Juni 2010 insgesamt 1.369,84 Euro brutto. Ferner bezog der Kläger im Februar und März 2010 jeweils ein "Urlaubsentgelt", mit dem insgesamt sechs Urlaubstage "abgerechnet" sein sollten.6Ab dem 8. Juli 2010 war der Kläger arbeitsunfähig krank und kündigte mit Schreiben vom 14. Juli 2010 das Arbeitsverhältnis fristlos zum 15. Juli 2010.7Mit eigenem Schreiben vom 11. Juli 2010 und Anwaltsschreiben vom 28. Juli 2010 machte der Kläger - unter Fristsetzung bis zum 25. Juli 2010 bzw. 11. August 2010 - Entgeltdifferenzen auf der Basis einer 48-Stunden-Woche geltend. Die Beklagte wies die Forderung mit Schreiben vom 16. Juli 2010 zurück.8Am 24. September 2010 ging beim Arbeitsgericht ein auf den 22. September 2010 datierter Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Anwaltsbeiordnung ein, dem als Anlagen eine - zunächst nicht unterschriebene - Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie ein als Klageentwurf überschriebener, nicht eigenhändig unterzeichneter Schriftsatz vom 22. September 2010 beigefügt waren. In dem Prozesskostenhilfegesuch heißt es abschließend und fettgedruckt: "Die Klage soll erst nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe zugestellt werden."9Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wurde dem nachmaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 4. Oktober 2010 zur Stellungnahme zugestellt. Die Beklagte trat mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2010 der Gewährung von Prozesskostenhilfe mit Sach- und Rechtsausführungen entgegen.10Das Arbeitsgericht bewilligte dem Kläger mit Beschluss vom 5. November 2010 Prozesskostenhilfe und ordnete ihm Rechtsanwalt N bei. Daraufhin hat der Kläger am 15. November 2010 eine Leistungsklage eingereicht, die der Beklagten am 18. November 2010 zugestellt worden ist.11Er hat geltend gemacht, arbeitsvertraglich sei eine Vollzeitbeschäfti11 gung vereinbart. Die Beklagte hätte ihm zumindest im Umfange der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit Arbeit zuweisen müssen. Durch den Nichtabruf der vollen Arbeitszeit sei sie in Annahmeverzug geraten.12Der Kläger hat zuletzt beantragt,die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.686,99 Euro brutto nebst Zinsen nach bestimmter betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen.13Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Kläger habe ohne Vereinbarung einer bestimmten Dauer der Arbeitszeit auf Abruf gearbeitet und sei entsprechend dem Arbeitsanfall eingesetzt worden. Dieser Handhabung habe der Kläger nicht widersprochen und eine über den tatsächlichen Einsatz hinausgehende Arbeitsleistung weder tatsächlich noch wörtlich angeboten. Jedenfalls sei der erhobene Anspruch nach § 23 Buchst. c des allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrags für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg vom 18. März 2002 verfallen. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe habe die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung nicht wahren können.14Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen - der Klage überwiegend stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.Entscheidungsgründe15Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht teilweise stattgegeben. Die Klage ist unbegründet. Der erhobene Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs steht dem Kläger nicht zu.16I. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22 mwN) nicht annimmt.17In welchem zeitlichen Umfang dabei der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten kann, richtet sich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten oder - falls diese regelmäßig überschritten wird - nach der tatsächlich praktizierten Arbeitszeit. Denn die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen (BAG 16. April 2014 - 5 AZR 483/12 - Rn. 13).18II. Danach befand sich die Beklagte im Streitzeitraum nicht im Annahmeverzug. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger seine Arbeitsleistung in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang - zumindest wörtlich - hätte anbieten müssen (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 19; 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 18 mwN) oder - wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat - § 296 Satz 1 BGB eingreift (vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 24; 26. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 19, BAGE 137, 38). Die Parteien haben kein Vollzeitarbeitsverhältnis, sondern ein Teilzeitarbeitsverhältnis in der Form der Arbeit auf Abruf (§ 12 TzBfG) verein- bart. Das ergibt die Auslegung des § 2 Satz 1 Arbeitsvertrag.191. Bei dieser Klausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Dafür begründet bereits das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 17; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 11, BAGE 139, 44), der keine der Parteien entgegengetreten ist. Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klausel vom Kläger in den Arbeitsvertrag eingeführt worden wäre (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB). Für die Auslegung kommt es deshalb darauf an, wie die Klausel - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei unterliegt die Auslegung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (st. Rspr., vgl. zB BAG 23. Oktober 2013 - 5 AZR 135/12 - Rn. 15 mwN).202. Ausgehend vom Wortlaut der Klausel haben die Parteien ausdrücklich keine Vollzeitbeschäftigung, sondern eine Festbeschäftigung mit flexibler Arbeitszeit nach den betrieblichen Erfordernissen vereinbart. Die Bezeichnung der Beschäftigung als "fest" dokumentiert zwar den Willen verständiger und redlicher Vertragspartner, dass innerhalb der zuvor in § 1 Satz 1 Arbeitsvertrag fixierten Dauer des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer nicht nur gelegentlich zur Aushilfe, sondern stetig zur Arbeitsleistung herangezogen wird. Der Umfang der dabei zu leistenden Arbeitszeit ist aber offengelassen worden. Sie soll flexibel - also veränderlich - sein und sich nach den betrieblichen Erfordernissen - also dem Arbeitsanfall und dem Beschäftigungsbedarf - richten. Verbunden mit dem Fehlen jeglichen Hinweises auf eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit darf bei einer derartigen Klausel ein verständiger Arbeitnehmer redlicherweise nicht annehmen, es solle ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet werden. Er muss vielmehr davon ausgehen, dass nicht nur die Lage, sondern auch die Dauer der Arbeitszeit variabel ist und die regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt des vereinbarten Beschäftigungsjahres unter der eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers bleibt, er also teilzeitbeschäftigt (§ 2 Abs. 1 Satz 2 TzBfG) ist.21In diesem Verständnis der Klausel haben die Parteien das Arbeitsverhältnis auch gelebt. Der von der Beklagten gepflegten Heranziehung zur Arbeitsleistung hat der Kläger nach den für den Senat bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht widersprochen. Soweit der Kläger erstmals im Schriftsatz vom 24. Juni 2014 vorbringt, anlässlich der Aushändigung von Lohnabrechnungen habe er den Hoteldirektor D mehrfach "seine Arbeitsleistungen" angeboten und gefragt, "wann die Lohndifferenzen ausgeglichen werden", handelt es sich um vom Landesarbeitsgericht nicht festgestellten neuen Sachvortrag in der Revisionsinstanz, der nach § 559 ZPO unbeachtlich ist. Zudem ist der neue Sachvortrag wegen der vereinbarten Arbeit auf Abruf ungeeignet, Annahmeverzug der Beklagten zu begründen.22Für die vom Landesarbeitsgericht angewendete Regel, wonach bei Fehlen einer Teilzeitvereinbarung im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet werde (vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 19; 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 19) ist danach kein Raum.233. Der Auslegung von § 2 Satz 1 Arbeitsvertrag als Arbeit auf Abruf im Teilzeitarbeitsverhältnis stehen weder § 12 Abs. 1 TzBfG noch der für allgemeinverbindlich erklärte Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Baden-Württemberg vom 18. März 2002 (im Folgenden: MTV) entgegen.24a) Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG muss die Vereinbarung einer Arbeit auf Abruf eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Das bedeutet aber nicht, Arbeit auf Abruf sei nur unter dieser Voraussetzung zulässig (vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 31, BAGE 116, 267). Die Nichtvereinbarung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit bedingt nicht die Unwirksamkeit der Abrede, sondern führt dazu, dass nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG eine wöchentliche Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart gilt und der Arbeitgeber nach § 12 Abs. 1 Satz 4 TzBfG die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch nehmen muss (vgl. nur ErfK/Preis 14. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 15, 21; HWK/Schmalenberg 6. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 12). Für ein Unterschreiten dieser zum Schutze des Arbeitnehmers gesetzlich fingierten Mindestgrenzen bietet das Vorbringen des Klägers keinen Anhalt.25b) Die Festlegung einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden in § 6 A MTV betrifft nur vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer und steht einer Teilzeitbeschäftigung nicht entgegen. Das bestätigt § 11 Nr. 2 MTV, der in einem Klammerzusatz Teilzeitbeschäftigte definiert als Arbeitnehmer, mit denen eine geringere als die regelmäßige Arbeitszeit vereinbart ist. Der MTV enthält auch keine Regelungen, die die für Teilzeitbeschäftigte in § 12 TzBfG zugelassene Arbeit auf Abruf verbieten oder modifizieren würden.26III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.Müller-GlögeBieblWeberKremserFeldmeierHinweis: Das Dokument wurde redaktionell aufgearbeitet und unterliegt in dieser Form einem besonderen urheberrechtlichen Schutz. 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BAG, 24.09.2014BAG, 24.09.2014


Aufenthaltsrecht des geschiedenen Ehegatten | Rechtslupe
Aufenthaltsrecht des geschiedenen Ehegatten
Aufenthaltsrecht des geschiedenen Ehegatten
Einem ausländischen Ehegatten steht im Falle der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft gemäß § 31 Abs. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis als eigenständiges, vom Zweck des Familiennachzugs unabhängiges Aufenthaltsrecht zu, wenn (neben weiteren Voraussetzungen) die eheliche Lebensgemeinschaft seit mindestens zwei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden hat. Von der Voraussetzung des zweijährigen rechtmäßigen Bestandes der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet ist jedoch abzusehen, soweit es u.a. zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist, dem Ehegatten den weiteren Aufenthalt zu ermöglichen, § 31 Abs. 2 AufenthG.
Ein eigenständiges Aufenthaltsrecht des Ehegatten im Falle einer Trennung der Eheleute vor Ablauf der zwei Jahren kann, wie das Bundesverwaltungsgericht gestern entschieden hat, nicht auf Verfolgungsgefahren im Herkunftsland gestützt werden, die in keinem Zusammenhang mit der Ehe und deren Auflösung stehen. Der geschiedene Ehegatte muss derartige nicht ehebezogene Verfolgungsgefahren vielmehr im Rahmen eines Asylverfahrens bei dem hierfür zuständigen Bundesamt für Migration und Flüchtlinge geltend machen, um dann gegebenenfalls eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen zu erhalten.
Der Entscheidung liegt der Fall eines 1978 geborenen aus Ägypten stammenden Klägers zugrunde, der 2004 zum Zweck der Eheschließung mit einer Deutschen einreiste. Er erhielt im November 2004 eine auf drei Jahre befristete Aufenthaltserlaubnis als Ehegatte. Nach Trennung der Eheleute im Dezember 2005 verkürzte die Ausländerbehörde im Oktober 2006 gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) die Gültigkeitsdauer der Aufenthaltserlaubnis und drohte dem Kläger die Abschiebung nach Ägypten an. Demgegenüber machte der Kläger geltend, er sei im Frühjahr 2006 vom moslemischen zum christlichen Glauben konvertiert und befürchte deswegen bei einer Rückkehr sowohl staatliche als auch private Verfolgung. Das Verwaltungsgericht hob den Bescheid auf, weil dem Kläger nach Beendigung der Ehe ein eigenständiges Aufenthaltsrecht wegen einer besonderen Härte zustehe. Denn er müsse als Konvertit in Ägypten Verfolgung aus religiösen Gründen befürchten. Der Verwaltungsgerichtshof Mannheim hat dagegen die Klage abgewiesen. Er hat offen gelassen, ob § 31 Abs. 2 Satz 2 AufenthG alle oder nur solche Härten erfasst, die sich unmittelbar auf die Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft zurückführen lassen. Jedenfalls seien zielstaatsbezogene, spezifisch asylrechtliche Abschiebungsverbote, wie sie der Kläger geltend mache, dem Asylverfahren zugewiesen; sie gehörten nicht zum Prüfungsprogramm im ausländerrechtlichen Aufenthaltserlaubnisverfahren.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die dagegen gerichtete Revision des Klägers zurückgewiesen: Dem Kläger steht, so das BVerwG, im Hinblick auf die von ihm geltend gemachte Verfolgung wegen seines Übertritts zum Christentum ein Anspruch auf Verlängerung seiner bisherigen eheabhängigen Aufenthaltserlaubnis als eigenständiges Aufenthaltsrecht nicht zu. Soweit nach der hier allein in Betracht kommenden ersten Alternative des § 31 Abs. 2 Satz 2 AufenthG eine besondere Härte insbesondere dann vorliegt, "wenn dem Ehegatten wegen der aus der Auflösung der Ehe erwachsenden Rückkehrverpflichtung eine erhebliche Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Belange droht", sind nach dem Sinn und Zweck der Regelung davon nur Beeinträchtigungen erfasst, die mit der Ehe und/oder ihrer Auflösung in Zusammenhang stehen. Die vom Kläger geltend gemachte Verfolgungsgefahr steht aber nicht in Zusammenhang mit der Eingehung oder Auflösung seiner Ehe, so dass eine besondere Härte im Sinne dieser Bestimmung nicht vorliegt. Da dem Kläger auch kein Aufenthaltsrecht aus anderen Gründen zusteht – insbesondere fehlt es für eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen nach § 25 Abs. 1 und 2 AufenthG an der hierfür erforderlichen Entscheidung des Bundesamts -, blieb die Revision ohne Erfolg.
Eigenständiges Aufenthaltsrecht des ausländischen… Zum 1. Juli 2011 wurde die gesetzliche Mindestdauer der ehelichen Lebensgemeinschaft für das Entstehen eines eheunabhängigen Aufenthaltsrechts des ausländischen Ehegatten von zwei auf drei Jahre…
1%-RegelungAbschiebungAsylverfahrenAufenthaltserlaubnisEhegattennachzugFlüchtling


Az.: I-20 U 54/07
Die Berufung bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Das Landgericht hat der Antragsgegnerin zu 2. mit Recht eine Beteiligung an den unter 1. der Beschlussverfügung genannten Handlungen sowie die Werbung für die Veranstaltung “C. a. L.” in der konkreten Verletzungsform untersagt.
Zu Recht hat das Landgericht zunächst der Antragsgegnerin zu 2. die Beteiligung an Veranstaltungen der Art verboten, wie sie der Antragsgegner zu 1. in Zusammenarbeit mit der Antragsgegnerin zu 2. in einem Café unter der Bezeichnung “C. a. L.” durchführte.
Soweit die Beschlussverfügung unter 2. ihres Tenors der Antragsgegnerin zu 2. eine Beteiligung an Handlungen des Antragsgegners zu 1. untersagt, muss dieses Verbot bereits deshalb bestehen bleiben, weil der Antragsgegner zu 1. kein Rechtsmittel gegen das landgerichtliche Urteil eingelegt hat. Ihm gegenüber ist die landgerichtliche Entscheidung damit rechtskräftig geworden. Eine Beteiligung der Antragsgegnerin zu 2. an einem Verstoß gegen dieses gerichtliche Verbot ist ohne weiteres unzulässig.
Aber auch eine Beteiligung der Antragsgegnerin zu 2. an einer von anderen Rechtsanwälten durchgeführten Veranstaltung hat das Landgericht mit Recht verboten. Letztere verstößt in mehrfacher Weise gegen Bestimmungen des UWG und des anwaltlichen Berufsrechts.
aa) Die von der Antragsgegnerin zu 2. organisierte Veranstaltung stellt eine Werbemaßnahme dar, die anhand dieser Grundsätze des § 43b BRAO zu beurteilen ist. Zwar soll in dem Café auch eine Rechtsberatung durch den dort tätigen Rechtsanwalt erteilt werden. Darin erschöpft sich der Zweck der Veranstaltung nach der Konzeption der Antragsgegnerin zu 2. indes keineswegs.
Mit ihr sollen vielmehr auch, wenn nicht in erster Linie Mandanten für eine weitergehende, vertiefende Beratung gewonnen werden, was ihr den Charakter einer Werbeveranstaltung verleiht.
Dem ausdrücklichen Vortrag der Antragsgegnerin zu 2. zufolge sollen nämlich vor allem Interessenten angesprochen werden, die eine gewisse Scheu vor dem Betreten einer Anwaltskanzlei haben und die daher nicht ohne weiteres als anwaltliche Mandanten gewonnen werden können. Diesen Personen soll im Café und in der damit verbundenen lockeren Atmosphäre eine Erstberatung geboten werden. Dass diese Rechtsberatung in den weitaus meisten Fällen nicht abschießend sein kann, liegt nach den Umständen ihrer Erteilung auf der Hand und ist Grundlage des Konzepts der Antragsgegnerin. So fehlt in dem Café naturgemäß schon die sachliche Ausstattung, über die eine Anwaltskanzlei regelmäßig verfügt und die für eine eingehende Beratung hilfreich, wenn nicht unerlässlich ist. Zudem besteht wegen der wartenden Interessenten, deren Zahl nicht über eine Terminvereinbarung steuerbar ist, ein sehr enger zeitlicher Rahmen für die einzelne Beratung. Die Antragsgegnerin zu 2. nennt selbst in der
Berufungsbegründung einen zeitlichen Rahmen von 15 Minuten, was schon kaum zur bloßen Schilderung des Problems durch den Rechtssuchenden einschließlich etwaiger Nachfragen des Rechtsanwalts, geschweige denn zur erforderlichen Rechtsberatung ausreichen wird.
Diese Umstände einer öffentlichen “Fließbandberatung” in einem Café lassen eine ins Einzelne gehende Beratung ausgeschlossen erscheinen. Etwas anderes ist nach dem Veranstaltungskonzept auch nicht beabsichtigt. Vielmehr soll den Interessenten bei fortbestehendem Beratungsbedarf die Möglichkeit geboten werden, einen Rechtsanwalt vermittelt zu bekommen. Nach dem ausdrücklichen Vortrag der Antragsgegnerin zu 2. in der Berufungsbegründung soll die Veranstaltung (nur) der Klärung der Frage dienen, ob für das Problem des Rechtssuchenden die Einschaltung eines Rechtsanwalts sinnvoll ist (Seite 4 = Bl. 163 GA). Eine inhaltliche Rechtsberatung in nennenswerter Tiefe ist damit von vornherein gar nicht beabsichtigt. Zu einer Weiterverweisung wird es aufgrund der beschriebenen Umstände einer im Café allenfalls sehr eingeschränkt möglichen Beratung in den weitaus meisten Fällen kommen. Das stellt gerade den Hintergrund dar, vor dem sich an dem Projekt eine Vielzahl von Rechtsanwälten beteiligt haben, die selbst nicht an der Beratung im Café teilnehmen, sondern als empfohlene Rechtsanwälte für die weitergehende, dann nicht mehr im Café, sondern in einer Rechtsanwaltskanzlei unter “normalen” Umständen stattfindende Beratung zur Verfügung stehen. Dies verdeutlicht den Charakter der Veranstaltung als einer solchen, die auf die Umwerbung und Gewinnung von Mandanten gerichtet ist, die ansonsten Hemmungen hätten, unmittelbar eine Anwaltskanzlei aufzusuchen.
Gleichwohl ist auch unter Berücksichtigung dieser Vorgaben die Veranstaltung nach dem Konzept der Antragsgegnerin zu 2. unzulässig. Sie unterrichtet schon ihrer Form nach nicht in sachlicher Weise über die berufliche Tätigkeit der beteiligten Rechtsanwälte, weil sie ihren werbenden Charakter verschleiert.
Angesprochen sind – wie bereits erwähnt – gerade die mit anwaltlicher Beratung Unerfahrenen, die sich scheuen, eine Anwaltskanzlei zu betreten. Sie sollen durch die Schaffung einer lockeren Atmosphäre in einem öffentlichen Café an eine anwaltliche Beratung herangeführt werden. Insbesondere dieser Zielgruppe ist der im Einzelfall erforderliche Umfang einer anwaltlichen Beratung oftmals nicht bewusst. Sie wird im Regelfall die Café-Beratung in der Erwartung aufsuchen, dort einen abschließenden Rat zu erhalten. Gerade bei diesen, in rechtlichen Angelegenheiten unerfahrenen Personen ist die Vorstellung verbreitet, dass es auf jede rechtliche Frage eine einfache, klare und eindeutige Antwort gebe. Dass nicht selten eine differenzierte Betrachtung geboten ist, die eine Beantwortung der aufgeworfenen Fragen nur nach eingehender Ermittlung des Sachverhalts und Prüfung der Rechtslage zulässt und anschließend eine Abwägung unterschiedlicher Handlungsmöglichkeiten und Vorgehensweisen erfordert, dürfte dem größten Teil der angesprochenen Zielgruppe nicht von vornherein bewusst sein. Die Beratungsinteressenten erkennen daher zunächst auch nicht, dass die Café-Beratung in den meisten Fällen nahezu zwangsläufig zu der Empfehlung führen wird, sich eingehender, dann eben doch in einer Rechtsanwaltskanzlei beraten zu lassen.
Einige Mandanten mögen es selbst einschätzen können, ob sie ihr Anliegen unter derartigen Umständen vortragen möchten. Gerade bei dem mit der Veranstaltung angesprochenen unerfahrenen Personenkreis widerspricht es indes anwaltlicher Fürsorgepflicht, wenn die Mandanten der durchaus realistischen Gefahr einer leichtfertigen Preisgabe von persönlichen Umständen ausgesetzt werden. Es kommt hinzu, dass in einem öffentlichen Café keine Räume erkennbar sind, in denen eine vertrauliche Beratung durchgeführt werden könnte. Dies mag auch die Personen, die Bedenken wegen der fehlenden Wahrung der Vertraulichkeit hegen, davon abhalten, sie zu äußern und auf einer anderweitigen Beratung zu bestehen.
Das würde dann auch dem Charakter der Veranstaltung, die eine öffentliche Schnellberatung bieten soll, widersprechen.
d) Kein Verstoß gegen anwaltliche Berufspflichten aus dem Gebührenrecht liegt in der Preisgestaltung. Die Vergütung für die außergerichtliche Beratung ist mit der Neufassung des § 34 RVG freigegeben worden und kann – ohne inhaltliche gesetzliche Vorgaben – Gegenstand einer Gebührenvereinbarung sein. Mit Blick hierauf ist die Vereinbarung von Pauschalen grundsätzlich ohne weiteres zulässig (vgl. bereits Urteil des Senats vom 15.11.2005 – I-20 U 116/05, AnwBl. 2006, 284; OLG Stuttgart WRP 2007, 204 = NJW 2007, 924 mit eingehender Begründung).
Etwas anderes folgt im vorliegenden Fall nicht daraus, dass neben der anwaltlichen Beratung auch noch eine Tasse Kaffee versprochen wird. Das stellt sich gegenüber der anwaltlichen Beratung lediglich als eine – wertmäßig zudem nicht ins Gewicht fallende – Zugabe zu der anwaltlichen Dienstleistung dar, wie sie heute ohnehin regelmäßig in einer Anwaltskanzlei gewährt wird. Es liegt daher auch kein Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG vor, zumal nicht ersichtlich ist, welche Bedingungen für die Inanspruchnahme nicht klar und eindeutig angegeben sein könnten.
Unzulässig ist die Werbung bereits deshalb, weil die beworbene Veranstaltung selbst – wie ausgeführt – unzulässig ist.
Aber auch darüber hinaus, also unabhängig von der rechtlichen Beurteilung der Veranstaltung selbst, enthält der Flyer eine unlautere, weil irreführende Werbung (§ 5 UWG).
a) Irreführend ist die Werbung zunächst bezogen auf die in ihr genannten Merkmale der beworbenen Dienstleistung, § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG. Es wird nämlich die Beratung im Café inhaltlich einer anwaltlichen Beratung gegenüber gestellt und suggeriert, dass erstere einfache Antworten auf Fragen biete, die in einer Anwaltskanzlei nur unverständlich und nach “umständlicher Beratung” und “fester” Terminvereinbarung beantwortet würden. Tatsächlich aber kann auch die Café-Beratung inhaltlich nichts anderes bieten als eine sonstige anwaltliche Beratung und unterscheidet sich von letzterer allein dadurch, dass sie in anderen Räumen stattfindet. Ob das Ergebnis kompliziert oder leicht verständlich ausfällt, liegt in erster Linie an der zur Beratung gestellten Materie, möglicherweise auch an den Fähigkeiten des beratenden Anwalts, die Rechtslage verständlich darzustellen, keinesfalls aber daran, dass die Beratung in einem öffentlichen Café stattfindet.
Vor allem aber stellt die Werbung in den Vordergrund, dass eine “normale” anwaltliche Beratung nicht weiterführe (“… und hinterher ist alles nur noch komplizierter. Und ich bin so schlau wie vorher.”), während der Mandant bei der Café-Beratung “eine klare Empfehlung, ob und was zu tun ist”, bekomme. Das ist deshalb hochgradig irreführend, weil tatsächlich nur eine allererste Beratung geboten und die Mandanten an einen anderen Rechtsanwalt verwiesen werden, sobald eine eingehendere Beratung oder eine bestimmte Maßnahme wie eine Klageerhebung o. ä. erforderlich erscheinen. Der Flyer erweckt vor allem mit der Gegenüberstellung dieser Art der Beratung zu derjenigen in einer Anwaltskanzlei einen unzutreffenden Eindruck: Die anwaltliche Erstberatung in einer Kanzlei, die sich auf Aussagen der Art beschränkt, dass die Sache näher geprüft und eine Klage erwogen werden müsse, ist auch einfach und verständlich. Komplizierter wird es stets, auch als Folge der von den Antragsgegnern angebotenen Beratung dann, wenn eingehender beraten, also insbesondere in komplexeren Fällen die Rechtslage näher geprüft werden muss. Das kann und soll im Café nicht geleistet werden, obwohl die Werbung vor allem bei dem angesprochenen unerfahrenen Publikum den gegenteiligen Eindruck erweckt.
b) Irreführend ist die Werbung auch hinsichtlich des Preises, § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Genannt ist eine Pauschale von 20,– € als Gegenleistung für eine anwaltliche Beratung, die in eine “klare Empfehlung” einmünden soll, “ob und was zu tun ist”. Zwar ist die Vergütung für die außergerichtliche Beratung mit der Neufassung des § 34 RVG – wie ausgeführt – freigegeben worden und kann – ohne inhaltliche gesetzliche Vorgaben – Gegenstand einer Gebührenvereinbarung sein.
Die Irreführung liegt hier aber in den falschen Erwartungen, die mit den Aussagen des Flyers gerade bei den angesprochenen rechtlich unerfahrenen Interessenten zum Umfang der Beratung geweckt werden, die für den Preis von 20,– € erwartet werden kann. Aufgrund der Werbung erwartet der Interessent eine unabhängig vom Gegenstand und Umfang seiner Sache vollständige und ordnungsgemäße Beratung. Das bekommt er indes so nicht. Die versprochene “klare Empfehlung” kann vielmehr – wie ausgeführt – in den seltensten Fällen abschließend sein, sondern wird nach dem Gesamtkonzept der Antragsgegnerin zu 2. in der Regel darin bestehen, den Mandanten zur weiteren Beratung an einen anderen Anwalt zu vermitteln. Die Beratung, die der Mandant auf diese Weise für die gezahlten 20,– € erhält, erweist sich dann für ihn als nur begrenzt nützlich, weil er – anders als von der Werbung suggeriert – keinen abschließenden Rat erhält, sondern erst noch einen anderen Rechtsanwalt aufsuchen muss, der mit dem rechtlichen Problem bis dahin nicht vertraut ist und dem der Mandant dann nochmals in ähnlicher Weise wie bereits im Café seinen Fall vortragen muss. Die Tätigkeit des Anwalts, dem der Mandant vermittelt wurde, ist zudem anschließend gesondert, über die bereits gezahlten 20,– € hinaus, zu vergüten, mag sie auch ihrerseits ebenfalls auf eine außergerichtliche Beratung beschränkt bleiben.
Die Zahlung von 50,– € erfolgt nach dem Konzept der Antragsgegnerin zu 2. auch “für die Vermittlung von Aufträgen”. Die Antragsgegnerin zu 2. hat nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass dieser Betrag ausschließlich die Gegenleistung für eine andere Leistung darstellen könnte. Zunächst ist auch nach dem ausdrücklichen Vortrag der Antragsgegnerin zu 2. die Vermittlung eines Mandanten die Voraussetzung für die Entstehung der Zahlungspflicht: Ohne Vermittlung keine Zahlung. Dieser Zweck der Zahlung liegt auch nahe: Die Antragsgegnerin zu 2. hatte, wie sie selbst darstellt, einen gewissen Aufwand für die Entwicklung des Konzepts und die Bewerbung der Veranstaltung gehabt, von der die beteiligten Rechtsanwälte mit der Gewinnung von Mandanten profitieren.
Hierfür erhält sie den genannten Betrag. Ihr Geschäftsführer hat in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 1.2.2007 beispielsweise die “Ausarbeitung der Idee”, die “Recherchen”, “Druckwerke” usw. ausdrücklich als einige der für die Antragsgegnerin zu 2. Kosten auslösende Maßnahmen genannt. Es ist auch nicht ersichtlich, wie sonst die Antragsgegnerin zu 2. ihre Aufwendungen abdecken könnte, wenn nicht durch die Vereinnahmung der 50,– € je vermitteltem Mandanten.
Dass weitere Voraussetzung für die Entstehung der Zahlungspflicht die Teilnahme des Mandanten an einer Befragung zur Qualität der Rechtsberatung ist, ist unerheblich. Dieser Umstand ändert nichts an der Ursächlichkeit der Mandantenvermittlung für die Entstehung der Zahlungspflicht und daran, dass zumindest ein Teil des in Rede stehenden Betrages für die Vermittlung von Mandanten gezahlt wird. Ob daneben ein bezifferbarer weiterer Teil der 50,– € für die Kosten einer Qualitätskontrolle anfällt, kann dahin stehen. Dem Senat erscheint die Konstruktion der Antragsgegnerin zu 2. allerdings dazu erdacht, das gesetzliche Verbot entgeltlicher Mandantenvermittlung zu umgehen. Maßgeblich für diese Einschätzung ist insbesondere, dass die Veranstaltung “C. a. L.” einerseits und die Qualitätskontrolle andererseits keinerlei inneren Zusammenhang aufweisen. Eine Qualitätskontrolle mag für die an ihr beteiligten Rechtsanwälte sinnvoll sein; das bezieht sich aber auf sämtliche Mandanten, nicht nur auf die mit der öffentlichen Beratung in einem Café angeworbenen und vermittelten. Auch auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung konnte der Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 2. einen Zusammenhang nicht nachvollziehbar darlegen. Er hat ausgeführt, er wolle nicht Mandanten befragen, die ein Rechtsanwalt ihm schicke. Das betrifft die Frage, ob nach der Anlage der Qualitätskontrolle der Rechtsanwalt eine Vorauswahl treffen kann; soll letzteres vermieden und eine gewisse Vollständigkeit der Mandanten erreicht werden, so mag dies sinnvoll sein und ließe sich ohne weiteres auch bei anders angelegten Untersuchungen erreichen. Eine Vermittlung von Mandanten aufgrund einer Werbeveranstaltung im Café ist hierfür ersichtlich nicht erforderlich.
Entgegen der Auffassung der Berufung ist der Tenor der Beschlussverfügung nicht zu weit gefasst. Der Kern des Verbots ergibt sich unter Heranziehung der Urteilsgründe, auch des vorliegenden Urteils des Senats. Danach sind Veranstaltungen mit Rechtsberatung in öffentlichen Cafés, Restaurants o. ä. verboten, die die Merkmale aufweisen, die nach den vorstehenden Ausführungen das Verbot begründen. Es geht nicht darum, dass bei jedweder, im Übrigen zulässiger Rechtsberatung kein Kaffeemehr gereicht werden darf. Das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht zweifelhaft. Für eine Einschränkung des Verbots auf den “Raum D.” besteht keine Veranlassung.
Über die Anschlussberufung des Antragstellers ist in der Sache nicht zu entscheiden. Nach der Klarstellung des Antragstellers im Senatstermin ist sie nur vorsorglich für den Fall erhoben, dass in einem auf § 28 BRAO a. F. gestützten Verbot auswärtiger Sprechtage ein eigenständiger Streitgegenstand liegen sollte.
Eine derartige bedingt erhobene Anschlussberufung ist zulässig (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 524 Rn. 17). In der Sache ist hierüber indes nicht zu entscheiden, weil in einem Verbot gemäß § 28 BRAO a. F. ein eigener Streitgegenstand nicht zu sehen ist. Der Streitgegenstand bestimmt sich nach dem Antrag und dem zur Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Der Antragsteller hat erstinstanzlich im hier maßgeblichen Zusammenhang hinsichtlich der Veranstaltung ein Verbot gemäß § 4 Nr. 11 UWG mit der Begründung begehrt, die Rechtsberatung in einem öffentlichen Café verstoße gegen das Berufsrecht der Rechtsanwälte. Aus letztgenanntem hat der Antragsteller verschiedene Regelungen angeführt, unter anderem § 28 BRAO a. F. Streitgegenstand ist danach die berufsrechtliche Beurteilung der Beratung im öffentlichen Café; die verschiedenen berufsrechtlichen Aspekte stellen nur rechtliche Bewertungen des ansonsten einheitlichen Lebenssachverhalts, also nicht verschiedene Streitgegenstände dar. Demgemäß hat es sich für den Antragsteller nach der landgerichtlichen Entscheidung auch kostenmäßig nicht nachteilig ausgewirkt, dass das ausgesprochene Verbot nicht auf den inzwischen ersatzlos aufgehobenen § 28 BRAO gestützt werden konnte. Eine teilweise Zurückweisung seines Antrags hat das Landgericht mit Recht nicht ausgesprochen.
BUNDESGERICHTSHOF Az.: I ZB 25/02 BESCHLUSS vom 05.12.2002 Vorinstanzen: OLG Nürnberg, LG Regensburg Leitsatz: ZPO § 91 Abs. 1; BRAGO § 27 Abs. 1 Nr. 3 Fotokopiekosten sind – vorbehaltlich der in § 27 Abs. 1 Nr. 2 und § 6 Abs. 2 BRAGO geregelten Ausnahmen – grundsätzlich nicht erstattungsfähig. Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 5. […]
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