97/17/0331
98/17/0219 E 24. Jänner 2000
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hnatek und die Hofräte Dr. Höfinger und Dr. Holeschofsky als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Schattleitner, über die Beschwerde der M, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in S, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom 5. Dezember 1996, Zl. UVS-20/3452/1-1996, betreffend Übertretung des Parkgebührengesetzes für die Stadt Salzburg, zu Recht erkannt:
Die Beschwerdeführerin hat dem Land Salzburg Aufwendungen in der Höhe von insgesamt S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Mit dem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 19. September 1996 wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, am 3. Mai 1995 in der Zeit von 12.09 Uhr bis 12.25 Uhr an einem näher bezeichneten Ort in Salzburg mit ihrem dem Kennzeichen nach bestimmten Fahrzeug in einer gebührenpflichtigen Kurzparkzone ohne ordnungsgemäße Entrichtung der Parkgebühr geparkt zu haben. Sie habe dadurch § 7 Abs. 1 iVm § 3 Abs. 1 des Parkgebührengesetzes für die Stadt Salzburg, LGBl. Nr. 28/1989 in der geltenden Fassung, iVm den Bestimmungen des § 4 Abs. 1 der Parkgebührenverordnung der Stadt Salzburg, ABl. Nr. 7/1990 in der geltenden Fassung, verletzt. Über sie wurde gemäß § 7 Abs. 1 des Parkgebührengesetzes für die Stadt Salzburg eine Geldstrafe in der Höhe von S 700,-- (Ersatzfreiheitsstrafe ein Tag) verhängt.
Die Beschwerdeführerin verfüge über eine Ausnahmegenehmigung, die sie grundsätzlich auch zum (gebührenfreien) Parken in der A-Gasse berechtige. Die Bewilligung sehe jedoch eine Auflage des Inhaltes vor, dass diese nicht gelte, wo die Benützung der Straße auf Grund sonstiger straßenpolizeilicher Vorschriften verboten sei. Zum Tatzeitpunkt sei im Bereich des Tatortes (im Bereich des Hauses A-Gasse Nr. 4) ein Halte- und Parkverbot mit der Zusatztafel "ausgenommen Ladetätigkeit" verordnet gewesen. Dieses sei erst auf Grund einer Verordnung vom 13. Juli 1995, kundgemacht am 10. August 1995, mit dem Zeitpunkt dieser Kundmachung aufgehoben worden.
Die Beschwerdeführerin bringe nun vor, sie habe eine Ladetätigkeit durchgeführt und auch einen entsprechenden Hinweis in ihrem PKW angebracht gehabt. Auf Grund der Wahrnehmungen des Aufsichtsorganes in Verbindung mit dem eigenen Vorbringen der Beschwerdeführerin sei jedoch davon auszugehen, dass eine Ladetätigkeit nicht durchgeführt worden sei. Die Beschwerdeführerin habe daher die ihr zur Last gelegte Übertretung begangen.
Mit ihrem Bescheid vom 5. Dezember 1996 wies die belangte Behörde die dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet ab.
Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschluss vom 10. Juni 1997, B 236/97-6, die Behandlung der dagegen zunächst an ihn erhobenen Beschwerde ab und trat diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung im Sinn des Art. 144 Abs. 3 B-VG ab.
Vor diesem macht die Beschwerdeführerin in ihrer - ergänzten - Beschwerde Rechtswidrigkeit des Inhaltes des bekämpften Bescheides, Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Sie erachtet sich in ihrem Recht, "nur bei Nichtvorliegen von Ausnahmetatbeständen Parkgebühren nach dem Salzburger Parkgebührengesetz dort entrichten zu müssen, wo Kurzparkzonen eingerichtet sind, in eventu in ihrem subjektiven Recht auf Bestrafung durch die für Übertretungen der StVO zuständigen Behörde", verletzt.
Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst dagegen, dass im Zuge des Verfahrens betreffend die Übertretung des Parkgebührengesetzes für die Stadt Salzburg von den Behörden beurteilt worden sei, ob eine "Ladetätigkeit" vorgelegen sei oder nicht; eine derartige Beurteilung stünde nur den im Vollzugsbereich der Straßenpolizei tätig werdenden Behörden zu.
Der Verwaltungsgerichtshof teilt diese Ansicht nicht. Die belangte Behörde hatte nämlich - soweit dies für die von ihr vorzunehmende rechtliche Beurteilung relevant war - die Frage des Vorliegens einer "Ladetätigkeit" gemäß § 38 AVG iVm § 24 VStG zu beurteilen.
Gemäß § 1 Abs. 1 des Parkgebührengesetzes für die Stadt Salzburg, LGBl. Nr. 28/1989, ist die Stadtgemeinde Salzburg ermächtigt, durch Beschluss des Gemeinderates eine Abgabe (Parkgebühr) für das Parken von mehrspurigen Kraftfahrzeugen in Kurzparkzonen (§ 25 der Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl. Nr. 159) oder Teilen von solchen nach den Bestimmungen dieses Gesetzes auszuschreiben.
Als Parken gilt gemäß Abs. 6 leg. cit. das Stehenlassen eines Fahrzeuges für eine über zehn Minuten oder über die Dauer der Durchführung einer Ladetätigkeit hinausgehende Zeit, das nicht durch die Verkehrslage oder durch sonstige wichtige Umstände erzwungen ist.
Gemäß § 2 lit. d Parkgebührengesetz für die Stadt Salzburg ist die Parkgebühr nicht zu entrichten für Fahrzeuge, die entsprechend einer Ausnahmebewilligung gemäß § 45 Abs. 2 oder 4 StVO 1960 in einer Kurzparkzone, für die die Bewilligung gilt, geparkt werden und in der darin vorgeschriebenen Weise gekennzeichnet sind.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. April 1995, Zl. 92/17/0300, für die vergleichbare Rechtslage in Wien näher dargelegt hat, besteht die Abgabepflicht auch für Bereiche von Halte- und Parkverbotszonen in Kurzparkzonen. Die Beschwerdeführerin geht nun davon aus, dass ihre Bewilligung im Sinne des § 2 lit. d Parkgebührengesetz für die Stadt Salzburg in diesem Fall heranzuziehen sei; sei das Stehenlassen des Fahrzeuges tatsächlich als Parken zu werten, sei eben auch die entsprechende Ausnahmebewilligung anzuwenden. Sie übersieht dabei, dass nach den unbestrittenen Feststellungen der Behörden die Ausnahmebewilligung nicht gilt, wo die Benützung der Straße auf Grund (sonstiger) straßenpolizeilicher Vorschriften verboten ist. Die Verwaltungsstrafbehörden haben zutreffend erkannt, dass damit die Ausnahmebewilligung dort nicht zum Tragen kommt, wo etwa Halte- und Parkverbote (ungeachtet der in ihnen bestehenden Gebührenpflicht) die Nutzung der Straße anders regeln, als dies durch die sonst geltende Kurzparkregelung vorgesehen ist. Die Ausnahmebewilligung von einer Kurzparkzonenregelung bedeutet somit nicht, dass dadurch auch das Parken in Parkverbotszonen innerhalb der Kurzparkzone zulässig wäre. Dennoch aber kann aus abgabenrechtlicher Sicht eine Gebührenpflicht für Halte- und Parkverbotszonen innerhalb gebührenpflichtiger Kurzparkzonen bestehen.
Unbestritten hat die Beschwerdeführerin ihr Fahrzeug am Tatort für eine über zehn Minuten hinausgehende Zeit stehen gelassen (im Sinne des § 1 Abs. 6 Parkgebührengesetz für die Stadt Salzburg). Sie hat aber vorgebracht, dass sie in der Tatzeit eine Ladetätigkeit durchgeführt hat. Damit läge kein Parken im Sinne der soeben erwähnten Bestimmung vor. Der Begriff der "Ladetätigkeit" ist dabei im Sinne der Straßenverkehrsordnung zu interpretieren.
Die Beschwerdeführerin hat in diesem Zusammenhang in ihrer Berufung ausgeführt, dass sie im Haus M-Hauptstraße im 3. Stock eine Wohnung bewohne. Direkt bei diesem Haus sei ein Parken unmöglich. Soweit im Bereich des M-Hügels überhaupt "blaue Parkplätze" vorhanden seien, sei es dort fast unmöglich, eine Parklücke zu finden. Sie sei daher vor allem auf die Plätze in der A-Gasse angewiesen, für die sie ja auch eine Ausnahmegenehmigung besitze. Sie sei 63 Jahre alt und von sehr zarter Statur; sie habe beruflich oft im Ausland zu tun und benötige für diese Reisen ihren PKW. Zu ihrem Gepäck gehörten berufsbedingt auch oftmals zahlreiche Bücher und Schriftunterlagen, so dass sie - wie am gegenständlichen Tag - oftmals ein umfangreiches Gepäck zu transportieren habe, wobei zusätzlich noch bei der Rückkehr von einem längeren auswärtigen Aufenthalt Waren aus Vorratseinkäufen an Lebensmitteln etc. kämen. Auf Grund ihrer körperlichen Konstitution könne sie nicht so viele Gepäckstücke auf einmal tragen wie manch andere Menschen. Wenn sie keinen freien Parkplatz mehr vorfinde, sei sie gezwungen, in der A-Gasse im Bereich der Ladezone stehen zu bleiben, um mit dem Gepäckstransport zu beginnen. Mit Gepäck sei für eine Dame mit leichtem Schuhwerk die mit Stöckelpflaster versehene A-Gasse, die im unteren Bereich auch steil sei, nur mit Vorsicht zu begehen. Bei der M-Hauptstraße schließe sich wegen des regen Verkehrs oft ein minutenlanges Warten an, bis sie die Straße zum Haus überqueren könne. Im Haus selbst müsse sie das Gepäck drei Stiegen empor tragen, weil kein Lift vorhanden sei. Danach trete sie wieder den Rückweg zum Auto an, um die nächste "Traglast" zu holen. Dieser Vorgang wiederhole sich zumeist dann noch ein- bis zweimal. Danach verbringe die Beschwerdeführerin ihr Fahrzeug, wenn kein Parkplatz frei geworden sei, "oft" an einen anderen weit entfernten Parkplatz.
Die belangte Behörde hat dem unter anderem entgegen gehalten, dass es angesichts der amtsbekannten räumlichen Entfernung von etwa 100 m nicht glaubhaft sei, dass man - selbst bei zarter Statur und mit Gepäck beladen - hiefür 16 Minuten (Beobachtungsdauer durch das Aufsichtsorgan) benötige. Überdies habe die Beschwerdeführerin in ihrem in erster Instanz eingebrachten Einspruch ausgeführt, sie müsse zwischendurch verderbliche Lebensmittel verstauen, andere Kleidung bzw. Schuhe anziehen, das WC aufsuchen etc. Dies alles sei jedoch vom Begriff der Ladetätigkeit nicht mitumfasst.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Oktober 1998, Zl. 98/03/0149, mwN) ist die Folge der Zweckwidmung eines Teils der Straße mit öffentlichem Verkehr als Ladezone eine Zweckgebundenheit dahin, dass zu der erlaubten Tätigkeit nur alle jene Handlungen zählen, für deren leichtere Durchführung die Zweckwidmung notwendig wurde. Auf der Basis des auch von der belangten Behörde herangezogenen erstinstanzlichen Vorbringens der Beschwerdeführerin selbst vermag daher der Verwaltungsgerichtshof keinen Rechtsirrtum in der Annahme der belangten Behörde zu erkennen, wonach eine Ladetätigkeit mangels entsprechender Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht vorlag. Auf die Einvernahme des Aufsichtsorgans (deren Unterlassung in der Beschwerde gerügt wurde) kam es dabei nicht an, da die Beschwerdeführerin nicht vorbringt, während des Beobachtungszeitraumes eine für das Aufsichtsorgan wahrnehmbare Ladetätigkeit entfaltet zu haben. Eine Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides infolge Vorliegens von Verfahrensfehlern liegt daher nicht vor.
Soweit die Beschwerdeführerin schließlich noch auf einen Günstigkeitsvergleich im Sinne des § 1 Abs. 2 VStG verweist, wonach zu berücksichtigen gewesen wäre, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides die Verordnung betreffend das Halte- und Parkverbot bereits aufgehoben gewesen wäre, ist ihr zu erwidern, dass der Gesetzgeber das strafrechtliche Unwerturteil über die Nichtbefolgung der in Betracht kommenden Verpflichtung (Entrichtung der Abgabe) unverändert aufrecht erhalten hat; die Änderung der Rechtslage zwischen dem Tatzeitpunkt und dem Zeitpunkt des Ergehens des Erkenntnisses erster Instanz betraf lediglich ein bestimmtes Halte- und Parkverbot, nicht aber das strafrechtliche Unwerturteil über die Abgabenverkürzung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 1998, Zl. 96/17/0405).
Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.
Die Entscheidung über die Verfahrenskosten gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.


BGH: Voraussetzung zur Verurteilung wegen räuberischer Erpressung
Kanzlei: Rechtsanwalt und Strafverteidiger Dr. Böttner 27. November 2011
BGH, Beschluss vom 28.09.2011, Az.: 4 StR 403/11
Das Landgericht Hagen hat den Angeklagten wegen versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und versuchtem Computerbetrug zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision.
Das Landgericht hatte dabei festgestellt, dass die Angeklagten von dem Geschädigten die Herausgabe seiner EC-Karte und die Nennung der PIN verlangten. Dabei drohten sie ihm mit einer nicht nachweisbar echten und geladenen Pistole. Das Opfer nannte dennoch eine falsche PIN, sodass die EC-Karte nach dreimaliger falscher Eingabe vom Geldautomaten eingezogen wurde.
Als der beim Opfer gebliebene Angeklagte B dies erfuhr, schlug er dem Geschädigten mit der Pistole auf den Hinterkopf. Zudem trat er ihm mindestens einmal mit seinen Arbeitsschuhen mit festen Sohle kräftig ins Gesicht. Der Geschädigte erlitt dadurch einen Bruch des linken Jochbeins und eine Platzwunde am Hinterkopf.
Das Landgericht nahm durch den Schlag mit der Pistole und den Tritt mit dem Schuh ins Gesicht die Qualifikationen des § 250 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3a StGB an.
„Der Strafschärfungsgrund der gegenüber § 250 Abs. 1 Nr. 1a StGB erhöhten Qualifizierung des Absatzes 2 Nr. 1 liegt darin, dass es tatsächlich zum Einsatz eines mitgeführten Werkzeugs als Nötigungsmittel kommt. Dabei ist zu fordern, dass das gefährliche Tatmittel zur Verwirklichung der raubspezifischen Nötigung, also zur Ermöglichung der Wegnahme, verwendet oder – nach Vollendung des Raubes – als Mittel zur Sicherung des Besitzes an dem gestohlenen Gut eingesetzt wird (BGH, Beschlüsse vom 8. Juli 2008 – 3 StR 229/08, NStZ-RR 2008, 342 und vom 1. Oktober 2008 – 5 StR 445/08, BGHSt 52, 376). Dies gilt auch für schwere Misshandlungen nach Vollendung einer Raubtat. Sie erfüllen den Qualifikationstatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 3a StGB nur dann, wenn sie weiterhin von Zueignungs- oder Bereicherungsabsicht getragen sind (BGH, Urteil vom 25. März 2009 – 5 StR 31/09, BGHSt 53, 234; vgl. auch BGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 – 4 StR 241/09, NStZ 2010, 150).
Das Landgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass der Schlag mit der Pistole und der Fußtritt erst erfolgten, nachdem der Angeklagte erfahren hatte, dass die genannte PIN falsch war und der Bankautomat die Karte eingezogen hatte, der Versuch mithin fehlgeschlagen und abgeschlossen war. Da die zuvor zur Erpressung der EC-Karte und der PIN eingesetzten Mittel die Qualifikation des § 250 Abs. 2 StGB nicht erfüllen, ist der Angeklagte der versuchten schweren räuberischen Erpressung nach § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB in Tateinheit mit versuchtem Computerbetrug und – tatmehrheitlich hierzu – der gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 5 StGB schuldig.“
Damit stellt der BGH klar, dass hier kein Fall der versuchten besonders schweren räuberischen Erpressung vorliegt. Dazu sei erforderlich, dass das mitgeführte Werkzeug genutzt werde, um die Wegnahme zu ermöglichen. Das heißt, dass die Nötigung die Wegnahme ermöglicht haben muss. Hier hat die Nötigung durch Gewaltanwendung aber erst nach der Wegnahme und ohne weiteren Erfolg bezüglich des versuchten Raubes stattgefunden. Es war vielmehr eine Art „Strafe“ für den Geschädigten. Daher hat der BGH die Strafbarkeit gemäß § 250 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3a StGB abgelehnt. Es komme lediglich eine Strafbarkeit gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB in Betracht.
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BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012 - Az. VIII ZR 235/11 x
BGHRechtsprechungBeschluss vom 24. Januar 2012 - Az. VIII ZR 235/11
BGH · Beschluss vom 24. Januar 2012 · Az. VIII ZR 235/11
VIII ZR 235/11
openJur 2012, 53500
Zivilrecht TenorDer Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision der Beklagten gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen.
Gründe1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr.2 Alt. 2 ZPO) erforderlich.
a) Das Berufungsgericht hat mit Rücksicht auf eine zwischen den Parteien hinsichtlich ihrer Einbeziehung in den Mietvertrag streitige Vertragsklausel, wonach das bestehende Mietverhältnis nur in besonderen Ausnahmefällen unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen gekündigt werden kann, wenn wichtige berechtigte Interessen des Vermieters eine Beendigung des Mietverhältnisses notwendig machen, die Revision zu der Frage zugelassen, ob und wie die Schriftform des § 126 BGB bei der vereinbarten Fortgeltung eines schriftlichen Mietvertrages unter Auswechslung des Mietgegenstands eingehalten wird.
b) Diese auf die Wahrung des Schriftformerfordernisses gemäß § 550 BGB abzielende Rechtsfrage ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ge-1 klärt. Soweit es vereinbarte Kündigungsausschlüsse anbelangt, hat der Senat entschieden, dass bereits der Ausschluss lediglich bestimmter Kündigungsgründe genügt, um eine Formbedürftigkeit der mietvertraglichen Vereinbarung gemäß § 550 BGB zu bejahen, welche darauf abzielt, es einem in einen bestehenden Mietvertrag eintretenden Grundstückserwerber zu erleichtern, sich über den Umfang der auf ihn übergehenden Bindungen, insbesondere auch über dauerhafte Beschränkungen eines Sonderkündigungsrechts wegen Eigenbedarfs, zu unterrichten (Senatsurteil vom 4. April 2007 - VIII ZR 223/06, WuM 2007, 272 Rn. 17 f.). Auch die weitere Frage, ob das genannte Schriftformerfordernis eine Auswechslung des Mietgegenstands erfasst, ist vom Bundesgerichtshof (Urteile vom 25. Juli 2007 - XII ZR 143/05, WM 2007, 1946 Rn. 17; vom 24. Februar 2010 - XII ZR 120/06, NJW 2010, 1518 Rn. 13) schon dahin entschieden worden, dass die Schriftform des § 550 BGB nur gewahrt ist, wenn sich alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere der Mietgegenstand, der Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses aus der Urkunde ergeben. Dass diese Anforderungen zugleich für Vertragsänderungen gelten, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die gleichgelagerte Fallgestaltung einer vertraglichen Auswechslung des Mieters ebenfalls geklärt (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2002 - XII ZR 106/99, juris Rn. 2).
a) Es kann dahinstehen, ob - wie die Revision meint - für das Revisionsverfahren mangels entgegenstehender tatrichterlicher Feststellungen davon auszugehen ist, die Parteien hätten vereinbart, dass die Bedingungen des ursprünglichen Mietvertrags auch für den nunmehrigen Mietvertrag hätten gelten sollen. Anders als das Amtsgericht, das die Beklagten insoweit mangels Beweisantritts für beweisfällig erachtet hat, hat das Berufungsgericht diese Frage 4 zwar offen gelassen, weil es für das durch einen Austausch des Mietobjekts geprägte neue Mietverhältnis jedenfalls an der nach §§ 550, 126 BGB erforderlichen Schriftform gefehlt habe. Aber auch auf dieser Tatsachengrundlage ist das angefochtene Urteil revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
b) Soweit die Revision geltend macht, die Berufung des Klägers auf die fehlende Schriftform sei "formalistisch", weil ihm die Bedingungen des von ihm abgeschlossenen und in Gestalt des über die von den Beklagten zunächst bewohnte Wohnung geschlossenen Mietvertrages auch in Schriftform zur Verfügung gestanden hätten, berücksichtigt sie nicht hinreichend den mit dem Schriftformerfordernis verfolgten Zweck. Dieser besteht neben einer Sicherstellung der Beweisbarkeit langfristiger Abreden und einer Warnung der Vertragsparteien vor der unbedachten Eingehung langfristiger Bindungen in erster Linie darin, einem künftigen potenziellen Grundstückserwerber allein aus der Vertragsurkunde heraus die Möglichkeit einzuräumen, sich über Umfang und Inhalt der auf ihn übergehenden Rechte und Pflichten zuverlässig zu unterrichten (BGH, Urteile vom 4. April 2007 - VIII ZR 223/06, aaO Rn. 17; vom 24. Februar 2010 - XII ZR 120/06, aaO Rn. 14, 25, 27 mwN). Dieser Zweck wird hier indessen allein schon durch die Notwendigkeit verfehlt, ohne eine schriftlich fixierte Fortgeltungsvereinbarung zur Unterrichtung über den Inhalt des Mietverhältnisses auf eine nicht für das Mietobjekt ausgestellte Vertragsurkunde zurückgreifen zu müssen. Auch die daneben immer bestehende Möglichkeit, dass die angestrebte Unterrichtung eines Erwerbers ebenfalls nicht sichergestellt wäre, wenn ihm ein schriftlicher Mietvertrag über das eigentliche Mietobjekt nicht offenbart wird, rechtfertigt es entgegen der Auffassung der Revision nicht, § 550 BGB außer Anwendung zu lassen. Denn das Beurkundungserfordernis kann ersichtlich nicht alle denkbaren Unsicherheiten hinsichtlich des von ihm angestrebten Unterrichtungszwecks beseitigen (vgl. auch BGH, Urteil vom 24. Februar 2010 - XII ZR 120/06, aaO Rn. 14). 6 c) Zu Unrecht geht die Revision ferner davon aus, dass es dem Kläger gemäß § 242 BGB versagt sei, sich auf die fehlende Schriftform zu berufen, weil zwischen den Parteien außer Streit stehe, dass sie nicht einen nur mündlichen Mietvertrag schließen, sondern diesen vielmehr schriftlich fixieren wollten. Denn dem hierzu in Bezug genommenen Parteivorbringen lässt sich Derartiges nicht entnehmen. Dem im Übrigen auch ohne Beweisantritt gehaltenen Sachvortrag der Beklagten, es sei über die neue Wohnung ein mündlicher, mit den Bedingungen des alten übereinstimmender neuer Mietvertrag geschlossen worden, ohne dass es in der Folgezeit zu einer schriftlichen Fixierung gekommen sei, ist der Kläger vielmehr dahin entgegengetreten, dass aus dem alten Mietverhältnis lediglich die Regelungen zur Miethöhe und zur Betriebskostenübernahme hätten entnommen werden sollen und dass dahingehend noch ein schriftlicher Mietvertrag habe geschlossen werden sollen. Das Berufungsgericht konnte deshalb schon nach dem gehaltenen Parteivortrag nicht die von der Revision zur Annahme einer Treuwidrigkeit geforderten Feststellungen treffen.
Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Hinweis:
Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledig worden.
AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 23.06.2010 - 15 C 376/09 -
LG Berlin, Entscheidung vom 06.05.2011 - 63 S 439/10 - 7
Permalink: http://openjur.de/u/339120.html


§ 18 StGAB 2016 (Gesetz über die Anerkennung von Berufsqualifikationen), Ausstellung von Europäischen Berufsausweisen - JUSLINE Österreich
§ 18 StGAB 2016 Ausstellung von Europäischen Berufsausweisen
StGAB 2016 - Gesetz über die Anerkennung von Berufsqualifikationen
Die Behörde kann einen Europäischen Berufsausweis ausstellen:
zum Nachweis der fachlichen Qualifikation zur ständigen Ausübung eines nach landesgesetzlichen Vorschriften geregelten Berufes in der Steiermark;
für die gelegentliche und vorübergehende Ausübung eines Berufes in der Steiermark, der die öffentliche Gesundheit oder Sicherheit betrifft und für den nach den betreffenden landesgesetzlichen Vorschriften die Nachprüfung der Berufsqualifikation des Antragstellers/der Antragstellerin nach Art. 7 Abs. 4 der Berufsanerkennungsrichtlinie vorgesehen ist;
für die gelegentliche und vorübergehende Ausübung eines nach landesgesetzlichen Vorschriften geregelten Berufes, der nicht unter Z 2 fällt, in bestimmten, in § 1 Z. 1 genannten Staaten.
Gesetzestext in Kraft seit 26.11.2016 bis 31.12.9999
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Inhaltsverzeichnis StGAB 2016 Gesamte Rechtsvorschrift
§ 8 StGAB 2016 Diskriminierungsverbot§ 9 StGAB 2016 Anrechenbarkeit von Berufsqualifikationen§ 10 StGAB 2016 Ausgleichsmaßnahmen§ 11 StGAB 2016 Keine Ausgleichsmaßnahmen§ 12 StGAB 2016 Partieller Berufszugang§ 13 StGAB 2016 Anerkennung eines Berufspraktikums§ 14 StGAB 2016 Elektronische Verfahren§ 15 StGAB 2016 Unterlagen und Nachweise§ 16 StGAB 2016 Entscheidungsfrist§ 17 StGAB 2016 Allgemeines§ 18 StGAB 2016 Ausstellung von Europäischen Berufsausweisen§ 19 StGAB 2016 Antragstellung§ 20 StGAB 2016 Europäischer Berufsausweis für die Niederlassung sowie für Dienstleistungen in die öffentliche Sicherheit oder Gesundheit betreffenden Berufen§ 21 StGAB 2016 Europäischer Berufsausweis für sonstige Dienstleistungen§ 22 StGAB 2016 Ausstellung von Europäischen Berufsausweisen durch andere Staaten für die Niederlassung und die vorübergehende und gelegentliche Erbringung von Dienstleistungen in die öffentliche Sicherheit oder Gesundheit betreffenden Berufen§ 23 StGAB 2016 Verwaltungszusammenarbeit§ 24 StGAB 2016 Vorwarnmechanismus§ 25 StGAB 2016 Abwicklung über das Binnenmarkt-Informationssystem (IMI)§ 26 StGAB 2016 Behörden§ 27 StGAB 2016 Verweise§ 28 StGAB 2016 EU-Recht
https://www.jusline.at/gesetz/stgab_2016/paragraf/18
§ 17 StGAB 2016
§ 19 StGAB 2016


§ 33 MPG, Datenbankgestütztes Informationssystem, Europäische Datenbank | Gesetze auf anwalt24.de
§ 33 MPG, Datenbankgestütztes Informationssystem, Europäische Datenbank Suche
Gesetz über Medizinprodukte (Medizinproduktegesetz - MPG) Bundesrecht…§ 33 MPG, Datenbankgestütztes Informationssystem, Europäische Datenbank§ 34 MPG, Ausfuhr§ 35 MPG, Gebühren und Auslagen§ 36 MPG, Zusammenarbeit der Behörden und Benannten Stellen im Europäischen Wirt...§ 37 MPG, Verordnungsermächtigungen§ 37a MPG, Allgemeine Verwaltungsvorschriften§ 38 MPG, Anwendung und Vollzug des Gesetzes§ 39 MPG, Ausnahmen§ 40 MPG, Strafvorschriften§ 41 MPG, Strafvorschriften§ 42 MPG, Bußgeldvorschriften§ 43 MPG, Einziehung§ 44 MPG, Übergangsbestimmungen
§ 33 MPG, Datenbankgestütztes Informationssystem, Europäische Datenbank
§ 33 MPGGesetz über Medizinprodukte (Medizinproduktegesetz - MPG) BundesrechtSechster Abschnitt – Zuständige Behörden, Rechtsverordnungen, sonstige BestimmungenTitel: Gesetz über Medizinprodukte (Medizinproduktegesetz - MPG) Normgeber: BundAmtliche Abkürzung: MPGGliederungs-Nr.: 7102-47Normtyp: Gesetz(1) 1Das Deutsche Institut für medizinische Dokumentation und Information richtet ein Informationssystem über Medizinprodukte zur Unterstützung des Vollzugs dieses Gesetzes ein und stellt den für die Medizinprodukte zuständigen Behörden des Bundes und der Länder die hierfür erforderlichen Informationen zur Verfügung. 2Es stellt die erforderlichen Daten für die Europäische Datenbank im Sinne von Artikel 10b der Richtlinie 90/385/EWG, Artikel 14a der Richtlinie 93/42/EWG und Artikel 12 der Richtlinie 98/79/EG zur Verfügung. 3Eine Bereitstellung dieser Informationen für nicht-öffentliche Stellen ist zulässig, soweit dies die Rechtsverordnung nach § 37 Abs. 8 vorsieht. 4Für seine Leistungen kann es Entgelte verlangen. 5Diese werden in einem Entgeltkatalog festgelegt, der der Zustimmung des Bundesministeriums für Gesundheit bedarf.(2) Im Sinne des Absatzes 1 hat das dort genannte Institut insbesondere folgende Aufgaben:1.zentrale Verarbeitung und Nutzung von Informationen nach § 25 Abs. 5, auch in Verbindung mit § 18 Abs. 3, §§ 22a bis 23a und 24, 2.zentrale Verarbeitung und Nutzung von Basisinformationen der in Verkehr befindlichen Medizinprodukte,3.zentrale Verarbeitung und Nutzung von Daten aus der Beobachtung, Sammlung, Auswertung und Bewertung von Risiken in Verbindung mit Medizinprodukten,4.Informationsbeschaffung und Übermittlung von Daten an Datenbanken anderer Mitgliedstaaten und Institutionen der Europäischen Union und anderer Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere im Zusammenhang mit der Erkennung und Abwehr von Risiken in Verbindung mit Medizinprodukten,5.Aufbau und Unterhaltung von Zugängen zu Datenbanken, die einen Bezug zu Medizinprodukten haben.(3) Das in Absatz 1 genannte Institut ergreift die notwendigen Maßnahmen, damit Daten nur dazu befugten Personen übermittelt werden oder diese Zugang zu diesen Daten erhalten.Zu § 33: Geändert durch G vom 14. 6. 2007 (BGBl I S. 1066), 29. 7. 2009 (BGBl I S. 2326), 24. 7. 2010 (BGBl I S. 983) und 19. 10. 2012 (BGBl I S. 2192).
§ 32 MPG, Aufgaben und Zuständigkeiten der Bundesoberbehörden im…§ 34 MPG, Ausfuhr


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Geboren 1954 in München, Studium der Rechtswissenschaften, der Geschichte und der Politologie in München, wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität München, seit 1990 Notar in Regen, Honorarprofessor an der Universität Regensburg, Dozent an der FH Deggendorf, Gastdozent an der Bundesfinanzakademie, Mitglied in mehreren Expertenkommissionen beim Bundesbauministerium, Referent im Bau-, Vertrags-, Familien- und Grundstücksrecht, Mitglied des Vorstands des Instituts für Notarrecht an der Universität Würzburg, Mitglied beim Institut für Immobilienwirtschaft an der Universität Regensburg, Mitherausgeber der ZfIR, Mitglied im Herausgeberbeirat der MDR und der MittBayNot, ständiger Mitarbeiter beim FamRB, MietRB und bei der IMR, Herausgeber von Kommentar zur MaBV, Mitherausgeber von Nomos-Kommentar BGB, Band 3: Sachenrecht, Rechtshandbuch Immobilien und Praktikerhandbuch Baufinanzierung, Autor von Fachbüchern zum Bau-, Grundstücks- und Familienrecht, Mitarbeit bei Kommentaren zum BGB, BauGB, WEG sowie zur GBO und ErbbauVO, Mitautor bei Fachbüchern im Immobilien-, Bauträger-, Familien-, Nachbar-, Notar- und Gesellschaftsrecht, sowie Verfasser zahlreicher Fachaufsätze, insbesondere zum städtebaulichen Vertragsrecht, Richter am Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof Deutscher Notare (SGH), 1. Vorsitzender der Juristischen Gesellschaft Ostbayern e. V.
Anschrift: Am Sand 9
Telefon: 09921/88 13 0
Telefax: 09921/88 13 29
E-Mail: notare-grziwotz@t-online.de
URL: www.notare-grziwotz.de
Beiträge des Autors (hier: 1 bis 25 von 100):
(Werkstatt) OLG München - Tausch von Abstellräumen: Neue Nummerierung erforderlich?
IMR 2019, 35 BGH - Wasserversorgungspflicht für Nachbargrundstück?
IMR 2018, 524 BGH - Sozialbindung einer Wohnung ist Rechtsmangel
IBR 2018, 418 BGH - Notleitungen können auch durch bestehende Gebäude geführt werden!
IMR 2018, 387 OLG München - Berechtigtes Interesse an Grundbucheinsicht
IMR 2018, 304 BGH - Notleitungen können auch durch bestehende Gebäude geführt werden!
IMR 2018, 260 KG - Verwalterbestellung: Nachweis durch mehrere gleichlautende Niederschriften
IMR 2018, 173 LG Lübeck - Notarkosten: Sicherer oder kostengünstiger Weg?
IMR 2018, 75 BGH - Notarkosten: Geschäftswert einer Bauverpflichtung
IMR 2018, 35 OLG Düsseldorf - Grundbuchabrufverfahren: Berechtigtes Interesse bei Versorgungsunternehmen?
IMR 2017, 1038 OLG Zweibrücken - Nachträgliche Stellplatzzuordnung zu WEG: Grundbuchamt erhält nur einmalige Festgebühr!
IMR 2017, 373 BGH - Heckenhöhe bei Nachbargrundstücken in Hanglage?
IMR 2017, 340 OLG Hamm - Unzulässige Weitergabe von Grundbuchdaten durch Notar: Abmahnung!
IMR 2017, 116 OLG München - Verdacht auf Nazipropaganda: Presse hat beschränktes Einsichtsrecht
IMR 2016, 1119 LG Freiburg - Makler bevollmächtigt? Notar muss nachfragen!
IMR 2016, 525 BGH - Kaufvertrag: Vermutung der Richtigkeit des Notarvertrags trotz abweichenden Entwurfs
IMR 2016, 478 BGH - Grundstückskaufvertrag: Haftung für Angaben über Baujahr im Internet?
IMR 2016, 427 OLG Koblenz - Energieausweis dient nicht dem Schutz des Hauskäufers!
IMR 2016, 386 BGH - Ausübung eines Wohnungsrechts unzumutbar: Überlassung an Dritte statt Aufgabe!
IMR 2016, 342 BGH - Ein Verkäufer täuscht, alle haften!
IMR 2016, 302 OLG München - "Vertauschte" Wohnungen: Wie lässt sich das Grundbuch berichtigen?
IMR 2016, 215 OLG München - Sondernutzungsrecht auch an aufteilungsplanwidrigem Raum möglich!
IMR 2016, 81 OLG München - Rostige Stahlträger nur überstrichen: Verkäufer muss ungefragt aufklären!
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Aufsatz Sicherungslücke im Bauträgervertrag bei Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts durch den Bauträger?
Langaufsatz von Dr. Dr. Herbert Grziwotz, Regen

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Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen des Bw., 0000 Wien, A-Straße 23, vom 29. August 2008 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 9/18/19 Klosterneuburg, vertreten durch Regierungsrat Elisabeth Gürschka, vom 5. August 2008 betreffend Umsatzsteuer für die Jahre 2006 bis 2007 entschieden:
Die Berufungen gegen die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2006 und 2007 werden als unbegründet abgewiesen.
Der Bw. ist Erbringer von gewerblichen Leistungen im Werbe-, Messewesen sowie sonstigen Wirtschaftsdiensten.
Mit dem Bericht gemäß § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung, deren Gegenstand die Umsatzsteuer und die Einkommensteuer jeweils für die Jahre 2006 und 2007 (=PB) war, in Verbindung mit der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 22. Juli 2008 (=NS) stellte Außenprüfer Thomas Harauer unter Tz 1 NS "Leistungen an die A. Consulting Ltd." fest, dass der Bw. einen Dienstleistungsvertrag mit der Fa. A. Consulting Ltd., B., C., 1st A- Street, A-Center flat 200-2000 im Zusammenhang mit einem Projekt aus dem Telekommunikationsbereich im Jahr 2006 abgeschlossen und seine an die letztgenannte Firma erbrachten Leistungen in regelmäßigen Abständen fakturiert habe. Der Leistungsort sei durch die teilweise Verwendung der ausländischen UID-Nr. (CD 00000000 E) nach B. verlagert worden, weshalb die Leistungen ohne Umsatzsteuer fakturiert worden seien. Die Fa. A. Consulting Ltd. habe auf Basis der genannten Verträge monatliche Rechnungen über Dienstleistungen zu einem Projekt mit der Bezeichnung "ABCD" an die Fa. A-AG, 1000 Wien, A-Gasse 01, gelegt und habe als ausländisches Unternehmen ebenfalls ohne Umsatzsteuer fakturiert.
Eine beim KSV 1870 eingeholte internationale Wirtschaftsdatenauskunft (IWD-Auskunft) habe bestätigt, dass dieses Unternehmen seit 13. Februar 2006 unter der Nummer 000000 in C., B., protokolliert sei, eine Offshore-Gesellschaft sei, als eine "Non-resident- company" (Oasen- oder Domizilgesellschaft) zu bezeichnen sei und über keine Büroräume in B. verfüge.
Aus der oben genannten Sachverhaltsdarstellung zog der Außenprüfer den Schluss, dass es sich um einen direkten Leistungsaustausch zwischen dem Bw. und der A-AG handle und die fakturierten Leistungen insofern, als beide inländische Unternehmer seien, gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 UStG der Umsatzsteuer zu unterziehen seien.
Im Punkt 7.1 des Dienstleistungsvertrages zwischen dem Bw. und der Fa. A. Consulting Ltd. sei eine Pauschalvergütung zuzüglich jeweils gültiger Umsatzsteuer vereinbart worden; aufgrund des Zuflussprinzips seien die ausbezahlten Beträge Brutto angesetzt und die Umsatzsteuer (20%) herausgerechnet worden.
Unter Tz 2 NS "NSN (...)/F.m.W. (JWW)" bemerkte der Außenprüfer, dass die Umsätze bzw. Erträge sowie die Aufwendungen anhand der vorgelegten Unterlagen errechnet worden seien, und verwies auf die Beilage:
A20060301
A20060401
A20060402
A20060403
A20060404
A20060405
A20060406
A20060410
15.Jän.
A20060411
A20060412
A20060413
A20060414
A20060415
44.835,-- €
Im Bericht gemäß § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung wurden die Änderungen der Besteuerungsgrundlagen wie folgt dargestellt:
Tz 1 E aus Gw.
43.194,08 €
Tz 2 E aus Gw.
46.875,30 €
2.102,04 €
45.296,12 €
Vorsteuern (ohne EUSt
4.628,76 €
-22.895,15 €
20.298,93 €
Umsatzsteuer/Einkommensteuer 2006
Tz 1 A.
51.832,90
Tz 2 JWW
USt-Bemess.
46.875,30
45.296,12
4.628,76
4.588,38
Einnahmen A. Consulting Ltd.
Einnahmen JWW
Aufwand JWW
26.576,37
Gewinn JWW
-22.895,15
Einkünfte aus Gewerbebetrieb (A. C. Ltd. + JWW)
20.298,93
Umsatzsteuer/Einkommensteuer 2007
27.318,12
22.765,10
Tz 2 JWW + NSN
52.119,94
50.936,12
74.885,04
73.701,22
14.858,63
4.449,07
10.409,56
Einnahmen JWW + NSN
Aufwand JWW + NSN
31.757,56
Gewinn JWW + NSN
20.362,38
Einkünfte aus Gewerbebetrieb (A. + NSN + JWW)
43.127,48
Aufgrund der obigen Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung erließ das Finanzamt Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2006 und 2007, gegen die der Bw. gegen jeden Bescheid separat Berufung erhob.
Mit den mit 29. August 2008 datierten Berufungen gegen die beiden letztgenannten Bescheide ersuchte der Bw. um Abänderung der Steuerbescheide dahingehend, dass die Umsatzsteuer für die Einkünfte aus den Rechnungslegungen an die Fa. A. Consulting Ltd. (siehe Prüfungsbericht vom 22. Juli 2008, Seite 4), was das Jahr 2006 betrifft, € 51.832,90, was das Jahr 2007 betrifft, € 27.318,12 an die letztgenannte Firma (reverse charge) keine Umsatzsteuer verrechnet würde. Was das Jahr 2006 betrifft, seien nur die € 420,408 (20%) und € 157,918 (10%) aus € 3.681,22 Nettoumsatz, was das Jahr 2007 betrifft, nur die € 50.936,12 (20%) und € 1.183,82 (10%) aus € 52.119,94 Nettoumsatz zu betrachten. Mit Berücksichtigung des Vorsteuerabzuges.
Als Begründung für die beantragte Abänderung der Bescheide brachte der Bw. in seinem Schreiben vom 29. September 2008, mit dem er dem mit Bescheid gemäß § 275 BAO erteilten Auftrag des Finanzamts vom 15. September 2008, den Mangel in Form des Fehlens einer Begründung für jede einzelne der beiden Berufungen zu beheben, entsprochen hatte, vor, dass der Auftraggeber für die Beratungstätigkeit des Bw. - E... - die Fa. A. Consulting Ltd. in B. gewesen sei; die Rechnungen an diese Firma seien ohne Umsatzsteuer ins Ausland verrechnet worden. Im Reverse Charge.
Gemäß § 22 Abs. 1 BAO kann die Abgabepflicht durch Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes nicht umgangen oder gemindert werden. Liegt ein Missbrauch (Abs. 1) vor, so sind die Abgaben gemäß § 22 Abs. 2 BAO so zu erheben, wie sie bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu erheben wären.
Gemäß § 115 Abs. 1 BAO haben die Abgabenbehörden die abgabepflichtigen Fälle zu erforschen und von Amts wegen die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu ermitteln, die für die Abgabepflicht und die Erhebung der Abgaben wesentlich sind. Gemäß § 115 Abs. 3 BAO haben die Abgabenbehörden Angaben der Abgabepflichtigen und amtsbekannte Umstände auch zugunsten der Abgabepflichtigen zu prüfen und zu würdigen.
Nach Ritz, BAO³, Tz.10 zu § 115, und den dort zitierten Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine erhöhte Mitwirkungspflicht der Partei (eine in den Hintergrund tretende amtswegige Ermittlungspflicht) u.a. dann vor, wenn Sachverhaltselemente ihre Wurzeln im Ausland haben; die Mitwirkungs- und Offenlegungspflicht ist in dem Maße höher, als die behördlichen Ermittlungsmöglichkeiten geringer sind (VwGH 23.2.1994, 92/15/0159; 26.7.2000, 95/14/0145). Diesfalls bestehe somit eine erhöhte Mitwirkungspflicht, eine Beweismittelbeschaffungspflicht und eine Vorsorgepflicht (vgl. z.B. Loukota, Internationale Steuerfälle, Tz 429 ff; Kotschnigg, ÖStZ 1992, 84; VwGH 25.5.1993, 93/14/0019).
Gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 UStG 1994 unterliegen der Umsatzsteuer die Umsätze aus Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Steuerbarkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Umsatz auf Grund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung bewirkt wird oder kraft gesetzlicher Vorschrift als bewirkt gilt.
Gemäß § 3a Abs. 9 UStG 1994 in der Fassung des BGBl. I Nr. 180/2004 werden die im Abs. 10 bezeichneten sonstigen Leistungen ausgeführt: a) Ist der Empfänger ein Unternehmer, so wird die sonstige Leistung dort ausgeführt, wo der Empfänger sein Unternehmen betreibt. Wird die sonstige Leistung an die Betriebsstätte eines Unternehmers ausgeführt, so ist stattdessen der Ort der Betriebsstätte maßgebend; b) ist der Empfänger kein Unternehmer und hat er keinen Wohnsitz oder Sitz im Gemeinschaftsgebiet, wird die sonstige Leistung an seinem Wohnsitz oder Sitz im Drittlandsgebiet ausgeführt; c) ist der Empfänger einer in Abs. 10 Z 15 bezeichneten sonstigen Leistung kein Unternehmer und hat er Wohnsitz, Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Gemeinschaftsgebiet, wird die Leistung dort ausgeführt, wo der Empfänger Wohnsitz, Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn die Leistung von einem Unternehmer ausgeführt wird, der sein Unternehmen vom Drittlandsgebiet aus betreibt. Das gilt sinngemäß, wenn die Leistung von einer im Drittlandsgebiet gelegenen Betriebsstätte des Unternehmers ausgeführt wird. § 3a Abs. 10 UStG 1994 zufolge sind Sonstige Leistungen im Sinne des Abs. 9 1. Die Einräumung, Übertragung und Wahrnehmung von Rechten, die sich aus urheberrechtlichen Vorschriften ergeben; 2. die Leistungen, die der Werbung oder der Öffentlichkeitsarbeit dienen; 3. die sonstigen Leistungen aus der Tätigkeit als Rechtsanwalt, Patentanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Sachverständiger, Ingenieur, Aufsichtsratsmitglied, Dolmetscher und Übersetzer sowie ähnliche Leistungen anderer Unternehmer; 4. die rechtliche, technische und wirtschaftliche Beratung; 5. die Datenverarbeitung; 6. die Überlassung von Informationen einschließlich gewerblicher Verfahren und Erfahrungen; 7. die sonstigen Leistungen der in § 6 Abs. 1 Z 8 lit. a bis h und Z 9 lit. c bezeichneten Art; 8. die Gestellung von Personal; 9. der Verzicht, ein in diesem Absatz bezeichnetes Recht wahrzunehmen; 10. der Verzicht, ganz oder teilweise eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit auszuüben; 11. die Vermittlung der in diesem Absatz bezeichneten Leistungen; 12. die Vermietung beweglicher körperlicher Gegenstände, ausgenommen Beförderungsmittel; 13. die Telekommunikationsdienste; 14. die Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen; 15. die auf elektronischem Weg erbrachten sonstigen Leistungen; 16. die Gewährung des Zugangs zu Erdgas- und Elektrizitätsverteilungsnetzen und die Fernleitung oder die Übertragung über diese Netze sowie die Erbringung anderer unmittelbar damit verbundener Dienstleistungen.
Gemäß § 17 Abs. 2 UStG 1994 haben Unternehmer, 1. die hinsichtlich ihrer Umsätze aus Tätigkeiten im Sinne der §§ 21 und 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 nicht buchführungspflichtig sind, oder 2. deren Gesamtumsatz aus Tätigkeiten, die nicht unter die §§ 21 und 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 fallen, in einem der beiden vorangegangenen Kalenderjahre nicht mehr als 110.000 Euro betragen hat, die Steuer nach den vereinnahmten Entgelten zu berechnen (Istbesteuerung). Ist der Unternehmer nur hinsichtlich einzelner Betriebe nicht buchführungspflichtig, so erstreckt sich die Verpflichtung zur Berechnung der Steuer nach vereinnahmten Entgelten gemäß Z 1 nur auf diese Betriebe.
Der aus dem Arbeitsbogen ersichtlichen Auskunft des KSV 1870 zufolge ist die seit 13. Februar O00X unter der Nummer 000000 in C. protokollierte A. Consulting Ltd. eine Offshore - Gesellschaft, die keine Büros in B. hat. Der protokollierte Firmensitz befindet sich an der Anschrift der Kanzlei "E. F.", A-Center, A-Street, flat O03-O04. Mangels Zahlenangaben besteht kein Einblick in die finanzielle Situation. Zahlungserfahrungen liegen keine vor. Das Kapital der GmbH nach Landesrecht beträgt $§ 1000, eingeteilt in Anteile a $§ 1,--, davon $§ 1.000 ausgegeben und einbezahlt. (Anmerkung des Referenten: $§ 1000 entsprechen $ 1.708,60 bzw. CHFr. 23.510,85).
Der als Director und Company Secretary eingetragene Mag. E. F. ist ausländischer Staatsbürger, Partner der Kanzlei "E. F.". Die Begünstigte des angefragten Unternehmens ist Mag. G. H., wohnhaft in OO00 XXXXX, A1-Straße 1, Österreich.
Der Geschäftsgegenstand des Unternehmens ist der allgemeine Handel. Mit der Telefonnummer 00000/00/000001, Faxnummer 00000/00/000002 nimmt die Oasengesellschaft (im Sinn einer Non-resident-company, Domizil- oder Basisgesellschaft oder eines Sitzunternehmens) am allgemeinen Wirtschaftsleben teil.
Auf der Homepage der in Rede stehenden Kanzlei stellt sich diese wie folgt dar:
"Die Kanzlei von Dr. E.F. wurde im Jahr .... von diesem gegründet. Die Kanzlei betreut sowohl nationale als auch internationale Klienten und hat ein weltweites Netz von Rechtsberatern und Partnerfirmen aufgebaut, mit der Absicht, den geschäftlichen und privaten Aktivitäten unserer weltweiten Klienten mit unabhängigem, professionellem und spezialisierten Rechtsbeistand und hochqualitativem Service, Vertraulichkeit und Diskretion, Integrität und Leistungsfähigkeit basierend auf dem Recht der Republik......... und auf internationalem Recht zur Seite zu stehen. Die Kanzlei ... befindet sich im Geschäfts- und Finanzzentrum von C., in der Nähe des Gerichts und der alten Regierungsbüros. Unsere Kanzlei bietet sowohl unseren Privatkunden als auch unseren Firmenkunden fundamentale und effektive Vorschläge und Lösungen für deren geschäftliche Aktivitäten. ...
Unsere Kanzlei hat sich auf die folgenden Gebiete spezialisiert: Internationales Recht, Vertragsrecht, Eigentums - und Übernahmerecht, Steuerrecht, Firmenrecht (Doppelbesteuerungsabkommen), Bank - und Finanzrecht, Unternehmens - und Handelsrecht, Familienrecht, Zivilrechtsstreit, gerichtliche Testamentsbestätigung und Testament."
Mit dem zwischen der Fa. A. Consulting Ltd. [E. F.] als Auftraggeber und dem Bw. als Auftragnehmer abgeschlossenen Dienstleistungsvertrag zum Projekt ABCDEFG wurde die Art der Dienstleistungen mit "Sonstige Dienstleistungen (z.B. E-Commerce-Betrieb, Werkleistungen, Archivierungsleistungen, E...- Koordination)" beschrieben.
Unter Subpunkt 2.1. des Punkts 2 ("Umfang der Dienstleistungen") wurde das "Arbeitsgebiet, Aufgabenstellung" wie folgt beschrieben: "E... - Koordinator: Förderung des Ausbaus der Weiterentwicklung des U... -Netzes durch Fachberatung auf dem Gebiet der V.erträglichkeit Umwelt (E...); Kontakt zu kommunalen Entscheidungsträgern; Interne Koordination bei E... - Problemfällen; Schulung von Mitarbeitern; Berechnung von Sicherheitsabständen lt. ÖNORM EOOO0 von MFS-Anlage; Anlaufstelle für alle Fragen zum Thema E...; Durchführung von I-Berechnungen; Durchführung von I-Messungen."
Subpunkt 2.2 zufolge ergibt sich der Umfang der vom Bw. als Auftragnehmer zu erbringenden Dienstleistungen aus Punkt 2.2.1.
Mit Punkt 5 ("Erfüllungsort/Leistungsvolumen") des Vertrages wurde der Erfüllungsort für die zu erbringenden Dienstleistungen mit Region Wien vereinbart. Der Leistungsbeginn dieses Vertrages war der 1. Februar 2006.
Mit Ablauf des Monats März 2007 schied der Bw. aus seinem Vertragsverhältnis mit A. Consulting Ltd. aus und hatte seit 1. April 2007 einen Vertrag mit der N... S.N-GmbH zum Projekt ABCDEFG , dessen Ziel und Zweck "Lt. Vendor und Service Level Agreement" zwischen H3G und S.-AG war. Die Regelungen dieses Vertrages betreffend Art und Umfang der Dienstleistungen bzw. den "Erfüllungsort/das Leistungsvolumen" stimmten mit jenem des ersten Dienstleistungsvertrages überein. Ansprechpartner für den Bw. laut diesen Vertrag waren Peter W. bzw. Michael O..
Der erste der in Rede stehenden Dienstleistungsverträge mit Bezug zu einem Projekt aus dem Telekommunikationsbereich war durch die A. Consulting Ltd. als Vertragspartner des Bw. bedingt ausschließlich für die A-AG von Nutzen. Bei Anwendung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf den der Berufung zugrunde gelegenen Sachverhalt, die der Gleichmäßigkeit der Besteuerung diente, war davon auszugehen, dass die A. Consulting Ltd. ausschließlich aus Gründen der Steuerminimierung zwischengeschaltet wurde. In der Gesamtschau waren keine wirtschaftlichen bzw. außersteuerlichen Gründe erkennbar, die die Abwicklung der Verrechnung des Bw. als Projektmitarbeiter über die A. Consulting Ltd. erklären könnten.
Alle vom Bw. gewählten Schritte ließen eine eindeutige Absicht erkennen, Leistungen an die letztgenannte Firma in Österreich zu erbringen, wobei der Leistungsempfänger Schuldner der Umsatzsteuer ist. Diese Annahme wurde durch den Bericht gemäß § 150 BAO über das Ergebnis einer Außenprüfung beim Bw. bestätigt, wenn die ein Mehrergebnis begründenden Feststellungen ihre Ursache in der Betätigung jener Offshore-Gesellschaft hatte, für deren Sitz eine Kanzlei bestimmt wurde, die also keine eigenen Büroräume auf B. hatte.
Die Tatsache, dass der Bw. laut Versicherungsdatenauszug einen Arbeitslosengeldbezug in der Zeit vom 24. Dezember 2005 bis einschließlich 30. März 2006 erhalten hatte, obwohl der tatsächliche Beginn der Tätigkeit für das S.... -Projekt der 1. Februar 2006 gewesen war, hieß, dass der Bw. im Streitzeitraum arbeitslos gewesen wäre, wenn er dem Vertrag mit der Fa. A. Consulting Ltd. nicht zugestimmt hätte. Damit war die gewählte Vertragskonstruktion darauf ausgerichtet, den Bw. zu Leistungen durch Täuschung über die für die Anwendung des Reverse Charge Systems relevanten Kriterien zu verleiten. Diese Verhaltensweise bewirkte die dem Grunde nach zu Recht erfolgte Vorschreibung von Umsatzsteuern, die jedoch dem Umstand der Umkehr der Steuerschuld keine Rechnung trägt.
Mit der Fa. A-AG als wirtschaftlicher Hauptnutznießer der Vertragskonstruktion, welche sich mit der Wertung der in Rede stehenden Umsätze als beim Bw. steuerpflichtige Entgelte abgefunden hatte, auf die gemäß § 10 Abs. 1 UStG 1994 der Normalsteuersatz von 20 % anzuwenden war, obwohl der Leistungsempfänger Schuldner der Umsatzsteuer ist, war das Vorliegen eines abgabenrechtlichen Sachverhalts, der nur zu Ungunsten des Bw. war, festzustellen.


Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSK vom 29.07.2009, RV/0011-K/08
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., Adr.1, vom 13. Dezember 2007 gegen den Bescheid des Finanzamtes Klagenfurt, vom 9. November 2007 betreffend Abweisung eines Antrages auf Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs. 1 BAO hinsichtlich Einkommensteuer für das Jahr 2004 entschieden:
Das mit Berufungsentscheidung des Unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Klagenfurt, Senat 2, vom 6. September 2006, GZ. RV/0085-K/06, rechtskräftig abgeschlossene Verfahren betreffend Einkommensteuer 2004 wird nicht wiederaufgenommen.
Der Berufungswerber (Bw.) brachte am 9. Juli 2007 beim Finanzamt einen Antrag auf Wiederaufnahme des mit Berufungsentscheidung des Unabhängigen Finanzsenates, GZ. RV/0085-K/06, vom 6. September 2006 abgeschlossenen Verfahrens betreffend Einkommensteuer 2004 ein.
In der angeführten Berufungsentscheidung gelangte der Unabhängige Finanzsenat zu dem Ergebnis, dass das Studium der Rechtswissenschaften durch einen Lehrer sehr wohl als eine umfassende Umschulungsmaßnahme im Sinne des § 16 Abs. 1 Z 10 EStG 1988 angesehen werden könne. Die Abzugsfähigkeit der vom Bw. im Zusammenhang mit dem Jus-Studium erwachsen Kosten für das Jahr 2004 scheiterte einzig daran, dass die diesbezüglich geltend gemachten Aufwendungen auf Grund der zu beurteilenden Sach- und Aktenlage nicht als "vorweggenommene Werbungskosten" zu qualifizieren gewesen waren.
Als Wiederaufnahmegrund machte der Bw. im Schriftsatz vom 9. Juli 2007 im Wesentlichen geltend, dass das Finanzamt ihm auf Grund der elektronisch eingereichten Arbeitnehmerveranlagungserklärungen für 2005 und 2006 je vom 15.1.2007, mit Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 2005 und 2006, je datiert mit 10.4.2007, sehr wohl antragskonform die geltend gemachten Aufwendungen für seine umfassende Umschulungsmaßnahme (Jus-Studium) als Werbungskosten anerkannt habe.
Mit Bescheid vom 9. November 2007 wurde der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend den Einkommensteuerbescheid 2004 vom Finanzamt als unbegründet abgewiesen. In der Bescheidbegründung wurde dazu ausgeführt, dass die vom Antragsteller vorgebrachten Wiederaufnahmsgründe bereits von der Abgabenbehörde zweiter Instanz abschließend gewürdigt worden seien. Neue Sachverhaltselemente (Tatsachen) seien vom Antragsteller nicht eingewandt worden. Rechtlich neue Erkenntnisse (neue Beurteilungskriterien), welche aus den Einkommensteuerbescheiden 2005 und 2006 ableitbar seien, würden keine "neuen Tatsachenumstände" und daher auch keine Wiederaufnahmsgründe darstellen.
In seiner Berufungseingabe vom 12. Dezember 2007 wiederholte der Bw. im Wesentlichen seine bisher vorgebrachten Wiederaufnahmsgründe und wies dabei auch auf den Umstand hin, dass er dem Steuerbuch 2005 entnehmen habe können, dass umfassende Umschulungsmaßnahmen wie zB das Pharmaziestudium eines Bibliothekars steuerlich absetzbar sei. Diese Aussage im Steuerbuch 2005 würde für ihn sehr wohl einen neuen Tatsachenumstand darstellen, da er sich in einer ähnlichen Lage befand, nur dass ihm der steuerliche Abzug versagt worden sei. Mit seinem übrigen materiellen Vorbringen wandte sich der Bw. vorwiegend gegen die abweisenden Begründungselemente des Unabhängigen Finanzsenates laut Berufungsentscheidung vom 6. September 2006, GZ. RV/0085-K/06. Allgemein wandte der Bw. auch ein, dass seiner Meinung nach an der Erlassung des nunmehr angefochtenen Bescheides eine namentlich angeführte Sachbearbeiterin des Finanzamtes, als eine zu wertende befangene Person iSd § 7 AVG, mitgewirkt habe.
Die Berufung wurde vom Finanzamt dem Unabhängigen Finanzsenat mit Vorlagebericht vom 7. Jänner 2008 ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung und mit dem Antrag auf Abweisung des Berufungsbegehrens vorgelegt.
Gemäß § 303 Abs. 1 lit. b BAO ist dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im abgeschlossenen Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte. Nach § 303 Abs. 2 leg. cit. ist der Antrag auf Wiederaufnahme binnen einer Frist von drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in dem der Antragsteller nachweislich von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, bei der Abgabenbehörde einzubringen, die im abgeschlossenen Verfahren den Bescheid in erster Instanz erlassen hat.
Ein Wiederaufnahmeantrag nach Abs. 1 lit. b kann nur auf solche Tatsachen oder Beweismittel gestützt werden, die beim Anschluss des wiederaufzunehmenden Verfahrens schon vorhanden waren, deren Verwertung der Partei aber erst nachträglich möglich wurde. Es müssen also neu hervorgekommene Tatsachen beziehungsweise neu hervorgekommene Beweismittel vorliegen, von denen aber nur dann die Rede sein kann, wenn es sich um sogenannte novae causae repertae handelt, das heißt, um Tatsachen oder Beweismittel, die zur Zeit des nunmehr abgeschlossenen Verfahrens bereits existent waren aber im Verfahren nicht berücksichtigt worden sind. Die nach der Bescheiderlassung neu entstandenen Tatsachen (novae causae supervenientes) oder später zustande gekommenen Beweismittel bilden als solche hingegen keine taugliche Grundlage für eine Wiederaufnahme des Verfahrens (vgl. Stoll, BAO Kommentar, Band 3, S. 2917 ff., und die dort angeführten VwGH-Judikaturstellen).
Als Tatsachen im Sinne des § 303 leg. cit. sind ausschließlich die mit dem Sachverhalt des abgeschlossenen Verfahrens zusammenhängenden tatsächlichen Umstände gemeint; also Sachverhaltselemente, die bei einer entsprechenden Berücksichtigung zu einem anderen Ergebnis (als vom rechtskräftigen Bescheid zum Ausdruck gebracht) geführt hätten, etwa Zustände, Vorgänge, Beziehungen, Eigenschaften. Neue Erkenntnisse in Bezug auf die Beurteilung von Tatsachen, die im vorangehenden, nämlich im wieder aufzunehmenden Verfahren, den Sachverhalt bildet, in Bezug auf Sachverhalte also, die bereits Gegenstand des vorangehenden Verfahrens waren, sind keine "Tatsachen" im Sinne des Absatzes 1 lit. b. Auch neue Erkenntnisse der rechtlichen Beurteilung in Bezug auf Sachverhaltselemente, die im Erstverfahren bekannt waren, in Bezug auf Sachverhaltselemente also, die der Beurteilung, Würdigung oder Berücksichtigung, damit dem Aufgreifen und Heranziehen ungehindert offen standen, sich nicht neu hervorgekommene "Tatsachen". Kurzum, die nachteiligen Folgen einer früheren unzutreffenden Würdigung oder Wertung des geltend gemachten, offengelegt gewesenen oder sonst bekannt gewesenen Sachverhaltes oder einer fehlerhaften rechtlichen Beurteilung - gleichgültig durch welche Umstände veranlasst - lassen sich bei unveränderter Tatsachenlage nicht nachträglich im Wege der Wiederaufnahme gemäß Absatz 1 lit. b des Verfahrens beseitigen (vgl. Stoll, a.a.O., S. 2920 ff.).
Unterlässt es die Partei im Verfahren sich eines bestimmten Beweismittels zu bedienen oder auf die Würdigung des Beweises durch die Behörde zu drängen, so entzieht sie sich des Rechtes auf Wiederaufnahme des Verfahrens in Bezug auf dieses Beweismittel. Hat die Behörde im Erstverfahren unzutreffenderweise ein vorhandenes oder angebotenes Beweismittel nicht berücksichtigt, nicht für wesentlich erachtet oder unzutreffend ausgewertet, so liegt darin möglicherweise ein im Rechtsmittelverfahren zu verfolgender Verfahrensmangel. Dieser Umstand bildet aber nicht zugleich auch den Wiederaufnahmegrund des neu hervorgekommenen Beweismittels. Eine Wiederaufnahme kann nicht wegen einer Mangelhaftigkeit des früheren Verfahrens stattfinden (vgl. Stoll, a.a.O., S. 2922, und die dort angeführten VwGH-Judikaturstellen).
Wie das Finanzamt, so geht auch der Unabhängige Finanzsenat davon aus, dass der Bw. den Wiederaufnahmeantrag innerhalb der Frist des § 303 Abs. 2 BAO gestellt hat.
Im gegenständlichen Berufungsfall gilt es demnach zu beurteilen, ob Wiederaufnahmsgründe im Sinne des § 303 Abs. 1 lit. b BAO gegeben sind.
Evident ist, dass der Bw. seinen Wiederaufnahmsantrag im Ergebnis einzig darauf stützt, dass er durch die Arbeitnehmerveranlagungsbescheide der Kalenderjahre 2005 und 2006 (je datiert mit 10.4.2007) und den Ausführungen im Steuerbuch 2005 davon Kenntnis erlangt habe, dass die ihm im Zusammenhang mit seinem Jus-Studium im Kalenderjahr 2004 erwachsenen Aufwendungen sehr wohl als "vorweggenommene Werbungskosten" anzusehen seien.
Nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates stellen aber diese vom Bw. sowohl im Wiederaufnahmsantrag vom 9. Juli 2007 als auch im Berufungsschriftsatz vom 12. Dezember 2007 wiederholt ins Treffen geführte Umstände keine tauglichen Wiederaufnahmsgründe im Sinne des § 303 Abs. 1 lit. b leg. cit. dar. Dies deshalb, da Wiederaufnahmsgründe nur im Zeitpunkt der Bescheiderlassung existente Tatsachenumstände darstellen, die lediglich später neu hervorkommen (nova reperta). In Zukunft entstehende bzw. später verwirklichte Tatsachenumstände (nova producta) sind keine Wiederaufnahmsgründe. Anzumerken gilt, dass vom Bw. auch nicht nur ansatzweise neue Tatsachen oder Beweismittel angeführt worden sind, die im abgeschlossenen Verfahren betreffend die Arbeitnehmerveranlagung 2004 noch nicht bekannt gewesen und nach Bescheiderlassung neu hervorgekommen sind. Auch ist den Inhalten des vorgelegten Verwaltungsaktes in keiner Weise entnehmbar, dass den befassten Organen der Abgabenbehörden, sowohl erster als auch zweiter Instanz, der entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht vollständig bekannt gewesen ist. So führt der Bw. in der Berufungsschrift im Wesentlichen selbst aus, dass der Unabhängige Finanzsenat durch die "spitzfindige Gesetzesauslegung" in der Berufungsentscheidung betreffend das Jahr 2004 die Sach- und Rechtslage verkannt habe, nicht aber, dass diesem der Sachverhalt nicht bekannt gewesen sei.
Das Finanzamt hat im angefochtenen Abweisungsbescheid rechtskonform ausgeführt, dass Erstens die vom Antragsteller vorgebrachten Wiederaufnahmsgründe bereits von der Abgabenbehörde zweiter Instanz abschließend gewürdigt worden seien und Zweitens neue Sachverhaltselemente (Tatsachen) vom Antragsteller nicht eingewandt worden seien.
Diesen Ausführungen ist der Bw. aber auch im Zuge des nunmehr abgeführten Berufungsverfahrens nicht entscheidungsrelevant entgegengetreten.
Wie obenstehend bereits ausgeführt wurde, ist das Rechtsinstitut der Wiederaufnahme des Verfahrens dem Grunde nach nicht dazu geeignet, die Folgen einer erst später (nach Bescheiderlassung) erkannten - wie der Bw. vermeint - unzutreffenden rechtlichen Würdigung eines offen gelegten Sachverhaltes zu beseitigen. Das Hervorkommen von Tatsachen und Beweismittel ist ausschließlich aus der Sicht des jeweiligen abgeschlossenen Verfahrens zu beurteilen. Keine Wiederaufnahmsgründe (keine Tatsachen) sind hingegen etwa neue Erkenntnisse in Bezug auf die rechtliche Beurteilung von Sachverhaltselementen, gleichgültig, ob die späteren rechtlichen Erkenntnisse durch die Änderung der Verwaltungspraxis oder Rechtsprechung oder nach vorhergehender Fehlbeurteilung oder Unkenntnis der Gesetzeslage eigenständig gewonnen werden.
Aus allen bezughabenden Schriftsätzen des Bw. geht hervor, dass dieser seine gesamte Argumentationslinie ausschließlich auf neue Erkenntnisse in Bezug auf die rechtliche Beurteilung von Sachverhaltselementen stützt. Solche Erkenntnisse, wie auch Ausführungen im Steuerbuch 2005, stellen jedoch, wie oben ausgeführt, keinen Wiederaufnahmsgrund (keine Tatsachen) dar. Solcherart vermögen sie nicht, eine Wiederaufnahme zu tragen. Das Finanzamt hat daher zu Recht dem Wiederaufnahmsantrag keine Folge gegeben.
Auch kann dem Bw. nicht gefolgt werden, wenn er die Auffassung vertritt, der bekämpfte Bescheid sei von einem wegen Befangenheit abzulehnenden Organ erster Instanz erlassen worden. Dies deshalb, da sich Organe von Abgabenbehörden des Bundes gemäß § 76 Abs. 1 Bundesabgabenordung (BAO) der Ausübung ihres Amtes wegen Befangenheit zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen haben,
a) wenn es sich um ihre eigenen Abgabenangelegenheiten oder um jene eines ihrer Angehörigen (§ 25), ihres Mündels oder Pflegebefohlenen handelt;
d) im Rechtsmittelverfahren vor der Abgabenbehörde zweiter Instanz überdies, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides oder der Berufungsvorentscheidung (§ 276 Abs. 1 und 5) mitgewirkt oder eine Weisung im betreffenden Verfahren erteilt haben
oder wenn eine der in lit. a genannten Personen dem Rechtsmittelverfahren beigetreten ist.
Die in lit. a, b und d des § 76 Abs. 1 BAO aufgezählten Befangenheitsgründe - deren Verwirklichung bereits dazu führen würde, dass sich ein Behördenorgan der Amtsausübung jedenfalls enthalten müsste, weil Befangenheit von Gesetzes wegen vermutet wird - kommen im vorliegenden Fall unbestritten nicht zur Anwendung.
Allerdings vermochte der Bw. mit seinem diesbezüglichen Vorbringen in der Berufungsschrift vom 12.12.2007 auch nicht entscheidungsrelevant darzutun, dass der Organwalter der ersten Instanz nicht Willens oder innerer Hemmungen wegen nicht in der Lage gewesen wäre, eine Amtshandlung im Sinne des Gesetzes objektiv durchzuführen. Der alleinige Umstand, dass sich eine Rechtsansicht eines Organwalters nicht mit jener der antragstellenden Partei deckt und ebenso im Rahmen der Erörterung des Streitfalles unter Anführung diverser Beispiele zum Ausdruck gebracht wird, vermag Zweifel an der Unbefangenheit des befassten Organwalters nicht zu begründen. Da somit nach der zu beurteilenden Sach- und Aktenlage kein ins Gewicht fallender Grund im Sinne des § 76 Abs. 1 lit. c BAO, für eine Enthaltung des mit dem Wiederaufnahmeantrag befassten Organes vorlag, geht das diesbezügliche Vorbringen des Bw. ins Leere. Evident ist auch, dass vom Bw. eine Ablehnung des mit der Erledigung des gegenständlichen Rechtsmittelfalles bestellten hauptberuflichen Mitgliedes des Unabhängigen Finanzsenates (§ 276 Abs. 3 BAO) nicht eingewandt worden war. Abschließend gilt zu diesem Vorbringen ergänzend anzumerken, dass sich nach Ansicht des Unabhängigen Finanzsenates die Befangenheit von Organen der Abgabenbehörden erster Instanz im verwaltungsrechtlichen Berufungsverfahren im Hinblick auf § 289 Abs. 2 BAO insoweit als unbeachtlich erweist, weil die Sachentscheidung der Rechtsmittelbehörde zweiter Instanz an die Stelle des (möglicherweise befangenheitsbelasteten) Bescheides der Behörde erster Instanz tritt.
Aufgrund dieser - eindeutigen - Sach- und Rechtslage war dem Berufungsbegehren die Anerkennung zu versagen.
Es war daher dem Antrag der Amtspartei zu folgen und spruchgemäß zu entscheiden.
Klagenfurt, am 29. Juli 2009
Findok-Nr: 42033.1, aufgenommen am: 26.01.2010 07:56:07, Dokument-ID: ea106af4-a412-4692-a81f-7c37506518f7, Segment-ID: 3fe5e97a-b1b9-4de7-95e0-b2b5be124c1d


Vorliegen einer Abzweigung oder Erstattung durch Ermittlung in Form der Auslegung bei Auszahlungsbegehren eines Sozialleistungsträgers von zugunsten eines Berechtigten festgesetztem Kindergeld / BFH / 2012 / Rechtsprechung / Rechtsprechung / Rechtsportal - Deubner Rechtsportal
Schätzung der Kosten der Haushaltsaufnahme bei der Ermessensentscheidung über den Antrag eines Sozialleistungsträgers auf Abzweigung von Kindergeld
FG Nürnberg (5 K 1429/11) | Datum: 17.07.2013
BFH, Urteil vom 19.04.2012 - Aktenzeichen III R 85/09
DRsp Nr. 2012/13686
1. Begehrt ein Sozialleistungsträger die Auszahlung von zugunsten des Berechtigten festgesetztem Kindergeld und legt er dabei die Anspruchsgrundlage für dieses Begehren nicht eindeutig oder unzutreffend dar, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob Abzweigung nach § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG oder Erstattung nach § 74 Abs. 2 EStG begehrt wird.2. Die nach § 102 FGO vorzunehmende gerichtliche Prüfung, ob die Familienkasse bei der Entscheidung über die Abzweigung nach § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat, erstreckt sich auch darauf, ob die Familienkasse ihre Entscheidung auf der Grundlage des einwandfrei und erschöpfend ermittelten Sachverhalts getroffen und dabei die Gesichtspunkte tatsächlicher und rechtlicher Art berücksichtigt hat, die nach Sinn und Zweck des § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG maßgeblich sind. Insoweit ist bei einer von dem Sozialleistungsträger behaupteten Unterhaltspflichtverletzung des Kindergeldberechtigten gegenüber seinem behinderten Kind u.a. erforderlich, dass für den konkreten Streitzeitraum die von dem Kindergeldberechtigten getätigten Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Grundbedarf und dem behinderungsbedingten Mehrbedarf des Kindes festgestellt und erforderlichenfalls geschätzt werden.
EStG § 74 Abs. 1 S. 4; EStG § 74 Abs. 2 ; FGO § 102 ; SGB X § 104 Abs. 1 S. 1, 4; SGB X § 104 Abs. 2 ;
Die im Dezember 1972 geborene Frau T ist die Tochter des Beigeladenen, der kindergeldberechtigt ist. T ist seit ihrer Kindheit schwerbehindert. Der Schwerbehindertenausweis weist den Grad der Behinderung mit 100 sowie die Merkzeichen B, G, H und RF aus. T ist auf Kosten des Klägers und Revisionsklägers (Kläger), des Bezirks B, in einem Wohnheim und einer Werkstatt für behinderte Menschen untergebracht.
Der Kläger begehrte die Auszahlung von Kindergeld nach § 74 des Einkommensteuergesetzes ( EStG ) in Höhe von monatlich 46 € ab Oktober 2005 wegen unterhaltsrechtlicher Leistungsunfähigkeit des Beigeladenen. Mit Bescheid vom 16. Februar 2006 lehnte die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) diesen Antrag ab. Den hiergegen gerichteten Einspruch wies die Familienkasse mit Einspruchsentscheidung vom 3. November 2006 als unbegründet zurück. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass eine Abzweigung ausscheide, weil der kindergeldberechtigte Elternteil seine Unterhaltspflicht erfülle.
Die hiergegen gerichtete Klage wies das Finanzgericht (FG) nach Beiladung des Vaters der T als unbegründet ab. Zur Begründung verwies es im Wesentlichen darauf, dass die Entscheidung der Familienkasse, das Kindergeld in voller Höhe an den Beigeladenen auszuzahlen und keinen Teilbetrag an den Kläger abzuzweigen, ermessensfehlerfrei zustande gekommen sei.
das Urteil des FG aufzuheben und die Familienkasse zu verpflichten, im Rahmen der Abzweigung an den Kläger Kindergeld in Höhe des anteiligen Unterhaltsbeitrages in Höhe von 46 € ab 1. Oktober 2005, 48,99 € ab 1. Januar 2009 und 54,96 € ab 1. Januar 2010 zu leisten.
entsprechend dem Urteil des FG zu entscheiden.
Die Revision ist begründet. Sie führt nach § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung ( FGO ) zur Aufhebung der Vorentscheidung sowie zur Zurückverweisung der Sache an das FG.
1. a) Das FG hat die Grundsätze über die Auslegung des Klagebegehrens nicht hinreichend beachtet. Nach § 96 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 FGO ist das Gericht an die Fassung des Klageantrags nicht gebunden, sondern hat im Wege der Auslegung den Willen der Partei anhand der erkennbaren Umstände zu ermitteln (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2011 III R 65/09, BFH/NV 2011, 991, m.w.N.). Dies ist auch noch in der Revisionsinstanz möglich und geboten. Das Wesen der Klage wird nicht durch den Wortlaut des Klageantrags bestimmt, sondern durch den begehrten richterlichen Ausspruch. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass im Zweifel das gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 29. April 2009 X R 35/08, BFH/NV 2009, 1777, m.w.N.). Nur eine solche Auslegung trägt dem Grundsatz der Rechtsschutz gewährenden Auslegung nach Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes Rechnung (Senatsurteil in BFH/NV 2011, 991, m.w.N.).
Für den Fall, dass ein Sozialleistungsträger das Begehren auf Auszahlung des zugunsten des Berechtigten festgesetzten Kindergelds erhebt, die Anspruchsgrundlage für dieses Begehren jedoch nicht eindeutig oder unzutreffend darlegt, hat der Senat bereits entschieden, dass im Wege der Auslegung zu ermitteln ist, ob eine Abzweigung nach § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG oder eine Erstattung nach § 74 Abs. 2 EStG begehrt wird (vgl. Urteil vom 25. September 2008 III R 16/06, BFH/NV 2009, 164). Zu berücksichtigen ist dabei in verfahrensrechtlicher Hinsicht, dass der Erstattungsanspruch ohne Durchführung eines Vorverfahrens im Wege der nicht fristgebundenen allgemeinen Leistungsklage geltend gemacht werden kann (Senatsurteil vom 26. Januar 2006 III R 89/03, BFHE 212, 1 , BStBl II 2006, 544 , m.w.N.).
b) Im Streitfall hat der Kläger mit Schreiben vom 11. Oktober 2005 gegenüber der Familienkasse den Erstattungsanspruch nach § 104 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch ( SGB X ) angezeigt und nach § 74 Abs. 2 EStG Erstattung verlangt. Im Bescheid vom 16. Februar 2006 hat die Familienkasse auch nur die Erstattung nach § 74 EStG i.V.m. §§ 103 , 104 SGB X abgelehnt. Zu beachten ist auch, dass der Erstattungsanspruch nach § 104 SGB X kraft Gesetzes entsteht und daher im Gegensatz zur Abzweigung nach § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG keine Ermessensentscheidung der Familienkasse erforderlich ist. Zudem hat der Kläger seinen Auszahlungsanspruch nicht auf den gesamten monatlichen Kindergeldbetrag gerichtet, sondern ihn auf den von dem Beigeladenen nach § 94 Abs. 2 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XII) geforderten Unterhaltsbeitrag in Höhe von zunächst 46 € pro Monat beschränkt. Liegt ein solcher von § 104 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 SGB X erfasster Fall der Geltendmachung eines Aufwendungsersatzanspruchs bzw. der Erhebung eines Kostenbeitrags vor, kommt hinzu, dass nach § 104 Abs. 1 Satz 4 2. Halbsatz SGB X --anders als bei dem Erstattungsanspruch nach § 104 Abs. 1 Satz 1 SGB X -- auch die Erfordernisse der Gleichartigkeit und Nachrangigkeit der von dem Sozialleistungsträger erbrachten Leistungen gegenüber dem Kindergeld nicht erfüllt sein müssen. Dies spricht unter Berücksichtigung der Interessenslage des Klägers dafür, den Antrag dahin auszulegen, dass das Auszahlungsbegehren nicht nur auf den Abzweigungsanspruch nach § 74 Abs. 1 EStG , sondern jedenfalls auch --wenn nicht sogar primär-- auf den Erstattungsanspruch nach § 74 Abs. 2 EStG i.V.m. § 104 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 SGB X oder gegebenenfalls auch i.V.m. § 104 Abs. 1 Satz 1 SGB X gestützt wird. Entsprechend hat der Kläger in seinen Schreiben selbst teils von Abzweigung und teils von Erstattung gesprochen.
2. Voraussetzung für diesen Erstattungsanspruch nach § 74 Abs. 2 EStG i.V.m. § 104 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 SGB X ist nur, dass der Kläger gegenüber dem Beigeladenen einen Kostenbeitrag festgesetzt hat (vgl. BFH-Urteil vom 25. Mai 2004 VIII R 21/03, BFH/NV 2005, 171, m.w.N.) und der Beigeladene diesen nicht oder nicht in vollem Umfang erbracht hat. Hierauf deuten die Schreiben des Klägers vom 11. Oktober 2005 (Bl. 525 der Kindergeldakte) und 20. Januar 2006 (Bl. 537 der Kindergeldakte) hin. Im Einzelnen ist dies aber von dem FG noch festzustellen.
Liegt ein solcher bestandskräftiger Bescheid vor, sehen im Übrigen bereits die einschlägigen Verwaltungsanweisungen eine Erstattungspflicht der Familienkasse in dem Umfang vor, in dem der Kostenbeitrag nicht geleistet wurde bzw. wird (vgl. DA 74.2.1 Abs. 3 der Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes, Stand 2011, BStBl I 2009, 1033, BStBl I 2011, 21, 716).
3. Alternativ käme auch ein Erstattungsanspruch nach § 104 Abs. 1 Satz 1 SGB X in Betracht. Hierbei wäre jedoch zu berücksichtigen, dass für den Erstattungsanspruch nach § 104 Abs. 1 Satz 1 SGB X die Gleichartigkeit der gewährten Sozialleistungen und die Nachrangigkeit der von dem Kläger gewährten Sozialleistungen gegenüber dem von der Familienkasse gewährten Kindergeld erforderlich sind. Insoweit wäre die genaue Zusammensetzung der für T von dem Kläger gewährten Leistungen noch durch das FG festzustellen. Auf die insoweit ergangenen Entscheidungen des BFH zur Sozialhilfe (vgl. Urteil vom 14. Mai 2002 VIII R 88/01, BFH/NV 2002, 1156 ) und zur Eingliederungshilfe für behinderte Menschen (vgl. Urteil vom 7. Dezember 2004 VIII R 57/04, BFH/NV 2005, 862 ) wird verwiesen.
4. a) Schließlich käme auch ein Abzweigungsanspruch nach § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG in Betracht. Insoweit ist das FG bei der Prüfung, ob die Familienkasse ihr Ermessen im Rahmen der durch die Einspruchsentscheidung vom 3. November 2006 erfolgten Ablehnung der Abzweigung ordnungsgemäß ausgeübt hat, von anderen Rechtsgrundsätzen ausgegangen, als sie der Senat in dem --nach der FG-Entscheidung ergangenen-- Urteil vom 9. Februar 2009 III R 37/07 (BFHE 224, 290, BStBl II 2009, 928) zugrunde gelegt hat. In dieser Entscheidung hat der Senat die aus dem Senatsurteil vom 23. Februar 2006 III R 65/04 (BFHE 212, 481 , BStBl II 2008, 753 ) zu ziehenden Folgerungen nochmals erläutert. Danach hängt die Entscheidung über die Abzweigung davon ab, ob und in welcher Höhe den Eltern --den Grund- und den behinderungsbedingten Mehrbedarf betreffende-- Aufwendungen für das Kind entstanden sind. Dabei sind auch im Verhältnis zu den Kosten des Sozialleistungsträgers geringe Aufwendungen für das Kind miteinzubeziehen. Zu berücksichtigen sind jedoch nur die den Eltern im Zusammenhang mit der Betreuung und dem Umgang mit dem Kind tatsächlich entstandenen und glaubhaft gemachten Aufwendungen. Dagegen dürfen keine fiktiven Betreuungskosten berücksichtigt werden und es kann auch nicht grundsätzlich auf eine Bezifferung oder gegebenenfalls eine Schätzung des den Eltern entstandenen Aufwands verzichtet werden.
b) Im Streitfall hat das FG dagegen nur ausgeführt, die Entscheidung der Familienkasse sei nicht ermessensfehlerhaft, da der Beigeladene mitgeteilt habe, dass er T praktisch zu 50 % der Zeit betreue, und dies durch Kalendermarkierungen glaubhaft gemacht habe. Insofern hätte das FG jedoch im Rahmen der nach § 102 Satz 1 FGO durchzuführenden Überprüfung feststellen müssen, ob die Familienkasse ihre Entscheidung auf der Grundlage des einwandfrei und erschöpfend ermittelten Sachverhalts getroffen und dabei die Gesichtspunkte tatsächlicher und rechtlicher Art berücksichtigt hat, die nach Sinn und Zweck der Norm, die das Ermessen einräumt, maßgeblich sind (vgl. BFH-Urteile vom 22. Februar 1972 VII R 80/69, BFHE 105, 220 , BStBl II 1972, 544 , und vom 22. Juni 1990 III R 150/85, BFHE 161, 4 , BStBl II 1991, 864; Kruse in Tipke/Kruse, Abgabenordnung , Finanzgerichtsordnung , § 102 FGO Rz 5). Hierzu wäre erforderlich gewesen, dass für den konkreten Streitzeitraum die Anzahl der Fahrten des Beigeladenen und die Aufenthaltstage der T bei dem Beigeladenen ermittelt worden wären und festgestellt bzw. erforderlichenfalls geschätzt worden wäre, welche Kosten dem Beigeladenen insoweit entstanden sind. Sofern der Beigeladene andere Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Grund- und/oder dem behinderungsbedingten Mehrbedarf der T geltend macht, wäre ebenfalls festzustellen gewesen, ob und gegebenenfalls inwieweit der Beigeladene tatsächlich solche Kosten getragen hat.
Sofern der Kläger nicht bereits über den geltend gemachten Erstattungsanspruch sein Klageziel erreicht, hat das FG eine Prüfung der Sachverhaltsermittlung durch die Familienkasse im zweiten Rechtsgang nachzuholen.
5. Im Übrigen muss der Senat nicht entscheiden, ob dem FG die von dem Kläger gerügten Verfahrensfehler unterlaufen sind. Führt die Revision --wie im Streitfall-- aus materiellen Gründen zur Aufhebung der Vorentscheidung, muss nicht mehr darüber entschieden werden, ob außerdem ein Verfahrensfehler vorliegt (vgl. BFH-Urteil vom 21. Januar 2010 VI R 51/08, BFHE 228, 85, BStBl II 2010, 700; Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 118 FGO Rz 256).
Vorinstanz: FG Baden-Württemberg, vom 02.06.2008 - Vorinstanzaktenzeichen 13 K 285/06
Zitieren: BFH - Urteil vom 19.04.2012 (III R 85/09) - DRsp Nr. 2012/13686


text:
Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Zürich, Steuerperiode 2012
2.3.2. Steuerrechtlich hat daher dem Grundsatze nach unbeachtlich zu bleiben, ob eine als Vermieterin auftretende steuerpflichtige Person bei "betriebswirtschaftlich richtigem" Verhalten möglicherweise auch höhere Einkünfte hätte erzielen können (FELIX RICHNER/WALTER FREI/STEFAN KAUFMANN/HANS ULRICH MEUTER, Handkommentar zum DBG, 3. Aufl. 2016, N. 18 der Vorbemerkungen zu Art. 16-39 DBG). Anders kann es sich im Bereich des Geschäftsvermögens einer selbständig erwerbenden Person (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 19 der Vorbemerkungen zu Art. 16-39 DBG; ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer [Direkte Bundessteuer], 2. Aufl., I. Teil, 1982, N. 169 zu Art. 21 BdBSt) und der Grundstückgewinnsteuer verhalten (Art. 12 Abs. 1 StHG; BGE 143 II 33 E. 3.2.4 S. 36), worauf hier nicht näher einzugehen ist. Zudem bleiben, wie bereits dargelegt, die Tatbestände der Simulation und der Steuerumgehung in jedem Fall vorbehalten.
2.4.3. Die bundesgerichtliche Praxis zu den Verwandtenmietzinsen, welche die "Soll-Besteuerung" nur unter Einschränkungen zulässt, wird zumindest vom Grossteil der Lehre begrüsst (NICOLAS MERLINO, in: Comm. LIFD, N. 44 und 95 zu Art. 21 DBG; BERNHARD ZWAHLEN/ ALBERTO LISSI, in: BSK-DBG, N. 8 zu Art. 21 DBG; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, a.a.O., N. 73 zu Art. 21 DBG; XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 7 N. 209; MARKUS WEIDMANN, Einkommensbegriff und Realisation, 1996, S. 77). In Anlehnung an BGE 71 I 127 und etwa Urteil 2C_12/2007 vom 22. Februar 2007 E. 3.2 wird teils die Meinung vertreten, es bestünden durchaus schützenswerte ausserfiskalische Gründen, die bei einem Vorzugsmietzins zu einer Abweichung vom Eigenmietwert als Bemessungsgrundlage führen dürften (LAURENCE CORNU, Théorie de l'évasion fiscale et interprétation économique, 2014, S. 491 ff.). Teils wird die bundesgerichtliche Sichtweise im Ergebnis befürwortet, aber darauf aufmerksam gemacht, dass die Vorzugsmiete nicht vereinbart werde, um Steuern zu sparen, sondern vielmehr, um jemanden zu begünstigen. Es liege eine (gemischte) Schenkung des Eigentümers vor, der das ihm zustehende Nutzungsrecht - "in gleichzeitiger Realisierung des Einkommens" - ohne marktgerechtes Entgelt und in Begünstigungsabsicht übertrage (HUGO CASANOVA, Die steuerliche Rechtsprechung im Jahre 2007 - Kantonale Abgaben, Urteil 2C_12/2007 vom 22. Februar 2007, in: ASA 78 S. 66 f., mit Hinweis auf [Auswahl]: MARKUS REICH/ROBERT WALDBURGER, Rechtsprechung im Jahr 2005, Urteil 2A.535/2003 vom 28. Januar 2005, in: FStR 2006 S. 307 ff.; MADELEINE SIMONEK, Die steuerliche Rechtsprechung im Jahre 2005 - Direkte Bundessteuer, Urteil 2A.535/2003 vom 28. Januar 2005, in: ASA 76 S. 6 ff.)
2.6.4. Für eine Aufrechnung auf Ebene der Eigentümerin/Vermieterin bestünde kein Raum, wenn es bei der blossen unterpreisigen Vermietung an die Gesellschaft geblieben wäre (vorne E. 2.5.8). Entsprechend sind die Befürchtungen der Steuerpflichtigen grundlos, bei einer von ihrer eigenen Sichtweise abweichenden Beurteilung würde "jeder Aktionär, der von seiner Gesellschaft ein tieferes als ein Marktsalär bezieht, damit eine Steuerumgehung begehen". Ausschlaggebend ist ein anderes Element: Die Vertragskonditionen ermöglichten der Gesellschaft im Geschäftsjahr 2011/2012 einen Mittelzufluss von rund Fr. 105'000.-- netto (Sachverhalt, lit. B). Diesen konnte sie verwenden, um einen Teil des ansonsten in hohem Masse gefährdeten Aktionärsdarlehens von Fr. 1'200'000.-- zurückzuführen (auch dazu Sachverhalt, lit. B). Mithilfe dieser Struktur gelang es den Eheleuten, steuerbare Mietzinse in eine steuerfreie Amortisation umzuwandeln. Die gewählte Rechtsgestaltung ist nicht nur ungewöhnlich ("insolite") und aufgrund des Missverhältnisses zwischen Miet- und Untermietzins den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen (objektives Element). Es ist weiter anzunehmen, dass die Rechtsgestaltung missbräuchlich lediglich deshalb getroffen wurde, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären (subjektives Element). Und schliesslich steht ausser Frage, dass das gewählte Vorgehen zu einer erheblichen Steuerersparnis geführt hätte, wäre es von der Veranlagungsbehörde hingenommen worden (sog. effektives Element). Die kumulativen Voraussetzungen des Umgehungstatbestandes sind erfüllt (BGE 142 II 399 E. 4.2 S. 408; 138 II 239 E. 4.1 S. 243 ff.).

matches:
Art. 16
Art. 16
Art. 21
BGE
Art. 21
Art. 21
Art. 21
§ 7
BGE


text:
126 V 40768. Auszug aus dem Urteil vom 22. September 2000 i.S. Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen gegen V. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen
Art. 1 al. 3, art. 55 al. 2 et 3 PA; art. 8 al. 1 let. f, art. 15 al. 1 LACI: Effet suspensif. Les recours contre des décisions par lesquelles l'aptitude au placement a été niée n'ont pas d'effet suspensif. Faits à partir de page 407
C.- Das Amt für Arbeit führt gegen die Gewährung der aufschiebenden Wirkung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es beantragt, es sei festzustellen, dass die aufschiebende Wirkung im vorliegenden Fall weder entzogen noch wiederhergestellt werden konnte. (...) BGE 126 V 407 S. 408
b) Entgegen der Betrachtungsweise der Vorinstanz kann nicht davon ausgegangen werden, es handle sich vorliegend um eine leistungsaufhebende Verfügung, weil die Beschwerdegegnerin vom BGE 126 V 407 S. 4095. Oktober bis zum 14. Dezember 1999 Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen hat. Nach der Rechtsprechung gilt eine leistungsverweigernde Anordnung als negative Verfügung (BGE 123 V 41 Erw. 3, BGE 117 V 188 Erw. 1b mit Hinweisen; siehe auch BGE 124 V 84 Erw. 1a). Wird jedoch eine Versicherungsleistung aus verfahrensrechtlichen Gründen ausnahmsweise gestützt auf eine prospektive Beurteilung und vorbehältlich einer Abklärung der Anspruchsberechtigung zugesprochen, so kann die darauf folgende leistungsverweigernde Verfügung nicht einer im Sinne der Rechtsprechung leistungsaufhebenden Verfügung gleichgestellt werden. Vielmehr kommen derartige Umstände denjenigen gleich, die bei Verfügungen massgebend sind, welche den Anspruch auf Versicherungsleistungen von Anfang an zeitlich begrenzen. Ferner ist zu beachten, dass es sich bei den Taggeldern der Arbeitslosenversicherung - etwa im Unterschied zu Dauerleistungen wie Renten - um vorübergehende Leistungen handelt, bei welchen im Hinblick auf die Sicherstellung der Schadenminderungspflicht und die berufliche Wiedereingliederung (Art. 17 AVIG) die Anspruchsvoraussetzungen periodisch überprüft werden müssen. So hat der Versicherte monatlich seine Bemühungen um Arbeit nachzuweisen (Art. 26 in Verbindung mit Art. 27a AVIV), was von der zuständigen Amtsstelle monatlich zu überprüfen ist (Art. 26 Abs. 3 AVIV, in Kraft seit 1. Januar 2000). Ferner hat die Amtsstelle mit jedem Versicherten monatlich mindestens zweimal (seit 1. Januar 2000 mindestens einmal) ein Beratungs- und Kontrollgespräch zu führen, bei dem unter anderem die Vermittlungsfähigkeit überprüft wird (Art. 21 Abs. 1 AVIV in der bis Ende 1999 gültig gewesenen Fassung; Art. 22 Abs. 2 AVIV in der ab 1. Januar 2000 geltenden Fassung). Gelangt die Verwaltung anlässlich einer solchen Prüfung zum Schluss, dass die Anspruchsvoraussetzungen nicht mehr gegeben sind, so handelt es sich diesbezüglich um eine negative Verfügung (dies im Gegensatz zu den Einstellungsverfügungen, welche die Anspruchsberechtigung voraussetzen und eine teilweise Verweigerung des Taggelds zum Gegenstand haben; BGE 124 V 84 Erw. 1a; Art. 30 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Nicht anders verhält es sich, wenn mit der angefochtenen Verfügung auch rückwirkend über die Anspruchsvoraussetzungen entschieden wird. Insoweit stellen solche Anordnungen negative Verfügungen dar (BGE 123 V 41 Erw. 3; nicht veröffentlichte Präsidialverfügung T. vom 11. Mai 2000, in welcher nach längerer Physiotherapiebehandlung die für weitere Leistungen vorausgesetzte Wirtschaftlichkeit verneint und daher die BGE 126 V 407 S. 410Leistungen eingestellt wurden, welcher Verwaltungsakt als negative Verfügung betrachtet wurde). Hinzu kommt, dass mit der Verneinung der Vermittlungsfähigkeit nichts angeordnet wurde, was der Vollstreckung bedürfte und insoweit einem Aufschub überhaupt zugänglich wäre (BGE 117 V 188 Erw. 1b mit Hinweisen).

matches:
Art. 1
art. 55
art. 8
art. 15
BGE
BGE
BGE
BGE
Art. 27
Art. 22
BGE
Art. 30
BGE