text:
Selbständige oder nichtselbständige Tätigkeit von Nachtdienstärzten in einem Sanatorium - Findok Internet
Bescheidbeschwerde – Einzel – Erkenntnis des BFG vom 13.07.2018, RV/2100275/2010
Selbständige oder nichtselbständige Tätigkeit von Nachtdienstärzten in einem Sanatorium
Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter Ri in der Beschwerdesache Bf über die Beschwerden vom 30.10.2009 gegen die Bescheide der belangten Behörde Finanzamt Graz-Stadt vom 10.8.2009 betreffend die Haftung für die Einbehaltung und Abfuhr von Lohnsteuer und die Festsetzung des Dienstgeberbeitrages zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfe und des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag samt Säumniszuschlägen für Lohnsteuer und den Dienstgeberbeitrag für die Jahre 2004, 2005, 2006, 2007 und 2008 zu Recht erkannt:
Die Beschwerdeführerin betreibt ein Sanatorium. Im Zuge einer die Jahre 2004 bis 2008 umfassenden Prüfung der lohnabhängigen Abgaben wurde laut Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung unter anderem festgestellt, dass „Nachtdienstärzte“ bzw. „OP-Aushilfen“ für ihre Tätigkeiten Honorarnoten gelegt hätten und weder der Sozialversicherungs- noch der Lohnsteuerpflicht unterzogen worden seien. In der Niederschrift über die Schlussbesprechung wurde hiezu ausgeführt, dass aufgrund der Prüfung der wahren wirtschaftlichen Gegebenheiten (Verträge, Niederschriften, usw.) festgestellt worden sei, dass sowohl die Dienstnehmermerkmale gemäß Sozialversicherungsrecht gemäß § 4 Abs. 2 ASVG (persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort, Arbeitsmittel, usw.) als auch die Merkmale des Dienstnehmers gemäß § 47 Abs. 2 EStG gegeben seien. Es sei die Nachversicherung bzw. Nachversteuerung erfolgt. Die Differenzen seien abgesprochen worden.
Das Finanzamt folgte den Feststellungen der Prüferin und erließ unter Hinweis auf den Bericht vom 10.8.2009 die angefochtenen Bescheide.
In den dagegen nach Fristerstreckungsansuchen erhobenen Beschwerden wurde begründend ausgeführt, dass der echte Arbeitsvertrag sich nach herrschender Lehre und Rechtsprechung vom freien Dienstvertrag als auch vom Werkvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber unterscheiden würde. Die Rechtsprechung habe in diesem Zusammenhang verschiedene Kriterien erarbeitet, deren Vorliegen und Bedeutung im konkreten Fall zu prüfen und in einem Gesamtbild dahin zu bewerten sei, ob die für das Vorliegen eines echten Arbeitsvertrages geforderte persönliche Abhängigkeit ausreichend begründet sei oder nicht. Die für das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit sprechenden Merkmale seien vor allem Weisungsgebundenheit, die persönliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, die Fremdbestimmtheit der Arbeit, deren wirtschaftlicher Erfolg dem Arbeitgeber zukommt, die funktionelle Einbindung der Dienstleistung in ein betriebliches Weisungsgefüge und die Beistellung der Betriebsmittel durch den Dienstgeber. Dabei sei unbestritten, dass nicht alle Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit gemeinsam vorliegen müssten und in unterschiedlich starker Ausprägung bestehen könnten. Entscheidend sei, ob bei einer Gesamtbetrachtung nach der Methodik des beweglichen Systems die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen würden.
Ob die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Arbeitsempfänger gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen würden, hänge davon ab, ob nach dem Grund der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Beschäftigung (z.B. aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien DV) – nur beschränkt sei (vgl. DRdA 2006, Heft 6, 431, Christoph Klein).
Unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung seien die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzliche) persönliche Arbeitspflicht. Die wirtschaftliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG finde Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen (Unternehmensstruktur) und Betriebsmittel (vgl. DRdA 2006, Heft 6, 431, Christoph Klein).
Im Gegensatz dazu stehe die selbständige Arbeit, die ohne persönliche Abhängigkeit weitgehend selbständig und frei von Beschränkungen des persönlichen Verhaltens ausgeübt werde. Charakteristisch sei die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu gestalten, also ohne Bindung an bestimmte Arbeitszeiten und an jene Weisungen, die für den echten Arbeitsvertrag prägend seien und die selbst gewählte Gestaltung auch jederzeit wieder zu ändern.
Die Nachtdienstärzte seien in ihrer Zeiteinteilung hinsichtlich der zu übernehmenden Nachtdienste völlig autonom und würden diese nur untereinander ohne aktives Mitwirken der Beschwerdeführerin verteilt. Dem Sanatorium werde quartalsmäßig nur ein provisorischer Dienstplan zur Information übergeben. Ob die provisorisch zugeteilten Nachtdienste dann auch vom jeweils zugeteilten Nachtdienstarzt oder von einer durch den Nachtdienstarzt zu bestellenden Stellvertretung durchgeführt werden würden, liege ebenfalls nicht im Einflussbereich der Beschwerdeführerin.
Dass die Nachtdienstärzte die Dienstzeiten an sich im Einvernehmen mit der Krankenanstalt festgesetzt hätten, spreche grundsätzlich nicht gegen einen Werkvertrag, sondern hänge mit dem Organisationsablauf der Krankenanstalt und der Tätigkeit "Nachtdienst" per se zusammen. Die vereinbarte Anwesenheit für den Nachtdienst in den Betriebsräumlichkeiten spreche schon deshalb, weil sie nach der Art des übernommenen Auftrags erforderlich gewesen sei, nicht automatisch für die Eingliederung in den Betrieb und eine persönliche Abhängigkeit. Die naturgemäße Bindung an eine vorgeschriebene Arbeitszeit und den Arbeitsort könne daher für sich alleine nicht zu einer automatischen persönlichen Abhängigkeit führen (vgl. Urteil OGH vom 10.07.2008, 80bA55/07g).
Arbeitsbezogenes Verhalten:
In Krankenanstalten, in denen die Arbeitsleistung an oder für Patienten in einem auf gesetzlicher Grundlage höchst durchstrukturierten und vielfach qualitätsgesicherten organisatorischen Gefüges erbracht werde, sei die Eingliederung in das organisatorische Gefüge des beschäftigenden Betriebes notwendig. In einer Krankenanstalt hänge das Leben und die Gesundheit von zahlreichen betreuten Menschen von exakten – reibungslose Abläufe und einheitliche Qualität gewährleistenden - Spielregeln, von einer klaren, hierarchischen Vorgaben folgenden Kooperation der handelnden Personen sowie von einer optimalen Einbettung in die vorgegebenen materiellen und organisatorischen Strukturen ab.
Der Nachtdienstarzt habe seine Tätigkeit natürlich so auszuüben, dass der Krankenanstaltenbetrieb ohne Gefahr von Qualitätseinbußen aufrecht erhalten werde. Im Vordergrund stehe aber trotzdem die Ausübung dieser Tätigkeit im freiberuflichen Sinne in Eigenverantwortlichkeit der ärztlichen Leistung gegenüber den Patienten, die durch ein entsprechendes Maß an unternehmerischer Dispositionsmöglichkeit über Arbeitstechnik, Arbeitsorganisation und arbeitsbezogenem Verhalten gekennzeichnet sei.
Weisungs- und Kontrollbefugnisse:
Bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit sei als entscheidendes Kriterium der Fremdbestimmung der Unterschied zwischen persönlichen und sachlichen Weisungen zu berücksichtigen. Sachliche Weisungen würden bei allen Vertragsbeziehungen vorkommen, wobei in vielen Fällen Verträge ohne Weisungen nicht vorstellbar seien. Unter persönlichen Weisungen hingegen verstehe man Weisungen, die die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand hätten und die, soweit sie berechtigt nach dem Vertragsinhalt erteilt werden würden, die eigene Gestaltungsfreiheit bei der Erbringung der Dienstleistung weitgehend ausschalten würden (vgl. ARD 5976/1/2009).
Es entspreche aber den ärztlichen Berufspflichten, die ärztliche Tätigkeit auch in der Krankenanstalt weisungsfrei und auf eigene Verantwortung auszuüben. Daher ergebe sich aus diesem Sachverhalt kein Hinweis auf persönliche Weisungen (vgl. Urteil OGH vom 10.07.2008, 80bA55/07g).
Betreffend die vereinbarte und nach obiger Beschreibung auch tatsächlich gelebte Berechtigung, sich in Ausübung seiner Tätigkeit von anderen, ebenso qualifizierten Personen vertreten zu lassen, sei darauf zu verweisen, dass die Berechtigung, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte verrichten zu lassen oder sich ohne weitere Verständigung des Vertragspartners zur Verrichtung der bedungenen Arbeitsleistung einer anderen, ebenso qualifizierten Person zu bedienen, die persönliche Abhängigkeit wegen der dadurch fehlenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Verpflichteten ausschließen würde.
Dass hier eine Begrenzung auf einen bestimmten Personenkreis hinsichtlich der Vertretungsbefugnis, wohl gemerkt in der praktischen Umsetzung, nicht aber aufgrund vertraglicher Vereinbarung, vorliegen würde, die der VwGH in strenger Auslegung nicht als die zur Untermauerung der Freiberuflichkeit erforderliche uneingeschränkte Vertretungsbefugnis gelten lassen würde, müsse aber wohl unter Beachtung der besonderen Umstände der ausgeführten Tätigkeit an oder für Patienten in einer durch gesetzliche Grundlagen höchst durchstrukturierten und qualitativ gesicherten Art und Weise gesehen werden.
In einer Krankenanstalt hänge das Leben und die Gesundheit von zahlreichen betreuten Menschen von der fachlichen Qualität und dem persönlichen Einsatz der handelnden Personen, insbesondere der Ärzte, und von exakten - reibungslose Abläufe und einheitliche Qualität gewährleistenden - Spielregeln ab. Hier sei es nur mehr als verständlich, dass für die Stellvertretung nur Personen in Frage kommen würden, die der auftraggebenden Krankenanstalt und dem sich vertreten lassenden Nachtdienstarzt als fachlich kompetent und dem organisatorischen Gefüge der Krankenanstalt förderlich erscheinen bzw. sich förderlich erwiesen hätten.
Nutzung der Unternehmensstruktur und der Betriebsmittel:
An Betriebsmitteln stelle der Nachtdienstarzt, wenn überhaupt, nur seine eigene Arbeitskleidung zur Verfügung, alle anderen Betriebsmitteln und die gesamte unternehmerische Infrastruktur würden von der beschäftigenden Einrichtung gestellt werden. Die Tatsache, dass dem Nachtdienstarzt Betriebsmittel für die ärztliche Tätigkeit sowie Pflegepersonal, das der Krankenanstalt dienstrechtlich unterstellt sei, kostenlos zur Verfügung gestellt worden seien, würde einen echten Dienstvertrag nicht zu indizieren vermögen. Denn es sei die gesetzliche Verpflichtung der Krankenanstalten, für die erforderliche medizinische Versorgung der Patienten zu sorgen und die notwendigen Einrichtungen bereit zu stellen. Der Nutzung der vorhandenen Mittel könne daher keine wesentliche Indizwirkung für die Frage der Abgrenzung des Werkvertrages zum echten Arbeitsvertrag zukommen. Dass die vorhandene Ausstattung für alle in der Krankenanstalt tätigen Ärzte – freiberufliche Belegsärzte als auch im einem echten Dienstverhältnis stehende Ärzte - zur Verfügung stehen würde, ergebe sich geradezu zwangsläufig (vgl. Urteil OGH vom 10.07.2008, 80bA55/07g).
Aus den mit den Nachtdienstärzten geschlossenen Verträgen ergebe sich, dass die Nachtdienstärzte den Zeitpunkt ihrer Arbeitsleistung unabhängig von der Krankenanstaltsleitung festlegen hätten können, mittels Pauschal- bzw. Stundenhonorar nach der tatsächlich erbrachten Leistung entlohnt worden seien und sich bei Verhinderung im eigenen Namen vertreten lassen hätten können. Die Nachtdienstärzte hätten auch ausdrücklich zur Kenntnis genommen, aus ihrer Tätigkeit keine über den Vertragstext hinausreichenden Ansprüche stellen zu können. Es liege keine Abweichung der gelebten Vertragsbeziehung vom schriftlich Vereinbarten vor. Insgesamt würden daher keine wesentlichen Anhaltspunkte für das Bestehen persönlicher Abhängigkeit in dem für ein echtes Dienstverhältnis erforderlichen Ausmaß vorliegen.
Das Finanzamt legte die Beschwerden an die damals zuständige Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung ohne Erlassung von Beschwerdevorentscheidungen vor. Im Vorlagebericht wurde zur Beschwerdeschrift keine Stellungnahme abgegeben.
Im Beschwerdeakt befindet sich eine Niederschrift mit einer Ärztin, die derartige Nachdienste gleistet hat. Darin wird festgehalten, dass sie seit Februar 2009 im Sanatorium „Nachtdienste auf Honorarbasis“ machen würde. Der Nachtdienst beginne um 15:30 Uhr und ende um 07:00 Uhr. Sie gehe ins Dienstzimmer, wo sie sich mit den Kollegen treffen und besprechen würde, um über die Patienten Bescheid zu wissen, usw. Die Arbeitskleidung werde vom Sanatorium zur Verfügung gestellt und auch dort gewaschen. Es werde übergangslos vom Hausarzt auf den Nachdienstarzt übergeben. Im Prinzip gebe es keinen Unterschied im Arbeitsbereich des „Hausarztes“ und des „Nachtdienstarztes“ von der Stationsarbeit. Der einzige Unterschied sei jener, dass der „Hausarzt“ tagsüber auch im OP tätig sei, da diese zu zweit seien und in der Nacht nur ein Arzt anwesend sei. Die in der Nacht anwesenden Schwestern und Pflegehelfer seien Angestellte des Sanatoriums. In der Nacht sei sie ganz alleine. Wenn ein Problem mit einem Patienten auftreten würde, müsse sie mit dem behandelnden „Belegarzt“ Rücksprache halten. Kleine Entscheidungen, wie Schmerztherapie, könne sie selber treffen, bei größeren halte sie vorerst telefonisch mit dem zuständigen Arzt Rücksprache, welcher ihr dann entsprechende Anweisungen geben würde.
Die Diensteinteilung erfolge so, dass sich alle Nachtdienstärzte alle drei Monate am Abend treffen würden und sich die Nachtdienste für die nächsten drei Monate auf einem Kalender einteilen würden, welcher in der Aufnahme abgegeben werde und daraufhin eine Liste erstellt und ausgehängt werde. Sollte sie einmal verhindert sein, müsse sie sich um einen Ersatz kümmern, welcher natürlich nur aus diesem „Pool“ stammen dürfe. Sie hätten im Dienstzimmer eine Liste, wo eingetragen werde, an welchen Tagen sie gearbeitet hätten, vom 21. bis zum 20. des Folgemonats. Diese Liste werde bei einer Bediensteten der Beschwerdeführerin abgegeben, welche die Honorarnote erstellen würde. Die Abrechnung erfolge anhand eines Fixbetrages pro Nacht sowie eines Fixbetrages für jede Zwischendienststunde (15:30 bis 20:00 Uhr).
Weiters befindet sich im Beschwerdeakt ein mit einer anderen Ärztin abgeschlossener "Freier Dienstvertrag. Die Angaben der Ärztin laut Niederschrift stimmen mit dem Inhalt dieses Dienstvertrages überein. Unter anderem wurde darin ausgeführt, dass das Vertragsverhältnis ein freies Dienstverhältnis darstellen würde. Der Arzt sei Dr. med. mit jus practicandi und hauptberuflich an einer anderen Krankenanstalt angestellt. Nebenberuflich verpflichte er sich, Nachtdienste als Hausarzt bei der Beschwerdeführerin durchzuführen. Der Arzt verpflichte sich, im Bedarfsfall mindestens sechs Nachtdienste pro Kalendermonat zu leisten, davon zumindest einen Nachtdienst an einem Wochenende oder an einem Feiertag. Anzahl und Zeitpunkt lege der Arzt gemeinsam mit den übrigen Nachtdienstärzten fest. Der Arzt könne sich von anderen Ärzten, vorzugsweise solchen, die bereits in einem Vertragsverhältnis zur Beschwerdeführerin stehen würden, jederzeit vertreten zulassen. Die Beschwerdeführerin sei berechtigt, einzelne namentlich genannte Ärzte als Ersatz nicht zu akzeptieren. Der Nachtdienst beginne jeweils um 20:00 Uhr und ende um 07:00 Uhr des Folgetages. Eine Änderung der Dienstbeginn- und Dienstendezeiten durch die Beschwerdeführerin aus betrieblichen Gründen bleibe vorbehalten. Der Arzt übe seine Tätigkeit weisungsfrei und auf eigene Verantwortung aus. Soweit medizinisch zu verantworten, sei den Wünschen der Belegärzte zu entsprechen. Das medizinische und nichtmedizinische Personal sei bei seiner Tätigkeit zu überwachen. Als Vergütung werde pro Nachtdienst ein Betrag von 170 Euro vereinbart. Alle vor 20:00 Uhr bzw. nach 07:00 Uhr geleisteten Stunden würden als sog. Zwischendienststunden mit einem Betrag von 17 Euro, an Sonn- und Feiertagen mit 34 Euro pro Stunde vergütet. Die Vergütungen würden am Monatsende im Nachhinein auf das vom Arzt bekannt gegebene Konto überwiesen. Der Arzt erhalte sonst keinerlei Vergütungen oder Spesenersätze. Sämtliche Kosten, die im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit entstehen würden, hätte der Arzt aus eigenem zu tragen. Unter dem Punkt „Versicherungspflicht“ wird ausgeführt, dass die vereinbarte Tätigkeit nicht in persönlicher Abhängigkeit, sondern frei von persönlichen arbeitsbezogenen Verhalten betreffenden Weisungen verrichtet werden würde. Das Arbeitsverhältnis unterliege nicht dem Angestelltengesetz. Nach Beendigung habe der Arzt keinen Anspruch auf Urlaubs- oder Kündigungsentschädigung. Der Arzt sei angestellter Arzt und unterliege der Pflichtversicherung. Eine Versicherungspflicht gemäß ASVG bestehe im Sanatorium nicht. Sollte das Vertragsverhältnis der Sozialversicherungspflicht nach dem ASVG unterliegen, verpflichte sich der Arzt, die nunmehr fälligen Sozialversicherungsbeiträge zu refundieren. Neben der Verschwiegenheitspflicht über das Sanatorium, die Patienten, das Personal oder Belegärzte wurde eine zweimonatige Kündigungsfrist zum Monatsletzten vereinbart.
Mit den betroffenen Nachtdienstärzten wurden „freie Dienstverträge“ abgeschlossen, womit zum Ausdruck kommt, dass es sich bei den Beschäftigungsverhältnissen um „freie Dienstverhältnisse“ nach § 4 Abs. 4 ASVG handeln sollte. Der Begriff des "freien Dienstnehmers" ist dem Steuerrecht allerdings fremd. Das hier anzuwendende Einkommensteuergesetz kennt ein freies Dienstverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG nicht, sondern nur ein "Dienstverhältnis" (vgl. § 47 Abs. 2 EStG 1988), dem Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit im Sinne des § 25 EStG entspringen.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass für die Beantwortung der Frage, ob ein Dienstverhältnis besteht, es auch nicht auf die von den Vertragsparteien gewählte Bezeichnung (Dienstvertrag, freier Dienstvertrag, Werkvertrag, etc.) ankommt. Es genügt, wenn die ausgeübte Tätigkeit in ihrer äußeren Erscheinungsform dem "Tatbild" des § 47 Abs. 2 EStG 1988 entspricht (VwGH 23.3.1983, 82/13/0063). Die Bezeichnung der gegenständlichen vertraglichen Vereinbarungen als "freier Dienstvertrag" hat somit auf die Beurteilung des Beschäftigungsverhältnisses keine Bedeutung.
Die Erhebung des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag erfolgt auf Grund von § 122 Abs. 7 und 8 des Wirtschaftskammergesetzes (WKG).
Der Legaldefinition des § 47 Abs. 2 EStG 1988 sind zwei Kriterien zu entnehmen, die für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses sprechen, nämlich die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber und die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers. Diese beiden Merkmale lassen sich nicht eindeutig voneinander abgrenzen und bedingen einander teilweise (vgl. VwGH 19.11.1979, 3508/78). In Fällen, in denen beide Kriterien noch keine klare Abgrenzung zwischen einer selbständig und einer nichtselbständig ausgeübten Tätigkeit ermöglichen, ist nach ständiger Rechtsprechung auf weitere Abgrenzungskriterien (wie etwa auf das Fehlen eines Unternehmerrisikos oder die Befugnis, sich vertreten zu lassen) Bedacht zu nehmen.
Bei den gegenständlich betroffenen Nachtdienstärzten ist bezüglich der Weisungsunterworfenheit die Qualifikation eines Dienstnehmers bzw. der von ihm ausgeübten Tätigkeit in besonderem Maße zu berücksichtigen, da mit steigender Qualifikation in der Regel die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis des Dienstnehmers erweitert wird (vgl. VwGH 11.6.2014, 2012/08/0157).
Wenn die Beschwerdeführerin also vorbringt, dass es den ärztlichen Berufspflichten entspreche, die ärztliche Tätigkeit auch in der Krankenanstalt weisungsfrei und auf eigene Verantwortung auszuüben, so kann sich das bei den gegenständlichen Nachtdienstärzten nur auf die sachliche, rein ärztliche Tätigkeit betreffende Weisungsebene beziehen, da der persönliche Weisungsbereich eindeutig dadurch erkennbar ist, dass, so wie die Beschwerdeführerin ausführt, in einer Krankenanstalt das Leben und die Gesundheit von zahlreichen betreuten Menschen von exakten – reibungslose Abläufe und einheitliche Qualität gewährleistenden - Spielregeln, von einer klaren, hierarchischen Vorgaben folgenden Kooperation der handelnden Personen sowie von einer optimalen Einbettung in die vorgegebenen materiellen und organisatorischen Strukturen abhängt. Dies kann nur so verstanden werden, dass sich die Nachtdienstärzte, so wie auch alle anderen nichtselbständig tätigen Ärzte der Beschwerdeführerin, diesen Vorgaben unterzuordnen haben, was einer nicht unwesentlichen persönlichen Unterordnung in die Unternehmensstruktur der Beschwerdeführerin darstellt. Für eine, wie es die Beschwerdeführerin ausdrückt, „Tätigkeit im freiberuflichen Sinne in Eigenverantwortung“ verbleibt daher nur im fachlichen ärztlichen Bereich Raum. Aber auch hier ist der Handlungsspielraum nach den oben wiedergegebenen Angaben einer Nachtdienstärztin, wonach für eine anzuwendende Therapie grundsätzlich der Belegarzt zu kontaktieren ist, stark eingeschränkt.
Die betroffenen Ärzte haben es keineswegs in der Hand, darüber zu entscheiden, in welchem Ausmaß sie der von der Beschwerdeführerin vorgegebenen Tätigkeit nachgehen. Die Nachtdienstärzte konnten somit beispielsweise nicht darüber entscheiden, wie viele Patienten sie in ihrem Dienst behandeln wollten, sondern im Hinblick auf die Zurverfügungstellung ihrer Arbeitskraft für eine bestimmte Zeit hatten sie darauf keinen Einfluss. Es zeigt sich also, dass die Nachtdienstärzte über den gesamten Bereich ihrer Tätigkeit persönlichen Weisungen ausgesetzt waren. Die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte ärztliche Berufspflicht kann sich daher nur auf die fachliche, aber für die Weisungsgebundenheit im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 nicht entscheidende, Weisungsfreiheit beziehen. Im Übrigen wird die Möglichkeit der Ausübung ärztlicher Tätigkeit im Rahmen einer nichtselbständigen Tätigkeit in Krankenanstalten auch unter Berücksichtigung der ärztlichen Berufspflichten nicht angezweifelt (vgl. VwGH 18.8.2015, 2013/08/0121).
Die Beschwerdeführerin geht selbst davon aus, dass in Krankenanstalten, in denen die Arbeitsleistung an oder für Patienten in einem auf gesetzlicher Grundlage höchst durchstrukturierten und vielfach qualitätsgesicherten organisatorischen Gefüge erbracht wird, die Eingliederung in das organisatorische Gefüge des beschäftigenden Betriebes notwendig ist. Hinzu kommt, dass die betroffenen Ärzte die Dienstzeiten im Einvernehmen mit der Krankenanstalt festgesetzt haben, somit zu bestimmten Zeiten für eine von vorne herein bestimmte Dauer an einem ganz konkreten Ort die von der Beschwerdeführerin vorgegebenen Tätigkeiten durchzuführen hatten.
Wenngleich die Nachtdienstärzte in ihrer Zeiteinteilung hinsichtlich der zu übernehmenden Nachtdienste völlig autonom waren und untereinander ohne aktives Mitwirken der Beschwerdeführerin verteilt wurden, spricht dies nicht gegen eine Eingliederung in den geschäftlichen Organismus bzw. ein persönliches Weisungsrecht der Beschwerdeführerin. Aufgrund der Übergabe eines quartalsmäßig provisorischen Dienstplans zur Information an die Beschwerdeführerin ist gewährleistet, dass die gesetzlich vorgeschriebenen Erfordernisse im Hinblick auf die Betreuung von Patienten in der Nacht eingehalten werden. Ebenso übt die Beschwerdeführerin gegenüber den Nachtdienstärzten dadurch eine Art persönliche Kontrollfunktion im Sinne einer persönlichen Weisung aus.
Auch schuldeten die Nachdienstärzte für eine von vorneherein festgelegte Zeit ihre Anwesenheit in den Betriebseinrichtungen der Beschwerdeführerin und waren dadurch, dass ihnen Dienstbeginn und Dienstende vorgegeben waren, in die von der Beschwerdeführerin bestimmte Ablauforganisation am Ort der Arbeitserbringung eingegliedert. Sie hatten damit nicht die Möglichkeit, den vorgegebenen Ablauf der Arbeit jederzeit selbständig zu regeln bzw. abzuändern (vgl. VwGH 17.10.2012, 2009/08/0188).
Den Nachtdienstärzten wurden alle Betriebsmittel und die gesamte unternehmerische Infrastruktur ebenso wie auch dem der Beschwerdeführerin dienstrechtlich unterstellten Pflege- und Hilfspersonal von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt. Auch wenn es die gesetzliche Verpflichtung der Beschwerdeführerin als Krankenanstalt ist, für die erforderliche Versorgung der Patienten zu sorgen und die notwendigen Einrichtungen bereit zu stellen, ändert das nichts daran, dass dieser Umstand ein schwerwiegendes Indiz für die Eingliederung der betroffenen Nachdienstärzte in die betriebliche Struktur der Beschwerdeführerin darstellt. Nachdem die Bereitstellung entsprechend ausgestatteter Arbeitsplätze für das Bestehen einer organisatorischen Eingliederung der Mitarbeiter in den Betrieb der Beschwerdeführerin spricht (vgl. VwGH 22.3.2010, 2009/15/0200) ist von der Eingliederung der betroffenen Nachtdienstärzte auszugehen.
Wenn die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang anspricht, dass die vorhandene Ausstattung auch den freiberuflichen Belegärzten zur Verfügung stehen würde, ist darauf hinzuweisen, dass diese Ärzte nicht von der Beschwerdeführerin beauftragt werden, in irgendeiner Wiese für sie tätig zu sein. Auch haben es die Belegärzte in der Hand, wann, wo und mit welchen Patienten sie die Dienste der Beschwerdeführerin, für die die Patienten bzw. deren Versicherungen ein Nutzungsentgelt zu entrichten haben, in Anspruch nehmen. Es kann daher bei den Belegärzten in der Regel weder von der Eingliederung in den geschäftlichen Organismus noch von einer persönlichen oder auch sachlichen Weisungsunterworfenheit gegenüber der Beschwerdeführerin gesprochen werden.
Die Beschwerdeführerin sieht in der gelebten Berechtigung der Nachtdienstärzte, sich in Ausübung der Tätigkeit von anderen ebenso qualifizierten Personen vertreten zu lassen, den Ausschluss der persönlichen Abhängigkeit wegen der dadurch fehlenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Verpflichteten. Dem ist entgegenzuhalten, dass von einem uneingeschränkten generellen Vertretungsrecht im Sinne einer selbständigen Tätigkeit in diesem Zusammenhang nicht gesprochen werden kann, da wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, nur Personen in Frage kommen, die der auftraggebenden Krankenanstalt und dem sich vertreten lassenden Nachtdienstarzt als fachlich kompetent und dem organisatorischen Gefüge der Krankenanstalt förderlich erscheinen bzw. sich förderlich erwiesen haben. Dies zeugt davon, dass eine Vertretung eines bereits eingeteilten Nachtdienstarztes nur mit Einverständnis bzw. Rücksprache der Beschwerdeführerin möglich ist und der sich vertreten lassende Nachtdienstarzt auf die Erfordernisse der Beschwerdeführerin als Krankenanstalt und nicht auf seine eigenen Bedürfnisse Rücksicht zu nehmen hat. Damit ist es dem Nachtdienstarzt nicht möglich jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte (Hilfskräfte, Subunternehmer) zu überbinden, sondern hat grundsätzlich die von ihm versprochene Leistung höchstpersönlich zu erbringen. Die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen stellt kein generelles Vertretungsrecht dar (vgl. VwGH 31.7.2014, 2012/08/0253).
Damit schuldeten die Nachtdienstärzte aber - für eine nichtselbständige Tätigkeit typisch – ihre Arbeitskraft. Die für eine selbständige Tätigkeit typische Herstellung eines Werkes ist bei der Tätigkeit der Nachdienstärzte in keiner Weise zu erkennen.
Zum Unternehmerrisiko macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Nachtdienstärzte mittels Pauschal- bzw. Stundenhonorar nach der tatsächlich erbrachten Leistung entlohnt worden seien. Das für eine selbständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko besteht jedoch darin, dass der Leistungserbringer die Möglichkeit hat, im Rahmen seiner Tätigkeit sowohl die Einnahmen als auch die Ausgaben maßgeblich zu beeinflussen und solcherart den finanziellen Erfolg seiner Tätigkeit weitgehend zu gestalten. Die Bezahlung nach geleisteter Arbeitszeit begründet aber kein einnahmenseitiges Unternehmerrisiko (vgl. VwGH vom 22.3.2010, 2009/15/0200). Das Vorliegen eines ausgabenseitigen Unternehmerrisikos wurde nicht vorgebracht, sondern darauf hingewiesen, dass der Nachtdienstarzt an Betriebsmitteln, wenn überhaupt, nur seine eigene Arbeitskleidung zur Verfügung stellt, alle anderen Betriebsmittel und die gesamte unternehmerische Infrastruktur von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt worden seien.
In dem in der Beschwerdeschrift zitierten Erkenntnis des OGH vom 10.7.2008, 8ObA55/07g, wird bezüglich des von der Beschwerdeführerin mit den Nachtdienstärzten abgeschlossenen "Freien Dienstverträgen" ausgeführt, dass im Gegensatz zum echten Arbeitsvertrag der „freie Arbeitsvertrag", der zur Arbeit ohne persönliche Abhängigkeit weitgehend selbständig und frei von Beschränkungen des persönlichen Verhaltens verpflichtet (Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht [2006] 36 f), stehen würde. Für den freien Dienstvertrag ist die Möglichkeit charakteristisch, den Ablauf der Arbeit selbst zu gestalten, also ohne Bindung an bestimmte Arbeitszeiten und an jene Weisungen, die für den Arbeitsvertrag prägend sind, und die selbst gewählte Gestaltung auch jederzeit wieder zu ändern (8 ObA 240/95 = DRdA 1996/24, 303 [Mazal]: Rebhahn aaO Rz 128 mwN; SZ 70/52). Dies trifft nach den vorangegangen Ausführungen in keiner Weise auf die betroffenen Nachtdienstärzte zu. Im Übrigen beurteilte der OGH das darin betroffenen Beschäftigungsverhältnis nicht aus einkommensteuer- sondern aus arbeitsrechtlicher Sicht.
Maßgebend für die Beurteilung einer Leistungsbeziehung als Dienstverhältnis ist stets das Gesamtbild der vereinbarten Tätigkeit, wobei auch der im Wirtschaftsleben üblichen Gestaltungsweise Gewicht beizumessen ist (VwGH 1.12.1992, 88/14/0115). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Umstände, die für eine Unselbständigkeit der Tätigkeit der betreffenden Nachtdienstärzte sprechen, weitaus überwiegen, sodass die angefochtenen Bescheide im Ergebnis der anzuwendenden Rechtslage entsprechen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu den laut Beschwerdeschrift angefochtenen Bescheiden über die Vorschreibung von Säumniszuschlägen ist aus den vorgelegten Akten bzw. auch aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts zu ersehen, wonach die gesetzlichen Voraussetzungen der Verhängung von ersten Säumniszuschlägen nach der zwingenden Bestimmung des § 217 BAO im Ausmaß von 2% der nicht zeitgerecht entrichteten Abgabenbeträge (hier Lohnsteuer und Dienstgeberbeitrag) nicht erfüllt wären und die Festsetzung der Säumniszuschläge nicht zu Recht erfolgt wäre. Es verbleibt darauf hinzuweisen, dass gemäß § 217 Abs. 8 BAO im Fall der nachträglichen Herabsetzung der Abgabenschuld die Berechnung der Säumniszuschläge ohnehin unter rückwirkender Berücksichtigung des Herabsetzungsbetrages zu erfolgen hat. Es waren daher auch die Beschwerden betreffend die Vorschreibung der Säumniszuschläge abzuweisen.
Nachdem die Beschwerde insoweit keine für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen aufwirft, denen im Sinne der zitierten Bestimmungen grundsätzliche Bedeutung zukäme und von der Rechtsprechung nicht abgewichen wurde, war unter Hinweis auf die zitierte eindeutige und einheitliche Rechtsprechung die Unzulässigkeit einer ordentlichen Revision auszusprechen.
VwGH 11.06.2014, 2012/08/0157
VwGH 31.07.2014, 2012/08/0253
ECLI:AT:BFG:2018:RV.2100275.2010
Findok-Nr: 119949.1, aufgenommen am: 08.08.2018 07:05:46, Dokument-ID: f8d3fca0-c5bc-43f8-bde1-560829d604a7, Segment-ID: 3c3d37c9-256d-457d-b717-8cd9587d849c

matches:
§ 4
§ 47
§ 4
OGH
OGH
OGH
§ 4
§ 4
§ 47
§ 25
§ 47
§ 122
§ 47
§ 47
OGH
OGH
§ 217
§ 217


Begründung des Staatsgerichtshofes (inkl. abw. Meinung) | schonleben in Darmstadt – Blog über Politik, Medien-Kultur & Netzwelt
2. Art. 59 Abs. 1 HV lautet:
a) Der Grundstudienbeitrag nach dem Studienbeitragsgesetz ist „Schulgeld“ im Sinne des Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV.
b) Die allgemeine Erhebung des Grundstudienbeitrags durch das Studienbeitragsgesetz ist mit Art. 59 Abs. 1 HV vereinbar. Die Möglichkeit der Schulgeldpflichtigkeit ist unmittelbar in Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV verankert. Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV beinhaltet einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt, der die Entscheidung über die Erhebung einer Zahlung für den Unterricht der Entscheidung des Gesetzgebers überantwortet. Davon hat der Gesetzgeber mit dem Studienbeitragsgesetz ohne Verfassungsverstoß Gebrauch gemacht.
aa) Art. 59 Abs. 1 HV beruht auf einem Verfassungskompromiss bei Zustandekommen der Hessischen Verfassung. Der Regelungsgehalt von Art. 59 HV zählte in der Verfassungsberatenden Landesversammlung zu den heftig umstrittenen Bestimmungen der neuen Verfassung. Während die SPD für eine grundsätzliche und umfassende Unterrichtsgeldfreiheit und Lernmittelfreiheit eintrat, stand die CDU für eine Entgeltlichkeit der Lernmittel und die Erhebung eines Schulgeldes bei höheren Schulen und Universitäten mit der Möglichkeit der Begabtenförderung aus öffentlichen Mitteln.
Art. 59 Abs. 1 HV in seiner heutigen Fassung ist das Ergebnis direkter Verhandlungen zwischen SPD und CDU vor der zweiten Lesung des Verfassungsentwurfs und Gegenstand des historischen „großen“ Verfassungskompromisses, der nicht mehr die pauschale Lehr- und Lernmittelfreiheit vorschrieb, sondern die Hochschulen ausdrücklich von der Lernmittelfreiheit ausnahm und in Satz 4 den Gesetzgeber ermächtigte, die Zahlung eines Schulgeldes anzuordnen.
bb) Der personale Geltungsbereich der Unterrichtsgeldfreiheit unterlag in der Vergangenheit zahlreichen Ausgestaltungen und Konkretisierungen des Gesetzgebers, die nicht dem Gesetzesvorbehalt des Art. 59 Abs. 1 Satz 4 unterfielen. Bald nach Inkrafttreten der Hessischen Verfassung am 1. Dezember 1946 wurde der Staatsgerichtshof mit dem Geltungsbereich von Art. 59 HV befasst und entschied, dass Art. 59 Abs. 1 Satz 1 HV grundlegend und verfassungsunmittelbar die Unentgeltlichkeit des Unterrichts in allen öffentlichen Schulen und Hochschulen regelt.
cc) Der Staatsgerichtshof entschied in ständiger Rechtsprechung, dass Art. 59 Abs. 1 Satz 1 HV ein soziales Grundrecht und der Ausgestaltung und Konkretisierung durch den Gesetzgeber zugänglich ist. Bereits 1956 hat der Staatsgerichtshof betont, dass Art. 59 Abs. 1 Satz 1 HV nicht zu den klassischen Grundrechten gehört, die den Grundsatz der Freiheit des Einzelnen vom Staat zu verwirklichen suchen und daher in weitem Umfange allen Menschen zustehen.
Es handelt sich vielmehr um ein soziales Grundrecht, das in viel höherem Maße als die meisten klassischen Grundrechte der Differenzierung zugänglich ist. Solche Grundrechte sind danach „einschränkend zu interpretieren, um dem gewöhnlichen Gesetzgeber bei der Ausgestaltung, die immer von wechselnden Umständen abhängig sein wird, nicht über Gebühr die Hände zu binden.“
dd) Von der Ausgestaltungsermächtigung des Art. 59 Abs. 1 Satz 1 HV ist Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV zu unterscheiden. Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV enthält einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt. Dem Gesetzgeber wird die Möglichkeit eröffnet, ein angemessenes Schulgeld anzuordnen, wenn die wirtschaftliche Lage des Schülers, seiner Eltern oder der sonst Unterhaltspflichtigen es gestattet. Im Geltungsumfang einer solchen gesetzlichen Anordnung ist die verfassungsunmittelbar geltende Unterrichtsgeldfreiheit des Art. 59 Abs. 1 Satz 1 HV eingeschränkt.
Der Staatsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung den eigenständigen Regelungsgehalt des Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV betont und bereits 1976 entschieden, dass zwischen Art. 59 Abs. 1 Satz 1 HV und Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV kein Regel-Ausnahme-Verhältnis besteht (Urteil vom 01.12.1976, a.a.O., S. 114). Daran wird festgehalten. Art. 59 Abs. 1 HV enthält damit auch kein Regel- Ausnahme-Verhältnis dergestalt, dass infolge der Garantie der Unentgeltlichkeit in Art. 59 Abs. 1 Satz 1 HV stets eine Gruppe von Studierenden von einer Abgabenpflicht ausgenommen bleiben müsste. Eine generelle Unentgeltlichkeit des Schulbesuchs wurde aufgrund des Verfassungskompromisses gerade nicht angeordnet.
Unter den Voraussetzungen des Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV darf ein Schulgeld erhoben werden. Weitergehende Vorgaben sind Art. 59 Abs. 1 HV nicht zu entnehmen. Art. 59 Abs. 1 HV enthält keine Garantie der Unentgeltlichkeit des Hochschulstudiums und damit auch kein Verbot allgemeiner Studienbeiträge.
Nicht Unentgeltlichkeit als solche ist die in Art. 59 Abs. 1 HV zum Ausdruck kommende objektiv-rechtliche Wertentscheidung, sondern Bildungschancengleichheit, unabhängig von der wirtschaftlichen Situation des Studierenden oder Studienbewerbers. Bei der Entstehung der Hessischen Verfassung wurde der Erziehung der Jugend besondere Bedeutung beigemessen. Leitlinie für die Ausgestaltung des Bildungswesens war danach eine Verbesserung der Chancengleichheit. Bildung wurde als Mittel zur Herstellung von Gleichberechtigung und Gleichbehandlung gesehen.
Sinn und Zweck der Regelung in Art. 59 Abs. 1 Satz 1 HV liegen darin, jedem ohne Rücksicht auf seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse eine akademische Ausbildung zu ermöglichen. Durch die Erhebung von Kosten soll niemand vom Studium abgehalten werden. Dem „Tüchtigen“, d.h. dem im Sinne von Art. 59 Abs. 2 HV Geeigneten, soll „freie Bahn“ vermittelt werden (so ausdrücklich StGH, Urteil vom 11.05.1956 – P.St. 191 –, StAnz. 1956, S. 552 [554]). Auch dem sozial Schwächeren soll eine akademische Ausbildung nicht deshalb verschlossen sein, weil er die Mittel für das Unterrichtsgeld nicht aufbringen kann (StGH, Urteil vom 01.12.1976 – P.St. 812 –, StAnz. 1977, S. 110 [115]).
Leitlinie für die Auslegung des Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV ist entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht etwa eine Entscheidung des Verfassungsgebers für die generelle Unentgeltlichkeit des Zugangs zu öffentlichen Schulen und Hochschulen. Dies wird durch die Ermächtigung in Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV gerade ausgeschlossen, die dem Gesetzgeber die Anordnung der Zahlung eines angemessenen Schulgeldes allein unter der Voraussetzung ermöglicht, dass es die wirtschaftliche Lage des Schülers, seiner Eltern oder der sonst Unterhaltspflichtigen gestattet.
ee) Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist dem Gesetzgeber die Einführung einer allgemeinen flächendeckenden Grundstudienbeitragspflicht nicht deshalb verwehrt, weil kein beitragsfreier Bereich verbleibt. Denn dies schreibt Art. 59 Abs. 1 HV nicht zwingend vor.
ff) Die Erhebung allgemeiner Studienbeiträge verstößt auch nicht deshalb gegen die Hessische Verfassung, weil die Erhebung nicht von einer individuellen Feststellung der wirtschaftlichen Lage der Studierenden abhängig gemacht wird, sondern den Studierenden ein bonitätsunabhängiger Darlehensanspruch zur Finanzierung des Studienbeitrags gewährt wird.
Indem Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV die Anordnung eines Schulgeldes erlaubt, „wenn die wirtschaftliche Lage des Schülers, seiner Eltern oder der sonst Unterhaltspflichtigen es gestattet“, wird allein auf die Fähigkeit zur Zahlung des Schulgeldes zur Zeit der Ausbildung abgestellt. Maßgeblich ist, dass dem Studierenden der Zugang zu dem Studium nicht deshalb verwehrt ist, weil er das Schulgeld nicht zahlen kann.
Durch die Verwendung des Wortes „gestattet“ setzt Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV die Anordnung der Zahlung eines Schulgeldes und die wirtschaftliche Lage des Pflichtigen in Beziehung zueinander und bringt sie in ein Abhängigkeitsverhältnis: Eine hinreichende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist Voraussetzung dafür, dass die Zahlung eines Schulgeldes überhaupt angeordnet werden darf. Die Hessische Verfassung macht keine Vorgaben, unter welchen Voraussetzungen ein Fall vorliegt, der im Hinblick auf die wirtschaftliche Lage die Erhebung eines Schulgeldes rechtfertigt. Eine Aussage darüber, wie die wirtschaftliche Lage der Referenzpersonen im Einzelnen beschaffen sein muss, damit der Gesetzgeber eine Schulgeldpflicht normieren darf, enthält Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV nicht. Ebenso wenig ist dem Wortlaut zu entnehmen, wie die Leistungsfähigkeit, die die Erhebung eines Schulgeldes erlaubt, zu ermitteln ist. Es fehlt auch an jeglicher verfassungsrechtlichen Konkretisierung dahingehend, worauf
sich die erforderliche wirtschaftliche Lage gründen muss. Es ist nicht bestimmt, ob sie auf laufenden Einkünften beruhen muss oder ob auch ein Vermögensbestand ausreichend ist, aus dem der Studierende erst noch liquide Mittel beschaffen muss. Die Verfassung hat dies der
Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers überantwortet.
gg) Die Darlehenslösung des Studienbeitragsgesetzes hält sich im Bereich der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers und ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
Außerdem wird festgestellt:
Die Verzinsung des Studiendarlehens nach § 7 Abs. 1 Satz 2, 4 HStubeiG und die Regelung zur Freistellung von der Verzinsung nach § 7 Abs. 1 Satz 6 HStubeiG unterliegen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
Besonders interessant, weil das durchaus auch bundesweite Bedeutung haben kann, die Argumentation gegen die Umsetzung der von der BRD inkorporierten UN-Norm.
1. Die Normenkontrollanträge haben auch insofern keinen Erfolg, als die Antragsteller einen Verstoß der Studienbeitragspflicht gegen Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 19. Dezember 1966 (UN-Sozialpakt) geltend machen. Die Vorschrift lautet:
(2) Die Vertragsstaaten erkennen an, dass im Hinblick auf die volle Verwirklichung dieses Rechts (…)
Mit Gesetz vom 23. November 1973 (BGBl. II S. 1569) stimmte der Deutsche Bundestag diesem Pakt zu; er trat am 3. Januar 1976 für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft. Durch das Zustimmungsgesetz erlangte der Vertragsinhalt innerstaatliche Geltung mit der Folge, dass die übernommenen Regelungen des völkerrechtlichen Vertrags gemäß Art. 59 Abs. 2 GG zum Bestandteil des positiven Rechts der Bundesrepublik Deutschland im Range eines einfachen Bundesgesetzes geworden sind.
a) Handelt es sich bei dem UN-Sozialpakt somit um einfaches Bundesrecht, stehen seine Regelungen dem Staatsgerichtshof im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht als Prüfungsmaßstab zur Verfügung. Denn der Staatsgerichtshof ist allein zur Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der (Landes-)Gesetze berufen, misst die Vereinbarkeit hessischen Landesrechts somit nicht an jeglichem höherrangigen Rechtssatz, sondern allein an der Hessischen Verfassung.
b) Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass insbesondere der die Unentgeltlichkeit des Hochschulzugangs thematisierende Art. 13 Abs. 1, Abs. 2 lit. c des UN-Sozialpakts als Bundesrecht auch in den Ländern Geltung beansprucht. Denn damit erlangt der durch die Bundesrepublik Deutschland abgeschlossene Vertrag in Hessen keinen Verfassungsrang und wird deshalb auch nicht zum Prüfungsmaßstab im Normenkontrollverfahren vor dem Staatsgerichtshof.
Das Thema mit dem UN-Sozialpakt bleibt also auf dem Tisch.
Abweichende Meinung der Mitglieder des Staatsgerichtshofs Lange, Falk, Giani, Klein und von Plottnitz
Die Mehrheitsentscheidung wird der Hessischen Verfassung nicht gerecht. Insbesondere verkehrt sie Wortlaut und Sinn des für dieses Normenkontrollverfahren zentralen Art. 59 HV geradezu in deren Gegenteil, ohne dass es dafür eine rechtlich vertretbare Begründung gäbe.
1. a) Nach Art. 59 Abs. 1 Satz 1 HV ist ein Hochschulstudium unentgeltlich. Das Hessische Studienbeitragsgesetz verpflichtet hingegen alle Studierenden in allen Studiengängen zur Zahlung eines Studienbeitrags. Eine Beitragsbefreiung ist nur ausnahmsweise vorgesehen. Das ist das Gegenteil der in Art. 59 Abs. 1 Satz 1 HV mit einer im Verfassungsrecht seltenen Eindeutigkeit festgelegten und nur unter den Voraussetzungen des Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV einschränkbaren Unentgeltlichkeit des Hochschulstudiums, die auch vom Hessischen Staatsgerichtshof bisher nie in Frage gestellt worden ist.
b) Die durch das Hessische Studienbeitragsgesetz eingeführte allgemeine Studienbeitragspflicht lässt sich entgegen der Meinung der Mehrheit der Mitglieder des Staatsgerichtshofs nicht auf Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV stützen. Nach Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV kann das Gesetz anordnen, dass ein angemessenes Schulgeld zu zahlen ist, wenn die wirtschaftliche Lage des Schülers, seiner Eltern oder der sonst Unterhaltspflichtigen es gestattet.
aa) Diese Bestimmung erlaubt es nicht, mit der Mehrheitsmeinung die Bedeutung des Art. 59 HV dahingehend zu verkürzen, dass nicht Unentgeltlichkeit des Studiums, sondern Bildungschancengleichheit unabhängig von der wirtschaftlichen Situation des Studierenden oder Studienbewerbers die in Art. 59 Abs. 1 HV zum Ausdruck kommende objektivrechtliche Wertentscheidung sei. Gewiss ist Bildungschancengleichheit der Sinn des Art. 59 Abs. 1 HV, aber die Hessische Verfassung belässt es nicht bei der Setzung eines solchen Ziels, sondern bestimmt auch den Weg, auf dem dieses Ziel zu erreichen ist, und konkretisiert es damit. Art. 59 Abs. 1 Satz 1 und 4 HV besagt nämlich gerade sehr viel genauer als ein allgemein gehaltenes Ziel der Bildungschancengleichheit, dass das Studium unentgeltlich zu sein hat, wenn nicht die wirtschaftliche Lage des Studierenden, seiner Eltern oder der sonst Unterhaltspflichtigen es gestattet, ein angemessenes Studienentgelt zu erheben.
Art. 59 Abs. 1 HV beschränkt sich also nicht darauf, ärmeren Studierwilligen ein Studium zu ermöglichen. Vielmehr soll nach seinem eindeutigen Wortlaut eine durch Abgaben für Schuloder Hochschulbesuch bewirkte finanzielle Belastung wirtschaftlich nicht hinreichend Leistungsfähiger überhaupt vermieden und damit auch verhindert werden, dass Studierende aus Sorge vor einer Verschuldung von der Aufnahme eines Studiums abgehalten werden oder deren Eltern sich „krummlegen“, um ihren Kindern die Verschuldung zu ersparen, der sich Wohlhabendere, welche Studienentgelte mühelos zu tragen vermögen, von vornherein entziehen können.
Wenn eine Verfassungsnorm wie Art. 59 Abs. 1 HV nicht nur ein Ziel, sondern auch den Weg zu diesem Ziel vorgibt, dann ist es unzulässig, sie im Wege der Auslegung auf ihr Ziel zu reduzieren, den in ihr festgelegten Weg zu diesem Ziel aber zu ignorieren und durch einen anderen zu ersetzen.
bb) Aber auch die Auffassung der Mehrheit der Mitglieder des Staatsgerichtshofs, dass sämtliche Studierenden in eine dem Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV genügende wirtschaftliche Lage versetzt worden seien, weil das Studienbeitragsgesetz ihnen die Möglichkeit eröffne, zur Finanzierung der Studienbeiträge Kredite in Form sog. Studiendarlehen aufzunehmen, verkennt die Bedeutung dieser Verfassungsnorm.
Studierende, die weder selbst noch mit Hilfe ihrer Unterhaltspflichtigen Studienbeiträge aus eigenen Mitteln aufbringen können, befinden sich nicht deshalb in einer wirtschaftlichen Lage, die ihnen die Zahlung eines angemessenen Schulgeldes gestattet, weil sie sich dafür verschulden können. Mit dieser wirtschaftlichen Lage meint Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV die Einkommens- und Vermögensverhältnisse von Studierenden oder deren Unterhaltspflichtigen zur Zeit des Schul- oder Hochschulbesuchs. Die Mehrheitsmeinung führt zu dem hiermit ganz unvereinbaren Ergebnis, dass ein völlig mittelloser Studierender allein deshalb, weil er sich für die Aufbringung des Studienbeitrags verschulden und damit seine wirtschaftliche Lage noch weiter verschlechtern kann und muss, als jemand angesehen wird, der im Sinne der Verfassung in einer wirtschaftlichen Lage ist, die ihm die Zahlung eines angemessenen Schulgeldes gestattet. Eine solche Auslegung widerspricht dem klaren Wortlaut, aber auch dem Sinn und Zweck des Art. 59 Abs. 1 HV und lässt sich ebenso wenig aus der Entstehungsgeschichte der Norm rechtfertigen. Sie überschreitet damit die Grenzen einer zulässigen Normauslegung.
Das Argument der Mehrheit, dass die Eröffnung einer Darlehensmöglichkeit die wirtschaftliche Lage des Darlehensberechtigten verbessere, greift zu kurz. Die wirtschaftliche Lage einer Person wird dadurch jedenfalls dann nicht verbessert, wenn diese zur Aufnahme eines solchen Darlehens gezwungen wird. Und das ist genau die Situation derjenigen Studierenden, welche die von ihnen verlangten Studienbeiträge nicht aus eigenen Mitteln oder mit Hilfe ihrer Unterhaltspflichtigen finanzieren können und deshalb auf die Darlehensaufnahme angewiesen sind. Daran, dass die wirtschaftliche Lage einer Person nicht dadurch verbessert wird, dass sie sich verschuldet, kann kein ernsthafter Zweifel bestehen.
Das gilt selbst dann, wenn, wie bei den grundsätzlich allerdings durchaus verzinslichen und rückzahlungsbedürftigen Studiendarlehen nach dem Studienbeitragsgesetz, unter bestimmten Voraussetzungen die Verzinsung erlassen und die Rückzahlung bei Unterschreitung einer bestimmten Einkommenshöhe in der Zukunft gestundet werden kann und die Rückzahlungspflicht, falls sich die finanzielle Situation des Schuldners noch nach Jahrzehnten nicht verbessert hat, sogar erlischt.
Dass Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV nicht auf die Herstellung einer konkreten Zahlungsfähigkeit durch Darlehensgewährung, sondern auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Studierenden oder ihrer Unterhaltspflichtigen zur Zeit des Studiums abstellt, wird durch Art. 59 Abs. 1 Satz 3 HV bestätigt. Danach muss das Gesetz vorsehen, dass für begabte Kinder sozial Schwächergestellter Erziehungsbeihilfen zu leisten sind. Auch der Begriff „sozial Schwächergestellte“ bezieht sich ersichtlich auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und jemand fällt nicht dadurch aus dem Kreis der sozial Schwächergestellten heraus, weil ihm eine (zusätzliche) Verschuldungsmöglichkeit eröffnet wird; im Gegenteil, wenn er von der Verschuldungsmöglichkeit Gebrauch macht – wozu schwächergestellte Studierende nach der eigenen Einschätzung des Gesetzgebers zur Bezahlung der Studienbeiträge gezwungen sind –, verschlechtert und verfestigt sich regelmäßig noch die Lage wirtschaftlicher und sozialer Schwäche, in der er sich zuvor befunden hat. Die Auslegung des Begriffs der „wirtschaftlichen Lage“ in Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV durch die Mehrheit führt zu dem Ergebnis, dass von „Schülern“ nach Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV abweichend von der in Satz 1 der Norm vorgesehenen Unentgeltlichkeit des Unterrichts ein Schulgeld verlangt werden könnte, denen zugleich nach Art. 59 Abs. 1 Satz 3 HV deshalb, weil sie sozial schwächergestellt sind, eine Erziehungsbeihilfe zu leisten ist. Dass der Verfassungsgeber derart widersprüchliche Regelungen hätte treffen wollen, kann nicht unterstellt werden.
Das Hessische Studienbeitragsgesetz stellt in Wirklichkeit überhaupt nicht auf die wirtschaftliche Lage der Studierenden, ihrer Eltern oder der sonst Unterhaltspflichtigen ab, wie Art. 59 Abs. 1 Satz 4 HV es verlangt. Die konkrete wirtschaftliche Lage der Studierenden und ihrer Unterhaltspflichtigen spielt nach dem Hessischen Studienbeitragsgesetz keine Rolle. Das Kind wohlhabendster Eltern ist ebenso studienbeitragspflichtig und hat ebenso Anspruch auf ein Studiendarlehen wie Studierende aus den wirtschaftlich schwächsten Verhältnissen.
c) Nach alledem ist bereits der Kern des Hessischen Studienbeitragsgesetzes, nämlich die Erhebung von Studienbeiträgen unter gleichzeitiger Gewährung eines Anspruchs auf Studiendarlehen, mit der Hessischen Verfassung unvereinbar. Darüber hinaus leiden die Regelungen zur Umsetzung des dem Hessischen Studienbeitragsgesetz zugrunde liegenden Kerns aber unter weiteren Mängeln, die ihrerseits zusätzliche Verfassungsverstöße beinhalten.
2. Solche zusätzlichen Verfassungsverletzungen weist zunächst die Regelung der Verzinsungsbedingungen auf.
Nach § 7 Abs. 1 Satz 2, 4 HStubeiG ist das Studiendarlehen, auf welches Studierende zur Finanzierung des Studienbeitrags grundsätzlich einen Anspruch haben, verzinslich. Studierende, die darauf angewiesen sind, haben also nicht nur das der Höhe ihrer Studienbeiträge entsprechende Darlehen zurückzuzahlen, sondern zusätzlich Zinsen darauf zu entrichten. Diese Zinsen fallen auch für die Zeit an, in welcher die Schuldner der Studiendarlehen mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit einen Anspruch auf Stundung des Rückzahlungsanspruchs haben. Mittellosen Studierenden wird damit das Studium nicht nur nicht erleichtert, sondern sie werden, indem sie nicht nur die Studienbeiträge, sondern auch noch Zinsen zu zahlen haben, sogar unter Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 1 HV gegenüber Studierenden benachteiligt, die die Studienbeiträge ohne Inanspruchnahme eines Darlehens zu zahlen vermögen. Mit dem Normzweck des Art. 59 Abs. 1 HV ist das völlig unvereinbar.
3. Das Studienbeitragsgesetz erfasst auch diejenigen Studierenden, die ihr Studium vor der Verkündung des Gesetzes am 19. Oktober 2006 begonnen haben. Das dürfte die deutliche Mehrheit der gegenwärtig in Hessen Studierenden sein. Die sog. unechte Rückwirkung, die darin liegt, dass das bei deren Studienbeginn noch kostenfreie Studium ab dem Wintersemester 2007/2008 auch für diese Studierenden studienbeitragspflichtig geworden ist, halten wir für einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip der Hessischen Verfassung.
Das Rechtsstaatsprinzip mit den daraus folgenden Grenzen der Rückwirkung von Gesetzen ist nicht allein durch das Grundgesetz, sondern auch durch die Hessische Verfassung gewährleistet. Es verlangt grundsätzlich, schutzwürdiges Vertrauen in ein gesetzlich geregeltes Dauerverhältnis nicht zu enttäuschen. Für Studierende, die ihr Studium vor dem 19. Oktober 2006 aufgenommen haben, bestand keine Veranlassung davon auszugehen, dass ihr kostenfreies Studium im Verlauf seiner Durchführung einer Kostenpflicht unterworfen würde. Im Gegenteil: § 1 des Hessischen Studienguthabengesetzes (StuGuG) vom 18. Dezember 2003 bestimmte ausdrücklich, dass an den Hochschulen des Landes das gebührenfreie Studium bis zum Erwerb eines ersten berufsqualifizierenden Studienabschlusses sowie im Rahmen von konsekutiven Studiengängen eines weiteren berufsqualifizierenden Abschlusses durch Studienguthaben gewährleistet werde.
Die Auffassung der Mehrheit, dass das Vertrauen der Studierenden deshalb weniger schutzbedürftig als eine „langfristige Investitionsentscheidung“ sei, weil Studierende vor Beginn eines jeden Semesters ohnehin entscheiden müssten, ob sie ihr Studium fortsetzen, nimmt einen Studienabbruch weitaus zu leicht und verkennt die damit verbundenen Härten. Wenn die Mehrheit die bereits vor der Verabschiedung des Hessischen Studienbeitragsgesetzes geführten Diskussionen um die Einführung von Studiengebühren oder Studienbeiträgen als vertrauensschutzmindernd qualifiziert, setzt sie sich in Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, auf die sie sich gleichzeitig beruft.
4. Die aufgezeigten verfassungsrechtlichen Anforderungen, denen das Hessische Studienbeitragsgesetz weder in seiner Grundkonzeption noch in deren Umsetzung genügt, bedeuten selbstverständlich keine Lähmung des politischen Entscheidungsprozesses. Dem Land stand und steht der durch Art. 59 Abs.1 Satz 4 HV ausdrücklich eröffnete Weg frei, Studienentgelte allein von denen zu erheben, deren wirtschaftliche Lage es gestattet. Wenn das Land sich aber nicht in diesen von der Verfassung gezogenen Grenzen halten will, dann hat es die Möglichkeit, Art. 59 HV zu ändern. Eine solche Verfassungsänderung setzt nach Art. 123 Abs. 2 HV allerdings voraus, dass der Landtag sie mit mehr als der Hälfte der gesetzlichen Zahl seiner Mitglieder beschließt und das Volk mit der Mehrheit der Abstimmenden zustimmt. Scheut der Gesetzgeber den Versuch einer Verfassungsänderung, deren es zur Verwirklichung seiner politischen Ziele bedarf, etwa weil die nach Art. 123 Abs. 2 HV dafür erforderliche Zustimmung des Volkes ihm zweifelhaft erscheint, so gibt es keine Alternative zu seiner Grundpflicht, sich an die Verfassung zu halten. Sie hat er mit dem Studienbeitragsgesetz verletzt.
Unterzeichner der abweichenden Meinung:
Präsident des Staatsgerichtshofs Universitätsprofessor Dr. Klaus Lange – Professor für Öffentliches Recht und Verwaltungslehre am Fachbereich Rechtswissenschaft der Justus-Liebig-Universität Gießen
Georg D. Falk – Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht, Dozent an der Philipps-Universität Marburg
Paul Leo Giani – Rechtsanwalt (SPD)
Dr. Harald Klein – Präsident des Hessischen Landessozialgerichts
Rupert von Plottnitz – Rechtsanwalt, Staatsminister a.D.
Quelle: Urteil zum Normenkontrollverfahren vom 11.06.2008
Previous PostWer hat uns verraten? (2)Next PostNoch ist Polen nicht verloren


text:
Diese Datenschutzinformation gilt für die Datenverarbeitung auf der Webseite www.skidorf.info durch den Verantwortlichen:
Faschina 51
6733 Faschina Fontanella
Telefon:+43 5510 303
Fax:+43 5510 3037
E-Mail: info@roessle.info
II. Verarbeitung personenbezogener Daten und Zwecke der Verarbeitung
Sie können die Webseite aufrufen, ohne Angaben zu Ihrer Identität angeben zu müssen. Der auf Ihrem Endgerät eingesetzte Browser sendet jedoch automatisch Informationen an den Server unserer Webseite (z.B. das Betriebssystem Ihres Rechners und der von Ihnen verwendete Browser, ihre IP-Nummer, Name und die URL der abgerufenen Datei, Datum und Uhrzeit des Zugriffs, die Website, von der aus der Zugriff erfolgte).
Diese Daten werden temporär in einem sog. Logfile gespeichert und nach 14 Tagen automatisch gelöscht. Die Verarbeitung der Daten erfolgt zu technischen und administrativen Zwecken des Verbindungsaufbaus und –stabilität, um die Sicherheit und Funktionsfähigkeit unserer Webseite zu gewährleisten und um etwaige rechtswidrige Angriffe hierauf notfalls verfolgen zu können.
Die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der IP-Adresse ist Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO. Unser berechtigtes Interesse folgt aus dem erwähnten Sicherheitsinteresse und der Erforderlichkeit einer störungsfreien Bereitstellung unserer Webseite.
b) Bei Benutzung auf unserer Plattform
Sie können auf unserer Plattform Angebote von Ferienhäusern , Ferienwohnungen und Hotels durchsuchen und ggf. direkt entsprechende Buchungsanfragen an den jeweiligen Vermieter stellen. Weiterhin ist es möglich, Gruppenanfragen zu stellen.
c) Bei dem Senden einer Anfrage an einen Vermieter
Wenn Sie sich für eine Ferienwohnung oder ein Ferienhaus interessieren, können Sie unser Anfrageformular nutzen, um Kontakt mit dem Vermieter aufzunehmen. Folgende Pflichtangaben sind hierbei zu tätigen:
Sie haben zudem die Möglichkeit zur freiwilligen Angabe weiterer Informationen und Sie können Fragen an den Vermieter stellen.
Sämtliche von Ihnen angegebenen Informationen werden zum Zwecke der Kontaktanfrage an den Vermieter weitergeleitet. Dieser wird die Informationen nutzen, um Ihre Anfrage zu prüfen und sich bei Ihnen zurückzumelden.
Die Verarbeitung erfolgt auf Ihre Anfrage hin und ist nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b) DSGVO zu den vorgenannten Zwecken für die Erfüllung des Vertrags oder vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich.
d) Gruppenanfragen
Sie können an eine von Ihnen bestimmte Gruppe (z.B. alle Betriebe) eine Abfrage stellen, die wir dann an alle Betriebe in der entsprechenden Gruppe von uns weitergeleitet werden. Die Pflichtangaben entsprechen denen einer Anfrage wie unter c).
Die Erhebung dieser Daten erfolgt, um Kenntnis zu haben, von wem eine Anfrage stammt und um sie bestmöglich beantworten zu können. Die Datenverarbeitung erfolgt auf Ihre Anfrage hin und nur soweit sie im Rahmen der Beantwortung einer Kontaktanfrage zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b) DSGVO oder zur Wahrung berechtigter Interessen von uns oder Dritten gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO erforderlich ist.
III. Übermittlung personenbezogener Daten an Dritte
Soweit dies gesetzlich zulässig ist und nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b) DSGVO für die Abwicklung von Vertragsverhältnissen mit Ihnen oder gem. Art. 6 Abs. 1 lit. f) zur Wahrung unserer Interessen oder der Dritter erforderlich ist, werden in den folgenden Fällen Ihre personenbezogenen Daten an Dritte weitergegeben oder einsehbar:
Wenn Sie Kontakt zu einem Vermieter aufnehmen, übermitteln wir diesem Ihren Vor- und Nachnamen sowie Anrede und E-Mail Adresse sowie alle weiteren von Ihnen gemachten Angaben.
Sie gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DSGVO Ihre ausdrückliche Einwilligung dazu erteilt haben, oder
für den Fall, dass für die Weitergabe nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. c DSGVO eine gesetzliche Verpflichtung besteht, soweit dies gem. Art. 6 Abs. 1 lit f) DSGVO zur Durchsetzung unserer Rechte, insbesondere zur Durchsetzung von Ansprüchen aus einem Vertragsverhältnis mit Ihnen, erforderlich ist.
V. Sie haben das Recht:
VI. Information über Ihr Widerspruchsrecht nach Art. 21 DSGVO
Möchten Sie von Ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch machen, genügt eine E-Mail an info@roessle.info

matches:
Art. 6
Art. 6
Art. 6
Art. 6
Art. 6
Art. 6
Art. 6
Art. 6
Art. 6
Art. 21


text:
9C_565/2013 (29.08.2013)
9C_565/2013 {T�0/2} � � Urteil vom 29. August 2013
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Z�rich vom 31. Mai 2013.
in den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Z�rich vom 31. Mai 2013, mit welchem es die Beschwerde des R.________ gegen die Verf�gungen der IV-Stelle des Kantons Z�rich vom 24. und 25. August 2011 in dem Sinne guthiess, als es die Verf�gung vom 24. August 2011 aufhob und die Sache an die Verwaltung zur�ckwies, damit diese nach weiteren medizinischen Abkl�rungen �ber den Rentenanspruch ab 1. Mai 2007 neu verf�ge,
in die Beschwerde in �ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, mit welcher R.________ beantragen l�sst, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides seien ihm, "allenfalls gest�tzt auf ein einzuholendes medizinisches Gerichtsgutachten", die gesetzlichen Leistungen (Invalidenrente, berufliche Massnahmen) zuzusprechen; zudem sei die IV-Stelle zur Erstattung der Kosten f�r ein von ihm veranlasstes Privatgutachten zu verpflichten,
dass es sich beim angefochtenen kantonalen R�ckweisungsentscheid, entgegen den Vorbringen des Beschwerdef�hrers, nicht um einen Endentscheid, sondern um einen - selbstst�ndig er�ffneten - Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG handelt (BGE 133 V 477 E. 4.2 und 4.3 S. 481 f.; vgl. auch BGE 135 V 148), da das Verfahren nicht abgeschlossen wird und die R�ckweisung auch nicht einzig der Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (vgl. SVR 2008 IV Nr. 39 S. 131, 9C_684/2007 E. 1.1),
dass die Zul�ssigkeit der Beschwerde somit - alternativ - voraussetzt, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeif�hren und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten f�r ein weitl�ufiges Beweisverfahren ersparen w�rde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG),
dass sich die Beschwerde ausschliesslich gegen die vorinstanzliche Feststellung richtet, es fehle an einer psychisch bedingten Einschr�nkung der Arbeitsf�higkeit, w�hrend ein irreparabler Nachteil im dargelegten Sinn weder geltend gemacht wird (zur diesbez�glichen Begr�ndungspflicht: BGE 134 III 426 E. 1.2 in fine mit Hinweisen) noch erkennbar ist (vgl. BGE 133 V 477 E. 5.2.4 S. 484 sowie Urteile 8C_413/2013 vom 15. Juli 2013, 8C_459/2013 vom 9. Juli 2013, 8C_286/2013 vom 4. Juni 2013 und 8C_188/2012 vom 27. M�rz 2012),
dass Art. 93 lit. b BGG ausser Betracht f�llt, weil die Gutheissung der Beschwerde nicht sofort einen Endentscheid herbeif�hren und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten f�r ein weitl�ufiges Beweisverfahren ersparen w�rde,
dass es dem Versicherten frei steht, die erhobene R�ge dereinst mit Beschwerde gegen den Endentscheid geltend zu machen (Art. 93 Abs. 3 BGG), womit ein allf�lliger Nachteil wieder beseitigt werden k�nnte (BGE 133 V 477 E. 5.2.3 S. 484; vgl. auch in BGE 134 V 392 [8C_682/2007] nicht publ. E. 1 und in BGE 133 V 504 [I 126/07] nicht publ. E. 1.2),
dass deshalb im vereinfachten Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b und Abs. 2 BGG auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 BGG der Beschwerdef�hrer kostenpflichtig wird,

matches:
Art. 93
BGE
BGE
in fine
BGE
Art. 93
BGE
BGE
Art. 108
Art. 66


LAG Hessen, 13.05.2014 – 15 Sa 1301/13 › Krau Rechtsanwälte
LAG Hessen, 13.05.2014 – 15 Sa 1301/13
Eine Benachteiligung iSv. § 3 AGG setzt eine weniger günstige Behandlung in einer vergleichbaren Situation vor. Eine vergleichbare Situation erfordert eine objektive Eignung für eine ausgeschriebene Stelle. Zu der objektiven Eignung für die Stelle eines Rechtsanwalts in einer international tätigen Kanzlei kann auch das Erreichen von Mindestnoten in den Examen gehören.
Verlangt eine international tätige Kanzlei berechtigt überdurchschnittliche Examina, so reichen zwei Benotungen mit der Note “befriedigend” nicht aus.
Ausnahmsweise war die Entschädigungsklage auch als rechtsmissbräuchlich anzusehen, weil der Kläger auf seiner eigenen Homepage noch zur Zeit seiner Bewerbung bei der Beklagten den Umgang mit Mandanten und Mandaten in “Anwaltsfabriken” als äußerst schlecht dargestellt hatte.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 4. September 2013 – 9 Ca 1365/13 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Der Kläger beansprucht eine Entschädigung wegen einer Diskriminierung wegen seines Lebensalters.
Die Beklagte ist eine weltweit tätige Anwaltspartnerschaft mit beschränkter Haftung nach dem Recht des Staates A in den Vereinigten Staaten von Amerika. Sie unterhält ausweislich ihres Briefbogens Anwaltsbüros in B., C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R und in S. Mehr als 90% der weltweiten Arbeitnehmer und Partner der Beklagten sind der deutschen Sprache nicht mächtig. In ihrer Partnerschaft existieren drei hierarchische Ebenen. Angestellte Anwälte beginnen ihre Karriere als Associate und können nach circa sieben Berufsjahren zum Partner befördert oder in die Position eines Counsel versetzt werden. Ab dem achten Berufsjahr beschäftigt die Beklagte typischerweise keine Associates mehr.
Sie inserierte in der Neuen Juristischen Wochenschrift vom 17. Januar 2013 eine Stellenanzeige. In dieser heißt es:
„Eröffnen Sie sich eine neue Perspektive als Rechtsanwalt (m/w) in G in einem der Fachbereiche
·	Banking & Finance
·	Employment & Benefits
·	Tax
Wir suchen Berufseinsteiger und Rechtsanwälte mit erster Berufserfahrung. Neben überdurchschnittlichen Examina und hervorragenden Englischkenntnissen verfügen Sie idealerweise über L.L.M. oder Promotion. Wir bieten Ihnen die Möglichkeit, im Team an spannenden Projekten zu arbeiten und kreative Lösungen für unsere Mandanten zu entwickeln. Sie sind interessiert? Dann sprechen Sie uns bitte an.“
Auch die Stellenanzeige enthält in der Fußzeile den Hinweis auf die Partnerschaft nach amerikanischem Recht.
Der 1953 geborene Kläger ist promovierter Rechtsanwalt und betreibt seit 1988 eine Rechtsanwaltskanzlei in T mit den Tätigkeitsschwerpunkten Arbeitsrecht, Arztrecht, Arzthaftungsrecht, Medizinrecht, Erbrecht, Familienrecht, Forderungsbeitreibung, Mietrecht, Straf- und Zivilrecht. Er betreibt eine eigene Homepage. Darauf hieß es auszugsweise (Bl. 188 d.A.):
„Der Beruf – Die Berufung
Viele Anwälte organisieren sich in „Anwaltsfabriken“. In solchen Fabriken sind Sie eine Nummer, die am Fließband behandelt und herumgeschoben wird. Wenn ein Anwalt in eine andere Kanzlei wechselt, die bisher immer Ihre Prozess-Gegner vertreten hat, haben Sie das Nachsehen. Wo bleibt das Vertrauen, das Sie in Ihren Anwalt gesetzt haben?
Als Einzelanwalt bin ich ganz alleine für Sie da. Sie haben immer den gleichen Ansprechpartner. …“
Mit Stand am Tag vor der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer fehlt auf der Homepage des Klägers der erste Absatz. Er hat in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt, er habe diese Änderung vorgenommen.
Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 18. Januar 2013. Das Schreiben hat – soweit für den Rechtsstreit von Bedeutung – folgenden Inhalt:
„……….,
ich bewerbe mich auf Ihre Stellenanzeige. Ich bin seit 1988 hier in T als Rechtsanwalt tätig, jedoch grundsätzlich örtlich ungebunden. Ich habe, wie aus den beigefügten Bewerbungsunterlagen ersichtlich, zwei Prädikatsexamen und bin darüber hinaus promoviert. Sehr gute Englischkenntnisse sind selbstverständlich.
Zu den dem Bewerbungsschreiben beigefügten Unterlagen (Bl. 30 – 41 d.A.) gehört auch das Abiturzeugnis des Klägers (Bl. 32 – 34 d.A.). Aus dem Abiturzeugnis ergibt sich, dass der Kläger vor Beginn der 12. Klasse das Pflichtfach Englisch mit der Note „ausreichend“ abgeschlossen hat. Sein Lebenslauf (Bl. 31 d.A.) und die weiteren Bewerbungsunterlagen lassen nicht erkennen, dass er danach Kontakt mit der englischen Sprache hatte. Die beigefügten Examenszeugnisse aus den Jahren 1979 und 1983 lassen jeweils die Note „befriedigend“ erkennen, nicht hingegen die Punktzahl. Ausweislich der Bescheinigungen des Landesjustizprüfungsamtes U aus den Jahren 1979 und 1983 hat der Kläger beim ersten Staatsexamen mit 7 Punkten den 36. Platz von 175 Kandidaten, die die Prüfung bestanden haben, eingenommen und beim zweiten Staatsexamen mit wiederum 7 Punkten den 141. Platz von 402 Kandidaten, die die Prüfung bestanden haben, eingenommen (Bl. 151, 152 d.A.).
Mit Schreiben vom 28. Januar 2013 sandte die Beklagte die Bewerbungsunterlagen zurück und teilte dem Kläger mit, dass er nicht in die engere Wahl genommen worden sei. Sie begründete dies damit, dass er einige Merkmale des Anforderungsprofils zwar erfülle, andere für sie wichtige Punkte hingegen nicht. Wegen der Einzelheiten und des genauen Inhalts des Schreibens wird auf Blatt 6 der Akten Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 30. Januar 2013 (Bl. 7, 8 d.A.) forderte der Kläger eine Entschädigung in Höhe von € 10.000,00 und Schadenersatz in Höhe von € 50.000,00 sowie Erstattung seiner Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von € 1.761,08.
Mit Schriftsatz vom 22. Februar 2013, der am 25. Februar 2013 bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangen und der Beklagten am 13. März 2013 zugestellt worden ist, hat er eine im Antrag zu 1. auf Auskunftserteilung wegen der vorgesehenen Jahresvergütung der annoncierten Stelle gerichtete Klage erhoben, die im Antrag zu 2. auf Zahlung gemäß Auskunft gerichtet war. Nachdem die Beklagte die Anlage B2 (Bl. 107 – 111 d.A.) zu den Akten gereicht hat, in der das Gehalt eines Associates im 1. Jahr mit € 100.000,00 angegeben ist, haben die Parteien den Rechtsstreit im Antrag zu 1. übereinstimmend für erledigt erklärt (Bl. 215 d.A.).
Gleichlautende Klageverfahren hat der Kläger vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf gegen die Rechtsanwälte V und gegen die Partnergesellschaft Rechtsanwälte W vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingeleitet.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei wegen seines Alters diskriminiert worden. Das ergebe sich daraus, dass die Beklagte Berufseinsteiger und Rechtsanwälte mit erster Berufserfahrung gesucht habe. Er hat gemeint, er habe die geforderten Englischkenntnisse nachgewiesen. Die Reichweite dieser Sprachkenntnisse hätten im Bewerbungsgespräch geklärt werden können und müssen. Er hat behauptet, diese seien aufgrund langjähriger Lebens- und Berufserfahrung auch mit englischen Mandanten völlig ausreichend vorhanden. Er hat behauptet, er verfüge über überdurchschnittliche Examina, denn er habe zu den 20% bzw. 35% besten Examinierten seines jeweiligen Jahrgangs gehört. Er hat auch gemeint, es handele sich bei seinen Examina um so genannte Prädikatsexamina und noch darauf verwiesen, dass zu Zeiten seiner Examina noch eine Notenskala bis maximal 15 Punkte gegolten habe. Er habe auch keinen zweifelhaften Ruf, sondern habe in der Vergangenheit einen Rechteinhaber in Urheberrechtssachen vertreten. Er hat gemeint, wenn das Bewerbungsverfahren diskriminierungsfrei abgelaufen wäre, würde er die Stelle bekommen haben, denn er sei objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet. Er hat die Auffassung vertreten, es bedürften zudem besonders diejenigen Bewerber des Schutzes vor Diskriminierung, die nicht jede Voraussetzung des Anforderungsprofils erfüllten, weil gerade in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen gefordert würden, die nicht zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung seien. Ungleichbehandlungen dürften nur auf die Beschäftigungspolitik, den Arbeitsmarkt und die berufliche Bildung zielen. Als Entschädigungssumme hat er einen Betrag in Höhe von circa € 60.000,00 für angemessen gehalten.
die Beklagte zu verurteilen, ihm Entschädigung nach dem Ermessen des Gerichtes nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14. März 2013 zu zahlen.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe sich nicht ernstlich auf die Annonce beworben. Das ergebe sich bereits daraus, dass er sich unspezifisch beworben habe, obwohl sie vier Stellen aus unterschiedlichen Rechtsgebieten ausgeschrieben habe. Zudem bewerbe er sich regelmäßig in gleichem Zuschnitt auf Stellenanzeigen von Anwaltskanzleien, die er für diskriminierend halte. Er habe deswegen auch eine erhebliche Anzahl an Verfahren vor Gericht geführt. Sie hat gemeint, ein Indiz für die fehlende Ernsthaftigkeit der Bewerbung ergebe sich auch daraus, dass der Kläger seine Stellung als Einzelanwalt auf seiner von ihm betriebenen Homepage als deutlichen Vorteil darstelle und dort benannte „Anwaltsfabriken“ demgegenüber deutlich schlechter darstelle. Dem Kläger sei auch keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung widerfahren. Der Kläger habe sich nicht in einer vergleichbaren Situation wie die anderen Bewerber befunden, denn er habe sich nicht auf eine konkrete Stelle beworben. Außerdem habe das Alter des Klägers bei der Entscheidung, ihn nicht zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, keine Rolle gespielt. Vielmehr habe der Nachweis von den erforderlichen belastbaren Englischkenntnissen gefehlt. Sie hat behauptet, ein weit überwiegender Teil der anfallenden Arbeit werde bei ihr in englischer Sprache abgewickelt. Zudem verfüge der Kläger nicht über zwei mit dem Ergebnis „voll befriedigend“ bestandene Examina. Sie hat gemeint, ihre Anforderung nach mindestens einem derart bestandenen Examen werde aus der Stellenanzeige deutlich. Sie hat gemeint, weil der Kläger behauptet habe, er habe zwei Prädikatsexamina, dann aber zwei Zeugniskopien mit jeweils der Note „befriedigend“ vorgelegt habe – und auch ohne eine Punktzahl dazu anzugeben – habe er mit einer Absage rechnen müssen, weil er damit versucht habe, sie über seine tatsächliche Qualifikation in die Irre zu führen. Außerdem habe sie sich nicht mit der im Internet veröffentlichten Tätigkeit des Klägers als so genannter Abmahnanwalt identifizieren lassen wollen. Die Suche nach „Berufseinsteigern und Rechtsanwälten mit erster Berufserfahrung“ hat sie aufgrund ihrer Unternehmerfreiheit für gerechtfertigt gehalten, weil die für die speziellen und hochkomplexen bei ihr zu bearbeiteten Rechtsmaterien erforderliche Lernfähigkeit typischerweise umso höher sei, je näher der Abstand zum Referendariat sei. Sie benötige auch als Berufseinsteiger weniger hoch vergütete Rechtsanwälte, um die nach Stundensätzen bemessene Tätigkeit in der Vergütungsstruktur ausgewogen abzubilden. Außerdem seien die angebotenen Stellen jeweils mit niedrigen Beträgen budgetiert, so dass insoweit auch nur Anwälte bis zum Ablauf des siebten Berufsjahres in Betracht gekommen seien. Sie hat gemeint, die Besetzung der Stelle eines Associates mit einem Rechtsanwalt, der über erheblich mehr Berufsjahre verfüge, würde den Betriebsfrieden bei ihr gefährdet haben. Sie hat die Auffassung vertreten, die in der Stellenanzeige genannten Kriterien „erste Berufserfahrung“ und „Berufseinsteiger“ seien altersunabhängig. Erste Berufserfahrung hätten auch Bewerber gesammelt, die seit Jahren als Rechtsanwalt tätig seien.
Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhaltes und des weiteren Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 4. September 2013 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 219 – 223 d. A.).
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit vorgenanntem Urteil abgewiesen. Zwar habe der Kläger durch die Beklagte eine ungünstigere Behandlung erfahren, weil ihm bereits im Vorfeld der eigentlichen Besetzungsentscheidung die Chance auf eine Einstellung genommen worden sei, weil die Beklagte ihn nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen habe. Aber der Kläger habe sich nicht in einer vergleichbaren Situation im Sinne des § 3 Abs. 1 AGG befunden. Die Beklagte habe belastbare Englischkenntnisse verlangen dürfen und es sei nicht davon auszugehen, dass der Kläger über derartige für die Tätigkeit zwingend erforderlichen Englischkenntnisse verfüge. Die vom Kläger im Bewerbungsschreiben gewählte Formulierung enthalte keine Begründung. Aufgrund des Abiturzeugnisses könne nicht auf gute Englischkenntnisse geschlossen werden. Der Lebenslauf gebe nur Tätigkeiten in Deutschland wieder. Auf seine Behauptung, seine Englischkenntnisse seien aufgrund langjähriger Lebens- und Berufserfahrung auch mit englischen Mandanten völlig ausreichend, komme es nicht an, denn er habe bereits im Bewerbungsschreiben konkret angeben müssen, wann und wo er sich Englischkenntnisse angeeignet habe. Deswegen habe die Beklagte nicht auf das Vorhandensein belastbarer Englischkenntnisse schließen können. Insoweit sei auch allein sein Bewerbungsschreiben maßgeblich. Das pauschale Bestreiten des Klägers mit Nichtwissen, dass die Beklagte die ausgeschriebenen Stellen mit Rechtsanwälten besetzt habe, sei unbeachtlich, weil nicht hinreichend konkret. Da bereits eine unmittelbare Diskriminierung nicht vorliege, könne dahinstehen, ob eine solche wegen seines Alters erfolgt sei.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 13. Mai 2014 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.
Er meint, zur objektiven Eignung gehöre nur die Fähigkeit die ausgeschriebene Stelle grundsätzlich verrichten zu können. Alles andere gehöre zur individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation und müsse nicht in jeglicher Anforderung erfüllt werden. Mit der Befähigung zum Richteramt und der Zulassung zur Anwaltschaft erfülle er die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle eines Rechtsanwalts. Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass er objektiv nicht geeignet sei. Es sei auch nicht ersichtlich, welche geforderte Art und welches geforderte Maß von Englischkenntnissen dem Urteil zugrunde lägen. Die getroffene Unterscheidung sei willkürlich und unklar. Darauf könne keine angeblich mangelnde Eignung gestützt werden. Er meint, es bleibe unklar, warum die von ihm beim Abitur erzielten und nachgewiesenen Kenntnisse nicht ausreichend sein sollen, insbesondere wenn man die zwischenzeitlich zusätzlich beruflich erworbenen Englischkenntnisse berücksichtige. Er meint, für den Fall, dass seine Englischkenntnisse nicht hinreichend sein sollten, bestünde die Möglichkeit, diese in kurzer Zeit zu vervollkommnen. Ohne diese Möglichkeit könne man ihn nicht als objektiv ungeeignet brandmarken. Er meint zudem, auf Abiturnoten, die älter als 10 Jahre seien, komme es ohnehin nicht an. Außerdem sei 1973 noch nicht annähernd so viel Wert auf Englischkenntnisse gelegt worden, wie heute. Deswegen sei es verdeckte Altersdiskriminierung, wenn bei älteren Bewerbern entscheidender Wert auf Englischzertifikate gelegt werde. Zumal diese erst seit einigen Jahren angeboten würden. Er meint, das Arbeitsgericht habe seinen Vortrag, wonach er seine Englischkenntnisse durch das Abiturzeugnis dokumentiert habe und im Übrigen aufgrund langjähriger Lebens- und Berufserfahrung, auch mit englischen Mandanten, völlig ausreichend vorhanden seien, nicht berücksichtigt. Außerdem lasse das Urteil nicht erkennen, wie er seinen Vortrag konkreter hätte gestalten können, zumal die Beklagte keine Nachweise gefordert habe, sondern die Stellenanzeige nur mitteile, man möge sie als Interessierter ansprechen. Das Urteil lasse auch unberücksichtigt, dass die Beklagte auf ihrer Karriereseite keine Sprachkenntnisse fordere.
Die Beklagte schiebe unzulässig Anforderungsmerkmale nach. Er meint noch, das Arbeitsgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Er könne sehr wohl mit Nichtwissen bestreiten, denn er könne interne Tatsachen der Beklagten nicht konkret Bestreiten. Das Arbeitsgericht habe es auch unterlassen, Ansprüche wegen mittelbarer Diskriminierung zu prüfen.
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 4. September 2013 – 9 Ca 1365/13 – abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an ihn Entschädigung nach dem Ermessen des Gerichtes nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14. März 2013 zu zahlen.
Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung und hält an ihrer Rechtsauffassung fest. Sie meint nach wie vor, nur derjenige könne die auf den ausgeschriebenen Stellen auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten, der über belastbare Kenntnisse der englischen Sprache in Wort und Schrift verfüge. Sie habe das Erfordernis belastbarer Englischkenntnisse auch nicht explizit erwähnen müssen, denn das ergebe sich bereits aus den ausgeschriebenen Stellen.
Wegen des weiteren Vortrages der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründungs- und -erwiderungsschrift sowie den Schriftsatz des Klägers vom 21. Januar 2014 (Bl. 278 – 280 d.A.) Bezug genommen.
Die Berufung des Klägers gegen das am 4. September 2013 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, §§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 516, 518, 519 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG.
I. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durfte die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht bei der Höhe der Entschädigung einen Beurteilungsspielraum ein, weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Erforderlich ist allein, dass der Kläger Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennt und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angibt (vgl. BAG 13. Oktober 2011 – 8 AZR 608/10 – Rn. 16, EzA AGG § 15 Nr. 16). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat unter Bezugnahme auf die Anlage B2 – derentwegen er den ursprünglichen Auskunftsantrag für erledigt erklärt hatte – und seinen zunächst auf Zahlung gemäß Auskunft gerichteten Antrag einen Sachverhalt dargelegt, der dem Gericht die Bestimmung einer Entschädigung ermöglicht, und den Mindestbetrag der angemessenen Entschädigung mit einen Jahresgehalt in Höhe von € 100.000,– beziffert.
II. Ein Anspruch des Klägers auf eine angemessene Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG besteht nicht. Das Arbeitsgericht hat die Klage zutreffend als unbegründet abgewiesen.
1. Der Kläger ist als Bewerber „Beschäftigter“ nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG und fällt in den persönlichen Anwendungsbereich des AGG. Dabei spielt es keine Rolle, ob er für die ausgeschriebene Tätigkeit objektiv geeignet ist (BAG 13. Oktober 2011 – 8 AZR 608/10 – Rn. 18, EzA AGG § 15 Nr. 16). Auch auf die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung kommt es nicht an. Das Fehlen einer solchen würde allenfalls zum Einwand treuwidrigen Verhaltens des Bewerbers führen (BAG 16. Februar 2012 – 8 AZR 697/10 – Rn. 24, EzA AGG § 15 Nr. 17).
2. Die Beklagte ist als „Arbeitgeberin“ passiv legitimiert. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ist Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes, wer „Personen nach Absatz 1“ des § 6 AGG„beschäftigt“. Arbeitgeber eines Bewerbers ist also der, der um Bewerbungen für ein von ihm angestrebtes Beschäftigungsverhältnis gebeten hat (BAG 13. Oktober 2011 – 8 AZR 608/10 – Rn. 19, EzA AGG § 15 Nr. 16).
a) Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung beginnt die Frist mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG). Mit Schreiben vom 28. Januar 2013 hat die Beklagte dem Kläger eine Absage erteilt. Dieser hat am 30. Januar 2013 einen Entschädigungsanspruch schriftlich geltend gemacht. Im Weiteren ist der Beklagten die Klageschrift am 13. März 2013 zugestellt worden. Mangels anderweitigen Sachvortrags der Parteien ist deshalb unter Zugrundelegung der üblichen Postlaufzeiten davon auszugehen, dass die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gewahrt ist.
b) Mit der am 5. Februar 2013 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger den Entschädigungsanspruch auch innerhalb der dreimonatigen Klageerhebungsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG geltend gemacht.
4. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. § 15 Abs. 2 AGG enthält nur eine Rechtsfolgenregelung, für die Anspruchsvoraussetzungen ist auf § 15 Abs. 1 AGG zurückzugreifen (BAG 16. Februar 2012 – 8 AZR 697/10 – Rn. 30, EzA AGG § 15 Nr. 17).
a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn ein Beschäftigter wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes – zu denen auch das Alter zählt – eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die nachteilige Maßnahme muss dabei unmittelbar an das verbotene Merkmal anknüpfen bzw. mit diesem begründet werden.
Vorliegend fehlt es bereits an einer unmittelbaren Benachteiligung, weil der Kläger sich nicht in einer „vergleichbaren Situation“ mit den zu einem Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerbern bzw. den letztlich eingestellten Bewerbern befand. Der Kläger besitzt die objektive Eignung für eine der von der Beklagten ausgeschriebenen Stellen nicht.
aa) Der Kläger erfuhr zwar eine weniger günstige Behandlung als die Bewerber, die zu einem Gespräch eingeladen wurden. Ein Nachteil im Rahmen einer Auswahlentscheidung liegt nämlich auch dann vor, wenn der Bewerber – wie hier der Kläger – nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab in einem Bewerbungsverfahren ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt bereits in der Versagung einer Chance (st. Rspr., vgl. BAG 13. Oktober 2011 – 8 AZR 608/10 – Rn. 24, EzA AGG § 15 Nr. 16).
bb) Der Kläger befand sich jedoch nicht in einer „vergleichbaren Situation“ zu den zum Vorstellungsgespräch eingeladenen bzw. letztlich für die Stellenbesetzungen sogar ausgewählten Bewerbern.
(1) Das Vorliegen einer „vergleichbaren Situation“ setzt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt BAG 14. November 2013 – 8 AZR 997/12 mwN.) voraus, dass der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen.
Dabei ist für die Beurteilung der damit stets erforderlichen objektiven Eignung nicht nur auf das formelle und bekanntgegebene Anforderungsprofil, das der Arbeitgeber erstellt hat, zurückzugreifen und abzustellen. Maßgeblich sind vielmehr die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Bewerber in redlicher Weise stellen durfte, weil sie der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung entsprechen, die an die jeweilige Tätigkeit gestellt werden. Zwar darf der Arbeitgeber über den einer Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderten Qualifikationen des Stelleninhabers grundsätzlich frei entscheiden. Durch überzogene Anforderungen, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben gedeckt sind, darf er allerdings die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten und dadurch den Schutz des allgemeinen Diskriminierungsschutzes de facto beseitigen (BAG 14. November 2013 – 8 AZR 997/12– mwN.).
Entgegen der Auffassung des Klägers sind weder die Forderung nach einer Mindestnote noch die Anforderung an die Fremdsprachenkenntnisse, die die Beklagte gestellt hat, dem Bereich der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers zuzuordnen. Sie gehören vielmehr zum Bereich der objektiven Geeignetheit der Bewerber. Zunächst ist es grundsätzlich zulässig, in einem Stellenprofil eine bestimmte Mindestnote oder sonstige besondere Qualifikationen zu fordern (BAG 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11 – Rn. 36; 14. November 2013 – 8 AZR 997/12– Rn. 31 juris). Diesem Grundsatz schließt sich die erkennende Kammer ausdrücklich an. Soweit der Kläger der Auffassung ist, dies sei auf die Fälle der Gewinnung von Führungskräften beschränkt, teilt die Kammer diese Auffassung nicht. Für diese Auffassung gibt es auch im Gesetz keine Stütze. Auch aufgrund eines Vergleichs mit dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist dies nicht angezeigt (vgl. LAG Köln, 20. November 2013 – 5 Sa 317/13– Rn 45 juris). Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der geforderten Mindestbewertung der beiden Examina als „überdurchschnittlich“ mit Blick auf die bei der Beklagten übliche Einstiegsvergütung für Associates im ersten Jahr mit € 100.000,00 nicht um ein überzogenes oder willkürliches Auswahlkriterium.
(2) Die Beklagte hat in ihrer Stellenanzeige Berufseinsteiger und Rechtsanwälte mit erster Berufserfahrung mit „überdurchschnittlichen Examina“ für die Fachbereiche „Banking & Finance“, „Employment & Benefits“, „Real Estate“ und „Tax“ gesucht.
Der Kläger verfügt nicht über zwei überdurchschnittliche Examen. Auch wenn man die Besonderheiten des juristischen Examens und die unterschiedliche Bewertung der Abschlussnoten in den verschiedenen Bundesländern sowie den Wechsel in der Notenskala, die in U noch bis zur Herbstprüfung des Jahres 1982 die Anwendung einer 15-Punkte-Skala bedeutete (vgl. BGH 31. März 2003 – NotZ 41/02 – Rn. 11, zitiert nach juris), berücksichtigt, so handelt es sich bei zwei Examen mit jeweils 7 Punkten um keinen überdurchschnittlichen Abschluss. Nach § 12 der Verordnung der Landesregierung über die Ausbildung und Prüfung der Juristen (JAPO) in der Fassung vom 9. Mai 1975 (Ges.Bl. U S. 386), die bei Ablegung der ersten juristischen Staatsprüfung des Klägers am 29. Mai 1979 galt, entspricht die Bewertung mit der Note „befriedigend“ einer Leistung, die in jeder Hinsicht durchschnittlichen Anforderungen entspricht und die Prüfungsnote „befriedigend“ ist einem Punkterahmen von 7 bis 8 Punkten zugeordnet. Damit hat der Kläger nicht nur kein überdurchschnittliches erstes Examen abgelegt, sondern zudem auch noch diese Note nur mit der geringsten Punktzahl erreicht. Auch nachdem der Kläger unter Geltung der 18-Punkte-Skala am 2. Februar 1983 in U sein zweites Staatsexamen mit der Note „befriedigend“ und 7 Punkten abschloss, hat er keine überdurchschnittliche Leistung erbracht, denn die Bewertung der Note „befriedigend“ hat sich damit nicht geändert. Die Erweiterung im Punkterahmen auf 7 bis 9 Punkte ändert an dem Ergebnis eines nicht überdurchschnittlichen zweiten Staatsexamen ebenfalls nichts.
(3) Danach entsprach der Kläger bereits im ersten Punkt den Anforderungen der ausgeschriebenen Stellen nicht. Es kommt dabei nicht darauf an, ob die Beklagte von der zumindest beim ersten Staatsexamen des Klägers noch anwendbaren 15-Punkte-Skala Kenntnis hatte und auch nicht darauf, dass der Beklagten die der Note „befriedigend“ entsprechende Punktzahl unbekannt war, weil der Kläger für die ausgeschriebenen Stellen objektiv ungeeignet ist.
(4) Die objektive Nichteignung des Klägers war offensichtlich seinen den Bewerbungsunterlagen beigefügten Zeugniskopien zu entnehmen.
(5) Darauf, ob er zudem über nicht hinreichende Englischkenntnisse in Ansehung der Stellenausschreibung verfügt, kommt es nicht mehr an. Ebenso wenig ist dem Einwand der Beklagten, der Kläger erhebe die Klagen rechtsmissbräuchlich nachzugehen.
b) Da der Kläger objektiv für die ausgeschriebene Stelle nicht geeignet war, scheidet auch eine mittelbare Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 2 AGG wegen seines Alters aus. Auch ein Entschädigungsanspruch wegen mittelbarer Diskriminierung setzt eine konkrete Betroffenheit des Benachteiligten voraus (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 33; Däubler/Bertzbach/Schrader/Schubert AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 51). Damit stellt sich das Verbot der mittelbaren Diskriminierung letztlich als Hilfsmittel zur Durchsetzung des eigentlichen Verbots unmittelbarer Diskriminierung dar (vgl. Thüsing Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz 2. Aufl. Rn. 246; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 20; so auch: Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 127, die das Verbot der mittelbaren Diskriminierung als Beweiserleichterung für das Vorliegen einer unmittelbaren Diskriminierung betrachten). Scheidet eine konkrete Betroffenheit eines abgelehnten Bewerbers wegen dessen objektiver Ungeeignetheit für die ausgeschriebene Stelle aus, so scheitert daran auch ein Entschädigungsanspruch wegen einer möglicherweise vorliegenden mittelbaren Diskriminierung (BAG 14. November 2013 – 8 AZR 997/12–, zitiert nach juris).
5. Die Kammer gelangt zudem zu dem Ergebnis, dass ein etwaiger Entschädigungsanspruch des Klägers auch ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen ist, (§ 242 BGB).
a) Im Falle von Ansprüchen nach § 15 AGG kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls der Erwerb der Rechtsstellung als Bewerber dann als unredlich erscheinen, wenn die Bewerbung allein deshalb erfolgt ist, um Entschädigungsansprüche zu erlangen. Für die fehlende Ernsthaftigkeit der Bewerbung, dh. den Rechtsmissbrauch, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet, wobei der Arbeitgeber Indizien vortragen muss, die geeignet sind, den Schluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit zuzulassen (BAG 13. Oktober 2011 – 8 AZR 608/10 – Rn. 54, EzA AGG § 15 Nr. 16; 24. Januar 2013 – 8 AZR 429/11–, jeweils zitiert nach juris).
b) Die Beklagte hat – insbesondere mit ihrem Hinweis auf die vom Kläger betriebene Homepage – ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme vorgebracht, der Kläger habe sich nicht ernsthaft beworben. Zwar kann ein zu forderndes krasses Missverhältnis zwischen dem Anforderungsprofil der zu vergebenden Stellen und der Qualifikation des Klägers, das die Ernsthaftigkeit der Bewerbung in Frage stellen kann, nicht festgestellt werden. Die Beklagte kann auch nicht mit ihrem Hinweis auf weitere vom Kläger erhobene Klagen gehört werden, denn es ist nicht bekannt, ob der Kläger sich auch auf andere nicht an Berufseinsteiger gerichtete Stellenanzeigen beworben hat. Aber die Beklagte weist zunächst zutreffend darauf hin, dass obwohl die Rechtsgebiete, in denen sie Stellen ausgeschrieben hat, erheblich unterschiedliche Anforderungen an das Wissensgebiet eines Anwalts stellen und der Kläger seine Bewerbung nicht auf eine der genannten Stellen ausgerichtet hat, sondern bereits im Bewerbungsschreiben nur „die Stellenanzeige“ in Bezug nimmt. Ihr Verweis auf die vom Kläger für seine eigene Kanzlei betriebene Homepage, ist jedoch geeignet, den Schluss auf die fehlende Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers zuzulassen. Auf dieser Homepage, greift der Kläger so genannte Großkanzleien, wie diejenige der Beklagten mit mehr als 40 zB. am Standort G tätigen Anwälten erheblich an. So erhebt er den Vorwurf, Mandanten würden als Nummer bewertet, würden wie in einer Fabrik am Fließband behandelt und herumgeschoben. Der Kläger behauptet dort, der Fall, dass ein in der Kanzlei tätiger Anwalt zu einer Kanzlei wechselt, die Prozessgegner des Mandanten vertreten hätten, führe für den Mandanten zu einem Nachteil. Damit wirft er den in Großkanzleien, die er als „Anwaltsfabriken“ und „Fabriken“ bezeichnet, tätigen Anwältinnen und Anwälten vor, dort würden Mandate nicht im jederzeitigen Sinne des Mandanten sorgfältig bearbeitet und bezweifelt (zumindest mittelbar) die Wahrung des Mandatsgeheimnisses durch die in Großkanzleien tätigen Anwältinnen und Anwälte. Dies gilt erst recht in Ansehung des zweiten unmittelbar folgenden Absatzes (nunmehr erster Absatz). Diese öffentlichen Äußerungen des Klägers zeigen ausdrücklich, dass der Kläger an der Arbeit eines Rechtsanwalts in einer Großkanzlei massiv Kritik übt und bringen seine negative Auffassung über den Umgang mit Mandanten und Mandaten in Großkanzleien zum Ausdruck. Die dennoch erfolgte Bewerbung des Klägers bei der Beklagten sieht die Kammer daher als krassen und unüberwindbaren Widerspruch an, der zu dem Schluss führt, dass die Bewerbung des Klägers bei der Beklagten nicht als ernsthaft angesehen werden kann. Im weiteren bewertet die Kammer auch die Herausnahme des ersten Absatzes am Tag vor dem Kammertermin im Berufungsrechtszug als Bestätigung für diese Beurteilung. Der Kläger hat die Homepage insofern geändert, um diesen Widerspruch aus der Welt zu schaffen. Dieser lag aber zum Zeitpunkt der Bewerbung, der Absage und auch der Geltendmachung und Klageerhebung dauerhaft und darüber hinaus fortgesetzt vor.
Der Kläger hat die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht, § 72 ArbGG.
LAG Hessen, 13.05.2014 – 4 TaBV 220/13 LAG Hessen, 09.05.2014 – 3 Sa 685/13 Jahresurlaubsanspruch d. Kläg. beläuft...