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6P.33/2006 (15.05.2006)
6P.33/2006
6S.65/2006 /Rom
Urteil vom 15. Mai 2006
Beschwerdeführerin, vertreten durch Advokat Dr. Willy Fraefel,
Art. 9 BV (Strafverfahren, Willkür); Art. 16 BV (Meinungs- und Informationsfreiheit); Art. 23 BV (Vereinigungsfreiheit) etc.,
6S.65/2006
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Art. 38 Abs. 1 LG i.V.m. Art. 1 und 4 LG sowie Art. 43 Ziff. 1 LV); Einziehung von Vermögenswerten (Art. 59 StGB),
Staatsrechtliche Beschwerde (6P.33/2006) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.65/2006) gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer, vom 26. Juli 2005.
Der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises XIII Obersimmental-Saanen sprach X.________ am 23. Februar 2005 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Art. 38 Abs. 1 LG i.V.m. Art. 1 LG und Art. 43 Ziff. 1 LV), begangen durch Organisation, Verbreitung und Teilnahme an einem verbotenen Schneeballsystem in der Zeit von August 2002 bis 26. Januar 2003 in Blankenburg und anderswo, sowie der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln durch Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerorts um 17 km/h schuldig und verurteilte sie zu fünf Tagen Haft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Ausserdem verpflichtete er sie gestützt auf Art. 59 StGB zur Ablieferung des unrechtmässig erzielten Gewinns von Fr. 32'835.--.
X.________ erklärte die Appellation mit den Anträgen, die Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz und die Einziehung seien aufzuheben.
Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern sprach X.________ am 26. Juli 2005 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten schuldig, begangen in der Zeit von August 2002 bis zum 26. Januar 2003 in Blankenburg und anderswo durch Organisation, Verbreitung und Teilnahme an einem verbotenen Schneeballsystem, und verurteilte sie deswegen sowie gestützt auf den rechtskräftigen Schuldspruch wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 3'000.-- und zu einer Ersatzforderung von Fr. 15'000.--.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei wegen Verletzung von Bundesrecht bzw. wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte aufzuheben, und sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ist aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise (siehe Art. 275 Abs. 5 BStP) vor der staatsrechtlichen Beschwerde zu beurteilen. Denn es ergibt sich, dass mehrere in der staatsrechtlichen Beschwerde aufgeworfene Fragen bundesrechtlich unerheblich sind.
Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, sie sei freizusprechen, ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten. Hält der Kassationshof die Beschwerde im Strafpunkt für begründet, so hebt er den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück (Art. 277ter Abs. 1 BStP).
2.1 Der so genannte "Schenkkreis", an welchem die Beschwerdeführerin teilnahm, spielt sich gemäss den Feststellungen der Vorinstanz im Prinzip wie folgt ab (siehe angefochtenes Urteil S. 7). Am "Schenkkreis" sind fünfzehn Personen beteiligt. Das erste, äusserste Segment besteht aus acht neu hinzugekommenen Personen, das zweite aus vier, das dritte aus zwei Personen, und im innersten Segment, d. h. im Zentrum, befindet sich eine Person. Die acht Personen des äussersten Segments zahlen ("schenken") der zentralen Person einen bestimmten Geldbetrag, im konkreten Fall je Fr. 7'500.--. Die zentrale Person erhält somit insgesamt Fr. 60'000.--, was unter Berücksichtigung des allenfalls von ihr in der Vergangenheit selbst an die damals zentrale Person geleisteten Betrags von Fr. 7'500.-- einen Gewinn von Fr. 52'500.-- ergibt. Die "beschenkte" Person verlässt nach der "Schenkung" den Kreis, worauf sich dieser in zwei neue "Schenkkreise" zu sieben Personen aufteilt. Diese sieben Personen rücken in den neu gebildeten "Schenkkreisen" um je ein Segment in Richtung Zentrum vor. Die beiden neuen "Schenkkreise" müssen nun je acht Personen finden, welche das erste, äusserste Segment besetzen und zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages, vorliegend von je Fr. 7'500.--, an die zentralen Personen der beiden neuen Kreise bereit sind, und so fort.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, es gehe in "Schenkkreisen" wirklich um freiwillige Schenkungen, um Hilfe zur Selbsthilfe. Die Zahlungen seien aus der Sicht der schenkenden Person kein Einsatz und aus der Sicht der beschenkten Person kein Gewinn im lotterierechtlichen Sinne. Auch die übrigen Merkmale der Lotterie und der lotterieähnlichen Unternehmungen nach dem Schneeballsystem seien nicht erfüllt. Es gebe unter anderem bei "Schenkkreisen" auch keinen Veranstalter und keine Gegenpartei des Veranstalters.
Das Bundesgericht hat sich in dem zur Publikation bestimmten Urteil 6P.6 und 6S.23/2006 vom 31. März 2006 mit der rechtlichen Qualifikation von "Schenkkreisen" der vorliegenden Art auseinander gesetzt und darin Folgendes erwogen.
3.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (LG; SR 935.51) sind die Lotterien verboten. Als Lotterie gilt gemäss Art. 1 Abs. 2 LG jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Das Gesetz sieht gewisse Beschränkungen des Lotterieverbots (Art. 2 LG betreffend Tombolas) und Ausnahmen vom Lotterieverbot (Art. 3 LG betreffend die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien) vor. Wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt, wird mit Haft oder mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft (Art. 38 Abs. 1 LG). Das Einlegen in eine Lotterie ist straffrei (Art. 38 Abs. 2 LG).
Der bundesrätliche Entwurf eines Lotteriegesetzes (BBl 1918 IV 356 ff.) hatte auf eine Definition des Lotteriebegriffs verzichtet, weil sie sich erstens in der Expertenkommission als schwierig erwiesen hatte und weil zweitens "gerade eine Legaldefinition unter Umständen die Umgehung des Gesetzes erleichtern könnte, indem man Unternehmungen, die unbestreitbar die Zwecke und Gefahren der Lotterien in sich schliessen, mit äusserlichen Merkmalen ausstatten würde, die ihre Subsumtion unter den gesetzlichen Lotteriebegriff ausschliessen oder doch sehr zweifelhaft machen würden" (Botschaft des Bundesrates BBl 1918 IV 333 ff., 343). In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde dann aber doch eine Legaldefinition eingefügt. Um die damit verbundenen Gefahren auszuschalten, wurde der Bundesrat im Gesetz ermächtigt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den Lotterien gleichzustellen (Sten.Bull. StR 1921 S. 37, 100, Voten des Berichterstatters Andermatt; Sten.Bull. NR 1922 S. 861, 882, Voten des Berichterstatters Mächler). Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg "lotterieähnliche Unternehmungen" den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen (zum Ganzen BGE 123 IV 175 E. 1).
Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht. Nach Art. 43 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LV; SR 935.511) sind den Lotterien gleichgestellt
- 1. alle Veranstaltungen, bei denen das Schneeballsystem (Lawinen-, Hydra-, Gella- oder Multiplex-System) zur Anwendung kommt.
Eine solche Veranstaltung liegt vor, wenn die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht gestellt werden, die für die Gegenpartei des Veranstalters nur einen Vorteil bedeuten, wenn es ihr gelingt, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen;
- 2. Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann, und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt;
- 3. Die Aufstellung und der Betrieb von Verkaufs- sowie von Spielapparaten, die weder Geld noch geldvertretende Gegenstände abgeben, sofern es wesentlich vom Zufall abhängt, ob der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes in Aussicht gestellte Gewinn anfällt oder von welcher Art oder von welchem Wert er ist.
Das Lotteriegesetz definiert den Begriff der lotterieähnlichen Unternehmung nicht und nennt auch keine Beispiele. Die Auslegung des Begriffs hat sich am Lotteriebegriff, wie er in Art. 1 Abs. 2 LG definiert wird, zu orientieren. Der Richter muss nicht nur prüfen, ob die von ihm zu beurteilende Veranstaltung die Merkmale einer vom Bundesrat einer Lotterie gleichgestellten Unternehmung gemäss Art. 43 LV aufweist, sondern auch, ob die Veranstaltung einer Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG ähnlich ist ( BGE 123 IV 225 E. 2b).
3.2 Lotterien im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG sind mithin Veranstaltungen, bei welchen dem Teilnehmer (1.) gegen Leistung eines Einsatzes (2.) ein Gewinn in Aussicht gestellt wird, über den (3.) planmässig (4.) durch ein auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG sind Veranstaltungen, welche dieses oder jenes Merkmal der Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG nicht in gleichem Masse bzw. nicht in gleicher Art und Weise wie die Lotterien aufweisen. Dabei ist für die Abgrenzung das Kriterium des Zufalls massgebend. Denn in Bezug auf die übrigen Merkmale der Lotterie - Leistung eines Einsatzes, Gewinnaussicht, Planmässigkeit (zu Letzterer siehe ausführlich BGE 99 IV 25 E. 5b S. 35) - sind Unterscheidungen beziehungsweise Abstufungen nicht möglich; sie sind entweder gegeben oder nicht vorhanden. Bei den Lotterien gemäss Art. 1 Abs. 2 LG ist der Zufall allein entscheidend, während ihm bei der lotterieähnlichen Unternehmung im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG neben anderen Umständen, etwa Beharrlichkeit und Geschick, eine wesentliche Rolle zukommt (BGE 123 IV 225 E. 2c mit Hinweisen auf die Lehre).
4.1 Die einem "Schenkkreis" neu beitretenden (acht) Teilnehmer, welche das äusserste Segment besetzen, haben einen Geldbetrag an die Person zu leisten, welche sich im Zentrum des Kreises befindet. Hiefür steht ihnen die Chance auf einen höheren Geldbetrag und somit auf einen Gewinn in Aussicht. Diese Gewinnchance ist eine "andere Leistung" im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 LV. Die Teilnehmer können diese Gewinnchance nur realisieren, wenn es ihnen gelingt, weitere Personen zur Teilnahme am "Schenkkreis" und somit zur Zahlung eines Geldbetrags, mithin "zum Abschluss gleicher Geschäfte" im Sinne der zitierten Bestimmung, "zu veranlassen", wodurch sie ein Segment vorrücken und schliesslich allenfalls ins Zentrum eines Kreises gelangen können.
Den neu hinzukommenden Teilnehmern eines "Schenkkreises" steht somit gegen Leistung eines Einsatzes ein Gewinn in Aussicht. Ob diese neuen Teilnehmer den Gewinn erzielen, hängt bei aller Beharrlichkeit und allem Geschick auch wesentlich vom Zufall ab. Denn die neu hinzugekommenen acht Personen erhalten - bei einem "Schenkkreis" von 15 Personen mit einem aus acht Personen bestehenden äussersten Segment - den Gewinn erst, wenn (16 + 32 + 64) 112 weitere Teilnehmer angeworben worden sind und bezahlt haben.
4.2.1 Das Lotterie-Merkmal der Planmässigkeit muss auch bei der lotterieähnlichen Unternehmung erfüllt sein. Die Planmässigkeit ist das entscheidende Kriterium, um die Lotterien und die lotterieähnlichen Unternehmungen vom Glücksspiel im Sinne des Spielbankengesetzes zu unterscheiden (BGE 99 IV 25 E. 5 S. 31 ff., insbesondere E. 5b). Glücksspiele im Sinne des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken (SBG; SR 935.52) sind gemäss der - im Vergleich zum alten Recht (Art. 2 Abs. 2 aSBG) unveränderten - gesetzlichen Definition Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 SBG). Eine Veranstaltung, bei welcher über den Gewinn nicht planmässig entschieden wird, ist keine Lotterie beziehungsweise lotterieähnliche Unternehmung, sondern allenfalls ein Glücksspiel im Sinne des Spielbankengesetzes.
Planmässigkeit im Sinne des Lotteriegesetzes liegt vor, wenn der Veranstalter sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft (BGE 99 IV 25 E. 5a; 123 IV 175 E. 2c, 225 E. 2d). Bei einer Veranstaltung nach dem Schneeballsystem trägt der Veranstalter schon nach der Konzeption einer solchen Unternehmung kein Spielrisiko. Dieses tragen allein die Teilnehmer, denen es gelingen muss, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen (BGE 123 IV 225 E. 2d). Diese Teilnehmer sind die Gegenpartei des Veranstalters im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 LV.
4.2.2 Als Veranstalter sind die - vorliegend sieben - Personen anzusehen, die, ohne Leistung eines Einsatzes, quasi als Gründungsmitglieder einen "Schenkkreis" begründen, dessen Zweck darin besteht, weitere Personen zum Beitritt durch Zahlung eines Einsatzes zu veranlassen. Gegenpartei des Veranstalters sind die Personen, welche dem "Schenkkreis" beitreten und den Einsatz leisten.
Die neu beigetretenen Teilnehmer, die einen Einsatz geleistet haben, sind in besonderem Masse - mehr noch als die Gründungsmitglieder, die keinen Einsatz geleistet haben - an der Anwerbung von weiteren Teilnehmern interessiert. Sie werden aber dadurch, dass sie sich um weitere Teilnehmer bemühen, nicht ihrerseits auch zu Veranstaltern. Sie bleiben vielmehr nach wie vor Teilnehmer am Spiel. Denn gemäss den Spielregeln ist es gerade ihre Aufgabe, weitere Teilnehmer zu finden, da sie nur unter dieser Voraussetzung den gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht stehenden Gewinn erzielen können. Die Gründungsmitglieder eines "Schenkkreises", die keinen Einsatz geleistet haben, sind allerdings ebenfalls am Spiel beteiligt, weil auch ihnen ein Gewinn in Aussicht steht. Sie können aber, da sie keinen Einsatz geleistet haben, nur gewinnen, nicht verlieren. Die Gründungsmitglieder haben mithin im Unterschied zu den neu hinzugekommenen Teilnehmern des "Schenkkreises" kein Verlustrisiko. Sie stehen zudem, obschon sie keinen Einsatz geleistet haben, nach der Anlage des Spiels dem Zentrum und damit der Erlangung des in Aussicht stehenden Gewinns näher als die neu hinzugekommenen Mitglieder, die einen Einsatz geleistet haben.
Sind aus einem neu gegründeten "Schenkkreis" mit sieben Gründungsmitgliedern nach drei Teilungsvorgängen acht Kreise entstanden, so sind in diesen acht Kreisen allerdings keine Gründungsmitglieder mehr beteiligt, sondern nur noch jeweils 15 Teilnehmer vereinigt, die alle einen Einsatz geleistet haben. Ab dieser Phase des Geschehens, die in der Praxis allerdings nur selten erreicht werden dürfte, sind mithin in den einzelnen "Schenkkreisen" keine Personen mehr vertreten, die als Veranstalter angesehen werden können.
4.2.3 In Anbetracht dieser Besonderheiten sind "Schenkkreise" der vorliegenden Art im Grenzbereich zwischen lotterieähnlichen Unternehmungen gemäss Art. 56 Abs. 2 LG i.V.m. Art. 43 Ziff. 1 LV und Glücksspielen nach Art. 3 Abs. 1 SBG anzusiedeln. Eine Lösung in dem Sinne, "Schenkkreise", an denen noch Gründungsmitglieder, die keinen Einsatz geleistet haben, beteiligt sind, als lotterieähnliche Unternehmungen und "Schenkkreise", an denen nur noch Teilnehmer, die einen Einsatz geleistet haben, mitwirken, als Glücksspiele zu qualifizieren, ist schon aus Gründen der Praktikabilität abzulehnen, unter anderem deshalb, weil die Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz, etwa das vorliegend in Betracht fallende Organisieren von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG), im Unterschied zu den Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz in Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht verfolgt werden (siehe Art. 57 Abs. 1 SBG). Sachgerecht ist vielmehr die Lösung, "Schenkkreise" der vorliegenden Art in allen Phasen des Geschehens rechtlich gleich, und zwar als lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG i.V.m. Art. 43 Ziff. 1 LV zu qualifizieren.
Entscheidend hiefür ist, dass bei "Schenkkreisen" der vorliegenden Art im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 LV das Schneeballsystem zur Anwendung kommt. Schon der historische Gesetzgeber sah gerade in Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem lotterieähnliche Unternehmungen. In seinem Gutachten und Gesetzesentwurf betreffend die bundesrechtliche Regelung des Lotteriewesens von 1913 wies Ernst Blumenstein auf den "auch in der Schweiz bekannt gewordenen Warenverkauf nach dem Hydra-, Schneeballen- oder Lawinensystem" hin. Er hielt eine prinzipielle Gleichstellung solcher Systeme mit den gewöhnlichen Lotterien hinsichtlich Verbot und Überwachung mit Rücksicht auf den Zweck des Lotteriegesetzes für unbedingt notwendig (siehe zum Ganzen BGE 123 IV 225 E. 2d). Mit Rücksicht auf die Vorstellungen des historischen Gesetzgebers und den Zweckgedanken der Lotteriegesetzgebung sind Veranstaltungen, bei denen das Schneeballsystem zur Anwendung kommt, als lotterieähnliche Unternehmungen zu qualifizieren. Dies gilt auch für Veranstaltungen, bei denen nicht deutlich im Sinne der erläuternden Umschreibung in Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 LV zwischen einem Veranstalter und einer Gegenpartei des Veranstalters unterschieden werden kann. Als lotterieähnliche Unternehmung ist daher auch eine Veranstaltung anzusehen, bei der nach den Spielregeln gegen Leistung eines bestimmten Einsatzes ein bestimmter Gewinn in der Höhe eines mehrfachen Betrags in Aussicht steht, der nur erlangt werden kann, wenn es gelingt, weitere Personen zur Leistung von Einsätzen zu veranlassen.
"Schenkkreise" der vorliegenden Art sind demnach als lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG i.V.m. Art. 43 Ziff. 1 LV zu qualifizieren. Sie sind somit den Bestimmungen des Lotteriegesetzes unterworfen, mithin auch der Strafbestimmung von Art. 38 LG.
4.3 Was die Beschwerdeführerin gegen die Qualifizierung des "Schenkkreises" als lotterieähnliche Unternehmung im Weiteren vorbringt, geht an der Sache vorbei. Es ist rechtlich unerheblich, in welchen Ländern aus welchen Gründen die Idee von "Schenkkreisen" entstanden ist, welche Personen heute in der Schweiz an "Schenkkreisen" der vorliegenden Art teilnehmen und wozu die Gewinne im Einzelnen verwendet werden. Rechtlich unerheblich ist auch, als was die Teilnehmer die als "Schenkungen" bezeichneten Zahlungen subjektiv empfinden und dass bei einzelnen Teilnehmern auch ideelle Überlegungen eine Rolle spielen mögen. Rechtlich massgebend ist allein, dass die Teilnehmer die Beiträge offenkundig nur in der Hoffnung leisten, später ihrerseits eine Zahlung im mehrfachen (vorliegend achtfachen) Betrag zu erhalten, was voraussetzt, dass weitere Teilnehmer in einer im Laufe des Geschehens rasch ansteigenden Vielzahl gefunden werden, die eine Zahlung erbringen. Bestünde die Aussicht auf einen solchen Gewinn im mehrfachen Betrag nicht, so gäbe es keine "Schenkkreise". Wenn es den Beteiligten, wie die Beschwerdeführerin behauptet, tatsächlich um Schenkungen aus sozialen und solidarischen Überlegungen bzw. um Hilfe zur Selbsthilfe ginge, so wäre hiefür das Konstrukt von "Schenkkreisen" der vorliegenden Art offensichtlich nicht erforderlich.
5.1 Gemäss Art. 38 Abs. 1 LG wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Nach Art. 38 Abs. 2 LG ist das Einlegen in eine Lotterie straffrei. Gemäss Art. 4 LG ("Verbotene Handlungen") sind die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie untersagt. Die Durchführung einer Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Art. 4 und Art. 38 LG sind offensichtlich auf die eigentlichen Lotterien zugeschnitten. Welche Verhaltensweisen im Einzelnen bei den lotterieähnlichen Unternehmungen im Allgemeinen und bei den Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im Besonderen, die sich in ihrer Anlage von den Lotterien in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden, strafbar sind, wird im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt.
5.2.1 Die Gründung eines "Schenkkreises", dessen Zweck darin besteht, weitere Personen zum Beitritt durch Zahlung eines Einsatzes zu veranlassen, ist der Ausgabe einer Lotterie im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 38 Abs. 1 LG gleichzustellen und daher in Anwendung von Art. 56 Abs. 2 LG gemäss Art. 38 Abs. 1 LG strafbar.
5.2.2 Strafbar ist gemäss Art. 56 Abs. 2 i.V.m. Art. 38 Abs. 1 LG auch die Durchführung einer lotterieähnlichen Unternehmung, worunter nach Art. 4 Satz 2 LG alle Handlungen fallen, die dem Zweck einer solchen Veranstaltung dienen. In Berücksichtigung der in Art. 4 Satz 2 LG betreffend die Lotterien im Einzelnen genannten Durchführungshandlungen macht sich somit etwa strafbar, wer das Bestehen eines "Schenkkreises" bekannt macht oder wer einer bestimmten Person den Beitritt zu einem "Schenkkreis" durch Leistung eines Einsatzes anbietet oder empfiehlt. Durchführungshandlungen können nicht nur von den Mitgliedern des "Schenkkreises", sondern auch von Drittpersonen vorgenommen werden, die ihm nicht angehören.
5.2.3 Die Leistung eines Einsatzes zwecks Beitritts in einen "Schenkkreis" ist hingegen als solche, für sich allein, keine Durchführungshandlung. Allerdings wurde in BGE 97 IV 248 entschieden, dass der Teilnehmer einer Kettenbriefaktion, welcher die im Spielplan vorgesehenen Handlungen vornimmt, nicht Einleger ist, sondern an der Durchführung der verbotenen Lotterie mitwirkt und als selbständiger Täter strafbar ist. In jenem Fall hatte der Beschuldigte nicht bloss einen Kettenbrief zum Preis von Fr. 10.-- erworben, sondern auch dem an erster Stelle genannten Teilnehmer Fr. 10.-- bezahlt, den Kettenbrief beim Unternehmer unter gleichzeitiger Bezahlung von Fr. 10.-- gegen drei neue Briefe eingelöst und diese in der Folge an drei neue Teilnehmer weiterverkauft (zitierter BGE S. 250/251), wodurch er sich offensichtlich nicht nur auf das Einlegen in eine lotterieähnliche Unternehmung beschränkt, sondern an deren Durchführung mitgewirkt hatte. Aus BGE 97 IV 248 ergibt sich nicht, dass in einem Fall der vorliegend zu beurteilenden Art der Erwerb der Mitgliedschaft in einem Schenkkreis durch Leistung eines Einsatzes schon für sich allein nicht bloss als Einlegen, sondern als Mitwirkung an der Durchführung der lotterieähnlichen Unternehmung zu betrachten ist. Das Lotteriegesetz enthält keinen Straftatbestand der "Teilnahme" an einer Lotterie, sondern unterscheidet zwischen der strafbaren Ausgabe und Durchführung einer Lotterie einerseits und dem straffreien Einlegen in eine Lotterie andererseits. Wer Lose einer verbotenen Lotterie anbietet oder verkauft, erfüllt den Tatbestand. Wer solche Lose kauft, ist hingegen nicht strafbar, obschon auch der Loskauf offensichtlich dem Lotteriezweck dient und die Lotterie nur dank der notwendigen Teilnahme des Loskäufers gelingen kann.
Das Lotteriegesetz enthält in Bezug auf die lotterieähnlichen Unternehmungen keine speziellen Strafbestimmungen, sondern verweist - durch Art. 56 Abs. 2 LG - auf Art. 38 LG, der allerdings auf die Lotterien zugeschnitten ist. Dies ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 1 StGB (Legalitätsprinzip) nicht unproblematisch, zumal sich die lotterieähnlichen Unternehmungen im Allgemeinen und die Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im Besonderen in tatsächlicher Hinsicht wesentlich von den Lotterien unterscheiden. Daher ist Art. 38 Abs. 1 LG in Bezug auf die lotterieähnlichen Unternehmungen jedenfalls nicht extensiv auszulegen, indem schon jede "Teilnahme" an einer solchen Unternehmung eo ipso als strafbar erachtet wird.
Die Leistung eines Einsatzes zwecks Beitritts in einen "Schenkkreis" ist dem Kauf eines Loses bei einer Lotterie, mithin dem Einlegen in eine Lotterie, gleichzustellen und daher als solche gemäss Art. 38 Abs. 2 i.V.m. Art. 56 Abs. 2 LG nicht strafbar.
5.3 Die Vorinstanz hält fest, wer seinen Einsatz von Fr. 7'500.-- leiste, tue dies im Hinblick auf den nachmaligen Gewinn von Fr. 60'000.--, der nur erlangt werden könne, wenn genügend weitere Personen rekrutiert würden. Auf die entsprechenden Rekrutierungs"pflichten" der Schenkkreisteilnehmer wiesen die Informationsblätter deutlich hin. Der Versuch der Beschwerdeführerin darzutun, sie habe sozusagen niemanden gebracht, sei eine Schutzbehauptung geblieben. Die Beschwerdeführerin habe sich aktiv am "Schenkkreis" beteiligt. Sie habe immerhin zugegeben, den Kreis gegenüber anderen Personen genannt zu haben. Daran ändere nichts, dass es sich dabei nur um Personen gehandelt haben soll, von denen sie gewusst habe, dass sie auch spirituel interessiert seien (angefochtenes Urteil S. 12).
Die Vorinstanz stellt damit fest, dass die Beschwerdeführerin den "Schenkkreis" potenziellen Interessentinnen bekannt gemacht und diesen den Beitritt durch Leistung eines Einsatzes empfohlen bzw. vermittelt hat. Das sind dem Lotteriezweck dienende Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG, die den Tatbestand von Art. 38 Abs. 1 LG erfüllen.
Die Beschwerdeführerin hatte gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (S. 13 E. 5), auf die hier verwiesen werden kann, keine zureichenden Gründe zur Annahme, sie tue überhaupt nichts Unrechtes. Die Vorinstanz hat daher einen Rechtsirrtum der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 20 StGB zu Recht verneint.
7.1 Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln (durch Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerorts um 17 km/h) und wegen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz zu einer Busse von Fr. 3'000.-- verurteilt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Busse sei viel zu hoch. Angemessen wäre höchstens eine Busse von wenigen hundert Franken. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf erst- und zweitinstanzliche Urteile betreffend "Schenkkreise" aus anderen Kantonen.
7.2 Die Strafverfolgung obliegt grundsätzlich den Kantonen. Dies bringt das Risiko mit sich, dass sich in den Kantonen hinsichtlich der Beurteilung derselben Delikte im Rahmen der Strafzumessung unterschiedliche kantonale Praxen entwickeln. Dieses Risiko liegt indessen in gewisser Weise in der förderalistischen Struktur des Staates begründet und steht der Verfassung nicht entgegen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung erlangt daher auf interkantonaler Ebene nur beschränkte Bedeutung (BGE 124 IV 44 E. 2c). Im Übrigen führen der Grundsatz der Individualisierung und der dem Sachrichter vom Gesetz bei der Strafzumessung eingeräumte weite Ermessensspielraum nach der Rechtsprechung notwendigerweise zu einer gewissen, vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit. Unterschiedliche Gewichtungen der massgebenden Faktoren sind zudem Folge der Unabhängigkeit des Richters, der weiten Strafrahmen, der freien Beweiswürdigung sowie des erheblichen Ermessens des Sachrichters. In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle sich durchwegs massgeblich in zumessungsrelevanten Punkten unterscheiden. Die aus diesen Umständen resultierende Ungleichheit in der Zumessung der Strafe reicht für sich allein nicht aus, um auf einen Missbrauch des Ermessens zu schliessen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, für eine peinlich genaue Übereinstimmung einzelner Strafmasse zu sorgen. Es hat lediglich für eine korrekte Anwendung von Bundesrecht besorgt zu sein. Soweit die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, gestützt auf alle wesentlichen Gesichtspunkte und im Rahmen des richterlichen Ermessens festgesetzt wurde, sind Unterschiede in der Strafzumessungspraxis innerhalb dieser Grenzen als Ausdruck unseres Rechtssystems hinzunehmen (BGE 123 IV 150 E. 2a; Urteile 6S.477/2004 vom 1. März 2005, E. 2.2, und 6S.460/1999 vom 2. September 1999, E. 2, je mit Hinweisen).
7.3 Die Beschwerdeführerin hat über einen längeren Zeitraum, nämlich von August 2002 bis 26. Januar 2003, an verschiedenen Orten aktiv in "Schenkkreisen" mitgewirkt und ist dabei bis in das Zentrum eines Kreises vorgestossen. Bei dieser Sachlage hält sich die ausgefällte Busse im Rahmen des weiten sachrichterlichen Ermessens, in welches der Kassationshof nicht eingreift. Die Beschwerdeführerin legt denn auch nicht dar, aus welchen Gründen die Busse unter Berücksichtigung der konkreten Umstände unhaltbar bzw. missbräuchlich hoch sei.
8.1 Die Vorinstanz ging mit der ersten Instanz gestützt auf die Aussagen der Beschwerdeführerin davon aus, dass vom Betrag von Fr. 60'000.--, den die Beschwerdeführerin erhalten hatte, nichts mehr vorhanden ist. Die kantonalen Instanzen erkannten daher in Anwendung von Art. 59 Ziff. 2 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates.
Die erste Instanz bestimmte diese Ersatzforderung auf Fr. 32'835.--. Sie zog vom Betrag von Fr. 60'000.-- den Einsatz von Fr. 7'500.-- sowie verschiedene Geschenke und Überweisungen der Beschwerdeführerin an finanziell bedürftige Frauen und an gemeinnützige Institutionen im Gesamtbetrag von Fr. 7'916.-- ab. Ferner zog sie einen nicht ausgewiesenen Beitrag der Beschwerdeführerin von Fr. 7'000.-- an eine Frau für den Aufbau einer Naturheilpraxis ab. Schliesslich berücksichtigte die erste Instanz zwei Darlehen der Beschwerdeführerin an finanziell bedürftige Frauen im Betrag von Fr. 7'000.-- bzw. Fr. 2'500.-- durch Anrechnung zur Hälfte (Fr. 4'750.--) mit der Begründung, die beiden Darlehensnehmerinnen dürften angesichts ihrer Mittellosigkeit die Darlehen überhaupt nicht oder höchstens teilweise zurückzahlen.
Die Vorinstanz hielt es für mehr als fraglich, ob alle diese Zahlungen der Beschwerdeführerin an Dritte in Anwendung des Nettoprinzips abziehbar seien, liess die Frage aber offen. Sie bestimmte die Ersatzforderung in Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit sowie von Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB auf Fr. 15'000.--, was dem Zweifachen des geleisteten Einsatzes und einem Viertel des erzielten Bruttogewinns entspricht.
8.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Einziehung bzw. die Ersatzforderung verstosse gegen Bundesrecht, da Art. 59 StGB bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz nicht anwendbar sei. Es sei eigenartig, wenn einerseits bei der Frage der Bestrafung auf das alte Lotteriegesetz statt auf die weit modernere Bundesverfassung abgestellt werde und andererseits bei der Frage der Ersatzforderung das Lotteriegesetz nicht gelten soll.
8.3 Nach Art. 43 LG kann mit der Bestrafung wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 38 ff. LG die Konfiskation der vorgefundenen Lose, Coupons und Ziehungslisten, des für solche Gegenstände bezogenen Kaufpreises, soweit er noch vorhanden ist, sowie der für das verbotene Unternehmen hergestellten Druckschriften und Publikationsmittel verbunden werden. Gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ausgehändigt werden. Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB). Der Richter kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB).
Art. 59 StGB hat nach der Rechtsprechung als neuere, allgemeine, die Einziehung von Vermögenswerten umfassend regelnde Bestimmung Vorrang vor dem älteren Art. 43 LG und findet auch Anwendung auf Vermögenswerte, die durch Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz erlangt worden sind (BGE 129 IV 107). An dieser Rechtsprechung ist entgegen der nicht näher begründeten Auffassung der Beschwerdeführerin festzuhalten. Zur Begründung kann auf die Erwägungen im zitierten Entscheid verwiesen werden.
8.4 Dass die Ersatzforderung von Fr. 15'000.-- auch bei Anwendung von Art. 59 StGB gegen Bundesrecht verstosse, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Ob allenfalls eine höhere Ersatzforderung zulässig oder gar geboten gewesen wäre, ist hier wegen des Verbots der "reformatio in peius" nicht zu prüfen.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
II Staatsrechtliche Beschwerde
10.1 Die Rügen, dass ein "Schenkkreis" der vorliegenden Art die Merkmale einer lotterieähnlichen Unternehmung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 LV nicht erfülle und dass die Lotterieverordnung insoweit im Widerspruch zum - ohnehin ebenfalls veralteten - Lotteriegesetz stehe, betreffen Fragen des eidgenössischen Rechts, die im Verfahren der subsidiären staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) nicht zu prüfen sind. Es kann auf die vorstehenden Erwägungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verwiesen werden.
10.2 Die Teilnehmer an "Schenkkreisen" leisten ihre Einsätze ("Schenkungen") nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil (S. 10) offensichtlich in der Erwartung, dass sie in einem späteren Zeitpunkt, wenn sie in das Zentrum eines Kreises gerückt sind, ihrerseits im mehrfachen Betrag "beschenkt" werden und somit einen Gewinn erzielen. Inwiefern diese Feststellung willkürlich ist, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen und ist nicht ersichtlich. Lotterierechtlich unerheblich ist, dass die Teilnehmerinnen freiwillig und ohne Zwang "schenken", wie die Beschwerdeführerin wiederholt betont, d. h. den Einsatz freiwillig leisten, und dass neben materiellen Beweggründen auch ideelle Überlegungen eine Rolle spielen mögen.
10.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, in "Schenkkreisen" werde im Wesentlichen Hilfe zur Selbsthilfe geleistet, um einerseits Frauen von ihren Männern sowie andererseits allgemein Menschen von Banken und staatlichen Institutionen unabhängiger zu machen, damit sie ihre Menschenwürde wieder erlangen. Durch das Verbot solcher Veranstaltungen bzw. die Bestrafung wegen Beteiligung an ihrer Durchführung würden das Gebot der Rechtsgleichheit, das Diskriminierungsverbot und die Menschenwürde verletzt.
Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Die Aussicht auf einen Gewinn hängt bei "Schenkkreisen" der vorliegenden Art wesentlich vom Zufall ab. Je mehr "Schenkkreise" sich bilden, desto geringer wird die Chance für neu hinzukommende Teilnehmerinnen, irgendwann ins Zentrum eines Kreises zu gelangen und den in Aussicht stehenden Gewinn zu erzielen, und umso höher wird das Verlustrisiko. Die Teilnahme an "Schenkkreisen" durch Leistung eines Einsatzes ist daher offensichtlich kein tauglicher Weg zur Erlangung wirtschaftlicher Unabhängigkeit, sondern führt im Gegenteil aufgrund trügerischer Hoffnungen mit hoher Wahrscheinlichkeit zum finanziellen Verlust.
Daher verstösst es entgegen den weiteren Einwänden der Beschwerdeführerin auch weder gegen die Meinungs- und Informationsfreiheit noch gegen die Vereinigungsfreiheit, in Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen (Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 und Art. 56 Abs. 2 LG sowie Art. 43 Ziff. 1 LV) die Bekanntmachung von solchen Veranstaltungen, die Organisation von Zusammenkünften und die Empfehlung zum Beitritt in "Schenkkreise" etc. unter Strafandrohung zu verbieten. Wenn es den Beteiligten, wie die Beschwerdeführerin behauptet, tatsächlich um Schenkungen aus sozialen und solidarischen Überlegungen bzw. um Hilfe zur Selbsthilfe ginge, so wäre hiefür das Konstrukt von "Schenkkreisen" der vorliegenden Art offensichtlich nicht erforderlich.
10.4 Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher als offensichtlich unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
11. Die Beschwerdeführerin unterliegt in beiden Verfahren und hat daher die diesbezüglichen bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 278 Abs. 1 BStP, Art. 156 Abs. 1 OG).
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 3'000.-- für beide Verfahren wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Mai 2006

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Art. 9
Art. 16
Art. 23
Art. 1
Art. 43
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Art. 275
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BGE
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Frotscher/Geurts, EStG § 33b Pauschbeträge für behindert ... / 2.7 Abgeltung außergewöhnlicher Belastungen | Haufe Personal Office Platin | Personal | Haufe
Frotscher/Geurts, EStG § 33b Pauschbeträge für behindert ... / 2.7 Abgeltung außergewöhnlicher Belastungen
Mit der Inanspruchnahme der Behinderten-Pauschbeträge des § 33b EStG ist der Stpfl. insoweit vom Nachweis der einzelnen Aufwendungen befreit. Eine Inanspruchnahme des § 33 EStG ist deshalb insoweit nicht möglich, als die entstandenen Aufwendungen mit dem Pauschbetrag des § 33b EStG abgegolten werden. Entstehen jedoch darüber hinaus Aufwendungen, die unter den Anwendungsbereich des § 33 EStG fallen, können diese neben § 33b EStG abgezogen werden. Eine Differenzierung zwischen Aufwendungen, die bei Anwendung des § 33b EStG abgegolten sind und solchen, die zusätzlich gem. § 33 EStG berücksichtigt werden können, ist somit von erheblicher praktischer Bedeutung.
Unter die Abgeltung des § 33b EStG fallen nach Sinn und Zweck der Vorschrift typische, unmittelbar mit der Behinderung im Zusammenhang stehende und wiederkehrende Aufwendungen, die für die tägliche (Grund-)Pflege aufgewendet werden müssen. Dazu zählen insbesondere Aufwendungen für:
Wäsche, auch einen ggf. erhöhten Wäschebedarf,
Hilfeleistungen durch Dritte,
Stärkungsmittel oder diätische Lebensmittel sowie
Erholung des Stpfl.
Dadurch, dass "typische" mit der Behinderung im Zusammenhang stehende Aufwendungen abgegolten werden sollen, sind sämtliche Ausgaben betroffen, die der Mehrzahl der von dieser Behinderung betroffenen Stpfl. entstehen. Folglich sind dies auch Aufwendungen eines Blinden für seinen Blindenhund oder die Kosten für die Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt für eine ständig hilflose Person. Nicht erfasst sind demgegenüber einmalig oder nur selten anfallende Kosten. Nach Auffassung der FG sind allerdings auch Aufwendungen für einen Epilepsie- oder Anfallswarnhund als mit dem Pauschbetrag abgegolten, weil der Hund lediglich Hilfe verständige und somit eine Verrichtung des täglichen Lebens vornehme.
Einmalig oder nur selten anfallende Aufwendungen werden als atypische Aufwendungen bezeichnet. Derartige Aufwendungen sind durch die Pauschbeträge des § 33b EStG nicht abgegolten und können zusätzlich im Rahmen des § 33 EStG zu berücksichtigen sein. In Abgrenzung zu den typischen Aufwendungen (Rz. 35) sind daher sämtliche Kosten von § 33b EStG ausgenommen, die nicht die Mehrzahl der von der Behinderung betroffenen Stpfl. treffen. Hierzu gehören Kosten infolge oder für eine Operation, eine Kur (auch bei ggf. regelmäßiger Durchführung), Kosten für die Erlangung einer Fahrerlaubnis, die Eltern für ihre gehbehinderten Kinder übernehmen, angemessene Kraftfahrzeugkosten für Stpfl. mit einem Grad der Behinderung von mindestens 80 oder mindestens 70 sowie einer Geh- und Stehbehinderung. Ebenso verhält es sich mit Fahrtkosten, die einem Stpfl. für ein behindertes Kind entstehen sowie Kosten einer Begleitperson bei einer Urlaubsreise eines gehbehinderten und hilflosen Menschen, soweit angemessen.
Ebenfalls atypisch sind Aufwendungen für bauliche Maßnahmen des Stpfl., um die wohnliche Situation an die körperlichen Einschränkungen infolge der Behinderung anzupassen. Ob jedoch eine außergewöhnliche Belastung i. S. d. § 33 EStG vorliegt, ist entsprechend im Einzelfall zu prüfen.
Die Aufwendungen für Maßnahmen der häuslichen Intensiv- und Behandlungspflege sind nicht durch den Behinderten-Pauschbetrag abgegolten – zumindest soweit die Leistungen nicht deckungsgleich sind mit den Grundpflegeleistungen i. S. d. § 14 SGB XI. Sie können daher neben dem Behinderten-Pauschbetrag als Krankheitskosten nach § 33 EStG berücksichtigt werden.
Neben den Pauschbeträgen des § 33b EStG sollen auch die Kosten einer Haushaltshilfe als haushaltsnahe Dienstleistung abziehbar sein, sofern diese nicht die behinderungsbedingten Mehrkosten umfassen. Für Letztere besteht neben der Inanspruchnahme des § 33b EStG ein Abzugsverbot nach § 35a EStG. Bereits nach alter Rechtslage, als Kosten einer Haushaltshilfe gem. § 33a Abs. 3 EStG a. F. abziehbar waren, hatte der BFH entschieden, dass derartige Aufwendungen nicht durch § 33b EStG abgegolten sind. Dies ist m. E. zumindest für den "Grundbedarf" zutreffend, da Aufwendungen für eine Haushaltshilfe nicht typische Kosten infolge einer Behinderung sind. Aufwendungen im sonst üblichen Umfang, d. h. in der Höhe, in der typischerweise auch nicht behinderte Stpfl. Aufwendungen für eine Haushaltshilfe haben, sollten wie auch bei diesen gem. § 35a EStG abziehbar sein. Ansonsten käme es aufgrund der Anwendung des § 33b EStG zu einer Diskriminierung behinderter Menschen, die nach dem Zweck beider Normen nicht zu rechtfertigen wäre. Bei behinderten Menschen mit körperlichen Einschränkungen infolge der Behinderung könnte indessen ein erhöhter Bedarf unter die Abgeltung des § 33b EStG fallen.
Behinderte Menschen / Lohnsteuer
1 Behinderten-Pauschbetrag Personen, bei denen eine körperliche, geistige oder seelische Behinderung vorliegt, können wegen der Aufwendungen, die unmittelbar mit der Behinderung zusammenhängen, auf Antrag einen Pauschbetrag geltend machen, der entsprechend ...


Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 02.04.2003 mit dem Az.: 4 ZB 01.2980	/* Banner Ads */
Aktenzeichen: 4 ZB 01.2980
Rechtsgebiete: AO, VwZVG
AO § 1 Abs. 2
VwZVG Art. 41 Abs. 2 Satz 1
4 ZB 01.2980 M 10 K 01.2293
Grundsteuer/Kosten der Vollstreckungshilfe;
hier: Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 27. September 2001,
ohne mündliche Verhandlung am 2. April 2003 folgenden
III. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 40,90 Euro (entspricht 80 DM) festgesetzt.
Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. September 2001 zuzulassen, bleibt ohne Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.
An der Richtigkeit des angegriffenen Urteils bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass die durch Bescheid der Landeshauptstadt München (Beklagte) vom 26. Februar 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung von Oberbayern vom 9. April 2001 ausgesprochene Kostenersatzverpflichtung des Landes Berlin (Kläger) für Amtshilfe bei der Vollstreckung von Grundsteuerforderungen nebst Säumniszuschlägen ihre Rechtsgrundlage im bayerischen Landesrecht, nämlich in Art. 41 Abs. 2 Satz 1 VwZVG (hier: in Verbindung mit der Kostensatzung der Beklagten), finde. Der Einwand des Klägers, der Anwendung des Art. 41 VwZVG stehe Bundesrecht in Gestalt der §§ 111, 115 AO entgegen, vermag nicht zu überzeugen. Bei einem Vollstreckungshilfeersuchen im Wege der sog. "grenzüberschreitenden" Amtshilfe, wie es das Finanzamt Mitte/Tiergarten an die Beklagte gerichtet hat, beurteilt sich die Frage, ob die ersuchte Behörde zur Erfüllung des Ersuchens verpflichtet ist und bejahendenfalls in welchem Umfang und in welcher Weise sie das zu tun hat, nach den für die ersuchte Behörde geltenden Rechtsvorschriften (BVerwG vom 6.2.1986 DVBl. 1986, 1199/1200; allgemein F. Kopp/F.J. Kopp, BayVBl. 1994, 229 ff.); das gilt ebenso für die Frage nach den Kosten der Hilfe (vgl. Handbuch für das Verwaltungszwangsverfahren, Stand: Dezember 2002, Gl.-Nr. 23.44). Für die Beklagte als ersuchte (Vollstreckungs-)Behörde gilt bei der Vollstreckung von Grundsteuerforderungen Landesrecht. Die Verwaltung der Realsteuern, zu denen die Grundsteuer und die Gewerbesteuer zählen (§ 3 Abs. 2 AO), ist nach bayerischem Landesrecht - mit hier nicht betroffenen Einschränkungen - auf die Gemeinden übertragen worden (Art. 18 KAG). Deshalb finden die bundesrechtlichen Vorschriften der Abgabenordnung nur in dem in § 1 Abs. 2 Nrn. 1 bis 7 AO im Einzelnen bezeichneten Umfang Anwendung. Nicht dazu gehören die Bestimmungen des Sechsten Teils der Abgabenordnung über die Vollstreckung. Den Gemeinden soll damit die Vollstreckung nach den Landesvorschriften gestattet werden, die sie auch sonst zur Vollstreckung anwenden (s. nur Seer in: Tipke/Kruse, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, RdNr. 41 zu § 1). Das Vollstreckungsverfahren richtet sich mithin, wie bei landesrechtlichen Abgaben, nach den Art. 18 ff. VwZVG und einzelnen Bestimmungen der Abgabenordnung, die in Art. 13 Abs. 1 Nr. 6 KAG für entsprechend anwendbar erklärt sind (vgl. BayVGH vom 5.8.1998 BayVBl. 1999, 249) und mithin als Landesrecht gelten. Ist aber das Vollstreckungsverfahren im Bereich der Realsteuern insgesamt in die Verwaltungskompetenz der Gemeinden eingegliedert und nach Landesrecht zu beurteilen, so erfasst das notwendigerweise auch die Vollstreckungshilfe und deren Kosten. Auch für diesen Annex beansprucht Bundesrecht, namentlich die vom Kläger angeführten §§ 111 bis 117 AO, keine Geltung. Das gilt umso mehr, als die Abgabenordnung für das Vollstreckungsverfahren eine besondere Regelung zur Vollstreckungshilfe als Sonderfall der Amtshilfe enthält (§ 250 AO), die nach § 1 Abs. 2 AO im Bereich der Realsteuern aber gerade keine Anwendung finden soll.
Die vom Kläger als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage nach der Reichweite des § 115 AO lässt sich ohne weiteres im oben dargelegten Sinn aus dem Gesetz beantworten und bedarf keiner Klärung in einem Berufungsverfahren.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 14 Abs. 3, § 13 Abs. 2 und § 73 Abs. 1 GKG.


BGH, Urteil v. 29.11.2007 - IX ZR 121/06 - NWB Urteile
BGH v. 29.11.2007 - IX ZR 121/06
BGH Urteil v. 29.11.2007 - IX ZR 121/06
[1] a) Veranlasst der spätere Insolvenzschuldner mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz seinen Schuldner, unmittelbar an seinen Gläubiger zu zahlen, kommt die Vorsatzanfechtung auch gegen den Angewiesenen in Betracht (Abgrenzung zu BGHZ 142, 284).
Gesetze: InsO § 129 Abs. 1; InsO § 131 Abs. 1 Nr. 1; InsO § 133 Abs. 1; InsO § 143 Abs. 1; BGB § 421
Instanzenzug: LG Stralsund 3 O 50/05 vom 06.12.2005 OLG Rostock 3 U 6/06 vom 19.06.2006
Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen des Kaufmanns H. (i.F.: Schuldner).
Der Schuldner erbrachte Bewachungsleistungen für die Beklagte. Am 1. Juli 2004 wurde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen beantragt. Am 31. Juli 2004 berechnete der Schuldner der Beklagten 10.144,75 € für erbrachte Dienstleistungen. Das Insolvenzgericht bestellte am 17. August 2004 einen vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 InsO; unter anderem verbot es den Drittschuldnern, an den Schuldner zu zahlen. Diese Anordnung wurde am selben Tag im Internet veröffentlicht. Am 20. August 2004 zahlte die Beklagte den Rechnungsbetrag an den Subunternehmer des Schuldners, den dieser hierzu bevollmächtigt hatte, in bar aus.
Die Klage auf Zahlung von 10.144,75 € hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZIP 2006, 1684 abgedruckt ist, hat gemeint, die Beklagte habe bewiesen, dass ihr die Anordnung des Insolvenzgerichts vom 17. August 2004 im Zahlungszeitpunkt nicht bekannt gewesen sei. Gemäß § 24 Abs. 1, § 82 InsO komme ihrer Zahlung an den Subunternehmer Erfüllungswirkung zu.
Das Berufungsgericht hat die Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keinen Zusatz, durch den die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision zwar auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen ( BGH, Urt. v. 3. März 2005 - IX ZR 45/04 , NJW-RR 2005, 715 m.w.N.). Für eine Beschränkung der Zulassung ist es aber erforderlich, dass sich dies klar aus den Gründen ergibt; der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als unzureichend angesehen, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen (BGHZ 153, 358, 361). So liegt es auch hier.
Die Auffassung der Beklagten, die von der Revision geltend gemachten, im angefochtenen Berufungsurteil nicht abgehandelten Anspruchsgrundlagen beträfen einen anderen Streitgegenstand - mit der Folge, dass sich die Zulassung hierauf nicht bezöge -, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat den vertraglichen Erfüllungsanspruch geprüft (und verneint). Die Revision meint, der mit der Klage verfolgte Zahlungsanspruch ergebe sich aus dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung sowie aus dem Recht der unerlaubten Handlung. Der Streitgegenstand wird durch den - hier unveränderten - Klageantrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, umgrenzt (BGHZ 154, 342, 347 f). Bei natürlicher Betrachtungsweise (vgl. dazu BGH, Urt. v. 6. Mai 1999 - III ZR 265/98 , NJW 1999, 3126, 3127) gehören auch die Umstände, auf die der Kläger mit seiner Revision abstellt, zu dem von ihm zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex. Sowohl der aus Vertrag hergeleitete Erfüllungsanspruch als auch der anfechtungs- und deliktsrechtliche Anspruch sind in der Person des Klägers mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden.
Die Berufung war zulässig. Die Berufungsbegründung erfüllt die Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. Es handelt sich, wie ausgeführt, um einen einheitlichen Streitgegenstand. Daher reichte es aus, dass der Kläger den Anspruch auf Vergütung der Dienstleistungen des Schuldners für den Monat Juli 2004 aus § 611 BGB weiter verfolgte; denn dieser deckte sein Zahlungsbegehren in vollem Umfang ab (vgl. Hk-ZPO/Wöstmann, 2. Aufl. § 520 Rn. 24 m.w.N.).
Das Berufungsgericht durfte die Klage nicht abweisen, ohne den ihm unterbreiteten Sachverhalt auf anfechtungs- und deliktsrechtliche Ansprüche zu untersuchen.
1. Das Berufungsgericht war verpflichtet, den zur Entscheidung gestellten Streitgegenstand unter allen rechtlich in Betracht kommenden Gesichtspunkten zu beurteilen. Unabhängig davon hat sich der Kläger ausweislich des vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Tatbestands des landgerichtlichen Urteils auch auf den Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung berufen (vgl. BGHZ 135, 140, 149 ff).
2. Einer näheren Erörterung wäre das Berufungsgericht nur enthoben, wenn ein Anspruch aus § 143 Abs. 1 InsO oder aus § 823 Abs. 2 BGB von vornherein unter keinem Gesichtspunkt in Betracht käme. So liegt es hier indes nicht.
a) Ein Anspruch aus § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO besteht allerdings nicht; denn die Beklagte ist nicht Insolvenzgläubigerin. Der Senat hat in seiner in BGHZ 142, 284 abgedruckten Entscheidung vom 16. September 1999 noch zu einem Fall der Deckungsanfechtung nach der Konkursordnung ausgeführt, dass sich die Anfechtung im Falle einer Drittzahlung allein gegen den Empfänger der Zahlung (hier: den Subunternehmer) richtet. Der Schuldner hat auch hier eine Zwischenperson (die Beklagte) eingeschaltet, die für ihn im Wege einer einheitlichen Handlung eine Zuwendung an einen Dritten bewirkt und damit zugleich unmittelbar das den Insolvenzgläubigern haftende Vermögen vermindert hat. Die einschränkende Voraussetzung, dass es sich für den Dritten erkennbar um eine Leistung des Schuldners handeln müsse, liegt hier nach der Sachlage auf der Hand. Der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch bezweckt, dass ein Gegenstand, der ohne die anfechtbare Rechtshandlung zur Masse gehören würde, ihr zum Zwecke der Verwertung wieder zugeführt werden muss. Hierbei sind mittelbare Zuwendungen im Allgemeinen so zu behandeln, als habe der befriedigte Gläubiger unmittelbar vom Schuldner erworben ( BGH, Urt. v. 19. März 1998 - IX ZR 22/97 , WM 1998, 968, 975, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 138, 291). Daher richtet sich der Rückgewähranspruch in solchen Fällen grundsätzlich gegen den, der infolge der anfechtbaren Handlung den Gegenstand aus dem Vermögen des Schuldners erhalten hat. Daran vermag der Umstand, dass schon die Verrechnungsabrede selbst zu einer unmittelbaren Benachteiligung der Insolvenzgläubiger geführt hat, nichts zu ändern (vgl. im Einzelnen BGHZ 142, 284, 287 ff). Hieran hat der Senat auch für das neue Recht festgehalten ( BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01 , ZIP 2006, 290, 291). Die Einwendungen der Revision geben dem Senat keinen Anlass, von seiner gefestigten Rechtsauffassung abzuweichen.
b) In Betracht kommt jedoch ein Anspruch aus § 133 Abs. 1 InsO; insoweit fehlt es an den für eine abschließende Entscheidung notwendigen tatsächlichen Feststellungen.
Anfechtbar ist nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder danach mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.
aa) Die Beklagte ist als "anderer Teil" im Sinne des § 133 Abs. 1 InsO passivlegitimiert. Allerdings hat der Senat die Frage, ob der Angewiesene Anfechtungsgegner im Rahmen der Vorsatzanfechtung sein kann, bisher noch nicht beantwortet.
(1) In den Motiven der Konkursordnung wird lediglich eine Vorfrage der hier zu entscheidenden behandelt: "Der Entwurf sieht ... davon ab, auf Leistungen der Schuldner des Gemeinschuldners - unbeschadet der vollen Anfechtbarkeit betrügerischer Kollusionen - den allgemeinen Anfechtungsgrund des § 23 (scil: § 30 KO) anzuwenden" (Materialien zur Konkursordnung, S. 121). Die Erfüllung einer Forderung wurde also unter den Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 KO als anfechtbar angesehen. Als Rechtsfolge ergab sich die Wirkungslosigkeit der Handlung (Materialien, S. 147). Diese Rechtsauffassung ist zur Konkursordnung, soweit die Kommentare überhaupt auf die Frage eingegangen sind, einhellig vertreten worden. Wenn eine Schuld in Kenntnis der Gläubigerbenachteiligungsabsicht erfüllt wurde, konnte die Erfüllung angefochten werden (Jaeger/Lent, KO 8. Aufl. § 31 Rn. 3; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 31 Rn. 6).
Auch bei der Ausführung einer nicht angenommenen Anweisung auf Schuld - dem hier vorliegenden Fall - wurde eine Absichtsanfechtung gegenüber dem Angewiesenen nach § 31 KO für möglich gehalten, wenn der Schuldner mit Gläubigerbenachteiligungsabsicht handelte und der Angewiesene davon wusste (Jaeger/Henckel, aaO § 30 Rn. 147; Jaeger/Lent aaO § 31 Rn. 3; Heile, Die Anweisung im Konkurs des Anweisenden [Göttingen 1976], S. 74; Lent, Die Anweisung als Vollmacht und im Konkurse [Nachdruck Diss. Leipzig 1907] S. 179 f, 184). Die Rechtsfolge wurde darin gesehen, dass sich der Angewiesene auf das Erlöschen seiner Schuld nicht berufen konnte (Henckel, aaO § 31 Rn. 6; Heile, aaO S. 75; Lent, aaO S. 185).
Dem steht das bereits erwähnte Urteil des Senats vom 16. September 1999 (BGHZ 142, 284) nicht entgegen. Zwar hat der Senat dort zur Konkursordnung entschieden, allein der Zuwendungsempfänger sei Anfechtungsgegner, wenn der Schuldner eine Zwischenperson eingeschaltet, diese die Zuwendung für ihn bewirkt und dadurch das den Gläubigern haftende Vermögen vermindert hat (aaO S. 287). Die Entscheidung befasst sich aber nur mit der Deckungsanfechtung nach § 30 Nr. 1 KO; auf die Vorsatzanfechtung geht der Senat in dem Urteil nicht ein.
Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte unter der Geltung der Konkursordnung grundsätzlich auf Bezahlung des Dienstlohns hätte in Anspruch genommen werden können; sie hätte sich nach § 31 Nr. 1, § 37 KO nicht auf die Erfüllung dieses Anspruchs (§ 787 Abs. 1 BGB analog oder § 362 Abs. 2 BGB) berufen können.
(2) Mit Inkrafttreten der Insolvenzordnung hat sich die Rechtslage insoweit nicht geändert. Der Wortlaut des § 133 Abs. 1 InsO gibt für eine sachliche Änderung nichts her. Nach dem in den Materialien zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers sollten die sachlichen Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 KO beibehalten werden. Die Neufassung hat sich daher auf eine sprachliche Korrektur des subjektiven Tatbestands (Vorsatz statt Absicht) und eine Neubestimmung der Frist beschränkt sowie im Übrigen die Beweisführung für den Insolvenzverwalter erleichtert (BT-Drucks. 12/2443 S. 160).
Anderes ergibt auch nicht die Überlegung, Anfechtungsgegner sei immer derjenige, der infolge der anfechtbaren Handlung den Gegenstand aus dem Vermögen des Schuldners erhalten hat. Vermögensgegenstand kann jede vermögenswerte Position sein (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl. Überblick vor § 90 Rn. 2), also auch die Befreiung von einer Verbindlichkeit durch Erfüllung derselben (vgl. auch Materialien zur KO S. 121).
Freilich läuft der Angewiesene auch bei Annahme einer Gesamtschuld (dazu sogleich) im Falle einer Insolvenz des Zuwendungsempfängers Gefahr, zweimal zahlen zu müssen und dafür keine Kompensation zu erhalten. Dieses Ergebnis ist jedoch vom Gesetz gewollt und billig. Wer in kritischer Zeit und in inkongruenter Art und Weise Vermögensgegenstände des späteren Insolvenzschuldners erwirbt, muss sie, obwohl der Kaufpreis bezahlt wurde, zur Masse zurückgewähren. In der hier gegebenen Fallkonstellation kommt noch hinzu, dass der Drittschuldner in Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners leistet. Wer aber letztlich kollusiv mit dem Schuldner zusammenwirkt, um die Insolvenzgläubiger zu benachteiligen, erscheint wenig schutzwürdig.
bb) Der gegen die Beklagte gerichteten Anfechtung steht nicht entgegen, dass dem Kläger auch gegen den Subunternehmer des Schuldners ein Anspruch aus § 133 InsO zustehen kann. Die gegen den Angewiesenen und den Zuwendungsempfänger gerichteten Anfechtungsansprüche stehen gleichstufig nebeneinander; es liegt eine Gesamtschuld vor. Denn die Voraussetzungen des § 426 Abs. 1 BGB sind erfüllt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB 66. Aufl. § 421 Rn. 3 ff); es schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist.
Zwar hat der Senat eine gesamtschuldnerische Haftung von Angewiesenem und den jeweiligen durch ihn befriedigten Gläubigern für den der Entscheidung BGHZ 142, 284 zugrunde liegenden Fall verneint (aaO S. 289 f; offen gelassen noch im Urt. v. 29. April 1999 - IX ZR 163/98, WM 1999, 1218, 1220). Auch eine Legalzession helfe dem Angewiesenen nicht, wenn der Konkursverwalter den Anfechtungsanspruch gegen die Gläubiger nicht innerhalb der Frist des § 41 Abs. 1 KO geltend gemacht habe (aaO). Dies steht der Annahme einer Gesamtschuld aber nicht entgegen. Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung ist von der Regelung einer Ausschlussfrist wie in § 41 KO abgegangen und hat den Anfechtungsanspruch inzwischen der regelmäßigen Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch unterstellt (§ 146 Abs. 1 InsO). Damit gibt es keinen Grund, diesen nicht den Regeln des allgemeinen Schuldrechts zu unterstellen (vgl. auch BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 235/04 , ZIP 2006, 2176, 2177).
cc) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO zu bejahen. Eine solche liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat (BGHZ 124, 76, 78 f; 165, 343, 350). Zahlungen Dritter betreffen das Vermögen des Schuldners zunächst nicht. Sie können jedoch dann zu einer objektiven Benachteiligung der Gläubiger führen, wenn der Dritte mit der Zahlung eine eigene Verbindlichkeit gegenüber dem Schuldner tilgt (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 78, 100; vgl. BGH, Urt. v. 17. Juni 1999 - IX ZR 176/98 , WM 1999, 1581, 1582). So liegt es hier; nach der von der Revision nicht angegriffenen Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte gemäß § 24 Abs. 1, § 82 InsO schuldbefreiend gezahlt.
ee) Aufgrund der unzureichenden Feststellungen des Berufungsgerichts kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob der Schuldner bei Abschluss der Verrechnungsabrede mit dem Vorsatz gehandelt hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, und dies der Beklagten bekannt war (vgl. BGH, Urt. v. 19. April 2007 - IX ZR 59/06 , ZIP 2007, 1120, 1123). Der Schuldner handelt mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, wenn er ihre Benachteiligung als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat (BGHZ 124, 76, 81 f; 155, 75, 84). Ob im Einzelfall ein Benachteiligungsvorsatz vorliegt und der Anfechtungsgegner hiervon Kenntnis hatte, hat der Tatrichter aufgrund des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu entscheiden (BGHZ 124, 76, 82; vgl. auch BGH, Urt. v. 17. Juli 2003 - IX ZR 272/02 , WM 2003, 1923, 1924).
Das Berufungsurteil ist gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, hat eine Zurückverweisung in die Berufungsinstanz zu erfolgen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die subjektiven Voraussetzungen einer Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO vorliegen:
1. Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils - erkannt und gebilligt hat (BGHZ 155, 75, 84; 162, 143, 153; zur früheren Rechtsprechung vgl. BGHZ 124, 76, 81 f; 131, 189, 195). Ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz (BGHZ 155, 75, 83 f; 162, 143, 153). Dessen Vorliegen ist jedoch schon dann zu vermuten, wenn der Schuldner seine drohende Zahlungsunfähigkeit kennt. Dies ergibt sich mittelbar aus § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO. Da für den anderen Teil die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners vermutet wird, wenn er wusste, dass dessen Zahlungsunfähigkeit drohte, können für den Schuldner selbst keine strengeren Anforderungen gelten (BGHZ 167, 190, 194 f; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 133 Rn. 10; vgl. auch MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 133 Rn. 26; Bork ZIP 2004, 1684, 1691 f).
Der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners ist im Deckungs- und im Valutaverhältnis einheitlich zu bestimmen. Die vom Schuldner durch die Anweisung bewirkte Vermögensverschiebung beruhte auf einem einheitlichen Vorgang. Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bezieht sich auf die spätere Masse, deren Schmälerung sich aus der Perspektive des Valutaverhältnisses nicht anders darstellt als aus der des Deckungsverhältnisses. Insoweit weist der Senat daher darauf hin, dass die zwischen dem Schuldner und seinem Subunternehmer vereinbarte Mittelbarkeit der Zahlung eine inkongruente Deckung begründet (vgl. BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01 , ZIP 2006, 290, 291; v. 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05, NZI 2007, 546, 547). Hierin liegt regelmäßig ein erhebliches Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz (vgl. BGH, Urt. v. 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99 , ZIP 2002, 1408, 1412; v. 11. März 2004 - IX ZR 160/02, ZIP 2004, 1060, 1062).
2. Ferner hängt der Erfolg der Anfechtungsklage davon ab, ob die Beklagte im Zeitpunkt der Rechtshandlung Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners hatte. Es genügt, wenn der Anfechtungsgegner im Allgemeinen um den Benachteiligungsvorsatz gewusst hat; alle Einzelheiten braucht er nicht zu kennen (HmbKomm-InsO/Rogge, 2. Aufl. § 133 Rn. 20). Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird die Kenntnis des anderen Teils vermutet, wenn er wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte (vgl. BGHZ 155, 72, 85; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01 , ZIP 2006, 290, 294).
a) Der Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Inkongruenz der Deckung (im Valutaverhältnis) kommt in diesem Zusammenhang jedoch nicht die ihr sonst innewohnende Indizwirkung zu (vgl. dazu BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005, aaO). Diese Beweiswirkung ist vielmehr im Deckungs- und Valutaverhältnis gesondert zu beurteilen. Wenn sich der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners - wie hier - aus einer Inkongruenz im Valutaverhältnis ergibt, reicht es nicht aus, dass der Angewiesene von den sie begründenden Umständen weiß; die an die Inkongruenz anknüpfenden Beweiswirkungen muss er sich nicht anrechnen lassen.
b) Schon der Wortlaut des § 131 InsO legt nahe, dass sich die Rechtsfolgen einer inkongruenten Deckung nur gegen denjenigen richten, der eine Leistung des Schuldners erhält. Dies trifft auf den erfüllenden Drittschuldner nicht zu; denn er ist kein Insolvenzgläubiger, sondern Schuldner des späteren Insolvenzschuldners. Auch der Gesetzgeber der Konkursordnung sah die Erfüllung einer Forderung nicht als inkongruent an (Materialien S. 121). Sie sollte - von der Vorsatzanfechtung abgesehen - nicht anfechtbar sein. Dem entspricht auch der Sinn und Zweck der Anfechtung wegen Inkongruenz. § 131 InsO sieht einen Insolvenzgläubiger - Anfechtungsgegner - als weniger schutzwürdig an, wenn er eine Leistung erhält, die er so nicht zu beanspruchen hatte.
So liegt es bei der Erfüllung einer Forderung aber nicht. Wenn der spätere Insolvenzschuldner seine Bank anweist, an einen Dritten zu zahlen, kennt die Bank den Grund dieser Anweisung, das Valutaverhältnis, regelmäßig nicht. Sie kann nicht beurteilen, ob der Dritte die Leistung zu beanspruchen hatte oder ob das nicht der Fall war. Dem Drittschuldner ist es zudem regelmäßig gleichgültig, an wen er leistet und auf welche Weise er seine Schuld erfüllt. Deshalb ist er auch nicht generell weniger schutzwürdig, wenn sein Gläubiger - der spätere Insolvenzschuldner - um Leistung an einen Dritten bittet. Das sind aus seiner Sicht übliche Geschäftsvorgänge, denen für sich genommen eine Absicht des Insolvenzschuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen, nicht zu entnehmen ist. Die im Valutaverhältnis getroffene Verrechungsabrede hat für den im Deckungsverhältnis angewiesenen Drittschuldner regelmäßig keinen wirtschaftlichen Vorteil und liegt auch nicht in seinem Interesse. Er erhält durch die Anweisung nur die formale Rechtsposition, seine Schuld nunmehr gegenüber dem Dritten erfüllen zu dürfen bzw. zu müssen (vgl. BGH, Urteil v. 16. September 1999, aaO).
c) Die Inkongruenz im Valutaverhältnis wirkt sich auf den Angewiesenen somit nicht ohne weiteres aus. Die vom Senat bislang entschiedenen Fälle waren stets so gelagert, dass die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes aus dem Umstand gefolgert werden konnte, dass der Anfechtungsgegner darum wusste, eine inkongruente Deckung zu erhalten ( BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01 , aaO). Der vorliegende Fall weicht hiervon ab. Die Beklagte hat keine inkongruente Leistung erhalten. Die von der Beklagten erbrachte Leistung war im Verhältnis zum Schuldner nicht inkongruent. Das Berufungsgericht wird deshalb losgelöst von der Frage einer Inkongruenz zu prüfen haben, ob die Leistung der Beklagten im Deckungsverhältnis in Kenntnis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners erfolgte.
Hierzu hat der Schuldner in seiner Vernehmung vor dem Landgericht ausgesagt, er habe den Geschäftsführer der Beklagten gebeten, den Dienstlohn in bar an seinen Subunternehmer auszuzahlen, weil ihm sein Konto nicht mehr zur Verfügung stehe. Diesen Teil der Zeugenaussage hat sich der Kläger ausdrücklich zu Eigen gemacht. Dieses wesentliche Indiz für eine Kenntnis der Beklagten von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - zu würdigen haben.
Die erneute tatrichterliche Verhandlung der Sache gibt den Parteien auch Gelegenheit, zu dem Gesichtspunkt einer Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 27, 283c Abs. 1 StGB) substantiiert vorzutragen.
BGH 22.11.2018 - IX ZR 14/18
BGH 13.6.2013 - IX ZR 259/12
BGH 15.11.2012 - IX ZR 173/09
BGH 24.5.2012 - IX ZR 142/11
BGH 11.12.2008 - IX ZR 194/07
DB 2008 S. 863 Nr. 16
DNotZ 2008 S. 454 Nr. 6
NJW 2008 S. 1067 Nr. 15
WM 2008 S. 223 Nr. 5
WPg 2008 S. 184 Nr. 4
ZIP 2008 S. 190 Nr. 4
UAAAC-68835
BGH, Urteil v. 29.11.2007 - IX ZR 121/06 ablegen in?


text:
 28 W (pat) 584/17 - caselaw.de
28 W (pat) 584/17
betreffend die Markenanmeldung 30 2017 103 559.8 hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 13. Juni 2018 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein und der Richter Schmid und Dr. Söchtig ECLI:DE:BPatG:2018:130618B28Wpat584.17.0
1. Der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für Klasse 6, vom 18. Juli 2017 wird aufgehoben.
2. Das Verfahren wird zur erneuten Entscheidung an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen.
Die Anmelderin hat am 6. April 2017 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) beantragt, das - in der Anmeldeakte wie folgt wiedergegebene - Zeichen als sonstige Marke für „Schlösser“ (Klasse 6) in das beim DPMA geführte Markenregister einzutragen. Der Anmeldung war folgende Beschreibung beigefügt:
„Farbkombinationsmarke: Die Farben Rot (Pantone 1795c bzw. RAL 3020) und Blau (Pantone 534c bzw. RAL 5003) haben ein Verhältnis von 15 (Rot) : 85 (Blau); sie sind seitlich nebeneinander angeordnet.“
Nach Übersendung der Empfangsbestätigung hat die Anmelderin mit Schriftsatz vom 25. April 2017 mitgeteilt, dass die Darstellung des Anmeldezeichens um 90o im Uhrzeigersinn gedreht eingereicht worden sei (s. nachstehende Abbildung):
Diese Darstellung hat das DPMA ausweislich des Bescheids an die Anmelderin vom 5. Mai 2017 dem weiteren Verfahren zugrunde gelegt. Mit Beschluss vom 18. Juli 2017 hat die Markenstelle für Klasse 6 die Anmeldung nach vorangegangener Beanstandung vom 2. Mai 2017 zurückgewiesen. Sie begründet ihre Entscheidung damit, dass das angemeldete Zeichen nicht dem Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG entspreche. Bei einer konturlosen Farbzusammenstellung seien neben der eindeutigen und dauerhaften Bezeichnung der beanspruchten Farben und der konkreten Festlegung ihres quantitativen Verhältnisses zueinander auch Angaben zur räumlichen Zuordnung der Farben erforderlich. Diese müssten sich aus der Markenbeschreibung ergeben. Die eingereichte Zeichenwiedergabe sei dagegen lediglich als Muster zu verstehen. Aus der in der vorgelegten Beschreibung enthaltenen Angabe „seitlich nebeneinander“ ergebe sich nicht, auf welcher Seite sich jeweils die beiden beanspruchten Farben befänden. Ferner sei unklar, ob die Angabe „seitlich“ eine horizontale Anordnung der Farbflächen ausschließe.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Sie meint, den Anmeldungsunterlagen seien die notwendigen Aussagen auch über die räumliche Anordnung der beanspruchten Farben zu entnehmen. Die Farbverteilung gehe aus der vorgelegten Markenbeschreibung, nach der die Farben „seitlich nebeneinander angeordnet“ seien, klar hervor. Diese Formulierung, die das DPMA in einer Publikation über die Anmeldung einer Farbkombination sogar ausdrücklich empfohlen habe, schließe beliebige Anordnungen von abstrakten Mustern oder Bildgestaltungen aus.
1. den Beschluss des DPMA, Markenstelle für Klasse 6, vom 18. Juli 2017 aufzuheben,
2. hilfsweise eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, und
Auf die zulässige Beschwerde ist der angefochtene Beschluss vom 18. Juli 2017 aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das DPMA zurückzuverweisen.
1. Der Senat geht davon aus, dass Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens eine Farbmarke ist. Auf dem Anmeldeformular ist zwar in dem Bereich „Zur Markenform werden folgende Angaben gemacht“ das Feld „Sonstige Markenform“ angekreuzt. Dies ist jedoch dem Umstand geschuldet,
dass ein eigenes Feld für Farbmarken nicht vorgesehen ist und die übrigen dort genannten Markenformen („Wortmarke“, „Bildmarke“, „Dreidimensionale Marke“, „Hörmarke“ und „Kennfadenmarke“) nicht passen. Durch die Angabe „Farbkombinationsmarke“ in der Beschreibung wird deutlich, dass nicht eine sonstige Markenform gemäß § 12 MarkenV, worunter beispielsweise Positions-, Bewegungsoder Tastmarken fallen, sondern eine Farbmarke beansprucht wird.
2. Die Anmeldung enthält eine den Anforderungen des § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG genügende Wiedergabe der Marke.
Eine solche Wiedergabe muss erkennen lassen, was nach dem Willen des Anmelders Gegenstand des Schutzes sein soll (Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Auflage, § 32, Rdnr. 13). Demzufolge muss die Marke so klar und eindeutig dargestellt sein, dass eine genaue Identifizierung und Bestimmung des beanspruchten Schutzgegenstands möglich ist und nachträgliche Änderungen zweifelsfrei ausgeschlossen sind (vgl. BGH GRUR 2004, 502, 503, Rdnr. 13 - Gabelstapler II).
Die der Markenanmeldung gemäß § 6a Abs. 2 i. V. m. § 10a MarkenV beigefügte Beschreibung reicht in Verbindung mit der eingereichten Markenwiedergabe aus, um den Schutzgegenstand bestimmen zu können. Aus dem einleitenden Satz „Farbkombinationsmarke: Die Farben Rot (Pantone 1795c bzw. RAL 3020) und Blau (Pantone 534c bzw. RAL 5003) haben ein Verhältnis von 15 (Rot) : 85 (Blau)“ geht deutlich hervor, dass die beanspruchte Marke zunächst aus einem speziellen Rot mit einem Größenanteil von 15 % und einem speziellen Blau mit einem Größenanteil von 85 % besteht. Der nachfolgende Halbsatz „sie sind seitlich nebeneinander angeordnet.“ ergänzt diese Aussage zum einen um die Angabe, dass die beiden Farben rechts oder links, also in horizontaler Richtung aneinander stoßen (vgl. zur Bedeutung von „seitlich“: „www.google.de“, Suchbegriff „seitlich“: „rechts oder links liegend, von oder nach rechts oder links“). Zum anderen wird durch das Wort „sie“ nicht nur auf die vorgenannten Farben Rot und Blau als solche, sondern auch auf die Reihenfolge ihrer Nennung in dem vorausgehenden Satz „Die Farben Rot … und Blau … haben ein Verhältnis von …“ Bezug genommen. Insofern kann der letzte Halbsatz in der Beschreibung zusammen mit der graphischen Darstellung dahingehend ausgelegt werden, dass die Farben Rot und Blau links bzw. rechts geradlinig aneinanderstoßen.
Dagegen spricht auch nicht der Umstand, dass in der elektronischen Amtsakte auf der Anlage zum Anmeldeformular eine Farbkombination dargestellt ist, auf der sich die Farbe Blau oben und die Farbe Rot unten befindet. Dies hängt einerseits mit der elektronischen Übermittlung der Anmeldeunterlagen zusammen, die allesamt im Hochformat in der elektronischen Amtsakte abgelegt sind. Andererseits fehlen auf der Anlage mit der angemeldeten Farbkombination Angaben, wo sich der obere und untere bzw. der rechte und linke Rand befinden. Um Unklarheiten zu vermeiden, wäre es zweckmäßig gewesen, wenn die Anmelderin - wie in § 8 Abs. 5 i. V. m. § 10a Abs. 3 MarkenV vorgesehen - die graphische Wiedergabe entsprechend gekennzeichnet hätte. Durch die Beschreibung wird jedoch die horizontale Rot-Blau-Anordnung und damit die Drehung der Markendarstellung um 90o nach rechts vorgegeben. Sie erläutert somit nicht nur die graphische Wiedergabe, sondern bezeichnet auch Merkmale, die sich der Darstellung nicht direkt entnehmen lassen. Zur Klärung von Widersprüchen zwischen der bildhaften Wiedergabe und der den Schutzgegenstand bestimmenden Beschreibung kommt letztgenannter eine maßgebliche Bedeutung zu (vgl. BGH GRUR 2007, 55, Rdnr. 24 - Farbmarke gelb/grün II). Dies gilt umso mehr, wenn - wie vorliegend die graphische Wiedergabe eine Ausrichtung aufweist, bei der davon auszugehen ist, dass sie vornehmlich durch technische Gegebenheiten bedingt ist.
Obige Sichtweise wird zudem durch den Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 25. April 2017 bestätigt, der ebenfalls zur Auslegung des Gegenstands der in Rede stehenden Markenanmeldung herangezogen werden kann (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 32, Rdnr. 30). Mit ihm wird die ursprünglich eingereichte Markendarstellung nicht in unzulässiger Weise geändert, sondern vielmehr in Übereinstimmung mit der Beschreibung erläutert.
Demzufolge ist Gegenstand der Anmeldung nachfolgendes Zeichen:
3. Es entspricht den Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit nach § 8 Abs. 1 MarkenG.
Das Kriterium der graphischen Darstellbarkeit geht über das der Wiedergabe nach § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hinaus, da es nicht nur den Gegenstand des Prüfungsverfahrens festlegen, sondern auch die Eintragung der Marke in das Register ermöglichen und über das Register eine zuverlässige Unterrichtung der Allgemeinheit sicherstellen soll (vgl. EuGH GRUR 2004, 858, Rdnr. 26 ff. - Heidelberger Bauchemie GmbH; BPatG GRUR 2005, 594, 596 - Hologramm).
a) Entgegen der Auffassung der Markenstelle handelt es sich bei dem gegenständlichen Zeichen nicht um eine „abstrakt unbestimmte Farbkombinationsmarke“, sondern um eine abstrakt-bestimmte Farbzusammenstellung. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass die Schnittstelle der mehreren Farben beispielsweise in Form einer geraden Linie oder einer Zickzacklinie eindeutig definiert ist, ohne dass eine äußere figürliche Begrenzung vorliegt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 3, Rdnr. 43). Abstrakt-unbestimmte Farbzusammenstellungen, bei denen zwei oder mehr Farben in frei wechselnder Zusammenstellung und Formation unter Schutz gestellt werden sollen, sind bereits von Hause aus nicht graphisch darstellbar (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 3, Rdnr. 45 und 60).
b) Abstrakt-bestimmte Farbzusammenstellungen entsprechen § 8 Abs. 1 MarkenG, wenn die beanspruchten Farben systematisch so angeordnet sind, dass sie in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind. Dies ergibt sich aus der bindenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 2 MarkenRL 89/104/EWG (vgl. EuGH, a. a. O., Rdnr. 34, 35 - Heidelberger Bauchemie GmbH), auf den § 8 Abs. 1 MarkenG zurückgeht. Denn nur anhand einer solchen Anordnung sind die zuständigen Behörden und Marktteilnehmer in der Lage, den Schutzgegenstand der Marke auf der Grundlage des Registereintrags klar und eindeutig zu bestimmen (vgl. EuGH, a. a. O., Rdnr. 26 ff. - Heidelberger Bauchemie GmbH).
(1) Erforderlich sind demzufolge zunächst Angaben zu den beanspruchten Farben.
In der Beschreibung der Marke werden die beanspruchten Farbtöne Rot und Blau durch die Farbcodes „Pantone 1795c bzw. RAL 3020“ und „Pantone 534c bzw. RAL 5003“ näher konkretisiert. In diesem Zusammenhang wird das DPMA jedoch noch zu prüfen haben, ob sich die für beide Farben jeweils angegebenen Farbcodes entsprechen. Es gibt zwar keine Formel, mit der eine direkte Umrechnung von RAL zu Pantone möglich wäre (vgl. „RiemerDruck. Die LeistungsDrucker.“ unter „http://www.riemerdruck.de/ral-umrechnung-cmyk.html“). Dennoch wird für den Farbton „RAL 3020“ regelmäßig die Angabe „Pantone 485“ und für den Farbton „RAL 5003“ regelmäßig die Angabe „Pantone 540“ verwendet (vgl. „RAL to Pantone Converter“ unter „https://www.easycalculation.com/colorconverter/ral-to-pantone.php“; „RiemerDruck. Die LeistungsDrucker.“, a. a. O.). Insofern kann derzeit dahinstehen, wie sich widersprüchliche Farbcodes in einer Beschreibung auf die Bestimmung des Anmeldegegenstands auswirken.
(2) Die weiterhin erforderliche Festlegung des quantitativen Verhältnisses der Farben zueinander ist - wie bereits dargelegt - aus der Beschreibung ersichtlich. Demnach hat die Farbe Rot einen Anteil von 15 % und die Farbe Blau einen Anteil von 85 % an der Gesamtmarke. Diese Prozentangaben gewährleisten, dass das Verhältnis der beiden Farben unabhängig von der tatsächlichen Größe der wiedergegebenen Marke immer gleich bleibt.
(3) Zudem setzt die graphische Darstellung einer Farbmarke gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG voraus, dass die räumliche Verteilung der Farben definiert ist. Nach der nationalen Rechtsprechung entspricht diesem Kriterium jedenfalls ein Anmeldebegehren, das auf Farben gerichtet ist, die nebeneinander angeordnet sind und deren Reihenfolge bestimmt ist (vgl. BGH GRUR 2007, 55, Rdnr. 13 - Gelb/Grün II unter Hinweis auf BPatG GRUR 2005, 1056, 1057 - Dunkelblau/Hellblau; BPatG GRUR 2006, 764, 765 f. - Samtrot/Silber; BPatG, Beschluss vom 7. Juli 2008, 28 W (pat) 21/08 - Orange/Schwarz; BPatG, Beschluss vom 21. August 2008, 29 W (pat) 33/08 - Rot/Gelb; BPatG, Beschluss vom 24. April 2013, 26 W (pat) 568/12 - Blau/Silber; BPatG, Beschluss vom 12. Juni 2012, 27 W (pat) 105/11 - Rot/Gelb/Blau; abweichend EuG, Beschluss vom 30. November 2017, T-102/15 - Blau/Silber). Anhand der Beschreibung und der graphischen Wiedergabe der Marke kann die Anmeldung hinreichend bestimmt und klar dahingehend ausgelegt werden, dass eine Farbmarke beansprucht wird, die links die Farbe Rot und hieran geradlinig angrenzend rechts die Farbe Blau aufweist. Demzufolge ist dem Erfordernis der Festlegung der räumlichen Aufteilung der Farben ebenfalls Genüge getan.
(4) Dagegen sind weitere Festlegungen zur Gestaltung und Ausdehnung der Farben mit dem Wesen einer Farbmarke, deren Schutzgegenstand die Farbe an sich ohne konkrete flächenhafte oder räumliche Begrenzung ist, nicht zu vereinbaren (vgl. BPatG, a. a. O. - Dunkelblau/Hellblau [juris Rdnr. 24, 26]; BPatG, Beschluss vom 21. August 2008, 29 W (pat) 33/08 - Rot/Gelb [juris Rdnr. 15 f.]).
Der angegriffene Beschluss geht daher zu Unrecht von einem Mangel der graphischen Darstellbarkeit aus und war daher aufzuheben.
4. Die Sache ist gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG an das DPMA zurückzuverweisen. Die zuständige Markenstelle hat in dem Beschluss vom 18. Juli 2017 die graphische Darstellbarkeit verneint, so dass sie zu der in dem Beanstandungsbescheid vom 2. Mai 2017 lediglich im Rahmen eines ergänzenden Hinweises angesprochenen Frage, ob der Eintragung des angemeldeten Zeichens absolute Schutzhindernisse entgegenstehen, noch nicht abschließend Stellung genommen hat. Demzufolge hat das DPMA noch nicht in der Sache selbst entschieden.
5. Dem Antrag auf Anordnung der Rückzahlung der Beschwerdegebühr war zu entsprechen. Eine Rückzahlung kommt nach § 71 Abs. 3 MarkenG bei Vorliegen von Billigkeitsgründen in Betracht, also in Fällen, in denen es auf Grund der besonderen Umstände unbillig wäre, die Beschwerdegebühr einzubehalten (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 71, Rdnr. 50).
Eine derartige Fallgestaltung ist hier gegeben, weil der angefochtene Beschluss in Widerspruch zu den vom DPMA veröffentlichten Informationen zur Anmeldung einer konturunbestimmten Farbkombination steht. So enthalten sie hierzu folgenden Hinweis: „Eine entsprechende Beschreibung könnte so lauten: ‚Die Farben Blau (Pantone 2747C) und Silber (Pantone 877C) haben ein Verhältnis von 50:50; sie sind seitlich nebeneinander angeordnet.‘“ (vgl. „Deutsches Patent- und Markenamt“ unter „https://www.dpma.de/docs/marken/mf_farbmarke.pdf“). Die Anmelderin hat diesem amtlichen Vorschlag in vollem Umfang entsprochen. Dennoch hat die Markenstelle die Formulierung als unzureichend angesehen, ohne tragfähige Gründe für eine andere Bewertung aufzuzeigen.
Der Zweck des amtlichen Hinweises besteht gerade darin, Anmeldern anerkannte Formulierungen an die Hand zu geben und ihnen dadurch Rechtssicherheit zu vermitteln. Wird diese berechtigte Erwartung ohne hinreichenden Anlass enttäuscht, ist es geboten, den Beteiligten im Rahmen des § 71 Abs. 3 MarkenG von den Kosten der Rechtsverfolgung zu entlasten.
6. Eine mündliche Verhandlung musste nicht stattfinden. Insbesondere kommt der nur hilfsweise gestellte Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht zum Tragen (vgl. § 69 Nr. 1 MarkenG), nachdem die angegriffene Entscheidung antragsgemäß aufgehoben wurde.
Paragraphen in 28 W (pat) 584/17
2 32 MarkenG
2 10 MarkenV
1 12 MarkenV
Original von 28 W (pat) 584/17
Teilen von 28 W (pat) 584/17

matches:
§ 8
§ 12
§ 32
§ 32
BGH
§ 6
§ 10
§ 8
§ 10
BGH
§ 32
§ 8
§ 32
EuGH
§ 3
§ 3
§ 8
Art. 2
§ 8
§ 8
BGH
§ 70
§ 71
§ 71
§ 71
§ 69


Betriebsratswahl; Bestellung eines Wahlvorstands; Ablauf der Amtszeit | ARGE Arbeitsrecht News | ARGE News | DATAKONTEXT | Seminare und Literatur für Datenschutz, Entgeltabrechnung, HR und IT-Sicherheit
Betriebsratswahl; Bestellung eines Wahlvorstands; Ablauf der Amtszeit
Dies sind die Orientierungssätze des Beschlusses des BAG vom 23.11.2016 – 7 ABR 13/15 -:
Nach § 16 Abs. 1 BetrVG bestellt der Betriebsrat spätestens zehn Wochen vor Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats einen aus drei Wahlberechtigten bestehenden Wahlvorstand und einen von ihnen als Vorsitzenden. Besteht acht Wochen vor Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats kein Wahlvorstand, bestellt ihn nach § 16 Abs. 2 BetrVG das Arbeitsgericht auf Antrag von mindestens drei Wahlberechtigten oder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft.
Besteht in einem Betrieb, der die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 BetrVG erfüllt, kein Betriebsrat, wird der Wahlvorstand nach § 17 Abs. 1 BetrVG durch den Gesamtbetriebsrat oder, falls ein solcher nicht besteht, den Konzernbetriebsrat bestellt. Besteht weder ein Gesamt- noch ein Konzernbetriebsrat oder unterlässt der Gesamt- oder Konzernbetriebsrat die Bestellung des Wahlvorstands, wird der Wahlvorstand nach § 17 Abs. 2 BetrVG in einer Betriebsversammlung von der Mehrheit der anwesenden Arbeitnehmer gewählt. Zu dieser Betriebsversammlung können drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft einladen. Findet trotz Einladung keine Betriebsversammlung statt oder wählt die Betriebsversammlung keinen Wahlvorstand, so bestellt ihn das Arbeitsgericht nach § 17 Abs. 4 BetrVG auf Antrag von mindestens drei Wahlberechtigten oder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft.
Für die Abgrenzung, ob sich die gerichtliche Bestellung des Wahlvorstands nach § 16 Abs. 2 BetrVG oder nach § 17 Abs. 4 BetrVG richtet, kommt es auf den Zeitpunkt der Antragstellung an. Wird das auf die Bestellung des Wahlvorstands gerichtete arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren erst nach Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats eingeleitet, findet § 17 Abs. 4 BetrVG Anwendung. Wird das Verfahren dagegen schon vor Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats eingeleitet, richtet sich die Bestellung des Wahlvorstands auch noch nach Ablauf der Amtszeit des Betriebsrats nach § 16 Abs. 2 BetrVG. Allerdings kann eine gerichtliche Bestellung des Wahlvorstands nicht mehr erfolgen, wenn zwischenzeitlich ein Wahlvorstand nach § 17 Abs. 1 BetrVG durch den Gesamt- oder den Konzernbetriebsrat bestellt oder nach § 17 Abs. 2 BetrVG in einer Betriebsversammlung gewählt worden ist. Mit einer solchen Bestellung oder Wahl des Wahlvorstands entfällt das Rechtschutzinteresse für den Antrag auf Bestellung des Wahlvorstands durch das Arbeitsgericht.
§ 16 Abs. 2 BetrVG findet in den Fällen des § 13 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BetrVG, in denen der Betriebsrat außerhalb der Zeit der regelmäßigen Betriebsratswahlen vorzeitig zu wählen ist, grundsätzlich entsprechende Anwendung. Dabei sind die in § 16 Abs. 1 und Abs. 3 BetrVG genannten Fristen nicht anzuwenden. Das Arbeitsgericht kann den Wahlvorstand nach § 16 Abs. 2 BetrVG frühestens zwei Wochen nach dem Tag bestellen, an dem der Betriebsrat den Wahlvorstand bei unverzüglichem Handeln spätestens hätte bestellen müssen.