BGH, 14.05.1987 - 4 StR 49/87 - dejure.org
https://dejure.org/1987,1034
BGH, 14.05.1987 - 4 StR 49/87 (https://dejure.org/1987,1034)
BGH, Entscheidung vom 14.05.1987 - 4 StR 49/87 (https://dejure.org/1987,1034)
BGH, Entscheidung vom 14. Mai 1987 - 4 StR 49/87 (https://dejure.org/1987,1034)
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Unberechtigte Verwendung eines roten Kennzeichens - Strafbarkeit wegen Urkundenfälschung - Strafbarkeit wegen Kennzeichenmissbrauchs - Anbringen eines roten Kennzeichens an ein Fahrzeug als Herstellen einer unechten Urkunde - Rotes Kennzeichen und Fahrzeug als ...
BGHSt 34, 375
NJW 1987, 2384
MDR 1987, 776
NStZ 1987, 549
Das Kennzeichen verkörpert die Erklärung der Zulassungsstelle als Ausstellerin, daß das Fahrzeug unter diesem Kennzeichen für einen bestimmten, im Fahrzeugregister eingetragenen Halter (§ 33 StVG) zum öffentlichen Verkehr zugelassen worden ist (vgl. BGHSt 34, 375, 377; BGH bei Dallinger MDR 1970, 731; BayObLG DAR 1978, 52; OLG Hamburg NJW 1966, 1827; OLG Stuttgart VRS 47, 25).
Selbst bei einer - nach § 16 Abs. 5 Satz 2 FZV nicht vorgeschriebenen - festen Verbindung mit einem solchen Kennzeichen stellt das Fahrzeug keine (zusammengesetzte) Urkunde dar (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1987 - 4 StR 49/87, BGHSt 34, 375, 376 (noch zu § 28 StVZO);… Beschluss vom 11. Februar 2014 - 4 StR 437/13, Rn. 15).
Zwar kommt eine solche grundsätzlich nicht in Betracht, wenn gemäß § 265 Abs. 1 StPO ein rechtlicher Hinweis nachgeholt werden muss (vgl. BGH NJW 1984, 1744), sie ist aber im vorliegenden Fall zulässig, da dem Angeklagten aufgrund des feststehenden Sachverhalts keine anderweitige Verteidigung möglich ist (vgl. BGHSt 34, 375).
Denn rote Kennzeichen bilden - anders als die mit dem Stempel der Zulassungsstelle versehenen amtlichen Kennzeichen - zusammen mit dem Fahrzeug, an dem sie angebracht sind, keine Urkunde im Sinne von § 267 StGB (BGH, Urteil vom 14. Mai 1987 - 4 StR 49/87, BGHSt 34, 375).
OLG Hamburg, 24.06.1994 - 1 Ss 40/94
Denn die Fälle, in denen das Kennzeichen an dem Fahrzeug "angebracht" ist (Ausnahme: Rote Kennzeichen), würden nach ganz herrschender Meinung von der Vorschrift des § 267 StGB erfaßt werden (vgl. u.a. BGH NJW 1987, 2384).
Es ist allgemein anerkannt, daß es sich bei dem mit einem gültigen Stempel der Zulassungsstelle versehenen, an dem Kraftfahrzeug, für das es zugeteilt ist, angebrachten Kfz- Kennzeichen 23 StVZO ) um eine (zusammengesetzte) Urkunde im Sinne des § 267 StGB handelt (vgl. BGHSt 16, 94/95; 18, 66/70; 34, 375/376; BayObLGSt 1981, 156/157;… S/S-Cramer StGB 25. Aufl. § 267 Rn. 43 und Trändle StGB 48. Aufl. § 267 Rn. 4 jeweils mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen)-.
Der Angeklagte hat durch das Besprühen des Kennzeichens in rechtswidriger Absicht dessen Erkennbarkeit beeinträchtigt (§ 22 Abs. 1 Nr. 3 StVG ) und von einem so gekennzeichneten Kraftfahrzeug auf öffentlichen Wegen Gebrauch gemacht (§ 22 Abs. 2 StVG ); die beiden Tatmodalitäten bilden eine einheitliche Tat (vgl. BGHSt 34, 375/378).
Darüber hinaus ist nicht von vornherein klar, ob die für Amerikaner in Deutschland ausgegebenen Autokennzeichen Urkundeneigenschaft besitzen, insbesondere ob sie wie bei deutschen Kennzeichen von der Zulassungsbehörde einem bestimmten Fahrzeug zugeordnet werden (vgl. für das rote Kennzeichen BGHSt 34, 375).
AG Fürstenfeldbruck, 29.08.2007 - 3 Cs 33 Js 6775/07
Die Annahme eines Glücksspieles im Sinne des § 284 StGB scheitert jedoch wenn davon auszugehen ist, dass es am Begriff "Einsatz" fehlt (vgl. BGHSt 34, 375).
AG Fürstenfeldbruck, 27.08.2007 - 33 Js 6775/07
Veranstaltung eines Hobby-Poker-Turniers trotz Rebuy kein unerlaubtes Glücksspiel


RV/0202-S/04-RS1
Erlässe des Bundesministeriums für Finanzen sind mangels Kundmachung im Bundesgesetzblatt keine für den Unabhängigen Finanzsenat beachtlichen Rechtsquellen. Solche Erlässe begründen keine Rechte und Pflichten der Steuerpflichtigen (VwGH 28.1.2003, 2002/14/0139).Das gilt auch für den Erlass über die Abstandnahme von der Festsetzung von Verspätungszuschlägen, Stundungs- und Aussetzungszinsen sowie von Säumniszuschlägen unter 50 Euro vom 7.11.2001 (AÖF 2002/26). Zusatzinformationen betroffene Normen:
RV/0202-S/04-RS2
Die Freigrenze von 50 Euro (§ 217 Abs. 10 BAO) gilt auch für Säumniszuschläge aufgrund von Umsatzsteuerveranlagungen. Dieser Betrag ist nicht mit der Anzahl der durch diesen Bescheid erfassten Umsatzsteuervoranmeldungszeiträume zu multiplizieren. Er steht aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung pro Umsatzsteuerbescheid nur einmal zu. Zusatzinformationen betroffene Normen:
Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der KR, vertreten durch PP (davor durch DrB), vom 16. März 2004 gegen den Bescheid des Finanzamtes Salzburg-Land, vertreten durch ADir WA, vom 10. März 2004 betreffend Säumniszuschlag entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert. Entscheidungsgründe
Die Berufung richtet sich gegen die Vorschreibung eines ersten Säumniszuschlages von € 90,58 mittels eines Bescheides vom 10. März 2004. Die Vorschreibung des Säumniszuschlages basiert auf einer Nachzahlung aufgrund des (Jahres)Bescheides über die Umsatzsteuer für das abweichende Wirtschaftsjahr Juli 2001 bis Juni 2002. Dieser Basisbescheid ist mittlerweile rechtskräftig. Der seinerzeitige steuerliche Vertreter der Berufungswerberin (Bw.) DrB wendete ein, dass die Vorschreibung zu Unrecht erfolgte erfolgt sei, da § 217 Abs. 10 BAO bestimme, dass Säumniszuschläge bis zu einem Betrag von € 50,- nicht festzusetzen seien. Diese Freigrenze sei - vereinfachend - mit der Anzahl der vom Veranlagungszeitraum umfassten Voranmeldungszeiträume (= 12 Monate) zu multiplizieren, woraus sich eine Säumniszuschlagsfreigrenze von € 600,- bzw. eine säumniszuschlagsfreie Bemessungsgrundlage von € 30.000,- errechne. Das Finanzamt wies die Berufung mittels Berufungsvorentscheidung (BVE) ab und begründete dies mit Aussagen in Erlässen des Bundesministeriums für Finanzen. Das rügte der steuerliche Vertreter und stellte fest, dass die Abgabenbehörden ihre Entscheidungen nach den gesetzlichen Vorschriften zu treffen haben. Er rügte weiters einen vermeintlichen Widerspruch in der BVE im Hinblick auf die Ermittlung des säumniszuschlagsfreien Betrages. Über die Berufung wurde erwogen:
Es besteht Einigkeit zwischen den Parteien des Verfahrens, dass die Umsatzsteuer für das Wirtschaftsjahr 2001/2002 am Fälligkeitstag nicht entrichtet war und dass somit generell die Pflicht zur Entrichtung eines (ersten) Säumniszuschlages eingetreten ist. Auch die Bemessungsgrundlage und die Berechnung des Säumniszuschlages ist unstrittig. Uneinigkeit besteht ausschließlich darüber, ob eine rechtsverbindliche Regel existiert, die die Vorschreibung dieses Säumniszuschlages verbietet, weil eine Freigrenze nicht überschritten wurde. Die Bw. stützt sich mit ihrer Ansicht auf § 217 Abs. 10 BAO und die Abgabenbehörde erster Instanz zitiert einen Erlass des Bundesministeriums für Finanzen. Eine gesetzliche Freigrenzenregelung für den Säumniszuschlag existierte ursprünglich in § 221 Abs. 2 BAO. Diese Bestimmung wurde jedoch durch Budgetbegleitgesetz 2001 (BBG 2001, BGBl. I Nr. 142/2000) mit Wirksamkeit ab 29.12.2000 ersatzlos aufgehoben. In der Folge wurden die Abgabenbehörden erster Instanz gestützt auf § 206 BAO mittels Erlass vom 7.11.2001 (veröffentlicht in AÖF 2002/26) angewiesen, die Vorschreibung von Säumniszuschlägen im Einzelfall zu unterlassen, wenn bestimmte Voraussetzungen vorlagen. Für Säumniszuschläge, die Abgaben betrafen, für die der Abgabenanspruch spätestens am 31. Dezember 2001 entstand, galt die Anweisung, das Säumniszuschlagsrecht in der Fassung vor der oben erwähnten Aufhebung des § 221 Abs. 2 BAO (ATS 10.000 Grenze) trotz der weggefallenen gesetzlichen Grundlage weiterhin anzuwenden. Für Säumniszuschläge, die Abgaben betrafen, für die der Abgabenanspruch nach dem 31. Dezember 2001 entstand, wurden die Abgabenbehörden angewiesen, von der Festsetzung Abstand zu nehmen, wenn der Säumniszuschlag im Einzelfall den Betrag von € 50 nicht erreichen würde. Diese Grenze bezog sich bei mit Abgabenbescheid oder mit Haftungsbescheid geltend gemachten Nachforderungen von Selbstbemessungsabgaben auf die Summe der gleichartigen (jeweils mit einem Bescheid geltend gemachten) Abgaben. Dies wurde in einem Beispiel (Beispiel 2) dergestalt untermauert, dass im Falle der Umsatzsteuerfestsetzung für die Monate Februar bis Mai 2002 in einem zusammenfassenden Bescheid die Summe der Nachforderungen und Gutschriften dieser Monate für die Grenze von € 50 relevant ist. Der zitierte Erlass wurde niemals im Bundesgesetzblatt veröffentlicht. Er stellt deshalb keine beachtliche Rechtsquelle für den nun zur Entscheidung berufenen unabhängigen Finanzsenat dar. Er begründet weder Rechte noch Pflichten von Steuerpflichtigen weshalb auf die nähere Diskussion der darin enthaltenen Anweisungen verzichtet werden kann (siehe etwa VwGH vom 28.1.2003, 2002/14/0139 und VwGH vom 18.3.1992, 92/14/0019). Der vom steuerliche Vertreter zitierte § 217 Abs. 10 BAO wurde erst später durch das Budgetbegleitgesetz 2003 (BGBl. I Nr. 71/2003) in Kraft gesetzt. Die ab 21. August 2003 gültige verfahrensrechtliche Nichtfestsetzungsregel lautet: Säumniszuschläge, die den Betrag von 50 Euro nicht erreichen, sind nicht festzusetzen. Dies gilt für Abgaben, deren Selbstberechnung nach Abgabenvorschriften angeordnet oder gestattet ist, mit der Maßgabe, dass die Summe der Säumniszuschläge für Nachforderungen gleichartiger, jeweils mit einem Abgabenbescheid oder Haftungsbescheid geltend gemachter Abgaben maßgebend ist. Es wurde damit wiederum eine Freigrenze normiert. Neu gegenüber der Rechtslage des (alten) § 221 Abs. 2 BAO ist dabei zum einen die Grenze von € 50 und zum anderen die Einschränkung, dass dieser Grenzbetrag auch im Falle der Vorschreibung bestimmter Abgaben in einem einzigen Bescheid nicht zu vervielfachen ist (2. Satz). Diese Einschränkungen sind bei der Berufung auf diese Bestimmung zu beachten. Die Umsatzsteuer ist eine selbst zu berechnende Abgabe (§ 21 Abs. 1 UStG 1994). Der Beurteilungsmaßstab für das Überschreiten der Freigrenze ist in diesem Fall die Summe der Säumniszuschläge für alle Nachforderungen, die in einem Abgabenbescheid vorgeschrieben wurden. Der Umsatzsteuerjahresbescheid für das oben erwähnte Wirtschaftsjahr umfasst - wie vom steuerlichen Vertreter richtig eingewendet - die Vorschreibung für zwölf Voranmeldungszeiträume. Diese Nachforderungen und Gutschriften wurden aufgrund der Umsatzsteuerjahreserklärung in einem einheitlichen Bescheid in einer Summe vorgeschrieben. Aus diesem Grunde kann dem steuerlichen Vertreter nicht beigepflichtet werden, wenn er der Meinung ist, dass es dadurch zu einer Vervielfachung der Freigrenze kommen kann. Der Gesetzgeber brachte nämlich mit dem zweiten Satz des § 217 Abs. 10 BAO unmissverständlich zum Ausdruck, dass eine solche Multiplikation nicht vorgesehen ist. Da der auf Basis der Nachforderung an Umsatzsteuer für die Voranmeldungszeiträume Juli 2001 bis Juni 2002 errechnete Säumniszuschlag in Summe die Freigrenze von € 50 übersteigt, kann die Vorschreibung deshalb auch unter Berufung auf die Bestimmung des § 217 Abs. 10 BAO nicht vermieden werden. Da somit im konkreten Fall für die Unterlassung der Vorschreibung des Säumniszuschlages kein Raum bleibt, war die Berufung als unbegründet abzuweisen. Salzburg, am 30. September 2004 nach oben


BFH: Antragsfrist für abweichenden Wertansatz bei Einbringung und Anteilstausch
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BFH-Urteil vom 15.6.2016, I R 69/15 (veröffentlicht am 26.10.2016)
Vorinstanz: FG München, Außensenate Augsburg, vom 22.10.2013, 6 K 3548/12 (EFG 2014 S. 235 = SIS 14 02 35)
I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist eine KG, an der im Streitjahr (2008) der zum Rechtsstreit beigeladene A (Beigeladener zu 2.) als Kommanditist zu 81,55 v.H. beteiligt war. Der Beigeladene zu 2. hielt außerdem 100 v.H. der Stamm- und Vorzugsaktien an der A-Inc., einer Kapitalgesellschaft mit Sitz in Georgia/USA. Nach einem Wertgutachten wies die Bilanz der A-Inc. zum 31.12.2007 ein bilanzielles Eigenkapital in Höhe von ... US-$ (umgerechnet 2.665.520 €) aus. Nach dem Gutachten entsprach dieser Wert dem Substanzwert der A-Inc. zum 5.8.2008. Steuerlich wurden die vom Beigeladenen zu 2. gehaltenen Aktien als dessen Sonderbetriebsvermögen bei der Klägerin behandelt und mit dem Buchwert von 1 € angesetzt.
Die Klägerin war ursprünglich alleinige Gesellschafterin der ebenfalls zum Rechtsstreit beigeladenen A-GmbH (Beigeladene zu 1.). Mit Beschluss vom 4.8.2008 erhöhte die Gesellschafterversammlung das Stammkapital der Beigeladenen zu 1. um X €. Den neuen Geschäftsanteil von nominal X € übernahm der Beigeladene zu 2. Er brachte dafür am 4.8.2008 alle Aktien der A-Inc. durch Abtretung in die Beigeladene zu 1. ein.
In ihrem handelsrechtlichen Jahresabschluss zum 31.12.2008 wies die Beigeladene zu 1. auf der Aktivseite als Anlagevermögen Finanzanlagen in Höhe von ... € aus. Unter "B. Erläuterung des Jahresabschlusses III." gliederte sie die Bilanzposition Finanzanlagen näher auf. Daraus geht hervor, dass sie die Beteiligung an der A-Inc. mit Anschaffungskosten von ... € angesetzt hat. Den die Stammeinlage von X € übersteigenden Differenzbetrag stellte sie in die Kapitalrücklage ein. Diesen Jahresabschluss fügte die Beigeladene zu 1. ihrer Steuererklärung für das Streitjahr bei, die am 25.5.2009 beim Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt - FA -) einging. Mit dem Jahresabschluss reichte sie eine "Überleitungsrechnung zur Steuerbilanz hinsichtlich der Mehr-Abschreibungen aus den Ergänzungsbilanzen vor Formwechsel" sowie eine Anlage "Korrektur nach § 60 (2) EStDV" ein.
Im Verlauf der sich anschließenden Außenprüfung entstand Streit darüber, inwiefern die Beigeladene zu 1. das Antragsrecht der übernehmenden Kapitalgesellschaft zur Buchwertfortführung nach § 21 Abs. 1 Satz 2 des Umwandlungssteuergesetzes 2006 (UmwStG 2006) ausgeübt hat. Mit Schreiben vom 24.3.2010 legte die Beigeladene zu 1. dem FA daraufhin eine Steuerbilanz zum 31.12.2008 vor, aus der eine Fortführung des Buchwerts der Anteile an der A-Inc. mit einem Betrag von 1 € hervorgeht. Der Prüfer und nachfolgend das FA blieben demgegenüber bei ihrer Auffassung, der zufolge die Beigeladene zu 1. das Antragsrecht zur Buchwertfortführung nicht in der Frist des § 21 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 i.V.m. § 20 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 ausgeübt habe. Mangels Vornahme von Abschreibungen auf die Beteiligung an der A-Inc. blieb dieser Streit jedoch ohne Auswirkungen auf die Höhe der für das Streitjahr festzusetzenden Körperschaftsteuer.
Mit ihren vom Finanzgericht (FG) gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbundenen Klagen gegen jenen Bescheid - die im Hauptantrag auf Anfechtung und hilfsweise auf Feststellung gerichtet waren - haben die Klägerin und die Beigeladene zu 1. geltend gemacht, die Beigeladene zu 1. habe das Antragsrecht hinsichtlich der eingebrachten Anteile an der A-Inc. mit Vorlage der Steuerbilanz am 24.3.2010 rechtzeitig zugunsten des Buchwertansatzes ausgeübt. Bei dem mit der Steuererklärung zuvor eingereichten Jahresabschluss für 2008 habe es sich noch nicht um die "steuerliche Schlussbilanz" i.S. von § 20 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 gehandelt.
Das FG hat die Klagen - unter Zulassung der Revision - abgewiesen (FG München, Urteil vom 22.10.2013, 6 K 3548/12, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2014, 235), wobei es sie im Hauptantrag als unzulässig und im Hilfsantrag als unbegründet angesehen hat.
Gegen das FG-Urteil haben die Klägerin und die Beigeladene zu 1. Revision eingelegt. Die Revision der Beigeladenen zu 1. hat der erkennende Senat mit Urteil vom 30.9.2015 I R 77/13 als unbegründet zurückgewiesen, weil deren Klage mangels Klagebefugnis insgesamt unzulässig war. Das die Klägerin betreffende Verfahren hat der Senat mit Beschluss vom 30.9.2015 I R 77/13 abgetrennt (§ 73 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 121 Satz 1 FGO). Mit Beschluss vom 30.9.2015 I R 69/15 hat der Senat die Beigeladenen zu jenem (abgetrennten) Verfahren, über welches nunmehr zu befinden ist, beigeladen.
Die Klägerin beantragt, 1. das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit ihre Klage abgewiesen worden ist, und den die Beigeladene zu 1. betreffenden Körperschaftsteuerbescheid für das Jahr 2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung dahin zu ändern, dass bei Festsetzung der Körperschaftsteuer die Anteile an der A-Inc. mit dem Buchwert von 1 € angesetzt werden; 2. hilfsweise, für den Fall, dass der Antrag zu Ziff. 1 unzulässig ist, festzustellen, dass die Beigeladene zu 1. den Antrag zum Ansatz der Anteile an der A-Inc. zum Buchwert nach § 21 Abs. 1 Satz 2, § 20 Abs. 3 Satz 2 UmwStG 2006 wirksam und fristgerecht gestellt hat und daher die Anteile im Rahmen der Körperschaftsteuerfestsetzung für 2008 mit 1 € anzusetzen sind.
II. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 FGO). Die Klage ist zwar entgegen der Annahme der Vorinstanz im Hauptantrag (Anfechtung) zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.
1. Die Klage gegen den primär die Beigeladene zu 1. betreffenden Körperschaftsteuerbescheid ist als Drittanfechtungsklage der Klägerin zulässig, weil auch deren Rechtsposition von dem Bescheid betroffen wird und sie dadurch beschwert ist. Denn es ist im Streitjahr ein Anteilstausch nach § 21 UmwStG 2006 vorgenommen worden, der u.a. dann gegeben ist, wenn Anteile an einer Kapitalgesellschaft (hier: A-Inc.) in eine Kapitalgesellschaft (übernehmende Gesellschaft, hier: Beigeladene zu 1.) eingebracht werden und der Einbringende (hier: Beigeladener zu 2.) als Gegenleistung hierfür Anteile an der übernehmenden Gesellschaft erhält. Steht der übernehmenden Gesellschaft - wie hier - danach unmittelbar die Mehrheit der Stimmrechte an der erworbenen Gesellschaft zu (qualifizierter Anteilstausch), kann die übernehmende Gesellschaft die eingebrachten Anteile anstatt mit dem gemeinen Wert (§ 21 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006) mit dem Buchwert oder einem höheren Wert bis zur Grenze des gemeinen Werts der Beteiligung ansetzen (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 UmwStG 2006). Gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 gilt der Wert, mit dem die übernehmende Gesellschaft die eingebrachten Anteile ansetzt, für den Einbringenden als Veräußerungspreis der eingebrachten Anteile und als Anschaffungskosten der erhaltenen Anteile.
Zur früheren (ähnlichen) Regelung des § 20 Abs. 4 UmwStG 1995 hat der Senat entschieden, dass als Wert, mit dem die übernehmende Gesellschaft den Einbringungsgegenstand ansetzt, jener Betrag anzusehen ist, den das für die übernehmende Gesellschaft zuständige Finanzamt bei deren Besteuerung als von dieser für das betreffende Wirtschaftsgut gewählten Wert ansetzt (Senatsurteil vom 20.4.2011 I R 97/10, BFHE 233, 508, BStBl II 2011, 815). Infolge der daraus i.V.m. § 20 Abs. 4 UmwStG 1995 resultierenden (materiellen) Bindungswirkung des bei der Besteuerung der übernehmenden Gesellschaft angesetzten Werts für die Besteuerung des Einbringenden kann dieser im Rahmen seines eigenen Besteuerungsverfahrens wegen eines etwa entstandenen Veräußerungsgewinns nicht mit der Einwendung gehört werden, es sei ein davon abweichender Wert als Veräußerungspreis anzusetzen (ständige Senatsrechtsprechung, z.B. Senatsbeschluss vom 19.12.2007 I R 111/05, BFHE 220, 152, BStBl II 2008, 536; Senatsurteile vom 25.4.2012 I R 2/11, BFH/NV 2012, 1649; vom 16.12.2009 I R 97/08, BFHE 228, 203, BStBl II 2010, 808; in BFHE 233, 508, BStBl II 2011, 815). Da aber aufgrund der verfassungsrechtlichen Rechtsweggarantie (Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes) der Einbringende die Möglichkeit haben muss, einen aus seiner Sicht unzutreffend angesetzten Veräußerungsgewinn gerichtlich überprüfen zu lassen, ist ihm die Befugnis zuzubilligen, die für die aufnehmende Kapitalgesellschaft maßgebliche Steuerfestsetzung im Wege der Drittanfechtung anzugreifen (Senatsurteile vom 8.6.2011 I R 79/10, BFHE 234, 101, BStBl II 2012, 421, und in BFH/NV 2012, 1649; Senatsbeschluss vom 6.2.2014 I B 168/13, BFH/NV 2014, 921). Entsprechendes gilt im Zusammenhang mit den auf der insoweit gleichen "Technik" beruhenden Einbringungstatbeständen der §§ 20, 21 UmwStG 2006.
Demnach hat im Streitfall die Klägerin die Befugnis, im Rahmen der Drittanfechtung geltend zu machen, dass das FA im Rahmen der Besteuerung der Beigeladenen zu 1. im Einbringungsjahr einen zu hohen Wert (gemeiner Wert anstatt Buchwert) für die eingebrachte Beteiligung an der A-Inc. (bisheriges Sonderbetriebsvermögen des Beigeladenen zu 2.) angesetzt habe. Dem steht - abweichend von der Annahme des FG - nicht entgegen, dass sich der vom FA gefundene Ansatz im Streitjahr nicht - weder erhöhend noch verkürzend - auf die gegen die Beigeladene zu 1. festgesetzte Körperschaftsteuer ausgewirkt hat. Denn die ausnahmsweise Zulässigkeit der Drittanfechtungsklage in dieser Konstellation beruht auf der beschriebenen materiellen Bindungswirkung der Körperschaftsteuerfestsetzung für die Besteuerung des Einbringenden. Deshalb kann es für die Feststellung der Beschwer im Rahmen der Drittanfechtungsklage nur auf die etwaigen nachteiligen Folgen des angefochtenen Bescheids für den Einbringenden ankommen, die hier darin bestehen, dass sich bei einem Ansatz der Beteiligung zum gemeinen Wert im Rahmen der Gewinnermittlung der Klägerin gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 ein entsprechend hoher Veräußerungspreis ergeben würde, der bei der Bemessung des Veräußerungsgewinns der Klägerin zur Aufdeckung der in der Beteiligung ruhenden stillen Reserven führen würde.
2. Die Drittanfechtungsklage ist jedoch unbegründet. Das FA ist im Rahmen der Festsetzung der Körperschaftsteuer der Beigeladenen zu 1. zutreffend davon ausgegangen, dass die Beteiligung an der A-Inc. zum Einbringungszeitpunkt mit ihrem gemeinen Wert anzusetzen ist. Grundsätzlich ist gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 im Fall des Anteilstauschs die eingebrachte Beteiligung mit dem gemeinen Wert anzusetzen. Da hier nach den obigen Ausführungen ein qualifizierter Anteilstausch stattgefunden hat, hätte die Beigeladene zu 1. zwar gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 UmwStG 2006 die Möglichkeit gehabt, die Beteiligung auf Antrag zum Buchwert oder einem höheren Wert, höchstens jedoch mit dem gemeinen Wert, anzusetzen. Von diesem Antragsrecht hat sie jedoch nicht rechtzeitig Gebrauch gemacht.
a) Für die Ausübung des Antragsrechts verweist § 21 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 auf § 20 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006. Danach ist der Antrag auf den vom gemeinen Wert abweichenden Wertansatz spätestens bis zur erstmaligen Abgabe der steuerlichen Schlussbilanz bei dem für die Besteuerung der übernehmenden Gesellschaft zuständigen Finanzamt zu stellen.
b) Bei der "steuerlichen Schlussbilanz" i.S. von § 20 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 handelt es sich um die nächste auf den Einbringungszeitpunkt folgende steuerliche Jahresschlussbilanz der übernehmenden Gesellschaft i.S. von § 4 Abs. 1, § 5 des Einkommensteuergesetzes (EStG), in der das Wirtschaftsgut erstmals anzusetzen ist und nicht - wie die Revision meint - um eine von der Steuerbilanz zu unterscheidende eigenständige "Schlussbilanz" (wie hier Widmann in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 20 UmwStG Rz R 423; Menner in Haritz/Menner, Umwandlungssteuergesetz, 4. Aufl., § 20 Rz 380; Schmitt in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 7. Aufl., § 20 UmwStG Rz 314; Patt in Dötsch/Pung/ Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 20 UmwStG Rz 211b; Schmitt/Schlossmacher, Der Betrieb 2010, 522; Hötzel/Kaeser in Flick Gocke Schaumburg/Bundesverband der Deutschen Industrie e.V., Der Umwandlungssteuer-Erlass 2011, S. 347; Hruschka, Deutsches Steuerrecht 2013, 695; Pyszka, GmbH-Rundschau - GmbHR - 2013, 738; vgl. auch Herlinghaus in Rödder/ Herlinghaus/van Lishaut, UmwStG, 2. Aufl., § 20 Rz 154b).
Der Senat hat dies bereits zur Wahlrechtsausübung nach § 20 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 1995 so gesehen (Senatsurteil vom 28.5.2008 I R 98/06, BFHE 221, 215, BStBl II 2008, 916) und in diesem Punkt ist kein tragfähiger Grund dafür ersichtlich, warum für die in § 20 Abs. 2 Satz 2 und § 21 Abs. 1 Satz 2 UmwStG 2006 eingeräumten Antragsrechte etwas Anderes gelten sollte. Zwar verwendet § 20 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 - wie z.B. auch § 3 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 in Bezug auf die Schlussbilanz der übertragenden Körperschaft bei der Verschmelzung - den Begriff der "steuerlichen Schlussbilanz", während dieser Ausdruck in § 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG 1995 nicht enthalten war. Doch besteht im Fall der Einbringung nach §§ 20, 21 UmwStG 2006 kein sachliches Bedürfnis für die Aufstellung einer auf den Einbringungsstichtag bezogenen steuerlichen "Schlussbilanz" der aufnehmenden Gesellschaft (vgl. ; Pyszka, GmbHR 2013, 738). Denn im Unterschied zur Situation der übertragenden Körperschaft z.B. bei der Verschmelzung, bei der die Existenz der Körperschaft im Zuge der Verschmelzung endet, handelt es sich bei den Einbringungen für die übernehmende Gesellschaft um laufende Geschäftsvorfälle, die steuerlich im Rahmen der kontinuierlichen Jahresrechnungslegung erfasst werden können und mangels abweichender gesetzlicher Regelungen auch zu erfassen sind. Es ist nicht zu ersehen - und die Revision trägt dazu auch nichts vor -, welchen plausiblen Zweck im Rahmen der gesetzlichen Konzeption der Einbringungstatbestände eine eigenständige, von der Bilanzkontinuität losgelöste "Schlussbilanz" der übernehmenden Gesellschaft haben könnte. Insoweit ist mithin davon auszugehen, dass der im Umwandlungssteuergesetz mehrfach verwendete Begriff der "steuerlichen Schlussbilanz" Unschärfen aufweist und normenspezifisch auszulegen ist.
Von dem hier vertretenen Verständnis des Merkmals der "steuerlichen Schlussbilanz" in § 20 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 geht offenkundig auch das Bundesministerium der Finanzen (BMF) in seinem Anwendungserlass zum Umwandlungssteuergesetz 2006 (BMF-Schreiben vom 11.11.2011, BStBl I 2011, 1314, Rz 20.20 und 20.21) aus (so jetzt ausdrücklich auch Verfügung des Bayerischen Landesamts für Steuern vom 11.11.2014 S 1978d.2.1-17/10 St32, juris = SIS 14 32 03).
c) Bei dem von der Beigeladenen zu 1. am 25.5.2009 beim FA abgegebenen handelsrechtlichen Jahresabschluss für 2008 nebst "Überleitungsrechnung" und "Korrektur nach § 60 (2) EStDV" hat es sich um ihre Steuerbilanz für das Streitjahr und mithin um die steuerliche Schlussbilanz i.S. von § 20 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 gehandelt.
aa) Wer, wie die Beigeladene zu 1., seinen Gewinn nach § 4 Abs. 1, § 5 EStG ermittelt, hat seiner Steuererklärung gemäß § 60 Abs. 1 der Einkommensteuer-Durchführungsverordnung 2000 (EStDV 2000) eine Abschrift der Bilanz, die auf dem Zahlenwerk der Buchführung beruht, sowie (bei doppelter Buchführung) eine Gewinn- und Verlustrechnung beizufügen. Enthält die Bilanz Ansätze oder Beträge, die den steuerlichen Vorschriften nicht entsprechen, so sind diese Ansätze oder Beträge durch Zusätze oder Anmerkungen den steuerlichen Vorschriften anzupassen (§ 60 Abs. 2 Satz 1 EStDV 2000). Der Steuerpflichtige kann auch eine den steuerlichen Vorschriften entsprechende Bilanz (Steuerbilanz) beifügen (§ 60 Abs. 2 Satz 2 EStDV 2000).
bb) Jede dieser drei Varianten der steuerlichen Rechnungslegung (1. reine Handelsbilanz mit der Erklärung, diese sei so auch der steuerlichen Beurteilung zugrunde zu legen, 2. Handelsbilanz mit steuerrechtlichen Zusätzen bzw. Anmerkungen, 3. eigenständige Steuerbilanz), die der Steuerpflichtige der Finanzbehörde im Zusammenhang mit seiner Steuererklärung überreicht, ist als "steuerliche Schlussbilanz" i.S. von § 20 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 anzusehen und löst damit das Fristende für die Antragsrechte nach § 20 Abs. 2 Satz 2 und § 21 Abs. 1 Satz 2 UmwStG 2006 aus (ebenso Senatsurteil in BFHE 221, 215, BStBl II 2008, 916, zum Wahlrecht nach § 20 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 1995). Somit ist das Antragsrecht der Beigeladenen zu 1., steuerrechtlich den Buchwert für die "getauschte" Beteiligung an der A-Inc. anzusetzen, in dem Zeitpunkt (am 25.5.2009) abgelaufen, als sie ihre Steuerklärung nebst handelsrechtlichem Jahresabschluss und "Überleitungsrechnung" sowie "Korrektur nach § 60 (2) EStDV" beim FA eingereicht hat, ohne diesem gegenüber zu beantragen, die Beteiligung an der A-Inc. steuerrechtlich mit einem niedrigeren Wert als den in der Handelsbilanz ausgewiesenen gemeinen Wert anzusetzen. Der am 24.3.2010 samt Steuerbilanz nachgereichte Antrag auf den Buchwertansatz ist mithin nach Fristablauf eingegangen und durfte deshalb vom FA nicht mehr bewilligt werden.
cc) Die Klägerin wendet dagegen ein, die von der Beigeladenen zu 1. am 25.5.2009 vorgelegten steuerlichen Korrekturen der Handelsbilanz hätten nicht den Anforderungen des § 60 Abs. 2 Satz 1 EStDV 2000 entsprochen, weil es sich dabei nicht um eine "bilanzorientierte", sondern um eine "ergebnisbezogene" Überleitungsrechnung gehandelt habe. Dem muss nicht weiter nachgegangen werden, weil zum einen die Überleitungsrechnung für das FA offenkundig hinreichend substantiiert gewesen ist, um darauf auf die aus Sicht der Beigeladenen zu 1. gebotenen steuerlichen Korrekturen der Handelsbilanz schließen zu können. Zum anderen - und vor allem - kommt es für den Ablauf der Frist des § 20 Abs. 2 Satz 3 UmwStG 2006 nicht darauf an, inwiefern eine der Handelsbilanz beigefügte steuerliche Überleitungsrechnung den Anforderungen des § 60 Abs. 2 Satz 1 EStDV 2000 gerecht wird. Entscheidend für den Fristablauf ist vielmehr, dass die Beigeladene zu 1. mit Einreichung von Handelsbilanz und steuerlicher Überleitungsrechnung zu erkennen gegeben hat, dass diese Unterlagen aus ihrer Sicht die Grundlage für die ertragsteuerliche Veranlagung im Streitjahr sein sollen und dass daraus für das FA ein Antrag, für die Beteiligung an der A-Inc. einen vom gemeinen Wert abweichenden steuerlichen Wertansatz zu wählen, nicht zu ersehen war.
Dem steht - entgegen der Auffassung der Klägerin - das Senatsurteil in BFHE 221, 215, BStBl II 2008, 916, dem zufolge es für die Wahlrechtsausübung nach § 20 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 1995 einer den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) entsprechenden Steuerbilanz bedurfte, nicht entgegen. Denn die GoB sind Regeln, die die handelsrechtliche Buchführung betreffen (§ 5 Abs. 1 EStG i.V.m. § 243 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs). Sie umfassen nicht auch die nach den Steuergesetzen gebotenen bilanziellen Modifikationen. Im Übrigen unterscheidet sich die Situation der Antragsausübung bei den Einbringungstatbeständen der §§ 20, 21 UmwStG 2006 in einem Punkt von jener der Wahlrechtsausübung nach § 20 UmwStG 1995: Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 1995 durfte die Kapitalgesellschaft das eingebrachte Betriebsvermögen mit dem Buchwert oder einem höheren Wert ansetzen. Danach standen die drei möglichen Wertansätze (Buchwert, Teilwert oder Zwischenwert) gleichrangig nebeneinander. Die übernehmende Gesellschaft musste sich für eine dieser Möglichkeiten entscheiden und diese Entscheidung gegenüber dem FA zum Ausdruck bringen; das FA war in jedem Fall gehalten zu ermitteln, welcher der möglichen Ansätze dem Willen der übernehmenden Gesellschaft entspricht. Demgegenüber schreiben § 20 Abs. 2 Satz 1 und § 21 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 grundsätzlich den Ansatz mit dem gemeinen Wert vor; stellt die übernehmende Gesellschaft keinen hiervon abweichenden Antrag, bleibt es mithin stets beim Ansatz des gemeinen Werts. Vor diesem Hintergrund wäre es nicht gerechtfertigt, demjenigen Steuerpflichtigen, dessen Bilanzen nicht den GoB oder den gesetzlichen Vorschriften entsprechen, das Antragsrecht, einen niedrigeren Ansatz als den gemeinen Wert anzusetzen, über den Zeitpunkt der Einreichung dieser Bilanzen hinaus zu erhalten.
dd) Soweit die Klägerin im Revisionsverfahren vorgetragen hat, die Beigeladene zu 1. habe mit der Steuererklärung für 2008 auch die Erklärung zur gesonderten Feststellung des steuerlichen Einlagekontos abgegeben, in welcher ein Zugang in Höhe des Agios von ... € nicht erklärt worden sei, handelt es sich dabei um neuen Sachvortrag, der in der Revisionsinstanz grundsätzlich keine Beachtung mehr finden kann. Im Übrigen würde der geschilderte Umstand nichts an der Beurteilung des Streitfalls ändern. Denn aus einer mit der eingereichten Steuerbilanz nicht in Einklang stehenden Erklärung zum steuerlichen Einlagekonto konnte das FA nicht den Schluss ziehen, dass die Beigeladene zu 1. einen Antrag auf einen vom gemeinen Wert abweichenden Ansatz der eingebrachten Beteiligung hat stellen wollen.
3. Der auf Feststellung gerichtete Hilfsantrag der Klägerin sollte nur zum Zuge kommen, falls der Senat ihre Drittanfechtungsklage für unzulässig erachten würde. Da dies nicht der Fall ist, ist über den Hilfsantrag nicht zu befinden.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO. Da die Beigeladenen keine Rechtsmittel eingelegt und keine Anträge gestellt haben, sind sie weder an den Gerichtskosten zu beteiligen noch steht ihnen ein Kostenerstattungsanspruch zu (vgl. Brandis in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 135 FGO Rz 19, m.w.N.)


Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen des J.H., vertreten durch StB-GmbH, gegen die Bescheide des Finanzamtes XY 1. vom 22. August 2008 betreffend die Zurückweisung des Fristverlängerungsersuchens vom 28. Mai 2008 2. vom 22. August 2008 betreffend die Zurückweisung des Fristverlängerungsersuchens vom 30. Juli 2008 3. vom 16. Mai 2008 betreffend die Zurückweisung der Berufung betreffend Einkommensteuer für das Jahr 1998 vom 15. April 2008 entschieden: 1. Der Berufung gegen den erstangeführten Bescheid vom 22. August 2008 betreffend die Zurückweisung des Fristverlängerungsersuchens vom 28. Mai 2008 wird Folge gegeben. Der erstangeführte Bescheid vom 22. August 2008 betreffend die Zurückweisung des Fristverlängerungsersuchens vom 28. Mai 2008 wird aufgehoben. 2. Der Berufung gegen den zweitangeführten Bescheid vom 22. August 2008 betreffend die Zurückweisung des Fristverlängerungsersuchens vom 30. Juli 2008 wird Folge gegeben. Der zweitangeführte Bescheid vom 22. August 2008 betreffend die Zurückweisung des Fristverlängerungsersuchens vom 30. Juli 2008 wird aufgehoben. 3. Die Berufung gegen den drittangeführten Bescheid vom 16. Mai 2008 betreffend die Zurückweisung der Berufung betreffend Einkommensteuer für das Jahr 1998 wird als unbegründet abgewiesen. Der drittangeführte Bescheid vom 16. Mai 2008 betreffend die Zurückweisung der Berufung betreffend Einkommensteuer für das Jahr 1998 bleibt unverändert. Entscheidungsgründe
Mit Datum vom 25. September 2006 fertigte das Finanzamt einen an den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gerichteten Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 aus, wobei dieser Bescheid mit RSb-Brief unmittelbar an den Bw an dessen bisherige Adresse nnnn Wien, S.-Straße 22 adressiert wurde. Dieser RSb-Brief langte allerdings mit dem Vermerk "Verzogen" beim Finanzamt zurück (Rücksendedatum 27.9.). In weiterer Folge wurde dieser RSb-Brief ungeöffnet im Finanzamtsakt abgeheftet, und auf der Rückseite des RSb-Kuverts folgender Vermerk angebracht: "gilt als zugestellt, amtlich abgemeldet 29.9.2006 [Handzeichen bzw Unterschrift]". Eine Abfrage des Finanzamtes im zentralen Melderegister hatte zuvor (7. Juli 2006) keine aufrechte Meldeadresse des Bw ergeben. Mit Schreiben vom 6. September 2007 stellte der Bw durch seinen steuerlichen Vertreter erstmalig - offenbar nachdem das Finanzamt diesem eine Kopie dieses Einkommensteuerbescheides mittels Telefax übermittelt hatte (vgl Berufung vom 15. September 2008) - einen Antrag auf Verlängerung der Berufungsfrist gegen diesen Einkommensteuerbescheid. In weiterer Folge wurden mit Datum vom 31. Oktober 2007 und 15. Jänner 2008 weitere Anträge auf Verlängerung der Berufungsfrist bis zuletzt 10. April 2008 gestellt. Mit Schreiben vom 10. April 2008 brachte der Bw einen weiteren Antrag auf Verlängerung der Berufungsfrist bis 10. Juni 2008 ein. Mit Schreiben vom 15. April 2008 (Datum des Poststempels 21. April 2008, eingelangt beim Finanzamt laut Eingangsstempel am 29. April 2008) erhob der Bw schließlich gegen den zu Beginn angeführten Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 Berufung. In zeitlicher Überschneidung mit dieser Berufungserhebung wies das Finanzamt mit Bescheid vom 24. April 2008 (zugestellt am 28. April 2008) das zuletzt eingebrachte Fristverlängerungsersuchen vom 10. April 2008 mit der Begründung zurück, die Eingabe sei nicht fristgerecht eingebracht worden. Mit Bescheid vom 16. Mai 2008 (im Spruch drittangeführter Bescheid) wies das Finanzamt die Berufung vom 15. April 2008 gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 gemäß
§ 273 Abs 1 BAO zurück. Die Berufungsfrist sei gemäß
§ 245 bzw § 276 BAO bereits abgelaufen gewesen. Der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 sei am 25. September 2006 ergangen. Der erste Antrag auf Berufungsfristverlängerung sei am 31. Oktober 2007 eingelangt und sei somit nicht fristgerecht gewesen. Alle weiteren Fristverlängerungsersuchen seien daher ebenfalls nicht fristgerecht gewesen. In weiterer Folge brachte der Bw mehrere Fristverlängerungsanträge ein: Mit Schreiben vom 28. Mai 2008 (somit einen Monat nach Zustellung des Bescheides vom 24. April 2008 betreffend die Zurückweisung des Fristverlängerungsantrages) stellt der Bw den Antrag, die Berufungsfrist betreffend die "Abweisung der Berufungsfristverlängerung" bis 30. Juli 2008 zu verlängern. (Weiters beantragte er in diesem Schreiben die Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Einkommensteuer für das Jahr 1998). Dabei führte er unter dem Betreff "Einkommensteuerbescheid 1998 - Berufungsfristverlängerung - Wiederaufnahme des Verfahrens" aus: "Zu obiger Steuernummer wurde gegen den Einkommensteuerbescheid 1998 Berufung eingebracht. Zwischenzeitig ist der Bescheid betreffend Abweisung des Fristverlängerungsersuchens hinsichtlich dieser Berufung eingelangt. Da die Einbringung der Berufung damit ,offensichtlich überschnitten wird (sic !)', wird unabhängig davon höflich um inhaltliche Behandlung des Rechtsmittels gebeten. Zu diesem Zweck wird vorerst beantragt, die Berufungsfrist betreffend ,die Abweisung der Berufungsfristverlängerung' bis 30. Juli 2008 zu verlängern. In diesem Zusammenhang wird auch auf die Berufungsausführungen vom 15. April 2008 verwiesen. Für den Fall, dass wider Erwarten die Behörde davon ausgehen sollte, dass bereits ein rechtskräftiger Bescheid 1998 vorliegt, informationsgemäß erfolgte die Zustellung durch Hinterlegung beim Amt, eine andere (mögliche) Zustellung erfolgte nicht, wird gestellt der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Einkommensteuer 1998 ..." Mit Schreiben vom 30. Juli 2008 (somit zum Ende der eben angeführten beantragten Fristverlängerung) führte der Bw unter dem Betreff "Einkommensteuerbescheid 1998 - Berufungsfristverlängerung" aus: "Zu obiger Steuernummer wurde gegen den Einkommensteuerbescheid 1998 Berufung eingebracht und erging zwischenzeitig der Bescheid vom 20. Mai 2008 betreffend Zurückweisung des Fristverlängerungsersuchens hinsichtlich dieser Berufung. Hiermit wird innerhalb offener Frist höflich gestellt der Antrag, die Berufungsfrist betreffend die Zurückweisung der Berufungsfristverlängerung vom 16. Mai 2008 hinsichtlich des Einkommensteuerbescheides 1998 bis 15. September 2008 zu verlängern." Das Finanzamt erließ mit Datum vom 22. August 2008 betreffend diese Fristverlängerungsanträge zwei Bescheide: Mit dem im Spruch erstangeführter Bescheid wies das Finanzamt das Fristverlängerungsersuchen vom 28. Mai 2008 betreffend "die Berufungsfristverlängerung betreffend die Abweisung der Berufungsfristverlängerung" mit der Begründung zurück, die Eingabe sei nicht zulässig, da gemäß
§ 110 BAO gegen die Ablehnung eines Antrages auf Verlängerung einer Frist ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig sei. Daher gehe ein Antrag auf Berufungsfristverlängerung zur Einbringung einer Berufung gegen die Abweisung einer Berufungsfristverlängerung ins Leere. Gemäß
§ 273 Abs 1 BAO sei daher eine Berufung gegen die Ablehnung eines Fristverlängerungsertrages durch Bescheid als unzulässig zurückzuweisen. Mit dem im Spruch zweitangeführter Bescheid wies das Finanzamt das Fristverlängerungsersuchen vom 30. Juli 2008 betreffend "die Berufungsfristverlängerung bezüglich der Zurückweisung der Berufung vom 16.5.2008" zurück. Die Zurückweisung erfolge, weil die Eingabe nicht fristgerecht eingebracht worden sei. Der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 vom 25. September 2006 sei durch Hinterlegung im Akt zugestellt worden, da der Bw in einem laufenden Verfahren seine Abgabestelle aufgegeben habe. Es sei keine andere aufrechte Zustelladresse bekannt gegeben worden, daher sei nach § 8 ZustellG vorzugehen gewesen. Zur Ermittlung einer neuen Abgabestelle sei vom Finanzamt nachweislich eine Abfrage beim zentralen Melderegister durchgeführt worden, die aber kein Ergebnis gebracht habe, außer, dass sich der Abgabepflichtige am 23. März 2005 von der bisherigen Abgabestelle abgemeldet habe. Der Bescheid gelte somit am ersten Tag der Hinterlegung, daher mit 29. September 2006, als zugestellt und die Berufungsfrist habe somit am 29. Oktober 2006 geendet. Nach Darstellung des Verfahrensganges führte das Finanzamt weiter aus, am 28. Mai 2008 sei ein Antrag auf Berufungsfristverlängerung bis zum 30. Juli 2008 eingelangt, betreffend die Abweisung der Berufungsfristverlängerung, da sich die Abweisung der Berufungsfristverlängerung und die Einbringung der Berufung überschnitten hätten. Es sei auf § 110 BAO zu verwiesen, wonach gegen die Ablehnung eines Antrages auf Verlängerung einer Frist ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig sei. Am 30. Juli 2008 sei ein Antrag auf Berufungsfristverlängerung bis 15. September 2008 eingelangt, betreffend die Zurückweisung der Berufungsfristverlängerung vom 16. Mai 2008 hinsichtlich des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 1998. Am 16. Mai 2008 sei jedoch nicht die Berufungsfristverlängerung, sondern die Berufung zurückgewiesen worden. Da sich das Begehren auf den Bescheid vom 16. Mai 2008 beziehe, gehe das Finanzamt davon aus, dass sich das Anbringen auf eine Berufungsfristverlängerung bezüglich der Einbringung einer Berufung gegen die Zurückweisung der Berufung beziehe. Der Antrag auf Berufungsfristverlängerung bezüglich der Zurückweisung der Berufung vom 16. Mai 2008 werde zurückgewiesen, da die Eingabe nicht fristgerecht eingebracht worden sei. Die Berufungsfrist sei bereits abgelaufen und daher der Antrag auf Berufungsfristverlängerung bezüglich der Zurückweisung der Berufung verspätet. Mit Datum vom 15. September 2008 brachte der Bw eine Berufung gegen den (im Spruch drittangeführten) Zurückweisungsbescheid vom 16. Mai 2008, mit welchem die Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid vom 15. April 2008 als verspätet zurückgewiesen worden war, ein. Darin führte er aus, bekanntlich sei die Höhe der Einkommensteuer für 1998 strittig. Diesbezüglich sei bereits fristgerecht Berufung "erfolgt" wobei vom Finanzamt mit Bescheid vom 16. Mai 2008 davon ausgegangen "worden sei", dass keine wirksamen Berufungsfristverlängerungen vorlägen, "zumal" die Berufungsfrist hinsichtlich des Einkommensteuerbescheides vom 25. September 2006 bereits ausgelaufen gewesen sei. In Ergänzung zur Berufung betreffend den angefochtenen Einkommensteuerbescheid 1998 werde hiemit aus verfahrensrechtlicher Vorsicht auch gegen diesen Zurückweisungsbescheid vom 16. Mai 2008 Berufung erhoben. Es sei bisher keine rechtswirksame Zustellung des Einkommensteuerbescheides erfolgt. Der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 sei an den steuerlichen Vertreter gefaxt worden. Dagegen sei ebenfalls fristgerecht Berufung eingebracht worden. Ausgehend von dieser Zustellung seien fristgerecht Berufungsfristverlängerungsersuchen gestellt worden, sodass der Zurückweisungsbescheid zu Unrecht ergangen sei. Er beantragte die Entscheidung über die Berufung durch den Berufungssenat sowie die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung. Mit Datum vom 29. September 2008 erhob der Bw eine gegen die beiden Bescheid vom 22. August 2008 (im Spruch erst- und zweitangeführter Bescheid) gerichtete Berufung, in welcher er ausführt, im Zurückweisungsbescheid sei ausdrücklich dargelegt, welche Berufungsfristverlängerungen erfolgt seien. Aus seiner Sicht habe er "vorher keinen Einkommensteuerbescheid 1998 ordnungsgemäß zugestellt erhalten". Es seien daher auch die Berufungsfristverlängerungen zulässig gewesen und bestehe auch die Möglichkeit, eine Berufungsfristverlängerung betreffend Berufung gegen die Ablehnung eines Fristverlängerungsersuchens zu stellen. Weiters beantragte er eine mündliche Berufungsverhandlung. Mit Schreiben vom August 2009 legte der (steuerliche Vertreter des) Bw nochmals den Fristverlängerungsantrag vom 28. Mai 2008 sowie eine Fotokopie aus dem Postausgangsbuch vor. Weiters legte er - nach der Aktenlage erstmalig, laut seinem Vorbringen neuerlich - ein mit 20. Juni 2008 datiertes Schreiben folgenden Wortlautes sowie ebenfalls eine Fotokopie aus dem Postausgangsbuch (20. Juni 2008, FA 2/20 Berufung Bw) vor: "Einkommensteuerbescheid 1998 Zurückweisung Berufung, Berufung Zu obiger Steuernummer wird erhoben innerhalb offener Frist gegen den Zurückweisungsbescheid der Berufung betreffend Einkommensteuerbescheid 1998 nachstehende Berufung erhoben [sic!]. Als Begründung wird auf die Ausführungen in der Berufung vom 15. April 2008 und die eingereichten Steuererklärungen verwiesen. Es wird beantragt, die Steuerbescheide zu beheben und die Veranlagung den eingereichten Steuererklärungen zu Grunde zu legen." In seinem Schreiben führte er aus, beiliegend werde die damals rechtzeitig eingebrachte Berufung gegen den Zurückweisungsbescheid vom 16. Mai 2008 samt Kopie aus dem Postausgangsbuch vorgelegt, womit die Absendung dokumentiert sei. Ebenso werde die damalige Fristverlängerung beigelegt, welche bereits zuvor abgesandt worden sei und die Zurückweisung der Berufung trotzt rechtzeitigem Fristverlängerungsansuchen betroffen habe. In der Folge sei im Hinblick auf das Fristverlängerungsansuchen, welches im Kalender eingetragen worden sei, die im Zuge der Erhebung der Berufung nicht ausgetragen worden sei, ein weiters Fristverlängerungsansuchen "gemacht" worden und dann im September 2008 eine ausführliche Berufung gegen den Zurückweisungsbescheid eingebracht worden. Diese Schriftstücke seien im Akt dokumentiert. Es sei sohin jedenfalls eine rechtzeitige Erhebung der Berufung gegen den Zurückweisungsbescheid erfolgt. Festgehalten werde, dass die Kanzlei des steuerlichen Vertreters des Bw diesen durchgehend vertreten habe. Daher hätte die Zustellung des Einkommensteuerbescheides 1998 an die Kanzlei des steuerlichen Vertreters erfolgen müssen. Eine Zustellung durch Hinterlegung bei der Behörde gemäß Zustellgesetz komme daher schon deshalb nicht in Betracht, zumal an die Kanzlei des steuerlichen Vertreters als ausgewiesener Vertreter jedenfalls ordnungsgemäß zugestellt hätte werden können und müssen. Die Übermittlung des Einkommensteuerbescheides 1998 mittels Telefax stelle daher die erste Kenntnisnahme durch den steuerlichen Vertreter dar. Weiters zog der Bw mit diesem Schreiben seine Anträge auf Entscheidung über die Berufung durch den gesamten Berufungssenat sowie auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurück. Über die Berufung wurde erwogen:
Die Eingabe vom 28. Mai 2008 (Fristverlängerungsersuchen bis zum 30. Juli 2008) lässt nach ihrer Formulierung nicht ohne weiteres erkennen, welchen Bescheid bzw welche Frist sie betreffen soll (der steuerliche Vertreter des Bw bedient sich im Verfahren wiederholt, auch in anderen eingebrachten Schriftsätzen, einer mehrdeutigen Ausdrucksweise). Hinzu kommt, dass die Eingabe sowohl innerhalb eines Monates nach Ergehen des Zurückweisungsbescheides vom 24. April 2008 (Zustellung 28. April 2008) als auch des Zurückweisungsbescheides vom 16. Mai 2000 (Zustellung 20. Mai 2008) eingebracht wurde. Die Eingabe lautet, wie bereits dargestellt: "Zu obiger Steuernummer wurde gegen den Einkommensteuerbescheid 1998 Berufung eingebracht. Zwischenzeitig ist der Bescheid betreffend Abweisung des Fristverlängerungsansuchens hinsichtlich dieser Berufung eingelangt. Da die Einbringung der Berufung damit ,offensichtlich überschnitten wird (sic !)', wird unabhängig davon höflich um inhaltliche Behandlung des Rechtsmittels gebeten. Zu diesem Zweck wird vorerst beantragt, die Berufungsfrist betreffend ,die Abweisung der Berufungsfristverlängerung' bis 30. Juli 2008 zu verlängern. In diesem Zusammenhang wird auch auf die Berufungsausführungen vom 15. April 2008 verwiesen." Das Ziel dieser Eingabe ist nicht eindeutig erkennbar, sie bedarf daher der Auslegung. Für die Beurteilung von Anträgen kommt es nicht auf die Bezeichnung von Schriftsätzen und zufälligen verbalen Formen an, sondern auf den Inhalt, das erkennbare oder zu erschließende Ziel des Parteischrittes. Maßgebend für die Wirksamkeit einer Prozesserklärung ist das Erklärte, nicht das Gewollte. Allerdings ist das Erklärte der Auslegung zugänglich. Parteierklärungen im Verwaltungsverfahren sind nach ihrem objektiven Erklärungswert auszulegen, dh es kommt darauf an, wie die Erklärung unter Berücksichtigung der konkreten gesetzlichen Regelung, des Verfahrenszweckes und der der Behörde vorliegenden Aktenlage objektiv verstanden werden muss. Im Zweifel ist dem Anbringen einer Partei, das sie zur Wahrung ihrer Rechte stellt, nicht ein solcher Inhalt beizumessen, der ihr die Rechtsverteidigungsmöglichkeit nimmt (zB VwGH 28.01.2003, 2001/14/0229 unter Hinweis auf Ritz, BAO-Kommentar2, Rz 1 zu § 85 BAO). Einleitend ist festzustellen, dass das Finanzamt weder die Fristverlängerungsersuchen, noch die Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 selbst abgewiesen, sondern diese Anbringen insgesamt zurückgewiesen hat. Der Bw spricht in der Eingabe die Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 an und ersucht um eine inhaltliche Erledigung. Zweck der Eingabe soll nach deren Wortlaut "unabhängig" von der erfolgten Überschneidung der Ereignisse eine "inhaltliche Behandlung des Rechtsmittels" (gemeint wohl vom 15. April 2008) sein. Der Bw bezweckt mit dieser Eingabe somit eine inhaltliche Auseinandersetzung mit seiner Berufung vom 15. April 2008 zu erreichen. Naheliegend wäre es daher aus der Perspektive des Bw gewesen, eine Verlängerung der Berufungsfrist gegen den Zurückweisungsbescheid vom 16. Mai 2008, mit welchem die Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 zurückgewiesen worden war, zu beantragen. Der Bw führt jedoch auch aus, er beantrage eine Fristverlängerung betreffend ,die Abweisung der Berufungsfristverlängerung', er nennt also ausdrücklich den Bescheid betreffend die Entscheidung über die Fristverlängerung, wenngleich er sich beim Ausdruck Abweisung vergreift, da es zu Zurückweisungen gekommen war. Letzteres spricht dafür, dass er eine Fristverlängerung iZm dem Bescheid erreichen möchte, mit welchem das Fristverlängerungsansuchen zurückgewiesen worden war (in diesem Sinne das Verständnis durch das Finanzamt). Zieht man allerdings in Betracht, dass gemäß
§ 110 Abs 3 BAO gegen die Ablehnung eines Antrages auf Verlängerung einer Frist ein abgesondertes Rechtsmittel gar nicht zulässig ist, ist dem steuerlichen Vertreter nicht zuzusinnen, dass er innerhalb der Berufungsfrist gegen die Zurückweisung der Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid iZm diesem Zurückweisungsbescheid kein entsprechendes Fristverlängerungsansuchen, hingegen ein Fristverlängerungsansuchen iZm der Zurückweisung des Fristverlängerungsantrages gestellt haben sollte. Diese Überlegung gilt umso mehr, zumal ohnehin bereits eine Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid eingebracht worden war und daher aus dieser Sicht eine Verlängerung der Berufungsfrist gar nicht mehr erforderlich und auch gar nicht mehr möglich war. Da eine nach dem Wortlaut der Eingabe vom 28. Mai 2008 beantrage Fristverlängerung "betreffend die Abweisung der Berufungsfristverlängerung" gemäß
§ 110 BAO gar nicht möglich war, würde somit nach dem Verständnis des Finanzamtes der Eingabe vom 28. Mai 2008 ein Inhalt beigemessen, der dem Bw die Rechtsverteidigungsmöglichkeit nimmt. Im Zweifel ist jedoch einem Anbringen ein solcher Inhalt nicht beizumessen. Inhalt der Eingabe vom 28. Mai 2008 war daher ein Antrag auf Verlängerung der Frist zur Einbringung einer Berufung gegen die Zurückweisung der Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998. An dieser Beurteilung vermag letztlich auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Bw mit seiner Eingabe vom August 2009 einen laut Vorbringen am 20. Juni 2008 abgesendeten Berufungsschriftsatz, gerichtet gegen "den Zurückweisungsbescheid der Berufung betreffend Einkommensteuerbescheid 1998" eingebracht haben will. Denn zum einen lässt dieser drei Wochen nach der Eingabe vom 28. Mai 2008 verfasste Schriftsatz keine eindeutigen Rückschlüsse auf die Absichten des Bw anlässlich der Verfassung des Fristverlängerungsansuchens vom 28. Mai 2008 zu, zum anderen lässt sich dieser Berufungsschriftsatz nur schwerlich mit dem Fristverlängerungsantrag vom 30. Juli 2008 und mit der Berufung vom 15. September 2008 in Einklang bringen. Denn weshalb hätte der Bw eine Verlängerung der Berufungsfrist beantragen oder neuerlich eine Berufung einbringen sollen, wenn er bereits mit dem nunmehr vorgelegten Schriftsatz eine Berufung eingebracht haben will. Dieser Schriftsatz zeigt vielmehr vor allem, dass der steuerlichen Vertreters offensichtlich keinen genauen Überblick über die einzelnen im Verfahren gesetzten Schritte hatte. Dies ist jedoch ein weiterer Grund, den Erklärungswortlaut der Schriftsätze in der hier getroffenen Form einer Auslegung zu unterziehen und nicht am bloßen Wortlaut zu haften. Legt man der Eingabe vom 28. Mai 2008 sohin das Verständnis zugrunde, dass sie eine Verlängerung der Berufungsfrist gegen die Zurückweisung der Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 bis 30. Juli 2008 bezweckte, so erfolgte auch das Fristverlängerungsansuchen vom 30. Juli 2008 (auch vom Finanzamt als auf die Zurückweisung der Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid bezogen qualifiziert) innerhalb der solcherart verlängerten Berufungsfrist. In diesem Fristverlängerungsansuchen wird ausdrücklich der Zurückweisungsbescheid betreffend die Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid vom 16. Mai 2008 angesprochen. Es wird allerdings auch in dieser Eingabe von einer Verlängerung der Berufungsfrist "betreffend die Zurückweisung der Berufungsfristverlängerung" gesprochen. Angesichts der eindeutigen Bezeichnung des gemeinten Bescheides mit dem Datum 16. Mai 2008 bestehen hier jedoch keine Zweifel, was gemeint ist. Es zeigt die verwendete Formulierung jedoch abermals das mangelnde Verständnis des steuerlichen Vertreters von den stattgefundenen Vorgängen auf und unterstützt damit die oben getroffene Beurteilung, dass tatsächlich auch in der Eingabe vom 28. Mai 2008 die Verlängerung der Frist zur Einbringung einer Berufung gegen die Zurückweisung der Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 gemeint war. Mit Fristverlängerungsansuchen vom 30. Juli 2008 wurde eine Verlängerung der Berufungsfrist bis 15. September 2008 beantragt. Mit Schreiben vom 15. September 2008 wurde in weiterer Folge tatsächlich eine Berufung gegen den Zurückweisungsbescheid vom 16. Mai 2008 eingebracht. Da die Eingabe vom 28. Mai 2008 bei diesem Verständnis somit nicht die Verlängerung der Frist zur Berufung gegen die Zurückweisung des Fristverlängerungsansuchens, sondern die Verlängerung der Frist zur Berufung gegen die Zurückweisung der Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 bezweckte, kommt für diese Eingabe - anders als nach der Ansicht des Finanzamtes - § 110 Abs 3 BAO nicht zur Anwendung. Der Zurückweisungsbescheid vom 22. August 2008 betreffend die Zurückweisung des Fristverlängerungsersuchens vom 28. Mai 2008 (im Spruch dieser Entscheidung erstangeführter Bescheid) erweist sich damit als unrichtig. Solcherart ist aber die Fristenkette betreffend das Fristverlängerungsansuchen vom 30. Juli 2008 geschlossen. Daher erweist sich allerdings auch der Zurückweisungsbescheid vom 22. August 2008 betreffend die Zurückweisung des Fristverlängerungsersuchens vom 30. Juli 2008 (im Spruch dieser Entscheidung zweitangeführter Bescheid) als unberechtigt, da diese Eingabe tatsächlich nicht verspätet war. Die beiden Zurückweisungsbescheide vom 22. August 2008 erweisen sich daher bei diesem Verständnis als unrichtig, diese Bescheide hätten nicht ergehen dürfen. Wird ein verfahrensrechtlicher Bescheid zu Unrecht erlassen (zB Zurückweisung eines Antrages), so ist er ersatzlos aufzuheben (Ritz, BAO-Kommentar3, § 289 Tz 34). Die beiden Bescheide vom 22. August 2008 sind daher aufzuheben. Zurückweisung der Berufung betreffend Einkommensteuer für das Jahr 1998
Damit verbleibt die Entscheidung über die Berufung vom 15. September 2008. Da - wie oben ausgeführt - die Fristenkette geschlossen ist, wurde diese Berufung rechtzeitig eingebracht. Diese Berufung richtet sich gegen die mit Bescheid vom 16. Mai 2008 erfolgte Zurückweisung der gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 gerichteten Berufung vom 15. April 2008 als verspätet. Der Bw wendet in der Begründung ein, es sei keine wirksame Zustellung des Einkommensteuerbescheides erfolgt, dieser sei an den steuerlichen Vertreter gefaxt worden und dagegen jedenfalls fristgerecht Berufung eingebracht worden. Ob bzw aus welchem Grund die gegen den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 gerichtete Berufung zurückzuweisen war, hängt davon ab, ob dieser Bescheid wirksam zugestellt wurde sowie - sofern dies der Fall sein sollte - ob innerhalb der gesetzlichen Berufungsfrist eine Berufung bzw ein Fristerstreckungsersuchen eingebracht wurde. § 273 Abs 1 BAO bestimmt: Die Abgabenbehörde hat eine Berufung durch Bescheid zurückzuweisen, wenn die Berufung a) nicht zulässig ist oder b) nicht fristgerecht eingebracht wurde. Eine Berufung ist ua bei mangelnder Bescheidqualität des angefochtenen Bescheides unzulässig. Eine Berufung gegen einen mangels Zustellung rechtlich nicht existent gewordenen Bescheid ist zurückzuweisen (Ritz, BAO-Kommentar3, § 273 Tz 2 und 6). Bei der Übermittlung einer Ausfertigung des Einkommensteuerbescheides an den steuerlichen Vertreter mittels Telefax handelt es sich jedenfalls nicht um eine wirksame Zustellung. Denn die Übermittlung mittels Telefax ist in der BAO bzw im Zustellgesetz nicht als mögliche Form der Zustellung eines Einkommensteuerbescheides vorgesehen (Ritz, BAO-Kommentar3, § 97 Tz 7). Diese Übermittlung kann daher keinesfalls fristauslösend gewesen sein. Es kommt somit entscheidend darauf an, ob es sich bei der Hinterlegung am 29. September 2006 um eine wirksame Zustellung des "Einkommensteuerbescheides" an den Bw handelte. Sollte durch die Hinterlegung am 29. September 2006 eine wirksame Zustellung erfolgt sein, wäre bereits das erste Fristverlängerungsansuchen vom 6. September 2007 jedenfalls nach Ablauf der Berufungsfrist gestellt worden und daher diese Fristverlängerungsansuchen, ebenso wie die Berufung vom 15. April 2008 verspätet gewesen. Die Berufung wäre daher vom Finanzamt zu Recht zurückgewiesen worden. Die gegen den Zurückweisungsbescheid gerichtete Berufung vom 15. September 2008 wäre diesfalls abzuweisen. Sollte durch die Hinterlegung am 29. September 2006 keine wirksam Zustellung erfolgt sein, wäre bisher kein Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 ergangen. Eine gegen eine nicht wirksam ergangene, als Bescheid intendierte Erledigung gerichtete Berufung ist jedoch mangels Anfechtungsgegenstand unzulässig und daher ebenso zurückzuweisen. Die gegen den Zurückweisungsbescheid gerichtete Berufung vom 15. September 2008 wäre daher auch diesfalls abzuweisen. Letzteres ist der Fall: Wie sich aus dem Veranlagungsakt ergibt, hat der steuerliche Vertreter des Bw mit Eingabe vom 11. November 1999 dem Finanzamt mitgeteilt, dass der Bw von ihm steuerlich vertreten wird und um Aufnahme in das Fristenverzeichnis für die Einreichung der Steuererklärungen ab dem Jahr 1998 ersucht. (Diese Vertretung ist auch im elektronischen Akt des Finanzamtes angemerkt.) Die Abgabenerklärungen für das Jahr 1998 weisen im Feld "Steuerliche Vertretung (Name, Anschrift, Telefonnummer)" die Eintragung des steuerlichen Vertreters des Bw auf. Diese Abgabenerklärungen wurden beim Finanzamt am 23. Juni 2000 eingereicht. In einem Schreiben des steuerlichen Vertreters vom 14. August 2000 wird ausgeführt: "Betreff: Telefonisches Ersuchen um Ergänzung zur Einkommensteuererklärung 1998. Im Namen und im Auftrag unseres Mandanten beantworten wir innerhalb offener Frist die gestellten Fragen wie folgt: ..." Der Unabhängige Finanzsenat hielt dem Finanzamt mit Vorhalt vom 3. April 2009 den Inhalt des Schreibens vom 14. August 2000 sowie zusammengefasst die unten dargestellten rechtlichen Überlegungen vor und führte aus, der Akteninhalt biete nach Ansicht des Referenten keinen Hinweis darauf, dass die im Schreiben vom 14. August 2000 erteilte Vollmacht widerrufen worden wäre. Das Finanzamt führte in seiner Stellungnahme aus, der steuerliche Vertreter berufe sich im Schreiben vom 14. August 2000 auf die erteilte Vollmacht, diese sei auch nicht widerrufen worden. Der steuerliche Vertreter habe erst am 13. März 2007 über Finanzonline die Zustellvollmacht gesetzt. Davor, auf Grund des Schreibens vom 11. November 1999 sei dem Finanzamt seitens des steuerlichen Vertreters die steuerliche Vertretung und die Vertretung zur Einreichung der Abgabenerklärung gemeldet worden. Somit sei im elektronischen Verfahren die steuerliche Vertretung und die Vertretung zur Einreichung der Abgabenerklärung angemerkt worden. Im Zeitpunkt der "Erlassung" des Einkommensteuerbescheides am 25. September 2006 sei daher für die Sachbearbeiterin keine ausdrückliche Zustellvollmacht vorgelegen. Daher sei der Bescheid an den Bw ergangen und, weil dieser verzogen gewesen sei, durch Hinterlegung zugestellt worden. Gemäß
§ 83 BAO können sich die Parteien im Verfahren vertreten lassen. Der Vertreter hat sich durch eine schriftliche Vollmacht auszuweisen, bei Wirtschaftstreuhändern ersetzt die Berufung auf die erteilte Vollmacht deren urkundlichen Nachweis. Bei diesen Parteienvertretern reicht es somit, wenn sie sich schriftlich oder mündlich auf eine ihnen erteilte Vollmacht berufen. Ausreichend ist auf einer Eingabe zB der Vermerk "Vollmacht erteilt" oder "Vollmacht ausgewiesen". Die Worte "Namens und Auftrags meiner Mandantschaft" genügen ebenfalls (Ritz, BAO-Kommentar3, § 83 Tz 10). Eine solche allgemeine Vollmacht umfasst auch die Zustellungsvollmacht (vgl VwGH 23.10.2008, 2007/16/0032; 27.1.2009, 2007/13/0022; Thienel, Verwaltungsverfahren4
, 357 FN 43). Wurde eine Zustellungsvollmacht erteilt, so liegt im Fall, dass die Zustellung tatsächlich nicht an den Zustellungsbevollmächtigten, sondern an den Vertretenen selbst erfolgte, ein Zustellmangel vor. Dieser Mangel war seit der Aufhebung des zweiten Satzes des § 9 Abs 1 ZustellG mit dem BGBl I 2004/10 bis Ende des Jahres 2007 (BGBl I 2008/5) nicht sanierbar. Eine solche Zustellung war daher unwirksam (vgl VwGH 23.10.2008, 2007/16/0032). Vollmachten sind für die Abgabenbehörde so lang von Bedeutung, als die Behörde von der Aufhebung (zB Widerruf) nichts erfährt (Ritz, BAO-Kommentar3, § 83 Tz 24). Der steuerliche Vertreter hat sich in seiner die Einkommensteuer für das Jahr 1998 betreffenden Vorhaltsbeantwortung im Jahr 2000 auf die ihm erteilte Vollmacht berufen, diese umfasste nach dem oben Gesagten auch die Zustellungsvollmacht. Der Akteninhalt bietet keinen Hinweis darauf, dass diese Vollmacht widerrufen worden wäre, auch das Finanzamt hat ausdrücklich in seiner Stellungnahme erklärt, die Vollmacht sei nicht widerrufen worden. Der "Einkommensteuerbescheid" für das Jahr 1998 wurde im September 2006 ausgefertigt und an den Bw selbst und nicht zu Handen dessen steuerlichen Vertreters adressiert. Es erfolgte auch keine Zustellung an den steuerlichen Vertreter, sondern eine Hinterlegung am 29. September 2006. Diese Hinterlegung ist jedoch nicht wirksam geworden, es liegt mangels Zustellung an den steuerlichen Vertreter als Zustellungsbevollmächtigten ein Zustellmangel vor. Ein solcher Zustellmangel war im Jahr 2006 nicht heilbar. Die Zustellung des "Einkommensteuerbescheides" für das Jahr 1998 ist daher nicht wirksam erfolgt. Die Berufung vom 15. April 2008 war daher mangels Anfechtungsgegenstand unzulässig und somit zurückzuweisen. Die vom Finanzamt ausgesprochene Zurückweisung erweist sich damit im Ergebnis als zu Recht erfolgt. Dementsprechend ist die Berufung vom 15. September 2008 gegen den Zurückweisungsbescheid vom 16. Mai 2008 abzuweisen. Es war daher gemäß
§ 289 Abs 2 BAO der gegen die Bescheide vom 22. August 2008 (erst- und zweitangeführter Bescheid) gerichteten Berufung Folge zu geben und waren diese Bescheide aufzuheben. Die Berufung vom 16. Mai 2008 gegen den drittangeführten Bescheid war hingegen abzuweisen. Wien, am 27. Juli 2011 nach oben


Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens - Ulrich kommentiert die Entscheidung des BGH vom 08.01.2019 zur analogen Anwendung von § 179a AktG - Gesellschafterwechsel & Anteilsübertragung - News - JURION
Kurznachricht zu "Keine analoge Anwendung von § 179a AktG; Zustimmung der Gesellschafterversammlung bei Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens - Anmerkung zum Urteil von 08.01.2019 - II ZR 364/18" von RA Dr. Stephan U ...
Kurznachricht zu "Keine analoge Anwendung von § 179a AktG; Zustimmung der Gesellschafterversammlung bei Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens - Anmerkung zum Urteil von 08.01.2019 - II ZR 364/18" von RA Dr. Stephan Ulrich, original erschienen in: GmbHR 2019 Heft 10, 528 - 538.
Nach dem Urteil des BGH vom 08.01.2019 - II ZR 364/18 - ist § 179a AktG auf die GmbH nicht analog anwendbar. Die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer GmbH ist ein besonders bedeutsames Geschäft, zu dessen Vornahme der Geschäftsführer einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafterversammlung herbeiführen muss, selbst wenn der Gesellschaftsvertrag einen entsprechenden Zustimmungsvorbehalt nicht enthält. Missachtet der Geschäftsführer bei der Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer GmbH einen im Gesellschaftsvertrag geregelten oder aus der besonderen Bedeutsamkeit des Geschäfts abgeleiteten Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung, kann der Vertragspartner der GmbH aus dem formal durch die Vertretungsmacht des Geschäftsführers gedeckten Geschäft keine vertraglichen Rechte oder Einwendungen herleiten, wenn er den Missbrauch der Vertretungsmacht kennt oder er sich ihm geradezu aufdrängen muss, selbst wenn das Geschäft der Gesellschaft nicht zum Nachteil gereicht.
Ulrich legt zu Beginn seiner Entscheidungsanmerkung dar, dass § 179a AktG nach Ansicht des BGH nicht analog auf die GmbH anwendbar ist. Gem. § 179 AktG erfordert jede Satzungsänderung der AG einen Beschluss der Hauptversammlung. Anknüpfend hieran erfasst der § 179a AktG zusätzlich die Fälle, in denen zwar weder eine Satzungsänderung noch eine Maßnahme nach dem Umwandlungsgesetz vollzogen wird, die Veräußerung wesentlicher Teile des Gesellschaftsvermögens aber aufgrund der Tragweite gleichgestellt wird. Der Autor skizziert sodann die h.M., wonach § 179a AktG uneingeschränkt auf die GmbH analog anzuwenden ist (vgl. Bayer/Lieder/Hoffmann, AG 2017, 717 f.). Nach a.A. ist die Bestimmung nicht analog heranzuziehen (hierzu Bredthauer, NZG 2008, 816 ff.). Schließlich wird eine analoge Anwendung mit eingeschränkten Rechtsfolgen vertreten und auf die unmittelbare Auswirkung auf das Übertragungsgeschäft verzichtet (vgl. Weitnauer, GWR 2018, 1 ff.). Der BGH hält eine analoge Anwendung des § 179a AktG auf der GmbH aufgrund struktureller Unterschiede weder für geboten noch für notwendig. Ulrich stimmt der Besprechungsentscheidung zu verweist darauf, dass es an der für eine analoge Anwendung erforderlichen vergleichbaren Interessenlage fehlt.


 Schadensersatz bei erhöhtem Kraftstoffverbrauch | AutoKaufRecht	Schadensersatz bei erhöhtem Kraftstoffverbrauch
Zur vereinbarten Beschaffenheit eines Neuwagens gehören auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder des Herstellers erwarten kann. Hierzu zählen auch Angaben über den Kraftstoffverbrauch des Fahrzeugs.
Ob der Kraftstoffverbrauch eines Fahrzeugs von den Angaben des Herstellers oder Verkäufers abweicht, ist, wenn sich die Angaben auf verschiedene Fahrzyklen beziehen, allein mit Blick auf den Durchschnittswert dieser Fahrzyklen (Gesamtverbrauch) festzustellen.
LG Stuttgart, Urteil vom 22.06.2007 – 8 O 180/06
Sachverhalt: Der Kläger macht gegenüber der beklagten Verkäuferin Ansprüche wegen erhöhten Kraftstoffverbrauchs eines von ihm geleasten Fahrzeugs geltend.
Der Kläger bestellte am 14.03.2005 bei der Beklagten einen Pkw zum Listenpreis von 53.640 € zzgl. MwSt. und schloss mit der F-GmbH einen Leasingvertrag bezüglich dieses Fahrzeugs. Die Übergabe des Fahrzeugs fand am 11.05.2005 statt; die Erstzulassung erfolgte am 26.05.2005.
In der dem Kläger überlassenen Betriebsanleitung sind die „technischen Daten“ des Fahrzeugs aufgeführt. Dort sind unter dem Stichwort „Kraftstoffverbrauch innerstädtisch/außerstädtisch/insgesamt“ Verbrauche von 10,2 l/100 km, 6,2 l/100 km und 7,6 l/100 km angegeben.
Der Kläger beanstandete gegenüber der Beklagten einen erhöhten Kraftstoffverbrauch, der seiner Meinung nach erheblich über dem angegebenen Verbrauch liegt. Die Beklagte nahm daraufhin Messungen und Neueinstellungen vor, um den Verbrauch des Fahrzeugs zu senken.
Auf eine schriftliche Reklamation des Klägers vom 25.07.2005 und nach einem weiteren Werkstattbesuch teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 30.08.2005 mit, dass bei einer von ihr durchgeführten Messfahrt ein Kraftstoffverbrauch von 7,2 l/100 km ermittelt worden sei und dieser Wert im Toleranzbereich der vom Hersteller vorgegebenen Werte liege. Er könne nicht beanstandet werden. Ihrem Schreiben fügte die Beklagte verschiedene Leistungsdiagnosen sowie eine „Information über Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen gemäß Richtlinie 1999/94/EG“ bei. Der in den technischen Daten angegebene Kraftstoffverbrauch wurde dort mit dem Hinweis wiedergegeben, dass die angegebenen Werte nach den vorgeschriebenen Messverfahren (RL 80/1268/EWG in der gegenwärtig geltenden Fassung) ermittelt worden seien, sich nicht auf ein einzelnes Fahrzeug bezögen und nicht Bestandteil des Angebots seien, sondern allein Vergleichszwecken zwischen den verschiedenen Fahrzeugtypen dienten. Auf einer dem Schreiben gleichfalls beigefügten „Bescheinigung über Kraftstoffverbrauchswerte und Kohlendioxid-Abgaswerte nach § 47d StVZO“ wurde dieser Hinweis wiederholt und die Art der Feststellung der Verbrauchswerte (Bestimmung auf einem Rollprüfstand) näher erläutert.
Mit Schreiben vom 05.10.2005 teilte die Beklagte dem zwischenzeitlich eingeschalteten Prozessbevollmächtigten des Klägers mit, dass die Verbrauche innerhalb der zulässigen Toleranzen lägen, ein Anspruch des Klägers deshalb nicht begründet und die Angelegenheit damit für sie, die Beklagte, erledigt sei.
Die Klage hatte nur zu einem geringen Teil Erfolg.
Aus den Gründen: 1. Wegen eines überhöhten Kraftstoffverbrauchs hat der Kläger einen – von ihm in erster Linie geltend gemachten – Schadensersatzanspruch gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 I 1, 281 I BGB auf Ersatz der durch den Mehrverbrauch bedingten Kosten. Den Anspruch hat die Leasinggeberin … an den Kläger abgetreten.
Zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs bedurfte es einer weiteren Fristsetzung nicht, da die Beklagte spätestens mit ihrem Schreiben vom 05.10.2006 die vom Kläger verlangte Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels (§ 439 I Fall 1 BGB) endgültig verweigert hat (§ 440 Satz 1 BGB). Da sich der Kläger auf den Ersatz der durch den erhöhten Kraftstoffverbrauch bedingten Mehrkosten beschränkt und keinen Schadensersatz statt der Leistung geltend macht, kann in diesem Zusammenhang die Frage offenbleiben, ob der geltend gemachte Mangel als nur unerheblich i. S. des § 281 I 3 BGB zu werten ist oder nicht.
a) Das Vorliegen eines Mangels gemäß § 434 BGB ist zu bejahen. Ein solcher liegt vor, wenn die gekaufte Sache nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Zur Beschaffenheit gehören auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder des Herstellers, insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften der Sache, erwarten kann (§ 434 I 3 BGB). Hierzu zählen beim Kauf eines Kraftfahrzeugs auch Angaben über dessen Verbrauch.
b) Vorliegend hat die Verkäuferin/Herstellerin in der für das Fahrzeug maßgeblichen Gebrauchsanleitung den Kraftstoffverbrauch des Fahrzeugs innerstädtisch mit 10,2 Liter, außenstädtisch mit 6,2 Liter und insgesamt mit 7,6 Liter Diesel pro 100 km angegeben. Dabei ist maßgeblich auf den „Mix“, also auf den angegebenen Gesamtverbrauch abzustellen, weil ein Fahrzeug nur selten ausschließlich oder ganz überwiegend allein in einem der verschiedenen Fahrzyklen bewegt wird (vgl. BGH, Urt. v. 18.06.1997 – VIII ZR 52/96, NJW 1997, 2590). Als die „gewöhnliche Verwendung“ i. S. des § 434 BGB ist von diesem „Mix“ auszugehen (vgl. BGH, Urt. v. 18.06.1997 – VIII ZR 52/96, NJW 1997, 2590). An dieser Angabe, mit der nach dem – unwidersprochen gebliebenen – Vortrag des Klägers das Fahrzeug auch beworben wurde, muss sich die Beklagte festhalten lassen.
c) Soweit die Beklagte sich auf die … „Information über Kraftstoffverbrauch und CO2-Emissionen gemäß Richtlinie 1999/94/EG“ beruft, in welcher angegeben ist, dass die Kraftstoffverbrauchsangaben sich nicht auf ein einzelnes Fahrzeug beziehen und nicht Bestandteil des Angebots sind, sondern allein Vergleichszwecken zwischen den verschiedenen Fahrzeugtypen dienen, gilt Folgendes:
aa) Nach dem Vortrag des Klägers wurde ihm diese Information erst mit dem Schreiben des Beklagten vom 30.08.2005 übersandt, also zu einem Zeitpunkt, als der Vertrag bereits geschlossen und der erhöhte Kraftstoffverbrauch der Beklagten angezeigt war. In dem Schreiben hat die Beklagte zwar beiläufig bemerkt, dass dem Kläger die als Anlage beigefügte Bescheinigung bereits vorliege. Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Beklagte aber nicht behauptet und auch nicht unter Beweis gestellt, dass dem Kläger die Information schon vor oder beim Vertragsschluss zugänglich gemacht worden sei. Der Kläger hingegen hat einen Erhalt der Information bzw. der Bescheinigung vor oder bei dem Vertragsschluss in Abrede gestellt.
bb) Wenn damit aber nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Information über Kraftstoffverbrauch bzw. die Bescheinigung über Kraftstoffverbrauchswerte dem Kläger bei der Bestellung des Fahrzeugs vorlagen, können die Information und die Bescheinigung auch nicht als Grundlage der Bestellung und damit als Vertragsbestandteil angesehen werden.
cc) Aber selbst wenn dem Kläger die genannten Informationen vor Vertragsschluss zugänglich gemacht worden wären und er gewusst hätte, dass die angegebenen Werte nur auf einem Prüfstand theoretisch ermittelt worden sind, würde dies der Geltendmachung eines diese Werte übersteigenden Kraftstoffverbrauchs als Mangel nicht entgegenstehen. Mit dem Hinweis, dass sich die Angaben nicht auf ein einzelnes Fahrzeug beziehen und nicht Bestandteil des Angebots sind, sondern allein Vergleichszwecken zwischen den verschiedenen Fahrzeugen dienen, kann der – beabsichtigte – Haftungsausschluss nicht bewirkt werden. Denn gerade nach der neu getroffenen Regelung in § 434 I 3 BGB gehören Eigenschaften, die nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers/Herstellers erwartet werden können, zur Beschaffenheit der Kaufsache (vgl. hierzu Schmidt, NJW 2005, 329).
d) Der unter cc) angeführte Einwand wird von der Beklagten auch nicht vorrangig geltend gemacht. Sie beanstandet – wie sie betont hat – in erster Linie vielmehr die vom Gericht angeordnete Art der Vergleichsmessung. Sie macht geltend, dass die Feststellung des Kraftstoffverbrauchs eines konkreten Fahrzeugs nur auf dem Prüfstand erfolgen dürfe, wenn (und weil) die angegebenen Werte auch nur auf dem Prüfstand ermittelt worden sind.
aa) Auf eine nur theoretische Messung des Kraftstoffverbrauchs auf dem Prüfstand muss sich der Kläger nach Auffassung des Gerichts jedoch nicht verweisen lassen, und zwar selbst dann nicht, wenn ihm bei der Bestellung des Fahrzeugs bekannt gewesen sein sollte, dass die angegebenen Werte auf dem Prüfstand ermittelt worden sind. Für einen Käufer ist nämlich ein theoretischer Wert, der dem tatsächlichen Verbrauch in der Praxis nicht entspricht, ohne Belang. Für ihn ist nur der Verbrauch entscheidend, der beim Einsatz des Fahrzeugs im Straßenverkehr tatsächlich entsteht. Wenn die auf dem Prüfstand bestimmten theoretischen Werte von den tatsächlichen Werten abweichen, muss die theoretische Bestimmung den tatsächlichen Gegebenheiten angepasst werden und nicht umgekehrt. Ansonsten besteht die Gefahr, dass der Käufer eines Fahrzeugs über den wirklichen Verbrauch getäuscht wird.
bb) Ein individuelles Fahrverhalten, welches bei der Vergleichsmessung auf dem Prüfstand ausgeschlossen werden soll, lässt sich auch bei Verbrauchsmessfahrten durch einen kundigen und ökonomisch fahrenden Testfahrer weitgehend ausschließen. Von einzelnen Instanzgerichten wird es deshalb auch als zulässig angesehen, den tatsächlichen Verbrauch eines konkreten Fahrzeugs durch Verbrauchstestfahrten zu bestimmen (vgl. beispielsweise LG Duisburg, Urt. v. 06.06.2003 – 1 O 117/03), auch wenn der angegebene Verbrauch auf dem Prüfstand ermittelt worden ist. Auch die Beklagte selbst hat – wie ihrem Schreiben vom 30.08.2005 entnommen werden kann – zur Bestimmung des Verbrauchs eine „Kraftstoffverbrauchsmessfahrt“ durchgeführt und die dabei gemessenen Werte ihrem Schreiben zugrunde gelegt.
cc) Auf die Frage, ob das vom Kläger geleaste Fahrzeug auch bei einer Verbrauchsmessung auf dem Prüfstand einen erhöhten Kraftstoffverbrauch aufweisen würde oder nicht, kommt es deshalb nicht an. Entscheidend ist vielmehr der tatsächliche Verbrauch im Straßenverkehr.
e) Die Verbrauchsmessung des vom Gericht beauftragten Sachverständigen hat ergeben, dass das streitgegenständliche Fahrzeug bei 88 innerstädtisch gefahrenen Kilometern, bei 113 auf Land- und Bundesstraßen gefahrenen Kilometern und bei 422 Autobahnkilometern einen durchschnittlichen mittleren Verbrauch von 8,4 l/100 km aufweist. Der Sachverständige ist etwa 14 % der Wegstrecken innerstädtisch und etwa 86 % außerstädtisch gefahren, was dem behaupteten Fahrverhalten des Klägers von ca. 10 % innerstädtisch und ca. 90 % außerstädtisch weitgehend entspricht. Gegenüber dem angegebenen Gesamtwert von 7,6 l/100 km, auf den nach dem BGH (vgl. BGH, Urt. v. 18.06.1997 – VIII ZR 52/96, NJW 1997, 2590) entscheidend abzustellen ist, bedeutet dies einen Mehrverbrauch von 0,8 l/100 km. Unter Berücksichtigung des vom Kläger angesetzten Preises von 1,03 € netto für einen Liter Diesel errechnen sich hieraus Mehrkosten von 0,00824 € pro gefahrenem Kilometer. Bei 53.000 km, für die der Kläger den Schadensersatzanspruch beziffert geltend macht, ergibt dies 436,72 €. Zur Zahlung dieses Betrags war die Beklagte zu verurteilen.
f) In Höhe des errechneten Mehrbetrages von 0,00824 € pro Kilometer ist auch der Feststellungsantrag begründet.
2. Einen (zusätzlichen) Minderungsanspruch kann der Kläger erfolgreich nicht geltend machen.
a) Minderungs- und Schadensersatzansprüche schließen sich gegenseitig zwar nicht aus. Dies gilt aber nur insoweit, als durch einen geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Schaden in voller Höhe nicht ausgeglichen wird. Soweit der Schadensersatz den Mangel vollumfänglich ausgleicht, ist für eine Minderung wegen desselben Mangels kein Raum. Dasselbe gilt im umgekehrten Verhältnis. Durch den Ersatz der Mehrkosten für den höheren Kraftstoffverbrauch erhält der Kläger für die Dauer des Leasingvertrages aber einen vollen Ausgleich.
b) Der Umstand, dass der Kläger die Bezahlung des Minderungsbetrags an die Leasinggeberin begehrt, um eine – wie er im Verhandlungstermin eingeräumt hat – entsprechende Reduzierung der Leasingrate zu bewirken, ändert hieran nichts. Durch den Mehrverbrauch während der Leasingzeit erfährt die Leasinggeberin schon keinen Nachteil; dieser entsteht allein aufseiten des Leasingnehmers, der diese Mehrkosten aufzubringen hat. Dieser Nachteil wird durch den Ersatz der Mehrkosten ausgeglichen.
c) Erst nach der Beendigung des Leasingverhältnisses und nach der Rückgabe des Fahrzeugs an den Leasinggeber kann sich der höhere Kraftstoffverbrauch zulasten des Leasinggebers in einer möglichen Wertminderung auswirken. Diesen Nachteil kann der Kläger für den Leasinggeber jedoch nicht geltend machen, denn ein entsprechender Anspruch wurde an ihn nicht abgetreten. In … [den] Leasingbedingungen ist ausdrücklich bestimmt, dass Ansprüche auf Ersatz eines dem Leasinggeber entstandenen Schadens nicht an den Leasingnehmer abgetreten sind.
3. Einen Anspruch auf entgangenen Gewinn hat der Kläger, ungeachtet des Umstands, dass ihm ein solcher Anspruch von der Leasinggeberin nicht abgetreten worden sein kann, schon deshalb nicht, weil er einen entgangenen Gewinn nicht dargelegt hat … Der bloße Zeitaufwand zur Vorbereitung und Durchsetzung vorhandener oder vermeintlicher Ansprüche kann auch im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs grundsätzlich nicht geltend gemacht werden …
4. Die Kosten des Privatgutachtens werden entgegen der Auffassung des Klägers vom Gewährleistungsanspruch nicht umfasst. Das Gutachten diente allein der Vorbereitung des Prozesses. Als Schadensposition im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzes können die Kosten des Privatgutachtens deshalb nicht zugesprochen werden. Sie können aber als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich angesehen werden (vgl. hierzu Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 91 Rn. 13 [„Privatgutachten“]), da die Hinzuziehung des Sachverständigen der Abklärung des Erfolgs eines Rechtsstreits diente.
Der Kläger hat das Privatgutachten aber nicht nur eingesetzt zur Untermauerung berechtigter Ansprüche, sondern er hat – gestützt auf das Gutachten – überwiegend auch unberechtigte Forderungen geltend gemacht und den Rechtsstreit und den Gegenstandswert unnötig „aufgebläht“. Die Kosten des Gutachtens können ihm deshalb nur anteilig, nämlich entsprechend seinem Obsiegen erstattet werden (§§ 91, 92 ZPO). Insoweit gilt nichts anderes als für das gerichtliche Sachverständigengutachten. Auch das vom Gericht eingeholte Gutachten hat den Mangel bestätigt. Dennoch hat der Kläger die Kosten dieses Gutachten entsprechend seinem Unterliegen anteilig zu tragen …
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