 4 StR 80/19 - caselaw.de
4 StR 80/19
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES StR 80/19 URTEIL vom 18. Juli 2019 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.
ECLI:DE:BGH:2019:180719U4STR80.19.0 Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Juli 2019, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Dr. Quentin als Vorsitzender,
Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Bender, Dr. Feilcke,
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 18. September 2018 im Ausspruch über die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz verbotener tragbarer Gegenstände, einer halbautomatischen Schusswaffe, von Schusswaffen, einer vollautomatischen Schusswaffe sowie von Patronenmunition, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln, wegen ungenehmigten Erwerbs der tatsächlichen Gewalt über Kriegswaffen in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer halbautomatischen Schusswaffe, einer vollautomatischen Schusswaffe, einer Schusswaffe, eines wesentlichen Teils einer Schusswaffe, eines Schalldämpfers, verbotener tragbarer Gegenstände sowie von Patronenmunition und in Tateinheit mit Verschaffen von Falschgeld sowie wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in acht Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass zwei Jahre und neun Monate der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Maßregel zu vollstrecken sind.
Mit ihrer auf diesen Beschwerdepunkt beschränkten Revision, die auf zwei Verfahrensbeanstandungen und die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützt ist und vom Generalbundesanwalt vertreten wird, wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt.
Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. Einer Erörterung der Verfahrensbeschwerden bedarf es daher nicht.
1. Nach den Feststellungen mietete der Angeklagte ab Ende 2016 unter Verwendung falscher Personalien eine Vielzahl von Wohnungen an, um dort zur Befriedigung seines Eigenkonsums und zur gewinnbringenden Veräußerung Cannabis anzubauen, bereits abgeerntete Cannabispflanzen zu lagern und deren Verkauf abzuwickeln. Anfang des Jahres 2018 erwarb der Angeklagte zudem unter anderem eine Reihe von Waffen nebst Munition sowie mehrere falsche 20 und 50 Euro-Scheine in der Absicht, diese als echt in Verkehr zu bringen.
Bei polizeilichen Durchsuchungen am 27. Februar 2018 wurden in zwei Wohnungen jeweils professionell eingerichtete Cannabisplantagen vorgefunden. Während in einer Wohnung teils gelagert, teils noch nicht abgeerntet
13,8 Kilogramm Cannabis mit einem THC-Gehalt von mindestens 1.169 Gramm vorhanden waren, war in der zweiten Wohnung mit dem Anbau noch nicht begonnen worden. Die für die Pflanzung erforderlichen Cannabispflanzen, die der Angeklagte bei einem Lieferanten in Österreich bestellt hatte, waren ihm per Post von W. nach Deutschland zugeschickt worden, konnten vom Angeklagten aber infolge seiner Festnahme nicht mehr entgegengenommen werden. In einer weiteren Wohnung lagerten gut 3,4 Kilogramm Cannabis mit einem Wirkstoffanteil von 423,22 Gramm THC. Der Angeklagte verwahrte ferner in einer von ihm ebenfalls unter Aliaspersonalien angemieteten Garage insgesamt 601,29 Gramm zum Verkauf bestimmten Cannabis mit einem THC-Gehalt von 76,9 Gramm, ein Butterflymesser sowie ein doppelseitig angeschliffenes Springmesser, die beide jeweils zur Absicherung seiner Drogengeschäfte dienten, und mehrere Schusswaffen nebst Munition, darunter eine funktionsfähige Maschinenpistole. In einer weiteren angemieteten Garage fanden sich verschiedene Waffen, Waffenteile und Munition, unter anderem drei Schusswaffen, zwei Handgranaten sowie jeweils zwei weitere Handgranatenkörper und Originalzünder von Handgranaten. Des Weiteren wurde bei den Durchsuchungen an unterschiedlichen Stellen das vom Angeklagten Anfang des Jahres 2018 erworbene Falschgeld – 22 unechte 50 Euro- und neun unechte 20 Euro-Noten – aufgefunden. Schließlich befuhr der Angeklagte im Zeitraum vom 27. September 2017 bis 22. Januar 2018 in acht Fällen mit verschiedenen Kraftfahrzeugen öffentliche Straßen, obwohl er – wie er wusste – nicht im Besitz einer gültigen Fahrerlaubnis war.
Der Angeklagte, der im Alter von 14 Jahren mit dem Marihuanakonsum begonnen hatte, rauchte etwa ab dem 17. Lebensjahr regelmäßig bis zu 3 Gramm Marihuana pro Tag. Ende Dezember 2015 verringerte er nach der Geburt seines Sohnes den Konsum und nahm in der Folgezeit täglich ca. 1 bis 1,5 Gramm Marihuana zu sich. Bei dieser Menge verspürte er regelmäßig einen vermehrten Suchtdruck. Nach seiner Inhaftierung litt er infolge der Abstinenz zunächst an Schlaflosigkeit und Gereiztheit.
2. Die Strafkammer ist – sachverständig beraten – auf der Grundlage der als glaubhaft erachteten Angaben des Angeklagten zu seinem Konsumverhalten von einer Cannabisabhängigkeit des Angeklagten (ICD-10: F12.2) ausgegangen und hat einen Hang zum übermäßigen Cannabiskonsum im Sinne des § 64 StGB bejaht. Weil nach Auffassung des Landgerichts auch die anderen Unterbringungsvoraussetzungen vorliegen, hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unter teilweisem Vorwegvollzug der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe angeordnet.
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf die Maßregelanordnung nach § 64 StGB beschränkt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Rechtsmittelangriff wegen der sich aus der Zweispurigkeit des strafrechtlichen Rechtsfolgensystems ergebenden prinzipiellen Unabhängigkeit von Strafe und Maßregel innerhalb des Rechtsfolgenausspruchs grundsätzlich auf die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB beschränkt werden, sofern nicht im Einzelfall eine untrennbare Wechselwirkung zum Strafausspruch besteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 – 2 StR 374/92; BGHSt 38, 362). Für den Ausnahmefall eines vom Tatrichter im konkreten Fall hergestellten inneren Zusammenhangs zwischen Maßregelanordnung und anderen Entscheidungsteilen bieten die Gründe des angefochtenen Urteils indes keinen Anhalt.
Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB. Denn die Strafkammer hat die Annahme eines Hangs des Angeklagten, Cannabis im Übermaß zu konsumieren, im Rahmen der Beweiswürdigung nicht tragfähig begründet.
1. Für einen Hang gemäß § 64 StGB ausreichend ist eine eingewurzelte, auf psychische Disposition zurückgehende oder durch Übung erworbene Neigung, immer wieder Rauschmittel zu konsumieren, wobei diese Neigung noch nicht den Grad einer psychischen Abhängigkeit erreicht haben muss. Ein übermäßiger Konsum von Rauschmitteln ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Betroffene aufgrund seiner Neigung sozial gefährdet oder gefährlich erscheint (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 10. November 2015 – 1 StR 482/15, NStZ-RR 2016, 113; vom 21. August 2012 – 4 StR 311/12, RuP 2013, 34 f.). Letzteres ist der Fall bei der Begehung von zur Befriedigung des eigenen Drogenkonsums dienenden Beschaffungstaten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. September 2018 – 4 StR 276/18, StV 2019, 261; vom 2. April 2015 – 3 StR 103/15 Rn. 5; Urteil vom 10. November 2004 – 2 StR 329/04, NStZ 2005, 210). Dem Umstand, dass durch den Rauschmittelkonsum die Gesundheit sowie die Arbeits- und Leistungsfähigkeit des Betroffenen beeinträchtigt sind, kommt nur indizielle Bedeutung zu. Das Fehlen solcher Beeinträchtigungen schließt die Bejahung eines Hangs nicht aus (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. November
– 1 StR 482/15 aaO; vom 21. August 2012 – 4 StR 311/12 aaO; vom 12. April 2012 – 5 StR 87/12, NStZ-RR 2012, 271). Ebenso wenig ist für einen Hang erforderlich, dass beim Täter bereits eine Persönlichkeitsdepravation eingetreten ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2016 – 4 StR 408/16 Rn. 6; vom 10. November 2015 – 1 StR 482/15 aaO; vom 6. September 2007 – 4 StR 318/07, NStZ-RR 2008, 8).
2. Die Strafkammer ist zwar im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Feststellung einer zu Beschaffungsdelikten führenden psychischen Betäubungsmittelabhängigkeit die Annahme eines Hangs im Sinne des § 64 StGB trägt, ohne dass es auf den Grad oder die Ausprägung der Abhängigkeit im Einzelnen näher ankommt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. September 2013 – 1 StR 456/13 Rn. 7; vom 18. September 2013 – 1 StR 382/13, BGHR StGB § 64 Satz 1 Hang 1; Urteil vom 31. Oktober 2001 –
StR 296/01, NStZ 2002, 142; van Gemmeren in MüKo-StGB, 3. Aufl., § 64 Rn. 23; Schöch in LK-StGB, 12. Aufl., § 64 Rn. 45). Die beweiswürdigenden Erwägungen des Landgerichts, die der Annahme einer Cannabisabhängigkeit des Angeklagten zugrunde liegen, halten aber unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 7. Juni 1979 – 4 StR 441/78, BGHSt 29, 18, 20 f.; Schmitt in Meyer-Goßner/
Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 337 Rn. 26 ff. mwN) einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Sie erweisen sich als lückenhaft.
Das Landgericht hat sich den Ausführungen der psychiatrischen Sachverständigen angeschlossen, die auf der Grundlage der Angaben des Angeklagten zu seinem Konsumverhalten eine Cannabisabhängigkeit nach ICD10: F12.2 festgestellt hat. Der gutachterlichen Bewertung liegt unter anderem die Schilderung des Angeklagten zugrunde, Cannabis regelmäßig in täglichen Mengen von ca. 1 bis 1,5 Gramm konsumiert zu haben. Diese Konsumangaben des Angeklagten hat die Strafkammer trotz der Ergebnisse der chemischtoxikologischen Untersuchung einer dem Angeklagten abgenommenen Haarprobe als glaubhaft erachtet. Ausweislich der in der Hauptverhandlung verlesenen schriftlichen Gutachten hat die chemisch-toxikologische Untersuchung der 6,5 cm langen Haarprobe des Angeklagten für den Zeitraum von sechs bis sieben Monaten vor der Probenentnahme lediglich eine vergleichsweise niedrige THC-Konzentration von 0,02 ng/mg ergeben. Die Abbauprodukte Hydroxy-THC und THC-Carbonsäure hätten nicht nachgewiesen werden können. Durch diesen Befund werde zwar der häufige Kontakt mit Haschisch oder Marihuana, nicht aber ein aktiver Konsum von Cannabis mit der erforderlichen Sicherheit belegt. Zur rechtsmedizinischen Bewertung des Ergebnisses der chemischtoxikologischen Untersuchung hat die hierzu gehörte Sachverständige dargelegt, dass bei einem regelmäßigen Cannabiskonsum in dem vom Angeklagten behaupteten Umfang in seinen Haaren eine höhere THC-Konzentration als tatsächlich ermittelt hätte festgestellt werden müssen.
Diese gutachterliche Einschätzung der rechtsmedizinischen Sachverständigen steht, was den Cannabiskonsum des Angeklagten in den Monaten vor der Abnahme der Haarprobe betrifft, den Konsumangaben des Angeklagten diametral entgegen und ist mit deren Bewertung als glaubhaft nicht in Einklang zu bringen. Die Strafkammer hat die Unvereinbarkeit der mitgeteilten Beweisergebnisse in ihren weiteren Ausführungen zur Beweiswürdigung nicht nachvollziehbar ausgeräumt. Soweit sie in diesem Zusammenhang Erwägungen zu dem indiziell für einen längerfristigen Drogenkonsum sprechenden persönlichen Werdegang des Angeklagten anstellt, sind diese schon denkgesetzlich nicht geeignet, den Gegensatz zwischen den widersprechenden Beweisergebnissen zum Umfang des Cannabiskonsums des Angeklagten in den Monaten vor seiner Festnahme auszuräumen.
3. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB sowie die hieran anknüpfende Entscheidung über den teilweisen Vorwegvollzug der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe haben daher keinen Bestand.
Paragraphen in 4 StR 80/19
7 64 StGB
Original von 4 StR 80/19
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Heft Nr. 3/2009 – 90. Jahrgang (Heft bestellen) Seite
Abhandlung Les nouvelles annotations apportées par le nouveau Code Civil Turc entré en vigueur le 1er janvier 2002
Burcuǒglu Halûk, Dr., Professeur de droit civil et de droit des obligations, Faculté de droit de l'Université d'Istanbul	 137
Zustimmung der Miteigentümer für bauliche Massnahmen an einer im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Sache.	 150
ZGB Art. 647c ff. Zustimmung der Miteigentümer für bauliche Massnahmen an einer im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Sache.
OBERGERICHT, I. Kammer, Auszug aus dem Urteil vom 24. Januar 2006 (LGVE 2006 I Nr. 11 S. 17)
Interprétation du contenu d'une servitude; libération judiciaire; aggravation de la charge; fardeau de la preuve.	 155
ZGB Art. 8, 736, 738 und 739. Auslegung des Inhaltes einer Dienstbarkeit; gerichtliche Ablösung; Mehrbelastung; Beweislast.
Gemäss dem Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit kann eine Dienstbarkeit für keinen anderen Zweck als jenen, für welchen sie begründet worden ist, beibehalten werden.
Dieser Zweck wird gemäss den Kriterien von Art. 738 ZGB (mit subsidiärer Reihenfolge) bestimmt. Eine Dienstbarkeit für ein «Abstellen von Fahrzeugen, insbesondere von Fahr-rädern und Motorfahrzeugen», erlaubt dem Eigentümer des herrschenden Grundstückes nicht, einen gebührenpflichtigen Abstellplatz auf dem belasteten Grundstück wirtschaftlich zu betreiben. Dieser Zweck, welcher vom ursprünglichen, für den die Dienstbarkeit begründet worden ist, abweicht, kann die Aufrechterhaltung der Eintragung nicht rechtfertigen.
Der Eigentümer des belasteten Grundstückes, der die gerichtliche Ablösung der Dienstbarkeit verlangt, hat zu beweisen, dass sie jeden Nutzen für das herrschende Grundstück verloren hat. Beim Beweis einer negativen Tatsache zwingen die Regeln von Treu und Glauben den Beklagten dazu, beim Beweisverfahren mitzuwirken.
TRIBUNAL FEDERAL, IIe Cour de droit civil, extrait de l'arrêt non publié du 2 août 2007 dans la cause A contre B (recours en réforme) (5C.13/2007).
Interprétation du contenu de la servitude; libération judiciaire; empiètement.	 162
ZGB Art. 674 Abs. 3, 736 und 738. Auslegung des Inhalts einer Dienstbarkeit; gerichtliche Ablösung; Überbaurecht.
Eine Ausdehnung der Dienstbarkeitsbelastung infolge Vergrösserung des dienenden Grundstücks ist zu bejahen, wenn die vergrösserte Fläche zum öffentlichen Grund gehört und die Dienstbarkeit den Zugang dazu bezweckt.
Der Zweck der Dienstbarkeit, welche begründet wurde, um den Zugang zu einem Weinkeller zu ermöglichen, besteht fort, auch wenn er zur Lagerung von anderem Material dient.
TRIBUNAL FEDERAL, IIe Cour de droit civil, extrait de l'arrêt non publié du 21 décembre 2007 dans la cause époux Z et V contre époux X (recours en réforme) (5C.51/2007).
Details einblendenDetails ausblenden BGE 134 III 341
Der Bestand einer vor dem Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuches zugunsten des Gemeinwesens eingeräumten Gewerbebeschränkung (Verbot eines unsittlichen Gewerbes) ist unabhängig von einer heutigen Regelung im öffentlichen Recht. Ein Erotiksalon gilt als unsittliches Gewerbe.	 169
Eine vor dem Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuches zu Gunsten des Gemeinwesens (Stadt Zürich) begründete, den Betrieb eines unsittlichen Gewerbes auf dem belasteten Grundstück untersagende Gemeindeservitut entfaltet ihre Wirkung ungeachtet des Umstandes, dass der Gegenstand der Dienstbarkeit heute auch im öffentlichen Bau- und Planungsrecht geregelt ist (Erw. 2). Letzteres bedeutet namentlich nicht, dass das Gemeinwesen im Sinne von Art. 736 Abs. 1 ZGB alles Interesse an der Dienstbarkeit verloren hätte (Erw. 3). Der Begriff «unsittliches Gewerbe» ist hinreichend bestimmt und lässt zu, dass ein Erotiksalon darunter subsumiert wird (Erw. 4).
BUNDESGERICHT, II. zivilrechtliche Abteilung, Auszug aus dem Urteil vom 8. Februar 2008 i.S. X gegen Stadt Zürich (Berufung) (5.C.42/2007).
Gewerbebeschränkung als zulässiger Inhalt einer Dienstbarkeit. Rein obligatorische Zusatzvereinbarungen (Vorbehalt) haben keinen Einfluss auf die Eintragungsfähigkeit der Dienstbarkeit.	 174
ZGB Art. 730; zulässiger Inhalt einer Dienstbarkeit (Gewerbebeschränkung) und obligatorischer Vorbehalt.
Die Eintragbarkeit eines dinglichen Rechts in das Grundbuch ist unabhängig von vertraglichen Zusatzvereinbarungen unter den Parteien zu beurteilen.
BUNDESGERICHT, II. zivilrechtliche Abteilung, Auszug aus dem unveröffentlichten Urteil vom 13. Mai 2008 i.S. X SA gegen Obergericht (Justizkommission) des Kantons Luzern (5A_171/2008).
Utilisation du bénéfice; augmentation du capital-actions; interruption notable dans la procédure d'instrumentation.	 177
OR Art. 628–647, 660, 706a. Erhöhung des Aktienkapitals; erhebliche Unterbrechung des Beurkundungsverfahrens; Verfahrenskosten bei Anfechtung des Generalversammlungsbeschlusses.
Eine Erhöhung des Aktienkapitals ist weder widerrechtlich noch missbräuchlich, wenn ein Aktionär sein Bezugsrecht nicht ausüben kann oder will.
Die Unterbrechung, welche vom Notar verursacht wurde, der eine Ablichtung des Protokolls der Generalversammlung vor seiner Unterzeichnung durch ihn selber, den Vorsitzenden und den Sekretär gemacht hat, stellt keinen Formmangel dar, welcher die Ungültigkeit der Beschlüsse mit sich ziehen würde.
Der Richter verteilt die Verfahrenskosten entsprechend der Klagechancen sowie der Kapitalbeteiligung.
TRIBUNAL FEDERAL, Ier Cour de droit civil, extrait de l'arrêt non publié du 11 juillet 2007 dans la cause C Anstalt et Y contre A SA (recours en matière civile) (4A_43/2007).
Erschleichen einer Falschbeurkundung. Scheinliberierung von Aktien durch umgehende Rückzahlung eines für die Aktienliberierung gewährten Darlehens.	 185
StGB Art. 253; Erschleichen einer falschen Beurkundung; Scheinliberierung von Aktien.
Der Tatbestand der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt.
Die öffentliche Beurkundung der Erklärung, dass die für die Errichtung einer Aktiengesellschaft einzubezahlenden Beträge der Gesellschaft zur freien Verfügung stehen, kommt erhöhte Beweiskraft zu.
BUNDESGERICHT, Strafrechtliche Abteilung, Auszug aus dem unveröffentlichten Urteil vom 13. November 2007 i.S. X gegen Generalprokurator des Kantons Bern (6B_102/2007).
Erschleichen einer Falschbeurkundung; Betrug. Vortäuschung eines überhöhten Kaufpreises als Grundlage für die Kreditgewährung.	 188
StGB Art. 253 Abs. 1 und Art. 146 Abs. 1; Erschleichen einer falschen Beurkundung; Betrug.
Der Tatbestand der Falschbeurkundung besteht in einer inhaltlich unwahren Beurkundung durch Täuschung, wobei die Täuschung den Vorsatz der Urkundsperson ausschliessen muss (Erw. 5).
Der Tatbestand des Betrugs erfordert eine arglistige Täuschung. Beim Gebrauch einer Falschbeurkundung ist die Arglistigkeit der Täuschung in aller Regel erfüllt (Erw. 6.1–6.3).
Der durch die Falschbeurkundung getäuschte Grundpfandgläubiger hat bereits durch die Gefährdung der Forderung durch Vortäuschung eines überhöhten (unwahren) Kaufpreises als Grundlage für die Kreditgewährung einen Vermögensschaden erlitten (Erw. 6.4– 6.6).
BUNDESGERICHT, Strafrechtliche Abteilung, Auszug aus dem unveröffentlichten Urteil vom 5. Oktober 2007 i.S. X gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (6B_371/2007).


text:
KASTRATION UNSERER HUNDE – Fluch oder Segen und welche wissenschaftlichen Erkenntnisse es heute zu geben scheint! – Fair Paws
KASTRATION UNSERER HUNDE – Fluch oder Segen und welche wissenschaftlichen Erkenntnisse es heute zu geben scheint!
Auf Wunsch widmen wir uns heute einmal dem Thema KASTRATION beim Hund. Das wird sicher ein längerer Post, aber Ihr werdet viele Informationen finden, die sicher noch kontrovers diskutiert werden, aber für beide Seiten gibt es noch keine eindeutigen Erkenntnisse….
Vorweg sei zu sagen, dass es bis heute rechtlich eigentlich so ist, dass Hunde gem. §1 des TierSchG eigentlich nicht kastriert werden dürfen.
“Nach § 1 TierSchG trägt der Mensch die Verantwortung für das Tier als Mitgeschöpf und hat dessen Leben und Wohlbefinden zu schützen. Niemand darf einem Tier ohne vernünftigen Grund Schmerzen, Leiden oder Schäden zufügen. Wer ein Tier hält oder betreut, muss es nach § 2 TierSchG tiergerecht ernähren, unterbringen und pflegen. Verstöße gegen tierschutzrechtliche Vorschriften können als Ordnungswidrigkeiten oder Straftatbestände geahndet werden (§ 17 und 18 TierSchG).“
Was heißt das nun also für unsere Haushunde? Darf eine Kastration ohne Weiteres durchgeführt werden? Hier schauen wir uns mal den §6 TierSchG an:
Nach §6 Absatz 1 TierSchG ist das vollständige oder teilweise Amputieren von Körperteilen oder das vollständige oder teilweise Entnehmen oder Zerstören von Organen eines Wirbeltieres verboten. Jedoch gilt das Verbot nicht, wenn der Eingriff im Einzelfall nach tierärztlicher Indikation geboten ist (§ 6 Abs. 1 Nr. 1a) bzw. zur Verhinderung der unkontrollierten Fortpflanzung oder – soweit tierärztliche Bedenken nicht entgegenstehen – zur weiteren Nutzung oder Haltung des Tieres eine Unfruchtbarmachung vorgenommen wird (§ 6 Abs. 1 Nr.5).
Nach dem Tierschutzgesetz gelten Kastrationen als Amputationen. Des Weiteren wird in §6 Absatz 1 TierSchG gesagt, dass im Einzelfall nach tierärztlicher Indikation Ausnahmen erlaubt sind. Diese handeln sich im Wesentlichen um freilaufende Katzen – welche danach kastriert werden dürfen! Haushunde sind hiervon nicht berührt!
Für die unter Euch die einen Hund aus dem Tierschutz haben und dort einen Vertrag unterzeichnet haben der Euch vorschreibt, dass Ihr Euren Hund kastrieren müsst, DIESE REGELUNG IST GESETZESWIDRIG UND DER PASSUS SOMIT NICHTIG! Ihr könnt dagegen juristisch vorgehen, wenn Ihr Euren Hund nicht kastrieren lassen wollt.
Und da jetzt die Frage kommen wird, warum so viele Hunde kastriert werden, wenn es nach Tierschutzgesetzt verboten ist, diese Frage kann ich Euch nicht beantworten! Tierärzte sind angehalten eine notwendige Indikation für eine Kastration zu dokumentieren. ich vermute das sie das dann auch machen, aber auch hier müsste man ja mal hinterfragen wieso sooo viele Hunde kastriert sind. Aber um eines Vorweg zu nehmen, ich bin weder für noch gegen eine Kastration. Ich werde häufig von meinen Kunden gefragt was sie machen sollen und finde das muss man im Einzelfall beurteilen. Hat man zum Beispiel einen besonders aggressiven Rüden, dann kann es durchaus Sinn machen ihn kastrieren zu lassen. Aber wie gesagt, dass sollte man sich genau ansehen. Denn auch einfach zu kastrieren nur weil er oder sie aggressiv oder zickig ist kann auch fatale Folgen haben. Schauen wir uns das aber mal an:
Kastration bedeutet kurz gesagt, dass die Keimdrüsen (Eierstöcke oder Hoden) entfernt werden.
Eine Sterilisation ist die Unterbrechung des Samen- oder Eileiters ohne Entfernung der Keimdrüsen. Der Hund ist also nach einer Sterilisation zwar fortpflanzungsunfähig, bleibt aber ansonsten in jeder Hinsicht weiblich bzw. männlich, weil die hormonproduzierenden Keimdrüsen nach wie vor ihrer so wichtigen Tätigkeit nachgehen.
Nun weisen Tierärzte einen vor einer Kastration oder Sterilisation ja auf einige Vor- und Nachteile hin – die meisten Tierärzte kastrieren die Hunde übrigens mit dem Argument, dass wenn unsere Hunde eh keine Welpen bekommen können, dann brauchen sie ja auch die Gebärmutter nicht. Also gleich mit raus. Folgende Vor- und Nachteile werden häufig genannt:
➢ Keine Läufigkeit mehr (keine Blutung, keine ungewollte Fortpflanzung)
➢ Je nach Zeitpunkt der Kastration so gut wie vollständige Verhinderung von Mammatumoren (Brustkrebs)
➢ Vermeidung von Eierstock-Tumoren und Gebärmutter-Vereiterung
➢ Vermeidung starker hormoneller Schwankungen im Rahmen der Läufigkeit
➢ Bei Rüden heisst es ja gern KANN MAN MACHEN, MUSS MAN ABER NICHT
➢ Gelegentlich Harninkontinenz, häufiger bei der Hündin als beim Rüden
➢ Fellveränderungen, häufiger bei der Hündin als beim Rüden
➢ Verringerten Kalorienbedarfs was nach der Kastration zu Fettleibigkeit führen kann
➢ Schilddrüsenunterfunktionen (diese werden überhaupt eigentlich nur bei kastrierten Tieren festgestellt)
➢ Prostatatumoren (Rüden)
➢ Perianaltumoren (überwiegend gutartige Tumore um den After)
Was aber aus meiner Sicht kaum ein Tierarzt sagt ist, dass man Hündinnen, die in einem Wurf mit Rüdenüberschuß geboren wurden, diese eventuell lieber nicht kastriert werden sollten, da sie aufgrund eines zu vermutenden Testosteron Überschusses zu Aggressionen neigen können, wenn sie kastriert werden!
So sah es die Wissenschaft bis heute und so wird es einem von den meisten Tierärzten noch immer erklärt. Aber ist das wirklich noch so, oder gibt es neuere Erkenntnisse?
Man war bis dato der Ansicht, dass die Vorteile die Nachteile überwiegen und hat daher schnell geraten, dass eine Kastration sinnvoll wäre. Aber hat man sich hier nicht zu sehr auf alten gelernten Fakten ausgeruht? Wie sehen heutige Erkenntnisse denn aus? Schließlich wird uns ja schon seit Jahrzehnten gesagt das man ruhig kastrieren kann und dies sogar Vorteile hat, da man somit viele Krebsarten vermeiden kann….
KREBS! Bis heute wurde uns vermittelt, dass wir eine Krebsarten vermeiden können, wenn wir unsere Hunde kastrieren assen. Auch mir wurde das seinerzeit bei Emma so erklärt und klar wollte ich das vermeiden. Mit der Kastration wird einerseits das Auftreten bestimmter Tumore verhindert, andererseits aber steigt das Risiko für andere Krebsarten, und zwar wahrscheinlich so deutlich, dass das gesamte bisherige Kastrationskonzept in Frage gestellt wird.
In einem Beitrag im Journal of the American Veterinary Medical Association vom 01. Februar 2014 veröffentlichten Studie greift eine Tierärztin auf die Daten von rd. 2500 ungarischen Magyar Vizsla zurück, die zum Ergebnis hatte, dass kastrierte Hunde beider Geschlechter ein teilweise um ein Mehrfaches erhöhtes Risiko aufwiesen, an bestimmten Krebsarten (Mastzelltumore, Hämangiosarkom, Lymphosarkom) zu erkranken, und das auch noch zu einem deutlich früheren Zeitpunkt als unkastrierte Hunde.
Hinweis vorweg: Gonadektomie = Kastration
Ergebnis der Studie von Frau Christine Zink
Hunde, die im Alter von ≤ 6 Monaten, zwischen 7 und 12 Monaten oder > 12 Monaten gonadektomiert wurden, hatten eine signifikant erhöhte Wahrscheinlichkeit, Mastzellkrebs, Lymphom, alle anderen Krebsarten oder alle Krebsarten zusammen zu entwickeln, und Angst vor Stürmen, verglichen mit der Wahrscheinlichkeit bei sexuell intakten Hunden. Hündinnen, die im Alter von ≤ 12 Monaten gonadektomiert wurden und Rüden und Hündinnen, die im Alter von > 12 Monaten gonadektomiert wurden, hatten eine signifikant erhöhte Wahrscheinlichkeit ein Hämangiosarkom zu entwickeln, verglichen mit der Wahrscheinlichkeit für sexuell intakte Hunde. Hunde, die im Alter von ≤ 6 Monaten gonadektomiert wurden, hatten eine signifikant erhöhte Wahrscheinlichkeit eine Verhaltensstörung zu entwickeln. Je jünger das Alter bei der Gonadektomie ist, desto früher ist das Durchschnittsalter bei der Diagnose von Mastzellkrebs, anderen Krebsarten als Mastzellkrebs, Hämangiosarkom, Lymphom, allen Krebsarten zusammen, einer Verhaltensstörung oder Angst vor Stürmen.
AVMA Journals 01.02.2014 – Frau M. Christine Zink -DVM, PhD
Fazit von Frau Christine Zink:
Es sind zusätzliche Studien zu den biologischen Auswirkungen der Entfernung von Gonadenhormonen sowie zu Methoden erforderlich, um Hunde unfruchtbar zu machen, bei denen keine Gonadektomie erforderlich ist. Tierärzte sollten den Nutzen und die möglichen nachteiligen Auswirkungen der Gonadektomie mit den Klienten besprechen und dabei die Hunderasse, die Umstände des Besitzers und die voraussichtliche Verwendung des Hundes berücksichtigen.
Heißt also nach diesen Erkenntnissen wäre das Risiko viel größer, bereits viel früher an anderen Krebsarten zu erkranken, wenn wir unsere Hunde kastrieren lassen!
Jetzt werden sicher viele Tierärzte aufschreien und sagen das ist völliger Blödsinn und das mag eventuell auch so sein, aber mir fehlt hier der Gegenbeweis, dass dem nicht so ist. Ich denke also es ist für jeden Einzelnen von uns sehr wichtig eine Kastration für sich selber abzuwägen und auch kritisch bei Euren Tierärzten zu hinterfragen. Folgt man dem Wunsch von PETA aus Oktober diesen Jahres dann möchte PETA Kastrationen von Hunden und Katzen verpflichtend machen!
PETA wünscht sich eine Verordnung, die das Kastrieren und Registrieren von Hunden und Katzen für jeden Tierbesitzer verpflichtend macht – es sei denn, ein Tierarzt stellt fest, dass der chirurgische Eingriff die Gesundheit des Tieres gefährden würde. Bis ein solches Gesetz in Kraft ist, appellieren wir an die Vernunft und das Gewissen jedes Tierbesitzers, sich durch die Kastration seines Tieres am Tierschutz zu beteiligen. In Österreich verlangt das Bundestierschutzgesetz übrigens bereits seit 2005, dass freilaufende Katzen kastriert werden müssen.
Peta – Warum die Kastration von Hund und Katze so wichtig ist – Oktober 2019
https://www.peta.de/kastration
Was ich von dem Wunsch von PETA halten soll weiß ich selber noch nicht. Bei Katzen kann ich den Wunsch ja irgendwie nachvollziehen, bei Hunden leider nicht. Wie ist denn hier Eure Meinung?
Was ist nun aber mein Fazit auf die Eingangsfrage zur Kastration?
Mein Fazit wie ICH mich heute entscheiden würde:
Würde ich die Entscheidung Kastration heute noch einmal treffen müssen, dann würde ich mich vermutlich im Bezug auf Emma gegen eine Kastration entscheiden. Die neusten Erkenntnisse und die Tatsache das es für beide Seiten keine 100%igen Argumente bzw. Beweise gibt würde mich zweifeln lassen. ich würde hier ganz genau abwägen und immer ein kritisches Gespräch mit Eurem Tierarzt führen. Leider ist das keine leichte Entscheidung und man sollte es sich definitiv gut überlegen.
Viele schwören auch auf die chemische Kastration. Ich persönlich bin kein so großer Freund davon, da auch diese Chemiekeule Nebenwirkungen hat. Aber es gibt auch gute Gründe sie kurzfristig mal zu testen. Aber das ist ein anderes Thema.
Würde mich über einen regen Austausch zu diesem Thema freuen. Ist ja doch ein sehr komplexer Eingriff in das Leben unserer Hunde.
In diesem Sinne eine schöne Restwoche von uns an Euch!
Newer Kompressions-Shirt – Wie hat es bei uns gewirkt!
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matches:
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§6
§6


Niedersächsisches FG Urteil vom 21.08.2013 - 9 K 252/11 | Finance Office Professional | Finance | Haufe
Niedersächsisches FG Urteil vom 21.08.2013 - 9 K 252/11
Aufteilung des Spekulationsgewinns gemäß § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG aus der Veräußerung eines bebauten Grundstücks
Zur Ermittlung eines Gewinns/Verlust aus Veräußerungsgeschäften nach § 23 Abs. 1 EStG.
Für die Ermittlung des steuerpflichtigen Veräußerungsgewinns ist nicht auf die ursprünglichen Anschaffungs- oder Herstellungskosten abzustellen, sondern auf die Wertverhältnisse im Zeitpunkt der Verkündung des StEntlG 1999/2000/2002 am 31.3.1999.
Bei der Ermittlung des steuerbaren Anteils des Veräußerungsgewinns sind die Absetzungen für Abnutzung, erhöhte Absetzungen und Sonderabschreibungen den Zeiträumen zuzurechnen, in denen sie tatsächlich in Anspruch genommen worden sind.
Die WK sind im Verhältnis des steuerpflichtigen Anteils des Veräußerungsgewinns zum Gesamtveräußerungsgewinn aufzuteilen.
EStG § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Nr. 1, § 3c
BFH (Urteil vom 06.05.2014; Aktenzeichen IX R 40/13)
Streitig ist die Höhe der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften.
Die Kläger sind verheiratet und werden zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Der Kläger war Eigentümer des mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks in S.. Er hatte dieses Grundstück mit Vertrag vom 20. Dezember 1996 erworben und mit Vertrag vom 05. April 2004 wieder veräußert. Die Anschaffungskosten betrugen 150.401,22 Euro. Der Veräußerungspreis betrug 150.000,00 Euro. Der Kläger erzielte seit Erwerb des Grundstückes hieraus Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Für das Objekt sind Sonderabschreibungen/Absetzungen für Abnutzungen (AfA) in Form der Höhe steuerlich berücksichtigt worden:
34.862,95 Euro
19.835,26 Euro
21.617,42 Euro
3.051,39 Euro
3.051,00 Euro
3.052,22 Euro
3.052,00 Euro
762,00 Euro
Summe Abschreibungen:
92.335,24 Euro
In der Anlage zur Einkommensteuererklärung 2004 ermittelten die Kläger zunächst einen Gewinn aus privaten Veräußerungsgeschäften in Höhe von 91.596,80 Euro, den sie wie folgt ermittelten:
Verkaufserlös/Kaufpreis
Anschaffungs-/(nachträgliche)Herstellungskosten
150.401,22 Euro
401,22 Euro
Sonderabschreibungen § 4 Fördergebietsgesetz
71.995,01 Euro
Lineare Abschreibung § 7 EStG 1997-2001
13.474,19 Euro
Lineare Abschreibung § 7 EStG 2001-2003
6104,00 Euro
Lineare Abschreibung § 7 EStG 2004
91.934,58 Euro
-337,78 Euro
91.596,80 Euro
Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf die Anlage zur Anlage SO Zeilen 30 - 40 der Einkommensteuererklärung 2004 Bezug genommen.
Die Kläger waren der Auffassung, dass der Gewinn aus der Veräußerung des Grundstückes in S. nicht unter die Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) in Verbindung mit § 52 Abs. 39 Satz 1 EStG falle, weil zum Zeitpunkt der Veräußerung die vor 1999 geltende Spekulationsfrist von 2 Jahren bereits abgelaufen gewesen sei.
Das Finanzamt (FA) legte gleichwohl den Veräußerungsgewinn in Höhe von 91.596,00 Euro der Besteuerung zugrunde. Gegen den Einkommensteuerbescheid vom 22. Mai 2006 legten die Kläger Einspruch ein, zu deren Begründung sie sich auf den Ablauf der - nach altem Recht geltenden - zweijährigen Spekulationsfrist zum Zeitpunkt der Veräußerung des Grundstücks beriefen. Aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 07. Juli 2010 2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04, 2 BvL 13/05 (BStBl. II 2011, 76) beantragten die Kläger nunmehr die Aufteilung des Gewinns aus dem privaten Veräußerungsgeschäft nach den tatsächlichen Wertverhältnissen gemäß BMF-Erlass vom 20. Dezember 2010 IV C 1-S 2256/07/10001:006 (BStBl. I 2001,14). Der fiktive Wertansatz in Gestalt der gesamten Abschreibungen sei entsprechend der Vornahme dieser Abschreibungen zu verteilen. Ein tatsächlicher Wertzuwachs habe sich nicht ergeben, ohne Berücksichtigung der Abschreibungen sei ein Verlust von 739,00 Euro entstanden. Der fiktive Wertzuwachs in Gestalt der vorgenommenen Abschreibungen sei zeitlich den Zeiträumen zuzuordnen, in denen sie tatsächlich bei der Ermittlung der Einkünfte abgezogen worden seien. Sie ermittelten einen steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn in Höhe von 14.753,55 Euro. Wegen der Berechnungen im Einzelnen wird auf den Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 14. März 2011 Bezug genommen.
Das FA forderte die Kläger daraufhin auf, den tatsächlichen höheren Wertzuwachs für den Zeitraum zwischen Anschaffung des Grundstückes und dem Zeitpunkt der Verkündung des Steuerentlastungsgesetzes (StEntlG) 1999/2000/2002 nachzuweisen. Die Kläger führten hierzu aus, durch die Veräußerung des Grundstückes habe sich tatsächlich ein Verlust in Höhe von 739,00 Euro (ohne Berücksichtigung der Abschreibungen) ergeben. Steuerpflichtig sei ein fiktiver Wertzuwachs, der darauf zurückzuführen sei, dass der Gesetzgeber vorgenommene Sonderabschreibungen und Normal-Abschrei...


RV/0896-L/07-RS1 Permalink
Behält sich ein Unternehmer bei einem Vorgang nach dem UmgrStG ein ursprünglich unternehmerisch genutztes Grundstück zurück und überlässt es dann der durch die Umgründung entstandenen Personengesellschaft unentgeltlich, liegt eine Entnahme des Grundstückes iSd. § 3 Abs. 2 UStG 1994 und eine nicht steuerbare Leistungsvereinigung vor. Wird für einen späteren Verkauf dieses Grundstückes in einer Rechnung Umsatzsteuer gesondert ausgewiesen, wird diese Umsatzsteuer aufgrund der Rechnungslegung gem. § 11 Abs. 14 UStG 1994 geschuldet.
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw, Anschrift, vom 27. März 2007 gegen den Bescheid des Finanzamtes Braunau Ried Schärding, vertreten durch Dr.Christa Scharf, vom 5. März 2007 betreffend Umsatzsteuer 2005 entschieden:
Strittig ist die Vorschreibung von Umsatzsteuer für den Verkauf des Grundstücks 316 (in der Folge: 316) durch Bw (in der Folge: Bw) im Jahr 2005. Fraglich ist dabei insbesondere, ob der Bw das Grundstück im Rahmen eines (eventuell pauschalierten) Unternehmens oder als Privatperson verkaufte und auf welche Rechtsgrundlage sich die Vorschreibung von Umsatzsteuer durch das Finanzamt für eine -wenn überhaupt steuerbare so doch grundsätzlich steuerfreie- Grundstückslieferung stützt.
Aus dem Veranlagungsakt des Bw ist ersichtlich, dass der Bw bis einschließlich dem Jahr 2000 mit einer von ihm betriebenen Baumschule Umsätze als pauschalierter Land- und Forstwirt bzw als buchführungspflichtiger Unternehmer ausführte. Für die Jahre 2001 und 2002 wurden Umsatzsteuererklärungen eingereicht, in denen die Umsätze mit 0 erklärt wurden. Ab dem Jahr 2003 wurden keine Umsatzsteuererklärungen eingereicht und mit Schreiben des Bw vom 19. Juli 2005 dem Finanzamt mitgeteilt, dass im Jahr 2003 keine Umsätze getätigt worden seien und mit Ausnahme einer Pension auch keine Einkünfte bezogen worden wären.
Mit Kaufvertrag vom 22.4.2005 verkaufte der Bw (bezeichnet im Vertrag als "Pensionist") das Grundstück 316 samt Zugehör an einen Unternehmer. In Punkt Viertens des Vertrages ist als Nettopreis 566.000,- € und gesondert der USt-Betrag mit den Worten "zuzüglich 20 % USt in Höhe von 113.200,- €" ausgewiesen. In der Präambel des Vertrages wurde festgehalten, dass der bezüglich des Grundstückes 316 bestehende Pachtvertrag vom 15. März 2003 zwischen dem Bw und der KEG (in der Folge: KEG) einvernehmlich per 15. Dezember 2004 aufgelöst wird. Unterfertigt ist der Vertrag mit den Unterschriften des Käufers und für den Bw von Vertretern der Bank. Überdies wurde eine dem § 11 UStG entsprechende Rechnung mit gesondertem USt-Ausweis über den Vorgang ausgestellt. Warum diese Rechnung das Ausstellungsdatum 6. September 2005 und als "Rechnung - Berichtigung 01/04/05" bezeichnet wurde, konnte nicht geklärt werden. Auch der Vertrag erfüllt die Voraussetzungen des § 11 UStG 1994 für eine Rechnung.
Nachdem der Bw beim Finanzamt die Auszahlung des auf sein Abgabenkonto überrechneten Umsatzsteuerbetrages beantragt hatte, führte das Finanzamt beim Bw eine Außenprüfung für den Zeitraum April 2005 durch und setzte (zur Neutralisierung des Umsatzsteuer-Guthabens) die Umsatzsteuer für diesen Zeitraum mit 113.200,- € fest. Begründend führte das Finanzamt aus, dass der Bw offensichtlich übersehen hätte, die Lieferung des Grundstückes dem Finanzamt in einer UVA zu erklären. Auf die Frage der Unternehmereigenschaft oder einer erfolgten Option zur Steuerpflicht wurde nicht eingegangen. Die gegen diese Festsetzung eingebrachte Berufung wurde letztlich zurückgenommen.
Im Laufe dieses Vorverfahrens (RV/0069-L/06) ergaben sich zusammengefasst folgende für die gegenständliche Berufung wesentliche Umstände: Der Bw vertrat die Ansicht, dass ihm als pauschaliertem Landwirt die Einbehaltung der Umsatzsteuer aus allen Verkäufen als "einkommensteuerfreier Mehrwertsteuerausgleich" zustehe. Daher sei auch die Rechnung mit USt-Ausweis nicht berichtigt worden. Es hätte sich um eine Teilbetriebsveräußerung gehandelt und er sei immer noch Unternehmer, da er beim Finanzamt immer noch unter einer "Betriebssteuernummer" geführt, sein Grundbesitz als landwirtschaftlicher Betrieb bewertet werde und "er mit der KEG voll pauschaliert" gewesen sei. Trotz Fehlens einer auf Einnahmen gerichteten Tätigkeit sei er steuerlich als pauschalierter Landwirt zu behandeln. Sowohl der Kaufvertrag als auch die Rechnung seien nicht vom Bw sondern von der Bank aufgrund einer Verwertungsvollmacht erstellt worden.
Gegenüber dem UFS vertrat das Finanzamt jetzt die Ansicht, dass der Verkauf des Grundstückes 316, bebaut mit einem Keller samt Halle und Glashäusern nicht im Rahmen eines Unternehmens erfolgt sei und die in der Rechnung ausgewiesene Umsatzsteuer aufgrund der Rechnungslegung geschuldet werde.
Anlässlich eines Erörterungstermins beim UFS wurde eine Nutzungsvereinbarung zwischen dem Bw und der KEG vom 15. Mai 2003 vorgelegt. Diese Nutzungsvereinbarung bezieht sich zwar auf ein anderes Grundstück (6), umfasst aber auch das Grundstück 316. Dies ergibt sich aus den Aussagen des Bw und der im Vertrag angeführten Gesamtfläche von ca. 7,5 ha, die sich exakt bei Zusammenrechnung aller dem Bw gehörenden Flächen (inklusive Grundstück 316) ergibt. In der Vorbemerkung der Vereinbarung wird festgehalten, dass der Gärtnereibetrieb des Bw durch Zusammenschlussvertrag vom 25. September 2009 in die KEG nach Art IV UmgrStG eingebracht wurde. Die Liegenschaften des Bw, die laut Zusammenschlussvertrag im zivilrechtlichen Eigentum (und somit steuerlichen Sonderbetriebsvermögen) des Bw verblieben, werden laut Vereinbarung der KEG zur Nutzung überlassen. Nach der Vereinbarung wäre ein jährlicher Pachtzins in Höhe von 1.500,- € vereinbart gewesen. Nach den Angaben des Bw beim Erörterungstermin sei tatsächlich aber nichts bezahlt worden. Nach Punkt IV. der Vereinbarung hat die Nutzungsüberlassung bereits im Jahr 2000 begonnen, kann unter Einhaltung einer neunmonatigen Kündigungsfrist zum Ende eines Jahres aufgekündigt werden und der Bw verzichtet auf die Ausübung dieses Kündigungsrechtes bis 31. Dezember 2012.
Aufgrund der umfangreichen rechtlichen Darstellungen und Belehrungen des Bw durch den Referenten iZm der Unternehmereigenschaft, Steuerbefreiung für Grundstückslieferungen, Optionsmöglichkeiten, der Steuerschuld aufgrund Rechnungslegung und dem Hinweis, dass letztlich die für einen Grundstücksumsatz ausgewiesene Umsatzsteuer jedenfalls (also auch bei Verkauf durch einen Nichtunternehmer oder pauschalierten Landwirt) geschuldet wird, zog der Bw letztlich die Berufung gegen die Umsatzsteuer-Festsetzung zurück.
In dem am 5. März 2007 ergangenen Umsatzsteuer-Jahresbescheid 2005 wurde dann durch das Finanzamt eine "Steuerschuld gemäß § 11 Abs. 12 und 14, § 16 Abs. 2 sowie gemäß Art. 7 Abs. 4" in Höhe von 113.200,- € vorgeschrieben. Der Bescheid enthält keinerlei Begründung und keinen Hinweis, auf welche Bestimmung sich die Steuervorschreibung tatsächlich stützt. In der gegen diesen Bescheid eingebrachten und dem UFS zur Entscheidung vorgelegten Berufung wandte der Bw im wesentlichen wieder ein, dass ihm aufgrund seiner früheren "Betriebstätigkeit" und des Bestehens einer "betrieblichen Steuernummer" als vollpauschaliertem Betrieb das Recht zukomme, bei allen Verkäufen Mehrwertsteuer in Rechnung zu stellen und diese als Einnahme behalten zu dürfen. Die Bank hätte das Grundstück zwar in seinem Namen, aber ohne seine Mitwirkung und Unterschrift verkauft, als einzige Einnahmenquelle habe er eine auf das Existenzminimum gepfändete Pension und es seien nie Vorsteuerabzüge vorgenommen worden. Aus seinem "Betriebsverkauf" würden ihm 12% MwSt zustehen.
Mit Vorhalt vom 22. Jänner 2009 wurde dem Bw der bisher aus dem Vorverfahren bekannte Sachverhalt vorgehalten und ihm abermals die Rechtslage ausführlich erläutert und hiezu um Stellungnahme gebeten. Insbesondere wurde darauf hingewiesen, dass bei Verkauf des Grundstücks aus dem Privatvermögen mangels Unternehmereigenschaft jedenfalls eine Steuerschuld kraft Rechnungslegung entstanden wäre. Dies würde auch gelten, wenn das Grundstück im Rahmen eines Unternehmens ohne die erforderlichen Optionen zur Regelbesteuerung und zur Steuerpflicht des Grundstücksumsatzes verkauft worden wäre. Wären die erforderlichen Optionen bei gegebener Unternehmereigenschaft erfolgt, würde die Umsatzsteuer aufgrund der erfolgten Grundstückslieferung geschuldet. Bis zu einer allfälligen Rechnungsberichtigung würde die vorgeschriebene Umsatzsteuer somit jedenfalls geschuldet. Weiters wurde der Bw ersucht, bekannt zu geben, aufgrund welcher auf Einnahmen gerichteter nachhaltiger Tätigkeit seine Unternehmereigenschaft im fraglichen Zeitraum des Grundstücksverkaufs beruhen sollte. Ferner wurde der Bw eingeladen, den Zusammenschlussvertrag aus dem Jahr 2000 vorzulegen.
Die Bank wurde im Auskunftsersuchen vom 26. Jänner 2009 ersucht, die näheren Umstände der Fakturierung des Grundstücksverkaufs mit gesondertem Umsatzsteuer-Ausweis durch sie im Namen des Bw mitzuteilen.
Das Finanzamt wurde eingeladen, die tatsächlich angewandte (bzw gewollte) Rechtsgrundlage der Umsatzsteuervorschreibung bekannt zu geben, da dies dem Bescheid nicht zu entnehmen sei. Es möge auch mitgeteilt werden, warum am 17. Mai 2002 seitens des Finanzamtes eine Bestätigung ausgestellt wurde, dass der Bw ein Unternehmen "Baumschule" betreibe und vorsteuerabzugsberechtigt sei, obwohl der Bw offensichtlich seit der Einbringung seines Betriebes in die KEG im Jahr 2000 nicht mehr unternehmerisch tätig sei.
Der Bw teilte dem UFS mit, dass er seit der Umgründung nicht mehr "als Einzelfirma" tätig gewesen sei und er kein Grundstück sondern einen Teilbetrieb verkauft hätte. Vorgelegt wurde eine vom Bw am 15. Dezember 2004 der Bank erteilte Verwertungsvollmacht für das Grundstück, zu deren Unterfertigung der Bw gezwungen worden wäre. Darin wird die Bank u.a. bevollmächtigt, die Vertragsbestimmungen hinsichtlich des Grundstücksverkaufes festzulegen, insbesondere sei sie auch berechtigt, den Liegenschaftsverkauf gemäß § 6 Abs 2 UStG1994 steuerpflichtig zu behandeln. Dem vorgelegten Zusammenschlussvertrag vom 19. September 2000 ist zu entnehmen, dass sich das Einzelunternehmen des Bw und die GmbH zum 31. Dezember 1999 nach den Vorschriften des Artikel IV des UmgrStG zur KEG zusammenschlossen. Basis des Zusammenschlusses soll die vom Steuerberater des Bw erstellte Zusammenschlussbilanz sein. Mit dem Zusammenschluss würde laut Vertrag das gesamte Vermögen des nicht protokollierten Einzelunternehmers Bw auf die KEG übergehen. In der Zusammenschlussbilanz wird aber festgehalten, dass die betrieblichen Liegenschaften einschließlich der Grundstückseinrichtungen nicht an die KEG übertragen werden, sondern im zivilrechtlichen Eigentum des Bw bleiben und der KEG als steuerliches Sonderbetriebsvermögen zur Nutzung überlassen werden.
Der Bw war laut Firmenbuch im fraglichen Zeitraum Kommanditist der KEG und Alleingesellschafter der Komplementär-GesmbH (GmbH).
Die Bank gab bekannt, dass das Grundstück aufgrund der Verwertungsvollmacht zur Einbringung ihrer Forderungen verkauft worden sei. Die Option zur Steuerpflicht sei aufgrund von Überlegungen des vertragserrichtenden Rechtsanwaltes und des damaligen Steuerberaters des Bw erfolgt. Nähere Hintergründe wären nicht bekannt, die Option aber jedenfalls von der Vollmacht gedeckt.
Mit dem Finanzamt wurde nach Übermittlung der Vorhaltsbeantwortung und des Schreibens der Bank an das Finanzamt vereinbart, die offenen Fragen anlässlich einer Vorsprache des Amtsvertreters beim UFS zu klären. Bei dieser Vorsprache am 16. April 2009 gab der Amtsvertreter an, dass nunmehr auch nach Ansicht des Finanzamtes ein im Jahr 2000 anlässlich des Zusammenschlusses ins Privatvermögen entnommenes Grundstück durch den Bw als Nichtunternehmer verkauft wurde. Mangels Einnahmen aus der Verpachtung des Grundstückes an die KEG liege keinesfalls Unternehmereigenschaft vor. Selbst wenn Pachteinnahmen gegeben wären, würde sich die Frage stellen, ob der vereinbarte Pachtzins von 1.500,- € fremdüblich wäre. In den beim Finanzamt aufliegenden Unterlagen würden sich keine Hinweise ergeben, dass das Grundstück an jemand anderen verpachtet gewesen wäre; nicht auszuschließen sei, dass es Unterverpachtungen durch die KEG gegeben hätte; Hinweise auf eine unternehmerische Tätigkeit des Bw gäbe es nicht; es könne nicht mehr festgestellt werden, warum der Jahresbescheid keine Begründung enthalte und es könne nicht gesagt werden, wie es zu dem Schreiben vom 17. Mai 2002 gekommen sei. Die Rechnungslegung mit Ausweis der Umsatzsteuer sei aufgrund der vertraglichen Situation dem Bw zuzurechnen.
Der maßgebliche Sachverhalt ist im wesentlichen unstrittig. Der Bw zieht aus diesem allerdings die Schlüsse, dass im Jahr 2005 nicht ein Grundstück sondern ein Teil eines pauschalierten landwirtschaftlichen Betriebes verkauft wurde und er daher dafür Umsatzsteuer in Rechnung stellen und für sich als Einnahme behalten dürfe.
Unstrittig wurde das Grundstück 316 samt Keller, Halle und Glashäusern beim Zusammenschluss zur KEG im Jahr 2000 durch den Bw in dessen zivilrechtlichem Eigentum belassen und als Sonderbetriebsvermögen nach den mehrfach getätigten Aussagen des Bw der KEG in den Folgejahren unentgeltlich zur Nutzung überlassen. Da die Nutzungsüberlassung vertraglich seit 2000 und aufgrund des Kündigungsverzichtes zumindest bis 2012 vereinbart war, muss von der endgültigen Aufgabe einer Fortführungsabsicht ausgegangen werden. Der Bw tätigte ab dem Zusammenschluss keine Umsätze mehr als Einzelunternehmer und erzielte keine Einnahmen mit Ausnahme seiner Pension. Es konnte somit keinerlei unternehmerische Tätigkeit des Bw ab dem Zusammenschluss im September 2000 festgestellt werden. Im April 2005 verkaufte die Bank das Grundstück 316 im Namen und auftrags des "Pensionisten" Bw. Dabei fakturierte sie den Verkauf, ermächtigt und bevollmächtigt durch den Bw, mit Umsatzsteuer und wies diese auch in einer dem § 11 UStG 1994 entsprechenden Rechnung gesondert aus. Während des gesamten Zeitraumes wurde beim Finanzamt eine Steuernummer, UID-Nummer und ein Abgabenkonto wie für einen Unternehmer geführt. Bescheidformulierungen und eine ausgestellte Bestätigung des Finanzamtes lassen eine unternehmerische Betätigung vermuten. Der Bw optierte weder jemals aus der Pauschalierung oder Kleinunternehmerbefreiung zur Regelbesteuerung noch hinsichtlich des Grundstücksumsatzes zur Steuerpflicht.
Wenn sich auch der maßgebliche Sachverhalt aufgrund des zumindest missverständlichen Agierens des Finanzamtes und der steuerlichen Unkenntnis des nicht vertretenen Bw und dessen gesundheitlichen Schwierigkeiten als etwas verworren darstellt, kann aufgrund der feststellbaren Tatsachen aber jedenfalls davon ausgegangen werden, dass die Vorschreibung der strittigen Umsatzsteuer jedenfalls zu Recht erfolgte. Auf Berichtigungsmöglichkeiten und dergleichen muss in diesem Verfahren nicht eingegangen werden, zumal der Bw diesbezüglich bereits wiederholt belehrt wurde. Ebenso muss auf eine Steuerpflicht oder Steuerfreiheit des Entnahmevorganges im Jahr 2000 nicht näher eingegangen werden. Die fehlende Begründung im angefochtenen Bescheid kann jedenfalls im Rechtsmittelverfahren saniert werden.
Gemäß § 2 UStG 1994 ist Unternehmer, wer eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen ausübt. Bei Vorgängen nach dem UmgrStG tritt die übernehmende Gesellschaft in die Rechtsstellung des übertragenden Unternehmers. Übt der übertragende Unternehmer nach dem zB Zusammenschluss keine nachhaltige Tätigkeit zur Einnahmenserzielung aus, endet seine Unternehmereigenschaft.
Verbleibt im Zeitpunkt des Zusammenschlusses beim einbringenden Unternehmer noch Unternehmensvermögen, für das eine nichtunternehmerische Nutzung in Betracht kommt, ist ein Entnahmeeigenverbrauch nach § 3 Abs 2 UStG 1994 gegeben. Lediglich wenn etwa eine den Fremdverhaltensgrundsätzen des VwGH standhaltende Vermietung eines Sonderbetriebsvermögens an die KEG erfolgt wäre und somit ein anzuerkennender Leistungsaustausch und nicht eine nicht steuerbare Leistungsvereinigung gegeben wäre, könnte Unternehmereigenschaft gegeben sein. Hier ist in der unentgeltlichen Überlassung an die KEG jedenfalls eine nichtunternehmerische Nutzung des Grundstückes und somit eine Entnahme ins Privatvermögen gegeben.
Mit Abschluss des Zusammenschlussvertrages wurde somit die unternehmerische Tätigkeit des Bw als Einzelunternehmer eingestellt. Trotz mehrmaliger Nachfrage konnten vom Bw keine Angaben hinsichtlich einer weitergeführten Vermietung oder landwirtschaftlichen Tätigkeit angegeben werden. Spätestens mit Abschluss der schriftlichen Nutzungsüberlassung an die KEG war eine Fortsetzung der unternehmerischen Tätigkeit auch gar nicht mehr möglich.
Da das Gesetz für die Unternehmereigenschaft ausschließlich auf eine nachhaltige Tätigkeit, die mit Einnahmenserzielungsabsicht ausgeübt wird, abstellt, sind die vom Bw vorgebrachten Argumente, es bestehe eine betriebliche Steuernummer, ein Abgabenkonto und Bewertungen seiner Grundstücke als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb, irrelevant. Auch die Unternehmereigenschaft der KEG bewirkt nicht, wie der Bw vielleicht meint, dass er als Kommanditist automatisch als Unternehmer zu behandeln ist.
Es wurde somit von einem Nichtunternehmer (laut Kaufvertrag einem "Pensionisten") ein in sein Privatvermögen entnommenes Grundstück verkauft und dafür Umsatzsteuer in einer Rechnung gesondert ausgewiesen. Dadurch ist der Tatbestand des § 11 Abs 14 UStG 1994 erfüllt, nach dem derjenige den Betrag schuldet, der in einer Rechnung einen Steuerbetrag gesondert ausweist, obwohl er (keine Leistung ausführte oder) nicht Unternehmer ist.
Die Rechnungserstellung durch die Bank ist dem Bw zuzurechnen, da diese vom Bw auch hinsichtlich des Umsatzsteuerausweises dazu bevollmächtigt war.
Auch der Hinweis des Bw, es sei kein Grundstück sondern ein Teilbetrieb verkauft worden, geht ins Leere. Nach den getroffenen Ausführungen bestand kein Unternehmen mehr, sodass der Verkauf jedenfalls nicht im Rahmen eines Unternehmens erfolgte und somit nicht steuerbar ist. Selbst wenn Steuerbarkeit gegeben wäre und sich die Frage nach der Anwendbarkeit der Befreiung des § 6 Abs 1 Zi 9 lit a UStG 1994 für Lieferungen von Grundstücken stellen würde, wären von der Befreiung lediglich Betriebsvorrichtungen ausgeschlossen. Hier würden aber mit dem Keller, der Halle und den Glashäusern Gebäude oder allenfalls Vorrichtungen, die unmittelbar einem landwirtschaftlichen Betrieb dienen, und keine Betriebsvorrichtungen vorliegen (siehe Ruppe, Umsatzsteuergesetz Kommentar, 3. Auflage, Tz 207 ff zu § 6 UStG 1994). Die Gebäude und das weitere Zubehör würden somit jedenfalls das rechtliche Schicksal der Grundstücke teilen.
Ergänzend wird nochmals dargestellt, dass selbst bei Zutreffen der Ausführungen des Bw die ausgewiesene Umsatzsteuer jedenfalls geschuldet würde.
Würde der Verkauf tatsächlich im Rahmen eines pauschalierten landwirtschaftlichen Betriebes erfolgt sein, wäre dieser jedenfalls gem. § 6 Abs 1 Zi 9 lit a UStG 1994 zwingend steuerfrei, da der pauschalierte Landwirt gem. § 22 UStG 1994 keine Optionsmöglichkeit zur Steuerpflicht hat. In diesem Fall würde die Umsatzsteuer gem. § 11 Abs 12 UStG 1994 aufgrund des Ausweises von Umsatzsteuer für eine steuerfreie Lieferung durch einen Unternehmer geschuldet werden. Der Bw unterliegt einem Irrtum, wenn er meint, dass einem pauschalierten Landwirt die Einbehaltung der Umsatzsteuer aus allen Verkäufen als "einkommensteuerfreier Mehrwertsteuerausgleich" zustehe. Hätte der Bw (bei tatsächlichem Vorliegen eines pauschalierten landwirtschaftlichen Betriebes) bis zum Ende des Veranlagungszeitraumes 2005 aus der Pauschalierung zur Regelbesteuerung und zur Steuerpflicht optiert, würde er die Umsatzsteuer aufgrund erbrachter Leistung schulden.
Würde eine (nicht pauschalierte) Unternehmereigenschaft aufgrund einer (gegen Entgelt) erfolgten Vermietung vorliegen, wäre aufgrund der dann wohl anzuwendenden Befreiung für Kleinunternehmer wieder eine Steuerschuld nach § 11 Abs 12 UStG 1994 vorliegen. Wiederum wäre nach erfolgter Doppeloption aus der Kleinunternehmerregelung und zur Steuerpflicht auch eine Steuerschuld aufgrund erfolgter Lieferung denkbar. Dasselbe würde auch gelten, wenn man davon ausgeht, dass der Verkauf einer Liegenschaft in richtlinienkonformer Interpretation des § 22 UStG 1994 gar nicht der Pauschalierung unterliegt. Festzuhalten ist zudem, dass die Option zur Steuerpflicht durch Aufnahme des Umsatzes in die Steuererklärung gegenüber dem Finanzamt zu erfolgen hätte. Erfolgt diese Erklärung nicht, bleibt es bei der Steuerschuld aufgrund Rechnungslegung.
Aus dem festgestellten und oben dargestellten Sachverhalt ergibt sich, dass die Berufung abzuweisen war, da der Bw die in der Rechnung ausgewiesene Umsatzsteuer gemäß § 11 Abs 14 UStG 1994 aufgrund der Rechnungslegung schuldet. Wie weiters dargestellt wurde, ist kein Fall denkbar, bei dem bei gegebener Sachverhaltskonstellation eine für den Verkauf des gegenständlichen Grundstücks in einer Rechnung ausgewiesene Umsatzsteuer nicht abzuführen wäre.


03.08.2012, Autor: Herr Erik Hauk / Lesedauer ca. 8 Min. (1631 mal gelesen)
Herr und Frau A ließen am 24. November 2006 als Käufer ein Angebot an die Verkäuferin B zum Kauf eines mit einem Altbau aus dem Jahre 1920 bebauten Grundstücks für 123950 € notariell beurkunden. Das Angebot enthält einen Haftungsausschluss für Sachmängel und sollte vier Wochen nicht widerruflich sein. Am 30. November 2006 besichtigten Herr und Frau A das Anwesen mit dem Makler, den sie mit der Vermittlung eines Käufers für den von vornherein beabsichtigten Weiterverkauf des Anwesens beauftragt hatten und stellten –nach dem Auszug der bisherigen Bewohner sichtbar gewordene- Feuchtigkeitsschäden fest. Sie teilten der Beklagten mit Schreiben vom 3. Dezember 2006 mit, sie erwarteten von der Verkäuferin, dass sie die Kosten der Beseitigung der Schäden von etwas 30000,- € übernehmen werde. Die Verkäuferin erhielt das Angebot des Ehepaares A mit einem bei ihr am 14. Dezember 2006 eingegangenen Telefax des Notars vom 12. Dezember 2006 und nahm es am 27.Dezember 2006 formgerecht an. Zu diesem Zeitpunkt kannte sie die Feuchtigkeitsschäden. Das Ehepaar A verkauften das Anwesen Ende 2007 unsaniert für 133000,- € und verlangen Ersatz der Schadensbeseitigungskosten, die auf 35000,- € beziffert wurden, sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1604,12 €, jeweils nebst Zinsen.
Der Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten lässt sich sowohl auf §§ 437 Nr. 3 i. V. m. 441 Abs. 1 und 4 und 346 Abs. 1 BGB auf Minderung als auch §§ 437 Nr. 2 BGB i. V. m. 280 Abs. 1 und 3 und 281 BGB auf Schadensersatz statt des ausgefallenen Leistungsteils stützen. Der Kaufvertrag ist wirksam zustande gekommen. Die Verkäuferin hat das Angebot zwar erst nach Ablauf von vier Wochen seit dem Tag der Beurkundung angenommen. Die Annahmefrist von vier Wochen begann aber nicht schon mit dem Tag der Beurkundung zu laufen, sondern erst mit dem Tag, an dem das Angebot und damit auch die in ihm vorgesehene Annahmefrist wirksam geworden sind. Das ist nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB der Tag, an dem das Angebot der Verkäuferin zugegangen ist, also am 14. Dezember 2006. Die Angebotsfrist, zu deren Einhaltung nach dem Angebot nur die rechtzeitige Abgabe der Annahmeerklärung, nicht auch deren rechtzeitiger Zugang bei dem Ehepaar A erforderlich war, ist durch die Erklärung der Verkäuferin vom 27. Dezember 2006 gewahrt. Das verkaufte Grundstück hatte einen Mangel. Feuchtigkeitserscheinungen stellen bei einem sehr alten Gebäude wie dem hier verkauften zwar nicht immer einen Mangel dar, die Feuchtigkeit war aber so erheblich, dass sie zur Bildung von Schimmel geführt und damit die Nutzung der Kellerräume in einem auch bei Altbauten nicht mehr bauartbedingt hinzunehmenden Umfang beeinträchtigt hatte. Diesen Mangel hat die Verkäuferin auch zu vertreten, worauf es bei einem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ankommt. Die Verkäuferin hat die im Verkehr gebotene Sorgfalt im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB verletzt. Sie hat das Kaufangebot des Ehepaares A angenommen, ohne die Feuchtigkeitsschäden zu beseitigen und ohne auf die Aufnahme einer entsprechenden Vereinbarung in den Kaufvertrag zu dringen, obwohl sie jedenfalls bei Annahme des Angebots die Feuchtigkeitsschäden kannte. Die Ansprüche scheitern auch nicht an dem vertraglich vereinbarten Ausschluss der Haftung für Sachmängel. Für die hier vorliegenden Feuchtigkeitsschäden gilt der Haftungsausschluss nicht. Der Haftungsausschluss bedarf der Auslegung. Die Auslegung ergibt, dass der Haftungsausschluss einschränkend auszulegen ist und für den Kaufentschluss eines Käufers wesentliche Mängel nicht erfasst, die der Verkäuferin bei Annahme des Angebots bekannt waren. Die Entscheidung darüber, ob sie den Grundstückskaufvertrag in einer gemeinsamen Verhandlung vor dem Notar schließen oder ob sie den Weg einer getrennten Beurkundung von Angebot und Annahme wählen oder wer von ihnen welche dieser beiden Erklärungen beurkunden lassen soll, treffen die Parteien nach praktischen Gesichtspunkten oder im Hinblick darauf, dass sich eine Partei ihre Entscheidung, ob sie den Vertrag schließen möchte, noch einige Zeit offen halten möchte. Die Wahl der Vertragsschlusstechnik wird dagegen nicht durch das im Vertrag geregelte Haftungsrecht bestimmt und hat ihrerseits darauf keinen Einfluss. Auszugehen ist vielmehr davon, dass die Parteien unabhängig von der gewählten Technik den Vertrag so abschließen wollen, als wenn sie beide von zu einer gemeinsamen Verhandlung vor dem Notar zusammenkämen. Ihre wechselseitige Rechtsstellung soll nicht besser, aber auch nicht schlechter sein, wenn sie stattdessen den Weg einer getrennten Beurkundung wählen, und auch nicht davon abhängen, ob der Käufer oder der Verkäufer das Angebot macht. Deshalb sind die Vertragserklärungen der Parteien bein einem Vertragsschluss durch eine gesondert beurkundete Annahme eines Angebots so auszulegen, dass sie inhaltlich einem unter Teilnahme beider Parteien beurkundeten Vertrag entsprechen. Bei gemeinsamer Teilnahme der Vertragsparteien am Beurkundungstermin träfe den Verkäufer die Pflicht, verborgene Mängel oder Umstände, die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen, auch ungefragt dem Käufer zu offenbaren, wenn sie für dessen Entschluss von Bedeutung, insbesondere die beabsichtigte Nutzung erheblich zu mindern geeignet sind. Der Käufer hätte dann Gelegenheit, mit dem Verkäufer über Änderungen des Vertragstextes zu verhandeln oder von dem Vertragsschluss Abstand zu nehmen. Diese Möglichkeit besteht bei einem gestreckten Vertragsschluss durch gesonderte Annahme des Vertragsangebots des Käufers durch den Verkäufer nicht. Der Käufer wäre bei einem Vertragsschluss auf diesem Weg auch nicht in der Lage, auf Hinweise des Verkäufers zu Mängeln zu reagieren. Sein Vertragsangebot ist nach Zugang bei dem Verkäufer bindend. Er kann es weder zurückziehen noch ändern. Er kann nicht verhindern, dass der Verkäufer das Angebot annimmt. Für den Verkäufer ist bei dieser Situation offensichtlich, dass der Käufer den in das Angebot aufgenommenen Haftungsausschluss nicht für Mängel gelten lassen will, die der Verkäufer bei Erklärung der Annahme kennt. Offenbaren müsste der Verkäufer ihm diese Mängel zwar nur, wenn sie einer Besichtigung nicht zugänglich und nicht ohne weiteres erkennbar sind. Ob und zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen eingetreten sind, kann der Käufer aber bei Abgabe und Zugang seines Angebots typischerweise nicht einschätzen. Er kann dem Verkäufer sinnvollerweise nur einen Haftungsausschluss für Mängel anbieten, die dieser nicht kennt, und es ihm überlassen, ob er von der Annahme des Angebots absieht oder ob er das Angebot mit dem eingeschränkten Haftungsausschluss annimmt und eine etwaige Kenntnis des Käufers von dem Mangel nach Maßgabe des § 442 BGB einwendet. Gemäß § 442 Abs. 1Satz 1 BGB sind die Rechte des Käufers wegen eines Mangels, den er bei Vertragsschluss kennt, ausgeschlossen. Zustande gekommen ist der Kaufvertrag hier mit der Annahme des Vertragsangebotes von Ehepaar A durch die Verkäuferin. Zu diesem Zeitpunkt waren dem Ehepaar A die Feuchtigkeitsschäden bekannt. Auf das förmliche Zustandekommen des Vertrags kommt es jedoch bei einem gestreckten Vertragsschluss nicht an. In dieser Fallkonstellation ist die Vorschrift im Wege der teleologischen Reduktion einschränkend auszulegen. Maßgeblich ist bei einem so zustande gekommenen Vertrag die Kenntnis des Käufers vom Mangel bei Beurkundung des Angebots, nicht bei Annahme des Angebots durch den Verkäufer. Ein notariell beurkundetes Vertragsangebot wird erst abgegeben, wenn der Notar es dem Verkäufer zuleitet. Wann dies geschieht, darauf hat der Käufer regelmäßig keinen Einfluss. In aller Regel erfährt er dies nicht einmal. Es fragt sich deshalb, ob es auf die Absendung des Angebots durch den Notar ankommt oder auf die Beurkundung der Erklärung. Grundsätzlich ist der Zeitpunkt der Abgabe des Angebots, bei einem notariell beurkundeten Angebot der Zeitpunkt der Beurkundung des Angebots durch den Notar maßgeblich. Der Vorschrift des § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt der Gedanke zugrunde, dass der Käufer nicht in seinen berechtigten Erwartungen getäuscht wird, wenn er den Kauf trotz des Mangels gewollt hat. Er ist dann nicht schutzwürdig, denn mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen stellt er sich in Widerspruch zu seinem vorangegangenen Verhalten, nämlich den Vertragsabschluss in Kenntnis des Mangels. Die Vorschrift stellt daher auf die Kenntnis des Käufers von dem Mangel bei Vertragsschluss ab. Wenn die Annahme des Angebots des Käufers durch den Verkäufer zeitlich versetzt erfolgt, führt das Abstellen auf das förmliche Zustandekommen des Vertrags zu einem von dem Zweck des § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht mehr gedeckten Ausschluss von Mängelrechten. Die Gewährleistungsansprüche des Käufers werden dann nämlich auch für Mängel ausgeschlossen, die er bei Beurkundung seiner Vertragserklärung nicht kannte. Der Haftungsausschluss lässt sich auch nicht mit einem widersprüchlichen Verhalten des Käufers rechtfertigen. Dieser kann sich von dem Angebot nicht mehr einseitig lösen und den Vertragsschluss verhindern, wenn er nachträglich Kenntnis von einem Mangel erhält. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sein Angebot zu diesem Zeitpunkt dem Verkäufer zugegangen ist. Er kann davon ausgehen, dass der Verkäufer das Angebot nur annimmt, wenn er die darin vorgeschlagenen Verkäuferpflichten auch erfüllen kann und sich dessen notfalls vor Annahme des Angebots vergewissert. Die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten wegen solcher Mängel kann ihm dann nicht als widersprüchliches Verhalten angelastet werden. Die Vorschrift muss deshalb ihrem Zweck entsprechen eingeschränkt werden. Ausgeschlossen sind nur Mängel, die der Käufer bei Beurkundung seines Angebots kannte. Nichts anderes gilt, wenn der Käufer in dem Zeitpunkt, in dem er von dem Mangel erfährt, seine Vertragserklärung noch nach § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB widerrufen könnte. Mit dem Widerruf könnte er sich zwar von der Bindung an sein Angebot lösen. Nutzen kann er diese Möglichkeit aber nur, wenn er die rechtliche Möglichkeit, sich von seiner Erklärung zu lösen, und die tatsächlichen Voraussetzungen dafür kennt oder wenigstens Veranlassung hat, sich nach beidem zu erkundigen. Das ist möglich, wenn der Käufer nach Abschluss eines nichtigen Vertrags, aber vor dessen Heilung von dem Mangel erfährt, von der Nichtigkeit aber keine Kenntnis hatte. Für das Fehlen der Kenntnis von einer Widerrufsmöglichkeit nach § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt nichts anderes. An der Kenntnis wird es typischerweise fehlen, weil der Käufer die Weiterleitung eines notariell beurkundeten Angebots gewöhnlich nicht verfolgen kann und daher nicht weiß, wann es dem Verkäufer zugeht. Deshalb kann dem Käufer auch bei theoretischer Widerruflichkeit seines Angebots der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens nicht gemacht werden. Das gilt auch für die zusätzliche Lösungsmöglichkeit, die sich für einen Käufer bei der Abgabe eines notariellen Angebots ergeben kann. Bei einem solchen Angebot könnte der Käufer schon die förmliche Abgabe vermeiden, wenn er nachträglich von dem Mangel erfährt. Er müsste den Notar nur anweisen, von der Zuleitung des Angebots an den Verkäufer abzusehen. Voraussetzung dafür ist, dass der Notar das Angebot noch nicht dem Verkäufer zugeleitet hat. Auch diese Möglichkeit kann der Käufer nur nutzen, wenn er weiß oder wenigstens Anhaltspunkte dafür hat, dass der Notar noch nicht tätig geworden ist. Das ist ein Ausnahmefall. Normalerweise fertigt der Notar ein Angebot unverzüglich aus. Das wird insbesondere dann gelten, wenn es befristet sein soll. Deshalb kann dem Käufer auch unter diesem Gesichtspunkt regelmäßig nicht der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens gemacht werden, wenn er sich auf einen Mangel beruft, von dem er nach Beurkundung seines Angebots Kenntnis erlangt hat. Etwas anderes gilt nur, wenn der Käufer die Versendung seines Angebots selbst hinausgezögert hat oder wenn er Veranlassung hatte, sich nach Möglichkeiten zu erkundigen, den Eintritt der Bindungswirkung seines Angebots zu verhindern, und rechtzeitig hätte entsprechend tätig werden können. Denn dann verhielte er sich widersprüchlich. Er ließe den Vertrag in Kenntnis des Mangels zustande kommen, obwohl er das hätte verhindern können. Das entspricht dem Verhalten, das nach § 442 BGB zum Ausschluss von Mängelrechten führen soll. Eine einschränkende Auslegung der Vorschrift im vorbeschriebenen Sinn wäre dann nicht gerechtfertigt. Es bliebe beim Wortlaut der Regelung in § 442 Abs. 1 BGB, wonach es auf die Kenntnis des Käufers bei Zustandekommen des Vertrages ankommt. Lassen sich Mängelansprüche nicht ausschließen, kann auch ein Anspruch auf Ersatz von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB begründet sein.
Quelle: BGH, Urteil vom 15.06.2012, Az. V ZR 198/11
02.03.2012, Autor Lars Jaeschke (8631 mal gelesen)
03.07.2020, Autor Martin Heinzelmann (18 mal gelesen)
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WRP 2002, 849
Das Berufungsgericht hat festgestellt, dem durchschnittlich informierten Nutzer des Internets sei mittlerweile bekannt, dass mit den Begriffen "Kontakt" und "Impressum" Links bezeichnet würden, über die der Nutzer zu einer Internetseite mit den Angaben zur Anbieterkennzeichnung gelange (ebenso OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 92;… Fezer/Mankowski aaO § 4-S12 Rdn. 154;… Fezer/Hoeren aaO § 4-S13 Rdn. 46;… Wolters, DuD 1999, 633, 634;… Kaestner/Tews, WRP 2002, 1011, 1015;… Ott, WRP 2003, 945, 949;… Hoß, CR 2003, 687, 689;… Brunst, MMR 2004, 8, 13;… Hoffmann, NJW 2004, 2569, 2570;… Franosch, NJW 2004, 3155, 3156; a.A. OLG Karlsruhe WRP 2002, 849, 850;… Woitke, NJW 2003, 871, 872;… Schaefer, DuD 2003, 348, 352).
Danach kann es - wie im Streitfall - ausreichen, dass die nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 BGB-InfoV erforderlichen Angaben mittels eines Links vom Verbraucher aufgerufen werden können (…Aigner/Hofmann, Fernabsatzrecht im Internet Rdn. 284, 287;… Härting, Fernabsatzgesetz, § 2 Rdn. 63;… Wilmer in Wilmer/Hahn, Fernabsatzrecht, § 312c BGB Rdn. 13;… Kamanabrou, WM 2000, 1418, 1422;… Steins, MMR 2001, 530, 531;… Horn, MMR 2002, 209, 212;… Hoenike/Hülsdunk, MMR 2002, 415, 417;… Ott, WRP 2003, 945, 952;… Palandt/Grüneberg aaO § 312c Rdn. 2;… Fezer/Mankowski aaO § 4-S12 Rdn. 181 und 188;… enger MünchKomm.BGB/Wendehorst, 4. Aufl., Bd. 2a, § 312c Rdn. 30; a.A. OLG Frankfurt MMR 2001, 529; OLG Karlsruhe WRP 2002, 849, 850;… Erman/Saenger, BGB, 11. Aufl., § 312c Rdn. 25).
Uneinigkeit besteht ferner darüber, in welcher Form die von § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB geforderten Informationen beim Internet-Warenhandel zu erteilen sind, insbesondere ob sie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein können oder jedenfalls hervorgehoben oder sogar gesondert mitgeteilt werden müssen (…vgl. Aigner/Hofmann, aaO, Rdnr. 285;… Erman/Saenger, BGB, 11. Aufl., § 312c Rdnr. 21;… MünchKommBGB/Wendehorst, aaO, § 312c Rdnr. 38;… Wilmer, in Wilmer/Hahn, Fernabsatzrecht, § 312c BGB Rdnr. 12), ob sie so vorzuhalten sind, dass der Verbraucher sie im Laufe eines Bestellvorgangs zwangsweise passieren muss (…Erman/Saenger, aaO, § 312 c Rdnr. 25; vgl. auch OLG Frankfurt, MDR 2001, 744 = DB 2001, 1610; OLG Karlsruhe, WRP 2002, 849 = GRUR 2002, 730), oder ob es ausreicht, wenn ihm durch einen Link die Möglichkeit der Information geboten wird und gegebenenfalls wo und wie ein solcher Link zu platzieren ist (…vgl. Aigner/Hofmann, aaO, Rdnr. 284, 287;… Härting, aaO, § 2 Rdnr. 63;… MünchKommBGB/Wendehorst, aaO, § 312c Rdnr. 30;… Ott, ITRB 2005, 64ff.;… Wilmer, aaO, § 312c BGB Rdnr. 13; OLG München, NJW-RR 2004, 913; vgl. auch OLG Köln GRUR-RR 2004, 307).
Dem steht nicht entgegen, dass mit "Kontakt" mitunter auch ein mailto-Link bezeichnet wird (a.M. OLG Karlsruhe WRP 2002, 849, 850 [zu § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB];… Ernst, GRUR 2003, 759, 760).
"Das BerGer. hat festgestellt, dem durchschnittlich informierten Nutzer des Internets sei mittlerweile bekannt, dass mit den Begriffen "Kontakt" und "Impressum" Links bezeichnet würden, über die der Nutzer zu einer Internetseite mit den Angaben zur Anbieterkennzeichnung gelange (ebenso OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 92 = NJW-RR 2003, 985 - Pflichtangaben;… Fezer/Mankowski, § 4-S12 Rdnr. 154;… Fezer/Hoeren, § 4-S13 Rdnr. 46;… Wolters, DuD 1999, 633 [634];… Kaestner/Tews, WRP 2002, 1011 [1015];… Ott, WRP 2003, 945 [949];… Hoß, CR 2003, 687 [689];… Brunst, MMR 2004, 8 [13];… Hoffmann, NJW 2004, 2569 [2570];… Franosch, NJW 2004, 3155 [3156]; a.A. OLG Karlsruhe, GRUR 2002, 730 = NJW-RR 2002, 1127 L = WRP 2002, 849 [850] - Lottotips;… Woitke, NJW 2003, 871 [872];… Schaefer, DuD 2003, 348 [352]).