OLG Köln, 2 Wx 28/03: OLG Köln: juristische person, freiwillige gerichtsbarkeit, treuhand, verwalter, schutzwürdiges interesse, wirtschaftliche leistungsfähigkeit, immobilienmanagement, eigentümer, grundbuchamt, verwaltung
Urteil des OLG Köln vom 24.09.2003, 2 Wx 28/03
Aktenzeichen: 2 Wx 28/03
OLG Köln: juristische person, freiwillige gerichtsbarkeit, treuhand, verwalter, schutzwürdiges interesse, wirtschaftliche leistungsfähigkeit, immobilienmanagement, eigentümer, grundbuchamt, verwaltung
Oberlandesgericht Köln, 2 Wx 28/03
Vorinstanz: Landgericht Bonn, 4 T 356/03
Normen: GBO §§ 13, 15, 78, 80; WEG §§ 12, 26; UmuG §§ 123 Abs. 3, 131, 132
Leitsätze: Das Verwalteramt einer Wohnungseigentümergemeinschaft ist an die Person des Verwalters gebunden. Ob der Wohnungseigentümerverwalter eine natürliche oder juristische Person ist, spielt hierfür keine Rolle. Wenn deshalb infolge einer Anteilsübertragung der Verwalter eine andere Rechtpersönlichkeit wäre, scheidet ein Übergang der Verwalterstellung im Interesse des Wohnungseigentums aus.
Tenor: 1. Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 3) vom 7. August 2003 gegen den Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 31. Juli 2003 - 4 T 356/03 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beschwerde des Beteiligten zu 3) vom 18. Juli 2003 gegen die Zwischenverfügungen des Rechtspflegers des Amtsgerichts (Grundbuchamtes) Bonn vom 2. Juni 2003 sowie 4. Juli 2003 - F. xxxxxx/x - als unzulässig verworfen wird.
2. Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) vom 7. August 2003 wird der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 31. Juli 2003 - 4 T 356/03 - aufgehoben, soweit ihre Beschwerde vom 18. Juli 2003 gegen die Zwischenverfügungen des Rechtspflegers des Amtsgerichts (Grundbuchamtes) Bonn vom 2. Juni 2003 sowie 4. Juli 2003 - F. xxxxx/x - zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird die Sache zur erneuten Entscheidung über die Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) an die 4. Zivilkammer des Landgerichts Bonn zurückverwiesen.
3. Der Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird, soweit das Rechtsmittel des Beteiligten zu 3) zurückgewiesen worden ist, auf 1.000,00 EUR festgesetzt.
3Die Beteiligte zu 1) ist eingetragene Eigentümerin des im Rubrum näher bezeichneten Teileigentums. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist "nach dem Grundbuchinhalt" zur "Veräußerung die Genehmigung des Verwalters der Eigentümergemeinschaft erforderlich". Wörtlich heißt es im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs u.a. wie folgt:
"Veräußerungsbeschränkung: Zustimmung durch Verwalter. 4
Ausnahmen: Erstveräußerung durch den derzeitigen Eigentümer, ... 5
7Im übrigen wird wegen des Gegenstandes und des Inhalts des Sondereigentums auf die Eintragungsbewilligung vom 16. April 1986 Bezug genommen."
8In der Ersten Abteilung des Grundbuchs ist die Beteiligte zu 1) unter der laufenden Nummer 1 als Eigentümerin eingetragen und als Grundlage der Eintragung die Bildung von Wohnungs- und Teileigentum gemäß § 3 WEG verzeichnet.
9Durch notariellen Vertrag vom 12. Mai 2003 (UR-Nr. xxxx/2003 PK des Notars Dr. A. in Bonn) übertrug die Beteiligte zu 1) ihr oben bezeichnetes Teileigentum auf den Beteiligten zu 2). In dem Vertrag ist darüber hinaus u.a. eine Verpflichtung des Beteiligten zu 2) "und seiner Erben" gegenüber der Beteiligten zu 1) enthalten, den übertragenen Grundbesitz nach seinem Tode an den gemeinsamen Sohn, den Beteiligten zu 3), unter dem Vorbehalt des lebenslänglichen Nießbrauchs für die Beteiligte zu 1) zu übereignen. Neben der Beteiligten zu 1) soll auch der Beteiligte zu 3) aus der Vereinbarung unmittelbar das Recht erwerben, die Übereignung von dem oder den Erben des Beteiligten zu 2) zu verlangen. Mit Schriftsatz vom 19. Mai 2003 hat der beurkundende Notar unter anderem die Eigentumsumschreibung auf den Beteiligten zu 2) beantragt. Dem Antrag war eine "Verwaltergenehmigung" vom 15. Mai 2003 beigefügt. Hiernach stimmt der Verwalter - die S. Immobilien Treuhand GmbH - der hier in Rede stehenden Veräußerung zu. Ausweislich des dem Schriftsatz vom 19. Mai 2003 gleichfalls beigefügten Protokolls der Eigentümerversammlung "B.str. xxx" vom 21. Oktober 1999 wurde durch einstimmigen Beschluss für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2004 "die S. GmbH" zum Verwalter gemäß § 26 WEG bestellt. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Eigentümergemeinschaft existierte eine Firma S. Gesellschaft für Projektentwicklung und Vermögensanlagen mbH, die durch Gesellschafterbeschluss vom 13. Dezember 1999 in S. Projektentwicklung und Immobilienmanagement GmbH umbenannt worden ist (HRB xxxx Amtsgericht Bonn). Durch notariellen Vertrag vom 9. August 2001 (UR-Nr. xxxx/2001 KO des Notars Dr. A. in Bonn) übertrug die zuletzt genannte Gesellschaft den Teilbetrieb "Zwischenvermietung und WEG-Verwaltung" im Wege der Ausgliederung gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG auf die Firma S. Immobilien Treuhand GmbH gegen Gewährung von Anteilen an der aufnehmenden Gesellschaft. Die S. Immobilien Treuhand GmbH war am 27. Juli 2000 vertraglich gegründet und am 3. Mai 2001 in das Handelsregister eingetragen worden (HRB xxxx Amtsgericht Bonn). Die Abspaltung wurde am 27. September 2001 in die Handelsregister beider Gesellschaften eingetragen.
10Mit Verfügung vom 2. Juni 2003 hat das Grundbuchamt Bonn den Notar darauf hingewiesen, dass die Verwaltergenehmigung von der S. Immobilien Treuhand GmbH erklärt worden sei, zur Verwaltung jedoch die S. Projektentwicklung und Immobilienmanagement GmbH bestellt worden sei und gab ihm die Einreichung einer Verwaltergenehmigung der zuletzt genannten Gesellschaft auf. Dem Notar wurde gemäß § 18 GBO eine Frist von einem Monat gesetzt. Daraufhin legte der Notar eine von Herrn K. für die S. Projektentwicklung und Immobilienmanagement GmbH sowie die S. Immobilien Treuhand GmbH unterzeichnete Erklärung vom 17. Oktober 2002 vor, wonach - u.a. betreffend die Wohnanlagen Haus an der H. I und II - in Bezug auf den Bereich der Wohnungseigentumsverwaltung die S. Immobilien Treuhand GmbH die Rechtsnachfolgerin der S. Projektentwicklung und Immobilienmanagement GmbH sei. Durch weitere Verfügung vom 4. Juli 2003 hielt das Grundbuchamt seine Zwischenverfügung vom 2. Juni 2003 aufrecht und setzte dem Notar gemäß § 18 GBO eine Frist von einem Monat nach Erhalt des Schreibens. Gegen die Übertragung des Amtes des Verwalters im Wege der Ausgliederung bestünden weiterhin durchgreifende Bedenken.
11Durch Schriftsatz vom 18. Juli 2003 hat der Notar darum gebeten, seinem Antrag stattzugeben. Sollte der Rechtspfleger hierzu nicht in der Lage sein, sei das Schreiben als Beschwerde zu verstehen. Daraufhin hat der Rechtspfleger die Sache der Beschwerdekammer des Landgerichts zur Entscheidung vorgelegt.
12Das Landgericht hat durch Beschluss vom 31. Juli 2003 "die Beschwerde zurückgewiesen"; im Rubrum hat es sämtliche Beteiligten einschließlich des Beteiligten zu 3) als Antragsteller und Beschwerdeführer aufgeführt. Das Grundbuchamt habe den Beteiligten zu Recht aufgegeben, die Verwalterzustimmung der Fa. S. Projektentwicklung und Immobilienmanagement GmbH zur Veräußerung des Teileigentums nachzuweisen. Die Zustimmung der Fa. S. Immobilien Treuhand GmbH reiche nicht aus, weil diese nicht Verwalterin der Eigentümergemeinschaft sei. Gegen diesen Beschluss hat der Notar durch Schriftsatz vom 7. August 2003 "für die Beteiligten meiner Urkunde URNr. xxxx/2003 PK" weitere Beschwerde eingelegt.
Während das Rechtsmittel des Beteiligten zu 3) keinen Erfolg hat, führt die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Landgericht.
151. Das Rechtsmittel, das der Notar nicht nur für die Beteiligten zu 1) und 2), sondern auch für den Beteiligten zu 3) eingelegt hat, der ebenfalls an der Urkunde URNr. xxxx/2003 PK beteiligt ist, ist zulässig. Die weitere Beschwerde ist gemäß § 78 GBO statthaft. Das Rechtsmittel ist an keine Frist gebunden. Es ist auch in der vorgeschriebenen Form (§ 80 GBO) eingelegt worden. Der Mitwirkung eines Rechtsanwaltes bedurfte es gemäß § 80 Abs. 1 Satz 3 GBO nicht, weil die weitere Beschwerde im Namen der Beteiligten vom Notar eingelegt worden ist, der für sie gemäß § 15 GBO den Eintragungsantrag gestellt hatte. Die Beschwer sämtlicher Beteiligten folgt bereits daraus, dass das Landgericht ihre Beschwerde insgesamt zurückgewiesen hat.
2. Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 3) ist nicht begründet. Das Landgericht hat seine Beschwerde im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Seine Beschwerde war 14
bereits nicht zulässig. Mit dieser Maßgabe weist der Senat die weitere Beschwerde zurück.
a) Das Landgericht ist zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass es - wie das Rubrum des angegriffenen Beschlusses zeigt - dem Beschwerdeschriftsatz des Notars vom 18. Juli 2003 (auch) eine Beschwerde des Beteiligten zu 3) entnommen hat. Eine Beschränkung auf die Beteiligten zu 1) und 2) hat der Notar nicht vorgenommen. Vielmehr hat er sämtliche Beteiligten des notariellen Vertrages vom 12. Mai 2003 (UR- Nr. xxxx/2003 PK) - hierzu gehört auch der Beteiligte zu 3) - während des gesamten Verfahrens stets einheitlich behandelt. Dies zeigt auch und gerade der Schriftsatz der weiteren Beschwerde vom 7. August 2003. Hierin hat der Notar nicht etwa geltend gemacht, das Landgericht habe den Beteiligten zu 3) im Rubrum zu Unrecht als Beschwerdeführer aufgeführt. Vielmehr wendet sich der Notar ausdrücklich namens sämtlicher Beteiligten des notariellen Urkunde vom 12. Mai 2003 gegen die inhaltlichen Ausführungen des Landgerichts.
18b) Dass das Landgericht die Beschwerde des Beteiligten zu 3) - konkludent - als zulässig angesehen hat, bindet den Senat nicht. Vielmehr ist die Zulässigkeit der Erstbeschwerde im Verfahren der weiteren Beschwerde vom Amts wegen zu überprüfen (vgl. BGH NJW 1982, 224 [226]; BayObLGZ 1980, 429 [434]; BayObLG NJW-RR 1994, 967 [968]; BayObLG FamRZ 1997, 188 [189]; Meyer-Holz in Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, § 27, Rdn. 15). Vorliegend fehlte dem Beteiligten zu 3) im Hinblick auf die hier in Rede stehenden Zwischenverfügungen vom 2. Juni 2003 und 4. Juli 2003 die Beschwerdeberechtigung. Wenn das Grundbuchamt im Rahmen eines Eintragungsantragsverfahrens eine Zwischenverfügung erlässt, ist nur derjenige beschwerdeberechtigt, der auch antragsberechtigt ist (vgl. nur Demharter, Grundbuchordnung, 24. Aufl. 2002, § 71, Rdn. 63 mit w. Nw.). Die Zwischenverfügungen hatten das Ziel, das nach Auffassung des Rechtspflegers der Eigentumsumschreibung von der Beteiligten zu 1) auf den Beteiligten zu 2) entgegenstehende Eintragungshindernis (fehlende Zustimmung des Verwalters) zu beseitigen. Dem Beteiligten zu 3) fehlte jedoch die Berechtigung im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 2 GBO, einen Antrag auf Umschreibung des Eigentums zu stellen. Antragsberechtigt ist insoweit nur der unmittelbar Beteiligte, dessen dingliche Rechtsstellung durch die Eintragung einen Verlust erleidet oder einen Gewinn erfährt, während dem bloß mittelbar Beteiligten die Antragsberechtigung fehlt (vgl. Demharter, a.a.O., § 13 Rdn. 42 ff. m.w.Nw.). Vorliegend hätte sich jedoch die dingliche Rechtsstellung des Beteiligten zu 3) durch die Eintragung des Beteiligten zu 2) als Eigentümer nicht verbessert. Vielmehr wurden dem Beteiligten zu 3) lediglich schuldrechtliche Ansprüche für den Fall des Eigentumserwerbs und des Todes des Beteiligten zu 2) eingeräumt. Eine derartig bloß mittelbare Beteiligung begründet jedoch weder eine Antragsberechtigung noch eine Beschwerdeberechtigung.
193. Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) hat demgegenüber auch in der Sache Erfolg. Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Verletzung des Rechts (§§ 78 GBO, 546 ZPO). Nach dem derzeitigen Sachstand steht nicht fest, dass der Eigentumsumschreibung das in den Zwischenverfügungen aufgeführte Eintragungshindernis der fehlenden Zustimmung des Verwalters (vgl. § 12 WEG) entgegensteht.
a) Allerdings ist das Landgericht ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass eine Zustimmung des Verwalters der Eigentümergemeinschaft zu der hier in Rede stehenden 17
Veräußerung derzeit nicht vorliegt. Der Senat ist ebenso wie das Landgericht der Auffassung, dass die durch den Spaltungsvertrag vom 9. August 2001 erfolgte Ausgliederung des Teilbetriebes "Zwischenvermietung und WEG-Verwaltung" auf die Fa. S. Immobilien Treuhand GmbH nicht dazu geführt hat, dass diese nunmehr Verwalterin der Eigentümergemeinschaft ist und in dieser Eigenschaft etwaig erforderliche Zustimmungen zu Veräußerungen erteilen könnte.
aa) Gemäss § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG geht der ausgegliederte Teil des Vermögens des übertragenen Rechtsträgers einschließlich der Verbindlichkeiten entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit auf den übernehmenden Rechtsträger über. Auch wenn hiernach eine Gesamtrechtsnachfolge angeordnet ist, bleiben gemäß § 132 UmwG allgemeine Vorschriften, welche die Übertragbarkeit eines bestimmten Gegenstandes ausschließen oder an bestimmte Voraussetzungen knüpfen, durch die Wirkungen der Eintragungen nach § 131 UmwG unberührt. Eine derartige Einschränkung der Gesamtrechtsnachfolge ergibt sich vorliegend aus § 26 Abs. 1 WEG, wonach über die Bestellung und Abberufung des Verwalters die Wohnungseigentümer beschließen müssen. Das Verwalteramt einer Wohnungseigentümergemeinschaft ist an die Person des Verwalters gebunden (vgl BayObLGZ 1975, 327). Ob der Wohnungseigentumsverwalter eine natürliche oder juristische Person ist, spielt hierfür nach Auffassung des Senats keine Rolle (vgl. so auch Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 132 UmwG, Rdn. 35; derselbe, GmbHR 1996, 403, 408). Soweit demgegenüber in der Literatur (vgl. Lutter/Teichmann, Umwandlungsgesetz, 2. Aufl. 2000, § 132 Rdnr. 42), auf die sich auch die Beteiligten in ihrer weiteren Beschwerde berufen, der Gegenstandpunkt vertreten wird, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Zutreffend ist zwar im Ausgangspunkt die Überlegung, dass die Eigentümergemeinschaft bei der Verwaltung durch eine juristische Person vor Veränderungen der Zusammensetzung des Rechtsträgers nicht geschützt ist. Wenn also bei einer GmbH als Verwalterin die Gesellschafter oder die Geschäftsführer wechseln, wird hierdurch die Verwalterstellung nicht berührt. Ein etwaiges besonderes persönliches Vertrauen zu einem Mitarbeiter oder Organ der juristischen Person kann deshalb nicht als entscheidendes Argument gegen eine Gesamtrechtsnachfolge bei der hier in Rede stehenden Ausgliederung vorgebracht werden (vgl. zu dem Aspekt des besonderen Vertrauens OLG Düsseldorf, NJW-RR 1990, 1299, 1300).
Auch ohne derartige Vertrauensbeziehungen besteht jedoch ein schutzwürdiges Interesse der Wohnungseigentümergemeinschaft daran, nicht einen Verwalter "aufgedrängt" zu bekommen, den sie sich nicht ausgewählt haben. Eine nicht unerhebliche Rolle dürfte bei der Auswahl eines Verwalters auch dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit spielen. Es kommt deshalb maßgeblich darauf an, ob mit der Übertragung von Gesellschaftsanteilen bzw. einer Umstrukturierung eine Rechtsformveränderung verbunden ist oder ob die handels- und gesellschaftsrechtliche Identität der Verwaltungsgesellschaft bestehen bleibt (vgl. in diesem Sinne auch Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl, 2003, § 26 Rdn. 77). Wenn infolge der Anteilsübertragung der Verwalter eine andere Rechtspersönlichkeit wäre, muss der Übergang der Verwalterstellung im Interesse der Wohnungseigentümer ausscheiden. Dies gilt zunächst für die Fälle, in denen der bisherige Verwalter aufgrund der Anteilsübertragung seine Rechtsfähigkeit verliert (vgl. hierzu insbesondere BayObLGZ, 1987, 54 ff = MDR 1987, 588 ff.; Bärmann/Pick/Merle, WEG 9. Aufl. 2003, § 26 Rdn. 77). Dann spricht auch der Rechtsgedanke des §§ 675, 673 BGB, wonach ein Geschäftsbesorgungsvertrag im Zweifel durch den Tod des Beauftragten erlischt, gegen 21
den Übergang der Verwalterstellung auf den neuen Rechtsträger (vgl. BayObLGZ 1987, 54 57). Nichts anderes kann für den Fall gelten, dass der bisherige Verwalter seine Rechtspersönlichkeit behält (vgl. BayObLGZ 1990, 28, 30 zu dem Fall einer Veräußerung des Einzelhandelsgeschäftes eines zum Verwalter bestellten Kaufmanns sowie BayObLGZ 1990, 173 bei einer Übertragung der gesamten Ausübung der Verwaltertätigkeit durch eine GmbH auf einen zu diesem Zweck gegründete, weitere GmbH). Lediglich zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass nicht bei jeder Umwandlung einer Verwaltungsgesellschaft ein erneuter Beschluss der Eigentümergemeinschaft zur Bestellung des Verwalters erforderlich ist. So bleibt bei einer Verschmelzung durch Aufnahme der Verwaltervertrag regelmäßig bestehen, wenn das Unternehmen des Verwalters das aufnehmende Unternehmen ist, da alle Rechte und Pflichten bei dem Fortbestehen des Unternehmens bestehen bleiben und auch die Gesellschaftsstruktur keine Änderung erfährt, die über die zulässige Aufnahme weiterer Gesellschafter hinausgeht (vgl. hierzu Staudinger/Bub, Komm. zum BGB, 12. Aufl., 1997, § 26 WEG, Rdnr. 381 mit der Auflistung von weiteren Konstellationen). Schließlich weicht der Senat durch die hier vertretene Auffassung auch nicht von der Rechtsprechung des Reichsgerichts ab. Ob bei einer Verschmelzung einer Aktiengesellschaft, die gemäß § 1189 BGB als Grundbuchvertreterin bestellt war, die Vertreterstellung auf die übernehmende Gesellschaft übergeht (vgl. RGZ 150, 289), hat der Senat nicht zu entscheiden. Vorliegend steht nur der Übergang eines Verwaltervertrages im Sinne des § 26 WEG in Rede. Es bedarf deshalb auch keiner Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 79 Abs. 2 GBO.
23bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze fehlt es vorliegend an einem Übergang der Verwalterbestellung auf die Fa. S. Immobilien Treuhand GmbH, die mit der Fa. S. Projektentwicklung und Immobilienmanagement GmbH nicht identisch ist. Das schutzwürdige Interesse der Eigentümergemeinschaft, über den Verwalter selbst zu entscheiden, zeigt sich vorliegend auch an dem unterschiedlichen Stammkapital beider Gesellschaften. Während nämlich das Stammkapital der S. Projektentwicklung und Immobilienmanagement GmbH 100.000,00 DM beträgt, beläuft sich das Stammkapital der S. Immobilien Treuhand GmbH lediglich auf 27.000,00 EUR. Die Gläubigerschutzvorschrift des § 133 UmwG führt nur zu einer gesamtschuldnerischen Haftung der ausgliedernden Gesellschaft neben der die Anteile übernehmenden Gesellschaft für die Altverbindlichkeiten, während für die Neuverbindlichkeiten nur die die Anteile übernehmende Gesellschaft haftet.
24Die Verwaltereigenschaft der Fa. S. Immobilien Treuhand GmbH ergibt sich schließlich auch nicht aus der von dem Notar vorgelegten Erklärung des Herrn K. vom 17. Oktober 2002. Hiernach wurden die betroffenen Eigentümer über den "Vorgang", d.h. die mit der Ausgliederung verbundene Rechtsnachfolge in Kenntnis gesetzt. Diese Mitteilung besagt als solches nichts darüber, ob der Verwaltervertrag auf die ausgegliederte Gesellschaft übergegangen ist.
25b) Auf einem Rechtsfehler beruht es indes, dass das Landgericht davon ausgegangen ist, dass die hier in Rede stehende Veräußerung der Zustimmung des Verwalters bedurfte, mithin eine Veräußerungsbeschränkung gemäß § 12 Abs. 1 WEG bestand.
26aa) Grundbucheintragungen unterliegen der selbständigen Auslegung durch das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. Demharter, GBO, Grundbuchordnung, 24. Aufl. 2002, § 78, Rdn. 17 m.w.Nw.), d.h. der Senat ist an die Feststellung des Landgerichts "nach dem Grundbuchinhalt" sei zur "Veräußerung die Genehmigung des Verwalters der
Eigentümergemeinschaft erforderlich" sei, nicht gebunden. Vorliegend ist in dem Grundbuch als Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Veräußerungsbeschränkung ausdrücklich der Fall der "Erstveräußerung durch den derzeitigen Eigentümer" aufgeführt. Einer solchen ausdrücklichen Beschränkung des Zustimmungserfordernisses auf spätere Veräußerungsfälle steht rechtlich nichts entgegen (vgl. BGHZ 113, 374, 380; Senat, Rpfleger 1992, 293). Es kommt deshalb entscheidend darauf an, ob die Beteiligte zu 1) Erstveräußerin im Sinne der Grundbucheintragung ist. Hierfür spricht jedenfalls der Umstand, dass sie in der Ersten Abteilung des Grundbuchs unter der laufenden Nummer 1 eingetragen und als Grundlage der Eintragung die Bildung von Wohnungs- und Teileigentum gemäß § 3 WEG aufgeführt ist. Dass zwischen der Bildung des Teileigentums (eingetragen am 5. Februar 1987) und der Veräußerung (Vertragsschluss am 12. Mai 2003) rund 13 Jahre verstrichen sind, würde der Beteiligten zu 1), wenn sie denn Erstveräußerin ist, nicht zum Nachteil gereichen. Eine an sich zustimmungsfreie Erstveräußerung wird nicht dadurch zustimmungspflichtig, dass der teilende Eigentümer mehrere Jahre eine Veräußerung nicht vornimmt (vgl. Senat, a.a.O., S. 294).
27bb) Der Senat ist indessen an einer abschließenden Entscheidung gehindert. Eine gesicherte Überprüfung der Frage, ob in der Person der Beteiligten zu 1) die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung vorliegen, setzt die Kenntnis der Eintragungsbewilligung vom 16. April 1986 voraus, auf die in der Eintragung Bezug genommen wird. Diese Eintragungsbewilligung befindet sich jedoch nicht bei den dem Senat vorliegenden Grundakten. Dem Senat als dem Rechtsbeschwerdegericht ist es auch verwehrt, die hiernach erforderlichen tatsächlichen Feststellungen selbst zu treffen. Die Sache muss deshalb an das Landgericht zurückverwiesen werden, damit es diese Feststellungen nachholt. Wenn sich hierbei herausstellt, dass die Ausnahmebestimmung zugunsten der Beteiligten zu 1) nicht eingreift, unterliegt die Beschwerde der Antragsteller gegen die Zwischenverfügungen vom 2. Juni 2003 und 4. Juli 2003 - gleichbleibender Sachverhalt vorausgesetzt - der Zurückweisung. Anderenfalls hat der Rechtspfleger des Grundbuchamtes in den Verfügungen vom 2. Juni 2003 und 4. Juli 2003 zu Unrecht die Einreichung einer Verwaltergenehmigung aufgegeben, so dass der Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) der Erfolg nicht versagt werden kann.
284. a) Eine Kostenentscheidung ist entbehrlich. Eine Kostenentscheidung nach § 13 a FGG, nach der sich die Erstattung der Kosten im Verhältnis der Beteiligten richtet, ist nur veranlasst, wenn an einer Angelegenheit mehrere Personen im entgegengesetzten Sinne beteiligt sind, also unterschiedliche Entscheidungen anstreben (vgl. BayObLG, NJW-RR, 1993, 530, 531, Zimmermann in Keidel/Kunze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15.Aufl., 2003, § 13 a Rdn. 6 a). Dies war hier nicht der Fall, weil hier den Beteiligten zu 1) bis 3) als den Beschwerdeführern kein Beschwerdegegner gegenübersteht. Die Tragung der Gerichtskosten richtet sich in Grundbuchsachen nach der Kostenordnung. Hierfür darf es nicht einer Kostenentscheidung nach § 13 a Abs. 1 FGG (vgl. BayObLG, a.a.O.).
29b) Soweit es um die Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) geht, bedarf es auch nicht der Festsetzung des Geschäftswertes des Verfahrens der weiteren Beschwerde. Da die weitere Beschwerde weder verworfen noch zurückgewiesen oder zurückgenommen wurde, ist das Verfahren der weiteren Beschwerde insoweit gemäß § 131 Abs. 1 Satz KostO gebührenfrei.
30c) Hinsichtlich der weiteren Beschwerde des Beteiligten zu 3), die aufgrund der Zurückweisung Kosten verursacht, setzt der Senat den Geschäftswert gemäß § 131 Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 1 KostO auf 1.000,00 EUR fest. Hierbei ist berücksichtigt, dass der Eintragungsantrag nicht abgelehnt worden ist, sondern bislang lediglich Zwischenverfügungen ergangen sind. Die mit der Behebung des Eintragungshindernisses verbundenen Schwierigkeiten bemisst der Senat ebenso wie das Landgericht im Rahmen der Erstbeschwerde mit 1.000,00 EUR.
2 Wx 28/03
Juristische person, Freiwillige gerichtsbarkeit, Treuhand, Verwalter, Schutzwürdiges interesse, Wirtschaftliche leistungsfähigkeit, Immobilienmanagement, Eigentümer, Grundbuchamt, Verwaltung


BSG - B 1 A 1/14 R - Urteil vom 18.11.2014
Bundessozialgericht - B 1 A 1/14 R - Urteil vom 18.11.2014
Der Gesetzgeber durfte die Ehe in typisierender Betrachtung auch wegen ihres besonderen rechtlichen Rahmens als eine Lebensbasis für ein Kind ansehen, die den Kindeswohlbelangen mehr Rechnung trägt als eine nichteheliche Partnerschaft. So ist die Ehe auf Lebenszeit angelegt und nur unter den Voraussetzungen der Aufhebung oder Scheidung wieder auflösbar, während nichteheliche Partnerschaften jederzeit beendet werden können. Die ehelichen Bindungen bieten einem Kind grundsätzlich mehr rechtliche Sicherheit, von beiden Elternteilen betreut zu werden. § 27a SGB V schließt vor diesem Hintergrund nicht nur andere Paare in auf Dauer angelegter Lebensgemeinschaft von der Finanzierung der Leistungen künstlicher Befruchtung aus, sondern auch Fälle der heterologen Insemination. Die rechtlichen Sicherungen für das Kind, die den prägenden Hintergrund dieser gesetzlichen Ausgestaltung der GKV-Leistungen künstlicher Befruchtung bilden, würden bei einer Ausweitung dieser Leistung kraft Satzungsrechts auf beliebige andere versicherte Paare in auf Dauer angelegter Lebensgemeinschaft vernachlässigt. Soweit der Gesetzgeber eine solche Entkernung der bisherigen Ausgestaltung dieser Leistungen kraft Satzung zulassen will, muss er dies klar bestimmen.
Die Klägerin ist eine geöffnete Betriebskrankenkasse (BKK). Ihr Verwaltungsrat beschloss Nachträge zur Satzung, u.a. den 7. Nachtrag zu Artikel I § 13 Abs. IX (19.4.2012). Die Regelung hat folgenden Wortlaut: "Kostenübernahme künstliche Befruchtung 1. Zusätzlich zu dem Zuschuss nach § 27a (3) erhalten bei der BKK VBU versicherte Ehegatten weitere 25 % der mit dem Behandlungsplan genehmigten Kosten der Maßnahmen. 2. Zusätzlich übernimmt die BKK VBU 75 % der mit dem Behandlungsplan genehmigten Kosten der Maßnahmen a. bei versicherten Paaren in auf Dauer angelegter Lebensgemeinschaft b. ab dem 20. Lebensjahr wenn beide Partner/Ehegatten bei der BKK VBU versichert sind. Die Kostenerstattung kann nur auf der Basis einer spezifizierten Rechnung eines zugelassenen oder nach § 13 Abs.. 4 SGB V berechtigten Leistungserbringers erfolgen." Der Satzungsnachtrag sollte vorbehaltlich der Genehmigung am 1.5.2012 in Kraft treten. Die beklagte Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesversicherungsamt (BVA), genehmigte den 7. Nachtrag zur Satzung mit Ausnahme von Artikel I § 13 Abs. IX Nr. 2a (Kostenübernahme künstliche Befruchtung bei versicherten Paaren in auf Dauer angelegter Lebensgemeinschaft) und insoweit Artikel II (Inkrafttreten) gemäß § 195 Abs. 1 SGB V i.V.m. § 90 Abs. 1 SGB IV. Es bestünden hinsichtlich der Genehmigung von Artikel I § 13 Abs. IX Nr. 2a Satzung Bedenken. Ein endgültiges Prüfungsergebnis liege noch nicht vor (Bescheid vom 18.6.2012). Später teilte die Beklagte mit, dass es bei der Versagung der Satzungsgenehmigung verbleibe (Bescheid vom 17.9.2012). Die Klägerin hat zur Begründung ihrer Klage ausgeführt, die beschlossene Satzungsänderung sei nach § 11 Abs. 6 SGB V zulässig und daher zu genehmigen. Das LSG hat die Klage abgewiesen: Die Ermächtigungsgrundlage erlaube es dem Satzungsgeber nicht, von den Voraussetzungen des § 27a Abs. 1 SGB V abzuweichen (Urteil vom 13.6.2014).
Die Klägerin rügt mit ihrer Revision die Verletzung von § 11 Abs. 6 und § 27a SGB V. Der 7. Nachtrag zur Satzung sei auch hinsichtlich der Kostenübernahme künstlicher Befruchtung bei versicherten Paaren in auf Dauer angelegter Lebensgemeinschaft genehmigungsfähig.
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 13. Juni 2014 und den Bescheid der Beklagten vom 17. September 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Artikel I § 13 Abs. 9 Nr. 2a des 7. Nachtrags zur Satzung vom 1. Januar 2012 zu genehmigen.
Die zulässige Revision der klagenden Krankenkasse (KK) auf Verpflichtung der beklagten Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das BVA, die gewünschte Satzungsänderung zu genehmigen, ist nicht begründet. Zu Recht hat das LSG die zulässige Klage (dazu 1.) abgewiesen. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Satzungsänderung der Klägerin zu genehmigen. Die Beklagte lehnte eine Genehmigung der Satzungsänderung rechtmäßig ab, weil die Einfügung des Artikel I § 13 Abs. IX Nr. 2a Satzung nicht mit höherrangigem Recht in Einklang steht (dazu 2.).
1. Der Senat kann offenlassen, ob es sich bei der Klage um eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs. 1 Satz 1 SGG) oder um eine Aufsichtsklage (§ 54 Abs. 3 SGG) handelt. Auch mit der Aufsichtsklage kann die Vornahme einer begünstigenden Aufsichtsanordnung begehrt werden, nämlich die Erteilung einer beantragten Satzungsgenehmigung, wenn die Aufsichtsbehörde dies abgelehnt hat und der Versicherungsträger geltend macht, dass er auf die Vornahme dieses Akts einen Rechtsanspruch habe (vgl. BSGE 69, 72, 73 = SozR 3-2500 § 241 Nr. 1 S 2 m.w.N.; BSGE 99, 95 = SozR 4-2500 § 44 Nr. 13, RdNr. 11; BSGE 109, 230 = SozR 4-2500 § 53 Nr. 2, RdNr. 9 m.w.N.). So liegt es hier.
2. Nach § 195 Abs. 1 SGB V bedarf die Satzung einer KK der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Dies gilt auch für Satzungsänderungen. Ist eine verfahrensmäßig ordnungsgemäß zustande gekommene Satzungsänderung mit höherrangigem Recht vereinbar, besteht nach § 195 Abs. 1 SGB V ein Anspruch auf die Genehmigung (vgl. sinngemäß BSGE 70, 149, 150 = SozR 3-2500 § 240 Nr. 8 S 24 f; BSGE 89, 227, 230 f = SozR 3-2500 § 194 Nr. 1 S 4 f m.w.N.; BSGE 99, 95 = SozR 4-2500 § 44 Nr. 13, RdNr. 12; BSGE 106, 199 = SozR 4-2500 § 53 Nr. 1, RdNr. 11; BSGE 109, 230 = SozR 4-2500 § 53 Nr. 2, RdNr. 10 m.w.N.). Eine solche Genehmigung ist im Verhältnis zum Versicherungsträger ein Verwaltungsakt (vgl. zB BSG SozR 3-2200 § 700 Nr. 1 S 2 f). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung, da die von ihr beschlossene Satzungsänderung nach aktueller Rechtslage (dazu a) mit § 11 Abs. 6 SGB V (dazu b) unvereinbar ist.
a) Maßgeblich für die Vereinbarkeit der unstreitig und in Einklang mit dem Akteninhalt dem Verfahren nach ordnungsgemäß zustande gekommenen Satzungsänderung mit höherrangigem Recht ist § 11 Abs. 6 SGB V i.d.F. durch Artikel 3 Nr. 1 Buchst b Gesetz zur Neuausrichtung der Pflegeversicherung (Pflege-Neuausrichtungs-Gesetz - PNG vom 23.10.2012, BGBl I 2246 m.W.v. 30.10.2012). Es ist nämlich auf die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat abzustellen, denn dieser Zeitpunkt ist sowohl für den Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung bei einer kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage als auch bei einer Aufsichtsklage maßgeblich, soweit sie - wie hier - auf eine Verpflichtung gerichtet ist (vgl. BSGE 99, 95 = SozR 4-2500 § 44 Nr. 13, RdNr. 15; BSGE 106, 199 = SozR 4-2500 § 53 Nr. 1, RdNr. 12 m.w.N.; BSGE 109, 230 = SozR 4-2500 § 53 Nr. 2, RdNr. 11 m.w.N.).
b) Die Genehmigung von Artikel I § 13 Abs. IX Nr. 2a Satzung ist speziell an § 11 Abs. 6 Satz 1 und 2 SGB V zu messen. Danach kann die KK in ihrer Satzung zusätzliche vom Gemeinsamen Bundesausschuss nicht ausgeschlossene Leistungen in der fachlich gebotenen Qualität im Bereich der künstlichen Befruchtung (§ 27a) vorsehen. Die Satzung muss insbesondere die Art, die Dauer und den Umfang der Leistung bestimmen; sie hat hinreichende Anforderungen an die Qualität der Leistungserbringung zu regeln. Andere Rechtsgrundlagen kommen von vornherein nicht in Betracht. Die Satzungsbestimmung der Klägerin, die eine Kostenübernahme für künstliche Befruchtungen der mit dem Behandlungsplan genehmigten Kosten der Maßnahmen bei versicherten Paaren in auf Dauer angelegter Lebensgemeinschaft vorsieht, wenn beide Partner/Ehegatten bei der Klägerin versichert sind, ist nach Wortlaut (dazu aa), Regelungssystem (dazu bb) und -zweck (dazu cc) mit § 11 Abs. 6 Satz 1 SGB V unvereinbar, ohne dass dessen Entstehungsgeschichte (dazu dd) entgegensteht. Die betroffene Satzungsregelung soll nicht zusätzliche Leistungen an den anspruchsberechtigten Personenkreis, sondern unter Verzicht auf tatbestandliche Anspruchsvoraussetzungen "andere" Leistungen gegenüber dem Bereich der künstlichen Befruchtung nach § 27a SGB V vorsehen.
aa) Schon der Wortlaut der genannten Gesetzesregelung spricht gegen die Zulässigkeit des betroffenen Satzungsnachtrags. Das Gesetz will dem Satzungsgeber nämlich nicht ermöglichen, wesentlich neue, anders als im Gesetz vorgeformte Leistungen zuzulassen. Es beschränkt dessen Regelungskompetenz vielmehr auf "zusätzliche" Leistungen. Es ermächtigt ihn auch nicht generell, Satzungsleistungen für alle denkbaren zusätzlichen Leistungen der künstlichen Befruchtung vorzusehen, sondern bloß gerade durch die Regelung des "§ 27a SGB V" geprägte zusätzliche Leistungen. § 27a Abs. 1 SGB V gibt Versicherten nur dann Anspruch auf Leistungen der künstlichen Befruchtung, wenn insgesamt sieben im Gesetz näher umschriebene Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BSG SozR 4-2500 § 27a Nr. 13 RdNr. 12): Die Maßnahme muss erforderlich sein (Abs. 1 Nr. 1), hinreichende Erfolgsaussicht haben (Abs. 1 Nr. 2), miteinander verheiratete Eheleute (Abs. 1 Nr. 3), die die Altersgrenzen erfüllen (Abs. 3 Satz 1), und eine homologe Insemination betreffen (Abs. 1 Nr. 4), darf erst nach erfolgter Beratung stattfinden (Abs. 1 Nr. 5) und muss vor ihrem Beginn genehmigt sein (Abs. 3 Satz 2). Zu den prägenden Merkmalen der Leistung gehört es dementsprechend, dass sie miteinander verheiratete Eheleute und eine homologe Insemination betreffen muss. Hiervon weicht die betroffene Satzungsänderung grundlegend ab.
bb) Das Regelungssystem unterstreicht dieses Ergebnis. Die Satzung einer KK darf keine Bestimmungen enthalten, die den Aufgaben der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) widersprechen. Sie darf Leistungen nur vorsehen, soweit das SGB V sie zulässt (vgl. § 195 Abs. 2 SGB V). Grundsätzlich legt das Gesetz selbst die Leistungen der GKV fest (§§ 11 ff SGB V), mag sich der konkrete Individualanspruch des Versicherten (vgl. dazu BSG Urteil vom 2.9.2014 - B 1 KR 11/13 R - LS 1, Juris, für BSGE und SozR 4-2500 § 13 Nr. 32 vorgesehen) auch erst in seiner Reichweite und Gestalt aus dem Zusammenspiel mit weiteren gesetzlichen und untergesetzlichen Rechtsnormen ergeben (vgl. dazu BSG Urteil vom 2.9.2014 - B 1 KR 11/13 R - RdNr. 8 m.w.N., Juris, für BSGE und SozR 4-2500 § 13 Nr. 32 vorgesehen). Soweit die einzelne KK selbst ausnahmsweise Leistungen ausgestalten darf, will der Gesetzgeber damit nicht quasi einen Freibrief ausstellen, um ein gesetzesunabhängiges Leistungsrecht kraft Satzung zu schaffen. Der Satzungsgeber hat aufgrund gesetzlicher Öffnungen für Gestaltungsleistungen vielmehr jeweils nur ein begrenztes, vom Gesetz eröffnetes Gestaltungsfeld. Grundlegende Umgestaltungen bleiben dem Gesetzgeber vorbehalten. Dieses Gesetzesverständnis spiegelt sich auch in § 11 Abs. 6 Satz 1 SGB V wider. Die Regelung verweist - wie aufgezeigt - für Leistungen der künstlichen Befruchtung auf das Grundmodell des § 27a SGB V. Der Satzungsgeber wird lediglich zur Ausgestaltung zusätzlicher Leistungen des § 27a SGB V ermächtigt.
cc) Auch der Regelungszweck von § 11 Abs. 6, § 27a SGB V spricht für eine Gesetzesauslegung, die dem Satzungsgeber keine Beliebigkeit in der Regelungsweite der Leistung künstlicher Befruchtung gestattet. Der Gesetzgeber des § 27a SGB V beschränkte gestützt auf hinreichende sachliche Gründe die Gewährung von Leistungen der GKV zur Herbeiführung einer Schwangerschaft mittels künstlicher Befruchtung auf Ehepaare. Er legte verfassungskonform zugrunde, dass die Ehe nach wie vor die rechtlich verfasste Paarbeziehung von Mann und Frau ist, in der die gegenseitige Solidarität nicht nur faktisch gelebt wird, solange es gefällt, sondern rechtlich eingefordert werden kann. Dementsprechend durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass die Ehe auch in einer Situation, in der sich Paare ihren Kinderwunsch im Wege der künstlichen Befruchtung erfüllen wollen, die Grundlage für eine erhöhte Belastbarkeit der Partnerschaft darstellt. Es lag in seinem Einschätzungsermessen, dass er die eheliche Partnerschaft als besonders geeignet ansah, die mit den in Frage stehenden medizinischen Maßnahmen verbundenen Belastungen und Risiken gemeinsam zu bewältigen (vgl. zum Ganzen BVerfGE 117, 316 = SozR 4-2500 § 27a Nr. 11, RdNr. 37).
Zudem durfte der Gesetzgeber die Ehe in typisierender Betrachtung auch wegen ihres besonderen rechtlichen Rahmens als eine Lebensbasis für ein Kind ansehen, die den Kindeswohlbelangen mehr Rechnung trägt als eine nichteheliche Partnerschaft. So ist die Ehe auf Lebenszeit angelegt und nur unter den Voraussetzungen der Aufhebung oder Scheidung wieder auflösbar, während nichteheliche Partnerschaften jederzeit beendet werden können. Die ehelichen Bindungen bieten einem Kind grundsätzlich mehr rechtliche Sicherheit, von beiden Elternteilen betreut zu werden (vgl. zum Ganzen BVerfGE 117, 316 = SozR 4-2500 § 27a Nr. 11, RdNr. 38).
dd) Die Entstehungsgeschichte steht dem Auslegungsergebnis nicht entgegen. Die Gesetzesmaterialien (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Versorgungsstrukturgesetz - GKV-VStG), BT-Drucks 17/6906 S 53, Zu Nr. 2 (§ 11), Zu Buchst b) gestehen zwar zu, dass den KKn in den genannten Bereichen des § 11 Abs. 6 SGB V ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt wird. Sie ziehen aber nicht in Zweifel, dass die Gestaltungsbefugnis bei einer wesentlichen Umgestaltung gesetzlich ausgeformter Leistungen endet. So liegt es hier, wie dargelegt.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Teilsatz 3 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt unter Berücksichtigung der bundesweiten Bedeutung der Sache aus § 197a Abs. 1 Teilsatz 1 SGG i.V.m. § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG (vgl. auch BSGE 99, 95 = SozR 4-2500 § 44 Nr. 13, RdNr. 33).


LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.03.2009, 10 Sa 2351/08 - HENSCHE Arbeitsrecht
LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.03.2009, 10 Sa 2351/08
Leitsätze: Die Gewährung von Zeitgutschriften ist nicht dem Organisationsbereich zuzuordnen. Es handelt sich um Vergünstigungen. Für eine gegenläufige betriebliche Übung bedarf es des mindestens dreimaligen Verzichts auf die zuvor gewährte Leistung.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 16.09.2008, 54 Ca 10048/08
10 Sa 2351/08
54 Ca 10048/08
auf die mündliche Verhandlung vom 16. März 2009
sowie die ehrenamtlichen Richter Herr L.und Herr S.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 16. September 2008 - 54 Ca 10048/08 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte bei einem Streitwert von 748,62 EUR zu tragen.
Die Parteien streiten um die Gewährung von Zeitgutschriften im Umfang von Ersatz-Ausgangstagen für drei arbeitsfreie Spielverbotstage im Jahre 2006.
Der Kläger ist 54 Jahre alt und seit dem 1. Dezember 1979 bei der Beklagten als Croupier mit zuletzt 5.609,49 EUR brutto monatlich beschäftigt. Aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung findet der Rahmentarifvertrag „Klassisches Spiel“ (RTV) Anwendung auf das Arbeitsverhältnis.
Nach § 5 Abs.3 Satz 1 RTV bleiben für den Arbeitnehmer in jeder Dienstplanwoche (7 Tage) mindestens zwei Tage arbeitsfrei (Ausgänge). Nach § 5 Abs.2 RTV reduziert sich die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 34 bzw. 36 Stunden für jeden gesetzlichen Feiertag, der auf einen Werktag fällt, um die ausgefallene Arbeitszeit. Nach § 9 des Gesetzes über die Zulassung öffentlicher Spielbanken in Berlin (Spielbankengesetz – SpBG) ist am Karfreitag, Volkstrauertag, Totensonntag, am 24. und 25. Dezember sowie an aus besonderem Anlass von der Aufsichtsbehörde bestimmten Tagen das Spielen verboten.
Seit ca. 30 Jahren, mindestens aber von 1991 bis einschließlich 2003 gewährte die Beklagte den Mitarbeitern, die an einem Spielverbotstag nicht zum Dienst eingeteilt waren, eine Zeitgutschrift im Umfang je eines zusätzlichen Ausgangstages.
Unter dem 28. Juni 2004 schlossen die Beklagte und der bei ihr gebildete Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über „Einsparungen“ (Bl. 7-9 d.A.). Nach § 8 trat sie sofort in Kraft und endete am 31. Dezember 2004. In § 3 vereinbarten die Betriebsparteien:
„Gesetzliche Schließtage finden vorläufig befristet bis zum 31.12.2004 im Dienstplan keine Berücksichtigung, d.h., für Schließtage wird kein Mitarbeiter mehr eingeteilt. Der Dienstplan „läuft durch“, indem einem Arbeitstag vor einem Schließtag unmittelbar der Arbeitstag nach einem Schließtag folgt.“
Nach dem Inkrafttreten erfolgte im Jahre 2004 für keinen Arbeitnehmer an Spielverbotstagen mehr eine Zeitgutschrift im Umfang je eines Ersatz-Ausgangstages. Seit dem Jahre 2005 wurden die Dienste wieder wie vor dem Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung geplant. Im Jahre 2005 war der Kläger Karfreitag zum Dienst eingeteilt, am Volkstrauertag und am Totensonntag hatte er Ausgang. Heiligabend und am 1. Weihnachtstag 2005 hatte er Urlaub. Im Jahre 2006 hatte der Kläger an den drei streitigen Tagen 19. November, 26. November und 24. November 2006 Ausgang, war also nicht zum Dienst eingeteilt. Karfreitag und am 1. Weihnachtsfeiertag war er zum Dienst eingeteilt.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2007, bei der Beklagten am gleichen Tage eingegangen, erhob der Kläger Einspruch gegen die Gehaltsabrechnungen November 2006 und Dezember 2006, da er für den 19. November 2006 und 26. November 2006 sowie für den 24. Dezember 2006 jeweils keine Zeitgutschrift erhalten habe.
Der Kläger meint, ihm stehe der Anspruch auf Gutschrift im Umfang von drei Ausgangstagen aus betrieblicher Übung zu. Das setze auch die Betriebsvereinbarung grundsätzlich voraus, weil sonst das Aussetzen einer Regelung keinen Sinn machen würde.
Die Beklagte meint, dass der Anspruch schon aufgrund der nachwirkenden Betriebsvereinbarung nicht bestehe. Nachwirkung einer Betriebsvereinbarung sei der Regelfall. Es handele sich um eine erzwingbare Mitbestimmung da es eine Frage der Verteilung der Arbeitszeit sei. Abweichungen vom gesetzlich vorgeschriebenen Regelfall seien nicht ersichtlich. Auch die Verwendung des Wortes „vorläufig“ in § 3 deute darauf hin, dass die Betriebsparteien keine abschließende und in jedem Fall nicht fortgeltende Regelung hätten vereinbaren wollen.
Von der weiteren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 69 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) abgesehen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 16. September 2008 stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Anspruch aufgrund betrieblicher Übung bestehe. Mindestens 13 Jahre lang
habe die Beklagte uneingeschränkt und vorbehaltlos die Ausgleichstage gewährt. Sie habe freiwillig den Arbeitnehmern Einzelleistungen nach einem generalisierenden Prinzip erbracht, so dass von einem Bindungswillen der Beklagten auszugehen sei. Eine Öffnung zur Abänderung der Regelung etwa durch Betriebsvereinbarung habe die Beklagte sich nicht vorbehalten. Der RTV enthalte keine diesbezüglichen Regelungen und die Betriebsvereinbarung vom 28. Juni 2004 habe die Ansprüche aufgrund des Günstigkeitsprinzips nicht beseitigen können. Da die Regelungen der Betriebsvereinbarung auch bei einem kollektiven Günstigkeitsvergleich verschlechternd seien und ein Änderungsvorbehalt nicht gegeben sei, komme es auf die Frage der Nachwirkung der Betriebsvereinbarung nicht an. Es gelte die betriebliche Übung fort. Der Anspruch sei auch nicht durch eine gegenläufige betriebliche Übung wieder beseitigt worden.
Gegen dieses der Beklagten am 31. Oktober 2008 zugestellte Urteil legte sie am 27. November 2008 Berufung ein und begründete diese am 29. Dezember 2008.
Zur Begründung führt die Beklagte aus, dass es der Beklagten bei der bis zum Jahre 2004 gewährten Praxis an einem Rechtsbindungswillen gefehlt habe. Anders als bei Sachverhalten, die die Wechselbeziehungen zwischen Leistung und Gegenleistung betreffen würden, sei dieser bei Gegenständen mit dem Schwerpunkt im Bereich der Betriebsorganisation, insbesondere bei Fragen der Arbeitszeit, eher nicht anzunehmen. Die ursprüngliche kollektive Handhabung und die spätere Fixierung in der Betriebsvereinbarung vom 28. Juni 2004 würden belegen, dass es sich um einen typischen kollektiven Tatbestand handele, der nicht von einer Vielzahl einzelvertraglicher Absprachen abhängen solle.
Die Beklagte führt weiter aus, dass es sich um eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit handele, deren Regelung nachwirke. Angesichts der fehlenden betrieblichen Übung komme es darauf auch an. Schließlich liege aber auch eine gegenläufige betriebliche Übung vor, wenn ein Arbeitnehmer dreimal einer gegenläufigen Handhabung nicht widerspreche. Da der Kläger sowohl für das Jahr 2004 wie auch für das Jahr 2005 keine zusätzlichen Ausgangstage verlangt
habe, obwohl ihm gerade aufgrund der Betriebsvereinbarung die Nichtgewährung deutlich gemacht worden sei, sei eine gegenläufige betriebliche Übung entstanden. So sei der Kläger am Volkstrauertag und am Totensonntag 2005 sowie am Karfreitag, dem 12. April 2006 nicht zum Dienst eingeteilt gewesen.
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 16. September 2008, Aktenzeichen 54 Ca 10048/08, die Klage abzuweisen.
Der Kläger erwidert, dass der Bindungswille der Beklagten anzunehmen sei. Hier gehe es nicht um eine Frage der Arbeitszeit, sondern um eine Frage der Freistellung von der Arbeit. Und bei Arbeitsbefreiungen aus bestimmten Anlässen sei eher von einem Bindungswillen auszugehen. Eine gegenläufige betriebliche Übung sei nicht anzunehmen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 29. Dezember 2008, ihre Schriftsätze vom 9. März 2009 und 12. März 2009 sowie auf die Berufungsbeantwortung des Klägers vom 13. Februar 2009 und das Sitzungsprotokoll vom 16. März 2009 Bezug genommen.
Die Berufung ist unbegründet und daher zurückzuweisen. Der Kläger hat einen Anspruch auf eine Zeitgutschrift im Umfang von drei Ersatz-Ausgangstagen.
Sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung hat das Arbeitsgericht zu Recht der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht folgt dem Arbeitsgericht Berlin im Ergebnis und im Wesentlichen auch in der Begründung. Die Kammer sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer ausführlichen, nur wiederholenden Begründung ab.
Denn das Arbeitsgericht hatte unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mit zutreffenden Erwägungen ausgeführt, dass von einer betrieblichen Übung auszugehen sei. Soweit die Beklagte meint, dass Arbeitszeitfragen eher nicht einer betrieblichen Übung unterfallen würden, weil sie stark in das Organisationsgefüge des Betriebes eingreifen würden, übersieht die Beklagte zum einen, dass in diesem Bereich dennoch eine betriebliche Übung entstehen kann und zum anderen, dass es hier eher nicht um das Organisationsgefüge geht.
Mit Urteil vom 21. Januar 1997 - 1 AZR 572/96 hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die Annahme einer betrieblichen Übung nicht etwa von vornherein ausgeschlossen sei, weil es um die Festlegung eines betrieblichen Schichtsystems gehe und nicht um eine Leistung oder Vergünstigung des Arbeitgebers. Da eine betriebliche Übung durch ein als Willenserklärung zu wertendes Verhalten des Arbeitgebers und dessen stillschweigende Annahme durch die Arbeitnehmer zustande komme, sei sie grundsätzlich für jeden Gegenstand vorstellbar, der arbeitsvertraglich in einer so allgemeinen Form geregelt werden könne. Dazu gehöre auch die Festlegung von Schichtzeiten. Der fragliche Gegenstand sei lediglich für die Bewertung, ob die Arbeitnehmer aus einem bestimmten Verhalten des Arbeitgebers auf einen entsprechenden individualrechtlichen Bindungswillen schließen durften, von Bedeutung.
Dieses auf den vorliegenden Fall übertragen bedeutet, dass die vorbehaltlose Gewährung von Zeitgutschriften für auf Spielverbotstage fallende Ausgangstage über mindestens 13 Jahre eine betriebliche Übung darstellt. Der Rechtsbindungswille ist in jedem Fall anzunehmen, da es sich dabei nicht um die Frage des Arbeitseinsatzes, sondern nur um die Frage einer Zeitgutschrift handelt. Diese ist jedoch eher als Leistung oder Vergünstigung anzusehen und hat mit dem Organisationsgefüge im Betrieb nichts zu tun..
Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch die etwaige Nachwirkung der Betriebsvereinbarung vom 28. Juni 2004 dahinstehen lassen. Denn aufgrund des vom Arbeitsgericht zutreffend gewürdigten Günstigkeitsprinzips kann die Betriebsvereinbarung den durch betriebliche Übung individualrechtlichen Anspruch des Klägers nicht mehr beseitigen.
Auch eine gegenläufige - negative - betriebliche Übung hat das Arbeitsgericht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen. Grundsätzlich kann eine bestehende betriebliche Übung nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts durch eine neue, für den Arbeitnehmer ungünstigere betriebliche Übung zwar abgelöst werden (vgl. zuletzt BAG, Urteil vom 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 und 275/07). Ebenso wie bei der Entstehung einer betrieblichen Übung kommt es entscheidend auf Art, Dauer und Intensität des Leistungsverzichts sowie auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Danach ist mindestens eine dreimalige gegenläufige Handhabung erforderlich.
Nach den Darlegungen der Beklagten im Schriftsatz vom 12. März 2009 war der Kläger im Jahre 2004 an allen Spielverbotstagen zum Dienst eingeteilt. Aber selbst wenn er an diesen Tagen Ausgang gehabt hätte, wäre - jedenfalls ab dem 28. Juni - nicht von einem Bindungswillen des Klägers auf einen Verzicht der Zeitgutschrift auszugehen gewesen, denn aufgrund der seinerzeit unstreitig gültigen Betriebsvereinbarung war kein Anhaltspunkt ersichtlich, dass der Kläger unabhängig von dieser Betriebsvereinbarung auch auf die Zeitgutschrift verzichtet hätte. Es kann
auch für die Jahre 2005 und 2006 dahinstehen, ob wie vom Arbeitsgericht angenommen aufgrund der Argumentation der Beklagten in diesem Rechtsstreit, dass die Betriebsvereinbarung nachwirke, ein Bindungswille des Klägers aus Sicht der Beklagten nicht hätte angenommen werden können. Zwar hat die Beklagte im Schriftsatz vom 12. März 2009 behauptet, dass der Kläger Im Jahre 2005 am Volkstrauertag und am Totensonntag sowie im Jahre 2006 am Karfreitag, dem 12. April 2006 Ausgang gehabt habe, ohne die Zeitgutschrift im Umfang eines Ersatzausgleichstages geltend zu machen, tatsächlich war aber Karfreitag im Jahre 2006 am 14. April. Und an diesem Tag hatte der Kläger unstreitig keinen Ausgangstag. Wenn aber der Kläger nicht mindestens dreimal wiederkehrend auf die Geltendmachung der Zeitgutschrift verzichtet hat, liegt jedenfalls keine gegenläufige betriebliche Übung vor.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten der Berufung und des Rechtsstreits zu tragen.
Beide Parteien werden auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG hingewiesen.
zur Übersicht 10 Sa 2351/08
09/102 Strenge Voraussetzungen für negative Betriebsübung
16.06.2009. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg hat einem Croupier recht gegeben, der kraft langjähriger betrieblicher Übung die Gewährung eines Zeitguthabens für Tage mit ...


4.225 Hungerberg
Verordnung des Regierungspräsidiums Tübingen über das Naturschutzgebiet »Hungerberg« vom 16. August 1993 (GBl. v. 30.09.1993, S. 598).
Auf Grund von §§ 21, 58 Abs. 2 und § 64 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes zum Schutz der Natur, zur Pflege der Landschaft und über die Erholungsvorsorge in der freien Landschaft (Naturschutzgesetz ‑NatSchG) vom 21. Oktober 1975 (GBl. S. 654), zuletzt geändert durch das Biotopschutzgesetz vom 19. November 1991 (GBl. S.701) und von § 22 Abs. 2 und § 33 Abs. 2 Nr. 4 Landesjagdgesetz in der Fassung vom 20. Dezember 1978 (GBl. 1979 S. 12) wird verordnet:
Die in § 2 näher bezeichnete Fläche auf dem Gebiet der Stadt Ehingen, Gemarkung Frankenhofen, Landkreis Alb‑Donau‑Kreis, wird zum Naturschutzgebiet erklärt. Das Naturschutzgebiet führt die Bezeichnung »Hungerberg«.
(1) Das Naturschutzgebiet hat eine Größe von 12,50 ha. Es umfaßt auf Gemarkung Frankenhofen die Flurstücke Nrn. 426/4, 427/1, 427/2, 427/4, 430 teilweise, 445, 447/1 teilweise, 453, 454 teilweise, 455, 456, 457, 1287 teilweise und 1293.
(2) Die Grenzen des Naturschutzgebietes sind in einer Flurkarte des Regierungspräsidiums Tübingen vom 14. September 1992 im Maßstab 1:2500, kombiniert mit einer Übersichtskarte im Maßstab 1:25000, gekennzeichnet und rot angelegt. Im Falle des Widerspruchs zwischen der textlichen Beschreibung und der zeichnerischen Darstellung gelten die in der Karte getroffenen Festlegungen. Die Karte ist Bestandteil der Verordnung. Die Verordnung mit Karte wird beim Regierungspräsidium Tübingen in Tübingen, beim Landratsamt Alb‑Donau‑Kreis in Ulm und beim Bürgermeisteramt der großen Kreisstadt Ehingen in Ehingen auf die Dauer von drei Wochen, beginnend am achten Tag nach Verkündung dieser Verordnung im Gesetzblatt, zur kostenlosen Einsicht durch jedermann während der Sprechzeiten öffentlich ausgelegt.
· die Erhaltung einer ehemaligen Schafweide der Schwäbischen Alb mit ihren extensiv genutzten Flächen als Rückzugsgebiet für zahlreiche Pflanzen‑ und Tierarten, die in der intensiv landwirtschaftlich genutzten Landschaft keinen Lebensraum mehr finden;
· die Erhaltung der landschaftsprägenden Schönheit und Eigenart des Gebietes als Relikt früherer Wirtschaftsweise;
· die Erhaltung eines Erholungsraumes mit hohem Erlebniswert;
· die Optimierung und Weiterentwicklung des Gebietes.
Insbesondere schützenswert sind:
· die Enzian‑Kammschmielengesellschaft der ehemals beweideten Kalkmagerrasen;
· die Magerwiesen mit ihrem reichhaltigen Bestand an Orchideen und Schmetterlingsblütlern;
· die eingesprengte Trockenrasen‑ und Halbtrockenrasenvegetation;
· die Hecken und Gebüsche der Schlehen‑Heckenrosen‑Gesellschaft mit den typischen Pflanzen der Saumgesellschaften sowie die Laubbaumbestände als Brut‑ und Nahrungsraum für zahlreiche Vogelarten;
· die durch das artenreiche Vegetationsmosaik bedingte reichhaltige Insektenfauna, darunter zahlreiche Schmetterlings‑ und Heuschreckenarten;
· Pufferflächen zur Vermeidung weiterer Intensivierung landwirtschaftlich genutzter Flächen im Umgebungsbereich der Kernzone.
12. zu zelten, zu grillen, zu lagern, Wohnwagen, sonstige . Fahrzeuge oder Verkaufsstände aufzustellen;
13. das Schutzgebiet außerhalb der Wege zu betreten oder mit Fahrzeugen aller Art zu befahren;
14. Motocrossfahrten und ‑rennen abzuhalten;
17. Dauergrünland in Ackerland umzubrechen;
18. Magerwiesen und Heideflächen zu beseitigen oder zu zerstören;
19. Düngemittel einzubringen;
20. chemische oder biologische Mittel zur Bekämpfung von Schadorganismen und Pflanzenkrankheiten sowie Wirkstoffe, die den Entwicklungsablauf von Pflanzen beeinflussen, anzuwenden;
21. Hunde frei laufen zu lassen;
22. Luftfahrzeuge aller Art zu starten, zu landen oder zu betreiben.
1.2 keine jagdbaren Tiere ausgesetzt werden;
1.3 keine neuen jagdlichen Einrichtungen errichtet werden;
1.4 Wildfütterungen verboten sind;
1.5 Wildkirrungen auf den ökologischen Vorrangflächen (Karte 1:2500) nicht erlaubt sind;
2. für die ordnungsgemäße forstwirtschaftliche Nutzung in der bisherigen Art, im bisherigen Umfang und in bisheriger Intensität mit der Maßgabe, daß die Aufforstungen auf Flurstück Nr. 453 beseitigt werden;
3. für die ordnungsgemäße landwirtschaftliche Nutzung in der bisherigen Art, im bisherigen Umfang und in bisheriger Intensität außerhalb des in der Schutzgebietskarte als ökologische Vorrangfläche dargestellten Bereiches (Karte 1:2500), ausgenommen § 4 Abs.2 Nr. 3 bis 5, 7 und 17 mit der Maßgabe, daß
3.1 auf den in der Karte gekennzeichneten Vorrang- und Extensivierungsflächen Schafpferche nicht errichtet werden dürfen;
3.2 die landwirtschaftliche Nutzung, die auf Grund vertraglicher Bewirtschaftungsbeschränkungen oder der Teilnahme an einem Extensivierungs- oder Stillegungsprogramm zeitweise eingeschränkt oder aufgegeben worden war, in ursprünglichem Umfang und Intensität wieder aufgenommen werden darf;
§ 4 der Verordnung über Anwendungsverbote für Pflanzenschutzmittel (Pflanzenschutz-Anwendungsverordnung) vorn 27. Juli 1988 (BGBl. I S. 1196) in der jeweils gültigen Fassung bleibt unberührt;
5. für die bestimmungsgemäße Nutzung, Unterhaltung und Instandsetzung der öffentlichen Straßen, Gewässer und Wege, sonstiger Ver‑ und Entsorgungsanlagen sowie Fernmeldeanlagen, ausgenommen § 4 Abs. 2 Nr. 20;
6. für notwendige Altlastenerkundungen und ‑sanierung;
(2) Gleichzeitig !ritt die Verordnung des Landratsamts Alb‑Donau‑Kreis über das Landschaftsschutzgebiet »Sommerschafweide am Hungerberg« vom 9.Septemher 1938, soweit sie sich auf den Geltungsbereich dieser Verordnung bezieht, außer Kraft.
TÜBINGEN, den 16. August 1993


Hälftesteuersatz bei Betriebsaufgabe - Findok Internet
Berufungsentscheidung - Steuer (Referent) des UFSL vom 28.10.2011, RV/1204-L/11
Hälftesteuersatz bei Betriebsaufgabe
RV/1205-L/11
VfGH-Beschwerde zur Zl. B 1421/11 eingebracht. Mit Beschluss vom 14.12.2011 abgelehnt. Rechtssätze
Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufungen des EN, vertreten durch SGS, vom 27. Juni 2011 und 30. September 2011 gegen die Bescheide des Finanzamtes L vom 25. Mai 2011 in der nach § 293 BAO berichtigten Fassung vom 31. Mai 2011 betreffend Einkommensteuer 2008 sowie vom 23. September 2011 betreffend Einkommensteuer 2009 entschieden: Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid betreffend Einkommensteuer 2008 wird abgeändert. Die Bemessungsgrundlage und die festgesetzte Abgabe beträgt Bemessungsgrundlage
2008 Einkommen 14.405,31 €
Einkommensteuer -4.171,03 €
Ergibt folgende Gutschrift -4.171,03 €
Die Bemessungsgrundlage und die Höhe der Abgabe ist dem als Beilage angeschlossenen Berechnungsblatt zu entnehmen und bildet einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Der angefochtene Bescheid betreffend Einkommensteuer 2009 bleibt unverändert. Entscheidungsgründe
1. Anlässlich einer Betriebsprüfung (BP) wurde folgendes festgestellt (Auszug): a. Bei der Gesellschaft des Bw. (EN), der AN KG (Gesellschafter EN und HN), sei am 8. Januar 2004 das Konkursverfahren eröffnet worden. Ebenso für die Komplementär-GmbH am 20. Januar 2004. Das Konkursverfahren beider Firmen sei am 3. September 2008 nach Schlussverteilung der Masse aufgehoben und die Firmen anschließend gemäß
§ 10 Abs 2 FBG gelöscht worden. b. Prüferfeststellung: Da negative Kapitalkonten der Kommanditisten bestünden, sei grundsätzlich der Tatbestand des § 24 Abs. 2 EStG erfüllt. Die Berechnung der Höhe des Aufgabegewinnes werde wie folgt vorgenommen: Kapitalkonten der Kommanditisten plus 2003/2004 erzielte Verluste und Entnahmen; abzurechnen seien Gesellschafterdarlehen, Wechselbürgschaftverpflichtung und Kommunalsteuer. Es ergebe sich ein Veräußerungsgewinn von 938.861,18 € für EN (Bw.) und 1.199.281,60 € für HN. c. Gemäß
§ 24 Abs. 2 EStG sei beim Ausscheiden eines Gesellschafters, der als (Mit)Unternehmer des Betriebes anzusehen sei, als Veräußerungsgewinn jedenfalls der Betrag seines negativen Kapitalkontos zu erfassen, das er nicht auffüllen müsse. Die Konkurseröffnung über das Vermögen einer KG führe zwar gemäß
§ 161 Abs. 2 iVm § 131 Z 3 UGB zur Auflösung der Gesellschaft, nicht aber zur sofortigen Beendigung. Die Gesellschaft könne - zB im Falle des Abschlusses des Zwangsausgleiches - noch weiter fortbestehen. Werde hingegen das Massevermögen verwertet und verteilt und dann der Konkurs aufgehoben, komme es erst dadurch zu einer Vollbeendigung der Gesellschaft (VwGH 21.2.1996, 94/14/0160). Die Eröffnung des Konkursverfahrens und damit die Auflösung der Gesellschaft bedeute nur, dass an die Stelle des ursprünglichen Gesellschaftszweckes nunmehr der Abwicklungszweck trete. Im Konkursfall trete an die Stelle der Liquidation gemäß
§ 145 ff UGB das Konkursverfahren. Die Aufhebung des Konkursverfahrens nach Vollzug der Schlussverteilung (§ 139 Abs. 1 KO) führe zur Beendigung der Gesellschaft (vgl Koppensteiner in Straube, HGB I, § 131, Tz 12). Eine Liquidation bzw Abwicklung im Zuge eines Konkursverfahrens sei keine begünstigte Betriebsaufgabe iSd § 24 EStG 1988. Damit bleibe während der Abwicklung im Konkurs der Gewerbebetrieb als laufender Betrieb bestehen (EStR 2000, Rz 5642 mwN) und erst die Verteilung des Massevermögens führe zur Beendigung des Betriebes bzw der Gesellschaft (VwGH 21.2.1996, 94/14/0160). Dies sei auch der Zeitpunkt, der für die steuerliche Berücksichtigung des nicht aufgefüllten negativen Kapitalkontos maßgeblich sei. Der Zeitpunkt der Konkurseröffnung könne nicht für die Berücksichtigung des negativen Kapitalkontos iSd § 24 Abs. 2 EStG 1988 relevant sein, weil sich durch die Eröffnung des Konkursverfahrens nur der Gesellschaftszweck geändert hätte, der nun den Abverkauf der Anlagegüter zum Gegenstand habe. Erst der Vollzug der Schlussverteilung des Vermögens führe zur Beendigung der Gesellschaft und damit zur Berücksichtigung der negativen Kapitalkonten iSd § 24 Abs. 2 EStG 1988. Die Veräußerungsgewinnbesteuerung sei daher im Jahr 2008 vorzunehmen. Es werde ersucht mitzuteilen, ob die Verteilungsregelung des § 37 Abs. 2 EStG beantragt werde. 2. Gegen den aufgrund der BP erlassenen Einkommensteuerbescheid aus 2008 (geänderter Bescheid vom 31. Mai 2011) wurde mit Schreiben vom 27. Juni 2011 Berufung eingelegt. a. Im Zuge der Schlussbesprechung der BP betreffend Veranlagung 2008 sei der Antrag gestellt worden, gemäß
§ 37 Abs. 5 EStG die negativen Verrechnungskonten aus der im Konkurs befindlichen KG als außerordentliche Einkünfte aus einer Betriebsaufgabe mit dem halben Durchschnittssteuersatz zu besteuern. Dies sei mit dem Argument abgewiesen worden, dass EN im Jahr 2008 (das Jahr, in dem ihm schlussendlich der Aufgabegewinn zugerechnet wurde) die Voraussetzung nicht erfülle, ohne Erwerbstätigkeit zu sein. Die Kriterien des 60. Lebensjahres und der siebenjährigen Bestandsfrist des Betriebes seien jedoch erfüllt. Deshalb sei die Verteilung der Einkünfte auf drei Jahre angewandt worden. b. Gemäß EStR 7317 würden sich die Grenzen von 22.000,00 € Umsatz und 730,00 € an Einkünften auf die Tätigkeit beziehen, die ab der Betriebsaufgabe ausgeübt worden sei. Weiters beziehe sich die jeweilige Grenze auf das Kalenderjahr. Nachdem das Konkursverfahren im September 2008 abgeschlossen worden sei, müsse man prüfen, welche Einkünfte tatsächlich im Jahr 2008 noch zugeflossen seien. Es sei davon auszugehen, dass die Gehaltszahlungen jeweils im Nachhinein fällig gewesen seien. Somit sei der erste Zeitraum, der nach der Betriebsaufgabe zur Erwerbstätigkeit geführt habe, der Oktober 2008 gewesen, dessen Auszahlung wiederum im November erbracht worden sei. Der Novembergehalt somit im Dezember. Damit sei mit zwei geringfügigen Monatsbezügen die Grenze der 730,00 € nicht überschritten. Weiters sei noch zu prüfen, ob im damaligen Veranlagungsverfahren alle Werbungskosten in Abzug gebracht worden seien, die wiederum zu einer Verminderung der Einkünfte führen würden. Selbst wenn es nur die pauschalen Werbungskosten von 132,00 € seien, würden diese ebenfalls die Einkünfte vermindern. c. Aufgrund dieser Tatsachen ersuche man, dem Antrag der Besteuerung nach § 37 Abs 5 EStG - somit mit dem halben Durchschnittssteuersatz - stattzugeben und den Einkommensteuerbescheid für 2008 entsprechend zu korrigieren. 3. Am 16. September 2011 erging bezüglich des Hälftesteuersatzes bei der Veranlagung der Einkommensteuer 2008 eine abweisende Berufungsvorentscheidung, die wie folgt begründet wurde: a. Gemäß
§ 37 Abs. 5 Z 3 EStG könne der Hälftesteuersatz dann angewandt werden, wenn der Steuerpflichtige das 60. Lebensjahr vollendet und die Erwerbstätigkeit eingestellt habe. Eine Erwerbstätigkeit liege nicht vor, wenn der Gesamtumsatz aus den ausgeübten Tätigkeiten 22.000,00 € und die gesamten Einkünfte aus den ausgeübten Tätigkeiten 730,00 € im Kalenderjahr nicht übersteigen würden. b. Im gegenständlichen Fall seien jedoch im Jahr 2008 (Jahr der Veräußerungsgewinnbesteuerung) aus einer aktiven nichtselbständigen Tätigkeit Einkünfte in Höhe von 3.860,19 € (Zeitraum 1.1.2008 - 31.12.2008, ohne Abzug des WKP von 132,00 €) erzielt worden. Auch in den Jahren 2009 und 2010 seien aktive Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in ungefähr der gleichen Höhe angefallen (2009 mit 3.962,18 € und 2010 mit 4.027,08 €). Der Abgabepflichtige habe daher seine Erwerbstätigkeit nicht eingestellt, wie es § 37 Abs. 5 Z 3 EStG fordere, sondern erziele weiterhin Einkünfte über der Bagatellgrenze von 730,00 € (auch im Jahr 2009 und 2010). Steuerlich begünstigt sei jedoch nur die tatsächliche und endgültige Einstellung der Erwerbstätigkeit, dh auch eine nur geringfügig fortgeführte Erwerbstätigkeit sei schädlich (so Doralt, § 37, Rz 72). Der Hälftesteuersatz könne daher mangels Vorliegen der Voraussetzung "Einstellung der Erwerbstätigkeit" nicht zur Anwendung gelangen. c. Die bloße Konkurseröffnung der AN KG im Jahre 2004 habe weder zur Betriebsaufgabe geführt, noch zur Betriebsveräußerung. Die Konkurseröffnung über das Vermögen einer KG führe zwar zufolge § 161 Abs. 2 iVm § 131 Z 3 UGB zur Auflösung der Gesellschaft, nicht aber zur sofortigen Beendigung. Die Gesellschaft habe vorerst weiterbestanden und hätte auch weiter fortbestehen können, zB im Falle des Abschlusses eines Zwangsausgleiches. Aus diesem Grunde sei daher auch die Veräußerungsgewinnbesteuerung infolge Aufdeckung des negativen Kapitalkontos erst im Jahre 2008 durchgeführt worden, da die Gesellschaft in den Jahren 2004 bis 2008 (genau bis 3. September 2008) weiterhin fortbestanden habe. d. Für die Bagatellgrenze des § 37 Abs 5 Z 3 EStG von 730,00 € sei daher der Zeitraum vom 4. September 2008 bis zum 31. Dezember 2008 maßgebend. Gemäß
§ 19 Abs. 1 EStG seien Einnahmen in jenem Kalenderjahr bezogen, in dem sie dem Steuerpflichtigen zufließen würden. Regelmäßig wiederkehrende Einnahmen (wie gegenständlich die Gehaltszahlungen), die dem Steuerpflichtigen kurze Zeit vor dem Beginn oder nach Beendigung des Kalenderjahres zufließen würden, seien in jenem Kalenderjahr zugeflossen, zu dem sie wirtschaftlich gehörten. Aus diesem Grunde gelte das Dezembergehalt 2008 als im Jahr 2008 zugeflossen, auch wenn der Zufluss erst Anfang Januar 2009 erfolgt sei. Im Übrigen werde in der Berufung auch nicht dargelegt, dass das Dezembergehalt außerhalb der von der Verwaltungspraxis angesetzten Definition von "kurze Zeit vor Beginn oder nach Beendigung des Kalenderjahres" (nämlich 15 Tage) zugeflossen wäre. Für die Berechnung der Bagatellgrenze von 730,00 € ist daher das anteilige Septembergehalt ab 4. September 2008, das Oktobergehalt, Novembergehalt und Dezembergehalt (einschließlich Weihnachtsremuneration) aufzusummieren. Bereits unter diesem rechnerischen Blickwinkel ergebe sich, dass die Bagatellgrenze von 730,00 € im Jahr 2008 überschritten worden sei. Auch aus diesem Grund könne der Hälftesteuersatz nicht zur Anwendung gelangen. 4. Am 30. September 2011 wurde gegen den Einkommensteuerbescheid für 2009 vom 23. September 2009 Berufung eingelegt (in diesem Bescheid wurde vom Finanzamt das zweite Drittel aus der Verteilungsregel nach § 37 Abs. 2 EStG angesetzt): Verwiesen werde auf die Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid für 2008 vom 27. Juni 2011. Beantragt werde eine Halbsatzbegünstigung gemäß
§ 37 Abs. 5 EStG, für 2009 sei daher kein zweites Drittel der Verteilung anzusetzen. 5. Mit Anbringen vom 4. Oktober 2011 stellte der Bw. den Antrag, den Einkommensteuerbescheid 2008 dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung vorzulegen. 6. Am 6. Oktober 2011 wurden die Berufungen betreffend Einkommensteuer 2008 und 2009 dem Unabhängigen Finanzsenat zur Entscheidung übermittelt. Vom Finanzamt wurde beantragt, die Berufung betreffend Einkommensteuer 2008 abzuweisen und die Berechnungsgrundlagen der BVE zu übernehmen, da der Verlustvortrag noch korrigiert worden sei. Weiters wurde beantragt die Berufung betreffend Einkommensteuer 2009 abzuweisen. Über die Berufung wurde erwogen:
1. Strittig ist im vorliegenden Fall ausschließlich, ob die Betriebsaufgabe 2008 mit dem halben Durchschnittsteuersatz zu besteuern ist oder die Einkünfte auf drei Jahre zu verteilen sind. 2. Gemäß
§ 37 Abs 5 EStG steht für außerordentliche Einkünfte aus der Betriebsaufgabe der ermäßigte Steuersatz zu, wenn der Steuerpflichtige das 60. Lebensjahr vollendet hat und die Erwerbstätigkeit einstellt. Eine Erwerbstätigkeit liegt nicht vor, wenn der Gesamtumsatz aus den ausgeübten Tätigkeiten 22.000,00 € und die gesamten Einkünfte aus den ausgeübten Tätigkeiten 730,00 € im Kalenderjahr nicht übersteigen. Nach EStR 7317 beziehen sich diese Grenzen nur auf Einkünfte oder Umsätze aus Tätigkeiten, die ab der Betriebsaufgabe oder -veräußerung ausgeübt wurden. Unter die genannten Grenzen fallen daher nicht Einkünfte und Umsätze aus Tätigkeiten, bei denen die Leistungserbringung zum Zeitpunkt der Betriebsaufgabe oder -veräußerung bereits erfolgt ist. Sollte in derartigen Fällen der Zahlungsfluss oder die Rechnungslegung erst nach Betriebsaufgabe oder -veräußerung erfolgen, sind diese Einkünfte/Umsätze nicht einzubeziehen. Die Grenzen bestehen jeweils für ein Kalenderjahr. Im Jahr der Betriebsaufgabe sind sie auf die ab der Betriebsaufgabe erzielten Einkünfte bzw auf Umsätze den aus ab der Betriebsaufgabe ausgeübten Tätigkeiten zu beziehen. Nach Jakom/Kanduth-Kristen, § 37, Rz 33, ist für die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht die Leistungserbringung maßgeblich, die Rechnungslegung und der Zufluss der Einnahmen sind irrelevant. 3. Das Hauptargument der Berufung besteht darin, dass sich die Grenzen auf das Kalenderjahr beziehen würden und daher eine Aliquotierung vorzunehmen sei. Da Gehaltszahlungen erst im Nachhinein fällig würden, sei mit zwei Monatsgehältern die Grenze von 730,00 € noch nicht überschritten. 4. Aus den Ausführungen im Kommentar Jakom und der Rz 7317 der EStR, denen sich der UFS vollinhaltlich anschließt, kann aber entnommen werden, dass zugunsten der Steuerpflichtigen vor dem Betriebsaufgabezeitpunkt erzielte Einkünfte, die erst nach der Betriebsaufgabe zufließen, nicht in die Berechnung der Umsatz- und Einkünftegrenzen miteinbezogen werden. Diese Rechtsfolge wird damit begründet, dass es auf den Zeitpunkt der Leistung und nicht auf den Zeitpunkt der Zahlung ankommt. Umgekehrt sind dann aber auch im vorliegenden Fall die Leistungszeitpunkte für die Berechnung der Einkünftegrenze heranzuziehen. Nachdem die Betriebsaufgabe am 4. September 2008 erfolgte, wären dies die Monate September (Tage 5-30), Oktober, November und Dezember 2008. Selbst bei aliquoter Ansetzung der Gehälter würde der anteilige Betrag jedenfalls weit über der Grenze von 730,00 € liegen (3.860,19:12x4 = rd. 1.286,00 €; auch nach dem Abzug pauschaler Werbungskosten: 1.286,00 € abzügl. 132,00 € = rd. 1.254,00 €). Aufgrund der Überschreitung der Einkunftsgrenze ist der ermäßigte Steuersatz nicht anzuwenden, die Einkünfte sind auf drei Jahre zu verteilen. Die Berufungen betreffend Einkommensteuer 2008 und 2009 sind abzuweisen, der Einkommensteuerbescheid für 2008 ist abzuändern. Beilage: 1 Anonymisierungsblatt, 1 Berechnungsblatt Linz, am 28. Oktober 2011 nach oben
§ 131 Z 3 UGB, Unternehmensgesetzbuch, dRGBl. S 219/1897
§ 145 ff UGB, Unternehmensgesetzbuch, dRGBl. S 219/1897
§ 139 Abs. 1 KO, Konkursordnung, RGBl. Nr. 337/1914
negative Kapitalkonten, Betriebsaufgabe, Hälftesteuersatz, Einstellung der Erwerbstätigkeit
Findok-Nr: 56013.1, aufgenommen am: 05.12.2011 10:49:29, zuletzt geändert am: 10.01.2012, Dokument-ID: ef6d9278-56c3-48fc-adcf-e79fd85dfd51, Segment-ID: 88a59b7e-c7fa-4341-832e-d4713e5e34c4


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DFR - BGE 123 I 87 - Bündner Notariatskommission
BGE 131 I 467 - Basler Advokaturexamen
BGE 120 Ia 19 - Fischental 2.- Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. ...
3.- a) Über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtung ...
4.- Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt, dass über zivilrechtliche ...
5.- Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher insoweit begr ...
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
i.S. B. gegen Notariatskommission Graubünden
Dr. iur. B. erlangte 1989 das Bündner Notariatspatent und ist seither in Chur als Notar tätig. Mit Schreiben vom 18. März 1996 eröffnete ihm die Notariatskommission Graubünden, dass gegen ihn im Zusammenhang mit der Gründung zweier Gesellschaften der Verdacht der Verletzung von notariatsrechtlichen Amtspflichten bestehe und deshalb gegen ihn ein Disziplinarverfahren eingeleitet werde. Nach verschiedenen Untersuchungshandlungen teilte die Notariatskommission am 25. Oktober 1996 B. mit, sie habe beschlossen, über alle Beurkundungsgeschäfte seit 15. Oktober 1991 eine Inspektion vorzunehmen. Diese Inspektion wurde durch das instruierende Mitglied der Notariatskommission, Notar Dr. Z., an mehreren Tagen im Laufe des Monats November 1996 durchgeführt. Am 27. November 1996 befragte Z. B. als Angeschuldigten. Im Anschluss an diese Einvernahme stellte B. mit Schreiben vom 2. Dezember 1996 mehrere Verfahrensanträge, unter anderem ein Ausstandsbegehren gegen die bisher an der Untersuchung mitwirkenden Mitglieder der Notariatskommission, gegen Notar H. und Notar Z., sowie eine Anzahl von Beweisanträgen.
B. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Notariatskommission aufzuheben und der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
2.- Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
a) Der - wenn auch befristete - disziplinarische Entzug der Bewilligung zur Ausübung eines freien Berufes stellt eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar (Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Le Compte et al vom 23. Juni 1981, Série A Nr. 43, § 48 f.; Albert und Le Compte vom 10. Februar 1983, Série A Nr. 58, § 28 f.; Diennet vom 26. September 1995, Série A Nr. 325-A, § 27; BGE 122 II 464 E. 3b S. 467; 109 Ia 217 E. 4a S. 229; RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 48 f., 202). Das gilt auch für die Bewilligung zur Ausübung des Notariats, wenn dieses, wie im Kanton Graubünden, einen freien Beruf darstellt (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. W. vom 22. November 1993, E. 2c). Der Beschwerdeführer kann sich daher auf die Garantien berufen, die Art. 6 Ziff. 1 EMRK für das Verfahren in zivilrechtlichen Streitigkeiten vorsieht.
c) Das gilt insbesondere für die Rüge der Verletzung des Öffentlichkeitsprinzips (BGE 122 V 47 E. 3a S. 55; 121 I 30 E. 5f S. 37 f.; 121 II 219 E. 2a S. 221, mit Hinweis). Der Beschwerdeführer, dem bekannt sein musste, dass die Notariatskommission üblicherweise nicht öffentlich entscheidet, reichte am 2. Dezember 1996 eine ausführliche Stellungnahme mit mehreren Verfahrensanträgen ein, ohne jedoch einen Antrag auf eine öffentliche Verhandlung zu stellen. Unter diesen Umständen ist das Recht auf eine öffentliche Verhandlung verwirkt.
d) Der Beschwerdeführer rügt ferner eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, indem keine unbeschränkte gerichtliche Prüfung des Entscheids der Notariatskommission möglich sei und das Verfahren vor der Kommission den Anforderungen an ein Zivilrechtsverfahren nicht entspreche. Auch die Rüge, der Anspruch auf gerichtliche Beurteilung sei verletzt, muss grundsätzlich bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht werden, und zwar in denjenigen Fällen, in denen über die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine gefestigte Rechtsprechung besteht, selbst dann, wenn als letzte kantonale Instanz eine nichtrichterliche Behörde entscheidet und geltend gemacht wird, gegen deren Entscheid sollte eine richterliche Beurteilung möglich sein, die nach der massgebenden kantonalen Gesetzgebung noch nicht besteht (BGE 120 Ia 19 E. 2c/bb S. 25 f.; Urteil vom 8. August 1994 i.S. S., publiziert in RDAT 1995 I 45 109, E. 2c/d). Vorliegend hat der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 2. Dezember 1996 an die Notariatskommission vorgebracht, das Verfahren verletze Art. 6 EMRK, indem keine Trennung von Untersuchung und Erkenntnis vorgenommen werde. Zwar hat er daraus nicht abgeleitet, dass der Entscheid der Notariatskommission einer Überprüfung durch eine gerichtliche Rechtsmittelinstanz unterliegen müsse, sondern nur den Ausstand des untersuchenden Mitglieds beantragt. Doch hat der Beschwerdeführer dadurch mit hinreichender Deutlichkeit bereits im Verfahren vor der Notariatskommission eine entsprechende Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gerügt; die Kommission hat sich denn auch in ihrem Entscheid mit dem Vorbringen auseinandergesetzt. Die Rüge ist daher nicht verspätet.
3.- a) Über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen muss von einem Gericht entschieden werden, das die Anforderungen gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfüllt. Der Entscheid einer Verwaltungsbehörde, die selber diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist zulässig, wenn dagegen ein Rechtsmittel an ein Gericht zulässig ist, welches eine umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht hat (BGE 118 Ia 473 E. 6a/c S. 481 ff.; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Albert und Le Compte vom 10. Februar 1983, Série A Nr. 58, § 29, mit Hinweisen). Nicht verlangt wird eine Ermessenskontrolle durch ein Gericht (BGE 120 Ia 19 E. 4c S. 30; 117 Ia 497 E. 2d/e S. 501 ff.; mit Hinweisen).
b) Nach der Praxis des Bundesgerichts kann die staatsrechtliche Beschwerde die Funktion einer solchen gerichtlichen Überprüfung übernehmen, wenn der Sachverhalt nicht bestritten ist und wenn die sich aus der Verfassungskontrolle ergebende Beschränkung bei der Überprüfung der gesetzlichen Grundlage nicht zum Zuge kommt (BGE 122 I 360, nicht publizierte E. 3; 120 Ia 19 E. 4c S. 30, mit Hinweisen). Vorliegend sind sowohl Sachverhaltsfragen als auch die Auslegung des kantonalen Notariatsrechts umstritten. Wenn auch grundsätzlich das Bundesgericht bei einer schweren Beeinträchtigung von Grundrechten, wie sie hier vorliegt, die Anwendung und Auslegung kantonalen Rechts frei überprüft (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 175 ff., mit Hinweisen), so kann es doch nicht Aufgabe des Bundesgerichts als Verfassungsgericht sein, im einzelnen die Anwendung des kantonalen Notariatsrechts, das sich zudem noch in teilweise nicht geschriebenen Standesregeln und -gebräuchen konkretisiert, frei zu überprüfen. Es ist daher davon auszugehen, dass vorliegend die staatsrechtliche Beschwerde die Funktion einer gerichtlichen Beurteilung nicht übernehmen kann.
4.- Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt, dass über zivilrechtliche Ansprüche in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht entschieden wird. Es fragt sich, ob die Notariatskommission als unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinne dieser Bestimmung bezeichnet werden kann.
a) Ein Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft (BGE 119 Ia 81 E. 3 S. 83; 115 Ia 183 E. 4a S. 186; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl. Kehl 1996, Rz. 122 zu Art. 6; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 127; MIEHSLER/VOGLER, IntKomm EMRK, Art. 6 Rz. 287; PETTITI/D9CAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 259 ff.; THOMAS SCHMUCKLI, Die Fairness in der Verwaltungsrechtspflege, Diss. Freiburg 1990, S. 63 ff.). Es braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates eingegliedert zu sein, aber es muss organisch und personell, nach der Art seiner Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen und nach dem äusseren Erscheinungsbild unabhängig und unparteiisch sein, sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Parteien (BGE 119 Ia 81 E. 3 S. 83 f., mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Campbell und Fell vom 28. Juni 1984, Série A Nr. 80, § 78; ALFRED KÖLZ, Kommentar BV, N. 41 und 47 zu Art. 58; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 124 f. zu Art. 6; HAEFLIGER, a.a.O., S. 127, 136; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, S. 243 ff.). Dass Vertreter eines bestimmten Berufsstandes Mitglied sind, verletzt Art. 6 EMRK an sich nicht, jedenfalls soweit es sich dabei nicht um weisungsgebundene Funktionäre handelt (BGE 119 Ia 81 E. 3 S. 84, mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 23. Dezember 1994 i.S. D., publiziert in RUDH 1996 S. 188, E. 3b; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 126 f. zu Art. 6; VILLIGER, a.a.O., S. 244, mit Hinweisen).
Demgegenüber hat die Bündner Notariatskommission generelle und umfassende Aufsichtsbefugnisse; sie entscheidet über die Berufszulassung der Notare, prüft von Amtes wegen deren allgemeine Berufsausübung, führt Inspektionen durch und beschliesst allenfalls die Einleitung eines Disziplinarverfahrens, das sie selber durchführt und mit einem Disziplinarentscheid abschliesst. Eine Behörde mit solchen Aufgaben und Befugnissen ähnelt funktionell eher einer Verwaltungsbehörde als einer gerichtlichen Instanz. Sie wahrt in einem umfassenden Sinn das öffentliche Interesse an einer ordnungsgemässen Ausübung des Notariats. Wenn sie gegenüber einem Notar eine Inspektion durchführt und ihn allenfalls disziplinarisch bestraft, nimmt sie selber das öffentliche Interesse wahr. Sie steht insoweit dem Notar, der die Rechtmässigkeit dieser Aufgabenwahrnehmung bestreitet, als Gegenpartei und nicht als "rechter Mittler" gegenüber.
f) Vorliegend kommt hinzu, dass ein Mitglied der Notariatskommission selber die Untersuchung leitet, der Kommission Antrag stellt und anschliessend an der Entscheidfällung mitwirkt. Im Bereich des Strafrechts ist es nach gefestigter Praxis unzulässig, wenn ein Untersuchungsrichter an der Beurteilung mitwirkt (BGE 112 Ia 290 und seitherige Praxis, s. BGE 117 Ia 157 E. 2b S. 161). Der Grund für diese Rechtsprechung liegt darin, dass diejenige Person, welche die Untersuchung geführt hat, nicht mehr mit der erforderlichen Unbefangenheit dem Streitgegenstand und dem Angeschuldigten gegenübersteht; auch wenn subjektiv der Untersuchungsrichter die notwendige Unabhängigkeit weiterhin aufbringt, ist eine solche Behördenorganisation geeignet, objektiv Misstrauen hinsichtlich der Unbefangenheit zu begründen (BGE 120 Ia 184 E. 2b S. 187; 117 Ia 157 E. 3c S. 165; 115 Ia 217 E. 4c S. 219; 114 Ia 50 E. 3b S. 55). Die im Strafrecht entwickelten Grundsätze sind freilich nicht unbesehen auf zivilrechtliche Streitigkeiten übertragbar. So ist es im Zivilprozess allgemein üblich und konventionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass - auch bereits vor erster Instanz - das instruierende Gerichtsmitglied an der Entscheidfällung mitwirkt. Dabei ist aber die Prozesslage anders als im vorliegenden Fall: im Zivilprozess tritt das Gericht von Anfang an als Schlichter zwischen zwei Parteien auf, von denen die eine die andere einklagt; in einer Lage wie der vorliegenden, in welcher die Notariatskommission selber das Verfahren in die Wege leitet, gleicht jedoch die Tätigkeit des untersuchenden Mitglieds eher derjenigen eines Untersuchungsrichters im Strafverfahren. Zwar ist es im Lichte von Art. 4 BV nicht zu beanstanden, wenn das die Untersuchung führende Mitglied einer Disziplinarbehörde auch am Entscheid teilnimmt (nicht publiziertes Urteil vom 17. Juli 1995 i.S. L., E. 2c/cc), doch ist diese Praxis nicht anwendbar, soweit die strengeren Anforderungen von Art. 6 EMRK zum Tragen kommen.
5.- Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher insoweit begründet, als eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gerügt wird. Der Beschwerdeführer hat die Aufhebung des Beschlusses der Notariatskommission beantragt. Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich rein kassatorisch; davon werden jedoch Ausnahmen gemacht, wenn die blosse Aufhebung des angefochtenen Entscheides nicht geeignet ist, die verfassungsmässige Lage wieder herzustellen (KÄLIN, a.a.O., S. 400 ff.). Der angefochtene Entscheid ist nicht deswegen konventionswidrig, weil das Verfahren vor der Notariatskommission an sich unzulässig wäre, sondern allein deshalb, weil gegen deren Entscheid kein Rechtsmittel an ein Gericht besteht, welches die Anforderungen gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfüllt. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich nicht, den Beschluss der Notariatskommission einfach aufzuheben. Das ginge einerseits weiter, als zur Herstellung der verfassungsmässigen Lage erforderlich ist, wäre andererseits aber auch nicht genügend, um diese herzustellen. Vielmehr ist stattdessen der Kanton Graubünden anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine gerichtliche Beschwerdeinstanz im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zur Verfügung zu stellen (vgl. BGE 120 Ia 19 E. 5 S. 31). Da eine solche Instanz im geltenden bündnerischen Recht bisher nicht vorgesehen ist (vgl. Art. 13 Abs. 1 lit. c des Verwaltungsgerichtsgesetzes, in der Fassung vom 25. Juni 1995, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK oder Art. 98a OG nur gegen Entscheide der Regierung oder kantonaler Departemente, nicht aber der Notariatskommission, vorgesehen ist), kann das Bundesgericht die Angelegenheit nicht selber an die zuständige Instanz überweisen. An sich obliegt es dem kantonalen Gesetzgeber, eine solche Instanz festzulegen. Da aber Art. 6 Ziff. 1 EMRK unmittelbar anwendbar ist, hat der Kanton nötigenfalls auf dem Wege der Verordnungsgebung eine solche Instanz zu bezeichnen, an die alsdann die Angelegenheit zu überweisen sein wird (BGE 121 II 219 E. 2c S. 222; 120 Ia 209 E. 6d S. 215; 119 Ia 88 E. 7 S. 98). Da der angefochtene Entscheid, solange er nicht bei einer gerichtlichen Instanz angefochten werden kann, auf einer insoweit konventionswidrigen Lage beruht, kann er bis zu einer gegenteiligen Anordnung des zuständigen kantonalen Gerichts (sei es als Sachurteil, sei es als vorsorgliche Massnahme) keine Wirkungen entfalten.

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