Der Betriebsrat muss pro Jahr 4 Betriebsversammlungen (alternativ: Teilversammlungen - siehe § 42 BetrVG) durchführen - in jedem Kalendervierteljahr eine. Wenn die Voraussetzungen vorliegen (ebenfalls § 42 BetrVG) können / müssen zwei davon als Abteilungsversammlungen stattfinden. Mehr als 4 Betriebsversammlungen pro Jahr werden nur selten gebraucht, sind aber möglich.
mehr in § 43 Abs. 1
Der Arbeitgeber muss zu jeder Betriebs- / Abteilungsversammlung eingeladen werden und hat auch Rederecht. Mindestens 1-mal im Jahr muss der Arbeitgeber auf einer Betriebsversammlung einen Bericht abgeben (Themen: wirtschaftliche Situation, Personal, Soziales).
mehr in § 43 Abs. 2
Wenn 1/4 der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber vom Betriebsrat verlangen zu einem bestimmten Thema eine Betriebsversammlung einzuberufen, dann muss der Betriebsrat das auch tun.
mehr in § 43 Abs. 3
Kommt der Betriebsrat seiner Verpflichtung Betriebs- / Abteilungsversammlungen nach § 43 Abs. 1 einzuberufen, nicht nach, kann eine zuständige Gewerkschaft den Betriebsrat zur Durchführung einer Versammlung zwingen.
mehr in § 43 Abs. 4
§ 43 Abs. 1 - Wie oft muss der Betriebsrat Betriebs- / Abteilungsversammlungen durchführen? (...)
§ 43 Abs. 2 - Wann muss der Arbeitgeber eingeladen werden? Wie steht es mit seinem Rederecht und der Berichtspflicht? (...)
§ 43 Abs. 3 - Können Arbeitnehmer oder Arbeitgeber den Betriebsrat zur Durchführung einer Versammlung zwingen? (...)
§ 43 Abs. 4 - Kann die Gewerkschaft eine Versammlung erzwingen? (...)


freiwillige Nachzahlung Erwerbsminderungsrente | Ihre Vorsorge
freiwillige Nachzahlung Erwerbsminderungsrente
ich hatte am 03.11.2006 Erwerbsminderungsrente beantragt und
bekam ein SG-Urteil, wonach ich ab Februar 2009 voll erwerbsgemindert bin. Eine Rente könne ich aber nicht bekommen, da ich die 3/5 Belegung nicht erfülle.
Jetzt habe ich rausgefunden, daß man Beiträge freiwillig nachzahlen kann gem. § 75 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB VI und diese zu berücksichtigen sind, weil ja die Erwerbsminderung im laufenden Verfahren eingetreten ist.
Deshalb habe ich Berufung eingelegt und die RV sagt nun, die Vorschrift wäre für die Erfüllung der rentenrechtlichen Voraussetzungen irrelevant. Das LSG will die Berufung per Beschluß zurückweisen, ohne zu sagen, warum.
Ich hatte auch schon bei der Hotline der RV angerufen, wo man mir sagte, ich bräuchte nichtmal Beiträge nachzuzahlen, sondern es würde die Beitragsfiktion geltend, wenn ich denn tatsächlich krank wäre.
Was ist denn nun richtig und wie bekomme ich die Erwerbsminderungsrente?
Vermutlich sind bei Ihnen die Voraussetzungen der Übergangsvorschrift nach §241(2) SGB VI nicht erfüllt. Bei der Erwerbsminderungsrente wird gefordert, dass in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung, drei Jahre mit Pflichtbeiträgen (und nicht freiwilligen Beiträgen) vorhanden sind. Nur in den Ausnahmefällen, wo bereits fünf Jahre mit Beitragszeiten vor 1984 liegen und ab 1984 bis laufend alle Kalendermonate mit rentenrechtlichen Zeiten belegt sind (Anwartschaftserhaltungszeiten), kann man sich durch Zahlung freiwilliger Beiträge gegen das Risiko der Erwerbsminderung absichern. Deshalb spielt die Möglichkeit, auch noch freiwillige Beiträge während eines Verfahrens zu zahlen, wenn die Erwerbsminderung in diesem Verfahren eingetreten ist, auch keine Rolle.
Die RV schreibt in ihrer Stellungnahme, daß auch eine Prüfung gem. § 241 Abs. 2 SGB VI ohne Erfolg bleibt, da vor 1984 nur 4 Monate mit Pflichtbeiträgen belegt wären statt der erforderlichen 60 Monate.
Ich verstehe jetzt aber nicht, warum zusätzlich zu den Voraussetzungen des § 75 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 auch noch § 241 gelten soll, wo finde ich denn einen Verweis hierzu im Gesetz? Und wozu gibt es dann die Ausnahmeregelung des § 75 bzw. für welche Fälle gilt sie?
Ist es richtig, daß ich keine Chance habe, die Rente zu bekommen? Kann ich irgendwas für die Zukunft ändern oder ist der Zug jetzt, wo ich ja schon krank bin, endgültig abgefahren und ich bleibe beim Sozialamt?
Die freiwilligen Beiträge hätten Sie schon zahlen können (innerhalb einer gewissen Frist), allein für die Erfüllung der versicherungsrechtlichen Voraussetzungen hätte es Ihnen aber nichts geholfen, da ja die Beitragsmonate vor 1984 fehlen. Eine gesetzliche Verknüpfung zwischen §75 SGB VI und §241(2) SGB VI gibt es nicht. Die eine Vorschrift betrifft die Zahlung freiwilliger Beiträge und die Ermittlung von Entgeltpunkten bei Erwerbsminderungsrenten, die andere stellt eine Übergangsvorschrift für die Rente wegen Erwerbsminderung dar.
Da die Tatsache der fehlenden Beiträge vor 1984 nicht zu ändern ist, müssen Sie sich leider damit abfinden, dass die Rente nicht gezahlt werden kann.
Anton. A. Volk
N E N !
Sie können keine EM-Rente bekommen weil Sie die versicherungsrechtlichen Vorraussetzungen NICHT erfüllen. Weder haben Sie die geforderten 3 Jahre PFLICHTbeitragszeiten innerh. der letzten 5 Jahre erfüllt , noch haben Sie die 5 Jahre Wartezeit vor 1984 erfüllt. Freiwillige Beiträge zählen zu alledem nicht.
" Eine Rente könne ich aber nicht bekommen, da ich die 3/5 Belegung nicht erfülle. "
Wussten Sie denn nicht , das man diese Vorraseutzungen erfüllen muss ? Es mir völlig unverständlich wie man eine Klage einreichen kann wenn das nicht vorher geklärt ist. Ihr Anwalt oder sontige Rechtsvertretung scheint ja echt eine Blitzbirne zu sein. Aber die verdienen ja daran Leute in solch völlig aussichtlose Verfahren zu " hetzen " .
Zitiert von: Anton. A. Volk
Das finde ich auch, aber hätte auch die DRV nicht vorher prüfen müssen, ob die Voraussetzungen gegeben sind? Bevor meine Unterlagen an die Ärzte gegangen sind, zwecks Prüfung, ob eine Erwerbsminderung vorliegt, wurde erst mein Versicherungskonto geklärt. Eher wurde nichts anderes gemacht. Spätestens da, dachte ich, hätte man von seiten der DRV doch darauf hinweisen können. Dann wäre doch wahrscheinlich der Weg der Klage auch nicht gegangen, oder irre ich mich?
Vielleicht waren die Voraussetzungen am 03.11.2006 noch erfüllt...
Richtig, bei Antragstellung in 2006 waren die Voraussetzungen noch erfüllt und beim Leistungsfall 2009 fehlt EIN Monat. Ein anderer GA nahm denj Leistungsfall 2008 an, dann wäre die 3/5 Belegung erfüllt. Das SG meinte aber, dieser Gutachter hätte Leistungsfall nicht begründet und deshalb wollte man dem nicht folgen.
Zitiert von: D. Köster
Willkommen in der Welt der Gutachter und der Gerichte.


 Weisungsbefugnis eines Kreistages und notwendige Vorlage von Unterlagen
Der Vulkaneifelkreis ist Mitglied im Zweckverband Schienenpersonennahverkehr Rheinland-Pfalz Nord (ZV SPNV Nord). Zwei Kreistagsfraktionen haben zur Behandlung des Themas „Zukunft der Eifelquerbahn" auch um Beantwortung von Fragen und um Vorlage des Wirtschaftlichkeitsgutachtens betreffend die Reaktivierung der Eifelquerbahn im Stundentakt gebeten.
Die vollständige Beantwortung der Fragen wie auch die Vorlage des Wirtschaftlichkeitsgutachtens wurde dabei seitens des ZV SPNV Nord verweigert. Auch nach nochmaligen Nachfragen wurde mit Verweis auf eine „derzeitige Beschlusslage die Vollversion der Untersuchung nicht veröffentlicht".
Gemäß Erläuterungen im Kommentar von Regierungsdirektorin Ulrike Nauheim-Skrobek zu § 8 KomZG steht die Tätigkeit als Vertreter der kommunalen Gebietskörperschaft in der Verbandsversammlung eines Zweckverbandes nach dem gesamten Inhalt der Aufgabe der in der Gesellschaftversammlung oder einem entsprechenden Organ eines Unternehmens, an dem die Gemeinde beteiligt ist, gleich, auch wenn der Zweckverband in der Regel nicht privatwirtschaftlich tätig wird, sondern hoheitliche Aufgaben erfüllt.
Dies wird durch die Verweisung auf § 88 GemO und die darüber hinaus erfolgte weitgehende Angleichung des § 8 an § 88 GemO bestätigt.
In beiden Fällen, Vertretung bei Beteiligung und Vertretung in der Verbandsversammlung, ist es die wesentliche Aufgabe des Vertreters, die Interessen des von ihr repräsentierten Mitglieds zu wahren. Für beide Fälle gilt daher in gleicher Weise, dass die Tätigkeit als Vertreter einer kommunalen Gebietskörperschaft nicht zum allgemeinen Aufgabenbereich eines Ratsmitglieds gehört. Eine derartige Tätigkeit ist also rechtlich nicht mit der Ausübung eines Ratsmandats vergleichbar.
Hieraus folgt, dass der Grundsatz der freien Mandatsausübung (§ 30 Abs. 1 GemO) in rechtlich zulässiger Weise insofern eingeschränkt werden kann, als den Vertretern in der Verbandsversammlung Richtlinien und Weisungen erteilt werden können.
1. Teilt sie die rechtliche Einschätzung der vorgenannten Erläuterungen zum KomZG und der damit bestehenden Weisungsgebundenheit für die Vertreter in der Verbandsversammlung?
2. Wenn ja, ist sie mit mir der Auffassung, dass die Erteilung einer solchen Weisung durch ordnungsgemäßen Beschluss nur in Kenntnis aller maßgeblichen Sachverhalte und damit zwangsläufigen Vorlage aller entscheidungsrelevanten Unterlagen möglich ist?
3. Ist die Landesregierung mit mir der Auffassung, dass evtl. berührte schutzwürdige Interessen dadurch gewahrt werden, dass Beratungen und Beschlussfassungen in nichtöffentlicher Sitzung erfolgen können?
4. Teilt die Landesregierung die Auffassung, dass die Verweigerung zur Herausgabe der geforderten Unterlagen mit geltendem Recht nicht vereinbar ist?
Das Ministerium des Innern, für Sport und Infrastruktur hat die Kleine Anfrage namens der Landesregierung mit Schreiben vom 26. September 2011 wie folgt beantwortet:
Zu Frage 1: Die Landesregierung teilt die in den Vorbemerkungen der Kleinen Anfrage wiedergegebene rechtliche Darstellung.
Dass der Grundsatz der freien Mandatsausübung (§ 30 Abs. 1 der Gemeindeordnung [GemO] und § 23 Abs. 1 der Landkreisordnung [LKO]) für Vertreter kommunaler Gebietskörperschaften in der Verbandsversammlung eines Zweckverbands nicht gilt, erDrucksache 16/379 Landtag Rheinland-Pfalz  16.Wahlperiode gibt sich bereits daraus, dass gemäß § 8 Abs. 2 des Landesgesetzes über die kommunale Zusammenarbeit in Rheinland-Pfalz (KomZG) die Stimmen eines Verbandsmitglieds nur einheitlich abgegeben werden können und diese Bestimmung auch ausdrücklich regelt, dass die Verbandsmitglieder ihren Vertretern in der Verbandsversammlung Richtlinien und Weisungen erteilen können. Die Möglichkeit einer Abweichung hiervon nach § 8 Abs. 3 KomZG ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig.
Richtlinien- und weisungsbefugtes Organ ist bei der Mitgliedschaft eines Landkreises in einem Zweckverband der Kreistag (§ 25 Abs. 1 LKO).
Zu Frage 2: Die Ausübung des Weisungsrechts des Kreistags gegenüber dem Vertreter oder den Vertretern des Landkreises in der Verbandsversammlung des Zweckverbands setzt die Kenntnis der in der Verbandsversammlung zu behandelnden Beratungsgegenstände sowie der einer Entscheidung der Verbandsversammlung zugrunde liegenden Unterlagen voraus.
Dem Kreistag des Vulkaneifelkreises wurden im vorliegenden Fall alle in der nachfolgenden Sitzung der Verbandsversammlung des Zweckverbands erörterten und bewerteten Unterlagen zur Verfügung gestellt.
Zu Frage 3: Ja.
Zu Frage 4: Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass eine unmittelbare verfahrensrechtliche Beziehung über die Gewinnung notwendiger Informationen zwischen dem Verbandsvorsteher bzw. der Geschäftsführung des Zweckverbands und dem Kreistag eines Verbandsmitglieds nicht besteht. Der Kreistag hat sich hinsichtlich der für die Ausübung des Weisungsrechts notwendigen Informationen vielmehr an den oder die Vertreter des Landkreises in der Verbandsversammlung zu wenden.
Im vorliegenden Fall wurden  wie in der Antwort zu Frage 2 ausgeführt  alle in der Sitzung der Verbandsversammlung erörterten und bewerteten Unterlagen dem Kreistag zur Verfügung gestellt. Der Landrat als Vertreter des Vulkaneifelkreises hat in der Sitzung der Verbandsversammlung keine ergänzenden Unterlagen angefordert.


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Entscheidung TE Vwgh Erkenntnis 1999/6/30 98/03/0335 - JUSLINE Österreich
TE Vwgh Erkenntnis 1999/6/30 98/03/0335
Veröffentlicht am 30.06.1999
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Sauberer, Dr. Gruber, Dr. Gall und Dr. Handstanger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schwarzgruber, über die Beschwerde der EP in P, vertreten durch Dr. Peter Kammerlander, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Kalchberggasse 12, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 23. Oktober 1998, Zl. 03-21.20-54/98-5, betreffend Vorschreibung von Brandschutzmaßnahmen nach dem Eisenbahngesetz (mitbeteiligte Partei: Österreichische Bundesbahnen, 1010 Wien, Elisabethstraße 9), zu Recht erkannt:
Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich des Ausspruches "Im Gefährdungsbereich, 15 m links und rechts der Bahn, sind die Flächen von Anpflanzungen freizuhalten." wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben; im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
Der Bund (Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Mit Schreiben vom 9. Jänner 1996 gab die mitbeteiligte Partei dem Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr bekannt, dass die Beschwerdeführerin auf einem bestimmten, in ihrem Eigentum stehenden Grundstück unmittelbar entlang einer Bahnlinie, und zwar der eingleisigen Strecke Fohnsdorf-Pöls, für deren Errichtung der mitbeteiligten Partei mit Bescheid der belangten Behörde vom 23. August 1983 die eisenbahnrechtliche Baubewilligung und für die mit Bescheid des Bundesministeriums für Verkehr vom 4. Oktober 1984 die Betriebsbewilligung erteilt worden sei, eine Aufforstung ohne Bedachtnahme auf den bestehenden Bahnbetrieb und damit ohne Vorkehrungen geeigneter Schutzmaßnahmen und ohne Konsens mit der mitbeteiligten Partei als der angrenzenden Grundeigentümerin und Betreiberin der Eisenbahn durchgeführt habe. Am 9. März 1989 sei es in einem näher umschriebenen Bereich der Bahnlinie durch Funkenflug im Zusammenhang mit dem Eisenbahnbetrieb zu einem ausgedehnten Brand der angelegten Jungwaldkultur gekommen. Die mitbeteiligte Partei stelle gemäß § 41 Eisenbahngesetz (1957, BGBl. Nr. 60, im Folgenden als "EisbG" bezeichnet) den Antrag, der Beschwerdeführerin als Eigentümerin des angeführten Grundstückes "geeignete Maßnahmen zur Beseitigung der Gefährdung der Bahn vorzuschreiben und ihr aufzutragen, den entlang der Bahn auf diesem Grundstück angelegten Jungwald innerhalb eines 30 m breiten Schutzstreifens, gerechnet von der Mitte des Gleises, umgehend zu entfernen und weitere Aufforstungen innerhalb dieses Streifens zu unterlassen".
Mit Schreiben vom 21. August 1996 erteilte der Bundesminister für Wissenschaft, Verkehr und Kunst der belangten Behörde gemäß § 12 Abs. 4 EisbG die Ermächtigung, "ein Ermittlungsverfahren gemäß den Bestimmungen des AVG 1991 unter Hinweis auf die eintretenden Präklusionsfolgen gemäß § 42 leg. cit. durchzuführen, um festzustellen, a) ob eine unmittelbare Gefährdung der Eisenbahn vorliegt b) ob und in welchem Ausmaß Brandschutzmaßnahmen vorzuschreiben sind." Die belangte Behörde wurde weiters ermächtigt, nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens gemäß § 41 EisbG in Verbindung mit § 39 EisbG der Eigentümerin der betroffenen Grundstücke entsprechende Brandschutzmaßnahmen im Interesse der Sicherheit der Eisenbahn aufzutragen.
In der Folge brachte die mitbeteiligte Partei vor, dass sich insgesamt drei Brände entlang der genannten Eisenbahnstrecke auf Grundstücken der Beschwerdeführerin, auf denen eine "Kurzumtriebsfläche bzw. Christbaumkultur" angelegt worden sei, ereignet hätten, und dehnte ihren Antrag auf diese Flächen aus.
In der Verhandlung vor der belangten Behörde am 23. Oktober 1997 stellte der forsttechnische Amtssachverständige fest, dass es sich bei den im Zuge eines Ortsaugenscheins besichtigten Grundflächen der Beschwerdeführerin um Kurzumtriebsflächen nach § 1 des Forstgesetzes handle.
"Der darauf stockende Baumbestand hat derzeit eine Höhe von rd. 7 bis max. 8 m und steht in einem derart lockeren Abstand, dass sich durchwegs gute Kronen ausgebildet haben. Auch bei vollständiger Ausnützung der Kurzumtriebszeit und damit einem Baumalter von 30 Jahren, ist nicht zu erwarten, dass die max. Baumhöhe über 15 m hinausgeht. Als Unterwuchs wurden Tannen gepflanzt, die als Christbäume benutzt werden. Im Randbereich der Kurzumtriebsflächen zum Bahngrund hin, haben sich einzelne Birken natürlich verjüngt.
Aufgrund der guten Kronenausformung und des gut ausgebildeten Bestandestraufes ist bei dessen heutigem Zustand eine vom beschriebenen Baumbestand ausgehende Windwurf-, Schneedruck- und Schneebruchgefahr auszuschließen."
Der Amtssachverständige für Brandschutz erstattete folgendes Gutachten:
"Die gegenständliche eingleisig ausgeführte ÖBB-Strecke Fohnsdorf-Pöls mit einer Gesamtlänge von ca. 7,6 km wurde am 22.8.1983 baugenehmigt. Die Strecke weist eine max. Steigung von ca. 25%o auf. An folgenden Tagen ereignete sich an der gegenständlichen ÖBB-Strecke Brände:
Am 9.3.1989, rechts der Bahn zwischen km 6.3 bis 6.6 am 17.4.1993, rechts der Bahn zwischen 6.4 und 6.6 sowie am 31.3.1995, links der Bahn zwischen km 6.6 und 6.7.
Betreffend die möglichen Brandursachen kann aufgrund der vorliegenden Unterlagen zu den einzelnen Brandfällen Folgendes festgehalten werden:
Der am 9.3.1989 ereignete Brand ist aufgrund der Aussage des Fahrdienstleiters Günter Steiner, auf einen Bremsfunken zurückzuführen. Bei dem am 17.4.1993 erfolgten Brandgeschehen wurde seitens der Gendarmerie als vermutliche Brandursache eine achtlos weggeworfene Zigarette angenommen. Betreffend das Brandgeschehen am 31.3.1995 wurde keine Brandursache ermittelt. Aufgrund der oben angeführten geringen Steigung bzw. der kurzen Streckenlänge ist eine Brandursache infolge eines Bremsfunkens relativ unwahrscheinlich, kann jedoch nicht zur Gänze ausgeschlossen werden. Aufgrund des am 9.9.1997 durchgeführten Ortsaugenscheines wurde festgestellt, dass sich derzeit der Baumbewuchs innerhalb eines Abstandes von 10 - 15 m von der Gleisachse links und rechts befindet.
Zusätzlich ist der vorhandene Grasbewuchs nicht kurz gehalten und stellt daher bei entsprechender Austrocknung eine unmittelbare Gefährdung der Bahnstrecke im Brandfall dar. Damit liegt zum jetzigen Zeitpunkt eine unmittelbare Gefährdung der Eisenbahn vor.
Aus der Sicht des vorbeugenden Brandschutzes und betreffend die Gefährdung der ÖBB-Strecke wird festgehalten, dass aufgrund der derzeitig ausgewiesenen Kurzumtriebsfläche mit einer max. Bewuchshöhe von 15 m ein Gefährdungsbereich von 15 m als ausreichend erscheint. In jedem Fall sind zur Sicherstellung dieses ausgewiesenen Gefährdungsbereiches die Flächen von Baumbewuchs freizuhalten bzw. eine Kurzhaltung des Niederbewuchses erforderlich. Bezüglich einer Gefährdung hinsichtlich des möglichen Funkenfluges kann davon ausgegangen werden, dass auf der Bahnstrecke keine leicht brennbaren Materialien, brennbare Flüssigkeiten oder Gase im offenen Zustand befördert werden. Eine mögliche Entzündung von offen befördertem Hackgut durch eventuellen Funkenflug kann nicht zur Gänze ausgeschlossen werden, wobei der Funkenflug witterungsbedingt keiner Gefährdungsausdehnung zuordenbar ist. Eine Entzündung durch Wärmestrahlung kann bei Einhaltung des Gefährdungsbereiches von 15 m in jedem Fall ausgeschlossen werden.
Als Auflage wird daher vorgeschlagen:
Im Gefährdungsbereich, 15 m links und rechts der Bahn, sind die Flächen von Baumbewuchs freizuhalten und ist der Niederbewuchs kurz zu halten."
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführerin gemäß §§ 41 Abs. 1 und 39 Abs. 1 EG "die Beseitigung des auf den in ihrem Eigentum stehenden Grundstücken Nr. 241/7, 240/4 und 245/11 in der KG Pöls, alle rechts der Bahn von Bahn-km 6,39 bis 7,3 gelegen, sowie auf den Grundstücken Nr. 241/1, 240/1, sowie 245/11, der KG Pöls von km 6,353 bis km 7,677 (Bahnhofsende), links der Bahn gelegen, befindlichen Baum- und Pflanzenbewuchses, soweit es sich dabei um Anpflanzungen handelt, in einem Bereich von 15 m, links und rechts, gemessen von der Gleisachse, aufgetragen". Ferner wurde ausgesprochen, dass "im Gefährdungsbereich, 15 m links und rechts der Bahn, ... die Flächen von Anpflanzungen freizuhalten" seien. Allfällige Schadenersatzansprüche, "wie sie von der Grundeigentümerin geltend gemacht werden," würden auf den Zivilrechtsweg verwiesen. Schließlich enthält der angefochtene Bescheid eine Kostenentscheidung.
In der Begründung ging die belangte Behörde unter Zugrundelegung des Gutachtens des Amtssachverständigen für Brandschutz davon aus, dass die Nutzung der im Spruch genannten Grundflächen als Kurzumtriebsflächen innerhalb eines Abstandes von 15 m links und rechts der Gleisachse eine Gefährdung der Bahnstrecke im Brandfall im Sinne des § 39 Abs. 1 EisbG darstelle. Aus § 41 Abs. 1 und Abs. 2 ergebe sich, dass die Behörde nur die Beseitigung eines durch verbotswidriges Verhalten herbeigeführten Zustandes anzuordnen habe. Gefährdungen, die durch Naturereignisse, wie etwa natürlichen Pflanzenwuchs, entstünden, seien vom Eisenbahnunternehmen selbst zu beseitigen. Daraus ergebe sich, dass die Grundeigentümerin nur zur Beseitigung jener Pflanzen (Bäume) im vom Brandschutzsachverständigen ermittelten Gefährdungsbereich verpflichtet werden könne, die dort im Zuge der Nutzung als Kurzumtriebsfläche gepflanzt worden seien.
In der gegen diesen Bescheid "in seinem gesamten Umfang" gerichteten Beschwerde erachtet sich die Beschwerdeführerin
"in ihren Rechten auf Nutzung der betroffenen Grundflächen gemäß den Vereinbarungen und anlässlich der eisenbahnrechtlichen Baugenehmigung und Enteignung von Grundflächen, Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark, GZ. 03-21 Ze 36-83/14 vom 23.08.1983 festgelegten Nutzungsmöglichkeiten, auf Schutz des Eigentums, auf alleiniges Dulden von Maßnahmen ohne Verpflichtung zu Tätigkeiten verletzt. Durch den angefochtenen Bescheid wird der Beschwerdeführerin, gestützt auf das EisenbahnG in mehrfach rechtswidriger Weise die Beseitigung von auf ihren Grundstücken befindlichen Baum- und Pflanzenwuchses aufgetragen."
Aus dieser Bezeichnung des Beschwerdepunktes geht hervor, dass jedenfalls die mit dem angefochtenen Bescheid ausgesprochene Verweisung auf den Zivilrechtsweg sowie die Kostenentscheidung nicht bekämpft werden.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie die mitbeteiligte Partei eine Gegenschrift.
Gemäß § 39 Abs. 1 EisbG ist in der Umgebung von Eisenbahnanlagen (Gefährdungsbereich) die Errichtung von Anlagen oder die Vornahme sonstiger Handlungen verboten, durch die der Bestand der Eisenbahn oder ihr Zugehör oder die regelmäßige oder sichere Betriebsführung, insbesondere die freie Sicht auf Signale oder bei schienengleichen Eisenbahnübergängen, gefährdet wird.
§ 41 Abs. 1 EisbG ordnet an, dass die Behörde auf Antrag des Eisenbahnunternehmens die Beseitigung eines durch verbotswidriges Verhalten herbeigeführten Zustandes anzuordnen hat. Abs. 2 dieser Bestimmung sieht vor, dass die innerhalb des Gefährdungsbereiches durch Naturereignisse (wie Lawinen, Erdrutsch, natürlicher Pflanzenwuchs) eingetretenen Gefährdungen der Eisenbahn (§ 39 Abs. 1) vom Eisenbahnunternehmen zu beseitigen sind. Wenn der Verfügungsberechtigte hiezu seine Zustimmung verweigert, so hat ihm die Behörde auf Antrag des Eisenbahnunternehmens die Duldung der Beseitigung aufzutragen.
Im Beschwerdefall handelte die belangte Behörde nicht rechtswidrig, wenn sie bei der Annahme, dass die Nutzung der im Spruch angeführten Grundflächen als Kurzumtriebsflächen innerhalb eines Bereiches von 15 m links und rechts der Gleisachse eine Gefährdung der Bahnstrecke im Brandfall darstelle, vom Gutachten des Amtssachverständigen für Brandschutz ausging. Aus diesem Gutachten ergibt sich nämlich, dass durch den bei entsprechender Austrocknung leicht entzündlichen Grasbewuchs zusammen mit dem Baumbestand eine Brandgefahr im angeführten Bereich herbeigeführt werden kann. Gegen die Schlüssigkeit dieser Aussage bestehen keine Bedenken. Es begegnet auch keinem Einwand, wenn die belangte Behörde diese Brandgefahr als Gefährdung des Eisenbahnbetriebes im Sinne des § 39 Abs. 1 EisbG wertete.
Gefährdet eine bestimmte Nutzung von Grundflächen in der Umgebung von Eisenbahnanlagen aber den Eisenbahnbetrieb, dann ist sie nach § 39 Abs. 1 EisbG verboten. Die Beseitigung eines durch ein derart verbotswidriges Verhalten herbeigeführten Zustandes hat die Behörde nach § 41 Abs. 1 EisbG anzuordnen.
Im Beschwerdefall stellt das Vorhandensein von Anpflanzungen im angeführten Bereich den durch das verbotswidrige Verhalten herbeigeführten Zustand dar. Die Anordnung der Beseitigung dieser Anpflanzungen findet daher in den §§ 39 Abs. 1 und 41 Abs. 1 EisbG Deckung.
Diese von der belangten Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides als Rechtsgrundlage herangezogenen Bestimmungen bieten allerdings keine Handhabe für die Anordnung, dass im Gefährdungsbereich Flächen von Anpflanzungen freizuhalten seien. Ein solches Gebot geht über die in § 41 Abs. 1 EisbG vorgesehene Beseitigung eines durch verbotswidriges Verhalten herbeigeführten Zustandes hinaus, bezweckt es doch die Hintanhaltung der Herbeiführung eines derartigen Zustandes in der Zukunft. Es kann auch nicht gesagt werden, dass sich der betreffende Abspruch in einem bloßen Hinweis auf die sich bereits aus dem Gesetz (§ 39 EisbG) ergebenden Verpflichtungen erschöpfe.
Die Ausführungen in der Beschwerde sind nicht geeignet, wesentliche Gesichtspunkte darzutun, die zu einer anderen Beurteilung der im Beschwerdefall maßgebenden Rechtslage führen könnten.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass im Bescheid (der belangten Behörde) vom 23. August 1983, mit dem Grundflächen der Beschwerdeführerin für die Errichtung der gegenständlichen Bahnstrecke enteignet und die eisenbahnrechtliche Baugenehmigung erteilt worden sei, ausdrücklich bestimmt werde, dass die Verhandlungsschrift einen wesentlichen Bestandteil der Bescheidausfertigung bilde. In der Verhandlung vom 5. August 1983 sei vom Vertreter der Beschwerdeführerin vorgebracht worden,
"dass die Zustimmung zu den Maßnahmen auf Grund und im Rahmen des Entschädigungsgutachtens von Dipl.Ing. Erich Hartleb vom 29. Juli 1983 erfolgt und wurde festgehalten:
'Ergänzend zu meiner aufrechten Stellungnahme auf Seite 1 dieser Niederschrift vom 06.07.1983 halte ich fest, dass ich befugt bin den mir verbleibenden Besitz bis an die Grenze zum künftigen Bundesbahngrund aufzuforsten und uneingeschränkt zu bewirtschaften.'
Hiezu gaben die Österreichischen Bundesbahnen die protokollierte Stellungnahme ab:
'Die Äußerung des Grundeigentümers wird von den ÖBB zur Kenntnis genommen.'"
Aufgrund des genannten Bescheides sei die Beschwerdeführerin somit berechtigt geblieben, die Grundstücke durch Bepflanzung mit Waldpflanzen zu nutzen und im Extremfall aufzuforsten. Alle daraus erwachsenden Gefahren seien auch seitens der Behörde gebilligt worden. Da die Stellungnahmen der Beschwerdeführerin "in den Verhandlungen Juni, August 1983" Gegenstand des Bescheidinhaltes, "zusammen mit den Zustimmungen der ÖBB" geworden seien, sei davon auszugehen, dass die behördliche Genehmigung zur Nutzung der Grundflächen insbesondere in der gegebenen Art bis an den Enteignungsbereich des Bahnkörpers gegeben sei. Die eisenbahnrechtliche Baugenehmigung sei nur "unter dem Vorbehalt des Erwerbes der erforderlichen Grundstücke und Rechte" erteilt worden. Die Beschwerdeführerin habe gemäß der Protokollierung in der Verhandlung vom 5. August 1983 das Recht behalten, ihren "verbleibenden Besitz bis an die Grenze zum künftigen Bundesbahngrund aufzuforsten und uneingeschränkt zu bewirtschaften". Nur in diesem Rahmen habe die mitbeteiligte Partei Grundeigentumsrechte oder Legalservitute erworben. Die eisenbahnrechtliche Baugenehmigung räume für sich noch keine Rechte der Grundnutzung ein. Eine Enteignung sei nach dem öffentlichen Interesse zu orientieren. Dieses sei sehr begrenzt "und nicht überwiegend das private Nutzungsinteresse überlagernd, da die Strecke gleich einer Werksbahn zu beurteilen ist." Der Bescheidinhalt des angefochtenen Bescheides würde diese Eigentumsnutzung nicht nur einschränken, sondern die Beschwerdeführerin entgegen der behördlich genehmigten und von der mitbeteiligten Partei vertraglich zugesicherten Eigentumsgarantie sogar noch zwingen, eigenhändig zulässige Nutzungsmaßnahmen zu beseitigen.
Mit diesen Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Es kann dahingestellt bleiben, ob und welche Vereinbarungen über die Nutzung der der Beschwerdeführerin verbliebenen Grundflächen im Nahebereich der Eisenbahnstrecke zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei in den in der Erlassung des Bescheides der belangten Behörde vom 23. August 1983 vorausgegangenen Verhandlungen geschlossen wurden; die Annahme, dass der Inhalt solcher Vereinbarungen in den normativen Gehalt des Spruches des angeführten Bescheides Eingang gefunden hätte, findet weder in der Darstellung des Sachverhaltes durch die Beschwerdeführerin noch in der Aktenlage Deckung. Zum einen würde der bloße Verweis auf eine Niederschrift in einem Bescheid gegen das Bestimmtheitsgebot des § 59 Abs. 1 AVG verstoßen, zum anderen ist die von der Beschwerdeführerin zitierte Wendung, dass die Verhandlungsschrift einen wesentlichen Bestandteil der Bescheidausfertigung bilde, nicht einmal im Spruch, sondern lediglich in der Begründung des genannten Bescheides enthalten. Ausführungen in der Begründung des Bescheides erwachsen jedoch nicht in Rechtskraft.
Aus dem von der Beschwerdeführerin angeführten Bescheid der belangten Behörde vom 23. August 1983 können daher keine der Erlassung des angefochtenen Bescheides entgegenstehende Hindernisse abgeleitet werden.
Gleiches gilt für allfällige vertragliche Vereinbarungen zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei hinsichtlich der Nutzung der an die Bahnstrecke angrenzenden Grundstücke. Das Gesetz sieht nicht vor, dass derartigen Vereinbarungen im Rahmen einer Entscheidung nach § 41 Abs. 1 EisbG rechtserhebliche Bedeutung zukäme. Es räumt dem Eisenbahnunternehmen im Übrigen auch nicht die Rechtsmacht ein, einen Anrainer vom Verbot nach § 39 Abs. 1 EisbG zu dispensieren.
Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Parteiengehörs geltend macht, weil ihr das Schreiben der mitbeteiligten Partei vom 21. Oktober 1997 samt den damit vorgelegten Unterlagen nicht zur Kenntnis gebracht worden sei, unterlässt sie es, die Relevanz des geltend gemachten Verfahrensmangels darzutun.
Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass bei der gegenständlichen Eisenbahnlinie "kein vorrangiges und über das Niveau einer Werkbahn ein hinausgehendes öffentliches Interesse" gegeben sei, genügt der Hinweis, dass auch bei nicht-öffentlichen Eisenbahnen gemäß § 53 Abs. 1 erster Halbsatz EisbG für das Verhalten gegenüber der Eisenbahn und im Eisenbahnverkehr die Bestimmungen der §§ 39 bis 44 und 46 sinngemäß gelten.
Ob die Strecke nur dem Güterverkehr oder auch dem Personenverkehr dient, ist für die im Beschwerdefall zu treffende Entscheidung nicht von rechtlicher Bedeutung.
Aus den dargelegten Gründen war daher der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG hinsichtlich des Ausspruches "Im Gefährdungsbereich, 15 m links und rechts der Bahn, sind die Flächen von Anpflanzungen freizuhalten." wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben; im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Wien, am 30. Juni 1999


Überwachung des Arbeitnehmers, BArbG, Urt. v. 29.06.2017, Az.: 2 AZR 597/16 : aufrecht.de Überwachung des Arbeitnehmers, BArbG, Urt. v. 29.06.2017, Az.: 2 AZR 597/16
Eine vom Arbeitgeber veranlasste verdeckte Überwachungsmaßnahme zur Aufdeckung eines auf Tatsachen gegründeten konkreten Verdachts einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers kann zulässig sein.
Aktenzeichen: 29. Juni 2017
Entscheidung vom 29. Juni 2017
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 20. Juli 2016 - 4 Sa 61/15 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es auf die Berufung des Klägers das Teilurteil des Arbeitsgerichts Heilbronn vom 22. Oktober 2015 - 8 Ca 28/15 - abgeändert und festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. Juni 2015 aufgelöst worden ist, und wie es die Widerklage auf Ersatz von Detektivkosten in Höhe von 746,55 Euro und auf Auskunft abgewiesen hat.
Nach dieser Bestimmung kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 17. März 2016 - 2 AZR 110/15 - Rn. 17; 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 21).
Ein Arbeitnehmer, der während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet, verstößt gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB. Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung, die „an sich“ geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 27, BAGE 149, 367; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 20). Dabei ist dem Arbeitnehmer aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Es ist ihm ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 644/13 - Rn. 28, aaO; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO).
Das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen kann ebenfalls einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur außerordentlichen Kündigung bilden. Dies gilt nicht nur, wenn sich der Arbeitnehmer für die Zeit einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung gewähren lässt und damit regelmäßig einen Betrug zulasten des Arbeitgebers begeht (dazu BAG 26. August 1993 - 2 AZR 154/93 - zu B I 1 a der Gründe, BAGE 74, 127). Täuscht er eine Arbeitsunfähigkeit erst nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums vor, aber zu dem Zweck, während der attestierten Arbeitsunfähigkeit einer Konkurrenztätigkeit nachgehen zu können, verletzt er ebenfalls in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gem. § 241 Abs. 2 BGB. Der Arbeitgeber wird durch die Täuschung daran gehindert, seine Rechte auf die vertragsgerechte Durchführung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen.
Als wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden (st. Rspr., zu den Voraussetzungen im Einzelnen BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 14, BAGE 145, 278).
Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) über die Anforderungen an eine zulässige Datenverarbeitung konkretisieren und aktualisieren den Schutz des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild (§ 1 Abs. 1 BDSG). Sie regeln, in welchem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffentliche oder nichtöffentliche Stellen iSd. § 1 Abs. 2 BDSG in diese Rechtspositionen zulässig sind. Sie ordnen für sich genommen jedoch nicht an, dass unter ihrer Missachtung gewonnene Erkenntnisse oder Beweismittel bei der Feststellung des Tatbestands im arbeitsgerichtlichen Verfahren vom Gericht nicht berücksichtigt werden dürften (BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 17; 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 22, BAGE 156, 370). Ist allerdings die Datenverarbeitung gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer nach den Vorschriften des BDSG zulässig, liegt insoweit keine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und am eigenen Bild vor.
Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, bei der Observation des Klägers durch einen Detektiv im Juni 2015 im Auftrag der Beklagten habe es sich um Datenerhebung iSv. § 3 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 7, § 32 Abs. 2 BDSG gehandelt (vgl. BAG 19. Februar 2015 - 8 AZR 1007/13 - Rn. 23). Durch die Überwachung wurden in für die Beklagte bestimmten Observationsberichten Einzelangaben über persönliche und sachliche Verhältnisse des Klägers iSd. § 3 Abs. 1 BDSG beschafft (§ 3 Abs. 3 BDSG). Auf eine automatisierte Verarbeitung der Angaben oder einen Dateibezug iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 3 bzw. § 27 Abs. 1 BDSG kommt es nach § 32 Abs. 2 BDSG bei der Datenerhebung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses nicht an.
In der Datenerhebung durch die Observation lag zugleich ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers. Betroffen ist sein von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschütztes informationelles Selbstbestimmungsrecht. Ein von einer verdeckten Überwachung Betroffener wird in der Befugnis, selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu befinden, beschränkt, indem er zum Ziel einer nicht erkennbaren systematischen Beobachtung durch einen Dritten gemacht wird und dadurch auf sich beziehbare Daten über sein Verhalten preisgibt, ohne den mit der Beobachtung verfolgten Verwendungszweck zu kennen. Dies gilt unabhängig davon, ob Fotos, Videoaufzeichnungen oder Tonmitschnitte angefertigt werden und damit zugleich ein Eingriff in das Recht am eigenen Bild bzw. Wort vorliegt. Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung setzt auch nicht notwendig voraus, dass die Privatsphäre des Betroffenen ausgespäht wird (unklar BVerwG 21. März 1986 - 7 C 71/83 - zu 1 a der Gründe, BVerwGE 74, 115). Zwar muss der Einzelne außerhalb des thematisch und räumlich besonders geschützten Bereichs der Privatsphäre damit rechnen, Gegenstand von Wahrnehmungen beliebiger Dritter zu werden, grundsätzlich aber nicht, Ziel einer verdeckten und systematischen Beobachtung zur Beschaffung konkreter, auf die eigene Person bezogener Daten zu sein (für die automatisierte Erhebung öffentlich zugänglicher Informationen vgl. BVerfG 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05 ua. - Rn. 67, BVerfGE 120, 378). Im Streitfall erfolgte die Überwachung in diesem Sinne verdeckt, weil der Kläger infolge der Legendierung des Detektivs als Fahrer einer Kundenfirma nicht erkennen konnte, wem gegenüber und damit zu vermutlich welchem Verwendungszweck er sein Verhalten im Betrieb der Firma M offenbarte.
Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Zur Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer seinen Pflichten nachkommt (Gola/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 32 Rn. 16; Grimm JM 2016, 17, 19), zur Beendigung im Sinne der Kündigungsvorbereitung (dazu Grimm aaO) die Aufdeckung einer Pflichtverletzung, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann. Der Wortlaut des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG enthält keine Einschränkung, es müsse der Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis verübten Straftat bestehen. Sofern nach § 32 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 BDSG zulässig erhobene Daten den Verdacht einer Pflichtverletzung begründen, dürfen sie für die Zwecke und unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG auch verarbeitet und genutzt werden (vgl. BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 40; 22. September 2016 - 2 AZR 848/15 - Rn. 37 f.). Der Begriff der Beendigung umfasst dabei die Abwicklung eines Beschäftigungsverhältnisses (BT-Drs. 16/13657 S. 21). Der Arbeitgeber darf deshalb alle Daten speichern und verwenden, die er zur Erfüllung der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast in einem potentiellen Kündigungsschutzprozess benötigt (Stamer/Kuhnke in Plath BDSG 2. Aufl. § 32 Rn. 149; HWK/Lembke 7. Aufl. § 32 BDSG Rn. 15).
§ 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG erlaubt die Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung in den Fällen, in denen - unabhängig von den in § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG näher bestimmten Zwecken - Anhaltspunkte für den Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat bestehen. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass Maßnahmen zur Aufdeckung einer Straftat in der Regel besonders intensiv in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eingreifen (BT-Drs. 16/13657 S. 21). Dies ist insbesondere bei einer zu diesem Zweck erfolgenden (verdeckten) Überwachung von Beschäftigten der Fall, weshalb die - von der Gesetzesbegründung in Bezug genommenen - restriktiven Grundsätze der hierzu ergangenen Rechtsprechung in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gesondert kodifiziert wurden. Die Vorschrift soll hinsichtlich der Eingriffsintensität damit vergleichbare Maßnahmen erfassen (BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 75, BAGE 151, 1).
Eine „Sperrwirkung“ des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gegenüber der Erlaubnisnorm in Satz 1 der Bestimmung in Fällen, in denen der Arbeitgeber „nur“ einen - auf Tatsachen gestützten und ausreichend konkreten - Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitnehmers hat, nicht aber den einer im Beschäftigungsverhältnis begangenen Straftat, lässt sich weder aus dem Wortlaut von § 32 Abs. 1 BDSG, noch seiner Systematik oder seinem Sinn und Zweck bzw. der Gesetzeshistorie ableiten. Die Gesetzesbegründung macht vielmehr deutlich, dass eine solche Sperrwirkung weder gewollt war noch mit den kollidierenden Interessen des Arbeitgebers im Einklang stünde (ebenso ErfK/Franzen 17. Aufl. § 32 BDSG Rn. 31, der allerdings unmittelbar § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG auch für den Fall vergleichbarer Verdachtsfälle für anwendbar hält; wohl auch Kempter/Steinat DB 2016, 2415, 2416 f.).
§ 32 BDSG sollte nach dem Willen des Gesetzgebers die von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze des Datenschutzes im Beschäftigungsverhältnis nicht ändern, sondern lediglich zusammenfassen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses BT-Drs. 16/13657 S. 20; BAG 20. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 22; 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13 - Rn. 75, BAGE 151, 1). Es handelt sich um kein „ausgereiftes“ Gesetz (ErfK/Franzen 17. Aufl. § 32 BDSG Rn. 31; HWK/Lembke 7. Aufl. § 32 BDSG Rn. 1 spricht von einem „Musterbeispiel symbolischer Gesetzgebung“). Ein umfassendes Arbeitnehmerdatenschutzgesetz sollte weder entbehrlich gemacht noch inhaltlich präjudiziert werden, so dass zunächst nur eine Kodifikation der Rechtsprechungsgrundsätze erfolgte (BT-Drs. 16/13657 S. 20; für eine Auslegung des Gesetzes im Zweifel entsprechend dem vorgefundenen Rechtszustand auch HK-ArbR/Hilbrans 3. Aufl. § 32 BDSG Rn. 1). Nach den demgemäß in § 32 BDSG zusammengefassten Rechtsprechungsgrundsätzen sind aber - sofern weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Überwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist - Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer durch bspw. eine verdeckte (Video-)Überwachung nicht nur dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung besteht, sondern ebenso bei einem entsprechenden Verdacht einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers (grundlegend BAG 27. März 2003 - 2 AZR 51/02 - zu B I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356). Dabei muss sich der Verdacht in Bezug auf die konkrete strafbare Handlung oder andere schwere Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten. Diese Rechtsprechung steht mit Art. 8 Abs. 1 EMRK im Einklang (EGMR 5. Oktober 2010 - 420/07 - EuGRZ 2011, 471).
Eine Datenerhebung zur Aufklärung des (konkreten) Verdachts einer schweren Pflichtverletzung erfolgt „für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses“ iSd. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG. Die Bestimmung kodifiziert ebenso wie Satz 2 der Norm die von der Rechtsprechung aus dem verfassungsrechtlich geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) abgeleiteten allgemeinen Grundsätze zum Datenschutz im Beschäftigungsverhältnis (BAG 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 29; BT-Drs. 16/13657 S. 21). Dabei nimmt die Gesetzesbegründung zur Konkretisierung des Maßstabs der Erforderlichkeit einer Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten zur Durchführung oder Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses auf die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Oktober 1986 (- 5 AZR 660/85 - BAGE 53, 226) und 7. September 1995 (- 8 AZR 828/93 - BAGE 81, 15) Bezug. Diesen zufolge dürfe sich der Arbeitgeber bei seinen Beschäftigten nicht nur über Umstände informieren oder Daten verwenden, um seine vertraglichen Pflichten ihnen gegenüber erfüllen zu können, wie zB Pflichten im Zusammenhang mit der Personalverwaltung, Lohn- und Gehaltsabrechnung, sondern auch, um seine im Zusammenhang mit der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses bestehenden Rechte wahrzunehmen, zB durch Ausübung des Weisungsrechts oder durch Kontrollen der Leistung oder des Verhaltens des Beschäftigten (BT-Drs. 16/13657 aaO). Voraussetzung ist ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung, das aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis herrühren muss. Es muss ein Zusammenhang mit der Erfüllung der vom Arbeitnehmer geschuldeten vertraglichen Leistung, seiner sonstigen Pflichtenbindung oder mit der Pflichtenbindung des Arbeitgebers bestehen (BAG 7. September 1995 - 8 AZR 828/93 - zu II 2 c aa der Gründe, aaO). Ein solcher Zusammenhang besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber konkreten Verdachtsmomenten nachgeht, der Arbeitnehmer verletze in schwerwiegender Weise seine arbeitsvertraglichen Pflichten.
Der mit einer Datenerhebung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers muss auch im Rahmen von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG einer Abwägung der beiderseitigen Interessen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhalten (BAG 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - Rn. 30; 7. September 1995 - 8 AZR 828/93 - zu II 2 c bb der Gründe, BAGE 81, 15; 22. Oktober 1986 - 5 AZR 660/85 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 53, 226). Dieser verlangt, dass der Eingriff geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen (BAG 17. November 2016 - 2 AZR 730/15 - aaO; 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - Rn. 41, BAGE 148, 26; 29. Juni 2004 - 1 ABR 21/03 - zu B I 2 d der Gründe, BAGE 111, 173). Es dürfen keine anderen, zur Zielerreichung gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht (BVerfG 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 - zu B I 2 b dd der Gründe, BVerfGE 115, 320; BAG 15. April 2014 - 1 ABR 2/13 (B) - aaO). Die Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung darf keine übermäßige Belastung für den Arbeitnehmer darstellen und muss der Bedeutung des Informationsinteresses des Arbeitgebers entsprechen. Danach muss im Falle einer der (verdeckten) Videoüberwachung vergleichbar eingriffsintensiven Maßnahme zur Aufklärung einer schwerwiegenden, jedoch nicht strafbaren Pflichtverletzung ebenso wie zur Aufdeckung von Straftaten im Rahmen von § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ein auf konkrete Tatsachen gegründeter Verdacht für das Vorliegen einer solchen Pflichtverletzung bestehen. Eine verdeckte Ermittlung „ins Blaue hinein“, ob ein Arbeitnehmer sich pflichtwidrig verhält, ist auch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG unzulässig.
Ein Verständnis von § 32 Abs. 1 BDSG im Sinne der vom Landesarbeitsgericht befürworteten Sperrwirkung des Satzes 2 bei anlassbezogener Datenerhebung wäre nicht mit Unionsrecht vereinbar. Es stünde nicht im Einklang mit Art. 5, Art. 7 Buchst. f der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (RL 95/46/EG - ABl. L 281 vom 23. November 1995 S. 31). § 32 Abs. 1 BDSG ist unionsrechtskonform unter Beachtung der RL 95/46/EG auszulegen, da die Bestimmungen des BDSG deren Umsetzung dienen (Schaub/Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 153 Rn. 2; Simitis in Simitis BDSG 8. Aufl. Einl. Rn. 89). Wären anlassbezogene Datenerhebungen ausschließlich gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zur Aufdeckung von Straftaten zulässig, würden zu den in Art. 7 der RL 95/46/EG genannten zusätzliche Grundsätze eingeführt, was der RL 95/46/EG widerspräche. Art. 7 RL 95/46/EG sieht eine erschöpfende und abschließende Liste der Fälle vor, in denen eine Verarbeitung personenbezogener Daten rechtmäßig ist (EuGH 24. November 2011 - C-468/10 und C-469/10 - [ASNEF] Rn. 30, Slg. 2011, I-12181).
Die Erhebung und Nutzung personenbezogener Daten auf dem Gebiet des Arbeitsrechts fällt in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Nach Art. 3 Abs. 1 RL 95/46/EG gilt diese für die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie für die nicht automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einer Datei gespeichert sind oder gespeichert werden sollen. Die Anwendung der RL 95/46/EG ist nicht davon abhängig, ob in dem zu entscheidenden Sachverhalt ein hinreichender Zusammenhang mit der Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten oder tatsächlich ein Zusammenhang mit dem freien Verkehr zwischen den Mitgliedstaaten besteht (BAG 7. Februar 2012 - 1 ABR 46/10 - Rn. 31, BAGE 140, 350). Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 3 RL 95/46/EG, der mit Ausnahme des in Abs. 2 bestimmten Bereichs die Verarbeitung personenbezogener Daten dem Anwendungsbereich der Richtlinie unterwirft (EuGH 20. Mai 2003 - C-465/00 - [Österreichischer Rundfunk ua.] Rn. 39 ff., 44, Slg. 2003, I-4989).
Nach Art. 7 Buchst. f RL 95/46/EG darf die Verarbeitung der Daten, wozu nach ihrem Art. 2 Buchst. b RL 95/46/EG die Erhebung und Benutzung gehört, zur Verwirklichung des berechtigten Interesses erfolgen, das von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder von dem bzw. den Dritten wahrgenommen wird, denen die Daten übermittelt werden, sofern nicht das Interesse oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person überwiegen. Art. 5 RL 95/46/EG erlaubt den Mitgliedstaaten zwar, nach Maßgabe ihres Kapitels II und damit ihres Art. 7 die Voraussetzungen näher zu bestimmen, unter denen die Verarbeitung personenbezogener Daten rechtmäßig ist. Doch kann von dem Ermessen, über das die Mitgliedstaaten nach Art. 5 verfügen, nur im Einklang mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel der Wahrung eines Gleichgewichts zwischen dem freien Verkehr personenbezogener Daten und dem Schutz der Privatsphäre Gebrauch gemacht werden. Die Mitgliedstaaten dürfen nach Art. 5 RL 95/46/EG in Bezug auf die Zulässigkeit der Verarbeitung personenbezogener Daten daher keine anderen als die in Art. 7 RL 95/46/EG aufgezählten Grundsätze einführen und auch nicht durch zusätzliche Bedingungen die Tragweite der sechs in Art. 7 RL 95/46/EG vorgesehenen Grundsätze verändern (EuGH 19. Oktober 2016 - C-582/14 - [Breyer] Rn. 57; 24. November 2011 - C-468/10 und C-469/10 - [ASNEF] Rn. 33, 34 und 36). Die RL 95/46/EG sieht damit nicht nur eine Mindest-, sondern eine umfassende Harmonisierung vor (zur Begrifflichkeit EuGH 6. November 2003 - C-101/01 - [Lindqvist] Rn. 96 f., Slg. 2003, I-12971). Die Annahme, eine Datenerhebung zur Aufdeckung einer schwerwiegenden Pflichtverletzung unterhalb einer Straftat sei generell unzulässig, ohne dass es auf die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme unter Abwägung der beiderseitigen Interessen ankomme, stünde damit nicht im Einklang.
Zwar gilt die RL 95/46/EG nach ihrem Art. 3 Abs. 1 nur für die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie für die nicht automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einer Datei gespeichert sind oder gespeichert werden sollen. Als eine solche Datei mit personenbezogenen Daten gilt jede strukturierte Sammlung personenbezogener Daten, die nach bestimmten Kriterien zugänglich sind, gleichgültig ob diese Sammlung zentral, dezentralisiert oder nach funktionalen oder geographischen Gesichtspunkten aufgeteilt geführt wird (Art. 2 Buchst. c RL 95/46/EG). Soweit nach deutschem Recht über § 32 Abs. 2 BDSG der Beschäftigtendatenschutz gem. Absatz 1 der Bestimmung über den Anwendungsbereich der Richtlinie hinaus auch dann gilt, wenn es um eine nicht in dieser Weise automatisierte Verarbeitung bzw. nicht in einer Datei gespeicherte Daten geht, ändert dies indes nichts daran, dass § 32 Abs. 1 BDSG ebenso und zuvörderst Sachverhalte im Anwendungsbereich der Richtlinie regelt, und daher nur einheitlich richtlinienkonform ausgelegt werden kann (zur Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Massenentlassungen vgl. EuGH 10. Dezember 2009 - C-323/08 - [Rodríguez Mayor ua.] Rn. 27, Slg. 2009, I-11621).
Umgekehrt entspricht das hier vertretene Verständnis von § 32 Abs. 1 BDSG dem durch die Richtlinie garantierten Schutzniveau für die von einer Datenerhebung Betroffenen. Der Schutz des in Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union garantierten Grundrechts auf Privatleben verlangt, dass sich die Ausnahmen und Einschränkungen in Bezug auf den Schutz der personenbezogenen Daten auf das absolut Notwendige beschränken müssen (EuGH 11. Dezember 2014 - C-212/13 - [Ryneš] Rn. 28). Einschränkungen des Rechts auf Schutz der personenbezogenen Daten können gerechtfertigt sein, wenn sie denen entsprechen, die im Rahmen von Art. 8 EMRK geduldet werden (EuGH 9. November 2010 - C-92/09 und C-93/09 - [Volker und Markus Schecke] Rn. 52, Slg. 2010, I-11063; BAG 19. Februar 2015 - 8 AZR 1007/13 - Rn. 20 f.). Diesen Anforderungen genügt der vom Senat herangezogene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (EGMR 5. Oktober 2010 - 420/07 - EuGRZ 2011, 471).
Die Beklagte hat sich darauf berufen, sie habe das Detektivbüro im Juni 2015 beauftragt, nachdem sie Kenntnis von der E-Mail der Firma M vom 29. Mai 2015 erlangt habe. Danach erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich daraus - ggf. zusammen mit schon vorher bestehenden Verdachtsmomenten - hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Klägers ergaben, nämlich einer für die Firma seiner Söhne entfalteten Konkurrenztätigkeit und einer zu diesem Zweck erfolgten Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit. Ausreichend, um weitere Aufklärungsmaßnahmen zu rechtfertigen, wäre insofern bereits ein auf konkrete Tatsachen gestützter „einfacher“ Verdacht gewesen (zu § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG BAG 22. Oktober 2016 - 2 AZR 395/15 - Rn. 25). Zwar müssen im Falle einer attestierten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begründete Zweifel an der Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung bestehen, um einen aufklärungsbedürftigen Verdacht des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit annehmen zu können (vgl. BAG 19. Februar 2015 - 8 AZR 1007/13 - Rn. 25). Hier können sich aber aus der E-Mail der Firma M vom 29. Mai 2015 hinreichende Verdachtsmomente sogar auf eine unerlaubte Konkurrenztätigkeit des Klägers ergeben haben. Eine solche würde schon für sich genommen und damit selbst im Falle tatsächlich bestehender Arbeitsunfähigkeit eine schwerwiegende Pflichtverletzung darstellen, deren weitere Aufklärung im berechtigten Interesse des Arbeitgebers läge.
Zur Aufdeckung einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit wäre die Einschaltung des medizinischen Dienstes nach § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V (vgl. dazu BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 226/08 - Rn. 26) kein geeignetes milderes Mittel gewesen (ebenso Edenfeld DB 1997, 2273, zu III 3 b; Becker DB 1983, 1253, 1257). Ob andere gleich wirksame, aber weniger stark in das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Klägers eingreifende Aufklärungsmaßnahmen zur Verfügung gestanden hätten, wird das Landesarbeitsgericht, ggf. nachdem es ergänzende Feststellungen getroffen hat, zu würdigen haben.
Ebenso der Aufhebung und Zurückverweisung unterliegt die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die Widerklage auf Erstattung der Kosten für den Detektiveinsatz im Juni 2015. Die Revision ist auch insoweit begründet. Nach den bisherigen Feststellungen ist nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte - sofern ihr Sachvortrag bzw. ihre Beweisangebote dazu verwertbar sind - aus § 280 Abs. 1 BGB gegen den Kläger einen Erstattungsanspruch für den Detektiveinsatz im Juni 2015 hat (zu den Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 8 AZR 547/09 - Rn. 24). Nach ihrem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Vorbringen in den Vorinstanzen hat sich die Beklagte darauf berufen, „aufgrund des Ergebnisses (der) Maßnahme (stehe) fest, dass der Kläger zu einem Zeitpunkt, zu dem er bei (ihr) als arbeitsunfähig erkrankt im Betrieb nicht anwesend war, die absolut identischen Aufgaben bei der konkurrierenden Firma seiner Söhne durchführte, die er ansonsten bei (ihr) ausführen muss. Damit (stehe) … fest, dass zum einen der Kläger für das Konkurrenzunternehmen seiner Söhne (arbeite), darüber hinaus, dass offensichtlich die Arbeitsunfähigkeit nicht (bestehe) und vorgetäuscht (sei)“. Dies legt nahe, dass die Beklagte behaupten will, der Kläger sei infolge der Überwachungsmaßnahme einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung nicht nur verdächtig, sondern überführt. Der Umstand, dass sie („nur“) eine Verdachtskündigung erklärt hat, besagt für sich genommen nicht, wie ihr Vortrag zur Konkurrenztätigkeit des Klägers bezogen auf den geltend gemachten Erstattungsanspruch zu verstehen ist.


BGH 5 StR 540/01 - 23. Januar 2002 (LG Paderborn) · hrr-strafrecht.de
BGH 5 StR 540/01 - 23. Januar 2002 (LG Paderborn)
BGH 5 StR 540/01:
Zitiervorschlag: BGH, 5 StR 540/01, Beschluss v. 23.01.2002, HRRS-Datenbank, Rn. X
BGH 5 StR 540/01 - Beschluss vom 23. Januar 2002 (LG Paderborn)
BGHR; Steuerhinterziehung; Unzumutbarkeit; Nemo-tenetur-Grundsatz; Suspendierung der Pflicht zur Abgabe von Einkommen- und Gewerbesteuererklärungen für einen bestimmten Veranlagungszeitraum bei Bekanntgabe der Einleitung eines Steuerstrafverfahrens für diesen Zeitraum; Zwangsmittelverbot; unmittelbares Ansetzen (Versuch bei der Steuerhinterziehung; Beginn); Unterlassen; Beendigung
§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO; § 393 Abs. 1 AO; § 397 Abs. 3 AO; § 55 StGB; § 22 StGB
1. Die strafbewehrte Pflicht zur Abgabe von Einkommen- und Gewerbesteuererklärungen für einen bestimmten Veranlagungszeitraum wird suspendiert, wenn dem Steuerpflichtigen für diesen Zeitraum die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens bekannt gegeben wird (im Anschluss an BGHSt 47, 8). (BGHR)
2. Wenn für frühere Veranlagungszeiträume ein Steuerstrafverfahren eingeleitet sein sollte, läßt dies die Erklärungspflicht allerdings unberührt. Auch soweit sich das steuerliche Fehlverhalten hinsichtlich der einzelnen Veranlagungszeiträume praktisch gleicht, gilt nichts anderes. Das Zwangsmittelverbot des § 393 Abs. 1 AO erlaubt nicht die Begehung neuen Unrechts. Dies bedeutet, dass der Steuerpflichtige die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens für die Vorjahre nicht zum Anlass nehmen darf, für einen späteren Veranlagungszeitraum keine oder gar unrichtige Angaben zu machen (BGHSt 47, 8, 15). Die ordnungsgemäße Erfüllung der steuerlichen Erklärungspflicht mag dabei mittelbar Auswirkungen auf das Steuerstrafverfahren haben, weil die Aufdeckung bislang verheimlichter Einkunftsquellen zu Ermittlungen der Finanzbehörden auch im Hinblick auf die Vorjahre Anlass geben könnte. Selbst wenn die Gefahr zu entsprechenden Rückschlüssen auf die Vorjahre bestehen sollte, könnte dies nicht ein neuerliches Fehlverhalten im Hinblick auf zukünftige Veranlagungszeiträume rechtfertigen (BGH, Beschl. vom 10. Januar 2002 - 5 StR 452/01). (Bearbeiter)
4. Der Versuch der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 AO, der durch Unterlassen begangen wird, beginnt mit dem Zeitpunkt, bis zu dem die Erklärung spätestens zu erfolgen hat. Soweit es nicht vorher zu einer Vollendung der Taten kommt, endet die Strafbarkeit wegen Unterlassens erst dann, wenn der rechtswidrige Zustand wieder aufgehoben wird. Insoweit gelten die Grundsätze, die für die Beendigung bei Dauerdelikten entwickelt worden sind. (Bearbeiter)
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 20. August 2001 gemäß § 349 Abs. 4 StPO jeweils mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte- wegen Steuerhinterziehung hinsichtlich der Einkommensteuer und der Gewerbesteuer 1997 (Fälle 4 und 5 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist und
b) im Ausspruch über die beiden Gesamtfreiheitsstrafen.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen sowie wegen versuchter Steuerhinterziehung in vier Fällen - unter Einbeziehung rechtskräftiger Einzelstrafen - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Nach den Feststellungen des Landgerichts gab der Angeklagte, der als selbständiger Gewerbetreibender auf sogenannten "Kaffeefahrten" Haushaltsgegenstände vertrieb, für die Veranlagungszeiträume von 1997 bis 1999 weder Umsatz-, noch Gewerbe- oder Einkommensteuererklärungen ab. Dadurch kam es zu einer Steuerverkürzung in Höhe von insgesamt 284.000 DM. Hinsichtlich der Gewerbesteuer für die Jahre 1998 und 1999 sowie bezüglich der Einkommensteuer für die Jahre 1998 und 1999 hat das Landgericht nur einen Versuch der Steuerhinterziehung angenommen, weil die Veranlagungsarbeiten im Bezirk Paderborn noch nicht im wesentlichen abgeschlossen waren, bevor dem Angeklagten hinsichtlich dieser Steuern die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens bekanntgegeben wurde.
Das landgerichtliche Urteil hält rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.
1. Soweit das Landgericht den Angeklagten jeweils wegen vollendeter Steuerhinterziehung bezüglich der Einkommen- und der Gewerbesteuer für den Veranlagungszeitraum 1997 verurteilt hat, reichen die hierzu getroffenen Feststellungen nicht aus.
a) Das Landgericht teilt in den Urteilsgründen mit, daß dem Angeklagten durch die Vollziehung eines Durchsuchungsbeschlusses die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens wegen Umsatz-, Einkommen- und Gewerbesteuerhinterziehung seit dem 23. Juni 1998 bekannt war. Es verhält sich jedoch nicht dazu, auf weichen Tatzeitraum sich die Bekanntgabe der Einleitung des Steuerstrafverfahrens bezog. Dies ist jedoch für die strafrechtliche Bewertung von Belang.
aa) Mit der Einleitung eines steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahrens nach § 397 AO treten zugunsten des beschuldigten Steuerpflichtigen die Wirkungen der in der Abgabenordnung normierten Schutzvorschriften gemäß §§ 393, 397 Abs. 3 AO ein. Andererseits verliert der Steuerpflichtige mit der Bekanntgabe der Einleitung eines Steuerstrafverfahrens nach § 371 Abs. 2 Nr. 1 lit. b AO die Möglichkeit einer strafbefreienden Selbstanzeige. Maßgeblich ist deshalb, welche Tatvorwürfe zu weichem Zeitpunkt dem Beschuldigten nach der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens im Sinne des § 397 Abs. 3 AO bekanntgegeben worden sind. In der Übergabe einer Durchsuchungsanordnung kann - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - die Bekanntgabe der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zu sehen sein (BGH wistra 2000, 219, 225). Die Wirkungen der Bekanntgabe der Einleitung eines steuerstrafrechtlichen Ermittlungsverfahrens erstrecken sich dann auf diejenigen Tatvorwürfe, die in der Durchsuchungsanordnung genannt sind. Damit ist entscheidend, auf welche Steuerart und auf weichen Tatzeitraum sich die angeordnete Durchsuchung bezogen hat (vgl. BGH aaO).
bb) Die Urteilsgründe enthalten weder Feststellungen, welche konkreten Tatvorwürfe die Durchsuchung betraf, noch auf welche Weise der Angeklagte hiervon Kenntnis erlangte. Dies hätte jedoch der Erörterung bedurft. Hätte die Durchsuchung den Vorwurf der Hinterziehung der Einkommens- und Gewerbesteuer für den Veranlagungszeitraum 1997 erfaßt, läge nur ein fehlgeschlagener Versuch der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 AO vor. Eine Vollendung dieser Taten könnte dann jedoch nicht mehr eintreten. Mit der Einleitung des Steuerstrafverfahrens wäre nämlich die strafbewehrte Pflicht entfallen, die Einkommen- beziehungsweise Gewerbesteuererklärung noch abzugeben.
(1) Wie der Senat in seinem Beschluß vom 26. April 2001 (BGHSt 47, 8, 12 ff.) ausgeführt hat, wird die Erklärungspflicht jedenfalls dann nach § 393 Abs. 1 Sätze 2 und 3 AO suspendiert, wenn hinsichtlich des Veranlagungszeitraums, für den die Erklärung abzugeben ist, bereits ein Steuerstrafverfahren eingeleitet wurde. Der genannten Entscheidung vom 26. April 2001 lag der Sachverhalt zugrunde, daß der Steuerpflichtige bereits jeweils unrichtige monatliche Umsatzsteuervoranmeldungen eingereicht hatte. Vor Ablauf der Frist zur Abgabe der Umsatzsteuerjahreserklärung war gegenüber dem Steuerpflichtigen, der dann auch keine Umsatzsteuerjahreserklärung mehr abgegeben hatte, die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens hinsichtlich der unrichtigen Voranmeldungen bekanntgegeben worden. Der beschuldigte Steuerpflichtige befand sich in der Zwangslage, entweder mit der Abgabe einer wahrheitsgemäßen Jahreserklärung selbst seine unrichtigen Voranmeldungen aufdecken zu müssen oder den steuerlichen Schaden zu perpetuieren. Der Bundesgerichtshof hat für diesen eng umgrenzten Ausnahmefall gemäß § 393 Abs. 1 AO die strafbewehrte Pflicht zur Abgabe der Umsatzsteuerjahreserklärung während der Dauer des Steuerstrafverfahrens als suspendiert angesehen, um dem Beschuldigten den Konflikt zu ersparen, sich im Falle wahrheitsgemäßer Angaben selbst belasten zu müssen.
(2) Die Strafbewehrung einer Nichtabgabe von Steuererklärungen zu suspendieren, rechtfertigt sich in diesen Fällen aus dem Zwangsmittelverbot (nemo tenetur se ipsum accusare). Ein vergleichbares Spannungsverhältnis besteht aber auch dann, wenn der Steuerpflichtige nicht innerhalb der Erklärungsfrist (§ 149 Abs. 2 AO) eine Einkommensteuerklärung abgegeben hat und er damit in das Stadium des Versuchs der Einkommensteuerhinterziehung durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) eingetreten ist. Mit der ihm gegenüber mitgeteilten Einleitung des Ermittlungsverfahrens entfällt für ihn die Möglichkeit eines strafbefreienden Rücktritts nach § 24 StGB, weil es regelmäßig an der Freiwilligkeit fehlen wird. Da die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens vorher bekanntgegeben worden ist, führt eine Selbstanzeige nach § 371 Abs. 2 Nr. 1 lit. b AO nicht zur Straffreiheit (zur Anwendbarkeit des § 371 AO auf den Versuch vgl. Kohlmann Steuerstrafrecht 7. Aufl. § 371 Rdn. 31 f.). Für den Steuerpflichtigen bleibt dann nur die Wahl entweder durch Abgabe einer Steuererklärung praktisch den Hinterziehungsumfang selbst aufzudecken oder durch die fortdauernde Unterlassung der Abgabe einer Steuererklärung den rechtswidrigen Zustand weiter zu perpetuieren. Zwänge man den Steuerpflichtigen zur Abgabe einer Steuererklärung, müßte er alle steuerlich relevanten Tatsachen vortragen (§ 90 Abs. 1 AO), aus denen sich der von ihm beabsichtigte Hinterziehungsumfang errechnen ließe. Eine derartige Pflicht zur Selbstbelastung will das Zwangsmittelverbot des § 393 Abs. 1 AO dem Steuerpflichtigen seinem Grundgedanken nach gerade ersparen. Dies kann wirksam nur dadurch erfolgen, daß die Strafbewehrung der Erklärungspflicht für ein bestimmtes Veranlagungsjahr so lange suspendiert wird, wie für dieses Veranlagungsjahr ein Strafverfahren anhängig ist.
(3) Wenn für frühere Veranlagungszeiträume ein Steuerstrafverfahren eingeleitet sein sollte, läßt dies die Erklärungspflicht allerdings unberührt. Auch soweit sich - wie hier vorliegend bei der völligen Verschleierung der Einkünfte - das steuerliche Fehlverhalten hinsichtlich der einzelnen Veranlagungszeiträume praktisch gleicht, gilt nichts anderes. Das Zwangsmittelverbot des § 393 Abs. 1 AO erlaubt nicht die Begehung neuen Unrechts. Dies bedeutet, daß der Steuerpflichtige die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens für die Vorjahre nicht zum Anlaß nehmen darf, für einen späteren Veranlagungszeitraum keine oder gar unrichtige Angaben zu machen (BGHSt 47, 8, 15). Die ordnungsgemäße Erfüllung der steuerlichen Erklärungspflicht mag dabei mittelbar Auswirkungen auf das Steuerstrafverfahren haben, weil die Aufdeckung bislang verheimlichter Einkunftsquellen zu Ermittlungen der Finanzbehörden auch im Hinblick auf die Vorjahre Anlaß geben könnte. Selbst wenn die Gefahr zu entsprechenden Rückschlüssen auf die Vorjahre bestehen sollte, könnte dies nicht ein neuerliches Fehlverhalten im Hinblick auf zukünftige Veranlagungszeiträume rechtfertigen (BGH, Beschl. vom 10. Januar 2002 - 5 StR 452/01, zur Veröffentlichung vorgesehen).
b) Mithin hätte es der Feststellung bedurft, auf welche Veranlagungszeiträume sich der Durchsuchungsbeschluß des Amtsgerichts Bielefeld bezog. Sollte dieser frühere Tatzeiträume oder andere Steuerarten betroffen haben, hätte das Landgericht für die Einkommen- und Gewerbesteuer 1997 ermitteln müssen, wann jeweils die Veranlagungsarbeiten im wesentlichen abgeschlossen waren. Dieser Zeitpunkt ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Vollendung maßgebend (BGH wistra 1999, 385; zuletzt BGH, Beschl. vom 7. November 2001 - 5 StR 395/01, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen - vgl. hierzu Jäger PStR 2002, 1 ff.). Für die Tatvollendung bei der Hinterziehung der Gewerbesteuer ist dabei auf den Zeitpunkt abzustellen, bis zu dem die Arbeiten hinsichtlich der Festsetzung der Gewerbesteuer (§ 16 GewStG) durch die zuständige Gemeinde im wesentlichen abgeschlossen sind (vgl. BGH NJW 1991, 1315). Nur soweit nicht vor jenen - konkret festzustellenden - Zeitpunkten dem Angeklagten die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens für diesen Veranlagungszeitraum bekanntgegeben wurde, kann eine Verurteilung wegen vollendeter Steuerhinterziehung erfolgen.
c) Dieser Mangel, der zur Aufhebung des Schuldspruchs nötigt, zieht auch die Aufhebung der hierfür verhängten Einzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren nach sich. Die übrigen Einzelstrafen können bestehenbleiben, weil auszuschließen ist, daß sie von dem Rechtsfehler beeinflußt sind.
2. Die gesondert. verhängte weitere Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten kann gleichfalls keinen Bestand haben.
a) Das Landgericht hat allerdings zutreffend eine zweite Gesamtfreiheitsstrafe gebildet, weil das Berufungsurteil des Landgerichts Paderborn vom 17. Mai 2000 insoweit Zäsurwirkung entfaltet hat. Der spätere Gesamtstrafenbeschluß gemäß § 460 StPO des Amtsgerichts Niebüll vom 3. Mai 2001 mußte demgegenüber außer Betracht bleiben, weil Entscheidungen nach § 460 StPO keine neuen tatrichterlichen Feststellungen ermöglichen (Fischer in KK 4. Aufl. § 460 Rdn. 3; Rissing-van Saan in LK 11. Aufl. § 55 Rdn. 6; jeweils mit umfangreichen weiteren Nachweisen).
Eine Einbeziehung auch der Versuchstaten (Fälle 6 bis 9) war nach § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht möglich, weil diese nicht vor Erlaß dieses Berufungsurteils des Landgerichts Paderborn begangen wurden. Maßgeblich ist hierfür, daß die jeweils einzubeziehenden Taten beendet waren (BGH NJW 1997, 750, 751; wistra 1996, 144, 145). Die hier relevanten Taten der Steuerhinterziehung (Einkommensteuer 1998, 1999 und Gewerbesteuer 1998, 1999) befanden sich noch im Versuchsstadium, weil die Veranlagungsarbeiten für diese Besteuerungszeiträume noch nicht abgeschlossen waren. Der Versuch der Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 AO, der durch Unterlassen begangen wird, beginnt mit dem Zeitpunkt, bis zu dem die Erklärung spätestens zu erfolgen hat. Soweit es - wie hier - nicht vorher zu einer Vollendung der Taten kommt, endet die Strafbarkeit wegen Unterlassens erst dann, wenn der rechtswidrige Zustand wieder aufgehoben wird. Insoweit gelten die Grundsätze, die für die Beendigung bei Dauerdelikten entwickelt worden sind (vgl. hierzu Rissing-van Saan aaO § 55 Rdn. 9). Bei den hier vorliegenden Taten endete der rechtswidrige Zustand erst mit der Bekanntgabe der Einleitung eines Steuerstrafverfahrens, weil ab diesem Zeitpunkt gemäß § 393 Abs. 1 AO die Strafbewehrung der Abgabe einer Steuererklärung suspendiert war (vgl. auch BGH wistra 1992, 23 zu § 266a StGB).
b) Die Gesamtfreiheitsstrafe ist aber nicht rechtsfehlerfrei gebildet worden. Das Landgericht geht von einer unzutreffenden Einsatzstrafe im Sinne des § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB aus. Die hier zugrundezulegende höchste Strafe, die für die Fälle 6 bis 9 verhängt wurde, beträgt vier Monate und nicht - wie das Landgericht irrtümlich angenommen hat - sechs Monate. Soweit das Landgericht auf S. 17 der Urteilsgründe auch - im Widerspruch zu den zutreffenden Ausführungen auf S. 15 der Urteilsgründe -Fall 5 bei der konkreten Bestimmung dieser zweiten Gesamtstrafe einbezogen hat, beruht dies gleichfalls auf einem Versehen. Da diese Fehler sich auf die Festsetzung der zweiten Gesamtfreiheitsstrafe ausgewirkt haben können, muß auch die zweite Gesamtstrafe neu gebildet werden.
c) Der Senat weist dabei darauf hin, daß in diese zweite Gesamtstrafe die Fälle 4 und 5 dann einzubeziehen sind, wenn sich aus den noch vorzunehmenden (oben dargelegten) Ermittlungen ergeben sollte, daß die jeweilige Vollendung der Taten oder die Beendigung ihres Versuchs zeitlich später als das Berufungsurteil des Landgerichts Paderborn vom 17. Mai 2000 lagen.
Externe Fundstellen: NJW 2002, 1733; NStZ 2002, 437; StV 2002, 203