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2013 Langtext
Gericht: Entscheidungsdatum: Aktenzeichen: Dokumenttyp:
OLG Frankfurt 17. Zivilsenat 27.03.2013 17 U 11/12 Urteil
Quelle: Normen: 249 Abs 1 BGB, 252 S 1 BGB, 252 S 2 BGB, 280 BGB, 282 Abs 1 S 2 BGB, 287 Abs 1 ZPO
Bankenhaftung bei Kapitalanlageberatung: Falschberatung hinsichtlich eines Kapitalverlustrisikos im Rahmen einer Fondsbeteiligung nach vorheriger Zusendung eines Anlageprospekts; Anrechnung von Steuervorteilen bei der Rckabwicklung einer darlehensfinanzierten Kapitalanlage Orientierungssatz 1. Hat ein Kapitalanlageberater einem Kapitalanleger die Struktur und die Risiken einer Fondsbeteiligung dahin erlutert, dass das von ihm eingegangene Risiko sich auf den Verlust der Rendite beschrnkt und ein Kapitalverlustrisiko nicht besteht, weil die Bank durch die bernahme einer Garantie fr die Rckzahlung des eingesetzten Kapitals einsteht, so liegt eine fehlerhafte Anlageberatung vor, wenn tatschlich ein Totalverlustrisiko besteht.(Rn.62) 2. Hat ein Kapitalanleger deutlich gemacht, dass er trotz Aushndigung eines Prospekts auf ein Beratungsgesprch angewiesen sei, so kann der Berater sich nicht auf eine Prospektaufklrung berufen, wenn die Anlageentscheidung aufgrund des Beratungsgesprchs erfolgte.(Rn.88) 3. Hat ein Kapitalanleger im Beratungsgesprch offen gelegt, dass er kein Kapitalverlustrisiko eingehen mchte und darf er insoweit auf die Informationen des Anlageberaters vertrauen, so ist er nicht verpflichtet, die Erluterungen des Beraters anhand des Prospekts auf ihre Richtigkeit zu berprfen.(Rn.89) 4. Der Kapitalanleger muss sich im Wege der Vorteilsausgleichung Steuervorteile nicht anrechnen lassen. Ist die Schadensersatzleistung ebenfalls steuerbar, so kann auf Grundlage einer Schtzung in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Steuerbarkeit der Ersatzleistung die Steuervorteile kompensiert. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schdiger Umstnde darlegt, auf deren Grundlage dem Geschdigten auch unter Bercksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung auergewhnlich hohe Steuervorteile verbleiben. Dies ist bei einer Fremdfinanzierung nicht der Fall, wenn der Kapitalanleger die gesamte Nominaleinlage selbst aufgewendet hat.(Rn.124) Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt, 15. Dezember 2011, Az: 2-25 O 651/10 anhngig BGH, Az: XI ZR 160/13 Tenor Auf die Berufung des Klgers wird das am 15.12.2011 verkndete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgendert und die Beklagte verurteilt, an den Klger 1. EUR 125.266,51 zzgl. Zinsen aus diesem Betrag in Hhe von 5 Prozentpunkten ber dem Basiszinssatz p. a. seit 28.01.2011 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Klger keinerlei Forderungen und Ansprche aus dem vom Klger bei der Bank1 zur Teilfinanzierung seiner Beteiligung an der X GmbH & Co. 1a KG obligatorisch aufgenommen und heute bei der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der Bank1 bestehenden Darlehen ber den ursprnglichen Nennbetrag in Hhe von EUR 125.266,51 zustehen. 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Klger am 06.09.1999 gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. 1a KG im Nennwert von EUR 250.533,02 resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wren, wobei die Verurteilung zu 1 bis 3 Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klgers gegenber der Beklagten auf bertragung der Treugeberstellung an der von dem Klger am 06.09.1999 gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. 1a KG im Nennwert von EUR 250.533,02 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte erfolgt. 4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf bertragung der Treugeberstellung an der von dem Klger am 06.09.1999 gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. 1a KG im Nennwert von EUR 250.533,02 sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung im Verzug befindet. 5. Die Beklagte wird verurteilt an den Klger EUR 56.820,34 zzgl. Zinsen hieraus in Hhe von 5 Prozentpunkten ber dem Basiszinssatz p. a. seit 28.01.2011 zu zahlen. 6. Es wird festgestellt, dass der Beklagten gegen den Klger keinerlei Forderungen und Ansprche aus dem vom Klger bei der Bank1 zur Teilfinanzierung seiner Beteiligung an der X GmbH & Co. 1b KG obligatorisch aufgenommen und heute bei der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der Bank1 bestehenden Darlehen ber den ursprnglichen Nennbetrag in Hhe von EUR 70.558,28 bestehen. 7. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Klger am 17.11.2000 gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. 1b KG im Nennwert von EUR 127.822,97 resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wren, wobei die Verurteilung gem dem Tenor zu Nummer 5 bis 7 Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klgers gegenber der Beklagten auf bertragung der Treugeberstellung an der von dem Klger am 17.11.2000 gezeichneten Beteiligung an der an der X GmbH & Co. 1b KG im Nennwert von EUR 127.822,97 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte erfolgt. 8. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf bertragung der Treugeberstellung an der von dem Klger am 17.11.2000 gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. 1b KG im Nennwert von EUR 127.822,97 sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung im Verzug befindet. Im brigen wird die Berufung des Klgers zurckgewiesen.
Die Hilfswiderklage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorlufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Hhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Hhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Grnde I. 1 Mit der Berufung wendet sich der Klger gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er Schadensersatz von der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der Bank1 wegen angeblich fehlerhafter Anlageberatung im Hinblick auf die Zeichnung von zwei Beteiligungen an Medienfonds in den Jahren 1999 bis 2000 beansprucht. Der Klger ist Teilgesellschafter eines Unternehmens und seit 1995 Kunde der Filiale O1 der Bank1. Zu seinem Anlageverhalten ist lediglich bekannt, dass er laut Vortrag der Beklagten, der nicht nher ausgefhrt ist ber nicht unerhebliche Kapitalanlageerfahrungen verfgte. Die Feststellungen im angefochtenen Urteil, er habe bereits vor 1996 eine geschlossene Fondsbeteiligung in Hhe von 100.000 DM gezeichnet, ist mit dem Tatbestandsberichtigungsantrag des Klgers ebenso angegriffen worden, wie das sein Anlageziel der Erwerb von Kapitalanlagen gewesen sei, die mit erheblichen Steuervorteilen verbunden gewesen sei. Die Feststellung des Tatbestands, dass der Klger bereits 1996 eine geschlossene Fondsbeteiligung in Hhe von DM 100.000 zeichnete, wurde im Wege der Tatbestandsberichtigung gestrichen, die weitere Feststellung zu dem Anlageziel nicht. Mit der Klage hatte der Klger unwidersprochen geltend gemacht, dass er bis 1999 keine Erfahrungen mit Medienfonds oder anderen geschlossenen Fonds gehabt habe (Blatt 11 d. A.). Whrend die Beklagte in erster Instanz geltend gemacht hatte, es sei kein Beratungsvertrag im Hinblick auf die gezeichneten Beteiligungen geschlossen worden, weil sich der Klger nach Rcksprache mit dem Steuerberater an die Beklagte mit dem Wunsch wandte, ihm steueroptimierte Kapitalanlagen zu vermitteln hat der Klger geltend gemacht, dass nach seiner Unternehmensgrndung 1998 als Teilgesellschafter dieses gut anlief und dies die Bank1 veranlasste, ihm Anlagen mit steuerlicher Wirkung anzubieten. Der Tatbestand des angefochtenen Urteils hlt dazu fest, dass im Sptsommer 1999 auf Initiative der Beklagten ein Gesprch zwischen Z1, dem Filialleiter in O1, der schon lnger Ansprechpartner des Klgers war, stattfand. Nach bereinstimmender Darstellung der Parteien wurde dem Klger die Konzeption und Funktionsweise des geschlossenen Medienfonds X GmbH & Co. 1a KG erlutert - der Inhalt dieser Erluterung ist zwischen den Parteien streitig. Die Parteien streiten ebenfalls darum, ob der Fondsprospekt (Anlage K 1 - Beteiligungsangebot 105) dem Klger anlsslich der Zeichnung oder bereits zuvor bergeben wurden. Der Klger zeichnete am 06.09.1999 eine Anteilsbernahmeerklrung in Hhe von DM 490.000 und erwarb ber den Abschluss eines Treuhandvertrages mit der als Treuhandkommanditistin fungierenden A GmbH eine Beteiligung an der X GmbH & Co. 1a KG (B Nr. 105). Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 5 (enthalten im Anlagensonderband) Bezug genommen. 50 % des Betei- Seite 3 von 19 -
ligungsbetrages wurde von der Beklagten mit dem Darlehensvertrag vom 06.09.1999/22.10.1999 finanziert (ebenfalls Anlage K 5). 6 Auf eine Beteiligung an der X GmbH & Co. 1c KG (B Nr. 125) wurde der Klger telefonisch vom Mitarbeiter der Beklagten Z1 angesprochen. Der Inhalt dieses Gesprches ist streitig betreffend die Darstellung der Funktionsweise, Konzeption und Struktur des Fonds. Die Parteien streiten weiter darber, ob der Fondsprospekt dem Klger vor oder erst nach der Zeichnung ausgehndigt wurde, wie der Klger geltend macht. Wegen der Einzelheiten des Prospektinhalts wird auf die Anlage K 3 (enthalten im Anlagensonderband Beteiligungsangebot 125) Bezug genommen. Der Klger unterzeichnete die Anteilsbernahmeerklrung, die in Hhe von 55,2 % des Kommanditanteils von der Beklagten finanziert wurde, am 17.11.2000 (Anlage K 6). Die Parteien streiten weiter darum, welche Verlustzuweisungen der Klger im Hinblick auf die eingegangenen Beteiligungen erhielt und wie hoch dementsprechend die Steuerrckerstattung ausfiel. Whrend der Klger die Steuerrckerstattung fr das Jahr 1999 auf 111.785,34 mitteilt und fr das Jahr 2000 auf 68.746,77 und geltend macht, diese steuerlichen Rckflsse verblieben ihm gerade nicht dauerhaft, sondern die Steuerpflicht sei lediglich zeitlich verschoben, macht die Beklagte auf der Grundlage der Verlustzuweisungen in Hhe der eingegangenen Beteiligung geltend, der Klger habe eine Steuerrckerstattung von 160.354,93 fr das Jahr 1999 fr den B Nr. 105 erhalten und in Hhe von weiteren 78.681,69 fr den B Nr. 125 und damit Steuervorteile aufgrund der eingegangenen Beteiligung erlangt habe, welche erheblich hher gelegen htten, als das von der Gegenseite angeblich aufgewendete Eigenkapital. Durch die Schreiben der Fondsgesellschaften vom 22. Juni 2009 (Anlagen K 2 und K 4) erfuhr der Klger, dass die Finanzverwaltung mndlich eine rckwirkende nderung der steuerlichen Behandlung von Medienfonds mitgeteilt htte, wobei die steuerlichen Ergebnisse der Jahre 1999 bis einschlielich 2001 unverndert blieben, da diese endgltig veranlagt worden seien - insbesondere die im Jahr 1999 zugewiesenen Verluste blieben unberhrt. Ansonsten werde die Betriebsprfung den sogenannten Barwert der schuldbernommenen Zahlungen als Ertrag behandeln fr das Beteiligungsangebot 125 bereits fr das erste Jahr. Dies fhre zu einer Reduzierung der im Jahr 2000 zugewiesenen Verluste um rund 76 % und habe erhebliche Einkommensteuernachzahlungen fr sie als Gesellschafter zustzliche Gewerbesteuer auf Gesellschaftsebene sowie jeweils entsprechende Zinsen zur Folge. Soweit bereits eine endgltige Veranlagung (Beteiligungsangebot 105) erfolgt sei, werde die Finanzverwaltung die steuerliche nderung in dem ersten noch offenen Jahr (2002) nachholen, was zu einem zustzlichen Ertrag in Hhe von 80 % des Kommanditkapitals fhre mit den zuvor beschriebenen Rechtsfolgen. Es wurde empfohlen, gegen genderte Steuerbescheide die erforderlichen Rechtsmittel einzulegen. Mit Schreiben vom 25.11.2010 wurde mitgeteilt, dass die Finanzverwaltung nach den Bemhungen zur Richtigstellung der steuerlichen Behandlung die Einschtzung der steuerlichen Behandlung des Schuldbernahmevertrags erneut gendert habe und diese als befreiende Schuldbernahme behandle. Die mit Schreiben vom 23.06.2009 mitgeteilten Steuernachzahlungen fr die Jahre 2002 bis 2008 (Beteiligungsangebot 105) bzw. fr die Jahre 2000 bis 2008 (Beteiligungsangebot 125) reduzierten sich dadurch erheblich, ebenso wie die Zinsen gem 233 AO. Wegen der Einzelheiten wird auf die genannten Schreiben vom 25. November 2010 Bezug genommen (Anlagen B 1 und B 2). Der Klger hat behauptet, beim Vertrieb seien ihm seitens des Kundenberaters Z1 beide Fonds als Garantiefonds dargestellt worden - der Fonds solle zugunsten der Anleger eine bankgarantierte Sicherheit von 100 % hinsichtlich der Rckzahlung des Beteiligungsbetrages aufweisen. Das Kapital gebe es in jedem Fall zurck, wobei das Darlehen dann nur einen Durchlaufposten darstelle. Das einzige wirtschaftliche Risiko bestehe in einer Pleite der Bank1. Das Konzept - hohe Steuervorteile bei bankgarantierter Sicherheit - sei von diversen Fachleuten und der Bank1 genaues- Seite 4 von 19 -
tens berprft und bereits vorab mit dem Finanzamt abgestimmt worden. Die Vorgngerfonds mit gleicher Struktur seien steuerlich anerkannt. Diese Kombination aus steuerlicher Verlustzuweisung bei gleichzeitiger Rckzahlungsgarantie sei entscheidend fr diese Anlageentscheidung gewesen. 13 Im brigen sttzt der Klger seinen Schadensersatzanspruch darauf, dass die Beklagte jeweils eine Provision bzw. Rckvergtung von der Fondsgesellschaft in Hhe von 6 % erhalten habe, ber die er nicht aufgeklrt worden sei. Er htte ansonsten die Zeichnung nicht vorgenommen. ber ein Totalverlustrisiko, die fehlende steuerliche Sicherheit der Verlustzuweisungen, eine behauptete Zahlung von 70 % des Nominalkapitals fr die Schuldbernahme an die Bank1, die Hhe der weichen Kosten sei er nicht aufgeklrt worden. Daneben macht er Fehler des Prospekts geltend, nmlich betreffend die Darstellung der steuerlichen Risiken, der Aufklrung ber die Weichkosten und die nicht gesicherte Kapitalrckfhrung. Wegen der brigen geltend gemachten Prospektfehler wird auf die Darstellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Die Beklagte hat demgegenber behauptet, im Beratungsgesprch sei nicht der Eindruck erweckt worden, die Steuervorteile seien sicher - im brigen seien beide Prospekte anlsslich der Vermittlungsgesprche umfassend und ausfhrlich mit der Klgerseite durchgegangen und besprochen worden, wobei ausdrcklich darauf hingewiesen worden sei, es handele sich um eine unternehmerische Beteiligung mit einem Totalverlustrisiko. Die Funktion der Schuldbernahme sei vom Kundenberater erlutert worden, wobei anhand des Prospekts auch auf die Generierung von Vertriebsprovisionen/Eigenkapitalvermittlungsgebhren besprochen worden sei. Im brigen liege keine Rckvergtung im Sinne der Kick-back-Rechtsprechung vor, die aufklrungsbedrftig gewesen sei. Bei den entsprechenden Prospektangaben knne man schwerlich von verdeckten Rckvergtungen sprechen. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjhrung und verweist auf die entsprechende Vereinbarung des Klgers mit der Fondsgesellschaft. Im brigen hlt sie die Ansprche des Klgers fr verwirkt. Im Hinblick auf das erforderliche Umstandsmoment weist sie darauf hin, dass die gesetzlichen Aufbewahrungspflichten inzwischen abgelaufen wren. Im brigen beruft sie sich hinsichtlich des Verlustrisikos auf die Darstellung im Prospekt. Prospekthaftungsansprche im weiteren Sinne kmen nicht in Betracht, da die Vollstndigkeit und Ordnungsgemheit der zwei streitgegenstndlichen Prospekte durch unabhngige Wirtschaftsprfer im Rahmen von Prospektgutachten festgestellt worden seien, die die Beklagte im Vorfeld der Vermittlung der Kapitalanlage als plausibel und berzeugend erachtet htte. Dass die Finanzverwaltung ihre Praxis rckwirkend ndere, sei nicht vorsehbar gewesen und im brigen auch wieder zurckgenommen worden. Sie bestreitet die Kausalitt einer - bestrittenen - Pflichtverletzung im Hinblick auf die Generierung von Provisionen - der Klger htte sie im Hinblick auf die erwartenden Verlustzuweisungen auch bei Kenntnis von Provisionen gezeichnet. Sie hat im brigen die Auffassung vertreten, insoweit fehle es an einem Verschulden der Beklagten. Der Klger msse sich jedenfalls Steuervorteile anrechnen lassen. Das Landgericht hat die Klage mit der Begrndung abgewiesen, dass die Beklagte zwar aufgrund des Beratungsvertrages zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet gewesen sei, sich gleichwohl kein Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung aus 280, 249 BGB in Verbindung mit einem Beratungsvertrag ergeben, weil die Empfehlungen der streitgegenstndlichen Medienfonds zum Einen anlegergerecht gewesen sei. Anlageziel sei nmlich der Erwerb von Kapitalanlagen gewesen, die mit erheblichen Steuervorteilen verbunden gewesen seien. Soweit er darber hinaus behaupte, er habe eine sichere und risikolose Kapitalanlage gewnscht, sei der Vortrag widersprchlich und deshalb unglaubhaft. Aufgrund seiner Erfahrungen als Unternehmer msse es dem Klger bekannt gewesen sein, dass sich diese Steuervorteile mit sicheren und risikolosen Kapitalanlagen nicht erzielen lieen. Dem Klger sei seiner informatorischen Anhrung zufolge auch klar gewesen, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung gehandelt habe.
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Die Beratung sei auch objektgerecht gewesen. Dass die Finanzverwaltung ihre Einschtzung hinsichtlich der Steuerwirksamkeit der Schuldbernahmevertrge ndere, sei ein theoretisches Risiko gewesen, das im Zeitpunkt der Beratungsgesprche nicht vorhersehbar gewesen sei. Wenn der Berater Z1 die steuerliche Anerkennung und die Anlagen als solche tatschlich als sicher bezeichnet haben sollte, sei dies eine erkennbar persnliche Einschtzung des Beraters gewesen, die aus damaliger Sicht auch vertretbar gewesen sei. Da es mehrere Gesprche gegeben habe, sei davon auszugehen, dass die Prospekte rechtzeitig vor der Zeichnung ausgehndigt worden seien. Der Klger habe andernfalls konkret darstellen mssen, wann genau die Prospekte an ihn ausgehndigt worden sein sollten. Aus eventuellen Prospektfehlern ergebe sich keine Aufklrungspflichtverletzung der Beklagten - der Klger sei dem Vortrag der Beklagten nicht substantiiert entgegen getreten, sie habe die ihr vorliegenden Prospektgutachten als plausibel und berzeugend erachtet. In den Prospekten werde darauf hingewiesen, dass die Beklagte fr den Vertrieb der Fondsbeteiligungen Provisionen in Hhe von jeweils 6 % erhalte, Seite 37 und 38 fr B 105 (Anlage K 1 ein Anlagensonderband) und Seite 57 fr B 125 (Anlage K 3 im Anlagensonderband). Ohnehin greife die Vermutung aufklrungsrichtigen Verhaltens zugunsten des Klgers nicht ein, denn das Produkt habe seiner Anlagestrategie entsprochen. Das Gleiche gelte auch im Hinblick auf die geltend gemachte Aufklrungspflichtverletzung betreffend die Konstruktion der Schuldbernahme. Schlielich hat das Landgericht den Klger auch fr beweisfllig fr seine Behauptung der Falschberatung erklrt, weil er seinen Vortrag zunchst durch Angebot seiner eigenen Parteivernehmung unter Beweis stellte und dann den Zeugen Z1 ohne konkrete Benennung eines Beweisthemas pauschal benannte, auch fr Behauptungen, zu denen der Zeuge Z1 offenliegend keine Erkenntnisse gehabt habe. Gegen diese Bewertungen wendet sich der Klger mit der Berufung und rgt, das bezglich des von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruches aus 280 BGB das Landgericht unter Missachtung des Parteivortrags ohne Parteianhrung und Durchfhrung der beantragten Beweisaufnahme festgestellt habe, dass dem Klger der Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung nicht zustehe. Die Feststellungen dazu habe das Landgericht nicht anhand des von den Parteien vorgetragenen Sachverhalts, sondern frei schaffend getroffen. Hinsichtlich der angeblichen Plausibilittsprfung der Beklagten durch Prospektgutachten unabhngiger Wirtschaftsprfer habe der Klger deren Existenz bestritten und die Beklagte habe diese nicht vorgelegt. Der Klger habe bereits mit Vorlage der Anlage K 9 (Blatt 309 ff d. A. - dem Beraterfragebogen Teil B) eine Falschberatung nachgewiesen und sei gleichwohl fr beweisfllig erklrt worden. Mit den geltend gemachten Ansprchen des Klgers auf Schadensersatz wegen Verletzung vor- und nebenvertraglicher Aufklrungspflichten der Beklagten aus den obligatorischen Darlehensvertrgen habe sich das Landgericht erst gar nicht beschftigt. Unter Wiederholung des bereits erstinstanzlich Vorgetragenen macht der Klger nach wie vor geltend, die Beratung sei nicht anlegergerecht gewesen, habe der Klger doch umfangreich dargelegt, dass es ihm auf die Sicherheit der Kapitalanlage angekommen sei, worauf ihm der Berater Z1 erlutert habe, dass es eine Kapitalgarantie fr die Anleger gebe - der Rckfluss seiner Einlage sowie die Bedienung des obligatorischen Darlehens sei gesichert.
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Dem Klger sei es entgegen der Feststellung des Landgerichts nicht mageblich auf die Steuervorteile angekommen, sondern auf den gesicherten Kapitalrckfluss, der vom Zeugen Z1 als besonderes Merkmal der streitgegenstndlichen Anlage erklrt worden sei. Dem Klger sei gerade nicht bekannt gewesen, dass sich die Steuervorteile nur bei Eingehen eines Kapitalverlustrisikos erzielen lassen - aufgrund der ihm zuteil gewordenen Beratung sei er davon ausgegangen, dass unternehmerische Risiko reduziere sich auf die Rendite. Der Zeuge Z1 habe in der Anlage K 9 unter Punkt 13 die Motivation des Klgers gerade anders beschrieben, als die Beklagte und das Landgericht im angefochtenen Urteil. Die erzielten Steuervorteile verblieben dem Klger nicht - es habe sich nicht um ein Steuersparmodell, sondern um ein Steuerverschiebungsmodell gehandelt. Die Steuerlast habe sich dann in die Folgejahre verschoben bzw. vor allem auf das Fondsauslaufjahr. Die Beratung sei auch nicht objektgerecht erfolgt. Das Landgericht habe den vorgetragenen Sachverhalt verkannt, soweit es festhalte, mit Eskapaden der Steuerbehrden habe die Beklagte nicht zu rechnen brauchen, denn die Beklagte habe dargelegt, dass ihm der Zeuge Z1 erlutert habe, dass das Fondskonzept und dessen Steuerkonzept von diversen Fachleuten und der Bank1 genauestens geprft und bereits intern vorab mit dem Finanzamt abgestimmt worden sei. ber die Risiken hinsichtlich der steuerlichen Anerkennung sei gerade kein Hinweis gegeben worden. Der Prospekt sei zu spt bergeben worden. Die Provisionen fr den B Nr. 105 seien zwar im Prospekt ausgewiesen. Der Klger habe den Prospekt aber nicht rechtzeitig erhalten. Bezglich des B Nr. 125 lasse sich dem Prospekt die tatschliche Hhe der Provisionen nicht entnehmen. Die Ausfhrungen zur Kausalitt seien rechtsfehlerhaft. Schlielich wird auch noch ein Versto gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter gergt. Der Klger beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main aufzuheben und wie folgt abzundern: (betreffend B Nr. 105) 1. Die Beklagte zu verurteilen, an den Klger EUR 125.266,51 (DM 245.000,00) zuzglich Zinsen hieraus in Hhe von 4 Prozent p. a. seit dem 06.09.1999 bis zur Rechtshngigkeit und ab Rechtshngigkeit Zinsen hieraus in Hhe von 5 Prozentpunkten ber dem Basiszinssatz p. a. zu zahlen. 2. Festzustellen, dass der Beklagten gegen den Klger keinerlei Forderungen und Ansprchen aus dem vom Klger bei der Bank1 zur Teilfinanzierung seiner Beteiligung an der X GmbH & Co. 1a KG obligatorisch aufgenommenen und heute bei der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der Bank1 bestehenden Darlehen ber den ursprnglichen Nennbetrag in Hhe von EUR 125.266,51 (DM 245.000,00) zustehen. 3. Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Klger am 06.09.1999 gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. 1a KG im Nennwert von EUR 250.533,02 (= DM 490.000,00) resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wren. 4. Die Verurteilung gem den Antrgen zu 1 bis 3 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klgers gegenber der Beklagten auf bertragung der Treugeberstellung an der von dem Klger am 06.09.1999 gezeichneten Beteiligung, an der an der X GmbH & Co. 1a KG - Seite 7 von 19 -
im Nennwert von EUR 250.533,02 (= DM 490.000) sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte. 5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf bertragung der Treugeberstellung an der von dem Klger am 06.09.1999 gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. 1a KG im Nennwert von EUR 250.533,02 (= DM 490.000,00) sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet. 34 (betreffend B Nr. 125) 1. Die Beklagte zu verurteilen, an den Klger EUR 56.820,34 zuzglich Zinsen hieraus in Hhe von 4 Prozent p. a. seit dem 17.11.2000 bis zur Rechtshngigkeit und ab Rechtshngigkeit Zinsen hieraus in Hhe von 5 Prozentpunkten ber dem Basiszinssatz p. a. zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass der Beklagen gegen den Klger keinerlei Forderungen und Ansprche aus dem vom Klger bei der Bank1 zur Teilfinanzierung seiner Beteiligung an der X GmbH & Co. 1b KG obligatorisch aufgenommenen und heute bei der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der Bank1 bestehenden Darlehen ber den ursprnglichen Nennbetrag in Hhe von EUR 70.558,28 (DM 138.000,00) zustehen. 3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die unmittelbar oder mittelbar aus der von dem Klger am 17.11.2000 gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. 1b KG im Nennwert von EUR 127.822,97 (= DM 250.000) resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wren. 4. Die Verurteilung gem den Antrgen zu 6 bis 8 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klgers gegenber der Beklagten auf bertragung der Treugeberstellung an der von dem Klger am 17.11.2000 gezeichneten Beteiligung, an der an der X GmbH & Co. 1b KG im Nennwert von EUR 127.822.97 (= DM 250.000) sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte. 5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf bertragung der Treugeberstellung an der von dem Klger am 17.11.2000 gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. 1b KG im Nennwert von EUR 127.822,97 (= DM 250.000) sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet. 35 36 37 Die Beklagte beantragt, die Berufung zurckzuweisen. Fr den Fall, dass das Gericht die Rckabwicklung der Fondsbeteiligung dem Grunde nach ausurteilt und eine Anrechnung von Steuervorteilen nicht vornehmen sollte, beantragt die Beklagte im Wege der Hilfswiderklage, 1. Festzustellen, dass der Klger verpflichtet ist, smtliche Steuervorteile, die er im Zusammenhang mit der am 06.09.1999 in Hhe von DM 490.000 gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. 1a KG erzielt hat, an die Beklagte auszukehren, sobald und insoweit ber diese Beteiligung und die mit dieser erzielten Steuervorteile bestandskrftige Steuerbescheide vorliegen und soweit dem Klger die Steuervorteile nach Abzug einer etwaigen Besteuerung von Betrgen, die ihm im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits zugesprochen werden sollten, verbleiben. - Seite 8 von 19 -
2. Festzustellen, dass der Klger verpflichtet ist, smtliche Steuervorteile, die er im Zusammenhang mit der am 17.11.2000 in Hhe von DM 250.000 gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. 1b KG erzielt hat, an die Beklagte auszukehren, sobald und insoweit ber diese Beteiligung und die mit dieser erzielten Steuervorteile bestandskrftige Steuerbescheide vorliegen und soweit dem Klger die Steuervorteile nach Abzug einer etwaigen Besteuerung von Betrgen, die ihm im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits zugesprochen werden sollten, verbleiben. 3. Weiter festzustellen, dass der Klger verpflichtet ist, der Beklagten zwecks Nachweises der erhaltenen Steuervorteile die ergangenen Steuerbescheide unverzglich nach Erhalt in Kopie vorzulegen. 39 40 41 Der Klger beantragt, die Hilfswiderklage der Beklagten abzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass das pauschale Beweisangebot des Klgers mit Schriftsatz vom 11.11.2011 Seite 2 unbeachtlich sei. Die Konzeption beider Fonds sei in enger Abstimmung mit der Finanzverwaltung erfolgt. Es bleibe nach wie vor bestritten, dass der Zeuge Z1 beim Klger den Eindruck erweckte, das Finanzamt habe das Steuerkonzept verbindlich anerkannt. Im brigen sei der frhere Mitarbeiter Z1 der Beklagten nicht glaubwrdig. Soweit er in dem vom Klger vorgelegten Fragebogen von einer Kapitalgarantie spreche, besagten die Prospekte etwas anderes. Die Risikodarstellung in den Prospekten der Beteiligungsangebote sei korrekt und ausreichend, insbesondere enthielten sie auch Hinweise auf die Steuerrisiken. Auf die Vertriebsprovisionen sei im Prospekt hingewiesen. Die auf Seite 37 des Prospektes zum Beteiligungsangebot 105 genannte Provision fr die Eigenkapitalvermittlung sei gerade nicht umsatzabhngig gewesen. Es handele sich insgesamt nicht um Rckvergtungen - selbst wenn, wrde aber der Prospekt aber jeweils eine ausreichende Aufklrung geben. Der Klger habe auf beiden Zeichnungsscheinen besttigt, dass er den jeweiligen Beteiligungsprospekt erhalten habe und stelle dies jetzt 12 bis 13 Jahre nach Zeichnung unsubstantiiert in Abrede. Auerdem habe er unstreitig ber die Prospekte der Vorgngerfonds verfgt. Durch die Ziffer 3 und 8 seiner Klageantrge - Freistellung von den Steuernachteilen - setze er sich in Widerspruch zu seinem sonstigen Vorbringen, denn er wolle die Steuervorteile behalten, aber sonst so gestellt werden, als htte er nicht gezeichnet. Es sei auch unerfindlich, welche steuerlichen Nachteile dem Klger jetzt noch drohten, nachdem die Finanzverwaltung zudem die zwischenzeitlich eingenommene Ansicht aufgegeben habe und bezglich beider streitgegenstndlicher Fonds abndernde Grundlagenentscheide vorlgen (vgl. Anlagen BB 1 und BB 2 Blatt 548 ff. d. A.). Die Schuldbernahme sei damit wie konzeptionell vorgesehen anerkannt. Offen sei lediglich die steuerliche Frage der Bilanzierung der Schlusszahlung. Der Klger habe auergewhnlich hohe Steuervorteile erzielt, die er sich anrechnen lassen msse und die ihm nach Erlass der zwischenzeitlich genderten Grundlagenbescheide verblieben. Seiner sekundren Darlegungslast zu den Steuervorteilen habe der Klger nicht gengt. Daraus erklre sich die Hilfswiderklage. Fr den Klger sei ein wirtschaftlicher Schaden berhaupt nicht ersichtlich - ihm verbliebe ein positiver berschuss.
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Im brigen wird wegen des Sach- und Streitstands auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien eingereichten Schriftstze nebst Anlagen Bezug genommen. Es ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung des Zeugen Z1. Der Klger wurde informatorisch angehrt. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 11.03.2013 Bezug genommen. II.
Die zulssige, weil form- und fristgerecht eigelegte und begrndete Berufung des Klgers ist bis auf den beanspruchten entgangenen Gewinn begrndet. Der Klger hat Anspruch auf Schadensersatz gem 280 BGB im Hinblick auf eine Pflichtverletzung der Beklagten hinsichtlich ihrer Verpflichtung zur anleger- und objektgerechten Beratung aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Beratungsvertrag. Vom Abschluss eines Beratungsvertrages, der die Beklagte zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet, ist das Landgericht zutreffend ausgegangen. Selbst wenn sich der Klger nach Rcksprache mit seinem Steuerberater an die Beklagte gewandt haben sollte, um nach steueroptimierten Anlagemglichkeiten zu fragen, erfolgte die Empfehlung der beiden konkreten Fondsbeteiligungen unstreitig seitens der Beklagten. Der Klger ist auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht etwa an die Beklagte herangetreten und hat die Vermittlung der konkreten streitgegenstndlichen Fondsbeteiligung gewnscht. Nicht nur der Klger, sondern auch die Beklagte hat insoweit geltend gemacht, dass der Mitarbeiter der Beklagten Z1 das Fondskonzept, die Struktur und Funktionsweise der Fonds dem Klger vorstellte und erluterte. Lediglich der Inhalt des Beratungsgesprchs bzw. der Beratungsgesprche ist zwischen den Parteien streitig. Auch unter dem Gesichtspunkt einer anlegergerechten Beratung kann aus der sehr knapp ausgefallenen informatorischen Anhrung des Klgers in erster Instanz nichts zu seinen Lasten daraus hergeleitet werden, dass er erklrt hat, ihm sei durchaus klar gewesen, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung gehandelt habe (Sitzungsniederschrift vom 16.09.2011, Seite 2 = Blatt 261 d. A.). Soweit das Landgericht darauf abgestellt hat, dem Klger mssten aufgrund seiner Erfahrungen als Unternehmer bekannt sein, dass sich mit sicheren und risikolosen Kapitalanlagen Steuervorteile des vom Klger (zunchst) erzielten Ausmaes nicht erzielen lassen, ist nicht einmal erfragt worden, auf welchem Sektor der Klger denn unternehmerisch ttig ist. Die Feststellung verbietet sich deshalb, allein aus seiner Ttigkeit als Unternehmer auf eine Kenntnis des von ihm eingegangenen Risikos zu schlieen. Zum Anlageverhalten des Klgers und seinem Anlageprofil ist seitens der Beklagten lediglich nichtssagend vorgetragen, es handele sich um einen erfahrenen Anleger und Unternehmer. Nach den Angaben des Klgers beschrnkten sich seine frheren Kapitalanlagen auf ein Familieneigenheim, einige Zertifikate, ber deren Risikostruktur nichts bekannt ist und einige Aktien. Der Klger, der dazu weiter nicht persnlich angehrt wurde - seine Anhrung wrde als qualifizierter Parteivortrag dem schriftstzlichen Vortrag vorgehen - hat lediglich schriftstzlich erlutert, dass er eine sichere Kapitalanlage gewnscht habe und der Zeuge Z1 ihm die streitgegenstnd- Seite 10 von 19 -
lichen Fondsbeteiligungen als sicher im Sinne einer kapitalgarantierten Anlage dargestellt habe. Unstreitig besteht keine derartige Kapitalgarantie. 57 Bereits damit hat der Klger hinreichend Tatsachen vorgetragen, die unter dem Gesichtspunkt einer nicht anleger- und objektgerechten Beratung die Erhebung des hierzu angebotenen Beweises gebieten. Nach stndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gengt nmlich eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vortrgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrags beurteilen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknpften Rechtsfolgen gegeben sind. Gengt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden. Es ist dann vielmehr Sache des Tatrichters bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach Einzelheiten zu befragen, die dem Gericht fr die Beurteilung der Zuverlssigkeit der Bekundungen erforderlich erscheinen (vgl. Urteil des 3. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 06.12.2012 III ZR 66/12, zitiert nach Juris Randnummer 10 und Urteil des 1. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 08.05.2012 XI ZR 262/10, BGHZ 193 Seite 159 bis 183 Randnummern 43, 44, 45, sowie BGH Urteil vom 09.02.2009 II ZR 77/08, NJW 2009, Seite 2137). Diese Grundstze vorausgeschickt reicht es fr schlssigen Vortrag eines Beraterverschuldens aus, wenn der Anleger behauptet, er habe dem Berater gegenber sein Anlageziel und seine Risikobereitschaft dahin erlutert, er wnsche eine sichere Anlage und wenn der Berater ihm daraufhin eine unternehmerische Beteiligung mit Totalverlustrisiko empfiehlt oder sogar - wie vorliegend vom Klger behauptet - diese unternehmerische Beteiligung im Sinne einer kapitalgarantierten Vermgensanlage darstellt. Das Beweisangebot des Klgers im Schriftsatz vom 01.11.2011 auf Seite 2 (Blatt 292 d. A.), die Ergnzung seiner smtlichen bisherigen Beweisangebote um das Zeugnis des Z1 durfte vom Landgericht nicht als zu pauschal zurckgewiesen werden, zumindest nicht, nach dem keinerlei Hinweis darauf erfolgt war, dass bislang ein zulssiges Beweisangebot nicht vorgenommen war. Die Beklagte hatte auch bis dahin nicht etwa gergt, dass ein zulssiges Beweisangebot fehle, was entsprechende Errterungen im Termin eventuell berflssig htte erscheinen lassen. Dass sich das Beweisangebot selbstverstndlich auf den Inhalt des Beratungsgesprchs bezog, liegt bei verstndiger Wrdigung des Beweisangebots so nahe, dass davon auszugehen ist. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht zur berzeugung der Einzelrichterin fest, dass der Zeuge Z1, damaliger Filialleiter der Filiale der Beklagten in O1, dem Klger die Struktur und die Risiken der Fondsbeteiligungen fehlerhaft dahin erluterte, das von ihm eingegangene Risiko beschrnke sich auf den Verlust der Rendite, ein Kapitalverlustrisiko gehe er nicht ein, weil die Bank durch bernahme einer Garantie fr die Rckzahlung seines Kapitals garantiere. Nicht nur der Klger hat bei seiner informatorischen Anhrung erklrt, dass bestehende Renditerisiko sei ihm bewusst gewesen, dass die Rendite nmlich von 0 bis eben hin zu den versprochenen Renditen gehen knne, was er in Kauf zu nehmen bereit war. Auch die Steuerthematik sei bei der Anlagenentscheidung mit ins Gewicht gefallen, nmlich ein Steuerverschiebungsmodell einzugehen. Grundvoraussetzung sei aber fr ihn gewesen, dass das Kapital gesichert gewesen sei und zwar sowohl das von ihm selbst eingesetzte Kapital als auch das geliehene. Das sei fr ihn Grundvoraussetzung gewesen, mit dem Zeugen Z1 im Einzelnen so besprochen worden und von ihm dergestalt besttigt worden, dass das durch eine Garantie der Bank1 abgesichert sei. Der Zeuge Z1 hat bei seiner uneidlichen Vernehmung den Vortrag des Klgers im vollen Umfang besttigt.
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Er bekundete, dass der Klger im kleineren Stile, in einem berschaubaren Rahmen, Aktiengeschfte gettigt habe und zwar in Standartaktien. Da seien ein paar Chancen ausgenutzt worden, ohne dass seines Wissens da konkrete Ziele bei der Aktienanlage verfolgt worden seien. In der Filiale sei insoweit ein Mitarbeiter, der auf Aktien spezialisiert gewesen sei, zustndig gewesen. Da er gewusst habe, dass sich der Klger selbstndig gemacht habe, sei ihm bewusst gewesen, dass die Altersvorsorge im Blick behalten werden musste und es dann auch interessant wurde, zur Steueroptimierung geeignete Anlagen zu zeichnen. Die Filiale in O1 htte damals der zustndigen Gebietsleitung in O2 unterstanden. Bei einem der regelmigen Treffen der Filialleiter sei ihm und seinen Kollegen der streitgegenstndliche Fonds vorgestellt und dazu erklrt worden, dass im schlimmsten Fall keine Rendite gezahlt wrde. Es bestnde nicht die Gefahr eines Verlustes, weil die Bank durch eine bernahme einer Garantie fr das Kapital garantiere. Das Konzept sei steuerlich abgesegnet. Er habe daraufhin den Klger telefonisch verstndigt, dass er hier ein interessantes Produkt fr jemanden habe, der ein hohes zu versteuerndes Einkommen habe. Er habe dem Klger die streitgegenstndliche Fondsbeteiligung in dem Sinne erlutert, dass der zunchst gemachte Geldeinsatz dann durch Steuerrckzahlung alsbald vollstndig wieder zurckfliee und habe ihm den Hinweis gegeben, dass das Risiko beschrnkt sei, weil die Bank durch bernahme einer Garantie fr die Rckzahlung seines Kapitals garantiere. Der Zeuge war sich dabei nicht sicher, ob er dem Klger den Prospekt erst anlsslich des telefonisch vereinbarten Termins bergeben habe oder bereits vorher zusandte. Sowohl auf diesen Sicherheitsaspekt sei seitens des Klgers der grte Wert gelegt worden, nmlich dass das steuerliche Konzept stehe und von den Finanzbehrden geprft und abgesegnet worden sei, wie dass das Risiko derart beschrnkt sei. Sowohl hinsichtlich des Inhalts der Aussage wie um die Glaubwrdigkeit des Zeugen und Glaubhaftigkeit seiner Aussage einschtzen zu knnen, ist der Zeuge darauf noch umfassend befragt worden, und zwar sowohl seitens der Einzelrichterin als auch vom Beklagtenvertreter. Der Zeuge ist bei den umfangreichen Nachfragen dabei geblieben, dass er sich in vollem Umfang auf die ihm zuteil gewordene Information seitens des Gebietsleiters verlassen habe und das genauso weiter gegeben habe. Den Fondprospekt habe er sich zwar angeschaut, wobei er ein bisschen geguckt habe, nmlich nach grundstzlichen Aussagen, womit sich der Fonds beschftige, wie das mit den Verlustzuweisungen aussehe und wie die Laufzeit sei. Der Prospekt habe anlsslich des Termins zur Unterschrift unter der Beitrittserklrung zwar auf dem Tisch gelegen, sei aber nicht Punkt fr Punkt durchgegangen worden, auch nicht, falls seitenweise Risikohinweise im Prospekt enthalten gewesen sein sollten. 1999 seien Risikohinweise nmlich nicht das Thema gewesen wie heute und er habe das Vertrauen gehabt, dass das, was bei einem derartigen Filialleitertreffen gesagt und vorgegeben werde, einfach zutreffe. Soweit er im Beraterfragebogen angekreuzt habe, dass er Risikohinweise anhand des Prospekts gegeben habe, beziehe sich das auf den Hinweis, dass womglich keine Rendite erzielt werden knne. Das habe das Maximalrisiko sein sollen, ber das er belehrt habe. Sonst sei kein Risikohinweis erfolgt. Wenn ihm jetzt Punkt 12 des Beraterfragebogens vorgehalten werde (Blatt 312 d. A.) sei es zwar richtig, dass er die Thematisierung der dort genannten Risiken angesprochen habe, das sei aber im Zusammenhang mit seiner schriftlichen Erluterung zum Beraterfragebogen zu sehen, dass er dem Klger nmlich erlutert habe, derartige Risiken trage die Bank (vgl. die Anlage zum Beraterfragebogen Seite 311 d. A.).
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Die Beratung hinsichtlich der zweiten streitgegenstndlichen Fondsbeteiligung sei ebenso abgelaufen, wie das Beratungsgesprch hinsichtlich der ersten streitgegenstndlichen Fondsbeteiligung, sei dem gegenber aber noch mehr abgekrzt worden, weil das Anlageprodukt praktisch baugleich gewesen sei. Auch nach mehrmaligen Befragen ist der Zeuge dabei geblieben, dass er die beiden geschilderten Kernaussagen hinsichtlich Funktion, Struktur und Risiko der beiden streitgegenstndlichen Fondsbeteiligungen wie geschildert getroffen habe und den Prospekt nur flchtig zur Kenntnis genommen habe. Als Filialleiter sei er als Allrounder und auf allen Gebieten ttig gewesen, habe keine Schulungen hinsichtlich der speziellen Anlageform oder berhaupt ber geschlossene Fonds erhalten - Spezialisten insoweit htten im gesamten Gebiet nicht zur Verfgung gestanden. Auch nach mehrmaligem Befragen und entsprechenden Vorhalten ist er bei seiner Aussage geblieben, dass der Klger vorausgesetzt habe, dass er bei diesen Geschften kein Kapitalverlustrisiko eingehen wolle. Es besteht keinerlei Anlass, an der Glaubhaftigkeit dieser Aussage und der Glaubwrdigkeit des Zeugen zu zweifeln. Die Antworten kamen jeweils spontan, wobei der Zeuge gleichwohl detailliert aussagte und um eine sorgfltige und umfassende Aussage bemht war. Dass er smtliche Anlagegeschfte, bei denen ein Kapitalverlustrisiko eingegangen wird, als spekulativ bezeichnete, spricht weder gegen seine Glaubwrdigkeit noch gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage, sondern nur dafr, dass er selbst in seinen Anlageempfehlungen und seiner Grundeinstellung risikoscheu und mehr als konservativ ist. Es spricht auch nicht gegen die Glaubwrdigkeit des Zeugen, dass sein Anstandsgefhl es ihm gebot, dem Klger als Verfahrensbeteiligten den Fragebogen der Beklagten Anlage K 9 zur Verfgung zu stellen. Es gibt auch keine Anhaltspunkte, dass die Bekanntschaft des Klgers und des Zeugen ber den frher bestehenden geschftlichen Kontakt und eine Grubekanntschaft durch die frher bestehende Nachbarschaft hinausgeht und sich der Zeuge dadurch oder weil er der Beklagten als seiner frheren Arbeitgeberin etwas nachtrgt zu einer Falschaussage hat verleiten lassen - insbesondere zu letzterem Punkt hat die Beklagte nichts zu den Umstnden dargelegt, die es nachvollziehbar erscheinen lieen, der Zeuge habe Anlass, der Beklagten schaden zu wollen. Fr die Glaubhaftigkeit seiner Aussage spricht, dass hier der Klger - auch insoweit vom Zeugen besttigt - keineswegs ein erfahrener Anleger gewesen ist, sondern lediglich vereinzelt Aktiengeschfte in einer Grenordnung von 3.000 Euro ttigte und Zertifikate im berschaubaren Rahmen zeichnete, ber deren Risikostruktur nicht das geringste bekannt ist. Der Klger war erst 1 Jahre Unternehmer und hatte ein Eigenheim abzubezahlen. Von daher liegt einfach fern, dass er entgegen seinem bisherigen Anlageverhalten nunmehr ein Anlagegeschft in einer derart exorbitanten Hhe eingeht und dabei Kapitalverlustrisiken in Kauf nimmt, und zwar nicht nur betreffend das von ihm selbst eingesetzte Kapital, sondern auch hinsichtlich der Darlehensfinanzierung. Dass dem Klger entgegen der Darstellung des Zeugen Z1 das eingegangene Kapitalverlustrisiko bekannt war, kann nicht unterstellt werden.
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Der Klger hat eine Beraterfirma gegrndet und ist berwiegend selbst als Berater ttig. Von daher ist es eine reine Spekulation, zu unterstellen, aufgrund seiner Erfahrung als Unternehmer msse dem Klger - im Gegensatz zum Zeugen Z1 - bekannt sein, dass sich mit sicheren und risikolosen Kapitalanlagen die in Aussicht genommenen Steuervorteile gar nicht erzielen lassen. Es ist auch reine Spekulation, unterstellen zu wollen, der Klger habe den Fondsprospekt im Einzelnen studiert, und insbesondere zur Kenntnis genommen, dass die sogenannte Garantie der Bank1 sich darauf beschrnkt, die Verpflichtung des Lizenznehmers zur Zahlung der jhrlichen festen Lizenzgebhren unter Einmalzahlung mit befreiender Wirkung zu bernehmen, wobei Zahlungen dann an den Fonds erfolgen und nicht an die Anleger und die Risikohinweise im Einzelnen gelesen zu haben. Der Klger hat zwar bekundet, dass der Zeuge Z1 ihm den Prospekt zugeschickt habe, wobei er allerdings nach kurzer Zeit das Prospektstudium abgebrochen habe, weil er die Erklrungen nicht verstanden habe. Er habe dem Zeugen Z1 telefonisch mitgeteilt, dass ein Beratungsgesprch erforderlich wre und er auf die Beratung angewiesen sei. Herr Z1 habe zwar von einer Schuldbernahme gesprochen, aber gleichzeitig erklrt, damit sei die Rckzahlung des von ihm eingesetzten bzw. aufgenommenen Kapitals garantiert. Insofern kann die Beklagte den Klger heute nicht darauf verweisen, es sei eine Prospektaufklrung erfolgt, denn die Anlageentscheidung ist aufgrund des Beratungsgesprchs erfolgt, in dem die Wirkung der Schuldbernahme schlicht vollstndig fehlerhaft erlutert wurde, auch wenn der Begriff Schuldbernahme fiel. Der Klger durfte sich auch darauf verlassen, dass er anlsslich der Beratung und nach dem er offen gelegt hatte, dass er keinerlei Kapitalverlustrisiko einzugehen bereit war, insoweit zutreffend von seinem Berater informiert wird und war nicht verpflichtet, die Erluterungen seitens des Zeugen Z1 anhand des Prospekts auf ihre Richtigkeit zu berprfen. Vorliegend streitet fr den Anleger ob der feststehenden Pflichtverletzung der Beklagten nicht nur die Kausalittsvermutung im Sinne einer Beweislastumkehr (vgl. Beschluss des 1. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2011 XI ZR 191/10, u. a. abgedruckt in WM 2011, 925 und Bundesverfassungsgericht, abgekrzt BVerfG, ZEP 2012, 164 Randnummer 20, u. a. abgedruckt in ZEP 2012, 1335, 1342), sondern es steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur berzeugung des Gerichts fest, dass der Klger die streitgegenstndlichen Fondsbeteiligungen nicht eingegangen wre, wenn er ber die Funktion der Schuldbernahme zutreffend aufgeklrt worden wre und auf diese Weise das eingegangene Kapitalverlustrisiko in sein Blickfeld geraten wre. Der Zeuge Z1 hat eindeutig und zweifelsfrei begrndet, dass es Vorgabe des Klgers war, kein Kapitalverlustrisiko eingehen zu wollen. Das Verschulden der Beklagten wird vermutet, 282 Abs. 1. S. 2 BGB. Hier liegt ein Organisationsverschulden der Beklagten dergestalt vor, dass es an Schulungen und Schulungsmaterial der mit der Vermittlung befassten Filialen gefehlt hat und diesen falsche bzw. missverstndliche Vorgaben hinsichtlich der Funktion der bernommenen Schuldbernahme gemacht wurden. Darauf kme es im Ergebnis allerdings nicht einmal an, denn die Beklagte hat die Verschuldensvermutung vorliegend schlicht nicht widerlegt. Verjhrung ist nicht eingetreten.
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Die gesetzliche Verjhrung richtet sich nach 195, 199 Abs. 1 BGB, Art. 299 6 Abs. 4 S. 1 EBGB und ist kenntnisabhngig. Eine grob fahrlssige Unkenntnis des verstorbenen Vaters des Klgers ist nicht bereits dadurch begrndet, dass er bei entsprechendem Studium des Prospekts htte erkennen knnen, dass der Mitarbeiter Z1 ihm fehlerhaft erklrt hat, die Schuldbernahme stelle eine Garantie des Kapitalrckflusses an die Anleger dar. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Anleger mit der jeweiligen Fondsgesellschaft im Rahmen seiner Anteilsbernahmeerklrung bzw. der Zeichnungsunterlagen eine Vereinbarung ber die Verjhrungsfristen im Sinne einer absoluten Verjhrungsfrist von drei Jahren ab Beteiligungsbeginn vereinbart hat. Diese Verjhrungsvereinbarung hlt einer Inhaltskontrolle nicht stand und ist unwirksam. (vgl. BGH vom 13.07.2006 III ZR 361/04, u. a. abgedruckt in ZIP 2006, Seite 1631, 1633). Gesellschaftsvertrge von Publikumsgesellschaften unterliegen einer hnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschftsbedingungen (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27.11.2000 II ZR 218/00, u. a. abgedruckt in ZIP 2001, 243 und BGHZ 64, 238). Auf die Verjhrungsregelung in 11 des Treuhandvertrages kommt es deshalb fr die hier in Rede stehenden Ansprche des Klgers gegen die Beklagte als beratende und vermittelnde Bank nicht an (vgl. auch BGH Urteil vom 20.03.2006 II ZR 326/04, ZIP 2006, 849, 851). Auch auf Verwirkung kann sich die Beklagte nicht berufen. Das Umstandsmoment leitet sie aus dem Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfristen her. Die Laufzeit der Darlehensvertrge endet allerdings erst am 22.06.2016 bzw. 28.06.2018 entsprechend der Laufzeit der eingegangenen Beteiligung. Von einem Ablauf von Aufbewahrungsfristen kann deshalb nicht die Rede sein. Sonstige Pflichtverletzungen der Beklagten im Rahmen des abgeschlossenen Beratungsvertrages knnen angesichts des bereits feststehenden Verstoes der Beklagten gegen ihre Verpflichtung zur anleger- und zur objektgerechten Beratung - vorliegend ist beides im Hinblick auf den konkreten Beratungsfehler gegeben - dahinstehen. Dabei wrde eine Pflichtverletzung der Beklagten weiter in Rede stehen, soweit der Zeuge Z1 die steuerliche Konzeption als sicher und mit den Finanzbehrden abgesprochen dargestellt hat. Betreffend den B Nr. 105 wrde eine Pflichtverletzung der Beklagten allerdings nicht vorliegen, soweit der Berater Z1 auf Provisionsbezge der Beklagten nicht hingewiesen htte. Vorliegend stehen nmlich aufklrungspflichtige Rckvergtungen nicht in Rede. Nach der Definition des Bundesgerichtshofs sind nmlich aufklrungspflichtige Rckvergtungen regelmig umsatzabhngige Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermgen, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen wie z. B. Ausgabeaufschlgen und Verwaltungsvergtungen gezahlt werden, sodass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung ber die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rckfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rcken des Anlegers erfolgt, sodass dieser das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (vgl. Beschluss des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2011 XI ZR 191/10, u. a. abgedruckt in WM 2011, Seite 925 Randnummer 25). Wenn in Anlageprospekten zwar Provisionen offen ausgewiesen sind, doch nicht angegeben wird, dass und in welcher Hhe die beratende Bank diese Provisionen ganz oder teilweise bezieht, ist von einer aufklrungspflichtigen Rckvergtung auszugehen (vgl. dazu auer dem zitierten Be-
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schluss die weiteren Beschlusse des Bundesgerichtshofs vom 19.07.2011 und 24.08.2011 zu XI ZR 191/10). 104 Wird dagegen die beratende Bank ausdrcklich in Prospekt als Empfngerin der Provisionen genannt, deren Hhe auch ausgewiesen wird, entfllt das Element verheimlichter Rckvergtungen oder versteckter Innenprovisionen, das unter diesen Umstnden einem Widerspruch in sich selbst gleichkommt. Eine Aufklrungspflicht der beratenden Bank besteht in diesen Fllen nicht. Im Prospekt fr den B 105 (Anlage K 1 in Anlagensonderband) ist die Beklagte als Empfngerin von Provisionen fr den Vertrieb der Fondsbeteiligungen auf Seite 37 und 38 genannt. Zwar ist sie hinsichtlich des B 125 auf Seite 57 des Fondsprospekts (Anlage K 3 im Anlagensonderband) neben der C GmbH als Empfngerin einer Vertriebsprovision fr die Eigenkapitalvermittlung genannt und die genaue Hhe der durch sie generierten Provision erschliet sich nicht. Ob insoweit eine weitere Pflichtverletzung der Beklagten in Rede steht, kann allerdings im Hinblick auf die bereits feststehende Pflichtverletzung der Beklagten unbeschieden bleiben. Die der Hhe nach unstreitigen Aufwendungen des Klgers fr den Erwerb der Fondsbeteiligung stellen auch einen ersatzfhigen Schaden dar. Nach 249 Abs. 1 BGB ist die Beklagte verpflichtet, den Zustand herzustellen, der bestehen wrde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wre. Dass im Hinblick auf die genderten Grundlagenentscheide und nderungsbescheide womglich kein wirtschaftlicher Schaden des Klgers mehr eintritt, berhrt die Frage des Eintritts eines Schadens nicht. Nach stndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine fr ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschdigt. Wer durch ein haftungsbegrndendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen htte, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermgensschaden dadurch erleiden, dass die Leistung fr seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Der Erwerb einer den Zielen des Anlegers nicht entsprechenden empfohlenen Kapitalanlage lsst bei objektiver Betrachtung bereits den Vertragsschluss den konkreten Vermgensinteressen des Anlegers nicht angemessen und damit als nachteilig erscheinen (BGH Urteil vom 08.03.2005 XI ZR 170/04, u. a. abgedruckt in ZEP 2005, 802, 804 mwN). Unter dem Gesichtspunkt, dass der Klger verlangen kann, so gestellt zu werden, wie er stehen wrde, wenn er der Fondsgesellschaft nicht beigetreten wre, kann er weiter die Feststellung beanspruchen, dass die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der Bank1 aus den zur Teilfinanzierung der streitgegenstndlichen Fondsbeteiligungen obligatorisch aufgenommenen Darlehen keine Ansprche mehr zustehen. Das gleiche gilt, soweit der Klger die Beklagte auf Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen in Anspruch genommen hat, die mittelbar oder unmittelbar aus den gezeichneten Beteiligungen resultieren und die ansonsten nicht eingetreten wren. Aus dieser Formulierung wird im vollen Umfang klar, dass der Klger nur das negative Interesse verlangt, also verlangt, so gestellt zu werden, wie er ohne Zeichnung der Beteiligung gestanden htte. Er verlangt nicht etwa die Einrumung der steuerlichen Vorteile insoweit, sondern Freistellung von Nachteilen, wie etwa Nachzahlungszinsen im Sinne von Sumniszinsen. Das Feststellungsinteresse insoweit ist auch nicht etwa durch die nunmehr genderten Grundlagenbescheide und den nderungsbescheide entfallen, denn diese Bescheide sind nicht bestandskrftig mit der Folge, dass Nachzahlungszinsen wegen genderter Veranlagung nach wie vor im Raum stehen.
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Auch wirtschaftliche Nachteile wie Rckzahlungsansprche aufgrund gesellschaftlicher Haftung fr Ausschttungen im B und noch nicht bezifferbare Schden im Hinblick auf die bertragung der Treugeberstellung sind vorgetragen und nicht ausgeschlossen. Entgangenen Gewinn, also entgangene Anlagezinsen, nmlich 4 Prozent aus EUR 125.266,51 seit dem 06.09.1999 bis zur Rechtshngigkeit (B 105) bzw. 4 Prozent aus EUR 56.820,34 seit 17.11.2000 bis zur Rechtshngigkeit kann der Klger allerdings nicht verlangen. Insofern ist die Berufung unbegrndet. Zwar umfasst ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages nach 252 S. 1 BGB grundstzlich auch den entgangenen Gewinn, zu dem entgangene Anlagezinsen gehren. Dass das Eigenkapital des Anlegers in dieser Hhe erfahrungsgem nicht ungenutzt bleibt, sondern zu einem allgemein blichen Zinssatz angelegt worden wre, entspricht der stndigen obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. zuletzt BGH 11. Zivilsenat Urteil vom 24.04.2012 XI ZR 360/11, u. a. abgedruckt in ZEP 2012, Seite 1230, 1231). Gleichwohl bleibt der Geschdigte darlegungs- und beweispflichtig dafr, dass und in welcher Hhe ihm durch das schdigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist. Insoweit enthlt 252 S. 2 BGB fr den Geschdigten lediglich eine Regelung, die die Beweiserleichterung aus 287 ZPO ergnzt (vgl. Urteil des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 13.01.2004, XI ZR 355/02, u. a. abgedruckt in WM 2004, Seite 422, 425). Vorliegend lag aber einfach nicht nahe, dass der Klger, sofern ihm durch die Beratung klar geworden wre, dass die von ihm gewnschte und vom Berater versprochene Kapitalsicherheit nicht gegeben gewesen wre, er dann in eine festverzinsliche Anleihe investiert htte, bei der im fraglichen Zeitraum auch nicht durchweg 4 Prozent Zinsen generiert worden wren. Vielmehr lag nahe, dass er im Hinblick auf den gewnschten Steuerspar- bzw. Steuerverschiebeeffekt eben in ein Produkt investiert htte, das eine Steuerersparnis oder Verschiebung verspricht. Auerdem htte er dann im Hinblick auf die zu erwartende Versteuerung auch einen hheren Betrag an liquiden Geldmitteln halten mssen, die ihm zur Wiederanlage gerade nicht zur Verfgung gestanden htten, wenn er kein Steuersparmodell - oder wie hier dargetan - Steuerverschiebemodell gewhlt htte. Es lassen sich deshalb gerade keine ausreichenden Anhaltspunkte dafr feststellen, welche Art von Anlage der Klger denn gewhlt htte, wenn er sich bei zutreffender Aufklrung ber die Wirkung der Schuldbernahme gegen die streitgegenstndliche Kommanditbeteiligung entschieden htte und welche Gewinne und Verluste er dann erzielt htte bzw. welcher Betrag dann berhaupt angelegt worden wre. Mangels Schtzgrundlage kommt deshalb auch eine Schtzung des dem Klger entgangenen Gewinns nicht in Betracht. Der Klger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm dann ein Gewinn zuzusprechen wre, welcher nach dem gewhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wre. Es besteht nmlich gerade nicht zugunsten des Anlegers die Vermutung, dass er einen irgendwie gearteten generellen oder pauschalen wahrscheinlichen Mindestgewinn erzielt htte. - Seite 17 von 19 -
Auch der gesetzliche Zinssatz in Hhe von 4 Prozent, 246 BGB, gibt insoweit keinen Anhaltspunkt. Es entspricht nmlich bereits nicht dem gewhnlichen Lauf der Dinge, das eine Geldanlage berhaupt Gewinn abwirft. Steuervorteile muss sich der Klger im Wege der Vorteilsausgleichung nicht anrechnen lassen. Als Grundsatz bleibt festzuhalten, dass im Wege der Vorteilsausgleichung die Anrechnung von Steuervorteilen dann auer Betracht bleibt, wenn die Rckabwicklung des Erwerbs ihrerseits zu einer Besteuerung fhrt, die dem Geschdigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt. Ist - wie vorliegend bei einem Medienfonds - die Schadensersatzleistung ebenfalls steuerbar, so kann auf Grundlage einer Schtzung in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Steuerbarkeit der Ersatzleistung die Steuervorteile kompensiert. Da das Gericht ber die Hhe des Schadens unter Wrdigung aller Umstnde des Einzelfalls nach freier berzeugung zu entscheiden hat, 287 Abs. 1 ZPO, und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenberstellung der tatschlichen mit der hypothetischen Vermgenslage angesichts der vielfltigen Besonderheiten und Mglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeitrumen hufig einen unverhltnismigen Auffand erfordert, mssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Hhe sich die Versteuerung der Schadenersatzleistung auswirkt (vgl. BGH Urteile vom 01.03.2011 - XI ZR 96/09, u. a. abgedruckt in WM 2011, 740 Randnummer 8; vom 15.07.2010 - III ZR 336/08, u. a. abgedruckt im WM 2010, Seite 1641 Randnummer 36 f und vom 19.06.2008 - VII ZR 215/06, u. a. abgedruckt in WM 2008, Seite 1757 Randnummer 13). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schdiger Umstnde darlegt, auf deren Grundlage dem Geschdigten auch unter Bercksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung auergewhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH Urteil vom 19.06.2008 - VII ZR 215/06, WM 2008, 1757 Randnummer 13, vom 15.07.2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Randnummer 36 f, 45 f und vom 01.03.2011 - XI ZR 96/09, WM 211, 740 Randnummer 9) oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die ber seine Einlageleistung hinaus gehen (BGH Urteile vom 15.07.2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 55 und vom 01.03.2011 - XI ZR 96/09, WM 2011, 740 Rn. 9). Die Beklagte kann fr ihren Rechtsstandpunkt, der Klger habe auergewhnliche Steuervorteile erzielt, die ihm verblieben, nicht die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23.01.2012 Az. 23 U 114/10 und vom 2.1.2013 Az. 19 U 50/12 (beide zitiert nach juris) fr seinen Rechtsstandpunkt fruchtbar machen. Der genannten Entscheidung lagen Schadenersatzansprche hinsichtlich fehlerhafter Anlageberatung im Hinblick auf die Vermittlung einer Beteiligung an einem VIP 2 zugrunde, wobei aufgrund der Konstruktion des Fonds lediglich die Hlfte der Nominaleinlage zu leisten war, der Anleger allerdings Verlustzuweisungen erhielt, die ca. 92,02 % der Nominaleinlage betrugen. Der Vortrag der Beklagten ist unrichtig, insoweit habe es sich auch um eine teilweise darlehensfinanzierte Einlage gehandelt. Vorliegend hat der Klger die gesamte Nominaleinlage erbracht, wenn auch teils als Bareinlage und teils darlehensfinanziert. Auch soweit er eine Fremdfinanzierung unternommen hat, nmlich in Gestalt des Darlehens bei der Beklagten, hat der Klger letztlich eigene Mittel aufgewendet, denn er war - und ist bis zur Rechtskraft der Entscheidung- der Beklagten gegenber verpflichtet, deren Ansprche auf Rckzahlung des Darlehens zu erfllen ( vgl. OLG Mnchen, Urteil vom 24.1.2012, 5 U 2167/11 in WM 2012, 1536,1539 und Podewils, Anmerkung zum Urteil des OLG Stuttgart vom 29.12.11 Az. 6 U 79/11, juris PR-BKR 3/2012 Anm.4). Ob vorliegend weiter im Hinblick auf die Darlehenszinsen Werbungskosten in Rede stehen, von denen der Klger durch die Rckabwicklung der Beteiligung wieder freigestellt wird und die bei einer Rckabwicklung des Schadensersatzes durch die Besteuerung der Schadensersatzleistung im - Seite 18 von 19 -
Veranlagungszeitraum ihres Zuflusses wieder korrigiert wrden (vgl. BGH Urteil vom 01.03.2011 XI ZR 96/09, u. a. abgedruckt in ZIP 2011, 868, 871 Rn. 13). und Urteil des 2. Zivilsenates vom 18.12.2012 II ZR 259/11, u. a. abgedruckt in ZIP 2013, 311, 313 sowie Urteil des 7. Zivilsenates vom 10.06.2008 VII ZR 215/06, u. a. abgedruckt in NJW 2008, 2773, 2775) kann deshalb offen bleiben. 131 Die fr das Vorliegen auergewhnlich hoher Steuervorteile in erster Linie darlegungspflichtige Beklagte hat dementsprechend auergewhnliche hohe Steuervorteile im Sinne der aufgezeigten obergerichtlichen Rechtsprechung nicht dargelegt. Die Hilfswiderklage war abzuweisen. Die Frage, ob sich der Klger hinsichtlich seines Schadensersatzanspruchs im Wege der Vorteilsausgleichung Steuervorteile anrechnen lassen muss ist Voraussetzung/Element des einheitliche zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klgers, ber deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage entschieden worden ist und die deshalb nicht Gegenstand von Zwischenfeststellungswiderklagen sein knnen (vgl. Urteil des 2. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 23.04.2012 II ZR 75/10, u. a. abgedruckt in WM 2012, 1293, 1298). Es war ferner festzustellen, dass die Beklagte sich in Verzug mit der Annahme des Angebots auf bertragung der Treugeberstellung an den streitgegenstndlichen Beteiligungen sowie der Abtretung der Rechte aus den Beteiligungen in Verzug befindet. Einer nheren Begrndung bedarf es nicht, nachdem bereits mehrfach obergerichtlich entschieden wurde, dass das Angebot zur bertragung den Annahmeverzug begrndet. Die Kostenentscheidung beruht auf 91 Abs. 1 ZPO, denn der als Zinssatz von der Hauptsumme ausgedrckte entgangene Gewinn stellt lediglich eine Nebenforderung im Sinne des 4 ZPO dar, die den Streitwert nicht berhrt. Die Entscheidung zur vorlufigen Vollstreckbarkeit beruht auf 708 Nr. 10 ZPO i. V. m. 711 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Zulassung der Revision lagen nicht vor. Die zu behandelnden Rechtsfragen sind im Einzelnen von der obergerichtlichen Rechtsprechung bereits geklrt. Das vorliegende Urteil weicht hiervon nicht ab.
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OLG Stuttgart, 14.02.2008 - 20 W 9/06 - dejure.org
https://dejure.org/2008,628
OLG Stuttgart, 14.02.2008 - 20 W 9/06 (https://dejure.org/2008,628)
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 14.02.2008 - 20 W 9/06 (https://dejure.org/2008,628)
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 14. Februar 2008 - 20 W 9/06 (https://dejure.org/2008,628)
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Spruchverfahren außenstehender Aktionäre nach Unternehmensvertrag: Zulässigkeitsvoraussetzung der Darlegung der Aktionärsstellung; Referenzzeitraum für die Anteilsbewertung zur Bemessung der angemessenen Abfindung
Spruchverfahren; Unternehmensbewertung; Börsenwert; Marktenge; Abfindung; Ausgleich; Unternehmensvertrag; Liquidationswert; Wirtschaftsrecht
Abweichung vom Bewertungsstichtag bei der Berechnung von Abfindung und Ausgleich beim Unternehmensvertrag; Tatsachenfeststellung zur Unternehmensbewertung und Anteilsbewertung im Spruchverfahren; Erfassung des Anteilseigentums in Form der Aktie durch Art. 14 Abs. 1 GG; ...
Zur Bemessung der Abfindung bei nur marginalem Aktienhandel im Referenzzeitraum
Anteilsbewertung zur Bemessung der angemessenen Abfindung nach § 305 AktG
Zur (Un-)Maßgeblichkeit der Börsenkurse bei der Ermittlung gesetzlich geschuldeter Kompensationen im Rahmen von Umstrukturierungen
Börsenkurs vor Ad-hoc-Mitteilung kann für Ausgleichs- oder Abfindungszahlungen maßgebend sein
Schlossgartenbau-AG: Spruchverfahren wegen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag
Kurznachricht zu "Anmerkung zum Beschluss des OLG Stuttgart vom 14.02.2008, Az.: 20 W 9/06 (Zur (Un-)Maßgeblichkeit der Börsenkurse bei der Ermittlung gesetzlich geschuldeter Kompensationen im Rahmen von ...)" von RA Dr. Dirk Wasmann, original erschienen in: BB 2008, 581.
LG Stuttgart, 14.07.2006 - 31 AktE 20/04
ZIP 2008, 883
BB 2008, 580
Er bildet - weil und soweit er dem Verkehrswert der Aktie entspricht - den gesuchten Grenzpreis ab (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 33]) und soll deshalb in der Regel auch die Untergrenze der Abfindung darstellen; diese vom Bundesverfassungsgericht am Fall eines BGV entwickelte Vorgabe (…vgl. BVerfGE 100, 289 [juris Rn. 63] "DAT/Altana") gilt auch im Fall der Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung wegen eines regulären Delisting im Spruchverfahren, da der Bundesgerichtshof die Verpflichtung zur Abgabe eines Erwerbsangebots in diesem Fall ausdrücklich aus der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts abgeleitet hat (…vgl. BGHZ 153, 47 [juris Rn. 25, 32] "Macrotron").
Die Bedeutung der Abfindungserwartungen für die Kursbildung belegt hier der Umstand, dass der mit der Bekanntgabe der Absicht des Abschlusses eines BGV bereits gestiegene Kurs nach der Bekanntgabe der Höhe der angebotenen Abfindung nochmals deutlich anstieg, bevor er sich auf einem darüber liegenden Niveau zwischen 33, 90 und 34, 95 Euro stabilisierte, weil zu dem als sicherer Sockel betrachteten Abfindungsangebot von 27, 77 Euro die Erwartung hinzukam, im Wege eines Spruchverfahrens eine höhere Festsetzung der Abfindung bzw. im Vergleichswege eine pauschale Kostenerstattung zu erhalten (…vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2007, 530 [juris Rn. 24 f.]; OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 44];… OLG Düsseldorf, I-26 W 13/06 (AktE) [juris Rn. 59]).
Wird der Börsenkurs nach der Bekanntgabe der geplanten Maßnahme demnach wesentlich von der erwarteten Höhe der Abfindung beeinflusst, so kann er nicht seinerseits Grundlage für die Bemessung der angemessenen Abfindung durch die Gerichte sein; andernfalls käme es zu einem Zirkelschluss (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 45];… OLG Düsseldorf, I-26 W 13/06 (AktE) [juris Rn. 59]; ebenso Adolff, Unternehmensbewertung im Recht der börsennotierten Aktiengesellschaft, S. 338 f.).
(4) Zwar hat der Bundesgerichtshof die Frage des Referenzzeitraums auf den Vorlagebeschluss des Senats hin (…vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2007, 530 [juris Rn. 59]) nicht entschieden, weil die Beschwerdeführer im dortigen Verfahren ihre Beschwerden zurückgenommen haben (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 48]).
Kann die Geschäftsführung auf dieser Grundlage vernünftigerweise annehmen, ihre Planung sei realistisch, darf diese Planung nicht durch andere - letztlich ebenfalls nur vertretbare - Annahmen des Gerichts ersetzt werden (OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 65];… OLG Stuttgart, NZG 2007, 112 [juris Rn. 28]).
Bei der Ermittlung des Ertragswerts sind die am Stichtag vorgefundenen Verhältnisse grundsätzlich zu beachten (…vgl. BGHZ 140, 35 [juris Rn. 12]); dazu gehören auch die bis dahin bereits getroffenen unternehmerischen Entscheidungen des Vorstand der K. Diese dürfen, wenn sie auf zutreffenden Informationen und daran orientierten realistischen Annahmen aufbauen und nicht widersprüchlich sind, ohnehin nicht durch andere Annahmen des Gerichts ersetzt werden (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 65];… OLG Stuttgart, NZG 2007, 112 [juris Rn. 28]).
Dahin gestellt bleiben kann, ob bei der Ermittlung der angemessenen Abfindung der Liquidationswert stets dann als Unternehmenswert anzusetzen ist, wenn er den unter Fortführungsgesichtspunkten ermittelten Ertragswert übersteigt, oder ob ein höherer Liquidationswert zu vernachlässigen ist, wenn eine Liquidation weder notwendig noch beabsichtigt ist, sondern das Unternehmen fortgeführt werden soll und dies auch wirtschaftlich vertretbar ist (vgl. dazu OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 94]).
Angesichts seiner theoretischen Ableitung aus den künftigen Ertragserwartungen der Gesellschaft kann der Ausgleichsbetrag praktisch durch Verrentung des im Ertragswertverfahren ermittelten Unternehmenswertes errechnet werden (…vgl. BGHZ 156, 57 [juris Rn. 14] "Ytong";… OLG München, AG 2008, 28 [juris Rn. 49]; OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 116]).
Da die außenstehenden Aktionäre dadurch nicht benachteiligt werden, ist dieses Vorgehen nicht zu beanstanden (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 117]).
cc) Der Senat hat die Frage, ob bei der Verrentung des Unternehmenswerts zur Ermittlung des Ausgleichsbetrages der volle Kapitalisierungszinssatz zu verwenden ist, oder ein darunter liegender Mischsatz aus risikofreiem Basiszinssatz und risikoadjustiertem Zinssatz, bislang offen gelassen (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 118]); hier ist indessen die Anwendung eines Mischsatzes nicht zu beanstanden.
Diese dürfen, wenn sie auf zutreffenden Informationen und daran orientierten realistischen Annahmen aufbauen und nicht widersprüchlich sind, ohnehin nicht durch andere Annahmen des Gerichts ersetzt werden (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 65];… OLG Stuttgart, NZG 2007, 112 [juris Rn. 28]).
cc) Der Senat hat die Frage, ob bei der Verrentung des Unternehmenswerts zur Ermittlung des Ausgleichsbetrages der volle Kapitalisierungszinssatz zu verwenden ist oder ein darunter liegender Mischsatz aus risikofreiem Basiszinssatz und risikoadjustiertem Zinssatz, bis zum Vorlagebeschluss vom 18.12.2009 offen gelassen (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 118]); hier ist indessen - wie bereits im Vorlagebeschluss festgestellt (…OLG Stuttgart, ZIP 2010, 274 [juris Rn. 325 ff.]) - die Anwendung eines Mischsatzes nicht zu beanstanden.
(…OLG Stuttgart, ZIP 2010, 274 [juris Rn. 146 ff.]; OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 65];… OLG Stuttgart, NZG 2007, 112 [juris Rn. 28].).
(…Vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2010, 274 [juris Rn. 282];… OLG Stuttgart, AG 2010, 42 [juris Rn. 127];… OLG Stuttgart, AG 2008, 510 [juris Rn. 86]; OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 84];… OLG Stuttgart, ZIP 2007, 530 [juris Rn. 41];… OLG Stuttgart, NZG 2007, 112 [juris Rn. 58].) Die Funktion des Wachstumsabschlags verbietet aber - auch in Form eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses - seine pauschale Festsetzung; entscheidend sind die Verhältnisse des jeweiligen Bewertungsobjekts im Einzelfall.
(Vgl. dazu OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 94].) Jedenfalls ist trotz der verhaltenen Wachstumsaussichten der A nicht ersichtlich, dass die Veräußerung des betriebsnotwendigen Vermögens nach Abzug der Kosten zugunsten der Antragsteller einen höheren Wert ergäbe als den Barwert der künftigen Nettozuflüsse an die Anteilseigner im Fall der Unternehmensfortführung; in einem solchen Fall ist die gesonderte Ermittlung des Liquidationswerts des Unternehmens nicht geboten.
Er bildet - weil und soweit er dem Verkehrswert der Aktie entspricht - den Grenzpreis ab, zu dem der Aktionär bei einer freiwilligen Desinvestitionsentscheidung ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden könnte, (OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 33];… OLG Stuttgart, ZIP 2010, 274 [juris Rn. 95].) und stellt deshalb in der Regel - mindestens - die Untergrenze der Abfindung dar.
(…Ausführlich dazu OLG Stuttgart, ZIP 2010, 274 [juris Rn. 103 ff.]; OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 45];… OLG Stuttgart, ZIP 2007, 530 [juris Rn. 24 f.];… zustimmend OLG Düsseldorf, AG 2010, 35 [juris Rn. 59]; Adolff, Unternehmensbewertung im Recht der börsennotierten Aktiengesellschaft, S. 338 f.;… Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rn. 1079 ff.) Dies belegt die von der Antragsgegnerin vorgetragene, von den Antragstellern im Tatsächlichen nicht bestrittene Entwicklung von Kursen und Handelsvolumen der Aktien der A, insbesondere der sprunghafte Anstieg des Handelsvolumens nach der Bekanntgabe des Abfindungsangebots und die anschließende Stabilisierung des Kurses oberhalb dieses Angebots (dazu näher unten bb) (2) (2.2)).
(Der Senat hat zwar einen geringen Free Float als Anzeichen für eine Marktenge gewertet, vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 54], die Maßgeblichkeit des Börsenkurses aber nur bei Hinzutreten weiterer Umstände verneint.) Hinzu kommen müssen weitere Umstände, wie etwa das Fehlen nennenswerten Handels oder stark schwankende Kurse.
(OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 54 f.].) Jedenfalls während zwei Dritteln des aus Sicht des Bundesgerichtshofs maßgeblichen Referenzzeitraums von drei Monaten vor dem 05.06.2003, nämlich im Zeitraum vom 08.04.2003 bis zum 04.06.2003, scheint sich der Kurs der Aktien der A jedoch - gestützt auf die durch die Veröffentlichung des Abfindungsangebots am 08.04.2003 genährten Abfindungserwartungen - in einem gut 11 Euro breiten Korridor oberhalb des Angebotsbetrags von 150 Euro stabilisiert zu haben.
Nur diese Interpretation ermöglicht eine zügige Prüfung zu Beginn des Verfahrens, ob der Antragsteller überhaupt zum Kreis der Antragsberechtigten gehört, die ein Spruchverfahren in Gang setzen können (OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 - 20 W 9/06 - , Rn. 21 juris; vgl. auch BGH…, Beschluss vom 25. Juni 2008 - II ZB 39/07 -, BGHZ 177, 131-141, Rn. 19).
Er dient der Berücksichtigung der abweichenden Volatilität der Aktie des zu bewertenden Unternehmens (OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 - 20 W 9/06 -, Rn. 81, juris).
Auch nach der Rechtsprechung des OLG Stuttgart und des BGH kann der nach § 304 Abs. 1, 2 AktG geschuldete Ausgleich aus dem Ertragswert durch Verrentung abgeleitet werden, weil auf diesem Wege methodisch der Durchschnitt der künftigen Gewinnerwartungen ermittelt werden kann (OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 - 20 W 9/06 -, Rn. 116, juris unter Hinweis auf Jonas Wpg 2007, 835, 836 f).
(OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 94];… OLG Stuttgart, AGl2010, 510 [juris Rn. 218].).
Er bildet - weil und soweit er dem Verkehrswert der Aktie entspricht - den Grenzpreis ab, zu dem der Aktionär bei einer freiwilligen Desinvestitionsentscheidung ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden könnte, (OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 33];… OLG Stuttgart, ZIP 2010, 274 [juris Rn. 95];… OLG Stuttgart, AG 2010, 510 [juris Rn. 221].) und stellt deshalb in der Regel - mindestens - die Untergrenze der Abfindung dar.
(…OLG Stuttgart, ZIP 2010, 274 [juris Rn. 146 ff.]; OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 65];… OLG Stuttgart, NZG 2007, 112 [juris Rn. 28];… ebenso OLG Düsseldorf, I-26 W 6/08 [juris Rn. 26].).
(…OLG Stuttgart, ZIP 2010, 274 [juris Rn. 146 ff.]; OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 65];… OLG Stuttgart, NZG 2007, 112 [juris Rn. 28].) Fehlt es hieran, sind sie durch vertretbare Annahmen zu ersetzen.
(OLG Stuttgart, AG 2008, 783 [juris Rn. 59].).
Dem Gericht obliegt es aber nicht, eine vertretbare Planung durch eine andere, ebenfalls nur vertretbare Planung zu ersetzen (vgl. OLG Stuttgart, AG 2008, 783, 788 mwNachw).
Er umfasst vornehmlich eine inflationsbedingte sowie daneben gegebenenfalls eine weitere Komponente, die sich aus Mengen- und Strukturänderungen ergibt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 - 20 W 9/06, Juris Rdn. 84).
Als Folge hat es hier bei der Auffassung (so etwa BGHZ 138, 136, 139;… Emmerich, in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH Konzernrecht, 4. Aufl., § 304 Rdn. 40 ff.; aA OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 - 20 W 9/06, Juris Rdn. 116 f.;… Beschluss vom 14. September 2011 - 20 W 6/08, Juris Rdn. 220) zu verbleiben, wonach auch für die Berechnung der Ausgleichszahlung und nicht nur für den Informationsstand auf den Tag der Hauptversammlung abzustellen ist.
Das Oberlandesgericht Stuttgart hat in dem späteren Beschluss vom 14.2.2008 (AG 2008, 783) deutlich gemacht, dass es an seiner Rechtsauffassung weiterhin festhalte (OLG Stuttgart, AG 2008, 783, Rdnr. 40 ff. zit. nach Juris; vgl. dazu: Pluskat, NZG 2008, 10).
Hilfsweise hat das Oberlandesgericht Stuttgart dann auf den Durchschnittsbörsenkurs vor der Bekanntgabe der Entscheidung abgestellt (OLG Stuttgart, AG 2008, 783, Rdnr. 36 zit. nach Juris).
Bei der Errechnung des Barwerts der Ausgleichszahlungen ist allerdings zu beachten, dass die Zuflüsse beim Aktionär der Einkommenssteuer unterliegen.(…Hasselbach/Hirte in GroßKomm-AktG, 2005, § 304 Rn. 164 f. m.w.N.) Der Zahlungsbetrag ist deshalb auf der Grundlage des Halbeinkünfteverfahrens mit dem hälftigen typisierten Steuersatz von 17, 5% in einen Netto-Betrag umzurechnen.(…OLG Stuttgart, AG 2010, 510 [juris Rn. 252];… WM 2010, 654 [juris Rn. 313]; vgl. auch OLG Stuttgart, AG 2008 783 [juris Rn. 121];… Stephan in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 87.) Damit ergibt sich aus der gezahlten Garantiedividende nach typisierter persönlicher Ertragssteuer ein Netto-Betrag von 2, 21 EUR pro Aktie.
Der Senat hat bereits mehrfach einen derartigen Ansatz nicht beanstandet.(…Vgl. OLG Stuttgart, WM 2010, 654 [juris Rn. 282];… OLG Stuttgart, AG 2010, 42 [juris Rn. 127];… OLG Stuttgart, AG 2008, 510 [juris Rn. 86]; OLG Stuttgart, ZIP 2008, 883 [juris Rn. 84];… OLG Stuttgart, ZIP 2007, 530 [juris Rn. 41];… OLG Stuttgart, NZG 2007, 112 [juris Rn. 58].).
Zur Plausibilisierung eines mit anderen Methoden ermittelten Werts können Börsenkurse grundsätzlich auch bei weniger liquiden Aktien berücksichtigt werden, wenn ihr Kurs während eines längeren Zeitraums hinreichend stabil war.(OLG Stuttgart…, Beschluss vom 08.07.2011 - 20 W 14/08 [juris Rn. 338 ff.];… OLG Stuttgart, AG 2011, 205 [juris Rn. 262]; OLG Stuttgart, AG 2008, 783 [juris Rn. 59].).
LG Dortmund, 25.11.2010 - 18 O 157/04
Gerichtliche Festsetzung einer Barabfindung gem. § 327b AktG auf 120,40 EUR je …