LSG Bayern, L 8 AL 192/98: LSG Bayern: beendigung, ordentliche kündigung, abfindung, kündigungsfrist, arbeitsentgelt, lohnausfall, auflösung, entschädigung, betrug, aufhebungsvertrag
Urteil des LSG Bayern vom 12.03.1999, L 8 AL 192/98
Aktenzeichen: L 8 AL 192/98
LSG Bayern: beendigung, ordentliche kündigung, abfindung, kündigungsfrist, arbeitsentgelt, lohnausfall, auflösung, entschädigung, betrug, aufhebungsvertrag
Urteil vom 12.03.1999 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Landshut S 10 AL 89/97
Bayerisches Landessozialgericht L 8 AL 192/98
Bundessozialgericht B 7 AL 48/99 R
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Landshut vom 5. März 1998 wird zurückgewiesen. II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird zugelassen.
Zwischen den Beteiligten ist das Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld (Alg) nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung streitig.
Die am ...1938 geborene Klägerin war seit 15.04.1985 als Telefonistin bei der Maschinenfabrik ... in Straubing beschäftigt. Für die Zeit ab 13.07.1995 bis zur Aussteuerung am 14.08.1996 bezog sie Krankengeld. Durch Aufhebungsvertrag vom 15.07.1996 wurde das Beschäftigungsverhältnis zum 31.07.1996 einvernehmlich aus personenbedingten Gründen beendet. Laut Ziffer 2 des Aufhebungsvertrages erhielt die Klägerin "für den Verlust des Arbeitsplatzes eine einmalige freiwillige Abfindung gemäß § 3 Nr.9 EStG in Höhe von 12.700,00 DM." Die zwischen den Arbeitsvertragsparteien maßgebende Kündigungsfrist betrug 6 Wochen zum Quartalsende.
Nach Auskunft des Arbeitgebers erfolgte die Auflösung aus gesundheitlichen Gründen. Eine andere Arbeit sei im Betrieb nicht möglich gewesen. Der behandelnde Arzt bestätigte, daß die Klägerin Arbeiten, wie schweres Heben oder Tragen, Bücken oder langes Sitzen nicht mehr verrichten könne und er ihr angeraten habe, ihre Beschäftigung schnellstmöglich aufzugeben.
Am 02.08.1996 meldete sich die Klägerin arbeitslos und beantragte die Gewährung von Arbeitslosengeld, das ihr mit Bescheid vom 19.08.1996 ab 24.09.1996 für 832 Tage bewilligt wurde.
Mit Bescheid vom 24.08.1996 stellte das Arbeitsamt Deggendorf das Ruhen des Leistungsanspruches bis zum 23.09.1996 gemäß § 117 Abs 2 und 3 AFG fest. Den hiergegen gerichteten Widerspruch vom 05.09.1996 mit dem Hinweis, für die Zeitdauer der Kündigungsfrist habe wegen Arbeitsunfähigkeit ohnehin keine Arbeitsvergütung beansprucht werden können, blieb ohne Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 13.02.1997).
Hiergegen erhob die Klägerin am 14.03.1997 Klage zum Sozialgericht Landshut; ihrer Ansicht nach sei Grundvoraussetzung für ein Ruhen des Arbeitslosengeldes nach § 117 Abs 2 und 3 AFG stets ein denkbarer Vergütungsanspruch für den Zeitraum vom vorzeitigen Ende des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist. Bestehe ein solcher Vergütungsanspruch aber - wie hier - nicht, widerspreche die Ruhensanordnung dem Sinn und Zweck des § 117 AFG. In einem beinahe identischen Fall habe das Arbeitsamt Deggendorf während des Klageverfahrens den angefochtenen Bescheid aufgehoben und antragsgemäß Alg bewilligt.
Nach einer von der Klägerin vorgelegten ärztlichen Bescheinigung des Internisten Dr ... vom 03.03.1998 war sie das ganze Jahr 1996 arbeitsunfähig, also auch über den 31.07.1996 und 23.09.1996 hinaus.
Mit Urteil vom 05.03.1998 wies das Sozialgericht Landshut die Klage ab; auf einen Kausalzusammenhang zwischen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der Abfindung komme es ebensowenig an wie auf den Umstand, daß die Klägerin zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig krank und danach keinen Entgeltanspruch gegen ihren Arbeitgeber gehabt habe. § 117 Abs 2 AFG umfasse grundsätzlich alle Fälle der vorzeitigen Beendigung eines Arbeitsverhältnisses und gehe davon aus, daß Abfindungen, Entschädigungen und ähnliche Leistungen, die wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährt würden, in einem bestimmten, durch § 117 Abs 2 AFG pauschalierten Umfang Arbeitsentgelt enthielten. Der Gesetzgeber habe sich offenbar bewußt für diese vereinfachte, typisierende Regel entschieden.
Gegen das am 06.05.1998 zugestellte Urteil legte die Klägerin am 05.06.1998 unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtsauffassung Berufung ein.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Landshut vom 05.03.1998 sowie den Bescheid vom 24.08.1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.02.1997 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr für die Zeit vom 15.08. bis 23.09. 1996 Arbeitslosengeld zu gewähren.
Beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung war die Leistungsakte der Beklagten und die erstinstanzliche Verfahrensakte. Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten und auf den Inhalt der Berufungsakte Bezug genommen.
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig (§§ 151 Abs 1, 143 Sozialgerichtsgesetz - SGG -); insbesondere bedurfte es nicht der besonderen Zulassung gemäß § 144 Abs.1 SGG, da der Wert des streitigen Anspruches auf Alg 1.000,00 DM übersteigt.
Mit der zutreffenden kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs.4 SGG) macht die Klägerin nurmehr den Anspruch auf Alg für die Zeit vom 15.08. bis 23.09.1996 geltend. Damit berücksichtigt sie den Bezug von Krankengeld bis 14.08.1996.
Da ein Anspruch streitig ist, der den Voraussetzungen noch vor dem am 01.01.1998 in Kraft getretenen SGB III (Art.83 Abs.1 AFRG vom 24.03.1997, BGBl.I, 594) liegt, sind vorliegend die Vorschriften des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) anzuwenden.
Da die Klägerin unstreitig und der Sache nach zutreffend die Voraussetzungen gemäß § 100 Abs.1 AFG erfüllte, bestand für die hier noch streitige Zeit ab 15.08.1992 Anspruch auf Alg. Insbesondere war die Klägerin arbeitslos, und sie stand auch der Arbeitsvermittlung im Sinne des § 103 AFG in der bis 31.03.1997 geltenden Fassung zur Verfügung. Die gesundheitlichen Einschränkungen, die sie zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses veranlaßten, schlossen nicht aus, in eine andere ganztägige vollschichtige Tätigkeit vermittelt zu werden (vgl. BSG vom 19.09.1979, SozR 2200 § 1241 Nr.14). Die ärztliche Stellungnahme von Dr ... vom 07.08.1996 bestätigte lediglich eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit bei der Klägerin.
Wie sich aus der Arbeitsbescheinigung und dem Aufhebungsvertrag ergibt, erhielt die Klägerin die Abfindung von 12.700,00 DM wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.07.1996. Die Zahlung war zwingend an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gebunden. Zwischen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der Abfindungszahlung bestand ein ursächlicher Zusammenhang (vgl. BSG vom 29.08.1991, SozR 3-4100 § 117 Nr.6).
Das Arbeitsverhältnis der Klägerin wurde auch ohne Einhaltung der für den Arbeitgeber geltenden ordentlichen Kündigungsfrist beendet (§ 117 Abs.2 Satz 1 AFG). Da die maßgebende Kündigungsfrist des Arbeitgebers sechs Wochen zum Ende des Vierteljahres betrug, war dem Arbeitgeber - ausgehend vom Tag der Aufhebungsvereinbarung am 15.07.1996 - eine ordentliche Kündigung frühestens zum 30.09.1996 möglich gewesen. Für die Anwendung des § 117 Abs.2 AFG ist es ohne Bedeutung, aus welchem Grund das Arbeitsverhältnis aufgelöst wurde und auf welche rechtliche Weise die Arbeitsvertragsparteien die Beendigung herbeigeführt haben. Entscheidend ist allein, daß die Kündigungsfrist des Arbeitgebers nicht eingehalten wurde.
Wie das BSG wiederholt ausgeführt hat, beruht die Vorschrift des § 117 AFG auf dem Grundgedanken, daß der Arbeitslose nicht der Leistung der Versichertengemeinschaft bedarf, solange er keinen Lohnausfall hat. Daher ruht der Anspruch auf Alg für die Zeit, für die der Arbeitslose Arbeitsentgelt erhält oder zu beanspruchen hat (§ 117 Abs.1 AFG). Ebenso bedarf der Arbeitslose keines Alg, soweit ihn bei der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Entschädigung für Lohnausfall gewährt wird. Von einer solchen Entschädigung in einem bestimmten, durch § 117 Abs.2 und 3 AFG pauschalierten Umfang geht das Gesetz aus, wenn das Arbeitsverhältnis bei Gewährung einer Abfindung, Entschädigung oder ähnlichen Leistung vorzeitig beendet wird. Dies setzt begrifflich voraus, daß der Arbeitnehmer eigentlich Anspruch auf die Einhaltung einer längeren Kündigungsfrist gehabt hätte, als sie der Arbeitgeber eingehalten hat, und er - der Arbeitnehmer - die Verkürzung wie auch immer durch sein Verhalten ermöglicht und hingenommen hat (BSG vom 21.09.1995, BB 96, 1335 = DBlR 4247 AFG § 117 m.w.N.). Der Umstand, daß die Klägerin einen Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung aufgrund ihrer langen Arbeitsunfähigkeit nicht mehr gehabt hätte, widerspricht dieser Zielsetzung nur scheinbar. Denn wegen der vorzeitigen Beendigung verpflichtete sich der Arbeitgeber unabhängig von einem bestehenden vertraglichen Anspruch zu einer Abfindungszahlung und löste damit eine nach § 117 Abs.2 AFG unterstellte Zahlung von Arbeitsentgelt aus. Soweit eine allgemeine arbeiterrechtliche Anspruchsgrundlage für eine solche Vergütungszahlung nicht herangezogen werden kann, folgt diese unmittelbar aus der Aufhebungs- und Abfindungsvereinbarung selbst. Denn nach § 117 Abs.2 AFG
führen alle Abfindungen, die bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährt werden, zum Ruhen des Anspruchs auf Alg in dem im Gesetz vorgesehenen Umfang. Eine Prüfung im Einzelfall, ob eine bestimmte Abfindung entgegen der Annahme des Gesetzgebers keinen Lohnausfall vergütet, ist nicht vorgesehen. Streitigkeiten dieser Art wollte der Gesetzgeber durch eine pauschale Bewertung gerade verhindern. Ist der Arbeitnehmer, wie hier die Klägerin, vorzeitig ausgeschieden, und ist der ursächliche Zusammenhang der Leistungsgewährung mit dem Ausscheiden gegeben, wertet § 117 Abs.2 bis 4 AFG einen Teil der Leistung als "Arbeitsentgelt für die Zeit nach dem Ausscheiden" (BSG vom 21.09.1995, a.a.O.).
Die Berechnung des Ruhenszeitraumes durch die Beklagte geht zutreffend unter Berücksichtigung des gesetzlich vorgesehenen Anteils der Abfindung in Höhe von 40 % von 54 Kalendertagen aus (§ 117 Abs.3 Satz 1 Nr.1 AFG). Der für die Klägerin günstigste letzte Tag des Ruhenszeitraumes ist danach der 23.09.1996.
Dementsprechend war die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Landshut vom 05.03.1998 zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG; im Hinblick auf den Verfahrensausgang konnte die Beklagte nicht zu einer Kostenerstattung verpflichtet werden.
Der Senat mißt der Frage, ob die Fiktion des § 117 Abs.2 AFG auch dann aufrecht erhalten werden kann, wenn ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung im Sinne des Arbeitnehmerschutzrechtes im Einzelfall ausgeschlossen ist, grundsätzliche Bedeutung zu. Deshalb war die Revision gemäß § 160 Abs.2 Nr.1 SGG zuzulassen.
L 8 AL 192/98
Beendigung, Ordentliche kündigung, Abfindung, Kündigungsfrist, Arbeitsentgelt, Lohnausfall, Auflösung, Entschädigung, Betrug, Aufhebungsvertrag


LSG Sachsen, L 3 AL 171/99: LSG Fss: krankenversicherung, grundsatz der gleichbehandlung, europäische union, versicherungspflicht, eugh, leistungsbezug, freizügigkeit, akte, arbeitslosenhilfe, arbeitsstelle
Urteil des LSG Sachsen vom 29.03.2001, L 3 AL 171/99
L 3 AL 171/99
LSG Fss: krankenversicherung, grundsatz der gleichbehandlung, europäische union, versicherungspflicht, eugh, leistungsbezug, freizügigkeit, akte, arbeitslosenhilfe, arbeitsstelle
Krankenversicherung, Grundsatz der gleichbehandlung, Europäische union, Versicherungspflicht, Eugh, Leistungsbezug, Freizügigkeit, Akte, Arbeitslosenhilfe, Arbeitsstelle
Sozialgericht Dresden S 17 AL 1149/98
Sächsisches Landessozialgericht L 3 AL 171/99
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 27. September 1999 wird zurückgewiesen, soweit die Klage nicht zurückgenommen wurde. II. Die Beklagte hat dem Kläger auch die notwendigen Kosten des Berufungsverfahrens zu erstatten. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt. III. Die Revision wird zugelassen.
Streitig ist im Berufungsverfahren nunmehr nur noch die Erstattung von Krankenversicherungsbeiträgen durch den Kläger für den Zeitraum vom 01. bis zum 31.12.1997.
Der am ...1970 geborene Kläger ist von Beruf gelernter Kfz- Mechaniker. Vom 01.01.1994 bis zum 18.07.1994 bezog er erstmals Arbeitslosengeld. Anschließend hatte er wieder eine Beschäftigung bis zum 31.08.1996. Vom 04.09. bis zum 04.11.1996 bezog der Kläger erneut Alg. Vom 05.11.1996 bis zum 06.04.1997 hatte er ein Arbeitsverhältnis als Liftbediener bei der Bergbahngesellschaft Z .../Österreich.
Hieran anschließend meldete er sich am 10.04.1997 wieder arbeitslos. Die Beklagte bewilligte ihm durch Bescheid vom 07.05.1997 Alg ab dem 21.04.1997. Hierbei ging sie von einem Bemessungsentgelt in Höhe von 740,00 DM sowie der Leistungsgruppe A aus. Dies ergab einen täglichen Betrag in Höhe von 46,10 DM.
Vom 01.12.1997 bis zum 01.05.1998 hatte der Kläger erneut ein Beschäftigungsverhältnis bei der S ...- Seilbahn/Österreich tätig. Während dieser Beschäftigungszeit war der Kläger bei der Versicherungsanstalt der Österreichischen Eisenbahnen krankenversichert. Es handelte sich um ein Pflichtversicherungsverhältnis nach § 4 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG). Eine beitragsfinanzierte Pflegeversicherung im Sinne einer Pflichtversicherung besteht demgegenüber in Österreich nicht.
Eine rechtzeitige Unterrichtung vom Beginn dieser Beschäftigung ist aus der Akte nicht ersichtlich. Die Beklagte gab dazu an, sie habe von dieser Beschäftigung erst am 05.01.1998 durch einen Anruf der Mutter des Klägers Kenntnis erhalten. Der Kläger dagegen erklärte, die Arbeitsaufnahme bereits zuvor angezeigt zu haben.
Durch Bescheid vom 12.03.1998 hob die Beklagte die Bewilligung des Arbeitslosengeldes für die Zeit vom 01.12. bis zum 31.12.1997 auf und machte einen Erstattungsbetrag in Höhe von 1.244,70 DM geltend. Dieser Bescheid wurde bestandskräftig.
Zur Berechnung der überzahlten Krankenversicherungs- und Pflegeversicherungsbeiträge rechnete die Beklagte ein Bemessungsentgelt von 592,00 DM (80 % v. 740,00 DM) auf das beitragspflichtiges Bruttoentgelt in Höhe von 2.664,09 DM hoch. Bei einem Betragssatz von 12,8 % für die Krankenversicherung ergab sich für diese ein Betrag in Höhe von 341,00 DM und bei einem Beitragssatz von 1,7 % für die Pflegeversicherung ein Betrag von 45,29 DM. Diese Beträge forderte die Beklagte zunächst von der IKK Dresden (Beigeladene), an die sie die Beiträge entrichtet hatte, ein. Die IKK Dresden ein, teilte jedoch mit, ein weiteres Mitgliedschaftsverhältnis habe (bei ihr) nicht bestanden.
Durch Bescheid vom 27.08.1998 forderte daraufhin die Beklagte von dem Kläger die Erstattung der Krankenversicherungs- und Pflegeversicherungsbeiträge in Höhe von 386,29 DM.
Dem widersprach der Kläger am 03.09.1998. Er habe im November 1997 die Arbeitsaufnahme telefonisch angezeigt.
Durch Widerspruchsbescheid vom 03.12.1998 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Es habe für den Kläger kein weiteres Krankenversicherungsverhältnis bestanden und zudem hätte auch keine rechtzeitige Meldung vorgelegen.
Hiergegen hat sich der Kläger am 17.12.1998 an das Sozialgericht Dresden gewandt. Er habe für den genannten Zeitraum bereits Beiträge in Österreich entrichtet.
Demgegenüber hat die Beklagte die Auffassung vertreten, aus der Beschäftigung in Österreich ergebe sich kein weiteres Krankenversicherungsverhältnis, da es sich nicht um ein solches nach § 5 SGB V handele. In § 4 Abs. 2 SGB V seien die möglichen Krankenkassen erschöpfend aufgezählt. Hierzu verwies die Beklagte auf die Dienstblatt- Runderlasse vom 11.05.1993 und vom 25.08.1995 (SG-Akte, Blatt 42 bis 47).
Durch Urteil vom 27.09.1999 hat das SG der Klage stattgegeben. Während der Beschäftigung in Österreich habe ein weiteres Krankenversicherungsverhältnis i. S. v. § 335 Abs. 1 Satz 2 SGB III bestanden. Nach dem Wortlaut der Norm müsse es sich nicht zwingend um ein Versicherungsverhältnis nach § 5 SGB V handeln. Ziel der ursprünglichen Einfügung von § 157 AFG sei es gewesen, der Bundesanstalt für Arbeit einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch zu geben. Weiterhin solle derjenige, der Aufwendungen erspart habe, nicht kostenlos zu Lasten der BA versichert gewesen sein. Auch eine Versicherungspflicht in Österreich werde dieser Gesamtsituation gerecht.
Das SG hat die Berufung gegen diese Entscheidung ausdrücklich zugelassen.
Gegen das am 06.10.1999 zugegangene Urteil hat die Beklagte am 05.11.1999 Berufung eingelegt. Sie ist weiterhin der Auffas- § 157 Abs. 3a Satz 2 AFG (bzw. § 335 Abs. 1 Satz 2 SGB III) nicht bestanden habe. Dies sei ausschließlich bei einer Pflichtversicherung nach § 5 SGB V oder einer freiwilligen Versicherung nach § 9 SGB V gegeben.
In der mündlichen Verhandlung vom 29.03.2001 hat der Kläger die Klage hinsichtlich der Verpflichtung zur Erstattung der Pflegeversicherungsbeiträge i. H. v. 45,29 DM zurückgenommen.
das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 27.09.1999 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, soweit die Klage nicht zurückgezogen wurde.
Die form- und fristgerechte Berufung (§ 141 Sozialgerichtsgesetz -SGG-) ist zulässig gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 1 SGG, da sie das Sozialgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung im Urteil zugelassen hat.
Rechtsgrundlage für den nach dem 01.01.1998 geltend gemachten Erstattungsanspruch ist § 335 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III). Diese durch Artikel 1 Arbeitsförderungsreformgesetz (AFRG) eingeführte und mit Wirkung zum 01.01.1998 in Kraft getretene Norm entspricht im Wesentlichen der Vorgängervorschrift des § 157 Abs. 3a Arbeitsförderungsgesetz (AFG).
Gemäß § 335 Abs. 1 SGB III hat der Versicherte der Beklagten die Beiträge zu erstatten, soweit die Entscheidung, die zu einem Bezug von Alg, Arbeitslosenhilfe oder Unterhaltsgeld geführt hat, rückwirkend aufgehoben und die Leistung zurückgefordert worden ist. Diese Voraussetzungen liegen insoweit vor, als der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 12.03.1998 bezüglich der Erstattung des zu Unrecht bezogenen Alg bestandskräftig geworden ist. Der Kläger hat sich nicht gegen die Rückerstattung des Alg gewandt sondern lediglich gegen seine Verpflichtung zur Erstattung von Versicherungsbeiträgen, die für die Krankenversicherung der Höhe nach von der Beklagten unter Anwendung von § 232a Abs. 1 SGB III zutreffend mit 341,00 DM (vgl. SG-Akte, S. 28 Rücks. u. 30) beziffert wurden (zur Berechnung: BSG, Urteil vom 29.09.1997, SozR 3-2600 § 166 Nr. 1 = BSGE 81, 119-134). Daher wurde der Bescheid vom 12.03.1998 bestandskräftig gem. § 77 SGG. Das Gleiche gilt auf Grund der teilweisen Klagerücknahme im Berufungsverfahren für die Erstattung der Pflegeversicherungsbeiträge i. H. v. 45,29 DM.
§ 335 Abs. 1 SGB III knüpft mit der Erstattungspflicht an Beiträge i. S. v. § 251 Abs. 4a SGB V an. Es handelt sich mithin um Beiträge für die nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V Versicherten, welche Alg, Arbeitslosenhilfe oder Unterhaltsgeld beziehen. Danach sind die genannten Leistungsempfänger als Pflichtversicherte in die gesetzliche Krankenkasse einbezogen, §§ 5 Abs. 1 Nr. 2, 251 Abs. 4a SGB V. Die Mitgliedschaft beginnt mit dem Tag, von dem an Alg bezogen wird, § 186 Abs. 2a SGB V. Sie endet mit Ablauf des letzten Tages des Leistungsbezuges, § 190 Abs. 12 SGB V. Diese Mitgliedschaft des Klägers bei der Beigeladenen auf Grund des tatsächlichen Leistungsbezuges trat grundsätzlich auch für die Zeit vom 01. bis 31.12.1997 ein. Nach dem Gesetzeswortlaut ist es entscheidend, ob die Leistung bezogen wird, d. h. es kommt darauf an, ob der Arbeitslose die Leistung tatsächlich
erhält, denn nur ein Arbeitsloser im Leistungsbezug kann auf jeden Fall auf den bestehenden Versicherungsschutz vertrauen (BSG SozR 4100, § 159 Nr. 5). Die Versicherung nach §§ 5 Abs. 1 Nr. 2, 186 Abs. 2a SGB V entsteht auch, wenn der Arbeitslose Alg zu Unrecht erhält (BSG SozR 1100, § 159 Nr. 5; SozR 3-4100, § 155 Nr. 1 und § 157 Nr. 1). Eine Rückabwicklung des Versicherungsverhältnisses findet in diesen Fällen nicht statt. Selbst eine AFG- Leistung, die zurückgefordert und zurückgezahlt wurde, bleibt Grundlage der Krankenversicherung gem. § 155 AFG bzw. nunmehr § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V (BSG SozR 3-2400, § 26 Nr. 6). Der Bezieher der Leistungen der Bundesanstalt hat jedoch dieser die entrichteten Beiträge zu erstatten.
Wird demgegenüber ohne Anzeige bzw. auch bei Nichtbeachtung einer entsprechenden Mitteilung durch das Arbeitsamt neben dem dann nicht rechtmäßigen Leistungsbezug eine Beschäftigung aufgenommen, bestehen zwei Versicherungsverhältnisse, die beitragsrechtlich getrennt zu behandeln sind. Rechtsfolge des Leistungsbezuges oder -anspruchs ist die Begründung einer Versicherungspflicht in der gesetzlichen Krankenversicherung, die sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V ergibt und nach den Vorschriften des SGB V durchgeführt wird. Diese Rechtsfolge tritt auch ein, wenn vorher eine Krankenversicherung nicht bestanden hat. Ein Antrag des Arbeitslosen ist hierfür nicht erforderlich. Die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung besteht für Arbeitslose kraft Gesetzes, sie beruht nicht auf einer Entscheidung der Beklagten (Niesel/Düe, SGB III, § 335 Rdnr. 3). (Zwar besteht nach § 8 Abs. 1 Nr. 1a SGB V i. V. m. § 207a Abs. 1 Nr. 1 SGB III auf Antrag eine Befreiungsmöglichkeit; eine solche Situation war hier jedoch nicht gegeben.) Bei Bestehen eines solchen weiteren Krankenversicherungsverhältnisses wird der Leistungsbezieher grundsätzlich von seiner Erstattungspflicht befreit. Denn nach § 335 Abs. 1 Satz 2 SGB III begründet ein während des Leistungsbezugs aktuell bestehendes weiteres Krankenversicherungsverhältnis die Erstattungspflicht derjenigen Krankenkasse, die die Krankenversicherung nach den Vorschriften des SGB V durchgeführt hat. Dies führt dann zum Ausschluss einer Erstattungspflicht des Leistungsempfängers. § 335 Abs. 1 SGB V sowie die Vorgängervorschrift des § 157 Abs. 3a AFG stellen eine Reaktion des Gesetzgebers (BT-Drucks. 12/3211 S. 28 zu Nr. 45) auf die zuvor ergangene Rechtsprechung des BSG dar (vgl. zu den Gründen der Einführung von § 157 Abs. 3a AFG: BSG SozR 3- 4100 § 157 Nr. 1 und Nr. 2, BSG SozR 3-4300 § 335 Nr. 1), die eine Rückzahlung der von der Beklagten während eines unrechtmäßigen Leistungsbezuges gezahlten Beiträge zur Krankenversicherung durch den Leistungsempfänger nicht nur ausschloss, wenn neben die Krankenversicherung wegen Leistungsbezuges eine solche wegen Aufnahme einer Beschäftigung getreten war (BSG SozR 3-4100, § 157 Nr. 1), sondern auch im Falle des Betruges (BSG SozR 3-4100, § 155 Nr. 2; BSG SozR 3-4100, § 157 Nr. 2). Krankenversicherungsverhältnis i. S. d. § 157 Abs. 3a Satz 2 AFG sowie des § 335 Abs. 1 Satz 2 SGB III ist grundsätzlich ein Pflicht- oder freiwilliges Krankenverhältnis zu Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung im Geltungsbereich des AFG, vgl. §§ 5, 9 SGB V. Der Gesetzgeber hatte bei Schaffung der Regelungen des § 157 Abs. 3a Satz 2 AFG bzw. § 335 Abs. 1 Satz 2 SGB III die Fallgestaltungen im Blick, bei denen aus einem Nebeneinander von Leistungsbezug und einem anderen zur Krankenversicherung führenden Sachverhalt, z.B. einem Beschäftigungsverhältnis eine zweifache Versicherung begründet wird und eine Beitragspflicht aus jedem dieser Tatbestände erwächst (vgl. BSG SozR 3-4100, § 157 Nr. 2 m. w. N.). Die Situation der Leistungsempfänger ist in dieser Konstellation dadurch gekennzeichnet, dass ihr Krankenversicherungsschutz grundsätzlich bereits durch eine eigene Beitragsleistung begründet worden ist, so dass es unbillig wäre, sie zusätzlich mit einem Erstattungsanspruch für die von der Beklagten zur Krankenversicherung geleisteten Beiträge zu belasten.
Eine solche Situation war hier gegeben. Der Kläger unterlag im streitigen Zeitraum neben der durch den Alg-Bezug begründeten Krankenversicherung einer weiteren Krankenversicherungspflicht nach § 4 des Allgemeinen (österreichischen) Sozialversicherungsgesetzes. Auf Grund seiner Beschäftigung bei der Silvretta-Seilbahn AG in Ischgl/Österreich bestand für ihn nach dortigen Rechtsvorschriften kraft Gesetzes u. a. eine Krankenversicherungspflicht, auf Grund derer für ihn auch entsprechende Beiträge an die Versicherungsanstalt der Österreichischen Eisenbahnen entrichtet wurden.
Die Entscheidung des Sozialgerichts, dass eine Beschränkung der Regelung des § 157 Abs. 3a Satz 2 AFG bzw. § 335 Abs. 1 Satz 2 SGB III auf im Geltungsbereich des SGB V bestehende Krankenversicherungsverhältnisse nicht gerechtfertigt ist, ist jedenfalls dann zutreffend, wenn das umstrittene "weitere" Krankenversicherungsverhältnis - wie hier - im Geltungsbereich der Regelungen des Vertrages über die Europäische Union vom 7. Februar 1992 (BGBl. II, 1253) in der Fassung des Beitrittsvertrages vom 24. Juni 1994 (BGBl. II, 2022) i.V.m. dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 25. März 1957 in der Fassung des Beitrittsvertrages vom 24. Juni 1994 angesiedelt ist. Der Wortlaut des § 335 Abs. 1 Satz 2 SGB III selbst enthält schon keine Beschränkung auf Versicherungsverhältnisse nach § 5 SGB V bzw. Krankenkassen nach § 4 Abs. 2 SGB V. Die Vorschrift ist bei einem durch Aufnahme einer in Österreich versicherungspflichtigen Tätigkeit bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Bezug (vgl. EuGH SozR 3-6030 Artikel 48 Nr. 12) unter Berücksichtigung der Ziele des Artikel 48 ff. EWGVtr (nach Änderung jetzt Artikel 39 Abs. 2 EG) auszulegen, um so weit wie möglich zu verhindern, dass ihre Anwendung geeignet ist, einen Wanderarbeiter davon abzuhalten, von seinem Recht auf Freizügigkeit aus Artikel 48 EWGVtr tatsächlich Gebrauch zu machen. Dies wäre jedoch der Fall, wenn man der Auffassung der Beklagten (und der Beigeladenen) folgte. Denn der Umstand, dass gleichzeitig zwei Krankenversicherungsverhältnisse im Geltungsbereich des SGB V bestehen, führt im Inland zum Wegfall der Erstattungspflicht nach § 335 Abs. 1 Satz 1 SGB III. Soweit diese Vergünstigung aber entfiele, wenn die vom Kläger selbst beitragsfinanzierte Krankenversicherung in einem anderen Mitgliedsstaat der EG durchgeführt wird, könnte dies ein Hindernis darstellen, dort eine Arbeitsstelle anzunehmen.
Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH (vgl. u. a. Urteil vom 24.09.1998 - C - 35/97, Urteil vom 21.11.1991, SozR 3-6048 Artikel 7 EWGV 1612/68 Nr. 1; Urteil vom 30.05.1989 - SozR 3-6030 Artikel 48 EWGVtr Nr. 13; Urteil vom 15.01.1986, SozR 6050 Artikel 73 Nr. 9; Urteil vom 16.05.2000 - C - 87/99, EuZW 410, 411, 2000) verbietet der in Artikel 48 EWGVtr und Artikel 7 EWGV 1612/68 verankerte Grundsatz der Gleichbehandlung nicht nur offenkundige Diskriminierungen auf Grund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle verschleierten Formen der Diskriminierung, die mit Hilfe der Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu demselben Ergebnis führen können. Der Zweck des Artikel 48 wäre daher auch dann verfehlt, wenn die Arbeitnehmer die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, Vergünstigungen verlören, die ihnen die Rechtsvorschriften ihres Mitgliedsstaates sichern (EuGH, Urteil vom 07.02.1991 SozR 3-6030 Artikel 48 EWGVtr Nr. 3; Urteil vom 07.03.1991 SozR 3-6030 Artikel 48 EWGVtr Nr. 4; SozR 6050 Artikel 78 Nr. 2). Auch wenn daher der Kläger im konkreten Fall sich nicht gehindert sah, eine Arbeitsstelle in Österreich anzunehmen, ist das nationale Recht unter Berücksichtigung der Ziele des Artikels 48 EWGVtr so auszulegen, dass die tatsächliche Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit nicht mit Nachteilen verbunden sein darf, die nicht entstanden wären, hätte der Arbeitnehmer dieses Recht nicht für sich in Anspruch genommen (EuGH, Urteil vom 05.10.1994, SozR 3-6083 Artikel 4 EWGRL 79/7 Nr. 8; LSG Niedersachsen, Urteil vom 15.12.1998 L 7 AL 3798).
Für die entgegenstehende Auffassung der Beklagten spricht auch nicht die Vorschrift des § 335 Abs. 1 Satz 4 SGB III, wonach die Bundesanstalt und die Spitzenverbände der Krankenkassen (§ 213 SGB V) das Nähere über die Erstattung der Beiträge nach den Sätzen 2 und 3 durch Vereinbarung regeln können. Denn es handelt sich lediglich um eine Ermächtigung zu verfahrensrechtlicher Regelung für die interne Bearbeitung von Erstattungsfällen, die einen nicht im räumlichen Geltungsbereich des AFG angesiedelten Träger der Krankenversicherung zwangsläufig nicht erfassen kann. Hierauf beschränkt sich indes der Regelungsgehalt dieser Norm.
Dem steht auch das Urteil des BSG vom 10.08.2000 (SozR 3-4300 § 335 Nr. 1) nicht entgegen. Der der Entscheidung zugrunde liegende Rechtsstreit betraf die Frage, ob bei einer privaten Krankenversicherung eine weiteres Krankenversicherungsverhältnis i. S. v. § 335 Abs. 1 Satz 2 SGB III bestehen kann. Dies hat das BSG abgelehnt. Bereits aus der Gesetzesterminologie "Krankenkassen" (§ 335 Abs. 1 Satz 3 SGB III) werde deutlich, dass es sich um Träger einer gesetzlichen Krankenversicherung handeln muss. Zudem könne der Leistungsempfänger, der zusätzlich einen privaten Krankenversicherungsvertrag abgeschlosen hat, dieser "doppelten Versicherung" - im Gegensatz zu dem Pflichtversicherten - ohne weiteres ausweichen. Die Vorschrift verfolge den Zweck, denjenigen von der Erstattung zu entlasten, dessen Beitragspflicht auf dem Eingreifen von zwei Versicherungspflichttatbeständen, beruhe. Denn die Versicherungspflicht tritt bei Vorliegen ihrer gesetzlichen Voraussetzungen kraft Gesetzes ein. Eine Dispositionsbefugnis steht dem Leistungsempfänger insoweit nicht zu. Diese Situation war jedoch auch für den Kläger gegeben. Eine Versicherung gegen Krankheit erfolgte in einem der gesetzlichen Krankenversicherung i. S. d. SGB V vergleichbaren System. Die nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) bestehende Versicherungspflicht knüpft - entsprechend den Regelungen des SGB V - an ein bestehendes Beschäftigungsverhältnis an. Der Kläger hat daher keine Dispositionsbefugnis hinsichtlich des Bestehens seiner Krankenversicherung bei der Versicherungsanstalt der österreichischen Eisenbahnen, als einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger.
Der Wegfall der Erstattungspflicht ist hier auch nicht durch § 335 Satz 3 SGB II ausgeschlossen, denn der Kläger hat in dem streitigen Zeitraum von der Beigeladenen zu 1) keine Leistungen aus der Krankenversicherung in Anspruch genommen. Die Voraussetzungen der für sie günstigen Norm des § 335 Abs. 1 Satz 3 SGB III sind mithin nicht gegeben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Der auf den Pflegeversicherungsbeitrag entfallende Anteil, hinsichtlich dessen der Kläger die Klage zurückgenommen hat, fiel hierbei nicht gesondert ins Gewicht.
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zuzulassen. Die streitige Rechtsfrage hat nicht nur Bedeutung für diesen Einzelfall, sondern kann sich bei zahlreichen Beschäftigungen im europäischen EU-Ausland stellen.


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Veröffentlicht von:Ilma Dorow Geändert vor über 4 Jahren
Wettbewerbsrecht Recht gegen unlauteren Wettbewerb G. Aggressive und belästigende geschäftliche Handlungen
Überblick Der zweite Schwerpunkt der Richtlinie Die Beispiele der Schwarzen Liste § 4 Nr.1 und 2 UWG § 7 UWG Nur Wdhlg.: Verbraucherinnen und Verbraucher (§ 1 I UWG), Verbraucherinteressen in § 3 (I) UWG Andere Abnehmer sind „sonstige Marktteilnehmer“. UWG beginnt in § 4 Nr. 1 mit Verbrauchern und anderen Marktteilnehmern => Abnehmerschutz (so auch Vorlesung) Zusammen, teils besonders für Verbraucher (z.B. § 7 UWG) Verbraucher haben keine Individualklagemöglichkeit, andere Abnehmer auch nicht. § 4: Erst Abnehmer, dann Mitbewerber § 5 Irreführung => Insb. Abnehmer (auch Täuschung eines Anbieters) § 6 Schwerpunkt Konkurrentenschutz, aber auch Abnehmer- und insb. Verbraucherschutz (vor Irreführung) § 7 Schwerpunkt bei Kundenbelästigung (aber auch Belästigung von Mitbewerbern) § 16 II UWG: Einspannen von Verbrauchern in Schneeballsysteme ist strafbar.
Unangemessener unsachlicher Einfluss (§ 4 Nr.1 UWG) 1.	Ausübung von Druck Physischer Zwang und Drohung Psychischer Druck (?) Autorität Wirtschaftlicher Druck Beispiele Nr. 24, 25 der „Blacklist“ „Schwarze Schatten“ (LG Leipzig NJW 1995, 3190) 1 Riegel extra (BGH GRUR 2003, 637) Klassiker: Vertreter stellen den Fuss in die Tür oder drohen, die Wohnung nicht zu verlassen. Alten Leuten wird auf Kaffeefahrt der Ausgang versperrt, mit „Stehenlassen“ gedroht, wenn sie nichts kaufen usw. § 4 Nr. 1 meint auch psychischen Druck, Abgrenzung zu „sonstiger unangemessener unsachlicher Beeinflussung“ uneinheitlich aber entbehrlich. Typische Fallgruppen sind der Einsatz von Autoritäten z.B. Arbeitgeber, die zu Krankenkassenwechsel auffordern z.B. Betriebsräte, die Sammelbestellungen druchführen z.B. Schulleitungen, die Geld bekommen, um Schüler zu gewerblicher Fotoaktion zu überreden. Die Ausübung von wirtschaftlichem Druck wird in erster Linie durch das GWB geregelt. Umstritten, inwieweit das UWG ergänzent eingreift (h.M. (+)) Beispiel: Black List: Einsperren, Vertreter gehen nicht Weitere Nrn: Psychischer Druck? LG Leipzig: Unternehmen bietet „Begleitservice“ an, nicht leicht bekleidete Damen, sondern kräftige Herren in schwarzem Anzug, mit Schirm und Melone. Andere Unternehmen können ihre Schuldner in der Öffentlichkeit „beschatten“ lassen, um die Zahlungsmoral zu fördern. Angebot des Begleitservice isz unlautere Wettbewerbshandlung Nutzung auch ? Wettbewerbshandlung? Förderung nach Vertragsschluss? Köhler (+) Kartellrechtsfall: Ferrero verkauft Duplo an Händler in 11er Gebinde und „empfiehlt“ alten Preis. Damals § 1 UWG und § 14 GWB (BGH nur zu § 14 GWB). Heute: §§ 3, 4 Nr. 1 UWG und vor allem § 1 GWB (Vertikalvereinbarung mit Preisbindung) BGH: Kein Kartellverstoß und keine Unlauterkeit, da zeitlich begrenzte Aktion und keine spürbare Beeinträchtigung der Preisfreiheit.
2.	Menschenverachtende Werbung Menschenwürdeverstoß + unangemessene unsachliche Beeinflussung Art. 1 GG vs. Art. 5 GG Beispiele Benetton-Schockwerbung „Busengrapscher“ (BGHZ 130, 5) Aktuelle Beanstandungen des Werberates § 4 Nr. 1 verbietet weiter menschenverachtende Werbung, aber nicht per se, sondern nur, soweit dadurch eine unsachliche Beeinflussung der Abnehmer entsteht, die als unangemessen einzustufen ist. Wettbewerbsrecht schützt fairen Wettbewerb und nicht allg. das Anstandsgefühl der breiten Masse. VerfassungsR gebietet vorsichtige Abwägung Art. 1, Art. 5, mind. Meinungsfreiheit kommerzieller Kommunikation, oft Pressefreiheit (auch Anzeigengeschäft geschützt), u.U. Kunstfreiheit (Satire usw.) Parallel auf Ebene des allg. Deliktsrechts
3. Sonstige unangemessene unsachliche Beeinflussung (un)angemessene Unsachlichkeit Übertriebenes Anlocken und psychologischer Kaufzwang - OLG München WRP 1994, 133 - BGH WRP 2003, 1101 § 4 Nr. 1 sonstige unangemessene unsachliche Beeinflussung Problematik der Fallgruppe ist ihre Offenheit Köhler in Komm: sagt zentrale Bedeutung des TB voraus. Götting in Lehrbuch beklagt doppelte Leerformel. Werbung ist oft unsachlich, Parfüm, Pflegeprodukte wie Nivea sind fast ausschließlich über Emotionen verkaufbar. Emotionsanteil bei Whisky, Bier, Auto-Werbung => Unlauterkeit erst, wenn die an sich mögliche Rationalität weitgehend oder übermäßig ausgeschaltet wird Klassische Fallgruppe, (oft bei „psych. Druck“): Psychologischer Kaufzwang Oft auch unter übertriebenes Anlocken (mal eine Fallgruppe, mal 2). Klassisch: Kunde wird durch Gewinnspiele, „Geschenke“ usw. dazu veranlasst, Ladenlokal aufzusuchen. Dort wird er angesprochen, nach weiterem Bedarf gefragt, kommt kaum raus, ohne etwas zu kaufen, weil er sonst undankbar erscheint. Beispiel: „München sieht rot“ Parfümerie am Bahnhofplatz wirbt: Topmodel Cindy Crawford verschenkt 4000x ihren Lieblingsnagellack. Riesewnandrang, Model zum Hintereingang raus. Tumult, als abgebrochen werden sollte; Verschenkaktion durch Mitarbeiter weiter. OLG München sieht klass. Rspr.. Bestätigt. Bei Geschenken und schönen Frauen setzt schnell der Verstand aus. Richtiger wohl: Schutzwürdig war hier das Model. Kunden waren vor Quetschungen zu schützen, nicht vor „Kaufzwang“ Liberalisierung z.B. BGH zu Mediamarkt-Fotoaktion. BGH GRUR 1987, 534 hat es beanstandet, dass Mc Donalds damit warb, der KP für jeden an einem Tag verkauften Big Macs gehe an das Kinderhilfswerk: Kein Leistungswettbewerb, da Hilfsbereitschaft an die Stelle rationaler Kaufentscheidung tritt. BGH beanstandete auch Werbung mit Kaufpreiserstattung (Umweltschonung und Dankbarkeit für Gratisfahrt sollen rationale Kaufentscheidung nicht überlagern (GRUR 1991, 542) BVerfG GRUR 2002, 455 hob wegen Übertreibung dieser Sicht ein BGH-Urteil auf: Werbung für Webpelze mit dem Hinweis, die Mode fördere den Tier- und Artenschutz wende sich zwar an das Gefühl, Verbot verletzte Art. 5. Mittlerweile ist auch BGH uaf dieser liberaleren Linie; vgl. nur zum Krombacher Regenwaldprojekt GRUR 2007, 251.
3. Sonstige unangemessene unsachliche Beeinflussung (un)angemessene Unsachlichkeit Übertriebenes Anlocken und psychologischer Kaufzwang - OLG München WRP 1994, 133 - BGH WRP 2003, 1101 Wertreklame – „Kundenbestechung“ - Aufgabe des Rabatt- und Zugabeverbots - Rabatte - Koppelungen (GRUR 2003, 890; 2006, 161) Nahedabei: Unsachliche Beeinflussung durch Geschenke usw. Früher spezialgesetzliches Verbot in Zugabeverordnung +Rabattgesetz (1932/ ) => „Geschenke“ erlaubt. Rabatte in beliebiger Höhe, auch in „Aktionen“, auch jenseits SSV, WSV usw.; auch Staffelungen (hier Grenze möglich) Unzulässig, wenn übertriebener Druck durch Befristung. OLG Dresden, WRP 2006, 283: Möbelsonderangebote nur während eines verkaufsoffenen Sonntags: Unlauter bei kurzfristiger Ank+ündigung, da vernünftiger Preisvergleich praktisch unmöglich. Unlauter auch Irreführungen, insb. Mondpreise (§ 5 IV). Zulässig auch Koppelungen. Beispiele: Buchclub darf bei Mitgliedschaft 5 Bücher verschenken (BGH GRUR 2003, 890) 500 DM-Gutschein bei Autokauf beeinträchtigt rationale Kaufentscheidung nicht (BGH GRUR 2004, 960) (eher Rabatt) Zeitschrift („B.M.“ erscheint monatlich für 4,30 DM im N-Verlag Vorinst. HH) wendet sich an Mädchen und junge Frauen. Einem Heft war „Designerbrille“ beigegeben (Klägerin: Preis eier Vergleichsbrille: 30 DM). BGH: Trotz jungen Alters kein übertriebenes Anlocken. Gegenbeispiele: Medikament + Kleidersack bei Ärzten unlauter Smart-Cabrio-Verlosung gegenüber RA, Steuerberatern usw., die eine „große G.-Vorratsgesellschaft erwerben oder vermitteln => Rspr. streng, wenn Beworbene das Geld anderer Leute ausgeben
3. Sonstige unangemessene unsachliche Beeinflussung Gefühlsbetonte Werbung - Angst, Mitleid, Hilfsbereitschaft usw. - Von McHappy-Tag zum Regenwaldprojekt (GRUR 1987, 534; 2002, 455; 2006, 75; 2007, 247, 251) Werbung ist oft emotional => gefühlsbetonte Werbung ist ok (s.o.) Problematisch sind sachfremde übermäßige Gefühle Unzulässig, Angst zu erzeugen (vgl. Nr.2: Ausnutzen von Angst) Unlauter: Diamantenverkäufer schürt Inflationsangst Noch ok: Eine Grippewelle überrollt Berlin! Besorgen Sie sich … Hilfsbereitschaft, Mitleid usw. in Direktkontakt Unlauter: Zeitschriftenwerbung durch systematischen Einsatz Sprachbehinderter Blindenwarenvertriebsgesetz Übermäßige Beeinflussung: Ich muss heute zwei Zeitschríften verkaufen, sonst fliege ich raus und kann nicht weiterstudieren. Ebenso Nr.- 30 der Blacklist: Hinweis ggüber Verbr., daß Arbeitsplatz oder Lebensunterhalt des Gewerbetreibenden davon abhängen. Früher forderte Rspr. einen sachlichen Zusammenhang, Heute Unlauterkeit nur noch bei Druckähnlicher übermässiger Beeinflussung. BGH GRUR 1987, 534 hat es beanstandet, dass Mc Donalds damit warb, der KP für jeden an einem Tag verkauften Big Macs gehe an das Kinderhilfswerk: Kein Leistungswettbewerb, da Hilfsbereitschaft an die Stelle rationaler Kaufentscheidung tritt. BGH beanstandete auch Werbung mit Kaufpreiserstattung (Umweltschonung und Dankbarkeit für Gratisfahrt sollen rationale Kaufentscheidung nicht überlagern (GRUR 1991, 542) BVerfG GRUR 2002, 455 hob wegen Übertreibung dieser Sicht ein BGH-Urteil auf: Werbung für Webpelze mit dem Hinweis, die Mode fördere den Tier- und Artenschutz wende sich zwar an das Gefühl, Verbot verletzte Art. 5. Mittlerweile ist auch BGH auf dieser liberaleren Linie; vgl. nur zum Krombacher Regenwaldprojekt GRUR 2007, 251. Laienwerbung (Freundschaftswerbung) grds. zulässig Schneeballsysteme mit Verbrauchern unzulässig und strafbar (§ 16 II). (Obama-Wahlkampf) L. wurde lange als Umgehung des Zugabeverbots beäugt, auch nach 2001 (Aufgabe ZugabeVO) Lit z.T. sehr kritisch. BGH auch hier nun großzügiger
3. Sonstige unangemessene unsachliche Beeinflussung Gefühlsbetonte Werbung - Angst, Mitleid, Hilfsbereitschaft usw. - Von McHappy-Tag zum Regenwaldprojekt (GRUR 1987, 534; 2002, 455; 2006, 75; 2007, 247, 251) Laienwerbung (BGH GRUR 2006, 949) Laienwerbung (Freundschaftswerbung) grds. zulässig und weit verbreitet: Wer einen neuen Spiegelleser wirbt, bekommt einen i-pod usw.; Beurteilung zunächst wie Wertreklame Gefahr: übermäßiger unsachlicher Einfluss, wenn werbende Freunde penetrant werden. Schneeballsysteme mit Verbrauchern unzulässig und strafbar (§ 16 II). (Obama-Wahlkampf) L. wurde lange als Umgehung des Zugabeverbots beäugt, auch nach 2001 (Aufgabe ZugabeVO) Lit z.T. sehr kritisch. BGH auch hier nun großzügiger
3. Sonstige unangemessene unsachliche Beeinflussung Gefühlsbetonte Werbung - Angst, Mitleid, Hilfsbereitschaft usw. - Von McHappy-Tag zum Regenwaldprojekt (GRUR 1987, 534; 2002, 455; 2007, ) Laienwerbung (BGH GRUR 2006, 949) Versteigerungen, Powershopping usw. (BGH WRP 2004, 345) Sonderfall Versteigerungen und umgekehrte Versteigerungen „Versteigerungen“ sind oft keine wirklichen mit Zuschlag (§ 156 BGB) – Wichtig für Fernabsatz-Widerruf Umgekehrte Versteigerung Powershopping, Community-Shopping usw.: Mehr Kunden => Sinkender Preis. Problem: größere aleatorische Anreize Kauf aus Spieltrieb = irrational = unangemessene unsachliche Beeinflussung Grundidee eher wie bei Einkaufsgenossenschaften HH hatte das noch unter Rabattverbot untersagt, wird heute grds als Zulässig eingestuft Variante: Sixt-Fall (BGH WRP 2004, 345)
3. Sonstige unangemessene unsachliche Beeinflussung Gefühlsbetonte Werbung - Angst, Mitleid, Hilfsbereitschaft usw. - Von McHappy-Tag zum Regenwaldprojekt (GRUR 1987, 534; 2002, 455; 2007, ) Laienwerbung (BGH GRUR 2006, 949) Versteigerungen, Powershopping usw. (BGH WRP 2004, 345) Weitere Beispiele der Blacklist Black List: „Aggressiv“ insb. auch Nr.26: hartnäckiges Ansprechen per Telefon, Fax, usw. (siehe § 7 UWG) Nr.27 Druck durch unberechtigte Forderung von Versicherungsdokumenten (eher bei Nr.2: Ausnutzen von Unerfahrenheit) Nr.29: Druck durch Zusendung unbestellter Waren.
III. Ausnutzung von Unerfahrenheit usw. (§ 4 Nr. 2 UWG) 1. Überblick 2. Kinderwerbung Medienrecht (insb. § 6 JMStV) Überblick: Nr.2 kann mit Nr.1 zusammenkommen (s.o. Fall mit Zeitschrift und Brille; Angstwerbung usw.) und mit anderen Unlauterkeitsmerkmalen (insb. Irreführung und Belästigung). Praxisschwerpunkt ist die Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit Von Kindern Erwachsenen (Rechtsunkenntnis) Leichtgläubigkeit in Sonder oder in Sondersituation/Zwangslage 2. Kinderwerbung Medienrecht: Insb. Regulierung von Fernsehwerbung, z.B. weniger Unterbrechungen, keinerlei Product Placement usw. Wichtigste Vorschrift: § 6 Jugendmedienschutz-Staatsvertrag - JMStV
§ 6 II JMStV: Werbung darf Kindern und Jugendlichen weder körperlichen noch seelischen Schaden zufügen, darüber hinaus darf sie nicht direkte Kaufappelle an Kinder oder Jugendliche enthalten, die deren Unerfahrenheit und Leichtgläubigkeit ausnutzen, Kinder und Jugendliche unmittelbar auffordern, ihre Eltern oder Dritte zum Kauf der beworbenen Waren oder Dienstleistungen zu bewegen, das besondere Vertrauen ausnutzen, das Kinder oder Jugendliche zu Eltern, Lehrern und anderen Vertrauenspersonen haben, oder Kinder oder Minderjährige ohne berechtigten Grund in gefährlichen Situationen zeigen. Überblick: Nr.2 kann mit Nr.1 zusammenkommen (s.o. Fall mit Zeitschrift und Brille; Angstwerbung usw.) und mit anderen Unlauterkeitsmerkmalen (insb. Irreführung und Belästigung). Praxisschwerpunkt ist die Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit Von Kindern Erwachsenen (Rechtsunkenntnis) Leichtgläubigkeit in Sonder oder in Sondersituation/Zwangslage 2. Kinderwerbung Medienrecht: Insb. Regulierung von Fernsehwerbung, z.B. weniger Unterbrechungen, keinerlei Product Placement usw. Wichtigste Vorschrift:
III. Ausnutzung von Unerfahrenheit usw. (§ 4 Nr. 2 UWG) 1. Überblick 2. Kinderwerbung Medienrecht Die Black List Allg. Ausnutzung der Unerfahrenheit „Quengelware“ Beispiele - Legohotline (OLG Frankfurt GRUR 1994, 522) - Klingeltöne usw. (BGH GRUR 2006, 776) - Tony Taler & Co. Allg.: Ausnutzung der Unerfahrenheit häufig, da Kinder und Jugendliche typischerweise Angebote nicht hinreichend kritisch würdigen. Beispiele sind „Nr. 1-Strategien“, die bei Erwachsenen heute ok sind: Zugaben, Ausnutzen von Neugier, Sammelleidenschaft usw. => Ü-Eier sind nicht unlauter, Magnet-ABC auf Fruchtzwerg ok., §§ 104 ff. BGB stehen nicht entgegen, da keine ausreichende Kontrolle. TdL meint, nur Werbung, die Kinder animiert, selbst zu kaufen, falle unter § 4 Nr.2 UWG (Jestaedt Rn 276) Medienrecht und Black List spricht aber dagegen. Beurteilung m Einzelnen problematisch. Skandinavien hatte grds. weiträumige Verbote zugunsten von Kindern; jetzt Vollharmonisierung Quengelware H.M.: zulässig, 2 Autoren (weibl.): Unlauter. Beispiele: Legohotline: Grundschulkinder sollten sich per Telefon über „tolle neue Legospielzeuge“ informieren. Kein Handy, nicht Trotzdem unlauter, da Heißmachen auf Kosten der Eltern Klingeltöne: Werbung über kostenpflichtiges Herunterladen von Klingentönen usw. Tony Taler: Kombination aus Sammelleidenschaft und Gruppenzwang => unlauter
III. Ausnutzung von Unerfahrenheit usw. (§ 4 Nr. 2 UWG) 3. Ausnutzen von Unerfahrenheit und Rechtsunkenntnis Bewusst falsche AGB Verschleierung von Widerrufsrechten usw. §§ 5, 5a UWG Beispiele Die Black List BGHZ 121, 52; GRUR 2003, 252 Ausnutzen von Unerfahrenheit und speziell Rechtsunkenntnis auch bei Erwachsenen Je nach Ausgestaltung Rentnerfahrten usw. (selten Kläger, da sonst „respektlos“) Unlauter z.B. auch Verkaufsveranstaltung in Aussiedlerheim (BGH GRUR 1998, 1041) Ausnutzen spez. von Rechtsunkenntnis bei bewußt falschen AGB: Kunden werden so z.T. systematisch davon abgehalten, ihre Rechte wahrzunehmen. Ein Schwerpunkt bisher: Kein Widerrufsrecht. Rspr. hat das auch auf unzureichende Widerrufsbelehrungen ausgedehnt. Konkurrenten und Abmahnvereine können durchs Netz surfen, falsche Belehrungen aufspüren und abmahnen. => Fallgruppe wird in § 5a RegE aufgehen: Irreführung durch Infopflichtverletzung Beispiele Black List Nr. 27. Aufforderung eines Verbrauchers, der eine Versicherungspolice in Anspruch nehmen möchte, Dokumente vorzulegen, die vernünftigerweise nicht als relevant für die Gültigkeit des Anspruchs anzusehen sind, oder systematische Nichtbeantwortung einschlägiger Schreiben, um so den Verbraucher von der Ausübung seiner vertraglichen Rechte abzuhalten. Rspr. zu Widerrufsbelehrung.
IV. Unzumutbare Belästigungen (§ 7 UWG) 1. Überblick GrundTB (I 1) + Konkretisierung (I 2) + Regelbeispiele (II) Schutz der privaten und beruflichen Sphäre (auch vor unangemessener Beeinflussung (§ 4 Nr.1) Werbeinteressen + Informationsinteressen Art.13 Datenschutzrichtlinie (2002/58/EG) Aggressive Praktiken nach RL 2005/29/EG § 7 I enthält GrundTB, Abs. 2 Regelbeispiele, Abs.3 Sonderregeln für -Werbung Ziel: Schutz des privaten Heims, des ungestörten Laufens auf der Strasse usw. Schutz auch der beruflichen Sphäre an sich Zudem Schutz vor unangemessener Beeinflussung Vorrangig gilt Artikel 13 DS-Rili: Unerbetene Nachrichten (1) Die Verwendung von automatischen Anrufsystemen ohne menschlichen Eingriff (automatische Anrufmaschinen), Faxgeräten oder elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung darf nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer gestattet werden. (2) Ungeachtet des Absatzes 1 kann eine natürliche oder juristische Person, wenn sie von ihren Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung gemäß der Richtlinie 95/46/EG deren elektronische Kontaktinformationen für elektronische Post erhalten hat, diese zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen verwenden, sofern die Kunden klar und deutlich die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung ihrer elektronischen Kontaktinformationen bei deren Erhebung und bei jeder Übertragung gebührenfrei und problemlos abzulehnen, wenn der Kunde diese Nutzung nicht von vornherein abgelehnt hat. (3) Die Mitgliedstaaten ergreifen geeignete Maßnahmen, um - gebührenfrei für die Teilnehmer - sicherzustellen, dass außer in den in den Absätzen 1 und 2 genannten Fällen unerbetene Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung, die entweder ohne die Einwilligung der betreffenden Teilnehmer erfolgen oder an Teilnehmer gerichtet sind, die keine solchen Nachrichten erhalten möchten, nicht gestattet sind; welche dieser Optionen gewählt wird, ist im innerstaatlichen Recht zu regeln. (4) Auf jeden Fall verboten ist die Praxis des Versendens elektronischer Nachrichten zu Zwecken der Direktwerbung, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann. (5) Die Absätze 1 und 3 gelten für Teilnehmer, die natürliche Personen sind. Die Mitgliedstaaten tragen im Rahmen des Gemeinschaftsrechts und der geltenden einzelstaatlichen Rechtsvorschriften außerdem dafür Sorge, dass die berechtigten Interessen anderer Teilnehmer als natürlicher Personen in Bezug auf unerbetene Nachrichten ausreichend geschützt werden. Problematisch, da völliges Verbot, während § 7 den Filter der „Wettbewerbshandlung“, „nicht unerheblichen Beeinträchtigung“ usw. hat)
2. Die Schwarze Liste Fortsetzung eines Vertreterbesuchs trotz Aufforderung zu gehen (Nr. 25) Hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen per Telefon, Fax, usw. (Nr. 26) Anforderung unnötiger Dokumente bei Inanspruchnahme einer Versicherung (Nr. 27) Aufforderung an Kinder, Erwachsene zum Kauf zu überreden (Nr. 28) Zusendung unbestellter Ware mit Aufforderung zu Zahlung oder Aufbewahrung (Nr. 29) § 7 I enthält GrundTB, Abs. 2 Regelbeispiele, Abs.3 Sonderregeln für -Werbung Ziel: Schutz des privaten Heims, des ungestörten Laufens auf der Strasse usw. Schutz auch der beruflichen Sphäre an sich Zudem Schutz vor unangemessener Beeinflussung Vorrangig gilt Artikel 13 DS-Rili: Unerbetene Nachrichten (1) Die Verwendung von automatischen Anrufsystemen ohne menschlichen Eingriff (automatische Anrufmaschinen), Faxgeräten oder elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung darf nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer gestattet werden. (2) Ungeachtet des Absatzes 1 kann eine natürliche oder juristische Person, wenn sie von ihren Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung gemäß der Richtlinie 95/46/EG deren elektronische Kontaktinformationen für elektronische Post erhalten hat, diese zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen verwenden, sofern die Kunden klar und deutlich die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung ihrer elektronischen Kontaktinformationen bei deren Erhebung und bei jeder Übertragung gebührenfrei und problemlos abzulehnen, wenn der Kunde diese Nutzung nicht von vornherein abgelehnt hat. (3) Die Mitgliedstaaten ergreifen geeignete Maßnahmen, um - gebührenfrei für die Teilnehmer - sicherzustellen, dass außer in den in den Absätzen 1 und 2 genannten Fällen unerbetene Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung, die entweder ohne die Einwilligung der betreffenden Teilnehmer erfolgen oder an Teilnehmer gerichtet sind, die keine solchen Nachrichten erhalten möchten, nicht gestattet sind; welche dieser Optionen gewählt wird, ist im innerstaatlichen Recht zu regeln. (4) Auf jeden Fall verboten ist die Praxis des Versendens elektronischer Nachrichten zu Zwecken der Direktwerbung, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann. (5) Die Absätze 1 und 3 gelten für Teilnehmer, die natürliche Personen sind. Die Mitgliedstaaten tragen im Rahmen des Gemeinschaftsrechts und der geltenden einzelstaatlichen Rechtsvorschriften außerdem dafür Sorge, dass die berechtigten Interessen anderer Teilnehmer als natürlicher Personen in Bezug auf unerbetene Nachrichten ausreichend geschützt werden. Problematisch, da völliges Verbot, während § 7 den Filter der „Wettbewerbshandlung“, „nicht unerheblichen Beeinträchtigung“ usw. hat)
3. Telefonwerbung (§ 7 II Nr. 2 UWG) Individuelle Anrufe (sonst Nr. 3) Die Opt-in-Lösung des UWG (RL-Option) Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern Telefonwerbung gegenüber sonst. Marktteilnehmern Beispiel: BGH GRUR 2007, 607 §§ 312c - 312e BGB + § 20 UWG Durchsetzungsdefizite § 7 II Nr. 2 betrifft individuelle Anrufe, sonst sind Nr.3 und Abs. III einschlägig. Opt-in war 2004 sehr umstritten: Zulässigkeit nur bei Einwilligung Verbraucher Auch sonst. Marktteilnehmer, hier ist Einwilligung aber zu vermuten. Ausreichend ist auch eine konkludente Einwilligung. Problematisch sind Einwilligungen im Kleingedruckten, nicht Weggeklickten usw. Beispiel BGH GRUR 2007, 607: Vermittler von Bauaufträgen ruft Tischlereibetrieb an, wird zu einem Gespräch eingeladen, Vertrag über Vermittlung gegen Provision kommt nicht zustande. Wettbewerbszentrale sieht Verstoß, Vermittler sieht mutmaßliche Einwilligung, da jeder Bauhandwerker an Aufträgen interessiert sei und das Interesse durch Einladung ja dokumentiert sei. BGH bejaht Verstoß: Kein Allg. Interesse an kostenpflichtigen Dienstleistungen, auch wenn es der Umsatzsteigerug dienen könnte. Entspr. Vermutung würde Anrufe bei Gewerbetreibenden praktisch grenzenlos zulässig machen, das war von Gesetzgeber nicht gewollt. FernAbs.-Rili verpflichtet zu Aufklärung über Werbezweck, sonst § 4 Nr.3 UWG Defizite: Anonymanrufe, Tarnung, Kein Zurückverfolgen ohne Einladung o.ä., z.T. Kontakt über Briefkastenfirmen, Auslandsadressen usw. Reform: Widerrufsrechte erweitert (§ 312d BGB), Erschwernis der Kündigung von Dauerschuldverhältnissen bei „Ersetzung“ (§ 312e BGB neu): Bsp.: U2 ruft V an, um neuen Internetvertrag abzuschließen und alten zu kündigen: Kündigung/Vollmacht braucht Textform. § 7 II Nr.2 UWG: Nur ausdrückliche Einwilligung der Verbraucher zählt. TKG: Keine Rufnummernunterdrückung Bussgelder
4. Anrufmaschinen, SMS, Fax, (§ 7 II Nr. 3 UWG) Allgemeine Opt-in-Lösung Beispiel: BGH GRUR 2007, 164 Erleichterung von -Werbung (Abs. 3) 5. Hartnäckiges Ansprechen im Fernabsatz (§ 7 II Nr. 1 UWG) Der Richtlinienhintergrund Neuorientierung bei Briefkastenwerbung usw.? § 7 II Nr. 3 betrifft in erster Linie das Spamming, aber auch sonst besonders belästigende Werbeformen. Accountverstopfung und Sortiermühe, bei Fax u.U. Druckkosten usw. Daher allg. Einwilligungsvorbehalt, entgegen alter Rspr. aucxh bei sonst. Marktteilnehmern (keine Differenzierung wie in Nr. 2) Beispiel: BGH GRUR 2007, 164: „Vertriebsförderunternehmen“ sendet ohne sonst. Kontakt Fax an Inhaber eines Wäschehauses uns wirbt für nebenberufliche Tätigkeit. Wettbewerbsverein mahnt ab und verlangt Abmahnkosten (150 €) nach § 12 I 2 UWG. BGH spricht zu. Fax nach neuem UWG weiterhin unzulässig. Auch wenn heute oft nicht mehr ausgedruckt (Wie ). Sortiermühe usw. Werber, die eine Kundenadresse bei durchgeführtenm Vertrag erhalten haben, dürfen unter 4 kumulativen Voraussetzungen per werben. ,
6. Erkennbar unerwünschte Werbung (§ 7 I 2 UWG) Briefkastenwerbung Briefwerbung Die Robinsonliste Andere Fälle Briefkastenwerbung ist grds. zulässig. Anders, wenn Sperrvermerk auf Briefkasten o.ä. => Unlauterkeit und Unterlassungsanspruch analog § 1004 BGB Briefwerbung (=persönlich adressierte Anschreiben) ist grds. ebenfalls zulässig, Nicht aber bei Sperrvermerk. Tarnung aus Privatbrief verstößt gegen § 4 Nr. 3 UWG Robinsonliste ist Liste des Deutschen Direktmarketing-Verbandes. Angeschlossene Unternehmen verpflichten sich, den entspr. Sperrvermerk zu akzeptieren; sonst Verstoß gegen § 7 II Nr. 1 UWG Andere Fälle denkbar: V kauft ein gebrauchtes Taxi, statt „Taxi“ „Keine Werbung“ auf Dach => § 7 II Nr.1 anwendbar.
6. Weitere Fallgruppen Ansprechen in der Öffentlichkeit (BGH GRUR 2005, 443) Haustürwerbung Zusendung unbestellter Waren Scheibenwischer usw. Vorfilme auf DVD und im Kino Pop-ups usw. § 7 II UWG ist nicht abschließend => Neben Nr.4 weitere Fallgruppen Ansprechen in der Öffentlichkeit ist nach h.M. (BGH usw.) grds. unzulässig: WiderrufsR (HaustürG) schützt nicht hinreichend, Angesprochene bleiben aus Höflichkeit stehen und sind schon überrumpelt. Zulässig auf Märkten, Jahrmärkten usw., da sozial üblich Zulässig ist Ansprechen bei signalisierter Einwilligung Zulässig ist bloßes Verteilen von Werbezetteln ohne Ansprache Unzulässig ist Ansprache + Verteilen in Sondersituationen (Unfallort, Beerdigung usw.) Haustürwerbung ist traditionell erlaubt. Rspr. hält daran fest. Sperrvermerk („Hausieren verboten“) macht Haustürwerbung unlauter (§ 1004) Lit. kritisiert Widerspruch zu Verbot der Telefonwerbung, da Belästigung und psychischer Druck größer. Zudem Widerspruch zu Ansprechen in der Öffentlichkeit, da hier Privatsphäre betroffen. Zusendung unbestellter Waren mit Zahlungsaufforderung ist irreführend und belästigend, zudem durch § 241a BGB sanktioniert. Weitere Fälle könnten Quengelware sein, Plakate mit Erotik-Werbung usw., Praxis zurückhaltend, Werbung nicht („Penetrationswirkung“).

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§ 4
§ 7
§ 3
§ 4
§ 7
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§ 5
§ 6
§ 7
§ 16
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§ 1
§ 14
§ 14
§ 1
Art. 1
Art. 5
§ 4
Art. 1
Art. 5
BGH
§ 4
BGH
BGH
BGH
Art. 5
BGH
BGH
BGH
BGH
Art. 5
BGH
BGH
BGH
§ 7
§ 6
§ 6
§ 6
§ 4
§ 5
Art.13
§ 7
§ 7
§ 7
§ 7
BGH
§ 20
§ 7
BGH
BGH
§ 4
§ 7
BGH
§ 7
BGH
§ 12
BGH
§ 1004
§ 4
§ 7
§ 7
§ 7
§ 241


Kaufmännisches Bestätigungsschreiben BGB-Regel: Schweigen gilt nicht als Zustimmung BGB-Regel: Schweigen gilt nicht als Zustimmung HGB-Ausnahme: Schweigen. - ppt herunterladen
Veröffentlicht von:Sabine Rothbauer
Präsentation zum Thema: "Kaufmännisches Bestätigungsschreiben BGB-Regel: Schweigen gilt nicht als Zustimmung BGB-Regel: Schweigen gilt nicht als Zustimmung HGB-Ausnahme: Schweigen."— Präsentation transkript:
Kaufmännisches Bestätigungsschreiben BGB-Regel: Schweigen gilt nicht als Zustimmung BGB-Regel: Schweigen gilt nicht als Zustimmung HGB-Ausnahme: Schweigen auf das kaufmännische Bestätigungsschreiben gilt als Annahme zum Inhalt des KBS HGB-Ausnahme: Schweigen auf das kaufmännische Bestätigungsschreiben gilt als Annahme zum Inhalt des KBS § 346 HGB: Beachtung von Gewohnheiten und Bräuchen von Kaufleuten § 346 HGB: Beachtung von Gewohnheiten und Bräuchen von Kaufleuten Bsp.: KBS: BGH DB 1984, 2190
Voraussetzungen des KBS I. Beide Parteien Kaufleute (§ 1 ff. HGB) II. Zeitlich-unmittelbar im Anschluss an Verhandlungen (auch Telefon, Fax, e-mail) abgesandt (BGH NJW 1990, 386) III. Klarheit, Eindeutigkeit (BGH NJW 1972, 820) IV. Keine wesentliche Abweichung vom Verhandlungsgegenstand (BGH NJW 1987, 1942) V. Zugang (§ 130 BGB) VI. Abwesenheit eines kreuzenden KBS Rechtsfolge: Schweigen ist Zustimmung, „qui tacet consentire videtur“ (zweifelhafte Regel aus dem kanonischen Recht)
Das Zustandekommen des Vertrags nach § 110 BGB § 110 verlangt, dass der beschränkt Geschäftsfähige die vertragsmäßige Leistung tatsächlich bewirkt § 110 verlangt, dass der beschränkt Geschäftsfähige die vertragsmäßige Leistung tatsächlich bewirkt Liegt mit der Überlassung des Geldes eine Einwilligung vor? Liegt mit der Überlassung des Geldes eine Einwilligung vor? h.M. ja, m.E. nur zu den Voraussetzungen des § 110, d.h. der Vertrag wird nicht wirksam, weil die Eltern eingewilligt haben, sondern weil b.G. die Leistung aus überlassenen Mitteln bewirkt h.M. ja, m.E. nur zu den Voraussetzungen des § 110, d.h. der Vertrag wird nicht wirksam, weil die Eltern eingewilligt haben, sondern weil b.G. die Leistung aus überlassenen Mitteln bewirkt
§ 8 Auslegung I. Zweck der Auslegung ist „den in dem toten Buchstaben niedergelegten lebendigen Gedanken vor unsrer Betrachtung wieder entstehen zu lassen“ (Savigny, System III, 244, Flume, § 16) II. Hermeneutischer Zirkel III. Wortlaut und Wille verbum – voluntas Korinther II, 36: „der Buchstabe tötet und der Geist gibt Leben“ Textverstehen= Kontextverstehen – „Vorverständnis“ (Gadamer, Esser)
IV. Auslegungskanon (Gesetzesauslegung) Wortlaut Stellung (Systematik) Geschichte Sinn und Zweck V. Willenserklärung § 133 BGB: Text bezogen auf das RG § 157 BGB: Vertragssituation bezogen auf den Vertrag VI. Testament § 2078 BGB sog. Andeutungstheorie plausible Erklärung: Richter ist „Vertreter“ des Erblassers
VII. Analogie und Reduktion - Vollständigkeit des Gesetzes – „Lücken“ - Ausnahmen sind eng zu interpretieren - Rechtsfortbildung - Frage: wollte das Gesetz diesen Fall regeln? - Erstreckung durch Gleichbehandlung - Voraussetzung nach der Rspr. „planwidrige Unvollständigkeit“; negative Beispiele: § 1149 (unzulässige Befriedigungsabreden), Gefährdungs- haftung; positives Beispiel: Stellvertretung – Organschaft, § 162 Bedingungsvereitelung - teleologische Reduktion, Bsp.: § 181
§ 9 Irrtum I. Irrtumslehre – Definition, Anfechtbarkeit, Nichtigkeit Irrtum: Diskrepanz zwischen Vorstellung und Wirklichkeit - wobei das was wirklich ist, sich nach der Verkehrsanschauung richtet - Irrtum kann Falscherklärung oder „innere Tatsache“ sein Keine Irrtumsfälle § 116 § 117
Irrtumsfälle: 1. Erklärungsirrtum (Irrung) § 119 I 2. Alt. Mangel steckt in der Handlung: versprechen, verschreiben, vergreifen 2. Inhaltsirrtum § 119 I 1. Alt. Äußerung entspricht dem Willen, jedoch falsche Vorstellung vom Gegenstand der Äußerung „das habe ich zwar gesagt, aber ich habe es anders gemeint“ (§ 133) insb. auch der Identitätsirrtum Bsp.: Auto, Urheber
- - - - - nicht falsa demonstratio beide Parteien wählen eine aus Sicht des Rechtsverkehrs „falsche“ Bezeichnung non nocet, denn nach § 133 gilt der wirkliche Wille 3. Eigenschaftsirrtum § 119 II über verkehrswesentliche Eigenschaften einer Person oder Sache ist bes. Fall des Inhaltsirrtums 4. Grundsätzlich irrelevant: Motivirrtum interne, nicht offenbarte Kalkulation oder Motivation, aber Ausnahmen: (i) arglistige Täuschung, Zwang: Erzeugung von falschen Motiven, § 123 (ii) Motivirrtum des Testators - Rechtspolitik: Recht versagt sich die Erforschung der Präferenzbildung
Abgrenzung Dissens - offen § 154: A schreibt US-$, B rep. A-$ - versteckt § 155: Irrtum über den Konsens: A und B schreiben $, meinen aber je US oder A II. Mechanismus der Anfechtung Grundregel ex tunc Nichtigkeit ex nunc? – enge Sonderfälle Anfechtungserklärung Anfechtungsfrist, „unverzüglich“ § 121 I, aber 124 Rechtsfolge: § 142 und Rückabwicklung nach § 812
Vertrauensschaden Formen des „Interesses“: - Grundregel § 249: subjektiver Schaden (Dogma vom Gläubigerinteresse), Differenzhypothese, Anspruchs- grundlagenunabhängigkeit, Totalreparation (alles oder nichts), auch entgangener Gewinn § 252; widerlegbare Rentabilitätsvermutung - positives Interesse: Nichterfüllungsschaden - negatives Interesse: Vertrauensschaden, Geschädigte ist so zu stellen, wie er stünde, hätte er nicht auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts vertraut -was ist das Deliktsinteresse? -gibt es ein Bereicherungsinteresse? -Fuller and Perdue: The Reliance Interest in Contract Damages, Yale L.J. 1937; Schanze: Ius Commune VII (1978) -cic § 311 II, 241 II, 280 I, aber Hypothese „ohne das schädigende Verhalten“ (Vertrauensschaden)
III. Erklärungsirrtum - § 119 I 2. Alt. versprechen, verschreiben, vergreifen - Irrtum in der Erklärungshandlung Praktisch heute wichtige Fälle: Fax, e-mail, Verstümmelung von Nachrichten
IV. Inhaltsirrtum geregelt in § 119 I 1. Alt. geregelt in § 119 I 1. Alt. es geht um „innere“ Tatsachen es geht um „innere“ Tatsachen Sonderfälle: Sonderfälle: 1. Identitätsirrtum: A meint eine andere Person, ein anderes Objekt 2. Rechtsfolgenirrtum: Miete statt Leihe (Bootsverleihfall, Zubehör), nicht aber wenn die Rechtsfolge unabhängig vom Parteiwillen eintritt (Irrtum über die Haftung in der KG) 3. offener Kalkulationsirrtum
V. Eigenschaftsirrtum 1. als Inhaltsirrtum, § 119 I 1. Alt. 1. als Inhaltsirrtum, § 119 I 1. Alt. „goldener Becher“, d.h. ein Becher mit möglichst hohem Goldgehalt 2. als echter Eigenschaftsirrtum, d.h. relevanter Motivirrtum: Def.: „Eigenschaft“ = alle rechtlichen und tatsächlichen Merkmale und Verhältnisse einer Sache, die infolge ihrer Beschaffenheit und Dauer auf die Brauchbarkeit von Einfluss sind: 2. als echter Eigenschaftsirrtum, d.h. relevanter Motivirrtum: Def.: „Eigenschaft“ = alle rechtlichen und tatsächlichen Merkmale und Verhältnisse einer Sache, die infolge ihrer Beschaffenheit und Dauer auf die Brauchbarkeit von Einfluss sind: - Echtheit von Kunstwerken, Laufleistung von Pkw, Bebaubarkeit eines Grundstücks, Zahlungsfähigkeit, Vertrauenswürdigkeit von Personen, nicht Wert, Marktpreis – „wertbildende Faktoren“ sind relevant
„verkehrswesentlich“ sind Eigenschaften, die infolge ihrer Beschaffenheit und vorausgesetzten Dauer nach der Verkehrsanschauung einen nennenswerten Einfluss auf die Wertschätzung einer Person oder eines Gegenstands haben: „verkehrswesentlich“ sind Eigenschaften, die infolge ihrer Beschaffenheit und vorausgesetzten Dauer nach der Verkehrsanschauung einen nennenswerten Einfluss auf die Wertschätzung einer Person oder eines Gegenstands haben: Vorstrafe bei Kassierer, nicht bei Hilfsarbeiter; Laufleistung des Pkw beim Normalerwerb, nicht beim Verschrotten umfangreiche Rechtsprechung
VI. Motivirrtum Fehler in der Willensbildung sind grundsätzlich unbeachtlich Fehler in der Willensbildung sind grundsätzlich unbeachtlich Ausnahmen: § 119 II, 2078 II 1 Ausnahmen: § 119 II, 2078 II 1 beiderseitiger Motivirrtum beiderseitiger Motivirrtum a) ergänzende Vertragsauslegung, wenn Parteien den Vertrag gewollt haben, Argument aus § 313 III b) Fehlen der Geschäftsgrundlage, § 313 II; Fall: BGH NJW 1990, 569 (Bierumsatz bei einer Gaststättenpacht)
VII. Täuschung oder Drohung § 123 I – schützt die Freiheit der Willensbildung, § 123 I – schützt die Freiheit der Willensbildung, hierbei ist zu entscheiden, ob nur die Lage des § 123 gegeben ist, dann Anfechtung, Frist § 124 II, oder ob Sittenwidrigkeit i.S.d. § 138 I vorliegt, dann Nichtigkeit - Arglistige Täuschung = bewusste Vorspiegelung, Entstellung oder Verschweigen von Tatsachen zur Erregung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums; auch durch Unterlassen, wenn Rechtspflicht zur Aufklärung besteht, jedoch auch „Recht zur Lüge“ bei z.B. Vorstrafen, Schwangerschaft -Drohung = Inaussichtstellen eines künftigen Übels, auf dessen Eintritt der Handelnde Einfluss zu haben vorgibt
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Auslegung der Willenserklärung. Bedeutung der Frage Gesetzesauslegung haben wir kennen gelernt Erfolgt nach objektiven Kriterien Aber auch WE können mehrdeutig.


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Insolvenzrecht: Genossenschaftswohnung - Gerade noch sicher, jetzt schon raus!? - News
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Insolvenzrecht: Genossenschaftswohnung - Gerade noch sicher, jetzt schon raus!?
Nein, ein aktuelles Urteil gibt es zu diesem Thema soweit ich sehen kann nicht. Anlaß für diesen Beitrag ist vielmehr, daß ein Problem immer mal wieder über meinen Schreibtisch wandert. Mal nimmt es den Umweg über den Schreibtisch des Insolvenzverwalters der Kanzlei, mal dringt es direkt in Form eines Mandats zu mir durch. Es geht um die Kündigung der Mitgliedschaft in einer Wohnungsgenossenschaft durch den Insolvenzverwalter/Treuhänder des insolventen Genossenschaftsmitglieds.
Hier gerät man schnell in einen Zwiespalt. Einerseits ist der Genossenschaftsanteil ein (oft sogar der einzige) Vermögensgegenstand des Schuldners und damit grundsätzlich (zum Streit später) Bestandteil der Insolvenzmasse. Diese muß der Insolvenzverwalter/Treuhänder im Interesse der Verfahrenskostendeckung und Gläubigerbefriedigung verwerten.
Andererseits birgt die Kündigung der Genossenschaftsmitgliedschaft für den Insolvenzschuldner das Risiko eines Wohnungsverlustes.
In wohl jedem Vertrag über die Nutzung einer Genossenschaftswohnung ist ein Kündigungsrecht der Genossenschaft für den Fall verankert, daß der Mieter aus der Genossenschaft ausscheidet. Stellt man nun allein auf den Vertragswortlaut ab, kommt die Kündigung des Genossenschaftsanteils durch den Insolvenzverwalter/Treuhänder einer Kündigung des Mietvertrages gleich. Einziger Unterschied: Der Insolvenzverwalter kündigt nicht selbst, sondern veranlaßt die Wohnungsgenossenschaft zur Kündigung. Daß die Wohnungsgenossenschaften sich streng an ihre Satzungen und Nutzungsverträge gebunden fühlen, bestätigen Mandanten/Schuldner immer wieder. Sobald man von der möglichen Kündigung des Genossenschaftsanteiles erfährt, deutet man an, daß dann auch der Mietvertrag gekündigt werden müßte.
Wie läßt sich das nun verhindern?
Denkbar ist z.B., daß der Schuldner zur Vermeidung der Kündigung an den Insolvenzverwalter eine Zahlung in Höhe des Wertes des Genossenschaftsanteils leistet. Diese Zahlung müßte er aus seinem pfändungsfreien Vermögen aufbringen, weshalb wohl allenfalls Ratenzahlungen möglich sein werden. Je nach der Höhe des Genossenschaftsanteils kann es dann schon mal eine ganze Weile dauern, bis der Betrag abgestottert wurde. In der Regel wollen die Verwalter und Insolvenzgerichte, gerade in ansonsten masselosen Verfahren, diese nicht über Gebühr ausdehnen, sondern rasch abschließen. Grundsätzlich muß dafür die Insolvenzmasse aber vollständig verwertet worden sein. Nun gibt es zwar die Möglichkeit der Nachtragsverteilung oder der vertraglichen Verpflichtung des Schuldners, die Ratenzahlung auch während der Restschuldbefreiungsphase fortzusetzen, jedoch drängen die Verwalter trotzdem gern auf Zahlung verhältnismäßig hoher und damit weniger Raten. Sie werden darin durch ihre Erfahrung bestärkt, daß der ein wenig unter Zugzwang gesetzte Schuldner immer noch irgendwo ein paar Euro auftreibt, meist bei der Oma oder anderen Verwandten.
Eine weitere Möglichkeit, der Kündigung durch die Genossenschaft zu entgehen und u. U. sogar geringere Raten auszuhandeln, ist die Neueinzahlung des Genossenschaftsanteils. In dem Fall kann der Insolvenzverwalter den "alten" Genossenschaftsanteil kündigen und zur Masse ziehen. Der Schuldner begründet daraufhin mit der Genossenschaft ein neues Mitgliedschaftsverhältnis und zahlt den Genossenschaftsanteil in Raten ein. Findet man eine verständige Genossenschaft, klingt dies nach einer für alle Seiten ansprechenden Lösung. Die Genossenschaft behält einen zahlenden Mieter und gerät nicht in Konflikt mit ihrem Regelwerk, der Schuldner behält seine Wohnung und der Insolvenzverwalter kann den Gegenwert des Genossenschaftsanteils schnell realisieren. So unkompliziert ist es aber leider nicht. Erst unlängst berichtete mir ein Mandant, der selbst auf diese Idee gekommen war und sie seiner Genossenschaft unterbreitet hatte, daß sein Ansprechpartner dort Bedenken dergestalt hegte, daß nach der Wiedereinzahlung der Genossenschaftsanteil erneut durch den Insolvenzverwalter gekündigt und zur Masse gezogen werden könnte. Und damit hat er nicht ganz unrecht. So schreibt z.B. Eickmann im Heidelberger Kommentar zur InsO (§ 35 Rn. 36 m.w.N.), daß ein mit insolvenzfreien Mitteln erworbener Gegenstand Neuerwerb darstellt und damit zur Insolvenzmasse gehört. Dieser Weg ist dem Schuldner, über den ein gnadenloser Insolvenzverwalter wacht, also versperrt.
Nun sei aber noch erwähnt, daß auch über die Befugnis des Insolvenzverwalters zur Kündigung der Genossenschaftsmitgliedschaft gestritten wird. Hintergrund des Streits ist § 109 Abs. 1 S. 2 InsO. Diese Vorschrift soll den Insolvenzschuldner vor dem Verlust seiner Mietwohnung schützen. Der Insolvenzverwalter braucht diese zur Vermeidung von Masseverbindlichkeiten nicht zu kündigen, sondern kann erklären, daß Mietzinsansprüche nicht gegen die Masse geltend gemacht werden können. Der Vermieter muß sich dann also weiter an seinen Mieter halten. Wenn der Kündigung des Genossenschaftsanteil durch den Insolvenzverwalter aber die Kündigung des Mietvertrages durch die Genossenschaft auf den Fuß folgt, ist § 109 Abs. 1 S. 2 InsO praktisch wirkungslos, weshalb vertreten wird, diese Vorschrift müsse dahingehend ausgelegt werden, daß sie den Schuldner auch vor einer "mittelbaren" Kündigung der Genossenschaftswohnung schützen soll. Die drohende Obdachlosigkeit des Schuldners sei mit dem Ziel der InsO, diesem einen Neustart zu ermöglichen, nicht zu vereinbaren (PräsenzKommentar Haarmeyer/Wutzke/Förster, § 109 InsO, Rn. 10).
Eine andere Auffassung vertritt Emmert (ZInsO 2005, S. 852 ff). Der Insolvenzverwalter könne die Mitgliedschaft kündigen. Dem Schuldner drohe nicht unmittelbar der Verlust des Wohnraums, da der BGH mit Urteil vom 10.09.2003, Az. VIII ZR 22/03, entschieden habe, daß das Ausscheiden aus der Genossenschaft allein für diese noch kein berechtigtes Interesse für eine Wohnraumkündigung begründe. Dieses sei wohl erst dann gegeben, wenn die konkrete Wohnung für ein anderes Genossenschaftsmitglied benötigt wird. Im Ergebnis, so Emmert, befände sich der eine Genossenschaftswohnung bewohnende Schuldner in der gleichen Situation wie der Mieter einer nicht genossenschaftlichen Wohnung, dessen Mietvertrag vom Vermieter bei Vorliegen eines berechtigten Interesses auch jederzeit gekündigt werden könne.
Doch so einfach ist es aus meiner Sicht nicht. Ein "normaler" Vermieter kann und wird seinem pünktlich zahlenden Mieter nicht allein deshalb kündigen, weil es zufällig noch ein paar Interessenten für die Wohnung gibt. Anders bei der Wohnungsgenossenschaft: Konnte man sie unter Hinweis auf das genannte BGH-Urteil wenigstens noch dazu bewegen, den Nutzungsvertrag für die Wohnung nicht sofort zu kündigen, wird sie dies aber zweifellos nachholen, sobald ein Genossenschaftsmitglied Bedarf an der Wohnung des Insolvenzschuldners anmeldet.
Soweit ich sehen kann, gibt es hierzu noch keine klärende höchstrichterliche Rechtsprechung; es bleibt also kompliziert und die Lösung kann von Fall zu Fall unterschiedlich aussehen.
Nachtrag vom 20.05.2009: Der BGH hat den Streit, ob der Insolvenzverwalter / Treuhänder die Mitgliedschaft in der Genossenschaft kündigen und den Genossenschaftsanteil verwerten kann, inzwischen entschieden: Er kann! BGH, Urteil v. 19.03.2009, IX ZR 58/08
Fachanwalt für Insolvenzrecht in Dresden
Insolvenzrecht: Anfechtung von Lastschriftzahlungen
Insolvenzrecht: Mißverständnisse bei der Insolvenzantragspflicht
Insolvenzrecht: Der "vergessene" Gläubiger (Restschuldbefreiung)
Eingestellt am 09.10.2007 von K. Woldrich , letzte Änderung: 18.10.2007

matches:
BGH
§ 109
§ 109
§ 109
BGH
BGH


text:
2A.319/2000 (05.12.2000)
2A.319/2000/leb
A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Christian Flückiger, Spitalgasse 9, Postfach 6164, Bern,
Rückerstattung von Sicherheitsleistungen,
A.- Der 1962 geborene, gemäss eigenen Angaben aus Afghanistan stammende A.________ reiste im Oktober 1990 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte sein Asylgesuch am 16. November 1993 ab; die Schweizerische Asylrekurskommission bestätigte diesen Entscheid am 28. Oktober 1994. Am 20. Juli 1995 nahm die Fremdenpolizei des Kantons Bern (im Folgenden: Fremdenpolizei) A.________ in Ausschaffungshaft, welche der Gerichtspräsident XI von Bern am 24. Juli 1995 genehmigte. Am 1. September (schriftliche Begründung: 11. September) 1995 hiess der a.o. Gerichtspräsident XI von Bern ein Haftentlassungsgesuch von A.________ gut und ordnete seine sofortige Entlassung aus der Ausschaffungshaft an. Ende 1996 verliess A.________ die Schweiz und begab sich nach Pakistan.
Am 9. Oktober 1997 stellte das Bundesamt für Flüchtlinge dem Parteivertreter von A.________ einen Ent-wurf der Schlussabrechnung des Sicherheitskontos zu.
Den geleisteten Sicherheiten von Fr. 8'519. 10 standen da-bei rückerstattungspflichtige Fürsorgeleistungen von Fr. 9'200.-- (Pauschale von Fr. 4'800.-- pro Person, zuzüglich Vollzugskosten von Fr. 4'400.--) gegenüber, was einen Negativsaldo von Fr. 680. 90 ergab. Mit Antwortschreiben vom 5. November 1997 anerkannte der Rechtsvertreter zwar die Höhe der geleisteten Sicherheiten sowie die Pauschale für die Fürsorgekosten, wandte sich aber dagegen, dass A.________ ebenfalls die Kosten für die Ausschaffungshaft zu tragen habe.
In seiner Schlussabrechung vom 15. Dezember 1997 erhöhte das Bundesamt für Flüchtlinge die Vollzugskosten um den Betrag von Fr. 191.-- (für die Vorführung von A.________ bei der Botschaft und für die Begleitgebühr) und verfügte Folgendes:
"1. Das Sicherheitskonto Nr. **** weist mit Datum
vom 8. Oktober 1997 einen Saldo von Fr. 8'519. 10
2. Die zurückerstattenden Fürsorge- und Vollzugskosten
werden auf Fr. 9'391.-- festgesetzt. Vom aus
dem Erwerbseinkommen geäufneten Sicherheitskonto
hat Herr A.________ an die verursachten Fürsorge- und Vollzugskosten einen Betrag von maximal
Fr. 9'391.-- zu leisten.
3. Das Sicherheitskonto Nr. **** wird saldiert. Der
Saldo des Sicherheitskontos von Fr. 8'519. 10 - abzüglich
Spesen, zuzüglich Zins - wird dem Bundesamt
für Flüchtlinge als anteilmässige Kostenrückerstattung
überwiesen.. "
B.- Diese Verfügung focht A.________ beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement an. Mit Entscheid vom 14. Juni 2000 wies das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Beschwerde ab.
C.- Dagegen hat A.________ am 12. Juli 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, den Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes aufzuheben und ihm den Betrag von Fr. 3'719. 10 nebst 5% Zins seit dem 1. Januar 1997 auszuzahlen.
Er ersucht zudem um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
1.- Im Gegensatz zu Art. 11 Abs. 5 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (aAsylG; zuletzt in der Fassung des zweimal verlängerten Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 [AS 1990 938; AS 1995 4356; AS 1997 2372] der die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Flüchtlingen bzw. Asylbewerbern gegen Verfügungen, die sich auf das Asylgesetz stützten, auch ausserhalb des Bereichs rein asylrechtlicher Entscheide weitgehend ausschloss (vgl. BGE 124 II 489 E. 1c S. 492 f.), lässt das am 1. Oktober 1999 in Kraft getretene neue Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142. 31) die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements nun auch im Asylwesen zu, soweit sie für die konkrete Frage nicht - nach dem Asylgesetz oder dem Bundesrechtspflegegesetz - ausdrücklich für unzulässig erklärt wird (vgl. Art. 105 Abs. 4 AsylG). Für Beschwerden gegen Entscheide über die Rückerstattung von Ausreise- und Vollzugskosten besteht kein gesetzlicher Ausschlussgrund.
Da für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Asylgesetzes hängigen Verfahren - in materiell- wie verfahrensrechtlicher Hinsicht - grundsätzlich das neue Recht gilt (Art. 121 AsylG), steht gegen den Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 14. Juni 2000 die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen.
2.- a) Am 1. Oktober 1999 trat neben dem neuen Asylgesetz auch die neue Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen vom 11. August 1999 (AsylV 2; SR 142. 312) in Kraft.
Gemäss Art. 85 Abs. 1 AsylG sind, soweit zumutbar, Fürsorge-, Ausreise- und Vollzugskosten sowie die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zurückzuerstatten. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten und die Ausnahmen von der Rückerstattungspflicht.
Er kann bei der Festsetzung der rückerstattungspflichtigen Kosten von Regelvermutungen ausgehen (Art. 85 Abs. 4 AsylG). Art. 86 AsylG legt fest, dass Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung verpflichtet sind, für die Rückerstattung von Fürsorge-, Ausreise- und Vollzugskosten sowie für die Kosten des Rechtsmittelverfahrens Sicherheit zu leisten; zu diesem Zweck richtet der Bund Sicherheitskonti ein (Art. 86 Abs. 2 AsylG); der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 86 Abs. 6 AsylG).
b) Der Beschwerdeführer macht unter anderem geltend, das neue Asylgesetz dürfe auf den vorliegenden Fall wegen des Rückwirkungsverbots keine Anwendung finden.
Gemäss Art. 121 Abs. 1 AsylG gilt für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes (hier: 1. Oktober 1999) hängigen Verfahren das neue Recht. Das Asylgesetz regelt in erster Linie das Asyl- und das Wegweisungsverfahren.
Es fragt sich, ob Art. 121 AsylG so zu verstehen ist, dass das neue Recht auch auf das vorliegende Verfahren betreffend Abrechnung eines Sicherheitskontos anwendbar ist.
Die Anwendbarkeit von Art. 121 AsylG auf Verfahren betreffend Abrechnung eines Sicherheitskontos für bereits vor seinem Inkrafttreten abgeschlossene Sachverhalte würde eine sogenannte echte Rückwirkung darstellen. Gegen eine solche bestehen aber gewichtige verfassungsrechtliche Bedenken, weshalb sie nur ausnahmsweise als zulässig erachtet
wird (unveröffentlichte E. 2b in BGE 126 III 382; BGE 124 III 266 E. 4e S. 271; 122 V 405 E. 3b/aa S. 408; 122 II 113 E. 3b/dd S. 124). Insbesondere müsste eine echte Rückwirkung in einer gesetzlichen Bestimmung ausdrücklich angeordnet sein (BGE 122 V 405 E. 3b/aa S. 408, mit Hinweisen).
Art. 121 AsylG nennt nicht ausdrücklich die Verfahren betreffend Rückerstattungspflicht bzw. Abrechnung von Sicherheitskonten.
Aufgrund der oben ausgeführten verfassungsrechtlichen Bedenken rechtfertigt es sich, diese Übergangsbestimmung so auszulegen, dass diese Verfahren jedenfalls dann nicht von ihr erfasst werden, wenn - wie hier - die Schlussabrechnung noch unter dem alten Recht erfolgt ist.
Für diese Auslegung von Art. 121 AsylG spricht auch die vom Bundesrat für die neue Asylverordnung 2 gewählte Übergangsregelung: Gemäss Art. 17 Abs. 2 AsylV 2 in Verbindung mit Art. 87 Abs. 1 lit. a AsylG erhalten sicherheitsleistungspflichtige Personen, welche die Schweiz nachgewiesenermassen oder vermutungsweise endgültig verlassen haben, eine Abrechnung, in welcher der Saldo des Sicherheitskontos den rückerstattungspflichtigen Kosten gegenüber gestellt wird. Nur in den hängigen Verfahren betreffend Fälle, wo das Bundesamt eine solche Schlussabrechnung erst nach Inkrafttreten der neuen Asylverordnung 2 zu veranlassen hatte, kommen die Artikel 8-19 AsylV 2 zur Anwendung (vgl. Art. 82 AsylV 2). Damit ist auf den vorliegenden Fall, da die Schlussabrechnung vor dem 1. Oktober 1999 erstellt worden ist, noch die alte Asylverordnung 2 vom 22. Mai 1991 (aAsylV 2; AS 1991 1166; AS 1993 3281; AS 1994 2494; AS 1995 5045; AS 1996 3253) anwendbar.
Der vorliegende Fall ist daher nach dem alten Asylgesetz zu beurteilen.
3.- Gemäss Art. 39 aAsylV 2 sind die gesamten Kosten für den Vollzug der Wegweisung zurückzuerstatten; dabei gelten als Vollzugskosten namentlich die Kosten nach Art. 9 Abs. 1. Art. 9 Abs. 1 lit. c aAsylV 2 nennt die Kosten für den Transport von Asylbewerbern zu ausländischen Vertretungen zwecks Beschaffung der erforderlichen Reisedokumente, lit. d nennt eine Tagespauschale von Fr. 100.-- an die Kosten der Ausschaffungshaft. Auf dieser Grundlage und diesem Tagesansatz basierte denn auch Position 1 der Rechnung des Polizeikommandos der Stadt Bern (44 Tage Ausschaffungshaft à Fr. 100.--).
a) Diese vom Verordnungsgeber geregelte Kostentragungspflicht stützt sich auf Art. 21a Abs. 1 aAsylG, wonach der Gesuchsteller verpflichtet ist, Fürsorgekosten zurückzuerstatten und für künftige Fürsorge-, Ausreise- und Vollzugskosten Sicherheit zu leisten. Gemäss Art. 21a Abs. 6 aAsylG legt der Bundesrat die Einzelheiten fest, insbesondere die Kriterien für die Rückerstattungen und Sicherheitsleistungen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 21a aAsylG stelle für die bestrittene Rückerstattungspflicht keine genügende gesetzliche Grundlage dar, da diese Bestimmung für die Vollzugskosten lediglich eine Sicherstellungspflicht, nicht aber eine Rückzahlungspflicht postuliere.
Diese Argumentation überzeugt nicht: Art. 21a aAsylG spricht vom "Gesuchsteller"; gemeint ist der Asylsuchende (vgl. z.B. Art. 19 aAsylG). Im Zeitpunkt der Hängigkeit eines Asylgesuches ist aber noch unbestimmt, ob der Betreffende eines Tages als Flüchtling anerkannt wird oder ob er die Schweiz verlassen muss und dadurch Ausreise- bzw.
Vollzugskosten entstehen können; es ist daher folgerichtig, wenn das Gesetz für diese Phase erst von einer Sicherstellungspflicht spricht. Eine Sicherstellungspflicht machte aber keinen Sinn, wenn der Sicherheitsleistungspflichtige die Kosten, welche er sicherstellen muss, auf keinen Fall je würde bezahlen müssen; damit, dass das Gesetz eine Sicherstellungspflicht festgesetzt hat, hat es auch die entsprechende Rückerstattungspflicht statuiert. Damit aber besteht für die Rückerstattungspflicht betreffend Ausreise- und Vollzugskosten mit Art. 21a Abs. 1 aAsylG eine genügende gesetzliche Grundlage.
b) Der Beschwerdeführer betrachtet die Rückerstattungspflicht für Kosten der Ausschaffungshaft als rechtsungleich und damit verfassungswidrig, weil im Gegensatz dazu Strafhäftlinge nicht mit Strafvollzugskosten belastet würden.
aa) Das Bundesgericht kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen.
Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit von unselbständigen Verordnungen.
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 114bis Abs. 3 aBV bzw. Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an
die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen, sondern hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (vgl. BGE 124 II 241 E. 3 S. 245, mit Hinweisen).
bb) Eine Regelung verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 4 Abs. 1 aBV bzw. Art. 8 Abs. 1 oder Abs. 2 BV, wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen.
Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt wird, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen (vgl. BGE 123 I 1 E. 6a S. 7).
Es trifft nicht zu, dass die Strafhäftlinge, wie der Beschwerdeführer behauptet, zum Vornherein nicht mit Strafvollzugskosten belastet werden dürfen; der Strafvollzug ist nicht immer und überall unentgeltlich: Gemäss Art. 368 StGB bestimmen die Kantone, unter Vorbehalt der Unterstützungspflicht der Verwandten (Art. 328 ZGB), wer die Kosten des Vollzuges von Strafen und Massnahmen zu tragen hat, wenn weder der Betroffene selbst noch, falls er unmündig ist, die Eltern die Kosten bestreiten können. Diese Bestim- mung schliesst die Überbindung der Strafvollzugskosten an den Verurteilten, namentlich wenn dieser in günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen lebt, jedenfalls nicht aus (vgl.
z.B. § 242 der Strafprozessordnung des Kantons Aargau und § 37 des zürcherischen Straf- und Vollzugsgesetzes; ferner BGE 106 II 287 E. 2a S. 290).
Die Ausschaffungshaft verfolgt sodann ein ganz anderes Ziel als der Strafvollzug; sie dient der Sicherstellung des Vollzugs einer Wegweisung (vgl. Art. 13b Abs. 1 ANAG) und kann daher naturgemäss einzig Ausländer betreffen, die kein Bleiberecht (mehr) in unserem Land haben. Der Vollzug einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe hingegen soll erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten (vgl. Art. 37 Ziff. 1 StGB); er betrifft gleichermassen Schweizer wie Ausländer mit oder ohne Bleiberecht in der Schweiz.
Dieser massgebliche Unterschied rechtfertigt ohne weiteres eine unterschiedliche Regelung in Bezug auf die Kostentragung; es ist daher nicht verfassungswidrig, dem Ausländer die Kosten von Ausschaffungshaft und Vorführung vor den ausländischen Behörden aufzuerlegen (vgl. auch BGE 124 I 170 E. 2e S. 172 f. bezüglich Kosten der Untersuchungshaft).
c) Nachdem für die unterschiedliche Regelung der Kostentragungspflicht von Strafvollzugskosten einerseits und Kosten der Ausschaffungshaft anderseits vernünftige Gründe bestehen, steht die angefochtene Rückforderungsverfügung entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht im Widerspruch zu dem in Art. 26 UNO-Pakt II verankerten Diskriminierungsverbot (vgl. dazu, insbesondere
auch in Bezug auf den durch die Schweiz angebrachten Vorbehalt, BGE 123 II 472 E. 4d S. 479).
4.- a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kosten der Ausschaffungshaft dürften ihm nicht auferlegt werden, da sie ungerechtfertigt gewesen sei, was die Haftentlassung gezeigt habe.
Der Beschwerdeführer hat damals den Entscheid des Haftrichters vom 24. Juli 1995, mit welchem die Anordnung der Ausschaffungshaft bestätigt wurde, nicht angefochten; entsprechend kann er sich nun nicht nachträglich darauf berufen, die Ausschaffungshaft hätte nicht angeordnet werden dürfen. Im Übrigen geht aus dem Haftentlassungsentscheid vom 1./11. September 1995 hervor, dass der Haftrichter die Untertauchensgefahr als weggefallen betrachtete, insbesondere weil nach dem Haftentscheid neu dazugekommen war, dass die Gemeinde X.________ bereit war, dem Beschwerdeführer eine Unterkunft zur Verfügung zu stellen und ihn finanziell zu unterstützen.
b) Der Beschwerdeführer argumentiert ferner, in seinem Fall habe die Anordnung der Ausschaffung letztendlich gar nicht dem Vollzug seiner Wegweisung gedient, denn er sei nicht ausgeschafft worden, sondern habe die Schweiz selber verlassen.
Auch diese Argumentation überzeugt nicht: Es muss für die Auferlegung der Kosten genügen, dass die Ausschaffungshaft grundsätzlich der Sicherstellung des Vollzugs der Wegweisung dient (vgl. Art. 13b Abs. 1 ANAG). Für das Erfordernis einer eigentlichen Kausalität zwischen der Ausschaf- fungshaft und dem Verlassen der Schweiz durch den Ausländer hingegen finden sich in Gesetz und Verordnung keine Anhaltspunkte.
Ein solches Erfordernis wäre im Übrigen auch kaum praktikabel. Hätte der Beschwerdeführer im Übrigen die Schweiz bis zum 15. Februar 1995 (Ausreisefrist gemäss Verfügung des Bundesamt für Flüchtlinge vom 8. November 1994) ordnungsgemäss verlassen, so wären die Kosten der Ausschaffungshaft gar nicht angefallen.
Art. 156 Abs. 1 OG). Da die Beschwerde nicht als zum Vornherein aussichtslos gelten kann, ist seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung trotz gewisser Zweifel an der Bedürftigkeit zu entsprechen (vgl. Art. 152 OG).
b) Fürsprecher Christian Flückiger wird als amtlicher Vertreter des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihm für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Bundesgerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'800.-- ausgerichtet.
3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.

matches:
Art. 11
BGE
Art. 105
Art. 85
Art. 86
Art. 121
Art. 121
Art. 121
BGE
BGE
Art. 121
Art. 121
Art. 17
Art. 87
Art. 82
Art. 39
Art. 9
Art. 9
Art. 21
Art. 21
Art. 21
Art. 21
Art. 19
Art. 21
Art. 114
Art. 191
BGE
Art. 4
Art. 8
BGE
Art. 368
§ 242
§ 37
BGE
Art. 13
Art. 37
BGE
Art. 26
BGE
Art. 13
Art. 156
Art. 152


Erklärung von Teilen des 23. Wiener Gemeindebezrikes zum Landschaftsschutzgebiet (Landschaftsschutzgebiet Liesing) (W-ET 23 GLLL) - Gesamt - JUSLINE Österreich
Gesamte Rechtsvorschrift W-ET 23 GLLL
Erklärung von Teilen des 23. Wiener Gemeindebezrikes zum Landschaftsschutzgebiet (Landschaftsschutzgebiet Liesing)
W-ET 23 GLLL
Verordnung der Wiener Landesregierung betreffend die Erklärung von Teilen des 23. Wiener Gemeindebezirkes zum Landschaftsschutzgebiet (Landschaftsschutzgebiet Liesing)
§ 1 W-ET 23 GLLL
(1) Die in dem eine Anlage zu dieser Verordnung bildenden Plan ./.
mit einer ununterbrochenen schwarzen Linie umgrenzten und durch Grünfärbung ausgewiesenen Teile des 23. Wiener Gemeindebezirkes werden zum Landschaftsschutzgebiet erklärt.
(2) Das Landschaftsschutzgebiet Liesing besteht entsprechend der unterschiedlichen Grünfärbung und Schraffierung in dem eine Anlage zu dieser Verordnung bildenden Plan aus den Teilen
A. (Wienerwald - Wald- und Wiesenbereiche des Dorotheer Waldes, des Wilden Berges und des Föhrenberges),
B. (Wienerwald - Wald- und Wiesenbereiche des Eichkogel-Zugbergrückens),
C. (Wienerwaldrandzone - Weinbaugebiet Mauer),
D. Agrarland der Donauterrassen in der Brauhausflur).
§ 2 W-ET 23 GLLL
Die Bewirtschaftung land- oder forstwirtschaftlich genutzter Flächen ist derart durchzuführen, daß keine wesentlichen Änderungen des Landschaftsbildes und keine schädigenden Auswirkungen auf den Landschaftshaushalt entstehen. Insbesondere sind die charakteristischen Waldgesellschaften, wie der Schwarzföhren- und Flaumeichenbuschwald des Föhrenberges und der Bacherlen-Eschenwald entlang des Gütenbaches im Teil A sowie der Schwarzföhrenwald des Zugbergrückens im Teil B, nicht durch forstliche Maßnahmen zu beeinträchtigen. Die Kulturgattungen Ackerbau und Mähwiese im Teil A, die Kulturgattung Weinbau im Teil C und Ackerbau im Teil D sind zu erhalten.
§ 3 W-ET 23 GLLL
Die Unterschutzstellung jener Grundflächen des 23. Wiener Gemeindebezirkes, die gemäß § 11 Abs. 3 erster Satz des Wiener Naturschutzgesetzes 1984 Landschaftsschutzgebiete sind und die, in dem eine Anlage zu dieser Verordnung bildenden Plan, nicht gemäß § 1 Abs. 1 als solche ausgewiesen sind, wird widerrufen.
§ 4 W-ET 23 GLLL
Mit Inkrafttreten dieser Verordnung tritt die Verordnung der Wiener Landesregierung vom 19. Mai 1987, betreffend die Erklärung von Teilen des 23. Wiener Gemeindebezirkes zum Landschaftsschutzgebiet (Landschaftsschutzgebiet Mauer-Kalksburg), LGBl. für Wien Nr. 27/1987, außer Kraft.
Erklärung von Teilen des 23. Wiener Gemeindebezrikes zum Landschaftsschutzgebiet (Landschaftsschutzgebiet Liesing) (W-ET 23 GLLL) Fundstelle
Auf Grund des § 11 Abs. 1 bis 3 des Wiener Naturschutzgesetzes 1984, LGBl. für Wien Nr. 6/1985, wird verordnet:
Übersicht W-ET 23 GLLL