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COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 4ème chambre - formation à 3, 07/05/2013, 12LY02835, Inédit au recueil Lebon | Legifrance
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COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON, 4ème chambre - formation à 3, 07/05/2013, 12LY02835, Inédit au recueil Lebon
N° 12LY02835
M. Jean Marc LE GARS, rapporteur
M. REYNOIRD, rapporteur public
COUTAZ, avocat
lecture du mardi 7 mai 2013
Vu la requête, enregistrée à la Cour le 22 novembre 2012, présentée pour M. D...C..., domicilié ...;
M. C...demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1204241, du 24 octobre 2012, par lequel le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du préfet de l'Isère, du 3 juillet 2012, lui refusant la délivrance d'un titre de séjour, l'obligeant à quitter le territoire français dans le délai d'un mois et désignant le pays à destination duquel il serait reconduit d'office à l'issue de ce délai ;
2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions susmentionnées ;
3°) d'enjoindre au préfet de l'Isère, à titre principal, de lui délivrer un certificat de résidence algérien portant la mention " vie privée et familiale ", dans le délai de trente jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ou, à titre subsidiaire, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour dans le délai de deux jours et de réexaminer sa situation administrative dans le délai d'un mois ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 300 euros, au profit de son conseil, en application des dispositions combinées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;
Il soutient que l'avis du médecin inspecteur de santé publique est insuffisant pour permettre au préfet de se prononcer sur le fondement du 7° de l'article 6 de l'accord franco-algérien et, à titre subsidiaire, qu'il concerne M.B... ; que la décision de refus de délivrance de titre de séjour a méconnu les dispositions de l'article R. 741-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que le préfet de l'Isère n'apporte pas la preuve qui lui incombe qu'il peut recevoir des soins appropriés, en Algérie, pour les troubles psychiatriques dont il souffre, qui sont liés aux évènements qu'il a vécus dans ce pays et que cette décision a donc également méconnu les stipulations du 7° de l'article 6 de l'accord franco-algérien ; que le préfet de l'Isère a commis une erreur de droit en se fondant sur les dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour lui refuser la délivrance d'un titre de séjour et que les premiers juges ne pouvaient pas procéder à une substitution de base légale au profit des stipulations du 7° de l'article 6 de l'accord franco-algérien, en vertu desquelles le préfet ne dispose pas du même pouvoir d'appréciation ; que le préfet de l'Isère a également commis une erreur de droit en s'estimant lié par l'avis rendu par le médecin inspecteur de santé publique pour lui refuser la délivrance d'un titre de séjour pour raisons de santé ; qu'il entend exciper de l'illégalité de l'article 4 de l'arrêté ministériel du 9 novembre 2011 et de l'article R. 313-22 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui ne permettent pas une application effective des stipulations du 7° de l'article 6 de l'accord franco-algérien ; que l'obligation de quitter le territoire français est illégale en raison de l'illégalité du refus de titre de séjour qui la fonde ; que cette mesure d'éloignement méconnaît les stipulations de l'article 41-2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et qu'elle méconnaît également les dispositions du 10° de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'enfin, la décision lui accordant un délai de départ volontaire d'un mois méconnaît les stipulations de l'article 41-2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
Vu le mémoire, enregistré à la Cour le 19 avril 2013, présenté par le préfet de l'Isère qui conclut au rejet de la requête ;
Il soutient que le requérant ne peut pas utilement se prévaloir, à l'encontre de la décision de refus de délivrance de titre de séjour, des dispositions de l'article R. 741-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que le requérant ne remplissait pas les conditions pour se voir délivrer un titre de séjour pour raisons de santé ; qu'il entrait dans le champ d'application du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile mais ne remplissait pas les conditions du 10° de l'article L. 511-4 du même code ; que le moyen tiré de la méconnaissance, par la décision accordant au requérant un délai de départ volontaire d'un mois, des stipulations de l'article 41-2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, doit être écarté comme inopérant ; que, pour le surplus, il s'en remet à ses écritures de première instance ;
Vu la décision du 7 décembre 2012, par laquelle le bureau d'aide juridictionnelle près le Tribunal de grande instance de Lyon (section administrative d'appel) a accordé le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale à M. C...;
Vu la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
Vu l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968, modifié, relatif à la circulation, à l'emploi et au séjour des ressortissants algériens et de leurs familles ;
Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée, relative à l'aide juridique ;
Vu l'arrêté du 9 novembre 2011 relatif aux conditions d'établissement et de transmission des avis rendus par les agences régionales de santé en application de l'article R. 313-22 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en vue de la délivrance d'un titre de séjour pour raison de santé ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 avril 2013 :
- le rapport de M. Le Gars, président,
- et les conclusions de M. Reynoird, rapporteur public ;
Sur la décision de refus de délivrance de titre de séjour :
En ce qui concerne la décision de refus de délivrance de titre de séjour réfugié ou bénéficiaire de la protection subsidiaire :
1. Considérant que M. C...ne peut pas utilement se prévaloir des dispositions de l'article R. 741-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour contester la décision du 3 juillet 2012 par laquelle le préfet de l'Isère lui a refusé la délivrance du titre de séjour prévu pour les réfugiés ou les bénéficiaires de la protection subsidiaire ;
En ce qui concerne la décision de refus de délivrance de titre de séjour étranger malade :
2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 6 de l'accord franco-algérien susvisé : " (...) Le certificat de résidence d'un an portant la mention " vie privée et familiale " est délivré de plein droit : (...) 7) au ressortissant algérien, résidant habituellement en France, dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse pas effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans son pays. (...) " ; qu'il appartient à l'autorité administrative, lorsqu'elle envisage de refuser la délivrance d'un titre de séjour à un ressortissant algérien qui en fait la demande au titre des stipulations du 7° de l'article 6 de l'accord franco-algérien, de vérifier, au vu de l'avis émis par le médecin inspecteur de santé publique, que cette décision ne peut avoir de conséquences d'une exceptionnelle gravité sur l'état de santé de l'intéressé et, en particulier, d'apprécier, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, la nature et la gravité des risques qu'entraînerait un défaut de prise en charge médicale en Algérie ; que lorsque le défaut de prise en charge risque d'avoir des conséquences d'une exceptionnelle gravité sur la santé de l'intéressé, l'autorité administrative ne peut légalement refuser le titre de séjour sollicité que s'il existe des possibilités de traitement approprié de l'affection en cause dans son pays d'origine ; que si de telles possibilités existent mais que l'étranger fait valoir qu'il ne peut pas en bénéficier, soit parce qu'elles ne sont pas accessibles à la généralité de la population, eu égard notamment aux coûts du traitement ou à l'absence de modes de prise en charge adaptés, soit parce qu'en dépit de leur accessibilité, des circonstances exceptionnelles tirées des particularités de sa situation personnelle l'empêcheraient d'y accéder effectivement, il appartient à cette même autorité, au vu de l'ensemble des informations dont elle dispose, d'apprécier si l'intéressé peut ou non bénéficier effectivement d'un traitement approprié dans son pays d'origine ;
3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction modifiée par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 11° A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence, ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police. (...)" ; qu'aux termes de l'article R. 313-22 du même code, dans sa rédaction issue du décret n° 2011-1049 du 6 septembre 2011 : " Pour l'application du 11° de l'article L. 313-11, le préfet délivre la carte de séjour temporaire au vu d'un avis émis par le médecin de l'agence régionale de santé compétente au regard du lieu de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général. Par dérogation, à Paris, ce médecin est désigné par le préfet de police. / L'avis est émis dans les conditions fixées par arrêté du ministre chargé de l'immigration et du ministre chargé de la santé au vu, d'une part, d'un rapport médical établi par un médecin agréé ou un médecin praticien hospitalier et, d'autre part, des informations disponibles sur l'existence d'un traitement dans le pays d'origine de l'intéressé. Quand la commission médicale régionale a été saisie dans les conditions prévues à l'article R. 313-26, l'avis mentionne cette saisine. / Le préfet peut, après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, prendre en considération une circonstance humanitaire exceptionnelle pour délivrer la carte de séjour temporaire même s'il existe un traitement approprié dans le pays d'origine de l'intéressé. / L'étranger mentionné au 11° de l'article L. 313-11 qui ne remplirait pas la condition de résidence habituelle peut recevoir une autorisation provisoire de séjour renouvelable pendant la durée du traitement. " et qu'aux termes de l'article 4 de l'arrêté du 9 novembre 2011, publié au journal officiel de la République française le 11 décembre 2011 : " Au vu de ce rapport médical et des informations dont il dispose, le médecin de l'agence régionale de santé émet un avis précisant : / - si l'état de santé de l'étranger nécessite ou non une prise en charge médicale ; / - si le défaut de cette prise en charge peut ou non entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité sur son état de santé ; / - s'il existe dans le pays dont il est originaire, un traitement approprié pour sa prise en charge médicale ; - la durée prévisible du traitement. / Dans le cas où un traitement approprié existe dans le pays d'origine, il peut, au vu des éléments du dossier du demandeur, indiquer si l'état de santé de l'étranger lui permet de voyager sans risque vers ce pays. / Cet avis est transmis au préfet sous couvert du directeur général de l'agence régionale de santé. Celui-ci, s'il estime, sur la base des informations dont il dispose, qu'il y a lieu de prendre en compte des circonstances humanitaires exceptionnelles susceptibles de fonder une décision d'admission au séjour, transmet au préfet un avis complémentaire motivé. / Par ailleurs, dès lors que l'intéressé porterait à la connaissance du préfet des circonstances humanitaires exceptionnelles susceptibles de fonder une décision d'admission au séjour, le préfet saisit pour avis le directeur général de l'agence régionale de santé, qui lui communique son avis motivé dans un délai d'un mois. " ;
4. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, le 30 juillet 2011, M.C..., ressortissant algérien, a sollicité la délivrance d'un titre de séjour en qualité d'étranger malade ; que, par avis rendu le 2 janvier 2012, le médecin inspecteur de santé publique de l'agence régionale de santé de la région Rhône-Alpes a estimé que l'état de santé de M. C...nécessitait une prise en charge médicale dont le défaut pouvait entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité mais qu'il existait un traitement approprié dans son pays d'origine pour sa prise en charge médicale et que l'état de santé de l'intéressé lui permettait de voyager sans risque vers son pays d'origine ; que, par arrêté du 3 juillet 2012, le préfet du Rhône a notamment refusé de délivrer un titre de séjour à M. C...sur le fondement du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, motif pris que, suivant l'avis médical susmentionné, l'état de santé de M. C...nécessitait une prise en charge médicale dont le défaut pouvait entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité mais il existait un traitement approprié dans le pays d'origine de l'intéressé pour sa prise en charge médicale et l'état de santé de ce dernier lui permettait de voyager sans risque vers son pays d'origine ;
5. Considérant que les dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile relatives aux différents titres de séjour qui peuvent être délivrés aux étrangers en général et aux conditions de leur délivrance s'appliquent, ainsi que le rappelle l'article L. 111-2 du même code, " sous réserve des conventions internationales " ; qu'en ce qui concerne les ressortissants algériens, les stipulations de l'accord franco-algérien du 27 décembre 1968 régissent d'une manière complète les conditions dans lesquelles ils peuvent être admis à séjourner en France et y exercer une activité professionnelle, les règles concernant la nature des titres de séjour qui peuvent leur être délivrés, ainsi que les conditions dans lesquelles leurs conjoints et leurs enfants mineurs peuvent s'installer en France ; que, par suite, en opposant à M. C... les dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, alors que les conditions dans lesquelles il pouvait être admis à séjourner en France au titre de l'état de santé étaient régies de manière exclusive par les stipulations du 7° de l'article 6 de l'accord franco-algérien, le préfet de l'Isère a commis une erreur de droit ; que les premiers juges ont toutefois procédé à une substitution de base légale au profit des stipulations du 7° de l'article 6 de l'accord franco-algérien ; qu'en application de ces stipulations, si l'état de santé du ressortissant algérien nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité mais qu'il existe des possibilités de traitement médical approprié en Algérie, le demandeur peut utilement se prévaloir de ce qu'il ne pourrait pas effectivement accéder aux soins dont il a besoin en raison d'éléments tenant à la situation générale de son pays ou à sa situation personnelle ; que ce n'est toutefois qu'à l'initiative du demandeur faisant état de tels éléments susceptibles de faire obstacle à un accès effectif aux possibilités de soins que le préfet est tenu de se prononcer sur la condition de l'accessibilité aux soins, dont l'examen, qui ne porte pas sur des questions d'ordre médical, relève de sa compétence et non de celle du médecin inspecteur de santé publique ; qu'en l'espèce, il ne ressort pas des pièces du dossier et notamment de la demande de délivrance de titre de séjour étranger malade en cause, que M. C... ait fait état d'éléments susceptibles de faire obstacle à ce qu'il puisse effectivement accéder aux possibilités de soins existant en Algérie ; que, par suite, la décision contestée aurait pu être prise, pour le même motif de refus, en application du 7° de l'article 6 de l'accord franco-algérien qui donnait au préfet le même pouvoir d'appréciation au regard de ce motif ; qu'en conséquence, et alors que cette substitution n'a privé M. C...d'aucune garantie de procédure tenant au texte substitué, c'est à bon droit que les premiers juges ont procédé à une substitution de base légale au profit des stipulations de l'accord franco-algérien ;
6. Considérant, qu'ainsi qu'il vient de l'être dit, s'il appartient au préfet, lorsqu'un ressortissant algérien demandeur d'un titre de séjour sur le fondement du 7° de l'article 6 de l'accord franco-algérien fait état d'éléments, tenant à la situation générale en Algérie ou à sa situation personnelle, susceptibles de faire obstacle à ce qu'il puisse effectivement accéder aux soins disponibles dans son pays, de se prononcer sur la condition de l'accessibilité aux soins, cet examen, qui ne porte pas sur des questions d'ordre médical, relève du préfet et non du médecin inspecteur de santé publique ; que, par suite, la circonstance que, par l'avis rendu le 2 janvier 2012, et conformément aux règles fixées à l'article 4 de l'arrêté du 9 novembre 2011, le médecin inspecteur de santé publique se soit borné à se prononcer sur l'existence, en Algérie, d'un traitement approprié pour la prise en charge médicale de M.C..., ne faisait pas obstacle à ce que le préfet de l'Isère se prononçât sur la possibilité pour l'intéressé d'accéder effectivement audit traitement, si le demandeur s'était prévalu de circonstances entravant cet accès, ce qui, en l'espèce, ne ressort pas des pièces du dossier ; qu'en conséquence, M. C...n'est pas fondé à soutenir que l'avis émis par le médecin inspecteur de santé publique ne contenait pas les informations nécessaires pour éclairer le préfet sur sa décision et lui permettre de se prononcer au regard des critères définis au 7° de l'article 6 de l'accord franco-algérien ;
7. Considérant que la circonstance que, par une erreur de plume, le médecin inspecteur de santé publique mentionne, dans son avis rendu le 2 janvier 2012, que celui-ci concerne M. B... et non M.C..., n'est pas de nature à permettre de regarder cet avis comme entaché d'une erreur substantielle tenant à l'identité du demandeur, compte tenu des précisions apportées par ailleurs par cet avis quant au prénom, à la nationalité et à la date de naissance de l'intéressé ;
8. Considérant que, pour demander l'annulation du refus de titre de séjour en litige, M. C... ne peut pas utilement se prévaloir de l'illégalité de l'article 4 de l'arrêté du 9 novembre 2011 et de l'article R. 313-22 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile au regard des stipulations du 7° de l'article 6 de l'accord franco-algérien, pour l'application desquelles ces dispositions n'ont pas été prises ;
9. Considérant que lorsqu'il se prononce sur une demande de délivrance de titre de séjour étranger malade, le préfet n'est pas lié par l'avis médical émis par le médecin inspecteur de santé publique qui a été consulté dans le cadre de l'instruction du dossier ; qu'il lui appartient ainsi d'apprécier les éventuels éléments d'information qui ont pu lui être directement communiqués par le demandeur, en particulier, si ce dernier est de nationalité algérienne et a formulé des réserves sur ce point, en ce qui concerne les possibilités d'un accès effectif aux soins requis en Algérie ; que, toutefois, lorsque le demandeur n'a pas, de sa propre initiative, porté à la connaissance du préfet d'informations précises quant à la nature et la gravité de sa pathologie et aux traitements nécessaires ni, s'agissant d'un ressortissant algérien, fait état de circonstances qui s'opposeraient à ce qu'il puisse accéder effectivement aux possibilités de soins existant en Algérie, et que le préfet ne dispose donc, pour se prononcer, que de l'avis rendu par le médecin inspecteur de santé publique, qui a été seul destinataire du rapport médical établi par un médecin agréé ou un médecin praticien hospitalier, prévu à l'article R. 313-22 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et à qui le secret médical interdit de révéler au préfet des informations sur la pathologie de l'intéressé et la nature de ses traitements médicaux, fût-ce en portant une appréciation sur l'état du système de soins dans le pays d'origine, il ne peut pas être regardé comme méconnaissant l'étendue de sa compétence en se fondant uniquement sur cet avis médical, seule information en sa possession, pour prendre sa décision ; qu'en l'espèce, M. C... n'allègue pas avoir directement fourni au préfet de l'Isère quelque information que ce soit quant à sa pathologie, ses traitements et les éventuelles difficultés auxquelles il serait susceptible d'être confronté pour accéder effectivement aux soins disponibles en Algérie ; que, par suite, la circonstance que la décision de refus de délivrance de titre de séjour pour raisons de santé contestée ne soit motivée que par référence à l'avis rendu par le médecin inspecteur de santé publique dont le préfet s'approprie le contenu, n'est pas de nature à permettre de regarder le préfet de l'Isère comme s'étant mépris sur l'étendue de sa compétence et ayant ainsi commis une erreur de droit ; qu'en tout état de cause, dans ses écritures devant les juges de première instance, le préfet de l'Isère affirme avoir pris sa décision après avoir consulté les informations du ministère des affaires étrangères disponibles sur l'offre de soins psychiatriques en Algérie et les renseignements recueillis à ce sujet auprès du consulat de France en Algérie ;
10. Considérant qu'il ressort du certificat médical établi le 13 avril 2012 par le médecin psychiatre qui suivait en consultation M. C...depuis le mois de novembre 2011, que le requérant souffrait d'un important syndrome anxio-dépressif nécessitant un suivi régulier ; que s'il est constant que l'état de santé de M. C...nécessitait une prise en charge médicale dont le défaut pouvait avoir pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, il ne ressort pas des pièces du dossier, en l'absence de justificatif susceptible de remettre en cause les informations sur l'offre de soins psychiatriques en Algérie recueillies par le préfet, qu'un traitement médical approprié n'était pas disponible en Algérie ni que la pathologie dont était atteint M. C...était directement liée à des évènements traumatisants vécus par l'intéressé en Algérie qui ne permettraient pas d'envisager un traitement effectivement approprié dans ce pays ; qu'enfin, en se bornant à soutenir qu'il ne disposerait pas des moyens nécessaires pour financer le traitement indispensable à sa santé, M. C..., qui n'apporte aucune précision quant au traitement qui lui est prescrit et au coût de sa prise en charge médicale en Algérie, qui dispose d'attaches familiales proches dans son pays d'origine, en la personne notamment de ses parents et des membres de sa fratrie, et qui n'allègue pas qu'il ne serait pas en mesure d'exercer une activité professionnelle lui permettant d'assumer le coût de son traitement, n'est pas fondé à soutenir qu'en lui refusant la délivrance d'un titre de séjour, le préfet de l'Isère a méconnu les stipulations du 7° de l'article 6 de l'accord franco-algérien ;
Sur l'obligation de quitter le territoire français :
11. Considérant qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction modifiée par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 : " I. - L'autorité administrative peut obliger à quitter le territoire français un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse et qui n'est pas membre de la famille d'un tel ressortissant au sens des 4° et 5° de l'article L. 121-1, lorsqu'il se trouve dans l'un des cas suivants : (...) 3° Si la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour a été refusé à l'étranger ou si le titre de séjour qui lui avait été délivré lui a été retiré ; (...) " ;
12. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M.C..., de nationalité algérienne, s'est vu refuser la délivrance d'un titre de séjour par décision du 3 juillet 2012 ; qu'ainsi, à la date de l'arrêté attaqué, soit le même jour, il était dans le cas prévu par les dispositions précitées du 3° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile où le préfet peut faire obligation à un étranger de quitter le territoire français ;
13. Considérant que lorsqu'il oblige un étranger à quitter le territoire français sur le fondement du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dont les dispositions sont issues de la transposition en droit national de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, le préfet doit être regardé comme mettant en oeuvre le droit de l'Union européenne ; qu'il lui appartient, dès lors, d'en appliquer les principes généraux, dont celui du droit à une bonne administration ; que, parmi les principes que sous-tend ce dernier, figure celui du droit de toute personne d'être entendue avant qu'une mesure individuelle qui l'affecterait défavorablement ne soit prise à son encontre, tel qu'il est énoncé notamment au 2 de l'article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; que selon la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne, ce droit se définit comme le droit de toute personne à faire connaître, de manière utile et effective, ses observations écrites ou orales au cours d'une procédure administrative, avant l'adoption de toute décision susceptible de lui faire grief ; que ce droit n'implique pas systématiquement l'obligation, pour l'administration, d'organiser, de sa propre initiative, un entretien avec l'intéressé, ni même d'inviter ce dernier à produire ses observations, mais suppose seulement que, informé de ce qu'une décision défavorable est susceptible d'être prise à son encontre, il soit en mesure de présenter spontanément des observations écrites ou de solliciter un entretien pour faire valoir ses observations orales ; qu'enfin, une atteinte à ce droit n'est susceptible d' affecter la régularité de la procédure à l'issue de laquelle la décision défavorable est prise que si la personne concernée a été privée de la possibilité de présenter des éléments pertinents qui auraient pu influer sur le contenu de la décision, ce qu'il lui revient, le cas échéant, d'établir devant la juridiction saisie ;
14. Considérant que lorsqu'il sollicite la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour, l'étranger, du fait même de l'accomplissement de cette démarche qui tend à son maintien en France, ne saurait ignorer qu'en cas de refus, il pourra faire l'objet d'une mesure d'éloignement, d'autant que, selon l'article R 311-13 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'étranger auquel est refusé la délivrance d'un titre de séjour est, en principe, tenu de quitter le territoire national ; qu'à l'occasion de sa demande de titre de séjour, il est appelé à préciser les motifs qui, selon lui, sont susceptibles de justifier que lui soit accordé un droit au séjour en France, et donc à faire obstacle à ce qu'il soit tenu de quitter le territoire français ; qu'il doit produire, à l'appui de sa demande, tous éléments susceptibles de venir à son soutien ; qu'il lui est également possible, lors du dépôt de cette demande, lequel doit, en principe, faire l'objet d'une présentation personnelle du demandeur en préfecture, d'apporter toutes les précisions qu'il juge utiles à l'agent de préfecture chargé d'enregistrer sa demande, voire de s'informer des conséquences d'un éventuel refus opposé à sa demande ; qu'enfin, il lui est loisible, tant que sa demande est en cours d'instruction, de faire valoir des observations écrites complémentaires, au besoin en faisant état de nouveaux éléments, ou de solliciter, auprès de l'autorité préfectorale, un entretien afin d'apporter oralement les précisions et compléments qu'il juge utiles ; qu'ainsi, la seule circonstance que le préfet qui refuse la délivrance ou le renouvellement du titre sollicité par l'étranger en assortissant cette décision d'une obligation de quitter le territoire français n'ait pas, préalablement à l'édiction de cette mesure d'éloignement, et de sa propre initiative, expressément informé l'étranger qu'en cas de rejet de sa demande de titre de séjour, il serait susceptible d'être contraint de quitter le territoire français en l'invitant à formuler ses observations sur cette éventualité, alors que l'intéressé, qui ne pouvait pas l'ignorer, n'a pas été privé de la possibilité de s'informer plus avant à ce sujet auprès des services préfectoraux ni de présenter utilement ses observations écrites ou orales sur ce point au cours de la procédure administrative à l'issue de laquelle a été prise la décision d'éloignement, n'est pas de nature à permettre de regarder l'étranger comme ayant été privé de son droit à être entendu au sens du principe général du droit de l'Union européenne tel qu'il est notamment exprimé au 2 de l'article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; qu'au surplus, s'agissant d'un demandeur d'asile, le " guide du demandeur d'asile " qui est remis à tout demandeur d'asile, en application de l'article R. 741-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, spécifie que lorsque le document de séjour qui lui est remis ne sera plus valable, il devra quitter la France, sauf s'il peut prétendre à une régularisation de son séjour à un autre titre que l'asile, que la préfecture lui notifiera une décision de quitter le territoire français et qu'il aura alors un mois pour quitter volontairement la France ;
15. Considérant que M. C...fait valoir que le préfet de l'Isère aurait dû solliciter ses observations avant qu'il ne lui soit fait obligation de quitter le territoire français ; que, toutefois, l'obligation de quitter le territoire français en litige faisait suite au rejet d'une demande d'asile ainsi que d'une demande de titre de séjour pour raisons de santé ; qu'il résulte de ce qui précède qu'aucune obligation d'information ne pesait sur le préfet ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que M. C...ait sollicité en vain un entretien avec les services préfectoraux ni qu'il ait été empêché de s'exprimer avant que ne soit prise la décision ; qu'en outre, il ne ressort pas des écritures devant la Cour, par lesquelles M. C...se borne à soutenir que le préfet de l'Isère aurait dû recueillir ses observations avant de prendre une obligation de quitter le territoire français à son encontre, sans autre précision, que l'intéressé disposait d'informations pertinentes tenant à sa situation personnelle, qu'il aurait pu utilement porter à la connaissance de l'administration avant que ne soit prise la mesure d'éloignement et qui, si elles avaient été communiquées à temps, auraient été de nature à faire obstacle à la décision lui faisant obligation de quitter le territoire ; que, dans ces conditions, M. C...n'est pas fondé à soutenir qu'il a été privé du droit d'être entendu qu'il tient du principe général du droit de l'Union ;
16. Considérant aussi que les dispositions de l'article L. 512-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile garantissent à l'étranger la possibilité d'être entendu par un juge avant que la décision d'éloignement ne puisse être exécutée d'office par l'administration ; que la décision d'éloignement ne peut donc pas trouver son plein effet sans que l'étranger ait pu, préalablement, faire valoir, devant un tribunal, ses observations sur la décision elle-même et ses modalités d'exécution ; que la garantie dont il dispose de ce chef est de nature à assurer pleinement le respect des droits de la défense, au sens du principe fondamental qui sous-tend les articles 41, 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, dont le respect du droit d'être entendu fait partie intégrante, avant que la décision l'obligeant à quitter le territoire ne soit susceptible de l'affecter défavorablement, par son exécution d'office ;
17. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment des mentions du jugement attaqué, que M. C...a contesté la décision d'éloignement par demande enregistrée le 1er août 2012 devant le Tribunal administratif de Grenoble et que son avocat, entendu au cours de l'audience du 10 octobre 2012, a pu faire valoir ses observations, au nom de son client, devant les premiers juges, avant que l'obligation de quitter le territoire français en litige ne puisse être effectivement exécutée d'office ; que le principe fondamental des droits de la défense de M. C... a, dès lors, été respecté ;
18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. C...n'est pas fondé à exciper de l'illégalité du refus de titre de séjour qui lui a été opposé à l'appui de ses conclusions dirigées contre l'obligation de quitter le territoire français prise à son encontre ;
19. Considérant qu'aux termes de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Ne peuvent faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français : (...) 10° L'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé (...) " ;
20. Considérant, qu'ainsi qu'il a déjà été dit, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'un traitement médical approprié à la pathologie dont est atteint M. C...ne soit pas disponible en Algérie ; que, par suite, l'obligation de quitter le territoire français contestée n'a pas méconnu les dispositions précitées du 10° de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
Sur la décision fixant le délai de départ volontaire :
21. Considérant qu'aux termes du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " II - Pour satisfaire à l'obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, l'étranger dispose d'un délai de trente jours à compter de sa notification et peut solliciter, à cet effet, un dispositif d'aide au retour dans son pays d'origine. Eu égard à la situation personnelle de l'étranger, l'autorité administrative peut accorder, à titre exceptionnel, un délai de départ volontaire supérieur à trente jours. Toutefois, l'autorité administrative peut, par une décision motivée, décider que l'étranger est obligé de quitter sans délai le territoire français (...) " ;
22. Considérant que lorsqu'il accorde à l'étranger faisant l'objet d'une obligation de quitter le territoire français un délai de départ volontaire sur le fondement du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dont les dispositions sont issues de la transposition en droit national de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, le préfet doit être regardé comme mettant en oeuvre le droit de l'Union européenne ; qu'il lui appartient, dès lors, d'en appliquer les principes généraux, dont celui du droit à une bonne administration, lequel comporte le droit de toute personne d'être entendue avant qu'une mesure individuelle qui l'affecterait défavorablement ne soit prise à son encontre, tel qu'il est énoncé notamment au 2 de l'article 41 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; que, toutefois, la décision statuant sur l'octroi éventuel d'un délai de départ volontaire à l'étranger qui fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français est l'accessoire d'une telle décision d'éloignement dont elle constitue une simple mesure d'exécution ; qu'il résulte des dispositions précitées du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile que pour exécuter spontanément l'obligation de quitter le territoire français qui lui est faite, l'étranger dispose en principe d'un délai de trente jours à compter de la notification de la mesure d'éloignement ; que ces mêmes dispositions donnent à l'autorité administrative la faculté, soit de décider à titre exceptionnel d'accorder à l'étranger un délai de départ volontaire supérieur à trente jours en raison de la situation personnelle de l'intéressé, soit au contraire de refuser, par une décision motivée, de lui accorder un délai de départ volontaire si les conditions légales d'un tel refus sont remplies ; que, par suite, la décision par laquelle le préfet accorde à l'étranger un délai de trente jours pour exécuter spontanément l'obligation de quitter le territoire français qui lui est faite ne saurait, eu égard à son objet et ses effets, être regardée comme ayant le caractère d'une décision défavorable que dans l'hypothèse où l'étranger avait saisi le préfet d'une demande tendant à ce que lui soit accordé un délai de départ volontaire supérieur à trente jours ou fait état de circonstances tenant à sa situation personnelle de nature à justifier que lui soit accordé un tel délai, à titre exceptionnel ;
23. Considérant que M. C...soutient que faute pour le préfet d'avoir recueilli ses observations avant de lui accorder un délai de trente jours pour quitter volontairement le territoire français suite à la mesure d'éloignement dont il faisait l'objet, le préfet a méconnu son droit d'être entendu avant qu'une mesure individuelle défavorable ne soit prise à son encontre, au sens du principe général du droit de l'Union européenne énoncé ci-avant ; que, toutefois, il ne ressort pas des pièces du dossier que M. C...ait fait état auprès du préfet de circonstances particulières tenant à sa situation personnelle, propres à justifier qu'un délai supérieur à trente jours lui soit accordé à titre exceptionnel pour quitter volontairement le territoire français, ni qu'il ait sollicité l'octroi d'un tel délai dérogatoire ; qu'il ne ressort pas davantage des pièces du dossier qu'il ait été empêché de porter à la connaissance de l'administration, avant l'édiction de la mesure d'éloignement, des éléments utiles qui auraient été de nature à justifier qu'un délai dérogatoire supérieur à trente jours lui soit accordé ; que, dans ces conditions, le délai de trente jours accordé à M. C...pour exécuter spontanément l'obligation qui lui était faite de quitter le territoire français constituant le délai de principe prévu au II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la fixation d'un tel délai n'avait pas le caractère d'une décision défavorable ; que, par suite, M. A...ne peut pas utilement soutenir que la décision contestée par laquelle le préfet lui a accordé un délai de départ volontaire de trente jours pour quitter le territoire français, a méconnu son droit d'être entendu préalablement à l'édiction d'une décision l'affectant défavorablement, au sens du principe général du droit de l'Union européenne énoncé ci-avant ;
24. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. C...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande ; que ses conclusions aux fins d'injonctions et d'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence ;
Article 1er : La requête de M. C...est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D...C...et au ministre de l'intérieur. Copie en sera adressée au préfet de l'Isère.
Délibéré après l'audience du 23 avril 2013 à laquelle siégeaient :
M. Le Gars, président de la Cour,
M. du Besset, premier vice-président de la Cour,
Mme Samson-Dye, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 7 mai 2013.
Abstrats : 01-04-01-01 Actes législatifs et administratifs. Validité des actes administratifs - violation directe de la règle de droit. Traités et droit dérivé. Droit de l'Union européenne (voir aussi : Communautés européennes et Union européenne).
15-03-03-01 Communautés européennes et Union européenne. Application du droit de l'Union européenne par le juge administratif français. Prise en compte des arrêts de la Cour de justice. Interprétation du droit de l'Union.
15-05-001 Communautés européennes et Union européenne. Règles applicables.
15-05-002 Communautés européennes et Union européenne. Règles applicables.
335-03-01-01 Étrangers. Obligation de quitter le territoire français (OQTF) et reconduite à la frontière. Légalité externe. Procédure.

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text:
Cour de cassation	Chambre civile 2	Audience publique 31 mai 2018	N° de pourvoi: 15-16832	Inédit
Président : Mme Flise (président); Avocat(s) : SCP Coutard et Munier-Apaire, SCP Gatineau et Fattaccini;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle portant sur les années 2004 et 2005, l'URSSAF de Paris et région parisienne, aux droits de laquelle vient l'URSSAF d'Ile-de-France (l'URSSAF), a notifié à la société Constructel constructions et télécommunications (la société Constructel) un redressement résultant de la réintégration, dans l'assiette des cotisations, des rémunérations versées à certains salariés détachés auprès de celle-ci par la société Artifel, ayant son siège social au Portugal, aux motifs que certains d'entre eux avaient été détachés sans avoir exercé auparavant une activité au service de cette dernière, et que, pour deux autres, le lieu de détachement mentionné sur les formulaires E 101 n'était pas la France ; qu'une mise en demeure lui ayant été délivrée le 12 septembre 2007, la société Constructel a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen annexé qui, irrecevable en sa troisième branche, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation pour le surplus ;
Vu l'article 12 bis, point 1 bis, du règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d'application du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, et l'article 14, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 1408/71, dans leur version modifiée et mise à jour par le règlement (CE) n° 118/97 du Conseil, du 2 décembre 1996, tel que modifié par le règlement (CE) n° 647/2005 du Parlement européen et du Conseil, du 13 avril 2005, dans leur rédaction applicable en la cause ;
Attendu qu'il résulte du premier de ces textes, tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt du 27 avril 2017, A-Rosa Flussschiff, C-620/15), qu'un certificat E 101 délivré par l'institution désignée par l'autorité compétente d'un État membre, au titre du deuxième texte, lie tant les institutions de sécurité sociale de l'État membre dans lequel le travail est effectué que les juridictions de cet État membre, même lorsqu'il est constaté par celles-ci que les conditions de l'activité du travailleur concerné n'entrent manifestement pas dans le champ d'application matériel de cette disposition du règlement n° 1408/71 ; que les institutions des États amenés à appliquer les règlements n° 1408/71 et 574/72 doivent, même dans une telle situation, suivre la procédure fixée par la Cour de justice en vue de résoudre les différends entre les institutions des États membres qui portent sur la validité ou l'exactitude d'un certificat E 101 ;
Attendu que pour valider le redressement, l'arrêt retient que certains salariés portugais ont été détachés au seules fins de venir en France pour y effectuer une activité régulière sans avoir auparavant exercé une activité au service de la société Constructel ; que celle-ci ne conteste pas cette absence d'activité préalable à son service dans l'Etat d'envoi, alors que cette condition est déterminante du maintien du salarié détaché au régime de sécurité sociale du pays d'envoi ; que, les conditions du détachement n'étant pas remplies, l'activité entraîne assujettissement au régime français dès le premier jour de son exercice, nonobstant la justification du formulaire E 101 établi par l'institution d'affiliation à la demande de l'employeur ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susivisés ;
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare l'appel recevable, l'arrêt rendu, le 19 février 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sauf sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Constructel constructions et télécommunications.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la Sté CONSTRUCTEL de ses demandes concernant notamment sa mise hors de cause et de L'AVOIR condamnée à payer à l'URSSAF les sommes de 105 150 euros de cotisations et 10 154 euros de majorations de retard et au paiement du dixième du plafond mensuel prévu par l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale au titre du droit d'appel prévu par l'article R. 144-10 du même code ;
AUX MOTIFS QUE, « considérant les dispositions des articles L 761-1 et 2 du code de la sécurité sociale ainsi que les règles d'assujettissement applicables aux travailleurs migrants, salariés et non salariés, qui font l'objet du titre II du règlement européen 1408/71 ; que l'article 14 paragraphe 1 fixe sous a) l'une des règles particulières de détermination de la législation applicable aux travailleurs migrants : « la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un État membre au service d'une entreprise dont elle relève normalement et qui est détachée par cette entreprise sur le territoire d'un autre État membre afin d'y effectuer un travail pour le compte de celle-ci, demeure soumise à la législation du premier État membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n'excède pas douze mois et qu'elle ne soit pas envoyée en remplacement d'une autre personne parvenue au terme de son détachement » ; que ce texte fixe le principe du maintien du salarié détaché au régime de sécurité sociale du pays d'envoi selon les règles suivantes : exercice préalable par le salarié d'une activité dans l'État d'envoi au service de l'entreprise qui le détache dans l'autre État, exercice de l'activité dans ce dernier État pour le compte de cette même entreprise, durée prévisible de l'activité dans le pays de détachement inférieure à 12 mois, interdiction de l'envoi « permanent » de travailleurs détachés se remplaçant pour effectuer la même tâche ; qu'en l'espèce lors du contrôle opéré au mois de septembre 2006 pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 au sein de la Société CONSTRUCTEL Constructions et Télécommunications en son siège 35 rue de Rome à Paris, l'URSSAF a dans un premier temps réintégré dans l'assiette des cotisations sur la base du SMIC les rémunérations versées aux salariés pour lesquels aucun formulaire de détachement n'avait été fourni ;
qu'au vu de la fourniture des dits formulaires par la société, l'URSSAF a ramené le montant du redressement de 145.914 euros, montant retenu dans la lettre d'observations du 13 septembre 2006, à 105.150 euros en précisant que certains salariés ont été détachés par la Société ARTIFEL sans avoir exercé auparavant une activité au service de celle-ci et ont été embauchés spécialement pour le détachement en France et que, pour deux salariés, le lieu de détachement mentionné dans le formulaire n'était pas la France ; que la Société CONSTRUCTEL sollicite en premier lieu sa mise hors de cause au motif que les contrats de travail en litige ont été conclus par la Société ARTIFEL dont seule la responsabilité peut être recherchée dans le paiement des cotisations ; que, toutefois, cette allégation est contredite par la reconnaissance exprès émanant de la Société CONSTRUCTEL, dans un courrier adressé à l'URSSAF le 21 septembre 2006 de sa qualité d'employeur des salariés pour lesquels elle a justifié des formulaires de détachement, en tant que filiale de la Société VIATEL de droit portugais ; qu'il s'en suit que ce moyen ne saurait prospérer » (arrêt pages 2 et 3) ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en affirmant que la Société CONSTRUCTEL avait reconnu, dans un courrier adressé à l'URSSAF le 21 septembre 2006, sa qualité d'employeur des salariés, pour lesquels elle a justifié des formulaires de détachement en tant que filiale de la société VIATEL de droit portugais, quand il ne résulte pas de ce courrier que la Société CONSTRUCTEL admettait être l'employeur de ceux-ci, la cour d'appel a violé le principe susvisé, ensemble l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, aussi, QUE l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs et que le lien de subordination juridique, qui implique l'existence d'une telle relation, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'une personne qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et, éventuellement, de sanctionner les manquements de son subordonné ;
que, pour débouter la Sté CONSTRUCTEL de sa demande de mise hors de cause, la cour d'appel a énoncé que cette dernière avait expressément reconnu, dans un courrier adressé à l'URSSAF le 21 septembre 2006, sa qualité d'employeur des salariés, pour lesquels elle a justifié des formulaires de détachement en tant que filiale de la société VIATEL de droit portugais ;
qu'en statuant ainsi par des motifs inopérants, quand il était justifié des contrats de travail conclus entre la société ARTIFEL et les salariés détachés et que la cour d'appel n'a pas constaté que les salariés en question étaient effectivement liés à la Société CONSTRUCTEL par un lien de subordination juridique, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, des articles L. 761-1 et L. 761,2 du code de la sécurité sociale ;
3°) ALORS, en toute hypothèse, QU'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve ; que, la cour d'appel ne pouvait débouter la Sté CONSTRUCTEL de sa demande de mise hors de cause ni la condamner à l'égard de l'URSSAF à payer différentes sommes correspondant à la réintégration de cotisations sur rémunérations quand il était justifié aux débats de l'existence des contrats de travail conclus entre la société ARTIFEL et les salariés détachés et qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel qui n'a pas constaté que l'URSSAF rapportait la preuve que les salariés en question étaient effectivement liés à la Société CONSTRUCTEL par un lien de subordination juridique, a inversé la charge de la preuve et violé ensemble, l'article L. 1221-1 du code du travail, des articles L. 761-1 et L. 761,2 du code de la sécurité sociale, ensemble, l'article 1315 du code civil ;
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la Société CONSTRUCTEL de sa demande d'annulation du redressement opéré par l'URSSAF Paris - Région Parisienne et de L'AVOIR condamnée à payer à l'URSSAF les sommes de 105 150 euros de cotisations et 10 154 euros de majorations de retard et au paiement du dixième du plafond mensuel prévu par l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale au titre du droit d'appel prévu par l'article R. 144-10 du même code ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « considérant les dispositions des articles L 761-1 et 2 du code de la sécurité sociale ainsi que les règles d'assujettissement applicables aux travailleurs migrants, salariés et non salariés, qui font l'objet du titre II du règlement européen 1408/71 ; que l'article 14 paragraphe 1 fixe sous a) l'une des règles particulières de détermination de la législation applicable aux travailleurs migrants : « la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un État membre au service d'une entreprise dont elle relève normalement et qui est détachée par cette entreprise sur le territoire d'un autre État membre afin d'y effectuer un travail pour le compte de celle-ci, demeure soumise à la législation du premier État membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n'excède pas douze mois et qu'elle ne soit pas envoyée en remplacement d'une autre personne parvenue au terme de son détachement » ; que ce texte fixe le principe du maintien du salarié détaché au régime de sécurité sociale du pays d'envoi selon les règles suivantes : exercice préalable par le salarié d'une activité dans l'État d'envoi au service de l'entreprise qui le détache dans l'autre État, exercice de l'activité dans ce dernier État pour le compte de cette même entreprise, durée prévisible de l'activité dans le pays de détachement inférieure à 12 mois, interdiction de l'envoi « permanent » de travailleurs détachés se remplaçant pour effectuer la même tâche ; qu'en l'espèce lors du contrôle opéré au mois de septembre 2006 pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 au sein de la Société CONSTRUCTEL Constructions et Télécommunications en son siège 35 rue de Rome à Paris, l'URSSAF a dans un premier temps réintégré dans l'assiette des cotisations sur la base du SMIC les rémunérations versées aux salariés pour lesquels aucun formulaire de détachement n'avait été fourni ; qu'au vu de la fourniture des dits formulaires par la société, l'URSSAF a ramené le montant du redressement de 145.914 euros, montant retenu dans la lettre d'observations du 13 septembre 2006, à 105.150 euros en précisant que certains salariés ont été détachés par la Société ARTIFEL sans avoir exercé auparavant une activité au service de celle-ci et ont été embauchés spécialement pour le détachement en France et que, pour deux salariés, le lieu de détachement mentionné dans le formulaire n'était pas la France ; que la Société CONSTRUCTEL sollicite en premier lieu sa mise hors de cause au motif que les contrats de travail en litige ont été conclu par la Société ARTIFEL dont seule la responsabilité peut être recherchée dans le paiement des cotisations ; que, toutefois, cette allégation est contredite par la reconnaissance exprès émanant de la Société CONSTRUCTEL, dans un courrier adressé à l'URSSAF le 21 septembre 2006 de sa qualité d'employeur des salariés pour lesquels elle a justifié des formulaires de détachement, en tant que filiale de la Société VIATEL de droit portugais ; qu'il s'en suit que ce moyen ne saurait prospérer ; que l'URSSAF fait grief à la société contrôlée d'avoir eu recours au détachement aux seules fins d'effectuer son activité en se soustrayant aux règles de la territorialité de l'affiliation ; que l'URSSAF a constaté, et ce point est reconnu par la Société CONSTRUCTEL, que certains salariés portugais ont été détachés par la Société CONSTRUCTEL aux seules fins de venir en France pour y effectuer une activité régulière sans avoir exercé auparavant une activité au service de celle-ci ; qu'ainsi la Société CONSTRUCTEL, qui fait état de la difficulté à recruter des salariés formés en France, ne conteste pas l'absence d'exercice préalable par les salariés concernés d'une activité dans l'état d'envoi au service de la société appelante alors que cette condition est déterminante du maintien du salarié détaché au régime de sécurité sociale du pays d'envoi ; qu'il s'en suit que la Société CONSTRUCTEL Constructions et Télécommunications n'est pas fondée à s'exonérer du principe de la territorialité de l'affiliation par l'embauche de salariés en vue de leur détachement sur le territoire d'autres États si elle n'exerce pas, sur le territoire de l'État où elle est établie, des activités substantielles et si elle n'y emploie pas habituellement son personnel ; qu'il en résulte que lorsque les conditions du détachement ne sont pas remplies, l'activité entraîne assujettissement au régime français dès le premier jour de son exercice nonobstant la justification du formulaire E 101 établi par l'institution d'affiliation à la demande de l'employeur, qui mentionne outre l'institution « compétente » de l'État dont la législation reste applicable et la durée de ce maintien, l'entreprise qui détache le salarié et celle qui l'accueille dans le pays de détachement et qui précise laquelle des deux paye le salaire et verse, le cas échéant, les contributions ou cotisations ; que le redressement doit être confirmé de ce chef ainsi que le jugement qui a condamné la Société CONSTRUCTEL à en payer les causes »
(arrêt pages 2 et 3) ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « la Société CONSTRUCTEL indique que les salariés visés ne sont pas des salariés de cette société mais de la Société ARTIFEL dont le siège est situé à Lisbonne ( Portugal), et qui a pour activité la commercialisation, la réparation et la constructions d 'équipements électroniques, de prestation de services d'électricité et de télécommunications que si des cotisations étaient dues, c'est cette société qui devaient les payer, qu'elle demande à être mise hors de cause ; que l'affiliation au régime de la sécurité sociale portugais est attestée par le certificat E 101 que produit la Société ARTIFEL, que les salariés qui travaillaient au Portugal n'ont pas été engagés dans le seul but d'être détachés, qu'ils continuent à travailler au Portugal après leur détachement, que les règles particulières au détachement s'appliquent même si le salarié est embauché dans le but d'un détachement dans un autre État, que peu importe que peu importe que les salariés aient été employés pour une activité régulière en France et qu'elle rencontrait des difficultés de recrutement pour mener à bien ses chantiers en France ; qu'elle prétend produire les contrats de travail des salariés, leur avenant prévoyant leur détachement en France et l'attestation de leur affiliation au régime de la sécurité sociale portugaise ; que l'URSSAF a relevé que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que les formulaires de détachement E 101 n'étaient pas produits pour certains salariés, qu'ils ont donc réintégré dans l'assiette des cotisations les rémunérations versées au salariés pour lesquels le formulaire n'était pas fourni, que la société a produit, à la suite de la notification du redressement, des formulaires E 101 ce qui a conduit les inspecteurs à ramener le montant du redressement à 105.150 euros tout en précisant que certains salariés ont été engagés spécialement pour être détachés en France, que pour deux salariés, le lieur de détachement n'était pas la France, que pour Monsieur A... Z... , l'employeur a mentionné comme date d'admission le 28 décembre 2004 alors qu'il était détaché du 1er juin 2004 au 31 mai 2005, que pour Monsieur B... le document rédigé en langue portugaise ne permet pas de revenir sur le redressement effectué et que Monsieur Z... ne figure pas sur la liste des salariés visés par le redressement ; qu'il y a lieu de valider le redressement ; qu'il convient, à titre reconventionnel, de condamner la Société CONSTRUCTEL à payer à l'URSSAF 105.150 euros de cotisations et 10.154 euros de majorations de retard » (jugement entrepris page 4, numérotée page 12) ;
1°) ALORS, d'une part, QUE le juge est tenu de respecter les termes du litige, qu''en l'espèce, la Société CONSTRUCTEL faisait expressément valoir que, « pour ce qui est de l'allégation que les salariés auraient été embauchés dans le seul but d'être détaché, il s'agit d'une mauvaise présentation des faits puisque les salariés travaillaient un certain temps au Portugal et y suivaient notamment une formation avant d'être détachés en France, voire y travaillaient depuis plusieurs mois » (cf. conclusions d'appel page 4 § pénultième) ; qu'en affirmant dès lors que l'exposante « ne conteste pas l'absence d'exercice préalable par les salariés concernés d'une activité dans l'état d'envoi au service de la société appelante alors que cette condition est déterminante du maintien du salarié détaché au régime de sécurité sociale du pays d'envoi », pour en déduire qu'elle « n'est pas fondée à s'exonérer du principe de la territorialité de l'affiliation par l'embauche de salariés en vue de leur détachement sur le territoire d'autres Etats si elle n'exerce pas, sur le territoire de l'Etat où elle est établie, des activités substantielles et si elle n'y emploie pas habituellement son personnel », la cour d'appel a dénaturé ses conclusions en violation des 'articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, subsidiairement, QUE la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un Etat membre au service d'une entreprise dont elle relève normalement et qui est détachée par cette entreprise sur le territoire d'un autre Etat membre afin d'y effectuer un travail pour le compte de celle-ci, demeure soumise à la législation du premier Etat membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n'excède pas douze mois et qu'elle ne soit pas envoyée en remplacement d'une autre personne parvenue au terme de son détachement ; que cette personne détachée dans un autre Etat membre par l'employeur peut être recrutée en vue de son détachement, à condition qu'elle soit, avant le début de son activité salariée, déjà soumise à la législation de l'État membre dans lequel est établi son employeur ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel qui a validé le redressement opéré par l'URSSAF au prétexte que la Sté CONSTRUCTEL « ne conteste pas l'absence d'exercice préalable par les salariés concernés d'une activité dans l'Etat d'envoi au service de la société appelante quand cette condition est déterminante du maintien du salarié détaché au régime de sécurité sociale du pays d'envoi », , la cour d'appel a violé l'article 14 1) a) du titre II du règlement européen 1408/71, ensemble, les articles L. 761-1 et 2 du code de la sécurité sociale ;
3°) ALORS, d'autre part, QUE la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un Etat membre au service d'une entreprise dont elle relève normalement et qui est détachée par cette entreprise sur le territoire d'un autre Etat membre afin d'y effectuer un travail pour le compte de celle-ci, demeure soumise à la législation du premier Etat membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n'excède pas douze mois et qu'elle ne soit pas envoyée en remplacement d'une autre personne parvenue au terme de son détachement ; qu'en l'espèce, la Société CONSTRUCTEL soutenait que les salariés détachés pour une durée maximale d'un an avaient tous été embauchés pour une durée de trois ans (conc. d'appel page 4 § dernier) ; qu'en estimant dès lors que l'employeur des salariés détachés n'exerçait pas, sur le territoire où il est établi, des activités substantielles et qu'il n'y employait pas habituellement son personnel, sans rechercher si cette circonstance n'était pas de nature à démontrer que l'employeur des salariés détachés exerçait des activités substantielles au Portugal où il y emploie son personnel à titre habituel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 1) a) du titre II du règlement européen 1408/71, ensemble les articles L. 761-1 et 2 du code de la sécurité sociale ;
4°) ALORS, aussi, QU'en statuant ainsi, sans constater que l'employeur des salariés détachés n'avait aucune activité substantielle et n'employait habituellement aucun salarié sur le territoire de l'Etat membre où il est établi, la cour d'appel a, derechef, privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 1) a) du titre II du règlement européen 1408/71, ensemble les articles L. 761-1 et 2 du code de la sécurité sociale ;
5°) ALORS, en toute hypothèse, QUE tant qu'il n'a pas été retiré ou déclaré invalide par les autorités de l'Etat membre l'ayant délivré, le formulaire E 101 qui atteste de la situation du salarié détaché présume de la régularité de son affiliation ; qu'en jugeant que, lorsque les conditions du détachement ne sont pas remplies, l'activité entraîne assujettissement au régime français dès le premier jour de son exercice et ce, nonobstant la justification du formulaire E 101 établi par l'institution d'affiliation à la demande de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 14 1) a) du titre II du règlement européen 1408/71, l'article 11 § 1 a) du règlement européen 574/72 fixant les modalités d'application du règlement 1408/71 dans sa version codifiée par le règlement européen 2001/83, ensemble les articles L. 761-1 et 2 du code de la sécurité sociale.

matches:
l'article 12
l'article 14
l'article 14
l'article 4
l'article 1315
l'article 14
l'article 14
l'article 14
l'article 14
l'article 14
l'article 11
§ 1


text:
M. le président. Par amendement n° 49, M. Branger propose, dans le premier alinéa du texte présenté par l'article 1er pour l'article L. 232-6 du code de l'action sociale et des familles, de remplacer le mot : « recommande » par le mot : « propose ».
La parole est à M. Branger.
M. Jean-Guy Branger. Cet amendement se justifie par son texte même.
M. Alain Vasselle, rapporteur. Monsieur Branger, nous sommes parvenus à élaborer une rédaction à peu près équilibrée, qui permet de concilier la liberté de choix et le souci de veiller à la professionnalisation et à la qualité du service apporté à domicile. Aussi nous paraît-il plus pertinent de maintenir le mot « recommande », pour les raisons que j'ai invoquées à l'occasion de l'examen d'un amendement précédent.
Cela n'est pas contradictoire avec votre souci, que nous comprenons, de veiller à laisser à la personne âgée le maximum de liberté dans son choix. Dans ces conditions, je vous demande, mon cher collègue, de retirer votre amendement.
M. le président. Monsieur Branger, l'amendement n° 49 est-il maintenu ?
M. Jean-Guy Branger. Non, monsieur le président, je le retire.
M. le président. L'amendement n° 49 est retiré.
Par amendement n° 60, M. Huguet, Mme Dieulangard, M. Cazeau, Mme Campion et les membres du groupe socialiste et apparentés proposent, après le premier alinéa du texte présenté par l'article 1er pour l'article L. 232-6 du code de l'action sociale et des familles, d'insérer un alinéa ainsi rédigé :
« Le bénéficiaire de l'allocation personnalisée d'autonomie fait appel à un service d'aide à domicile agréé dans les conditions fixées à l'article L. 129-1 du code du travail ou à une tierce personne de son choix qui devra obligatoirement satisfaire à une évaluation de ses compétences selon des modalités fixées par décret. »
Mme Marie-Madeleine Dieulangard. Cet amendement aborde la question des compétences et de la qualification.
Il est très important que la personne appelée à s'occuper de la personne âgée soit compétente, aussi bien pour elle-même que pour la personne âgée. Du point de vue de la personne âgée, c'est évident. L'accompagnement représente une tâche exigeante, qui doit mobiliser une rigueur rassurante. Elle nécessite beaucoup de savoir-faire pour en surmonter les contraintes.
Il faut au moins une évaluation a minima des compétences. Pour aller vers un statut identifié et vers la professionnalisation, qui sont souhaités notamment par les représentants d'associations d'aide à domicile afin que les salariés soient attrayants sur un marché de l'emploi qui s'ouvre de plus en plus, il faut accompagner la qualification et l'établissement d'un référentiel de métiers. Dans cette perspective, le fonds de modernisation a-t-il un rôle à jouer ? Nous le pensons.
Par ailleurs, un des buts de l'APA est de lever les angoisses liées à la dépendance en permettant aux personnes âgées d'être rassurées par leur prise en charge. Comment le seraient-elles vraiment si les personnes chargées de réaliser cette prise en charge sont inquiètes face à leurs responsabilités ou s'en détachent par un manque de confiance en soi ? On estime à 20 000 le nombre d'emplois qui seront directement générés par l'APA, et qui s'ajouteront à ceux qui existent. Qui sont les personnes concernées ? Il s'agit souvent de femmes en difficulté par rapport à l'emploi. Donnons-leur non pas de « petits boulots » mais un travail qualifié qu'elles puissent assumer pleinement et avec sérieux. Il le faut pour elles, mais aussi pour l'ensemble du secteur dont elles risquent de se détourner dès lors qu'elles n'y sont pas sérieusement intégrées.
Ces raisons militent en faveur d'un effort de qualification et elles rejoignent des avancées que nous avons récemment soutenues. Je veux parler de la validation des acquis, contenue dans le projet de loi de modernisation sociale. Elle aura ici matière à s'appliquer. Cela suppose de pratiquer un repérage des bons organismes qu'il faut missionner pour les compléments de formation.
Par ailleurs, il ne nous semble pas normal qu'on ne puisse accéder à un certificat d'aptitude aux fonctions d'aide à domicile, CAFAD, qu'en cours d'emploi. Cela impose que les personnes travaillent déjà. Or leur expérience pourrait déjà être validée et on pourrait plus facilement envisager un avenir professionnel et un déroulement de formation, à condition, je le répète, que l'on progresse aussi sur la définition du statut.
Notre amendement vise aussi à préparer ce chantier, en le clarifiant.
M. Alain Vasselle, rapporteur. Comme je me suis déjà expliqué tout à l'heure sur ce point, je ne développerai pas de nouveau mon argumentation.
Nous partageons votre souci et vos objectifs, madame Dieulangard. Nous avons prévu, par voie d'amendements, un dispositif qui permettra de prendre en compte ce souci de formation. Nous avons voulu préserver la liberté de choix. Or, ce que vous proposez restreindra la liberté de choix pour la personne âgée. De surcroît, vous placez en amont du dispositif l'obligation pour l'intéressé de satisfaire à une évaluation de ses compétences avant une intervention à domicile. Compte tenu de la situation actuelle, cela ne pourrait que constituer un frein à la mise en oeuvre de l'APA dans un premier temps.
Aussi, nous vous suggérons de retirer cet amendement et, à défaut, nous émettrons un avis défavorable, compte tenu du dispositif équilibré qui a été conçu au sein de la commission des affaires sociales.
Mme Paulette Guinchard-Kunstler, secrétaire d'Etat. Madame Dieulangard, je partage vos préoccupations, vos objectifs et votre proposition.
Quand on regarde les faits, on constate que c'est bien ce que nous avons fait depuis des années pour la petite enfance. En effet, on a offert réellement des dispositifs différents préservant le libre choix, qu'il s'agisse des dispositifs collectifs ou des dispositifs individuels. Dès lors, pourquoi ne pas réfléchir à un dispositif du même ordre pour les personnes âgées ? Pour la petite enfance, il existe en effet un dispositif d'agrément pour les assistantes maternelles à domicile. Cela permettrait de respecter le libre choix. Cela permettrait également d'offrir une qualité d'offre de service, de présence. Cela permettrait tout simplement de mettre en sécurité le personnel qui intervient, les familles et les personnes âgées.
Sur ce sujet, j'ai pris le temps de travailler avec la fédération des employeurs de personnel de maison. Ils sont, sur le fond, très favorables à cette idée. D'ailleurs, ils travaillent sur la mise en place d'un dispositif d'évaluation des compétences, de validation des acquis. Sur le terrain, depuis trois ans ou quatre ans, ils examinent les possibilités qui pourraient exister, en tenant compte de la qualité, du libre choix, y compris par un travail en réseau avec les associations de maintien à domicile.
Sur le principe, je suis favorable à votre proposition, tout en considérant qu'il faut veiller à une relative souplesse dans le décret car il s'agit d'un dispositif un peu lourd. Nous avons intérêt à examiner la manière pour être le plus proche possible de la reconnaissance de la qualité, tout en faisant en sorte que, sur le terrain, le dispositif soit relativement souple.
Aussi, le Gouvernement émet un avis favorable sur cet amendement.
M. le président. Je vais mettre aux voix l'amendement n° 60.
M. Paul Blanc. Je partage le point de vue de M. le rapporteur. Je ne reprendrai donc pas son argumentation.
Je voudrais tout de même faire part de mon étonnement. En effet, il n'a pas été question de formation initiale. Nous travaillons pour l'avenir. Je suis donc un peu surpris que ne soit pas pris en compte le fait que des jeunes ont besoin d'une formation, qui ne soit pas une formation suivant la formation initiale. En effet, on n'évoque pas ce qui pourrait être fait dans les lycées professionnels, par exemple, afin que, dès le départ, soit donnée une formation générale à des jeunes filles ou des jeunes gens en vue de leur permettre d'acquérir la formation nécessaire à l'exercice de cette profession qui est malheureusement appelée à se développer.
M. Michel Charasse. Je suis bien sûr très favorable à l'amendement de mon groupe. Toutefois, je voudrais dire à Mme le secrétaire d'Etat que, s'agissant des réglementations - et ce n'est absolument pas l'intention de mes collègues qui ont rédigé cet amendement - il faut faire très attention à ce qui concerne la notion de « compétences » ou les notions voisines. Beaucoup de personnes âgées sont en ville, mais, semble-t-il, un plus grand nombre encore à l'heure actuelle vivent à la campagne. Or, en milieu rural, il n'est pas toujours très facile de trouver des personnes pour s'en occuper. Et les jeunes urbains, à la sortie de l'école, n'ont pas tellement envie d'aller s'enterrer dans un « patelin » éloigné pour faire agent de service à domicile ou tierce personne ou autre. Par conséquent, mais cela n'appelle pas de débat entre nous, madame le secrétaire d'Etat, il ne faut pas non plus trop charger la barque.
N'oubliez pas que, voilà quelques années, on a voulu faire une distinction entre les femmes de ménage selon qu'elles étaient femmes de ménage ou ASEM, c'est-à-dire agents spécialisés des écoles maternelles. Moyennant quoi, aujourd'hui, on recrute des ASEM pratiquement sans condition de diplôme ou de formation. On les baptise simplement « ASEM » sans plus, parce que l'on s'est aperçu que dans beaucoup de communes rurales ce serait tout de même très compliqué et difficile d'aller plus loin.
Madame le secrétaire d'Etat, ce qui est très important, s'agissant des personnes âgées, quelquefois seules et fragiles, c'est que les gens aient l'aptitude plus que la compétence - parce que la compétence, c'est presque un mot qui conduit à un examen ou à un concours - et surtout qu'ils aient une bonne réputation et une bonne moralité.
M. Michel Charasse. Il faut faire très attention. En particulier, les organismes qui auront la charge de recommander le choix de tel ou tel, sans porter atteinte à la liberté de choix, devront tenir compte, assez largement ou essentiellement, non seulement, bien entendu, de l'aptitude, de la possibilité de faire ce qui doit être fait, mais aussi de la bonne réputation et de la bonne moralité. (Marques d'approbation sur plusieurs travées.)
Mme Marie-Madeleine Dieulangard. Je demande la parole.
Mme Marie-Madeleine Dieulangard. Nous n'avons bien sûr absolument pas l'intention de supprimer la possibilité de contrat de gré à gré dans le cadre de l'APA. Pour la sécurité des salariés, qui peuvent risquer « gros », y compris pour leur santé et pour leur équilibre, et, surtout, pour la sécurité des personnes âgées, nous considérons qu'il faut - et je souscris aux propos de M. Charasse - vérifier l'aptitude pour assumer une tâche auprès des personnes âgées.
Monsieur le président, tout en tenant compte de la prudence et de la progressivité dans ce dispositif de vérification des aptitudes que nous recommandent Mme le secrétaire d'Etat, je rectifie notre amendement en remplaçant les mots « ses compétences » par les mots « son aptitude ».
M. le président. Je suis donc saisi, d'un amendement n° 60 rectifié, présenté par M. Huguet, Mme Dieulangard, M. Cazeau, Mme Campion et les membres du groupe socialiste et apparentés, et tendant, après le premier alinéa du texte proposé par l'article 1er pour l'article L. 232-6 du code de l'action sociale et des familles, à insérer un alinéa ainsi rédigé :
« Le bénéficiaire de l'allocation personnalisée d'autonomie fait appel à un service d'aide à domicile agréé dans les conditions fixées à l'article L. 129-1 du code du travail ou à une tierce personne de son choix qui devra obligatoirement satisfaire à une évaluation de son aptitude selon des modalités fixées par décret. »
M. Alain Vasselle, rapporteur. Il s'agit d'un petit pas dans la bonne direction, madame Dieulangard. Je constate que vous avez tiré à chaud les enseignements des remarques tout à fait pertinentes de M. Charasse qui vous a dit oui, mais en accompagnant ce oui d'un certain nombre d'appels à la prudence s'agissant des décrets qui seront pris par le Gouvernement.
Cela étant, des questions demeurent quant à l'évaluation. Quel sera son coût ? Qui va l'assurer ? Qui en supportera le financement ? Beaucoup d'éléments sont renvoyés à un décret. Le nombre d'incertitudes est tel qu'il ne me semble pas sage d'adopter ce texte en l'état.
Nous comprenons le bien-fondé des objectifs, que nous partageons. En effet, s'agissant des objectifs, je n'ai pas dit autre chose que ce qu'a dit Mme le secrétaire d'Etat. Nous avons tous ici, sur toutes les travées, le même souci d'exigence quant au niveau de qualification, de compétences et d'aptitude des personnes qui interviennent à domicile.
Simplement, soyons pragmatiques. Il est vrai que la situation n'est pas la même, en termes d'offre de personnel, et donc de qualification et d'aptitude des personnels, dans un milieu urbain ou dans un milieu rural très profond, comme l'a dit très justement notre collègue Michel Charasse tout à l'heure. C'est pourquoi il importe de faire preuve, je le répète, de beaucoup de pragmatisme sur ce dossier.
M. Michel Charasse. De bon sens !
M. Alain Vasselle, rapporteur. Nous devons veiller à éviter tout dérapage préjudiciable à la personne âgée elle-même, voire à l'agent, et, sur ce point, je rejoins le point de vue que vous avez exprimé très clairement en commission des affaires sociales, madame Dieulangard. Par conséquent, si nous sommes d'accord sur les objectifs, il nous reste à nous entendre sur les modalités. Il nous faudra donc mettre à profit la commission mixte paritaire pour trouver un terrain d'entente et parfaire la rédaction du dispositif en vue d'avancer ensemble vers le même objectif.
La rédaction de l'amendement n° 60 rectifié ne me paraît pas satisfaisante, car elle comporte des incertitudes. J'en appelle donc à la grande sagesse du Sénat.
M. le président. Madame Dieulangard, l'amendement n° 60 rectifié est-il maintenu ?
Mme Marie-Madeleine Dieulangard. Oui, monsieur le président. Mais, si vous le permettez, je reprendrai le parallèle que vient d'établir Mme le secrétaire d'Etat avec les petits enfants, qui représentent aussi une population extrêmement dépendante. Des moyens, y compris financiers, ont été mobilisés pour permettre une prise en charge tout à fait intéressante et professionnelle de la dépendance des petits enfants. Je ne vois pas au nom de quoi on refuserait d'accorder les mêmes moyens à d'autres catégories de population, aussi dépendantes et sans doute aussi vulnérables, voire plus fragiles.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement sur l'amendement n° 60 rectifié ?
Mme Paulette Guinchard-Kunstler, secrétaire d'Etat. Je ferai deux remarques.
La première porte sur la rectification proposée par Mme Dieulangard. Effectivement, nous devons être le plus pragmatique possible sur ce point. Tout le monde est convaincu de la nécessité de mettre en place un dispositif permettant de faire évoluer les capacités et les compétences du salarié, et ce pour la personne âgée mais aussi pour le salarié lui-même.
J'ai bien entendu vos remarques, monsieur Charasse. Voilà quinze jours, j'étais à Toulouse : j'ai constaté que la chambre d'agriculture de ce secteur, tenant compte des particularités du milieu rural et de la difficulté qu'il y a parfois à trouver du personnel qualifié, est parvenue à mettre en place un dispositif permettant, en prenant en compte les capacités et les compétences d'un certain nombre de femmes, du secteur, de préparer ces dernières à intervenir auprès des personnes âgées.
Je n'ai aucune crainte : je sais le milieu rural - j'ai de bonnes raisons de l'affirmer - toujours prêt à innover et à trouver des solutions.
Quant au système de financement que vous posez, je rappellerai que tout employeur d'un salarié à domicile cotise à un fonds spécifique. Comme je l'ai dit tout à l'heure, la Fédération nationale des particuliers employeurs de personnel de maison a mis en place un dispositif qui permet réellement d'avancer vers un dispositif de validation. Je crois que ce sera un grand progrès. Nous avons, me semble-t-il, la responsabilité ensemble, y compris avec les fonds existants, de faire en sorte que ce que nous demandons pour la prise en charge du petit enfant puisse exister aussi pour la prise en charge de la personne âgée dépendante.
Vous verrez bien que, dans ces conditions, le libre choix des services et de la personne peut tenir compte de la réalité de terrain, du milieu rural, de la demande de la personne et, parfois, de la capacité de certains services et d'associations de maintien à domicile à offrir réellement un dispositif très solide qui intéressera aussi, me semble-t-il, les personnes âgées et leur famille.
Je mets aux voix l'amendement n° 60 rectifié, repoussé par la commission et accepté par le Gouvernement.
M. le président. Je suis maintenant saisi de deux amendements qui peuvent faire l'objet d'une discussion commune.
Par amendement n° 50, M. Branger propose de supprimer le deuxième alinéa du texte présenté par l'article 1er pour l'article L. 232-6 du code de l'action sociale et des familles.
Par amendement n° 74, MM. Fischer, Muzeau et les membres du groupe communiste républicain et citoyen proposent, dans le deuxième alinéa du texte présenté par l'article 1er pour l'article L. 232-6 du code de l'action sociale et des familles, après les mots : « rémunération d'un service », d'insérer le mot : « prestataire ».
La parole est à M. Branger, pour présenter l'amendement n° 50.
M. Jean-Guy Branger. Le deuxième alinéa du texte présenté par l'article 1er pour l'article L. 232-6 du code de l'action sociale et des familles va à l'encontre du libre choix. Si nous sommes trop directifs au stade de l'élaboration de la loi, le libre choix aura disparu sur le terrain, après la publication des décrets et des circulaires ! Je me méfie, car j'ai déjà connu de telles situations dans ma vie parlementaire antérieure. Je prends donc des précautions.
La liberté du bénéficiaire ne saurait être garantie sans qu'une notification de la possibilité de recourir à la tierce personne de son choix lui ait été faite clairement. La recommandation par l'équipe médico-sociale ne peut être que subsidiaire.
M. le président. La parole est à M. Muzeau, pour défendre l'amendement n° 74.
M. Roland Muzeau. Tirant toutes les conséquences des effets pervers engendrés par la PSD, qui a notamment conduit à privilégier, afin de minorer les coûts, le recours à des tierces personnes recrutées directement par les personnes dépendantes pour intervenir au domicile, érigeant de facto ces dernières en employeur alors qu'elles ne sont pas toujours à même d'en assumer les prérogatives et la responsabilité, le présent projet de loi envisage un certain nombre de pistes de nature à garantir la qualité de l'aide servie à domicile.
Pour s'assurer de la qualité et de la continuité du service, d'autant plus nécessaires lorsque la perte d'autonomie est importante, le dispositif instauré, tout en gardant la possibilité, contrairement aux arguments avancés par certains sénateurs, ainsi que par M. le rapporteur, qui le juge trop « directif », de respecter in fine la liberté de choix du bénéficiaire, incite à recourir à des associations de service aux personnes intervenant en mode prestataire ou en mode mandataire. Or, dans le cadre du service mandataire, la fonction employeur est exercée par le bénéficiaire de l'APA.
Par conséquent, nous proposons, par cet amendement, de préciser que la préférence est donnée au recours aux services prestataires pour les bénéficiaires de l'APA les plus dépendants.
M. le président. Quel est l'avis de la commission sur les amendements n°s 50 et 74 ?
M. Alain Vasselle, rapporteur. Ces deux amendements illustrent bien les deux extrêmes face auxquels nous nous trouvons : d'une part, l'amendement n° 50 tend à instaurer une plus grande liberté de choix, d'autre part, l'amendement n° 74 vise à rendre obligatoire l'appel au prestataire. Nous avons voulu retenir une position intermédiaire qui, à la fois, concilie le libre choix et s'assure de la qualification, de la compétence ou des aptitudes de la personne intervenant à domicile.
On pourrait toutefois se poser la question de savoir si les associations prestataires donnent toute garantie quant à la qualification professionnelle, aux aptitudes et aux compétences de leurs agents visés.
Le fait d'être salarié d'une association prestataire assure-t-il toutes les garanties ?
M. Michel Charasse. Non !
M. Alain Vasselle, rapporteur. Est-ce uniquement lorsque vous procédez à un recrutement de gré à gré qu'il faut veiller à l'évaluation, estimer les compétences et les aptitudes et mettre en place un dispositif sanctionné financièrement ? Cette hypothèse vise le cas où la personne âgée a exprimé de façon expresse qu'elle ne voulait pas faire appel au prestataire recommandé par le plan d'aide, mais qu'elle préférait les services de la personne de son choix qu'elle connaît bien, qui habite son village, qui a des aptitudes et qu'elle considère tout à fait compétente pour répondre à ses besoins dans la situation de dépendance qui est la sienne.
Monsieur Branger, je vous indique que la commission, dans son amendement n° 7, demande la suppression du dernier alinéa du texte proposé par l'article 1er pour l'article L. 232-6 du code précité, qui prévoit la pénalisation financière de la personne qui ferait le libre choix de son aide à domicile. Elle va donc dans le sens de votre préoccupation.
Quant au souci exprimé par M. Fischer dans l'amendement n° 74, il n'est pas satisfait en tant que tel par ce texte, mais il le sera par des dispositions ultérieures qui visent à instaurer le suivi de la personne âgée par l'équipe médico-sociale, laquelle veillera à ce que l'intervenant à domicile ait toutes les aptitudes pour satisfaire les besoins liés à la dépendance de la personne âgée.
C'est la raison pour laquelle, mes chers collègues, je vous propose de retirer l'un et l'autre votre amendement au profit de l'amendement de la commission, texte équilibré qui permet de concilier vos deux objectifs.
M. Paul Blanc. In medio stat virtus !
Mme Paulette Guinchard-Kunstler, secrétaire d'Etat. C'est bien toute la question de la difficile organisation de la prise en charge à domicile que posent ces deux amendements.
Il me semblait que la proposition de Mme Dieulangard permettait réellement, tout en préservant le libre choix, de répondre non seulement à la demande d'un certain nombre de familles et de personnes âgées, mais, en même temps, de garder un objectif de qualité.
Si nous voulons concrètement, sur le terrain, organiser un maintien à domicile solide, si nous voulons également aider les associations à élargir l'ensemble des dispositifs de prestations, comme la loi le permet, il faut trouver le bon équilibre. Or, ce dernier me paraît atteint avec le coup de pouce donné aux associations de maintien à domicile. En même temps, ces dernières seront aidées à se restructurer par le biais du fonds de modernisation.
Je maintiens que le dispositif prévu par le projet de loi permet de trouver un bon équilibre entre libre choix, qualité du service et nécessité d'une évolution, y compris des conditions de travail.
Si, dans certains secteurs - M. Charasse en parlait tout à l'heure - comme le secteur rural l'embauche directe peut constituer une solution, il faut cependant se rendre compte que, pour les salariés, le dispositif de l'association prestataire est quand même meilleur en termes de sécurité.
C'est pourquoi je maintiens que les mesures proposées dans le projet de loi sont préférables à un dispositif qui lie de façon trop forte au système prestataire ou qui privilégie uniquement le libre choix, ce qui me semble aussi dangereux. Dans ces conditions, vous comprendrez que le Gouvernement ne soit pas favorable à ces deux amendements.
M. le président. Monsieur Branger, maintenez-vous l'amendement n° 50 ?
M. Jean-Guy Branger. Sous le bénéfice des explications de M. Vasselle, je le retire, monsieur le président.
M. le président. L'amendement n° 50 est retiré.
Monsieur Muzeau, maintenez-vous l'amendement n° 74 ?
M. Roland Muzeau. Oui, monsieur le président.
Je mets aux voix l'amendement n° 74, repoussé par la commission et par le Gouvernement.
M. le président. Par amendement n° 7, M. Vasselle, au nom de la commission des affaires sociales, propose de supprimer le dernier alinéa du texte présenté par l'article 1er pour l'article L. 232-6 du code de l'action sociale et des familles.
M. Alain Vasselle, rapporteur. J'ai déjà défendu ce texte lors de la présentation des amendements précédents, monsieur le président.
Mme Paulette Guinchard-Kunstler, secrétaire d'Etat. Le Gouvernement est défavorable à l'amendement n° 7, et ce pour deux raisons.
Tout d'abord, il est nécessaire de structurer et de professionnaliser l'ensemble du dispositif ; il serait vraiment dommage, à mon avis, de ne pas accorder à un moment donné la reconnaissance le fonds de modernisation va d'ailleurs aller dans ce sens.
Par ailleurs, la disposition que tend à supprimer l'amendement n° 7 est l'un des moyens devant permettre aux salariés d'être dans des conditions de travail qui me semblent le minimum requis à faire évoluer.
Je mets aux voix, ainsi modifié, le texte proposé pour l'article L. 232-6 du code de l'action sociale et des familles.
ARTICLE L. 232-7 DU CODE DE L'ACTION SOCIALE

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